Wandlung und Minderung bei einer Mehrheit von Käufern oder Verkäufern [Reprint 2020 ed.] 9783112381946, 9783112381939

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Hamburger Rechtsstudien herausgegeben von Mitgliedern der Rechts» und Staats« wissenschaftlichen Fakultät der Hamburgischen Universität

Heft 10

Die „Hamburger Rechtsstudien" erscheinen in zwangloser Folge und sind einzeln käuflich

Bisher sind ersdiienen: Heft 1: Der Begriff des Versicherungsfalles in der Seeversicherung. Von Dr. F. Alexander Bene. Groß-Oktav. 75 Seiten. 192«. RM 4.50 Heft 2: Die Bedeutung des Interesses für die Veräußerung der versicherten Sache. Von Dr. Hermann Heinrich Elkan. Groß-Oktav. 58 Seiten. 1928. RM 4.— Heß 3: Aktiensonderdepot und Legitimationsfibertragung. Von Dr. Günther Frohner. Groß-Oktav. 121 Seiten. 1929. RM 7.— Heft 4: Die Gewinnversicherung. Von Dr. Helmut Winkler. Groß* Oktav. 31 Seiten. 1930. RM 2.— Heft 5: Der Konnossement-Teilschein. Von Dr. Heinz Behlert GroßOktav. 79 Seiten. 1930. RM 5 — Heft 6: Die Order-Polize. Von Dr. Alexander N. Tsirintanis. GroßOktav. 95 Seiten. 1930. RM 6.— Heft 7: Reine Konnossemente gegen Revers. Von Dr. Robert Lion. Groß-Oktav. 78 Seiten. 1930. RM 5 Heft 8: Versicherung für Rechnung, wen es angeht. Von Dr. Helmuth Embden. Groß-Oktav. 39 Seiten. 1930. RM. 3.— Heft 9: Die guten Sitten in der arbeitsrechtlichen Rechtsprechung nach dem Kriege. Von Dr. Fritz Oettinger. Groß-Oktav. 84 Seiten. 1931. RM 4.50

Wandlung und Minderung bei einer Mehrheit von Käufern oder Verkäufern von

Dr. iur. Hans Wogatzky

Mit einem Geleitwort von Prof. Dr. Hans Reichel, Hamburg

Hamburg Friederichsen, de Gruyter & Co. m. b. H.

1931

Druck von J. G. Bitter & Sohn, Wandsbek.

V

Geleitwort von Prof. Dr. H a n s R e i c h e l , Hamburg.

Die hier im Buchhandel vorliegende Hamburger Dissertation behandelt ein Teilgebiet a u s einem weitschichtigen Fragenkomplex, dessen umfassende Bearbeitung noch aussteht. Wir meinen die Beteiligung mehrerer am gegenseitigen Schuldvertrag. Das Wort .Beteiligung" verstehen wir hierbei im engeren Sinne, nämlich im Sinne der Vo 11 beteiligung. Diese liegt vor, wenn von den mehreren auf der einen Seite des Schuldverhältnisses beteiligten Personen jede sowohl Gläubiger wie Schuldner ist. Beispiel: AB kaufen gemeinschaftlich eine Sache, die sie beide zu fordern und beide zu bezahlen haben. Von wesentlich anderer Art ist jene Beteiligung, die ich als » h i n k e n d e " oder »halbseitige" bezeichnen möchte. Hier ist der eigentlichen und »vollen* Vertragspartei (A) ein Zweiter (B) lediglich als (a) Mitgläubiger oder (b) Mitschuldner beigesellt. Beispiele: (a) AB kaufen von C mit der Maßgabe, daß den Kaufpreis nur A schuldet, die Lieferung der Ware aber sowohl A wie B solidarisch fordern können; (b) die Eheleute M mieten von V dergestalt, daß die Mieterrechte nur dem Manne zustehen, für die Mieterpflichten, insbesondere die Mietzinszahlung aber Mann und Frau gesamtschuldnerisch einstehen 1). Ein wirklich gemeinsamer Vertragsabschluß liegt offenbar nur bei Vollbeteiligung vor, während bloße Mitgläubigerschaft (a) auf einen sogenannten mitberechtigenden Vertrag zu Rechten eines Dritten hinausläuft (RG. in JW. 1919, 38), bloße Mitschuldnerschaft (b) aber sachlich kaum viel mehr denn eine SchuldmitUbernahme darstellt. Diese Verschiedenheit muß natürlich auch die rechtliche Behandlung beeinflussen. Um nur einen Punkt herauszugreifen: die auf d a s Vertragsverhältnis bezüglichen Gestaltungsrechte werden grundsätzlich demjenigen zustehen, der sowohl Gläubiger wie Schuldner ist, nur mit Vorbehalt demjenigen, der nur Gläubiger ist 2 ), dagegen grundsätzlich Oberhaupt nicht demjenigen, der nur Schuldner ist *). ') Schucany, Mitabschluß eines Schuldvertrages durch die Ehefrau des Vertragsschließenden, Diss. Zürich 1916 (im Buchhandel Aarau 1916); Reichel, Schweiz. Jur.-Ztg. 1916/17, S. 241. ') Vergl. die Hamburger Diss. Cohen-Martens, Stellung des Dritten bei nicht ordnungsmäßiger Erfüllung eines Vertrages zu seinen Gunsten (im Buchhandel Berlin 1925). *) Eine hinkende Vertragsbeteiligung kann sich auch nach Vertragsschluß einstellen, dann nämlich, wenn die Forderung eines Vertragsteiles abgetreten oder die Schuld eines Vertragsteiles nachübernommen (§ 414) bezw. mitübernommen wird. Ober die hieran sich knüpfenden Fragen werde ich demnächst eine Hamb. Dissertation veranlassen.

VI Sehen wir uns die Vollbeteiligung näher an, so bemerken wir alsbald, daß auch diese nicht immer von gleicher Struktur ist. Die Beteiligung kann nämlich sein entweder eine geteilte im Sinne des nomina sunt divisa (§ 420), oder eine solidarische (§§ 428, 421, 427,431), oder — wenigstens au! der Gläubigerseite — eine gesamthändische (§ 432). Die hierdurch geschaffene Komplikation wird noch verschärft dadurch, daß Forderungs- und Schuldseite diesbezüglich ihre eigenen Wege gehen können. Die diesseitige Schuld kann nämlich Teilschuld (§ 420) oder Solidarschuld (§ 421), die diesseitige Forderung aber Gesamthandsforderung (§ 432) sein. Beispiel: Kaufen AB von C das Pferd P, so schulden sie den Kaufpreis solidarisch, können aber das Pferd nur gesamthändisch fordern. Die vorige Unterscheidung betraf lediglich das unmittelbare Verhältnis zur Gegenseite, d. h. die Frage, wie und von wem die ursprüngliche Leistung geschuldet sei bezw. die ursprflngliche Gegenleistung gefordert werden könne. Neue Schwierigkeiten ergeben sich nun aber, wenn wir die Abwicklung des Schuldverhältnisses, insbesondere die im Zuge desselben möglichen Gestaltungsgeschäfte (Anfechtung, Rücktritt, Kündigung, Wandlung, Nachfristsetzung usw.) ins Auge fassen. Beispiel: wenn nur einer der zwei Beteiligten beim Vertragsschluß geirrt hat, kann er für sich allein anfechten? Kann auch der andere auf eigene Faust anfechten? Können oder müssen beide gemeinsam anfechten? Die sich hier aufwerfenden Fragen lassen sich nicht allgemein beantworten; ihre Erledigung hängt vielmehr entscheidend von dem I n n e n v e r h ä l t n i s der Beteiligten ab. Man denke z. B. an Zufallsgemeinschaft, Erbengemeinschaft, eheliche Gütergemeinschaft. Von besonderer Wichtigkeit aber ist das G e s e l l s c h a f t s v e r h ä l t n i s . Schon in tatsächlicher (statistischer) Hinsicht. Werden doch gemeinsame Schuldverträge besonders häufig im Verfolg eines Gesellschaftsverhältnisses abgeschlossen. Beispiel: Zwei assoziierte Malermeister mieten gemeinschaftlich eine Werkstatt, kaufen gemeinschaftlich Farben und Leitern, übernehmen gemeinschaftlich Malerarbeiten. Nicht minder in rechtlicher Beziehung. Gehören doch diesfalls die Rechte aus dem Schuldvertrag zum gesamthändisch gebundenen Gesellschaftsvermögen, über das der einzelne Gesellschafter auf eigene Faust nicht verfügen, auf das er also auch nicht umgestaltend einwirken kann (§§ 718, 719). Aus der Fülle feiner Fragen, die sich hier aufdrängen, greift nun der Verfasser eine praktisch bedeutsame Einzelfrage heraus. Sie betrifft die Wandlung und Minderung unter der Voraussetzung, daß die mangelhafte Sache von mehreren verkauft bezw. gekauft worden ist 4 ). Die Entscheidung dieser Frage wird durch das BGB. ') Zur Illustration des Problems diene folgender Fall, den ich im Praktikum zur Bearbeitung gestellt habe: AB kaufen gemeinschaftlich von C eine Maschine, die sich bei Lieferung als erheblich mangelbehaftet erweist A verlangt Wandlung, B Minderung. Was ist Rechtens, wenn C sich a) mit Wandlung, b) mit Minderung, c) mit beiden, d) mit keinem von beiden einverstanden erklärt?

VII e h e r erschwert als erleichtert. Erschwert schon dadurch, daß § 465 W a n d l u n g und Minderung unerfreulicherweise nicht als schlichten Gestaltungsakt, sondern als ein . V e r l a n g e n " konstruiert, mit dem der Verkäufer sich pflichtgemäß „einverstanden erklärt". Nimmt man dies wörtlich, s o gelangt man geradenwegs zur Vertragstheorie, w e l c h e das «Verlangen" als eine annahmebedürftige Vertragsofferte auffaßt, die anzunehmen der Verkäufer — vermöge eines seltsamen Kontrahierungszwanges — verpflichtet sei. Diese Konstruktion ist indessen dogmatisch so verschroben und in ihren praktischen Auswirkungen s o absurd, daß wir sie dem Gesetz trotz seines unglücklichen Wortlautes nicht unterstellen können. Sinngemäß und zutreffend kann hiernach nur die sog. Herstellungs- oder — wie ich sie nenne — Gestaltungstheorie sein (Vergl. R G . 66, 74). Viel unnütze Streiterei wäre erspart geblieben, hätte sich B G B . schon in s e i n e r Wortfassung zu dieser Theorie bekannt, indem es klar und deutlich bestimmte, der Käufer könne nach seiner Wahl Wandlung o d e r Minderung . e r k l ä r e n " (vergl. § § 349, 636, 326). E s hätte dann weiter bestimmen können, das Wahlrecht zwischen beiden sei konsumiert, d. h. die einmal abgegebene Erklärung sei unwiderruflich nicht schon mit ihrer Abgabe (wie in § 263), sondern — abgesehen von der Verschweigung der Wandlungsfrist (§ 466) — erst mit der Einverständniserklärung des Verkäufers oder mit dessen rechtskräftiger Verurteilung gemäß dem so oder so gestellten Klagbegehren 6 ). Zu zahlreichen Kontroversen gibt aber auch die spezielle Regelung Anlaß, die das B G B . für den Fall der Personenmehrheit getroffen h a t : die Wandlung kann nur von allen gegen alle, die Minderung dagegen kann von jedem gegen jeden „verlangt" werden ( § § 467, 356, 474). Entscheidet sich also auch nur e i n e r für Minderung und erklärt sich der Verkäufer mit dieser einverstanden, so ist die Wandlung für alle endgültig ausgeschlossen ( § 4 7 4 Abs. II). Man hat die Sachgemäßheit dieser Regelung bestritten. In der T a t ist zuzugeben, daß sie unter Umständen eine Härte gegen den W a n d lungslustigen bedeutet. Beispiel: Eheleute kaufen gemeinsam einen Hund, der sich als räudig herausstellt; die Frau mag den garstigen Köter nicht ausstehen und will wandeln, der geschäftstüchtige Mann dagegen freut sich des billigen Einkaufes zu gemindertem Preise. Die Bestimmung, auch die Minderung könne nur gesamthändisch erklärt werden, wäre jedoch der gleichen Beanstandung ausgesetzt. Denn durch sie würde unter Umständen der Minderungslustige vergewaltigt w e r d e n ; vor allem aber würde sie die Gefahr begründen, daß mangels Einhelligkeit weder Wandlung noch Minderung zuwege*) De lege ferenda darf man fragen, ob ein derartiges ius variandi hier Oberhaupt sachlich gerechtfertigt ist. Vergl. demgegenüber nicht nur § 263, sondern auch § § 326, 340. J a man könnte wohl noch weiter gehen und dem Käufer von Hause aus ausschließlich das Minderungsrecht gewahren (vergl. § 537) mit der Maßgabe, daß er binnen bestimmter Frist befugt wäre, durch — unwiderrufliche — Erklärung an die Stelle desselben die Wandlung zu setzen (»Umstellung*, vergl. Reichel, Höchstpersönliche Rechtsgeschäfte 1931, S. 144).

VIII

kommt. Nicht bedenkenfrei wäre auch die Bestimmung, Wandlung wie Minderung können von jedem gegen jeden erklärt werden. Denn hierdurch würde der einheitliche Kaufvertrag möglicherweise in eine Mehrheit einzelner Kaufverträge auseinandergerissen werden. Die Entscheidung des BGB. dürfte daher immerhin dem Prinzip des kleinsten Obels entsprechen. Sie ist jedoch weit entfernt, alle Zweifel zu beschwichtigen, ruft vielmehr neue Fragen auf den Plan. Nur folgender Punkt sei herausgegriffen: .Vollzieht* ein solidarischer Mitkäufer A die Minderung auf beispielsweise 60 Prozent, so fragt sich, ob der Mitkäufer B diese Minderung auch quoad quantum gegen sich gelten zu lassen habe. K i p p (zu Windscheid II 708) entscheidet diese Frage durch analoge Beistellung des § 423; was schwerlich einleuchten will. Denn der Erlaß ist reines Entgegenkommen des Gläubigers, die Festsetzung der Minderungsquote dagegen enthält (wie der Vergleich) auch ein Entgegenkommen des Kaufpreisschuldners. Daher kann die Minderung dem Mitkäufer gegenflber m. E. nur dem Grunde, nicht auch dem Betrage nach wirken. Wie die Dinge liegen, darf es nicht Wunder nehmen, wenn die Gesetzesanwendung hier allenthalben auf Dornen und Fußangeln stößt, und daß ihre Ergebnisse nicht überall jedermann befriedigen können. Um so mehr dürfen wir den Verfasser zu der Tapferkeit und Unverdrossenheit beglückwünschen, mit der er in dieses Wespennest eingedrungen ist. Das Urteil über den Erfolg darf ich vertrauensvoll dem Leser überlassen. H a m b u r g , August 1931.

R.

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Disposition. EINLEITUNG: 1. Die positiven Vorschriften §§ 467/356 und 474 2. Disposition

§§ klteo 1 2

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ERSTER TEIL: Die Vorschriften §§ 467/356 und 474. E r s t e r U n t e r t e i l : Abdingbarkeit der Vorschriften. Gestaltungsfreiheit bei den Gewfihrleistungsansprfichen Z w e i t e r U n t e r t e i l : Die Vorschriften §§ 467/356 und 474. Einleitung 1. A b s c h n i t t :

Entstehungsgeschichte, allgemeine B e g r ü n d u n g der Vorschriften und Methode des BGB. 1. Kapitel: E n t s t e h u n g s g e s c h i c h t e . I. Römisches Recht. A. Allgemeines B. Einteilung C. Im einzelnen: 1. Nachtragliche Mehrheit auf der Käuferseite. a. Einheitlichkeit von Wandlung und Minderung b. Art der Geltendmachung der Ansprüche . . c. Durchführung der Wandlung, nach Anteilen 2. Anfängliche Mehrheit auf der Käuferseite a. Bei mittelbarem Kauf. b. Bei unmittelbarem Kauf. a 1 Bei Kauf von einzelnen Teilen, b* Bei Kauf insgesamt. 3. Nachträgliche Mehrheit auf der Verkäuferseite 4. Anfängliche Mehrheit auf der Verkäuferseite.. a. Regelung der 1.31, § 10 a* Bei Verkauf von einzelnen Teilen. b 2 Bei Verkauf der Sache insgesamt. b. Regelung der 1.44, § 1 c. Entscheidung zwischen beiden Vorschriften

X II. III. IV. V.

Altdeutsches Recht Gemeines Recht Partikulargesetzgebung ALR A. Keine besonderen Vorschriften. B. Entscheidung aus ALR. I 11 280/281. C. Entscheidung aus den allgemeinen Vorschriften. VI. Hessischer Entwurf VII. Bayrischer Entwurf VIII. Sächsisches B G B . und Dresdener Entwurf IX. E. 1 X. Tätigkeit der 2. Kommission und E. II XI. Bundesrats- und Reichstagsvorlage 2. Kapitel: A l l g e m e i n e B e g r ü n d u n g d e r V o r s c h r i f t e n und M e t h o d e d e s B G B I. Wandlung II. Minderung III. Wahl zwischen beiden 3. Kapitel: A n h a n g I. Regelung der anderen Gewährleistungsansprüche bei subjektiver Mehrheit im B G B . A. Nachlieferungsanspruch, § 480 B . Schadensersatzanspruch, § 463 II. Regelung der Wandlung und Minderung bei subjektiver Mehrheit in den Auslandsrechten A. österreichisches Aligemeines B G B . B. Code Civil. C. Nordische Kaufgesetze 1905—1907. D. Schweizerisches Obligationen-Recht. E. Sale of goods act. 2. A b s c h n i t t : § § 4 6 7 / 3 5 6 ,

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Wandlung.

1. U n t e r a b s c h n i t t : § 3 5 6 , 1 ( § 4 6 7 ) . 1. Kapitel: B e d e u t u n g d e r V o r s c h r i f t im a l l gemeinen 34 2. Kapitel: G e l t u n g d e s § 356,1 u n d B e d e u t u n g im b e s o n d e r e n 35 I. Bei Käufen besonderer Art 36 II. Bei den einzelnen Rechtsverhältnissen unter den Parteien 37 A. Vorfrage: Worauf ist abzustellen, auf Gläubigeroder Schuldnerschaft von Käufern und Verkäufern? 38 1. Hinsichtlich der Minderung. 2. Hinsichtlich der Wandlung.

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XI B. Bei Teilschuldverhältnissen. 1. Im allgemeinen 2. Insbesondere bei .einheitlichen zusammenhängenden Rechtsgeschäften" C. B e i Gesamtschuldverhältnissen. 1. Im allgemeinen 2. Im besonderen bei Gesamtgläubigerschaft ... 3. Zusammenfassung D. B e i Gesamtleistungsberechtigung E. Bei Schuldverhältnissen zur gesamten Hand im allgemeinen F. B e i Kauf und Verkauf durch die Gesamthandschaften des Gesetzes 1. Allgemeines 2. Gesellschaften des B G B 3. Nicht rechtsfähige Vereine 4. Ausländische Vereine, Art. 10 E G . B G B 5. Offene Handelsgesellschaften 6. Kommanditgesellschaften 7. Gütergemeinschaften des Eherechts: Allgemeine Gütergemeinschaft. Errungenschaftsgemeinschaft. Fahrnisgemeinschaft. Fortgesetzte Gütergemeinschaft. 8. Erbengemeinschaften. a. Bei ursprünglicher Beteiligung b. Bei Beteiligung durch Erbfolge a* Regelung in E. I. und E. II b* Die allgemeine Lehre c 2 Ableitung aus dem Gesetz a® Mangel besonderer Vorschriften, b» § 2039 B G B . c 4 § § 2032 I, 2038 I, 2 0 4 0 B G B . d 3 § § 2058, 2060 B G B . III. Ergebnis 2. U n t e r a b s c h n i t t : § 3 5 6 , 2 ( §

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467).

I. Folgesatz zu Satz 1 II. Geltung allgemein bei Verkäufer- wie bei Käufermehrheit ¡11. Geltung des § 356, 2 im besonderen. A. Für jegliches »Erlöschen" B . Im einzelnen bei den verschiedenen Verhältnissen unter den Parteien. 1. Im allgemeinen 2. Bei Teilschuldverhältnissen 3. Bei Gesamtschuldverhältnissen

XII 4. Bei Gesamthandschaften. a. Erlöschen für Gesamthandschaften. a* Im allgemeinen b* Bei den einzelnen: a 1 Bürgerliche Gesellschaften und Vereine b* Handelsgesellschaften c® Gütergemeinschaften des Eherechts . . d ' Erbengemeinschaften b. Erlöschen gegen Gesamthandschaften 3. U n t e r a b s c h n i t t : A n h a n g : R e g e l u n g v e r w a n d t e r R e c h t s l a g e n im B G B A. Gewährleistung beim Werkvertrag bei subjektiver Mehrheit B. Gewährleistung bei Auflösung einer Gemeinschaft C. Regelung des Wiederkaufs bei subjektiver Mehrheit

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3. A b s c h n i t t : § 4 7 4 , M i n d e r u n g . 1. U n t e r a b s c h n i t t : § 4 7 4 I. 1. Kapitel: B e d e u t u n g u n d G e l t u n g d e s § 474 I im a l l g e m e i n e n . I. Allgemeines II. Im besonderen: A. Minderung bei Teilschuld B. Minderung bei Gesamtschuld C. Minderung bei Gesamthandschuld. 1. Im allgemeinen 2. Bei den Gesamthandschaften des Gesetzes. a. Ausschluß der Geltung des § 474. a* Grund I: Beteiligung am Kaufpreise. a» Passiv b s Aktiv b 2 Grund II: Verfügung Uber Wandiungsrecht b. Minderung bei Gesamthandschaften 2. Kapitel: G e l t u n g d e s § 474 I n a c h Z a h l u n g d e s Kaufpreises I. Bei Teilschuldverhältnissen II. Bei Gesamthandsschuldverhältnissen III. Bei Gesamtschuldverhältnissen A. Käuferseite — aktiv. B. Passiv — Verkäuferseite. 3. Kapitel: G e l t u n g d e s § 474 I a u c h n a c h L e i s t u n g der K a u f s a c h e I. Bei Teilschuldverhältnissen II. Bei Gesamthandsschuldverhältnissen III. Bei Gesamtschuldverhältnissen

XIII §§ fett« 4. Kapitel: G e l t u n g d e s § 474 I b e i n a c h t r ä g l i c h e n Mehrheiten insbesondere 92 44 2. U n t e r a b s c h n i t t : W i r k u n g e n d e s V o l l z u g e s d e r M i n d e r u n g d u r c h e i n e n 93 45 1. Kapitel: P o s i t i v e W i r k u n g — auf d a s M i n d e r u n g s recht der anderen. 45 I. Cosacks Lehre 94 II. Anwendbarkeit der Regeln aber den Erlaß 95 45 III. Minderung bei Teilschuldverhältnissen 96 46 IV. Minderung bei Gesamtschuldverhältnissen 97 46 1. § 423 BGB. 2. § 429 III BGB. 3. »Vereinbaren". 4. „Wenigstens in dieser Höhe". 5. Ergebnis. V. Minderungsversuch bei Gesamthandschaften 98 47 2. Kapitel: N e g a t i v e W i r k u n g — auf d a s W a n d lungsrecht der anderen. I. Bei Käufermehrheiten 99 47 II. Bei Verkäufermehrheiten 100 47 III. Geltung bei besonderen Verhältnissen 101 47 D r i t t e r U n t e r t e i l : Stellungnahme zu der Hruzaschen Kritik 102 I. Zu § 356,1 103 II. Zu § 356,2 104 III. Zu § 474 105

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ZWEITER TEIL: Wandlung und Minderung bei subjektiven Mehrhelten. 1. A b s c h n i t t : V o r a u s s e t z u n g e n d e r G e w ä h r l e i s t u n g . 1. Kapitel: E n t s t e h u n g d e r A n s p r ü c h e auf W a n d lung u n d M i n d e r u n g I. Nach § § 462/459 I BGB A. Untauglichkeit zu gewöhnlichem Gebrauch B. Untauglichkeit zu dem vertraglich vorausgesetzten Gebrauch II. Nach §§ 462/459 II BGB A. Begriff der Zusicherung B. Erteilung der Zusicherung. 1. Im allgemeinen. a. An alle b. Von allen 2. Bei den Gesamthandschaften des Gesetzes..

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XIV §§ a. Im allgemeinen 115 b. Im besonderen bei Grundstöcken des Gesamtgutes 116 III. Nach § § 462/459 II/468 B G B 117 2. Kapitel: A u s s c h l u ß der G e w ä h r l e i s t u n g . I. Bei Kenntnis der Fehler beim Vertragsschluß, § 460,1 BGB A. Bei Kenntnis aller B. Bei Kenntnis nur einzelner 1. Wirkung hinsichtlich teilbarerGewährleistungsansprüche Insbesondere: Ausdehnung der Minderung . . 2. Wirkung hinsichtlich unteilbarer Ansprüche . a. Im allgemeinen b. Bei Gesamthandschaften, im allgemeinen . a* Insbesondere bei BGB.-Gesellschaften . b ' Insbesondere bei Handelsgesellschaften II. Bei grobfahrlässiger Unkenntnis der Fehler bei Vertragsschluß, § 460,2 B G B Erfüllung der positiven u. negativen Voraussetzungen: 1. Zusicherung 2. Unkenntnis 3. Arglist a. Hinsichtlich teilbarer Ansprüche. b. Hinsichtlich unteilbarer Ansprüche III. Durch Vereinbarung A. Vertraglicher Erlaß der Gewährleistung von vornherein B. Ungültigkeit der Vereinbarung zu A. bei Arglist, § 476 B G B C. Verzicht auf die Gewährleistungsansprüche D. Annahme der Sache in Kenntnis der Fehler, § 464 B G B E. Fiktion aus § 3 7 7 HGB., Unterlassen der Mängelrüge beim Handelskauf. 1. Bedeutung und Konstruktion des § 377 im allgemeinen 2. Handhabung bei subjektiver Mehrheit. a. Bei Käufermehrheit: Wirkung der Anzeige des einen für alle. a 2 Fragestellung b s die ratio des § 377 c* Bedeutung der Mängelrüge d* Entscheidung aus dem Gesichtspunkte der Zweckerreichung b. Bei Verkäufermehrheit: Anzeige an jeden.

