Wortbedeutung und Rechtserkenntnis: Entwickelt an Hand einer Studie zum Verhältnis von verfassungskonformer Auslegung und Analogie [1 ed.] 9783428444403, 9783428044405

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PETER

SCHIFFAUER

Wortbedeutung und Rechtserkenntnis

Schriften zur

Rechtstheorie

Heft 85

Wortbedeutung und Rechtserkenntnis E n t w i c k e l t an H a n d e i n e r S t u d i e zum V e r h ä l t n i s von v e r f a s s u n g s k o n f o r m e r Auslegung u n d A n a l o g i e

Von Peter Schiffauer

D U N C K E R

&

H U M B L O T

/

B E R L I N

Alle Rechte vorbehalten © 1979 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1979 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin 65 Printed in Germany ISBN 3 428 04440 1

Daher muß man dem Gemeinsamen folgen. Obgleich aber der Logos allem gemeinsam ist, leben doch die vielen, als ob sie eigene Denkkraft hätten. Heraklit,

fragmentum 2

Vorwort Das Manuskript dieser Arbeit wurde i m Herbst 1977 abgeschlossen. Es hat i m Sommersemester 1978 dem Fachbereich Rechtswissenschaft der Ludwig-Maximilians-Universität München als Dissertation vorgelegen. A n dieser Stelle möchte ich allen Dank sagen, die mich bei dieser A r beit unterstützt haben, insbesondere Herrn Prof. Dr. Claus-Wilhelm Canaris, München, der die Arbeit betreut hat, Herrn Prof. Dr. Günther Grasmann, Würzburg, von dem ich den Denkanstoß zur Beschäftigung m i t diesem Fragenkreis erhalten habe, Herrn Prof. Dr. Johannes Broermann, der die Arbeit i n sein Verlagsprogramm aufgenommen hat, und meinen Eltern, die m i r jede notwendige Hilfe gewährten. Bonn, i m Juni 1979

Peter Schiffauer

Inhaltsverzeichnis 0. Überblick über den Gedankengang

15

I . Praktische Problemfixierung 1. Der B a d e k u r - F a l l

23

2. Die Schmerzensgeld-Rechtsprechung

25

I I . Theoretische Problemfixierung Verfassungskonforme Auslegung und Analogie aus der Sicht der juristischen Methodenlehre 1. Verfassungskonforme Auslegung 1.1. Relevanz des Streits von subjektiver u n d objektiver gungslehre 1.2. Fallgruppen verfassungskonformer Auslegung 2. Analogie

28 Ausle-

29 30 32

2.1. Der logische Aspekt des Analogieproblems

33

2.2. Der rechtliche Aspekt des Analogieproblems

34

2.3. Die Grenze des möglichen Wortsinns

36

2.4. Andere Abgrenzungskriterien

38

2.5. Problemformulierung

39

I I I . Verfassungskonforme Auslegung und Analogie in der Rechtsprechung 1. Die Verwendung der Ausdrücke „Auslegung" u n d „Analogie"

41

1.1. „Verfassungskonforme Auslegung" 1.1.1. Normale Verwendung 1.1.2. Abweichende Verwendungsweisen 1.1.3. Z u r Begründungsfunktion

41 41 43 44

1.2. Analogie 1.2.1. Normale Verwendung

44 44

10

Inhaltsverzeichnis 1.2.2. Einzelanalogie u n d Gesamtanalogie

46

1.2.3. Abweichende Verwendungsarten

48

1.2.4. Z u r Begründungsfunktion

50

1.3. Z u m Verhältnis von verfassungskonformer Auslegung u n d A n a logie

50

2. Die Wortbedeutung — problematisches Abgrenzungskriterium i n der Rechtspraxis

50

2.1. Sprachlich gleichmögliche Verwendungsweisen gesetzlicher Begriffe

52

2.1.1. Vermögensschäden (§ 253 BGB)

52

2.1.2. Sache (§ 99 BGB)

53

2.1.3. Urkunde (§267 StGB)

54

2.1.4. Bekanntgabe

55

2.1.5. Sonderfall

56

2.1.6. Zusammenfassung

57

2.2. Verwendungsweisen gesetzlicher Begriffe, die scheinbar Grenze des möglichen Wortsinns überschreiten 2.2.1. Der nachbarrechtliche Ausgleichsanspruch Satz 2 BGB) 2.2.2. Einkommen aus unselbständiger A r b e i t 2.2.3. 2.2.4. 2.2.5. 2.2.6.

(§906

die

Abs. 2

Partei (§ 18 PartG) Herrschendes Unternehmen (§ 17 A k t G ) U r t e i l u n d Beschluß Zusammenfassung

2.3. Scheinbare Sprachwidrigkeit weisen gesetzlicher Begriffe

von einengenden

57 57 58 59 60 61 61

Verwendungs-

62

2.3.1. Einleiten (§ 22 WHG)

62

2.3.2. Drei-Tage-Frist (§ 61 PersVG)

62

2.3.3. Fahrlässige Mitverursachung des Todes eines Selbstmörders (§ 222 StGB)

63

2.3.4. Zusammenfassung

63

2.4. Sprachwidrigkeit abweichender Verwendungsweisen

64

2.4.1. Schweigen des Gesetzes

64

2.4.2. Präziser Gebrauch von Worten der Umgangssprache

64

2.4.3. Abgrenzungsbegriffe

65

2.4.4. Beziehungswörter

65

2.4.5. Bestimmung des Anwendungsbereichs einer N o r m 2.4.5.1. Bestimmung durch den Gesetzestext 2.4.5.2. Bestimmung durch dogmatische Sätze 2.4.5.3. Grenze der Leistungsfähigkeit von Regelungen des Anwendungsbereiches

66 66 67

2.5. Zusammenfassung

67 69

Inhaltsverzeichnis I V . Rechtserkenntnis und Sprache 1. Kritische Reflexion der Rechtspraxis i m Licht v o n Logik, Semantik u n d Sprachphilosophie

71

1.1. Die Bedeutung u n d der Wortsinn

71

1.2. Der Begriff als Bedeutungsträger

74

1.3. Die Lehre v o m Typus

76

1.4. Die Sprachkritik Wittgensteins

80

1.4.1. Die Gegenstandstheorie der Bedeutung

80

1.4.2. Die K r i t i k der Gegenstandstheorie

80

1.4.3. Wie ist nach Wittgenstein

85

Sprache sinnvoll

1.4.4. A n w e n d u n g auf juristische Probleme 2. Die Entscheidung f ü r die pragmatische Bedeutungstheorie

87 89

2.1. Die Bedeutungstheorie als Paradigma der Rechtswissenschaft ..

89

2.2. Die Konsequenzen der traditionellen Bedeutungstheorie i n der Jurisprudenz

95

2.3. Die Leistungsfähigkeit einer pragmatischen Bedeutungstheorie .

96

2.3.1. Methodische Probleme werden k l a r e r 2.3.1.1. Rechtstechnische Begriffe 2.3.1.2. Teleologisches Moment der Auslegung (Wertwörter) 2.3.1.3. Logisch-systematischer Status der Wortsinngrenze

96 96 98 101

2.3.2. Leistungsfähigkeit des pragmatischen Paradigmas bei der K l ä r u n g juristischer Zweifelsfragen 2.3.2.1. Z u r Abgrenzung von Auslegung u n d Analogie . . . . 2.3.2.2. Z u r Begründung von ethischen Normen (Werturteilen) 2.3.3. Probleme bei der Einführung des neuen Paradigmas 2.3.3.1. Probleme der Rechtstheorie 2.3.3.2. Das Unsicherheitsproblem 2.3.3.3. Das Legitimationsproblem 2.3.3.4. Wissenschaftscharakter der Jurisprudenz 2.4. Die Engagement-Implikation 2.4.1. Streben nach objektiver Erkenntnis u n d politischer K o n servativismus 2.4.2. Perspektive eines freiheitlich-kritischen Juristen

102 102 104 118 118 129 130 131 132 132 133

V. Die Entfaltung des pragmatischen Paradigmas in der Methodenlehre 1. Die Auflösung des semantischen Problems 1.1. Rekapitulation u n d genauere Begründung

134 134

12

Inhaltsverzeichnis 1.1.1. Sprachphilosophische Begründung

135

1.1.2. Neuformulierung des Abgrenzungsproblems

137

1.2. Z u r Lehre v o m Typus

138

1.2.1. Ubereinstimmende Ablehnung der Grenze des möglichen Wortsinns

138

1.2.2. Charakteristik der Typuslehre

138

1.2.3. Stellungnahme

139

1.2.4. Bedeutung der Typuslehre f ü r die Themafrage

140

1.3. Geltung von Regeln 1.3.1. Der Regelplatonismus

141 141

1.3.2. Der Regelskeptizismus

142

1.3.3. Der pragmatische Regelbegriff

143

1.3.4. Juristische Regeln 1.3.4.1. Primäre u n d sekundäre Regeln 1.3.4.2. Sprachliche u n d vorsprachliche Regeln 1.3.4.3. Normale u n d ideale Sprache

144 144 146 147

1.4. Der Sinnbegriff 2. Die Differenzierungsebene der Abgrenzung

149 154

2.1. Die methodologische Fragestellung

154

2.2. Die rechtsphilosophische Fragestellung

154

2.3. Die verfassungsrechtliche Fragestellung

155

3. Rechtsantoendungf u n d Rechtsfortbildung 3.1. A n k n ü p f u n g an die Lehre v o m inneren u n d äußeren System ..

155 156

3.1.1. Kurze Übersicht

156

3.1.2. Die pragmatische Transformation des inneren Systems . . .

157

3.1.3. Die Erweiterung des äußeren Systems

158

3.1.4. „Logisches" System

159

3.1.5. Zusammenfassung

160

3.2. Entscheidung i m äußeren System

161

3.2.1. Semantische Spielräume

161

3.2.2. Die Entscheidungsalternativen 3.2.2.1. Positiver, negativer u n d neutraler Bereich 3.2.2.2. Offenheit der Bereiche 3.2.2.3. Der Prozeß semantischer Entscheidungen

163 163 164 165

3.2.3. Die Möglichkeiten semantischer Entscheidungen 3.2.3.1. Vorverständnis i m Positivbereich 3.2.3.2. Vorverständnis i m Negativbereich

167 168 170

Inhaltsverzeichnis 3.2.3.3. Vorverständnis i m Neutralbereich

172

3.2.3.4. Allgemeines Strukturschema

174

3.2.4. Einzelne Aspekte von A n w e n d u n g (A) u n d F o r t b i l d u n g (A)

176

3.2.5. Entscheidungskriterien

178

3.3. Entscheidung i m inneren System

181

3.3.1. Wissenschaftliches System

181

3.3.2. Die Elemente des inneren Systems 3.3.2.1. Sinn-Ansagen i n richterlichen gründungen 3.3.2.2. Die Grundbegriffe

182 Entscheidungsbe-

3.3.3. Das Systemkriterium Werteinheit 3.3.3.1. Vergleich von Sinnansagen 3.3.3.2. Die Einheit der Sinnansagen 3.3.3.3. A n w e n d u n g u n d Fortbildung zum inneren System (Präzisierung) 3.4. Die K o n s t i t u t i o n von Sinn-Ansagen — V e r m i t t l u n g von innerem u n d äußerem System

183 192 194 195 197 198 199

3.4.1. Intuitives Sinn verstehen — der dunkle P u n k t traditioneller Hermeneutik

199

3.4.2. Erste Ansage von Sinn —- der Grundfall

200

3.4.3. Sinnansagen über den Grundfall

201

3.4.4. Phase der Problematisierung

202

3.4.5. Die Sinn-Entscheidung

202

3.5. Rechtsanwendung u n d Rechisfortbildung

204

4. Gesetz u n d Recht 4.1. Die scheinbare Austauschbarkeit Auslegung u n d Analogie

205 von

verfassungskonformer

205

4.1.1. Pflegekindschaftsverhältnis

206

4.1.2. Gemeingebrauch

207

4.1.3. Kranzgeld

208

4.2. Das Legitimationsproblem

209

4.3. Die Legitimation der verfassungskonformen Auslegung aus dem Verfassungsprinzip

211

4.4. Legitimation der Analogie aus Gesetzesplan u n d Rechtsprinzip

213

4.5. Verhältnis des Legitimationsverfahrens bei verfassungskonformer Auslegung u n d Analogie

214

5. Rechtserkenntnis u n d Rechtspolitik 5.1. Ungeeignete Abgrenzungskriterien 5.1.1. Der Allgemeinheitsgrad der Entscheidung

215 217 217

14

Inhaltsverzeichnis 5.1.2. Gesetzliche Rechtsfortbildungsverbote

217

5.1.3. Ungeschriebene Rechtsfortbildungsverbote 5.1.3.1. Einbeziehung i n begünstigende Regelung 5.1.3.2. Gesetzgeberische Tätigkeit i n Vorbereitung 5.1.3.3. Die Schwere des Eingriffs 5.1.3.4. W a h r u n g rechtlichen Besitzstands

219 219 219 222 223

5.1.4. Prinzipien der Rechtsfortbildung 5.1.4.1. Das Prinzip der Haushaltsneutralität 5.1.4.2. Rechtstechnische Regelung u n d Rechtsproblem . . . .

223 224 224

5.2. Das gesetzgeberische Ermessen bei Auslegung u n d Lückenfüllung

226

5.2.1. Grundsätzliches — die Staatsangehörigkeitsentscheidung .

227

5.2.2. Gesetzgeberisches Ermessen bei Analogie — Tarifbindung nach Auflösung einer Tarifvertragspartei

229

5.2.3. Inanspruchnahme gesetzgeberischen Ermessens durch die Rechtsprechung

230

5.2.4. Gegenüberstellung vergleichbarer Fallgruppen 5.2.4.1. Steuerrecht —• Freibetrag 5.2.4.2. Sozialrecht — Witwenrente 5.2.4.3. Arbeitsrecht — Mutterschutz / Wettbewerbsverbote 5.2.4.4. Besonderes Verwaltungsrecht — Güterfernverkehr 5.2.4.5. Verfassungsrecht — Parteifinanzierung

231 231 232 234 240 241

5.3. Das gesetzgeberische Ermessen als Schranke richterlicher V e r fassungskonkretisierung

243

5.3.1. Hochschulrecht

243

5.3.2. Schwangerschaftsabbruch

245

5.4. Rechtserkenntnis u n d Rechtspolitik aus der Sicht einer diskursiven Theorie der Rechtserkenntnis 5.4.1. Idealtypische Unterscheidung 5.4.2. Notwendige Einschränkung 5.4.3. Die Grenzen von verfassungskonformer Analogie

246 296 248

Auslegung u n d

5.4.4. Rechtssicherheit

251 252

V I . Zusammenfassung und zentrale Thesen

259

Literaturverzeichnis

259

Ο. Überblick über den Gedankengang Was t u n w i r eigentlich? Wie gelangt man vom Text des Gesetzes zu einer Entscheidung i m Einzelfall? Nach welchem Maßstab kann die Richtigkeit einer juristischen Entscheidung beurteilt werden? Fragen dieser A r t haben den Stand der Juristen schon immer bewegt. Es gibt viele Versuche einer Antwort. Keiner überzeugt völlig. Es besteht eine allgemeine Überzeugung, daß die Methode juristischer Arbeit nicht als Algorithmus, als vollständiges System von Regeln formuliert werden kann, bei deren Befolgung man notwendigerweise zum richtigen Ergebnis gelangt. Darin besteht auch das Problem für Lernende wie für Lehrende: Juristische Methode kann nicht i n derselben Weise erlernt werden wie Differentialrechnung. Die vorliegende Arbeit sucht auf ihre Weise einen Beitrag zu diesem Problem zu liefern: von der Praxis her. Dazu war zunächst notwendig, ein konkretes Problem zu formulieren, das die Entwicklung des Gedankengangs ermöglicht und das i n der juristischen Praxis häufig genug vorkommt, um die Praxis-Relevanz der Untersuchung zu sichern. Das Verhältnis von verfassungskonformer Auslegung und Analogie schien ein geeigneter Ausgangspunkt. Einerseits handelt es sich hier u m ein altbekanntes Abgrenzungpproblem, so daß der Bezug zur Tradition der Methodenlehre ohne Schwierigkeiten hergestellt werden kann. Andererseits erweist sich diese Abgrenzung i n gerichtlicher Praxis immer wieder als problematisch. Die beiden ersten Abschnitte der Arbeit ( I I und III) beschäftigen sich m i t den Abgrenzungsvorschlägen der Methodenlehre und den Problemen der gerichtlichen Praxis. Die i n der Methodenlehre herrschenden Strömungen stimmen darin überein, daß zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung eine trennscharfe Grenze besteht, markiert durch das Postulat einer Grenze des möglichen Wortsinns. Die Gegenmeinung, die dieses Postulat ablehnt („alle Rechtsfindung ist analogisch"), findet auf der semantischen Ebene keinen Maßstab, u m nach der Strenge der Gesetzesbindung differenzieren zu können. Die Problematik der Arbeit w i r d nur sichtbar auf dem

16

Überblick über den Gedankengang

Hintergrund der herrschenden Methodenlehre: Verfassungskonforme Auslegung meint den äußersten Bereich der Auslegung innerhalb des möglichen Wortsinns; Analogie steht für die erste Stufe der Rechtsfortbildung. Eine willkürlich ausgewählte Stichprobe von obergerichtlichen Entscheidungen, die einen Bezug zu der angesprochenen Problematik aufwiesen, führte zu folgendem Ergebnis: I n einigen Fällen kann man genau angeben, wo die Grenze für die Anwendung eines bestimmten Tatbestandsmerkmals liegt. I n der Mehrzahl der Fälle kann eine solche Grenze nur durch — innerhalb eines bestimmten Bereichs — w i l l k ü r liche Festlegung angegeben werden. Obwohl nach der Methodenlehre für jedes Wort eine äußerste Grenze möglichen Sinns existiert, kann diese i n der Entscheidungspraxis nur i n einigen wenigen Fällen ausgewiesen werden. Dieser Widerspruch fordert eine nähere Untersuchung der i n der herkömmlichen Methodenlehre zu Grunde gelegten Theorie der Wortbedeutung heraus (Abschnitt IV). Die von der juristischen Hermeneutik vertretene Spielart der „aristotelischen Bedeutungstheorie" erklärt den Sinn eines Wortes als Relation des sprachlichen Zeichens auf eine außersprachliche, objektive Entität, eine „Sache", einen „Gegenstand". Die Grenze des Wortsinns ist dann überschritten, wenn die Wortverwendung der „Sache" nicht mehr entspricht. Wann das der Fall ist, kann nicht nach einem objektiven K r i t e r i u m entschieden werden. Dazu müßte ein unmittelbarer Vergleich zwischen Wort und „Sache" möglich sein. Daß dieser ausgeschlossen ist, ergibt sich unmittelbar aus dem theoretischen Modell: Die Worte der Sprache und die außersprachlichen „Sachen" gehören quasi zwei verschiedenen Welten an; die ersteren der gegenständlichen W i r k lichkeit, die letzteren der Welt der objektiv-idealen Gegenstände. K a n n kein K r i t e r i u m zur Bestimmung der Grenze des möglichen Wortsinns formuliert werden, so sind über ihre Festlegung Meinungen möglich, prinzipiell unbegrenzt viele. Das theoretische Postulat einer objektiven Grenze des möglichen Wortsinns impliziert also die unbegrenzte Vielfalt praktischer Meinungen über ihren Ort. Dies Ergebnis erscheint unbefriedigend, weil nach diesem theoretischen Modell rationale Diskussion dort am Ende zu sein scheint, wo sie i n juristischer Praxis gerade erst ansetzt. Einen Ausweg aus diesem Dilemma verspricht die Sprachphilosophie des späten Wittgenstein: Unter Verzicht auf theoretische Entitäten erklärt Wittgenstein die Bedeutung der Worte der normalen Sprache m i t der Verwobenheit von Sprachgebrauch und Lebenspraxis nach dem Modell des Sprachspiels als einer Einheit von Sprachgebrauch, Lebensform und Welterschließung.

Überblick über den Gedankengang

Nach Wittgenstein erfährt man die Bedeutung eines Wortes, indem man seinen Gebrauch i n der Sprache erforscht. A u f diese Weise erlernt man die Regeln für die Verwendung eines Wortes, kann über richtige und falsche Verwendung entscheiden, ohne daß ein Rückgriff auf objektive Gegenstände nötig ist. Stellt man die Wittgensteinsche Lehre der Aristotelischen gegenüber, so kann man nicht feststellen, daß die eine durch die andere widerlegt ist. Es scheint sich insoweit u m inkommensurable, i n sich konsistente Systeme zu handeln. Für rechtswissenschaftliche Erkenntnis, für rechtliche Geltung überhaupt, erweist sich die zugrundegelegte Bedeutungstheorie i n einer Weise als fundamental, daß der Ubergang von der Aristotelischen zur Wittgensteinschen Bedeutungstheorie als Paradigmenwechsel gedeutet werden muß. Das bedeutet, daß die Entscheidung für die eine oder andere Bedeutungstheorie nicht mehr theoretischwissenschaftlich nach objektiven Kriterien erfolgen kann, sondern nur pragmatisch auf Grund eines Leistungsvergleichs der konkurrierenden Modelle. I m gegenwärtigen Stand der Rechtswissenschaft ist ein Paradigmenwechsel — zumindest als Gedankenexperiment — gerechtfertigt, weil sich hierdurch Lösungsmöglichekiten für Fragen andeuten, die auf der Grundlage des traditionellen Paradigmas als unlösbar erkannt sind und weil die bisher erarbeiteten Ergebnisse der Rechtswissenschaft auf der Grundlage des neuen Paradigmas ohne Schwierigkeiten rekonstruiert werden können. Eine der Stärken des Wittgensteinschen Modells ist, daß sich normative Geltung als Institut unserer kommunikativen Lebensform aus bestimmten Typen von Sprechakten ohne Schwierigkeiten begründen läßt. Geltungsgrund w i r d der „kritische" Konsens, der sich vom faktischen dadurch abhebt, daß er auch die Zustimmung aller nicht genügen läßt, sondern erst am infinitesimalen Ende eines idealen Diskurses steht. Nicht auf die Mehrheitsverhältnisse der Meinungen kommt es an, sondern darauf, daß die Sache i m Diskurs genügend weit vorangetrieben und verhandelt ist. Allemal bleibt aber juristisches Urteilen ein gewagter Vorgriff auf das nicht einholbare Ergebnis des unabschließbaren Diskurses. Rechtliche Geltung ist somit nicht objektiv, sondern intersubjektiv begründet. I n Abschnitt (V) der Arbeit w i r d die Abgrenzung von verfassungskonformer Auslegung und Analogie auf der Grundlage des neuen Paradigmas entwickelt. Das K r i t e r i u m der Grenze des möglichen Wortsinns erweist sich als sinnlos vom Ausgangspunkt einer Sprachphilosophie, die die Bedeutung der Wörter nach ihrem von Regeln geleiteten Gebrauch i n der Sprache bestimmt. 2 Schiffauer

18

Überblick über den Gedankengang

Für die Unterscheidung von Rechtsanwendung und Rechtsfortbildung ist eine Differenzierung notwendig. Das Verstehen des Gesetzes erfolgt mindestens auf zwei Ebenen: der der Anwendung semantischer Regeln und der der Verständigung über möglichen normativen Sinn. Diese beiden Ebenen juristischen Verstehens können i n Bezug gesetzt werden zu der herkömmlichen Unterscheidung von „innerem" und „äußerem" System. Der Begriff der Anwendung w i r d dann jeweils neu formuliert und präzisiert i n Bezug auf das äußere und das innere System. Dazu müssen die Elemente des inneren und des äußeren Systems bestimmt werden. Das äußere System kann als Komplex anerkannter semantischer Regeln gedeutet werden; das innere System als Komplex anerkannter Wertentscheidungen. Beide Systeme sind offen, d. h. weder erfassen semantische Regeln jede mögliche Lebenssituation, noch sind Wertentscheidungen ein für allemal fixiert. Rechtserkenntnis erweist sich so als Produkt zweier komplementärer unterschiedlicher Typen von Diskursen. Soweit auf anerkannte semantische Regeln oder Wertentscheidungen zurückgegriffen wird, handelt es sich u m den Typ des regelgeleiteten (regelkonstituierten) Diskurses. Durch den Nachweis eines Regelverstoßes kann hier ein Ergebnis als falsch ausgewiesen werden. I m Bereich der Offenheit semantischer Regeln und bei Wertungen, um deren Anerkennung noch gerungen wird, handelt es sich u m den Typ des regelschaffenden (regelkonstituierenden) Diskurses, i n dem eine wie immer gewagte Entscheidung am Ende gefordert ist. Beide Diskurstypen sind dabei nicht durch ein objektives K r i t e r i u m getrennt: Welche semantischen Regeln, welche Wertentscheidungen anerkannt sind, kann seinerseits nur i m regelkonstitutiven Diskurs festgestellt werden. Regelgeleitetes Anwenden und Verständigung über erst zu schaffende Regeln sind i n der Rechtsfindung untrennbar verwoben. I m Abschnitt (V1.) w i r d die für die Entwicklung des Gedankenganges notwendige begriffliche Grundlage erarbeitet. Die Entwicklung der Elemente des äußeren Systems erfolgt i n Anlehnung an die Theorie der semantischen Regeln (V 3.2.). Die Elemente des inneren Systems werden bei der Analyse gerichtlicher Entscheidungen exemplarisch entwickelt. (V 3.3.) Den Abschluß der Untersuchung bildet die Frage, wie das Verhältnis von Gesetz und Recht (V4.) und das Verhältnis von Rechtserkenntnis und Rechtspolitik (V 5.) auf der Basis des neuen Paradigmas bestimmt werden muß. Die konkreten Fragestellungen werden jeweils an Hand von Beispielen aus der Entscheidungjspraxis entwickelt. Rechtliche Geltung w i r d nicht angesiedelt auf der Ebene objektividealer Gegenstände, sondern auf der Ebene intersubjektiver Verständigung. Die Wahrheit des Rechts erweist sich als die Verpflichtung aller

Überblick über den Gedankengang

auf die Idee der diskursiven Einlösbarkeit erhobener normativer Geltungsansprüche. Die Denkform des Sollens fordert die ständige Dynam i k des Rechts als K r i t i k : K r i t i k gesellschaftlicher Wirklichkeit, K r i t i k des Faktischen. Das positive Gesetz bestimmt das Thema des rechtlichen Diskurses, streckt logisch-syntaktisch und semantisch den Rahmen für mögliche Verständigung über normativen Sinn. Das Gesetz steht so am Anfang, Recht am infinitesimalen Ende des rechtlichen Diskurses. Die Leistungsfähigkeit des neuen Paradigmas erweist sich schließlich bei der Abgrenzung von Rechtserkenntnis und Rechtspolitik. Die Erörterung einer Reihe von Beispielen aus der Rechtspraxis zeigt, daß die traditionellen Kategorien der Methodenlehre kein objektives K r i t e r i u m für diese Abgrenzung liefern können. Der Begriff des gesetzgeberischen Ermessens kann nicht präzisiert werden. Rechtserkenntnis kann von rechtspolitischer Entscheidung nur abgehoben werden durch Bezug auf das „Wie" des Zustandekommens des normativen Gehalts. Für Rechtserkenntnis typisch ist der Konsens, die mögliche Zustimmung am Ende des Diskurses, wenn die Sache „ausdiskutiert" ist. Für rechtspolitische Entscheidung typisch ist der Abbruch des Diskurses durch institutionalisierten Mehrheitsbeschluß. I m Abschnitt (VI) findet sich eine Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse der Untersuchung i n Form von zehn Thesen. M i t diesem Themenkreis zusammenhängende Fragen sind i n allen Bereichen der juristischen Literatur und an den verschiedensten Stellen behandelt worden. Die Arbeit konnte daher von vornherein nicht den Anspruch auf Vollständigkeit erheben. I h r Anliegen war vielmehr, eine bestimmte, vor allem i n der juristischen Praxis bedeutsame Methodenkonzeption herauszuarbeiten, u m dann i n kritischer Auseinandersetzung zu i h r und zu der Entscheidungspraxis i n einem „Sprung nach vorn" einen Neu-Entwurf zu wagen. Aus demselben Grund scheint es m i r nicht angebracht, auf eine Reihe bedeutsamer Neuerscheinungen einzugehen. Genannt seien hier beispielsweise Clemens Ch., Strukturen juristischer Argumentation (1977) Hof mann H., Legitimität und Rechtsgeltung (1977) Kunz K . L., Die analytische Rechtstheorie ohne Recht (1977) Suhr D., Die kognitiv-praktische Situation (1977) Westermann Ch., Argumentationen und Begründungen i n der Ethik und Rechtslehre (1977) Diese Arbeiten waren m i r erst nach Absehluß des Manuskripts zugänglich. Eine ernsthafte Auseinandersetzung würde eine eigenständige

20

Überblick über den Gedankengang

Untersuchung erfordern, die die neueren rechtstheoretischen Ansätze i n einem theoretischen und praktischen Leistungsvergleich gegenüberstellt. I n dieser Arbeit könnten allenfalls einzelne Bezugnahmen erfolgen. A u f diese w i l l ich aber deshalb verzichten, w e i l die Gefahr von Sinnverzerrungen, wenn einzelne Elemente eines theoretischen Modells von der Gesamtkonzeption isoliert auf ein anderes bezogen werden, größer ist als der wissenschaftliche Ertrag. I m Bewußtsein dieser Schwäche ziehe ich es vor, meine Überlegungen den genannten zunächst unvermittelt zur Seite zu stellen, um die K r i t i k einem systematischen und für weitere Arbeiten grundlegenden Theorievergleich zu überlassen. Ähnliches gilt für den „Dogmatischen Teil" von Fikentschers gleichender Methodenlehre 1 .

ver-

Inhaltliche Vollständigkeit und theoretisches Niveau verbieten, das Werk an Hand einiger herausgegriffener Gesichtspunkte zu diskutieren. Kritische Auseinandersetzung müßte allererst die theoretische Gesamtkonzeption rekonstruieren und dann einen Modus finden, nach dem Fikentschers Entwurf mit anderen Methodenlehren verglichen werden kann. A n Hand einiger fundamentaler Bestimmungen kann man jedoch sehen, daß Fikentschers Methodenlehre i m Grundsatz als neue Alternative einer ideal-objektiven Konzeption zu verstehen ist: „Recht ist gedachte Gerechtigkeit" (S. 6), „Gerechtigkeitsidee (als Ziel) und Denken (als M i t t e l zur Annäherung an das Ziel)" (S. 6) sind die Grundbestimmungen der Rechtsfindung. Rechtsprinzipien werden aufgefaßt als „gewisse Gruppen von Gesichtspunkten der Sach- und Gleichgerechtigkeit, die sich zu einer gedanklichen Einheit zusammenfassen lassen" (S. 272). Wie herkömmliche Hermeneutik denkt Fikentscher i n geistigen Einheiten (Entitäten). Doch weicht seine „Vier-Elemente-Lehre" der Rechtsbildung erheblich von jener ab. Er unterscheidet zwei philosophische und zwei methodologische Elemente der Rechtsbildung: „Die Zwecke sind das philosophisch-systematische, die tradierten Werte das philosophisch-geschichtliche, die Logik und das System des Rechts das methodisch-systematische und das Entwicklungsdenken das methodisch-geschichtliche Element der Entstehung von Recht." (S. 274 f.) Eine Auseinandersetzung m i t dieser Lehre i m Grundsätzlichen ist hier nicht möglich. Doch bietet dieser Überblick Gelegenheit, die vorliegende Untersuchung i n drei Punkten gedanklich an Fikentschers Methodenlehre anzuknüpfen. 1. Obwohl Fikentscher an der Denkfigur der Wortsinngrenze festhält (S. 274), ist für i h n Analogie ein allgemeines Element der Rechts1 Fikentscher, Wolfgang, Methoden des Rechts i n vergleichender Darstellung, Band I V , Dogmatischer Teil, Tübingen 1977 (Seitenzahlen i m Text).

Überblick über den Gedankengang

bildungslehre. „Analogie bedeutet nichts anderes als die Erstreckung eines rechtsbildenden Elements, also eines Rechtszwecks, eines Rechtswerts, eines systematisch logischen Gesichtspunkts oder eines Entwicklungsgedankens auf einen bisher nicht entschiedenen Fall, anders ausgedrückt, auf die Bildung einer neuen Fallnorm" (S. 284) — Ein weiterer Versuch also, „Analogie" von der unpraktikablen Wortsinngrenze zu lösen. 2. Z u dem von Fikentscher (S. 237 ff.) allgemein vertretenen Grundsatz der Bindung an Präjudizien (stare decisis) kann ich hier nicht i m Grundsätzlichen Stellung nehmen. Angemerkt sei nur, daß Fikentscher „Bindung" i n einem Sinne versteht, der eher der i n dieser Arbeit entw i c k e l t e n Konzeption „diskursiver Anknüpfung" gleicht als der herkömmlichen Auffassung von Bindung, z. B. bei der Rede von der Gesetzesbindung. Bei Geltung von „stare decisis" erhält nach Fikentscher die Wortsinngrenze eine erhebliche Bedeutung. „Stare decisis" greift nur durch, wenn der Wortsinn einer Norm überschritten ist. „Innerhalb der Wortlautgrenze von Gesetzen gelten die Fallnormen i m Rahmen eben dieser Wortlautgrenze" (S. 240). Diese methodische Regel ist deshalb problematisch, weil, wie i n der vorliegenden Untersuchung gezeigt werden wird, die „Grenze des möglichen Wortsinns" theoretisches Postulat einer bestimmten Bedeutungstheorie ist, aber keinen Ort i n der Praxis hat. Die Anknüpfung einer methodischen Regel an dies Kriterium impliziert die Vielfalt der Meinungen über ihre Anwendung. 3. Nach Fikentscher (S. 291) führt die „juristische Nutzanwendung" von Wittgensteins Spätphilosophie dazu, daß keine „eigentliche Substanz" der Gesetzesnorm mehr erkennbar ist. Die Leugnung der „Wesenheiten" lege allenfalls ein topisches Rechtsdenken nahe. „Wenn es Wirklichkeit nur i n der Sprache gibt, werden Allgemeinbegriffe wie Gerechtigkeit, Gesetz und Praxis der Gesetze belanglos, so daß sich insoweit Wittgensteins Spätphilosophie als Basis einer allgemeinen Rechtskritik anbietet. Wenn Gebrauch gleich Bedeutung ist, ist eine dem „Wesen des Rechts" verpflichtete normative Verwendung des Vorfindbaren nicht mehr möglich". Dagegen unternimmt es diese Arbeit, anstelle bloßer Rechtskritik, den Weg zu kritischer Rechtsfindung zu suchen. Das normativ-kritische Element des rechtlichen Diskurses w i r d aus der Kommunikationssituation entwickelt. M i t Fikentscher gehe ich einig, daß Wittgensteins Spätphilosophie ein Nachdenken über die Wortsinngrenze nicht zuläßt. Führt man letztere aber nicht als „neue Tatsache" i n den Zusammenhang der Rechtsfindungslehre ein, sondern akzeptiert stattdessen den hier vorgetragenen Gedanken des Paradigmenwechsels, dann erfahren die traditionellen Allgemeinbegriffe wie Sinn, Recht, Gerechtigkeit eine (sprach-

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berblick über den Gedankengang

pragmatische) Transformation. A u f dieser Grundlage ist dann möglich, den Sinn einer Norm erneut zum Gespräch zu bringen, freilich nicht als objektiv vorgegebenen, sondern i n der Kommunikation immer erst zu konstituierenden. Deshalb kann schließlich mein Entwurf — i m Gegensatz zu den von Fikentscher insoweit zu Recht kritisierten (S. 292) „radikaleren juristischen Semantikern" — auch eine präzise Unterscheidung zwischen Anwendung und Fortbildung i n der Rechtsfindung entwickeln.

I. Praktische Problemfixierung Das Verhältnis von verfassungskonformer Auslegung und Analogie Der Gegenstand der Untersuchung ist nicht ohne Schwierigkeiten festzustellen. Bei der Frage nach dem „Verhältnis" von verfassungskonformer Auslegung und Analogie kann man an verschiedene i n der wissenschaftlichen Literatur diskutierte Problemkreise denken. I n dieser Arbeit soll der Zugang zur Problematik von der Praxis aus gesucht werden. Die Fragestellung hat sich ergeben aus Widersprüchlichkeiten i n richterlichen Entscheidungsbegründungen. Ich w i l l sie zunächst an zwei Beispielen aus der Rechtsprechung entwickeln. 1. Der Badekur-Fall 1 1.1. Sachverhalt: Ein Kriegsbeschädigter, dem von der Landesversicherungsanstalt eine Badekur gewährt worden war, beantragte für deren Dauer einen Einkommensausgleich nach § 17 des Bundesversorgungsgesetzes (BVG). Der Antragsteller bestritt seinen Lebensunterhalt aus den Einkünften eines seiner Ehefrau gehörenden Marktgeschäfts, i n dem er auf Grund familienrechtlicher Verpflichtung (§ 1356 BGB) mithalf. Die Ehefrau war zur Führung des Geschäfts auf die Hilfe des Mannes angewiesen und mußte das Geschäft für die Dauer der K u r schließen. 1.2. Rechtsproblem: Nach § 17 Abs. 2 und 3 des B V G i n der Bekanntmachung der Neufassung vom 20.1.1967 2 war der Einkommensausgleich nach dem bisher erzielten Nettoeinkommen aus nichtselbständiger A r beit i m Sinne des § 19 Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG), aus Land- und Forstwirtschaft, aus Gewerbebetrieb oder aus selbständiger Arbeit zu bemessen. Der Antragsteller erzielte kein Einkommen der genannten A r t , da die Mithilfe i m Erwerbsgeschäft unentgeltlich erfolgte. 1.3. Lösungsversuche: Das Bundessozialgericht und das Landessozialgericht als Berufungsgericht entscheiden übereinstimmend, § 17 B V G enthalte eine Lücke. Der Plan des Gesetzes sei nicht erfüllt; die Lücke sei aus dem Sinn und Zweck der Versorgungsleistung zu erkennen; die 1 U r t e i l des Bundessozialgerichts v o m 30. 10. 1973 BSG E Band 36, S. 299 ff. = FamRZ 1975, S. 95 fï., m. A n m e r k u n g Grasmann. 2 BGBl. I 1967, S. 141, 180.

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r t i s c h e Problemfixierung

Lücke bestehe auch dann, wenn die an der Gesetzgebung beteiligten Personen sich vorgestellt haben sollten, § 17 B V G regele den Einkommensausgleich vollständig und abschließend3. Das Landessozialgericht hält den Rechtsgrundsatz des § 10 Abs. 1 der Durchführungsverordnung zu § 33 BVG 4 für entsprechend anwendbar 5 . Diese Vorschrift bestimmt, daß die Mitarbeit i m Familienbetrieb bei der Ermittlung des nach § 33 Abs. 4 S. 1 B V G anzurechnenden Einkommens als nichtselbständige Arbeit i m Sinne von § 19 Abs. 1 Nr. 1 EStG gelte. Das Bundessozialgericht schließt die Lücke des Gesetzes „ i m Wege der verfassungskonformen Analogie durch richterliche Rechtsergänzung"®. Die Tätigkeit des Antragstellers komme nichtselbständiger Arbeit derart gleich, daß allein sachgerecht sei, das dadurch erzielte Arbeitseinkommen den i n § 17 Abs. 2 ff. B V G geregelten Einkunftsarten gleichzustellen. 1.4. Stellungnahme: Zur Schließung der Gesetzeslücke scheinen drei verschiedene Lösungswege denkbar: 1.4.1. „Analoge Anwendung" von § 10 Abs. 1 S. 1 DVO zu § 33 BVG: Bestimmungen einer Rechtsverordnung sind nur gültig, soweit sie sich i m Rahmen einer gesetzlichen Ermächtigung halten (Art. 80 GG). Eine analoge Anwendung der Verordnungsvorschrift auf Fälle des § 17 BVG setzt deshalb voraus, daß die Berücksichtigung der betreffenden Einkommensarten nach § 17 B V G möglich ist. Das ist nur dann der Fall, wenn der Ertrag familienrechtlich gestalteter Mitarbeit i m Wege der Auslegung dem Einkommen aus nichtselbständiger Tätigkeit gleichgestellt werden kann. Für die Zulässigkeit einer solchen ausdehnenden Auslegung kann man anführen, daß der Verordnungsgeber selbst sie für § 33 B V G für gesetzeskonform gehalten hat. Auch die Rechtsprechung hat bisher die Gültigkeit von § 10 Abs. 1 S. 1 DVO zu § 33 B V G nicht bezweifelt. Das vom Bundessozialgericht allein für verfassungskonform erachtete Ergebnis läßt sich auf diese Weise i m Wege der Auslegung erreichen. 1.4.2. Gegen die Zulässigkeit solcher Auslegung kann man einwenden, die verhältnismäßig präzise Fassung der Absätze 2—7 des § 17 B V G lasse keinen Auslegungsspielraum. Dies scheint die Auffassung des Bundessozialgerichts zu sein, wenn es ausführt, die Gesetzeslücke sei durch richterliche „Rechtsergänzung" zu schließen. Dann ist es vertretbar, auf 3

Vgl. BSG FamRZ aaO, S. 96 Sp. 2. I n der Fassung v o m 9. 11. 1967, BGBl. I, S. 1140. 5 Entscheidung nicht veröffentlicht; vgl. die Darlegung des BSG i n FamRZ 75, S. 96. « FamRZ aaO, S. 97, Sp. 1. 4

2. Die Schmerzensgeld-Rechtsprechung

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den vorliegenden besonderen Fall die Regelung für Einkommen aus nichtselbständiger Arbeit entsprechend anzuwenden. 1.4.3. Als dritte Möglichkeit ist die anscheinend vom Berufungsgericht 7 gewählte Begründung anzusehen: Aus § 10 Abs. 1 der DVO zu § 33 B V G w i r d der allgemeine Grundsatz abgeleitet, daß i m Recht der Kriegsopferversorgung der Ertrag familiär bedingter Mitarbeit dem Einkommen aus nichtselbständiger Arbeit gleichgestellt werden soll. Die Begründung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes aus einer einzelnen Norm, noch dazu untergesetzlichen Ranges, ist jedoch sehr fragwürdig. 2. Die Schmerzensgeld-Rechtsprechung 2.1. Problematik: I n ständiger Rechtsprechung 7 billigt der Bundesgerichtshof bei schwerwiegenden Verletzungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts entgegen § 253 BGB dem Verletzten einen Anspruch auf Geldentschädigung wegen seines immateriellen Schadens zu. Diese Rechtsprechung w i r d zwar i n der juristischen Literatur teilweise entschieden abgelehnt 8 ; das Bundesverfassungsgericht hat ihre Vereinbarkeit m i t dem Grundgesetz bestätigt 9 und sie damit für die Praxis w o h l endgültig festgeschrieben. 2.2. Begründungsversuche: Ursprünglich hatte die Rechtsprechung die Zubilligung des Schmerzensgelds bei Verletzungen des Persönlichkeitsrechts gestützt auf die analoge Anwendung von § 847 BGB 1 0 . Später argumentierte der Bundesgerichtshof, daß ohne Schmerzensgeldsanktion der von der Verfassung gebotene Persönlichkeitsschutz nicht realisiert werden könne 11 . 2.3. Stellungnahme: Die Begründung des Schmerzensgeldanspruchs i n Analogie zu § 847 BGB wurde allgemein abgelehnt 12 : die gesetzliche Regelung sei nicht lückenhaft. Der Gesetzgeber habe i m Gegenteil durch die Vorschrift des § 253 BGB bewußt eine Entscheidung gegen die Ausdehnung des Schmerzensgeldanspruchs auf nicht i m Gesetz genannte Fälle getroffen. Dieses Argument überzeugt aber nur, wenn man für die Lückenfeststellung entscheidend auf die Regelungsabsicht, den „ursprünglichen Plan" des historischen Gesetzgebers abstellt. Durch die Entscheidung 7

Seit der Entsch. B G H Ζ 26, S. 349 ff. Vgl. z.B. Larenz, Methodenlehre, S.416; Göldner, Verfassungsprinzip, S. 230. 9 Beschluß v o m 14. 2. 1973 BVerfG E 34, S. 269 ff. 10 B G H Ζ 26, S. 349 ff. 11 B G H Ζ 53, S. 363 ff. 12 Vgl. Canaris, Lücken, § 155 Fußn. 66 zu Kap. I V ; Göldner, Verfassungsprinzip, S. 218. 8

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r t i s c h e Problemfixierung

des historischen Gesetzgebers w i r d aber nicht ausgeschlossen, daß durch die Entwicklung seit dem Erlaß des Bürgerlichen Gesetzbuchs eine nachträgliche Wertlücke entstanden ist 1 3 . Auch K r i t i k e r der Schmerzensgeld-Rechtsprechung halten die Regelungen zum Schutz der Persönlichkeit i m BGB für unzureichend 14 . Problematisch w i r d erst die Frage ob diese Lücke durch die Zubilligung eines Schmerzensgelds wertrichtig geschlossen werden kann 1 6 . Unabhängig vom gewählten Begründungsweg enthält die Schmerzensgeld-Rechtsprechung aber implizit ein Element der Analogie: Die Zubilligung eines Schmerzensgelds bei Verletzungen des Persönlichkeitsrechts beruht eben auf einer Gleichbewertung m i t den i n §847 BGB geregelten Fällen. 3. Beide Beispiele mögen zeigen, daß „verfassungskonforme Auslegung" und „Analogie" i n richterlicher Begründungspraxis noch keine gesicherten Begriffe 16 sind. I h r Anwendungsbereich kann austauschbar erscheinen; er kann sich überlagern; zweifelhaft ist die Bedeutung der Einordnung für das Ergebnis. Gegenstand der Untersuchung sind daher Funktion und Leistungsfähigkeit der Begriffe „verfassungskonforme Auslegung" und „Analogie" i n richterlichen Entscheidungsbegründungen 17 . Handelt es sich u m qualitativ verschiedene Methoden richterlicher Rechtsfindung oder lediglich u m verschiedene Aspekte derselben Weise der Rechtsgewinnung? Die Unterschiedlichkeit der Beispiele i n Bezug auf das Rechtsgebiet und dessen gesetzestechnische Ausgestaltung mag zeigen, daß a) die Themafrage nicht Problem eines Spezialgebiets ist; b) die Problemstellung sowohl bei Normen von hohem Allgemeinheitsgrad wie auch bei Detailregelungen auftreten kann. Weil die Fragestellung das gesamte Feld rechtlicher Entscheidungen umfaßt, soll die Untersuchung nicht auf ein bestimmtes Rechtsgebiet beschränkt bleiben. Dadurch bedingte Oberflächlichkeiten werden i n Kauf genommen, u m das methodische Problem gerade gegen die Eigentendenzen einzelner Rechtsgebiete herauszuarbeiten 18 . 13 Terminologie i m Anschluß an Lorenz, Methodenlehre, S. 364 ff.; Canaris , Lücken, § 133. 14 Ζ. B. Göldner, Verfassungsprinzip, S. 15 Die v o n Larenz, Methodenlehre, S. 416 f., erhobene K r i t i k richtet sich auch weniger gegen den Begründüngsweg als gegen die Richtigkeit der die Schmerzensgeld-Rechtsprechung tragenden Wertungen. 16 „Begriff" w i r d hier noch verwendet i n dem unscharfen Sinne der B i l dungssprache. U n t e n (IV) w i r d zu präzisieren sein, was „Begriff" f ü r die Rechtssprache bedeutet. Dem braucht hier noch nicht vorgegriffen zu werden. 17 D a m i t w ü r d e die These von J. Esser (Vorverständnis u n d Methodenwahl S. 8) überprüft, daß akademische Methodenlehre dem Richter weder Hilfe noch Kontrolle bedeute.

2. Die Schmerzensgeld-Rechtsprechung

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Ausgangspunkt der Untersuchung w i r d nicht ein System theoretischer Begriffe der Methodenlehre, sondern die Untersuchung der gerichtlichen Praxis sein. Zwar soll normative Methodenlehre Kriterien zur K r i t i k juristischer Praxis bereitstellen. Diese Aufgabe kann Methodenlehre aber nur erfüllen, wenn sie sich der Wirklichkeit ihres Gegenstands ständig versichert. Sie muß von der „Realität richterlicher Rechtsfindungsarbeit und ihrer Bemühung u m Richtigkeitsgewähr" ausgehen 19 . Sie muß zunächst den Prozeß richterlicher Entscheidung zutreffend beschreiben; erst daran kann normative K r i t i k anknüpfen. Sie muß ihre Begriffe i n ständiger Auseinandersetzung m i t dem Fallmaterial neu gewinnen. Ist dies nicht der Fall, besteht die Gefahr, daß Methodenlehre sich als esoterische Kunstlehre etabliert, die die Vorgänge der Rechtspraxis weder erklären noch wirksam kritisieren kann. Kritische Auseinandersetzung m i t Methodenfragen erfordert die Kenntnis der Methoden, die Richter tatsächlich anwenden. I n dieser Hinsicht sind der Arbeit freilich Grenzen gesetzt, da i h r Wirklichkeitsbezug sich auf die Sichtung von Entscheidungsbegründungen beschränken muß 20 . Eine größere Anzahl von Stichproben aus der Fülle der Entscheidungen der Obergerichte soll wenigstens der Gefahr vorbeugen, durch geschickte Auswahl der Beispiele das Ergebnis zu beeinflussen. Z u r Abgrenzung des Untersuchungsfelds und u m methodologische Problematik erst aufweisen zu können, ist es jedoch zunächst erforderlich, die wesentlichen Aussagen juristischer Methodenlehre zu diesem Problemkreis i n einer kurzen Übersicht zusammenzustellen.

18 Es bedarf der Offenlegung, daß d a m i t bereits eine bestimmte rechtstheoretische Voraussetzung gemacht w i r d : die der juristischen Methodeneinheit. Unabhängig von strukturellen Unterschieden einzelner Normbereiche (bürgerliches Recht, Verwaltungsrecht, Verfassungsrecht) w i r d Rechtswissenschaft als einheitliche Wissenschaft angesehen, deren Ergebnisse auf der Anwendung grundsätzlich gleicher M i t t e l beruht. 19 J. Esser, Vorverständnis, S. 8. 20 Daß richterliche Entscheidungen vielfach von informellen Gründen bes t i m m t werden, zeigen beispielsweise die Untersuchungen v o n Lautmann, Justiz; Bendix, Psychologie.

I I . Theoretische Problemfixierung Verfassungskonforme Auslegung und Analogie aus der Sicht der juristischen Methodenlehre 1 1. Verfassungskonforme Auslegung V e r f a s s u n g s k a n f o r m e A u s l e g u n g w i r d z u m e i s t v e r s t a n d e n als e i n U n t e r f a l l d e r Gesetzesauslegung. S i n d d e m W o r t s i n n e u n d d e m K o n t e x t nach m e h r e r e A u s l e g u n g s V a r i a n t e n m ö g l i c h , so sei d e r j e n i g e n d e r V o r z u g z u geben, b e i d e r d i e N o r m , a n V e r f a s s u n g s p r i n z i p i e n gemessen, B e s t a n d h a b e n k a n n 2 . A u s l e g u n g i s t e i n „ v e r m i t t e l n d e s T u n , d u r c h das sich d e r A u s l e g e n d e d e n S i n n eines T e x t e s , d e r i h m p r o b l e m a t i s c h gew o r d e n ist, z u m V e r s t ä n d n i s b r i n g t " 3 . Gesetzesauslegung i s t d a n n n u r R e c h t s e n t f a l t u n g , E r m i t t l u n g des Sinnes e i n e r v o r h a n d e n e n N o r m 4 . Dieser B e g r i f f d e r A u s l e g u n g setzt voraus, daß eine N o r m o b j e k t i v v o r g e g e b e n e n S i n n h a t u n d daß dieser d e m M e n s c h e n e r k e n n b a r ist. S i n n ist e i n i n d e r N o r m o b j e k t i v i e r t e r geistiger G e h a l t : „sensus n o n est i n f e r e n d u s , sed efferendus" 5 . A u s l e g u n g i s t eine H a n d l u n g , d e r e n E r f o l g oder E r g e b n i s i m V e r s t e h e n (jenes geistigen Gehalts) besteht 6 . 1 Ausgangspunkt der Darstellung ist die juristische Hermeneutik; auf eine Diskussion des gesamten Spektrums juristischer Methodenlehre konnte hier verzichtet werden: Sowohl von einem streng positivistischen wie von einem extrem freirechtlichen Standpunkt stellt sich das hier angegangene Problem nicht: Ersterer verneint die Zulässigkeit des hier gerade erfragten Stellenwerts richterlicher Eigentätigkeit; letztere w i r d die Bedeutung der systematischen Einordnung des Ergebnisses i n das Gefüge der Rechtsordnung überhaupt bezweifeln u n d die hier behandelte Frage für nebensächlich oder sinnlos halten. Die W a h l der juristischen Hermeneutik als Ausgangspunkt bedeutet gleichzeitig die Absage an den formalen Begriffsrealismus der sog. Begriffsjurisprudenz: daß letzten Endes alle Rechtserscheinungen unter feststehende Rechtsbegriffe subsumierbar seien u n d ihnen eine unverrückbare Stelle, ein „logischer O r t " i m Fächerwerk scharf gegeneinander abgezirkelter Begriffe zugewiesen werden könne (vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 26). Hiergegen hält juristische Hermeneutik den Sinnbezug aller Auslegung, u m den Sinngehalt des Redits i n Rechtsregeln und Entscheidungen zu verwirklichen. Die „juristischen Begriffe" der Hermeneutik als objektive Sinn-Einheiten, die i m Verlaufe der Untersuchung erhebliche Bedeutung gewinnen werden, sind daher nicht m i t den Begriffen der Begriffsjurisprudenz zu verwechseln. 2 Larenz, Methodenlehre, S. 334. 3 Larenz, aaO, S. 181, etwas abweichend Hruschka, Verstehen, S. 6. 4 So ζ. B. Schach, JuS 1961, S. 269. 5 Betti , Auslegungslehre, S. 65. 8 Betti, aaO., S. 101.

1. Verfassungskonforme Auslegung

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Auslegung kann sich m i t h i n nicht darauf beschränken, kasuistisch den einen oder anderen Fall dem Anwendungsbereich eines Gesetzes zuzuordnen. Sie muß sich bemühen, den geistigen Gehalt des Gesetzes m i t tels eines allgemeinen Satzes zur Sprache zu bringen. Verfassungskonforme Auslegung berücksichtigt dabei besonders den Inhalt des Verfassungsgesetzes. Das Auslegungsergebnis soll den Grundsätzen der Staatsverfassung möglichst gerecht werden 7 . Die rangniedere Gesetzesnorm w i r d aus der ranghöheren Verfassungsnorm ausgelegt 8 . Grenzen der verfassungskonformen Auslegung sind der mögliche Wortsinn 9 , Bedeutungszusammenhang, Sinn und Zweck des Gesetzes10. Das gesetzgeberische Ziel darf durch verfassungiskonforme Auslegung i n keinem Fall verfälscht werden 11 . Bei einschränkender Verfassungskonformer Auslegung muß das Maximum von der Absicht des Gesetzgebers aufrechterhalten werden, das nach der Verfassung aufrechterhalten werden kann 1 2 . 1.1. Relevanz des Streits von subjektiver und objektiver Auslegungslehre

Für eine streng subjektive Auslegungslehre ist der Spielraum verfassungskonformer Auslegung gering. Er ist eingeschränkt auf diejenigen Fälle, i n denen bei Unklarheit des Wortlauts sich der Wille des historischen Gesetzgebers nicht ermitteln läßt. Steht dagegen die dem Willen des historischen Gesetzgebers entsprechende Auslegung i n Widerspruch zu Verfassungsnormen, so muß das Gesetz — i m Verfahren nach A r t . 100 GG — für nichtig erklärt werden, auch wenn der Text eine andere Auslegung zuließe. Für vermittelnde und objektive Auslegungslehren ist verfassungskonforme Auslegung ein wichtiges Inter7

Bogs, verkonf. Auslegung, S. 15. Seine innere Rechtfertigung findet dieses Verfahren i n dem Gedanken der Einheit der Rechtsordnung. Dieser hat als rechtstheoretisches Fundament nicht notwendig — w i e die Darstellung von Bogs, aaO, S. 23, scheinen läßt — die Kelsensche Lehre v o m Stufenbau der Rechtsordnung. Das Gebot, Normen einer Rechtsordnung seien so auszulegen, daß keine inneren Widersprüche auftreten, läßt sich auch juristisch-hermeneutisch begründen. Der Gedanke der Einheit der Rechtsordnung ist ein fundamentaler methodologischer Grundsatz (vgl. Engisch, Einheit). Fraglich ist freilich, ob die Einheit der Rechtsordnung als schon i m m e r gegeben vorhanden ist (Larenz, Methodenlehre, S. 420, spricht von der „ W a h r u n g oder Wiederherstellung der inneren Einheit der Rechtsordnung"), oder ob es sich dabei u m eine sich immer neu stellende Aufgabe handelt: die Einheit der Rechtsordnung ist i m Prozeß der Auslegung immer erst herzustellen. 9 Herrschende Meinung, vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 310, m i t weiteren Nachweisen aus L i t e r a t u r und Rechtsprechung; a A Kaufmann, Analogie, u n d Sax, Analogieverbot, S. 80. 10 Larenz, Methodenlehre, S. 329. 11 B V e r f G E 8, S. 34. 12 B V e r f G E 33, S. 70. 8

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I I . Theoretische Problemfixierung

pretationsprinzip. Der Interpret kann davon ausgehen, daß ein verständiger Gesetzgeber die Gesetzesnormen i m Einklang m i t der Verfassung erläßt. Die Verfassungsnormen werden zum M i t t e l einer objektiven Sinnbestimmung des Gesetzes. Andererseits kann sich verfassungskonforme Auslegung nicht über konkrete Zwecksetzungen des historischen Gesetzgebers hinwegsetzen m i t der Erwägung, diese stünden i m Widerspruch zur Verfassung und damit zum objektiven Willen des Gesetzgebers. Darin liegt eine Verknüpfung historischer Zweckvorstellungen mit den sachimmanenten Prinzipien der jeweiligen Rechtsordnung. Es zeichnet sich die Tendenz ab, subjektiv-historisches und objektiv-rechtsprinzipielles Normverständnis auf diese Weise zu vermitteln, denn jeder dieser Theorien liegt eine Teilwahrheit zugrunde 13 . Vom Ausgangspunkt der Sinneinheit des Rechts w i r d verfassungskonforme Auslegung begriffen als „rechtsproduktive Wertungssynthese" 14 , als hermeneutisch strukturierter Prozeß der Integration von Gesetzesnorm und Verfassungsprinzip 15 . Das Ineinander von Gesetzesanwendung und rechtsproduzierender Tätigkeit w i r d von juristischer Hermeneutik nicht als Widerspruch empfunden 16 ; eine genauere Spezifizierung des Verhältnisses von Normbefolgung und richterlicher Normschöpfung bleibt sie bislang schuldig 17 . 1.2. Fallgruppen verfassungskonformer Auslegung

Die große Bedeutung der verfassungskonformen Auslegung kann nur verstanden werden i m Zusammenhang m i t dem Normenkontrollverfahren nach A r t . 100 GG. Wegen der großen praktischen Schwierigkeiten, die die Nichtigkeitserklärung einer Gesetzesvorschrift m i t sich bringen kann, aber auch aus rechtlich begründeter richterlicher Zurückhaltung wurde das Prinzip formuliert, daß eine Norm nur dann für nichtig erklärt werden soll, wenn keine Möglichkeit besteht, ihren Inhalt i m Wege der Auslegung so zu bestimmen, daß er m i t der Verfassung vereinbar ist (normerhaltendes Prinzip). Die Betonung des normerhaltenden Prinzips führte dazu, daß die Gerichtspraxis über den bislang gezogenen Rahmen verfassungskonformer Auslegung hinaus zur Umdeutung gesetzlicher Regelungen schritt. Bogs18 unterscheidet i n seiner Darstellung an Hand von Beispielen aus der Rechtsprechung hierzu bereits fünf Fallgruppen: 13

Larenz, Methodenlehre, S. 303. Göldner, Verfassungsprinzip, S. 62. 15 Göldner, aaO, S. 57 f. 19 Göldner, aaO, S. 63. 17 D a m i t zeigt sich, daß das Thema eine nähere Untersuchung der S t r u k t u r von Rechtserkenntnis i m Spannungsfeld von Normbefolgung—Normschöpfung erfordert. 14

31

1. Verfassungskonforme Auslegung

1. Die Bekräftigung einer nach den übrigen Interpretationsmittel näherliegenden Normbedeutung und der Ausschluß einer nach den übrigen Auslegungskriterien gleichmöglichen Normbedeutung (S. 34 ff.). 2. Gesetzesergänzung aus der Verfassung unter Beachtung des wesentlichen Normsinnes ohne Anhalt i m Wortlaut (S. 46 ff.), und zwar entweder durch Einengung (S. 47 ff.) oder durch Ausweitung des A n wendungsbereichs einer Vorschrift (S. 57 ff.). 3. Mißbrauch der verfassungskonformen Auslegung zur Gesetzeskorrektur (S. 62 ff.). 4. Anpassung (S. 75 ff.).

vorkonstitutioneller

Rechtssätze

an

die

Verfassung

5. Normschaffung durch mißbräuchliche Anwendung des Grundsatzes der verfassungskonformen Auslegung (S. 82 ff.). Die Grenze des möglichen Wortsinnes und damit nach herkömmlicher Lehre die Grenze der Auslegung w i r d überschritten i n den Fallgruppen 2 bis 5 1 9 ; sie wären als Erscheinungsformen richterlicher Rechtsfortbildung zu betrachten. Dementsprechend unterscheidet Göldner 2 0 verfassungskonforme Auslegung und verfassungskonforme Rechtsfortbildung als zwei Stufen eines i m Wesen einheitlichen Verfahrens verfassungskonformer Rechtsanwendung. Begrenzung der richterlichen Befugnis zur Rechtsfortbildung w i r d damit notwendig. Sie ist normativ bestimmt durch die Funktionsteilung von Gesetzgebung und Rechtsprechung i m gewaltenteilenden Rechtsstaat (Art. 20 GG). Wenn der Richter durch Umdeutung den Sinn eines Gesetzes umgestalte, so füge er i n Wahrheit eine neue Vorschrift i n die Rechtsordnung ein, die der Gesetzgeber nie erlassen hat. Solche Rechtsschöpfung stellt die Autonomie des Parlaments i m gewaltenteilenden Rechtsstaat i n Frage 21 . Grundsätzlich ist es 18 Bogs, verfkonf. Auslegung; Seitenzahlen i m folgenden T e x t i n K l a m mern. 19 Das bedeutet aber nicht, daß bei sämtlichen von Bogs diesen Fallgruppen zugeordneten Entscheidungen diese Grenze tatsächlich überschritten ist. Die Schwierigkeiten der P r a k t i k a b i l i t ä t dieser Abgrenzung w i r d unten (III) anhand von Rechtsprechungsanalysen dargestellt werden. 20 Verfassungsprinzip, S. 75; allerdings faßt Göldner den Bereich der A u s legung etwas weiter als die herkömmliche Lehre: Auslegung liege dann nicht mehr vor, w e n n das Ergebnis der richterlichen Rechtsanwendung eine M o d i fikation des gesetzgeberischen Regelungsplans einschließen u n d gleichzeitig die Grenzen des sprachlich noch möglichen Wortsinns sprengen w ü r d e (aaO S. 213 f.). Bei A n w e n d u n g dieses K r i t e r i u m s könnte auch noch die F a l l gruppe 2 dem Bereich der Auslegung zugerechnet werden. 21 Vgl. Bogs, verfkonf. Auslegung, S. 67, Bogs hält daher bei diesen Fällen n u r eine Nichtig-Erklärung der N o r m i m Verfahren nach A r t . 100 GG bzw. Nichtanwendung der N o r m bei vorkonstitutionellem Recht f ü r möglich. Er erörtert freilich nicht das Problem, daß durch die Nichtig-Erklärung oder

I I . Theoretische Problemfixierung

32

Sache des Gesetzgebers, eine a l l g e m e i n e R e g e l u n g z u r K o n k r e t i s i e r u n g eines V e r f a s s u n g s p r i n z i p s mat

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a u f z u s t e l l e n 2 2 . Dieser

Konkretisierungspri-

des Gesetzgebers k ö n n e n u r d u r c h b r o c h e n w e r d e n , w e n n i n f o l g e

d a u e r n d e n Versagens des Gesetzgebers e i n echter R e c h t s n o t s t a n d e n t s t a n d e n i s t 2 4 . V e r f a s s u n g s k o n f o r m e A u s l e g u n g b i l d e t so v e r s t a n d e n d i e äußerste Grenze des Bereichs r i c h t e r l i c h e r Gesetzesanwendung ( A u s l e gung)25. I h r e m Begriff entspricht die B i n d u n g an den möglichen W o r t s i n n u n d d e n gesetzgeberischen R e g e l u n g s p l a n . I n d e r P r a x i s ist d i e Ü b e r s c h r e i t u n g s o w o h l des e i n e n w i e des a n d e r e n t y p i s c h 2 6 .