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XV §§ 3. Ausschluß der Fiktion bei Arglist 143 F. Ausschluß gemäß § 485 B G B . , bei Unterlassen der Mängelrüge bei Viehkauf 144 2. A b s c h n i t t :

Die Anprtiche auf W a n d l u n g und Minderung 1. Kapitel: W e s e n d e r R e c h t e u n d i h r V e r h ä l t n i s zueinander I. Gestaltungsrecht oder Anspruch? A. Der Widerstreit bei der Schaffung des Gesetzes 1. Stellungnahme der Motive 2. Anträge für Gestaltungsrecht 3. Ablehnung der Anträge durch die Mehrheit der 2. Kommission B . Rechtspolitische Kritik: De lege ferenda: Gestaltungsrecht! C. Aber de lege lata: Anspruch II. Restitutions- oder Vertragstheorie? III. Wahlverhältnis der Ansprüche zu einander 1. Zur Terminologie des § 465 und seine Auslegung 2. Zur Entwicklungsgeschichte des § 465 2. Kapitel: D i e W a n d l u n g i n s b e s o n d e r e I. Geltendmachung und Vollziehung der Wandlung. A. Angriffsweise / Wandlungsanspruch. 1. Außergerichtliche Geltendmachung und Vollziehung im Vertragswege a. Bei Käufermehrheit. a* Vollziehung der Wandlung gemäß § 465 b* Vollziehung der Wandlung gemäß § 466 c* Die Einigung der Käufer über ihr Vorgehen a s Im allgemeinen und im Zweifel: Einstimmigkeit b» Bei B G B . - G e s e l l s c h a f t e n undVereinen c a Bei Handelsgesellschaften d» Bei Gütergemeinschaft des Eherechts e a Bei Erbengemeinschaften d* Verwirklichung des Innenbeschlusses der Käufermehrheit zu wandeln b. Bei Verkäufermehrheit 2. Gerichtliche Geltendmachung und Vollziehung durch Urteil a. Bei Käufermehrheit, a* Im allgemeinen: a ' Notwendigkeit d. Streitgenossenschaft b s Folgen zu a ' :

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XVI a 4 Negative Folgen (Abweisung der Einzelklage) b 4 Positive Folgen ( § 62 Z P O . usw.) b* Bei den Gesamthandschaften des G e setzes im besonderen: a* Handelsgesellschaften b» B G B . - G e s e l l s c h a f t e n , Vereine c* Gütergemeinschaften des Eherechts. d* Erbengemeinschaften b. Bei Verkaufermehrheit. a* Im allgemeinen b* Im besonderen bei Gesamthandschaften B . Verteidigungsweise / Wandlungseinrede. 1. Allgemeines Aber die Einrede, insbesondere ihre Perpetuierung 2. Wirkung der Einrede 3. Geltendmachung d. Einrede bei Käufermehrheit, a. Bei Annahme einer peremptorischen W i r kung der Wandlungseinrede a ' Geltendmachung bei gegen alle gerichteter Klage. a s Im allgemeinen b ( Im besonderen b. Gesamthandschaften b* Geltendmachung bei gegen nur einen gerichteter Klage a 8 Keine Möglichkeit des einzelnen, die Wandlungseinrede geltend zu machen b s Auswege: a 4 Vor Verjährung des Wandlungsanspruches durch Wandlung seitens aller und Geltendmachung der vollzogenen Wandlung in der Kaufpreisklage a& Geltendmachung d.Wandlungsanspruches a 6 Gemäß Gestaltungstheorie durch Erklärung b 8 Gemäß Anspruchstheorien durch Klage b 6 Aussetzung der Kaufpreisklage gemäß § 148 Z P O b 4 Nach Verjährung des W a n d l u n g s anspruches durch eine dilatorische Zwischeneinrede a s Ableitung eines das ermöglichenden R e c h t s o b e r s a t z e s . . . b& Rechtsähnliche Anwendung dieses Satzes

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XVII b. Bei Annahme nur dilatorischer Wirkung der Wandlungseinrede a 2 Schapers Deduktion b 2 Ergebnis im allgemeinen c a Ergebnis für die Käufermehrheit ¡Möglichkeit der Erhebung der Wandlungseinrede durch den einzelnen 4. Geltendmachung der Einrede bei Verkäufermehrheit. a. Geltendmachung bei Klage aller b. Geltendmachung bei Klage des einzelnen. a 2 Als T e i l - oder Gesamtgläubiger des Kaufpreises. a* Vor Verjährung des Wandlungsanspruches b" Nach Verjährung des Wandlungsanspruches a 4 Ausnahmsweise Erlaubnis, die W . Einr. gegen den einzelnen mit Wirkung gegen alle geltend zu machen b 4 Gewährung einer dilatorischen Zwischeneinrede c 4 Schapers Konstruktion einer dilatorisch wirkendenWandlungseinrede b 2 Als Gesamthänder gemäß § 2039 II. Ausschluß der Wandlung 1. Gemäß § § 467, 351 B G B 2. Gemäß § § 467, 352, 353 B G B III. Durchführung der Wandlung. A. Wirkung der Vollziehung der Wandlung B. Rückerstattung des Geleisteten 1. Die Rückgabeansprüche im einzelnen und ihre rechtliche Fundamentierung 2. Haftung und Berechtigung der mehreren. a. Haftung a 2 Mehrerer Verkäufer b 2 Mehrerer Käufer b. Berechtigung a» Mehrerer Käufer b» Mehrerer Verkäufer 3. Rückleistung Zug um Zug 4. Abdingbarkeit dieser Regelung 5. Zwangsweise Durchführung der Rückgewährsansprüche a. Nach Urteilswandlung mit dem Wandlungsurteil b. Nach Vertragswandlung durch Klage

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3. Kapitel: D i e M i n d e r u n g i n s b e s o n d e r e I. Die teilbare Minderung (§ 474) A. Geltendmachung und Vollziehung. 1. Angriffsweise / Anspruch. a. Im Vertragswege nach § 465. a 2 Die Vollziehung. a' Verlangen der Minderung b 8 Einverständniserklärung a 4 Ablehnung b* Einigung b* Ausschluß des Wandlungsrechtes c a § 475 BGB d* Interne Schadensersatzpflicht b. Im Klagewege. a 2 Die Klage. a s Einzelklage b a Gemeinsame Klage 2 b Vollziehung der Minderung durch Urteil c ! Ende des Wahlrechtes 2. Verteidigungsweise / Einrede B. Wirkung der Vollziehung und Durchführung der Minderung 1. Vor Entrichtung des Kaufpreises. a. Bei Teilschuld Insbesondere § 320 I, 2 BGB b. Bei Gesamtschuld a 2 Bei subjektiv vereinbarter W i r k u n g . . . . b 2 Bei objektiv vereinbarter Wirkung 2. Nach Entrichtung des Kaufpreises. a. Im allgemeinen b. Gesamthaftung der mehreren II. Die Minderung bei Gesamthandschaften 3. A b s c h n i t t : V e r j ä h r u n g . 1. Kapitel: Verjährung der Ansprüche, § 477 BGB. I. Allgemeines, ratio und Frist II. Beginn des Verjährungslaufes. A. Im allgemeinen B. Bei subjektiven Mehrheiten III. Ausschluß der kurzen Verjährung durch A r g l i s t . . . IV. Verlängerung durch Vertrag V. Unterbrechung und Hemmung A. Wirkung der Klageerhebung des einzelnen 1. Wirkung einer abgewiesenen Wandlungsklage 2. Wirkung einer siegreichen Minderungsklage. B. Wirkung d. Beweissicherungsantrages d. einzelnen VI. Wirkung der Verjährung 2. Kapitel: Perpetuierung der Einrede, § 478 BGB

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Einleitung. Das B G B . normiert den Einfluß einer subjektiven Mehrheit auf Wandlung und Minderung nur knapp. Für die Wandlung wird durch § 467 l ) auf die für das vertragsmäßige Rücktrittsrecht geltende Vorschrift des § 3 5 6 verwiesen: „Sind bei einem Vertrag auf der einen oder der anderen Seite mehrere beteiligt, s o kann das R ü c k trittsrecht nur von allen und gegen alle ausgeübt werden. Erlischt das Rücktrittsrecht, für einen der Berechtigten, so erlischt es auch für die übrigen." Sie soll „entsprechende Anwendung finden." Für das Minderungsrecht bestimmt § 4 7 4 : „Sind auf der einen oder der anderen Seite mehrere beteiligt, s o kann von jedem und gegen jeden Minderung verlangt werden. Mit der Vollziehung der von einem der Käufer verlangten Minderung ist die Wandlung ausgeschlossen." Diese beiden positiven Vorschriften wollen wir zunächst betrachten. In einem ersten Teil der Arbeit sollen ihr Inhalt, ihre Bedeutung, ihre innere Begründung und die Ausdehnung ihres Geltungsgebietes allgemein und vorzüglich theoretisch erörtert werden, und dann soll in einem zweiten T e i l der Arbeit eine systematische, praktische Darstellung des W a n d l u n g s - und Minderungsrechtes folgen, wie es sich spezifisch unter dem Einfluß einer subjektiven Mehrheit gestaltet. Diese Zweiteilung hat gewisse Nachteile. S i e läßt sich in einzelnen Punkten nicht ganz scharf durchführen, einiges muß deshalb doppelt behandelt, hier und dort muß auf künftige oder auf frühere Ausführungen verwiesen werden. Trotzdem ist es aus zwiefachem Grunde zweckmäßig, sie zu wählen. Zum ersten: Die beiden § § 3 5 6 und 4 7 4 regeln in der Entwicklungskette der Gewährleistungsans p r ü c h e : „Entstehung, Geltendmachung, Vollziehung und Durchführung" in erster Linie das 2. und 3. Stadium. Die Regelung, die sie hierzu geben, ist aber von so grundlegender Art, daß sie sich auch schon bei der Entstehung der Ansprüche auswirkt. Die Voraussetzungen und insbesondere der Ausschluß einer Gewährleistung sind schlechterdings nicht zu behandeln, wenn nicht eine allgemeine ') » § § x y z " — o h n e nähere Bezeichnung sind Im nachfolgenden Im Zweifel immer Paragraphen des B O B .

2 Betrachtung der Vorschriften 356 und 474 voraufgegangen ist. Andererseits wird auch die praktische Darstellung der 2. und der 3. Stufe selbst sich einfacher und glücklicher gestalten, wenn dabei auf allgemeinen Ausführungen gefußt werden kann. Zum zweiten aber wird die allgemeine Behandlung der Grundregelung in einem ersten Teile, denke ich, der Veranschaulichung der Eigenarten unserer Vorschriften nur dienlich sein. Die Kenntnis des Gewährleistungsrechtes im allgemeinen muß bei der geplanten Studie vorausgesetzt werden. Eine Darstellung und besonders ein Eingehen auf seine Probleme kann im wesentlichen nur insoweit erfolgen, als das Voraussetzung für die Entwicklung der bei subjektiver Mehrheit geltenden Regelung ist.

ERSTER T E I L : Die Vorschriften §§ 467/356 und 474 BGB.

ERSTER UNTERTEIL: Abdingbarkeit der Vorschriften. Oestaltungsfreiheit bei den Gewfihrleistungsansprfichen. Als allererstes ist herauszustellen: Die §§ 356 (467) und 474 sind dispositiv *). Wenn eine Mehrheit kauft oder verkauft, dann bestimmt sich die Gewährleistung in erster Linie nach ihrem Wunsch und Willen. Wie die Parteien im ganzen Schuldrecht grundsätzlich ihren Willen frei entfalten können s), wie sie insbesondere grundsätzlich jede ihnen beliebende Form einer Gewährleistung vereinbaren können, so können sie auch hier verabreden, daß z. B. jedem Käufer das Recht zustehen solle, für seinen Teil oder für das Ganze zu wandeln oder aber daß eine Minderung, wie die Wandlung, nur einheitlich gegen alle Verkäufer erfolgen dürfte. Wie dabei das zu Grunde liegende Kaufvertragsverhältnis aussieht, ob es sich um Teilgläubigerschaft und Teilverpflichtung oder um Gesamtgläubiger- und -Schuldnerschaft zwischen den Parteien handelt, oder ob ein Fall eines Schuldverhältnisses zur gesamten Hand gegeben ist, das ist gleichgültig. Die für die Wandlung oder. Minderung getroffene Vereinbarung ist zu respektieren, auch wenn durch diese Vereinbarung das Wesen des zwischen den Parteien bestehenden Schuldverhältnisses insoweit modifiziert wird 4). Nur wo es an solchen Parteivereinbarungen fehlt — und das wird allerdings die sehr hochprozentige Mehrheit der Fälle sein — da gilt die Regelung des BGB.

ZWEITER UNTERTEIL: Die Vorschriften §§ 467/356 und 474. Einleitung: Das Wandlungsrecht „kann nur von allen und gegen alle ausgeübt werden", die Minderung „kann von jedem gegen jeden verlangt werden". Das bedeutet ein doppeltes: Die Wandlung kann bei einer subjektiven Mehrheit gültig nur so geschehen, daß 1. alle Käufer und alle Verkäufer mitwirken und 2. auf diese Weise den ') Staudinger, zu § 356; Dernburg, Bürg. R. II, 1, S.292; Hruza, S.321; Matthlass, S. 230; Steinhauer, S. 86; Naefe, S. 85. *) und das vorzüglich bei der Ausgestaltung von Rechtsverhältnissen nach eigenem Gutdünken — und auch ohne Vertrag — weshalb man mit Reichel, Haftungsbeschränkung, S. 8, Anra. 1, von dem obersten Grundsatz unseres Schuldrechtes besser als dem der „Gestaltungs-" anstatt dem der „VertragsFreiheit" sprechen sollte. ') Schollmeyer zu 356, 1.

Kaufvertrag in seiner ganzen Ausdehnung, allen Käufern und allen Verkäufern gegenüber aufheben. Die Minderung dagegen kann gültig zwischen jedem einzelnen Käufer und jedem einzelnen Verkäufer mit Wirkung nur zwischen ihnen erfolgen. Das ist nachfolgend zu erörtern. 1. Abschnitt:

Entstehungsgeschichte, allgemeine B e g r ü n d u n g d e r V o r s c h r i f t e n und Methode des BGB.

1. Kapitel: E n t s t e h u n g s g e s c h i c h t e . § 356 erscheint uns als letztes Glied einer im römischen Recht begonnenen Kette, § 474 dagegen ist eine Neuschöpfung, die im Gegensatz zum römischen Recht steht. Während jetzt nämlich Wandlung und Minderung gemäß § § 356 und 474 gegensätzlich behandelt werden, unterlagen die alten actiones redhibitoria und quanti minoris bei der subjektiven Mehrheit einer durchgängig gleichen Behandlung. Äußerlich gestaltete sich diese Regelung im römischen Recht so, daß in erster Linie immer nur auf die actio redhibitoria abgestellt wurde, die actio quanti minoris wurde ausdrücklich kaum erwähnt. Der Ausübung der actio redhibitoria war dabei aber die •Ausübung der Wahl zwischen dieser und der actio quanti minoris gleichgestellt 5), und so kam es, wenn sich für Wandlung und Wahl zwischen Wandlung und Minderung eine Unteilbarkeit ergab, damit im Ergebnis auch für die Minderung selbst zu einer solchen. Diese Behandlung der subjektiven Mehrheit im römischen Recht ist eine verhältnismäßig sehr ausführliche, kasuistische. Es empfiehlt sich, sie im nachfolgenden wegen ihres grundlegenden Charakters etwas ansführlicher darzustellen, als es im übrigen bei dem historischen Teil dieser überwiegend dogmatischen Arbeit füglich erscheint. Bei diesem Aufriß mag es weiter auch gestattet sein, für das römische Recht im Zusammenhang darzustellen, was uns für das geltende Recht erst im zweiten Teil der Arbeit beschäftigen wird. Das r ö m i s c h e Recht 6 ) behandelt den Fall der subjektiven Mehrheit in I. 31, § § 5 ff. des Titels über die aedilicischen Klagen (Dig. 21. 1). Es unterscheidet in der Behandlung zwischen Mehrheit der Käufer und Mehrheit der Verkäufer und weiter in beiden Fällen zwischen nachträglicher und anfänglicher Mehrheit. In erster s

) Vergl. z. B. Kuhlenbeck, BGB. zu 474, 2 und V. d. Pand. z. BGB., SS. 34/35. Ausführlicher s. u. bei Noten 7 und 11. Vergl. auch u. b. NN. 58, 157. •) Das gemeine Recht (s. u.) ist ihm gleich. Die nachfolgend zitierten Schriftsteller haben zum Teil mit den zit. Ausführungen gemeines Recht gelehrt und kommentiert, sie dürfen bei der Auslegung der vom gemeinen Recht gleicherweise als Rechtsgrundlagen benutzten Digestenstellen aber unbedenklich schon hier, bei der Betrachtung des römischen Rechtes angeführt werden. Dafür kann dann für das gemeine Recht einfach auf die nachfolgende Darstellung verwiesen werden.

Linie wird der Fall der nachträglichen Mehrheit besprochen, d. i. also der Fall, daß an die Stelle eines Käufers oder Verkaufers mehrere Erben treten, und diesem vielleicht häufigeren Falle wird der andere der anfänglichen Mehrheit angegliedert, d. i. der Fall, daß schon bei Vertragsschluß auf der einen oder der anderen Seite eine Mehrheit von Kontrahenten steht. Für den Fall der n a c h t r ä g l i c h e n Mehrheit auf der K ä u f e r s e i t e bestimmt § 5, daß nur alle Erben einheitlich zwischen W a n d lung und Minderung wählen und die Wandlung verlangen könnten 7). Der Grund für diese Vorschrift ist klar 8 ): Die actio redhibitoria geht auf Wiederherstellung des Zustandes, der bestanden hat, bevor der Kaufvertrag abgeschlossen wurde 9 ), d a s sagt schon ihr Name. Vor dem Verkauf der Sache war der Verkäufer AlleineigentQmer, er hat kontrahiert mit einem Käufer, er hat also bei Kaufabschluß damit rechnen dürfen, im Falle der Gewährleistungspflicht entweder die ganze Sache zurückzuerhalten oder aber im Preise gemindert zu werden, da naturgemäß der einzelne Käufer nicht teils wandeln, teils mindern kann. Der Verkäufer kann aber durch den Tod seines Kontrahenten nicht schlechter gestellt werden, auch die Erben dürfen ihm gegenüber ihre Gewährleistungsansprüche nur in derselben Form geltend machen, wie er sie von dem Erblasser zu besorgen hatte: er muß im Falle der Wandlung wieder Alleineigentümer der Sache werden, wie er dies vor dem Verkauf war und auch nach der W a n d lung durch den Käufer wieder geworden wäre. Die Folge dieser Vorschrift ist, daß auch die Minderung von dem einzelnen nicht gefordert werden kann, bevor er sich nicht mit seinen Miterben darüber geeinigt hat, daß sie alle mindern wollen. Dadurch, daß die Wahl zwischen Wandlung und Minderung nach römischem Recht an die Einstimmigkeit 10 ) aller gebunden worden ist, ist die Minderung im Ergebnis dem gleichen Schicksal unterworfen worden wie die Wandlung. D a s römische Recht hat diese Folge nirgends klar ausgesprochen, wohl aber haben es zum Teil die ihm nachgebildeten Gesetze getan, so z. B. der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Königreich Bayern. 11 ) So Übersetzen auch Dernburg, Pand., § 101, l d ; Hellwlg III, 1 S. 110, Anm.53; vergl. auch Magnus, § 12, S. 47. *) Bechmann, S. 150. Pomponius selbst begründet sie nur: ,ne forte venditor „iniuriam" patlatur, dum ab alio partem recipit hominis, alii in partem pretii condemnatur, quanti minoris is homo sit." Die .iniuria" würde in dem Unterschied solchen Vorgehens der Erben gegenüber dem Vorgehen, zu dem ihr Erblasser befähigt gewesen wäre, bestehen. FOr die Erben wfirde sich ohne 1. 31. § 5 die Berechtigung zu einem teilweisen Vorgehen aus der Regelung ergeben, die das römische Recht der Erbenmehrheit hat werden lassen: die Erbschaft stand den römischen Miterben nicht zur gesamten Hand zu, wie heute, sondern zu ideellen Bruchteilen. Vergl. Dernburg, Pand. III, S. 347, ausf. auch v. Knieriem, § 2; Magnus § 2; vergl. dazu unten bei N. 96. •) Vergl. GlUck XX, S. 67 mit den dort angeführten Dig.-Stellen. ") Vergl. Kuhlenbeck, BGB. zu 474, 2 und V. d. Pand. z. BGB., SS. 34/35. ") Art. 320, s. u. bei N. 42.

8 W i e die einheitliche Geltendmachung erfolgen muß, darüber herrscht Streit"). V. Linde") z. B. und Hellwig") meinen, es sei hier ein Fall der notwendigen Streitgenossenschaft gegeben. Alle Erben müßten zusammen klagen oder aber einen gemeinschaftlichen Prokurator stellen, andere dagegen, wie J. W. Planck 15 ) und Lux16) leugnen die Notwendigkeit der Streitgenossenschaft 1 7 ): Nötig sei nur, daß die Erben sich darüber, ob sie wandeln oder mindern wollten, einigten. Wenn diese Einigung aber erfolgt sei, dann könne jeder auch einzeln klagen, wenn er nur nachweise, daß alle übrigen in dieser Art der Ausübung des Rechtes mit ihm einverstanden wären. Nicht „gemeinschaftlich" sondern nur „übereinstimmend" müßte die Wandlung ausgeübt werden. Bevor allerdings die Einigung erzielt sei, müsse der einzeln klagende Erbe abgewiesen werden, dies aber nicht, weil eine Notwendigkeit der Streitgenossenschaft bestünde, sondern wegen sog. „pluspetitio": der Verkäufer schulde aus dem Kontrakt keine Teilleistung und könne deshalb auch zu einer solchen nicht verurteilt werden. Sobald dagegen die Einigung aller Erben vollzogen sei, bestände keine Ursache, den unter Hinweis darauf einzeln klagenden Erben abzuweisen. Für den Verkäufer sei hieraus ein Nachteil nicht zu befürchten, da ihm, wenn ein anderer Erbe später, entgegen der Vereinbarung, seinerseits auf Minderung klagte, die exceptio doli generalis gegen diesen Erben zur Verfügung stände. Gegen das Hauptargument v. Lindes, den Wortlaut des § 5: omnes consentire debere . . . . dareque unum procuratorem" könnte Planck 1 8 ) sich wohl verteidigen: das sei offenbar ein Zusatz der Zweckmäßigkeit wie in § 9 a. a. O.: „hoc autem expeditius esse, si omnes heredes unum procuratorem ad agendum dederunt." Zweifelhaft erscheint es mir aber, ob die Plancksche Auffassung der Argumentation von Hellwig stichhält: Voraussetzung fUr die Möglichkeit solchen Verfahrens sei, 1. daß das fragliche Recht durch einfache Erklärung anstatt nur durch Klage bindend ausgeübt werden könne und 2. daß die Erklärung an den Miterben genügte —: das sei beides aber im römischen Recht nicht der Fall. Man muß danach wohl annehmen, daß die Erben nach römischem Recht gezwungen sind, ") Eine ausführliche Darstellung d e s Streites findet sich bei v. Knieriem, § 7 und Magnus, § 6. '») Z. f. ZR. u. Pr. XV., 356 ff., XVI, 91 ff., insbes. SS. 94 ff. ") III, 1 — S. 111, Anm.53. ") „Mehrheit", SS. 1 1 9 - 1 2 4 , 4 0 0 - 4 0 2 . ") S. 6. ") Die Kortroverse ist ein Teil d e s umfassenderen Gebietes j e n e s Streites, ob überhaupt das römische Recht die notwendige Streitgenossenschaft und die aus ihr fließende exceptio plurium litis consortium gekannt hat oder nicht. Eine Darstellung d i e s e s ganzen Streitkomplexes muß hier unterbleiben, vergl. dazu Planck und v. Linde a. a. 0 . Zu beachten ist bei einem Vergleich mit dem heutigen Recht, daß im römischen Recht die Stellung der Miterben eine andere war, als sie es heute ist, vergl. o. b. N. 8. ") S. 402, Anm. 16.

9 gemeinschaftlich zu klagen, persönlich oder durch einen gemeinsamen Prokurator 1 9 ). Sobald die Kaufsache von den Erben zurückgegeben oder wenn sie durch Zufall untergegangen ist, haben die Erben ihren Anspruch auf die Gegenleistung, also auf Kaufpreis, Zinsen und etwaige Entschädigung nach Verhältnis ihrer Anteile, § 6. Die einzelnen Ansprüche können ihrem Umfange nach verschieden sein. Der einzelne Erbe kann sogar unter Umständen ganz leer ausgehen. Dann nämlich, wenn die Kaufsache durch sein Verschulden untergegangen oder verschlechtert worden ist. Für die anderen ist dieses Verschulden des Miterben „Zufall", durch den sie nicht betroffen werden. Dem Verkäufer haftet der schuldige Erbe in solidum, § 9 2 0 ). Nach Anteilen haben die Erben auch ihrerseits die Entschädigung für etwaige Wertminderung zu zahlen und die inzwischen gezogenen Früchte herauszugeben, es sei denn, daß diese Früchte unteilbar sind, wie z. B. das Kind einer Sklavin ebenso unteilbar ist wie seine verkaufte und unter Wandlung zurückgegebene Mutter, § 6.

§ 9.

Bei einer a n f ä n g l i c h e n Mehrheit auf der K ä u f e r s e i t e unterscheidet das römische Recht zwischen mittelbarem und unmittelbarem Kaufe. Die Gewährleistung beim mittelbaren Kaufe durch einen gemeinsamen Sklaven will es genau so behandelt wissen, wie bei dem besprochenen Fall der Beerbung des Käufers durch mehrere Erben, da dieser Fall ganz gleich liege, § 7 2I ). Bei dem unmittelbaren Kaufe wird die Gewährleistung verschieden behandelt, je nach dem, ob die mehreren Käufer „singulae partes" oder „in solidum" gekauft haben, § 10. Wenn sie singulae partes gekauft haben, so kann jeder nach dem Verhältnis seines Anteils wandeln, wenn die Sache dagegen in solidum und uno pretio gekauft worden ist, dann muß auch die Wandlung in solidum geschehen. Alle Käufer müssen zusammen handeln, oder aber der einzelne Wandelnde muß die ganze Sache zurückgewähren. Der Grund für die unterschiedliche Behandlung wird darin gesehen, daß bei dem teilweisen Kauf eine Reihe von ebensoviel Einzelverträgen vorliegt, als Teile sind, während es sich bei dem Verkauf in solidum um ein einheitliches Geschäft handelt, bei dem dem Verkäufer wiederum eine einheitliche Abwicklung gewährleistet sein muß 89 ).

§ 10.

") So auch Magnus, S. 23. ) Bechmann, § 3 5 1 (S. 150); Glück, XX, 108, Anm. 57, SS. 77 f. Wenn dagegen ein gemeinsamer Prokurator die Erben insgesamt vertreten und Schadensersatz geleistet hat, dann können die unschuldigen Erben gegen den schuldigen Regreß nehmen mittels der Erbteilungsklage, leg. cit., vergl. Glück XX a. a. O. ") Dieser Grund stimmt wohl freilich nicht in jedem Falle; oft genug wird der Verkäufer wissen, daß der Sklave für mehrere Herren handelt und daß er In der Person des Sklaven mit einer Mehrheit kontrahiere, aber in Ermangelung einer Unterscheidung gilt die Vorschrift auch für diesen Fall, vergl. Ribbentrop, S. 164 u. ") Glück XX, 110. ,0

10 § 11.

F o r d e n Fall der n a c h t r ä g l i c h e n Mehrheit auf der V e r k ä u f e r s e i t e bestimmt § 10 die Möglichkeit teilweiser Wandlung. Wenn der Zustand hergestellt würde, der ohne den Verkauf bebestanden hätte, dann wäre jeder Erbe Miteigentümer nach ideellem Bruchteil 11 ). Dementsprechend muß er sich auch eine anteilsmäßige Wandlung gefallen lassen" 1 ). Bei dieser Rechtslage kann es also zu einer communio zwischen Käufer und einem Teil von Verkäufers Erben kommen, wenn die einzelnen Redhibitionsklagen pro portione hereditaria zufolge einer verschieden geschickten Prozeßführung verschieden ausgehen 15 ). Andererseits hat aber der Käufer auch die Möglichkeit, diese communio mit einem Teil der Erben freiwillig einzugehen, indem er nur gegen einige die Wandlung durchsetzt, gegen die anderen aber z. B. sich mit der Minderungsklage begnügt. § 10 sieht diese Alternative ausdrücklich vor, f ü r den Fall der Erbenmehrheit allerdings auf dem Umwege über den sogleich zu besprechenden Fall der anfänglichen Verkäufermehrheit bei teilweisem Verkauf").

§ 12.

Wie es sich bei einer a n f ä n g l i c h e n Mehrheit auf der V e r k ä u f e r s e i t e verhält, das ist bestritten. Die Digesten geben hier nämlich einmal in der 1. 31, § 10 und zum anderen in der 1. 44, § 1 zwei Anweisungen, die sich nicht decken.

§ 13.

L. 31, § 10 unterscheidet Verkauf in einzelnen Teilen und Verkauf insgesamt. Wenn die Kaufsache den einzelnen Verkäufern anteilsmäßig gehört und die Verkäufer dann ihre einzelnen Anteile an den Käufer verkaufen — so daß wiederum eigentlich „eine Mehrzahl von Einzelverkäufen vorliegt", dann haftet jeder Verkäufer pro rata des von ihm verkauften Anteils; anteilsmäßig wird ihm redhibiert, anteilsmäßig muß er den Kaufpreis, die Zinsen und etwaige Entschädigungen ersetzen, und es ist z. B. möglich, daß gegen den einen Verkäufer gewandelt, gegen den anderen gemindert wird — alles wie bei der nachträglichen Mehrheit. Wenn dagegen nicht ausdrücklich singulae partes verkauft sind, dann ist die Wandlung gegen jeden Verkäufer in solidum gestattet. Durch diese Vorschrift wird die allgemein gültige Regel: grundsätzlich pro-parte-Haftung des Verkäufers, es sei denn, daß Solidarhaftung vereinbart ist, in das Gegenteil verkehrt: prima facie Solidarhaftung, es sei denn, daß ausdrücklich einzelne Teile verkauft worden sind 3 7 ).

§ 14.

Im Gegensatz zu dieser Regelung der 1. 31, § 10 bestimmt die 1. 44, § 1, daß gegen jeden der mehreren Verkäufer — nur nicht gegen den, dessen Anteil geringer als der seiner Mitverkäufer ist — in jedem Falle in solidum auf Wandlung oder auf Minderung geklagt »») Vergi, o. bei N. 8. " i Bechmann, S. 150. Vergi. Hanausek, S. 150. 1 Hanausek, S. 150. ") Hanausek, S. 151, Anm. 55.

11 21

11 werden könne, also auch, wenn die Kaufsache in Teilverträgen veräußert worden ist 2 8 ). Die Vorschrift ist ausdrücklich für den gewerbsmäßigen Sklavenhandel gegeben, trotzdem hat die Mehrheit in Wissenschaft und P r a x i s " ) Allgemeingültigkeit der Regel angenommen: Wenn die besonderen Betrügereien der Sklavenhändler auch der Anlaß zu der Vorschrift gewesen wären, so träfe doch die dem Edikt zugrunde liegende Billigkeitserwägung auch auf jeden anderen Verkauf zu. Für den Gegensatz, der dann aber zwischen den beiden Vorschriften besteht, kann diese Meinung keine hinreichende Erklärung geben. Wenn man dazu noch berücksichtigt, wie nachdrücklich die lex das besondere Geschäftsgebahren der gewerbsmäßigen Sklavenverkäufer tadelt und daß sie diesen Tadel doch offenbar als Rechtfertigung für eine in dem Edikt enthaltene Sonderregelung dem Edikt durch „nam" anschließt, dann wird man der anderen Meinung den Vorzug geben müssen, daß grundsätzlich in Rom die Regelung der 1.31, § 10 gilt und nur für den gewerbsmäßigen Sklavenhandel als Sondervorschrift die 1. 44, § l s o ) .

§ 15.

Im a l t d e u t s c h e n Gewährschaftsrechte") habe Ich eine Berücksichtigung der subjektiven Mehrheit nicht gefunden.

§ 16.

Im g e m e i n e n Recht 32 ) galten für die Gewährleistung und dabei insbesondere für die Fälle subjektiver Mehrheit, den gleichen Quellen entsprechend, die gleichen Grundsätze wie im römischen Recht.

§ 17.

Das römische Gewährleistungsrecht wurde aber durch die Rezeption nicht nur gemeines Recht, sondern es verdrängte das altdeutsche Gewährschaftsrecht beinahe völlig* 9 ) und wurde auch zur Grundlage der Partikulargesetzgebung M ). Dabei finden wir jedoch die römisch-rechtliche kasuistische Regelung der subjektiven Mehrheit in den Partikularrechten nicht.

§ 18.

Das p r e u ß i s c h e A. L. R. gedachte der subjektiven Mehr« heit bei den Gewährleistungsvorschriften nicht — weder bei den

§ 19.

:8 ) So auch Hanausek, S. 151; diese weite Auslegung ist aber nicht allgemein, vergl. z. B. Thibaut, § 426, S. 361 — warum nicht, Ist mir bei dem Wortlaut der Stelle nicht verstandlich. ") Z. B. Glück XX, 111; Holzschuher, S. 384, zu 11); Unterholzner, S. 273: § 467 III B 4, SS. 278 f.: § 469, Anm. e, a. E. — dieser aber nur fQr die Wandlung, für die Minderung will er beide leges gelten lassen; Naefe, S. 87; Koch II, S.492, b. Anm. 29. Vergl. zu der Frage auch: Ribbentrop, 161 ff., insbes. 167ff.; Cohen: „1.44, § 1 de aeailiclo edicto 21,1', Bln. 1892, bespr. von Kipp, ZS. f. HR XLII, 339. M ) So Hanausek, S. 151; Bechmann, S. 152; Thibaut, §426, S.361. ") Vergl. Heise und Cropp; Förster-Ecclus, S. 497. M j Vergl. o. N. 6. u ) Seine Eigentümlichkeiten haben sich bis heute im Recht des Viehkaufs und in den Besonderheiten der Gewährleistung beim Handelskauf erhalten (vergl. § § 137 ff., 144 dieser Arbeit). ") Gierke III, 468; Stobbe III, 245.