2. Analogie D e r B e g r i f f d e r „ A n a l o g i e " ist i m Gegensatz z u r „ v e r f a s s u n g s k o n f o r m e n A u s l e g u n g " d e r j u r i s t i s c h e n A r g u m e n t a t i o n schon i m m e r g e l ä u f i g . V o n a n a l o g e r A n w e n d u n g eines Rechtssatzes w i r d h e r k ö m m l i c h e r w e i s e d a n n gesprochen, w e n n e i n Rechtssatz, d e r f ü r e i n e n b e s t i m m t e n T a t b e s t a n d a u f g e s t e l l t ist, a u f e i n e n a n d e r e n a b w e i c h e n d e n T a t b e s t a n d a n g e w a n d t w i r d , d e r m i t d e m ersten i n w e s e n t l i c h e n B e z i e h u n g e n ü b e r Nichtanwendung der N o r m eine unerträgliche Gesetzeslücke entstehen kann, die die Rechtsprechung i m Wege der lückenfüllenden Rechtsfortbildung ausfüllen müßte. Das käme aber i m Ergebnis einer richterlichen Umdeutung gleich. Die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts behilft sich bei solchen Fallgestaltungen nunmehr damit, daß sie die Verfassungswidrigkeit der zweifelhaften N o r m feststellt, ohne diese für nichtig zu erklären (vgl. z. B. BVerfG E 22, S. 349 ff. (360); 32, S. 199 if. (217); 37, S. 342 ff.). Dieser Lösungsweg läßt — abgesehen von der verfahrensrechtlichen Neuschöpfung — die gesetzgeberische Gewalt sicher unberührt. Bedenklich ist er i m Hinblick auf das Rechtsverweigerungsverbot, w e i l die Entscheidung des anstehenden Rechtsfalls aufgeschoben w i r d bis zum Abschluß eines neuerlichen Gesetzgebungsverfahrens. Übermäßige Verfahrensdauer k a n n aber sehr leicht praktische Rechtsverweigerung bedeuten. 22 Larenz, Methodenlehre, S. 419. 23 Göldner, Verfassungsprinzip, S. 182. 24 Larenz, Methodenlehre, S. 419; abweichend hält Bogs, verfkonf. Auslegung, S. 68, Gesetzesberichtigung auch i m Falle des Rechtsnotstands f ü r unzulässig. 25 Göldner, Verfassungsprinzip, S. 211. 26 Neuerdings hat Seetzen (NJW 1976, S. 1997 ff.) die Fallgruppen der Gesetzeskorrektur zur „verfassungskonformen Auslegung i m engeren Sinne" gerechnet; dagegen bezeichnet er die an den Wertentscheidungen der Verfassung ausgerichtete Gesetzesauslegung als „verfassungsorientierte Auslegung". Solche Terminologie liefert — neben der Wortschöpfung — gegenüber dem bisherigen Stand der Methodenlehre nichts neues. Z u fragen ist hier vielmehr, ob die Kategorien der Methodenlehre einer kritischen Überprüfung standhalten; ob also das Vorgehen der Praxis sich anhand revidierter methodologischer K r i t e r i e n sich als legitim erweist — oder ob methodische K r i t i k gegen eine L a x h e i t der Praxis aufrechterhalten werden muß.

2. Analogie

33

einstimmt27. I m juristischen Schrifttum sind Probleme der Analogie bisher vornehmlich unter zwei Gesichtspunkten erörtert worden: 1. H a n d e l t es sich b e i d e m „ A n a l o g i e s c h l u ß " u m e i n formallogisches V e r f a h r e n ? (logischer A s p e k t des A n a l o g i e p r o b l e m s ) . 2. Welches s i n d die n ä h e r e n V o r a u s s e t z u n g e n f ü r d i e Z u l ä s s i g k e i t e i n e r A n a l o g i e ? (rechtlicher A s p e k t des A n a l o g i e p r o b l e m s ) . 2.1. Der logische Aspekt des Analogieproblems D e r logische A s p e k t des A n a l o g i e p r o b l e m s Sax 28,

Klug 29

u n d Heller

30

.

w u r d e untersucht

D i e genaue Q u a l i f i z i e r u n g

von

des A n a l o g i e -

schlusses ist u n t e r d e n L o g i k e r n s t r e i t i g . Sie s t i m m e n j e d o c h d a r i n ü b e r e i n , daß ü b e r d i e Z u l ä s s i g k e i t e i n e r A n a l o g i e n i c h t nach logischen K r i t e r i e n entschieden w e r d e n k ö n n e 3 1 . A l l e n f a l l s k ö n n e aus logischen G r ü n d e n eine A n a l o g i e u n z u l ä s s i g sein; n ä m l i c h d a n n , w e n n das k o n tradiktorische

G e g e n t e i l logisch die einzige

Abänderungsmöglichkeit

eines B e g r i f f s i s t 3 2 . Z u d e r A u f f a s s u n g , daß d e r A n a l o g i e s c h l u ß als G e 27

Klug, Logik, S. 97. Sax, Analogieverbot. 29 Klug, Logik, S. 97 ff. 30 Heller, Logik. 31 Vgl. Sax, aaO, S. 108, Klug, aaO, S. 123, Heller, aaO, S. 143. Der Analogieschluß ist logisch nicht zwingend begründbar, w e i l die Ähnlichkeitsbeziehung keine logische Grundbeziehung ist (vgl. Klug, aaO, S. 118). Anders als diese k a n n die Ähnlichkeitsbeziehung nicht i n einem Aussagekalkül definiert w e r den. Logische K a l k ü l e müssen die Ähnlichkeitsbeziehung übersetzen i n die Eigenschaft des zu vergleichenden Gegenstandes S, dem verglichenen Gegenstand M ähnlich zu sein. Nennen w i r die Eigenschaft des Gegenstandes S, dem Gegenstand M ähnlich zu sein, die Eigenschaft M ' . Dann läßt sich das Schema des Analogieschlusses folgendermaßen anschreiben: M ist Ρ S ist M ' S ist Ρ Dieser Schluß ist aber n u r dann zwingend, w e n n der Mittelbegriff (M') m i t dem Ausgangsbegriff (M) identisch ist. Die bei der Analogie vorausgesetzte Abweichung f ü h r t zu einem logischen Fehler, der von der klassischen L o g i k als „quaternio terminorum" bezeichnet w i r d . Beispiel: Herodes w a r ein Fuchs alle Füchse haben vier Füße also hatte Herodes vier Füße 32 Sax, Analogieverbot, S. 107. Ob dieser F a l l i n einer nicht formalen (natürlichen) Sprache eintreten kann, ist zweifelhaft. Das v o n Sax, aaO, angeführte Beispiel belegt seine These jedenfalls nicht: T r i f f t ein Rechtssatz (X) f ü r deutsche Staatsangehörige die Regelung (A), ein Rechtssatz (Y) f ü r ausländische Staatsangehörige die von (A) verschiedene Regelung (B), so scheint „deutscher Staatsangehöriger" das kontradiktorische Gegenteil von „ausländischer Staatsangehöriger" zu sein. Eine analoge A n w e n d u n g der Regelung (A) auf einen ausländischen Staatsangehörigen scheint damit logisch ausge28

3 Schiffauer

34

I I . Theoretische Problemfixierung

wißheitsschluß nicht i n Betracht komme, führen auch diejenigen A u f fassungen, die den Analogieschluß als einen aus Induktion und Deduktion zusammengesetzten Schluß betrachten 38 . Von einem besonderen Satz („der Krieg der Thebaner gegen die Phocier w a r ein Übel" 3 4 ) w i r d nach einem wesentlichen Merkmal („der Krieg der Thebaner gegen die Phocier war ein Grenzkrieg") durch Induktion der allgemeine Satz erschlossen („alle Grenzkriege sind ein Übel"). Aus diesem allgemeinen Satz kann mittels einer besonderen Bestimmung („der Krieg der Athener gegen die Thebaner ist ein Grenzkrieg") durch Deduktion ein neuer besonderer Satz erschlossen werden („der Krieg der Athener gegen die Thebaner ist ein Übel"). Die Berechtigung der induktiven Schlüsse ist i n der Wissenschaftstheorie der Gegenwart umstritten. Während Carnap35 auf der Basis des theoretischen Begriffs einer „induktiven Wahrscheinlichkeit" eine besondere Logik des induktiven Schließens entwikkelt, hält Popper 36 eine besondere induktive Logik nicht für möglich. Unabhängig davon, wie man zu dieser Streitfrage Stellung nimmt, ist festzuhalten, daß außerhalb der Mathematik induktive Schlüsse nur zu einem Wahrscheinlichkeitsurteil führen können 87 . 2.2. Der rechtliche Aspekt des Analogieproblems

Die Zulässigkeit einer Analogie kann daher nur durch sachhaltige Erwägungen, i n der Rechtswissenschaft also durch rechtliche Gesichtspunkte geklärt werden 38 . Der rechtliche Aspekt des Analogieproblems wurde i n neuerer Zeit von Canaris 89 eingehend erörtert. Er ist untrennbar verknüpft m i t der Problematik der Gesetzeslücken. Der Begriff der Gesetzeslücke w i r d definiert als eine „planwidrige Unvollständigschlossen. Wie aber, wenn jemand — was rechtlich möglich ist — zugleich die deutsche und die Staatsangehörigkeit der USA besitzt? So finden sich i m m e r wieder Fallkonstellationen, i n denen das k o n t r a d i k torische Gegenteil nicht die einzig logisch-mögliche Abänderungsmöglichkeit eines Begriffs ist. — Die W i r k l i c h k e i t fügt sich den Begriffen nicht. 33 Z. B. Kaufmann, Analogie, S. 25. 34 Beispiel des Aristoteles, referiert bei Klug, aaO, S. 109. 35 I n d u k t i v e Logik. 36 L o g i k der Forschung. 37 Vgl. Stegmüller (I), S. 467, 470. 38 Allgemeine Meinung, vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 367, Esser, Vorverständnis, S. 184. Der Unterschied der Auffassungen besteht darin, daß Larenz die A u s f ü l l u n g von Gesetzeslücken i m Wege der Analogie als „gesetzesimmanente Rechtsfortbildung begreift (aaO, S. 354) u n d fordert, daß die entscheidenden Bewertungen dem Gesetz selbst zu entnehmen sind, wogegen Esser betont, daß der wesentliche T e i l des Bewertungsvorgangs richterliche Eigentätigkeit sei; der Analogieschluß sei n u r formaler Ausdruck von Bewertungsvorgängen, die zum großen T e i l aus der dogmatischen Erfassung herausfallen w ü r d e n (aaO, S. 184). 39 Canaris, Lücken.

2. Analogie

35

keit der gesetzlichen Regelung" 40 . Voraussetzung für das Vorliegen einer Gesetzeslücke ist, daß aus Gesetz und den Sätzen anerkannten Gewohnheitsrechts nach jedem möglichen Wortsinn eine dem Regelungsplan des Gesetzes entsprechende Regelung für den konkret zu entscheidenden Fall nicht abgeleitet werden kann 4 1 . Die Ausfüllung von Gesetzeslücken ist Rechtsfortbildung; die Gerichte sind hierzu unstreit i g befugt 42 . I m wesentlichen werden drei A r t e n von Lücken unterschieden. Von „Normlücken" spricht man, wenn eine Gesetzesnorm überhaupt nicht angewandt werden könnte, ohne daß i h r eine weitere Bestimmung hinzugefügt wird, die das Gesetz vermissen läßt 4 3 . Bei der „Regelungslücke" ist nicht ein einzelner Rechtssatz, sondern eine bestimmte Regelung i m ganzen unvollständig. Sie enthält keine Regelung für eine bestimmte Frage, die nach der zugrunde liegenden Regelungsabsicht einer Regelung bedarf 44 . „Prinzip"- oder „Wertlücken" sind dadurch charakterisiert, daß die Mangelhaftigkeit der gesetzlichen Regelung auf einem Widerspruch zu übergeordneten Rechtsprinzipien beruht, ohne daß diese i n den Regelungsplan des Gesetzes aufgenommen sind 45 . Ist das Rechtsprinzip i m Gesetz positiviert, so kann man diese Fallgestaltung der Gruppe der Regelungslücken zuordnen 46 . Canaris hat dargelegt 47 , daß das Verfahren der Analogie i m Zusammenhang m i t der Lückenproblematik i n zweierlei Hinsicht von Bedeutung ist; einmal als M i t t e l zur Lückenfeststellung, zum anderen als M i t tel zur Lückenausfüllung. So ist die Ähnlichkeit eines nicht geregelten Falles m i t einem geregelten Fall ein Hinweis dafür, daß eine Gesetzeslücke vorliegen kann. Hat man — auf Grund weiterer Erwägungen — das Vorliegen einer Gesetzeslücke bejaht, so w i r d die Ähnlichkeit zu dem geregelten Fall erneut benutzt, u m i m Wege der Analogie die Lücke auszufüllen. Analogie ist also einerseits ein M i t t e l zur wertorientierten Ausfüllung einer festgestellten Lücke. Bei der Lückenausfüllung werden zwei Spielarten unterschieden: die Einzelanalogie (Gesetzesanalogie) und die Gesamtanalogie (Rechtsanalogie) 48 . Einzelanalogie ist die Übertragung der für einen bestimmten Tatbestand gegebenen Regel auf einen von diesem Tatbestand nicht er40

Zuerst Elze, Lücken, S. 3 ff.; Canaris, Lücken, S. 31 ff.; Larenz, lehre, S. 354 ff. 41 Larenz, Methodenlehre, S. 355. 42 Larenz, aaO, S. 354. 43 Larenz, aaO, S. 356. 44 Larenz, aaO, S. 357. 45 Canaris, Lücken, S. 141, 160 ff. 46 Larenz, Methodenlehre, S. 360, A n m . 21. 47 Lücken, § 64. 48 Z u r Terminologie vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 368 f. 3*

Methoden-

I I . Theoretische Problemfixierung

36

faßten einzelnen Fall, der den erfaßten Fällen gleich zu bewerten ist. Bei Gesamtanalogie w i r d nicht eine einzelne Vorschrift entsprechend angewandt, sondern man leitet aus mehreren gesetzlichen Regeln einen allgemeinen Grundsatz oder ein allgemeines Rechtsprinzip ab. Hieraus w i r d i m Wege der Konkretisierung die Regel für den einzelnen Fall gewonnen. I n beiden Fällen w i r d von Besonderem über ein Allgemeines zu Besonderem geschritten 49 . Der wesentliche Unterschied der Verfahren besteht darin, daß das allgemeine Element, Gesetzesplan einerseits, Grundsatz oder Rechtsprinzip andererseits, verschiedenen A b straktionsstufen angehören 50 . 2.3. Die Grenze des möglichen Wortsinns

Die herrschende Meinung i n der Methodenlehre macht einen grundsätzlichen Unterschied zwischen Auslegung und Analogie (Rechtsfortbildung) 5 1 . Abgrenzungskriterium ist die „Grenze des möglichen Wortsinnes". Die Schwierigkeiten, diese Grenze zu bestimmen, werden erklärt durch die Lehre vom Begriffskern und Begriffshof 52 . Jeder Begriff habe einen festen Bedeutungskern, innerhalb dessen seine A n wendung gesichert sei, und einen weiteren Bereich, i n dem seine Bedeutung unklar und verschwommen sei, den Begriffshof 53 . I n jedem Falle sei aber prinzipiell entscheidbar, ob ein Wort eine bestimmte Bedeutung haben kann. Die Wortbedeutung w i r d erklärt als eine Beziehung zwischen Wort und Referenzkorrelat 54 . Die Aussage, daß diese Beziehung bestehe, kann nur richtig oder falsch sein. Gegen die These von der Grenze des möglichen Wortsinns hat sich i m Schrifttum seit jeher Widerspruch geregt 55 . Allgemeiner Ausgangspunkt der K r i t i k ist, daß die behauptete Grenze i n der Praxis nicht intersubjektiv verbindlich bestimmbar ist. Horn 56 hat auf einen Widerspruch i n der Lehre vom Begriffskern und Begriffshof aufmerksam ge49

Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 369. Nach Canaris , Lücken, S. 97 ff., werde bei der Einzelanalogie Besonderes m i t Besonderem unmittelbar verglichen. Das kann nicht bedeuten, daß das allgemeine Element, das t e r t i u m comparationis (Kaufmann, Analogie), beim Vergleich fehlt. U n m i t t e l b a r mag der Vergleich deshalb heißen, w e i l das a l l gemeine Element hier der ersten Abstraktionsstufe angehört. 51 Larenz, Methodenlehre, S. 309. 52 Sie wurde i m deutschen Schrifttum begründet durch K . O. Erdmann (Bedeutung) u n d ist von Heck u n d Engisch i n die Rechtswissenschaft rezipiert worden (vgl. Heck, Gesetzesauslegung, S. 173; Engisch, Einführung, S. 108); ähnlich auch H. L . A. Hart, Recht, S. 30 f. 53 I n der Rechtswissenschaft gängige Fassung; vgl. Canaris, Lücken, § 10. 54 Horn, Logik, S. 64; vgl. auch Hruschka, Verstehen, S. 4 (das W o r t ist „Zeichen für etwas"). 55 Nachweise bei Canaris, Lücken, § 9. 56 Logik, S. 65 ff. 50

2. Analogie

37

macht. Nach ihrer ursprünglichen Fassung fordert sie für den Begriffskern eine „ausgezeichnete Bedeutung", die dem Wort unter allen Umständen zukommt. Das Grenzgebiet umfaßt dagegen die Bedeutungen, die das Wort haben kann, aber nicht haben muß 57 . Eine solche „ausgezeichnete Bedeutung" lasse sich aber, so meint Horn, nicht immer feststellen. Arthur Kaufmann 58 ist der Auffassung, die Struktur der Sprache sei anders als von den Juristen implizit vorausgesetzt. Der „mögliche Wortsinn" sei weder ein Univokes 59 noch eine Äquivokes 6 0 und könne also nur ein Analoges sein. Kaufmann entwickelt diese These auf der Grundlage der aristotelischen Lehre von der „analogia entis" (der Analogizität 6 1 des Seins). Aus i h r ergebe sich die analogische Struktur von Sprache und Erkenntnis; m i t h i n sei alle Rechtserkenntnis analogische Erkenntnis. „Möglicher Wortsinn" bezeichnet die Möglichkeit, Begriffe außer auf bekannte Sachverhalte auch auf analoge neue anzuwenden. Greift so Sprache immerwährend analogisch aus, kann nicht eine feste Linie gedacht werden, eine Grenze, jenseits derer der mögliche Wortsinn überschritten sei. Die herrschende Lehre glaubt aus den folgenden Gründen dennoch am Postulat einer Grenze des möglichen Wortsinnes festhalten zu müssen. Die gesetzliche Anordnung trete nur i n Erscheinung durch die Worte, i n denen sie formuliert ist. Nur dem Text des Gesetzes komme daher die Autorität des vom Gesetzgeber Angeordneten zu 62 . Soweit eine Entscheidung m i t dem Wortsinn des Gesetzes vereinbar sei, könne sie sich unmittelbar auf die Autorität des Gesetzgebers berufen. Soweit sie darüber hinausgehe, müsse sie ihre Überzeugungskraft auf andere Gründe stützen 63 . Sie bedürfe dann einer besonderen Rechtfertigung 64 . Es bestehe eine Verschiedenartigkeit der methodischen Vorgänge der Rechtsanwendung (Gesetzesauslegung) einerseits und Rechtsfortbildung andererseits. Trotz bruchlosen Ubergangs 65 seien sie verschiedene Stu57

Erdmann, Bedeutung, S. 5. Kaufmann, Analogie, S. 3 ff. 59 d . h . streng eindeutig; u n i v o k sind z.B. Zahlen, logische Wörter. 60 d. h. streng mehrdeutig; äquivok sind Wörter w i e T a u (1. Feuchtigkeit, 2. starkes Seil), T o r (1. Eingang, 2. einfältiger Mensch). β1 Daß dieser Analogiebegriff erheblich weiter ist als der i n der juristischen Methodendiskussion üblicherweise verwendete, stellt Larenz (Methodenlehre, S. 366, A n m . 29) zu Recht fest. Aber nicht wegen des terminologischen U n t e r schieds, sondern w e i l sich bei K a u f m a n n eine abweichende Auffassung von Sprache ankündigt, stellt diese Lehre die traditionelle Unterscheidung von Auslegung und Analogie i n Frage. 62 Canaris, Lücken, § 6. 63 Canaris, aaO, § 8. e4 Canaris, aaO, §9. 65 Larenz, Methodenlehre, S. 352. 58

I I . Theoretische Problemfixierung

38

fen desselben gedanklichen Verfahrens 66 . Für die Abgrenzung sei die „Grenze des möglichen Wortsinns" das einzig auffindbare Kriterium 6 7 . Die Lehre vom Begriffskern und Begriffshof w i r d i n einer Fassung übernommen 68 , bei der das Problem einer „ausgezeichneten Bedeutung" nicht auftritt. Aus dieser Sicht ist verfassungskonforme Auslegung die äußerste Grenze möglicher Auslegung, ein Unterfall systematisch-teleologischer Auslegung 69 ; Analogie dagegen die erste Stufe der Rechtsfortbildung, „gesetzesimmanente" Rechtsfortbildung. Verfassungskonforme Auslegung und Analogie bilden eine trennscharfe Grenze. 2.4. Andere Abgrenzungskriterien

Fragt man nach anderen als semantischen Abgrenzungskriterien, so scheint kein Unterschied zwischen verfassungskonformer Auslegung und Analogie zu bestehen. Verfassungskonforme Auslegung integriert die Konkretisierung von Verfassungsprinzipien und die systematischteleologische Entfaltung des Gesetzessinns. Die tragenden Wertungsgesichtspunkte werden abgeleitet aus der Verfassung und der Teleologie des Gesetzes. Andererseits beruht auch das Verfahren der Analogie inhaltlich auf der Teleologie des Gesetzes und auf einem Verfassungsprinzip, dem allgemeinen Gleichheitssatz 70 . So ließe sich insbesondere für diejenigen Fallgruppen verfassungskonformer Auslegung, die die Konkretisierung des allgemeinen Gleichheitssatzes betreffen, die These aufstellen, sie seien, sieht man von der problematischen Grenze des möglichen Wortsinns einmal ab, inhaltsgleich m i t dem Verfahren der Analogie. Allgemeiner könnte man von Strukturgleichheit beider Verfahren sprechen: Beiden ist die Orientierung an Verfassungsprinzipien und an der Teleologie des Gesetzes wesentlich. Müssen aber aus anderen Gründen verfassungskonforme Auslegung und Analogie methodisch genau unterschieden werden? Der die verfassungskonforme Auslegung bestimmende Normgehalt w i r d i n erster Linie i m Wege der Konkretisierung 7 1 von Verfassungsββ

Larenz, aaO, S. 350. Larenz, aaO, S. 310. e8 Vgl. oben A n m . 53. 69 Göldner, Verfassungsprinzip, S. 67; einen anderen Aspekt beleuchtet Canaris , Systemdenken, S. 67, A n m . 65, der systemkonforme Auslegung u n d Rechtsfortbildung als U n t e r f a l l v o n verfassungskonformer Auslegung u n d Rechtsfortbildung ansehen w i l l . 70 Vgl. Canaris , Lücken, S. 96, A n m . 131. „Das zur Begründung der A n a l o gie gebrauchte Sprichwort ,ubi eadem ratio, i b i eadem lex esse debet' trägt den G r u n d seiner Anerkennung nicht i n sich selbst, sondern aus dem höher liegenden Prinzip des allgemeinen Gleichheitssatzes." 67

2. Analogie

39

prinzipien gewonnen. Die Entwicklung eines allgemeinen (Rechts-) Satzes aus einem Verfassungsprinzip ist sowohl inhaltliches Problem der Verfassungsauslegung, als auch ein Problem richterlicher Kompetenz, der Wahrung des Primats des Gesetzgebers 72 zur Verfassungskonkretisierung. Die Kompetenz des Richters zu analoger Gesetzesanwendung w i r d dagegen nicht bezweifelt 73 . Problematisch ist bei der analogen Gesetzesanwendung auch nicht die Konkretisierung des Verfassungsprinzips. K l a r ist, daß Fälle, die als rechtlich gleich angesehen werden, auch gleich behandelt werden müssen. A u f die Frage, wann Fälle als rechtlich gleich bewertet werden müssen, gibt der Gleichheitssatz jedoch keine Auskunft 7 4 . Nach Larenz 75 kommt es darauf an, daß die zu vergleichenden Tatbestände gerade i n den für die rechtliche Bewertung maßgeblichen Hinsichten übereinstimmen. Dieses Urteil erfordert zunächst die Offenlegung der die gesetzliche Regel tragenden Wertungen, die Prüfung, ob i n dem zu entscheidenden Falle diese Wertungen zutreffen und die Feststellung, daß nicht andere Umstände vorhanden sind, die die Anwendung der Regel hier ausschließen. Z u r Entscheidung über die analoge Gesetzesanwendung ist daher ein Werturteil gefordert, das zunächst die Explikation des Gesetzessinns erforderlich macht, seine letzte Legitimation aber nur i n der Rechtsidee selbst finden kann. Aus diesem Blickwinkel erscheint ein wesentlicher Unterschied von verfassungskonformer Auslegung und Analogie darin, daß erstere ihre tragende Legitimation auf die Verfassung und damit auf einen positivierten Text stützen kann, während letztere auf überpositives Recht zurückgreifen muß. 2.5. Problemformulierung

Drei Problemkreise werden somit durch die Gegenüberstellung von verfassungskonformer Auslegung und Analogie angeschnitten: 1. Das Verhältnis von Rechtsanwendung und Rechtsfortbildung. 2. Das Verhältnis von positivem Gesetz und überpositivem Recht. 3. Das Verhältnis von Rechtserkenntnis und Rechtspolitik (von Rechtsprechung und Gesetzgebung) i m gewaltenteilenden Rechtsstaat. 71 Z u m Begriff grundsätzlich Engisch, Konkretisierung; speziell zur Frage der Verfassungskonkretisierung bei verfassungskonformer Auslegung vgl. Göldner, Verfassungsprinzip, S. 96 ff., 143 ff. 72 Göldner, aaO., S. 182; Larenz, Methodenlehre, S.330, 419. 73 Larenz, aaO, S. 354. 74 Vgl. Podlech, Gleichheitssatz, der dies zu der These zuspitzt, der Gleichheitssatz habe logisch überhaupt keinen Gehalt, sondern lediglich die Bedeut u n g einer Argumentationslastregel. 75 Methodenlehre, S. 366.

40

I I . Theoretische Problemfixierung

Bevor diese Fragen jeweils weiter vertieft werden, ist erst aufzuweisen, wie die Probleme i n der Praxis der Rechtsfindung aktuell werden; daß Probleme richterlicher Begründungspraxis verankert sind i n der Unklarheit rechtstheoretischer Verhalte. Der Aufweis soll geführt werden an Hand eines Durchganges durch die neuere obergerichtliche Rechtsprechung. Eine w i l l k ü r l i c h ausgesuchte Stichprobe aus den Gebieten des Zivilrechts, des Arbeitsrechts, des Strafrechts, des Verfassungsrechts, des Verwaltungsrechts und des Sozialrechts 76 soll für eine vorurteilsfreie Auswahl der Beispiele sorgen. Für die Rechtsprechungsanalyse ist freilich erforderlich, an Hand des bisher gewonnenen Problemverständnisses einige erkenntnisleitende Fragestellungen zu formulieren. Ohne eine solche erste Ausrichtung des Blicks erschiene das Entscheidungsmaterial als amorphe Fülle, die aus sich selbst heraus keine Struktur erkennen läßt. Folgende Fragen sollen an die untersuchten Entscheidungen herangetragen werden. 1. Wie werden die Begriffe „verfassungskonforme Auslegung" und „Analogie" i m Zusammenhang gerichtlicher Entscheidungsbegründungen verwendet? Dienen sie zur Offenlegung des methodischen Wegs oder zur Begründung der getroffenen Entscheidung? 2. Läßt sich an Hand des Kriteriums der „Grenze des möglichen Wortsinns" i n der Entscheidungspraxis eine Grenze zwischen Gesetzesanwendung und Rechtsfortbildung bestimmen? 3. Besteht ein grundsätzlicher Unterschied zwischen der Rechtfertigung einer Entscheidung aus einem Verfassungsprinzip und der Rechtfertigung aus überpositivem Recht? Handelt es sich u m austauschbare Rechtfertigungsmöglichkeiten? 4. Lassen sich allgemeine (methodische) Prinzipien bestimmen, nach denen die Zulässigkeit von verfassungskonformer Auslegung und Analogie i m Einzelfall beurteilt werden kann? 5. Läßt sich i n der Entscheidungspraxis eine Grenze angeben, die richterliche Rechtsfindung i m Hinblick auf die Wahrung des gesetzgeberischen Ermessens nicht überschreitet? 78 I m einzelnen w u r d e n herangezogen die i n folgenden Bänden der a m t l i chen Sammlungen veröffentlichten Entscheidungen BGH Ζ Bd. 61—64 aus dem Zeitraum 1973—1975 BAG E Bd. 22—24 aus dem Zeitraum 1969—1972 B G H St Bd. 24—25 aus dem Zeitraum 1970—1974 B V e r w G E Bd. 42—45 aus dem Zeitraum 1969—1974 BSG E Bd. 36—38 aus dem Zeitraum 1973—1974 BVerfG E Bd. 32—38 aus dem Zeitraum 1971—1975 sowie einzelne bedeutsame neuere Entscheidungen, die bei der Zeitschriftenschau aufgefallen sind.

I I I . Verfassungskonforme Auslegung und Analogie in der Rechtsprechung 1. Die Verwendung der Ausdrücke „Auslegung" und „Analogie" Hier soll nicht ein Versuch der Rekonstruktion der Verwendungsweise i n der Rechtsprechung unternommen werden. Ein solcher Versuch müßte die Einheitlichkeit der Verwendungsweise voraussetzen. Diese Voraussetzung kann aber nach Durchsicht des Fallmaterials nicht gemacht werden. Für die Zwecke dieser Untersuchung mag es genügen, an Hand von Beispielen aufzuzeigen, i n welch unterschiedlichen Situationen die Begriffe verwendet werden. 1.1. „Verfassungskonforme Auslegung"

1.1.1. Normale

Verwendung

Als normale Verwendung soll diejenige bezeichnet werden, die den oben entwickelten Kriterien der juristischen Methodenlehre entspricht. 1.1.1.1. Diese Verwendungsweise findet man zum Beispiel i m Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 19. 6. 19731. Das Gericht erörtert zwei Auslegungsmöglichkeiten für § 80 Abs. 6 S. 2 VwGO für den Fall, daß bei einem Verwaltungsakt m i t Doppelwirkung durch gerichtliche Entscheidung die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wiederhergestellt ist. Einerseits könnte, wie der Wortlaut nahelegt, durch § 80 Abs. 6 S. 2 VwGO die Beschwerde gegen eine solche Entscheidung schlechthin ausgeschlossen sein. Andererseits ist denkbar, daß diese Vorschrift i n bezug auf Verwaltungsakte m i t Doppelwirkung eine Regelungslücke aufweist. Das Gericht entscheidet sich für die zweitgenannte Auslegungsmöglichkeit: „Sind aber zwei verschiedene Deutungen einer Norm möglich, so verdient diejenige den Vorzug, die den Wertentscheidumgen der Verfassung entspricht. Von i h r muß daher ausgegangen werden. § 80 Abs. 6 S. 2 VwGO ist sonach bei verfassungskonformer Auslegung auch i n bezug auf Verwaltungsakte m i t Doppelwirkung mit dem Grundgesetz vereinbar." 1

BVerfG E 35, S. 263 ff. (278, 280).

42 I I I . Verfassungskonforme Auslegung u. Analogie i n der Rechtsprechung

Das Gericht wählt eine Ausdeutung des Norminhalts, die vom ersten Verständnis des Textes her eher fernliegt. Die Annahme, § 80 Abs. 6 VwGO enthalte keine Regelung für Verwaltungsakte m i t Doppelwirkung, muß jedoch als zulässig angesehen werden; eine ausdrückliche gesetzliche Regelung des Anwendungsbereichs der Norm ist nicht vorhanden. Der Normgehalt kann daher so bestimmt werden, daß er mit der Verfassung übereinstimmt. 1.1.1.2. Nicht immer w i r d solches Vorgehen als „verfassungskonforme Auslegung" ausdrücklich gekennzeichnet. So fordert das Bundesverfassungsgericht 2 , daß bei Entscheidungen über die Wiedereinsetzung i n den vorigen Stand bei der Auslegung von §§ 44, 45 StPO i m Strafbefehlsund Bußgeldverfahren darauf Bedacht zu nehmen sei, daß den verfassungsrechtlichen Rechtsschutzgarantien hinreichend Rechnung getragen werde. Das Rechtsinstitut der Wiedereinsetzung sei wegen des summarischen Charakters jener Verfahren und der Risiken, die für den Betroffenen i n der Zulässigkeit der Ersatzzustellungen liegen, eine unter dem Blickpunkt der Rechtsschutzgarantien der A r t . 19 Abs. 3 und 103 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geforderte Ergänzung. „Die Anforderungen prozeßrechtlicher Vorschriften darüber, was ein Betroffener zur Erlangung der Wiedereinsetzung und damit zur Wahrung seines A n spruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) zu t u n habe, dürfen nicht überspannt werden 3 ." I n der Sache handelt es sich ebenfalls u m die allgemeine Ausdeutung einer Norm, die durch Konkretisierung von Verfassungsprinzipien inhaltlich bestimmt wird, also u m verfassungskonforme Auslegung, ohne daß dies i n der Begründung eigens herausgestellt wird. 1.1.1.3. Die Bezeichnung „verfassungskonforme Auslegung" w i r d auch dann verwendet, wenn nicht eine allgemeine Aussage über den Sinngehalt einer Norm gemacht, sondern i m Einzelfall der Anwendungsbereich eingeengt oder erweitert wird. So führt das Bundesverfassungsgericht i m Beschluß vom 17. 10. 1973 aus 4 : „durch verfassungskonforme Auslegung des Begriffs ,Kinder 4 i n § 32 Abs. 2 Nr. 3 a—f (des EStG i. d. F. v. 10. 12. 1965 BGBl. I S. 1901 — d. Verf.) läßt sich für den hier zu beurteilenden Sachverhalt eine m i t der Verfassung vereinbarte Rechtslage herstellen". I m Gegensatz zu der bis dahin herrschenden Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes 5 bejaht das Bundesverfassungsgericht das Vorliegen eines Pflegekindschaftsverhältnisses auch dann, wenn ein 2 3 4 5

N J W 76, S. 513; ähnlich Beschl. v. 16. 11. 72 BVerfG E 34, S. 154 ff. BVerfG E 34, S. 156. B V e r f G E 36, S 126 ff. B F H GS Beschl. v. 25. 1. 1971 BStBl. 71 I I , S. 274.

1. Die Verwendung der Ausdrücke „Auslegung" u n d „Analogie"

43

nichteheliches K i n d i m gemeinsamen Haushalt der leiblichen Eltern allein aus den Einkünften des Vaters unterhalten wird 6 . Hier handelt es sich schlicht u m eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs des Begriffs „PflegekindschaftsVerhältnis" i n einem einzelnen Fall, ohne daß dies durch eine allgemeine Bestimmung des Begriffsinhalts begründet wird. 1.1.2. Abweichende

Verwendungsweisen

Von der normalen Verwendung weichen diejenigen Fälle ab, bei denen von „Schließung von Gesetzeslücken", „Auslegung gegen den Wortlaut" und „Gesetzeskorrektur" i m Zusammenhang mit verfassungskonformer Auslegung die Rede ist. 1.1.2.1. I n einer Entscheidung zum Problemkreis des „numerus clausus" an den Hochschulen führt das Bundesverfassungsgericht aus 7 : „Die verfassungskonforme Auslegung des geltenden Rechts muß sich an der verfassungsrechtlich vorgängigen Forderung orientieren, die volle N u t zung von Kapazitätsreserven sicherzustellen." Dabei fordert es die „Schließung der Gesetzeslücke durch Auslegung". 1.1.2.2. I n einer Entscheidung, die die Tragweite des Wettbewerbsverbots des Handlungsgehilfen gem. § 60 HGB betraf, führt das Bundesarbeitsgericht aus8, nach dem klaren Wortlaut von § 60 H G B komme es nicht darauf an, ob das von Handlungsgehilfen selbständig betriebene Handelsgewerbe dem Arbeitgeber Konkurrenz mache. Da dies Ergebnis gegen die A r t . 12 und 3 GG verstoße, entscheidet sich das Bundesarbeitsgericht für folgende „Auslegung": Der Betrieb eines Handelsgewerbes ohne Einwilligung des Arbeitgebers könne dem Handlungsgehilfen nur verwehrt sein, wenn dies für den Arbeitgeber wettbewerbsmäßig eine Gefahr bedeute. 1.1.2.3. I n einer Entscheidung betreffend die Eidesverweigerung aus Gewissensgründen führt das Bundesverfassungsgericht aus 9 : „Solange der Gesetzgeber die Befugnis, den Zeugeneid aus Glaubensgründen zu verweigern, nicht i n einer A r t . 4 Abs. 1 GG entsprechenden Weise geregelt hat, äußert das Grundrecht seine unmittelbare und notfalls korrigiernde Wirkung i m Bereich des bestehenden Strafprozeßrechts. § 70 Abs. 1 StPO ist deshalb verfassungskonform so auszulegen, daß als „gesetzlicher Grund", der zur Verweigerung des Eides berechtigt, nicht nur 6 A u f den Sachverhalt w a r noch das alte Nichtehelichen-Recht anzuwenden, wonach kein Kindschaftsverhältnis zwischen dem nichtehelichen K i n d u n d seinem leiblichen Vater bestand. 7 N J W 1975, S. 1501. 8 U r t . v. 25. 5. 1970, B A G E 22, S. 344 ff. (348, 350). 9 Beschl. v. 11. 4. 1972 B V e r f G E 33, S. 23 ff. (34).

44 I I I . Verfassungskonforme Auslegung u. Analogie i n der Rechtsprechung

die i n der Strafprozeßordnung aufgezählten Fälle (§§ 60—63, 66 c StPO) 10 i n Betracht zu ziehen sind, sondern daß auch das Grundrecht des A r t . 4 Abs. 1 GG i m Einzelfall von der Pflicht zur Beeidigung einer Aussage befreit." 1.1.2.4. I n diesen Fällen w i r d das Ergebnis „verfassungskonformer Auslegung" nicht mehr aus dem Gesetz hergeleitet. Ob die Prämissen der Entscheidungen zutreffen, ob beispielsweise der Wortlaut von § 60 Abs. 1 HGB wirklich so eindeutig ist, w i e das Bundesarbeitsgericht annimmt, kann hier dahinstehen. Es w i r d jedenfalls deutlich, daß die Gerichte den Ausdruck „verfassungskonforme Auslegung" bewußt auch i n Fällen verwenden, i n denen sie nach ihrem Selbstverständnis korrigierend i n das Gesetz eingreifen 11 . 1.1.3. Zur

Begründungsfunktion

Die Feststellung, daß einerseits bei den Fallgruppen verfassungskonkretisierender Gesetzesanwendung (1.1.1.) der Begriff der verfassungskonformen Auslegung beliebig gebraucht oder weggelassen wird, daß er andererseits für Fallgruppen gebraucht wird, auf die er nach dem Verständnis der Methodenlehre nicht paßt (1.1.2.), führt zu der Annahme, daß die Verwendung des Begriffes der „verfassungskonformen Auslegung" i m Zusammenhang gerichtlicher Entscheidungen keine spezifische Begründungsfunktion hat. Bestätigt w i r d dies dadurch, daß i n keinem der untersuchten Fälle das Ergebnis direkt auf das methodische Prinzip gestützt wurde, sondern durchweg auf sachhaltige Erwägungen. M i t der Bezeichnung „verfassungskonforme Auslegung" w i r d das methodische Vorgehen resümiert und als den Regeln der Methodenlehre entsprechend dargestellt. Damit w i r d eine Legitimationswirkung entfaltet, die sich unmittelbar nur auf das Verfahren der Rechtsgewinnung, mittelbar aber auch auf das gewonnene Ergebnis beizieht12. 1.2. Analogie

1.2.1. Normale

Verwendung

Als Beispiel für die normale Verwendung kann folgende Definition des Bundesverwaltungsgerichts 13 angesehen werden: „Analogie setzt 10 Rechtslage nunmehr geändert durch Einführung von § 66 d StPO durch das 1. StVRG v o m 9. 12. 1974 (BGBl. I, S. 3393). 11 Z u dem gleichen Ergebnis k o m m t Bogs, verfkonf. Auslegung, S. 62 fï. 12 I n ähnlicher Weise w i r d der Begriff der Legitimation gebraucht bei Lühmann, Legitimation durch Verfahren, Seite 28. Z u r Unterscheidung von i n haltlicher Rechtfertigung u n d faktischer Bereitschaft zur Hinnahme v o n E n t scheidungen vgl. auch Larenz, Methodenlehre, Seite 176. 13 B V e r w G U r t e i l v o m 25. 1. 74 E 44, 294 ff. (S.296).

1. Die Verwendung der Ausdrücke „Auslegung" u n d „Analogie"

45

voraus, daß der nicht geregelte und der geregelte Sachverhalt i n denjenigen Merkmalen wesentlich übereinstimmen, die für die der Vorschrift zugrunde liegende Bewertung maßgeblich sind." Dies entspricht inhaltlich den Forderungen der Methodenlehre. 1.2.1.1. Dabei ist die Rechtsprechung 14 zuweilen ungenau bei der Feststellung, ob eine Regelung aus dem Gesetz entnommen werden kann: „Die wörtliche Auslegung dieser Vorschrift (gemeint ist § 641 ZPO) kann daher zu dem Ergebnis führen, daß die besonderen Vorschriften, und unter ihnen auch § 641 i ZPO nur nicht-ehelich geborene Kinder betreffen. Der erkennende Senat ist jedoch übereinstimmend m i t dem Berufungsgericht der Ansicht, daß die Vorschrift des § 641 i ZPO entsprechend auf Vaterschaftsurteile anwendbar ist, die i m Ehelichkeitsanfechtungsprozeß ergangen sind und zum Verlust der ehelichen A b stammung des Kindes geführt haben." Hier ist unklar, ob das Gericht neben der dargestellten Auslegung („kann zu dem Ergebnis führen") auch eine andere Auslegung von § 641 ZPO für möglich hält, nach der die Vorschrift unmittelbar angewendet werden könnte. 1.2.1.2. I n der Regel w i r d aber der Ausgangspunkt geteilt, daß Analogie erst möglich ist, wenn Auslegung nicht zum Erfolg führt. Problematischer ist die Grenzziehung zur Auslegung. Z u m Teil folgt die Rechtsprechung der Auffassung von Larenz, Grenze der Auslegung sei der mögliche Wortsinn 1 5 . Z u m Teil w i r d Auslegung auch gegen den Wortsinn für möglich gehalten 16 . Eine genaue Begründung w i r d versucht i m Urteil des ersten Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 11. 5. 197117. „Eine allgemeine Einbeziehung der Fotokopie i n den Straf schütz des jetzt geltenden § 267 StGB würde aber dem Begriff (der Urkunde — d. Verf.) das wesentlichste K r i t e r i u m der Erkennbarkeit des Ausstellers entziehen und damit zu einer nicht zulässigen Rechtsfortbildung führen." Nach dieser Auffassung liegt jedenfalls dann keine Auslegung mehr vor, wenn bei der Ausdeutung eines gesetzlichen Tatbestandsmerkmals dessen wesentlichstes K r i t e r i u m verändert wird. 1.2.1.3. Nicht mehr von „Analogie" w i r d i n der Rechtsprechung gesprochen, wenn trotz Ähnlichkeit des geregelten m i t dem nicht geregelten Fall nicht nur der Tatbestand einer Rechtsnorm den Sachverhalt nicht vollständig erfaßt, sondern zudem die Rechtsfolge der Norm auf den ungeregelten Fall nur teilweise paßt. So hat der 4. Zivilsenat des 14 15 16 17

U r t e i l v o m 4. 3. 73 B G H Ζ 61/186 ff. (S. 189). Vgl. B G H Ζ 46,74 (S. 76). Vgl. die bereits oben erwähnte Entscheidung B A G E 22, 344 (S. 348). B G H St 24, 140 ff.

46 I I I . Verfassungskonforme Auslegung u. Analogie i n der Rechtsprechung

B G H i m Urteil vom 27. 6. 197318 die i n der Literatur 1 9 vorgeschlagene Analogie zu §2314 B G B für den Fall abgelehnt, daß der pflichtteilsberechtigte Erbe von dem vom Erblasser Beschenkten Auskunft über die gemachten Schenkungen begehrt. Obwohl der Senat den Auskunftsanspruch i m Ergebnis bejaht 2 0 , lehnt er die Analogie zu § 2314 BGB ab, w e i l i n der Position des selbst erbberechtigten Pflichtteilsberechtigten und des nichterbberechtigten Pflichtteilsberechtigten, also auf der Tatbestandsseite, ein wesentlicher Unterschied bestehe, und weil die in §2314 BGB bewährten Befugnisse zu weit gingen, würden sie den pflichtteilsberechtigten Erben zuerkannt. (Unterschied auf der Rechtsfolgeseite.) 1.2.2. Einzelanalogie

und Gesamtanalogie

1.2.2.1. Es kann vorkommen, daß eine Analogie nur wegen eines ganz bestimmten, auf besonderen Umständen beruhenden Einzelfalls erforderlich wird. So ist der unter I. 1. geschilderte Fall 2 1 lösbar, indem man die Vorschrift des § 17 Abs. B V G i m konkreten Fall entsprechend anwendet. Es kann hier aber keine brauchbare allgemeine Bestimmung einer Fallgruppe angegeben werden, für die die entsprechende Anwendung zulässig ist. 1.2.2.2. Dagegen kann i m Regelfall einer analogen Gesetzesanwendung eine solche allgemeine Bestimmung gegeben werden: So ist i n Lehre 2 2 und Rechtsprechung 23 anerkannt, daß § 179 BGB analog anzuwenden ist, wenn jemand i m Namen einer nicht existenten Person einen Vertrag abschließt. Dem wurde vom B G H der Fall gleichgestellt, daß jemand für eine gegründete, aber noch nicht entstandene Handelsgesellschaft auftritt. Auch hier haftet der Handelnde entsprechend § 179 BGB. 1.2.2.3. Die i n den vorangehenden Abschnitten behandelten Fallgestalten sind beide zu den Einzelanalogien zu rechnen. Der Unterschied ist nur ein gradueller. Auch i m Fall 1.2.2.1. ist die Formulierung einer allgemeinen Bestimmung denkbar. Diese müßte aber so viele Elemente enthalten, daß sie für die Praxis unbrauchbar ist. Dagegen ist der Satz, daß § 223 Abs. 1 ZPO i m Falle der unverschuldeten Versäumnis der Frist 18

B G H Ζ 61, 180 ff. Gudian, JZ 67, 591, Coing, N J W 70, 729. 20 E r w i r d aus dem auf dem Prinzip v o n Treu u n d Glauben beruhenden Grundsatz hergeleitet, daß ein Auskunftsanspruch zu bejahen sei, w e n n der Berechtigte entschuldbar über das Bestehen u n d den Umfang eines Rechts i m Unklaren u n d deshalb auf die A u s k u n f t des Verpflichteten angewiesen ist, welcher durch sie nicht u n b i l l i g belastet w i r d . 19

21 BSG E 36, 229 ff.; v o m Gericht w i r d aber eine andere Begründung gegeben ; vgl. dazu noch unten 1.2.3.2. 22 Vgl. Soergel / Schulze v. Lasaulx B G B §179 Rn. 9. 23 Ζ. B. B G H Ζ 63/45 (S. 48 f.).

1. Die Verwendung der Ausdrücke „Auslegung" u n d „Analogie"

47

zum Widerruf eines Prozeßvergleichs nicht anwendbar ist 2 4 , ein einprägsamer Leitsatz. 1.2.2.4. Der Begriff der analogen bzw. entsprechenden Anwendung w i r d unterschiedslos gebraucht auch bei Gesamtanalogien. Beispielsweise wendet der 4. Zivilsenat des BGH 2 5 § 945 ZPO entsprechend an i m presserechtlichen Gegendarstellungsverfahren. Er gründet seine Entscheidung aber nicht auf einen Vergleich des geregelten m i t dem nichtgeregelten Tatbestand, sondern auf einen aus § 945 ZPO — ebenso wie aus § 717 Abs. 2 ZPO — entnommenen allgemeinen Rechtsgedanken: die Vollstreckung aus einem noch nicht endgültigen Titel gehe auf Gefahr des Gläubigers, gleichgültig aus welchen Gründen der vorläufige Titel wegfällt. 1.2.2.5. Daß freilich auch die Unterscheidung zwischen Einzelanalogie und Gesamtanalogie fließend ist, zeigt folgendes Beispiel: F. werde bei einem Verkehrsunfall durch grobes Verschulden seines Sohnes verletzt. Dem Haftpflichtversicherer des Sohnes, der F. entschädigt, ist es gemäß § 67 Abs.2 V V G verwehrt, bei dem Schädiger Regreß zu nehmen. Bei ähnlich gelagerten Fällen hat die Rechtsprechung mehrfach § 67 Abs. 2 V V G entsprechend angewandt und den Regreßanspruch versagt a) gegenüber dem Regreß des Sozialversicherungjsträgers gemäß § 1542 RVO 2 6 b) gegenüber dem Regreß des Trägers der Beamtenversorgung (§ 844 BGB) 2 7 c) gegenüber dem Unternehmer, der dem Geschädigten den Lohn fortzahlt und gemäß § 4 L F Z G Regreß nimmt 2 8 . Das legt die Formulierung eines allgemeinen Grundsatzes nahe, daß ein Regreßverbot gegen den Schädiger besteht, wenn zwischen diesem und dem Geschädigten ein enges Verwandschaftsverhältnis vorliegt. Der Grundsatz findet seine Rechtfertigung i m Schutz der Familie. Nur bei einem Regreßverbot kann der Geschädigte ohne K o n f l i k t zu seinen Verwandten die i h m zustehenden Versicherungs- oder Versorgungsleistungen i n Aspruch nehmen. A u f diese Weise geht eine Reihe von Einzelanalogien i n eine Gesamtanalogie über.

24

B G H Ζ 61, 394 ff. U r t e i l v o m 4. 12. 73 B G H Ζ 62, 7 ff. Ä h n l i c h B G H Ζ 63, S. 277, f ü r die entsprechende A n w e n d u n g des §945 ZPO nach unberechtigter Anordnung eines Arrestes gemäß § 378 AbgO. 26 B G H Ζ 41, 79 ff. 27 B G H Ζ 43, 72 ff. 28 B G H N J W 76, S. 1208. 25

48 I I I . Verfassungskonforme Auslegung u. Analogie i n der Rechtsprechung

1.2.3. Abweichende

Verwendungsarten

Daß auch für den Begriff der Analogie abweichende Verwendungsarten vorkommen, zeigen folgende Beispiele: 1.2.3.1. Wahlweise Verwendung von Analogie und Auslegung. I n dem bereits erwähnten Beschluß vom 17. 10. 197329 erwägt der 1. Senat des Bundesverfassungsgerichtes zwei Möglichkeiten, eine m i t der Verfassung vereinbare Rechtslage herzustellen: a) Die Annahme eines Pflegekindschaftsverhältnisses zum Vater auch dann, wenn ein nicht eheliches K i n d i m gemeinsamen Haushalt der leiblichen Eltern allein aus den Einkünften des Vaters unterhalten wird, i m Wege der Auslegung. b) Annahme einer Gesetzeslücke zu diesem Fall und deren Ausfüllung i m Hinblick auf den Verfassungsauftrag (Gleichbehandlungsgrundsatz) i m Wege der Analogie. Beide Wege werden vom Senat für gleichwertig gehalten. Welche Bedeutung die Wahl der einen oder anderen Alternative haben kann, zeigt aber folgende Erwägung: Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 30 sind die Gerichte i n der Regel nicht befugt, i m Wege der Rechtsfortbildung die Gleichstellung herzustellen, wenn der Gesetzgeber unter Verstoß gegen A r t i k e l 3 GG eine Personengruppe benachteiligt 31 . Die Einbeziehung dieser Gruppe i n die begünstigende Regelung würde i n die dem Gesetzgeber vorbehaltene Gestaltungsfreiheit eingreifen. Die Rechtsprechung macht die Einbeziehung einer solchen Gruppe also davon abhängig, ob dies i m Wege einer ausdehnenden Auslegung oder nur i m Wege der Rechtsfortbildung möglich ist. Hält man aber — entgegen der oben skizzierten Auffassung der Methodenlehre — Analogie und verfassungskonforme Auslegung für Alternativen, die i m Einzelfall als gleichwertig zur Wahl stehen können, so hinge das Ergebnis ab von dieser willkürlichen Entscheidung. Diese Konsequenz ist sicher nicht i m Sinne der Rechtsprechung. I n keiner der untersuchten Entscheidungen, i n der das Ergebnis auf der Wahl des Auslegungsmittels beruhte 32 , hat denn auch ein Gericht diese Wahl als w i l l kürlich dargestellt. 29

BVerfG E 36, 126 ff.; vergi, oben A n m . (4). BVerfG E 8, 28 (37); 13, 248 (261); 14, 308 (311); 15, 46 (76), 17, 148 (152); 18, 288 (301); 22, 349 (360); 23, 1 (10); 37, 217 (260). 31 Ob diese Prämisse einer kritischen Nachprüfung standhält, soll hier noch nicht untersucht werden. Vgl. dazu unten V 5. 32 Bei dem genannten Beispiel hatte das BVerfG i n jedem F a l l die Gleichstellung deshalb zugelassen, w e i l der Gesetzgeber bei Kenntnis des Gleichheitsverstoßes die benachteiligte Gruppe „sicherlich" würde einbezogen haben: E i n Eingriff i n das gesetzgeberische Ermessen w a r i m konkreten F a l l nicht zu befürchten. 30

1. Die Verwendung der Ausdrücke „Auslegung" u n d „Analogie"

49

Andererseits ist vom Ausgangspunkt der Methodenlehre, es gebe eine Grenze des möglichen Wortsinnes, nicht einzusehen, weshalb auch i n einem einzelnen Fall Auslegung und Analogie zur Wahl stehen können. Entweder ist i n obigem Beispiel die Begründung schlicht falsch — oder die Prämisse der Methodenlehre muß revidiert werden. Damit ist auch der praktische Ausgangspunkt der Untersuchung beleuchtet. Es ist zu prüfen, w i e durch willkürliche Methodenwahl das Ergebnis juristischer Entscheidungen beeinflußt werden kann. 1.2.3.2. Die „verfassungskonforme Analogie": von entsprechender A n wendung eines Gesetzes ist auch dann die Rede, wenn der E i n t r i t t der Rechtsfolge eines Gesetzes, dessen Tatbestand auf dem zu entscheidenden Fall nicht paßt, zur Verwirklichung eines Verfassungsprinzips geboten scheint. So hat i n einem vom B G H 3 3 entschiedenen Fall das OLG München die entsprechende Anwendung von § 906 Abs. 2 S. 2 BGB auf Art. 14 GG gestützt. Ein zivilrechtlicher Ausgleichsanspruch müßte immer dann gegeben sein, wenn gegen einen entsprechenden Eingriff von öffentlicher Hand auf A r t . 14 GG ein Entschädigungsanspruch bestehen würde 3 4 . Deutlicher noch ist das Bundessozialgericht i n der bereits erwähnten Entscheidung vom 30. 10. 197335. Ausdrücklich lehnt das Gericht eine Analogie zu § 10 Abs. 1 DVO zu § 33 B V G ab, obwohl deren Regelung eine ähnliche Fallgestaltung betraf und begründet dann die Gleichbehandlung des Sachverhalts mit dem i n § 17 B V G geregelten Fallgruppen unmittelbar aus A r t . 3 GG. Daß bei solcher Begründung von der üblichen Verwendungsweise des Analogiebegriffs abgewichen wird, zeigt die Revisionsentscheidung des B G H i m obengenannten Fall. Die Begrüdung des O L G München w i r d dahingehend kritisiert, daß die entsprechende Anwendung einer Vorschrift aus deren Grundgedanken ableitbar sein müsse 86 . Eine unmittelbar auf Verfassungsprinzipien gestützte Analogie wäre demnach unzulässig. Ein Teil dieser methodischen Problematik läßt sich leicht umschreiben i n eine materiell-rechtliche. Nach herrschender Auffassung gelten i m Privatrecht die Grundrechte nicht unmittelbar, sondern finden nur m i t telbar über die Generalklauseln Anwendung auf das Verhältnis von Privatpersonen untereinander. Soweit die Grundrechte i n den Beziehungen von Privatpersonen keine unmittelbare Geltung besitzen, kann auch eine analoge Gesetzesanwendung auf sie nicht gestützt werden. 33 34 35 3β

U r t e i l des 5. Zivilsenats v o m 31. 5. 74 B G H Ζ 62, 361 ff. Nicht veröffentlicht; referiert nach B G H Ζ 62, S. 366. BSG E 36, 299 ff. B G H Ζ 62, S. 366.

4 Schiffauer

50 I I I . Verfassungskonforme Auslegung u. Analogie i n der Rechtsprechung

Demgegenüber erscheint es weniger bedenklich, die entsprechende A n wendung einer Vorschrift dann auf Verfassungsvorschriften zu stützen, wenn der Normadressat selbst grundrechtsgebunden ist. Aus dieser Sicht läßt sich für die Begründung des OLG München anführen, daß zum Wesensgehalt des Eigentumsschutzes nach A r t . 14 GG auch die Abwehr gegen Eingriffe Privater zu rechnen ist 3 7 . Man w i r d also nicht verneinen können, daß A r t . 14 GG auch i m Verhältnis von Privatpersonen untereinander Wirkungen entfaltet. Die methodische Problematik w i r d so durch die Lehre von der mittelbaren D r i t t w i r k u n g der Grundrechte nicht völlig erledigt. 1.2.4. Zur

Begründungsfunktion

Zusammenfassend kann festgestellt werden, daß auch die Verwendungsweise des Begriffs „Analogie" uneinheitlich ist. Eine spezifische Begründunsfunktion kommt i h m i m Zusammenhang gerichtlicher Entscheidungen nicht zu. Insoweit trägt die Rechtsprechung der Einsicht Rechnung, daß Analogie kein aus sich selbst begründeter Schluß, sondern ein begründungsbedürftiges Verfahren ist. 1.3. Zum Verhältnis von verfassungskonformer Auslegung und Analogie

I m Sprachgebrauch der Gerichte lassen sich i m wesentlichen zwei Berührungspunkte aufweisen. Z u m einen die Unsicherheit, ob Auslegung oder Analogie vorliegt. Das entspricht der oben dargestellten Abgrenzungsproblematik von Rechtsanwendung und Rechtsfortbildung. Zum anderen die inhaltliche Begründung aus Verfassungsprinzipien, die sich nicht immer von der Begründung aus dem allgemeinen Rechtsgedanken trennen läßt. Die entwickelte Problemstellung läßt sich also auch i n der Praxis gerichtlicher Entscheidungen feststellen. Das rechtfertigt es, weiter danach zu forschen a) ob sich Fallgruppen auffinden lassen, bei denen eine Grenze des möglichen Wortsinnes bestimmt werden kann b) welche Unterschiede i n gerichtlichen Entsdieidungsbegründungen bestehen hinsichtlich der Begründung aus Verfassungsprinzipien und allgemeinen rechtlichen Erwägungen. 2. Die Wortbedeutung — problematisches Abgrenzungskriterium in der Rechtspraxis Eine Untersuchung, die überprüfen w i l l , ob i n der Praxis der Rechtsprechung eine Grenze des möglichen Wortsinns als Schranke der Auslegung festgestellt werden kann, muß sich Rechenschaft geben über die 37

Vgl. Maunz / Düng, A r t . 14 GG A n m . 4.

2. Die Wortbedeutung als problematisches Abgrenzungskriterium

51

Kriterien, nach denen eine solche Feststellung erfolgen soll. Argumente dafür, daß eine angenommene Bedeutung innerhalb, eine abgelehnte Bedeutung außerhalb des möglichen Wortsinns liegen, finden sich weder i n der Literatur noch i n der Rechtsprechung 1 . Hier soll der Versuch unternommen werden, die Entscheidung nicht auf der Grundlage einer bestimmten Theorie der Wortbedeutung zu treffen. Argumente, wie „die Verwendung eines Wortes verfehle den bedeuteten Sinn" sind nicht zugelassen, weil sie bereits die theoretischen Annahmen der traditionellen Bedeutungstheorie implizieren. Bei der Suche nach Kriterien, eine Grenze des möglichen Wortsinns festzustellen, bleiben somit nur zwei übrig: a) Der Fall, daß die vom üblichen Gebrauch abweichende Verwendung eines Wortes zu Widersprüchen führt, bzw. die Aussage inhaltsleer macht. b) Der Fall, daß eine vom üblichen Gebrauch abweichende Verwendung eines Wortes von der Sprachgemeinschaft als sprachwidrig abgelehnt wird 2 . Das K r i t e r i u m der Sprachwidrigkeit darf aber nicht zu eng verstanden werden. Da die Verwendungsweise von Wörtern i n einer Sprachgemeinschaft einem ständigen Wandel unterzogen ist, kann eine Verwendung nicht schon deshalb sprachwidrig sein, weil sie bisher noch nicht üblich war. Eine neue Verwendungsweise ist jedenfalls dann nicht sprachwidrig, wenn sie i n der Sprachgemeinschaft verstanden wird 3 . Eine Feststellung hierüber ist aber, da weder auf empirische Feststellungen, noch auf ein explizites Regelsystem der Sprache zurückgegriffen werden kann, von vorneherein ein problematisches Urteil. Die i m folgenden getroffenen Feststellungen über Sprachrichtigkeit bzw. Sprachwidrigkeit bestimmter Verwendungsweisen sind daher i m besonderen Maße der K r i t i k ausgesetzt. Diese müßte sich jedoch um Argumente bemühen; die Berufung auf das Sprachgefühl oder eine bestimmte Theorie reichte nicht aus. Geht man hiervon aus, so lassen sich bei der Durchsicht der Stichprobe vier verschiedene Fallgruppen unterscheiden: 1

Vgl. auch die K r i t i k bei Horn, Rechtssprache, S. 27 ff. Es muß eingeräumt werden, daß damit die Untersuchung nicht v ö l l i g voraussetzungslos angegangen w i r d . Wenn Sprachlichkeit als M i t t e l der Sprachkritik eingesetzt w i r d , erweist sich das Erfordernis eines hermeneutischen Vorgriffs als nicht hintergehbar (vgl. hierzu Apel, Transformation I, Einleitung). Daß m a n trotzdem von Voraussetzungslosigkeit sprechen kann, auch w e n n m a n die V o r s t r u k t u r der Sprache als Bedingung der Möglichkeit wissenschaftlichen Denkens anerkennt, zeigen Kamiah I Lorenzen, logische Propädeutik, S. 16 ff. 3 Der Begriff des Verstehens muß zunächst Undefiniert eingeführt werden, w e i l er abhängt von der jeweils zugrundegelegten Bedeutungstheorie. 2

4*

52 I I I . Verfassungskonforme Auslegung u. Analogie i n der Rechtsprechung

a) Es ist ungewiß, ob der zu entscheidende Sachverhalt unter den Gesetzesbegriff X zu subsumieren ist; es sind verschiedene Verwendungsweisen des Begriffs denkbar, keine davon ist sprachwidrig. b) Eine der denkbaren Verwendungsweisen des Begriffes ist möglicherweise sprachwidrig; die Frage kann aber nicht m i t Sicherheit entschieden werden. c) Bei herkömmlicher Verwendung des Gesetzesbegriffs X ist ein Sachverhalt S unter X zu subsumieren. Es ist zweifelhaft, ob eine Verwendung sprachwidrig ist, die die i m Sachverhalt erfaßte Situation ausschließt. d) Die Subsumtion des zu entscheidenden Sachverhalts unter den Gesetzesbegriff X bzw. die Ablehnung der Subsumtion ist sprachwidrig. 2.1. Sprachlich gleichmögliche Verwendungsweisen gesetzlicher Begriffe

2.1.1. Vermögensschaden (§253 BGB)* Für das Gericht war entscheidungserheblich, ob Urlaubszeit einen Vermögenswert darstellt und deren nutzlose Aufwendung als Vermögensschaden angesehen werden muß. Ein Teil der Rechtsprechung und Literatur hat nur einen immateriellen Schaden angenommen, wenn der Erholungswert des Urlaubs für den durch eine Vertragsverletzung oder unerlaubte Handlung Geschädigten zerstört wurde 5 . Von einer überwiegenden Auffassung, der sich der B G H angeschlossen hat, wurde der Urlaub als solcher als Vermögenswert angesehen, w e i l nach der jetzigen Verkehrsanschauung der Urlaub weitgehend kommerzialisiert sei®. I n der ausgedehnten Diskussion über diese Streitfrage wurde nirgends geltend gemacht, die abgelehnte Verwendungsweise des Schiadensbegriffs überschreite die Grenze des möglichen Wortsinns. Heldrich 1 meint, eine Tendenz der neueren deutschen Judikatur feststellen zu können, durch die „Entdeckung neuartiger Vermögensschäden" die „legislative Fehlleistung des § 253 BGB" zu korrigeren. Aber auch Heldrich macht nicht geltend, daß die von i h m kritisierte Rechtsprechung den Rahmen 4

Vgl. B G H Ζ 63, 98 ff. So v o n K G N J W 1972, S.769; O L G H a m m Betrieb 1973, S.2296; O L G Düsseldorf N J W 74, S. 150; Heldrich N J W 19θ 7, 1737; L a n d w e h r m a n n N J W 1970, S. 1867, N J W 1972, S. 1204; Larenz, Schuldrecht, 10.Auflage §29 I l e ; derselbe, Festgabe f ü r K a r l Oftinger (1969), S. 151, 159 f. 6 O L G F r a n k f u r t / M a i n N J W 1967, S. 1372 f.; N J W 1973, S. 470, 473; K G Berl i n O L G Z 1969, S. 17, 20; N J W 1970, S.474, M D R 1971, 1007; O L G K ö l n N J W 1973, S. 1083, 1085; N J W 1974, S.561; O L G Bremen VersR 1969, S. 929; O L G Saarbrücken D A R 1965, S. 299; Mammey, N J W 1969, S. 1150; Bartl, N J W 1972, S. 505, 511; Grunsky, J Z 1973, S. 425. 7 N J W 1967, S. 1737. 5

2. Die Wortbedeutung als problematisches Abgrenzungskriterium

53

der Auslegung überschreite 8 . Man kann also zwei verschiedene, gleichmögliche Verwendungsweisen des Begriffs „Vermögensschaden" festhalten. Wenn ich sage: „der Urlaub als solcher hat einen Vermögenswert", so kann das verstanden werden i m Zusammenhang m i t Aussagen wie: „der Urlaub w i r d durch Einsatz der Arbeitskraft verdient"; „er ist äquivalent für geleistete A r b e i t " ; „erneute Freistellung von der Arbeitsverpflichtung kann nur durch Verzicht auf Entgelt erlangt werden." Wenn ich sage: „der Urlaub hat keinen Vermögenswert", so kann ich gleichbedeutend sagen: „der Urlaub ist nicht verkäuflich"; „der Urlaubsanspruch ist ein höchtspersönlicher, nicht abtretbarer Anspruch"; „ w i r d der Urlaub nicht wahrgenommen, so verwandelt sich der Urlaubsanspruch i n der Regel nicht i n einen Anspruch auf Geld, sondern er erlischt." Beide Verwendungsweisen beleuchten verschiedene Aspekte des rechtlichen Phänomens Urlaub. Welche Verwendungsweise als die des Gesetzes angesehen wird, bedarf einer Begründung aus anderen als sprachlichen Gesichtspunkten. 2.1.2. Sache (§ 99 BGBf Für die Frage, ob nach einem fehlgeschlagenen Pachtvertrag der Pächter den von i h m aus dem verpachteten Betrieb erwirtschafteten Gewinn an den Eigentümer gemäß §§ 987, 100, 99 BGB als gezogene Nutzung herausgeben muß, w a r entscheidungserheblich, ob der Gewinn eines Gewerbebetriebs als Sachfrucht (§ 99 Abs. 1 BGB) anzusehen ist. I n der Entscheidung vom 25. 9.1952 w i r d dies verneint 1 0 m i t der Begründung, daß anders als bei den reinen Sachnutzungen der aus einem Gewerbebetrieb gezogene Gewinn i n wesentlich stärkerem Maße auf den persönlichen Fähigkeiten und Leistungen desjenigen beruhe, der die Nutzungen gezogen habe. I m entschiedenen Fall (Verpachtung einer Metzgerei) war das zutreffend. I n dem durch Urteil vom 8. 1. 1975 entschiedenen Sachverhalt 11 war dagegen ein Bordellbetrieb verpachtet. Das Gericht ging davon aus, daß hier der Gewinn nicht auf den persönlichen Fähigkeiten und Leistungen beruhte und hat i n entsprechender Anwendung von §§ 987 ff. BGB die Herausgabepflicht bejaht 1 2 , ohne näher zu prüfen, ob i m konkreten Falle der gezogene Gewinn als Nutzung aus dem verpachteten Gewerbetrieb angesehen werden konnte. Letzteres ist zu erwägen, w e i l die tragende Wertung, auf Grund derer die Rechtsprechung die Einordnung des Unternehmensgewinns unter die Sachfrüchte ablehnt, i m konkreten Fall nicht zutrifft. Nach der Überzeugung des Ge8

Das f ü h r t zu der bemerkenswerten Konsequenz, daß Gesetzeskorrektur auch i m Wege der Auslegung möglich erscheint. 9 B G H Ζ 63, S. 365 ff.; 7, S. 208 ff. 10 Vgl. B G H Ζ 7, S. 218. 11 B G H Ζ 63, S. 368. 12 I m Anschluß an Soergel / Mühl, 10. Auflage Bd. Nr. 2 zu § 987.