12 allgemeinen ALR. I 5 317 ff. noch bei den besonderen I 11 135 ff., insbesondere 192 ff. — nur bei der von ihm ausführlich getroffenen Regelung des „Vorbehalts eines besseren Käufers", ALR. I I I findet sich in § 280 die Vorschrift, daß bei subjektiver Mehrheit auf der Verkäuferseite „nur der für einen besseren Käufer zu achten sei, welchen die mehreren Verkäufer insgesamt dafür anerkennen". Nur einheitlich können sie also unter dem Gesichtspunkt des besseren Gebotes vom Kaufe zurücktreten. Hieraus will Naefe* 5 ) schließen, daß auch die Wandlung nach ALR. nur von allen, gegen alle geltend gemacht werden konnte. Der Schluß ist durchaus zweifelhaft. Einmal gilt ALR. I 11 280 nur, wenn die Sache als Ganzes verkauft worden ist, nicht dagegen, wenn es sich nur um Verkauf von Teilen handelt 2 6 ), zum anderen aber ist die subjektive Mehrheit in früheren und späteren Gesetzen beim „Vorbehalt des besseren Käufers" ebenso oder ähnlich wie hier im ALR. geregelt worden, während zugleich für die Gewährleistung etwas ganz anderes galt 87 ). Koch leitet die Entscheidung, wie nach ALR. zu wandeln und zu mindern sei, aus den allgemeinen Lehren über Mehrheit von Gläubigern und Schuldnern und Uber Miterbenschaft, ALR. I, 5 und 17, ab und kommt in den einzelnen Fällen zu ganz dem gleichen Ergebnis wie nach römischem Recht: für anfängliche Käufermehrheit bei Kauf im ganzen und für nachträgliche Käufermehrheit überhaupt zum Erfordernis einerEinigung aller über die Redhibition gemäß ALR. I, 5 § 450 und I, 17, § 155, für anfängliche Käufermehrheit bei Verkauf im ganzen zu einer Haftung jedes einzelnen in solidum gemäß ALR. I, 5, § 424 und bei Verkauf nach bestimmten Teilen, aber in einem Vertrag zu einer Haftung der einzelnen nur pro parte gemäß ALR. I, 5, § 426 88 ). Eine Entscheidung des preußischen Obertribunals oder des RG., die zu der Frage unmittelbar Stellung genommen hätte, habe ich nicht gefunden, nur durch ein Reichsgerichtsurteil aus dem Jahre 1897 erfährt die Lehre Kochs eine gewisse Bestätigung aus der Praxis. In diesem heißt es anläßlich einer Entscheidung Uber den Rücktritt von einem Kaufvertrage wegen Betruges nach § 450 ALR. I, 5, die mehreren aus einem Vertrage Mitberechtigten dürften das gemeinschaftliche Recht in der Regel nur gemeinschaftlich ausüben " ) .

" ) S. 88, Anm. 2; vergl. auch Mot. Bd. II, S. 284. " ) Dernburg, Preuß. PrR. II, 420, Anm. 11. ") S o vergl.: für das römische Recht: das G e s a g t e und dazu Dernburg, a. e. 0 . ; für den hessischen Entwurf: das Folgende und dazu 4. Abt., 2. Buch, Art. 56 II mit Mot., S. 23; für den Bayrischen und Dresdener Entwurf und für das sächsische BGB. jeweils das Folgende und dazu die Bestimmungen: Bayr. E. Art. 361, D r e s d . E . , 474 und Sächs. BGB. 1116. ") Koch II, 491—493. Für den letzten Fall nimmt Koch ja allerdings für das römische Recht AllgemeingUltigkeit der 1.44, § 1 und damit auch hier Haftung in solidum an. Für das preußische Recht läßt er aber nur „die Regel" gelten, nicht eine entsprechende „Ausnahme". ") RG. 108/97 — 22. X. 1897 - RGZ. 40/245.

13 Der h e s s i s c h e E n t w u r f eines bürgerlichen G e s e t z b u c h e s bestimmte in enger Anlehnung an das gemeine Recht in A r t 170/171, 1. B u c h der 4. Abt.:

§ 20.

„Haben Mehrere zusammen eine Sache als ein G a n z e s erworben, s o steht jedem Einzelnen f ü r sich d a s Recht zur E r h e b u n g der Klage auf W a n d l u n g der ganzen Sache zu. Umekehrt kann auch ein Jeder von Mehreren, welche dieselbe ache als ein G a n z e s veräußert haben, allein auf W a n d l u n g der ganzen Sache belangt werden. Hat dagegen Jeder von mehreren Erwerbern oder Veräußerern einer Sache nur einen Theil derselben sich erworben oder veräußert, so kann Jeder von Ihnen wegen eines Mangels, mit welchem der von ihm erworbene oder veräußerte Theil behaftet ist, nur auf W a n d l u n g dieses Theils klagen, beziehungsweise belangt werden. Die Erben des Erwerbers einer Sache können nur insgesamt eine W a n d l u n g s k l a g e erheben» insofern nicht Einer von ihnen die Rechte der Uebrigen an dieser Sache erworben hat. Die Erben des Veräußerers einer Sache können nur insgesamt, und zwar jeder nach Maasgabe seines Erbtheiles mit der W a n d l u n g s k l a g e belangt werden."

f

Die Motive 4 0 ) weisen dazu auf die u n s schon bekannten G r ü n d e d e s röm.-gemeinen Rechts f ü r diese Regelung hin: Bei der Veräußerung als G a n z e s «bringt die Ungetheiltheit, in welcher d a s Object aliniert und acquiriert worden ist", W a n d l u n g in solidum mit sich, bei Verä u ß e r u n g von Teilen liegen mehrere Verträge vor, bei denen die W a n d l u n g s r e c h t e u n a b h ä n g i g von einander bestehen, ein jedes f ü r seinen Vertrag. So wenig der ursprüngliche Käufer zum Teil wandeln, zum Teil mindern konnte, so wenig können dies seine Erben. Nur die p r o - p a r t e - W a n d l u n g gegen mehrere Erben hat der Entwurf nicht aufgenommen, obgleich " ) eine solche der Tatsache, „daß jeder Erbe nach M a a s g a b e seines Erbtheiles f ü r die Mängel der von seinem Erblasser veräußerten Sache haftet" „folgerichtig" entsprechen würde. Die Konsequenz ist aber nicht gezogen a u s der Erwägung 4 1 )i daß „die W a n d l u n g des mangelhaften Gegenstandes nach intellectuellen Theilen nicht a u s f ü h r b a r ist", „in Verbindung mit der Rücksicht auf möglichste Verhütung einer Vervielfältigung der Prozesse". Erheblich einfacher als der hessische entscheidet der ihm n a h e s t e h e n d e „ B a y r i s c h e E n t w u r f " Art. 320 im Theil II: „Ist eine Sache von Mehreren zusammen als ein Ganzes verkauft, so kann der Käufer die W a n d l u n g oder Minderung d e s Kaufpreises nur von allen insgesamt verlangen. Haben mehrere zusammen eine Sache in der obigen Weise ") SS. 98/99. ") Mot. a. a. 0.

§ 21.

14 gekauft, s o können sie nur insgesamt entweder die Wandlung oder die Minderung des Kaufpreises fordern.", indem er einfach darauf abstellt 4 2 ), daß d a s Wahlrecht zwischen Wandlung und Minderung seiner Natur nach unteilbar sei. Deshalb mQBte, wenn nicht d a s Kaufobjekt ein nach körperlichen Teilen ausgeschiedenes G a n z e s bildet, von allen und gegen alle gewandelt und gemindert werden. § 22.

Eine wesentlich veränderte Regelung und damit die Caesur zwischen der römisch-rechtlichen und der heutigen Regelung (siehe die Einleitung!) bringen dann d a s S ä c h s i s c h e B G B . und der „ D r e s d e n e r E n t w u r f " . § 910 S ä c h s . B G B und Art. 210 des der allgemeinen deutschen Kommission vorgelegten ( „ D r e s d e n e r " ) Entwurfes bestimmen mit beinahe gleichem Wortlaut nämlich, alle vier Fälle der subjektiven Mehrheit ganz einheitlich b e h a n d e l n d : „ H a b e n mehrere eine S a c h e zusammen erworben oder veräußert oder sind mehrere Erben eines Erwerbers oder Veräußerers vorhanden, so kann die Aufhebung d e s Vertrages (Sächs. B G B . ) , bezw. die Wandlung (Dresd. Entw.) nur von allen und gegen alle, die Minderung aber von jedem und gegen jeden Einzelnen nach seinem Antheile verlangt werden". Die feinen Unterscheidungen des römischen Rechts hat man damit fallen l a s s e n 4 I ) , dagegen ist der Unterschied zwischen Wandlung und Minderung hier zum ersten Mal in scharfer Trennung herausgestellt. Man hat die Minderung a u s ihrer Abhängigkeit von der Wandlung gelöst und ihr ganz selbständig eine Regelung gegeben, die man für ihrem Wesen entsprechend hielt. In den Kommissionssitzungen über den Dresd. Entw. hat der Referent hierzu motivierend vorgetragen " ) , die unterschiedliche B e handlung entspreche der verschiedenen Sachlage bei den beiden Gewährleistungsansprüchen: Bei der Wandlung sei immer das Verhältnis der übrigen Mitkontrahenten zu berücksichtigen — deshalb die Notwendigkeit einheitlichen Vorgehens, bei der Minderung aber handele e s sich nur um den Wert der Gegenleistung, a l s o um etwas Teilbares. Die Kommission in Dresden hat sich einhellig für die Annahme des Artikels ausgesprochen. Nur von einer Seite ist noch " ) Mot. S . 136. " ) Einige Lehrer d e s sächsischen Rechts, wie Grützmann, § 161—3) II Anm. 6, wollen allerdings § 910 auf den „Fall mehrerer Verkäufer von ideellen Teilen derselben S a c h e * nicht angewandt wissen. S i e berufen sich dabei ( + ) auf den Wortlaut: » d e s Vertrages" und auf die Motive, nach denen die Vorschriften d e s Paragraphen schon gemeinrechtlich sein sollen ( + + ) . D a g e g e n aber S i e b e n haar-Pöschmann, zu § 910, 11/150, der § 910 „seinem strengen Wortlaut ents p r e c h e n d " gelten l a s s e n will, ganz gleich . o b im Sinne der 1, 31 § 10 Dig. de Aedll. e d . 2 1 , 1 una venditione uno pretio oder pro parte veräußert" worden sei. ( + ) Vergl. Siebenhaar-Pöschmann a. a. O. ( + + ) Inwiefern, bleibt unverständlich. E b e n s o , wie d i e s e sich hierbei wiederum auf Koch (2. Aufl. 11/492) stutzen wollen. " ) Prot., 46. Sitzung am 30. 6. 1863, Bd. 1, S . 623.

15 einmal auf die Abweichung gegenüber dem bayr. und hess. Entw. und damit gegenüber dem gemeinen und röm. Recht hingewiesen worden, eine Abweichung, die, soweit sie die Behandlung der W a n d lung vereinheitlicht, tatsächlich ja als eine Vergröberung der Betrachtungsweise angesprochen werden muß; von anderer Seite ist dann auf diesen Hinweis entgegnet worden, gerade diese Vereinheitlichung sei ein Vorteil, da sie zugleich eine wesentliche und zweckmäßige Vereinfachung gegenüber der Menge der Distinktionen des römischen Rechtes darstellte. So blieb es denn bei dieser Fassung. F r a n c k e bringt sie in seinem „Entwurf" als Art. 176. Die geplante Erhebung des Dresd. Entw. zum Reichsrecht ist bekanntlich durch die 66er Vorgänge verhindert worden, indirekt hat der Entwurf aber als Hauptunterlage bei der Schaffung des BOB. wesentlichen Einfluß auf unser jetzt geltendes Recht ausgeübt. Beinahe wörtlich ist die Fassung des Dresd. Entw. in den e r s t e n E n t w u r f z u m B G B . übernommen. Man hat nur den einen Art. 176 in zwei geschieden. Die Minderung ist in § 394 für sich geregelt, die Wandlung in § 433. Hierbei hat man entsprechend dem zur Redaktion gewählten System der Verweisungen die subjektive Mehrheit grundlegend für den Rücktritt geregelt und für die subjektive Mehrheit bei der Wandlung dann mittels § 387 auf diese Vorschrift verwiesen. Den beiden aus dem Dresd. Entw. und dem Sächs. BGB. entnommenen Vorschriften sind dann noch je ein Satz angehängt worden, die die durch die Teilbarkeitserklärung der Minderung gegenüber dem röm. Recht veränderte Rechtslage zum Ausdruck bringen 4 5 ). Für die Wandlung hat man noch ausdrücklich bestimmt, daß mit dem Erlöschen des Wandlungsrechtes für einen das Recht für alle erlösche, und für die Minderung einen entsprechenden, die Verbindung mit dem Wandlungsanspruch wieder aufzeigenden Satz hinzugefügt: „Hat ein Einzelner das Recht der Minderung geltend gemacht, dann ist die Wandlung ausgeschlossen." Die Motive 4 6 ) halten sich in der Begründung dieser Regelung ziemlich kurz. Sie verweisen darauf, daß nach § 320 E. I (§ 420 BGB.) bei einer subjektiven Mehrheit der Rücktritt und damit die W a n d l u n g regelmäßig von jedem einzelnen und gegen jeden einzelnen nach Verhältnis seines Anteils und ganz unabhängig von den anderen ausgeübt werden könnte, und sie bezeichnen dann einfach ein solches Ergebnis als „sachwidrig und unbefriedigend". Aus diesem Grunde sei die Vorschrift des § 433 notwendig. Auf das Minderungsrecht treffe dies aber nicht zu. Die Minderung könne deshalb entsprechend den allgemeinen Grundsätzen — § 320 E. I — von jedem und gegen jeden ausgeübt werden. Der Fall nachträglicher subjektiver Mehrheit unterliege im Hinblick auf den Grundsatz des Entwurfs, daß die zur Erbschaft gehörenden Forderungen und Schulden bei Vor" ) Vergi, dazu o. bei NN. 5 (7), u. bei NN. 58, 167. " ) Mot. II / 284 und 237.

§ 23.

16 handensein mehrerer Erben geteilt seien, der gleichen Beurteilung 4 1 ). Die Vorschriften des Erlöschens des Wandlungsrechtes für alle mit Erlöschen des Rechtes ffir einen oder der Ausübung der Minderung durch einen werden einfach als Konsequenzen aus der gewählten Regelung bezeichnet. § 24.

Der z w e i t e n K o m m i s s i o n wurden dann Vorschläge vorgelegt, die ausdrückliche Hervorhebung der nachträglichen Mehrheit zu sparen. Für § 394 nahm sie den Vorschlag an " ) , für § 433 überwies sie ihn der Redaktionskommission 4 9 )—: mit dem gleichen Erfolge 5 0 ). So bieten sich uns unsere Vorschriften im z w e i t e n E n t w u r f bereits in der uns bekannten Form dar: § 410 E. II: „Sind auf der einen oder der anderen Seite Mehrere beteiligt, so kann von jedem Einzelnen und gegen jeden Einzelnen Minderung verlangt werden. Nach Vollziehung der von einem Einzelnen verlangten Minderung ist die Wandlung ausgeschlossen." § 403 E. II: „Die für das vertragsmäßige Rücktrittsrecht geltenden Vorschriften der § § . . . . 305 finden entsprechende Anwendung." § 305 E. II: „Sind bei einem Vertrage auf der einen oder anderen Seite Mehrere betheiligt, so kann das Rücktrittsrecht nur von allen und gegen alle ausgeübt werden. Ist das Rücktrittsrecht für einen der Betheiligten erloschen, so ist es auch für die übrigen Betheiligten erloschen."

§ 25.

Diese Form, abgesehen von den ganz geringfügigen Änderungen, haben die Vorschriften dann ohne besondere Beratungen durch die verschiedenen Fassungen der B u n d e s r a t h s v o r l a g e (als § § 467, 460 und 351) und der Rei.chstagsvorlage (§§ 468, 461, 350) bis in die endgültige Fassung des Gesetzes bewahrt, und so haben wir sie als § § 474, 467 und 356 BGB an den Eingang unserer Betrachtungen gestellt. 2. Kapitel: A l l g e m e i n e B e g r ü n d u n g d e r V o r s c h r i f t e n und M e t h o d e d e s BGB.

§ 26.

Damit haben wir die Linie der Entwicklung unserer Vorschriften bis in die Gegenwart nachgezogen. Im nachfolgenden ") D i e s e röm.-gem.-rechtl. Einstellung des E. I zur Erbenmehrheit ist im E. II aufgegeben zu Gunsten des jetzt geltenden Gesamthandsprinzipes, vergl. bei NN. 96 ff. ") Prot. I, S. 1406. ") P r o t I, S. 1597. t0 ) Auch zu dieser Zeit war für die Erbenmehrheit noch das röm.-gem.-rechtl. Prinzip vorgesehen. Als d i e s e s dann später umgestoßen wurde, wurde die Frage der § § 304/433 nicht noch einmal angeschnitten. V. Knieriem, SS. 49 f., vergl. ferner bei N. 96.

17 wollen wir nun noch einmal aus den Gründen, die wir hierbei als für die einzelnen Entwicklungsstufen entscheidend erkannt haben, kurz die rekapitulieren, die für die jetzt geltende Regelung sprechen und sodann die Methode klar herausstellen, mit der d a s geltende Recht im Gegensatz zum klassischen zu seiner Regelung gekommen ist. Wandlung bedeutet im wesentlichen Aufhebung des KaufVertrages, Herstellung des Zustandes quo ante. In allen vier Fällen subjektiver Mehrheit — es mag sich um anfängliche oder nachträgliche 5 1 ), um Mehrheit auf der Käufer- oder Verkäuferseite handeln — kann der Zustand, der bestehen würde, wenn der Kaufvertrag nicht geschlossen worden wäre, nach unserem geltenden Recht s i) nur hergestellt werden, wenn die Wandlung einheitlich in Bezug auf alle am Vertrag Beteiligten durchgesetzt wird. Würde die Durchsetzung nicht einheitlich sein, so würden sich zwischen einzelnen Beteiligten, den bei dem Vertrage stehenbleibenden, Rechtsgemeinschaften ergeben, die vorher in ihren Wirkungen und Ausmaßen kaum erkannt werden können und auf deren Entstehung die Betroffenen gar keinen Einfluß hätten: Sie würden von ihren Mit- und Gegenkontrahenten in diese vielleicht ihnen vielfach unangenehme und wirtschaftlich unerfreuliche Lage gezwungen werden können, ohne die Möglichkeit einer Gegenwehr. Ein solches Ergebnis ist „sachwidrig" 5 S ), und die Zulässigkeit eines solchen Eingriffs in die Rechte der Mitkontrahenten würde „Recht und Billigkeit zuwiderlaufen" 6 8 ). Das wird allgemein anerkannt. Aus diesem Grunde muß die Wandlung also einheitlich erfolgen. Ein weiteres Motiv kommt hinzu: Das Erfordernis der Einheitlichkeit des Rücktrittsrechtes wirkt erschwerend auf seine Geltendmachung und dient so der gesetzgeberisch richtigen Tendenz, einmal geschlossene Verträge nach Möglichkeit in ihrem Bestände zu schützen M ). Und schließlich mag zu Gunsten dieser Regelung auch die in den hessischen Mot. 55 ) erwähnte „Rücksicht auf möglichste Verhütung einer Vervielfältigung der Prozesse" sprechen.

§ 27.

Bei der Minderung liegen die Dinge anders. Hier bleibt der Vertrag bestehen, und nur die Höhe der Kaufpreisforderung wird geändert. Die Minderung betrifft also nur etwas grundsätzlich Teilbares. Es würde ihrer Natur deshalb nicht entsprechen, wollte man sie, ebenso wie die Wandlung, unteilbar gestalten, und dies um so weniger als das BGB. in § 420 für teilbare Leistungen den G r u n d satz der Teilberechtigung und -Verpflichtung aufgestellt hat. Somit

§ 28.

") Da das BGB. die Miterben den Nachlaß zur gesamten Hand erwerben läßt, auch in den Fallen nachträglicher Mehrheit — abweichend vom röm. Rechtl ") Mot. a. a. O. ") Hruza, S. 321. M ) So Schollmeyer, zu 356, S. 268. si ) Mot. SS. 98/99, vergl. 0. b. N. 41.

18

§ 29.

erscheint für die Minderung Teilbarkeit als das Gegebene. Auch das wird nirgends bestritten. Aus der Unteilbarkeit der Wandlung einerseits und der Teilbarkeit der Minderung andererseits folgt nun aber mit logischer Notwendigkeit die Ueberlieferung der Wahl zwischen beiden Gewährleistungsansprüchen in die Hände jedes einzelnen Käufers 5 6 ), und diese Konsequenz kann allerdings nicht befriedigen. Sie ist denn von Hruza auch auf das schärfste angegriffen worden 6 7 ). Sie ist aber bei der Methode des BGB. unumgänglich. Das BGB. hat selbständig für die Wandlung und für die Minderung die zu jedem passende Regelung statuiert, und dann hat es für die Ausübung der Wahl zwischen beiden die Konsequenz aus diesen Regelungen gezogen. Das klassische Recht ist anders vorgegangen 5 8 ): Es hat zuerst für die Wandelung und für die Wahl die passendste Regelung festgestellt und aus diesen beiden die Konsequenz für die Minderung gezogen. Eine Regelung, die dem Wesen aller drei Teile: W a n d lung, Minderung, Wahl gerecht wird, ist ausgeschlossen. Man kann nur wählen zwischen einer der Wandlung und der Wahl adaequaten Regelung, dann muß die Minderung unsachgemäß behandelt werden, oder einer Regelung, die dem Wesen der Wandlung und der Minderung gerecht wird, dann muß der Wahl eine nicht ganz befriedigende Behandlung widerfahren. Diese fatalen Zusammenhänge kommen in der Hruzaschen Kritik nicht klar zum Ausdruck. Wenn er für den jetzigen § 474 die Fassung vorschlägt 5 9 ): „Steht das Recht auf Wandlung oder Minderung aus einem Kaufe mehreren zu, so entscheidet über die Wahl die Mehrheit unter ihnen" und dazu konsequent sagt 6 0 ): „ . . diesem Wahlrecht gegenüber muß die Vollziehung der Minderung seitens des einzelnen wirkungslos bleiben", so plädiert er damit nur für die Wiedereinführung römischen Rechts. Für die eine oder die andere Regelung muß man sich entscheiden. Ob, de lege ferenda, die vom BGB. gewählte oder die von Hruza normierte auf das römische Recht gegründete tatsächlich den Vorzug verdient hätte, mag am Ende des ersten Teils entschieden werden, wenn die § § 356 und 474 in allen Einzelheiten und in ihrer ganzen Auswirkung herausgearbeitet worden sind. 3. Kapitel: A n h a n g .

§ 30.

Anhangsweise mag hier nun zur Ergänzung des Bildes in der einen Richtung noch kurz festgestellt werden, wie das BGB. ") D i e s und das Folgende wird später, jeweils im Zusammenhang, noch ausführlicher behandelt und wird dann alles noch klarer. ") Hruza, 320 ffc M ) vergl. o. b. NN. 5, 7. ") S. 407. M ) S. 403.

19 den Fall subjektiver Mehrheit für seine beiden anderen Gewährleistungsansprüche, den Schadensersatzanspruch a u s § 463 und den Anspruch auf Nachlieferung einer mangelfreien (Gattungs-) S a c h e gemäß § 480 regelt, und zur Vervollständigung d e s Bildes in anderer Richtung kurz geprüft werden, welche Regelung die Wandlung und Minderung bei subjektiven Mehrheiten in den Auslands-Rechten gefunden haben. I. Für den Anspruch auf Lieferung einer mangelfreien Ware ordnet § 480, S 2 „entsprechende Anwendung der für die Wandlung geltenden Vorschriften der § § . . . 466, S. 1 — 356 — und 474 . . . a n " 6 1 ) . M e i k e l 6 i ) sieht hierin eine Antinomie: § 356 würde entsprechend angewandt Unteilbarkeit, zugleich § 474 I aber Teilbarkeit d e s Nachlieferungsanspruches ergeben. Zur Lösung des Widers p r u c h e s will er § 474 a l s dem direkt zitierten Paragraphen den Vorrang vor § 356 geben, auf den nur indirekt mit anderen zusammen durch § 467 verwiesen würde. Meikels Irrtum liegt aber darin, daß § 480 auf § 474 I überhaupt nicht verweist. Die für «die Wandlung geltenden Vorschriften de(s) . . . § 474" sollen Anw e n d u n g finden. Für die Wandlung gilt bei § 474 nur der 2. Absatz 1 D a s Ergebnis ist also d a s vollkommen einheitliche, daß der Anspruch auf Nachlieferung einer mangelfreien Sache nur von allen Käufern gegen alle Verkäufer erhoben werden kann, § § 356,1/467/480, daß der Anspruch für alle erlischt, wenn er für einen erlischt, § § 356,2/467/480 und daß mit der Vollziehung der Minderung durch einen der Nachlieferungsanspruch für alle a u s g e s c h l o s s e n ist, §§ 474 II / 480 6> ).

§ 31.

Der Schadensersatzanspruch gemäß § 463 hat wie im ganzen so auch hinsichtlich der Einwirkung einer subjektiven Mehrheit auf ihn überhaupt keine besondere Regelung erfahren. Man wird, seiner Natur entsprechend, annehmen müssen, daß er von jedem Käufer gegen jeden Verkäufer erhoben werden kann und daß seine B e friedigung die unteilbaren Rechte, auf Wandlung und auf N a c h lieferung, ebenso ausschließt, wie die Vollziehung der Minderung 6 4 ).

§ 32.

II. In den geltenden Auslandsrechten ist der Einfluß s u b j e k tiver Mehrheit auf Wandlung und Minderung nirgends normiert worden. " ) Die Protok. (VI, 181) sprechen von dem Nachlieferungsanspruch a l s einer Art Wandlung: e s wird nur nicht der ganze Kaufvertrag, sondern lediglich d a s Erfüllungsgeschäft rückgangig gemacht. Im Grunde ist doch a b e r d e r N a c h l i e f e r u n g s anspruch nichts weiter als die alte Kaufforderung—vergl. Ennecerus-Lehmann, S . 384. " ) Im . R e c h t " 1903, S. 72. " ) S o a u c h : Ennecerus-Lehmann, S. 384; Staub, Anm. 9 4 , 1 1 7 zu 377; Oertmann, zu 480; Goldmann-Lilienthal, S. 509. " ) S o : Eccius, Gruch. 43/339; Planck zu 474; Goudefroy, S. 91. A. A. scheinbar Hruza, S. 402, aber nicht deutlich: vergl. auch d a s 401/402 ganz oben G e s a g t e .

§ 33.

20 W e d e r die beiden Gesetzbücher aus dem Beginn des vorigen Jahrhunderts, das o e s t e r r . a 11 g. B G B . 6 5 ) und der C o d e C i v i l 6 6 ) behandeln die Frage, noch die modernen Rechte, die N o r d i s c h e n G e s e t z e über K a u f und T a u s c h von Fahrnis aus den Jahren 1905/06/07 6 7 ) sowie das S c h w e i z e r i s c h e O b l i g a t i o n e n r e c h t 6 8 ) enthalten eine Vorschrift 6 9 ). In allen diesen Rechten ist die Regelung also allein nach den allgemeinen Vorschriften Ober Personenmehrheiten einerseits und Gewahrleistung andererseits zu konstruieren. Die e n g l . S a l e o f G o o d s A c t (1893) können wir zum Vergleich nicht heranziehen, weil sie die Wandlung und Minderung in unserem Sinne nicht kennt. 2. Abschnitt: § § 467/356, W a n d l u n g . 1. Unterabschnitt: § 356, 1 ( § 467). 1. Kapitel: B e d e u t u n g d e r V o r s c h r i f t im a l l g e m e i n e n . § 34.

„Es muß von allen gegen alle gewandelt werden." W a s heißt das konstruktiv? D a s ist zunächst kurz herauszustellen. Heißt es vielleicht, daß aus den Voraussetzungen für eine Gewährleistung, wenn auf der Käuferseite eine Mehrheit steht, nur e i n einziges allen Käufern gemeinsam zustehendes Wandlungsrecht e r w ä c h s t 7 0 ) ? Oder heißt es, daß mehrere Käufer ihre mehreren Wandlungsrechte nur gemeinsam geltend machen können, daß also jedem Käufer zwar sein eigenes Wandlungsrecht zusteht, daß dieses Recht aber insofern eng mit den Wandlungsrechten der Mitkäufer verkettet ist, als es nur einheitlich mit ihnen zusammen, aber nicht allein geltend gemacht werden k a n n ? Beide Anschauungen werden vertreten. Richtig ist grundsätzlich aber wohl die zweite. Denn wenn das Wandlungsrecht für mehrere tatsächlich ein „Gesamthandanspruch" wäre, wie z. B. Lux meint 7 1 ), dann wäre der ganze Satz 2 des Paragraphen hinfällig. Nach diesem erlischt das Wandlungsrecht für alle, wenn es für einen erlischt. Voraussetzung dieser Vorschrift ist, daß überhaupt dem einzelnen ein Wandlungsrecht zusteht. Wenn nur alle Käufer zusammen ein einziges Wandlungsrecht hätten, dann könnte dieses für zunächst nur einen von ihnen niemals erlöschen. Satz 2 § 3 5 6 wäre dann ein Nonsens 7 8 ). Man könnte hier vielleicht an den Einwand denken: " ) § § 9 2 2 - 9 3 3 ; vergi. Ehreniweig II, 202 ff.; Eisner, Orünh. Zeitschr. 39/576K. M ) Art. 1641—1649; vergi. Zachariae-Crome II, SS. 489ff.; Baudry-Lacantinerie, No. 414—441, ganz besonders: No. 440, S. 462. " ) § § 4 2 - 5 4 ; vergi. Tore Almén II, 1 - 1 9 0 . " j Art 197ff.; vergi. Baur, S. 65! " ) Im Qbrlgen ist aber die Obereinstimmung der Gew.l.-Regelung bei den Rechten, verwandt wie sie miteinander sind, sehr groß. Vergi, die im Nachfolgenden Unterschiede kurz aufzeigenden Fußnoten. " ) Vergi. Matthiass, S. 230; Lux, S. 45. " ) S. 44. " ) Vergi, v. Tuhr I, S. 92; Schollmeyer, zu 356, 4; vergi, auch Hellwig, Anspruch, S. 88.

21 Wenn auch das Erlöschen durch Verfügung für den einzelnen ausgeschlossen ist, so wäre es doch immerhin möglich, daß das Wandlungsrecht für einen z. B. dadurch erlischt, daß er eine nach § 466 gesetzte Frist verstreichen läßt und diese Fälle wolle Satz 2 regeln. Allein ein solcher Einwand würde meines Erachtens fehl gehen. Auch in diesen Fällen erlischt dann nicht etwa zunächst das Wandlungsrecht des einzelnen, sondern es erlischt das Wandlungsrecht der Gesamtheit, weil die Gesamtheit als solche nicht das zu seiner Wahrung Erforderliche getan hat. An der Gesamtheit fehlte der eine. Seine Nachlässigkeit machte die Handlung der Gesamtheit zu einer unvollständigen, und aus diesem Grunde erlosch das Recht der Gesamtheit. Nicht in jedem Falle allerdings hat jeder Käufer sein eigenes Wandlungsrecht. Wenn z. B. eine Käufermehrheit untereinander in einem Gesamthandsverhältnis steht und im Rahmen dieses Verhältnisses in einen Kaufvertrag eintritt — sei es ursprünglich durch Kontrahieren, sei es nachträglich durch Erbfolge — dann steht ihr entsprechend dem Charakter des Schuldverhältnisses zur gesamten Hand nur ein einziger Wandlungsanspruch zu. Dann ist nicht nur die Ausübung des Wandlungsrechtes notwendig gemeinsam, sondern dann ist es das Recht selbst 71 ). Ebenso ist es umgekehrt bei einer Mehrheit von Verkäufern. Auch hier bestehen grundsätzlich mehrere Wandlungsrechte des Käufers, die in ihrer Ausübung völlig ineinander verkettet sind, und nur unter Umständen, nämlich gegenüber einer Gesamthandschaft, kann ein einziger Anspruch bestehen. Ausführlicher wird uns das alles, besonders in seinen Folgen, noch später beschäftigen. Hier nur soviel davon schon jetzt zur Klarstellung! 2. Kapitel: G e l t u n g d e s § 356, 1 u n d B e d e u t u n g im besonderen. Gilt nun § 356, 1 in jedem Falle, wo heit gewandelt werden soll? Oder gibt es die unter gewissen Umständen — also für aber bei gewissen Verhältnissen unter den Regelung bedingen?

bei subjektiver Mehrvielleicht Vorschriften, gewisse Verträge oder Parteien eine andere

§ 35.

Käufe irgend welcher besonderen Art, bei denen § 356 um ihrer Eigenart willen keine Geltung haben könnte, wüßte ich nicht.

§ 36.

Es bleibt die Untersuchung, ob bei gewissen RechtsVerhältnissen unter den Parteien die Geltung des § 356 ausgeschlossen ist Die Käufer können teil- oder gesamtberechtigt, gesamtleistungsoder auch zur gesamten Hand berechtigt sein, und ebenso können ihre Verpflichtungen Teilverpflichtungen sein, Gesamt- oder Gesamt-

§ 37.

") Vergl. v. Tuhr, a. a. O.; Schollmeyer, a. a. O.

22 handsverpflichtungen, und d a s gleiche Bild haben wir auf der Verkäuferseite. Ist dies vielleicht von Einfluß, ob das eine oder das andere Verhältnis gegeben ist, wird § 356 durch das Vorliegen eines dieser Rechtsverhältnisse vielleicht ausgeschlossen? § 38.

Zur Beantwortung der Frage ist im Vorwege zu prüfen, in welcher Eigenschaft die Käufer denn eigentlich wandeln, als Gläubiger oder als Schuldner und entsprechend in welcher Eigenschaft die Verkäufer der Wandlung unterliegen. Bei der Minderung ist die Frage nicht schwer zu beantworten. Die Minderung zielt auf Herabsetzung des Kaufpreises. Der Vertrag bleibt bestehen, der Anspruch des Käufers auf Lieferung der Ware bleibt unberührt, nur in der Verpflichtung des Käufers, den Kaufpreis zu erlegen, soll eine Änderung herbeigeführt werden. Man wird für die Minderung also sagen dürfen, daß sie den Käufer in seiner Eigenschaft als Schuldner, den Verkäufer in seiner Eigenschaft als Gläubiger angeht. Die Wandlung aber zielt auf Aufhebung des Vertrages. Rechte wie Pflichten des Käufers gehen unter und ebenso Rechte und Pflichten des Verkäufers. Hiernach wird man zugeben müssen, daß die Wandlung Käufer und Verkäufer in ihrer Eigenschaft sowohl als Gläubiger als auch als Schuldner betrifft. Man wird sein Augenmerk also bei Prüfung der einzelnen Rechtsverhältnisse in alle vier Richtungen zu lenken und zu untersuchen haben, ob sich unter dem Blickpunkt der Gläubiger- wie der Schuldnerschaft von Käufern oder Verkäufern eine Abweichung von der Regel des § 356 ergeben kann.

§ 39.

Wenn in dem Kaufvertrag Teilschuldverhältnisse begründet liegen — Teil-Berechtigung der Käufer wie der Verkäufer und TeilVerpflichtung der Käufer wie der Verkäufer — dann widerspricht die Vorschrift des § 356 dem Charakter dieser Schuldverhältnisse. Entsprechen würde es ihrem Charakter, wenn jeder Käufer pro rata parte wandeln und wenn gegen jeden Verkäufer ebenso gewandelt werden könnte. Wollte man eine solche W a n d l u n g aber zulassen, so würden sich die unbilligen und sachwidrigen Folgen ergeben, die wir in der allgemeinen Begründung oben schon aufgewiesen haben, und gerade, um diesen natürlichen Folgen aus der Eigenart eines teilschuldnerischen Kaufvertrages zu begegnen, ist ja, wie oben ausgeführt, § 356 geschaffen worden. Bei Teilschuldverhältnissen gilt also § 356 vorzüglich 74).

§ 40.

Für den Rücktritt — also zunächst ohne Berücksichtigung des § 467 — geht das R G . " ) — und zu Recht! 7 6 ) — sogar soweit, daß es bei den sogenannten „einheitlichen zusammenhängenden Rechtsgeschäften" — das sind also äußerlich zwei, innerlich aber ") Ennecerus-Lehmann, S. 298, § 88, I 1; Staudinger zu 356, I 1, II 1; Planck zu 356, 1; Rehbein 11,447; Crome, § 175, 4, Anm. 34; Leistner, S. 67; Steinhauer, S. 85; RGR-K. zu 356, 1. ™) RG. V 111/18, 3.7. 18., mit dem K.-G., abgedr.: Seuff. 74, Nr. 26, SS. 46 f.; Warn. 1918, Nr. 214, SS. 320 f.; LZ. 1919 Sp. 200, mit Verweis, auf zahlr. weit. Entsch. '•) so auch Staudinger zu 356 I 1; Soergel zu 356, 1; Oertmann zu 356, 5.

23 ein Geschäft — die zwei zwischen verschiedenen Personen A—X und B—X geschlossenen Rechtsgeschäfte einem einheitlichen Rücktritt — von beiden Personen A und B für beide Geschäfte — unterwirft. Der typische Fall ist der: Ein Ehepaar AB hat mit einem Gegenkontrahenten X, jeder Gatte einen Kaufvertrag abgeschlossen: Der Ehemann hat an X ein Grundstück 1 verkauft, die Ehefrau von X ein Grundstück II gekauft. Die beiden Kaufpreise sind teilweise gegeneinander verrechnet worden. Nun will die Ehefrau von dem Kauf zurücktreten — der Ehemann aber bei seinem Verkauf stehen bleiben: Das erklärt das RG. 7 5 ) für unstatthaft. Äußerlich handelt es sich hier zwar um zwei Verträge, für die die Rücktrittsrechte wohl unabhängig von einander geltend gemacht werden möchten, inhaltlich aber liegt ein Geschäft vor: nämlich ein einheitlicher Tauschvertrag, und dieser eine inhaltlich zu Grunde liegende Vertrag muß gemäß § 356 einheitlich stehen oder fallen, und es muß somit auch, wenn „die mehreren Personen der einen Seite in der Weise beteiligt sind, daß die Beteiligung eines jeden von ihnen nur für einen Teil des Gesamtgeschäftes in Betracht kommt, das Rücktrittsrecht doch von ihnen gemeinschaftlich für das ganze Rechtsgeschäft ausgeübt werden". Was das RG. hier für das Rücktrittsrecht festgestellt hat, gilt entsprechend für die Wandlung: Auch bei einer Reihe äußerlich selbständiger aber innerlich verbundener Geschäfte, das sind also Geschäfte, die „wegen ihres wenn auch zunächst nur wirtschaftlichen inneren Zusammenhanges tatsächlich und historisch als ein Gesamtvorgang aufzufassen sind, der als solcher gewollt und nur aus äußerlichen Gründen in verschiedenen Teilvorgängen zum Ausdruck gekommen ist" 75 ), auch bei diesen Geschäften muß, soweit das möglich ist, einheitlich von allen und gegen alle gewandelt werden , 7 ). Wenn der Kaufvertrag Gesamtschuldverhältnisse enthält, dann entspricht gleichfalls ein gemeinsames einheitliches Wandlungsrecht gemäß § 356 deren Eigenart nicht. Für den Gesamtgläubiger wäre das Gegebene wohl, daß er, wie er die Forderung den Schuldnern mit objektiver Wirkung erlassen kann, auch mit objektiver Wirkung zurücktreten und wandeln kann — gegenüber der Befugnis zu erlassen immer noch ein Minus, da auf diese Weise nicht nur die Rechte, sondern wenigstens zugleich auch die Pflichten für die Mitgesamtgläubiger zum Erlöschen gebracht werden. Andererseits würde sich für Gesamtgläubiger und -Schuldner gemäß §§ 425 II und 429 II wie für die Kündigung, so auch wohl für den Rücktritt die Möglichkeit eines Einzelnhandelns ergeben. Danach dürfte das der Natur der Gesamtschuldverhältnisse am besten Entsprechende sein 78 ), jedem Käufer und gegen jeden Verkäufer ein Wandlungsrecht auf das Ganze zu gewähren. " ) So auch Staudinger, zu 467, VII, vergi, auch RG. V 17/10,22.X. 10., JW. 1911,37. '•) Vergi, dazu z. B.: Staudinger zu 356 I 2, II 2; Hellwig, III 1, S. 115, bei Anm. 79, auch „Anspruch" S. 197, Anm. 24; Schollmeyer zu 356, 1 a. E.

§ 41.

24 § 42.

Eine Reihe der ersten Juristen haben sich dafür entschieden, daß, wenn bei Vertragsabschluß das verhältnismäßig seltene Institut des Gesamtgläubigertums vereinbart würde, diese Vereinbarung zugleich bedeuten müßte, daß jeder einzelne Gläubiger a l l e in dem Rechtsverhältnis wurzelnden Befugnisse — insoweit also auch den Rücktritt, und das bedeutet weiterhin die Wandlung — selbständig — mit Wirkung für und gegen alle Mitgläubiger — auszuüben berechtigt sein sollte. So in erster Linie Hellwig. In seinem „Anspruch und Klagerecht" 79 ) hat er diese Auslegung zum ersten Mal verfochten — in recht krasser Form — mit dem Hinweis, daß § 356 für den Rücktritt nichts Besonderes enthalte und daß deshalb, wollte man den Gesamtgläubigern die einzelne Wandlung nicht gestatten, man ihnen auch das einzelne Kündigungsrecht absprechen müßte 8 0 ). In erheblich abgemilderter Form 8 1 ) hat er dann die Lehre in seinem „Zivilprozeß" wiederholt 88 ) in der Fassung: „Man würde in der Vereinbarung der vollen Mitberechtigung wegen des Zweckes, zu dem sie getroffen zu werden pflegt", um nämlich „jedem Kontrahenten die volle Wahrung der Interessen aller zu ermöglichen", „in der Regel auch den Willen aller ausgedrückt finden können", daß jeder einzelne in der Lage sein solle, für alle zu wandeln. Zustimmung hat Hellwig erfahren von Dernburg, Staudinger, Soergel und Wameyer 8 8 ). An der Auffassung ist etwas Bestechendes. Gleichwohl möchte ich mich ihr nicht anschließen. Es ist richtig, daß die Übertragung des Rücktritts- und Wandlungsrechtes auf jeden Gesamtgläubiger dem Wesen des Gesamtschuldverhältnisses gerechter wird als die Regelung des § 356, und da der einzelne Käufer die Wandlung für alle erklären würde, so würden auch die unerwünschten und unbilligen Folgen einer teilweisen Wandlung wie bei § 420 insoweit nicht in Frage kommen. Aber andererseits ist gemäß § 429 III die Stellung der Gesamtgläubiger auch keine so umfassende, daß die Anwendung des § 356 für Gesamtgläubiger völlig widersinnig wäre. § 356 k a n n auch für Gesamtgläubiger bestehen. Bei solcher Sachlage erscheint es mir aber nicht empfehlenswert, das Prinzip zu durchbrechen und den Parteien in ihren Vereinbarungen Absichten zu unterstellen, die sie nicht gehabt zu haben brauchen und entsprechend vielleicht nicht gehabt haben, ja, die vielleicht ihren Absichten oder, noch schlimmer, der Anschauung und Absicht nur der einen auf § 356 bauenden Seite zuwiderlaufen 84 ). " ) S. 197 - Anm. 24. * ) Dagegen das RO. III 25/17, 19. VI. 17., RGZ. 90/330. 8 I ) Vergl. Hellwig III. 1, S. 115, N. 76. •*) Lehrbuch III, 1, S. 115. 8«) Dernburg, BUrg. R. II, 1, S. 292; Soergel zu 356, 2 ; Staud. zu 356, II 2, Warn, zu 356, 1, zu 429, 7. " ) So auch besonders Planck, zu 356 und Oertmann, zu 428, 2d, S. 513; weiter Ennecerus-Lehmann, S. 134, Anm. 3 ; v. Thür I, S. 92, Anm. 44; Leonhard, Schuldrecht, S. 409, bei Anm. 5.

25 Von diesem Gesichtspunkt aus ist die Geltung des § 356, 1 nicht zu erschüttern. Die Rücksicht auf § § 425 II, 4 2 9 II ist gleichfalls ungeeignet, gegenüber der positiven Vorschrift des § 356, 1 eine andere Regelung der Wandlung zu bewirken. E s ergibt sich somit auch für Gesamtschuldverhältnisse seine uneingeschränkte Geltung 8 5 ).

§ 43.

In dem Kaufvertrag kann ferner eine Gesamtleistungsgläubigerschaft begründet sein — ein Rechtsverhältnis der gemeinsamen Berechtigung gemäß § 432. Dem Charakter eines solchen entspricht aber die Vorschrift des § 356. In seinem Rahmen hat die Regel unteilbarer Wandlung ohne weiteres zu gelten 8 6 ).

§ 44.

Schließlich bliebe die Möglichkeit, daß durch den Kauf Schuldverhältnisse zur gesamten Hand geschaffen worden sind. Auch hier würde die in § 356 gegebene Regelung ganz der Eigenart der zwischen den Parteien bestehenden Verhältnisse entsprechen. Von diesem Gesichtspunkt aus wäre sie eigentlich überflüssig. Denn hier ist j a für die mehreren Käufer oder gegen die mehreren Verkäufer wie jeweils nur eine Forderung, ein Anspruch, ein Recht, das ihnen zur gesamten Hand zusteht, dem sie zur gesamten Hand dienen 8 7 ), so auch nur ein Rücktritts- und Wandlungsrecht für alle und gegen alle gegeben. Dieses eine Recht kann nicht anders als einheitlich ausgeübt werden, es ist garnicht möglich, daß der eine der Gesamthandkäufer für sich wandelte oder daß gegen einen der Verkäufer zur gesamten Hand gewandelt würde. Schuldverhältnisse zur gesamten Hand in völliger Reinkultur gibt es indessen kaum. D e r Vertragsfreiheit in ihrer Bildung völlig entrückt, können sie nur bei Geschäften der vom Gesetz vorgesehenen Gesamthandsgemeinschaften entstehen, und gerade hier finden wir nun Ausnahmen in der Regel des § 356. D a s Gesetz hat bei diesen Rechtsinstituten nämlich das Prinzip der gesamten Hand nicht immer vollständig durchgeführt, sondern in positiven Vorschriften Regelungen getroffen, die stärker sind als § 356 — : nicht dahin zwar, daß die notwendige Einheitlichkeit der Wirkung aufgehoben würde, wohl aber, was die Notwendigkeit der Mitwirkung aller anbetrifft.

§ 45.

W i e sich die Wandlung bei Käufen und Verkäufen dieser Gesamthandsgemeinschaften mangels besonderer Vereinbarung gestaltet, das muß nun untersucht werden.

§ 46.

In der Stellung eines Käufers oder Verkäufers können wir alle Gemeinschaften zur gesamten Hand sehen, Gesellschaften des bürgerlichen und des Handelsrechtes, „nicht rechtsfähige" und „aus-

§ 47.

" ) Planck, 3 5 6 , 1 ; Oertmann, 3 5 6 , 1 ; Schollmeyer 356, 1; Crome § 175, S. 206, Anm. 34; Blume, 45; Leistner, 67; Steinhauer, 85; ROR.-K. zu 356. " ) Staudinger, zu 356, I 4. 87 ) Dies wie Oberhaupt das Wesen der Gesamthand ist allerdings nicht ganz unbestritten. Vergl. hierzu statt anderer: Ennecerus-Lehmann, § 89, S S . 300 ff.

26 ländische* (Art. 10 E G . B G B . ) Vereine, eheliche und nacheheliche Gütergemeinschaften und Erbengemeinschaften. G r u n d s ä t z l i c h gilt auch hier in jedem Falle das Erfordernis der Einheitlichkeit der Wandlung. § 48.

W e n n eine in einer bürgerlichen Gesellschaft vereinigte Personenmehrheit kauft (vergl. §§ 718, 719, auch 720), dann kann grundsätzlich nur von allen Gesellschaftern zusammen gewandelt werden, wenn sie verkauft, nur allen Gesellschaftern gegenüber. Das besagen die §§ 709, 7 1 4 und 3 5 6 übereinstimmend. E s ist aber nach §§ 710/714 möglich, daß die Geschäftsführung und Vertretung einem oder nur einem T e i l der Gesellschafter übertragen ist. Dann wird die Regel des § 709 ausdrücklich aufgehoben: „Die übrigen Gesellschafter sind von der Geschäftsführung a u s g e s c h l o s s e n " . Es ist nicht erforderlich, daß sie bei der Wandlung mitwirken. Die Handlungen aller Gesellschafter werden vielmehr durch die Geschäftsführenden/Vertretungsbefugten für die Gesamtheit vorgenommen. Es genügt, wenn diese wandeln, und es genügt, wenn ihnen gegenüber gewandelt wird 8 8 ). Liegt dabei die Vertretung wiederum in den Händen einer Mehrheit, so kann entweder vorgesehen sein, daß jeder einzelne dieser Gruppe selbständig befugt sein solle — dann genügt seine Mitwirkung bei der Wandlung — oder es kann vorgesehen sein, daß die mehreren nur zusammen vertretungsbefugt sein sollen, es kann ihnen eine „Gesamtvertretung" übertragen sein. Dann müssen sie alle zusammen wandeln, für die passive Mitwirkung wird es dabei allerdings entsprechend dem für die Kollektivvertretung geltenden Rechtsprinzip genügen 8 9 j, wenn nur einer der G e s a m t vertreter beteiligt ist, wenn nur einem die Wandlung erklärt wird.

§ 49.

Für den „nicht rechtsfähigen Verein" gilt gemäß § 5 4 B G B . das Entsprechende. Die Wandlung muß an sich von allen, gegen alle Vereinsmitglieder erklärt werden, regelmäßig aber liegt die „Verwaltung" des Vereins in den Händen eines Vorstandes. Dann ist dieser, wie der geschäftsführende und vertretungsbefugte G e s e l l schafter der Gesellschaft der allein für alle Mitglieder bei der Wandlung Mitwirkende, § § 710, 714, 5 4 B G B .

§ 50.

Eine noch weitere Ausdehnung findet der Geltungsbezirk der für die Gesellschaft bestehenden Vorschriften durch Art. 10 E G . B G B . Ausländische, im Ausland rechtsfähige Vereine, die die Rechtsfähigkeit im Inland nur nach den Vorschriften der § § 21, 22 B G B . erlangen könnten, gelten als rechtsfähig, wenn ihre Rechtsfähigkeit durch Beschluß des Bundesrates anerkannt ist. Ist diese Anerkennung nicht erfolgt, dann sollen die Vorschriften über die Gesellschaft und § 54, 2 Anwendung finden. Auch hier kann die Frage, wer wandeln darf oder wandeln muß — bei Käufen im Grenzgebiet oder über " ) Staudinger, zu 356, I 3a, II 3 ; Planck, zu 356, S. 464. " ) S o Staudinger, zu 356, II, 3, zu 714, II, 1; R G . l 320/02, 31. XII.02.,53/230f.; RO. V 394/23, 14. VI. 24., in LZ. 1924/547 — mit weiteren Verweisungen.

27 die Grenze — praktisch werden. W e n n ein nach deutschem R e c h t zu beurteilender K a u ! 9 0 ) mit einem solchen „ausländischen V e r e i n " a b g e s c h l o s s e n ist, dann muß die Wandlung gemäß § § 7 0 9 / 7 1 4 B G B . , Art. 10 E G . B G B . von allen Vereinsmitgliedern und gegen alle e r klärt werden, regelmäßig genügt es nach § § 710, 7 1 4 B G B . , Art. 10 E G . B G B . aber, wenn auf Seiten des Vereins dessen Vorstand bei der W a n d l u n g mitwirkt. Vollends in das Gegenteil verwandelt sind Regel und A u s n ä h m e bei der . O f f e n e n H a n d e l s g e s e l l s c h a f t " des Handelsrechtes. D i e Rechtsnatur dieses Institutes ist j a allerdings noch immer nicht unbestritten, a b e r die weitaus herrschende und unzweifelhaft richtige M e i n u n g 9 1 ) sieht in ihr eine G e s e l l s c h a f t — hierfür spricht entscheidend auch s c h o n § 105 II H G B . — und zwar eine G e s e l l schaft, bei der das Prinzip der gesamten Hand noch stärker d u r c h geführt ist als bei der bürgerlichen Gesellschaft. Um a b e r den ureigensten Bedürfnissen der G e s e l l s c h a f t gerecht zu werden, ist in das Prinzip tiefe B r e s c h e gelegt gerade in der uns interessierenden Hinsicht der Geschäftsführung und Vertretung. Hier ist grundsätzlich der einzelne G e s e l l s c h a f t e r kraft der eigenartigen «Vertretung" der § § 125/126 H G B . (vergl. § 114 H G B . ) zur Vornahme „gerichtlicher und außergerichtlicher G e s c h ä f t e und R e c h t s h a n d l u n g e n " für alle befugt — e s sei denn, daß er von der Vertretung der G e s e l l s c h a f t gemäß § § 125 I, 127, 15 H G B . a u s g e s c h l o s s e n oder der weiter unten zu erwähnende Fall der Gesamtvertretung gegeben ist. D i e s e B e f u g n i s erstreckt sich ohne Zweifel auch auf die aktive und p a s s i v e W a n d l u n g . W e n n also mehrere in einer O H G . vereinigten G e s e l l schafter kaufen oder verkaufen, so kann jeder von ihnen wandeln und jedem gegenüber kann gewandelt werden. Eine B e s c h r ä n k u n g dieser Vertretungsmacht ist durch § 126 H G B . grundsätzlich a u s g e s c h l o s s e n . Nur für den Fall aktiver W a n d l u n g kann durch Ano r d n u n g e i n e r Gesamtvertretung im Gesellschaftsvertragund Anmeldung zum Handelsregister gemäß § § 125, 15 H G B . die Vertretungsmacht dem einzelnen genommen und dafür der Gesamtheit oder einer b e stimmten Mehrheit von Gesellschaftern gegeben werden. Dann müssen die Betreffenden zusammen zur W a n d l u n g mitwirken. P a s s i v genügt unter allen Umständen und auch bei Schaffung einer Gesamtvertretung die Vornahme der W a n d l u n g gegenüber einem der zur Mitwirkung bei der Vertretung befugten Gesellschafter, § 125 II H G B . 9 2 ) .

§ 51.

D a s gleiche wie für die O H G . gilt für ihre Abart, die K o m manditgesellschaft, § 161 II H G B . , nur mit der Maßgabe, daß die Kommanditisten — wenn auch Mitträger der gesamten Hand und

§ 52.

w ) Auf andere als nach deutschem Recht zu beurteilende Rechtsverhaltnisse wird man Art 10 EG. BGB. nicht anwenden können, vergl. Staudinger, IM, Aufl., zu Art. 10 — 1 C; Planck, 3. Aufl., zu Art. 10 — 4. " ) Vergl. statt anderer: Staub, zu 105, Anm. 8, 28; Gierke, Handelsrecht, § 29 III (174); RG. II 72/22, 27. III. 23., 107/172. " ) Oertmann, zu § 425, 1 k.

28 den Gläubigern der Gesellschaft gleicherweise persönlich als G e s a m t schuldner verhaftet wie die Komplementäre 9 I ), im Gegensatz zu diesen nur unter Beschränkung auf die Höhe ihrer Einlage (§ 171 I H G B . ) — von der Geschäftsführung und von der eigenartigen „Vertretung" der Gesellschaft ausgeschlossen sind, § § 164/170 H G B . , so daß, was im vorstehenden bezüglich der Gesellschafter der OHG. im allgemeinen gesagt ist, hier nur auf die Komplementäre zu übertragen ist. § 53.

Zusammen kaufen und verkaufen können auch zwei in Gütergemeinschaft lebende Ehegatten, sei es, daß ihre Gütergemeinschaft dabei eine allgemeine, eine Errungenschafts- oder eine Fahrnisgemeinschaft ist, und ebenso kann eine von dem überlebenden E h e gatten mit den Abkömmlingen fortgesetzte Gütergemeinschaft kaufen oder verkaufen. (Vergl. dazu die § § 1442, 1519 II, 1549 und 1497 II B G B . ) Bei einem solchen Kaufvertrag, auf dessen einer Seite eine eheliche oder nacheheliche Gütergemeinschaft mit ihrem Gesamtgut steht, ist es nicht nötig, daß die Wandlung von beiden Ehegatten zusammen, bzw. dem überlebenden zusammen mit den Kindern ausgeübt wird, und ist es nicht nötig, daß beiden Ehegatten, bzw. dem überlebenden und den Kindern gegenüber gewandelt wird. Dem Ehemann steht gemäß § 1443 die Verwaltung des G e samtgutes zu. Er kann grundsätzlich allein Uber das Gesamtgut verfügen. Zu dieser Verwaltung ist unstreitig die Ausübung eines Rücktritts- und damit eines Wandlungsrechtes zu rechnen, ihm gegenüber sind das Gesamtgut betreffende Willenserklärungen abzugeben. Es genügt somit, wenn er allein wandelt, und es genügt, wenn ihm allein gegenüber gewandelt wird 9 1 ). § 1443 gilt in erster Linie für die allgemeine Gütergemeinschaft. Sein Geltungsbereich wird aber erweitert auf Errungenschaftsgemeinschaft und Fahrnisgemeinschaft durch die dortigen Verweisungsvorschriften § § 1519 II und 1549. Für die fortgesetzte Gütergemeinschaft gilt er gemäß § 1487 I mit der Maßgabe, daß der überlebende Ehegatte die rechtliche Stellung des Mannes, die Kinder die der Frau innehaben. Für eine fortgesetzte Gütergemeinschaft zwischen Mutter und Kindern genügt es also, wenn die Mutter wandelt und wenn ihr gegenüber gewandelt wird. Die Geltung des § 1443 wird eingeschränkt durch die folgenden § § 1 4 4 4 — 1 4 4 5 . D e r Mann darf nicht allein Rechtsgeschäfte obligatorischer und dinglicher Art über das Gesamtgut a l s Ganzes oder Teile desselben oder über zum Gesamtgut gehörende Grund" ) Der Ausdruck des Gesetzes .Persönlich haftende Gesellschafter" wird vermieden, weil er ungenau ist. Persönlich haften Komplementäre und Kommanditisten (§ 171 I). Richtig müßte es, wenn man bei dieser Terminologie bleiben wollte, dann schon „Unbeschrankt persönlich haftende Gesellschafter" heißen. »0 Staudinger zu 356 I 3 b, II 3. zu 1443, 5 b, c, zu 1403, 1 c; Planck zu 356, zu 1443, insbesondere 14, b und c (S. 359); Schmidt zu 1443,2f., (S. 391); Cosack, § 188 III, 1 d, Beisp. III (546); Kipp-Wolff, § 62.

29 stücke abschließen. Hier kann eine Ausnahme von der Ausnahme entstehen in dem Fall, daß ein Grundstock zum ehelichen Gesamtgut gekauft worden ist und daß dieser Kaufvertrag nun gewandelt werden soll. Hier kann der Ehemann nicht allein wandeln, aber auch hier bedarf es zur Wandlung nicht unbedingt der gemeinschaftlichen Erklärung der Ehegatten, denn die „Einwilligung" des § 1445 bestimmt sich nach §§ 182, 183. Sie kann formlos und dem Gatten gegenüber erklärt werden. Ein gemeinschaftliches Handeln beider Ehegatten macht sie nicht erforderlich 9 6 ). Kaufen und verkaufen kann auch eine Erbengemeinschaft, und wir können dann den Fall haben, daß auf Käufers oder Verkäufers Seiten von vorherein mehrere Miterben mit ihrem in der gesamten Hand gebundenen Erbvermögen stehen. In diesem Falle ist wieder einheitliches Vorgehen erforderlich, wie in § 356, 1 vorgesehen. Im einzelnen gilt gemäß des in § 2041 statuierten Surrogationsprinzipes das gleiche wie in dem anderen Falle der Beteiligung einer Erbenmehrheit an einem Kauf: zufolge nachträglichen Eintritts in den Kauf durch Erbfolge.