54 I I I . Verfassungskonforme Auslegung u. Analogie i n der Rechtsprechung

richts flöß der Gewinn aus dem Unternehmen selbst, ohne besonderen Einsatz des Pächters 13 . Gegen eine unmittelbare Anwendung von § 987 BGB läßt sich noch einwenden, daß eine Sachgesamtheit wie ein Gewerbebetrieb nicht als „Sache" i m Sinne von § 99 BGB angesehen werden kann. Zwar ist grammatikalisch eindeutig, daß „Früchte einer Sache" sich auf einen Singular bezieht. Was aber hindert mich, eine Sachgesamtheit als „Sache" zu bezeichnen? Ebenso bezeichne ich eine Ansammlung von Bäumen als Wald. Ebenso bezeichne ich eine Ansammlung von Wassermolekülen als Tropfen. Ebenso rede ich von dem Gewerbebetrieb als der verpachteten Sache; und das w i r d auch verstanden. Je nach dem Aspekt, unter dem man „die Sache" betrachtete, ergeben sich verschiedene Verwendungsweisen des Begriffs: einmal erscheint die Sache als zusammengesetzte Vielheit, einmal als Ganzheit, ohne daß eine Verwendung sprachwidrig wäre. Das Urteil vom 8. 1. 1975 hätte deshalb auch unmittelbar auf §§987, 100, 99 BGB gestützt werden können, soweit die Herausgabe des erwirtschafteten Gewinns i n Frage stand. 2.1.3. Urkunde (§267 StGB) M i t Urteil vom 11. 5. 1971 hob der 1. Strafsenat des BGH 1 4 eine Entscheidung auf, die den Angeklagten u. a. wegen Urkundenfälschung verurteilt hatte, w e i l er bei Betrügereien die Geschädigten mittels verfälschter Fotokopien von Lieferscheinen getäuscht hat. Nach der A u f fassung des Senats soll i n der allgemeinen Einbeziehung der Fotokopie i n den Strafschutz des § 267 StGB eine unzulässige Rechtsfortbildung liegen. Bestimmt man die Grenze der Auslegung zur Rechtsfortbildung als die Grenze des möglichen Wortsinns, so wäre implizit ausgesprochen, daß nach dem möglichen Wortsinn von „Urkunde" die Fotokopie nicht i n den Schutz des § 267 StGB fällt. a) Definiert man m i t der Rechtsprechung den Begriff der Urkunde als „verkörperte Erklärungen, die ihrem gedanklichen Inhalt nach geeignet und bestimmt sind, für ein Rechtsverhältnis Beweis zu erbringen und ihren Aussteller erkennen lassen" 15 , so erfüllt die Fotokopie des Lieferscheins zwei Kriterien sicher: Eine Gedankenerklärung, nämlich die inhaltliche Aussage des Lieferscheins, ist auch i n der Fotokopie verkörpert; diese vermag Beweis über die gelieferten Gegen13 Weitere Wertungsgesichtspunkte, die die Ablehnung der Subsumtion rechtfertigen könnten, habe ich nicht auffinden können. Daß sie möglicherweise i n der Diskussion noch vorgebracht werden, ist nicht auszuschließen; dann bedürften auch die folgenden Ausführungen einer Revision. 14 B G H St 24, 140 f. 15 B G H St 4, 60 f.; 4, 284 f.; 13, 235, 239; 16, 94, 96; 24, 140, 142.

2. Die Wortbedeutung als problematisches Abgrenzungskriterium

55

stände zu erbringen. Das dritte Kriterium, vom Senat rundweg abgelehnt 16 , ist mindestens zweifelhaft: Als Aussteller einer verkörperten Gedankenerklärung kann man sowohl denjenigen bezeichnen, von dem der Gedankeninhalt herrührt, als auch denjenigen, der den körperlichen Gegenstand hergestellt hat. Die Fotokopie des Lieferscheins läßt m i t Sicherheit erkennen, daß die verkörperten Erklärungen von dem Auslieferer und dem Empfänger stammen. Wenn unklar bleibt, wer den körperlichen Gegenstand hergestellt hat, bleibt doch der Satz verständlich, daß aus der Fotokopie des Lieferscheins der Aussteller der Erklärungen erkennbar sei. b) Dies Ergebnis soll noch auf seine Vereinbarkeit m i t dem allgemeinen Sprachgebrauch überprüft werden 17 . I m Gebrauch der Umgangssprache w i r d das Wort Urkunde häufig nur für Dokumente verwendet, die etwa den Anforderungen öffentlicher Urkunden (§415 ZPO) entsprechen. Gewinnt aber der strafrechtliche Urkundenbegriff Eingang i n die Umgangssprache, indem man ζ. B. das Verfälschen eines Lieferscheins als Urkundenfälschung bezeichnet, so w i r d jemand, der das Verfälschen einer Fotokopie davon als Urkundenfälschung ansieht, kaum dem Einwand ausgesetzt sein, seine Rede sei sprachwidrig. Die Fälle sind einander zu ähnlich. Man w i r d höchstens fragen, ob auch das Verfälschen solcher Urkunden strafbar sei. Und diese Frage kann nicht mehr aus sprachlichen, sondern nur aus rechtsinhaltlichen Erwägungen entschieden werden. 2.1.4. Bekanntgabe a) I m Verwaltungsrecht hat der Begriff der Bekanntgabe eine einheitliche Verwendungsweise: ein Verwaltungsakt w i r d erst wirksam m i t der Bekanntgabe 18 ; der Lauf der Widerspruchsfrist begannt m i t der Bekanntgabe des Verwaltungsakts (§ 70 Abs. 1 VwGO). Die Bekanntgabe gilt dann als erfolgt, wenn der Verwaltungsakt m i t W i l len der Behörde i n den Wahrnehmungsbereich des Betroffenen gelangt 1 9 . Die Bekanntgabe erfordert zwar nicht die Annahme, wohl 16

B G H St 24, S. 142. Soweit die Grenze des möglichen Wortsinns i n der L i t e r a t u r als Grenze der Auslegung angenommen w i r d , bestimmt m a n den Wortsinn sowohl nach dem besonderen Sprachgebrauch (ζ. B. des Gesetzes), als auch nach dem a l l gemeinen Sprachgebrauch (vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 307, 309). Aussagen über die umgangssprachliche Verwendung eines Wortes können natürlich n u r durch empirische Untersuchungen präzise belegt werden. Da diese hier aus naheliegenden Gründen nicht durchgeführt werden können, muß als Grundlage dieser Aussagen die Erfahrung des Verfassers als T e i l nehmer an umgangssprachlicher K o m m u n i k a t i o n genügen. Vgl. B V e r w G E 29, 321 f. (S.323); Wolff , Verw.Recht I §50 I l e i ; Eyermann I Fröhler, A n h . zu § 42 V w G O Rn. 8. 19 Forsthoff, Verw.Recht, S. 220. 17

56 I I I . Verfassungskonforme Auslegung u. Analogie i n der Rechtsprechung

aber den Empfang duch den Adressaten 20 . Die Auffassung, daß Bekanntgabe für den Betroffenen die Möglichkeit der Kenntnisnahme voraussetzt, kann i m Verwaltungsrecht als unbestritten angesehen werden. b) Nach § 29 Abs. 1 Nr. 2 A l t . OWiG v. 24. 5. 196821 (BGBl. I 481) w i r d die Verjährung durch die Bekanntgabe unterbrochen, daß gegen den Betroffenen das Ermittlungsverfahren eingeleitet ist. I n der Rechtsprechung war streitig, ob bereits die Anordnung der Absendung des Anhörungsbogens i m Verfahren nach dem OWiG als Bekanntgabe der Einleitung des Vermittlungsverfahrens angesehen werden kann 2 2 . I m Beschluß vom 24. 8. 1972 geht der 4. Strafsenat des BGH 2 3 davon aus, daß der Begriff der Bekanntgabe i n § 29 Abs. 1 Nr. 1 OWiG nicht eindeutig sei. Darunter könne verstanden werden die Handlung dessen, der die Einleitung des Ermittlungsverfahrens mitteilt, aber auch das damit verbundene Ergebnis dieser Handlung. Beide Verwendungsweisen beleuchten je einen Aspekt des sozialen Phänomens, daß ein Bürger über einen behördlichen Vorgang i n Kenntnis gesetzt werden soll. Sie können als sprachlich gleich mögliche Verwendungsweisen verstanden werden, die je i n einem verschiedenen Zusammenhang Anwendung finden. 2.2.5. Sonderfall Ob eine kasuistisch gefaßte Gesetzesvorschrift eine abschließende Regelung sein soll, läßt sich allein anhand des Textes, insbesondere wenn klärende Worte wie „ n u r " oder „beispielsweise" fehlen, nicht entscheiden. So ist es rein sprachlich nicht ausgeschlossen, die Kasuistik von § 6 Bundesbesoldungsgesetz aufzufassen als Darlegung von Regelbeispielen. Nicht erfaßte Sachverhalte, die m i t erfaßten gleich zu bewerten sind, könnten dann ohne weiteres subsumiert werden. Diese sprachliche Möglichkeit kommt aber deshalb nicht i n den Blick, w e i l i n der Rechtsprechung der dogmatische Satz anerkannt wird, daß kasuistisch ausgjestaltete Gesetzesvorschriften grundsätzlich eine abschließende Regelung enthalten 24 .

20

Vgl. Wolff, aaO. I n der Neufassung (§ 33 Abs. 1 Nr. 1 O W i G v o m 2. 1. 75 — BGBl. I S. 80) w u r d e i n die Vorschrift aufgenommen, daß auch die A n o r d n i m g der Bekanntgabe der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens die V e r j ä h r u n g unterbricht, so daß das dargestellte Problem sich insoweit erledigt hat. 22 Vgl. die Nachweise bei B G H St. 24, S. 324. 23 B G H St. 25, S. θ f. (7). 24 Vgl. B V e r w G 45, S. 201 ff. zu § 6 BBesG. 21

2. Die Wortbedeutung als problematisches Abgrenzungskriterium

57

2.1.6. Zusammenfassung Die bisher angeführten Beispiele sind nach herkömmlichem Methodenverständnis juristische Auslegungsprobleme. Daß i n solchen Fällen das Ergebnis nicht „auf den Wortlaut" gestützt werden kann, bedarf keiner weiteren Begründung und w i r d auch von niemandem behauptet. Dennoch ist die Betrachtung solcher Fälle hier von Interesse. Sie kann nämlich zeigen, daß Unklarheiten i n der Bedeutung eines Wortes nicht stets aus einem unscharfen „Begriffsrand" erklärt werden können. Finden w i r für einen Begriff verschiedene Verwendungsmöglichkeiten, die sprachlich gleichwertig sind und jeweils verschiedene Aspekte eines Sachverhalts beleuchten (ohne daß streng Mehrdeutigkeit vorliegt), w i r f t das Zweifel auf an der These, Begriffe hätten einen gesicherten Kern. 2.2. Verwendungsweisen gesetzlicher Begriffe, die scheinbar die Grenze des möglichen Wortsinns überschreiten

2.2.1. Der nachbarrechtliche Ausgleichsanspruch (§ 906 Abs. 2 Satz 2 BGB) I m bereits erwähnten Urteil vom 31. 5. 197425 hatte der 5. Zivilsenat über folgenden Sachverhalt zu entscheiden. Der Inhaber einer Drogerie erlitt einen erheblichen Umsatz- und Einkommensrückgang dadurch, daß auf dem Gehsteig vor dem Nachbargrundstück ein Bauhof eingerichtet wurde. Wegen des Baustellenverkehrs, der sich auf dem Gehsteig vor der Drogerie abwickelte, wurde die Laufkundschaft geringer. Die Beeinträchtigung wurde verursacht durch den Bauhof, der einer Baustelle auf dem Nachbargrundstück diente, selbst aber auf öffentlichem Grund und Boden errichtet war. Der B G H hielt hier das vom Gesetz für den Entschädigungsanspruch geforderte Tatbestandsmerkmal, daß die Einw i r k u n g vom Nachbargrundstück ausgehen muß (§906 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 906 Abs. 1 BGB), nicht für gegeben. Hierfür konnte er nur sprachliche Gründe haben, denn die vom Senat befürwortete entsprechende Anwendung des § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB zeigt, daß er die A n wendung der Vorschrift wertungsmäßig für geboten hielt. Z u m einen sieht der Senat die Unterbrechung des „Kontakts nach außen" nicht für eine den i n § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB genannten Einwirkungen ähnliche Einwirkung an. Wie oben zur Logik der Analogie bereits dargelegt, ist das Ähnlichkeitsurteil ein reines Werturteil; als „ähnlich" bezeichne ich einen Fall, der i n den für die Bewertung maßgebenden Hinsichten m i t einem Vergleichsfall übereinstimmt. Der Senat w i l l als ähnliche Einwirkungen nur solche ansehen, die i n einer Zuführung physikalisch feststellbarer Stoffe bestehen. Die entscheidende Wertung des Gesetzes 25

B G H Ζ 62, 361 ff.

58 I I I . Verfassungskonforme Auslegung u. Analogie i n der Rechtsprechung

kann aber nicht gesehen werden i n der physikalischen Feststellbarkeit der Einwirkungen, sondern nur i n der Unzumutbarkeit der Beeinträchtigung für den Grundstücksnachbarn. Da der Senat die Unterbrechung des „Kontaktes nach außen" i n dieser Hinsicht m i t den anderen Immissionen gleich bewertet, besteht kein Grund, hier das Vorliegen einer ähnlichen Einwirkung abzulehnen 26 . Als zweiten Grund für die Ablehnung einer unmittelbaren Anwendung von § 906 BGB führt der Senat an, daß die Einwirkung nicht vom Nachbargrundstück „unmittelbar ausging" 27 . Ist es nun sprachwidrig zu sagen, die Beeinträchtigung der Laufkundschaft sei hier von dem anderen Grundstück ausgegangen? Stellt man auf die übliche Verwendungsweise ab, läßt sich das bejahen. I n den geläufigen Anwendungsfällen von § 906 BGB rührten die Beeinträchtigungen unmittelbar vom Nachbargrundstück her 2 8 . Aber wenn ich sagen kann — und diese Redeweise w i r d wohl auch der 5. Zivilsenat akzeptieren 2 9 — i n diesem Fall sei die Beeinträchtigung zwar nicht unmittelbar, aber mittelbar von dem Nachbargrundstück ausgegangen, dann kann ich sicher sein, daß auch i n diesem Fall die Ausdrucksweise, die Beeinträchtigung sei vom Grundstück ausgegangen, nicht sprachw i d r i g ist. Die Grenze des möglichen Wortsinns überschreitet diese Verwendung nicht. Wenn der B G H § 906 Abs. 1 Satz 2 BGB „entsprechend" anwendet, so besagt das hier eigentlich nur, daß die Norm i n so gelagerten Fällen bisher noch nicht angewandt worden ist.

2.2.2.

Einkommen aus unselbständiger

Arbeit

I n dem bereits eingangs erörterten Badekurfall 3 0 w a r der Kläger i m Rahmen familienrechtlicher Mithilfe (§ 1356 BGB) i m Gewerbebetrieb seiner Ehefrau tätig und bezog von dieser regelmäßige Unterhaltsleistungen. Entscheidungserheblich war, ob diese Leistungen als Einkommen aus nicht-selbständiger Arbeit angesehen werden konnte (§17 Abs. 26 Die Berufung auf B G H Ζ 51, 396 f. ist verfehlt. Die Entscheidung betraf den wertungsmäßig anders gelagerten F a l l einer Beeinträchtigung des ästhetischen Empfindens durch Lagerung von Baugerät auf dem Nachbargrundstück. Bei dieser Entscheidung w i r d besonders der Gedanke eine Rolle gespielt haben, daß es f ü r einen Grundstückseigentümer nicht zumutbar ist, auf eine besondere ästhetische Empfindsamkeit des Nachbarn Rücksicht zu nehmen. 27 B G H Ζ 62, S. 367; ähnlich B G H Betrieb 1973, S. 1889 (die Beeinträchtigung eines Fischereirechts durch den Badebetrieb auf dem Nachbargrundstück f ä l l t nicht unter § 906 BGB, da die Störungen nicht von einem anderen Grundstück, sondern von dem i m Wasser stattfindenden Badebetrieb ausging. 28 Vgl. Soergel / Baur t Bd. Nr. 25 ff. zu § 906 B G B ; Palandt / Degenhart, A n m . 2 a zu § 906. 29 Denn sonst hätte er nicht sinnvoll von unmittelbar v o m Nachbargrundstück ausgehenden E i n w i r k u n g e n sprechen können. 30 Vgl. oben I 1, BSG E 36, 229 ff.

2. Die Wortbedeutung als problematisches Abgrenzungskriterium

59

2 und 3 B V G i. V. m. § 19 Nr. 1 EStG). Nach § 19 Nr. 1 EStG werden zu den Einkünften aus nicht-selbständiger Arbeit auch „sonstige Vorteile" gerechnet. Voraussetzung für die Anwendung dieser Vorschrift ist aber das Vorliegen eines Arbeitsvertrages. Diese Voraussetzung hat das BSG i n Übereinstimmung m i t der Vorinstanz und der herrschenden Meinung verneint, da die Anerkennung von Arbeitsverträgen unter Ehegatten davon abhängt, daß eindeutige vertragliche Feststellungen getroffen sind und auch tatsächlich durchgeführt werden 31 . Zum Begriff des Einkommens aus nicht-selbständiger Arbeit gibt es also einen einheitlichen juristischen Sprachgebrauch. Doch dieser ist nicht die Grenze des möglichen Wortsinns; wo ein weitergehender allgemeiner Sprachgebrauch den gesetzlichen Wertungen besser gerecht wird, kann auf diesen zurückgegriffen werden 32 . N u n findet der Begriff des Einkommens aus nicht-selbständiger Arbeit i n der allgemeinen Sprache kaum Verwendung. Wenn ich einem Gesprächspartner ohne juristische Vorkenntnisse vorschlage, den Begriff auch dann anzuwenden, wenn jemand i m Geschäft der Ehefrau m i t h i l f t und von der Ehefrau seinen Lebensunterhalt bezieht, dann w i r d sich der Gesprächspartner dieser Verwendung nicht m i t Gründen widersetzen können. Denn die Fälle sind ähnlich. Der Betreffende arbeitet und erhält auch eine Gegenleistung 33 . Hier läßt sich also ein recht präziser juristischer Sprachgebrauch angeben, nicht aber eine Grenze des möglichen Wortsinns. Die Einbeziehung des Falles i n den Anwendungsbereich von § 17 B V G wäre deshalb ausreichend begründet m i t der Darlegung, warum i m Einzelfall an dem bisherigen juristischen Sprachgebrauch nicht festgehalten wird. 2.2.3. Partei (§18 PartG) Als „eindeutig" bezeichnete der 2. Senat des BVerfG i m Beschluß vom 9. 3. 197634 den Wortlaut von § 18 PartG. I n dieser Entscheidung mußte der Senat zu der Frage Stellung nehmen, ob auch unabhängige Wahlbewerber einen Anspruch auf Erstattung von Wahlkampfkosten i n unmittelbarer oder entsprechender Anwendung von § 18 PartG geltend machen können. Gemäß dieser Vorschrift sind „Parteien, die sich an der Bundestagswahl m i t eigenen Wahl Vorschlägen beteiligt haben", die notwendigen Kosten eines angemessenen Wahlkampfs zu erstatten. A u f den 31

Vgl. BVerfG 29, 104 ff. (S. 113). Larenz, Methodenlehre, S. 309. 33 Ich muß hier m i t dem E i n w a n d rechnen, daß ich mich durch eigenen laxen Sprachgebrauch über die Grenze des möglichen Wortsinns hinweg mogele. Andererseits gewinnt die Umgangssprache, auf die sich die Verfechter der Wortsinngrenze ebenfalls beziehen, ihre Stärke gerade durch die mangelnde Präzision. 34 N J W 1976, Seite 1193 ff. Ebenso Bundesverwaltungsgericht E 44, 187 if.; V G K ö l n DÖV 1972, S. 356 f. 32

60 I I I . Verfassungskonforme Auslegung u. Analogie i n der Rechtsprechung

ersten Blick scheint es, hier könne man die Grenze des möglichen Wortsinnes fixieren. Eine Partei ist eine Vereinigung von Staatsbürgern, die Einfluß auf die staatliche Willensbildung erstrebt 35 . Eine Einzelperson ist dann eben keine Partei. Aber liegt hier wirklich die Grenze? Daß das nicht der Fall sein kann, w i r d klar, wenn man sich die Verwendungsweise des Wortes „Partei" i m § 51 ZPO vergegenwärtigt. Parteien i m Zivilprozeß sind „diejenigen Personen, von welchen und gegen welche die staatliche Rechtsschutzhandlung i m eigenen Namen begehrt w i r d " 3 6 . Niemand bezweifelt, daß dies auch einzelne Personen sein können. Hier handelt es sich um zwei verschiedene Verwendungsweisen des Wortes „Partei". Daß die eine Verwendungsweise bei § 18 PartG nicht i n den Blick kommt, liegt nicht darin, daß sie vom Wortsinn her ferner liegt — denn dann müßte man ja wohl auch bei § 51 ZPO zuerst an eine Personenmehrheit denken —, sondern daran, daß i n § 2 PartG eine bestimmte Verwendungsweise des Wortes „Partei" i m Regelungszusammenhang des Parteiengesetzes vorgeschrieben ist. Erst durch diese Anordnung w i r d der Text für die Entscheidung der oben erörterten Rechtsfrage eindeutig. Wenn ich den Begriff der „Partei" nur für Personenvereinigjungen gebrauchen darf, ist die Verwendung für eine Einzelperson ausgeschlossen. Wenn ich sage, eine Einzelperson ist eine Personenvereinigung, so läßt sich kein Zusammenhang denken, i n dem dies sinnv o l l verstanden werden kann. Eine solche Verwendung des Wortes „Personenvereinigung" w i r d von der Sprachgemeinschaft als sprachw i d r i g zurückgewiesen. Von einer Personenvereinigung kann nur die Rede sein, wenn es sich u m mehr als eine Person handelt 3 7 . 2.2.4. Herrschendes Unternehmen

(§17 AktG)

§ 17 A k t G setzt die Einflußnahme „durch ein anderes Unternehmen" (herrschendes Unternehmen) voraus. Ist § 17 A k t G anwendbar, wenn eine Aktiengesellschaft von mehreren Unternehmen gemeinschaftlich beherrscht wird? Der 2. Zivilsent des B G H 3 8 ist der Auffassung, daß der Wortlaut der Vorschrift, der von „dem herrschenden Unternehmen" nur i n der Einzahl spricht, die Anwendung der Norm auf diesen Sachverhalt nicht ausschließt. Ist hier die Verwendung nicht sprachwidrig? Zwei Unternehmen sind eben nicht ein Unternehmen. Diese Feststellung ist 35

Bundesverf.G E 3, 403; Leibholz I Rinck, Grundgesetz, A n m . 4, A r t . 21 GG. Thomas \ Putzo, I I vor § 50 ZPO. 37 M a n betrachte das Beispiel der Handelsgesellschaften: eine OHG, deren Gesellschafter bis auf einen ausscheiden, erlischt als Handelsgesellschaft u n d besteht als Einzelfirma weiter. Dagegen ist die E i n m a n n - G m b H denkbar: N u r w i r d m a n dann nicht von einer Personenvereinigung sprechen, sondern von der Vereinigung der Kapitalanteile i n einer Hand. Der Charakter der Gesellschaft als Personenvereinigung ist hier gewandelt u n d hat die Form einer Vereinigung v o n Kapitalanteilen angenommen. 38 U r t e i l v o m 4. 3. 74 B G H Ζ 62, 193 ff. (S. 196). 36

2. Die Wortbedeutung als problematisches Abgrenzungskriterium

61

wohl unbestreitbar, doch rechtfertigt der 2. Senat die Anwendung der Vorschrift damit, daß „jene mehreren Unternehmen i m Verhältnis zu den anderen als Einheit" zu betrachten sind 39 . I n diesem Zusammenhang w i r d es verständlich, wenn von mehreren Unternehmen als „dem herrschenden Unternehmen gesprochen" wird. 2.2.5. Urteil und Beschluß I n der Entscheidung vom 5. 5. 1975 hat der 3. Zivilsenat des B G H m i t dem Beschluß, m i t dem Strafverfahren nach § 153 Abs. 3 StPO aF eingestellt wird, als „ U r t e i l i n einer Rechtssache" angesehen40. Ähnlich hat der 1. Strafsenat 41 einen verfahrenseinstellenden Beschluß auf Mitbetroffene gemäß §357 StPO erstreckt, obwohl diese Vorschrift „ A u f hebung des Urteils" erfordert. Auch hier zweifelt man, ob das sprachlich möglich ist. Der Sprachgebrauch i m Prozeßrecht 42 ist, abgesehen von den hier nicht i n Rede stehenden Fällen der Meistbegünstigungstheorie 43 , klar: Urteil und Beschluß sind i n unterschiedlicher prozessualer Situation und i n unterschiedlicher Form ergehende gerichtliche Entscheidungen. Ein Beschluß ist also kein Urteil. Denkbar ist aber auch hier ein abweichender Sprachgebrauch, der alle verfahrensbeendenden richterlichen Entscheidungen Urteile nennt. Eine solche Verwendung des Begriffs „ U r t e i l " ist bei Nichtjuristen eher häufig. Sie kann nicht als von vorneherein sprachwidrig augeschlossen werden. 2.2.6. Zusammenfassung Den unter Ziff. 2.2.1.—2.2.5. dargestellten Beispielen ist gemeinsam, daß die Subsumtion einer Bestimmung des Sachverhalts unter einem Begriff des gesetzlichen Tatbestands durch den Wortsinn ausgeschlossen schien. Bei näherer Untersuchung erwies sich die vermeintliche Grenze der Wortbedeutung als Produkt einer bestimmten, verfestigten Verwendungsweise des Wortes. Durch Sprachspiele konnten andere Verwendungsweisen aufgedeckt werden. Für deren Ablehnung als sprachwidrig gibt es keinen Grund. Damit ist aber noch nicht entschieden, ob die betreffende Norm zur Anwendung kommt. Entscheidend dafür sind Wertungsgesichtspunkte. Die Einordnung unter die herkömmlichen Kategorien der Methodenlehre ist zweifelhaft. Soll man von Auslegung reden, da die gebrauchte Verwendungsweise des Wortes sprachlich mög39

B G H Ζ 62, S. 198. B G H Ζ 64, S. 347 i f ; vgl. auch B G H Ζ 51, 326 (S. 329) zu Beschlüssen nach § 383 Abs. 1 StPO; B G H Ζ 46, 106, zum Beschluß nach § 645 ZPO; B G H Ζ 13, 142, zum Beschluß nach § 91 a ZPO. 41 Beschluß v o m 16. 9. 71 B G H St 24, 208 ff. 42 Vgl. §§300 ff. ZPO, 313 ZPO, 260 StPO einerseits; §§276, 358 ZPO, 114, 120 Abs. 1,126 a + b StPO andererseits. 43 Hierzu Thomas / Putzo, A n m . I I 2 vor § 511 ZPO. 40

62 I I I . Verfassungskonforme Auslegung u. Analogie i n der Rechtsprechung

lieh ist —, oder soll man von Rechtsfortbildung reden, weil von dem i m konkreten Zusammenhang üblichen Sprachgebrauch abgewichen wird? 2.3. Scheinbare Sprachwidrigkeit von einengenden Verwendungsweisen gesetzlicher Begriffe

2.3.1. Einleiten

(§22 WHG)

Der 3. Zivilsenat des B G H hat entschieden, daß der Betreiber einer Kläranlage dann nicht nach § 22 Abs. 2 W H G haftet, wenn die Anlage einwandfrei arbeitet und Giftstoffe, die von anderen i n das Gewässer eingebracht worden sind, nach Durchgang durch die Kläranlage wieder i n das Gewässer zurückgelangen 44 . Der üblichen Verwendungsweise des Wortes „einleiten" mag entsprechen, auch diesen Vorgang als „Einleiten" zu bezeichnen 45 . Ist es nun sprachwidrig, den Begriff des Einleitens so zu verwenden, daß das Wiedereinleiten von Giftstoffen durch eine ordnungjsgemäß arbeitende Kläranlage nicht erfaßt wird? Habe ich die Verwendungsweise des Wortes erst einmal so erklärt, so läßt sich dagegen kein Argument mehr finden. Es ist eben ein neuer, abweichender Sprachgebrauch geschaffen worden. 2.3.2. Drei-Tage-Frist

(§ 61 Abs. 4 PersVG)'*

Nach dieser Vorschrift hatte die Beschlußfassung des Personalrates über die Anrufung der nächst höheren Dienststelle innerhalb von drei Tagen zu erfolgen. Der 7. Senat des BVerwG 4 7 hat hierzu nur Werktage gezählt. Das widerspricht dem allgemeinen Sprachgebrauch. „Tage" sind alle Tage, auch Sonn- und Feiertage. Die Entscheidung des BVerwG hat einen besonderen Sprachgebrauch geschaffen 48. Daß dieser, wie schließlich auch die Gesetzesänderung zeigt, von der Sprachgemeinschaft der Juristen angenommen wurde, mag daran liegen, daß er zum einen nicht sprachwidrig, zum anderen inhaltlich überzeugend ist und zudem durch die Autorität eines Obergerichts legitimiert wurde. 44

U r t e i l v o m 30. 5. 74 B G H Ζ 62, 351 (S. 359 f.). Dementsprechend hat i n diesem F a l l das O L G K ö l n als Vorinstanz die Haftung nach § 22 W H G bejaht (Entscheidung nicht veröffentlicht, vergi, die Angaben bei B G H Ζ 62, S. 359 f.). 48 Regelung nunmehr geändert. Vergi. § 69 PersVG v o m 5. 3. 1974 (BGBl. I, S. 469). Die Änderung der Vorschrift bestätigt die sachliche Angemessenheit der v o m B V e r w G getroffenen Entscheidung. 47 U r t e i l v o m 26. 10. 73 B V e r w G Entscheidung 44, S. 145 ff. 48 Hier k a n n m a n nicht von einem besonderen Sprachgebrauch des Gesetzes sprechen; bisher w u r d e das W o r t „Tage" noch nicht i n dieser Weise verwendet. Das Gericht hat den Sprachgebrauch der Sprachgemeinschaft erst neu vorgetragen. 45

2. Die Wortbedeutung als problematisches Abgrenzungskriterium

63

2.3.3. Fahrlässige Mitverursachung des Todes eines Selbstmörders (§222 StGB) M i t einem verfestigten Sprachgebrauch der Rechtsgemeinschaft hätte sich der 5. Strafsenat des B G H auseinandersetzen müssen 49 . Anlaß dazu gab folgender Sachverhalt: Bei einer gemeinsamen Autofahrt m i t einer Frau, die schon gelegentlich Selbstmordabsichten geäußert hatte, legte ein Polizist seine Dienstpistole ungesichert auf dem Armaturenbrett ab. Die Frau ergriff die Pistole und erschoß sich damit. Nach der herrschenden Äquivalenztheorie hatte der Polizist den Tod der Frau durch den sorglosen Umgang m i t der Waffe mitverursacht. Als Verursachung w i r d jede Setzung einer Bedingung angesehen, die nicht hinweg gedacht werden kann, ohne daß der eingetretene Erfolg entfiele. Der Polizist wurde wegen fahrlässiger Tötung angeklagt (§ 222 StGB). Anstelle Zweifel anzumelden, ob die „conditio sine qua non"-Formel für alle Situationen ein geeignetes M i t t e l zur Feststellung strafrechtlich zurechenbarer Kausalität ist, begründet der Senat die Straflosigkeit des Polizisten durch Vergleich des Falles m i t der — straflosen — Beihilfe zum Selbstmord. Der Gehilfe nehme den Tod des Selbstmörders zumindest billigend i n Kauf, während der fahrlässige Verursacher i m äußersten Fall m i t der Todesfolge rechnet, aber darauf vertraut, diese werde nicht eintreten. Bei der methodischen Einordnung ergeben sich Zweifel, ob das Gericht i n einem Fall, für den §222 StGB dem „Wortlaut" nach paßt, diese Norm aus übergeordneten Wertgesichtspunkten nicht anwendet — oder ob das Gericht lediglich eine einschränkende Auslegung vornimmt. Die Abgrenzung scheitert hier auch daran, daß sich der Begriff der „fahrlässigen Verursachung des Todes eines Menschen" nicht auf eine bestimmte Verwendung festschreiben läßt, es sei denn durch eine w i l l k ü r liche Definition. 2.3.4. Zusammenfassung Die i n Ziff. 2.3.1—2.3.3. dargestellten Beispiele beleuchten ein zum Verhältnis von Auslegung und Analogie parallel liegendes methodisches Problem, die Abgrenzung von einschränkender Auslegung und teleologischer Reduktion. Hier wie dort w i l l die Abgrenzung nach dem K r i t e rium des möglichen Wortsinns nicht gelingen, weil die sprachliche Praxis sich als offen gegenüber differenzierenden Verwendungsweisen von Begriffen erweist. Einige Beispiele, bei denen diese Abgrenzung dennoch gelingt, sollen i m folgenden erörtert werden.

49

B G H St 24, S. 343 if. —U r t e i l v o m 16. 5. 1972.

64 I I I . Verfassungskonforme Auslegung u. Analogie i n der Rechtsprechung 2.4. Sprachwidrigkeit abweichender Verwendungsweisen

Die vorangehenden Beispiele und Erwägungen könnten zu der Folgerung verleiten, daß die Verwendungsweise von Worten, betrachtet man die Ebenen des allgemeinen und wissenschaftlichen Sprachgebrauchs zusammen, prinzipiell unbegrenzt sei: I n beliebig anderem Kontext mag ein Wort beliebig anderes bedeuten. Diese Forderung ist falsch. W i r können uns keinen Zusammenhang denken, i n dem w i r eine Ameise einen „Baum" zu nennen bereit sind 50 . Solche absurden Beispielsfälle finden sich i n der Rechtsprechung freilich nicht; wohl aber Fälle, bei denen uns bestimmte Deutungen sprachlich ausgeschlossen erscheinen. 2.4.1. Schweigen des Gesetzes Wenn das Gesetz zu einer bestimmten regelungsbedürftigen Frage überhaupt keinen sprachlichen Anknüpfungspunkt bietet, so lehnen w i r es ab, zu sagen, die Rechtsfolge ergebe sich unmittelbar aus dem Gesetz. Der 6. Zivilsenat des B G H hatte die Frage zu entscheiden, ob zwischen mehreren Mitbesitzern einer gemeinsam benutzten Lastenauf zugsanlage schuldrechtliche Verpflichtungen bestehen, die gemeinsame Sache nicht zu beschädigen. I m Recht der Gemeinschaft, das der Senat für einschlägig hält, findet sich kein sprachlicher Hinweis auf die Existenz solcher Pflichten. Sie könnten höchstens i m Wege einer (Rechts-) Analogie begründet werden, was der B G H aber ablehnt 51 . 2.4.2. Präziser Gebrauch von Worten der Umgangssprache I m Urteil vom 26. 1. 1973 hatte der 5. Senat des BSG 5 2 zu prüfen, ob ein Kind, dessen einer Elternteil verstorben und gjegen dessen anderen Elternteil ein Unterhaltsanspruch aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht durchsetzbar ist, Anspruch auf eine Vollwaisenrente gem. § 1269 RVO hat. Diese Vorschrift unterscheidet bei der Bemessung der Waisenrente „Vollwaisen" und „Halbwaisen". Für diese Begriffe existiert i n der Umgangssprache eine präzise Verwendung: Halbwaise ist ein Kind, das durch Tod einen Elternteil verloren hat; Vollwaise ist ein Kind, dessen beide Elternteile nicht mehr leben. Entsprechend eindeutig ist der juristische Sprachgebrauch 53 . Die Präzision dieser Verwendung hat zur Voraussetzung die hinreichende Interpretation der Abstammungsverhältnisse: Jeder Mensch stammt von genau zwei Menschen, den Eltern, ab. Stirbt ein Elternteil, nennt man das K i n d Halbwaise; 50 Die Verwendung des Wortes „ B a u m " als Code f ü r „Ameise" ist etwas anderes. Hier verwende ich nicht ein W o r t f ü r eine Sache, sondern als Zeichen f ü r ein Zeichen einer Sache. 51 U r t e i l v o m 26. 3. 74 B G H Ζ 62, 243. 52 BSG E 35, 154 f. 53 BSG E 35, S. 155; BSG E 16, S. I l l ; BSG E 10, S. 191.

2. Die Wortbedeutung als problematisches Abgrenzungskriterium

65

sind beide Eltern gestorben, nennt man das K i n d eine Vollwaise. Die Verwendung der Begriffe weist auf den Tod eines oder beider Elternteile hin. Würde es nun ein Gesprächspartner verstehen, wenn ich m i t dem Wort Vollwaise darauf hinweisen w i l l , daß das K i n d von niemandem mehr Unterhalt verlangen kann? Ich vermute nicht: Der imaginäre Gesprächspartner w i r d daran denken, daß beide Eltern des Kindes gestorben sind. Gegen einen so verfestigten Gebrauch des Wortes vermag ich meine abweichende Verwendungsweise nicht durchsetzen. Würde ich darauf bestehen, so handelte es sich um eine Privatsprache und damit eben nicht u m Sprache 54 . 2.4.3. Abgrenzungsbegriffe Sprachlich fixiert sind beispielsweise die gesetzlichen Mindeststrafen. So führt der 3. Strafsenat des B G H zu § 316 a StGB aus 55 , daß es ausnahmsweise einen einzelnen Fall geben möge, i n dem die Umstände so außergewöhnlich gelagert seien, daß die Mindeststrafe von § 316 a StGB das Maß der Schuld des Täters erheblich übersteigt. Der Senat läßt aber offen, wie i n einem derartigen Fall zu verfahren sei. Abhilfe kann hier jedenfalls nicht geschaffen werden durch ein gewandeltes Verständnis des Gesetzespassus „ w i r d m i t Freiheitsstrafe nicht unter 5 Jahren bestraft". Ein anderes Textverständnis etwa i n dem Sinne: „die Freiheitsstrafe beträgt 5 Jahre oder mehr, i n besonderen Ausnahmefällen aber weniger als 5 Jahre" hat zur Folge, daß der Strafrahmen überhaupt nicht mehr begrenzt ist. W i r d uns eine Verwendungsweise eines Ausdrucks vorgeschlagen, bei der dieser Ausdruck überhaupt nichts besagt, werden w i r sie ablehnen: Eine Begrenzung, die nicht begrenzt; eine Aussage, die nichts besagt, nennen w i r sinnlos. Ähnlich w i r d durch die Verwendung von Begriffen wie „nur, stets, immer, usw." eine einschränkende oder ausdehnende Auslegung unzulässig. Für diese Wörter läßt sich ein einheitlicher, genau bestimmbarer Gebrauch feststellen 66 . 2.4.4. Beziehungswörter Als eindeutig hat das BVerfG 5 7 die Regelung des § 45 Abs. 5 Satz 1 A V G 5 8 angesehen. Nach dieser Vorschrift w a r der W i t w e oder dem W i t 54 Z u r Unmöglichkeit einer Privatsprache vgl. E. v. Savigny, Normale Sprache; Wittgenstein, phil. Untersuchungen. 55 U r t e i l v o m 14. 7. 71 B G H St 24, 173 ff. 56 Die K l ä r u n g der Bedeutung dieser Wörter ist Aufgabe der Logik. Vgl. Stegmüller I, S. 57 B V e r f G E 32, 365 ff. (S. 371 f.) — Beschluß des 1. Senats v o m 1. 3. 72.

5 Schiffauer

66 I I I . Verfassungskonforme Auslegung u. Analogie i n der Rechtsprechung

wer für die ersten drei Monate nach dem Tode des versicherten Ehegatten die Rente zu gewähren, die dem Versicherten i m Zeitpunkt seines Todes zustand. Die Rente der W i t w e eines Versicherten, dem vor seinem Tode eine Rente wegen Berufsunfähigkeit zustand, war danach also niedriger zu bemessen, als die der W i t w e eines Versicherten, der vor seinem Tode eine Rente wegen Erwerbsunfähigkeit erhielt. Diese w i l l kürliche, gegen A r t . 3 GG verstoßende Benachteiligung konnte nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung der Gesetzesvorschrift vermieden werden. M i t dem Ausdruck „die Rente . . . , die dem Versicherten . . . zustand" w i r d auf einen bestimmten konkreten Verhalt hingewiesen — so, als zeige jemand m i t dem Finger darauf: Diese Rente und keine andere. Eine andere Verwendungsweise des Beziehungsausdrucks „die Rente, die . . . " erscheint sinnlos: „die Rente oder eine andere" sagt gar nichts. Werden solche Beziehungsausdrücke durch eine andere Verwendungsweise nichtssagend, so muß die übliche Verwendungsweise als die einzig sprachrichtige angesehen werden. 2.4.5. Bestimmung

des Anwendungsbereichs

einer Norm

Relativ häufig i n der Stichprobe sind die Beispielsfälle, daß durch gesetzliche Definition oder durch allgemein anerkannte dogmatische Sätze der Anwendungsbereich bestimmter gesetzlicher Vorschriften fest umrissen ist. Insofern kann man hier von einem durch den Wortsinn begrenzten Anwendungsbereich oder — so die Rechtsprechung — von einem eindeutigen Wortlaut sprechen. 2.4.5.1. Bestimmung durch den Gesetzestext Der Anwendungsbereich von § 233 ZPO ist auf die Versäumung einer Notfrist (§ 223 Abs. 3 ZPO) oder einer Frist zur Begründung der Berufung (§ 519 Abs. 2 Satz 2 ZPO) oder der Revision (§ 554 Abs. 2 Satz 2 ZPO) beschränkt. Hierunter ist nicht zu rechnen der Prozeßvergleich 59 . Der Anwendungsbereich der §§ 641 a — 641 k ZPO ist durch § 641 ZPO ausdrücklich beschränkt auf bestimmte Streitigkeiten; andere Streitigkeiten werden nicht erfaßt 60 . § 427 BGB ist unmittelbar anwendbar nur i m Vertragsrecht, nicht ζ. B. i m Bereicherungsrecht 61 . Der Anwendungsbereich von § 74 H G B (Wettbewerbsverbot für kaufmännische Angestellte) ist durch die Legaldefi58 I n der Fassung des A n V N G v o m 23. 2. 68 (Bundesgesetzblatt 1 S.88); entspricht §1268 R V O ; nunmehr geändert durch A r t . 1 § 1 Nr. 15 Rentenreformgesetz v o m 16. 10. 72 (BGBl. 1, S. 1965). 59 B G H Ζ 61, 394 fï. 60 B G H Ζ 61, 186 ff. 61 B G H Ζ 61, 338 ff.

2. Die Wortbedeutung als problematisches Abgrenzungskriterium

67

nition des § 59 HGB festgelegt. Andere Arbeitnehmer können sich auf diese Vorschrift nicht berufen 62 . Der Anwendungsbereich von §78 BBG (Haftungsprivileg) der Beamten ist durch die §§1, 2 BBG auf Beamte beschränkt. Arbeiter und Angestellte des öffentlichen Dienstes sind durch die N o r m nicht begünstigt 6 3 . 2.4.5.2. Bestimmung durch dogmatische Sätze Hier ist der Anwendungsbereich nicht als Voraussetzung m i t i n den gesetzlichen Tatbestand aufgenommen. Jedoch ist bei der Abfassung des Gesetzes vorausgesetzt und allgemein anerkannt, daß eine Regelung nur i n dem systematischen Zusammenhang gilt, i n dem sie sich nach der Redaktion des Gesetzes befindet. Dieser Zusammenhang kann eine einzelne Norm sein (§ 839 BGB), ein bestimmter Regelungskomplex (Mietvertrag), oder der gesamte Bereich einer bestimmten Anspruchsgrundlage. Was i m einzelnen als solcher Zusammenhang anzusehen ist, w i r d durch dogmatische Sätze festgelegt, über die zumeist Einigkeit besteht. Beispiele: Die Subsidiaritätsklausel für die Beamtenhaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 2 BGB) gilt nur für deliktische Ansprüche; Ansprüche aus GOA, StVG etc. bleiben unberührt 6 4 . § 817 Satz 2 B G B gilt nur i m Recht der ungerechtfertigten Bereicherung (§§ 812 ff. BGB). Für Ansprüche aus anderen Gründen ist die Rückforderung nicht ausgeschlossen65. Die Regelung der Verjährungsfrist bezieht sich unmittelbar nur auf vertragliche Ansprüche der Mietparteien; nicht auf andere, ζ. B. deliktische Ansprüche 66 . 2.4.5.3. Grenze der Leistungsfähigkeit von Regelungen dies Anwendungsbereiches I n den genannten Fällen konnten die Gerichte davon ausgehen, daß die jeweils zu entscheidenden Fälle nicht i n den Anwendungsbereich der ihrem Regelungsgehalt nach zu erwägenden Norm fielen. Dabei kann man die unter 2.4.5.2. referierten Beispiele streng genommen nicht als Belege für das Vorhandensein einer Grenze des Wortsinnes ansehen, da hier die Entscheidung über den Anwendungsbereich durch einen erklärenden dogmatischen Satz getroffen wird. Die Eindeutigkeit beruht hier auf der inhaltlichen Ubereinstimmung über diesen Satz. Dagegen 62 ω 64 65 66

5*

B A G E 22, 125 ff. B V e r f G E 44, 27 ff. B G H Ζ 63, 167 ff. B G H Ζ 63, 368 ff. B G H Ζ 61, 227 ff.

68 I I I . Verfassungskonforme Auslegung u. Analogie i n der Rechtsprechung

scheint bei den i n 2.4.5.1. referierten Fällen der Anwendungsbereich durch gesetzliche Begriffe fixiert. Durch Legaldefinition sind andere Verwendungsweisen ausgeschlossen. Das gilt selbst für die Frage nach der Anwendbarkeit von § 427 BGB i m Recht der ungerechtfertigten Bereicherung. Zwar definiert das BGB den Begriff des Vertrages nicht ausdrücklich; wann w i r von einem Vertrag sprechen können, ist aber durch die §§ 145 ff. BGB hinreichend festgelegt. Die begrenzte Leistungsfähigkeit von Legaldefinitionen weist dagegen der „Teerfarbenbeschluß" des Kartellsenates des BGH 6 7 auf. Nach § 1 GWB sind wettbewerbsbeschränkende Verträge unwirksam. Nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB handelt derjenige ordnungswidrig, der sich über die Unwirksamkeit eines nach § 1 GWB unwirksamen Vertragjes hinwegsetzt. Weil diese Regelung i n der Praxis häufig dadurch unterlaufen wurde, daß sich Unternehmen i m Wettbewerb ohne verbindliche Absprache bewußt gleichförmig verhielten, wurde die Frage erörtert, ob auch für diese Fälle i m Wege der Auslegung § 1 GWB angewandt werden kann. (Analoge Anwendung von §§ 1, 38 G W B kam wegen der von der herrschenden Meinung vertretenen Ausdeutung von A r t . 103 Abs. 2 GG, §§ 1 StGB, 3 OWiG als Analogieverbot von vorneherein nicht i n Betracht.) Da die Verwendungsweise des Begriffs „Vertrag" i m Zusammenhang der §§ 145—157 BGB hinreichend bestimmt ist, wurde die Frage erörtert, ob i m Bereich des GWB von einem anderen Vertragsbegriff ausgegangen werden müsse 68 . Ob eine Definition bzw. gesetzlich festgelegte Verwendung eines Begriffs immer dann gilt, wenn der definierte Begriff auftritt, ist umstritten. Behauptet w i r d das von Schreiber 89 ; dagegen wendet Horn 70 m i t Recht ein, daß Sicherheit durch eine Begriffserklärung nur dann erlangt wird, wenn gleichzeitig ein Ver67

B G H St 24, 54 ff. (Seite 61 f.). Bejaht zum Beispiel von Müller-Henneberg, Gemeinschaftskommentar, § 1 G W B Rn. 10—13. Allerdings ist zur Begründung einer Ordnungswidrigkeit bei bewußtem gleichförmigen Verhalten nach meiner Auffassung dieses halsbrecherische Auslegungskunststück (handelt sich es beim Vertragsbegriff doch u m einen zentralen Begriff unserer Rechtsordnung) nicht notwendig: Die §§ 38 Abs. 1 Satz 1 i V m 1 G W B lassen sich i m Zusammenhang so lesen, daß es ordnungsw i d r i g ist, sich über die U n w i r k s a m k e i t eines wettbewerbsbeschränkenden Vertrags hinwegzusetzen. Dies t u t auch der, der wegen Unwirksamkeitsfolge von § 1 G W B gar nicht erst einen Vertrag schließt, sondern sich so verhält, als ob ein solcher Vertrag bestünde. Die herrschende Meinung verkennt hier eine mögliche V e r wendungsweise des Wortes „hinwegsetzen". M a n k a n n sich über eine bestimmte Rechtsfolge auch dadurch hinwegsetzen, daß man die sie anordnende Regelung umgeht. Das m i r konstruktivistisch erscheinende Beharren der herrschenden Meinung auf dem Vorliegen eines „Vertrages" ist w o h l bedingt durch die äußere Systematik des GWB, nicht aber durch sie erzwungen. 69 Logik, S. 35. 70 Logik, S. 71. 68

2. Die Wortbedeutung als problematisches Abgrenzungskriterium

69

zeichnis der Vorschriften angelegt wird, die das erklärte Wort i n dem erklärten Sinne verwenden. Hier zeigt sich, daß auch die hinreichende Erklärung der Verwendungsweise eines Begriffs durch gesetzliche Vorschriften nicht notwendig die „Eindeutigkeit des Wortlauts" zur Folge hat. Immer noch läßt sich problematisieren, ob das Gesetz den definierten Begriff i m konkreten Zusammenhang nicht i n einer anderen Weise verwendet. Der K a r tellsenat hat freilich entschieden, daß der Vertragsbegriff des GWB m i t dem allgemeinen Vertragsbegriff identisch ist. 2.5. Zusammenfassung

Die Durchsicht des Fallmaterials ergibt, daß i n vielen Anwendungsfällen eine sprachliche Grenze der Auslegung eines Gesetzes nicht angegeben werden kann, i n manchen Fällen aber doch. Charakteristisch für die Fälle, i n denen sich eine sprachliche Grenze angeben läßt, ist die Feststellung, daß eine abweichende Verwendung des Wortes nichts besagen kann und deshalb auch nicht verstanden werden kann. Bei den vom herkömmlichen Gebrauch von Begriffen wie „Sache" (2.1.2.), „ U r kunde" (2.1.3.), „Einkommen" (2.2.2.), „Partei" (2.2.3.) abweichenden Verwendungsweisen läßt sich dagegen leicht erklären, was die Begriffe i n dem neuen Zusammenhang besagen sollen. Andererseits kann man auch für diese Begriffe Verwendungsweisen angeben, die die Sprachgemeinschaft als absurd ablehnt. Beispielsweise wenn ich sage: „Die Urkunde hat ein Einkommen" oder wenn ich den Baum am Straßenrand eine „Partei" nenne. So kann es sein, daß ein Begriff i n einem Verwendungszusammenhang eine genau bestimmbare Bedeutung hat und i n einem anderen Verwendungszusammenhang eine Grenze des Anwendunsbereichs nicht angegeben werden kann. Das kann nur bedeuten, daß die Grenze des möglichen Wortsinnes nicht „etwas ist", „existiert", sondern nur i m Zusammenhang m i t einer bestimmten Verwendung eines Wortes begriffen werden kann: Als B i l d dafür, daß bestimmte Verwendungsweisen von der Sprachgemeinschaft nicht zugelassen werden. Diese Hypothese, die anhand von praktischen Beispielen entwickelt wurde, muß sich zunächst i n der Auseinandersetzung m i t den Auffassungen i m rechtsmethodologischen und sprachtheoretischen Schrifttum bewähren. Es sollen daher nicht schon voreilig Konsequenzen gezogen werden. Festgehalten werden kann jedoch folgendes: a) Die Existenz verschiedener sprachlich gleichmöglicher Verwendungsweisen von Begriffen weckt Zweifel an der Lehre vom Begriffskern und Begriffshof. Welche Verwendungsweise sollte man hier zum Begriffskern rechnen? Eine Kernbedeutung, die der Begriff immer hat, läßt sich nicht angeben.

70 I I I . Verfassungskonforme Auslegung u. Analogie i n der Rechtsprechung

b) Wenn i n bestimmten Zusammenhängen keine Kriterien auffindbar sind, u m eine ungewöhnliche Verwendungsweise eines Begriffs als sprachwidrig zu qualifizieren, dann begründet dies Zweifel an der „Grenze des möglichen Wortsinns". c) Wenn sich andererseits für jeden Begriff Verwendungsweisen angeben lassen, die m i t Sicherheit sprachwidrig sind, dann kann der Gebrauch von Worten nicht beliebig sein.

I V . Kechtserkenntnis und Sprache 1. Kritische Reflexion der Rechtspraxis im Licht von Logik, Semantik und Sprachphilosophie M i t der Rede vom „möglichen Wortsinn" ist bereits die Vorentscheidung gegen den semantischen Naturalismus 1 , der an einen natürlichen Zusammenhang zwischen Laut und Sinn glaubte, getroffen. Vielfach ist die Rede vom eindeutigen „Wortlaut". Daß der Laut am Wort gerade nicht dessen Sinn ist und daher unmöglich dessen Sinn begrenzen kann, legt aus hermeneutischer Sicht Hruschka dar 2 . Deshalb werde ich i m folgenden n u r von der Grenze des möglichen Wortsinnes und nicht von der Grenze des „Wortlauts" sprechen. Insbesondere Juristen interessiert, genau abzugrenzen, ob eine bestimmte Verwendung eines Wortes noch m i t dem Wortsinn vereinbar ist. I n den Wissenschaften von der Sprache, also insbesondere i n Semant i k und Sprachphilosophie 3 , findet sich diese Problemstellung nicht. Dennoch können Rückgriffe auf Ergebnisse dieser Wissenschaften für den Juristen von Bedeutung sein, denn schon immer haben Juristen bei ihrer Arbeit ein bestimmtes Verständnis der Sprache implizit oder explizit vorausgesetzt 4 . 1.1. Die Bedeutung und der Wortsinn

Die traditionelle Semantik ist die Lehre von der Bedeutung 5 . Man unterscheidet die reine Semantik, deren Gegenstand künstliche Sprachsysteme bilden und empirische Semantik, die sich deskriptiv und kogn i t i v m i t natürlichen Sprachsystemen beschäftigt 6 . Die Semantik der natürlichen Sprachen setzt herkömmlicherweise voraus, daß Worte eine Bedeutung haben, die durch die geistigen Fähigkeiten des Menschen erkannt werden kann 7 . 1

Ullmann, Semantik, S. 3. Das Verstehen von Rechtstexten, Seite 28. 3 Die L i n g u i s t i k hat eine abweichende Themenstellung. 4 Z u den Theorien der Sprachwissenschaft vgl. eingehend Horn, Rechtssprache, Seite 28 ff.; ders. ARSP 1975, S. 1 ff. u n d Koch, ARSP, 1975, Seite 27 ff. 5 Ullmann, Semantik, Seite 3; Freundlich, Einführung, Vorwort. β Freundlich, aaO. 7 Die Lehre v o n der Bedeutung ist gleichzeitig Fundament der Logik. Vgl. Wittgenstein, Tractatus, 6.1.2.4: „ D i e logischen Sätze beschreiben das Gerüst der Welt, oder vielmehr, sie stellen es dar. Sie »handeln4 v o n nichts. Sie setzen 2

72

I V . Rechtserkenntnis u n d Sprache

Denn wenn nach der Bedeutung eines Wortes gefragt wird, so w i r d damit bereits der Standpunkt eingenommen, diese Frage sei zu beantworten 8 . Grundthese ist, Wörter seien „Zeichen für etwas" 9 , „Namen von Gegenständen" 10 . Was aber sind die Gegenstände, deren Namen die Zeichen sind? A u f diese Fragen gibt es mehrere Antworten 1 1 : Einmal ist denkbar, unter der Bedeutung des Wortes die einzelnen Dinge zu verstehen, welche das Wort bezeichnet: die Bedeutung des Wortes „Tisch" w i r d dann von den vielen einzelnen Tischen gebildet. Oder aber man betont, daß das Wort „Tisch" i n jedem Falle der Anwendung dasselbe bezeichnen muß 1 2 . Dann kann die Bedeutung des Wortes nicht das bezeichnete Ding sein, sondern nur das Gemeinsame, das „Wesen", das allen Dingen zukommt, die durch das Wort bezeichnet werden 18 . Dies Gemeinsame (ζ. B. aller Tische) ist der Begriff, das Wesen (des Tisches). Die Bedeutung des Wortes ist dann der Begriff. Die letztere Bedeutungstheorie scheint i n der Rechtswissenschaft allgemein vorausgesetzt zu werden 14 . Nach üblicher Auffassung beschäftigt sich die Rechtswissenschaft nicht m i t den i m Gesetz erscheinenden Wörtern, sondern m i t den dahinterstehenden Begriffen 15 . Genauere Untersuchungen zeigen, daß die i n der Rechtssprache vorausgesetzten Begriffe unterschiedliche Qualität haben können. Es besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen den Wörtern, deren Gebrauch durch vervoraus, daß Namen Bedeutung u n d Elementarsätze Sinn haben: und dies ist ihre Verbindung m i t der Welt." 8 Horn, Logik, Seite 63. 9 Hruschka, Verstehen, Seite 29. 10 Wittgenstein, Tractatus 3.2.O.2., 3.2.0.3. 11 Vgl. Ε ν . Savigny, Normale Sprache, S. 15, sowie die Nachweise unter A n m . (4). 12 Andernfalls hätte das W o r t nicht eine Bedeutung, sondern eine Unzahl unterschiedlicher Bedeutungen. Vgl. Horn, Logik, S. 63. 13 Beide Alternativen schließen sich nicht aus. Das zeigen die Erwägungen von Hruschka (Verstehen, S. 27 ff.): Er bekämpft die von i h m so genannte „hermeneutische Grundthese des Rechtspositivismus", nämlich, daß der Sinn oder die Bedeutung einem W o r t oder T e x t immanent seien (Seite 29). Wenn man einräumt, daß Worte u n d Texte durch Definitionen u n d Sprachgebrauch zu ihrem Sinn kommen, so folgt daraus f ü r Hruschka, daß das W o r t nicht mehr als selbstgenügsame Einheit, sondern als Zeichen f ü r „etwas" zu begreifen ist, das grundsätzlich außersprachlichen Charakter hat. Die Bedeut u n g ist dann nicht eine Qualität des Wortes, sondern eine Relation auf eine „Sache". Unter „Sache" versteht aber Hruschka nicht n u r gegenständliche Dinge, sondern auch einen Sach- oder Lebenszusammenhang, also gedankliche Gebilde (S. 29). 14 M a n k a n n sie i m Anschluß Horn, ARSP 1975, S. 6, als Abbildtheorie bezeichnen, als deren Unterarten semantischer Naturalismus u n d Konventionalismus unterschieden werden können (vgl. hierzu Koch, ARSP 1975, S. 29. 15 Eitzbacher, Rechtsbegriffe, S. 17 ff.; Engisch, Rechtsbegriffe, S. 59, 65; Hätz, Rechtssprache, S. 55 ff.; Horn, Logik, S. 60; Sax, Rechtsbegriffe, S. 133.

1. Kritische Reflexion der Rechtspraxis

73

bindliche Festlegung (Legaldefinitionen oder dogmatische Sätze) bestimmt ist 1 8 und den Wörtern gesetzlicher Tatbestände, über deren Verwendung Meinungsverschiedenheit bestehen können 17 . Bei einer definitorischen Festlegung ist die Wortverwendung abstrakt, d.h., sie hat gleichgültig gegen einen von dem Wort etwa bedeuteten Inhalt immer dann zu erfolgen, wenn die i n der Definition geforderten Merkmale vorliegen. Ist dagegen die Verwendung eines Wortes nicht abstrakt festgelegt, so scheint über seine Verwendung i m Einzelfall durch einen unmittelbaren Rückgriff auf seine „Bedeutung", seinen Inhalt entschieden werden zu müssen. Larenz 18 unterscheidet deshalb i m Anschluß an Hegel zwischen abstrakt-allgemeinen und konkret-allgemeinen Begriffen. Bei abstrakt-allgemeinen Begriffen hat es wenig Sinn, nach der Grenze des Wortsinnes zu fragen: Die Verwendung ist eben durch formale Definition festgelegt. Freilich lassen sich dogmatische Sätze bezweifeln. Dann entfällt unter Umständen die Verwendungsregel, und w i r müssen nach der Bedeutung, dem Sinn des Wortes fragen. Das Problem der Grenze des möglichen Wortsinnes stellt sich also nur i m Zusammenhang m i t konkret-allgemeinen Begriffen. I m folgenden w i r d daher als „Begriff" nicht das Wort selbst, sondern die der sprachlichen Wortbildung zu Grunde liegende, gedanklich vorausgehende ideal-objektive geistige Entität angesehen19. 18

Vgl. die Regelung i n § 11 StGB. Vgl. z. B. § 17, 18 A k t G „Unternehmen". 18 Methodenlehre, S. 432, 439 fï. — I m Gegensatz zu den abstrabten Begriffen können die konkreten nicht mehr oder minder w i l l k ü r l i c h gebildet w e r den, sondern sind vielmehr das w a h r h a f t Erste: die Idee, die Konzeption, der leitende Gedanke v o r der Einzelausführung (vgl. Larenz ,aaO., S. 441, unter Bezugnahme auf Hegel). 19 A n dieser Stelle könnte man die Frage aufwerfen, ob der so gedachte „konkret-allgemeine Begriff" vorgestellt w i r d n u r als Bedeutungsträger der Wörter der Rechtssprache oder ob er auch eine allgemeinere Entität sein kann, das jeweils „Wahre", objektiv Richtige i n einem normativen Satz (Satzsinn), während f ü r das einzelne Wort ein Referenzkorrelat nicht i n jedem Falle denknotwendig sei. Diese Überlegung ist inspiriert von einem vermittelnden Standpunkt i n der Theorie der Aussagen, der pragmatische Begriffsbildung m i t dem Festhalten a m objektiven Wahrheitsanspruch wissenschaftlicher Erkenntnis verbindet (vgl. Karl R. Popper, Objektive Erkenntnis). M a n könnte sich vorstellen, auf der Basis eines Pragmatismus der Wortverwendung eine juristische Hermeneutik aufzubauen, die an einem objektiven Wahrheitsanspruch festhält. ( I m Sinne Poppers wäre das aber w o h l nicht, da jegliche Überprüfbarkeit des erhobenen Wahrheits- bzw. Richtigkeitsanspruchs bei normativen Sätzen ausgeschlossen ist.) Doch wäre die Begründung des Richtigkeitsanspruches noch schwieriger als f ü r die traditionelle Hermeneutik, da die Berufung auf den Wortsinn und damit der Gedanke der wechselseitigen Bestimmung von Wortsinn u n d Satzsinn ausgeschlossen wäre. I n d e m sich t r a d i tionelle Hermeneutik auf den Wortsinn beruft, bekennt sie sich zu einem idealistischen Begriffsrealismus, unterscheidet sich insoweit aber auch deutlich von der Begriff sjurisprudenz, deren Begriffe nicht inhaltsbezogen sind, sondern abstrakt-formalen Charakter haben. 17

74

IV.

echtserkenntnis und Sprache

I s t n u n die F r a g e d e r J u r i s t e n nach d e m m ö g l i c h e n W o r t s i n n i d e n tisch m i t d e r semantischen F r a g e nach d e r B e d e u t u n g d e r W ö r t e r ? D i e V e r w e n d u n g der W ö r t e r „ S i n n " u n d „Bedeutung" liegt nahe beieina n d e r 2 0 . U n t e r d e m „ S i n n " eines W o r t e s k a n n m a n i m A n s c h l u ß J . E. Heyde 21

an

v e r s t e h e n das m i t dieser S p r e c h h a n d l u n g e i g e n t l i c h E r -

strebte. F a ß t m a n das W o r t als Z e i c h e n f ü r e t w a s auf, so i s t m i t d e r V e r w e n d u n g des W o r t e s e r s t r e b t , a u f d i e B e d e u t u n g des W o r t e s z u zeigen. D e r S i n n des W o r t e s i s t d a n n das A u f z e i g e n seiner B e d e u t u n g 2 2 . O d e r aber m a n sagt, m i t d e r S p r e c h h a n d l u n g i s t e r s t r e b t , das d u r c h das W o r t B e d e u t e t e z u v e r g e g e n w ä r t i g e n . I m e r s t e n F a l l e i s t d i e F r a g e nach d e m möglichen

W o r t s i n n sinnlos: D e r S i n n a l l e r W ö r t e r i s t gleich, n u r

i h r e B e d e u t u n g verschieden. I m z w e i t e n F a l l i s t „ m ö g l i c h e r W o r t s i n n " synonym m i t „Wortbedeutung". N u r d a n n ist die juristische Frage nach d e m W o r t s i n n s i n n v o l l stellb a r . Sie i s t d a n n aber — u n d d a v o n w e r d e i c h i m f o l g e n d e n ausgehen — i d e n t i s c h m i t d e r semantischen F r a g e nach d e r B e d e u t u n g 2 3 . Eine Unterscheidung zwischen Sinn u n d Bedeutung eines Wortes findet sich i n der L o g i k Freges 24. Diese Unterscheidung beruht darauf, daß Frege Bedeut u n g definiert als das m i t einem Zeichen Bezeichnete. E i n W o r t hat demnach n u r eine Bedeutung, w e n n der durch es bezeichnete Gegenstand existiert. Die Bedeutung ist dann der jeweilige „Wahrheitswert". Da es aber Worte gibt, die ohne auf wahre Sachverhalte hinzuweisen, gedanklich verstanden werden, sagt Frege, diese Worte hätten einen Sinn, den er i n i h r e m „Gedanken" sieht, aber keine Bedeutung. Die Unterscheidung Freges hat aber bei der Untersuchung normativer Sätze keine Relevanz. Da es sich nicht u m Aussagen handelt, denen ein Wahrheitsw e r t zukommt (entweder w a h r oder falsch), steht f ü r den Juristen n u r der Sinn (Gedanke) der Wörter u n d Sätze i n Frage. 1.2. Der Begriff als Bedeutungsträger D i e B e d e u t u n g i s t d e r B e g r i f f . U n g l ü c k l i c h e r w e i s e i s t d a m i t noch n i c h t k l a r , w a s g e m e i n t ist. I n d e r L e h r e v o n d e r L o g i k u n t e r s c h e i d e t m a n d i e 20 So sind beispielsweise bei den Philosophen Edmund Husserl Bedeutung u n d Sinn Synonyma (vgl. Stegmüller, I, S. 62). 21 V o m Sinn des Wortes „Sinn", i n „ S i n n u n d Sein", S. 69 ff. (72). 22 W o h l gegen die Intentionen des Verfassers könnte m a n Hruschka, Verstehen, S. 29, auch so auffassen, w e n n er ausführt, daß der Sinn nicht eine Qualität des Wortes, sondern dessen Relation auf eine Sache ist. 23 Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 307, „Jede Auslegung eines Textes w i r d m i t dem Wortsinn beginnen. Darunter verstehen w i r die Bedeutung eines Ausdrucks oder einer Wortverbindung i m allgemeinen Sprachgebrauch, oder, falls ein solcher feststellbar ist, i m besonderen Sprachgebrauch des jeweils Redenden, hier i n dem des betreffenden Gesetzes." 24 Frege, Funktion, Begriff, Bedeutung, S. 38 ff. Z u m folgenden vgl. auch Thiel, Sinn u n d Bedeutung i n der L o g i k Gottlob Freges.