§ 54.

Dieser zweite Fall ist von allen bisher betrachteten verschieden. Bisher hat die Mehrheit der Käufer oder Verkäufer selbst kontrahiert — wir haben bisher immer nur Fälle anfänglicher Mehrheit untersucht, hier haben wir jetzt den Fall subjektiver nachträglicher Mehrheit.

§ 55.

In früheren Rechten, so haben wir gesehen, war der Fall nachträglicher subjektiver Mehrheit besonders geregelt, und der 1. Entwurf erwähnte ihn in seinem § 433 — dem jetzigen § 356 — noch ausdrücklich. Er bestimmte, daß § 356 gelten sollte, gleich, ob es sich um eine ursprüngliche oder nachträgliche Personenmehrheit handelte. Durch die Arbeit der 1. Redaktionskommission erst ist an Stelle der im 1. Entwurf statuierten Alternative: .Haben mehrere erworben oder veräußert oder sind mehrere Erben eines Erwerbers oder Veräußerers vorhanden" das indifferente: „Sind mehrere „beteiligt" getreten. Eine inhaltliche Änderung der Vorschrift war das nicht. Hierauf kann man sich allerdings unmittelbar nicht stutzen. Denn damals galt für die Erbengemeinschaft noch das röm.-gem.-rechtl. Prinzip der ideellen Geteiltheit des Nachlasses 9 6 ). Um den Folgen, die sich hieraus für die Wandlung ergeben hätten, zu begegnen, ist gemäß den Motiven 97 ) die Vorschrift des 433 (356) auch ausdrücklich für die Miterben geschaffen worden. Und unter diesem Gesichtspunkt ist die Redaktionskommission 9 8 ) zu der Ansicht gekommen, auf die ausdrückliche Erwähnung der nachträglichen Mehrheit verzichten zu können. Später ist aber das römisch-

§ 56.

") Vergi. Mot. IV, 358 ff.; Prot. IV, 251 ff.; Staudinger zu 1444, 3. »«) Vergi, v. Knieriem 49, 35 ff., und statt anderer mit Verweisungen: Staudinger, Vorbemerkung zu § § 2032 ff., S. 347. ") S. 284 (II), vergi, auch o. bei N. 47. ••) Vergi, o. bei N. 50.

30 gemein-rechtliche Prinzip durch das deutschrechtliche der abgeschwächten Gemeinschaft zur gesamten Hand abgelöst worden. Auf die Frage des jetzigen § 356 ist man bei dieser Umstellung der Erbengemeinschaft nicht mehr zu sprechen gekommen 9 6 ). Trotzdem ist eine Bezugnahme auf Motive und Protokolle nicht verfehlt, denn diese erlauben wohl einen wenn auch nicht unmittelbaren, so doch mittelbaren Schluß 9 9 ): Sie zeigen den Willen des Gesetzgebers, für die Erbengemeinschaft die gleiche Unteilbarkeit des Wandlungsrechtes gelten zu wissen wie ffir ursprüngliche Beteiligte. Weil sich nach den Vorschriften des 1. Entwurfes über die Erbengemeinschaft eine andere Regelung ergeben hätte, deshalb erachtete man die Vorschriften des jetzigen § 356 für die Erben als ebenso notwendig wie für die ursprünglich Beteiligten wegen des jetzigen § 420. Wenn jetzt eine solche Vorschrift wegen veränderter Regelung der Erbengemeinschaft nicht mehr notwendig wäre, so bleibt doch der Wille des Gesetzgebers zu einheitlichem Wandlungsrecht für alle Miterben aus Motiven und Protokollen nach wie vor erkennbar. § 57.

So wird denn auch ganz einhellig der Standpunkt vertreten 100 )» daß es gleichgültig sei, ob die Mehrheit eine anfängliche oder nach" trägliche wäre —: auch für die Erben von Käufer und Verkäufe1" gelte die notwendige Einheitlichkeit des Rücktritts und damit der Wandlung gemäß § 356. Nur der Plancksche Kommentar hatte in der 1. Auflage einen anderen Standpunkt eingenommen 101 ), er hat diesen aber inzwischen geändert 10 *) und sich der Mehrheit angeschlossen.

§ 58.

Aus dem Gesetz ist die Ansicht zu stützen einmal auf den Mangel besonderer Vorschriften im Erbrecht, die eine Abweichung von § 356 statuierten 10S ), zum anderen auf den Charakter der Erbengemeinschaft und die dazu gegebenen Normen. Das Gesamthandsprinzip ist zwar insofern nicht durchgeführt 1 0 4 ), als es aus dringenden Zweckmäßigkeitsgründen 1 0 5 ) jedem einzelnen Miterben durch § 2039 ") Deshalb zu Unrecht v. Knieriem, 49 gegen Schollmeyer, zu 356, 3. Auf § 433 E. I verweist auch Rehbein, II, 248. 10 °) Staudinger a. a. O.; Ennecerus-Lehmann, S. 134; Demburg, Bürg. R. II, 1, S. 292; Crome, S. 206, § 175, 4, Anm. 34; Endemann, § 148, 3a, Anm. 3 3 (852); Schollmeyer, zu 356, 3; Rehbein II, 248; Goldmann-Lilienthal, S. 399, Anm. 11; v. Knieriem und Magnus, a. a. 0 . ; Leistner, 67; Naeie, 86 f.; Langbein, 52 f.; Schröder, 95; Steinhauer, 85 ff. Unklar Lux, 67; Soergel sagt in Anm. 1 zu 356: „Die Vorschrift gelte nicht im Falle der Erbengemeinschaft" und zitiert dazu die Entsch. RG. V 426/24 v. 18. V. 25., die nur auf S. 2 zielt (siehe u. b. N. 126). Man darf wohl annehmen, daß auch er nur S. 2 mit der Bemerkung kommentieren will oder daß hier ein Irrtum obwaltet, auch, wenn er die gleiche Entscheidung im richtigen Zusammenhang noch einmal in Anm. 3 bringt. ,01 ) Zu 356 a. E. i c t zu 2039, 5 a. E. ,M ) Aufl. 3 und Aufl. 4 : zu 356, I. m ) S o Goldmann-Lilienthal, Schollmeyer und Steinhauer a. a. O. ,M ) Staudinger, 356, I, 3, c. Vergl. unten N. 301. '") Vergl. ausf. b. N. 302.

31 gestattet worden ist, einen zum Nachlaß gehörigen Anspruch in der W e i s e geltend zu machen, daß er Leistung an alle Erben verlangt. D i e s e Vorschrift bezieht sich aber nur auf echte Ansprüche. An einem solchen fehlt es, solange die Rechtslage der Miterben noch so ist, daß es von ihrer Entschließung abhängt, ob und welche Rechte sie in Anspruch nehmen wollen. Deshalb kommt § 2039 nicht zur Anwendung bei Rücktritt und Wandlung 1 0 6 ). Danach bleibt es bei dem in den §§ 2032 I, 2038 I, 1 und besonders 2040 zum Ausdruck gekommenen Grundsätzen 1 0 7 ): Der Nachlaß steht den Erben zur gesamten Hand zu, der einzelne kann über Stücke desselben nicht verfügen, es kann a l s o ein den Nachlaß betreffender Kaufvertrag nur von allen Erben gemeinsam gewandelt werden. Für Schulden haften die Erben persönlich — gemäß § 2058, s o l a n g e die Erbschaft noch nicht geteilt ist, als Gesamtschuldner, nach der Teilung gemäß § 2060 als Teilschuldner. Sowohl für Teil-, a l s auch für Gesamtschulden gilt aber — wie wir schon ausgeführt haben — die Unteilbarkeit des Wandlungsrechtes 1 0 8 ). Somit ergibt sich auch von diesen Gesichtspunkten aus die Geltung d e s § 356: Auch bei nachträglicher subjektiver Mehrheit kann nur von allen und gegen alle Erben gewandelt werden. D a s Ergebnis der vorstehenden Untersuchungen ist a l s o d i e s e s : Immer kann die Wandlung nur mit einheitlicher Wirkung für alle und gegen alle erfolgen. D a s gilt ausnahmslos. Regelmäßig bedarf es, um zu wandeln, der Mitwirkung aller Beteiligten. Hier genügt ausnahmsweise aber d a s Tätigwerden einzelner bei G e s e l l schaften und nicht rechtsfähigen sowie auländischen Vereinen und bei ehelichen und nachehelichen Gütergemeinschaften. Nicht erforderlich, d a s mag zur Abrundung hier schon erwähnt sein, ist die gleichzeitige, gemeinschaftliche Geltendmachung — d a s Handeln uno actu 1 0 9 ). Und noch nicht entschieden ist bisher die Frage — d a s zur Klarstellung — wie es im Innenverhältnis zu dem Entschluß zu wandeln und zu dem gemeinsamen Vorgehen der mehreren kommt 1 0 9 ). 2. U n t e r a b s c h n i t t : Der 2. Satz B G B . geschaffen. Motive haben ihn Sobald einer nicht

§ 59.

§ 356, 2 (§ 467).

d e s § 356 ist, wie wir gesehen haben, erst vom Die früheren Rechte kannten ihn nicht. Die eingeführt einfach als einen Folgesatz zu S . 1: mehr wandeln kann, so ist damit eine Wandlung

,0 «) Staudinger, 356, I, 3c, 2039, 2 ; Planck, 2039, 1 a. E.; RGR.-K., 2 0 3 9 , 1 ; R G . mit OLG. H B G . IV 292/22, 6. VII. 23, RGZ. 107/238; vergi, ausf. zu der F r a g e auch v. Knieriem, § 10 und Magnus, § 9. " " ) Vergi. Kipp, Erbrecht, § 82 VI. 3; Schollmeyer, RGR.-K, N a e f e a. a. O., R G Z . 107/238, Steinhauer 86. 10S ) So leiten z. B. ab Schollmeyer, Naefe, Steinhauer, auch Rehbein a. a. O. " " ) D a s wird im 2. Teil darzustellen sein.

§ 60.

32 . v o n allen" ausgeschlossen. Der eine fehlt an der Gesamtheit der »alle". Da nun die Wandlung aber gemäß Satz 1 nur von allen ausgeübt werden kann, so erlischt in der T a t das Rücktritts- und Wandlungsrecht, sobald es fflr einen erlischt, automatisch für alle. § 61.

Diese eine Konsequenz zu ziehen hat sich das B G B . aber begnflgt. Im 1. Satz spricht es von der Notwendigkeit einheitlicher Wandlung durchaus richtig gleicherweise für und gegen eine Mehrheit. Beim 2 . Satz spricht es nur vom Erlöschen für alle, nicht aber vom Erloschen gegen alle. Die Rechtslage ist im Falle aktiver wie passiver Mehrheit ganz die gleiche. Die Gründe, die zur Bestimmung der Notwendigkeit einheitlichen Vorgehens geführt haben, treffen für die passive Mehrheit genau so zu wie für die aktive. Warum hat das Gesetz nicht im 2. Falle die Konsequenz genau so gezogen wie im e r s t e n ? W e n n das Wandlungsrecht gegen einen erloschen ist, so muß es, da gemäß S . 1 nur gegen „alle" gewandelt werden kann, gegen die übrigen ganz genau so erloschen sein wie im entsprechenden aktiven Fall für die übrigen. B e i § 474, der uns ausführlich weiter unten beschäftigen wird, ist es genau s o : Abs. II sagt: „Mit der Vollziehung der Minderung durch einen Käufer ist die Wandlung (für alle) ausgeschlossen." Er sagt nichts davon, ob auch mit der Vollziehung der Minderung gegen einen Verkäufer die Wandlung gegen alle übrigen Verkäufer ausgeschlossen sei. Man könnte aus diesem Schweigen den Umkehrschluß ziehen: Bei Erlöschen gegen einen will das Gesetz die Konsequenz des Erlöschens gegen alle nicht eintreten sehen. Hruza 1 1 0 ) hat den S c h l u ß gezogen, nach ihm Matthiass 1 1 1 ) und Oertmann " * ) . Alle drei allerdings in der Formulierung ganz vorsichtig, kaum positiver als die vorstehende Feststellung: „Man könnte den Schluß ziehen". H r u z a 1 " ) hat dazu ausgeführt, daß de lege ferenda eine Regelung wie in diesem Umkehrschluß falsch wäre: Erlöschen des Rücktritts- und Wandlungsrechtes gegenüber einem müßte Erlöschen gegenüber allen zur Folge haben. D a s ist gewiß konsequent und richtig. Und entsprechend halte ich auch de lege lata den Umkehrschluß für verfehlt. Nirgends in den Materialien findet sich ein positiver Hinweis, daß das Schweigen so zu verstehen sein sollte. Man darf sich also mit der Erklärung begnügen, die Erwähnung der Wirkung gegenüber allen sei bei der Redaktion des B G B . vergessen, ihr Fehlen vielleicht nicht bemerkt worden, weil den Redakteuren selbstverständlich war, daß die Wirkung im 1. wie im 2. Satz aktiv und passiv die gleiche sei. Im Zweifel muß man danach mit dem Erlöschen des Wandlungsrechtes gegen einen das Erlöschen des Wandlungsrechtes gegen alle a n n e h m e n 1 M ) . "•) ,n) l") "*) •") S. 376

S. 405. S . 230. Zu 366, 3. S. 406. S o auch Planck 3 5 6 , 2 ; Staud. 356; Warneyer 356 bei 2; Ennecerus-Lehmann, und — am unbekümmertsten: RQR.-K., 356.

33 Hruza 1 1 8 ) weist zur Stützung seiner Ansicht weiter auf den jetzigen § 757 B G B . h i n : Hier ist in der T a t verfügt worden, bei Auflösung einer Gemeinschaft solle jeder Gemeinschafter für die den anderen zugeteilten ehemaligen Gemeinschaftsgegenstände nur nach seinem Anteile an der ehemaligen Gemeinschaft Gewähr leisten. Hier also ist klar ausgesprochen, daß Wandlung gegen die einzelnen möglich wäre. Mit Hruza 1 1 5 ) halte ich diese Vorschrift für nicht ausreichend begründet aus dem inneren Verhältnis der T e i l h a b e r — jedenfalls nicht, wenn die „Zuteilung" gemäß § 754 durch Verkauf an den einzelnen erfolgt 1 1 6 ) — und insoweit für unzweckmäßig; es ist Hruza 1 1 *) auch dahin Recht zu geben, daß diese Vorschrift die einzige ist, die überhaupt über eine Wandlung gegen mehrere etwas besagt; aber es ist verfehlt, wenn Hruza daraus, daß diese einzige ausdrückliche Vorschrift nun Teilbarkeit der Wandlung statuiert, entnehmen will, das Gesetz wolle die Wandlung gegen eine Mehrheit in jedem Falle teilbar gestaltet wissen: Die Motive besagen 1 1 7 ), das Gegenteil beweisend, ausdrücklich: „ . . . . E s sei zweckmäßig, die betreffenden Vorschriften (über die Wandlung) im allgemeinen m i t d e r M a ß g a b e für anwendbar zu erklären, daß jeder der übrigen T e i l h a b e r für seinen früheren Anteil . . . . Gewähr zu leisten h a b e " . Die Vorschrift des § 757 ist damit also deutlich als Ausnahme gegenüber der Regel gekennzeichnet, und man kann aus dieser Begründung nur den Umkehrschluß ziehen: Regelmäßig wollte der Gesetzgeber die Wandlung auch gegen alle wie für alle unteilbar wissen. Auf welche Weise das Wandlungsrecht für den einzelnen erlischt, das ist gleichgültig. Es ist m. E. auch gleichgültig, ob das Erlöschen ein endgültiges, also eigentliches Erlöschen ist, oder aber ob es nur ein zeitweiliges Ausgeschlossensein ist. Das B G B . unterscheidet zwar in den § § 350, 351 und 352 einerseits und 355 andererseits zwischen „ausgeschlossen sein" und »erlöschen" und behandelt dabei in den ersten Paragraphen Fälle, in denen der Ausschluß der Wandlung tatsächlich kein endgültiger zu sein braucht, in § 355 aber einen Fall endgültigen Erlöschens. Darauf weisen GoldmannLilienthal 1 1 8 ' richtig hin und bringen dazu auch das treffende Beispiel, daß der Käufer aus dem gekauften Ring den Stein verliert und deshalb nicht wandeln darf — dann ist sein Wandlungsrecht ausg e s c h l o s s e n , aber es ist nicht erloschen: Findet er den Stein innerhalb der Wandlungsfrist wieder, dann ist die Wandlung wieder möglich. Man wird aus diesem Grunde aber nicht sagen dürfen, weil das B G B . in § 356, 2 nun auch von „erlöschen" spricht, daß auch hier nur die Fälle endgültigen Erlöschens gemeint wären. Die Terminologie des Gesetzes ist hier keine präzise. Denn in § § 474, ' " ) S. 407. " 0 Auch für diesen Fall soll § 757, wie für die Zuteilung nach § 752 gelten — vergl. dazu Staudinger, Anm. 1; Oertmann, 1 und Planck, 2. ' " ) Mot. II/887. , , s ) Zum Rücktritt II, 5 — S. 400.

§ 62.

34 4 7 5 spricht e s umgekehrt auch von . A u s s c h l u ß " , obgleich e s sich dort — in Ansehung des einen Fehlers, wegen dessen gemindert wird — um ein Erlöschen des Wandlungsrechtes handelt. Man wird deshalb § 356, 2 ganz allgemein so auszuwerten haben, daß in demselben Maße, wie der einzelne nicht mehr wandeln kann, es alle nicht mehr können. Ist das Wandlungsrecht fQr den einzelnen unwiederbringlich verloren, „erloschen", z. B . durch Verzicht oder Verschweigung, so ist es das auch für die anderen. Ist für den einzelnen seine Ausübung nicht mehr möglich, ist es „ausgeschlossen", weil er z. B . die Kaufsache schuldhafterweise verschlechtert oder umgearbeitet hat, dann ist damit das Wandlungsrecht auch fOr die anderen „ a u s g e s c h l o s s e n " . Lebt es also für den einen wieder auf („findet er den Stein wieder"), so lebt es in dem gleichen Maße damit auch für alle wieder auf 1 1 9 ). § 63.

§ 64. § 65.

Obgleich Folgesatz zu S. 1, teilt aber S. 2 des § 356 keineswegs ganz gleichmäßig dessen Geltungsschicksal. Er hat zur Voraussetzung, daß für und gegen die einzelnen Beteiligten ein einzelnes Rücktrittsrecht überhaupt besteht, wenn dieses Rücktrittsrecht auch durch den Satz 1. dahin beschränkt ist, daß es nur in Gemeinsamkeit mit allen übrigen Rücktrittsrechten geltend gemacht werden kann 1 2 0 ). Diese Voraussetzung ist aber nicht in allen Fällen, in denen Satz 1. zum Zuge kommt, erfüllt. B e i den Schuldverhältnissen zur gesamten Hand steht den Käufern und gegen die Verkäufer nur ein gemeinsames Rücktritts-/Wandlungsrecht zu — n. b. d a s R e c h t ist ein gemeinsames, einziges, nicht nur seine Ausübung ist gemeinsam wie in den anderen Fällen 1 8 1 ). S o ist hier denn der Satz 2. des § 3 5 6 einfach gegenstandslos 1 2 S ). Um kurz die einzelnen Möglichkeiten noch einmal durchzugehen : Bei Teilschuldverhältnissen bestehen keinerlei Bedenken. Desgleichen nicht bei Gesamtschuldverhältnissen. Hier muß nur erwähnt werden, daß Staudinger 1 * 3 ), der in der Vereinbarung einer Gesamtgläubigerschaft auch stillschweigend eine Abweichung von § 356, 1 vereinbart wissen will — dahingehend, daß jeder G e " ' ) Daß § 356, 2 auch gelten muß in den Fällen des .Ausschlusses" des Wandlungsrechtes gemäß § § 351 ff. wird allgemein anerkannt, s o Crome, § 175, Anm. 36 (206); Hruza 321; Mathiass 230; Planck zu 356, 2 ; Oertmann 356, 2; Staudinger 356, I, 1; RGR.-K. 356; dagegen vielleicht, aber nicht klar erkennbar, Goldm.-Lilienthal a. a. O. Aber daß ein solcher Ausschluß für einen auch nur einen entsprechenden Ausschluß für die anderen zur Folge haben kann — : also mit der Möglichkeit des Wiederauflebens des Wandlungsrechtes für alle, das wird nirgends klar ausgesprochen, dagegen sogar scheinbar Crome, a. a. O. Vergl. RG. V. 426/24 - 18. V. 25 — in LZ. 1925, Sp. 1323; Seuff. 79, Nr. 180; Recht 1925, Nr. 2210 und 2225; J. R. 1925, Nr. 1345, Sp. 949 f. m ) v. Thür, I, 92; vergl. auch Schollmeyer zu 356, 4. ' " ) Vergl. o. b. NN. 72, 73. , 2 8 ) Zu 356, I, 2.

35 samtgläubiger für alle wandeln könne — für den Satz 2. den Stand-, puntt einnimmt, eine Abweichung von diesem müßte wohl ausdrücklich vereinbart sein. Für uns, die wir auch für Satz 1. ausdrückliche Vereinbarung einer abweichenden Regelung gefordert haben, nichts Besonderes. Bei den Gesamthandsinstituten ist allen Gesamthändern also nur ein einziges Rücktrittsrecht gegeben. Das kann für den einzelnen von ihnen deshalb unmöglich erlöschen. Es kann nur mit einem Schlage für alle untergehen 1 M ). Und zum Erlöschen — auf welche Weise auch immer — kann es nur gebracht werden durch ein Ereignis — ganz allgemein gesprochen —, das entweder in der Person aller eintritt oder aber in der Person desjenigen, der die Gesamthand vertritt. Die Rechtslage wird deutlicher, wenn wir an Stelle des allgemeinen „Erlöschens" ein konkretes das Erlöschen bewirkendes Ereignis setzen, z. B. den Verzicht. Bei Teil- und Gesamtschulden kann jeder Käufer auf sein Rücktritts-/Wandlungsrecht verzichten, und wenn er das tut, dann bringt er damit sämtliche Rücktritts-/Wandlungsrechte seiner Mitkäufer gleichfalls zum Erlöschen. Bei den Gesamthandsverhältnissen können die einzelnen Käufer nicht auf das Rücktritts-/Wandlungsrecht verzichten, sondern sie können dies nur alle zusammen, oder aber nur der eine oder die einigen von ihnen (und diese wiederum alle zusammen) können es, die dazu nach der Organisation der Gesamthand befugt sind.

§ 66.

Bei der bürgerlichen Gesellschaft, bei dem .nicht rechtsfähigen" und bei dem „ausländischen" Verein also können nach § § 709, 714, 54 B G B . , Art. 10 E G . B G B . nur alle Gesellschafter bezw. Mitglieder zusammen verzichten, nach §§ 710, 714, 54 B G B . , Art. 10 E G . B G B . der oder die geschäftsführenden vertretungsbefugten Gesellschafter oder der Vorstand für alle, die anderen Gesellschafter und Mitglieder können es nicht 1 2 5 ).

§ 67.

Bei der OHG. und bei der Kommanditgesellschaft kann jeder Gesellschafter und Komplementär, sofern er nicht von der „Vertretung" ausgeschlossen ist, verzichten und damit das Wandlungsrecht zum Erlöschen bringen, § § 125, 126, 161 HGB. 125>. Dieses äußerlich ganz gleiche Bild ist aber innerlich ganz verschieden von dem, das sich gemäß § 356, 2 für eine Gruppe nicht gesamthändisch verbundener Käufer ergibt: jeder Käufer kann verzichten, und das bewirkt das Erlöschen des Rücktrittsrechtes für alle. Hier bringt ein Gesellschafter kraft ihm zustehender Vertretungsmacht das eine allen

§ 68.

' " ) In den anderen Fällen geht das Rücktrittsrecht ja auch nicht nur für einen, sondern für alle unter. Dort aber ist quasi unter der Zeitlupe der Vorgang so, daß erst das RUcktritts-(Wandlungs-)Recht I für den Käufer A erlischt und dann durch diese Tatsache gleichzeitig alle anderen Rttcktrittsrechte untergehen, jedes einzeln, II für den Käufer B, III für den Käufer C und s o fort. »») v. Thür I, S. 92.

36 Gesellschaftern zustehende Rücktrittsrecht zum Erlöschen, dort verfügt ein Mitkäufer selbständig und ganz aus eigener Macht Ober sein RUcktrittsrecht, und reflektorisch erlöschen dadurch auch alle Rücktrittsrechte seiner Mitkäufer. § 69.

Bei einer ehelichen Gütergemeinschaft kann nur der Mann für beide Gatten verzichten, § § 1443, 1519 II, 1549 B G B . , bei einer fortgesetzten Gütergemeinschaft nur der überlebende Gatte für sich und alle Kinder, § § 1487, I ict. 1443 B G B . " » ) .

§ 70.

Bei einer Miterbengemeinschaft können nur alle Miterben zusammen auf das Rücktritts-/Wandlungsrecht verzichten und es damit zum Erlöschen bringen " 6 ) .

§ 71.

Fraglich erscheint es mir, ob man bei Gesamthandsverhältnissen wie über das Erlöschen für auch über das Erlöschen gegen alle Beteiligten entscheiden soll. W e n n ich von einer Gesamthand gekauft habe, dann habe ich gegen sie auch nur e i n W a n d l u n g s recht. Dieses Wandlungsrecht kann also auch nur einmal erlöschen. Aber soll man da auch fordern, daß ich allen gegenüber oder gegenüber denjenigen, in deren Händen die Verwaltung der Gesamthand liegt, meinen Verzicht z. B . erkläre, während eine andere Erklärung mein Wandlungsrecht nicht zum Erlöschen b r i n g t ? G a n z streng gesehen müßte man wohl so sagen. Wie nur alle Gesamthänder zusammen oder nur der oder die richtigen verwaltungführenden als Käufer mich durch Verzicht von ihrem Wandlungsrecht befreien können, so sollen sie auch nur als Verkäufer durch eine Erklärung an alle oder die Verwaltungführenden von meinem Wandlungsrecht befreit werden. Aber die Billigkeitslage ist hier doch eine wesentlich andere: Ich handele j a nur zu meinen Ungunsten, wenn ich verzichte, und es ist ja nur zu Gunsten der Gesamthänder, wenn man den Verzicht gegen mich gelten läßt, auch wenn er nur einem oder den falschen Gesamthändern erklärt ist. Für meine Handlungen habe ich einzustehen. Wenn ich tatsächlich verzichten wollte, dann wird es auch mir angenehm sein, wenn ich dies möglichst einfach machen kann durch Erklärung an den nächsten oder mir sonst genehmsten Gesamthänder, wenn ich den Verzicht aber nur einem oder dem falschen Gesamthänder erkläre in Kenntnis der Bedeutungslosigkeit meiner Erklärung, so wird eine solche Handlungsweise oft die Grenzen des Dolosen streifen, und auch insofern mich eine B e lastung mit unerwünschten Folgen nicht ungerecht treffen. J e d e n falls möchte ich die freiere Auslegung der strengeren vorziehen: Auch bei Gesamthandsverhältnissen kann das (eine, einzige) W a n d lungsrecht gegen alle in der Person eines jeden zum Erlöschen g e bracht werden. "•) So Schollmeyer, 356, 4; Soergel, 356, 3 ; Staudinger 356,1 3 c ; v. Tuhr I, 92. Anm. 43; Achilies-Greiff zu 356; RQ. V. 426/24 — 18. V. 1925 in LZ. 1925, Sp. 1323; J R . 1925, Sp. 949 f, Nr. 1345; Recht 1925, Nr. 2210 und 2225; Seuff. 79, Nr. 180; A. A. Endemann, § 148, 3 a , Anm. 33 (852).

37 3. Unterabschnitt:

Anhang.

Zum Abschluß erscheint es angemessen, noch ganz kurz die Vorschriften in den Kreis der Betrachtung zu ziehen, in denen ä h n liche Fälle wie durch § § 356—467 B G B . geregelt sind.

§ 72.

Für die Wandlung wie auch für die Minderung beim W e r k v e r t r a g ist mit § 634, IV unmittelbar auf § § 3 5 6 — 4 6 7 B G B . verwiesen.

§ 73.

Die Vorschrift des § 7 5 7 über die Gewährleistung bei Aufhebung einer Gemeinschaft und Zuteilung des Gemeinschaftsgutes an die einzelnen Gemeinschafter haben wir schon b e s p r o c h e n : Jeder Gemeinschafter hat nur zu seinem ehemaligen Anteile Gewähr zu leisten. Unzweifelhaft ist die Stellung der ehemaligen Gemeinschafter eine andere als die mehrerer Verkäufer, besonders, wenn der Gemeinschaftsgegenstand im regelmäßigen Zuteilungswege des § 752 B G B . an den Gewährleistungsberechtigten gelangt ist. T r o t z dem halte ich die Ausnahme besonders im Hinblick auf einen Ankauf gemäß § 753 für nicht genügend begründet. Daß die positive Vorschrift auf § 3 5 6 keine Rückwirkung ausüben kann, das ist bereits dargelegt. Die Motive kennzeichnen sie ausdrücklich als Ausnahmevorschrift gegenüber der Regel des § 3 5 6 (§ 467) B G B .

§ 74.

Für den W i e d e r k a u f bestimmt § 502, S. 1, genau wie § 356, 1 (467), das Wiederkaufsrecht könne nur im Ganzen a u s geübt werden. Im 1. Entwurf fehlte diese Vorschrift ganz — als selbstverständlich m ) . In den Entwurf II. ist sie dann aufgenommen worden — aus genau den gleichen Motiven, die für die Unteilbarkeit der Wandlung s p r e c h e n 1 2 9 ) ; dem Wiederverkäufer darf keine Gemeinschaft zugemutet werden. In Abweichung zu § 3 5 6 , 2 aber bestimmt § 502, 2 : „Ist das Wiederkaufsrecht für einen erloschen oder will er es nicht ausüben, dann sollen die anderen berechtigt sein, das Wiederkaufsrecht im Ganzen auszuüben." Dieser Satz hat erst bei den Beratungen Ablehnung gefunden 1 2 9 ) als dem mutmaßlichen Willen der Parteien nicht entsprechend, jedenfalls aber als überflüssige Ausnahme. Er ist dann später, nachdem für den Vorkauf das Gleiche beschlossen i s t 1 S 0 ) , aber doch aufgenommen worden. Die Abweichung von § 356, 2 erscheint berechtigt. Die Rechtslage ist doch eine wesentlich andere, besonders insofern, als derjenige der ehemaligen Verkäufer, der den Wiederkauf nicht mitmacht, in seinen Interessen nicht mehr berührt wird m ) .