1. Kritische Reflexion der Rechtspraxis

75

Begriffslogik und die Klassenlogik 25 . Für die erstere ist der Begriffsinhalt maßgeblich: Der Begriff ist das der Menge der durch das Begriffswort bezeichneten Gegenstände Gemeinsame. Für die letztere ist der Begrif îsumfang maßgeblich: Für den Begriff w i r d gefordert, daß er die Menge seiner Anwendungen vollständig impliziere. Die Begriffe der Begriffslogik sind also nur inhaltlich, als gedankliche Entität, nicht aber sprachlich gegeben. Die Begriffe der Klassenlogik dagegen haben nicht eigentlich einen Inhalt: Sie haben lediglich eine Funktion, nämlich Klassen zu bilden, indem sie die Menge ihrer möglichen Anwendungen vollständig implizieren. Ob die juristischen Begriffe, die uns hier interessieren, solche der Begriffslogik oder der Klassenlogik sind, könnte dahinstehen, wenn man die Begriffe der ersteren i n solche der letzteren umschreiben kann. Idealiter erfüllen auch die Begriffe der Begriffslogik die Bedingung der Klassenlogik; man kann sich die Menge der Gegenstände, die Verwirklichung einer vorsprachlichen gedanklichen Entität sind, vorstellen. Realiter ist dagegen die Forderung der Klassenlogjik nicht erfüllbar: U m die Menge der möglichen Anwendung angeben zu können, ist es notwendig, über den Begriff sprachliche Aussagen zu machen. Ein K r i t e r i u m dafür, ob eine sprachliche Aussage der gedanklichen Entität angemessen ist, kann nicht angegeben werden. Dazu müßte unmittelbar auf den als vorsprachlich vorausgesetzten Begriff zurückgegriffen werden. Hermeneutik, die dies beansprucht, kann aber keine Kriterien angeben, sondern muß sich auf Intuition verlassen 26 . Deshalb sind über die sprachliche Auslegung des Begriffs Meinungen möglich, prinzipiell unendlich viele. Das bedeutet, daß der inhaltlich bestimmte Begriff nicht das leisten kann, was er als idealiter verspricht, nämlich die Menge seiner Anwendungen für die Praxis festzulegen. Dieser Forderung kann nur genügt werden, wenn der Begriff nicht als vorsprachliche Entität, sondern als sprachliche Bestimmung (Bildungsgesetz) gegeben ist. Über seine Anwendung kann dann, soweit man die gleiche Sprache spricht, keine Meinung entstehen. Man sieht, daß die Unterscheidung von inhaltsbestimmten Begriffen der Begriffslogik und umfangsbestimmten Begriffen der Klassenlogik der Hegeischen Unterscheidung von abstrakt-allgemieinen und konkretallgemeinen Begriffen entspricht. Wenn i m folgenden von Begriffen die Rede ist, deren Inhalt die Rechtswissenschaft zu bestimmen sucht, dann können damit nur Begriffe der Begriffslogik und nicht i m Sinne der Klassenlogik gemeint sein. Ausgangspunkt der weiteren Überlegung sei also, daß die Bedeu25 Vgl. Leinf ellner, Wissenschaftstheorie, S. 53, siehe auch Hassemer, bestand, S. 85. 26 Vgl. Betti, Auslegungslehre, S. 12, 65.

Tat-

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I V . Rechtserkenntnis u n d Sprache

tung eines beliebigen Wortes eines gesetzlichen Tatbestandes der Begriff „ X " sei. Wir sind uns dabei darüber klar, daß damit noch keinerlei Aussage über „ X " gewonnen ist. Insbesondere müssen w i r uns hüten, den Begriff mit einer seiner Manifestationen zu identifizieren 27 . Bei der Gesetzesanwendung stellt sich nun das Problem, ob der zu entscheidende Sachverhalt „ X " zugeordnet, unter „ X " subsumiert werden kann. U m hierüber entscheiden zu können, müssen w i r zuerst Ansichten von dem Begriff entwickeln. Dies t u n wir, indem w i r sprachliche Aussagen machen, den Begriff i n die Sprache auslegen 28 . Diese Aussagen sind aber nicht mit dem Begriff identisch; noch kann der Begriff als sicherer Maßstab verwendet werden, u m über die Richtigkeit einzelner Auslegungen zu entscheiden, da er ja nicht sprachlich gegeben ist. Die hieraus folgende Vielfalt möglicher Meinungen erklärt die „Unschärfe juristischer Begriffe", obwohl doch der Begriff selbst als gedankliche Entität vorgegeben und gegenüber anderen Entitäten abgegrenzt ist 2 9 . (Der Begriff des „Tisches" ist verschieden vom Begriff des „Stuhls"; ich weiß nur manchmal nicht, ob das Ding, das vor m i r ist, ein Tisch oder ein Stuhl ist.) Streng genommen kann man schon bei diesem Ausgangspunkt nicht von einer Grenze des möglichen Wortsinns reden. Einerseits ist der Wortsinn immer 3 0 eindeutig, nämlich der bezeichnete Begriff. Über seine Auslegung i n die Sprache werden andererseits mehrere Meinungen bestehen. Da alle diese Meinungen sich auf den nicht unmittelbar gegebenen Begriff berufen können, ist die Vielfalt der Meinungen prinzipiell unbegrenzt 31 . Die Rede von der Grenze des Wortsinns w i r d damit sinnlos: Sie begrenzt nichts, bleibt Gedankenkonstrukt ohne Wirklichkeit. 1.3. Die Lehre vom Typus

Die Lehre von der Begrifflichkeit juristischer Tatbestände wurde mindestens zum Teil i n Frage gestellt durch die Lehre vom Typus. Die i n diesem Zusammenhang sich ergebenden Fragen, die das hier unter27 Die Unterscheidung zwischen dem Wort, seiner Bedeutung (dem Begriff) u n d dem damit bezeichneten Gegenstand w i r d i m methodischen Schrifttum häufig vernachlässigt, was zu erheblichen Unsicherheiten führt. Ä h n l i c h wie hier: Sax, Rechtsbegriffe, S. 133 ff. („Begriff", „Begriffswort" u n d „Begriffsgegenstand"). 28 Z u dieser Verwendungsweise des Wortes „Auslegen" vgl. Hruschka, Verstehen, S. 7. 29 Eine ähnliche Erklärung gibt Leerten, Typus, S. 36 ff. 30 Ausgenommen die Fälle strenger Mehrdeutigkeit. 31 Tatsächlich stellt man aber eine gewisse Konvergenz der Meinungen fest. Diese muß aber nicht notwendig aus der gedanklichen Konzeption der Begriffe folgen; nach meiner Auffassung handelt es sich hierbei vielmehr u m die Erarbeitung eines sachlichen Konsenses i n den über mehr als 2000 Jahre währenden Bemühungen juristischer Diskussion.

1. Kritische Reflexion der Rechtspraxis

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suchte Problem der Bedeutung gesetzlicher Tatbestandsmerkmale berühren können, w i l l ich anhand der umfassenden Darstellung der Problematik bei Leerten 32, sowie der abweichenden Konzeption von Hassemer 3 3 erörtern. Für eine bestimmte Gruppe von Tatbestandsmerkmalen erwies sich, daß sie durch die Annahme vorgegebener, idealiter klassenbildender Begriffe nicht zureichend erklärt werden können. Uber die Zuordnung eines Gegenstandes zu der i n Anwendung eines Begriffs gebildeten Klasse kann man nur m i t einem „entweder — oder" entscheiden 34 ; die zwei Wahrheitswerte der Logik (wahr — falsch) erlauben aber kein abstufendes Urteil, wie es bei manchen Worten, wie ζ. B. „Dunkelheit", „Nachtzeit", „ L ä r m " , „Waldung", erforderlich scheint 35 . Ein solches abstufendes Urteil w i r d möglich, wenn man neben dem Begriff eine weitere Denkform akzeptiert, den „Typus". Leenen charakterisiert den Begriff des „Typus" durch die Merkmale der „Offenheit", „Abstufbarkeit", „Sinnhaftigkeit", „Ganzheitlichkeit", „Anschaulichkeit" 3 6 und erarbeitet anhand dieser Kriterien eine typologische Abgrenzung gegenüber dem allgemeinen Begriff 3 7 . Dabei bleibt die semantische Grundlage der Begriffslogik unberührt. Die Begriffslogik, die lediglich die Wahrheitswerte wahr oder falsch zuließ, w i r d durch die Typuslehre i n der von Leenen vertretenen Fassung u m eine Typologik erweitert, die eine abstufende Zuordnung zuläßt 38 . Für unsere Problemstellung w i r d man das Ergebnis Leenens vielleicht so umformulieren dürfen: Die Bedeutung des Wortes ist eine gedankliche Entität (Begriff) 39 ; ein Teil dieser 32

Leenen, Typus. Hassemer, Tatbestand. 34 Vgl. Leenen, Typus, S. 29 m w N . 35 Vgl. Leenen, Typus, S. 36, der diese Worte „Typenbegriffe" nennt. 36 Leenen, aaO, S. 32, u n d i m einzelnen S. 34 ff. 37 Leenen, aaO, S. 49 ff., insbesondere 55 f. 38 Die logischen Grundlagen finden sich bei Hempel / Oppenheim, Typusbegriff; die Entwicklung mehrwertiger Logiken ist aber nicht unbestritten: Zweifel gegenüber der Annahme von mehr als zwei Wahrheitswerten ζ. B. Kamiah / Lorenzen, Propädeutik, S. 122. 39 Diese Voraussetzung w i r d von Leenen nirgends ausdrücklich getroffen. Sein Sprachgebrauch ist zuweilen unklar. (So z.B. aaO, S.25, w o er zwei entgegengesetzte Verwendungsweisen des Wortes Typus referiert u n d schließlich — aaO, S. 27 — eine davon empfiehlt. Ebenso aaO, S. 42, w o er die Frage aufwirft, ob Typen gebildet oder v i e l mehr aufgefunden werden. Einerseits seien abgestufte Erscheinungen selbst und häufig die Verbundenheit derartiger Züge i m Sein vorgegeben, andererseits geschehe die gedankliche Zusammenfassung einiger solcher Züge zur Begriffsform des Typus erst durch Betrachtung dieser Wirklichkeit. Das ist widersprüchlich: Bejaht m a n die erste Alternative, so folgt daraus f ü r die zweite, daß die Betrachtung der W i r k l i c h k e i t eben n u r vermittelst dieser vorgegebenen Begriffe u n d Typen erfolgen kann. H ä l t man dagegen Begriffe u n d Typen für ein synthetisches Produkt menschlicher Tätigkeit, muß m a n die erste Alternative ablehnen. Andererseits spricht Leenen selbst von dem 33

78

IV.

echtserkenntnis und Sprache

Begriffe w i r d durch zwei Wahrheitswerte charakterisiert (bei Leenen die juristischen Begriffe); ein anderer Teil w i r d durch abgestufte Zuordnung charakterisiert (bei Leenen die Typenbegriffe). Die Frage, welcher Gruppe ein Begriff zuzuordnen ist, ist ein Erkenntnisproblem, d. h. erfordert eine Aussage über die vorausgesetzte vorsprachliche Entität. Hassemer 40 bestreitet die Existenz juristischer Begriffe. Sein Ausgangspunkt ist die Forderung der Klassenlogik: E i n Begriff impliziert vollständig die Menge seiner Anwendungen. Da die von Hassemer beispielhaft untersuchten strafrechtlichen „Tatbestandsbegriffe" 41 wie die Worte der natürlichen Sprache i n verschiedenen Sprechsituationen verschiedenes bedeuten können, sei eine eindeutige Zuordnung der Sachverhaltselemente nicht möglich 4 2 ; damit sei ein begrifflicher Charakter der gesetzlichen Tatbestände ausgeschlossen. I m Anschluß an Kaufmann43 nimmt er als der Sprachlichkeit vorgegebene Entität den Typus an. Die Auslegung der Rechtssätze muß den Typen gerecht werden; diese sind der Gesetzgebung und Rechtsgestaltung vorgegeben; es ist Aufgabe des Gesetzgebers, Typen zu beschreiben. Der Typus w i r d vorgestellt als gedankliche Entität, die die gleiche Funktion erfüllt, wie die (begriffslogischen) juristischen Begriffe i n der traditionellen Rechtstheorie: Sie sind Maßstab der Richtigkeit der Rechtserkenntnis. Seiner logischen Qualität nach erscheint der Typus bei Hassemer gegenüber dem Allgemeinbegriff abgesetzt durch seinen notwendigen Wirklichkeitsbezug 44 . Bei dieser Definition w i r d „Allgemeinbegriff" aber gebraucht i m Sinne der Klassenlogik. Ex definitione ergibt sich, daß für den durch den Begriffsumfang bestimmten Klassenbegriff ein Wirklichkeitsbezug zufällig ist. Für den durch den Inhalt bestimmten Begriff der Begriffslogik gilt das nicht. Das bedeutet, daß die von Hassemer angegebene Definition des „Typus" einen m i t dem „Begriff" der Begriffslogik identischen gedanklichen Verhalt erfaßt. Seine K r i t i k t r i f f t daher die Lehre von den „juristischen Begriffen" nicht i m Kern; sein wesentlicher Verhinter das W o r t zurückgehenden „Begriff des Typus" — aaO, S. 19, Hervorhebung i m Original —. Nachdem sich Leenen grundsätzlich auf die Begriffslogik beruft — aaO S. 27 — muß letztlich davon ausgegangen werden, daß er ihre semantische Grundlage übernimmt.) 40 Hassemer, Tatbestand, S. 85. 41 A u f G r u n d der oben durchgeführten Falluntersuchungen k a n n m a n diese Feststellung auf die Wörter i n gesetzlichen Tatbeständen aller Rechtsgebiete ausdehnen. 42 aaO, S. 68; die Begründung, daß die eindeutige Zuordnung an der Sprachlichkeit juristischer Begriffe scheitere, ist unklar. Wie w i r oben gesehen haben, liegt die „Unschärfe" des Begriffs i m Sinne der Begriffslogik gerade daran, daß er nicht sprachlich zuhanden, sondern vorsprachliches Gebilde sein soll. Die Begriffe der Klassenlogik sind gerade deshalb eindeutig, w e i l sie i n einer — formalisierten — Sprache gegeben sind. 43 Kaufmann, A r t h u r , Analogie, S. 311. 44 aaO, S. 112.

1. Kritische Reflexion der Rechtspraxis

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dienst besteht darin, gezeigt zu haben, daß die juristischen Begriffe sich nicht i n klassenlogische (abstrakt-allgemeine) Begriffe umformen lassen. Deshalb bringt Hassemers Lehre vom Typus keine neue Erkenntnis darüber, ob es eine äußerste Grenze des möglichen Wortsinnes bei diesen Begriffen gibt. Parallel zu der Lehre von den juristischen Begriffen müßte Hassemer die Verwendung eines Wortes dann als jenseits des möglichen Wortsinnes ablehnen, wenn der Sachverhalt dem Typus, den das fragliche Wort bedeutet, nicht zugeordnet werden kann. Ob das der Fall ist oder nicht, hängt davon ab, wie man den Typus i n die Sprache auslegt. — Darüber sind aber verschiedene Meinungen möglich. Demgegenüber eröffnet die Typuslehre von Leenen eine Differenzierungsmöglichkeit innerhalb des juristischen Begriffsmaterials. Für die zweiwertigen juristischen Begriffe bleibt die Problematik der Bedeutungsgrenze unverändert. Für die Typen läßt sich dagegen eine solche Grenze nicht formulieren. Sie sind eben konzipiert als Merkmalskomplex, was die Abstuf barkeit der jeweiligen Merkmale ebenso wie ihre Entbehrlichkeit i m einzelnen Fall einschließt 45 . Da ich meine Bedenken gegen das Postulat einer Grenze des möglichen Wortsinns aus Problemen der juristischen Praxis hergeleitet habe, muß die Prüfung nachgeholt werden, ob es sich bei den dort gefundenen „offenen" Worten u m Glieder einer Typenreihe handelt, bei denen die Konturlosigkeit der Bedeutung aus der Typuslehre erklärt werden kann. Versuchen w i r aber i n Abschnitt I I I bei Worten w i e „Vermögensschaden" (2.1.1.), „Sache" (2.1.2.), „Urkunde" (2.1.3.), „Bekanntgabe" (2.1.4.), „Einkommen" (2.2.2.), „Partei" (2.2.3.), „Unternehmen" (2.2.4.), „ U r t e i l " (2.2.5.) typologische Reihen wie bei „Nacht" oder „Dunkelheit" zu bilden, so versagt die Sprache oder das Denken: Ich weiß nicht, wie ich das nennen soll, wenn etwas noch nicht ganz Urkunde, aber doch i h r ähnlich ist. W i r sagen: Ein Gegenstand ist entweder eine Urkunde oder er ist es nicht. Und doch habe ich i m Einzelfall Zweifel, den vor m i r liegenden Gegenstand eine Urkunde zu nennen. Daraus w i l l ich die Konsequenz ziehen, meine Zweifel über die Grenze des möglichen Wortsinns durch die Erweiterung der Begriffslogik um eine Typologik nicht als ausgeräumt anzusehen. Damit kommen w i r zu folgendem Ergebnis: W i r sind von einem auf inhaltlich bestimmten Begriffen aufbauenden theoretischen Modell der Sprache ausgegangen, dessen Konsequenz eine scharfe Abgrenzung der Wortbedeutung ist. Andererseits haben die Überlegungen zur Klassenlogik gezeigt, daß nur ein formal bestimmtes Sprachsystem eindeutige Zuordnungen ermöglicht. Innerhalb unseres 45

Vgl. die Ablehnung der Wortsinngrenze bei Leenen, S. 173.

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theoretischen Modells läßt sich das als Schwäche der menschlichen Erkenntnis interpretieren. Damit wäre das wissenschaftliche Bemühen am Ende, weil die Fragestellung sinnvoll nicht mehr vorangetrieben werden kann. Sie endete an einem unüberbrückbaren Gegensatz zwischen unserer Vorstellung und der von uns erfahrenen Wirklichkeit. I n dieser Situation bleibt Wissenschaft, w i l l sie sich nicht selbst aufgeben, nur mehr übrig, den Ausgangspunkt der bisherigen Überlegungen selbst i n Frage zu stellen: d. h., hier ist die These zu bezweifeln, daß Wortbedeutung zu erklären ist durch das Postulat vorgegebener geistiger „Gegenstände" (Wittgenstein), „Sachen" (Hruschka). 1.4. Die Sprachkritik Wittgensteins

1.4.1. Die Gegenstandstheorie

der Bedeutung

Die Sprachkritik Wittgensteins ist insbesondere wegen der nicht an die philosophische Tradition anknüpfenden Ausdrucksweise besser verständlich, wenn auch die kritisierten Positionen i n der Sprache Wittgensteins dargestellt werden. I m folgenden sind daher sachliche Wiederholungen zum bisher Gesagten unvermeidlich. Sie beweisen, daß Wittgensteins K r i t i k genau die dargestellten Überlegungen trifft. „Die i m Satze angewandten einfachen Zeichen heißen Namen. Der Name bedeutet den Gegenstand. Der Gegenstand ist seine Bedeutung4®." Dieses Zitat charakterisiert i n knappster Weise die ursprünglich auch von Wittgenstein vorausgesetzte Gegenstandstheorie der Bedeutung. Ein Gegenstand ist dabei nicht notwendig ein Ding, obwohl sich Dinge wie Tisch, Stuhl, Haus als Beispiele für Gegenstände anbieten, w e i l sie greifbar und gegenüber anderen Gegenständen abgegrenzt sind. W i r reden von geistigen Gegenständen und gebrauchen das Wort dabei i n einem vagen Sinn. Wie vage man das Wort Gegenstand aber auch immer auffassen w i l l , setzt die Rede von einem Gegenstand voraus, daß dieser abgegrenzt ist gegenüber anderen Gegenständen 47 . Andernfalls redet man über alles und nichts. 1.4.2. Die Kritik

der Gegenstandstheorie

AS

1.4.2.1. Wörter sind Namen für Geigenstände Diese These ist mehr als eine Definition, eine Festlegung über die Sprache; sie w i l l eine sachliche Feststellung treffen — und zwar über 46

Tractatus, 3202, 3203. E. v. Savigny, S. 30. 48 Sie setzt an verschiedenen Punkten an. Ich übernehme i m folgenden das m i r hier wesentlich Erscheinende aus der Darstellung bei E. ν . Savigny, N o r male Sprache, S. 24 ff. 47

1. Kritische Reflexion der Rechtspraxis

81

W ö r t e r . N u n f i n d e n w i r W ö r t e r , v o n d e n e n w i r o h n e w e i t e r e s sagen w e r d e n , daß sie N a m e n s i n d (ζ. B . P e t e r u n d Hans, M ü n c h e n u n d E n g l a n d , F.C. B a y e r n u n d V i v i l ) 4 9 . Das g i l t aber n i c h t f ü r a l l e W ö r t e r : „ i c h " b e n e n n t k e i n e Person, „ h i e r " k e i n e n O r t , „dieses" i s t k e i n N a m e 5 0 . A u f d i e „ z w e i " k a n n m a n n i c h t zeigen 5 1 . Dieser E i n w a n d t r i f f t d i e Gegenstandstheorie a b e r n u r a m Rande. Sie v e r m a g d u r c h a u s e i n z u r ä u m e n , d a ß n i c h t a l l e W ö r t e r N a m e n sind. N i c h t s z w i n g t dazu, das F u n k t i o n i e r e n a l l e r W ö r t e r a u f d i e gleiche A r t u n d Weise z u e r k l ä r e n . F ü r die Rechtssprache r ä u m t d e s h a l b Engisch 52 ein, daß n u r eine M e h r z a h l d e r i n i h r v e r w e n d e t e n W ö r t e r B e g r i f f e ( N a m e n v o n B e g r i f f e n ) sind. D i e V e r w e n d u n g v o n W ö r t e r n i n d e r Sprache setzt n i c h t voraus, daß diese N a m e n s i n d 5 3 . D a m i t w i r d eine G r u n d t h e s e d e r Gegenstandstheor i e abgelehnt. Diese k a n n sich f ü r die E r k l ä r u n g e i n e r W o r t b e d e u t u n g n i c h t m i t d e r A n t w o r t z u f r i e d e n geben: „ S o w i r d das W o r t e b e n v e r w e n d e t . " Sie m u ß d i e N a m e n s r e l a t i o n des W o r t e s z u e r k l ä r e n versuchen. D i e Gegenstände k o m m e n z u i h r e n N a m e n d u r c h d e n A k t d e r B e n e n n u n g . „ D a s B e n e n n e n erscheint als eine seltsame V e r b i n d u n g eines Wortes m i t einem Gegenstand . . ,54." Den G r u n d zeigt der Zusammenhang m i t dem sogenannten Privatsprachenkomplex 5 6 . U m i n eine solche Sprache einen Namen einzuführen, brauche ich nichts anderes zu tun, als meine Aufmerksamkeit auf ein bestimmtes Erlebnis, etwa eine Empfindung, zu konzentrieren u n d diesem Erlebnis einen Namen zu geben5®. Die Vorstellung von einer privaten Sprache ist eine radikale K o n sequenz aus der Gegenstandstheorie der Wortbedeutung, nach welcher es zweierlei gibt: Hier die Wörter — dort die Bedeutungen; u n d nach der z w i schen beiden eine Korrelation hergestellt werden muß, die i n prinzipiell beliebiger Weise das Meinen leistet 5 7 . Von Savigny zeigt i n eingehender k r i t i scher Rekonstruktion der Wittgensteinschen Gedanken, daß der private A k t des Benennens i m m e r schon zurückgreift auf das Vorhandensein einer öffentlichen Sprache 58 , daß das Postulat einer Privatsprache auf einem Zirkelschluß beruht. 49

Ε. v. Savigny, Normale Sprache, S. 25. Wittgenstein, P U 410. 51 Wittgenstein, P U 28. 52 Engisch, Rechtsbegriffe, S. 67. 53 Ε. v. Savigny, aaO, S. 26. 54 Wittgenstein, P U 38. 55 Unter Privatsprache ist nicht eine Sprache zu verstehen, die de facto bloß von einer einzigen Person gesprochen u n d verstanden w i r d . Jeder, der bereits eine öffentliche Sprache versteht, k a n n eine f ü r private Zwecke dienende Geheimsprache erfinden. Die Ausdrücke einer privaten Sprache dagegen können prinzipiell von keinem anderen Subjekt außer dem Sprecher verstanden werden, w e i l die Ausdrücke dieser Sprache sich auf die persönlichen inneren Erlebnisse des Sprechers beziehen (vgl. Stegmüller, I, S. 647 f.). 56 Stegmüller, I, S. 648. 57 Ε. v. Savigny, S. 55. 50

6 Schiffauer

82

I V . Rechtserkenntnis u n d Sprache

Das letzte Argument ist aber nicht zwingend. Es besagt nur, daß Worte ihre Bedeutung nicht durch einen privaten A k t der Benennung erhalten haben. Aus der Sicht der Gegenstandstheorie könnte man erwidern: W i r wissen eben nicht, wie die Gegenstände zu ihren Namen gekommen sind — vielleicht war es ein Gott. Aber daß Worte Bedeutung haben und deshalb „etwas" bezeichnen müssen, also Namen sind, sieht man doch. 1.4.2.2. Die Bedeutung des Wortes ist der bezeichnete Gegenstand N i m m t man diese These ernst, so zeigen sich weitere Probleme der Gegenstandstheorie. Bezeichnet man m i t dem Wort „Bedeutung" das Ding, das dem Wort entspricht, so w i r d das Wort „Bedeutung" i n außergewöhnlicher Weise verwendet 59 . Diese Variante der Gegenstandstheorie braucht hier nicht näher diskutiert zu werden, da sie die Auffassungen über die Rechtssprache nicht weiter beeinflußt hat. Eines der Hauptargumente gegen sie ist, daß sie nicht erklären kann, wie ein Wort sinnvoll verwendet werden kann, obwohl kein Ding als möglicher Namensträger mehr existiert (das Wort Dinosaurier müßte m i t dem Tod des letzten Dinosauriers seine Bedeutung verloren haben). I m übrigen kommt aber die unter dem Stichwort „Bedeutung" diskutierte Problematik dieser Theorie i m Gewände des „Gedankens" oder „Sinns" erneut i n den Blick 6 0 . A u f die unter Juristen gängigen Vorstellungen beziehen sich die A r gumente, die Wittgenstein gegen die zweite Variante der Gegenstandstheorie ins Feld führt: „Die Bedeutung eines Wortes ,Tisch' ist das allen Tischen gemeinsame Wesen, der Begriff von einem Tisch." Damit scheint der von der Gegenstandstheorie i n diesen Fällen benötigte Namensträger gefunden zu sein. Es ist klar, daß das Wort „Tisch" noch sinnvoll ist, wenn kein einziger Tisch mehr existiert. Hiergegen kann man einwenden, Wesenheiten, Begriffe, seien weder vergängliche noch unvergängliche Namensträger, sie seien gar keine Namensträger 61 . Die Begründung f ü r diesen E i n w a n d gibt Wittgenstein* 2. „Etwas Rotes k a n n zerstört werden, aber Rot k a n n nicht zerstört werden, u n d d a r u m ist die Bedeutung des Wortes ,rot' v o n der Existenz eines roten Dinges unabhängig — 58 Vgl. Stegmüller, S. 588: Das Benennen sei ein kompliziertes Sprachspiel, das n u r von dem verstanden werden kann, der bereits die Technik des Gebrauchs der Sprache erlernt hat. 59 Wittgenstein, P U 40. 60 Frege , Sinn u n d Bedeutung, S. 44 f. 61 Ε. v. Savigny, aaO, S. 28. 62 Wittgenstein, P U 57.

1. Kritische Reflexion der Rechtspraxis

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Gewiß, es hat keinen Sinn, zu sagen, die Farbe Rot (color, nicht pigmentum) werde zerrissen oder zerstampft." U n d dann hat es auch keinen Sinn, zu sagen, der Gegenstand Rot sei vergänglich oder unvergänglich: Der Begriff ist nicht i n diesem Sinne Gegenstand und damit auch nicht Namensträger® 3 .

Überzeugender noch w i r d die K r i t i k der Gegenstandstheorie, wenn sie deren Konsequenzen i m einzelnen nachzeichnet. Der Begriff, das gemeinsame Wesen aller Tische, müßte sich dadurch charakterisieren lassen, daß alle Tische eine Eigenschaft oder ein Bündel von Eigenschaften gemeinsam haben, durch die sie von anderen Gegenständen sich unterscheiden, und dank denen das Wort auf sie anwendbar ist. A m Beispiel des Wortes „Spiel" zeigt Wittgenstein** einen Fall, bei dem sich eine solche Eigenschaft oder ein solches Eigenschaftsbündel nicht angeben läßt. Diesem Einwand kann man aus der Sicht der Gegenstandstheorie begegnen unter Berufung auf die Typuslehre: Es gebe Worte, deren Bedeutung nicht durch ein invariantes Merkmal (bzw. Merkmalskomplex), sondern durch ein „elastisches Merkmalsgefüge" verkörpert wird, innerhalb dessen einzelne Merkmale i m besonderen Falle mehr oder weniger, unter Umständen gar nicht vorliegen müssen 65 . Zudem t r i f f t für das Wort „Spiel" eine weitere Voraussetzung zu, die die Lehre vom Typus macht: Die Unterscheidung von eindeutiger Zuordnung (entweder — oder) bei Begriffen und offener Zuordnung bei Typen. So gehen w i r davon aus, daß ein Mensch entweder ein Mann oder eine Frau oder ein Zwitter ist; ein Lebewesen ist entweder Mensch, Tier oder Pflanze; eine Sache ist entweder mein, fremd oder herrenlos. Dagegen können w i r nicht sagen, ein bestimmtes menschliches Handeln ist entweder Arbeit oder Spiel oder . . . : Die Sprache biete hier keine abschließende Zahl von Alternativen an und damit ist eine Zuordnung nach dem Schema entweder — oder unmöglich. Eine gemeinsame Eigenschaft oder ein Bündel gemeinsamer Eigenschaften kann man aber auch nicht angeben für Worte, die nicht typologischen, sondern begrifflichen Charakter haben 66 . Man möchte ζ. B. meinen, daß die Fähigkeit zur Sprache als gemeinsame Eigenschaft aller Menschen angesehen werden könnte 6 7 . Die Vorstellung von anderen sprachbegabten Wesen i m Kosmos, die w i r eben nicht Menschen nennen würden, widerlegt den Versuch, die Sprachkompetenz als bestimmendes Merkmal des „Menschen" anzusehen. Dem Einwand: „Suche nach dem 63

Ε. v. Savigny, aaO, S. 28. Wittgenstein, P U 66. 65 Leenen, Typus, S. 34 ff. ββ Ε. v. Savigny, S. 28. 67 Vgl. Chomsky, Sprache u n d Geist, S. 25, der die Sprache als artspezifischen menschlichen Besitz bezeichnet. 64

6*

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I V . Rechtserkenntnis u n d Sprache

begriffsbestimmenden Bündel von Eigenschaften!" kann man auf der Grundlage der Gegenstandstheorie auch anders begegnen. W i r haben den Begriff des „Tisches" vorausgesetzt als vorsprachliche gedankliche Entität. A u f dieser Grundlage können w i r jede Aufforderung zurückweisen, den Begriff zu „suchen" — und das heißt doch, i h n irgendwie sprachlich zu fassen. W i r wissen von vornherein, daß i n dem Versuch einer Aussage alle möglichen Ansichten zum Ausdruck kommen werden, nur nicht der gesuchte Begriff. Hiergegen könnte man m i t Wittgenstein antworten: „Alles was überhaupt gedacht werden kann, kann klar gedacht werden. Alles was sich aussprechen läßt, läßt sich klar aussprechen 68 ." — Also läßt sich der Begriff des Tisches nicht denken. Doch das erweist sich als Trugschluß: Der Begriff des Tisches kann klar gedacht werden. Er ist das „Gemeinsame aller Tische". Der Begriff des Tisches läßt sich nicht aussprechen — also auch nicht klar aussprechen. Daß alles, was gedacht, auch gesagt werden kann, ist kein logischer Satz, sondern beinhaltet eine Annahme Wittgenstein's über das Verhältnis von Geist und Sprache 69 . Gegen diese Rechtfertigung der Gegenstandstheorie gibt es ein wissenschaftstheoretisches Argument. A u f die Existenz von Begriffen w i r d geschlossen mittels analytischer Schritte, die ausgehen von dem Phänomen sprachlicher Kommunikation. Die Begriffe sind abschließende, nicht hintergehbare Annahmen. Die Erklärung der Bedeutung der Wörter aus den Begriffen ist ein deduktives Verfahren, bei dem die Begriffe die Funktion von Axiomen haben. Dieses Modell genügt aber nicht den A n forderungen an eine axiomatisch-deduktive Theorie. Eine solche setzt voraus, daß die Axiome i n der Sprache der Theorie formulierbar sind; dies allein ermöglicht einen deduktiven Schluß 70 . Die „Begriffe" sind dagegen i n dem theoretischen Modell der Sprache nicht gegeben: Sie sind als vorsprachlich gedacht. Und das heißt, daß für diese Theorie die Axiome durch Leerstellen eingenommen werden. A u f ihrer Grundlage läßt sich alles erklären. Damit w i r d auch theoretisch klar, weshalb oben gesagt werden konnte, über die Auslegung der Begriffe in die Sprache sind prinzipiell unendlich viele Meinungen möglich.

68 Tractatus 4.1.1.6.; dies ist k e i n zirkuläres Argument, das die Sprachkritik des späten Wittgenstein bereits voraussetzt, w e i l Wittgenstein i m Tractatus v o m Konzept einer logisch exakten Idealsprache nach dem Muster der Gegenstandstheorie ausging (vgl. Stegmüller I, S. 524 ff.). ββ Wittgenstein, P U 327—332. 70 Z u m Beispiel ist bei mathematisch formulierten axiomatisch-deduktiven Theorien der Naturwissenschaft die Axiomatisierung durch einen mathematischen Strukturbegriff darstellbar; f ü r die Newtonsche Partikelmechanik etwa durch Κ = m · b (vgl. Stegmüller I I , S. 510, 522).

1. Kritische Reflexion der Rechtspraxis

1.4.3. Wie ist nach Wittgenstein

85

Sprache sinnvoll

Wie erklärt Wittgenstein, daß Sprache sinnvoll ist 71 ? Wittgenstein entwickelt nicht ein geschlossenes Modell, ein einheitliches Prinzip als Theorie der Sprache und der Bedeutung. Nachdem er gezeigt hat, daß axiomatisch-deduktive Modelle zu Paradioxien und Unerklärbarem führen, unternimmt er einen neuartigen Ansatz: „ A l l e Erklärung muß fort und nur Beschreibung an ihre Stelle treten 7 2 ." Das kann nicht i m Sinne eines flachen Empirismus verstanden werden. Dazu sagt Wittgenstein selbst zu deutlich, wie unsere Wahrnehmungen durch die Verhexungen des Verstandes durch die M i t t e l der Sprache beeinfiußt werden 73 . Die Aufforderung „Denk nicht, sondern schau! 74 " macht das klarer. Wenn jemand gefragt wird, wie Sprache sinnvoll ist, beginnt er zu denken — und zwar i n der Weise, daß er nach dem Muster naturwissenschaftlicher Fragestellungen nach einer Ursache sucht. Er geht vor nach dem Modell einer axiomatisch-deduktiven Erklärung — und dieses Vorgehen lehnt Wittgenstein für die Sprachanalyse als sinnlos ab. Er „schaut" vielmehr nach dem tatsächlichen Gebrauch der Sprache. Sollte sich dabei herausstellen, daß man bei diesem Studium all das erfährt, was man wissen wollte, besteht kein Grund, nach etwas anderem als nach diesem Gebrauch zu fragen. Insoweit gibt auch Wittgenstein eine Erklärung der Sprache, und zwar nicht aus einem theoretischen Prinzip, sondern aus der pragmatischen Situation des Sprechens 75. Hierzu benötigt Wittgenstein den Gedanken des „Sprachspiels" 7®, der den Zusammenhang herstellt zwischen dem Sprachakt und der Situation, i n dem dieser stattfindet. Sprache ist so nicht etwas einheitliches, sondern ein Vorgang, der i n unzählig verschiedenen Sprachspielen stattfindet. Ein solches Sprachspiel findet auch statt, wenn w i r nach der Bedeutung eines Wortes fragen. Wittgenstein behauptet und unternimmt es i m Verlauf der „philosophischen Untersuchungen" zu zeigen, daß für 71 Die Wittgenstein-Interpretation ist unter den Philosophen umstritten; vgl. z . B . Stegmüller I , E. v. Savigny, normale Sprache einerseits; Brand, Wittgenstein andererseits. I n den philosophischen Streit um· die Richtigkeit der einen oder anderen Interpretation w i l l ich mich nicht einmischen. Die hier rezipierte Interpretation v o n Stegmüller u n d v. Savigny w u r d e gewählt, w e i l sie einen Ausweg aus dem festgestelten methodischen Problem v e r spricht. 72 Wittgenstein, P U 109. 78 Wittgenstein, P U 109. 74 Wittgenstein, P U 66. 75 Stegmüller I, S. 595. 76 Unter Sprachspiel k a n n m a n sich eine Folge von sprachlichen Äußerungen vorstellen, wobei noch eine bestimmte äußere Situation u n d meist auch andere Handlungen dazugehören. Dies ist freilich keine Definition, sondern eine Charakteristik des Normalf alls (vgl. Stegmüller I, S. 589).

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I V . Rechtserkenntnis u n d Sprache

eine große K l a s s e v o n F ä l l e n das W o r t B e d e u t u n g so e r k l ä r t w e r d e n k a n n : „ D i e B e d e u t u n g eines W o r t e s i s t sein G e b r a u c h i n d e r Sprache 7 7 ." Das h e i ß t n i c h t , daß B e d e u t u n g u n d G e b r a u c h i d e n t i s c h s i n d 7 8 . Diese W ö r t e r s i n d n i c h t gleichbedeutend, k ö n n e n n i c h t i n Sprachspielen b e l i e b i g gegeneinander ausgetauscht w e r d e n 7 9 . A b e r Wittgenstein zeigt, w i e m a n d i e B e d e u t u n g eines A u s d r u c k s e r f ä h r t , i n d e m m a n n a c h dessen G e b r a u c h f r a g t . U n d das L e h r e n d e r B e d e u t u n g e r f o l g t so, daß m a n dem Lernenden beibringt, den Ausdruck richtig zu verwenden 80. Es ist also falsch, aus d e r K r i t i k d e r G e g e n s t a n d s t h e o r i e d i e K o n s e quenz zu ziehen: W o r t e h a b e n k e i n e B e d e u t u n g , also k a n n i c h sie v e r w e n d e n , w i e i c h w i l l . V i e l m e h r geht Wittgenstein d a v o n aus, daß i n der Sprache R e g e l n f ü r d i e V e r w e n d u n g d e r W ö r t e r gegeben s i n d — u n d d e r G e b r a u c h eines W o r t e s i s t d a n n r i c h t i g , w e n n e r m i t d e m R e g e l n übereinstimmt81. Das P r o b l e m d e r Regel u n d des Regelfolgens h a t deshalb i m R a h m e n der philosophischen Untersuchungen bei der Beschreibung der n a t ü r l i c h e n Sprache eine erhebliche B e d e u t u n g 8 2 . F ü r d i e Frage, ob eine 77

Wittgenstein, P U 43. So aber anscheinend Stegmüller I, S. 577. Die Formulierung zeigt aber schon, w i e Stegmüller hier einer Verhexung der Sprache zum Opfer fällt. I n P U 43 w i r d „ist" nicht als Gleichheitszeichen, sondern als Kopula gebraucht. Das übersieht auch E. v. Savigny (aaO, S. 72 f.), der jedoch aus der I d e n t i tätsthese keine weiteren Folgerungen zieht. F ü r die Richtigkeit der hier vorgetragenen Interpretation spricht folgendes: Hat „ist" die Bedeutung eines Gleichheitszeichens, so lassen sich die Elemente des Satzes vertauschen (a = b äquivalent b = a). Das gilt auch f ü r die Sprache ( „ K a r l Neumann ist der einzige Bruder meines Vaters" äquivalent „der einzige Bruder meines Vaters ist K a r l Neumann"). W i r d „ist" als Kopula verwendet, so besteht die Möglichkeit, Subjekt u n d O b j e k t zu vertauschen, nicht. („Jede Rose ist eine Blume" nicht äquivalent „Jede B l u m e ist eine Rose".) M i t dem Satz „die Bedeutung eines Wortes ist sein Gebrauch", meint Wittgenstein nicht, die Bedeutung sei ein weiterer Gegenstand, sondern daß das Wort durch die Verwendung i n der Sprache seine Bedeutung erfahre. Wollte man aber sagen: „Der Gebrauch eines Wortes ist identisch m i t seiner Bedeutung", so verfiele m a n unversehens i n die Gegenstandstheorie: Die Bedeutung ist dann schon ein weiterer Gegenstand, u n d das gerade lehnt Wittgenstein ab. 79 Vgl. hierzu Wittgenstein, P U 561. 80 Vgl. Stegmüller I, S. 583, Wittgenstein, P U 500. 81 Stegmüller I, S. 585, spricht v o m „korrekten" Gebrauch der Sprache. 82 Vgl. Wittgenstein, P U 54, 82—86, 198—207, 217, 228—242. M a n könnte denken, n u n i n dem Begriff der „Regel" den Gegenstand v o r sich zu haben, den Wittgenstein sonst so konsequent leugnet. Aber dann hat man die pragmatische Regelkonzeption Wittgensteins mißverstanden: „Richtig ist diejenige Verwendung des Wortes, dasjenige Umgehen m i t ihm, welches von der Sprachgemeinschaft akzeptiert w i r d " (E. v. Savigny, S. 63). „So sagst du also, daß die Übereinstimmung der Menschen entscheide, was richtig u n d was falsch ist? — Richtig und falsch ist, was Menschen sagen; u n d i n der Sprache stimmen die Menschen überein. Dies ist keine Übereinstimmung der M e i n u n gen, sondern der Lebensform" (Wittgenstein, P U 241). Das Verblüffende ist, 78

1. Kritische Reflexion der Rechtspraxis

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äußerste Grenze der möglichen Wortbedeutung angegeben werden kann, ergibt sich eine A n t w o r t aber auch, ohne daß der Regelkomplex i m einzelnen entwickelt werden müßte. Gleichgültig, wie viele Regeln i n der Sprachgemeinschaft anerkannt sind, ist es undenkbar, daß für alle möglichen Arten von Situationen Regeln festgelegt sind 83 . Das kann man aus der Überlegung folgern, daß es dann für jede Situation eine besondere Regel geben müßte; wären die Regeln so mannigfaltig wie die Welt, so wären sie die Welt selbst. Eine besondere Regel aber benötigt man deshalb, w e i l sonst nicht entschieden werden kann, ob eine allgemein vorausgesetzte Regel auch i m besonderen Falle anzuwenden ist. Ein Beispiel möge das verdeutlichen 84 : Wenn d u wissen willst, wieviel U h r es ist, schau auf die Uhr und lies den Stand des Zeigers ab. — Dies scheint eine allgemeine Regel zur Ermittlung der Uhrzeit zu sein. Aber ihre Anwendung w i r d absurd, wenn ich gefragt werde: Wieviel U h r ist es jetzt auf der Sonne? W i r müssen davon ausgehen, daß w i r bei der Verwendung von Worten auf Situationen stoßen, i n denen uns keine Regel für die Wortverwendung zur Verfügung steht. Die Offenheit von Begriffen beruht darauf, daß es unmöglich ist, für alle überhaupt denkbaren Arten von Situationen Regeln festzulegen. Deshalb enthält auch ein de facto scharf umrissener Ausdruck stets die Möglichkeit der Vagheit i n sich 85 . 1Λ.4. Anwendung

auf juristische

Probleme

Vergegenwärtigen w i r uns nochmals einige Problemfälle, die Anlaß für die angestellten sprachtheoretischen Untersuchungen waren 8 6 : Natürlich wissen w i r , was „Vermögensschaden" bedeutet, wenn davon die Rede ist, daß Herr N. durch den Diebstahl der Geldbörse einen erheblichen Vermögensschaden erlitten hat. Er war nämlich nach dem Diebstahl ärmer als zuvor; insofern charakterisiert die Differenzhypothese recht gut die normale Verwendung des Wortes. Aber w i r können gerade nicht davon ausgehen, daß i m Fall einer verdorbenen Urlaubsreise (oben I I I 2.1.1.) eine solche Regel zur Verfügung steht, die uns sagt, ob w i r auch dann von einem Vermögensschaden sprechen können. Die Sprache gibt uns eine solche nicht, und auch i n der Sprachgemeinschaft daß es über Richtig u n d Falsch hier keine Meinungen geben kann, w e i l die Menschen i n der Mehrzahl der Fälle über die Verwendung der Wörter einig sind. Wären sie es nicht, dann sprächen sie eben nicht miteinander (E. v. Savigny, aaO, S. 64). Daß w i r miteinander sprechen — etwas, was w i r als gegeben hinnehmen müssen — nennt Wittgenstein unsere Lebensform (PU, S. 363). „Regel" heißt hier also n u r soviel, daß w i r m i t Gewißkeit über Richtig u n d Falsch entscheiden können. 83 Stegmüller I, S. 620. 84 Wittgenstein, P U 350. 85 Stegmüller I, S. 620 f., Blau, Logik, S. 23, 25. 86 Vgl. oben I I I Ziffer 2.1 bis 2.4.

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I V . Rechtserkenntnis u n d Sprache

der Juristen hat eine Einigung darüber noch nicht stattgefunden, ob in diesem Fall von Vermögensschäden gesprochen werden kann. W i r verstehen, was es heißt, A. hat dem B. die notarielle Urkunde des Kaufvertrags übergeben. Aber w i r haben noch keine Regel für den Fall, daß A. die Fotokopie des Kaufvertrags abändert, um den B. über seine Kreditwürdigkeit zu täuschen. Sollen w i r hier von einer Urkunde sprechen oder nicht? (Vgl. I I I 2.1.3) Andererseits w i r d klar, warum w i r i m Hinblick auf die Wahlkampfkostenerstattung bei einer Einzelperson nicht von einer Partei sprechen (vgl. I I I 2.2.3). Die Einigung über den Sprachgebrauch ist hier durch die Vorschrift des § 2 PartG erzwungen — und die Regeln, die w i r für die Verwendung der i n der Definition gebrauchten Wörter kennen, reichen aus, u m über die Entscheidung dieser Frage Einigkeit zu erzielen. Schließlich wissen w i r auch, warum w i r beispielsweise bei dem Wort „Einleiten" ( I I I 2.3.1.) Schwierigkeiten hatten, über die sprachrichtige Verwendung zu entscheiden. Bei diesem Wort haben w i r eben für fast alle Fälle Regeln, wie w i r es verwenden sollen. — Deshalb sind w i r verführt, uns einzubilden, auch i n dem sehr entlegenen Fall, daß von einer einwandfrei funktionierenden Kläranlage Giftstoffe nach dem Durchlauf wieder i n ein Gewässer zurückgeleitet werden, sei uns die Verwendung durch eine i n allen Fällen gültige Regel vorgeschrieben. — Solche Regeln gibt es i n der Sprache eben nicht. Bleibt schließlich die (in der problemgeladenen höchstrichterlichen Rechtsprechung) freilich zahlenmäßig geringe Gruppe der Fälle, i n denen die Entscheidung schon durch den Sprachgebrauch gebunden ist. Hierzu rechnen einerseits die Verwendung „logischer Wörter" ( I I I 2.4.4.; I I I 2.4.3), für deren Verwendung i n der Logik präzise Regeln entwickelt werden. Für alle Fälle ihrer Anwendung liegt die Bedeutung fest. Andererseits sind hierzu die Fälle zu rechnen, i n denen durch die fachliche Diskussion (Dogmatik I I I 2.4.5.2) oder durch gesetzliche Definition ( I I I 2.4.5.1.) Regeln für die Verwendung von Wörtern des gesetzlichen Tatbestands erarbeitet sind, die präziser sind als i n der normalen Sprache üblicherweise verfügbare Regeln für diese Ausdrücke. M i t Hilfe des Wittgenstein'sehen Modells läßt sich für die hier problematisch erscheinenden Fälle eine zwanglose Erklärung finden, ohne daß je von einer Grenze des Wortsinns gesprochen werden müßte. Die Bedeutung des Wortes w i r d nicht erklärt durch eine Relation zwischen dem Wort und irgend einem Gegenstand, sondern durch eine Relation zwischen mindestens zwei Sprechern, die sich nach Regeln verständigen. Diese Regeln sind nicht vollständig, deshalb ist manchmal die Bedeutung unklar; i n anderen Fällen besteht Übereinstimmung über die

2. Die Entscheidung f ü r die pragmatische Bedeutungstheorie

89

Verwendung des Wortes; dann erscheint uns seine Bedeutung klar. Freilich kann auch diese Übereinstimmung wieder beseitigt werden durch begründeten Zweifel. 2. Die Entscheidung für die pragmatische Bedeutungstheorie 2.1. Die Bedeutungstheorie als Paradigma der Rechtswissenschaft

Die bisherigen Feststellungen lassen das Wittgensteinsdie Modell (ich werde es auch das pragmatische Modell nennen) i n t u i t i v leistungsfähiger als die traditionelle Gegenstandstheorie erscheinen 1. Dagegen kann nicht festgestellt werden, die Gegenstandstheorie sei durch Wittgensteins Argumente widerlegt 2 . Durch Einschränkung des Anwendungsbereichs ( I I I 3.4.2.1.) oder durch Einführung eines neuen Begriffs ( I I I 3.4.2.2.), durch Verzicht auf die Lösung der ungelösten Probleme ( I I I 3.4.2.1.) oder unlösbarer Probleme ( I I I 3.4.2.2.) vermag sie gegenüber Falsifizierungsversuchen gehalten zu werden. Selbst das hier für stark gehaltene wissenschaftstheoretische Argument ( I I I 3.4.2.2.) läßt sich entkräften: Wenn die Axiome eines deduktiven Systems Leerstellen sind, so heißt das nichts anderes, als daß dieses System auf einen Gott zugeschnitten ist 3 . Die Gegenstandstheorie widersteht allen bisherigen Widerlegungsversuchen. Andererseits hat Wittgenstein i n seinen Sprachspielen eine Fülle Material gesammelt, das die Gegenstandstheorie fragwürdig erscheinen läßt. Darüberhinaus hat er eine Weise entwickelt, zu beschreiben, wie Sprache sinnvoll ist. Sie beantwortet die aufgeworfenen Fragen und eröffnet weitere Probleme, auf deren Lösung sie hoffen läßt. K a n n unter diesen Umständen eine Entscheidung für das eine oder das andere Modell der Sprache nach rationalen Kriterien getroffen werden? Zwar sind einzelne Annahmen, die bei der Anwendung beider Modelle gemacht werden, überprüfbar. Z u m Teil können sie widerlegt werden, zum Teil halten sie der Nachprüfung Stand. Die Modelle selbst erscheinen unüberprüfbar. Unmittelbare Beobachtungen sind nicht möglich. 1 Eine Theorie leistet mehr als eine andere, w e n n man m i t i h r alle E r k l ä rungen, Voraussagen u n d sonstige Systemaitisierungen, welche die letztere gestattet, ebenfalls vornehmen kann, darüber hinaus noch weitere. Vgl. Stegmüller I I , S. 528. 2 Dementsprechend ist i n den Sprachwissenschaften nach Wittgenstein dessen Sprachmodell äußerst umstritten. Vgl. ζ. Β . die K r i t i k bei Ullmann, Semantik, S. 84, der gegen die kontextbezogenen Ansätze mangelnde Bewähr u n g bei der Lösung spezifisch semantischer Probleme einwendet. 3 Wittgenstein, P U 426.

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I V . Rechtserkenntnis und Sprache

W i d e r l e g t e A n n a h m e n aber w e r d e n als U n r e g e l m ä ß i g k e i t e n gedeutet. E i n e m epiristischen S i n n k r i t e r i u m h a l t e n beide M o d e l l e ü b e r h a u p t n u r stand, w e n n m a n sie n i c h t als A u s s a g e n i n e i n e r Beobachtungssprache (L 0) y s o n d e r n i n e i n e r t h e o r e t i s c h e n Sprache (Lt) a u f f a ß t 4 . Das f ü h r t z u d e r w e i t e r e n Ü b e r l e g u n g , ob m a n n i c h t d i e B e d e u t u n g s t h e o r i e n als i n d e r Weise g r u n d l e g e n d f ü r sprachlich o p e r i e r e n d e Wissenschaften ansehen m u ß , daß d i e E r s e t z u n g des e i n e n S p r a c h m o d e l l s d u r c h e i n anderes d e n C h a r a k t e r eines P a r a d i g m e n w e c h s e l s b e s i t z t 5 . Das s o l l heißen, daß d i e B e d e u t u n g s t h e o r i e i m Z u s a m m e n h a n g e i n e r Geisteswissenschaft eine ä h n l i c h e F u n k t i o n h a t w i e d e r j e n i g e T e i l e i n e r n a t u r w i s s e n s c h a f t l i c h e n T h e o r i e , d e n Stegmüller

6

S t r u k t u r k e r n nennt.

Die Untersuchung zwischen S t r u k t u r k e r n oder Fundamentalgesetz als logischer Komponente einer Theorie u n d Kernerweiterungen als empirischer Komponente einer Theorie wurde von Stegmüller 7 entwickelt, u m die Kuhnsche Unterscheidung zwischen normaler Wissenschaft u n d außerordentlicher Wissenschaft 8 wisenschaftstheoretisch zu präzisieren. Gegenüber dem herrschenden Theoriebegriff, der eine Theorie als System v o n Aussagen konzipiert, faßt Stegmüller eine Theorie als eine Struktur auf, nämlich als geordnetes Paar von S t r u k t u r k e r n (Theoriekomplex) u n d Kernerweiterung (hypothetischer Aussagen-Komplex). M i t Stegmüller

sagen w i r , daß eine G r u p p e v o n P e r s o n e n (Forschern)

ü b e r eine T h e o r i e v e r f ü g t , w e n n diese a n e i n e m S t r u k t u r k e r n f e s t h a l ten. Dagegen k ö n n e n einzelne A u s s a g e n i n F o r m h y p o t h e t i s c h e r Sätze ü b e r d e n Gegenstandsbereich d e r Wissenschaf t (die K e r n e r w e i t e r u n g e n ) , 4 Vgl. das empirische S i n n k r i t e r i u m i n der erweiterten Fassung, w i e es von Carnap formuliert wurde; zum Ganzen Stegmüller I, S. 466. 5 Der Gedanke des Paradigmenwechsels ist i n jüngster Zeit v o n dem Wissenschaftstheoretiker u n d Historiker T. S. Kuhn, Die S t r u k t u r wissenschaftlicher Revolutionen, entwickelt worden. Paradigma nennt er eine wissenschaftliche Leistung, die neuartig genug ist, u m eine beständige Gruppe von Anhängern anzuziehen, die ihre Wissenschaft bisher auf andere A r t betrieben hatten u n d gleichzeitig offen genug ist, u m der neuen Gruppe von Fachgelehrten alle möglichen ungelösten Probleme zu stellen. Bei diesem Schritt ist aber zu bedenken, daß Kuhn bei seinem Essay n u r die Naturwissenschaften i m Auge hatte. I m Hinblick auf die umstrittene wissenschaftstheoretische Frage, ob f ü r N a t u r - u n d Geisteswissenschaften unterschiedliche oder einheitliche Methoden zur A n w e n d u n g kommen (vgl. Stegmüller I I , S. 103 f.), ist bei einer Parallele zur einer naturwissenschaftlichen E r k l ä r u n g Vorsicht geboten, i n w i e w e i t sie auf einen spezifisch naturwissenschaftlichen Gesichtspunkt zugeschnitten ist (z.B. technische Verfügungsgew a l t , Funktionskreis instrumentalen Handelns — vgl. Habermas, Erkenntnis u n d Interesse, S. 166, 175). Ansätze, die Überlegungen zur S t r u k t u r naturwissenschaftlicher Theorien auf die Geisteswissenschaften zu übertragen finden sich bei Mans, Wahrheitstheorien, S. 36. 6 Stegmüller I I , S. 514, 510 ff. 7 I n „Theorienstruktur u n d Theoriendynamik". 8 Kuhn, Struktur, S. 37 ff., 65 ff.

2. Die Entscheidung für die pragmatische Bedeutungstheorie

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i n der wissenschaftlichen Diskussion bewährt oder falsifiziert, erweitert oder eingeschränkt werden, ohne daß die Identität der Theorie berührt wird. Ein Paradigmenwechsel, eine „wissenschaftliche Revolution" findet dann statt, wenn der Strukturkern einer Theorie abgelehnt und durch einen neuen ersetzt wird. Ob man i n den Geisteswissenschaften sinnvoll von einem solchen „Strukturkern" sprechen kann, als dessen Erweiterungen die einzelnen Aussagensysteme der jeweiligen Wissenschaft anzusehen wären, hängt davon ab, ob man ein K r i t e r i u m formulieren kann, durch das der Strukturkern von den hypothetischen Aussagen abgehoben werden kann. Eine mathematische Struktur läßt sich i n den m i t der natürlichen Sprache operierenden Geisteswissenschaften nicht formulieren 9 . Den mathematischen Operationen i n den Naturwissenschaften entsprechen i n den Geisteswissenschaften sprachliche Operationen. W i r fragen uns deshalb, ob eine sprachliche Struktur als Strukturkern einer geisteswissenschaftlichen Theorie angesehen werden kann. Für naturwissenschaftliche Theorien wurde neben der Unterscheidung von Beobachtungssprache und theoretischer Sprache 10 , die auf einer linguistischen Festsetzung beruht, ein präziseres, stets auf eine Theorie relativiertes K r i t e r i u m für das Prädikat „theoretisch" entwickelt. Eine Größe w i r d T-theoretisch genannt, wenn die Ermittlung der Werte dieser Größe auf der Voraussetzung beruht, daß es erfolgreiche A n wendungen der Theorie Τ gibt. Für jede physikalische Theorie Τ gilt, daß die T-theoretischen Größen i m Fundamentalgesetz vorkommen. Dessen empirische Falsifikation ist dann ausgeschlossen, w e i l die Größe anhand erfolgreicher Anwendungen eingeführt wurde. Eine unmittelbare Parallele hierzu i n den Geisteswissenschaften scheitert daran, daß es dort keine quantifizierbaren Größen gibt. Andererseits sehen wir, daß das, was w i r ζ. B. über „Bedeutung" sagen, unmittelbar davon abhängt, welche theoretische Struktur der Sprache unseren Ausgangspunkt bildet. Wie die Naturwissenschaft davon ausgehen muß, daß es immer schon Prozesse i n der Welt gibt, so setzen die Geisteswissenschaften voraus, daß w i r immer schon sprechen 11 . Die Naturwissenschaft muß bestimmte (Struktur-)Begriffe theoretisch ein9 Als einen solchen Versuch könnte man den Wittgensteinschen Tractatus ansehen. Sein Ergebnis charakterisiert Satz 6.5.4.: „Meine Sätze erläutern dadurch, daß sie der, welcher mich versteht, a m Ende als unsinnig erkennt, w e n n er durch sie — auf ihnen — über sie hinausgestiegen ist." Wenn man Sprache als mathematische S t r u k t u r konzipiert, so werden Sätze über die Welt sinnlos. 10 Vgl. oben A n m e r k u n g 4. 11 Dies ist die „berühmte" V o r s t r u k t u r der Sprache; vgl. dazu z.B. Heidegger, Sein u n d Zeit; Apel, Transformation; Kamiah / Lorenzen, Log. Propädeutik.

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I V . Rechtserkenntnis und Sprache

führen, ζ. B. K r a f t und Masse, und diese Einführung erfolgt aufgrund von erfolgreichen Anwendungen dieser Begriffe bei der Erklärung einiger dieser Prozesse 12. Ebenso muß die Geisteswissenschaft bestimmte theoretische Strukturen einführen 13 , und auch diese Einführung beruht auf erfolgreichen Anwendungen innerhalb unseres Sprechzusammenhangs. Können die beiden hier skizzierten „Bedeutungstheorien" als solche theoretische Strukturen angesehen werden, auf deren Basis geisteswissenschaftliche Probleme je einer unterschiedlichen Formulierung und Lösung bedürfen? I n dem Satz „Wörter haben Bedeutung, weil sie Namen von Gegenständen sind" hat die Sprache eine Bildfunktion 1 4 ; i n dem Satz „die Bedeutung eines Wortes erfährst du, indem du seinen Gebrauch studierst" hat die Sprache eine Prozeßfunktion 15 . Durch die beiden Sätze w i r d eine Strukturverschiedenheit des Denkens charakterisiert. Für jede Denkweise gibt es erfolgreiche Anwendungen i m Bereich sprachlicher Verständigung 16 . Als theoretische Rekonstruktionen dieser Anwendungen sind die Strukturen eingeführt. Nach meiner Überzeugung ist es vorläufig gerechtfertigt 17 , für den Bereich der Geisteswissenschaften der Bedeutungstheorie einen ähnlichen Stellenwert beizumessen wie den Strukturkernen physikalischer Theorien: Nämlich Paradigma zu sein, über dessen „Richtigkeit" nicht nach denselben Kriterien entschieden werden kann, wie über wissenschaftliche Aussagen, die bereits eine bestimmte Theoriestruktur voraussetzen. Zentral f ü r diese These ist die Unterscheidung v o n wissenschaftlicher Theorie u n d wissenschaftlichen Aussagen. Die präzise Formulierung des Paradigma ist n u r möglich, w e n n m a n Theorie nicht als System v o n A u s sagen 18 , sondern m i t Stegmüller 1 ® als geordnetes Paar v o n Theoriestruktur 12 Vgl. Stegmüller I I , S. 522; insoweit hat die Einführung des Begriffs T theoretisch nicht n u r ein quantitatives, sondern auch ein qualitatives M o ment. A u f dies qualitative Moment w i l l ich die versuchte Parallele i n den Geisteswissenschaften stützen. Vgl. hierzu auch Stegmüller, Theoriestruktur u n d Theoriendynamik, unter Berufung auf Sneed, Logical Structure. 13 Carnap spricht von semantical frameworks; vgL R. Carnap, Empirism. 14 Vgl. dazu insbesondere die Interpretation des Tractatus durch Stenius, Tractatus. 16 Diese Bezeichnung w i r d soweit ersichtlich sonst nicht verwendet. Ich w i l l damit charakterisieren, daß die herkömmliche Bedeutungstheorie Sprache sozusagen i n Momentaufnahme denkt, während die Wittgensteinsche den Prozeß sprachlicher Verständigung in die S t r u k t u r e n t w i c k l u n g der Sprache m i t hineinnimmt. 16 Das „Funktionieren" der traditionellen Rechtswissenschaft einerseits, Wittgensteins Sprachspiele andererseits. 17 Die wissenschaftliche Präzisierung u n d Bewährung dieser Hypothese k a n n i n dieser A r b e i t allerdings nicht geleistet werden. 18 So die traditionelle Wissenschaftstheorie. 19 Stegmüller I I , S. 510.

2. Die Entscheidung für die pragmatische Bedeutungstheorie

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u n d einzelnen Hypothesen auffaßt. N u r einzelne wissenschaftliche Aussagen aufgrund von Hypothesen können bewährt oder falsifiziert, bestätigt oder widerlegt werden. Durch Widerlegung einzelner Hypothesen ist die W i d e r legung des Paradigmas nicht möglich, da dieses j a aufgrund erfolgreicher Anwendungen formuliert wurde. Genau das ist aber der F a l l bei den Bedeutungstheorien: Sie können durch keine geisteswissenschaftliche Aussage bestätigt oder widerlegt werden, da eine jede geisteswissenschaftliche A u s sage die eine oder andere Strukturauffassung der Sprache i m m e r schon v o r aussetzt 20 . W e r d e n P a r a d i g m a t a p r o b l e m a t i s c h , so k a n n e i n E n t s c h e i d u n g s k r i t e r i u m n i c h t t h e o r e t i s c h 2 1 , s o n d e r n es m u ß p r a g m a t i s c h b e s t i m m t w e r d e n . I m A n s c h l u ß a n Stegmüller 22 h a l t e ich e i n e n L e i s t u n g s v e r g l e i c h f ü r d e n k b a r . E i n e T h e o r i e leistet m e h r als eine andere, w e n n m a n m i t i h r a l l e E r k l ä r u n g e n , V o r a u s s a g e n u n d sonstige S y s t e m a t i s i e r u n g e n , w e l c h e die l e t z t e r e gestattet, e b e n f a l l s v o r n e h m e n k a n n ; d a r ü b e r h i n a u s auch w e i t e r e . I n d e n L e i s t u n g s v e r g l e i c h e i n z u s t e l l e n i s t a b e r auch, w i e sich d i e A n n a h m e oder V e r w e r f u n g e i n e r T h e o r i e insgesamt a u f d i e menschlichen L e b e n s v e r h ä l t n i s s e a u s z u w i r k e n v e r m a g . O b u n d w i e m a n diesen V o r s c h l a g f ü r d e n B e r e i c h d e r Geisteswissenschaften p r ä z i s i e r e n kann, k a n n u n d braucht nicht näher untersucht zu werden. D e n n w i e i m m e r m a n d e n G e d a n k e n des L e i s t u n g s v e r g l e i c h s p r ä z i s i e r t , setzt er voraus, daß d i e z u v e r g l e i c h e n d e n T h e o r i e n b e r e i t s e n t f a l t e t sind. W i r d e i n ü b e r k o m m e n e s P a r a d i g m a p r o b l e m a t i s c h u n d e i n neues i n die w i s senschaftliche D i s k u s s i o n e i n g e f ü h r t , so i s t i m e i n z e l n e n n i c h t ü b e r schaubar, w e l c h e P r o b l e m e u n d w i e diese P r o b l e m e a u f d e r Basis d e r n e u e n T h e o r i e f o r m u l i e r t u n d gelöst w e r d e n k ö n n e n . I n dieser S i t u a t i o n i s t f ü r d e n Wissenschaftler e i n L e i s t u n g s v e r g l e i c h n i c h t d u r c h f ü h r bar. D e r L e i s t u n g s v e r g l e i c h k a n n i m m e r n u r z u e i n e r B e u r t e i l u n g ex post f ü h r e n , ob d i e E n t f a l t u n g e i n e r n e u e n T h e o r i e e i n e n E r k e n n t n i s f o r t s c h r i t t gebracht h a t . D i e Entscheidung, seiner A r b e i t e i n neues P a r a 20 V o n verschiedenen — sprachphilosophischen — Paradigmata bei der Auffassung der Bedeutung spricht auch Apel, Transformation I I , S. 335 u n d Sprechakttheorie, S. 23. 21 Das würde eine der Theoriestruktur übergeordnete Meta-Theorie erfordern; auf G r u n d der E n t w i c k l u n g der Theoriestruktur als geordnetes Paar von paradigmatischem S t r u k t u r k e r n u n d hypothetischen Anwendungen ist eine Meta-Theorie zur Entscheidung über den S t r u k t u r k e r n aber nicht denkbar. Soweit ein theoretisches K r i t e r i u m zur Verfügung steht, handelt es sich eben nicht u m ein den S t r u k t u r k e r n betreffendes Problem. Der Frage, ob die E n t w i c k l u n g des Theoriebegriffs durch Stegmüller bereits eine A n w e n d u n g eines neuen Paradigmas der Geisteswissenschaften ist, k a n n hier nicht weiter nachgegangen werden. Wenn Sprache Aussagen über die Welt machen soll, entspricht es der traditionellen Bedeutungstheorie eher, eine Theorie als System von Aussagen aufzufassen, denn als eine Struktur. 22 Stegmüller, Theorienstruktur u n d Theoriendynamik, S. 144—152; das steht nicht i m Widerspruch zu der von Feyerabend , Methodenzwang, u n d Kuhn, Struktur, vertretenen Inkommensurabilitätsthese. Diese bezieht sich vielmehr auf die Möglichkeit eines Leistungsvergleichs durch theoretische Rekonstruktion i m Rahmen eines bestimmten Wissenschaftssystems.

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digma zugrunde zu legen, ist für den Wissenschaftler daher eine prinzipiell riskante Entscheidung i n die vage Prognosen über die mögliche Leistungsfähigkeit der neuen Theorie, aber auch ein persönliches Engagement des Wissenschaftlers eingehen 23 . Aus diesem Grund besitzen solche Entscheidungen auch politischen Charakter. Von manchen Wissenschaftstheoretikern w i r d daher die A u f fassung vertreten, solche Entscheidungen nicht dem privaten Ermessen des Wissenschaftlers, sondern öffentlichen, demokratisch legitimierten Gremien zu überantworten 2 4 . Dieser Vorschlag hat sicher einen vernünftigen Kern, obwohl m i t der demokratischen Legitimation die Probleme nicht gelöst sind. Die M i t t e l für die Wissenschaft sind regelmäßig knapp. Je größer der für die Forschung notwendige finanzielle Aufwand ist, desto dringender w i r d das Problem verantwortlicher Kontrolle über die Verwendung der Mittel. Doch darf diese nicht nach dem Muster von Mehrheitsbeschlüssen gedacht werden. Bereits der französische Staatsmann und Denker Mer der 25 war sich bewußt, daß öffentliche Kontrolle leicht i n Diktatur einer Mehrheit umschlagen kann, i n der sachliche Argumente keine Beachtung mehr finden. Vielmehr sind w i r — die Gesellschaft als Kommunikationsgemeinschaft, die als Subjekt verantwortlicher Kontrolle zu mobilisieren ist — noch gar nicht das, was i n dem Postulat einer öffentlichen Kontrolle idealiter vorausgesetzt wird 2 6 . Sozialer Nutzen und inhaltliche Freiheit der wissenschaftlichen Forschung könnten oberste Topoi diskursiv strukturierter Kontrollverfahren sein 27 . Geisteswissenschaftliche und juristische Forschung erfordern weniger finanziellen als persönlichen Aufwand. Das Problem öffentlicher Kontrolle t r i t t damit zurück gegenüber der Freiheit der Wissenschaft. Die Wahl des Paradigmas steht i n der verantwortlichen Entscheidung des einzelnen Wissenschaftlers. Dann muß von i h m verlangt werden: 23 Feyerabend , Methodenzwang, formuliert f ü r diese Situation die provokante methodische Devise: „ A n y t h i n g goes". Freilich setzt auch Feyerabend noch die reale Argumentationsgemeinschaft u n d die Regel menschlicher V e r ständigung voraus. 24 Vgl. Böhme, van den Daele, Krohn, Finalisierung, S. 128—144 sowie dieselben, Alternativen, S. 302—316. 25 Diesen Gedanken hat Mercier (1740—1814) i n seinem Antizipationswerk „(L'an 2440, rêve s'il en f u t jamais", erschienen 1786, z u m ersten M a l entwickelt. F ü r den Schriftsteller Mercier w a r die „ D i k t a t u r der Öffentlichkeit" ein Ideal. Doch als die Gironde i m Verlaufe der französischen Revolution dieser seiner Utopie i n gewisser Weise Vorgriff, w u r d e Mercier, einst deren Anhänger, zu i h r e m erbitterten Feind. Z u Mercier vgl. die demnächst erscheinende Dissertation von W. Osterheld. 26 Apel, Sprechakte S. 143. 27 Vgl. auch die Vorschläge von Feyerabend, Methodenzwang, S. 400 ff.

2. Die Entscheidung f ü r die pragmatische Bedeutungstheorie

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a) Der Aufweis, daß eine zweifelhafte Frage Paradigmencharakter besitzt; b) Die Diskussion der Probleme, die die Verwendung des herkömmlichen Paradigmas auf w i r f t ; c) Die Offenlegung der Prognosen über die Leistungsfähigkeit des neuen Paradigmas; d) Die Offenlegung des persönlichen Engagements. Sind diese vier Punkte beantwortet, so kann gegen die Einführung eines neuen Paradigmas nichts eingewandt werden. Über seine Leistungsfähigkeit w i r d dann die Gemeinschaft der Wissenschaftler urteilen. Für meine Untersuchung werde ich i m folgenden die pragmatische Bedeutungstheorie zugrunde legen. Nachdem bisher unter 4.1. der Paradigmencharakter der Bedeutungstheorien für die Geisteswissenschaften aufgezeigt wurde, müssen noch die Punkte b), c), d) geklärt werden, ehe ich versuchen kann, auf der Grundlage des pragmatischen Paradigmas einen Vorschlag zu machen, wie man „verfassungskonforme Auslegung" von „Analogie" sinnvoll abgrenzen kann. 2.2. Die Konsequenzen der traditionellen Bedeutungstheorie in der Jurisprudenz

Der Jurist, der nach Stoff für eine wissenschaftliche Arbeit sucht, findet sich i n folgender Zwangslage: Es ist äußerst schwierig, ein lohnendes Problem zu finden. Einerseits gibt es für viele Probleme eine befriedigende Antwort, so daß sie als gelöst angesehen werden können. Die systematischen Zusammenhänge der zentralen Rechtsgebiete sind durchforstet 28 : Die zentralen Fragen der Methodenlehre scheinen geklärt 2 9 . Andererseits ist eine unüberschaubare Zahl von Einzelproblemen offen. Der Wissenschaftler mag Argumente sammeln und ordnen, auch neue Gesichtspunkte finden; die Entscheidung aber bleibt trotzdem häufig i m Bereich des rein Meinungsmäßigen; als wissenschaftliches Problem unlösbar, w e i l kein Entscheidungskriterium verfügbar ist. Wie ich oben gezeigt habe 30 , ist auf der Grundlage der i n der Jurisprudenz vorausgesetzten Bedeutungstheorie dies Ergebnis notwendig. Wenn die Auslegungen eines Begriffs i n die Sprache nicht an diesem selbst gemessen werden können, sind prinzipiell unendlich viele Meinungen denkbar, über die nicht mehr argumentiert werden kann 3 1 . Das28 Ζ. B. die Strukturähnlichkeit der systematischen Lehrbücher des Z i v i l rechts. 29 Vgl. die Darstellung der Auslegungslehre oben Ziff. I I 1—3. 30 Vgl. oben Ziff. 3.2. 31 Die hier erforderliche Einschränkung, daß eine teleologische Argumentation anhand von Werten möglich ist, w i r d aus systematischen Gründen erst unten Ziff. 2.3.1.2. behandelt.

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selbe Ergebnis zeigt sich, wenn man nicht nur auf die Bedeutung eines Wortes, sondern auf den Sinn eines Satzes abstellt. Ist der Sinn eine vorsprachliche Entität, so können prinzipiell beliebig viele Sinnauslegungen m i t Richtigkeitsanspruch formuliert werden. Daß beides nicht der Fall ist, muß mittels i n t u i t i v richtiger Erkenntnis dieser vorsprachlichen Wesenheiten erklärt werden 32 . A n diesem Punkt w i r d weiteres wissenschaftliches Fragen sinnlos — der Fülle der gelösten Probleme steht eine Unzahl unlösbarer gegenüber, deren Unlösbarkeit unmittelbar aus dem vorausgesetzten Paradigma gezeigt werden kann. Darin sehe ich den wesentlichen Mangel der traditionellen Bedeutungstheorie für den Bereich der Jurisprodenz: Nicht nur, daß sich eine scharfe Grenze des Wortsinns i n der Praxis nicht bestimmen läßt, sondern darin, daß sie den Wissenschaftlicher ratlos läßt, wie er, von den geklärten Problemen ausgehend, weiterfragen könnte. 2.3. Die Leistungsfähigkeit einer pragmatischen Bedeutungstheorie

2.3.1. Methodische Probleme werden klarer Gegen die i m vorigen Abschnitt erhobene K r i t i k kann man m i t Recht einwenden, sie schildere den Prozeß juristischer Argumentation unrealistisch. 2.3.1.1. Rechtstechnische Begriffe Einmal verkenne sie die Bedeutung rechtstechnischer Begriffe, die durch Nominaldefinition gebildet werden 3 8 ; über ihre Anwendung lasse sich auf Grund der Definition i n allen Fällen entscheiden. Dieser Einwand zwingt zu einer Einschränkung: Überlegungen, die ich bisher zu dem Problem der Bedeutung von Wörtern angestellt habe, bezogen sich auf die „natürliche", von Menschen erlernte und gesprochene Sprache, die „normale Sprache" 34 . Dieser ist der Gedanke einer „idealen Sprache" gegenüberzustellen 35 . Das ist eine künstliche Sprache, i n der jeder Begriff durch eine hinreichend genaue Definition eingeführt ist, und die m i t Hilfe der modernen Logik Aussagen i n jeder gewünschten Präzision erlaubt. Bisher bin ich davon ausgegangen, daß die Rechtssprache den Charakter einer nor32

Vgl. dazu Betti aaO; demgegenüber beschreibt die Darstellung von Larenz, Methodenlehre, S. 183 treffend, w i e durch spekulativen Vorgriff auf möglichen Sinn u n d anschließende Rückbesinnung der Bereich des Meinbaren i n der Praxis des Gesprächs eingeengt w i r d . 33 Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 207. 34 Vgl. Ε. v. Savigny, Normale Sprache, S. 10. 35 U m die Formulierung solcher Sprachsysteme bemüht sich ein Zweig der modernen L o g i k ; vgl. grundlegend Carnap, Logische Syntax.

2. Die Entscheidung für die pragmatische Bedeutungstheorie

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malen Sprache besitzt. Das trifft i n den meisten Fällen zu, gleichgültig wie man die Grenzen zwischen „Umgangssprache", „Bildungssprache" und „Wissenschaftssprache" bestimmt. Die Sprache einer Wissenschaft kann auch eine natürliche Sprache sein 36 . Allerdings enthält die Rechtssprache Elemente künstlicher Sprachen 37 . Das ist der Fall, wenn Worte durch Definition erst eingeführt werden, die i n der natürlichen Sprache nicht oder nicht i n dieser Weise gebraucht werden. Die von Larenz genannten Wörter wie „Wechsel", „Scheck", „Anweisung", „Vormerkung", „Hypothek", „Gesamtschuld" werden i n der natürlichen Sprache überhaupt nicht verwendet, oder ihre Verwendung i n einem bestimmten rechtlichen Kontext (z.B. „Widerspruch" i n §§892, 899 BGB) erfolgt völlig unabhängig von der Verwendung i n der natürlichen Sprache. Das heißt, sie könnten durch jedes beliebige Zeichen ersetzt werden 39 . Zur Lösung einer bestimmten Problematik, ζ. B. der Frage nach der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs einer Vormerkung, kann aus dem Wort „Vormerkung" nichts gefolgert werden. Für einen Großteil der Wörter der Rechtssprache verhält es sich anders. Sie werden verwendet als Wörter der normalen Sprache, deren Zeichen nicht w i l l k ü r l i c h ausgetauscht werden können 40 . Juristische Auslegung greift immer wieder auf den normalen Sprachgebrauch zurück. Die rechtliche Verwendung eines Wortes ist m i t seiner Verwendung i n der normalen Sprache untrennbar verwoben. Überträgt man Wittgensteins Auffassung von der normalen Sprache auf die Rechtssprache, so muß man deshalb eine Einschränkung machen. I n der Rechtssprache finden sich Elemente künstlicher Sprachen, gleichsam Inseln ausdefinierten Sinnes. I n diesem Bereich ist es irrelevant, welche Bedeutungstheorie man voraussetzt. Die Bedeutung des Wortes ist eben durch die Definition festgelegt. Deshalb hat es ζ. B. keinen Sinn, nach dem Wesen, der wahren Rechtsnatur der Vormerkung zu fragen 41 . Das Wort „Vormerkung" ist ein künstliches Wort der Rechts36

Vgl. Ε. v. Savigny aaO, S. 10. „Rechtssprache" k a n n man also nicht als einheitlichen Begriff ansehen; es handelt sich u m verschiedene Sprachspiele zum Thema Recht. 38 Larenz, Methodenlehre, S. 206 f. 39 M a n nehme an, i n §§ 892, 899 B G B stehe jedes M a l „Wispu" anstelle von Widerspruch. Die Folge wäre genau die gleiche. M i t der Eintragung eines „Wispu", dessen Voraussetzungen i n §§899, 894 B G B geregelt sind, erlischt wegen § 892 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 der öffentliche Glaube des Grundbuchs. Die „Bedeutung" des Wortes „Wispu" w a r hier v ö l l i g unbedeutend. 40 Das illustriert E. ν. Savigny am Beispiel des Wortes „ M e h l " (vgl. N o r male Sprache, S. 26). 41 Das verkennen ζ. B. die juristischen Schriftsteller völlig, die nach dem Wesen der Vormerkung fragen (vgl. Wunner, N J W 1969, S. 113). F ü r die Frage, ob die Vormerkung w i e ein dingliches Recht behandelt werden soll, gibt das W o r t „Vormerkung" nichts her. 37

7 Schiffauer

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spräche. Seine Bedeutung hängt allein ab von den gesetzlichen Bestimmungen und Definitionen. Ein Wesen, eine von dem Wort vorausgesetzte theoretische Einheit, w i r d zur Bestimmung seiner Bedeutung nicht benötigt. I n der Mehrzahl der i m Rechtsleben zu erwartenden Fälle w i r d man auf Grund der gesetzlichen Definition eines künstlichen juristischen Begriffs über die möglichen Verwendungen des definierten Wortes entscheiden können 42 . Wenn die Verbindlichkeit der Definition anerkannt ist, dann können Probleme nur deshalb auftreten, w e i l die zur Definition verwendeten Wörter (bei Definitionsketten letztendlich) Wörter der normalen Sprache sein müssen 43 . 2.3.1.2. Teleologisches Moment der Auslegung (Wertwörter) Ein zweiter Einwand w i r d sich dagegen richten, daß meine K r i t i k der Mängel, die auf der traditionellen Bedeutungstheorie beruhen, das teleologische Moment der Auslegung des Wortsinnes verkenne. Auch dieser Einwand ist ernst zu nehmen. Erst teleologisches Denken eröffnet die Möglichkeit, Jurisprudenz i n ihrem entscheidenden Bereich rational zu betreiben 44 . Das ist der Bereich, i n dem über die Auslegung eines Begriffs i n die Sprache Meinungsverschiedenheiten bestehen, denn teleologische Auslegung muß sich innerhalb der Grenzen des möglichen Wortsinnes bewegen 45 . Unbestritten ist, daß „wertorientierte" Begriffe so ausgelegt werden müssen, daß die vom Gesetz anerkannten Werte verwirklicht werden 46 . Aber auch ein rein deskriptiv erscheinendes Tatbestandsmerkmal kann wertend, „normativ", verstanden werden 47 . Auszunehmen sind lediglich die oben erörterten formal definierten Wörter 4 8 . Ansonsten kann jedes Wort als „Wertwort" verstanden werden; mindestens ein Wort eines gesetzlichen Tatbestandes muß ein Wertwort sein. Das folgt daraus, daß ein normativ gemeinter Begriff nicht lediglich durch deskriptive Merkmale definiert werden kann 4 9 . Die Lehre v o n den „ W e r t w ö r t e r n " behandle ich i n diesem Zusammenhang, w e i l sie nach meiner Auffassung eine pragmatische Bedeutungstheorie v o r aussetzt. Ausgangspunkt dieser Lehre ist ein logisches Problem. M a n kann 42 Dafür, daß i n w i r k l i c h außergewöhnlichen Fällen auch eine noch so exakte Definition keine Sicherheit erwarten läßt, vgl. Wittgenstein P U 80. 43 Apel, Transformation I I , S. 210, bezeichnet die natürliche Sprache als M e t a - I n s t i t u t i o n aller künstlichen und Wissenschaftssprachen. 44 Canaris , Systemdenken, S. 43. 45 Vgl. statt aller Larenz, Methodenlehre, S. 309. 4e Z u m Beispiel „rechtswidrig", „gute Sitten", „guter Glaube" etc. 47 Esser, Vorverständnis, S. 62; Heller, Logik, S. 93 m w N . 48 Vgl. die Einschränkung bei Larenz, Methodenlehre, S. 206 f. 49 Larenz, Methodenlehre, S. 175, A n m . 22 unter Berufung auf Hare, Moral, S. 133; Frankena, Ethik, S. 117.

2. Die Entscheidung für die pragmatische B e d e u t u n g s t h e o r i e 9 9 durch keine F o r m des Schließens aus einer Menge von Prämissen, die nicht einmal implizit einen I m p e r a t i v enthalten, eine A n t w o r t auf die Frage „was soll ich tun?" erhalten 5 0 . Also müssen solche Sätze, die den Schluß auf einen Imperativsatz erlauben, mindestens i m p l i z i t einen Imperativ enthalten, auch w e n n sie anscheinend die Form einer Aussage haben (ζ. B. es ist verboten zu stehlen; es ist gut, Bedürftigen zu helfen). A m Beispiel der Wörter „gut", „richtig" u n d „sollte" zeigt Hare 5 1 , daß die L o g i k v o n Wertwörtern anders ist als die von deskriptiven Wörtern: Die Bedeutung dieser Wörter könne nicht dadurch erklärt werden, daß m a n K r i t e r i e n angibt, bei deren Vorliegen ein B i l d gut, ein Vorschlag richtig, ein Verhalten gesollt genannt w i r d . Auch w e n n sich zwei Personen über solche K r i t e r i e n v ö l l i g uneinig sind, verstehen sie die Bedeutung des Satzes: „Das ist ein gutes B i l d 5 2 . " Wenn sie streiten, dann nicht über die Bedeutung von „gut", sondern über die K r i t e r i e n dafür, w a n n ein B i l d gut zu nennen ist. Das heißt, sie verwenden bei ihrem Gespräch das Wort „ g u t " i n gleicher Weise. Hare erforscht die Bedeutung von W e r t w ö r t e r n also, indem er ihren Gebrauch i n der Sprache studiert. U n d so w e i t h ä l t er sich an Wittgensteins Anregung: Er „ d e n k t " nicht, allen guten A muß etwas gemeinsam sein, n ä m lich ihre „ G ü t e " 5 3 , sonst hießen sie nicht „gute A " , sondern er schaut nach, w i e das Wort „ g u t " verwendet w i r d . Er beschreibt seine F u n k t i o n i n der Sprache i m Zusammenhang m i t den Sprachspielen des Wählens u n d des Empfehlens. F ü r Wertwörter also — u n d das sind wesentlich mehr als die untersuchten typischen Wertwörter „gut", „richtig", „ s o l l t e " 5 4 — akzeptiert Hare die Bild-Theorie der Sprache nicht 5 5 . Wenn Hare aber gerade hierin den Unterschied von Wertwörtern zu Ausdrücken der deskriptiven Sprache sieht, k a n n angenommen werden, daß Hare für die Wörter der deskriptiven Sprache die Bild-Theorie akzeptiert, d. h. die Bedeutung des Wortes „Tisch" durch ein Bündel von Eigenschaften angeben würde. Bei diesem Ausgangspunkt ergeben sich zwei Schwierigkeiten. Erstens könnte dann zumindestens f ü r Wertwörter nicht mehr ohne weiteres an der These festgehalten werden, es existiere eine Grenze des möglichen Wortsinnes. Denn Wertwörter werden von Hare j a durch ihren Gebrauch i n der Sprache erklärt. I n dieser F o r m ist der E i n w a n d aber noch zu unpräzise, w e i l Hare davon ausgeht, daß Wertwörter — i n je unterschiedlicher Proport i o n — einen wertenden und einen deskriptiven Bedeutungsanteil haben 5 6 . So könnte man also den deskriptiven A n t e i l als Ursache der Begrenzung des möglichen Wortsinns von Wertwörtern auffassen. Legt m a n Hare's Konzept i o n zu Grunde, so muß man annehmen, daß der Sinn von Wertwörtern zumindest i n bestimmter Weise offen ist, nämlich soweit die wertmäßige Bedeutungskomponente i n Frage steht, u n d daß nur, soweit die deskriptive Bedeutungskomponente berührt ist, der mögliche Wortsinn begrenzt ist. Eine 50

Hare, S. 69. Hare, Moral, S. 109 ff., 191 ff. 52 A u f Seite 136 ff. zeigt Hare aaO, w i e m a n die Bedeutung des Wortes „ g u t " erklären kann, ohne je auf K r i t e r i e n f ü r das U r t e i l „das ist ein gutes X " zu sprechen zu kommen. 53 Oder eine Gruppe von charakteristischen Eigenschaften, aus denen das Gutsein von A folgt; vgl. Hare aaO, S. 112. 54 Vgl. Hare aaO, S. 109. 55 Hare würde sie „naturalistische" Theorie nennen; vgl. aaO, S. 112. 56 Vgl. Hare, aaO, S. 144 ff. 51

ν

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solche Auffassung bedeutet aber schon eine Modifikation der i n der j u r i s t i schen Methodenlehre vertretenen These, daß f ü r jedes W o r t eine Grenze des möglichen Wortsinns existiere. Problematischer w i r d eine zweite Überlegung: Wie unterscheide ich z w i schen wertender u n d deskriptiver Bedeutung? W a n n nenne ich ein W o r t „ W e r t w o r t " , w a n n „deskriptiven Begriff"? Z w e i A l t e r n a t i v e n sind denkbar. Entweder m a n trifft die Unterscheidung nach begrifflichen Merkmalen. Dann handelt es sich bei dem W o r t „ W e r t w o r t " u m einen deskriptiven Begriff. — Oder man trifft die Unterscheidung wertend. Dann handelt es sich bei dem Wort „ W e r t w o r t " u m ein Wertwort. Das f ü h r t zu dem Paradoxon, daß die Unterscheidung zwischen Wertwörtern u n d deskriptiven Begriffen davon abhängt, ob das W o r t „ W e r t w o r t " als W e r t w o r t oder als deskriptiver Begriff angesehen w i r d . Dieser Z i r k e l entsteht, w e i l i n die Ausgangsfrage schon das Paradigma der Bedeutungstheorie eingegangen ist. Ich k a n n die Frage nach dem Unterschied zwischen deskriptiver u n d wertender Bedeutung entweder bild-theoretisch auffassen; dann muß ich nach dem Träger der wertenden Bedeutung fragen. Die A n t w o r t k a n n ζ. B. die Lehre v o m Typus geben 57 , die den Typus als eine v o m Begriff abgehobene, wertbezogene 58 Denkform ansieht. — Oder ich fasse die Frage prozeßtheoretisch auf. Dann frage ich nach dem Unterschied z w i schen der Verwendung wertender u n d beschreibender Wörter. Wenn Hare die Bedeutung der Wertwörter durch Beobachtung ihres Gebrauchs erfragt, so ist es inkonsequent u n d führt zu dem oben gezeigten Paradoxon, w e n n er nicht auch die Bedeutung deskriptiver Wörter i n dieser Weise bestimmt, sondern an der These festhält, daß deskriptive Begriffe durch ein Bündel von Eigenschaften charakterisiert seien 59 . Der Unterschied zwischen Wertwörtern u n d deskriptiven Begriffen liegt also dann darin, daß i n verschiedenen Situationen die einen beschreibend u n d die anderen handlungsleitend® 0 gebraucht werden u n d i n nichts sonst.

Damit ist gezeigt, daß Hare's Fassung der Lehre von den Wertwörtern widerspruchsfrei nur i m Rahmen des pragmatischen Paradigmas entwickelt werden kann. Die herkömmliche Rechtswissenschaft mußte sie deshalb bei der Rezeption i n entscheidender Weise verändern 61 . I n die herkömmliche Bedeutungstheorie ist die Lehre von den Wertwörtern nur zu integrieren, wenn man neben den Begriffen andere, wertbezogene Bedeutungsträger einführt 6 2 . I n dieser veränderten Fassung 57 Deshalb taucht bei dieser eine ähnliche Schwierigkeit auf; die Frage, ob die Denkform des Typus gegen die Denkform des Begriffs begrifflich oder typologisch abzugrenzen ist (vgl. Leenen, Typus, S. 49 ff.). 58 Vgl. Leenen, Typus, S. 42 ff. 59 Ausdrücklich w i r d dies von Hare nicht gesagt. Wenn er aber die W e r t wörter von den deskriptiven Begriffen durch dies K r i t e r i u m abhebt, so muß davon ausgegangen werden, daß er meint, deskriptive Begriffe könnten i n dieser Weise erklärt werden (vgl. Hare, Moral, S. 112). 60 Z u dieser allgemeinen F u n k t i o n v o n Wertwörtern vgl. Hare aaO, S. 199. 61 Vermutlich glaubte man aber, unmittelbar an Hare anzuknüpfen. Möglich w a r dies nur, w e i l Hare selbst die paradigmatische Stellung der Bedeutungstheorie nicht berücksichtigte u n d deshalb an der traditionellen Bedeutungstheorie für den Bereich der deskriptiven Begriffe festhielt.

2. Die Entscheidung für die pragmatische Bedeutungstheorie

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scheint die Lehre von den Wertwörtern auch nicht i m Widerspruch zu stehen zum Postulat der Begrenzung des möglichen Wortsinnes. Es ist dann auf die Begrenzung der Bedeutungsträger als von einander unterschiedener, objektiv-idealer Gegenstände zurückzuführen. I n der Fassung von Hare ist die Lehre von den Wertwörtern für die Rechtswissenschaft systemfremd, weil sie auf einer abweichenden Bedeutungstheorie beruht. Es ist also ein Trugschluß, wenn man annimmt, die pragmatische Theorie der Wortbedeutung hätte i n Form der Lehre von den Wertwörtern bereits Eingang i n die rechtswissenschaftliche Methodenlehre gefunden. Teleologische Auslegung kann i n der traditionellen Bedeutungstheorie nur durch den Sinnbezug des Bedeutungsträgers begründet werden. Damit w i r d klar, daß ein letztes rationales K r i t e r i u m für die teleologische Auslegung nicht angegeben werden kann. 2.3.1.3. Logisch-systematischer Status der Wortsinngrenze I m Licht des Paradigmencharakters der Bedeutungstheorie w i r d auch deutlich, welchen logisch-systematischen Status der Gedanke einer Grenze des möglichen Wortsinns innerhalb einer auf die herkömmliche Bedeutungstheorie gegründeten Methodenlehre haben kann. Die Grenze des möglichen Wortsinnes ist eine Kategorie, die zur Ebene der Bedeutungsträger, der objektiv-idealen Gegenstände zu rechnen ist. Und niemand zweifelt, daß es sinnlos wird, von Gegenständen zu reden, wenn diese nicht irgend begrenzt sind 83 . Aber wenn die objektiv-idealen Gegenstände klar begrenzt sind, so folgt daraus nicht, daß die Bedeutung sprachlicher Aussagen, die w i r machen, klar begrenzt ist. Bei dem ersten Satz handelt es sich um eine theoretische Annahme zur Erklärung der Sprache, also u m einen Satz der theoretischen Sprache. Bei dem zweiten Satz handelt es sich u m eine hypothetische Aussage über die Wirklichkeit. Hält man dies auseinander, so kann man die Richtigkeit der theoretischen Annahme besser würdigen. Die „Grenze des möglichen Wortsinns" ist nur ein anderer Ausdruck dafür, daß die Bedeutungsträger gegeneinander abgegrenzte, objektiv-ideale Gegenstände sind. Der „mögliche Wortsinn" ist Teil des theoretischen Sprachspiels; er kann also nicht unmittelbar auf der Ebene der Abbilder der Begriffe, der Wörter verwendet werden. Hierzu bedarf es erst des erkennenden Auslegungsaktes. Und hierdurch mag manches unklar und unbegrenzt werden, was klar und begrenzt erschien. Das hat die praktische Konsequenz, daß auf der Grundlage der traditionellen Bedeutungstheorie das 62 Dann k a n n man das Wort „ g u t " freilich nicht, w i e Hare , pragmatisch erklären; als einzuführende Typen kommen etwa i n Betracht: der Typus des „guten Hausvaters", des „sorgfältigen Kaufmanns" etc. 63 Vgl. Ε. ν . Savigny, Normale Sprache, S. 30.

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Postulat einer Grenze des möglichen Wortsinnes konsistent vertreten werden kann, daß aber jeder Versuch, eine bestimmte Verwendungsweise als außerhalb des möglichen Wortsinns abzulehnen, nicht mit Argumenten gehalten werden kann. Das pragmatische Paradigma ermöglicht, diese Schwierigkeit der herkömmlichen Bedeutungstheorie klar zu sehen. Juristen müssen immer, wenn sie sich auf den Wortsinn — die Bedeutung — berufen, und das t u n sie regelmäßig als Ausgangspunkt und oft schon als Endpunkt der Argumentation, ein intuitives Verständnis der — als objektiv vorausgesetzten — Bedeutungen annehmen. Dagegen kann vom Ausgangspunkt der pragmatischen Bedeutungstheorie auch über diese Frage noch sinnv o l l argumentiert werden. 2.3.2. Leistungsfähigkeit des pragmatischen Paradigmas bei der Klärung juristischer Zweifelsfragen 2.3.2.1. Z u r Abgrenzung von Auslegung und Analogie Für die traditionelle Methodenlehre nimmt die Abgrenzung von Rechtsanwendung und Rechtsfortbildung eine zentrale Stellung ein 64 . Auslegung und Analogie markieren diese Grenze. Zwar ist auch für herkömmliche Methodenpraxis die Bedeutung der Abgrenzung von Auslegung und Analogie gesunken i n dem Maße, wie man Analogie als erste Stufe der Rechtsfortbildung gleichsam als die natürliche Fortsetzung des Auslegungsverfahrens begreift. Für methodologische Theorie ist aber die Abgrenzung von Auslegung und Analogie wichtig, weil sie eben die theoretische Grenzlinie zweier wesensgleicher, aber doch qualitativ verschiedener Verfahren ausmacht. Vom pragmatischen Standpunkt aus kann dieses Abgrenzungsproblem i n gewisser Weise — aber nur i n gewisser Weise — als Scheinproblem aufgefaßt perden. Geht man davon aus, daß die Bedeutung eines Wortes nicht für alle Fälle seiner Verwendung durch Regeln gegeben ist, sondern daß lediglich für einen bestimmten Bereich seine Verwendung innerhalb der Sprachgemeinschaft durch Regeln bestimmt ist, so kann i n Zweifelsfällen gerade nicht entschieden werden, ob das Wort nach seiner „wirklichen" Bedeutung Anwendung findet oder i n einer „analogen" Bedeutung aufzufassen ist. I n den zweifelhaften Fällen ist die Bedeutung des Wortes eben unsicher. Die Diskussionen, die i n den Zweifelsfällen geführt werden, können daher interpretiert werden als Ver64 Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 309: „Die Unterscheidung zwischen Auslegung u n d das Gesetz ergänzender oder umbildender Rechtsfortbildung muß aber gemacht werden, eben w e i l die letztere, soll das Gesetz die i h m zukommende Rolle als die primäre Regelung bewahren, an besondere Voraussetzungen gebunden sein muß."

2. Die Entscheidung f ü r die pragmatische Bedeutungstheorie

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suche, Übereinkunft über die Verwendung eines Wortes allererst herzustellen. Diese Überlegung hat eine handfeste Konsequenz für die Praxis juristischer Arbeit. Kann i n den „normalen" Fällen auf bereits erzielte Übereinkunft unproblematisch i n der Weise zurückgegriffen werden, daß man von der Bedeutung des Wortes ausgeht (semantisches Argument), so ist i n denjenigen Fällen, i n denen die Verwendung eines Wortes einmal zweifelhaft geworden ist, das semantische Argument unzulässig. Denn es macht den Rückgriff auf eine Übereinkunft geltend, die i n diesen Fällen überhaupt noch nicht erreicht ist. Diese Überlegung läßt sich i n Form einer Regel für juristische Argumentation fassen: Wenn bei der Interpretation einer Norm die Bedeutung eines Wortes zweifelhaft geworden ist, darf das semantische Argument nicht mehr verwendet werden. Gegen diese Regel verstößt ζ. B. die These von Larenz 65 , daß die Grenze teleologischer Auslegung der mögliche Wortsinn sei. Teleologische Auslegung setzt dann ein, wenn der Sinn eines Wortes — ζ. B. auf Grund von wertenden Erwägungen — zweifelhaft ist. Und dann darf auf einen vorgegebenen möglichen Wortsinn als Argument nicht mehr zurückgegriffen werden. Die praktische Leistungsfähigkeit einer solchen Regel kann man sich leicht verdeutlichen. Wann immer sich gegenwärtig nach mühevoller sachlicher Diskussion eine Übereinkunft über eine Zweifelsfrage abzuzeichnen beginnt, besteht die Möglichkeit, daß jemand — und es findet sich immer jemand — behauptet, das anvisierte Ergebnis sei m i t dem Wortsinn nicht zu vereinbaren; und damit entsteht die Gefahr, daß die erzielte sachliche Einigung wieder i n Frage gestellt wird. Sind also die Begriffe „Auslegung" und „Analogie" sinnlos? Diese Konsequenz kann man nicht ziehen. Man denke beispielsweise an Situationen, i n denen sich eine einheitliche Verwendungsweise eines Wortes herausbildet (ζ. B. der Badekurfall) 66 . Hier besteht über die Verwendung der Begriffe, die die Arten der Einkünfte beschreiben, weitgehend Einigkeit. Natürlich wäre es auch i n diesem Fall möglich, wie ich oben gezeigt habe 67 , den Begriff der nichtselbständigen Arbeit so aufzufassen, daß auch der extrem gelagerte Badekurfall noch erfaßt würde. Ein solches Vorgehen wäre aber unzweckmäßig, w e i l dadurch die für die Behandlung der Menge der übrigen Fälle — durch sprachliche Fixierung einer Übereinkunft erzielte — Arbeitsvereinfachung wieder verspielt würde. I n solchen Fällen ist daher zweckmäßiger, die Bedeutung eines Wortes nicht i n Zweifel zu ziehen, sondern eine analogie Anwene5

Larenz aaO, S. 309. BSG E 36, 229 ff.; vgl. dazu bereits Einleitung I 1. «7 Vgl. oben I 1. ββ

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dung des Gesetzes zu wählen. Diese Zweckmäßigkeitsentscheidung kann auch anders lauten. So hätte die Rechtsprechung beispielsweise an der sprachlichen Fixierung des Schadensbegriffs durch die Differenzhypothese festhalten und die problematischen Fälle des Nutzungsausfalls für Kfz und Schadensersatzes für zerstörten Urlaub durch Gleichstellung i m Wege der Analogie wertrichtig entscheiden können. I n diesen Fällen aber entstand das Problem nicht durch einen besonders außergewöhnlichen Sachverhalt. Vielmehr zeigte sich an durchaus häufigen Problemsituationen, daß die Differenzhypothese wichtige Wertungsaspekte des Schadensersatzrechts nicht erfaßte. Die bisher herrschende Übereinkunft über den Schadensbegriff war daher besser i n Zweifel zu ziehen und durch neue Vorschläge (normativer Schadensbegriff) zu ersetzen, die nun zum Gegenstand der juristischen Diskussion geworden sind 68 . Vom Ausgangspunkt des pragmatischen Paradigmas besteht zwischen Auslegung und Analogie kein prinzipieller Unterschied. Es sind nicht „zwei Stufen desselben Verfahrens" 69 , sondern zwei i n zweifelhaften Fällen prinzipiell gleichmögliche Verfahren der Zuordnung von Sachverhalt und Gesetzestext. Die Entscheidung für die Wahl des einen oder anderen Verfahrens kann nur nach Kriterien der Zweckmäßigkeit getroffen werden 70 . Entscheidend ist a) die Frage, i n welchem Maße sich ein bestimmter Sprachgebrauch schon verfestigt hat; b) die Frage, ob diese Verfestigimg eine wertungsmäßige Übereinkunft sprachlich fixiert oder nur eine façon de parier darstellt. Damit ergibt sich als weitere Folgerung, daß für die Zulässigkeit einer bestimmten Auslegung oder Analogie nicht methodische, sondern nur inhaltliche Gründe entscheidend sein können. U n d i n dieser Hinsicht bleibt noch die Prüfung offen, ob nicht zwischen verfassungskonformer Auslegung und Analogie doch ein methodischer Unterschied gemacht werden kann. Diese — insoweit notwendige — Vorwegnahme meiner Ergebnisse zeigt, daß für den Bereich der von der Arbeit untersuchten Problematik die pragmatische Bedeutungstheorie leistungsfähiger ist als die herkömmliche. 2.3.2.2. Zur Begründung von ethischen Normen (Werturteilen) Die i m vorangegangenen Abschnitt dargelegten Vorteile können für sich allein noch nicht rechtfertigen, die m i t einem Paradigmenwechsel verbundene Mühe der Neukonstruktion des gesamten Aussagekom68 69 70

Vgl. die Stellungnahme von Larenz, Schuldrecht I I , 10. Auflage. So Larenz, Methodenlehre, S. 350. Genauer hierzu noch unten Abschnitt V.

2. Die Entscheidung für die pragmatische Bedeutungstheorie

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plexes (der Theorie) zu unternehmen. A u f der Grundlage des pragmatischen Paradigmas scheint jedoch eine Möglichkeit zur Lösung eines Problems i n Sicht, das für die juristische Praxis und die herkömmliche Rechtstheorie ebenso zentral wie ungelöst ist: Die Frage nach der Begründung von Werturteilen 1 . Neuerdings hat Podlech 2 einen Entwurf zur Entwicklung eines Verfahrens vorgelegt, das die intersubjektiv verbindliche Begründung von Wertentscheidungen ermöglichen soll. I n diesem Zusammenhang verdient er besonders deshalb Beachtung, weil er ebenfalls das Postulat objektiver Werte als Wesenheiten ablehnt (S. 13). Doch w i r d sich zeigen, daß Podlechs Konzeption die Normativierung des Faktischen zur Konsequenz hat. Podlech geht davon aus, daß bei Wertentscheidungen (gleichbedeutend w i r d verwendet der Terminus "Präferenzentscheidung" — S. 13) ein Algorithmus zur Herstellung der Auswahl oder der Ordnung nicht existiert. Damit ist das Begründungsproblem gestellt. Da Podlech objektive Werte nicht akzeptiert, faßt er die Wertordnung ( = soziale Präferenzordnung) als gesellschaftliches Problem auf. I h m geht es darum, ein Entscheidungsverfahren zu entwickeln, u m aus einer Menge unterschiedlicher Präferenzordnungen eine konsistente soziale Präferenzordnung auszuwählen (S. 15). Dabei geht er von der Gültigkeit des sog. Arrowschen Theorems 3 aus: ein allgemeingültiges Verfahren nicht diktierter und nicht oktroyierter sozialer Präferenzordnungen existiere nicht. Insbesondere akzeptiert Podlech nicht die Mehrheitslösung: es ist kein Grund dafür ersichtlich, daß die Wertordnung der Mehrheit für die Minderheit verbindlich sei. Podlechs Konsequenz ist, nach Mengen individueller Präferenzordnungen zu suchen, über welchen sich konsistente soziale Präferenzordnungen herstellen lassen (S. 18). Zur Bestimmung solcher Mengen benötigt Podlech die Begriffe „Einzelkonsens" und „Basiskonsens". Einzelkonsens w i r d definiert als der faktisch feststellbare Konsens über eine Wertentscheidung; Basiskonsens als derjenige Konsens, der i n einer Gesellschaft über die Menge der unzulässigen individuellen Präferenzordnungen besteht (S. 24 f.). Podlech behauptet, ein Verfahren angeben zu können, nach dem sich bei rationaler Entscheidung eine bestimmte Präferenzordnung ( = Wertordnung) auf der Grundlage eines Basiskon1 Z u r Probelmstellung vgl. z.B. Rüssmann, Die Begründung von W e r t urteilen; Westerhoff, Methodische Wertung. 2 Adalbert Podlech, Wertentscheidungen u n d Konsens i n Günther Jakob (Hrsg.), Rechtsgeltung u n d Konsens B e r l i n 1976, S. 9 ff. — i m folgenden Seitenzahlen i m T e x t i n K l a m m e r n . 3 Arrow, K . J., Social Choice and I n d i v i d u a l Values, 2. Aufl., New York, London, Sydney 1963.

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IV.

echtserkenntnis u n d Sprache

sensus als verbindlich ausweisen läßt. Damit wäre eine bestimmte Wertordnung intersubjektiv verbindlich begründet. Dieser Lösungsversuch ist i n zwei Punkten unbefriedigend: a) A u f der Ebene des Einzelkonsenses w i r d das normative Element rechtlicher Wertung gegenüber der faktischen Übereinstimmung i n Wertungsfragen gewahrt. A u f der Ebene des Basiskonsensus w i r d jedoch Faktizität zur Norm. Durch die negative Definition des Begriffs „Basiskonsens" vermeidet Podlech zwar die unbeantwortbare Frage, welche positive Basis der Übereinstimmung grundlegender Wertungen i n einer Gesellschaft besteht 4 . Podlechs Definition von Basiskonsens erhebt die Toleranz von individuellen Wertordnungen zum obersten Wert 5 . Eine individuelle Wertordnung w i r d dann qua Basiskonsens von einer Gesellschaft ausgeschlossen, wenn bei ihrem Einschluß keine konsistente Wertordnung mehr erreichbar wäre. Doch undiskutiert bleibt, welche der individuellen Wertordnungen i m Konfliktsfall ausgeschlossen werden soll. Denn denkbar ist, daß sowohl durch Ausschluß einer bisher akzeptierten w i e durch Ausschluß einer neu entworfenen individuellen Wertordnung eine konsistente soziale Wertordnung hergestellt werden kann. Bleibt diese Frage unbeantwortet und w i r d die Verträglichkeit einer individuellen Wertordnung mit der sozialen Wertordnung problematisch, so steht das Individuum gegen die Mehrheit. Und bei Unverträglichkeit gibt Podlechs Konzeption von Basiskonsens dann der Mehrheit Recht. b) Podlechs Kriterien für eine rationale Entscheidung sind für die juristische Diskussion nicht angemessen. Podlech fordert Transitivität, Asymmetrie und Konnektivität einer Entscheidung als Bedingung ihrer Rationalität (S. 13 f.). Transitivität bedeutet, daß immer dann, wenn eine Alternative a einer Alternative b, und b einer dritten Alternative c vorgezogen wird, dann auch a der Alternative c vorgezogen wird. Asymmetrie bedeutet, daß niemals, wenn a b vorgezogen wird, auch b a vorgezogen wird. Konnektivität bedeutet, daß von zwei Alternativen' immer feststeht, ob die eine der anderen vorgezogen w i r d oder ob beide gleich bewertet werden (Vergleichbarkeit). I n juristischer Diskussion können diese Bedingungen nicht stets erfüllt sein. Die Präferenzentscheidung bei Wertkonflikten, ζ. B. die Gewichtung von Iniformationsfreiheit und Staatsschutz, kann i n dem einen Fall so, i m anderen anders lauten — es besteht keine Asymmetrie. 4

Vgl. hierzu A n m e r k u n g Nr. 117 Kap. V. 5. Ob die Tatsache, daß keine objektiven Maßstäbe zur Bewertung i n d i v i dueller Präferenzordnungen existieren, zur Begründung dieser These h i n reichend ist, erscheint m i r zweifelhaft. Auch i n diesem P u n k t zeigt sich die Schwäche bei Podlechs Versuch, ein durchaus vernünftiges Argument zu intersubjektiver Verbindlichkeit emporzuheben. 5

2. Die Entscheidung für die pragmatische Bedeutungstheorie

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Der Gehalt von Werten w i r d i n jeder Entscheidung neu bestimmt und nicht selten gegenüber früheren Entscheidungen zumindest teilweise revidiert. Wenn i m Fall a die Informationsfreiheit höher bewertet wurde als der Staatsschutz, i m Fall b der Staatsschutz höher als das Hausrecht, so impliziert das nicht, daß i m Fall c die Informationsfreiheit höher zu bewerten ist als das Hausrecht (ζ. B. wenn ein Journalist einen Hausfriedensbruch begeht, u m sich Informationen zu verschaffen) — es besteht keine Transitivität. Schließlich zeigt sich, ζ. B. i n echten Notstandssituationen, daß nicht immer eine Wertentscheidung getroffen werden kann. Habe ich die Wahl, entweder meine Schwester oder zwei Freunde aus Todesgefahr zu retten, so kann das Recht keine Entscheidung vorschreiben. Angesichts des Todes sind die Werte „Familienbindung" und „Anzahl von Menschenleben" inkomparabel — es besteht keine Konnektivität. Podlechs Gedanke ist deshalb bedeutsam, weil er einen Weg weist, den die Diskussion über Wertentscheidungen einschlagen kann. Doch kann ich i h n nicht als verbindliches Verfahren anerkennen, weil er i n zwei wesentlichen Punkten die Normativität und den kritischen Impuls des Rechtlichen entscheidend verkürzt. Insoweit muß die Diskussion offenbleiben. Das bedeutet gleichzeitig, daß die Begründung von Wertentscheidungen nicht auf diesem Weg geleistet werden kann. Nach meiner Uberzeugung ist es, wenn man das Arrowsctie Theorem akzeptiert, überhaupt verfehlt, nach einem (monologisch-technischen) Verfahren zu suchen, u m Wertentscheidungen intersubjektiv-verbindlich begründen zu können. Die Lösung muß vielmehr aus der Kommunikationssituation unmittelbar entwickelt werden. Normative Geltung einer Präferenzordnung vermag nicht der solus-ipse zu begründen, sondern nur die Rechtsgemeinschaft als Kommunikationsgemeinschaft. Als Ausgangspunkt des Gedankengangs wähle ich wiederum das herkömmliche methodologische Selbstverständnis, wie es sich i n der Entscheidimgspraxis manifestiert. I n dem Maße, wie bei methodologischer Reflexion bewußt wird, daß für die Subsumtion eines Sachverhalts unter eine Norm nicht allein der Wortsinn entscheidend sein kann, richtet sich die Aufmerksamkeit auf eine andere theoretische Entität: den Satzsinn. Daß ein bestimmtes Ergebnis durch Sinn und Zweck einer Norm geboten sei, ist eine häufig zu findende Wendung i n Begründungen richterlicher Entscheidungen. Der Rückgriff auf den „Sinn" einer Norm w i r d notwendig durch den Anspruch des Juristen, die i h m i n der positiven Rechtsordnung, i n der Verfassung und den m i t i h r i n Einklang stehenden Rechtsgrundsätzen gegebenen letzten Wertungsmaßstäbe bei der Entscheidung des Einzelfalls zu realisieren®. Über die A r t und Weise

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dieses „Gegeben-Seins" herrscht Unklarheit. Nach Larenz sind sie uns „irgendwie . . . gegeben", ζ. B. i n einem positiven Recht, einer positiven Moral 7 . Gewiß ist — und darüber verliert niemand ein Wort —, daß die Wertungsmaßstäbe uns nicht i n der Weise gegeben sind, daß w i r sie aus den positiven Normen schlicht „ablesen" können (so wie w i r ζ. B. aus einer Tatsachenschilderung eine Information gewinnen). U m die „gegebenen Wertungsmaßstäbe" zu erschließen, bedarf es vielmehr einer reflexiven Besinnung auf den Wertgehalt der Norm, die über das Verstehen des normativen Gehalts hinausgeht 8 . Dabei sind die erschlossenen Sätze, die den Wertgehalt ausdrücken, wiederum normative Sätze. Dies folgt indirekt aus der „naturalistic fallacy" 9 , wonach eine normative Aussage nicht aus einer deskriptiven Aussage abgeleitet werden kann. Handelt es sich bei deskriptiven und normativen Aussagen u m verschiedene Sprachspiele auf verschiedenen Ebenen intersubjektiver Verständigung, so kann auch umgekehrt eine deskriptive Aussage nicht aus einer normativen Aussage hergeleitet werden 10 . Der „Wertgehalt" einer Norm w i r d also wiederum durch einen normativen Satz ausgedrückt 11 . Traditionelle Hermeneutik rechnet den „Wertgehalt" zum Sinn eines normativen Satzes und unterscheidet hierbei nicht ausdrücklich einen normativen Gehalt, eine normative Information. Der Sinn des Satzes w i r d angesehen als vorgegebene theoretische Entität 1 2 , die i m Vermittlungszusammenhang steht m i t dem Sinn der einzelnen Worte, nicht aber β Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 276; eine Entscheidung rechtfertigen heißt f ü r i h n : „Darlegen, daß sie i m Einklang m i t diesen grundlegenden Maßstäben u n d m i t ihrer weiteren Ausgestaltung i n der gesamten Rechtsordnung — m i t Einschluß der von der Rechtssprechung erarbeiteten Entscheidungskriterien — steht." 7 Larenz, aaO, S. 222. 8 Das sei an einem Beispiel verdeutlicht. M a n k a n n den normativen Gehalt des Satzes: „Es ist verboten, Gegenstände aus dem Fenster des Zuges zu werfen" verstehen u n d sich danach richten, ohne die i n diesem Verbot verw i r k l i c h t e Wertung verstanden haben zu müssen. Hierzu bedarf es einer w e i teren Besinnung auf den Wertgehalt, die hier zu Sätzen führen k a n n wie: „Der Bahndamm soll nicht verunreinigt werden" oder „Gefährdungen anderer Mitreisender durch Gegenstände, die aus dem fahrenden Z u g geworfen werden, sollen vermieden werden." 9 Z u diesem Ausdruck vgl. Apel, Sprechakttheorie, S. 56 ff., sowie dessen überzeugende K r i t i k an dem Versuch von Searle , Sprechakte, i m Widerspruch zur „Naturalistic Fallacy" eine Wertaussage aus einer deskriptiven Aussage herzuleiten. 10 A l s Gegenbeispiel k a n n hier nicht angeführt werden, daß aus der N o r m X u n d der Tatsache, daß diese nach den Vorschriften der Verfassung zustande gekommen sei, gefolgert werden könne, die N o r m sei gültig. Das Wort „Geltung" ist seinerseits Bestandteil des normativen Sprachspiels. Das heißt, w i r sprechen von Geltung unabhängig davon, ob eine N o r m tatsächlich befolgt w i r d . Der Satz: „Eine N o r m ist gültig" hat also n u r scheinbar deskript i v e n Charakter. 11 Vgl. das Beispiel i n A n m . 8. 12 Vgl. Betti, Auslegungslehre, S. 4.

2. Die Entscheidung für die pragmatische Bedeutungstheorie

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gleich der Summe des Sinns dieser Worte ist, sondern eine selbständige Qualität besitzt 13 . Diese theoretische Entität w i r d postuliert als die Bedingung der Möglichkeit jeder Verständigung 14 . Sie sei der Erkenntnis zugänglich, allerdings nicht i n der Weise technisch-naturwissenschaftlichen Verfügungswissens 15 , sondern vermittels des Einfühlens i n den Sinnzusammenhang i m Wege des hermeneutischen Zirkels 1 8 , wobei Erkenntnis letzthin auf intuitive Gewißheit nicht verzichten kann 1 7 . Aus diesem Grund sieht Betti das Risiko i m Erkennen von Werten 18 . Es ist für i h n aber unaufhebbar. Außer der persönlichen Gewißheit gibt es keine Instanz, bei der der Urteilende sich der Richtigkeit seines Verstehens versichern könnte. Dies hat — ebenso wie bei der Wortbedeutung — die praktische Folge, daß über den Satzsinn normativer Sätze (einschließlich des Wertgehalts) mehrere, prinzipiell unbegrenzt viele Meinungen möglich sind. Denn jedes Individuum kann eine abweichende „Gewißheit" ausbilden. Daß dem i n Wirklichkeit nicht so ist, w i r d durch den hermeneutischen Z i r k e l zwar beschrieben, nicht aber erklärt. Methodische Reflexion steht damit vor dem gleichen Dilemma wie bei der Bemühung u m den Wortsinn. Durch das Postulat einer theoretischen Entität w i r d ein „etwas" thematisiert, das Gegenstand möglicher Erkenntnis sein kann. Aber gleichzeitig w i r d klar, daß Erkenntnis dieses „etwas" nie ganz einfangen kann, daß also das Ziel, über die persönliche Gewißheit hinaus eine intersubjektive Gewißheit zu erlangen, nicht erreicht werden kann. Für die juristische Praxis bedeutet dies, daß die Reflexion auf den Wertgehalt von Normen nicht zu der erwünschten Gewißheit des U r teils führen kann. Der normative Satz, der den Wertgehalt einer Norm ausdrückt, kann nur m i t subjektiver Gewißheit, subjektiver Überzeugung der Richtigkeit formuliert (erkannt) werden. Die „gegebenen Wertungsmaßstäbe" sind daher i n einer Weise gegeben, daß die Juristen von ihnen unterschiedliche Auffassungen bilden können. Aussagen von Sinn und Zweck einer Norm sind also Darlegungen von Meinungen. Aus diesem Dilemma verspricht die Rekonstruktion der Rechtswissenschaft auf der Grundlage des pragmatischen Paradigmas einen Ausweg 19 . Dieser Ausweg besteht zunächst i n der Negation der theoreti13

Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 184. Vgl. Betti, Auslegungslehre, unter Bezugnahme auf die transzendentalphilosophische Reflexion Kants: ideale O b j e k t i v i t ä t als Bedingung der Möglichkeit von Erfahrung überhaupt (aaO, S. 4). 15 Z u diesem Begriff vgl. Habermas, Erkenntnis, S. 166. 16 Hierzu vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 183 ff. 17 Vgl. Betti, Methodenlehre, S. 12. 18 Vgl. Betti, aaO, S. 29. 19 Hier handelt es sich i m m e r noch u m die Begründung meiner Entscheidung f ü r das pragmatische Paradigma, die ohne eine skizzenhafte Erörterung 14

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sehen E n t i t ä t e n . F a ß t m a n Sprache als situationsbezogenen Prozeß menschlicher K o m m u n i k a t i o n auf, i n n e r h a l b dessen Z e i c h e n n u r i n d e r Weise B e d e u t u n g „ h a b e n " , als sie i n b e s t i m m t e r Weise g e b r a u c h t w e r den, so v e r l i e r e n auch W o r t e w i e „ S i n n " oder „ W e r t " i h r e n besonderen C h a r a k t e r als Z e i c h e n f ü r eine v o r a l l e r K o m m u n i k a t i o n gegebene geistige Q u a l i t ä t . Sie erscheinen d a n n als Zeichen, ü b e r d e r e n V e r w e n d u n g Menschen i n d e r j e w e i l i g e n K o m m u n i k a t i o n s s i t u a t i o n sich v e r s t ä n d i g e n müssen, s o w e i t n i c h t a u f eine b e r e i t s v o r h a n d e n e U b e r e i n k u n f t zurückgegriffen w e r d e n kann. Die Fähigkeit zu intersubjektiver V e r s t ä n d i g u n g ü b e r d i e V e r w e n d u n g v o n Zeichen, d i e m a n i m A n s c h l u ß a n Habermas u n d Apel „ k o m m u n i k a t i v e K o m p e t e n z " 2 0 des Menschen oder m i t Wittgenstein das „ t i e f e B e d ü r f n i s n a c h Ü b e r e i n k u n f t " n e n n e n k a n n , s t e l l t f ü r philosophische R e f l e x i o n e i n e n i c h t h i n t e r g e h b a r e S c h r a n k e d a r . S o b a l d w i r sprachlich a r g u m e n t i e r e n , setzen w i r d i e M ö g l i c h k e i t sprachlicher V e r s t ä n d i g u n g i m m e r schon voraus. I n t e r s u b j e k t i v e n o r m a t i v e G e l t u n g k ö n n t e d a n n n i c h t d u r c h R e k u r s a u f eine o b j e k t i v e E n t i t ä t , s o n d e r n n u r d u r c h d e n K o n s e n s der K o m m u n i k a t i o n s g e m e i n schaft b e g r ü n d e t w e r d e n 2 1 . Dieser K o n s e n s d a r f n i c h t gedacht w e r d e n als schlicht faktischer, s o n d e r n als „ k r i t i s c h e r d u r c h die Dialektik Hegels b e l e h r t e r K o n s e n s 2 2 . seiner Leistungsfähigkeit nicht erfolgen kann. Die Ausarbeitung einer solchen Rekonstruktion w ü r d e den Rahmen dieser Arbeit, w o h l auch die Leistungsfähigkeit eines einzelnen Wissenschaftlers übersteigen. Neben der hier entwickelten Skizze u n d einer Übersicht über die i n der Rechtstheorie auffindbaren Vorarbeiten soll i n den folgenden Abschnitten der Arbeit daher lediglich versucht werden, das pragmatische Paradigma bei der Lösung der eingangs thematisierten Problematik zu bewähren. 20 Vgl. ζ. B. Habermas, K o m m u n i k a t i v e Kompetenz, S. 101 ff.; Apel, Sprechakte, S. 88 ff. Der Gedanke, der k o m m u n i k a t i v e n Kompetenz unterscheidet sich von der von Chomsky, Syntax-Theorie, postulierten „Sprachkompetenz". Letztere bezieht sich auf die Beherrschung eines syntaktisch-semantischen Regelsystems, erstere auf ein meta-sprachliches Regelsystem zur situationsbezogenen E r zeugung von Sprechakten. 21 Vgl. Habermas, K o m m u n i k a t i v e Kompetenz, S. 119, 123 ff.; eingehend auch Mans, Wahrheitstheorien. Der f ü r die moderne L o g i k u n d Semantik von Tarski präzisierte W a h r heitsbegriff ist n u r f ü r künstliche Sprachsysteme verwendbar, da er auf der Korrespondenz von Sprache u n d W i r k l i c h k e i t beruht, m i t h i n eine sprachliche Interpretation dieser W i r k l i c h k e i t (durch die normale Sprache) bereits v o r aussetzt. A u f pragmatischer Grundlage muß daher der Wahrheitsbegriff neu entwickelt werden. 22 Vgl. Hegel, Phänomenologie, S. 35: „Das Bekannte ist darum, w e i l es bekannt ist, noch nicht erkannt." Der Weg zum Wahren w i r d als dialektischer Prozeß verstanden, indem sich das Bewußtsein an seinem Gegenstand, der Gegenstand an seinem Bewußtsein sich fortdauernd berichtigt. (Bloch, Subjekt-Objekt, S. 80). Kritischer Konsens ist zu denken als die ideale Zuspitzung dieses Prozesses. Damit ist noch keine Definition dessen gewonnen, was m i t „kritischem Konsens" gemeint ist. I m Gegensatz zu „faktischem Konsens", der vorliegt,

2. Die Entscheidung für die pragmatische Bedeutungstheorie

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Demgegenüber sind zwei Einwände zu erwägen: a) Gibt diese Überlegung die Einsicht der transzendental-philosophischen Reflexion Kant's auf, die als Bedingung der Möglichkeit von Erkenntnis das denkende Subjekt u n d die objektiven Kategorien des Verstandes postuliert? Die Negation objektiv-idealer Gegenstände müßte das Kantsche Erkenntnismodell i n toto ablehnen. Demgegenüber u n t e r n i m m t Apel auf der Grundlage des pragmatischen Paradigmas den Versuch einer Transformation der Kant'schen Transzendentalphilosophie 2 3 . A l s transzendentales Subjekt sieht Apel die f ü r jede sprachvermittelte Erkenntnis notwendig vorausgesetzte u n d i m Verständigungsprozeß i m m e r noch erst zu realisierende Kommunikationsgemeinschaft an 2 4 , die i m prinzipiell unbegrenzten Diskurs Erkenntnis qua K o n sens konstituiert. Intersubjektiv gültige Erkenntnis qua Konsens k a n n danach als mögliches Resultat von Kommunikationsprozessen über Sinnwenn zu einem bestimmten Z e i t p u n k t i n einer Kommunikationsgemeinschaft von keinem zustimmungsrelevanten M i t g l i e d Widerspruch gegenüber einer allgemein anerkannten Sinnauffassung oder Wahrheitsüberzeugung erhoben w i r d , ist nach meiner Uberzeugung der Ausdruck „kritsicher Konsens" überhaupt nicht definierbar. Er w i r d vorgestellt als das „ideale" Ende des als unabschließbar, unendlich vorgestellten Diskurses der menschlichen K o m munikationsgemeinschaft. Die Frage: „ W a n n liegt ,kritischer Konsens 4 vor" ist sinnlos, denn i n jeder realen Diskurssituation ist die zukünftige E n t w i c k l u n g des Gesprächs noch offen; ist aber der Diskurs zu Ende (ζ. B. w e i l es keine Menschen mehr gibt), so gibt es auch keine Instanz mehr, die (ex posteriori) feststellen könnte, ob der Diskurs zu einem Konsens geführt hat. I n der realen Welt gibt es den kritischen Konsens also nicht. („Kritischer Konsens" ist kein soziologischer, sondern ein epistemologischer Begriff.) Trotzdem ist diese Begriffsbildung nicht sinnlos; i m Gegenteil, i n jeder Gesprächssituation setzen w i r doch stets voraus, daß m i t Argumenten Verständigung über Ansprüche von Sinn- u n d Wahrheitsgeltung erzielbar sein müsse, u n d das heißt doch, daß unsere Diskurse auf lange Sicht auf einen Zielpunkt konvergierend gedacht werden müssen, auch w e n n dieser Z i e l p u n k t i n der realen Welt nicht einholbar ist. Es handelt sich hier u m ein ähnliches Problem w i e beim Umgang m i t unendlichen Größen i n der Infinitesimalrechnung, die man zwar nicht beg r e i f e n " kann, die aber zur Durchführung bestimmter mathematischer Operationen unerläßlich sind. Gegenüber dem traditionellen Wahrheitsbegriff bedeutet das Konzept des „kritischen Konsens" keinen Gewinn an „Realismus", Kalkulierbarkeit. Es macht deutlich, w i e alles, was den Anspruch, w a h r zu sein, erhebt, gesellschaftliches Produkt des Menschen ist u n d bindet die Suche nach Wahrheit notwendig an Methode, den Diskurs. (Zu den Stationen des kritischen Diskurses vgl. ζ. B. Böhler, M e t a - K r i t i k S. 15 ff.). I n realen Diskursen ist deshalb stets n u r ein problematischer Vorgriff auf das möglich, was je idealiter Gegenstand kritischen Konsenses sein könnte. Eine L e i t l i n i e f ü r diesen Vorgriff bildet i n normativen Diskursen der Gedanke des „universalisierbaren Interesses". Da normative Standpunkte nicht von Interessen isoliert werden können (dies hat m i t bleibendem Verdienst die lnteressenjurisprudenz gezeigt), k a n n „kritischer Konsens" n u r i m Bereich der Gemeinverträglichkeit der Interessenstandpunkte Zustandekommen. Das, was ein jeder als seinen Interessenstandpunkt anerkennen könnte, mag als Orientierung für den Vorgriff auf den kritischen Konsens dienen. 23 Vgl. Apel, Transformationen I I ; eine Zusammenfassung der Gedankengänge ApeVs befindet sich i n der Einleitung, Transformation I, S. 7 ff. 24 Vgl. Apel, Sprechakte, S. 24.