§ 75.

'") ,l ") '") 1W) '")

Mot. Mot. Prot. Prot. Prot.

11/887, vergl. o. b. N. 117. II/341. 11/91. 11/111. II/91, Staudinger zu 502, Anm. 1.

38 W i e das Wiederkaufsrecht gegenüber mehreren Wiederkaufsverpflichteten auszuüben ist, darüber besteht keine Vorschrift. Kuhlenbeck, Staudinger, Planck, der R G R . - K . und Warneyer wollen, wohl zu Recht, § 356 analog anwenden, Oertmann erklärt diese Anwendung für zwar möglich, aber nicht zwingend 1 M ). 3. Abschnitt: § 474, 1. Unterabschnitt:

Minderung.

§ 4 7 4 I.

1. Kapitel: B e d e u t u n g u n d G e l t u n g d e s § 474 I im a l l g e m e i n e n . § 76.

Die Minderung kann bei subjektiver Mehrheit gemäß § 4 7 4 B G B . „von jedem und gegen jeden verlangt werden". In dem Dresd. Entwurf und im S ä c h s . B G B . 1 M ) , durch die die Vorschrift geschaffen worden ist, hieß es noch „von jedem und gegen jeden Einzelnen nach seinem Antheile." D a s B G B . hat diese Erläuterung fortgelassen, in vielleicht redaktionell ganz glücklicher W e i s e . W i e kann von jedem einzelnen und gegen jeden einzelnen die Minderung verlangt w e r d e n ? Sinngemäß nur so, wie er an dem, was gemindert werden soll, beteiligt ist oder war. Zielpunkt der Minderung ist der Kaufpreis. Er soll „gemindert" werden. Von jedem Käufer kann somit die Minderung nur insoweit durchgesetzt werden, als er den Kaufpreis schuldet oder geschuldet hat, gegen jeden Verkäufer insoweit, als er auf den Kaufpreis berechtigt ist oder b e rechtigt war m ) . Es geht also fehl, schlechthin zu definieren, wie man dies wohl manchmal sieht: „Minderung nur pro parte, nicht in solidum", und auch die allgemein gebräuchliche Definition: „Minderung nach eines jeden Anteil" erscheint insofern wenig glücklich, als sie zti leicht bei oberflächlicher Betrachtung zu einem falschen Bilde führt und nichts von dem differenzierten W e s e n der Vorschrift ahnen läßt. Denn je nachdem, als was für ein Schuldverhältnis das Kaufvertragsverhältnis sich erweist, wird die Minderung auf einen Teil oder auf das Ganze gehen, gegebenenfalls wird sie vom einzelnen oder gegen ihn überhaupt nicht zu bewerkstelligen sein.

§ 77.

Wenn der Kaufpreis von den Käufern pro parte geschuldet wird, den Verkäufern pro parte zusteht, dann mindert jeder Käufer den ihm geschuldeten T e i l , und ebenso wird jedem Verkäufer der ihm geschuldete Teil gemindert 1 S 5 ). " ' ) Sämtlich zu § 502, Kuhlenbeck, Staudinger und RGR.-K.: Anm. 4; Oertmann Anm. 3. " ' ) Art. 210 und § 910, s. o. b. N. 43. ' " ) Planck, zu 474. US) Vergl. Hruza, S. 402 f. (Der Fall „geteilter Kaufverträge" gehört zu § 474 ebenso gut wie er zu § 356 gehört).

39 Wenn die Käufer in Ansehung des Kaufpreises GesamtSchuldner, die Verkäufer Gesamtgläubiger sind, dann kann jeder Käufer den ganzen Kaufpreis mindern, wie er auf den ganzen Kaufpreis in Anspruch genommen werden kann, und gegen jeden Verkäufer kann die Minderung für den ganzen Kaufpreis vorgenommen werden, so wie er den ganzen Kaufpreis fQr sich verlangen kann.

§ 78.

Wenn die Käufer nur mit ihrem zur gesamten Hand gebundenen Vermögen haften, den Verkäufern der Kaufpreisanspruch nur zur gesamten Hand zusteht, dann kann schlechterdings § 474 nicht zur Anwendung kommen. Es besteht nur ein Anspruch gegen die gesamte Hand, nur einer für sie, und entsprechend kann die Minderung nur von allen Gesamthändern und gegen alle, gegebenenfalls von dem verwaltungfflhrenden Gesamthänder und gegen ihn oder von der verwaltungfahrenden Gruppe und gegen sie durchgeführt werden.

§ 79.

Hierbei ist es aber zu beachten, daß die in den verschiedenen Gesamthandsinstituten verbundenen mehreren für die Kaufschulden regelmäßig nicht nur zur gesamten Hand, sondern unbeschränkt persönlich haften, so immer die Gesellschafter des HGB., so in der Regel die Gesellschafter des BGB., die Miterben und die Ehegatten im Falle des § 1459 BGB. und so ausnahmsweise die Mitglieder des nicht rechtsfähigen Vereins, es sei denn, daß sie selbst kontrahiert haben. In diesem letzten Falle gilt zwar grundsätzlich eigentlich auch persönliche Haftung der Mitglieder. Diese Haftung kann aber sowohl durch Vereinbarung mit dem Verkäufer als auch allgemein einfach durch das Vereinsstatut ausgeschlossen werden 186 ), und ein solcher Ausschluß wird im Zweifel als stillschweigend erfolgt angesehen werden müssen 1 8 6 ). Die persönliche Haftung der Gesamthänder ist dabei entweder eine solidarische oder eine ratierliche. Gesamtschuldnerisch haften die Gesellschafter des HGB., §§ 128, 105, 171 HGB., die Ehegatten im Falle des § 1459 BGB., die Miterben gemäß § 2058 und regelmäßig die Gesellschafter des BGB. und die Vereinsmitglieder, sofern die persönliche Haftung nicht ausgeschlossen ist, gemäß § 427 BGB. Teilschuldnerisch haften die Miterben gemäß § 2060 und die Gesellschafter bei Vereinbarung (§ 427). In allen diesen Fällen würde sich das Minderungsrecht der Gesamthänder nach dem bestimmen, w a s für Teil- und Gesamtschuldverhältnisse gilt, wie dies vorstehend bereits ausgeführt ist und weiterhin auszuführen sein wird. Nur in den seltenen Fällen reiner Schuld zur gesamten Hand würde hiernach also die notwendige Einheitlichkeit des den mehreren zustehenden Minderungsrechtes gelten.

§ 80.

"•) Vergl. Ennecerus, I, § 109, III, 3, b. D a s ist allerdings bestritten, vergl. Ennecerus a. a. O., wie hier aber u. a. die dort zitierten Planck (zu § 54) und ülerke (Vereine ohne Rechtsfähigkeit, 2. Aufl., 1902) und regelmäßig auch das RG.

40 § 81.

Regelmäßig dagegen würde diese Einheitlichkeit gelten müssen, wenn die gesamte Hand auf der Verkäuferseite steht. Dann steht die Kaufpreisforderung, die zu mindern ist, allen Gesamthändern zur gesamten Hand zu, und ihnen allen oder aber den verwaltungführenden unter ihnen muß die Minderung erklärt werden.

§ 82.

Es kommt nun aber noch eine zweite Erwägung hinzu, derzufolge eine Teilbarkeit des Minderungsrechtes bei Gesamthandschaften ausgeschlossen erscheint, und diese trifft auch und ganz besonders die Fälle, wo die Gesamthänder auf der Käuferseite stehen. Durch die Vollziehung der Minderung wird die Wandlung bei dem alternativen Verhältnis der beiden Ansprüche ausgeschlossen, wie dies § § 465 und 474 II ausdrücklich besagen. In der Vollziehung der Minderung ist also eine Verfügung über das Wandlungsrecht zu erblicken. Das Wandlungsrecht aber steht, wie wir gesehen haben, Gesamthändern nur zur gesamten Hand zu. Der einzelne kann über das Wandlungsrecht der Gesamtheit nicht verfügen, nur alle Gesamthänder zusammen oder die durch ihre Organisation dazu Berufenen in Vertretung für alle sind zu einer solchen Verfügung im Stande. Die Folge hiervon ist, daß die Ausübung des Minderungsrechtes dem einzelnen Gesamthänder verwehrt sein muß. Genau so, wie nur die Gesamthand wandeln kann, so kann nur sie mindern! Dies Ergebnis ist gewiß erstaunlich, aber man wird seine Notwendigkeit wohl kaum von der Hand weisen können. Man müßte denn entweder annehmen, daß kraft positiver Vorschrift des § 474 I jeder Gesamthänder, z. B. A allein mindern könnte und dadurch das Wandlungsrecht für alle nicht ausgeschlossen würde Das ist unmöglich. Nachdem A gemindert hat, kann er auf keinen Fall mehr wandeln. Eine teilweise Wandlung aber ist unter gar keinen Umständen zuzulassen. Oder man müßte annehmen, daß kraft positiver Vorschrift des § 474 I jeder Gesamthänder allein mindern und damit — ausnahmsweise — das Wandlungsrecht für alle ausschließen könnte. Eine solche Regelung wäre immerhin denkbar. § 474 könnte als eine Vorschrift gedacht werden, durch die das Prinzip der Gesamthand insoweit ausgeschaltet würde, daß es jedem Gesamthänder gestattet sein solle, im Wege der Minderung Uber das Gesamthandsrecht des Wandlungsanspruches zu verfügen. Indessen die Entwicklungsgeschichte des Paragraphen und der ganze Zusammenhang, in dem er steht, sprechen gegen eine solche Auslegung. Man hat, wie wir gesehen haben, bei seiner Schaffung im Sächs. BGB. und Dresd. Entw. sich vergegenwärtigt, daß die Minderung im Gegensatz zur Wandlung nur den Kaufpreis und damit etwas grundsätzlich Teilbares betreffe 1 "), und das BGB. hat diese Regelung des Dresd. Entw. in der Erwägung übernommen, daß die für eine Unteilbarkeit der Wandlung maßgeblichen Gründe für die Minderung nicht zuträfen, so daß es für die Minderung bei der grundsätzlichen Regelung des '*') Prot. z. Dresd. Entw., vergi, oben bei N. 44.

41 § 320 E. I. (420 BGB.) bleiben könne! Die ausdrückliche Normierung erschien geboten, da die Regelung vom gemeinen Recht abwich. Man muß wohl annehmen, daß der Gesetzgeber fehlerhafterweise nur oder doch liberwiegend an eine Gemeinschaft von Käufern gedacht, den Fall einer kaufenden Gesamthand aber nicht genügend berücksichtigt hat. Wenn man demgegenüber bedenkt, eine wie schwerwiegende Derogation der obersten Gesamthandsprinzipien die Beibehaltung des § 474 auch für Gesamthandschaften bedeuten würde, dann wird man wohl eher geneigt sein, die Geltung des Paragraphen an dem Wesen der Gesamthand seine Grenze finden zu lassen, genau so wie der S. 2 des § 356 für bei Gesamthandschaften ungültig erklärt werden mußte. Im einzelnen und für die einzelnen Gesamthandsinstitute braucht, wie sich demnach die Minderung für und gegen sie gestaltet, nicht ausgeführt zu werden. Es gilt dafür das für die Wandlung bei Gesamthandschaften Gesagte ganz entsprechend. 2. Kapitel: G e l t u n g d e s § 474 1 n a c h des Kaufpreises.

§ 83.

Zahlung

Völlig bedenkenfrei erscheint für Teil- und GesamtschuldVerhältnisse die gegebene Auslegung, so lange der Kaufpreis noch aussteht. Für den Fall der Gesamtschuld, den man sogleich als den in seinen Konsequenzen schwierigeren erkennen wird, wird sich in der Praxis in den meisten Fällen auch noch alles besonders glatt abwickeln, weil der jeweils Belangte oder Fordernde es regelmäßig sein wird, von dem oder gegen den gemindert wird. Die Möglichkeit von Komplikationen taucht zunächst auf, wenn man annimmt, es sollte erst gemindert werden, nachdem der Kaufpreis bereits gezahlt ist.

§ 84.

Im ersten Falle bleibt das Bild völlig das gleiche. Da jeder nur für seinen Teil mindert und gemindert wird, so ist es ganz gleich, ob dieser Teil bereits gezahlt ist und das Minder dann zurückzuleisten sein wird oder ob der Teil noch geschuldet wird und sich durch die Minderung um den entsprechenden Betrag verringert.

§ 85.

Ebenso ist die Frage völlig gleichgültig im dritten Fall der Gesamthandsschuldverhältnisse.

§ 86.

Zweifel können sich aber ergeben, wenn Gesamtschuldner und -Gläubigerschaft vorliegt. Sofern derselbe Käufer mindern will, der den ganzen Kaufpreis gezahlt hat oder die Minderung sich gegen den Verkäufer richtet, der den Kaufpreis empfangen hat, sind auch hier keine Schwierigkeiten. Fraglich erscheint es aber, ob auch die anderen Käufer mindern können, die nichts an den Verkäufer gezahlt haben und entsprechend ob auch gegen die Verkäufer gemindert werden kann, die den Kaufpreis nicht empfangen haben. Ich möchte die Frage bejahen. Irgend welche Rechtsvorschriften, die hier weg-

§ 87.

42 weisend sein sollten, wüßte ich nicht. Es muß also Billigkeit und Zweckmäßigkeit und die Vorschrift des § 474 entscheiden. Und wenn man unter diesem Gesichtswinkel die Rechtslage von der aktiven Seite betrachtet, dann erscheint es wohl zweckmäßiger, auch den Käufern, die nicht gezahlt haben, die Minderung zu gestatten. Im Innenverhältnis sind die Käufer einander gemäß § 426 regreßpflichtig. Wenn nun der Käufer A, der bezahlt hat, aus welchen Gründen auch immer, nicht mindern will, sollen dann B und C ihm gegenüber auf ihren Anteil des vollen Kaufpreises gehalten sein, oder soll ihnen die Minderung gegen den Verkäufer abgeschnitten und dafür nur ein Ersatzanspruch gegen A gegeben s e i n ? Man würde dann in dem Ausgleichsverfahren zwischen A B C über die Minderung zu streiten haben, die eigentlich zu Lasten des Verkäufers X geht —: ein wenig zweckmäßiges Ergebnis. Allerdings ist eine gewisse Unbilligkeit in anderer Hinsicht bei dieser Regelung gegeben. Es ist möglich, daß der zahlungskräftige A den Kaufpreis leistet und der zahlungsschwache B das Minder von X zurückerhält — eine Folge, die besonders in einer Zeit wirtschaftlicher Depression und durch weite Kreise ziehenden Verfalls des Verantwortungsgefühls seinen Gläubigern gegenüber bedenklich erscheinen muß. Man könnte, um diesem Übel zu begegnen, vielleicht auf den Gedanken kommen, B und C die Minderung zwar zu verstatten, aber mit der Maßgabe, daß sie Rückzahlung des Minders nur an A verlangen könnten. Aber das würde eine Komplikation des Bildes bedeuten, die nicht zu rechtfertigen ist. Denn einmal erweist sich d a s Übel, wie gleich gezeigt werden soll, bei näherer Betrachtung als gar nicht so schlimm. Zum anderen ist es auch bei der gedachten Regelung nicht ausgeschlossen, daß aus Zahlungsschwäche des einen Beteiligten unbillige Folgen eintreten, so, wenn A, nachdem er gezahlt hat, in Vermögensverfall gerät; und schließlich würde eine solche Regelung doch nur Stückwerk bleiben, da im Korrespondenzfalle — für die Verkäufer etwas Entsprechendes nicht bestimmt werden kann. Auf der Verkäuferseite ergibt sich nämlich die gleiche bedenkliche Lage, hier sogar, ohne daß Zweckmäßigkeitserwägungen ihnen gegenüberständen wie im Falle der Käufermehrheit: Auch hier kann der notleidende X den vollen Kaufpreis erhalten und Y, dessen Ausgleichsanspruch nach § 430 schon dubios ist, dazu noch gehalten sein, das Minder an den Käufer zurückzuleisten. Die Möglichkeit solcher Folgen ist gewiß unerfreulich, das Bild verliert aber viel von seinem schlimmen Aussehen, wenn man sich vergegenwärtigt, daß ja das Minder doch nur immer einen Teil des ganzen Kaufpreises darstellt und daß bezüglich dieses ganzen Kaufpreises die oben aufgewiesene Gefahr in dem Wesen der Gesamtgläubiger- und -Schuldnerschaft begründet liegt. Wenn Gläubiger und Schuldner sich bereit finden, ihren Mitgläubigern und Mitschuldnern die Vertrauensstellung zu geben, die dem Wesen des Gesamtschuldverhältnisses eigen ist, dann werden sie auch diese nur quantitative Erhöhung des Vertrauensrisikos in Kauf nehmen müssen.

43 Bei dieser Lage muß die Regel rein erhalten bleiben, die positive Vorschrift des § 4 7 4 kann also auch von hier aus keine Beschränkung erfahren. Soweit sie Oberhaupt gilt — bei T e i l - und Gesamtschuld des Kaufpreises — gilt sie ohne Rücksicht darauf, ob der Preis bereits bezahlt ist oder nicht. 3. Kapitel: G e l t u n g d e s § 4 7 4 I a u c h n a c h der Kaufsache.

Leistung

W i r haben fQr die Minderung nur auf die Beteiligung der Käufer und Verkäufer am Kaufpreise abgestellt in der Erwägung, daß die Minderung fflr und gegen die einzelnen nur in dem Maße erfolgen könnte, in dem sie an dem Objekt der Minderung beteiligt wären. Machen wir hierzu nunmehr noch eine G e g e n p r o b e durch die Prüfung, ob wirklich nicht eine Verschiebung des B i l d e s eintritt, je nachdem, wie sich die Beteiligung der Käufer und Verkäufer an der Kaufsache gestaltet. Auch hier erscheinen Komplikationen möglich.

§ 88.

Wenn die Ansprüche der Käufer auf die Kaufsache T e i l ansprüche, die Verpflichtungen der Verkäufer zur Lieferung der Kaufs a c h e Teilverpflichtungen sind, dann bleibt das Gesagte völlig unberührt.

§ 89.

Ebenso, wenn die Kaufsache den Käufern zur gesamten Hand zusteht, die Verkäufer sie zur gesamten Hand schulden.

§ 90.

Zweifel können sich wieder ergeben bei Gesamtschuldverhältnissen. Wenn jeder der Käufer auf die ganze Kaufsache berechtigt, jeder der Verkäufer auf die ganze Kaufsache verpflichtet ist, und nun einer der Käufer — A — in Erfüllung des G e s a m t a n s p r u c h e s die Kaufsache erhalten oder einer der Verkäufer — X — sie geleistet hat, soll sich dann vielleicht die Gewährleistung auf diese beiden, A oder X beschränken, während B C und Y Z von ihr ausgeschlossen werden? M. E. nein 1 S f l ). Die Tatsache, daß in Erfüllung eines Gesamtschuldverhältnisses ein Käufer die ganze Kaufsache erhalten, ein Verkäufer sie ganz geleistet hat, kann das Minderungsrecht aller übrigen Käufer und gegen alle übrigen Verkäufer nicht beeinflussen, sei es, daß dieses Minderungsrecht pro parte oder solidarisch besteht. Wenn die Käufer A B C anteilsmäßig den Kaufpreis schulden oder ihn in Erfüllung dieser Schuld geleistet haben, so kann B und C das Recht, ihren T e i l — pro rata parte — zu mindern, nicht dadurch genommen werden, daß A die ganze S a c h e erhalten hat. Man müßte dann schon A berechtigen und verpflichten, für B und C zu mindern. Und umgekehrt kann dem Käufer A, wenn er den Kaufpreis anteilsmäßig an X Y Z schuldet, nicht verwehrt werden, die Teile von Y und Z zu mindern, weil X die ganze S a c h e geleistet hat. W e n n andererseits der Kaufpreis aktiv wie passiv insgesamt

§ 91.

,u)

Anderer Ansicht scheinbar Hruza, S. 402.

44 geschuldet wird, dann darf das Minderungsrecht fOr B und C und gegen Y und Z genau so wenig durch Leistung der Kaufsache von X an A beeinflußt werden. S o l a n g e der Kaufpreis noch nicht gezahlt ist, ist d a s selbstverständlich, sonst käme man dazu, daß X B und C auf Zahlung verklagen kann, ohne daß diese ihm die berechtigte Minderung entgegensetzen könnten und ebenso umgekehrt: Y und Z könnten von A die Zahlung verlangen, und dieser dürfte gegen sie nicht mindern. Undeutlich wird das Bild nur, wenn zwischen A und X nicht nur die Kaufsache, sondern auch der Kaufpreis insgesamt ausgetauscht worden sind. Aber auch hier gelten die entwickelten Grundsätze ganz unverändert, und es besteht somit auch hier kein Anlaß, die Geltung des § 4 7 4 auszuschließen. 4. Kapitel: G e l t u n g d e s § 4 7 4 1 b e i n a c h t r ä g l i c h e n Mehrheiten insbesondere. § 92.

Schließlich wäre nun noch der Fall nachträglicher subjektiver Mehrheit besonders zu berücksichtigen. Im 1. Entwurf war er noch ausdrücklich erwähnt und dem der ursprünglichen Mehrheit gleichgestellt. Durch die Arbeit der Redationskommission erst ist er — ähnlich wie bei § 3 5 6 — als selbstverständlich fortgelassen worden. Auch die Erbenmehrheit könnte danach also anteilsmäßig mindern und auch gegen sie könnte anteilsmäßig gemindert werden. Diese Meinung wird denn auch überwiegend in der Literatur vertreten 1 3 9 ), im allgemeinen einfach unter Berufung auf die Motive 1 4 0 ). D e r Fall ist aber auch in den Motiven nur in Anlehnung an den anderen der nachträglichen Mehrheit bei der Wandlung erwähnt und augenscheinlich nicht durchkonstruiert. Zudem ist es hier von entscheidendem Einfluß, daß zur Zeit des Entwurfes für die Erbengemeinschaft noch das röm.-gem.-rechtl. Prinzip des geteilten Nachlasses galt, während das jetzt geltende und hier den Ausschlag gebende Prinzip der gesamten Hand erst von der 2. Kommission eingeführt worden i s t " 1 ) . M. E. ist die Lösung nämlich unhaltbar. Schon wenn man nur auf die Frage der Gläubiger- und Schuldnerschaft am Kaufpreise abstellte, käme man zu einem teilweise abweichenden E r g e b n i s : W e n n ein Käufer beerbt wird, dann schulden seine Erben den Kaufpreis gemäß § 2058, solange die Erbschaft noch nicht geteilt ist, solidarisch und nach der Teilung pro parte, gemäß § 2060. Die Erben eines Käufers könnten insoweit also jeder einzeln mindern, bis zur Teilung in solidum, danach pro parte. Nicht aber kann gegen jeden der Erben des Verkäufers gemindert werden. Denn ihnen '••) Staudinger 474, 2; Warneyer 474, 2; RQR.-K. 474. RGR.-K. aber widerspricht sich unmittelbar mit Anm. 1 zu § 2039: .Recht a u f . . . Minderung kann nur von allen Erben gemeinschaftlich ausgeübt werden." ' " ) Mot. H/237. " ' ) Vergl. o. b. N. 96.

45 steht der Kaufpreis zur gesamten Hand zu. Der einzelne kann Ober ihn nicht verfügen, § 2040, nicht im ganzen und nicht zum T e i l , und somit kann gegen ihn auch keine Minderung des Anspruches erfolgen. W e n n man nun aber noch das andere Moment berücksichtigt, daß im Vollzug der Minderung eine Verfügung Uber das Wandlungsrecht liegt, dann muß man konsequenterweise annehmen, daß eine Erbengemeinschaft niemals anders als in ihrer Gesamtheit mindern kann, da sie niemals anders als gemeinschaftlich über ihr Wandlungsrecht verfügen kann. § 4 7 4 kann somit für den Fall nachträglicher subjektiver Mehrheit niemals gelten, weder für aktive noch für passive Minderung. 2. Unterabschnitt:

Wirkungen des Vollzuges Minderung durch einen.

der

W i e wirkt sich die Vollziehung der Minderung durch einen Käufer und gegen einen Verkäufer auf die Rechtslage der übrigen am Vertrage Beteiligten a u s ?

§ 93.

1. Kapitel: P o s i t i v e W i r k u n g — a u f d a s M i n d e r u n g s recht der a n d e r e n . C o s a c k ' " ) und nach ihm Goudefroy 1 4 3 ) und Hinrichsen ' " ) sprechen der Minderung durch einen einzelnen nur negative W i r kungen zu, den Ausschluß des Wandlungsrechtes — davon später — sie verweigern ihr jede positive W i r k u n g : Unabhängig von der durch einen Käufer vollzogenen Minderung könnte sie für und gegen die übrigen wie bisher vollzogen werden, im Ergebnis heißt das also zu höherer oder geringerer Rate oder garnicht. Hinrichsen1") versucht — nicht ganz treffend — die Zusammenfassung dieser Rechtslage in die Formulierung: die Minderung durch oder gegen einen erzeuge für die übrigen einen In-blanco-Minderungsvertrag. Stimmt d a s ?

§ 94.

Die Minderung wird vielfach als ein teilweiser Erlaß des Kaufpreises gedeutet 1 4 5 ). D a s ist vielleicht nicht ganz zutreffend, denn bei Erlaß denkt man in erster Linie doch wohl an einen Verzicht, ein solcher ist aber nicht gegeben. Richtiger würde es vielleicht sein, die Minderung ihrem W e s e n nach als eine Schuldinhaltsänderung i. S. § 3 0 5 B G B . aufzufassen: Der Kaufpreis wird entsprechend dem Minderwert neu festgesetzt. Jedenfalls wird man die

§ 95.

' " ) Cosack, 3. Aufl., § 127 II 5, S. 437; in seinen späteren Auflagen schweigt er zu der Frage.

M3\ g gj

\ § ' 25," S S . 74/75. ) S o z. B. Kipp bei Windscheid II, 709 und auf ihn verweisend Planck und Oertmann, beide zu § 474. 1U

1W

46 Regeln des Gesetzes Ober den Erlaß aber, wenn schon nicht unmittelbar, so doch entsprechend anwenden dürfen 1 < e ). § 96.

Bei Teilschuldverhältnissen ist danach die Minderung durch einen Käufer gegenüber einem Verkäufer ohne jede Bedeutung für die übrigen.

§ 97.

Für Gesamtschuldverhältnisse bestimmt § 4 2 3 B G B . " 7 ) : „Ein zwischen dem Gläubiger (Verkäufer) und einem Gesamtschuldner (Käufer A) vereinbarter Erlaß wirkt auch für die übrigen Schuldner (Käufer B und C), wenn die Vertragschließenden das ganze S c h u l d verhältnis aufheben wollten" — also sonst und damit nach der Terminologie'des B G B . regelmäßig nicht. D a s ist die Normierung für die Käufermehrheit. Für die gesamtgläuberische Verkäuferniehrheit wird durch § 429 III die gleiche Vorschrift zur Geltung gebracht. Also auch hier trifft, w a s Cosack behauptet, für den Regelfall zu. Aber hier ist doch die Möglichkeit gegeben, daß Käufer und Verkäufer A und X ihre Mitkäufer und Mitverkäufer B C und Y Z wenigstens in einer Richtung durch ihre Minderung auch positiv binden:. Sie können mit Wirkung für alle vereinbaren, daß wenigstens in dieser Höhe die Minderung gilt. „Vereinbaren" — das ist einmal dabei noch herauszustellen: Wenn also die Minderung zwischen A und X durch Urteil festgestellt wird r dann kann von einer objektiven Wirkung keine Rede s e i n 1 4 8 ) und ebenso nicht, wenn der einzelne Käufer sein Minderungsrecht einredeweise geltend macht 1 4 8 ), nur bei gütlicher Einigung kommt die objektive Wirkung in Frage. Und „wenigstens in dieser Höhe", das bedarf zum anderen weiterer Untersuchung. W e n n A und X vereinbart haben, die zwischen ihnen ausgemachte Minderung von 7s solle auch für oder gegen alle anderen wirken, dann können demzufolge auch Y und Z von A und X von B und C nur den um ll& geminderten Kaufpreis fordern, aber kann dessen ungeachtet A gegen Y und Z und können B und C gegen X noch eine höhere Minderung als zu Vs durchsetzen? Bei der abstrakten Natur des Erlasses muß die Antwort wohl auf ja lauten. Für den Fall der Käufermehrheit entspricht das auch der in § § 4 2 2 ff. zum Ausdruck gekommenen Regelung des B G B . , daß der Gesamtschuldner seine Mitschuldner immer nur fördern, ihnen aber nie schaden kann, und seinem Grundsatze, daß es einen Vertrag zu Lasten Dritter nicht gibt. Für den umgekehrten Fall der Verkäufermehrheit erscheint die Antwort minder gewiß, aber auch hier ist eine im Zweifel bejahende Antwort wohl die richtigere. Möglich ist es hier aber, und in praxi wird es wahrscheinlich sogar die Regel sein, daß A sich dem X gegenüber auf die festgesetzte Minderung auch gegen Y und Z festlegt. ) Gleichgültig ist es dabei, ob der Kaufpreis bereits gezahlt ist oder nicht. ' " ) Zu der unglücklichen Fassung der Vorschrift vergl. Reichel, Schuldmitübernahme, S. 600. "•) S o Kipp bei Windscheid, S. 709; Schröder, S. 98.

47 Das Ergebnis ist fQr Gesamtschuldverhältnisse also dieses, daß die einzelnen Käufer mit den einzelnen Verkäufern bei der Minderung vereinbaren können, diese Minderung solle auch für die Übrigen Käufer und gegen die übrigen Verkäufer wirken H9 ). Treffen sie eine solche Vereinbarung, dann ist die Minderung damit in ihrer Höhe nach unten hin der Verkäuferseite gegenüber festgesetzt. Sie muß der Käuferseite mindestens diese Minderung gewähren. Der Käuferseite ist es aber im übrigen unbenommen, gegen den oder die Verkäufer ihrerseits eine noch größere Minderung zu erzielen. Wenn die objektive Wirkung nicht vereinbart worden ist, dann kann die Minderung nur demjenigen und von demjenigen entgegengesetzt werden, gegen den oder von dem sie erwirkt worden ist 149 ). Bei Gesamthandsschulden kommt Minderung für einen einzelnen nicht in Frage. Wenn dort also ein Käufer oder wenn der Käufer nur einem Verkäufer gegenüber die Minderung erklärt, dann ist das einfach bedeutungslos.