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I V . Rechtserkenntnis u n d Sprache Geltung u n d Wahrheits-Geltung sprachlicher Aussagen aufgefaßt werden. D a m i t ist ein Weg gezeigt, w i e die traditionelle ideal-objektive geisteswissenschaftliche Hermeneutik pragmatisch interpretiert werden kann. Dabei muß aber der Begriff des Menschen als nicht hintergehbares synthetisches A p r i o r i vorausgesetzt werden 2 5 . Lehnt man m i t der analytischen Philosophie die Existenz apriorischer synthetischer Sätze u n d damit ζ. B. einen Begriff des spezifisch-menschlichen ab, so muß die sprachanalytische Philosophie i n der Konsequenz des Sprachmodells des späten Wittgenstein die Nicht-Hintergehbarkeit der Sprache als unserer konkret-gesellschaftlichen Lebensform anerkennen. D a r i n zeigt sich eine reale Konvergenz dieser zwei bedeutenden philosophischen Richtungen unseres Jahrhunderts 2 6 .

b) Aus der Sicht der juristischen Wissenschaft w i e der Entscheidungspraxis w i r d man einwenden, daß der auf pragmatischer Grundlage f ü r intersubjektive Geltung von Aussagen geforderte (kritische) Konsens i n der Lebenswirklichkeit nicht zu erreichen ist. Der f ü r die Einführung des pragmatischen Paradigmas erhobene Anspruch, auf seiner Basis eine Strategie zur Begründung von Werturteilen angeben zu können, erschiene dann uneinlösbar. Die entscheidende Wendung liegt darin, daß m a n zeigen kann, daß jede Argumentation die intersubjektive Anerkennung bestimmter Normen k o m m u n i k a t i v e n Verhaltens schon i m m e r voraussetzt 27 . Hier handelt es sich nicht u m eine Problem der deontischen Logik, deren Problemstellung die konsistente Folgerung von Normen aus Normen ist 2 8 , sondern u m die Begründung der intersubjektiven Geltung einer ethischen Grundnorm aus der nicht-hintergehbaren „ M e t a - I n s t i t u t i o n " 2 9 sprachlicher Kommunikation. Dabei muß man voraussetzen, daß ethische Normen sich ausschließlich konstituieren i n der Dimension k o m m u n i k a t i v e r A k t e (der zwischenmenschlichen Interaktion, des Dialogs), die sich abhebt von der 25

Vgl. Apel, Sprechakte, S. 99, 100. Eine Konvergenz von Hermeneutik u n d sprachanalytischer Philosophie stellt auch Stegmüller I I , S. 103 ff. fest. Die Differenz reduziert sich hier auf die Frage, ob w i r Menschen eine andere Lebensform als die sprachliche haben könnten, bzw. ob w i r dann, w e n n w i r eine andere Lebensform hätten, nicht mehr Menschen, sondern andere Wesen wären. Diese Fragestellung ist aber aus pragmatischer Sicht sinnlos, w e i l ohne mögliche Bedeutung f ü r menschliches Handeln. 27 Vgl. Apel, Sprechakte, S. 116 ff. „Transzendentalpragmatische Begründung der ethischen Grundnorm". 28 V. Kutschera, Einführung. 29 Apel, Sprechakte, S. 104; Der Jurist w i r d sich bei dem T e r m „ G r u n d n o r m " an die „Reine Rechtslehre" Kelsens erinnert fühlen. Kelsen hatte dabei eine N o r m vor Augen, die die Geltung positiv gesetzten Rechts begründet u n d die selbst nicht gesetzt, sondern von der Rechtswissenschaft notwendig vorausgesetzt w i r d . Gegenüber dem Apelschen transzendentalphilosophischen Ansatz erscheint das Postulat der Grundnorm bei Kelsen als zu kurz gegriffen. Solche transzendentalen Postulate setzen die Nicht-Hintergehbarkeit einer bestimmten Situation voraus. Die Nicht-Hintergehbarkeit der Geltung juristischer Normen w i r d dagegen n u r von juristischer Seite postuliert. Aus der Perspektive der Sozialwissenschaften, w i e der Philosophie, erscheint die Geltungsproblematisch nicht als spezifisch juristisch. U n d das bedeutet, daß die Frage nach der Geltung juristischer Normen nicht stehenbleiben darf bei dem Postulat einer juristischen Grundnorm, sondern allgemein gestellt werden muß nach der Bedingung der Möglichkeit normativer Geltung überhaupt. 26

2. Die Entscheidung für die pragmatische Bedeutungstheorie

113

Dimension des Vollzugs technischer oder logisch-mathematischer (denktechnischer) Operationen, die ohne Reziprozitätsbezug von austauschbaren Subjekten durchgeführt werden 3 0 . Dann k a n n m a n auf der Ebene der einzelnen Sprechakte 3 1 — ζ. B. „ich verspreche, d i r morgen das Buch zu bringen" — unterscheiden einerseits die sprachlichen Konventionen, mittels derer ein Sprechakt — ζ. B. ein „Versprechen" — realisiert w i r d (I promise to b r i n g you the book t o m o r r o w — j e promets de t'apporter le livre demain), andererseits eine k o m m u n i k a t i v e Norm, die es allererst ermöglicht, intersubjektive Verständigung über solche Konventionen herzustellen 3 2 . Die Anerkennung einer solchen k o m m u n i k a t i v e n N o r m als metaethischer Grundnorm durch jeden möglichen Dikussionspartner glaubt Apel vor allen konventionellen I n s t i tutionen als Bedingung der Möglichkeit jeder Argumentation postulieren zu können 3 3 . Das bedeutet, daß jeder, der zu Geltungsfragen Stellung n i m m t , die k o m m u n i k a t i v e Grundnorm i m m e r schon akzeptiert haben muß; u n d das wiederum heißt, daß diese N o r m i n der menschlichen K o m munikationsgemeinschaft qua Konsens, der n u r durch Selbstaufgabe zerstört werden k a n n 3 4 , int er subjektive Geltung besitzt. F ü r die inhaltliche Begründung der k o m m u n i k a t i v e n Grundnorm verweist die Nichthintergehbarkeit der Kommunikationssituation auf die vorgesehene „Fortsetzung konsensuellen Handelns" 5 5 i m argumentativen Diskurs. Die ethische Grundnorm konstituiert sich damit als ein „Vernunftprinzip" rationaler Argumentation: „Der substantielle I n h a l t des Vernunftprinzips, das i m m e r schon notwendigerweise i n jedem Diskurs vorausgesetzt u n d insofern als notwendigerweise anzuerkennende G r u n d n o r m der E t h i k transzendalreflexiv begründet werden kann, liegt i n der nichthintergehbaren V e r pflichtung aller, die argumentieren, auf die Idee der ,diskursiven Einlösbarkeit' aller normativen Geltungsansprüche nach Maßgabe der intersubj e k t i v e n Universalisierbarkeit der durch sie vertretenen Interessen 38 ." V o m Standpunkt der analytischen Philosophie, soweit sie den pragmatischen Ausgangspunkt teilt, werden gegen die Überlegungen Apels mindestens Einwendungen betreffend den transzendentalen Status der k o m m u 30

Apel, S. 104; Habermas, Erkenntnis, S. 143 ff., 204 ff. Z u m Begriff vgl. Searle, Sprechakte. 32 Vgl. Apel, Sprechakte, S. 120; die beiden anderen möglichen Erklärungsversuche führen zu Widersprüchen: Daß ein Versprechen seinem Begriffe nach eine normative Verpflichtung impliziere, stellt einen aus pragmatischer Sicht unzulässigen Rückgriff auf eine objektive Entität dar. Andererseits versagt auch eine rein konventionalistische Deutung. Eine Konvention von Mitgliedern einer Kommunikationsgemeinschaft setzt bereits voraus, daß diese die normative Verbindlichkeit von Übereinkünften akzeptiert habe, Wäre eine solche M e t a - N o r m nicht akzeptiert, könnten w i r heute eine Ubereinkunft treffen u n d morgen abweichend von dieser handeln, ohne daß uns dabei bewußt werden könnte, daß w i r damit gegen die getroffene Ubereinkunft „verstoßen". 33 Apel, Sprechakte, S. 122. 34 Apel, aaO, S. 118. 35 Apel, aaO, S. 124. 36 Apel aaO, S. 126; damit sind i m Gegensatz zu partikularen Interessen solche gmeint, die als Interesse eines jeden Mitglieds der Kommunikationsgemeinschaft ausgewiesen werden können i n dem Sinne, daß ein jeder sie potentiell haben könnte. 31

8 Schiffauer

114

I V . Rechtserkenntnis u n d Sprache n i k a t i v e n Grundnorm zu erheben sein. Beachtenswert i n diesem Zusammenhang ist aber, daß ζ. B. Wittgenstein sieht, daß w i r über unsere sprachliche K o m m u n i k a t i o n nicht beliebige Konventionen treffen können, sondern daß diese uns vielmehr i n einer Weise vorgegeben ist, die Wittgenstein als „unsere Lebensform" bezeichnet 37 . Nach dem Wittgensteinsdien Sprachmodell ist uns diese Lebensform auch nicht i n der Weise einer bestimmten Semantik (als Summe der Bedeutungen) gegeben, sondern i n der F o r m von Regeln. Wittgenstein müßte also den Satz akzeptieren, daß u n sere Sprachspiele vor allen Konventionen die Geltung von Regeln voraussetzen 38 . Selbst ein radikaler K r i t i k e r wissenschaftlicher Rationalität w i e Feyerabend* 9 greift nicht zum B e i l u n d schlägt Sir Karl Popper damit nieder, sondern er schreibt ein Buch; u n d das heißt doch, daß er sich den Regeln des Sprachspiels argumentativer Begründung von Geltungsansprüchen u n t e r w i r f t u n d sie damit anerkennt. Ohne eine solche Herleitung i m einzelnen angehen zu können, scheint m i r deshalb auch v o n den Postulaten einer sprachpragmatisch reflektierten analytischen Philosophie aus die Begründung der intersubjektiven Geltung einer innerhalb einer bestimmten Sprach- u n d Argumentationsgemeinschaft i m m e r schon anerkannten ethischen Grundnorm möglich zu sein^ 0 .

Bemerkenswert i n diesem Zusammenhang ist die Rekonstruktion der Gelt u n g der Sätze der formalen L o g i k aus der als nicht hintergehbar vorausgesetzten Situation des Dialogs durch den logischen Konstruktivismus (Paul Lorenzen). Anlaß f ü r die Bemühungen des Konstruktivismus war, daß i m Rahmen des zu Beginn diesen Jahrhunderts ausgebrochenen mathematischen Grundlagenstreits die bisher i n t u i t i v akzeptierte Geltung der Sätze der Logik problematisiert wurde 4 1 . Lorenzen konnte n u n zeigen, unter welchen Bedingungen eine Aussage als „logisch-wahr" ausgewiesen werden k a n n 4 2 : M a n stelle sich eine Dialogsituation vor, i n der ein Proponent eine Aussage zu behaupten u n d zu verteidigen hat, ein Opponent dieselbe Aussage anzugreifen hat. Da es sich bei den logisch-wahren Aussagen u m solche handelt, die aus einfacheren zusammengesetzt sind, k ö n nen die Gesprächspartner n u r i m m e r einen T e i l behaupten bzw. angreifen. Der Proponent hat den Dialog gewonnen, w e n n der Opponent entweder eine Aussage angreift, die er i m Verlauf des Dialogs selbst schon behauptet hat oder w e n n er eine Aussage behauptet, die er selbst schon angegrif37

Wittgenstein PU, 19, 23. Stegmüller I , S. 585 spricht von „verschiedenen Ebenen oder verschiedener Schichten v o n Regeln". Hier läßt sich eine Parallele ziehen zu der U n t e r scheidung Apels von konventionellen Regeln einerseits u n d solchen Regeln, die f ü r die Verbindlichkeit v o n Konventionen vorauszusetzen sind andererseits. 39 Feyerabend , Methodenzwang. 40 Diese hätte dann sprach-analytischen Status. Das bedeutet, daß sie i n unserer sprachlichen Lebensform nicht hintergehbar ist, nicht aber universale Geltung i n der Weise, daß eine andere k o m m u n i k a t i v e Lebensform ausgeschlossen werden kann. 41 I m Bereich der Mathematik sieht m a n deutlich, daß die Sätze der Logik normativen Status haben: Sie beinhalten die Regeln nach denen mathematische Operationen vorgenommen werden dürfen. 42 Beispiel f ü r eine logisch-wahre Aussage: „Es schneit oder es schneit nicht". F ü r die Bedeutung dieses Satzes ist n u r die Bedeutung der logischen Wörter wesentlich. 88

2. Die Entscheidung f ü r die pragmatische Bedeutungstheorie

115

fen hat. Eine Aussage ist dann logisch wahr, wenn f ü r eine bestimmte Aussage gegenüber jedem möglichen Opponenten eine Gewinnstrategie des Proponenten angegeben werden k a n n 4 3 ; was immer der Opponent einwenden mag, der Proponent gewinnt den Dialog 4 4 . M i t H i l f e des so gewonnenen Begriffs der logischen Wahrheit läßt sich die Bedeutung der logischen Wörter pragmatisch bestimmen u n d damit ein System der formalen Logik, das der traditionellen L o g i k i m wesentlichen gleicht 4 5 . Die Begründung der Geltung der logischen Normen durch den K o n s t r u k t i vismus vermag zweierlei zu zeigen: Einmal, w i e die uns „ o b j e k t i v " vorgegeben erscheinenden Regeln der Logik i n unserer sprachlichen Lebensform verwurzelt sind; andererseits, daß auch der Rückgang auf die nicht h i n t e r gehbare Situation des dialogischen Sprachbilds i m m e r schon Regeln v o r aussetzen muß, nach denen dieses Spiel gespielt u n d entschieden w i r d . Impliziert n u n die Geltung einer k o m m u n i k a t i v e n Grundnorm qua i n t e r subjektiver Anerkennung eine bestimmte Entscheidung konkreter, z.B. juristischer Wertungsfragen? Das ist schlicht zu verneinen. Der Status der Grundnorm ist nicht der einer obersten Norm, die jede normative Entscheidung quasi schon vorentscheidet u n d damit deren monologisch-deduktive Herleitung m i t H i l f e einer entwickelten Deontik gestatten würde. Einziger G r u n d normativer Geltung bleibt stets die intersubjektive Anerkennung. Lediglich bietet die k o m m u nikative Grundnorm eine gewisse Gewähr dafür, daß — langfristig — intersubjektive Verständigung über Geltungsfragen durch Konsens möglich ist, daß der Diskurs nicht i n einer Vielzahl unvermittelter Meinungen d i vergiert, sondern prinzipiell konvergiert h i n auf mögliche Einigung. Das deshalb, w e i l die k o m m u n i k a t i v e Grundnorm, deren implizite Anerkennung jedem Gesprächspartner jederzeit vor Augen geführt werden kann, prinzipiell gerichtet ist auf die Fortsetzung konsensuellen Handelns 4 ®. Jedem menschlichen Verständigungsversuch w o h n t ein Streben nach U b e r einkunft inne; andernfalls möchte ich nicht von einem Verständigungsversuch reden, sondern von einem K r i e g m i t Worten. Das verweist einmal darauf, daß bei dem Gedanken diskursiver Verständigung über Geltungsfragen die Bedingungen der — i m m e r erst noch zu verwirklichenden, aber i n jedem Diskurs kontrafaktisch vorauszusetzenden — idealen Sprachsituation mitgedacht sind 4 7 . F ü r diskursive Praxis f ü h r t das zu der Forderung, daß jeder Gesprächsteilnehmer jederzeit auf 43 Die genaue u n d formalisierte Darlegung der Dialogspiele findet sich beispielsweise bei Kamiah / Lorenzen Propädeutik, S. 209 ff. 44 D a m i t deckt sich i m wesentlichen das K r i t e r i u m f ü r die logische W a h r heit m i t dem sonst i n der formalen L o g i k gebräuchlichen: Nämlich dem, daß i n den logisch-wahren Sätzen n u r die logischen Wörter wesentlich v o r k o m men. (Vgl. Stegmüller I I , S. 148 f.). Die formale L o g i k läßt sich dabei auffassen als die Lehre v o n der Bedeut u n g der logischen Wörter (Stegmüller aaO, S. 150). 45 Keine Geltung besitzt der Satz v o m ausgeschlossenen Dritten. Daß dieser Satz der problematischste der formalen L o g i k ist, zeigt sich z.B. an den Gödeischen Unvollständigkeitssätzen i n der Mathematik, sowie den V e r suchen zum A u f b a u einer dreiwertigen L o g i k (vgl. U. Blau, Logik), i n der dieser Satz ebenfalls keine Anerkennung findet. 49 Vgl. Apel, Sprechakte, S. 124. 47 Z u m Gedanken der idealen Sprechsituation vgl. Habermas, k o m m u n i k a tive Kompetenz, S. 136 ff.

8*

116

I V . Rechtserkenntnis u n d Sprache die Befolgung derjenigen Regeln verpflichtet werden kann, deren Geltung er als Voraussetzung jeder intersubjektiven Verständigung i m m e r schon anerkannt haben muß. Dabei erweist sich eine weitere Forderung als w i c h tig: Die Teilnehmer des Diskurses müssen entlastet sein von Handlungszwängen, die v i r t u e l l die Befolgung bereits akzeptierter Regeln i n Frage stellen. Es bedarf also einer besonderen Institutionalisierung des D i s k u r ses, dessen Teilnehmer von der Notwendigkeit der Verfolgung partikularer Interessen freigestellt sein müssen.

A u f dieser Ebene k a n n zwanglos ein Konsens nach Maßgabe der universalisierbaren Interessen erarbeitet werden. F ü r den F a l l der Nicht-Erzielbarkeit von Konsens verweist die auf die Fortsetzung konsensuellen Handelns gerichtete Grundnorm auf die Institutionalisierung eines Beschluß-Modus, dessen Ergebnis dann alle zur Prämisse weiteren einverständigen H a n delns zu machen hätten.

Es könen zwei Gründe dafür angeführt werden, Rechtserkenntnis nach dem Modell eines unbeschränkten Diskurses einer juristischen Kommunikationsgemeinschaft aufzufassen. Einmal haben juristische Erörterungen die Geltung normativer Sätze zum Gegenstand. Aus pragmatischer Sicht kann diese nicht auf objektive Entitäten zurückgeführt werden, sondern bedarf konsensueller Begründung. Zweitens lassen sich juristische Erörterungen als handlungsentlastete Diskurse auffassen. Zumindest nach dem an den Juristen formulierten Anspruch hat nicht nur und nicht i n erster Linie der gutachtende, sondern (auch und vor allem) der einen Aufsatz, i m Lehrbuch usw. schreibende Wissenschaftler wie der i n den Entscheidungsgremien votierende Jurist nicht partikulare Interessen zu vertreten, sondern das universalisierte Interesse der Rechtsgemeinschaft, das traditionell durch den Begriff Gerechtigkeit charakterisiert wird, wobei der Jurist von unmittelbar auf i h n einwirkenden Handlungszwängen freigestellt ist. Diese Überlegungen haben Gast 48 dazu geführt, i n einer „Metatheorie der institutionellen Wirklichkeit" Rechtserkenntnis als diskursiven Prozeß aufzufassen. Gast hält aber fest an einem objektiven Begriff des Rechts, dem sich Rechtserkenntnis qua Affirmation, Negation und Synthese i n dialektischen Schritten asymptotisch nähere. So w i r d der Gegenstand der Erkenntnis zwar theoretisch postuliert, aber praktisch der Kommunikationsgemeinschaft überantwortet. Diesen (dialektischen) W i derspruch kann man nur vermeiden, wenn man auch den Gegenstand selbst, nämlich die Frage normativer Geltung auf die Ebene der Erkenntnisgemeinschaft qua Kommunikationsgemeinschaft transformiert. Eine so skizzierte sprachpragmatische Rechtstheorie bedarf aber der Einschränkung deshalb, w e i l die Diskussion von Geltungsfragen i n der Jurisprudenz nicht unbegrenzt, sondern durch verbindliche Texte immer schon eingeschränkt ist 4 9 . Die verbindliche Geltung von positiven 48 49

Gast, Rechtserkenntnis. Genauer vgl. unten V. 5.4.2.

2. Die Entscheidung f ü r die pragmatische Bedeutungstheorie

117

Normen ist eine von Juristen immer schon akzeptierte Voraussetzung, die i n juristischen Erörterungen nicht generell, sondern jeweils nur i n bestimmter Hinsicht problematisch wird. A u f dem Hintergrund einer pragmatischen Bedeutungstheorie muß man davon ausgehen, daß es eine Reihe von Fällen gibt, bei denen uns die Anwendung der Norm auf Grund unseres sprachlichen Regel-Wissens klar ist. Das werden oft die praktisch wichtigsten Fälle sein, da Gesetzesvorschriften eben zur Regelung bestimmter typischer sozialer Probleme entworfen worden sind. I n diesen Fällen ist der Jurist qua Regelverständnis an die i n den Normtexten getroffenen Entscheidungen gebunden. I n den „unklaren" Fällen, d. h. solchen, für die keine semantischen Anwendungsregeln verfügbar sind, ist das unbegrenzte Spekt r u m normativer Argumentation eröffnet. Das „Recht", das es i n diesen Fällen zu erkennen gilt, hat der Rechtsanwender erst zu schaffen i n einem A k t gewagten Entwurfs, der die Zustimmung der juristischen Kommunikationsgemeinschaft erheischt. Problematisch ist dabei die Frage, wann ein „klarer" Fall vorliegt. Einerseits sind die Regeln unserer Sprachgemeinschaft verbindlich i n der Weise, daß ich sie nicht privat anzweifeln kann, ohne mich von der Gemeinschaft auszuschließen. So wäre es wenig sinnvoll, einer Anklage wegen Diebstahls m i t der Verteidigung zu begegnen, das Buch, das A weggenommen hat, sei keine Sache. Andererseits haben w i r es oben als zweifelhaft angesehen50, eine Sachgesamtheit als „Sache" zu bezeichnen. Wo liegt die Grenze? Ein festumrissener Regelkatalog ist nicht verfaßt, kann für die normale Sprache nicht verfaßt sein. Das bedeutet, daß die Entscheidung, einen Fall als problematisch anzusehen, selbst wieder eine problematische, riskante Entscheidung darstellt, die der Zustimmung der Kommunikationsgemeinschaft bedarf. Die Aufgabe des Sich-Verständigens innerhalb einer Kommunikationsgemeinschaft erscheint damit zentral für eine nach dem pragmatischen Paradigma aufgefaßte Theorie normativer (auch juristischer) Geltung. Der Gedanke einer kommunikativen Grundnorm (Regel) und ihrer möglichen Entwicklung i m Rahmen einer transzendentalen bzw. sprachanalytischen Pragmatik verspricht auf lange Sicht eine Lösung dieses Verständigungsproblems. Die Entscheidung für das pragmatische Paradigma zeigt somit langfristig eine Perspektive zur Überwindung des Chaos der Meinungen i m Wege zwangloser diskursiv-intersubjektiver Einigung.

50

Vgl. oben I I I 2.1.2.

118

I V . Rechtserkenntnis u n d Sprache

2.3.3. Probleme bei der Einführung

des neuen Paradigmas

Der i n dem vorigen spekulativ-ausgreifenden Abschnitt dargelegten möglichen Leistungsfähigkeit des pragmatischen Paradigmas stehen erhebliche Schwierigkeiten bei der Neufassung des Aussagenkomplexes j u ristischer Wissenschaft gegenüber. Daß ein Paradigjmenwechsel Schwierigkeiten auf werf en muß, versteht sich von selbst 1 . Die Fülle der „gelösten Probleme" einer Theorie läßt sich nicht einf ach umschreiben i n eine neue Theorie. Gerade darin, daß manche Probleme völlig neu formuliert werden müssen und eine veränderte Sicht ermöglichen, liegt aber auch der wissenschaftliche Reiz eines Paradigmenwechsels. Ich w i l l hier exemplarisch drei Problemkreise erörtern, die gegen die dargelegten Vorzüge des pragmatischen Paradigmas ins Feld geführt werden könnten. 2.3.3.1. Probleme der Rechtstheorie Sucht man i m juristischen Schrifttum nach Arbeiten, die das pragmatische Paradigma schon verwendet haben, so stößt man auf dem Gebiet der Methodenlehre auf die Lehre der Topiker 2 , auf dem Gebiet der Rechtstheorie beispielsweise auf die Arbeiten von H. L. A . Hart 3, D. Horn 4 und W. Gast 5. Für die Lehre der Topik ist charakteristisch, daß sie wohl die Probleme sieht, die durch die variierenden Wortbedeutungen der normalen Sprache entstehen 6 . Sie werden aber ohne sprachkritische Reflexion auf der Ebene einer Methodik der Erkenntnis angesiedelt. So bleibt Viehwegs zentrale Frage, „was denn hier und jetzt jeweils gerecht sei?" 7 ; ein vorgegebener Begriff des Gerechten w i r d nicht i n Zweifel gezogen8. Topik w i r d aufgefaßt als notwendiges M i t t e l der Erkenntnis, „ w e i l i n der genuinen Sprechweise eine geheime Topik am Werke ist" 9 . Topik bezeichnet dabei ein Verfahren der Problemerörterung mittels der „Topoi". Diese sind „vielseitig verwendbare, überall annehmbare Gesichtspunkte, die i m Für und Wider des Meinungsmäßigen gebraucht werden und zum Wahren hinführen können" 1 0 . 1

Stegmüller I I , S. 505. F ü r die neuere Methodendiskussion grundlegend Viehweg, Topik. 3 H. L . A. Hart, Der Begriff des Rechts. 4 D. Horn, Rechtssprache u n d K o m m u n i k a t i o n . 5 W. Gast, Rechtserkenntnis u n d Gewaltstrukturen. « Viehweg, aaO, S. 83 f. 7 Viehweg, aaO, S. 96. 8 Insoweit übereinstimmend m i t Larenz, Methodenlehre, S. 142. 9 Viehweg, Topik, S. 84. 10 Viehweg, aaO, S. 10. 2

2. Die Entscheidung f ü r die pragmatische Bedeutungstheorie

119

Einer der Hauptangriffspunkte der K r i t i k an der Lehre der Topiker ist der Stellenwert des positiven Rechts. M i t der i n A r t . 20 Abs. 3 GG geforderten Bindung des Richters an das Gesetz erscheint es unvereinbar, wenn der positive Rechtssatz nur mehr die Stellung eines Topos unter vielen hat 1 1 . Diesem Einwand kann man nur dadurch begegnen, daß man das topische Verfahren auf diejenigen Fälle einschränkt, i n denen das rechtliche Ergebnis aufgrund des Gesetzes nicht schon klar ist, ζ. B. bei der Bestimmung einer Wertung i m Einzelfall (ob etwas mit den guten Sitten vereinbar ist) oder bei der Ermittlung der Teleologie einer Norm 1 2 . Eine solche Einschränkung aber liefe dem Anspruch der Topik zuwider, ein allgemeines Verfahren der Rechtserkenntnis darzustellen. Diese Inkonsistenz beruht darauf, daß die Topik ihren pragmatischen Ansatz zur Begründung normativer Geltung nicht zu Ende denkt, sondern ihren Erkenntnisgegenstand, den Begriff des Rechts, übernimmt aus aristotelischer Tradition. Wendet man den pragmatischen Ansatz auf den Erkenntnisgegenstand „Recht" selbst an, so kann man vielmehr zeigen, wie Gesetzesbindung und Topik i n der Rechtsfindung schon immer harmonieren: Faßt man die Sätze des positiven Rechts als Prämissen auf, deren Geltung qua Beschlußverfahren intersubjektiv akzeptiert ist, dann kann i n einer bestimmten Gruppe von Fällen — soweit semantische Regeln verfügbar sind — das rechtliche Ergebnis aus dem Normtext qua Regelwissen gleichsam abgelesen werden. I n dem Maße aber, i n dem nicht auf intersubjektiv anerkannte Regeln des Sprachgebrauchs zurückgegriffen werden kann, ist Rechtserkenntnis Sinnverständigung über mögliche normative Geltung und die Offenheit des topischen Verfahrens das einzig angemessene Mittel, u m die Erzielung diskursiver Übereinkunft zu fördern. Die Überlegungen zur juristischen Methodenlehre verweisen inhaltlich auf die Rechtstheorie. Der pragmatische Denkansatz scheint eine Neukonzeption vom „Begriff des Rechts" zu erfordern. Als einen Versuch hierzu kann man die unter diesem Titel erschienene Untersuchung von H. L. A. Hart auffassen, die i n der Tradition der Oxforder Schule sprachanalytischer Philosophie steht. Harts Analyse bleibt zwiespältig: Einerseits bestimmt Hart den Begriff des Rechts nicht durch eine theoretische Reflexion, sondern er untersucht die Fälle, i n denen das 11

Vgl. die K r i t i k von Larenz, Methodenlehre, S. 143. Aber schon hiergegen muß der traditionelle Systematiker sich v e r w a h ren: A u f dem Hintergrund eines objektiven Sinnbegriffs ist nicht einzusehen, daß ein notwendiger Zusammenhang bestehen soll zwischen dem zu e r m i t telnden Sinn der N o r m u n d dem, was i m Einzelfall b i l l i g u n d gerecht erscheint. 12

120

I V . Rechtserkenntnis u n d Sprache

Wort „Recht" angemessen gebraucht wird 1 3 . Andererseits sucht Hart den einheitlichen „Begriff" des Rechts zu erkennen 14 . Man könnte sagen, Hart bestimme den „Begriff" des Rechts nach dem Gebrauch dieses Wortes i n der Sprache. Hierin liegt ein wesentlicher Unterschied zu dem hier gewählten pragmatischen Denkansatz, der das Postulat solcher theoretischer Entitäten ablehnt und die Bedeutung des Wortes aus seinem Gebrauch i n der Sprache bestimmt, ohne auf diese Entitäten zurückzugreifen 16 . Deutlicher sichtbar w i r d der Unterschied noch, wenn man auf zwei i n dem rechtstheoretischen Entwurf von Hart zentrale Begriffe abstellt: „Regel" und „Geltung". Hart rekonstruiert die Grundlagen eines staatlichen Rechtssystems als Zusammenspiel (primärer) „Verpflichtungsregeln" und (sekundärer) „Erkenntnisregeln" 1 ®. Primäre Regeln enthalten die Normgebote, sekundäre Regeln normieren die Gültigkeit von Normgeboten. Wo immer eine Erkenntnisregel anerkannt werde, stünden autoritative Kriterien zur Verfügung, u m die primären Verpflichtungsregeln zu identifizieren (als geltend zu erkennen) 17 . Die sekundäre Regel sorgt für eine letzte Autorität bei der Anwendung der primären Regeln 18 . Nicht zu begründen ist aber, weshalb die autoritative Regelanwendung Erkenntnis normativer Sätze sein soll. Daß Recht sei, was die Gerichte entscheiden, w i r d von Hart selbst nicht behauptet. Entscheidet ein Gericht einen Fall, der zum Kernbereich einer Regel zu rechnen ist 1 9 , so kann es problemlos die gesetzliche Regel anwenden; i m Bereich der Offenheit der Regel dagegen muß es eine Entscheidung treffen. Diese als Rechtserkenntnis anzuerkennen hieße, dem faktischen Machtspruch normativen Status zulegen. Daß Harts Rechtstheorie die Tendenz zu einer Normativierung des Faktischen enthält, zeigt auch seine Stellungnahme zur Begründung der Geltung der obersten Erkenntnisregel: Die normative Fragestellung w i r d zurückgewiesen und die Geltung rein faktisch begründet, nämlich durch die 13

H. L. A. Hart, Begriff des Rechts, S. 118. H. L. A. Hart, aaO, S. 115 ff. 15 Vgl. die E r k l ä r u n g der Bedeutung des Wortes Spiel durch Wittgenstein P U 66, 67, 69, 70, 71. 16 H. L. Α. Hart, Begriff des Rechts, S. 131 ff. 17 H. L. A. Hart, aaO, S. 142. 18 H. L. A. Hart, aaO, S. 200, ζ. B. des Zusammenspiels v o m primären u n d sekundären Regeln i m schiedsrichterlich geleiteten Wettspiel. 19 Ich stimme damit überein, daß Regeln einen Kernbereich haben, innerhalb dessen die A n w e n d u n g k l a r ist, sowie einen Bereich offener Struktur, i n dem der Entscheidende tatsächlich die W a h l hat (vgl. Hart aaO, S. 200). Der Unterschied zur traditionellen Methodenlehre liegt darin, daß diese sich f ü r den Bereich der Offenheit von Regeln rückversichert durch die Berufung auf eine vorgegebene objektive Entität. 14

2. Die Entscheidung f ü r die pragmatische Bedeutungstheorie

121

tatsächliche Anerkennung innerhalb einer historischen Rechtsgemeinschaft 20 . Dieser Gefahr einer Normativierung des Faktischen entgeht eine pragmatische Rechtstheorie nur, wenn sie zur Begründung der normativen Geltung nicht faktische Anerkennung, faktischen Konsens genügen läßt, sondern den i n einem unendlichen Kommunikationsprozeß immer erst zu realisierenden kritischen Konsens. Die einzelne rechtliche Entscheidung 21 kann dann nicht den Status eines Erkenntnisakts i n dem Sinne haben, daß Kriterien angebbar wären, nach denen über seine Richtigkeit entschieden werden kann. Sie muß verstanden werden als prinzipiell problematische Entscheidung, die i m konkreten Fall die Streitigkeit beendet, aber damit auch die kritische Diskussion innerhalb der juristischen Kommunikationsgemeinschaft erst eröffnet, indem sie einen Ansatzpunkt für neue K r i t i k schafft. Diese K r i t i k kann ihrerseits nicht einen objektiven Maßstab für sich i n A n spruch nehmen 22 , sondern muß sich ebenso eines problematischen alternativen Entwurfs bedienen. Die Regelanwendung schafft damit nicht schon abgeschlossene Erkenntnis des Rechts, sondern immer erst einen problematischen Entwurf, einen Schritt der juristischen Kommunikationsgemeinschaft auf dem Weg intersubjektiver Verständigung über Geltungsfragen. Und damit ist die sekundäre Regel — entgegen Hart 23 — nicht Erkenntnisregel, sondern nur Anwendungsregel. Die rechtstheoretische Analyse von Hart bleibt deshalb insoweit hinter ihrem sprachkritischen Ansatz zurück, als sie den Begriff normativer Geltung nicht sprachkritisch reflektiert und letzten Endes normative Geltung m i t faktischer Anerkennung begründet. I m deutschen juristischen Schrifttum hat, soweit ersichtlich, als erster D. Horn m i t dem Versuch der Grundlegung einer semantischen Kommunikationstheorie das aristotelische Modell der begrifflichen Struktur der Sprache i n Frage gestellt 24 . Horn greift Ansätze aus der amerikanischen Linguistik auf 2 5 und versucht, die herkömmlichen Ansichten zu 20

Vgl. Hart aaO, S. 350 f. Nicht die Rede ist hier von der unproblematischen Regelanwendung im Kernbereich: Hier reicht zum A u f weis der Richtigkeit des Urteils die unbestrittene Gewißheit, daß es m i t dem zweifelsfrei akzeptierten Bereichen sprachlichen Regelwissens übereinstimmt. 22 Vgl. zur Entwicklung des Frageschema einer geschichtlich-hermeneutisch reflektierten Ideologiekritik D. Böhler, M e t a - K r i t i k , S. 15 ff. Z u r Notwendigkeit, K r i t i k kritisch zu konstituieren siehe auch Gast, Rechtserkenntnis, S. 26 u n d Sartre, K r i t i k , S. 33. 23 Hart aaO, S. 135. 24 Horn, Rechtssprache. 25 Vgl. hierzu exemplarisch Whorf / Kr ausser, Sprache, Denken, W i r k l i c h keit. 21

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I V . Rechtserkenntnis und Sprache

widerlegen, die das Funktionieren sprachlicher Kommunikation mittels der Theorie der Wortbedeutungen erklären 28 . Aus den bereits oben dargelegten Gründen muß dies als unmöglich angesehen werden 27 . Dennoch sind die Untersuchungen über das Funktionieren sprachlicher Kommunikation nicht wertlos. Horn vermag zu zeigen, wie der Vorgang sprachlicher Kommunikation ohne Rückgriff auf die Theorie der Wortbedeutungen erklärt werden kann 2 8 . Weil Horn nur auf den kommunikationstheoretischen Aspekt achtet und seine Untersuchung nicht wissenschaftstheoretisch reflektiert 29 , sieht er auch nicht, daß ein pragmatisches Sprachmodell eine neuartige Konzeption von Rechtsgeltung und Rechtserkenntnis erfordert. Als praktische Konsequenz seiner Untersuchungen betrachtet Horn daher lediglich den Nachweis, daß Rechtsanwendung neben gebundenen Handeln wesentlich schöpferische Momente enthält. Für die hier angestrebte Abschätzung der praktischen Auswirkungen einer Rechtstheorie auf pragmatischer Grundlage ist die Untersuchung daher unergiebig. Bemerkenswert i n diesem Zusammenhang ist der Entwurf einer Erkenntnistheorie des Rechts von W. Gast* 0. Zwar verwendet er das herkömmliche Sprachmodell ebenso wie die Korrespondenztheorie der Wahrheit 3 1 . Wenn er die These von der formellen Identität des Begriffs mit der angesprochenen Sache ablehnt 32 , so geht diese dialektische Negation doch grundsätzlich von der ontischen Gegebenheit der Begriffe aus 33 , leugnet lediglich, daß Erkenntnis unmittelbar der Sache habhaft werden könne 3 4 : „Wahrheit: dies, daß eine Aussage der vermittelten Sache angemessen ist, adaequatio intellectus ad rem, wäre ontologieimmanent durch Vergleich der Sache selbst m i t der Aussage festzustellen. Tatsächlich aber w i r d die Sache nicht anders als i n der Vermittlung, also i n der Mittelbarkeit und i n den Grenzen des Vermitt26

Horn, Rechtssprache, S. 41 if. Vgl. oben 3.5.1. Horn erkennt zwar den grundlegenden Stellenwert der Bedeutungstheorie, setzt sich aber darüber hinweg, daß jede Reflexion über die Sprache i m m e r schon i n der Sprache erfolgt u n d damit i m p l i z i t auch eine bestimmte Sprachauffassung anwendet. 28 Horn aaO, S. 55 ff. 29 A u f G r u n d dieser Reflexion wäre nahegelegen, die sog. Sapir-WhorfHypothese (auch linguistisches Relativitätsprinzip genannt — vgl. Whorf / Krausser, S. 145), die Horn sicherlich gekannt hat, auch auf grundlegende Begriffe wie Erkenntnis und Wirklichkeit, Regel und Geltung, zu beziehen und diese damit als apriorische Entitäten i n Frage zu stellen. 30 W. Gast, Rechtserkenntnis u n d Gewaltstruktur. 31 Vgl. oben A n m . 278. 32 Gast aaO, S. 62. 33 Vgl. Gast aaO, S. 22: „Über die Gründe des quasi ontischen Wertes nachzufragen, besteht keine Notwendigkeit; i h n rechtfertigt Positivität." 34 T. Adorno, Negative Dialektik, zit. nach Gast, aaO, S. 21. 27

2. Die Entscheidung f ü r die pragmatische Bedeutungstheorie

123

lungsvermögens gekannt. Erkenntnis vermag nicht unmittelbar aus der Sache, nur aus ihrem eigenen Prozeß ein Ergebnis für wahr zu belegen. Ein ontologischer Wahrheitsbegriff fordert das schlechthin unmögliche." Bei diesem Gedankenansatz ist die Beziehung zum Erkenntnisgegenstand verändert: Erkenntnissubjekt w i r d quantitativ immer zu mehreren ausgeübt, qualitativ findet es gesellschaftlich statt 85 . Der Gegenstand w i r d intersubjektiv produziert statt aus seiner Dinglichkeit bloß empfangen 36 . Die Richtigkeit der Erkenntnis verbürgt nurmehr die erkennende Diskussion, der kritische Diskurs 37 . U m die abgelehnte Identifizierung einer Sache m i t einem Zeichen auszuschließen, fordert Gast den Verlauf des Diskurses nach der dialektischen Denkfigur der Negation der Negation 38 . Methodologische Konsequenz dieses Ansatzes ist, daß von der Eröffnimg der Diskussion an prinzipiell jede tradierte positive Aussage problematisiert, ihre Geltung i n Frage gestellt werden kann. „Der Satz vom Widerspruch gibt dem Erkennen auf, i n seinem Beginn Widerspruch einzulegen gegen die gnoseologisch wie logisch positive Ansage über A. So fordert jener Satz den Diskurs überhaupt; und er fordert i h n als Fassung des Zweifels an allen Thesen, w i l l sagen an der a priori zugestandenen Geltung einer These 39 ." Das gilt auch für solche Aussagen, die durch Affirmation mittels Negation der Negation i n einem vorangegangenen dialektischen Schritt konstituiert sind 40 . Der grundlegende — dialektische — Widerspruch zwischen ontischem Gegenstandsbereich einerseits und intersubjektiver Gegenstandskonstitution andererseits ist bei diesem Denkansatz unaufhebbar: Er beruht darauf, daß Dialektik das statische Denken des aristotelischen Sprachmodells (bzw. der dadurch konstituierten Ontologie) m i t dem dynamischen Denken einer diskursiven Erkenntnistheorie zu verbinden sucht 41 . Die Ergebnisse von Gast sind aber trotz des grundsätzlich unter35

Gast aaO, S. 96. Gast aaO, S. 25. 37 Gast aaO, S. 38, 63. 38 Eine Sache A k a n n nicht durch den Begriff >A< i n der Weise identifiziert werden >A = AA< Wissen von einer Sache A affirmiert w i r d . (Hier findet sich eine bemerkenswerte Parallele zwischen Dialekt i k u n d logischem Konstruktivismus: beide lehnen —. A = A ab.) Deshalb k a n n jede A f f i r m a t i o n prinzipiell wieder negiert werden, u m über erneute Negation der Negation zu einer weiteren A f f i r m a t i o n zu gelangen (vgl. Gast aaO, S. 62). Der Begriff wandelt sich v o m Fundus vorhandener, i m m e r schon defintiver Bedeutungen zur Versammlung der Widersprüche, durch die h i n durch die identische Sache zu identifizieren sei (Gast aaO, S, 76). 39 Gast aaO, S. 64 f. 40 Gast aaO, S. 65. 41 Feyerabend , Methodenzwang, S. 44 sieht die F u n k t i o n der D i a l e k t i k darin, die sprachlichen Begriffe aufzulösen, u m die aus dem Begriffsrealismus resultierendenden Verifikationsprobleme bewältigen zu können. 36

124

IV.

echtserkenntnis und Sprache

schiedlichen e r k e n n t n i s t h e o r e t i s c h e n A u s g a n g s p u n k t s f ü r d i e v o r l i e gende A r b e i t v o n B e d e u t u n g , w e i l a u c h v o m S t a n d p u n k t d e r h i e r z u Grunde gelegten pragmatisch orientierten Erkenntnistheorie die K o n s t i t u t i o n v o n E r k e n n t n i s n a c h d e m Schema eines p r i n z i p i e l l u n b e g r e n z t e n Diskurses i n n e r h a l b e i n e r K o m m u n i k a t i o n s g e m e i n s c h a f t gedacht w i r d . D e r A r b e i t v o n Gast i s t es g e l u n g e n , w e s e n t l i c h e I n s t i t u t i o n e n des Rechts a u f d e r G r u n d l a g e eines d i s k u r s i v e n E r k e n n t n i s - M o d e l l s z u r e k o n s t r u i e r e n . V o r a u s s e t z u n g ist a l l e r d i n g s eine E i n s c h r ä n k u n g des A n s p r u c h s a n d i s k u r s i v e B e g r ü n d u n g v o n G e l t u n g s a n s p r ü c h e n . Sie e r g i b t sich aus d e n A u s f ü h r u n g e n ü b e r d i e S t r u k t u r des Diskurses. Die S t r u k t u r des Diskurses ist hermeneutisch-zirkular 4 2 : Ausgangspunkt ist ein V o r u r t e i l von der Sache (im Recht z. B. das erste Verständnis eines posit i v e n Rechtssatzes); m i t der Negation dieses Vorurteils setzt die diskursive Verhandlung ein (S. 76); als ideales Muster diene der Dialog; M a x i m e n für die Gesprächsführung sind gefaßt als Appelle zur Offenheit (ζ. B. die Forder u n g nach Sachinteressen, Herrschaftsfreiheit; S. 77). Träger des Diskurses sind die empirischen Subjekte; sie agieren als „erkenntnistheoretisches Neut r u m " (S. 95); Erkenntnissubjekt w i r d zu mehreren ausgeübt, findet q u a l i t a t i v gesellschaftlich statt. (S. 96). Das Resultat des Diskurses erweist sich als intersubjektiv (S. 95). Es konstituiert sich prinzip-immanent als Konsens (S. 96). I n der gesellschaftlichen W i r k l i c h k e i t erweist es sich bei vielen, w e n n nicht den meisten Entscheidungen als unmöglich, selbst n u r faktische K o n sense zu erzielen. Gast akzeptiert deshalb noch andere Beendigungsformen des Diskurses; diese seien pragmatisch hinzugekommen, geringer dem A n spruch nach, doch legitim durch die Tendenz, das Diskursive auch i n der f a k tischen Unmöglichkeit ständiger Konsense zu retten (S. 96). Hierzu rechnet er zunächst den Beschluß der Mehrheit; dieser sei ein diskursmäßiger Vorgang, w o das Gespräch richtig geführt w u r d e u n d die Widersprüche bis an die Ergebnisreife, die aktuelle Erschöpfung des Themas reflektiert sind (S. 97). Ist weder ein Konsens zu erzielen noch ein Mehrheitsbeschluß herzustellen, hält Gast eine Entscheidung innerhalb der diskursiv verhandelten Möglichkeit durch Spruch eines D r i t t e n f ü r l e g i t i m (S. 97) 43 . A u f d e r G r u n d l a g e dieses M o d e l l s d i s k u r s i v e r E r k e n n t n i s w i r d Recht gleichbedeutend m i t der Institutionalisierung v o n Diskursen. D i e S t r u k t u r des k r i t i s c h e n Begriffs ( N e g a t i o n d e r N e g a t i o n ) ü b e r s e t z t i n M e t h o d e zeichnet D i s k u r s v o r . Recht i s t d e r M o d u s , i h n z u i n s t i t u t i o n a l i s i e r e n (S. 94). D i e besondere D e n k f o r m des Sollens w i r d i n d e r E r ö f f n u n g des W i d e r s p r u c h s g e w a h r t . D a ß sich das G e s o l l t e gegen P o s i t i v e s w e n d e t 42 Z u m folgenden vgl. Gast, Rechtserkenntnis, S. 76 ff. (Seitenangaben i m Text i n Klammern). 43 Daß durch die zwei zuletzt erwähnten Beendigungsformen Herrschaftselemente i n den Diskurs Eingang finden, w i r d von Gast nicht verkannt; vgl. aaO, S. 55 ff.: „Das parlamentarische Gesetz als »Herrschaft der Mehrheit* sow i e S. 148: „Der Schritt v o m Diskurs i n die Herrschaft verliert seine Widersprüchlichkeit nicht, indem Herrschaft als Resultat einer Vereinbarung auftritt."

2. Die Entscheidung für die pragmatische Bedeutungstheorie

125

oder das Positivierte gegen Anderssein bewehrt, bedeutet die Chance, daß i n geltenden Normen die Gesellschaft öffentlich kritisch gegen sich selbst ist (S. 87). Die Geltung des positven Rechts als Prämisse der Rechtserkenntnis w i r d diskursiv gerechtfertigt: I m legislatorischen Verfahren finde, wenn auch i m „Zeitraffer" und streng formalisiert, ein Diskurs statt; sein Ergebnis sei Erkenntnis, nicht Entscheidung (S. 75). Das Recht erhält seine Wirklichkeit i m Diskurs und nicht durch Zwang. Die Positivität ist nicht per se m i t Zwang verknüpft (S. 73). Diskursive Rechtfertigung erfährt der Grundsatz der Gewaltenteilung als diskursives Verhältnis der Gewalten zueinander (S. 94). Der Staat selbst w i r d gesehen als Versicherung des diskursiven Selbstvollzugs der Gesellschaft, sein Zweck sei, gesellschaftliche Tendenzen zu artikulieren und damit das Diskursive zu verbürgen. „ I n den Formen demokratischer Partizipation an allen Staatsfunktionen sind erkenntnistheoretisch gestellte Bedingungen der Richtigkeit (Wahrheit) konkretisiert. Solche positiven Indizien, vielmehr Identifikationen des Diskursiven belegen und betreiben das Prinzip (des Diskursiven als Grundnorm — d. Verf.), unterstehen also der Disposition auf dessen radikalere Praxis und schlagen u m zu Gewaltformen, wo fällige Einlösungen zurückgehalten werden" (S. 95). Diskursiv ist auch der Gang der Erkenntnis des Rechts aus dem Gesetz. Das positive Gesetz ist erste Ansage, legt erst die Spur: Ein Stück Erkennen steht noch aus zwischen positivem Gesetz und positiver Rechtslage (S. 71 f.). Dieser Unterschied zwischen Gesetzgebung und A n wendung w i r d aufgehoben durch die Erkenntnis des Allgemeinen i m Diskurs (S. 110). So erweisen sich manche Institutionen des Rechts als erkenntnistheoretisch gestellte Bedingungen seiner Richtigkeit: Verfahrensrecht, insbesondere der Grundsatz des rechtlichen Gehörs verbürgen die diskursive Konstituierung jeder Entscheidung (S. 103). Der Vertrag stellt sich dar als „erkenntnistheoretische Urform", als Institution zur Erkenntnis des zwischen den Parteien geltenden Rechts (S. 103). Einen ähnlichen Weg hätte eine Rechtstheorie zurückzulegen, die ohne Bezug auf eine absolut gesetzte Wahrheit des Rechts die Geltung normativer Sätze rein pragmatisch zu begründen versucht, nämlich durch Bindung des Diskurses an die immer schon akzeptierte Grundnorm der Kommunikation und durch Vorgriff auf den kritischen Konsens der unbegrenzten Kommunikationsgemeinschaft, auf eine erst herzustellende Einheit der Widersprüche. A u f diese Weise könnte zum Beispiel eine A n t w o r t auf ein Problem gegeben werden, das die herkömmliche Rechtstheorie häufig erörtert,

126

I V . Rechtserkenntnis u n d Sprache

aber nicht befriedigend gelöst hat 4 4 : die Theorie von Gewohnheitsrecht und Richterrecht. Nach Larenz 45 ist Geltungsgrund des Gewohnheitsrechts die allgemeine Rechtsüberzeugung, die sich i n einer konstanten Übung manifestiert. Gewohnheitsrecht ist eine längere Zeit hindurch tatsächlich überwiegend befolgte Regel zwischenmenschlichen Verhaltens, die i n dem Bewußtsein befolgt wird, damit einem Gebot des Rechts nachzukommen. Für die Feststellung eines Gewohnheitsrechts genügt also nicht der Nachweis, daß die Menschen sich tatsächlich so verhalten; hinzukommen muß die begründete Aussage, daß solches Verhalten Ausdruck einer begleitenden Rechtsüberzeugung sei 46 . Das Problem des Richterrechts ist hiermit i n der Weise verknüpft, daß Richterrecht zur Grundlage eines Gewohnheitsrechts werden kann, wenn i n den beteiligten Kreisen, nicht nur unter Juristen, eine echte Rechtsüberzeugung besteht 47 . Die Wurzel des Richterrechts liegt jedoch darin, daß jedes Gericht für seine Entscheidung i n Anspruch nimmt, daß sie dem geltenden Recht entspricht. Darin ist zugleich die Behauptung eingeschlossen, daß nach der damit aufgestellten Maxime künftig jeder gleichartige Fall zu entscheiden sei 48 . Zwar hat jedes Gericht die Gültigkeit der Maxime i n eigener Verantwortung zu überprüfen. Faktisch führt die Entwicklung aber dazu, daß Präjudizien, vor allem die der oberen Gerichte, wenn sie keinem allzu großen Widerspruch begegnen, nach geraumer Zeit wie „geltendes Recht" angesehen werden 49 . Für eine Rechtstheorie, die objektive Geltung begründen w i l l , ist Rekurs auf allgemeine Anerkennung, sei es für die Geltung als wohnheitsrecht oder als Richterrecht, systemfremd 50 . Das objektiv tende Recht beansprucht Verbindlichkeit, gleichgültig von wem wann es jemals anerkannt wird.

der Gegelund

Demgegenüber wurde der Gedanke der Objektivität rechtlicher Geltung generell i n Frage gestellt. Nach Theodor Welcher gibt es keine objektive Allgemeingültigkeit der durch die Vernunft gewonnenen Erkenntnisse und Einsichten; jeder Mensch, befangen i n der Individualität seiner sinnlichen Erscheinung, kann das Absolute nur durch seine Indi44

45 46

Vgl. Dieter Nörr, Festschrift f ü r W i l h e l m Felgenträger (1969), S. 353.

Larenz, Methodenlehre, S. 425. Larenz, aaO, S. 345.

47 Unter Rechtsüberzeugung versteht Larenz, aaO, S. 425 nicht n u r die E r wartung, daß die Gerichte nach einer bestimmten M a x i m e entscheiden w e r den, sondern darüber hinaus, daß es sich hierbei unzweifelhaft u m eine A n forderung des Rechts handle.

48

49 50

Larenz, aaO, S. 421. Larenz, aaO, S. 422. So auch Welzel, Die Frage nach der Rechtsgeltung (1966), S. 15.

2. Die Entscheidung f ü r die pragmatische Bedeutungstheorie

127

vidualität und durch die Grade seiner Geistes- und Gemütskräfte modifiziert und bedingt erfassen. A l l e irdische Wahrheit ist nicht absolute, sondern nur relative Wahrheit, sie kann nie auf Allgemeingültigkeit Anspruch machen, wenigstens nicht die, welche nicht wie logische, mathematische und Erfahrungswahrheit auf unabänderlichen Denkgesetzen oder sinnlicher Wahrnehmung, sondern, wie die praktische, auf der innersten Wurzel der Subjektivität, auf Gefühl und Gewissen beruht, welche durch keinen Scharfsinn der Philosophie je zu gleicher allgemeiner Begrifflichkeit gebracht werden kann 5 1 . Dem Gedanken rechtlicher Objektivität w i r d hier m i t Wahrheitsskepsis und individualpsychologischen Argumenten begegnet. Konsequenz dieses Ansatzes ist, daß für rechtliche Geltung prinzipiell die reale Anerkennung des Geltungsanspruchs durch jedes Mitglied der Rechtsgemeinschaft zu fordern ist: sie müsse sich jederzeit m i t Gewißheit als Grundbedingung des Rechts nachweisen lassen. Welzel 52 nennt i h n deshalb „individuelle A n erkennungstheorie"; durch sie w i r d objektive Geltung auf faktische subjektive Zustimmung reduziert. Der gegen die gesellschaftliche W i r k lichkeit kritische normative Anspruch des Rechts geht dabei verloren. Doch individuelle Anerkennung ist nicht das Problem der Theorie des Gewohnheitsrechts und Richterrechts. Sie fordert, daß die betreffenden Normen generell i n der Rechtsüberzeugung der beteiligten Kreise Anerkennung finden. Doch ungeklärt bleibt, wie Recht so seinen normativkritischen Anspruch einlöst. Wenn das Rechtliche auf generelle Anerkennung gegründet ist, bedeutet das die institutionelle Legitimation faktischer Vorherrschaft; die Gesellschaft begibt sich der Möglichkeit, i m rechtlichen Gespräch kritisch gegen sich selbst zu sein. Es ist deshalb sicher ein verhängnisvoller Irrweg, die gemeinsame Rechtsüberzeugung, das allgemeine Rechtsbewußtsein zu etwas Normativ-Richtigem, etwas Objektiv Gültigem, zum „objektiven Geist" emporzusteigern 53 . Doch gerade das vermeidet auch die ideal-objektive Rechtstheorie. Sie hält der Faktizität die Idee einer objektiven Idealität des Rechts stets kritisch gegenüber — freilich ohne die Verwirklichung dieses Anspruchs i n Praxis anleiten zu können. Insofern rechnet Welzel zu Unrecht die Ausführungen von Larenz der „generellen Anerkennungstheorie" zu 54 . Die auf generelle Anerkennung abstellende Theorie des Gewohnheitsrechts und Richterrechts ist für die ideal-objektive Rechtstheorie ein Fremdkörper, theoretische Inkonsistenz und zugleich Einbruchstelle für die Macht der Faktizität. 51 52 53 64

Zitat bei Welzel, aaO, S. 8 f. Welzel, aaO, S. 9. Welzel, aaO, S. 19. Welzel, aaO S. 12, Anm. 28.

128

I V . Rechtserkenntnis u n d Sprache

Die hier vorgeschlagene kommunikativ-intersubjektive Konzeption der Geltung von Rechtsnormen kann dagegen die Theorie des Gewohnheits- und Richterrechts bruchlos i n die allgemeine Theorie der Rechtsgeltung einfügen, ohne wie die Anerkennungstheorien zu einer Normativierung des Faktischen zu führen. Das ungelöste Problem der objektiv-idealen Theorie, objektive Geltung von Gewohnheitsrecht und Richterrecht zu begründen, ist auf der Ebene intersubjektiver Geltung nicht gestellt. Idealtypisch wäre die Geltung eines Satzes des Richterrechts (Gewohnheitsrechts) begründet, wenn am Ende des Diskurses Widerspruch nicht mehr möglich wäre, ohne die intersubjektiv anerkannten Regeln diskursiver Argumentation aufzugeben und damit die Gemeinschaft rechtlicher Argumentation zu verlassen. (Nicht zugelassen wäre ζ. B., wenn ein Sprecher der Geltung eines Satzes m i t einem Argument widerspricht, das er zuvor selbst als unzutreffend abgelehnt hat.) Da das Ende des Diskurses i n einer Gesellschaft m i t offener Zukunft nicht i n Sicht kommen kann, müssen w i r uns i n gesellschaftlicher W i r k lichkeit immer m i t einem problematischen Vorgriff auf das abfinden, was intersubjektiv geltende Norm sein kann. Eine richterrechtlich begründete Entscheidung fußt auf dem problematischen Entwurf eines geltenden Rechtssatzes. Gegen die Macht des Faktischen setzt diese Geltungstheorie das Provisorische, Vorläufige jeder Positivierung eines Geltungsanspruches. Auch einhellige faktische Anerkennung kann Geltung nicht definitiv begründen. Ist nach den Regeln des Diskurses Widerspruch noch möglich, kann der begründete Einwand eines einzelnen ausreichen, u m eine herrschende Meinung ins „Unrecht" zu setzen. Nicht u m positive Zustimmung einer aktuellen Mehrheit bemüht sich die Begründung eines Geltungsanspruches, sondern u m die potentielle Zustimmung der unendlichen Rechtsgemeinschaft nach Maßgabe eines universalisierbaren Interesses. Die Orientierung der Entscheidung daran, was universalisierbares Interesse sein könnte, hält methodologisch die Möglichkeit offen, das kritisch-normative Element des Rechts zu verwirklichen. Diese skizzenhaften Überlegungen zeigen, daß eine pragmatisch reflektierte Rechtstheorie sich einer Fülle von Problemen, aber keinen unüberwindlichen Hindernissen gegenübersieht. Wie diese Probleme gelöst werden können, hat die Übersicht über verwandte Denkansätze i n der Rechtstheorie gezeigt. I m Gegensatz zu den bisher erörterten Ansätzen finden sich i n der rechtstheoretischen Literatur verschiedene Spielarten von Konsens-

2. Die Entscheidung f ü r die pragmatische Bedeutungstheorie

129

Theorien rechtlicher Geltung, die nicht auf den Paradigmenwechsel zurückgeführt werden können 55 . A u f dem Hintergrund einer objektiv-idealen Konzeption der Wortbedeutung führen Konsenstheorien notwendig zu einem juristischen Relativismus, der mangels objektiver Kriterien der Macht des Faktischen zur Durchsetzung verhelfen muß. Eine Auseinandersetzung i m einzelnen scheint hier daher weder erforderlich noch möglich: das Bemühen u m das normativ-kritische Element des Rechts, für mich ein zentraler Topos rechtlichen Denkens, ist jenen Theorieansätzen fremd. Für die hier skizzierte intersubjektiv-kommunikative Geltungstheorie stellen sich weitere grundsätzliche Probleme i n juristischer Wissenschaft und Praxis. 2.3.3.2. Das Unsicherheitsproblem Aus der Sicht der juristischen Entscheidungspraxis muß m i t folgendem Einwand gerechnet werden: Die Negation eines objektiv-idealen (Erkenntnis-)Gegenstands des Rechts müsse zu einer unabsehbaren Unsicherheit der Rechtsfindung führen. Wie soll der Richter ein Urteil fällen, wenn er nicht von der Wahrheit (objektiven Richtigkeit) seiner Rechtsauffassung überzeugt sein darf, sondern sie stets als problematisches Urteil ansehen muß? Für die „normalen" Fälle ist dieser Einwand irrelevant. Die rechtliche Entscheidung kann mittels semantischer Regeln abgeleitet werden aus der Norm, deren Geltung als positives Recht naiv akzeptiert werden kann. Erst wenn diese Geltung, sei es durch die Unvollständigkeit semantischer Regeln oder durch Wert-Argumente problematisch wird, verschärft sich das Erkenntnisproblem zur Forderung diskursiver Rechtfertigung der Entscheidung. Hier kann aber auch dem praktisch tätigen Juristen hilfreich sein, wenn er sich i n kritischer Reflexion klar macht, daß auch noch so langes Suchen i h m nicht die absolute Sicherheit objektiv gültiger Lösung des Problems verschaffen wird, sondern daß er zu einer wie immer proble56 Vgl. die Zusammenstellung bei Welzel, aaO. Eine gute Übersicht über die auf der Basis einer objektiven Konzeption von Geltung gegenwärtig v e r tretenen Geltungstheorien findet sich bei Valdes Ernesto Garzon, Modelle normativer Geltung i n Rechtstheorie 1977, S. 41 ff. Gemeinsam ist diesen Auffassungen, daß nicht gefragt w i r d nach dem „ W i e " der Geltung der Gesetze. Das Gesetz w i r d gedacht als selbstgenügsame Einheit, das entweder gilt oder nicht. Durch das methodologisch-erkenntnistheoretische Desinteresse w i r d der Blick versperrt auf das nach meiner A n sicht zentrale Problem der Geltungslehre: Wenn m i t dem N o r m t e x t der Normgehalt noch nicht vollständig gegeben ist (antipositivistische G r u n d these), dann k a n n das Problem der Geltung von dem der Erkenntnis des Gehalts nicht abgekoppelt werden. Insoweit sind die positivistischen Geltungslehren sämtlich unzureichend.

9 SchifTauer

130

I V . Rechtserkenntnis u n d Sprache

matischen Entscheidung i m Bewußtsein seiner Verantwortung gegenüber den Menschen aufgerufen ist. Diese „Freiheit" birgt auch Gefahren. Einmal, daß der Jurist die Suche nach einer gültigen Lösung zu früh abbricht. Der Anspruch objektiver Richtigkeit fordert von i h m äußerste Anspannung der geistigen Kräfte. Das Bewußtsein, daß das Ergebnis seiner Bemühungen ohnehin nur ein problematischer Entwurf des Rechten sein kann, könnte dazu verleiten, resignierend nicht einmal diejenigen Gedanken zu erwägen und i n das Urteil einzubeziehen, die i n der rechtlichen Diskussion bisher vorgetragen worden sind. Der Diskurs w i r d so beendet, ehe er überhaupt erst recht begonnen hat. Damit wäre die Legitimation des richterlichen Urteils als Form der Beendigung des diskursiven Verfahrens entfallen. Es könnte nur schlicht als Fehlurteil angesehen werden — selbst wenn die weitere Verhandlung der Sache zum selben Ergebnis führen sollte. Auch die kommunikative Geltungstheorie entläßt den Juristen nicht aus seiner Verantwortung, seine Sache bis zum Ende durchzudenken. Z u m zweiten könnte der Jurist sich leichtfertig über die Regeln hinwegsetzen, die für den normalen Fall gelten, weil prinzipiell alles problematisiert werden kann. Doch ist auch hier zu bedenken, daß zwischen Problematisierung und Entscheidung die diskursive Verhandlung stattfindet (notfalls i m geistigen Monolog). Die Notwendigkeit argumentativer Rechtfertigung, verantwortlicher Abwägung der verschiedenen Standpunkte, sollte gewährleisten, daß auch i n diesem Fall der Diskurs nicht zu früh abgebrochen wird. Dennoch sind diese Gefahren nicht zu übersehen, und es ist wichtig, sie ins Blickfeld zu rücken, u m gerade dadurch ihre Verwirklichung unwahrscheinlich zu machen. Daß aber Rechtsfindung ein gefährliches Unterfangen ist, daran vermag der herkömmliche wie der hier vorgeschlagene pragmatische Denkansatz nichts zu ändern. Viel hängt vom persönlichen Einsatz, von der Integrität und dem Verantwortungsbewußtsein der zur Rechtsfindung berufenen Personen ab. Gerade aber dem verantwortungsbewußten Juristen, der die Suche nach der richtigen Lösung bis zum Verzweifeln ausdehnen möchte, kann der pragmatische Ansatz weiterhelfen. 2.3.3.3. Das Legimationsproblem Das Postulat des objektiv-idealen Begriffs als Träger der Bedeutung des Gesetzestextes hat den Vorteil einer klaren Lösung des Legitimationsproblems. Die Bedeutung des Wortes ist durch den Begriff begrenzt. I m Text ist der Wille des Gesetzgebers objektiviert; nur dem Text des Gesetzes kommt die Autorität des vom Gesetzgeber Angeord-

2. Die Entscheidung für die pragmatische Bedeutungstheorie

131

neten zu 58 . Die Abgrenzung von Kechtsanwendung und Rechtsfortbildung muß deshalb gemacht werden, wenn das Gesetz die i h m zukommende Rolle als primäre Regelung bewahren soll 57 . Diese Abgrenzung w i r d vom pragmatischen Ausgangspunkt problematisch, denn eine Grenze dessen, was der Gesetzgeber angesichts der Wortwahl äußerstenfalls gewollt haben kann, läßt sich dann nicht mehr konsistent postulieren. Die Abgrenzung von Rechtsanwendung und Rechtsfortbildung sowie die damit unmittelbar zusammenhängenden Probleme der Abgrenzung von positivem und überpositivem Recht, schließlich von Recht und Politik, muß daher neu formuliert werden. I n den Abschnitten V 3.—5. dieser Arbeit werde ich zeigen, daß — i m Gegensatz zu der Auffassung von Larenz 58 — diese Probleme ohne eine Verwendung des Kriteriums der Grenze des möglichen Wortsinns gelöst werden können. 2.3.3.4. Wissenschaftscharakter der Jurisprudenz Impliziert die Ablehnung objektiv-idealer Gegenstände die Ablehnung der Jurisprudenz als Wissenschaft? A u f diesen Einwand kann keine eindeutige A n t w o r t gegeben werden. Versteht man unter Wissenschaft das Bemühen des erkennenden Subjekts um wahre Aussagen über einen objektiv vorhandenen Gegenstand, so lautet die A n t w o r t : Jurisprudenz ist keine Wissenschaft. Wissenschaft w i r d hierbei vorgestellt nach dem Muster herkömmlicher Naturwissenschaften, ζ. B. der klassischen Physik; der zugrunde gelegte Wissenschaftsbegriff impliziert die aristotelische Sprachauffassung und den traditionellen Wahrheitsbegriff. Auch die Frage: „Was ist Wissenschaft?" bedarf pragmatischer Reflexion. Ziel der Forschung können nicht „ewige Wahrheiten", wohl aber „bestandhafte Sätze" sein 59 . Wissenschaft wäre dann ein Bemühen u m intersubjektive Anerkennung von Sinn- und Geltungsansprüchen i m Wege diskursiver Rechtfertigung. Jurisprudenz ist jedenfalls nicht Wissenschaft i m Sinne streng naturwissenschaftlich-mathematischer Rationalität. Ihr Erkenntnisanspruch, der sie wiederum von dem Bereich der Kunst abhebt, kann nicht objektiv ausgewiesen werden. Pragmatisch erscheint Jurisprudenz als spezifische Weise menschlicher Kommunikation über Normen, jedoch nicht beliebig schöpferisch, sondern den Regeln argumentativer Kommunikation unterworfen. 56

57 58 59

9*

Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 243 f.; Canaris, Lücken § 8.