§ 98.

2. Kapitel: N e g a t i v e W i r k u n g — auf d a s W a n d l u n g s recht der anderen. Ist so die Wirkung der von einem gegen einen vollzogenen Minderung im allgemeinen positiv nur eine subjektive, so ist sie negativ eine notwendig objektive. Durch Vollzug der Minderung wird die Wandlung ausgeschlossen. Sobald also der einzelne Käufer mindert, kann er nicht mehr wandeln. Damit haben wir die Position, die die Grundlage für § 356, 2 ist: das Wandlungsrecht ist für einen der Käufer erloschen, und damit erlischt es auch, da es nun nicht mehr von der Gesamtheit der Käufer (von jedem für sich) ausgeübt werden kann, für alle Käufer. Diese Rechtsfolge aus §§ 356, 2 ict. 467, 1 und 465 ist in § 474 II ausdrücklich bestimmt worden 1 5 0 ). Wir haben angenommen, daß die in § 356, 2 normierte Regelung auch dann gilt, wenn das Wandlungsrecht gegen einen Verkäufer erlischt. Entsprechend kommen wir auch hier zu dem in § 474 II statuierten Ergebnis für den Fall, daß die Minderung gegen einen vollzogen wird. Auch dann kann gegen ihn und damit gegen die Gesamtheit der Verkäufer nicht mehr gewandelt werden, und somit erlischt zufolge der Unteilbarkeit des Wandlungsrechtes dieses auch gegen alle übrigen Verkäufer 151 ). Diese Konsumtion des Wahlrechtes durch Ausschluß der Möglichkeit zu wandeln gilt ganz gleichmäßig, soweit § 474 I gilt, also bei Teil- und bei Gesamtschuldverhältnissen, denn in jedem Falle gilt die Unteilbarkeit des Wandlungsrechtes gemäß § 356. '") KIpp-Windscheid, S. 709 und auf ihn verweisend Planck und Oertmann, beide zu 474. Vergl. Staudinger, 474,3; Planck, 474; Oertmann, 474; Schröder, SS. 96/97. " ' ) So auch Kipp-Windscheid, S. 709; Cosack, 3. Aufl., § 127 II 6, S.437.

§ 99.

§ 100.

§ 101.

48 DRITTER UNTERTEIL: Stellungnahme zu der Hruzaschen Kritik der Vorschriften. § 102.

Damit haben wir den ersten Teil unserer Betrachtungen beendet und können nun abschließend noch einmal zu der Hruzaschen Kritik im ganzen Stellung nehmen.

§ 103.

Diese Kritik setzt ein bei dem Erfordernis der Einstimmigkeit: Im Zweifel ist nach § 356 notwendig, daß nicht nur alle Käufer bei der Wandlung mitwirken, sondern daß sie es alle auch freiwillig tun. Einstimmig muß der Beschluß zu wandeln gefaßt werden l s a ). Dieses Erfordernis der Einstimmigkeit ist ein Mangel des § 356. Wenn auch nur einer der Käufer widerspricht, und sei er an dem Kauf auch mit einer noch so geringen Quote beteiligt, so ist damit auch allen anderen Käufern die Wandlung unmöglich — es handele sich denn um eine schikanöse Verweigerung, § 226 BGB. Insoweit wäre Hruza in seinen Angriffen gegen diese Regelung zuzustimmen, als er sagt 1 "): „Es würde keinen Riß in der (auch von ihm geforderten) Unteilbarkeit des Rücktritts- (Wandlungs-) Rechtes machen", wenn die Ausübung desselben nicht an die Einstimmigkeit aller gebunden, sondern von einem Mehrheitsbeschluß abhängig gemacht würde. Allein dieser Mangel in seiner Auswirkung bei § 356 1 ist in Wirklichkeit nur ganz gering und bedeutungslos. Im 2. Teil werden wir sehen, daß die Zweifelsentscheidung des § 356 nur in den allerseltensten Fällen zur Wirkung gelangen wird. In der ganz hochprozentigen Mehrheit der Fälle wird an ihrer Stelle eine Norm vorhanden sein, aus dem allgemeinen Verhältnis heraus, in dem die Käufer miteinander stehen, oder kraft besonderer generaliter oder in concreto getroffener Vereinbarung, die auf geeignetere und allen Käufern generell genehme Weise das Zustandekommen der erforderlichen Einheitlichkeit gewährleistet. Daneben aber, für die wenigen dem Einstimmigkeitserfordernis unterliegenden Fälle mag man bedenken, daß die in diesem Erfordernis begründete Gefahr ja regelmäßig keine akute ist. Der Widerstrebende kann mit der Zeit vielleicht für die Wandlung gewonnen werden, jedenfalls ist, abgesehen vom Laufe der Fristen, im Augenblick mit seiner Weigerung mitzumachen, noch nichts verloren.

§ 104.

Gefährlicher wirkt sich dieser Mangel des § 356 bei S. 2 a u s : Gemäß dieser Vorschrift kann der Widerstrebende durch eine spontane Tat, durch kurzerhand erklärten Verzicht das Wandlungsrecht für alle zum Erlöschen bringen. Hier ist die Gefahr für die anderen akut, jeden einzigen Augenblick kann das Attentat auf ihre Rechtsstellung erfolgen. Man könnte auch hier, wie Hruza dies fordert, die Regelung treffen, daß der Verzicht eines einzelnen auf sein Wandlungsrecht wirkungslos ist. Für die übrigen Fälle des ,M lM

) Schollmeyer, zu 356, 1; Naefe, S. 85; Leistner, S. 67. ) S. 322.

49 Erlöschens, die gemäß § 356, 2 wirken können, würde sich eine Regelung in dieser Richtung jedenfalls nicht empfehlen. In den Fällen gesetzlichen Erlöschens in der Person eines der Käufer muß das Wandlungsrecht für alle erlöschen 1 M ), aber daß sein freiwilliger Verzicht in jedem Falle d a s Recht aller zerstören soll, das erscheint in der Tat ebenso unerwünscht wie die Verhinderung der Ausübung des Rechts durch seinen Widerspruch. Allein alle diese Änderungen wären Stückwerk. Die Hauptgefahr, akut wie bei dem Verzicht gemäß § 356, 2, dazu aber von größerer praktischer Bedeutung, liegt in § 474 II. Der einzelne Käufer kann die Wandlung ausschließen durch Vollziehung der Minderung. Hier schlägt das Herz der Dinge. Will man hier helfen, dann muß man die Teilbarkeit der Minderung opfern. H r u z a t u t e s in seinem Reformvorschlag. Scheinbar allerdings ohne zu erkennen, welche grundsätzliche Frage er damit entscheidet. Ihm genügt dabei auch, um so zu entscheiden, die Befriedigung des vorstehend erörterten Bedürfnisses, die Verfügung über die Wahl a u s den Händen des einzelnen zu nehmen. Auf diesem Wege vermag ich Hruza nicht zu folgen. Er hat recht, wenn er sagt 155 ), der Käufer könne die Minderung voreilig, selbstsüchtig, sogar dolos vollziehen und immer gehe damit das W a n d lungsrecht verloren. Allein in wieviel Fällen wird sich der Vollzug so gestalten? Grundsätzlich übt der Käufer doch mit dem selbständigen Vollzug der Minderung ein Recht aus, das ihm nach seinem Wesen selbständig zustehen muß. Die Minderung ist ihrem Wesen nach ein teilbares Recht. Bei aller Ähnlichkeit mit der Wandlung ist sie von dieser doch wesensverschieden. Die Wandlung löst den ganzen Kaufvertrag auf, die Minderung beläßt es bei allem und ändert n u r die Höhe des Kaufpreises. In der Praxis allerdings verwischen sich die Grenzen zwischen beiden Rechten. Ganz besonders, wenn die Sache völlig wertlos ist. Hier ist die herrschende Meinung 1 5 6 ), der Käufer könne den gesamten Kaufpreis mindern und dann sei er dagegen auch nach Treu und Glauben verpflichtet, die Kaufsache zurückzugeben, wie wenn er gewandelt hätte. Das Ergebnis ist unzweifelhaft richtig, die Konstruktion aber, mit der man dazu kommt, wohl kaum. Aus dem Rechtsgrunde der Minderung ist der Käufer n i c h t verpflichtet, die Kaufsache zurückzugeben, auch nicht, wenn er den ganzen Kaufpreis minderte. Wozu Treu und Glauben ihn zwingen, das ist, bei völliger Wertlosigkeit der Kaufsache den Minderungsanspruch überhaupt nicht zu erheben. Wenn er das Ergebnis zu seinen Gunsten erreichen will, das die Wandlung ihm bietet, 1M

) So auch Hruza, S. 321. im) s 402. ,M ) So: Pianck, 472,1; Oertmann, 472,1; Staudinger, 472, 2a; RQR.-K. 472, 2; RG. IV 483/25, 22. II. 26., in JW. 1926, SS. 1541 f. - beachte dagegen aber auch schon die Anm. dazu von Schmidt-Rimpler, a. E.

§ 105.

50 100-prozentige Rtlckgewähr des Kaufpreises, dann muß er sich auch zu seinen Ungunsten mit dem Wandlungsanspruch begnügen. So entscheidet auch das Schweizer Obligationenrecht ganz klar, Art. 205 III: „Erreicht der geforderte Minderwert den Betrag des Kaufpreises, so kann der Käufer nur die Wandlung verlangen". Dieses teilbare Minderungsrecht möchte ich dem einzelnen an sich nicht verkümmern. Die Teilbarkeit der Minderung müßte — sofern sie tatsächlich universell Gültigkeit hätte — erhalten bleiben. Damit müßte es allerdings auch die Hauptgefahr, die sich aus dem getadelten Prinzip der Einstimmigkeit für die Wandlung ergibt, aber das ist eben der fatale Zusammenhang zwischen Wandlung, Minderung und Wahl zwischen ihnen, den wir eingangs schon herausgestellt haben 1 5 7 ): Der Eigenart aller drei kann man nicht gerecht werden. Indessen: Wie selten gilt wirklich das an sich richtige und verteidigte Prinzip der Unteilbarkeit der Minderung! Wir haben gesehen, bei allen Gesamthandschaften nicht, also — in praxi — nur ganz selten! Und das ist vielleicht Grund genug, i m E r g e b n i s nun doch zu Hruza zu schwenken und sich seinem Postulat anzuschließen: Man lasse das Prinzip der Teilbarkeit der Minderung wieder fahren: Seine Geltung in praxi ist zu gering, als daß man gehindert wäre, der Wahl zwischen Wandlung und Minderung und der Bildung des zur Wandlung notwendigen einheitlichen Willens eine adaequatere Form zu schaffen, als in den §§ 356, 474 geschehen ist.

'") Vergl. o. b. N. 58.

ZWEITER TEIL: Wandlung und Minderung bei subjektiven Mehrheiten.

53

1. Abschnitt: V o r a u s s e t z u n g e n

der

Gewährleistung.

1. Kapitel: E n t s t e h u n g d e r A n s p r ü c h e a u f W a n d l u n g und M i n d e r u n g . Die Käufer können wandeln und mindern und gegen die Verkäufer kann gewandelt und gemindert werden, wenn die Kaufsache »mangelhaft" ist, § 462. Das B G B . versteht unter diesen Mängeln der Kaufsache, in Anlehnung an das gemeine Recht, sowohl „Fehler der Kaufsache" als das „Fehlen zugesicherter Eigenschaften".

§ 106.

Voraussetzung der Wandlung und Minderung wegen Fehlern der Kaufsache ist es, daß die Sache zur Zeit des Gefahrenüberganges mit einem Fehler behaftet ist, der den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauche aufhebt oder mindert, § 459 I B G B .

§ 107.

Darüber, welcher Gebrauch als der gewöhnliche anzusehen ist, entscheidet die Verkehrsauffassung mit Rücksicht auf die örtliche oder sonstige Lebensauffassung. Damit ist ein objektiver Maßstab gegeben, nach dem die Tatfrage zu beurteilen ist. Uns interessiert die zweite subjektive Alternative: Tauglichkeit zu „dem nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch". Eine Erläuterung, wie das Gesetz diese Stelle gemeint hat, findet sich weder in den Motiven noch in den Protokollen 1 5 8 ). Unzweifelhaft erscheint es aber, daß der Gesetzgeber „Voraussetzung" nicht in dem bekannten Windscheidschen Sinne gebrauchen wollte. Die nur von einer Vertragsseite bei Schluß des Vertrages unterstellte Voraussetzung kann die Grundlage zu einer Anfechtung wegen Irrtums bieten, für die Vertragserfüllung aber kann sie nur Bedeutung gewinnen, wenn sie durch beiderseitigen Willen zum Vertragsinhalt erhoben worden ist. Eine Willenseinigung beider Teile muß erfolgen dahin, daß die Sache zu dem bestimmten Zwecke gekauft würde und zu ihm geeignet sein müsse, oder mit den Worten des R G . : „Die Zweckbestimmung muß zum Vertragsinhalt geworden sein, wenn der besondere Gebrauch als vom Vertrage (d. h. vertraglich) vorausgesetzt angenommen werden soll" 1 5 9 ). Bei einer Mehrheit von Käufern und Verkäufern wird es deshalb grundsätzlich einer Willenseinigung aller Beteiligten bedürfen, um die Grundlage für eine Gewährleistung gemäß § 4 5 9 , 1 , 1 , 2 . Altern. ' " ) Mot. U/224; Prot. 1/670. 1M ) RO. (mit Frkfrt) II 212/08, vom 4. XII. 08., ROZ. 70, 86. S o auch: Ennecerus-Lehmann, 365, Anm. 4 ; Staudinger zu 459 III 1 b ; Planck zu 459, S . 6 9 6 unten; Glerke III, § 194, Anm. 13 (469); Düringer-Hachenburg III, 156, Anm. 183; OLO. Kiel II 164/16, 5. X. 18., In LZ. 1919, S. 1087; vorsichtig Oertmann, 459, 4 b ß.

'

§ 108.

§ 109.

54 zu schaffen. Nur soweit es sich um organisierte Mehrheiten handelt, die durch die Person eines einzelnen oder eine Gruppe ihrer Angehörigen ihre Rechtsgeschäfte vornehmen lassen, wie insbesondere Gesellschaften, insoweit wird es natOrlich genügen, wenn die den Vertrag Schließenden sich (Iber die „Voraussetzung" einig sind 160 ). Daß die Einigung ausdrücklich erfolge, das ist nicht notwendig. Sie kann — und wird dies häufig — stillschweigend geschehen I 5 9 ). § 110.

Voraussetzung der Gewährleistung wegen Fehlens zugesicherter Eigenschaften ist es, daß die Verkäuferseite der Käuferseite das Vorhandensein der Eigenschaften zugesichert hat und daß diese Eigenschaften dann zur Zeit des Gefahrenüberganges fehlen, § 459 II B G B .

§111.

Begriff und Wesen der Zusicherung stehen nicht unbestritten fest. Richtig erscheint es mir, mit der herrschenden Meinung 1 6 1 ) und dem Reichsgericht 161 ) ihren Kreis nicht zu weit zu ziehen: Anpreisungen, beiläufige Erklärungen während der Verhandlungen und allgemeine Angaben sind keine „Zusicherungen". Sie können unter Umständen eine Anfechtung aus Irrtum oder Betrug begründen oder ein Vorgehen gemäß §§ 823, 826 B G B . ermöglichen 1 6 i ), aber sie reichen nicht aus als Grundlage der Gewährleistung gemäß § 459 II B G B . Es genügt auch nicht 1 6 4 ), „wenn beide Parteien eine bestimmte Eigenschaft bei dem Kaufobjekt als vorhanden voraussetzen und dieser Voraussetzung Ausdruck geben". Das fällt in den eben besprochenen Kreis des § 459 I B G B . Erforderlich ist es vielmehr, daß die Erklärung „vom Käufer als vertragsmäßige verlangt, vom Verkäufer in vertragsmäßig bindenderWeise abgegeben worden ist" 1 6 5 ). Die Zusicherung muß von den Parteien zu einem Teil des Vertrages gemacht worden sein 1 6 6 ). Es muß Einigkeit darüber herrschen, daß die Verkäuferseite gerade diese zugesicherte Eigenschaft prästieren und dieses Einstehen als einen Teil ihrer Vertragsleistung übernehmen wolle, und es muß Einigkeit darüber herrschen, daß der Kaufwille der Käuferseite von dieser Zusicherung abhängt 167 ). Die von der Gegenseite gegen diese Auslegung vorgebrachte Einwendung, eine vertragsmäßige Zusicherung müßte dazu führen, dem Käufer einen Erfüllungsanspruch hinsichtlich der zugesicherten Eigenschaft zu 1>0 ) Vergl. ausführlich auch das nachfolgend zur Zusicherung Gesagte hier entsprechend Geltende. ' " ) So Ennecerus-Lehmann, S.367, b. A. 25; Staudinger, zu 459, IV, 1, a; Planck, zu 459, 2a (698); Staub, zu 377, Anin. 41, S . 186; Crome, § 221, 1b, S . 457; Düringer-Hachenburg, III, S. 169; Eccius, Gruch. 4 3 , 3 0 9 ; Levy,28ff.; Schultetus, 3 ff. Dagegen: v. Gierke, III, S . 4 6 9 ; Dernburg, Bürg. R. Ii, 2, S. 62; Haymann, Anfechtung, S. 42 ff.; Wolff, S. 43 ff. — anders aber in Bezug auf 463. Vorsichtig Oertinann, zu 459, 5a. ' " ) So zahlreiche Entscheidungen, vergl. die nachfolgend aufgeführten. Auf weitere verweisen die in N. 161 zitierten Schriftsteller, insbes. Oertmann a. a. O. 1 M ) Staub, zu 377, Anm. 41, S. 186. , M ) OLG. Frankfurt III. CZ. v . 2 8 . 1 . 0 4 . in Rspr. 9, S. 2. "») RG. V 484/02, 1. IV. 03., RGZ. 54/223. "«) RG. m. Breslau, V 365/02, 28.1.03. In J W . 1903, Beil. S. 43, Nr. 93. ' " ) OLG. Frankfurt a. a. O.

55 gewähren, trifft nicht, da j a nicht die Leistung zugesichert sondern die T a t s a c h e 1 6 8 ) .

wird,

Die Folge dieser Auslegung ist es, daß es zu einer bindenden, die Gewährleistung begründenden Zusicherung grundsätzlich nur kommen kann, wenn bei einer Mehrheit von Verkäufern alle die Zusicherung erteilen oder in sie einwilligen. Solange das nicht geschehen ist, fehlt es an einer Zusicherung im Sinne der § § 4 5 9 11/462 und damit an einer Grundlage für Wandlung und Minderung. Konsequenterweise bedeutet das, daß bei einer Verkäufermehrheit der Käufer gegen keinen der Verkäufer wandeln oder mindern kann, auch nicht gegen diejenigen Verkäufer, die ihrerseits die Zusicherung erteilt haben. D a ß er auch gegen sie nicht wandeln kann, daß würde sich auch schon aus der Unteilbarkeit der Wandlung ergeben. Da natürlich eine Wandlung gegen diejenigen, die die Zusicherung nicht erteilt haben, ausgeschlossen ist, so ist sie es damit gemäß § 3 5 6 auch gegen alle übrigen. Aber nicht nur die Wandlung gegen alle ist dem Käufer verwehrt, auch die Minderung ist es, denn die Zusicherung der einzelnen Verkäufer ist für § § 4 5 9 11/462 bedeutungslos 1 6 9 ).

§ 112.

Auf der anderen Seite ist es ebenso. D a es Voraussetzung für die Gültigkeit der „Zusicherung" ist, daß die Käuferseite ihren Willen, zu kaufen, in erkennbarer W e i s e von dem Vorhandensein der zuzusichernden Eigenschaften abhängig gemacht hat 1 7 0 ), so muß bei einer Käufermehrheit auch die Zusicherung grundsätzlich allen erteilt sein. Nur wird man hier an die Möglichkeit stillschweigender Entgegennahme einen anderen Maßstab legen müssen als an die Möglichkeit stillschweigender Erklärung durch die Verkäufer. Denn während man eine solche zwar nicht überhaupt leugnen, ihr aber doch einen nur sehr engen Kreis zuweisen wird, wird man hier geneigt sein, stillschweigender Mitwirkung ein breiteres Feld einzuräumen m ) .

§ 113.

Aber nicht in jedem Falle bedarf es des Mitwirkens aller Verkäufer und aller Käufer zur Wirksamkeit der Zusicherung. Im ersten Teil haben wir gesehen, daß die Wandlung, die eigentlich nach § 356 nur von allen gegen alle, in gewissen Fällen subjektiver Mehrheit doch auch von einzelnen gegen einzelne — für alle — erklärt werden konnte. E s war dies der Fall bei einigen der im

§ 114.

, M ) Planck a. a. O. " ' ) So auch Staudinger zu 459, IV, l d ; Ennecerus-Lehmann, S. 367, b. A. 27; Planck, zu 459, 2a, S. 698; Ritter, zu 377, l e fi, S. 570; Lehnsdorf, S. 4 6 ; Levy, S. 30; RGR.-K. zu 459; RQ. V, 7. V. 04. in Z. Bl. F. 0 . , V., S. 623, Nr. 592; RG. V, 3. X. 03. in Z. Bl. F. G., IV., S . 492, Nr. 460. •'•) Vergi, oben, bei NN. 161 ff., insbes. 167; so insbes.: OLG. Frankfurt a. a. O. und Staub zu 377, S. 186 o., S. 187 u.; auch RG. V 170/61 vom 14. X. 91., b. Bolze, 13, Nr. 311 (160). ' " ) So auch Staud., Planck, Staub, Ennecerus-L., Oertmann — a. a. O.; ausflihrl. auch Levy, 30 ff. und Wetzel, 24 ff.

56 BGB. und HGB. normierten Standardmehrheiten, nämlich bei den Gesellschaften und den Gütergemeinschaften des Eherechtes, und zwar zufolge der ebenda vom Gesetz gegebenen Vorschriften. Gemäß diesen Vorschriften war immer oder unter Umständen die Verwaltung in die Hände eines einzelnen oder einer Minderheit gelegt, und dann war es ausreichend, wenn diese Betreffenden die Wandlung erklärten oder annahmen. Mit der Zusicherung verhält es sich natürlich ebenso. § 115.

§ 116.

§ 117.

Soweit Kauf und Verkauf f ü r die mehreren von einzelnen von ihnen getätigt werden können, steht diesen einzelnen auch das Recht zu, Zusicherungen mit der Wirkung gemäß §§ 459 11/462 abzugeben und entgegenzunehmen. Im einzelnen braucht das hier nicht wieder durchgenommen zu werden. Es darf vielmehr auf die obigen Ausführungen im ersten Teil verwiesen werden. Sie gelten auch hier entsprechend Grundstücke des Gesamtgutes kann aber der Ehemann nur mit Einwilligung seiner Ehefrau verkaufen, § 1445 BGB. Da die Zusicherung ein Teil des Vertrages ist, gilt hier also wieder eine Ausnahme von der Ausnahme. Soweit es sich um den Verkauf eines zum Gesamtgut gehörenden Grundstückes handelt, müssen beide Ehegatten als Eigentümer und damit als Verkäufer zusammen die Zusicherung geben, wie dies die Regel vorschreibt 1 7 8 ). Bei Gesellschaften kann das Gleiche durch den Gesellschaftsvertrag vereinbart sein, und dann müssen natürlich auch hier wieder alle Gesellschafter, die an sich allein verkaufen und kaufen, zusichern und die Zusicherung entgegennehmen könnten, wie bei dem Grundstückskaufe, so bei der Zusicherung anläßlich desselben mitwirken 17 *) 174 ). Als Obergang zu unseren nächsten Untersuchungen über Ausschluß der Gewährleistung bietet sich uns die Vorschrift des § 468 BGB. an: Wenn von der Verkäuferseite die Größe eines G r u n d stückes zugesichert wird, so soll für diese Größe wie für eine zugesicherte Eigenschaft gehaftet werden. Im allgemeinen gilt hier genau dasselbe wie für die Gewährleistung gemäß § 459 II schlechthin, insbesondere auch, w a s den '") So auch Staudinger zu 1445 II 2; Lehnsdorf, 45; RG. (m. Stettin) V 126/03, 30. X. 03., in JW. 1903, Beil. S. 125, Nr. 277.; RQ. V, 3. IX. 03., in Z. Bl. F. G., IV, S. 492; RG. V, 7. V. 04., in Z. BI. F. G., V, S. 623, mit Verw. auf frühere Entsch. Im Ergebnis ebenso auch Planck, 1445, Anm. 4, offenbar allerdings auf Grund der anderen Unterstellung, die Zusicherung sei .Verfügung" und deshalb gemäß § 1445 die Einwilligung der Frau erforderlich. Dieser Weg dürfte wohl falsch sein, dagegen auch Staud. und Lehnsdorf a. a. O. Vergl. z. B.: RG. I 429/02, 8. IV. 03., RGZ. 54, 237 und Staud., 709 I 2a. "*) Anders liegt es, wenn nur einer der mehreren arglistig einen Fehler der Sache verschwiegen oder eine Eigenschaft arlistig vorgespiegelt hat: Dann kommen die oben angestellten Erwägungen, daß auch gegen ihn keine Ansprüche entstehen, nicht in Frage: Dieses arglistige Verhalten ist nicht ein Teil des Vertragsinhaltes wie die Zusicherung einer Eigenschaft: aus ihm wird der Handelnde verhaftet, er ist dem Käufer zum Schadensersatz gemäß § 463,2 BGB. verpflichtet; vergl. RG. V 424/19, 25. V. 20., 99/121, dazu Planck, zu 1445, 4.

57 Ausschluß dieser Gewährleistung gemäß den später zu erörternden Vorschriften § § 460, 464 BGB. anbetrifft 176 ). Eine Besonderheit ist nur die Beschränkung des Rechtes zu wandeln auf die Fälle, in denen der Mangel so erheblich ist, daß die Erfüllung des Vertrages für die Käufer kein Interesse hat. Der Grund dieses teilweisen Ausschlusses des Wandlungsrechtes liegt nach den Motiven II, 234 darin, daß die Rückgängigmachung von Grundstücksverkäufen meist zu großen Weiterungen und Verwicklungen führt. Selbstverständlich kann die Entscheidung, ob das Interesse der Käuferseite ein Wandlungsrecht begründet, bei der notwendigen Einheitlichkeit der Wandlung nur einheitlich für und gegen alle Käufer ergehen. In der weitaus größeren Mehrzahl der Fälle wird ja auch die Interessenlage aller Käufer die gleiche sein. Aber es sind doch immerhin Fälle denkbar, wo das nicht der Fall ist, so, wenn sich zwei Leute zu dem Kauf eines City-Grundstückes vereinigen, der eine, um darauf ein Haus zu bauen, der andere lediglich zu dem Zwecke, seinem dem Grundstücke benachbarten Konkurrenten die Möglichkeit der Ausdehnung zu nehmen oder aus einem ähnlichen, wie auch immer gelagerten Motiv, bei dem es jedenfalls nicht auf die Größe des Grundstückes, sondern nur darauf ankommt, daß er und nicht ein mißliebiger Dritter der Eigentümer des Grundstückes wird. Hier wird das Gericht billigerweise auf das Interesse desjenigen Käufers abstellen müssen, der zum überwiegenden Teil an dem Kaufe beteiligt ist, bei gleicher Beteiligung wird die Tendenz der Vorschrift, die Wandlung möglichst auszuschließen, die Entscheidung liefern müssen. 2. Kapitel: A u s s c h l u ß der

Gewährleistung.

Sämtliche Gewährleistungsansprüche sind ausgeschlossen, wenn die Mängel der Kaufsache, also Fehler oder das Fehlen zugesicherter Eigenschaften der Käuferseite bei Abschluß des Vertrages bekannt waren, § 460, S. 1.

§ 118.

Wenn alle Mitglieder einer Käufermehrheit den Mangel kannten, dann gilt die Vorschrift genau so, wie wenn bei einem Kauf durch einen einzigen Käufer dieser den Mangel gekannt hätte.

§ 119.

Wie aber, wenn die Käufer teils in Kenntnis, teils in Unkenntnis des Mangels gekauft haben? Für die Wissenden unter ihnen können dann die Ansprüche auf Wandlung und Minderung an sich nicht entstanden sein, den Unwissenden aber müßten die GewährleistungsansprUche eigentlich zustehen.

§ 120.

Eine Trennung erscheint möglich, insoweit die Gewährleistungsansprüche der einzelnen Käufer von einander unabhängig sind. Die Minderung ist das nach g 474 regelmäßig. Sie ist es

§ 121.

'") Die Motive, 11/234, betonen das sogar ausdrücklich.

58 nicht bei kaufenden Gesamthandschaften — a u s dem Gesichtspunkt der Gesamthandschuld des Kaufpreises nur in den ganz seltenen Fällen, wo der Kaufpreis eine reine Schuld zur gesamten Hand darstellt (nicht rechtsfähiger Verein), a u s dem Gesichtspunkt der Verfügung über das gesamthändische Wandlungsrecht immer. Von diesen Fällen abgesehen, wird also jeder gutgläubige Käufer mindern können, jeder bösgläubige nicht. § 122.

Aber hier ergibt sich nun die schwierige Frage: „Inwieweit kann der Gutgläubige mindern?" Bei Teilschuld liegt die Antwort klar: in Ansehung des von ihm geschuldeten Teil des Preises. Inwieweit aber soll der gesamtschuldnerische gutgläubige Käufer mindern dürfen? In Ansehung des ganzen Kaufpreises? Dann würden die bösgläubigen Käufer, die an sich nicht mindern konnten, auf Kosten des Verkäufers bereichert werden, oder aber, wenn die Käufer im Ausgleichsverfahren die Bösgläubigkeit der einzelnen unter ihnen berücksichtigen, so würde diese Bereicherung zum Nachteile des Verkäufers den Gutgläubigen anfallen. Das wird kaum zu verantworten sein. Man wird hier, um billig zu entscheiden, das Innenverhältnis der Käufer, das den Verkäufer ja eigentlich garnichts angeht, wohl ausnahmsweise auf das Außenverhältnis zu übertragen in der Zwangslage sein und dem gutgläubigen Käufer verstatten müssen, die Minderung, obgleich er Gesamtschuldner ist, doch nur in Höhe des Anteils durchzuführen, den er im Innenverhältnis schuldet.