Larenz, Methodenlehre, S. 309. Larenz, aaO, S. 310. Kamlah-Lorenzen, Propädeutik, S. 199.

132

I V . Rechtserkenntnis u n d Sprache 2.4. Die Engagement-Implikation

Schließlich w i l l ich der wissenschaftlichen Redlichkeit halber mein persönliches Engagement offenlegen, das i n die rational nie vollständig begründbare Entscheidung für das pragmatische Paradigma eingegangen ist. 2.4.1. Streben nach objektiver Erkenntnis politischer Konservativismus

und

Der Stand der Juristen steht i n unserer Gesellschaft i m Rufe des politischen Konservativismus. Zumeist w i r d diese Tendenz i n Verbindung gebracht m i t Herkunft, Erziehung und Ausbildung der Juristen 6 0 . Vernachlässigt w i r d demgegenüber der Aspekt, daß i n der täglichen Arbeit der Juristen solche Tendenzen strukturell angelegt sind. Praktische A u f gabenstellung ist die Bewältigung immer neuer sozialer Probleme. Das M i t t e l der Problembewältigung verweist die Juristen aber auf das i m mer schon Gegebene. Die Rechtsordnung, positives Recht und andere Rechtsquellen, verkörpern das ideal-objektive Recht. Ein Jurist, der an diese Objektivität glaubt, muß seine Entscheidung als i m Rechtsstoff schon sinnhaft vorgegeben suchen. Naheliegend deshalb, daß er bei der Lösung neuer Probleme auf überkommene Strukturen zurückgreift — ungeachtet dessen, daß vielleicht ein mutiger Neuentwurf einem allgemeinen Interesse besser entsprechen würde. Das Bewahren von Wertentscheidungen freilich gehört zum Beruf des Juristen. Seine Entscheidungszuständigkeit ist begrenzt. Rechtliche Erkenntnis fordert den „kritischen Konsens". Wo der Diskurs n u r durch Mehrheitsbeschluß abgebrochen werden kann, entscheidet grundsätzlich der Gesetzgeber (vgl. unten V. 5.4.). Diese Entscheidungen muß der Jurist als Prämissen konkreter rechtlicher Diskurse übernehmen, die darin getroffenen Wertentscheidungen bewahren. Andererseits stimmen alle Auslegungstheorien darin überein, daß jeder Rechtsanwender einen gewissen Spielraum durch nicht absolut determinierte Entscheidung erst ausfüllen muß. I n diesem Bereich ereignet sich jener erkenntnistheoretische Konservativismus, der der Justiz manches Unverständnis i n der Rechtsgemeinschaft einbringt. Z u oft w i r d die Äußerung von Richtern kolportiert, die getroffene Entscheidung sei zwar nicht gerecht, aber vom Gesetz gefordert gewesen. I n diesem Bereich juristischer Entscheidung ist es notwendig, daß der Jurist seine Aufgabe zu sozialer Gestaltung annimmt und verantwortungsbewußt ausführt. Versucht er, sich gegen das Risiko dieses Entscheidens zu versichern bei der Instanz des objektiv Rechtmäßigen, riskiert er seinerseits eine schleichende Normativierung des Faktischen: die gesell60

Kaupen, Die H ü t e r von Recht u n d Ordnung.

2. Die Entscheidung für die pragmatische Bedeutungstheorie

133

schaftliche Wirklichkeit i n ihrer Erfassung durch überkommene normative Strukturen w i r d zum Maßstab rechtlicher Objektivität überhaupt; der kritische Impuls des „Sollens" kommt nicht zum Tragen. Deutlich sieht E. Bloch? 1, daß die einzig auf die abgeschlossene Vergangenheit gerichtete Erkenntnis eine Sperre errichtet: eine Sperre gegen die A n t i zipation einer besseren Zukunft. Phantasie für soziale Gestaltungsmöglichkeiten w i r d ausgeschlossen zugunsten von Stabilisierung des immer schon Vorhandenen. 2.4.2. Perspektive eines freiheitlich-kritischen

Juristen

Wenn sich der Richter und Rechtswissenschaftler gegenüber den anstehenden Problemen auf die Objektivität seiner Erkenntnis beruft, verweigert er insoweit den i h m von der Gesellschaft angetragenen Teil der Mitarbeit an der Selbstverwirklichung des Menschen i n einer freiheitlichen Gesellschaft. Demgegenüber möchte ich als Leitbild vorschlagen, daß der Jurist sich der Problematik seiner Entscheidungen bewußt ist und dies auch öffentlich eingesteht; daß er seine Entscheidungen trifft i m Hinblick auf die Verwirklichung der Würde des Menschen i n einer freiheitlichen Gesellschaft; ein Topos, den E. Bloch 62 m i t der Metapher „aufrechter Gang" skizziert hat, und der zur Ausfüllung wohl noch der Arbeit von Generationen engagierter Menschen bedarf. Solch freiheitlicher Anspruch ist nur fundierbar i n der Sicht einer offenen, nicht zu Ende determinierten Welt, i n der auch der Bereich des Rechtlichen nicht objektiv verhängt, sondern Gegenstand gleichberechtigter herrschaftsfreier Kommunikation ist.

61

E. Bloch, Prinzip Hoffnung I, S. 158. E. Bloch, Naturrecht u n d menschliche Würde, S. 309, vgl. auch Bloch, Prinzip Hoffnung I, S. 274: „der aufrechte Gang des Menschen, dieses unser Alpha, w o r i n die Anlage zur vollen Ungebeugtheit, also zum Reich der Freiheit liegt." 62

Y. Die Entfaltung des pragmatischen Paradigmas in der Methodenlehre Ich werde nunmehr davon ausgehen, daß sprachliche Kommunikation möglich ist, ohne daß jedem Wort ein objektives Referenz-Korrelat als Bedeutungsträger entspricht. Das bedeutet nicht, daß die Existenz einer realen Welt als Referenz-Korrelat sprachlicher Verständigung bezweifelt wird, sondern lediglich deren diskrete Struktur: Sprache ist Kommunikation, Selbstverständigung von Menschen über die und i n der realen Welt 1 . Die Strukturen werden durch die Sprache erst i n die Welt hineingelegt, können deshalb i n voneinander unabhängigen Kommunikationssystemen verschieden sein 2 . Sprache w i r d aufgefaßt als regelgeleitetes Verhalten. Die Grundregeln sprachlicher Kommunikation gelten innerhalb einer Kommunikationsgemeinschaft vermittels intersubjektiver Anerkennung. Eine Aufkündigung dieser Regeln stünde gleich m i t dem Verlassen der Kommunikationsgemeinschaft. Die Bedeutung sprachlicher Aussagen w i r d bestimmt durch pragmatische Regeln. Diese regeln die Verwendung von Ausdrücken i n bestimmten Situationen. Die Bedeutung eines Wortes ist bestimmt durch die Verwendung, die es i n der Sprache findet. Das „System" pragmatischer Regeln der Verwendung von Sprechhandlungen ist nicht vollständig. Soweit Verwendungsregeln nicht allgemein anerkannt sind, besteht die Möglichkeit, i m Wege einer Konvention neue Regeln zu schaffen. Solche Konvention bedeutet einen Rückgriff auf die kommunikative Grundnorm, nach der durch Sprechakte eine (normative) Verpflichtung geschaffen werden kann 3 . 1. D i e Auflösung des semantischen Problems 1.1. Rekapitulation und genauere Begründung

Die Pointe des pragmatischen Ansatzes wurde bereits oben (IV 2.3.2.1.) zur Skizzierung von dessen Leistungsfähigkeit vorweg genommen: Das K r i t e r i u m der Grenze des möglichen Wortsinns erweist sich als sinnlos vom Ausgangspunkt einer Sprachphilosophie, die die Bedeutung der 1 2 3

Vgl. Apel, Sprechakte, S. 21. Vgl. Whorf, Sprache, Denken, Wirklichkeit, S. 46 ff. Vgl. Apel, Sprechakte, S. 120.

1. Auflösung des semantischen Problems

135

Wörter nach ihrem von Regeln geleiteten Gebrauch i n der Sprache bestimmt. 1.1.1. Sprachphilosophische

Begründung

Für jedes Wort läßt sich eine mehr oder minder große Anzahl von Anwendungsfällen angeben, bei denen die Verwendung dieses Wortes i n der Sprachgemeinschaft als gesichert gelten kann. Für jedes Wort, welches Bedeutung hat, muß es Fälle geben, an denen es gelehrt w i r d oder gelehrt werden kann; Fälle, die als Standardfälle für die Verwendung des Wortes gelten; Fälle, i n denen die Verwendung unmittelbar auf Grund der betreffenden Sprache zu kontrollieren ist 4 . Außer i n diesen Fällen, nennen w i r sie gesicherte Fälle, kann ein Wort auch i n anderen Situationen verwendet werden, nennen w i r diese die offenen Fälle 5 . Die Zahl der offenen Fälle ist prinzipiell unbegrenzt; die Anwendung liegt hier i n der Entscheidung des Sprechers. Die Entscheidung des Sprechers muß wegen der vorausgesetzten Funktion der Sprache als kommunikativer Prozeß der Verständigung zwischen Individuen Rücksicht nehmen auf die Bereitschaft des Hörers, die gemeinte Verwendung des Wortes anzunehmen 8 . Die Wahrscheinlichkeit der Annahme einer Wortverwendung w i r d erhöht, wenn die offene Situation einer gesicherten ähnlich ist 7 , d. h. wenn die Situation i n einer hinreichenden Anzahl für wesentlich erachteter Bestimmungen m i t der gesicherten übereinstimmt 8 . 4 Ε. v. Savigny, Normale Sprache, S. 189; Nach diesem Muster sind häufig die Erklärungen i n einsprachigen Wörterbüchern aufgebaut; vgl. ζ. B. Duden, Bedeutungswörterbuch. 5 Es ist der Überlegung wert, welche Gemeinsamkeiten u n d Unterschiede bestehen zwischen den „Gegenständen" der aristotelischen u n d den „Fällen", „Situationen" der pragmatischen Bedeutungstheorie. Beide sind zentrale K a tegorien der jeweiligen Theorie. Während der „Gegenstand" die F u n k t i o n eines Bedeutungsträgers besitzt, Referenzkorrelat des Wortes ist, eine bestimmte Entität also, ist die „Siuation" der noch unerfaßte Lebenssachverhalt, dasjenige, w o r i n der Mensch sich befindet u n d dem er durch sprachliche K o m m u n i k a t i o n erst Bedeutsamkeit verleiht. Z u m „Gegenstand" steht der Mensch i n einem Subjekt-Objekt-Verhältnis. Der „Situation" ist der Mensch selbst zugehörig, er steht i n m i t t e n u n d muß Subjekt w i e Objekt i m Prozeß der Selbstkonstituierung des Menschen erst schaffen. „Gegenstand" geht so aus von einem v o n vorneherein Begrenzten u n d Bestimmten; „Situation" meint das Chaos, i n dem der Mensch durch das W o r t erst Ordnung schafft. 6 Die Erklärung folgt hier dem Muster des Dialogs. Es macht keinen U n t e r schied, anstelle von Sprecher u n d Hörer beispielsweise Verfasser u n d Leser eines Textes einzusetzen. 7 D a r i n liegt aus meiner Sicht die Berechtigung der These Arthur Kaufmanns v o n der Analogizität der Sprache (vgl. Analogie und N a t u r der Sache S. 24). 8 I n der neueren juristischen Logik ist unbestritten, daß das Ähnlichkeitsu r t e i l eine problematische Entscheidung enthält (vgl. oben I I 2.1.). Die „ Ä h n lichkeit" k a n n daher keine kausale E r k l ä r u n g f ü r die Zulässigkeit der W o r t -

136

V. Entfaltung des pragmatischen Paradigmas i n der Methodenlehre

Hat der Hörer die Verwendung des Wortes gleichbedeutend angenommen — wozu er i n einer offenen Situation nicht verpflichtet ist —, so ist durch sprachliche Kommunikation Verständigung erreicht. Vielfach kann Verständigung erst durch Rückfragen und Erklärungen, i n der wissenschaftlichen Diskussion durch die Diskussionsbeiträge der Wissenschaftler hergestellt werden. Zeichnet sich Konsens ab, so kann eine ehemals offene Situation als gesichert gelten; umgekehrt kann eine gesicherte Situation wieder offen werden, wenn einer abweichenden Verwendung gesellschaftliche Zustimmung folgt 9 . Unbegrenzte Möglichkeit von Situationen hat zur Folge prinzipiell unbegrenzte Möglichkeit der Verwendung eines bestimmten Wortes. Ein Wort kann aber nur dann Information übermitteln, wenn es nicht für „alles", sondern nur i n einer begrenzten Zahl von Fällen verwendet wird. Begrenzung ist deshalb notwendig; nicht aber notwendig, daß sie vorgegeben ist. Daß notwendige Begrenzung durch das sprachliche Verhalten der Kommunikationsgemeinschaft i m Spiel von Entwurf und Verstehen geschaffen wird, ist nicht nur Tatsache, sondern durch die Rückbindung sprachlicher Prozesse an deren Zweck intersubjektiver Verständigung schon immer anerkannt. K e i n Widerspruch besteht deshalb zwischen der These, daß die Menge der Fälle der zulässigen Verwendimg eines Wortes stets geringer sein muß als die Menge der denkmöglichen Lebenssituationen überhaupt — und der These, daß bei jeder Wortverwendung i n einem offenen Fall die Entscheidung über die Verwendungsregel i n der Sprachgemeinschaft immer erst getroffen werden muß, der mögliche Wortsinn also unbegrenzt ist. Eine weitere Abgrenzung ist möglich dadurch, daß semantische Regeln i n bestimmten Situationen verbieten, ein bestimmtes Wort zu verwenden. Ζ. B. ist es nicht erlaubt, einen flachliegenden Körper, der selbständig atmet, eine Leiche zu nennen. Solche Regeln, die die Verwendung i n Situationen ausschließen, i n denen w i r den Gebrauch des Wortes absurd nennen möchten, zeigen aber nur, daß es eben Fälle gibt, i n denen w i r ein Wort sicher nicht verwenden können. Der Schluß darauf, daß für problematische Fälle ebenfalls eine vorgegebene Regel existent und erkennbar sein müsse, ist durch nichts zu rechtfertigen. Einer besonderen Rechtfertigung bedarf dieser Schluß, w e i l der Schluß von der Existenz von Regeln i n bestimmten Fällen auf die Existenz von Regeln i n allen Fällen ein induktiver und damit kein rein logischer Schluß ist. Der Gedanke einer Grenze des möglichen Wortsinns beruht auf der Vorstellung einer gegebenen Menge möglicher Wortverwendungen, die Verwendung sein, sondern lediglich ein Bild, eine H i l f e der v o m Sprecher/ Hörer geforderten Entscheidung. 9 H i e r spricht man herkömmlicherweise von „Bedeutungswandel".

1. Auflösung des semantischen Problems

137

wegen der unabschließbaren Möglichkeiten von konkreten Anwendungsfällen unendlich sein muß (Mi). Dieser gegenüber steht die Menge ausgeschlossener Verwendungen (M 2 ). A l l e Situationen sprachlicher Kommunikation lassen sich eindeutig einer dieser Mengen zuordnen: M

Bezeichnet der Kreis die Menge aller Wortwendungen (M), so ist M i eine Untermenge von M und M 2 die komplementäre Teilmenge. Aus pragmatischer Sicht kommen wegen der Vagheit semantischer Regeln die offenen Fälle i n den Blick: Verwendungsregeln sind (noch) nicht vorhanden 10 . Die Menge dieser Fälle w i r d als weitere Teilmenge M 3 gedacht: M

Eine Trennlinie, die wie oben die Grenze des möglichen Wortsinnes bezeichnen könnte, ist bei diesem Modell nicht vorstellbar 11 . 1.1.2. Neuformulierung

des Abgrenzungsproblems

A u f pragmatischer Grundlage soll eine Parallele zu der traditionellen Abgrenzung von Auslegung und Analogie hergestellt werden. Dabei muß auf die Erklärung der Wortbedeutung abgestellt werden. Entsprechend der oben dargelegten dreifachen Möglichkeit semantischer Bestimmtheit (Mi, M 2 , Ms) kann man drei Gruppen bilden: 10 Diese Fälle der Offenheit machen ein Umdenken auch i n der Logik erforderlich: Neben den zwei Wahrheitswerten (wahr-falsch) der traditionellen L o g i k erscheint das Postulat eines dritten Wahrheitswerts (unbestimmt) erforderlich, u m die L o g i k der normalen Sprache zu rekonstruieren; vgl. dazu Blau, L o g i k ; Ubersicht bei Stegmüller I I , S. 186 ff. 11 Dieser Sachverhalt k a n n durch das B i l d v o n Begriffskern u n d Begriffshof recht gut veranschaulicht werden; vgl. H. L. A. Hart, Begriff des Rechts, S. 176. Die offenen Fälle werden zum Begriffshof gerechnet, die geregelten zum Begriffskern. Bei diesem Ausgangspunkt entsteht auch nicht das vertrackte Problem, darlegen zu müssen, w i e i m Begriffshof die Bedeutung einerseits verschwommen, andererseits durch den möglichen Wortsinn auch k l a r begrenzt ist. Genau das muß aber die v o m vorgegebenen Begriffsinhalt ausgehende t r a d i tionelle Methodenlehre (vgl. Leenen, Typus, S. 36).

138

V. Entfaltung des pragmatischen Paradigmas i n der Methodenlehre

Gesetzesanwendung i m bisherigen Sinne 12 liegt vor, wenn jede Wortverwendung beim Auslegungsverfahren M i zugeordnet werden kann. Rechtsfortbildung liegt jedenfalls dann vor, wenn mindestens eine Wortverwendung M 2 zuzuordnen ist. Die Gruppe der offenen Fälle, bei denen mindestens eine Wortverwendung zu M 3 ZU rechnen ist, kann i n dieses Schema von Gesetzesanwendung und Rechtsfortbildung nicht eingeordnet werden. Eine befriedigende Lösung läßt sich nur durch eine weitere Differenzierung erreichen. Diese w i r d unten 2.2. erarbeitet werden. 1.2. Zur Lehre vom Typus

1.2.1. Übereinstimmende Ablehnung der Grenze des möglichen Wortsinns Die Bestimmung des Verhältnisses des hier gewählten pragmatischen Ausgangspunkts zu der Lehre vom Typus i n der von Leenen vertretenen Fassung w i r d herausgefordert von der scheinbar übereinstimmenden Stellungnahme zur Grenze des möglichen Wortsinns. Nach Leenen13 bildet diese kein sinnvolles K r i t e r i u m für typologisches Denken: „Typologische Rechtsfindung kann sich innerhalb des möglichen Wortsinnes des zur Kennzeichnung eines hervorgehobenen Zuges eines verwendeten sprachlichen Ausdrucks halten oder den Wortsinn verlassen, ohne daß damit irgend eine „Schwelle" überschritten, ein Unterschied der methodischen Vorgänge begründet würde." Diese These ist bezogen aber nur auf die Situationen typologischer Gesetzesfassung. Für begrifflich gefaßte Gesetzte hält Leenen dagegen an der Grenze des möglichen Wortsinns fest: Hier treffe das Argument zu, daß nur hinter dem möglichen Wortsinn die Autorität des Gesetzgebers stehe. 1.2.2. Charakteristik

der Typuslehre

Während hier der sprachphilosophische Gehalt der Rede von der Grenze des möglichen Wortsinns untersucht wurde, wobei die Auffassung des Gesetzestextes als begrifflicher Darstellung stillschweigend 12

Die von der neueren hermeneutischen Methodenlehre erarbeiteten Gedanken zur wechselseitigen Erschließung von Sachverhalt u n d Entscheidungsn o r m (vgl. Engisch, Logische Studien, S. 19 ff., Larenz, Methodenlehre, S. 262 ff.) werden hier i m Begriff der Gesetzesanwendung stillschweigend mitgedacht. Keinesfalls w i l l ich zu einer platten Subsumptions- bzw. A n w e n dungslogik zurückkehren. I m Hinblick auf das gestellte Abgrenzungsproblem ist es aber dennoch erforderlich, die Zuordnung einer bestimmten Sachverhalts-Situation zu einem bestimmten Tatbestandsmerkmal zunächst einmal isoliert zu betrachten. 13 Leenen, Typus, S. 173.

1. Auflösung des semantischen Problems

139

vorausgesetzt wurde, hat Leenen herausgearbeitet, daß Gesetzestexte außer i n begrifflichen Denkformen auch nach der davon abgehobenen Denkform des Typus aufgefaßt werden können. Als Denkform w i r d der Begriff charakterisiert durch die Definition, die Abgrenzung ermöglicht; der Typus durch eine Merkmalskombination, die Abstufbarkeit, Z w i schenstufen und kontinuierliche Übergänge zuläßt (Typenreihen). Konstitutives Moment ist für den Typus der „Wertungsgesichtspunkt", für den Begriff der Bedeutungsspielraum der zur Kennzeichnung der i h n bildenden Merkmale verwendeten Sprachzeichen 14 . Begriffliche Gesetzesfassung betont die Verwirklichung des Gleichheitsgebots (S. 89), den formalen Ordnungswert des Gesetzes (S. 109); Funktion typologischer Gesetzesfassung ist es, Gleichsinniges gleich zu bewerten (S. 90), den sachlichen Wertgedanken durchzusetzen (S. 109). I m ersten Falle kann man m i t Leenen von der Verwirklichung der sekundären Wertung, i m zweiten Falle von der Verwirklichung der primären Wertung sprechen (S. 109). Die Bestimmung der begrifflichen oder typologischen Qualität einer gesetzlichen Regelung erfolgt nach ihrer Funktion unter Abwägung des jeweiligen Gewichts der Sekundärwertung (formalen Ordnungsfunktion) gegenüber der Primärwertung (dem sachlichen Wertgedanken) des Gesetzes (S. 126). 1.2.3. Stellungnahme Diesen Thesen w i r d nicht widersprochen. Jedoch verändert der pragmatische Ausgangspunkt das Selbstverständnis der Typuslehre. Der Typus kann nicht mehr gedacht werden als idealobjektives, von der Denkform des Begriffs abgehobenes Referenz-Korrelat sprachlicher Zeichen. Doch können begriffliche und typologische Darstellung auf metasprachlicher Ebene unterschieden werden als verschiedene Weisen, Verständigung durch sprachliche Kommunikation herzustellen. Bei der ersteren liegt das Hauptgewicht der Bedeutungsvermittlung bei semantischen Regeln (der einzelnen Begriffsmerkmale) ; bei der letzteren steht die Bedeutungsvermittlung durch exemplarisches Beispiel i m Vordergrund. Auch bei diesem Ausgangspunkt erweist sich die Abgrenzung der Denkformen als typologische 15 . Sie kann sich aber nicht bei einem objektiven Fundament ihrer jeweiligen Richtigkeit versichern: Die Frage, ob ein Gesetz begrifflichen oder typologischen Charakter hat, ist nicht bereits vorentschieden 18 , sondern muß von dem Rechtsanwender je i n 14

Leenen, aaO, S. 44 f.; i m folgenden Seitenzahlen i m Text i n Klammern. Vgl. Leenen, aaO, S. 53. 16 Leenen hält die Typgewinnung weder f ü r ein „reines Erkennitnisverfahren" noch lediglich f ü r die „Setzung vernünftiger Ausgangspunkte des Normenverständnisses", sondern f ü r ein rational nachprüfbares Verfahren, 15

140

V. Entfaltung des pragmatischen Paradigmas i n der Methodenlehre

verantwortlicher Entscheidung unter problematischer Abwägung von primärer und sekundärer Wertung getroffen werden. Diese Entscheidung ist eine Entscheidung über die A r t und Weise normativer Geltung eines Satzes. Sie bedarf deshalb zu ihrer Rechtfertigung der (potentiellen) Zustimmung aller: Insoweit ist diese Entscheidung nicht frei, sondern dem — erst zu erarbeitenden — Konsens der Rechtsgemeinschaft verpflichtet. Die Bedeutung der Lehre vom Typus liegt daher darin, daß sie neben der begrifflichen Darstellungsweise eine weitere Kommunikationstechnik unserem Bewußtsein erschließt. Insbesondere an den Vertragstypen des besonderen Schuldrechts hat Leenen die große praktische Bedeutung typologischer Gesetzesauffassung aufgewiesen. Wegen dieser bedeutsamen Differenzierung bleibt die Typuslehre Leenens aus pragmatischer Sicht gehaltvoll, während i n der Typuslehre Hassemers 17 der Typus die Funktion eines Referenz-Korrelats als Bedeutungsträger hat, das die abgelehnte Kategorie des Begriffs ersetzt. M i t der pragmatischen Negation der Bedeutungsträger ist damit die Grundlage der Typuslehre Hassemers entfallen. 1.2.4. Bedeutung der Typuslehre für die Themafrage Für die hier erörterte Abgrenzungsproblematik kann aus der Lehre vom Typus jedoch kein Gewinn gezogen werden. Die Abgrenzungsproblematik entsteht überhaupt erst dann, wenn die Entscheidung für ein begriffliches Gesetzesverständnis getroffen ist. Typologische Gesetzesauffassung entwickelt aus dem Gesetzestext immer erst den normativen Typus und stellt dann eine vergleichende Betrachtung zu dem zu entscheidenden Sachverhalt an. Das Problem „Rechtsanwendung oder Rechtsfortbildung?" kann hier überhaupt nicht sinnvoll formuliert werden; es handelt sich immer um Anwendung des Gesetzes, aber u m eine Anwendung i n einer besonderen Weise. Für die Entscheidungspraxis zeigt sich hier eine Möglichkeit, der A b grenzungsproblematik auszuweichen, indem aus Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten eine gesetzliche Regelung typologisch aufgefaßt wird. Hiergegen kann nur nochmals erinnert werden, daß die Entscheidung das „erkenntnismäßige u n d wertende Züge i n sich vereinigt" (aaO, S. 173). Diese Formulierung bleibt dunkel: Die Vereinigung „erkenntnismäßiger u n d wertender Züge" ist gerade charakteristisches M e r k m a l jenes Verstehensprozesses, den traditionelle Hermeneutik (Betti) als objektive Erkenntnis begreift. V o n diesem Standpunkt aus ist Typgewinnung Erkenntnis; von einem szientistischen Standpunkt aus ist sie dagegen reine, subjektive Entscheidung, denn die Sprache verfügt über keine eigenen Worte, u m einen Typus von einem Begriff zu unterscheiden (Leenen, aaO, S. 92). I n der einzig gegebenen Objektivation, dem Gesetzestext, findet sich k e i n Entscheidungskriterium. 17 Vgl. zu Hassemer (Tatbestand u n d Typus) oben I I I 3.3.

1. Auflösung des semantischen Problems

141

für die typologische Gesetzesauffassung eine normative Wertentscheidung darstellt, die den formalen Ordnungswert des Gesetzes gegenüber der Verwirklichung der primären Wertung hintan stellt. Diese Wertentscheidung steht nicht i m Belieben des Rechtsanwenders, sondern bedarf einer Rechtfertigung, die m i t der Zustimmung der Rechtsgemeinschaft rechnen kann. Bloße Zweckmäßigkeitserwägungen ad hoc reichen hierzu nicht aus. 1.3. Geltung von Regeln

Während der Begriff der Geltung bereits einer pragmatischen Reflexion unterzogen wurde, die für seine Verwendung das Vorliegen intersubjektiver Anerkennung durch Konsens fordert, wurde der Begriff der Regel bisher unreflektiert eingeführt. Das war deshalb möglich, weil innerhalb der traditionellen Bedeutungstheorie der Regelbegriff wenig Schwierigkeiten macht. 1.3.2. Der Regelplatonismus 18

Larenz unterscheidet i m Anschluß an H. L. A. Hart 1 9 zwei Aspkete des Regelbegriffes. Der Ausdruck „Regel des Verhaltens" könne sowohl eine i n der Masse der Fälle immer wieder gezeigte gleichförmige Verhaltensweise (externer Aspekt), als auch eine Norm i m Sinne eines verbindlichen Richtmaßes (interner Aspekt), eine Verhaltensanforderung meinen. Rechtswissenschaft bemüht sich hauptsächlich u m den internen, normativen Aspekt. Die Regel des Rechts hat die Form eines generellen normativen Satzes; kennzeichnend für den normativen Charakter der Regel i h r Geltungsanspruch, der i h r zukommende Sinn einer verbindlichen Verhaltensanforderung oder eines verbindlichen Beurteilungsmaßstabs; kennzeichned für den generellen Charakter der Anspruch, nicht nur für einen bestimmten Fall, sondern innerhalb des räumlichen und zeitlichen Geltungsbereichs für alle Fälle „solcher A r t " zu gelten 20 . A u f welche Weise, durch welche Vermittlung eine Regel normativgenerelle Geltung haben kann, w i r d nicht als spezifische Problematik des Regelfolgens begriffen, sondern durch die Lehre vom Verstehen erklärt. Wie die Regel anzuwenden ist, ergibt sich aus ihrem Sinn. Der Sinn des Satzes wiederum ist vermittelt durch den Sinn der einzelnen Wörter und ihren Zusammenhang i m Satz 21 . Zwar kommt dem Bedeutungszusammenhang eine wichtige Funktion bei der Sinnermittlung zu; Ausgangspunkt 22 wie Grenze 23 der Sinner18 19 20 21 22

Larenz, H. L . A, Larenz, Larenz, Larenz,

Methodenlehre, S. 166. Hart, Begriff des Rechts. Methodenlehre, S. 232. aaO, S. 307 f. aaO, S. 307.

142

V. Entfaltung des pragmatischen Paradigmas i n der Methodenlehre

mittlung bleibt die Wortbedeutung. Pointiert — wenn auch verkürzt — kann man sagen: Die Regel und somit, was Regelfolge und Regelverstoß ist, ist durch die Bedeutung der i n der Formulierung der Regel auftretenden Zeichen festgelegt — und durch nichts anderes. I m Anschluß an 2 4 Kemmerling nenne ich diese Position Regelplatonismus. Aus dem Dargelegten ist ersichtlich, daß der Regelplatonismus untrennbar verknüpft ist m i t dem traditionellen Bedeutungsparadigma. 1.3.2. Der Regelskeptizismus Seine zentrale Rolle und spezifische Problematik erfährt der Regelbegriff bei der Entfaltung der pragmatischen Bedeutungstheorie: Daß Wörter Bedeutung haben, w i r d erklärt nicht durch den objektiv-idealen Begriff, sondern durch deren regelgeleitete Verwendung. Das führt zu der Folgerung, daß bei sprachlich formulierten Regeln die Bedeutung der verwendeten Worte durch übergeordnete (Meta-) Regeln bestimmt sein muß. Allgemein ausgedrückt: Für die Anwendung einer jeden sprachlich formulierten Regel ist eine Anwendungsregel erforderlich. Deren Anwendung erfordert eine weitere Meta-Regel und sofort. Diese Schwierigkeit läßt sich i n folgenden Thesen erfassen 25 : a) Ist die Formulierung einer Regel vorgegeben, so kann jede beliebige Handlungsweise als deren Befolgung gedeutet werden. b) Ist eine Handlungsweise vorgegeben, so kann man immer eine Regel (er-) finden, als deren Befolgung jene gedeutet werden kann. Diese Thesen werden von der Position des Regelskeptizismus noch verschärft 26 : a) Eine Regel schließt keine Verhaltensweise aus; keine Verhaltensweise kann ein Verstoß gegen eine Regel sein. b) Jede Verhaltensweise ist Regelfolge; man kann nicht regelfolgen. Unter dieser Voraussetzung könnte nichts die K r i t i k wegen eines Regelverstoßes rechtfertigen 27 , nichts könnte die offene Struktur des Rechts eingrenzen 28 ; der Ausleger wäre der wahre Gesetzgeber 29. 23 24 25

öfter.

Larenz, aaO, S. 309. Kemmerling, Regel u n d Geltung, S. 106. Beispiele hierzu findet m a n bei Wittgenstein,

P U 83, 198, 200, 201 u n d

2e Die Bezeichnung „Regelskeptizismus" stammt von H. L. A. Hart, Begriff des Rechts, S. 192. Kemmerling, Regel u n d Geltung, S. 105, zeigt, daß sich bei den Thesen à u n d b nicht u m korrekte Schlußfolgerungen, sondern u m V e r schärfung zu a u n d b handelt. 27 Kemmerling, aaO, S. 105. 28 H. L. A. Hart, Begriff des Rechts, S. 192. 29 H. L. Hart, aaO, S. 196.

1. Auflösung des semantischen Problems

143

Dies Ergebnis widerspricht jeder Alltagserfahrung ebenso wie der speziellen Berufserfahrung der Juristen. W i r wissen doch ganz genau, daß A, der, um Β zu ärgern, eine diesem gehörende Maschine zerstört, gegen die Regel des § 303 StGB verstößt, eine strafbare Sachbeschädigung begeht. Zweifelhaft w i r d das erst, wenn A zwar Eigentümer der Maschine ist, diese aber langfristig an Β vermietet hat 3 0 . E i n Regelbegriff auf pragmatischer Grundlage muß beide Aspekte erfassen können. Der Regelskeptizismus teilt zwar die pragmatische A b lehnung vorgegebener Bedeutungen, entwickelt auf dieser Grundlage sein Regelverständnis aber rein deduktiv-theoretisch, d.h., nach dem methodischen Muster der abgelehnten Bedeutungstheorie. Konsistent kann ein pragmatischer Regelbegriff nur entwickelt werden, indem anhand der Verwendung des Wortes dargelegt wird, was es heißt, einer Regel zu folgen. 1.3.3. Der pragmatische Regelbegriff Er erklärt, was eine Regel ist, aus dem Kontext menschlichen Verhaltens. Kriterien sind die Funktionen von Regeln i n unserer Alltagspraxis, wie Menschen m i t Regeln umgehen; wann man mit Recht sagen kann, jemand habe eine Regel befolgt oder gegen eine Regel verstoßen 31 . Regelfolgen muß begriffen werden als soziale Institution 3 2 . Die A n t w o r t auf die Frage: „Wodurch ist festgelegt, wie die (Formulierung der) Regel zu verstehen ist?", lautet dann: „Durch die A r t und Weise, i n der Menschen übereinstimmend Gebrauch von i h r machen 33 ." So hat beispielsweise der Pfeil auf dem Wegweiser als nacktes Objekt keinerlei Bedeutung. A b e r dadurch, daß w i r gelernt haben, daß w i r „abgerichtet" sind 3 4 , einheitlich dem Pfeil i n einer bestimmten Weise zu folgen, d. h. 30 Nach herkömmlichem Verständnis des Tatbestandsmerkmals „fremd" i n §303 StGB liegt keine Sachbeschädigung vor. Das M e r k m a l „fremd" w i r d verstanden als Zeichen f ü r „nicht Eigentümer i m zivilrechtlichen Sinne". A l s Schutzgut von §303 w i r d konsequenterweise das (zivil-)rechtliche Eigentum

angesehen (vgl. Dreher, Rn. 3 zu §303, Schönke / Schröder, Rn. 1 zu §303).

Versteht m a n den Begriff des Eigentums aus der grundrechtlichen Wurzel des Freiheitsrechts als Bereich der Verfügungsmacht v o n Menschen über Sachen, der u m der Realisierung von Menschenwürde i n Freiheit w i l l e n von der Rechtsordnung unbedingt geschützt werden muß, dann k a n n man fragen, ob nicht auch bestimmte, v o m zivilrechtlichen Eigentum unterschiedene Z u ordnungsweisen von dem grundrechtlichen Schutz erfaßt werden müssen. Unter dem Aspekt eines als Freiheitsrecht interpretierten A r t . 14 GG könnte sich deshalb die Folgerung aufdrängen, daß das herkömmliche Verständnis des Tatbestandsmerkmals „fremd" zu eng ist, daß der Schutz des § 303 StGB vielmehr auch den rechtlich geschützten Besitz umfassen muß. 31 Vgl. Kemmerling, Regel u n d Geltung, S. 108 f. 32 33

Wittgenstein,

PU 199.

Kemmerling, aaO, S. 109 f., drückt dies pointiert so aus: „Nicht die Bedeutung der (Formulierung der) Regel bestimmt unser Verhalten — sondern: unser Verhalten bestimmt die Bedeutung (der Formulierung) der Regel."

144

V. Entfaltung des pragmatischen Paradigmas i n der Methodenlehre

auf die Regel i n gleicher Weise zu reagieren, ist der I n h a l t der Regel normalerweise klar. Was Menschen f ü r „gleich" halten, k a n n nicht theoretisch begründet werden: „Die Verwendung des Wortes »Regel· ist m i t der Verwendung des Wortes »gleich1 verwoben 3 5 . Die Menschen sind sich eben i m allgemeinen einig darüber, was z.B. als gleiche Weise beim Befolgen einer bestimmten Regel zu gelten hat. W i r können aber dafür, daß w i r Regeln gerade so u n d nicht anders folgen, keine endgültige, letzte Rechtfertigung geben. Daß w i r Regeln auf eine bestimmte, allgemein gepflegte Weise folgen, ist T e i l unserer »Lebensform' 36 ."

Die partielle Offenheit von Regeln ist i n der sprachlichen Verwendung des Wortes „Regel" strukturell vorgeprägt: W i r wissen i m allgemeinen, wie w i r die Regel zu verwenden haben, und doch kann uns ihre Anwendung i m Einzelfall zweifelhaft sein. Wittgenstein löst also das Dilemma des Regelskeptizismus, eine unendliche Kette von Anwendungsregeln fordern zu müssen, dadurch, daß er zeigt, daß unsere Lebenspraxis immer schon auf ein einheitliches Verhalten des Regelbefolgens angelegt ist. „Theoretisch" könnten w i r einer Regel auch anders folgen, aber w i r t u n es eben nicht. Das Postulat (sprachlich formulierter) Anwendungsregeln w i r d also ersetzt durch i n gemeinsamer Praxis immer schon anerkannte (vorsprachliche) Regeln, Teil unserer Lebensform. 1.3.4. Juristische

Regeln

1.3.4.1. Primäre und sekundäre Regeln Hart unterscheidet bei den rechtlichen Regeln zwischen primären und sekundären Regeln 37 . Primäre Regeln nennt er solche m i t materiellem normativen Gehalt. Sie beinhalten eine „Verpflichtung" 3 8 , beanspruchen Verbindlichkeit für ihren Gehalt. Sekundäre Regeln sind solche Regeln, deren Gehalt den Verbindlichkeitsanspruch primärer Regeln rechtfertigt. Hart nennt sie „Erkenntnisregeln" 3 9 , weil m i t ihrer Hilfe Erkenntnis über die Rechtfertigung des Verbindlichkeitsanspruchs, die Geltung der primären Regeln gewonnen werden könne. 34 Vgl. Wittgenstein, P U 318: „Ich k a n n nicht beschreiben, w i e eine Regel (allgemein) zu verwenden ist, als indem ich dich lehre, abrichte, eine Regel zu verwenden." 35 Wittgenstein, P U 225. 36 Kemmerling, Regel u n d Geltung, S. 115. 37 H. L. A. Hart, Begriff des Rechts, S. 115 if; vgl. hierzu auch oben I V 2.3.3.1. 38 Die Idee der „Verpflichtung" entwickelt Hart aus der Unterscheidung zwischen „to be obliged" u n d „to have an obligation", die i n der deutschen Sprache schwer nachvollzogen werden k a n n (vgl. die A n m . des Übersetzers bei Hart, aaO, S. 119). I n der Sache handelt es sich u m die Unterscheidung zwischen faktischem Z w a n g u n d normativer Verbindlichkeit. 39 H. L. A. Hart, aaO, S. 135; zur K r i t i k an dieser Bezeichnung vgl. oben I V 2.3.3.1.

1. Auflösung des semantischen Problems

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Zwei Probleme ergeben sich bei diesem Denkansatz: a) Was rechtfertigt den Geltungsanspruch der sekundären Regel? b) I n welcher Weise gelten primäre und sekundäre Regeln, d. h., wie kann die strukturelle Offenheit der Regelanwendung vereinbart werden m i t dem universalen Geltungsanspruch der primären und sekundären Regeln? Die A n t w o r t Harts zu a) gründet sich auf die faktische Anerkennung der sekundären Regeln i n der Rechtsgemeinschaft 40 ; sie läuft, wie bereits dargelegt, auf eine Normativierung des Faktischen hinaus. Demgegenüber ist es wichtig, festzuhalten, daß die Begründung gleichen Regelfolgens aus dem Gedanken der Lebensform das normative Element bewahrt. Faktische Anerkennung impliziert, daß jedes Individuum nach W i l l k ü r auch anders handeln könnte, es aber nicht tut. Der Gedanke der Lebensform impliziert dagegen Verbindlichkeit: Das Individuum könnte zwar prinzipiell anders handeln, würde sich dadurch aber aus der menschlichen Gemeinschaft ausschließen, was seiner Vernichtung als menschliches Individuum gleichkäme 41 . Das Problem b) dagegen erscheint bei Hart ungelöst, w i r d nicht einmal explizit aufgeworfen. Der Verbindlichkeitsanspruch einer Regel w i r d generell m i t der Vokabel „Geltung" umschrieben, ohne Unterschied, ob Regelanwendung i m Bereich verfügbarer semantischer Regeln oder i m Bereich der offenen Fälle erfolgt. Daß für den Bereich der offenen Fälle der Verbindlichkeitsanspruch anders aufgefaßt werden muß als i m Bereich der gesicherten Fälle 4 2 , ergibt sich aus folgender Überlegung: Nach dem pragmatischen Regelverständnis bedeutet, einer Regel zu folgen, i n beiden Fällen, eine Entscheidung zu treffen. I m ersten Fall handelt es sich um die Entscheidung für die Teilhabe an unserer Lebensform 43 , d.h., für die Fortsetzung der Kommunikationsgemeinschaft. Diese Entscheidung vorausgesetzt, kann Regelanwendung für Fälle verfügbarer semantischer Regeln als rein technischinstrumentaler Prozeß aufgefaßt werden. Die semantische Regel als zuhandene Anwendungsregel erlaubt die Identifikation (Nichtidentifikation) von Merkmalen des Sachverhalts m i t den Merkmalen der Regel. Sind sämtliche Merkmale der Regel (Tatbestandsvoraussetzungen) i m Sachverhalt identifiziert worden, muß die vorgesehene Rechtsfolge an40

H. L. A. Hart, aaO, S. 351. Die nicht hintergehbare Voraussetzung gesellschaftlicher Existenz des Menschen w i r d hier stillschweigend mitgedacht. 42 I n den Begriffen der traditionellen Methodenlehre bedeutet das: die Seinsweise der „Geltung" besitzt unterschiedliche Qualität i n den Fällen schon semantisch entscheidbarer Regelanwendung u n d i n den offenen Fällen. 43 Vgl. oben 1.3.3. a m Ende. 41

10 Schiffauer

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V. Entfaltung des pragmatischen Paradigmas i n der Methodenlehre

geordnet werden. I n diesen Fällen kann man von instrumentaler A n wendung, instrumentaler Geltung einer Regel sprechen. I m zweiten Fall hat die Entscheidung zum Gegenstand den notwendig problematischen Entwurf eines Regelverständnisses, der sich der potentiellen Zustimmung der Diskussionsgemeinschaft nicht durch Berufung auf allgemein anerkannte semantische Regel versichern kann. Die Entscheidung bedarf weiterer Begründung. Traditionelle Hermeneutik vergewissert sich der Richtigkeit ihres Ergebnisses durch Rückgriff auf die Kategorie des Sinns der Regelung 44 . W i r werden deshalb zu untersuchen haben 45 , was aus pragmatischer Sicht die Rede vom „Sinn des Gesetzes" bedeuten kann. Für den Bereich der Offenheit semantischer Regeln kann Anwendung sprachlich formulierter Regeln jedenfalls nicht als instrumentaler Prozeß gedeutet werden, da intersubjektiv anerkannte Anwendungsregeln nicht zuhanden sind. Regelanwendung ist hier ein kommunikativer Prozeß der Verständigung über mögliche A n wendungsweisen; Geltung selbst ist kommunikativ vermittelt. Der pragmatische Regelbegriff erfordert neben der Unterscheidung von primären und sekundären Regeln eine weitere Unterscheidung hinsichtlich der Geltungsweise juristischer Regeln: Für die Fälle des Zuhandenseins von Anwendungsregeln ist die Geltung instrumental, i m übrigen kommunikativ. Die Unterscheidung von instrumentaler u n d k o m m u n i k a t i v e r Geltung w i r f t die weitere Frage auf, von welcher Geltungsweise bei gegebener Situation auszugehen ist. Präziser formuliert: wie entscheide ich, ob semantische (Anwendungs-)Regeln hinreichend vorhanden sind, u m instrumentale Geltung zu begründen? Die A n t w o r t auf diese Frage erfordert ein problematisches U r teil über die präsumptive intersubjektive Anerkennung semantischer Regeln, d. h., daß die W a h l k o m m u n i k a t i v e r oder instrumentaler Regelanwendung auf einer Entscheidung beruht, die ihrerseits n u r k o m m u n i k a t i v getroffen werden kann.

1.3.4.2. Sprachliche und vorsprachliche Regeln Die Annahme des Zuhandenseins von Anwendungsregeln setzt das sprachliche Gegebensein (Positivität) 46 der rechtlichen Regeln voraus. Dam i t ist zugleich die Frage nach der Möglichkeit vorsprachlicher (rechtlicher) Regeln gestellt. Das Postulat vorsprachlicher Regeln ist mit dem pragmatischen Regelbegriff untrennbar verwoben: Als Voraussetzung für die Aufhebung des unendlichen Regelregresses i n der Kategorie der Lebensform. Dennoch w i r d man von rechtlichen Regeln nur dann spre44 I m Wege der teleologischen Auslegung, der Erforschung von Sinn u n d Zweck des Gesetzes; vgl. statt aller Larenz, Methodenlehre, S. 321 ff. 45 Z u m pragmatischen Sinnbegriff vgl. sogleich 1.4. 46 Z u r synonymen Verwendung von sprachlichem Gegebensein und Positivität vgl. Hruschka, Verstehen, S. 22.

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chen, wenn sie sprachlich formuliert (formulierbar) sind. I n diesem Sinne sind sprachliche Regeln auch die Regeln des Gewohnheitsrechts, der Rechtsdogmatik: sprachliche Objektivationen von Rechtsansichten 47 . Als vorsprachliche Entität w i r d von traditioneller Hermeneutik nicht eine einzelne rechtliche Regel, sondern je i h r objektiv-idealer Bezugspunkt, die „Sache Recht" postuliert. Sie ist gegenüber Rechtstexten schlechthin ein aliud, nämlich die „Sache", auf die jeder Rechtstext hinweist: Sie ist extra-positiv, u-topisch, hat keinen Ort i n der Sprache 48 . Rechtsansichten sind uns dagegen nur i n ihrer sprachlichen Ausgelegtheit zuhanden. Über die These, daß rechtliche Regeln sprachliche Formulierbarkeit voraussetzen, scheint daher Einigkeit zu bestehen. 1.3.4.3. Normale und ideale Sprache Sprachliche Gegebenheit rechtlicher Regeln läßt offen, i n welcher spezifischen Sprache w i r rechtliche Regeln vorfinden. Gewöhnlich unterscheidet man zwischen Umgangssprache und Wissenschaftssprache 49; als Zwischenstufe könnte man eine „Bildungssprache" als die Umgangssprache gebildeter Schichten ansehen. Nach Larenz sind Rechtstexte i n der Umgangssprache oder i n einer an sie angelehnten Fachsprache abgefaßt 50 . Die Unterscheidung von Umgangssprache und Wissenschaftssprache ist wenig präzis; sie stützt sich auf den unterschiedlichen Bedeutungsspielraum der verwendeten Worte 5 1 , kann deshalb immer nur nach einer vagen Einschätzung dieses Spielraums getroffen werden. Zudem erlaubt sie keine nach verschiedenen Sprachebenen differenzierende Analyse rechtlicher Texte. Rechtssprache erscheint als diffuses Gemisch von Umgangssprache und Wissenschaftssprache. Grund für diese Schwierigkeiten dürfte sein, daß ein rein quantitatives Unterscheidungskriterium (die unterschiedliche Ausdehnung des Bedeutungsspielraums) eine qualitative Unterscheidung verschiedener „Sprachen" nicht zu rechtfertigen vermag. Demgegenüber erscheint es sinnvoll, auf die i n der Sprachphilosophie gebrauchte Unterscheidung von normaler und idealer Sprache zurückzugreifen 52 . Normale Sprache ist eine gesprochene Gebrauchssprache; die Bedeutung der verwendeten Worte erweist sich i m Sprachgebrauch. Ideale Sprache ist eine künstliche Sprache, deren Elemente durch explizite Definitionen eingeführt sind. Juristische Texte enthalten Elemente aus beiden Sprachen; jedes Wort kann einem der beiden Sprachsysteme 47 48 49 50 51 52

io1

Hruschka, aaO, S. 22. Hruschka, aaO, S. 52. Larenz, Methodenlehre, S. 298. Larenz, aaO, S. 182. Larenz, aaO, S. 298. Vgl. dazu Ε. v. Savigny, Normale Sprache, S. 10.

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V. Entfaltung des pragmatischen Paradigmas i n der Methodenlehre

zugeordnet werden. Zur idealen Sprache sind sämtliche Begriffe zu rechnen, deren Verwendung durch Legaldefinition geklärt ist: Bei ihnen ist der Rückgriff auf die Verwendung desselben Zeichens i n der normalen Sprache ausgeschlossen. Ebenso zur idealen Sprache zu rechnen sind Begriffsbildungen, die i n einem bestimmten Funktionszusammenhang stehen. So w i r d ζ. B. durch die Worte „mein" (mir gehörig), „fremd", „herrenlos" die rechtliche Zuordnung von Sachen zu Menschen abschließend erfaßt, unabhängig davon, wie diese Worte sonst gebraucht werden. Idealsprachliche Elemente sind weiterhin solche Worte, die zwar nicht ausdrücklich definiert werden, deren spezifische Verwendung i n nerhalb eines Rechtstextes aber dadurch sichergestellt ist, daß sie gegen jedes beliebige andere Zeichen ausgetauscht werden könnten, ohne daß sich an der Regelung etwas ändert 53 . Ideal-sprachliche Elemente sind also dadurch charakterisiert, daß ihre Bedeutung ermittelt werden kann, ohne daß auf den normalen Sprachgebrauch zurückgegriffen wird. Ist solcher Rückgriff erforderlich, so handelt es sich jedenfalls um ein Element normaler Sprache, mag auch die Bedeutung — kontextbedingt — gegenüber der üblichen Verwendung stark verschoben sein (Urkunde) 54 . Diese Erwägungen zeigen, daß die strukturelle Offenheit von Regeln nur durch deren normalsprachliche Elemente bedingt ist. Für idealsprachliche Elemente ist charakteristisch, daß für alle Situationen eine formale Anwendungsregel gegeben ist. Strukturelle Offenheit besteht dann nur noch für die Anwendungsregel (bzw. notwendigerweise für die letzte Meta-Anwendungsregel, die i n normaler Sprache gefaßt sein muß), ist also erheblich eingeschränkt. Für rechtliche Regeln steht einer Ausweitung idealsprachlicher Elemente jedoch i m Wege, daß normative Ausdrücke (Wertwörter) nicht durch Definitionen erfaßt werden kön53

Vgl. die Beispiele oben I V 2.3.1.1. („Widerspruch", „Vormerkung" etc.). Dagegen erfüllen dogmatische Sätze nicht die Anforderungen an eine verbindliche Anwendungsregel, w e i l ihre Verbindlichkeit jederzeit i n der juristischen Diskussion i n Zweifel gezogen u n d abgelehnt werden kann. Wenn man m i t Ε. v. Savigny (Dogmatik u n d Wissenschaftstheorie, S. 106) als Aufgabe der Dogmatik ansieht, sie habe „diejenigen Sätze zu ermitteln, u m welche das Gesetz ergänzt werden muß, damit eine notwendige Bedingung der Gleichbehandlungsforderung erfüllt werden kann: die deduktiv vollständige Entscheidungsbegründung", so muß man andererseits stets berücksichtigen, daß dogmatische Sätze als Prämissen grundsätzlich problematischen Charakter haben, w e i l eine „objektive Richtigkeit" nicht erwiesen werden kann. Das Problem rationaler Rechtfertigung w i r d so n u r von der Entscheidung i n die W a h l der Prämissen verschoben. Demgegenüber halte ich es f ü r sinnvoll, dogmatische Sätze als Ansagen, problematische Entwürfe i m unbegrenzten Prozeß der Selbstverständigung der Rechtsgemeinschaft über normative Geltung aufzufassen. Zutreffend erfaßt v. Savigny die F u n k t i o n dogmatischer Sätze, eine erklärende Satzklasse zu den posi t i vierten Rechtsnormen zu bilden; überzeichnet scheint m i r der Anspruch, diese könnten letztendlich zu einer verbindlichen deduktiv v o l l ständigen Begründung richterlicher Entscheidungen führen. 54

1. Auflösung des semantischen Problems

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nen 55 , rechtliche Regeln aber auf normative Ausdrücke nicht verzichten können. 1.4. Der Sinnbegriff

Eine selbstverständliche Voraussetzung der philosophischen Hermeneutik liegt darin, daß die Texte der Tradition einen Sinn besitzen, den es unter Ausnutzung aller M i t t e l und Wege philologischer K r i t i k für die Gegenwart zu bewahren bzw. neu freizulegen gilt 5 6 . Für Hermeneutik von Luther bis Dilthey ist der Sinn- und Wahrheitsanspruch eines Satzes Bedingung der Möglichkeit wie Maßstab allen Verstehens 57 ; Hermeneutik konstituiert sich als Lehre vom Verstehen objektivierten Sinns 58 . Das Sinnpostulat gilt für Aussagesätze wie für normative Sätze 59 . Deshalb ist es konsequent, wenn bei mehrdeutigem Wortsinn Auslegung vorgreift auf die Erforschung des Satz-Sinns, bei juristischen Regeln also den Sinn eines normativen Satzes insgesamt zu erforschen sucht 60 . Sinn w i r d dabei verstanden entweder als eine dem Satz zugeordnete objektiv-ideale Qualität 6 1 oder nach semiotischer Reflexion als Relation auf eine Sache62. Beide Spielarten des Sinnbegriffs verfallen der pragmatischen K r i t i k . Die Absage an das Postulat objektiv-idealer Gegenstände bedeutet die Negation der objektiv-idealen Entität „Sinn". Aber auch Hruschkas semiotisch reflektierter Begriff von Sinn w i r d unhaltbar. Pragmatische Bedeutungstheorie erklärt das Verstehen nicht durch Relation auf ein außersprachliches „etwas", sondern durch seinen Gebrauch i m Netz sprachlicher Kommunikation. Gegenstandskonstitution ist nicht Problem einer vorgeschalteten Ontologie, sondern geschieht i m Zuge sprachlicher 55

Vgl. Hare, Moral, S. 109 ff. u n d oben I V 2.3.1.2. Apel, Transformation I, S. 336 f. 57 Apel, aaO, S. 337. 58 „Sensus non est inferendus, sed efferendus" (vgl. Betti , Auslegungslehre, S. 65). 59 F ü r die juristische Hermeneutik w a r dies nie problematisch (vgl. z.B. Larenz, Methodenlehre, S. 181 ff.). Dazu, daß es nicht selbstverständlich ist, einen gegenüber verschiedenen M o d i invarianten Sinngehalt qua A b s t r a k t i o n zu unterstellen, vgl. Apel, Transformation I, S. 360, A n m . 28 a. 60 Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 183 f. 61 Nach Betti (Auslegungslehre, S. 4) ist das Postulat einer idealen Objekt i v i t ä t Voraussetzung jeder Erkenntnis überhaupt. ®2 Vgl. Hruschka, Verstehen, S. 29; dort w i r d die These: „der T e x t hat einen Sinn, besitzt einen Sinn" als hermeutische Grundthese des Rechtspositivismus charakterisiert — w e n n der Sinn i m Text gegeben sei, könne das Auslegungsergebnis allein aus dem T e x t erschlossen werden. Demgegenüber begreift Hruschka Wort und Sinn nicht als selbstgenügsame Einheiten, sondern das Wort als über sich hinausweisendes Zeichen f ü r etwas, das seinerseits außersprachlichen Charakter hat: eine „Sache", d. h. ein Sach- oder Lebenszusammenhang. Sinn kann dann n u r erschlossen werden durch erkenntnismäßigen Ausgriff auf diese außersprachlichen Wesenheiten. 58

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V. Entfaltung des pragmatischen Paradigmas i n der Methodenlehre

Selbstverständigung des Menschen i n seiner Welt 6 3 . Vorausgesetzt bleibt zwar das Postulat einer realen Außenwelt als das „Worüber" menschlicher Kommunikation 6 4 ; nicht aber deren apriorische Bedeutsamkeit. Sprache w i r d nicht gedacht als „ A b b i l d " der Welt. Also kann eine Ontologie, nach der die Welt i n Gegenstände, Sachen zerfällt 6 5 , pragmatisch nicht akzeptiert werden. Die Frage danach, wie die Welt „wirklich" (d. h., vor aller Sprache) ist, verfällt die Sinnlosigkeit. Das reale „Worüber" menschlicher Kommunikation erfährt seine Struktur erst mittels sprachlicher Verständigung. Nicht geleugnet w i r d die Existenz realer Gegenstände als i m Gespräch erst zu konstituierende Gegenstände sprachlicher Kommunikation, abgelehnt w i r d die Existenz der Gegenstände als Gegenstände vor aller Sprache. Damit scheiden auch die „Sachen" als Bezugspunkt möglichen Sinns für die pragmatische Bedeutungstheorie aus. A n dieser Stelle w i r d man zu der Folgerung verführt: Also ist der Sinnbegriff sinnlos i m Rahmen des pragmatischen Denkansatzes. Pragmatische K r i t i k könnte so „Sinn" als bloßen Schein abgelehnter Theorie entlarven. Ihrer Basis beraubt, verfiele philosophische Hermeneutik dann dem Verdikt (sinnloser) metaphysischer Spekulation, w e i l ihrem zentralen Begriff des Sinns keine Bedeutung zukommt 6 6 . Die Lehre vom Vestehen reduzierte sich dann auf ein rein instrumental-technisches Erklären des Vorgangs der Kommunikation von Information, wie es beispielsweise i n den nach dem Schema von Stimulus und Response konzipierten behaviouristischen Modellen geschieht 67 . Solche Konsequenz wäre ebenso falsch wie die Thesen des Regelskeptizismus 68 , die auf die Sinnlosigkeit des Regelbegriffes hinauslaufen. Wie dort ist der Ausgangspunkt festzuhalten, daß die Bedeutung von Zeichen (ihr Sinn) sich zeigt i m Gebrauch i m Verlauf menschlicher Sprachspiele 69 . Positivistische Sinnkritik wie Regelskeptizismus verfallen dem Fehler, Sprachspiele analysieren zu wollen als quasi außen63

Apel, Transformation I , S. 307 f. Apel, Sprechakttheorie, S. 20. 65 Vgl. ζ. B. Wittgenstein, P U 96, 97, 124, 130, und dazu Apel, Transformat i o n I, S. 172. Die Rede von den Gegenständen, „Sachen" ist freilich schon ontologieimmanent dem Verdacht der Sinnlosigkeit ausgesetzt; vgl. Wittgenstein, tractatus 6.5.4. u n d dazu Stegmüller I, S. 544 ff.; Apel, Transformation I, S. 170. 66 Z u einem solchen pragmatischen S i n n k r i t e r i u m vgl. Wittgenstein, tractatus 4.0.2.4. u n d die K r i t i k bei Apel, Transformation I, S. 341 ff. Vgl. Morris, Signs, Language and Behaviour u n d hierzu Apel, Transformation I, S. 349. 88 Vgl. oben 1.3.2. 69 Apel, Transformation I, S. 358 ff. n i m m t als pragmatische Grundlage einer Lehre v o m Verstehen das Modell des Sprachspiels als einer Einheit von Sprachgebrauch, Lebensform u n d Welterschließung. 64

1. Auflösung des semantischen Problems

151

stehende, objektive, nicht betroffene Beobachter. Demgegenüber bringt Apel zur Geltung 70 , daß jede „objektive" Analyse schon ein Verständigtsein über die Welt und damit die Teilnahme an einem Sprachspiel voraussetzt: Und d. h., ein gespieltes Sprachspiel kann nicht i m Wege objektivierender Analyse erklärt, sondern kann immer nur verstanden werden, indem man selbst an dem Sprachspiel teilnimmt. Alles Verstehen von Sinn setzt die Teilnahme an dem Sprachspiel voraus, durch dessen Kontext die Sinnstruktur einer Situation a priori freigegeben ist 71 . Alles menschliche Verhalten ist nur zugänglich i m Rahmen eines Sprachspiels, d. h. als sinnvolles und verständliches Verhalten 7 2 . Das von Wittgenstein entwickelte pragmatische Sinnkriterium 7 3 kann richtig erst verstanden werden auf der Grundlage dieser hermeneutischen Reflexion. Die Frage: „Was ist der Sinn?" w i r d zurückgewiesen als sinnlose Frage nach einem nichtzuhandenen Gegenstand. Dagegen ist festzuhalten: Man erfährt den Sinn (die Bedeutung) eines Wortes, einer Rede, indem man ihren Gebrauch i n der Teilnahme an dem betreffenden Sprachspiel erfährt. Alles Sinnverstehen der Menschen geschieht i m Zusammenhang eines Sprachspiels; es ist die Lebensform der Menschen, an Sprachspielen teilzunehmen. W i l l man untersuchen, welche Bedeutung die Rede vom „Sinn" hat, muß man teilnehmen an dem Sprachspiel, i n dem von Sinn die Rede ist. Man kann dieses Sprachspiel m i t Apel „hermeneutisches Sprachspiel" nennen 74 . Es unterscheidet sich von anderen dadurch, daß es inhaltlich auf andere Sprachspiele bezogen ist. Sehen wir, auf welche Weise hierbei von „Sinn" die Rede ist. Apel distanziert sich m i t Wittgenstein vom gegenständlichen Sinnbegriff der aristotetischen Tradition, vom Bezeichnungsparadigma der Sprachphilosophie und Sprachwissenschaft 75 . Dagegen hält er die Möglichkeit und Notwendigkeit immer erneuter Verständigung über den menschlichen Sinn der sogenannten „Gegenstände" der Erfahrungswelt und die Möglichkeit und Notwendigkeit der Verständigung über den Sinn — die Bedeutung — der sprachlichen Zeichen 76 . Sinn w i r d weder verstanden lediglich als Informationsgehalt der Rede 77 noch als i n der Rede ledig70

Apel, Transformation I, S. 365 ff. Apel, aaO, S. 369. 72 Apel, aaO, S. 370. 73 Hierzu vgl. Apel, aaO, S. 323. 74 Apel, aaO, S. 367 f. ; später nennt Apel (Transformation I I , S. 347 f.) es auch „transzendentales Sprachspiel". 75 Apel, Transformation I I , S. 334 if. insb. S. 339. 76 Dieser Gedanke findet sich bereits bei dem späten Wittgenstein (BGM I § 74): „Der Tiefe des Wesens entspricht das tiefe Bedürfnis nach Übereinkunft." — U n d das Wesen eines Wortes ist es, Sinn zu haben. 71

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V. Entfaltung des pragmatischen Paradigmas i n der Methodenlehre

lieh zu aktualisierende semantische Struktur 7 8 , überhaupt nicht als Gegenstand (Entität), sondern als Aufgabe der i m kommunikativen Sprachgebrauch der Menschen immer erst zu realisierenden Verständigung über möglichen Sinn. Sinn t r i t t dem Menschen nicht gegenüber als fertiges „etwas", das er von den Gegenständen der Welt bloß abzunehmen brauchte. Aussagen über Sinn erscheinen so als Vorgriff auf die Zukunft 7 9 . Die Metainstitution der Sprache hat nicht nur die Funktion intersubjektiver Kommunikation (Mitteilung von Informationen über gemeinte Sachverhalte), sondern leistet als „Sinnverständigung" zugleich Verständigung über den Sinn der Worte und über den Seinssinn der durch die Wortbedeutung vermittelten Sachen80. Sprachliche Begriffsbildung erscheint so als kommunikative Sinnkonstitution i n der unbegrenzten, idealen Kommunikationsgemeinschaft 81 , die i n jeder realen Kommunikationsgemeinschaft ebenso vorausgesetzt wie stets erst herzustellen ist 8 2 . Eine Hermeneutik, die vom traditionellen Bezeichnungsparadigma sich gelöst hat, kann Sinn nicht mehr als fertig vorgegebene Entität, als Maßstab der Richtigkeit des Verstehens annehmen. Sinn konstituiert sich als das Worum-Willen des kommunikativen Bemühens. Sinn ist die Möglichkeit sprachlicher Verständigung, die immer erst noch und i n jedem Kommunikationsakt neu durch Konsens zu realisieren ist. Keine Ansage möglichen Sinns i m Dialog vermag daher absolute Richtigkeit für sich zu beanspruchen. Ein „etwas", woran die Berechtigung solchen Richtigkeitsanspruches gemessen werden könnte, ist noch nicht konstituiert. Jede Ansage möglichen Sinns kann nur verstanden werden als problematischer Sinn-Entwurf, dessen Schicksal vom weiteren Verlauf des Sprachspiels abhängt. Sinn, genauer die Verständigung über möglichen Sinn, ist das offene Wohin eines jeden Sprachspiels. Dieser intersubjektiven Konzeption menschlicher Sinnkonstitution (des Objekts hermeneutischer Erkenntnis) entspricht eine Transformation des Erkenntnissubjekts. A n die Stelle des von Kant metaphysisch 77 Wie dies durch den Wittgensteinschen tractatus nahegelegt w i r d (vgl. Apel, Transformation I I , S. 342). 78 Wie dies das traditionelle Bezeichnungsparadigma nahelegt (vgl. Apel, Transformation I I , S. 344). 79 Vgl. Blau, Logik, S. 26: „Ausdefinierter Sinn (die Lösung des semantischen Aufwendungsproblems der klassischen Logik) ist n u r denkbar als perfekte Weiterentwicklung unserer Sprache, i n der alle erforderlichen semantischen Verschärfungen bereits erfolgt sind u n d erscheint so als V o r g r i f f auf eine Zukunft, die nie eintritt." 80 Apel, Transformation I I , S. 336; die Sprache leistet, daß uns die Dinge der Welt überhaupt erst als Gegenstände, als „etwas" gegenübertreten. 81 Apel, Transformation I I , S. 353. 82 Apel, aaO, S. 355.

1. Auflösung des semantischen Problems

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unterstellten „Bewußtseins überhaupt" t r i t t das regulative Prinzip der kritischen Konsensbildung i n einer, i n der realen Kommunikationsgemeinschaft allererst herzustellenden, idealen Kommunikationsgemeinschaft 83 . Das pragmatische Bedeutungsparadigma führt daher — richtig verstanden — nicht zur Ablehnung, sondern zu einer Transformation der philosophischen Hermeneutik. Das Postulat des transzendentalen Subjekts w i r d zum hermeneutischen Apriori der Verständigungsgpmeinschaft 84 ; das Erkenntnisobjekt „objektiver Sinn" w i r d relativiert auf Lebensform und Situationskontext 85 . So transformierte Hermeneutik besorgt die fällige Vermittlung von Subjekt und Objekt8®. Die Erfahrung der philosophischen Hermeneutik w i r d so einem Denken erschlossen, das sich von der psychologischen Terminologie und Denkform traditioneller Hermeneutik freimacht. Für juristische Hermeneutik bleibt festzuhalten, daß der hermeneutische Vorgriff auf den Sinn des Gesetzes87 durch die Einführung des pragmatischen Paradigmas seine Berechtigung nicht verliert. Sinnvoll bleibt dieser Vorgriff aber nicht deshalb, weil er als richtig i m Sinne einer Korrespondenz von Begriff und Sache erwiesen werden könnte 88 , sondern deshalb, weil der spekulative Entwurf möglichen Sinns i m Wege sprachlicher Vorgriffe Voraussetzung aller menschlichen Sinnerschließung überhaupt ist 8 9 . Andererseits bleibt solche Sinnerkenntnis nicht völlig offen, sondern jede Erkenntnis rückgebunden an den k r i t i schen Konsens der Interpretationsgemeinschaft 90 , d. h., der Interpret muß sich der potentiellen Zustimmung jedes Mitglieds der Gemein83

Apel, aaO, S. 355. Apel, Transformation I , S. 326. 85 Apel> aaO, S. 364. 88 Apel, aaO, S. 364: „Die .Sprachspiele' als Modell-Einheiten von Sprachgebrauch, Lebensform u n d Weiterschließung stellen, wie es scheint, jene lebendige Inkarnation der F u n k t i o n des Geistigen dar, die eine »Kritik der historischen Vernunft 4 i m Sinne Diltheys eher zugrundegelegt werden k a n n als die Konzeption des transzendentalen »Subjekts überhaupt 1 ." 87 Larenz, Methodenlehre, S. 183. 88 Vgl. Larenz, aaO, S. 184: „Die Sinnerwartung hat den Charakter einer Hypothese, die durch eine gelungene Auslegung bestätigt w i r d . " 89 Vgl. Apel, Transformation I, S. 270 ff. unter Berufung auf Heidegger. Bei der Konstruktion idealer Sprachen wurde das Problem akut, daß jeder semantisch ausdefinierte Wortgebrauch zurückgreifen muß auf zuvor sprachlich erreichte Sinn-Verständigung. Auch die Carnapsche Lösung zugrundeliegender „semantical frameworks" als Strukturrahmen der Welterschließung (vgl. Carnap, Empirism, Semantics and Ontology) impliziert das schon i m m e r durch sprachliche Verständigung zu lösende Problem, ob m a n ein bestimmtes semantisches System akzeptieren w i l l oder nicht (vgl. Apel, Transformation I , S. 293; I I , S. 337). 90 Vgl. Apel, Transformation I, S. 280, A n m . 12. 84

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V. Entfaltung des pragmatischen Paradigmas i n der Methodenlehre

schaft sicher sein. Anders ausgedrückt: Er muß i n dem betreffenden Sprachspiel mitspielen; Verstehen heißt am Sprachspiel teilnehmen 91 . Rechtswissenschaft kann so verstanden werden als besonderes Sprachspiel; dessen Ziel ist die Rechtfertigung von Entscheidungsnormen aus gegebenen Prämissen. Durch die sprachkritische Reflexion sind die Regelformulierungen erschüttert worden, die von den Teilnehmern des Sprachspiels bisher vorausgesetzt wurden. Die Verständigung über die Regeln, nach denen das Sprachspiel Rechtswissenschaft gespielt werden soll, ist Aufgabe eines besonderen (hermeneutischen) Sprachspiels; man mag es Methodenlehre nennen. Zu diesem Sprachspiel w i l l der folgende Entwurf einer Neubestimmung des Verhältnisses von verfassungskonformer Auslegung und Analogie beitragen. 2. D i e Differenzierungsebenen der Abgrenzung

Die endgültige Aufgabe des semantischen Abgrenzungskriteriums macht es erforderlich, die bereits oben ( I I 5.) herausgearbeiteten drei Problemkreise i m Schnittfeld von verfassungskonformer Auslegung und Analogie neu zu überdenken. 2.1. Die methodologische Fragestellung:

Das Verhältnis von Rechtsanwendung und Rechtsfortbildung — die traditionelle Abgrenzung erfolgt m i t Hilfe des semantischen Kriteriums. Sind andere Kriterien denkbar? Welche Rolle kann ein auf die entscheidbaren Fälle eingeschränktes semantisches K r i t e r i u m spielen? 2.2. Die rechtsphilosophische Fragestellung:

Das Verhältnis von Gesetz und überpositivem Recht— die traditionelle Legitimation der richterlichen Entscheidung aus dem Gesetz verwendet das semantische Kriterium. Wie kann richterliche Entscheidung unter Verzicht auf dies K r i t e r i u m als „rechtliche" legitimiert werden?

01 Das philosophische Problem, ob die prinzipielle Möglichkeit, andere Sprachspiele zu verstehen u n d kritisch u n d reflexiv dazu Stellung zu nehmen, eine Gemeinsamkeit aller Sprachspiele, das transzendentale Sprachspiel, eine einheitliche menschliche Lebensform und damit die Einheit allen möglichen erst zu konstituierenden Sinns voraussetzt (vgl. Apel, Transformation I I , S. 347 f.), muß hier offen bleiben. Nach dem Denkmodell des „ t e i l nehmenden Verstehens" k a n n m a n sich vorstellen, daß der Mensch auch i n ein anderes Sprachspiel hineinkommen kann, ohne eine beiden übergeordnete Metasprache zu besitzen (vgl. hierzu die Diskussign zur Inkommensurabilitätsthese bei Stegmüller I I , S. 503 f., Feyerabend, Methodenzwang, S. 310 ff.).

3. Rechtsanwendung und Rechtsfortbildung

155

2.3. Die verfassungsrechtliche Fragestellung:

Das Verhältnis von Recht und Politik — wie kann die Sphäre gebundenen rechtlichen Entscheidens gegen die Sphäre politischer Entscheidungen abgegrenzt werden, wenn für einen wesentlichen Bereich ein die Bindung an den Text garantierendes K r i t e r i u m nicht formulierbar ist? 3. Rechtsanwendung und Rechtsfortbildung

Der erste Zugang zum Problem liegt i n der Form der Fragestellung. Man könnte fragen, was denn nun Rechtsanwendung und Rechtsfortbildung i n Wahrheit sind. Damit wäre danach gefragt, wodurch sich ihre schon immer als gegeben angenommene Wirklichkeit unterscheidet. Dies Fragen führte wieder zurück auf den Weg der Auslegung des Begriffs i n die Sprache, der durch die Einführung des pragmatischen Paradigmas ausgeschlossen wurde. Untersucht werden muß vielmehr der Gebrauch der untersuchten Begriffe. Dabei darf aber nicht einfach darauf abgestellt werden, wie diese Begriffe gegenwärtig i n Methodendiskussion und Entscheidungspraxis tatsächlich verwendet werden. Solche Überlegungen würden uns wiederum auf das semantische Abgrenzungskriterium verweisen 1 , darüber hinaus zeigen 2 , daß eine überzeugende Anwendung des semantischen Abgrenzungskriteriums i n der Entscheidungspraxis nicht möglich ist. Trotzdem soll die Unterscheidung zwischen Rechtsanwendung und Rechtsfortbildung nicht als sinnlos verworfen werden. Juristen wissen vage, daß ihr Urteilen nicht immer die gleiche Problematik aufweist. Sie können eine Entscheidung als bloße Gesetzesanwendung, eine andere mit Gewißheit als Rechtsfortbildung klassifizieren. M i t Hilfe dieser Klassifikation verständigen sie sich darüber, i n welchem Maße die getroffene Entscheidung durch als geltend vorausgesetzte Normen vorbestimmt war. Die Frage nach dem Gebrauch der Unterscheidung von Rechtsanwendung und Rechtsfortbildung i m juristisch-methodologischen Sprachspiel ist zu beantworten, daß damit versucht wird, zwischen verschiedenen Situationen richterlichen Entscheidens zu differenzieren. Eine Präzisierung der bisher üblichen Unterscheidung hat daher zur Aufgabe, unterschiedliche Strukturen richterlicher Entscheidungsprozesse aufzuweisen. Eine Differenzierung nach dem Maße der inhaltlichen Bestimmtheit der Entscheidung durch das Gesetz setzt eine Differenzierung i n der Struktur des Verstehensprozesses voraus. Diese Differenzierung w i r d zuerst geleistet i n der Figur des hermeneutischen Zirkels, die die Ansage der Bedeutung der einzelnen Worte vermittelt 1 2

Vgl. die Ausführungen oben I I . Vgl. die Beispiele aus der Rechtsprechung I I I 2.

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V. Entfaltung des pragmatischen Paradigmas i n der Methodenlehre

m i t der vorgreifenden Ansage des Satzsinns 3 . Das Verstehen des Gesetzes erfolgt somit mindestens auf zwei Ebenen: derjenigen der (technischen) Anwendung semantischer Regeln und derjenigen der (hermeneutischen) Verständigung über möglichen Sinn 4 . I m Spannungsverhältnis dieser Ebenen soll die Neubestimmung erfolgen. Als erste, noch vage Bestimmung w i l l ich einführen, daß man von Gesetzesanwendung dann sprechen kann, wenn eine Entscheidung i m Einklang m i t den semantischen Regeln und innerhalb des Horizonts bisher erreichter Sinnverständigung getroffen wird. Von Rechtsfortbildung w i r d man sprechen, wenn der Komplex semantischer Regeln oder der Sinnhorizont erweitert oder verändert werden. Diese erste Skizze bedarf der Präzisierung. Der Gehalt der Abgrenzungskriterien muß genauer bestimmt werden: Wann wollen w i r sagen, eine Entscheidung stehe i m Einklang m i t den semantischen Regeln? Wann wollen w i r sagen, sie halte sich innerhalb des Horizonts erreichter Sinnverständigung? Neben den genannten Fallkonstellationen sind noch zwei Mischformen denkbar: Entscheidung i m Einklang m i t den semantischen Regeln unter Erweiterung des Sinnhorizonts und Entscheidung gegen semantische Regeln ohne Veränderung des Sinnhorizonts. Insgesamt müssen daher vier Möglichkeiten untersucht werden. 3.1. Anknüpfung an die Lehre vom inneren und äußeren System

3.1.1. Kurze Übersicht Die hier getroffene Differenzierung ist nicht neu. Der Sache nach ist sie vorgedacht i m dualistischen Konzept von innerem und äußerem System 5 . Die Rechtsordnung w i r d nicht aus einem einheitlichen Ordnungsgedanken dargestellt, sondern aus der Wechselbezüglichkeit von einem äußeren und einem inneren System. Das äußere System ist konstituiert als System abstrakt-allgemeiner Begriffe 6 , d. h., als System extensional definierbarer Begriffe einer Kunstsprache 7 . I n dieser Fassung setzt das äußere System ausdefinierten Sinn voraus, der logische 3

Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 183 f. Ä h n l i c h unterscheidet Rödingen, sprachkritische Rechtstheorie, S. 164, zwischen einer syntaktischen u n d einer pragmatischen Ebene der Rechtserkenntnis. 5 Canaris, Systemdenken u n d Systembegriff, S. 19ff., 40 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 429 ff., 458 ff. 6 Larenz, aaO, S. 432, i m Anschluß an Hegel. 7 Vgl. ζ. B. die von Larenz, aaO, erwähnte Subsumption von Tieren unter den Begriff der „Sache"; dieser ist definiert als (genauer: vorausgesetzt als) Komplementärbegriff zu „Person": Die Menge der körperlichen Erscheinungen zerfällt i n „Personen" u n d „Sachen"; ein drittes gibt es nicht. 4

3. Rechtsanwendung und Rechtsfortbildung

157

Subsumtion ermöglicht. Als solches ist es notwendig unvollständig: i n dem Maße nämlich, als Gesetzessprache auf die Verwendung normaler Sprache zurückgreift 8 . Dem System abstrakt-allgemeiner Begriffe stellt 9 Canaris ein „inneres System" gegenüber, das konzipiert ist als ein unabgeschlossener, der geschichtlichen Dynamik des Rechts unterworfener Zusammenhang von Prinzipien 1 0 . Rechtsprinzipien sind vorgestellt als Ausprägungen der Rechtsidee 11 . Sie können positiviert sein, wie ζ. B. Verfassungsprinzipien und allgemeine Rechtsgrundsätze, die i m Gesetz zwar nicht ausgesprochen, aber insofern darin enthalten sind, als das Gesetz Ausnahmen von ihnen statuiert 12 . Oder sie finden Anerkennung als überpositive, allgemeine Rechtsprinzipien, d. h. zwar nicht als „lex", wohl aber als „ratio legis" 13 . Gemeinsam ist den allgemeinen Rechtsprinzipien, daß sie nicht unmittelbar anwendbar sind, d.h. eine bestimmte Rechtsfolge anordnen, sondern erst noch der Konkretisierung i m Wege richterlicher Rechtsanwendung oder Rechtsfortbildung bedürfen. Rechtsprinzipien fungieren somit als Richtmaß teleologischer Rechtsfindung. 3.1.2. Die pragmatische Transformation

des inneren Systems

Allgemeine Rechtsprinzipien können pragmatisch nicht gedacht werden als dem Prozeß der Rechtsfindung vorgegebene objektive Entitäten. Ihre Bedeutung erhellt sich aus der Untersuchung ihrer Funktion i m Prozeß der Rechtsgewinnung. Diese wurde schon angedeutet: Rechts8 A n dieser Stelle würde exaktes Vorgehen den Nachweis erfordern, daß die Verwendung normaler Sprache i n der Rechtssprache gegenüber den ideal-sprachlich strukturierten Bereichen überwiegt. Dieser Nachweis könnte n u r nach sicher aufschlußreicher Durchforstung des gesamten Rechtsstoffes erbracht werden. I n t u i t i v k a n n aber gesagt werden, daß der Nachweis gelingen müßte. Idealsprachliche Systeme entwickeln auf der Basis einer möglichst geringen A n zahl (normalsprachlich eingeführter) Begriffe ein System ausdefinierten Sinns. F ü r die Rechtssprache w i r d man eher umgekehrt annehmen müssen, daß selbst f ü r die ausdefinierten Bereiche nicht n u r auf einige Grundbegriffe, sondern auf den gesamten Reichtum der normalen Sprache zurückgegangen wird. 9 Die historischen Vorläufer (vgl. Heck, Begriffsbildung, S. 150; Schreier, Interpretation, S. 25) haben das „innere System" unterschiedlich konzipiert: Bei Heck ergibt sich das innere System aus dem sachlichen Zusammenhang der mittels Interessenforschung gefundenen Problemlösungen; es ist also u n abhängig von der Tätigkeit der Wissenschaft gegeben i n den Lebenszusammenhängen, die man n u r nachzubilden brauche. Bei Schreier dagegen ist das innere System konstituiert als System von „ W e r t - u n d Willensurteilen", d. h. als ein synthetisches Produkt juristischer Wissenschaft. 10 Canaris , Systemdenken, S. 63. 11 Der objektiven Idealität i m Sinne von Betti , Auslegungslehre, S. 4. 12 Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 464. 13 Larenz, aaO, S. 463.

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V. Entfaltung des pragmatischen Paradigmas i n der Methodenlehre

prinzipien w i l l ich nennen „Ansagen möglichen Sinns", Sinnentwürfe, zum Teil durch Positivierung verbindlich gemacht, zum Teil i n offener Diskussion weitgehend anerkannt. Die Formulierung allgemeiner Rechtsprinzipien markiert erreichte Sinnverständigung. Die Anerkennung eines allgemeinen Rechtsprinzips als verbindlich eröffnet zugleich die Diskussion u m seine Verwirklichung (Konkretisierung) i m einzelnen Fall, bei der Entscheidung einer Auslegungsfrage. Damit w i r d der offene Charakter des inneren Systems deutlich: W i r d es gedacht als der Zusammenhang je i n einer Kommunikationsgemeinschaft erreichter Sinnverständigung, so w i r d selbstverständlich, daß sein Gehalt sich ändert mit der fortwährenden Problematisierung und Einlösung von Geltungsansprüchen i m historischen Gespräch. Andererseits erweist sich die Berechtigung, von einem System zu sprechen 14 , weil das Ziel intersubjektiver Sinnverständigung den Anspruch auf Widerspruchsfreiheit impliziert. Eine Entscheidung, die einer bislang akzeptierten Sinnauffassung widerspricht, einen Wertungswiderspruch zu anerkannten Prinzipien enthält, stellt erreichte Sinnverständigung i n Frage. Diese bleibt ernsthaft haltbar nur, wenn der Wertungswiderspruch beseitigt werden kann. Ausgehend von einer „inneren Ebene" der Rechtserkenntnis können w i r daher als „inneres System" der Rechtsordnung ansehen den Zusammenhang der Rechtsprinzipien als Wegmarken je i n einer historischen Situation erreichter Sinnverständigung. 3.1.3. Die Erweiterung

des äußeren Systems

Fragt man nach dem Gegenüber des so konzipierten inneren Systems i m Prozeß der Rechtsfindung, so verweist die Lehre vom Verstehen auf die einzelnen Bedeutungen als i n der Sprache institutionalisierte Vorwegnahme möglicher Sinnverständigung. Die Anerkennung der semantischen Regeln einer Sprachgemeinschaft ist die Grundbedingung für die Teilnahme am Sprachspiel; noch der Zweifel an einer bestimmten Regel setzt die Anerkennung einer Vielzahl anderer Regeln voraus. Ausgeprägter Sinn, an dem logische Subsumtion ansetzen könnte, ist daher nicht ausschließlich auf den Bereich idealsprachlicher Begriffsbildung beschränkt. I n der normalen Sprache ermöglichen semantische Regeln i n bestimmten Situationen eine eindeutige Zuordnung, bzw. ein14 Dies wurde i n der L i t e r a t u r verschiedentlich bezweifelt; vgl. Wieacker, Rechtstheorie 1970, S. 107 ff. Gerade Wieackers Bedenken, daß „nicht i n d u k t i v Prinzipien gebildet, sondern ius ex régula entnommen" werde (aaO, S. 114), sind bei einer Konstituierung der Elemente des inneren Systems durch pragmatische Sinnverständigung überholt.

3. Rechtsanwendung und Rechtsfortbildung

159

deutigen Ausschluß 15 . Es erscheint daher sinnvoll, von einer „äußeren Ebene" der Rechtsordnung zu sprechen, die vorgestellt w i r d als das System semantischer Regeln und ihrer Anwendungen. Auch dieses System ist nicht vollständig und statisch, sondern einerseits offen und andererseit historischem Wandel unterworfen. Ist die Offenheit zurückzuführen auf das schon dargelegte 16 Problem notwendiger Unvollständigkeit semantischer Regeln, so liegt die Wandelbarkeit darin, daß innerhalb einer Sprachgemeinschaft (ζ. B. der Juristen) bestimmte semantische Regeln durch Konventionen auch abweichend vom normalen Sprachgebrauch eingeführt werden können. 3.1.4. „Logisches" System Moderne Zeichentheorie (Semiotik) seit Morris unterscheidet zwischen drei Aspekten der Zeicheninterpretation 17 . Noch vor der Semantik — der Erforschung der Relation der Zeichen zu außersprachlichen Objekten oder Sachverhalten — und der Pragmatik — der Erforschung der Relation von Zeichen zu ihren Benutzern, den Menschen — wendet sie sich zuerst der Syntaktik zu — der Erforschung der Relationen von Zeichen untereinander, ihrer „syntaktischen" Beziehungen. Den Unterschied dieser drei Ebenen macht man sich am besten an Beispielen klar: a) „Der Baum gut schief." Dieser Satz verstößt gegen eine syntaktische Regel. Das Wort „gut" kann nicht als Verbum gebraucht werden w i e etwa „steht", wächst". b) „Es ist gut, daß 2 + 2 gleich 4 ist." Dieser Satz verstößt gegen eine semantische Regel. Das Wort „ g u t " w i r d verwendet i n Sprachspielen, die mit dem des „Empfehlens" zusammenhängen (vgl. Hare, Moral S. 109 ff.). Eine mathematische Notwendigkeit läßt sich nicht empfehlen 18 . c) „Es ist gut, einen Menschen hinterrücks aus Geldgier zu töten." Dieser Satz verstößt gegen eine pragmatische Sinnübereinkunft. Jeder vernünftige Mensch w i r d dem Satz widersprechen, obwohl er 15 Blau unterscheidet den positiven, negativen u n d Neutralbereich (Logik, S. 27). Sowohl i m positiven wie i m negativen Bereich ist eine eindeutige semantische Interpretation eines Zeichens möglich. 16 Vgl. oben V 1.1.1. Als weiteres Unsicherheitsmoment k o m m t hinzu, daß nicht immer m i t Sicherheit entschieden werden kann, ob eine Verwendung zum Positiv- oder Neutralbereich bzw. zum Negativ- oder Neutralbereich zu rechnen ist. 17 Morris, Theory of Signs; vgl. Apel, Transformation I I , S. 178 ff. 18 Das bezieht sich allerdings n u r auf Operationen innerhalb eines A x i o mensystems. Stehen ζ. B. mehrere Axiomensysteme zur Wahl, können diese mehr oder weniger gut (leicht handhabbar, elegant, einfach) sein.

160

V. Entfaltung des pragmatischen Paradigmas i n der Methodenlehre

syntaktisch korrekt und das Wort „gut" i m Einklang m i t den semantischen Regeln verwendet ist. Der Satz c) w i r d verstanden, aber nicht akzeptiert; dagegen können die Sätze b) und c) nicht verstanden werden. d) Empirisch falsch ist dagegen folgender Satz: „Es ist gut, daß alle Schweine fliegen können." Einen Sprecher, der meine Sprache spricht, kann ich von der Falschheit dieses Satzes überzeugen, indem ich i h m ein Schwein zeige, das nicht fliegen kann. I n den vorangehenden Ziffern habe ich den Komplex semantischer Regeln zur Anwendung gesetzlicher Tatbestandsmerkmale als „äußeres System" (des Rechts) aufgefaßt. Die pragmatische Ebene habe ich als Ebene der „Sinnverständigung" bestimmt und diese „inneres System" (des Rechts) genannt. Genau genommen müßte man noch eine dritte Ebene, ein „syntaktisches System" unterscheiden, das sich m i t der logischen Syntax der verwendeten Sprache deckt. Für die Abgrenzung von Rechtsanwendung und Rechtsfortbildung sind logische Kriterien nicht geeignet, obwohl — oder gerade weil die logisch-syntaktische Ebene die einzige ist, i n der hinreichend präzise Aussagen möglich sind. Wenn man m i t absoluter Gewißheit sagen kann, wann eine Entscheidung der Syntax eines gesetzlichen Tatbestands w i derspricht, dann ist auch die Folgerung unproblematisch, diese Entscheidung sei nicht mehr Gesetzesanwendung 19 . Die Probleme einer Abgrenzung von Rechtsanwendung und Rechtsfortbildung ergeben sich auf dem Feld der semantischen Regeln und der Sinnverständigung, w e i l dort eine eindeutige Entscheidung häufig nicht möglich ist. 3.1.5. Zusammenfassung Damit ist eine Differenzierung erarbeitet, an Hand derer sinnvoll von Rechtsanwendung und Rechtsfortbildung gesprochen werden kann: Nämlich bezogen jeweils auf das (erweiterte) äußere oder (transformierte) innere System der Rechtsordnung. I m folgenden werde ich i m einzelnen darlegen, was es bedeuten kann, eine Entscheidung sei bezüglich des äußeren Systems Anwendung oder Fortbildung; sodann, was es bedeuten kann, eine Entscheidung sei bezüglich des inneren Systems Anwendung oder Fortbildung. Welcher dieser vier Fallgruppen man dann das Prädikat „Rechts"Anwendung bzw. „Rechts"-Fortbildung zusprechen möchte, ist dann nur noch ein terminologisches Problem. 19 Solche Fälle — z.B. die Verwendung der deiktischen Partikel — sind auch i n der juristischen Praxis unproblematisch; vgl. die Entscheidungen oben I I I 2.4.4.

3. Rechtsanwendung u n d Rechtsfortbildung

161

3.2. Entscheidung im äußeren System 3.2.1. Semantische

Spielräume

Das semantische S y s t e m i s t k o n s t i t u i e r t als K o m p l e x v o n Regeln. J e doch i s t es n i c h t d i c h t . Seine O f f e n h e i t zeigt sich i n F o r m v o n S p i e l r ä u m e n , die sich uns b e i d e r V e r w e n d u n g v o n W o r t e n unserer Sprache eröffnen. Koch unterscheidet f ü n f A r t e n v o n semantischen S p i e l r ä u m e n 2 0 : 1. M e h r d e u t i g k e i t u n d M e h r w e r t i g k e i t : E i n A u s d r u c k w i r d i n verschied e n e n K o n t e x t e n e n t w e d e r nach g ä n z l i c h verschiedenen semantischen Regeln verwendet (Mehrdeutigkeit) oder die unterschiedliche V e r w e n d u n g s w e i s e w i r d d u r c h einige gemeinsame semantische R e g e l n bestimmt (Mehrwertigkeit). 2. V a g h e i t d e r B e g r i f f e : D i e f ü r d i e V e r w e n d u n g eines A u s d r u c k s m a ß g e b l i c h e n semantischen R e g e l n s i n d z w a r h i n l ä n g l i c h b e k a n n t , sie reichen aber auch h i n s i c h t l i c h b e k a n n t e r P h ä n o m e n e n i c h t aus, u m ü b e r d i e A n w e n d b a r k e i t b z w . N i c h t a n w e n d b a r k e i t z u unterscheiden. Es v e r b l e i b t eine (Rest-) K l a s s e ; Koch bezeichnet sie als „ n e u t r a l e Kandidaten"21. 3. P o r o s i t ä t d e r B e g r i f f e : D a m i t i s t eine Unabgeschlossenheit d e r E r f a h r u n g s b e g r i f f e g e m e i n t . Selbst w e n n diese nach präzise a n g e b 20

Koch, Juristische Methode i m Staatsrecht, S. 29 ff., insb. S. 41 ff. Unter den vagen Begriffen k a n n m a n noch unterscheiden zwischen Begriffen, f ü r die ein reales Referenz-Objekt zeigbar ist (Haus, Stuhl) u n d solchen, bei denen das nicht der F a l l ist (Schönheit, Gerechtigkeit). Von Vagheit w i l l Blau (Logik, S. 22) n u r bei ersteren sprechen. Sicher müssen nicht-referentielle Bezeichnungen i n w e i t größerem Maße pragmatisch interpretiert werden. Dennoch glaube ich daran festhalten zu können, daß das Problem der Unvollständigkeit semantischer Regeln i n beiden Fällen gleich ist. M a n untersuche z.B. den Satz: „Es ist gut, daß mein Großvater gestorben ist." Hare , Moral, S. 109 ff., 136, erklärt die Verwendung des Wortes „ g u t " mittels des Sprachspiels des Empfehlens. F ü r den angesprochenen Sachverhalt gibt es nichts zu empfehlen. Trotzdem möchte ich meinen, daß der Satz semantisch zulässig ist. Das hat nichts m i t den K r i t e r i e n zu tun, nach denen ich beurteile, ob es „ g u t " war, daß mein Großvater gestorben ist (ζ. B., daß er sehr gelitten hat). Es handelt sich lediglich u m eine u n gewöhnliche Verwendung des Wortes „ g u t " i n einem Zusammenhang, i n dem es nichts zu wählen gibt noch gab. M a n vergleiche dagegen den Satz: „Es ist gut, daß 2 + 2 gleich 4 ist." Auch hier gibt es nichts zu wählen; u n d ich möchte meinen, daß dieser Satz semantisch unzulässig ist (vgl. oben 3.1.4. c). Mathematische Notwendigkeit ist weder gut noch schlecht; i n diesem Zusammenhang gebrauchen w i r das W o r t „ g u t " eben nicht. Der Vergleich beider Beispiele zeigt, daß sich auch bei nicht-referentiellen Bezeichnungen das Problem der Vagheit semantischer Regeln genauso stellt w i e bei referentiellen Begriffen: Die Verwendung des Wortes „ g u t " k a n n m a n eben n u r i n vielen, nicht aber i n allen Fällen durch das Sprachspiel des Empfehlens beschreiben. 21

11 Schiffauer

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V. Entfaltung des pragmatischen Paradigmas i n der Methodenlehre

baren Regeln verwendet würden, sei nicht entscheidbar, wie diese auf unvorhergesehene Erfahrungen oder Entdeckungen anzuwenden seien. 4. Wertbegriffe: Hierunter rechnet Koch die i n der Rechtswissenschaft so genannten „wertausfüllungsbedürftigen" Begriffe wie „sittenwidrig" und „verwerflich", sowie die i n der Sprachphilosophie diskutierten Wertwörter", wie „gut", „lobenswert", „ordentlich". 5. Dispositionsbegriffe: Dies sind Ausdrücke, die sich auf psychische Dispositionen (Neigungen) beziehen und die deshalb nicht durch direkte Beobachtung erschlossen werden können; ζ. B. „vorsätzlich", „glaubwürdig". Für die Untersuchung der semantischen Entscheidungssituation sind allein die unter Ziffer 2 und 3 genannten Spielräume von Bedeutung. Bei den Fällen der Ziffer 1 sind die alternativen semantischen Regeln hinlänglich klar und bekannt. Die Frage, welcher Regel eine bestimmte Verwendung folgt, w i r d pragmatisch aus dem Kontext entschieden. Bei den Fällen der Ziffern 4 und 5 sind die semantischen Regeln auch klar. Wenn ich sage, „das Brot ist gut" oder „der Zeuge ist glaubwürdig", versteht der Hörer den Ausdruck, auch ohne die Kriterien zu kennen, nach denen ich beurteile, ob das Brot „gut", der Zeuge „glaubwürdig" ist 2 2 . Die Verwendung dieser Ausdrücke dient der Bezeichnung interner (»gut") oder externer („vorsätzlich") Dispositionen. Die Frage nach den Kriterien gehört zur pragmatischen Sinnverständigung 23 . Die Unterscheidung von Vagheit (Ziffer 2) und Porosität (Ziffer 3) ist deshalb problematisch, w e i l sie auf der Erwartung beruht, für die Menge der bekannten Phänomene lasse sich der Sprachgebrauch hinreichend präzisieren. Solche Präzisierungsversuche aber stoßen auf das Problem, daß sie die Umgangssprache — und deren vage Begriffe — als letzte Metasprache schon immer voraussetzen 24 . Auch noch so präzisierte Begriffe müssen letztendlich umgangssprachlich interpretiert werden, so daß die Fälle der Vagheit ebenso wie die der Porosität nicht vermieden werden können 25 . Für die rechtsmethodologische Abgrenzung bedarf es 22

Vgl. Hare, Moral, S. 136 ff., insb. 138. Niemand k a n n ζ. B. m i r vorschreiben, w a n n ich ein B r o t als „ g u t " anzusehen hätte. A b e r ich k a n n mich m i t meinem Gesprächspartner darauf einigen, als gutes Brot n u r solches anzusehen, das aus Vollkorn, schonend u n d ohne chemische Zusätze gebacken ist. Ist k e i n Gesprächspartner zugegen, so k a n n ich meine Auffassung als SinnE n t w u r f zur allgemeinen Diskussion stellen. 24 Apel, Transformation I, S. 190, u n d öfter. 25 Ebenso Blau, Logik, S. 25, der zwischen potentieller u n d tatsächlicher Vagheit unterscheidet, aber i n ihrer Behandlung keinen Unterschied macht. Freilich k a n n mögliche Vagheit ebenso w i e mögliche Porosität wesentlich verringert werden, w e n n Begriffe durch K e t t e n formaler Definitionen immer 23

3. Rechtsanwendung und Rechtsfortbildung

163

daher keiner getrennten Untersuchung: I n beiden Alternativen sind hinreichende semantische Regeln nicht verfügbar, so daß für den Juristen bei der Rechtsfindung nach dem Gesetz i n diesen Fällen eine semantische Entscheidungssituation gegeben ist. 3.2.2. Die Entscheidungsalternativen 3.2.2.1. Positiver, negativer und neutraler Bereich Der Gedanke von der prinzipiellen semantischen Offenheit der Worte der normalen Sprache führt zu einem Modell, das für die Verwendung eines Wortes drei Bereiche unterscheidet 26 : einen positiven Bereich — er enthält die Menge der Situationen, i n denen die Verwendung eines Wortes sicher richtig ist, d.h., m i t der semantischen Regel i n Einklang steht; einen negativen Bereich — er enthält die Menge der Situationen, i n denen die Verwendung desselben Wortes sicher unzulässig ist, d. h., der semantischen Regel widerspricht; einen neutralen Bereich — er enthält die Menge der Situationen, i n denen die Verwendung unbestimmt ist, d. h., für die keine semantischen Regeln verfügbar sind. Das kann man graphisch veranschaulichen: Das gesamte Feld enhalte die Menge der syntaktisch zulässigen Verwendungen. Dann sei E

+

der Bereich semantisch gewisser Anwendung (positiver Bereich) ;

E - der Bereich semantisch verbotener Anwendung (negativer Bereich); Ε Ο der Bereich semantischer Offenheit (Neutralbereich). abstrakter — u n d damit inhaltsleerer — werden. F ü r die v ö l l i g inhaltsleeren Ausdrücke (ζ. B. die logischen Partikel) ist denn auch keine Vagheit mehr feststellbar. Diese t r i t t erst wieder auf, w e n n sie i n Verbindung m i t irgend gehaltvollen Zeichen interpretiert werden. Beispiel: „alle" ist exakt bestimmt; „alle Kugeln" ist schon vage, selbst w e n n m a n hierzu n u r „gedachte" K u g e l n rechnet, w e i l reale Kugeln stets Abweichungen von der idealen F o r m besitzen. Auch mathematisch muß der Begriff der Kugel i n einer (formalen) Sprache formuliert werden, die i h r e r seits der Interpretation i n einer Metasprache bedarf. Der Unterschied zur normalen Sprache ist wesentlich ein quantitativer: Während diese sich aus unendlich vielen Elementen konstituiert, ist eine mathematische Formulier u n g durch wenige (mindestens zwei) Elemente möglich. So ist der Begriff der K u g e l formulierbar durch P u n k t und Entfernung; letztere sind interpretierbar durch den Begriff der Menge u n d den der reellen Zahlen. Erforder1

164

V. Entfaltung des pragmatischen Paradigmas i n der Methodenlehre

3.2.2.2. Offenheit der Bereiche Dieses Modell enthält einen erheblichen Fehler. I n i h m w i r d die „Grenze des möglichen Wortsinns", die als scharfe gedacht, aber i n der Praxis nicht festzustellen war, durch zwei ebenso scharfe Grenzen (zwischen E + und E ° sowie zwischen E - und E ° ) ersetzt, die i n der Praxis ebensowenig feststellbar sind. Semantische Regeln sind uns vorsprachlich gegeben, vermittelt durch Sprachspiele, i n verwobener Einheit von Situationskontext, Sprachgebrauch und praktischem Handeln. Wollen w i r sie greifen, feststellen, auf den Begriff bringen, so zerfallen sie uns — wie schon dem Kirchenvater Augustinus der Begriff der Zeit 2 7 auf die Frage: „quid ergo est tempus?" Dennoch wußte Augustinus sehr wohl ein Vorher, ein Nachher, die Gleichzeitigkeit festzustellen. Ebenso wissen w i r sehr wohl, daß w i r „das da" einen Tisch, „jenes da" einen Stuhl nennen dürfen, daß w i r etwas „gut" nennen dürfen, wenn w i r bereit sind, es zu empfehlen. W i r wissen das auf Grund von Beispielen — man kann sie m i t Apel „paradigmatische Beispiele" nennen — aus unserer Lebenspraxis 28 . W i r können aber nicht sagen, wo die gesicherten Fälle aufhören, wo der unsichere Bereich anfängt, wo dieser gegen den verbotenen Bereich stößt. Denn die Rede von den Bereichen ist nur ein Bild: Veranschaulichung des Zustands einer Sprache i n einer „logischen Sekunde", i n einem ausdehnungslos gedachten „Punkt". Es setzt voraus die Sprache eines bestimmten Sprechers i n einem bestimmten Kontext (Punktsprache) 29 . Sprache i m üblichen Sinne ist dagegen gesellschaftlich 80 und geschichtlich 3 1 ; dieser dynamische Aspekt ständiger Änderung und Weiterentwicklung 8 2 semantischer Regeln macht die scharfe Begrenzung des Vagheitsspielraums (E °) eines Ausdrucks unmöglich 83 . lichkeit und Spielraum metasprachlicher Interpretation sind dadurch auf ein M i n i m u m beschränkt. Absolute Präzision ist n u r erreichbar, w e n n man i n „vorsprachlichen Begriffen" denkt. Doch das habe ich abgelehnt, w e i l diese „theoretische" Präzision i n der Praxis nicht weiterhilft. 2

« Vgl. Blau, Logik, S. 27.

27

Beispiel bei Wittgenstein, P U 89. Augustinus Confessiones XI/14: „ Q u i d ergo est tempus? si nemo ex me quaerat scio; si quaerenti explicare velim, nescio." 28 Vgl. auch Ε. ν . Savigny, Normale Sprache, S. 189. 29 Blau, Logik, S. 32; deflatorische Einführung des Begriffs, aaO, S. 2. 30 Vgl. die Einsicht Wittgensteins, daß private Sprache undenkbar ist. 31 Die Geschichtlichkeit des Sprachgebrauchs w i r d von niemandem bezweifelt; Larenz, Methodenlehre, S. 310, setzt sie als Selbstverständlichkeit v o r aus. 32

33

Blau, Logik, S. 31 f.

Eine dreiwertige Logik muß deshalb auf der Basis einer Punktsprache aufgebaut werden. N u r dann k a n n jeder Aussage eindeutig einer der drei Wahrheitswerte (wahr, falsch, unbestimmt) zugeordnet werden. Dann kann

3. Rechtsanwendung und Rechtsfortbildung

165

Zwar kann jeder Sprecher zu beliebiger Zeit ein Objekt mit Gewißheit als „Stuhl", ein anderes als „Nicht-Stuhl" bezeichnen, bei einem dritten sich unschlüssig zeigen. Geschieht das i n Übereinstimmung m i t dem allgemeinen Sprachgebrauch, so sagen wir, der Sprecher kennt die Regeln für die Verwendung des Wortes „Stuhl". Aber jeder Versuch, die Vagheit dieser Regeln zu präzisieren, ihren Gehalt festzulegen, scheitert an der Offenheit der Sprechsituation. Eine Verwendung ist richtig, wenn die Sprachgemeinschaft sie annimmt — und was die Gemeinschaft annehmen wird, weiß man nicht immer i m voraus. Deshalb muß sich jeder Sprecher entscheiden, ob er i n einer bestimmten Situation Gewißheit (E + bzw. E - ) annehmen w i l l oder Ungewißheit (E Der Richtigkeit seiner Entscheidung kann er sich bei keiner höheren Instanz versichern. 3.2.2.3. Der Prozeß semantischer Entscheidungen „Denk nicht, sondern schau!" Fragen w i r nicht: „Was sind die semantischen Regeln für das Wort ,Urkunde'?", sondern: „Wie wenden w i r diese Regeln an?" 1. Ich schau m i r das Ding an. Ich denke, das ist eine Urkunde. Ein erstes Verständnis führt mich dazu. Eine Urkunde verkündet etwas, ist Text. Das ist mein vages Verständnis der semantischen Regel; nicht notwendig 34 , nicht hinreichend 35 . 2. Dann regt sich Zweifel. Das Ding ist nicht echt — eine Fotokopie. Kann ich da noch von „Urkunde" reden? 3. Ich überlege, sage vielleicht: Nein, das ist keine Urkunde. ist bereinigt. Ebenso, wenn ich gesagt hätte: Ja, das ist eine Zeige ich mich unentschlossen, so h i l f t m i r das nicht. Ich Regel nicht, muß aber den Fall entscheiden, d. h., das D i n g Urkunde oder Nicht-Urkunde nennen (§ 267 StGB).

Der Fall Urkunde. weiß die entweder

m a n exakt angeben, w i e der Wahrheitswert der aus logischen Wörtern u n d wahrheitsdefiniten Aussagen zusammengesetzten Aussagen von den W a h r heitswerten der verwendeten einfachen Aussagen abhängt. So erhält man präzise Regeln f ü r die Verwendung der logischen Wörter (vgl. Blau, aaO, S. 31, Stegmüller I, S. 6801). Die inhaltliche Interpretation von Aussagen muß jedoch beachten, daß das Konzept einer Punktsprache eine Verkürzung der semantischen Spielräume darstellt, die für die Bedeutung der logischen Wörter unerheblich, von Gewicht aber für den materiellen Gehalt einer Aussage ist. Das Konzept einer Punktsprache w i r d verfochten von einer streng subjektiv-historischen Auslegungstheorie: Die Sprache des Gesetzes ist f ü r sie die (Punkt-)Sprache des historischen Gesetzgebers. V o m hier geteilten Ausgangspunkt einer vermittelnden subjektiv-objekt i v e n Auffassung k a n n dagegen die Rechtssprache nicht als Punktsprache vorausgesetzt werden. 34 Vgl. die Biermarkenentscheidung R G DStZ 1916, Sp. 77. 35 Vgl. die Liebesbriefentscheidungen RG St 62, 218, B G H St 13, 235.

166

V. Entfaltung des pragmatischen Paradigmas i n der Methodenlehre

4. Ich habe mich entschieden, das Ding Urkunde zu nennen. N u n muß ich noch entscheiden, ob ich die m i t dem Vorliegen des Tatbestandsmerkmals „Urkunde" i n § 267 StGB syntaktisch verknüpfte Rechtsfolge verhängen oder i m besonderen Fall davon absehen w i l l . Die erste Stufe nenne ich das Vorverständnis 3®. Ich verstehe darunter die naive, unreflektierte Anwendung der vage gewußten semantischen Regel. Dies impliziert einen ebenso vagen Vorgriff auf möglichen Sinn: sonst könnte der Gegenstand nicht als von der Regel erfaßter verstanden werden. Eine bestimmte Situation kann nach dem Vorverständnis i m positiven, negativen oder neutralen Bereich angeordnet werden. Die zweite Stufe nenne ich Problematisierung. Verschiedene Impulse können sie einleiten: daß eine erweiterte Sinnerwartung i n Widerspruch gerät zur naiv akzeptierten semantischen Regel oder auch nur der entschiedene Widerspruch eines Gegenüber. M i t diesem ist i n juristischen Diskussionen i n jeder Frage zu rechnen. Verschiedene Ergebnisse sind möglich: Entweder w i r d die naiv angenommene Geltung der semantischen Regel bestätigt. Der Einwand ζ. B., ein Auto sei kein Kraftfahrzeug, w i r d unter Berufung auf die Gewißheit eines allgemeinen Sprachgebrauchs zurückgewiesen. Oder die Geltung der naiv vorausgesetzten Regel w i r d problematisch, die Gewißheit eines allgemeinen Sprachgebrauchs läßt sich nicht herstellen. („Ich weiß nicht mehr, ob ich eine Fotokopie eine Urkunde nennen darf oder nicht.") Die Situation befindet sich i m Neutralbereich der semantischen Regel. Hat schon das Vorverständnis die Situation dem Neutralbereich zugeordnet, so ändert sich daran durch die Problematisierung nichts: Auch der entschiedene Widerspruch kann nicht zur Gewißheit gegen das verhelfen, was man selbst unreflektiert vorausgesetzt hat. Ausgenommen sind die Fälle, i n denen man bereit ist zuzugestehen: „Ja, ich habe mich geirrt. So w i r d das Wort nicht verwendet." Die dritte Stufe nenne ich semantische Entscheidung. Sie entfällt i n den Fällen, bei denen auf der zweiten Stufe Gewißheit erreicht ist. Durch die Entscheidung muß die 3-wertige Zuordnung i n der Semantik auf die 2-wertige Zuordnung bei der Gesetzesanwendung reduziert werden. D. h. i n den neutralen Fällen muß der Sachverhalt dem Tatbestand mittels einer ad-hoc geschaffenen Regel entweder positiv oder negativ zugeordnet werden. Beide Möglichkeiten sind semantisch gleichwertig. Die vierte Stufe nenne ich Rechtsfolgeentscheidung. Denn damit, daß ein Sachverhalt einem Gesetzestatbestand semantisch zugeordnet ist, 36 Die W o r t w a h l erfolgt durchaus i n Entsprechung zu dem „hermeneutischen" Vorverständnis, w e n n auch v o m objektiv-ontologischen Fundament gelöst: Vorverständnis w i r d nicht begriffen als erster Zugang zur „Sache", sondern als Vorgriff auf möglichen Sinn i n riskantem E n t w u r f .

3. Rechtsanwendung u n d Rechtsfortbildung

167

ergibt sich noch nicht zwingend, daß die m i t dem Gesetzestatbestand syntaktisch verknüpfte Rechtsfolge auch tatsächlich eintritt bzw. i n dem besonderen Fall zu verhängen ist. Auch eine Entscheidung gegen den ermittelten Wortsinn ist möglich — herkömmlicherweise bezeichnet man sie als Analogie bzw. teleologische Reduktion. Die vierte Stufe durchlaufen sowohl Entscheidungen bei semantischer Gewißheit, wie solche, bei denen die Wortverwendung erst durch eine semantische Entscheidung (in der dritten Stufe) festgelegt worden ist. 3.2.3. Die Möglichkeiten

semantischer Entscheidungen

Ein Vorschlag für die Verwendung der Begriffe „Anwendung" und „Fortbildung" i m Zusammenhang des äußeren Systems erfordert eine genauere Analyse der Möglichkeiten semantischer Entscheidungen. Die Untersuchung w i r d durchgeführt für den Fall, daß zweifelhaft ist, ob bei gegebenem Sachverhalt ein für die Anwendbarkeit des gesetzlichen Tatbestands gefordertes Merkmal vorliegt („Ist ein Fotokopie eine Urkunde i m Sinne von §267 StGB?"). Prinzipiell die gleichen Entscheidungssituationen treten auf, wenn durch ein gesetzliches Tatbestandsmerkmal die Anwendung einer Vorschrift ausgeschlossen ist und zweifelhaft ist, ob dies Merkmal i m Sachverhalt vorliegt. Der einzige Unterschied liegt darin, daß die Anordnung (bzw. das Eintreten) der i m Gesetz vorgesehenen Rechtsfolge bei bejahter semantischer Zuordnung i m ersten Fall i m Wege der „Anwendung" 3 7 , i m zweiten Fall i m Wege der „Fortbildung" geschieht. Umgekehrt ist die Nicht-Verhängung (bzw. das NichtEintreten) der Rechtsfolge i m ersten Fall „Fortbildung", i m zweiten Fall „Anwendung". Die semantischen Entscheidungen sind jeweils gleich. Nicht zu den semantischen Entscheidungen gehören folgende Fragen: Hat eine bestimmte Aufzählung (soweit nicht durch logische Partikel wie „ n u r " , „mindestens" präzisiert) abschließenden oder Regelbeispielcharakter (ζ. B. die Aufzählung der Schutzgüter i n § 823 BGB)? Ist das Vorliegen eines bestimmten Merkmals „ w i r k l i c h " für das Vorliegen eines gesetzlichen Tatbestands gefordert (vgl. die Überlegungen zu § 1 G W B oben I I I 2.4.5.3.)? Muß ein i m Gesetz nicht ausdrücklich genanntes Merkmal gefordert werden (ζ. B. das Vorliegen einer Vermögensverfügung des Opfers i n § 263 StGB)? Nicht aus den Verwendungsregeln für Worte, sondern nur aus der diskursiven Übereinkunft über möglichen Sinn kann hier eine Entscheidung getroffen werden. Die pragmatische Entscheidung w i r d aber häufig auf eine semantische Entscheidungssituation zurückverweisen: ζ. B. 37 Die Verwendung der T e r m i n i „ A n w e n d u n g " u n d „ F o r t b i l d u n g " erfolgt hier i n vagem V o r g r i f f auf die sogleich durchzuführende explizite Einführung.

168

V. Entfaltung des pragmatischen Paradigmas i n der Methodenlehre

daß nur die i n § 823 BGB aufgezählten Güter geschützt sein sollen; daß § 1 GWB einen „Vertrag", § 263 StGB eine „Vermögensverfügung" voraussetzt. Dann ist die semantische Entscheidungssituation die gleiche, als ob das Merkmal gesetzliches Tatbestandsmerkmal wäre. I m folgenden w i r d der Prozeß semantischer Entscheidungen an drei bereits oben (III; 2.2.1., 2.1.1., 2.3.1.) problematisierten praktischen Beispielen erläutert und i n speziellen Strukturschemata festgehalten. Aus diesen werde ich das allgemeine Strukturschema semantischer Entscheidungen entwickeln. 3.2.3.1. Vorverständnis i m Positivbereich (die vom Nachbargrundstück ausgehende Einwirkung § 906 BGB) Zwei Fragen wurden bei der Anwendung von §906 BGB auf den bereits oben ( I I I 2.2.1.) geschilderten Sachverhalt aufgeworfen. Ist die Beeinträchtigung des Geschäftsgangs durch den Baubetrieb auf dem Nachbargrundstück eine den i n § 906 BGB genannten Beispielen „ähnliche Einwirkung"? Bejaht man dies, ist zu prüfen, ob diese Einwirkung von dem „anderen Grundstück ausgeht". Mein erstes Verständnis läßt mich beides bejahen 38 . Meine vage Sinnerwartung ist: Der geschädigte Nachbar muß irgendeinen Ersatz erhalten. Mein vages Verständnis der semantischen Hegeln ist : Die Fälle sind vergleichbar, also ähnlich; die Baumaßnahmen auf dem Nachbargrundstück sind Ursache, also gehen die Beeinträchtigungen vom Nachbargrundstück aus. Ein Schritt (1) führt auf die zweite Stufe: Zweifel leitet die Phase der Problematisierung ein. Zweifel an der Sinnerwartung: Nicht jede Beeinträchtigung, die auf dem Nachbargrundstück ihre Ursache findet, kann Ersatzansprüche auslösen (ζ. B. eine Beeinträchtigung des ästhetischen Gefühls) 39 . Entschiedener Widerspruch gegen das Vorverständnis der Verwendungsregel: Die Verwendung von „ähnlich" ist anders als die von „vergleichbar", die von „ausgehen" anders als die von „Ursache sein". Diese Zweifel kann ich nicht durch Berufung auf semantische Gewißheit zurückweisen 40 . Ich b i n auf ein Problem gestoßen. Die Zulässigkeit der Verwendung von „ähnliche Einwirkung" und „ausgehen" i n dieser Situation ist m i r zweifelhaft. Semantische Regeln, nach denen 88 E i n anderer Jurist könnte hier ebensogut ein anderes Vorverständnis haben. Trotzdem könnte er zu der gleichen Entscheidung kommen, wenn auch auf anderem Weg. Die Strukturschemata sollen diese verschiedenen Möglichkeiten i m einzelnen aufzeigen. 39 Vgl. B G H Ζ 51, 396 f. 40 Anders z.B., w e n n der Zweifler behaupten würde, das angrenzende Grundstück könne man nicht Nachbargrundstück nennen. I n diesem Fall läßt sich der Zweifel m i t Gewißheit zurückweisen.

3. Rechtsanwendung u n d Rechtsfortbildung

169

die besondere Situation entschieden werden könnte, weiß ich nicht 41 . Die Situation liegt i m Neutralbereich. Ein weiterer Schritt (2) führt auf die dritte Stufe. Ich kann die Situation nicht i m Neutralbereich belassen. Die Entscheidung des Falles impliziert die Entscheidung, ob die geschehene Beeinträchtigung eine „von dem anderen Grundstück ausgehende", „ähnliche Einwirkung" ist. Ich muß daher eine Entscheidung über eine ad-hoc zu bildende, punktuelle (d. h. für diese Situation geltende) semantische Regel treffen. Diese Entscheidung treffe ich i n Übereinstimmung m i t dem 5. Zivilsenat 4 2 : Ich spreche i n diesem Zusammenhang von ähnlicher Einwirkung nur bei einer physikalisch feststellbaren Immission; den Ausdruck „von dem anderen Grundstück ausgehen" verwende ich wie „auf dem anderen Grundstück ist eine Ursache gesetzt" 43 . Meine semantische Entscheidung lautet also, für die erste Frage die Situation dem negativen Bereich, für die zweite Frage die Situation dem positiven Bereich zuzuordnen. Noch ein Schritt (3) ist erforderlich: Der zur vierten Stufe. Offen ist, ob i n dieser Situation die Rechtsfolge des § 906 BGB angeordnet werden kann, ob dem beeinträchtigten Nachbarn ein Entschädigungsanspruch zuzusprechen ist. Der 5. Zivilsenat hat dies bejaht. Das bedarf näherer Untersuchung: a) Die Situation ist dem negativen Bereich des Ausdrucks „ähnliche Einwirkung" zugeordnet. Trotzdem ordnet der Senat die i n §906 BGB vorgesehene Rechtsfolge an. Diese Entscheidung w i l l ich — durchaus i n Anknüpfung an den bisherigen Sprachgebrauch — „Fortbildung zum äußeren System" nennen, kurz Fortbildung (A). Das Geboten-Sein der Rechtsfolge R ist m i t dem erörterten Merkmal M syntaktisch verknüpft. W i r d der Sachverhalt dem Negativ-Bereich von M semantisch zugeordnet, so ist semantisch R nicht geboten. W i r d R trotzdem angeordnet, widerspricht die Rechtsfolgeentschei41

I n einem anderen F a l l könnte gerade das zweifelhaft sein. Dann müßte ich entscheiden, ob ich mich zur Gewißheit über den Sprachgebrauch durchringen kann. Freilich g i l t hier der Grundsatz: „ i n dubio pro dubio". Bleibt ein nicht auszuräumender Rest des Zweifels, so ist die Situation dem Neutralbereich zuzuordnen. 42 U r t . v. 31. 5. 1974 B G H Ζ 62, 361 ff. (S. 366 f.). Ich könnte die Entscheidung natürlich auch anders treffen. Die K r i t e r i e n f ü r die Entscheidung interessieren f ü r die Strukturanalyse noch nicht. 43 Die These des Senats, § 906 BGB, verlange ein „unmittelbares" Ausgehen der Beeinträchtigung, schränkt nicht den semantischen Anwendungsbereich des Tatbestandsmerkmals „Ausgehen" ein. Wenn n u r ein unmittelbares Ausgehen ein Ausgehen i m Sinne von §906 B G B sein soll, impliziert das, daß die Rede von einem „mittelbaren Ausgehen" semantisch zulässig ist. Hier stellt der Senat also nicht eine einschränkende Verwendungsregel auf, sondern u n t e r n i m m t einen Sinn-Entwurf, der das M e r k m a l der „ U n m i t t e l barkeit" als weitere Tatbestandsvoraussetzung f ü r § 906 B G B fordert.

170

V. Entfaltung des pragmatischen Paradigmas i n der Methodenlehre

dung der semantischen Entscheidung. Es ist gerechtfertigt, von Fortbildung (A) zu sprechen. b) Die Situation ist dem positiven Bereich des Ausdrucks „ v o n einem anderen Grundstück ausgehen" zugeordnet. Trotzdem w i l l der Senat § 906 BGB nicht ^anwenden", w e i l die Beeinträchtigung nicht „unmittelbar" von dem anderen Grundstück ausging. Diese pragmatische Einschränkung der Anwendbarkeit ist auf der semantischen Ebene unbeachtlich 44 . Die Rechtsfolgeentscheidung R entspricht der semantischen Entscheidung, w e i l der Senat i m Ergebnis doch dem geschädigten Nachbarn den Entschädigungsanspruch nach §906 (in „analoger Anwendung") zugesteht. Ich w i l l dagegen i n diesem Fall von „Anwendung nach dem äußeren System", kurz Anwendung (A), sprechen. c) Die Überlegungen zu a) und b) betrafen die Verwendung der Term i n i Anwendung (A) und Fortbildung (A) nach einem isolierten Tatbestandsmerkmal M. A u f das Ganze eines gesetzlichen Tatbestands bezogen w i l l ich dann von Anwendung (A) sprechen, wenn hinsichtlich aller Merkmale Anwendung (A) anzunehmen ist; von Fortbildung (A) dagegen, wenn hinsichtlich mindestens eines Merkmals Fortbildung (A) vorliegt. Die Entscheidung des 5. Senats ist daher als Fortbildung zum äußeren System einzuordnen 45 . Der gesamte Entscheidungsprozeß w i r d durch das auf Seite 171 befindliche Strukturschema dargestellt. 3.2.3.2. Vorverständnis i m Negativbereich, negatives Tatbestandsmerkmal (Urlaub als Vermögenswert i m Sinne von § 253 BGB) Mein erstes Verständnis 46 : W i r d der Erholungswert eines Urlaubs zerstört, liegt kein Vermögensschaden vor. Denn die Summe der geldwerten Güter, über die der Geschädigte verfügen kann, ändert sich nicht, wenn man das schädigende Ereignis hinwegdenkt. 44

A n der Zuordnung der Rechtsfolge z u m bejahten Tatbestandsmerkmal ändert sich nichts. Freilich k a n n sich nach solcher Entscheidung auf der pragmatischen Ebene eine semantische Problematik erneut entfalten: nämlich dann, w e n n die Verwendungsregeln f ü r das zusätzlich geforderte K r i t e r i u m i n der konkreten Situation unzureichend sind. 45 Ebenso ist es zulässig, die semantischen Entscheidungen i n der Weise zu treffen, daß die Situation jedesmal dem Positivbereich v o n § 906 B G B zugeordnet w i r d . Dann k o m m t m a n zum gleichen rechtlichen Ergebnis i m Wege der A n w e n d u n g (A). H i e r zeigt sich, daß die Begriffe A n w e n d u n g (A) u n d Fortbildung (A) n u r etwas aussagen über das Verhältnis v o n semantischer Entscheidung u n d Rechtsfolgeentscheidung. 46 Dieses Vorverständnis habe ich freilich nur, w e i l ich Jurist b i n u n d die Differenzhypothese gelernt habe. Der Geschädigte w i r d sicherlich ein anderes erstes Verständnis haben. Z u m F a l l vgl. oben I I , 2.1.1.

ν

ν

X

^^ Ncutralbereich (M)CT

Positivbereich (M)

Gewißheit über

3. Schritt

"

negativ (R)

Fortbildung (A)

Anwendung (A)

Anwendung (A)

Fortbildung (A)

Fortbildung (A)

positiv (R) Negativbereich (Μ) •— negativ (R)

. „ __ ^ Positivbereich (M)

methodologische Einordnung

Anwendung (A)

Rechtsfolge R

Entscheidung

positiv (R)

über

4. Stufe

positiv (R)

—• negativ (R)

_

semantische Entscheidung über den Bereich von M

3. Stufe

echtsanwendung u n d Rechtsfortbildung

b) Denkbar ist auch, daß sich bei der Problematisierung Gewißheit der Zuordnung zum Negativbereich ergibt. Das ist der Fall, wenn ich zu sagen bereit bin: „Ich habe mich geirrt; so wie ich dachte, verwendet man dies Wort nicht." Der weitere Verlauf des Entscheidungsprozesses ist dann mit dem bei Bestätigung des Vorverständnisses im Negativbereich identisch (vgl. sogleich 3.2.3.2.).

Gewißheit über Negativbereich (M) Für die noch nicht untersuchten Entscheidungsvarianten ergeben sich aus dem Schema folgende Besonderheiten: a) Bei Gewißheit über die Zuordnung einer Sachverhaltssituation zum Positivbereich eines Tatbestandsmerkmals M entfällt die semantische Entscheidung.

Positivbereich (M) Ν

/

Problematisierung

Vorverständnis des des Bereichs von M

Bereichs von M

2. Schritt

2. Stufe

1. Schritt

1. Stufe

Der gesamte Entscheidungsprozeß läßt sich durch folgende Struktur darstellen:

3. 171

172

V. Entfaltung des pragmatischen Paradigmas i n der Methodenlehre

Problematisierung: Denke ich genauer über den Sprachgebrauch nach, weiß ich nicht mehr, ob man i n dieser Situation von Vermögensschaden sprechen darf. M i t Situationen semantischer Gewißheit (ζ. B. der Zerstörung meines Autos) gibt es Gemeinsamkeiten (beides ist Gegenwert für geldwerte Leistungen) und Unterschiede (das Auto ist Handelsware, der Urlaub „extra commercium"). Semantische Entscheidung: M i t dem 7. Zivilsenat des BGH 4 7 entscheide ich mich, die Situation dem Positivbereich des Ausdrucks Vermögensschaden zuzuordnen. Rechtsfolgeentscheidung: Bei dem Merkmal (M) des Vermögensschadens i n § 253 BGB ist zu beachten, daß es sich u m ein negatives Tatbestandsmerkmal handelt: Sein Vorliegen schließt den E i n t r i t t der Rechtsfolge des §253 BGB aus. Rechtsfolge dieser Norm ist der Ausschluß eines Schadensersatzanspruchs i n Geld. Durch einfache logische Transformation 4 8 (nicht geboten nicht A = erlaubt A) erhält man das Tatbestandsmerkmal M ' und die Rechtsfolgeanordnung R': Liegt ein Vermögensschaden vor, so darf ein Schadensersatzanspruch i n Geld zugesprochen werden. Dieses positiv gewendete Tatbestandsmerkmal M ' kann man einer Anspruchsgrundlage zuordnen, auf die es sich nach der Systematik (der syntaktischen Struktur) des Gesetzes beziehen kann, ζ. B. die §§ 823 i. V. m. 251 BGB. Anwendung (A) liegt dann vor, wenn bei semantischer Zuordnung zum Positivbereich von M ' die Rechtsfolgeanordnung R' erfolgt — so ζ. B. die Entscheidung des 7. Zivilsenats — oder wenn bei semantischer Zuordnung zum Negativbereich von M f die Rechtsfolgeanordnung R' unterbleibt. Fortbildung (A) liegt vor, wenn bei semantischer Zuordnung zum Positivbereich von M ' die Rechtsfolgeanordnung R' unterbleibt oder wenn bei semantischer Zuordnung zum Negativbereich von M ' die Rechtsfolgeanordnung R' erfolgt. Das ergibt das auf Seite 173 abgebildete Strukturschema. 3.2.3.3. Vorverständnis i m Neutralbereich (Einleiten von Stoffen § 22 WHG) Mein erstes Verständnis: Ich weiß nicht, ob ich es „Einleiten oder Einbringen von Stoffen i n ein Gewässer" nennen soll, wenn aus einer Kläranlage, die einwandfrei arbeitet, Giftstoffe wieder i n das Gewässer zu47

U r t . V. 10. 10. 1974 B G H Ζ 63, S. 98 ff. W ä h l t m a n den deontischen Operator Ρ f ü r »gestattet* oder e r l a u b t 4 , so k a n n man ,p ist geboten' auch schreiben: Ρ ρ (vgl. Stegmüller I I S. 160). ,Nicht geboten nicht p' muß man dann schreiben —« (—> P) —> (—> p). Da —ι —ι Ρ = Ρ u n d - n n p = p folgt Pp. 48

1. Schritt

2. Schritt

3. Stufe 3. Schritt

Gewißheit über , 'Positivbereich (M')

Problematisierung semantische Entscheidung über den Bereichs von M' Bereich von M'

2. Stufe

über

4. Stufe

methodologische Rechtsfolge R' Einordnung

Entscheidung

b) Die dem Vorverständnis entgegengesetzte Gewißheit über die Zuordnung auf der zweiten Stufe kennzeichnet die Irrtumsfälle; vgl. Anm. b) zum Strukturschema 3.2.3.1. Der weitere Entscheidungsverlauf ist dann identisch mit dem dort für Gewißheit auf der 2. Stufe skizzierten.

a) Bei Gewißheit über die Zuordnung einer Sachverhaltssituation zum Negativbereich eines Tatbestandsmerkmals (M') entfällt die semantische Entscheidung.

Erläuterungen:

_ __ positiv (R') Anwendung (A) ^ Positivbereich (M )