§ 123.

Wie aber, wenn die Gewährleistungsansprüche einzeln nicht geltend gemacht werden können, oder wenn nur ein einziger Anspruch allen Käufern gegeben ist, wie dies bei der Wandlung immer und bei der Minderung dann der Fall ist, wenn eine Gesamthandschaft gekauft hat? Dann kann nicht zwischen wissenden und nichtwissenden Käufern unterschieden werden, sondern unzweifelhaft kann die Gewährleistung nur einheitlich von allen Käufern, Gutgläubigen und Bösgläubigen, ausgeübt werden oder aber garnicht. Die Fragestellung kann dementsprechend hier nur lauten: „Dürfen alle Käufer auch dann wandeln oder mindern, wenn nur ein Teil von ihnen den Mangel nicht gekannt h a t ? " Die Antwort erscheint ganz außerordentlich zweifelhaft.

§ 124.

Betrachten wir zunächt den Fall einer nicht gesamthändisch verbundenen Käufermehrheit. Auf der einen Seite steht hier die Vorschrift des § 356, 2: „Erlischt das Wandlungsrecht für einen, so erlischt es für alle". Man wird sie hier allerdings nicht direkt anwenden können, denn hier handelt es sich nicht darum, daß ein bereits bestehendes Recht erlischt, sondern darum, daß das Recht für einen Teil der Käufer überhaupt nicht erst zum Entstehen kommt. Aber der Unterschied kann für unsere Untersuchung nicht sehr viel bedeuten. Auf der

59 anderen Seite sprechen unzweifelhaft gewisse Billigkeitserwägungen und wohl auch die ganze Tendenz der Gewährleistungsvorschriften dafür, dem gutgläubigen Käufer seine Ansprüche zu erhalten. Letzten Endes scheint mir die richtige Antwort aber doch auf Verweigerung des Wandlungsrechtes für alle lauten zu sollen 1 7 6 ). Haben schon die vorstehenden Gründe „dafür" ein gewisses Obergewicht über die Gründe „dagegen", so sprechen für diese Entscheidung weiter die folgenden Erwägungen. Die Käufer und die Verkäufer sind jedes eine Einheit. Wie auch das Verhältnis unter ihnen gestaltet ist, es besteht immer ein gewisses Vertrauensband, das sie im Zweifel auf dem gleichen Wege halten muß. Und es erscheint mir richtiger, angesichts des Vertrauensmomentes diesen Weg zu ungunsten der Einheit zu bestimmen, auf deren Seite auch nur einer irgendwie schuldig ist. Es spricht da etwas mit von dem alten Grundsatz: „Mitgegangen — Mitgehangen". Bei dem Vertrauensverhältnis, das unter den Käufern besteht, hätte man hier z. B. verlangen dürfen, daß der wissende Käufer seine Mitkäufer unterrichteteNun er es nicht getan hat, müssen alle Mitkäufer im Zweifel für die Folgen seines Wissens einstehen. Nach derselben Maxime wird später zu entscheiden sein bei nur teilweiser Arglist auf der Verkäuferseite 177 ). Weiter haben wir im ferneren Verlauf unserer Untersuchungen Uber die Frage, wie Kenntnis auch nur eines Käufers wirkt, noch einmal zu urteilen, bei § 464 B G B . 1 7 8 ) . Dort muß § 356 den Ausschlag geben, denn dort handelt es sich tatsächlich um das nachträgliche Erlöschen des Wandlungsrechtes. Dort muß also mit Kenntnis eines Käufers das Wandlungsrecht für alle untergehen 17B ). Es ist zweckmäßig, die Folge des Kennens bei den im Grunde nur wenig verschieden gelagerten Fällen gleich zu entscheiden. Was so für nicht in eine Gesamthand gebundene Käufermehrheiten gilt, das muß entsprechend der engeren Bindung der Gesamthandschaften in noch stärkerem Maße für die Gewährleistungsansprüche der Gesamthandschaften gelten. Besonderer Erwähnung bedürfen wieder unsere organisierten Mehrheiten.

§ 125.

Soweit eine BGB.-Gesellschaft oder ein nicht rechtsfähiger Verein eine besondere vertretungsbefugte Geschäftsführung nicht hat, bestimmt sich der Ausschluß der Gewährleistung gemäß § 460 nach den allgemein gültigen Ausführungen. Wenn aber eine solche Verwaltung gemäß § § 710, 714 B G B . (§ 54 BGB., Art. 10 EG. B G B . )

§ 126.

" ' ) So scheinbar auch, aber unklar: Staub zu 377, Anm. 117. A. A. Hellwig III, 1, S. 112; und auf ihn verweisend: Warneyer zu 467, VIII, Anm. 33; Oertmann zu 467, 11. ' " ) vergl. u. b. NN. 187, 188 — 190, 191 usw. , M ) vergl. u. b. N. 193. "•) So auch OLG. Braunschweig I, 20. IV. 1906, Rspr. 13, 412, und darauf verweisend Planck, 464, 1 b.

60 geschaffen worden ist, so ist ihre Kenntnis allein ausschlaggebend 1 8 ° ) m ) . Besteht dabei die Geschäftsführung aus mehreren Gesellschaftern, so wird man nach dem allgemeinen Rechtsprinzip, daß zur BegrOndung der Kenntnis einer Gesamtvertretung die Kenntnis eines einzelnen Kollektivvertreters g e n ü g t I M ) , annehmen müssen, daß die Gewährleistungsansprüche gemäß § 460 für alle Gesellschafter und Vereinsmitglieder ausgeschlossen sind, sobald auch nur einer ihrer geschäftsführenden Vertreter den Mangel der Kaufsache gekannt hat. § 127.

Bei der OHG. und entsprechend der Kommandit-Gesellschaft mit ihrer eigenartigen „Vertretung" (§§ 125, 161 II HGB.) wird es sogar schon genügen, wenn nur einer von sämtlichen Gesellschaftern oder Komplementären, sofern er nur nicht von der Vertretung ausgeschlossen ist, den Mangel kannte, um damit die Unwissenheit der Gesellschaft aufzuheben und die gesamte Gewährleistung 'für alle Gesellschafter auszuschließen 1 8 3 ). Auf - d i e Kenntnis des von der Vertretung ausgeschlossenen Gesellschafters und so auch der Kommanditisten kommt nichts an 1M ). Sofern eine Gesamtvertretung der Gesellschafter vereinbart war (§ 125 II HGB.), genügt wiederum die Kenntnis eines Gesamtvertreters, um den guten Glauben der ganzen Gesellschaft zu zerstören und damit allen Gesellschaftern die Ansprüche auf Wandlung und Minderung zu nehmen 185).

§ 128.

Der Kenntnis eines Fehlers gemäß § 459 I 18S) gleichgestellt ist seine grobfahrlässige Unkenntnis. Nicht nur, wenn die Käufer einen Fehler der Kaufsache bei Vertragsschluß kennen, gehen sie ihrer Gewährleistungsansprüche verlustig, sondern auch, wenn ihnen dieser Fehler infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist, es sei denn, daß ihnen die Abwesenheit des Fehlers zugesichert oder aber der Fehler von der Verkäuferseite arglistig verschwiegen worden ist, § 460, 2.

§ 129.

Die Zusicherung bedarf zu ihrer Gültigkeit des Mitwirkens aller Käufer und Verkäufer. Für die Beurteilung der Folgen nur teilweiser grobfahrlässiger Unkenntnis bei einer Mehrheit von Käufern gelten die vorentwickelten Grundsätze. IM) Vergl. § 166 BGB. und dazu Staudinger, Anm. 4 (695); Ennecerus-Lehmann S. 369, Anm. I; OLG. Dresd. III, 24. IX. Ol., in Rspr. 4, 32. m ) n. b. zum Ausschluß der gesamten Gewährleistungsansprüche. ,M > Vergl. Staudinger zu 714, II, 1. "») Vergl. RG. II 366/98, 21. II. 99., 43/106; RG. II 87/00, 22. VI. 00., in JW. 1900, S. 625, Nr. 10. ,M ) Hedwig, III, 1, S. 113; Staub zu 125, Anm. 12; RG. VII 283/14, 27. XI. 14., LZ. 15 290 Nr. 23. "") Staub zu 125, Anm. 12; Ritter zu 377, Anm. I I a , S. 581; RG. VII 283/14, 27. XI. 14., LZ. 15, 290, 23; RG. II 1/17, 9. III. 1917, RGZ. 90/23; Heilwig, III, 1, S. 113 und dazu RG. VI 269/93, 12. XII. 98. in JW. 99, S. 47, Nr. 47. ,M ) Nicht dagegen wird Kenntnis und grobfahrlässige Unkenntnis bezüglich d e s Fehlens zugesicherter Eigenschaften gleich behandelt. Der Gewährleistung ihretwegen gehen die Käufer nur verlustig, wenn sie das Fehlen k e n n e n .

61 Zu untersuchen bleibt danach noch, wie sich eine nur teilweise Arglist auf der Verkäuferseite auswirkt. An sich kann ein Verkäufer nicht durch die Arglist seiner Mitverkäufer verhaftet werden, es sei denn, daß diese nicht nur ffir sich, sondern auch kraft Vollmacht (Vorstand der BGB.-Gesellschaft, des Vereins) oder gesetzlicher Vertretungsmacht (Gesellschafter der OHG., Komplementäre) für ihn handeln. Soweit die Gewährleistungsansprüche also geteilt bestehen, wie die Minderung bei Teil- und Gesamtgläubigerschaft, werden nur die arglistigen unter den Verkäufern zu belangen sein. Bei Teilgläubigerschaft wird der ihnen geschuldete Teil des Kaufpreises gemindert werden. Für den Fall der Gesamtgläubigerschaft wird man nach den gleichen (reziproken) Erwägungen zu dem gleichen Ergebnis kommen wie für den Fall der Gesamtschuldnerschaft bei teilweiser Kenntnis, teilweiser Unkenntnis der Käufermehrheit. Man wird die Minderung gegen die einzelnen arglistigen Verkäufer ausnahmsweise nach ihrem inneren Anteil an der Kaufpreisforderung zu bemessen haben.

§ 130.

Anders liegen die Dinge, wenn die Gewährleistungsansprache nur einheitlich gegen die Verkäufermehrheit zu richten sind, wie die Wandlung immer und die Minderung gegen Gesamthandschaften. Hier ist nur die Wahl zwischen den beiden Alternativen gelassen: Gewährleistung gegen alle, auch die Ehrlichen oder aber Gewährleistung gegen keinen, auch die Arglistigen nicht. Und diese Wahl wird nach der oben entwickelten Maxime: auch nur teilweise Schuld entscheidet im Zweifel gegen die ganze Seite, auf der der Schuldige steht, gegen die Verkäufer ausfallen müssen. Auch wenn nur einer der Verkäufer arglistig geschwiegen hat, so ist der grobfahrlässig unwissenden Käuferseite doch ihr Recht auf Wandlung 187 ), und, wenn auf der Verkäuferseite eine Gesamthand steht, auch auf Minderung erhalten. Ebenso wird zu entscheiden sein, wenn bei einer Käufermehrheit der Verkäufer den Mangel auch nur einem Käufer gegenüber arglistig verschwiegen hat. Seine Arglist bringt ihn allen Käufern gegenüber ins Unrecht 188 ).

§ 131.

Der Ausschluß der Gewährleistung kann bei dem dispositiven Charakter der Gewährleistungsvorschriften auch durch Vereinbarung erfolgen I89 ).

§ 132.

Die Haftung der Verkäufer kann bei Abschluß des Kaufes oder später durch Vertrag erlassen oder beschränkt werden.

§ 133.

l ") So auch das RO. V 385/07, 20. V. 08., Im Recht, 1908, Nr. 2465 und unter Berufung auf dieses Urteil: Staudinger zu 460, 3a (460); Planck zu 460, 1b; RGR.-K. zu 460, 3; Ritter zu 377, 5 b, S. 578. "*) Vergl. dazu OLG. Braunschweig I, v. 20. IV. 06., Rspr. 13,412 und Staudinger zu 476, 8; Planck zu 476, a. E. 1M ) Das war ausdrücklich noch im E. I, § 396 I bestimmt, die Z Kommission hat die Vorschrift als flberflüssig gestrichen (Prot. 1/701); jetzt auch arg. § 476.

62

§ 134.

§ 135.

Wenn auf der Käuferseite eine Gemeinschaft zur gesamten Hand steht, dann bedarf es zur Wirksamkeit eines Vertrages Ober den Ausschluß des Wandlungsrechtes regelmäßig und Ober den Ausschluß des Minderungsrechtes dann eines Mitwirkens aller Gesamthänder, wenn das Minderungsrecht allen Gesamthändern nur zur gesamten Hand zusteht, weil sie den Kaufpreis nur zur gesamten Hand schulden (nicht rechtsfähiger Verein), im übrigen kann jeder Käufer für sich allein kontrahieren. Auf sein Minderungsrecht zu verzichten, wird man auch den Gesamthändern, soweit keine Gesamthandschuld besteht, sondern persönliche Teil- oder Gesamtschuld, nicht verwehren können. Hierdurch wird das Wandlungsrecht aller nicht berührt. Dem Erlaß des Wandlungsrechtes durch einen wird man die Folge des Erlöschens der Möglichkeit zu wandeln für alle zuschreiben müssen, wenn auch hier § 356, 2 insofern nicht ganz genau zutrifft, als ja ein positives Wandlungsrecht noch nicht entstanden ist, vielmehr der Käufer mit dem Erlaß sich nur der Rechtsstellung begibt, aus der ihm, wenn die Sache mangelhaft ist, sein Wandlungsrecht erwächst. Der Erlaß des Minderungsrechts durch einen einzelnen ist für die anderen bedeutungslos. Diese Vertragsfreiheit findet ihre Grenze an der Arglist der Verkäufer. Wie überall, so ist es dem Verkäufer auch hier verwehrt, sich dem Einstehen für seinen dolus von vornherein durch Vertrag zu entziehen. Bei Arglist des Verkäufers ist die Vereinbarung über Erlaß oder Beschränkung der Gewährleistungspflicht nichtig, § 476. Ober die Wirkung teilweiser Arglist wird nach den schon bekannten Erwägungen wieder zu Gunsten der Käuferseite zu entscheiden sein: Sowohl wenn der einzelne Verkäufer nur einen der mehreren Käufer getäuscht hat 190 ), als auch, wenn nur einer der mehreren Verkäufer arglistig gehandelt hat 191 ), ist die Gewährleistung allen Käufern und gegen alle Verkäufer erhalten geblieben. Die anfangs begründeten Gewährleistungsansprüche können durch Verzicht wieder zum Erlöschen gebracht werden. Hier gilt genau das Gleiche wie für den vertraglichen Ausschluß der G e w ä h r leistung durch Erlaß oder Beschränkung, nur daß hierbei natürlich die Arglist der Verkäufer nicht der Gültigkeit des Vertrages entgegensteht. Gesamthandsgemeinschaften können immer nur im ganzen auf ihr Wandlungsrecht, unter Umständen auf ihr Minderungsrecht (bei reiner Schuld zur gesamten Hand), im übrigen kann jeder einzeln auf seinen Anspruch auf Wandlung und Minderung verzichten. Der Verzicht des einzelnen auf die Wandlung hat das Erlöschen des Wandlungsrechtes für alle Mitkäufer zur Folge, § 356, 2 BGB. 1 9 a ). 1M ) So auch Staudinger zu 476,8; Planck zu 476, a. E.; OLG. Braunschweig 1, 20. IV. 06., Rspr. 13, 412. »>) So auch Staudinger und Planck a. a. O.; RGR.-K. zu 476,2; RG. V 401/14 v. 6. III. 15., im Recht 1915, Nr. 1058. Schollmeyer zu 356, 2; Planck zu 356, 2; Oertmann, 356, 2; Staudinger zu 356, I, 1.

63 Wie ein stillschweigender Verzicht wirkt die Annahme der mangelhaften S a c h e als „Erfüllung" 1 9 S ), wenn die Käufer den Mangel kennen und sich ihre Rechte wegen dieses Mangels nicht vorbehalten, § 4 6 4 B G B . Die Kenntnis auch nur eines der Käufer bei der Annahme hat den Ausschluß der Wandlung für alle immer 1 9 4 ), den Ausschluß der Minderung dann zur Folge, wenn nur ein Minderungsanspruch der Gesamthand gegen ihre eine Gesamthandschuld besteht. Bei organisierten durch einen Vorstand vertretenen Käufermehrheiten bestimmt sich der Ausschluß des gesamten Gewährleistungsrechtes nach der Kenntnis des Vorstandes, bei den Gesellschaften des Handelsrechtes nach der Kenntnis jedes einzelnen vertretungsbefugten G e sellschafters 1 9 5 ).

§ 136.

Besonderheiten gelten gemäß § 377 H G B . für den Fall, daß der Kauf fQr beide T e i l e ein Handelsgeschäft war und gemäß § 4 8 5 B G B . für den Viehkauf 1 9 6 ). Nach § 377 H G B . muß der Käufer erkennbare M ä n g e l 1 9 7 ) alsbald nach der Ablieferung und heimliche Mängel unverzüglich nach der Entdeckung anzeigen, sonst gilt die W a r e hinsichtlich der fraglichen Mängel als genehmigt. Die Frist zur Anzeige erkennbarer Mängel wird dabei vom Gesetz so umschrieben, daß der Käufer die W a r e unverzüglich nach der Ablieferung untersuchen und nach Vollendung ordnungsgemäßer Untersuchung die etwaigen Mängel unverzüglich anzeigen muß 198 ). Das Gesetz stellt mit dieser Vorschrift also für den Fall, daß keine Rüge erfolgt, eine durch nichts zu widerlegende Fiktion auf, der Käufer habe die mangelhafte W a r e als Erfüllung angenommen, sich mit den Mängeln einverstanden erklärt und auf seine Gewährleistungsansprüche verzichtet.

§ 137.

W i e soll diese Rügepflicht nun gehandhabt werden bei subjektiven Mehrheiten? Soll man da tatsächlich eine Anzeige aller

§ 138.

' " ) Vergl. § 363 B G B . , eine rein tatsächliche Annahme genagt nicht. OLG. Braunschweig, I, 20. IV. 1906, Rspr. 13/412; Planck zu 464, l b . ' " ) Vergl. Staudinger zu 464, 3 ; Oertmann zu 464, l c ; vergl. im flbrigen ausführlich o. b. NN. 180 ff. 1M ) Der Ursprung der Vorschriften geht schon ins Mittelalter zurück. Auf deutschrechtlicher Basis hat sich ein Gewohnheitsrecht entwickelt (vergl. o. N. 33). Für den Handelskauf ist dieses zunächst von dem A. HGB. in Art. 347 kodifiziert worden. Im Schweizer Recht gilt eine entsprechende Vorschrift in beschränktem Maßstabe für alle Käufe, auch unter Nichtkaufleuten, Art. 201 OR., vergl. dazu Oser. ' " ) § 378 HGB. dehnt die Vorschrift auch auf Qualitätsmangel aus und auf die Lieferung eines aliud. Nur wenn das aliud so erheblich von der bestellten Ware abweicht, daß der Verkäufer die Genehmigung objektiv als ausgeschlossen betrachten muß, dann bedarf es einer Anzeige nicht mehr. "*) Nach dem Wortlaut des Paragraphen scheint der Käufer a) eine Untersuchungspflicht und b) eine Rügepflicht zu haben. Allein das ist nicht der Fall. Zur Untersuchung hat der Käufer nur ein R e c h t . Er hat die Pflicht, die Untersuchung, w e n n er sie vornimmt, u n v e r z ü g l i c h vorzunehmen! Und er hat die Pflicht, die Rüge unverzüglich nach Ablauf des Zeitraums abzusenden, der für eine ordnungsgemäße unverzügliche Untersuchung erforderlich gewesen wäre. Vergl. R G . 1 I 332/01, 8. VII. 02., JW. 02, 425; Staub, zu 377, Anm. 11 ff.; Düringer-Hachenburg, dto., 15, 39; Scheer, S. 78 ff.

64 für erforderlich halten, wie dies für die Konstruktion des § 377 HGB. die Grundsätze über Teil- und Gesamtschuldverhältnisse zu gebieten scheinen, oder soll es nicht vielleicht genügen, wenn ein Käufer — A — die Anzeige erstattet? Angenommen, seine Rüge wirkte nur fQr ihn. Dann haben die anderen Käufer B und C und D — der Fiktion des § 377 HGB. nach — verzichtet FQr sie sind alle Gewährleistungsansprfiche erloschen. Die Folge ist, daß auch A nur noch Minderung verlangen kann. Erstreckt man dagegen die Wirkung der RQge des A auch auf B, C und D, dann können alle noch wandeln und mindern. Darf man annehmen, daß die Erklärung diese Wirkung für alle hat? Die Frage erscheint durchaus zweifelhaft. § 139.

Grundlegend fOr die Antwort muß natürlich der Inhalt der geforderten Erklärung und die ratio des § 377 sein 1 9 9 ): Der Handelsverkehr erfordert schnellste Abwicklung der Geschäfte. Der Verkäufer muß möglichst bald nach der Lieferung wissen, ob das Geschäft mit der Lieferung abgewickelt ist, oder ob er mit Weiterungen, insbesondere also Wandlung oder Nachlieferung zu rechnen hat. Er muß danach seine weiteren Dispositionen treffen, muß die Verfügung über seine Lagerräume, seine Mittel entsprechend einstellen, er muß Deckungskäufe tätigen, der ganze Fortgang seines Geschäftes ist von der Erledigung der abgeschlossenen Käufe mehr oder minder abhängig.

§ 140.

Deshalb der Zwang für den Käufer, sich augenblicklich zu entscheiden, ob die Kaufverpflichtung als erfüllt angesehen werden soll oder nicht, und dies die Bedeutung der Mängelrüge: „Ich, Käufer, sehe den Kauf als mit dieser Leistung nicht ordnungsgemäß erfüllt an. Ich weiß zwar noch nicht, welche Rechte ich deshalb in Anspruch nehmen werde — vielleicht auch bescheide ich mich später ganz — aber jedenfalls bist Du, Verkäufer, Deiner Lieferpflicht nicht ordnungsgemäß nachgekommen und deshalb Deiner Verpflichtung aus dem Kauf nicht völlig frei: des mögest Du eingedenk sein!"

§ 141.

Soll man eine solche Erklärung des einen Käufers für alle wirken lassen? Wenn die Mängelrüge nichts, aber auch garnichts weiter wäre, als die Tatsachenmitteilung: die Ware ist mangelhaft, dann hätte die Antwort unzweifelhaft auf „ja" zu lauten. Denn um dem Verkäufer diese Tatsache bekannt zu machen, genügt die Erklärung schon des ersten Käufers. Damit wäre der Zweck der eine solche Erklärung gebietenden Vorschrift erreicht, und über die Zweck"*) Wie das Folgende so schon in den Mot. zum Preuß. Entw. und in den Beratungen zum Art. 347 A. HOB. (vergi. Hahn AHOB. zu 347, SS. 291 f. und Qareis-Fuchsberger zu 347, Antn. 1, S. 727). Auf die ratio des Art. 347 A. HOB. verweisend die Denkschrift, S. 223. Vergi, sonst: Gareis - Fuchsberger, SS. 725 ff. und Düringer-Hachenburg, zu 377, Anm. 1.

65 erreichung hinaus darf die Vorschrift keine Verpflichtungsniacht behalten. Aber in dieser Tatsachenbelehrung erschöpft sich die Bedeutung der Mängelanzeige nicht. Sie ist nicht einmal das Wesentliche an ihr, denn daß die Ware mangelhaft ist, das wird der Verkäufer meistens oder doch sehr oft selbst wissen; das Wesentliche ist, daß der Verkäufer belehrt wird, wie die Käufer sich zu diesem Mangel einstellen wollen: ob sie ihn hinnehmen wollen oder nicht 200 ). Und ob, um dies mit Wirkung ftlr alle zu erklären, die Anzeige des einen ausreichen soll, das ist minder gewiß. Die Rechtsprechung neigt dazu, die Grenzen einer nach § 377 HGB. ausreichenden Anzeige entsprechend dem Charakter der Norm als Schutzvorschrift fflr den Verkäufer eher eng als weit zu ziehen 101 ). Trotzdem ist es vielleicht, wenn man alle Für und Wider gegeneinander abwägt, doch billiger, in jedem Falle zu Gunsten einer Allgemeinwirkung der Erklärung des einzelnen zu entscheiden, auch bei Teil-Gläubiger- und -Schuldnerschaft der Käufer und trotz der Vorschriften der § § 425, 429 BGB. In keinem Falle — auch dem reiner Teilobligationen nicht — sind die Käufer wegen der Unteilbarkeit des Wandlungsrechtes völlig unabhängig von einander, sondern immer kann die Erklärung des einzelnen, insoweit dadurch das Wandlungsrecht konsumiert werden soll, nur für alle oder garnicht wirken. Nun hat aber die Erklärung des einzelnen doch immer eine gewisse Teilwirkung, in Bezug auf Erhaltung der teilbaren Rechte, wie Minderung und gegebenenfalls Schadensersatz. Insoweit muß sich der Verkäufer also gewiß darauf einstellen, daß es mit der Lieferung der mangelhaften Ware noch nicht sein Bewenden hat. Andererseits hat der Verkäufer die Möglichkeit, sich mit Hilfe des Provokationsrechtes aus § 466 BGB. über den Willen aller schnellstens zu unterrichten. Er kann sich, ,N ) Das war allerdings schon zu Zeiten des A. HOB. bestritten, und auch jetzt wird gelehrt, die Mängelrüge brauche nur die Anzeige der Mangel zu enthalten, nicht auch den Willen des Käufers erkennen zu lassen, daß er die Ware nicht enehmlge. So z. B. Ritter, S. 585, Anm. f.; ähnlich so auch Düringer-Hachenburg, . 301, Anm. 42. Allein damit steht es schlecht in Einklang, wenn beide Kommentare weiter die Entscheidungen für richtig erklären, nur ein Tadel, ein Vorwurf — also ein Kundtun der Mangelhaftigkeit! — genüge nicht. Es ist richtig, daß die Ablehnung keine ausdrückliche sein muß, aber der Wille, die Ware nicht zu voller Erfüllung anzunehmen, muß aus der Anzeige hervorgehen. Wäre das nicht der Fall, dann mfißte man auch die Anzeige durch den Vertreter ohne Vertretungsmacht für ausreichend erachten und die Anzeige für aberflüssig halten, wenn der Verkäufer schon sonst um den Mangel und daß der Käufer ihn kennt, zu wissen bekommen hat. Dagegen aber sprechen sich mit allen auch z. B. Ritter (586) und Dür.-Hach. (Anm. 47) aus. Wie hier auch: Scheer, S. 101; besonders auch OLG. Dresden IV 60/02, vom 20. II. 1903, abgedr. im Sächs. Arch. Bürg. R. u. Pr., 13/579, auch Rspr.6, S.224; RG. I 223/98 vom 12.X.98., in JW. 1898, 646, Nr. 18; ferner Staudinger, zu 478, III 2a mit weit. Verw. und Dernburg, im Recht, 1903, 137/138; im Grunde ähnlich auch Staub, vergl. Anm. 22 und 27 zu 377, Makower II, S. 1264, Anm. 2. «") Vergl. die Kommentare, besonders z. B. auch RG. I 334/80, 11. XII. 80., RGZ. 3, 101. '") Dieses Recht wird ausführlich noch weiter unten besprochen.

§

66 nachdem ihm der Mangel angezeigt worden ist 203 ), seinerseits unter Fristsetzung zur Wandlung und ebenso zur Ersatzlieferung (§ 480) erbieten und damit eine Entscheidung der Käufer, ob sie wenigstens bei dem Kaufe und der Erfüllung Oberhaupt bleiben wollen, erzwingen. Zugleich ist der Verkäufer mit dieser Vorschrift auch gegen die Gefahr geschützt, daß die Käufer auf seinem Rücken spekulierten. Eine gewisse Zweckerreichung ist also mit der Anzeige durch auch nur einen Käufer immer schon gegeben, und diese Erwägungen werden vielleicht bei den widerstreitenden Interessen der Käufer und des Verkäufers den Ausschlag zu Gunsten der ersteren zu geben haben. § 142.

Anders dagegen möchte zu entscheiden sein hinsichtlich der Anzeige an nur einen von mehreren, z. B. drei Verkäufern. Hier wird man fordern müssen, daß A, um sich seine Gewährleistungsrechte gegen alle drei Verkäufer zu erhalten, allen dreien die Anzeige erstattet, mögen diese Verkäufer nun in teil- oder gesamtschuldnerischen Beziehungen zu ihm stehen 204 ). Hier kann von Zweckerreichung bei Mitteilung an nur einen keine Rede sein, denn mit dieser Mitteilung ist den anderen Verkäufern noch in keiner Weise gedient, und als so stark kann man das zwischen jeder Mehrheit bestehende Vertrauensband nicht ansehen, daß man X dergestalt für verpflichtet erachten müßte, seine Mitverkäufer zu unterrichten, daß A mit der Mitteilung an ihn seiner Anzeigepflicht jedenfalls genügt hätte. Das ist anders bei Gesellschaften. Hier genügt die Anzeige an einen einzelnen vertretungsbefugten Gesellschafter, § 125 HGB., auch wenn seine Vertretungsbefugnis gemäß § 125 II zur Gesamtvertretung beschränkt ist, § 125 II, 3 HGB. 205).

§ 143.

Für den Fall, daß der Verkäufer die fraglichen Mängel arglistig verschwiegen hat, ist in Abs. V des § 377 konsequenterweise die Fiktion des Verzichtes ausgeschlossen. Für die Wirkung der Arglist nur eines Verkäufers und nur gegen einen Käufer muß hier das gleiche gelten, wie bei allen anderen einschlägigen Vorschriften. Teilweise Arglist setzt die Verkäuferseite insgesamt ins Unrecht 206 ).

§ 144.

Dem § 377 HGB. ganz ähnlich ist § 485 BGB.: Dem Käufer von Vieh ist die Verpflichtung auferlegt, zwar nicht unverzüglich, wie der Kaufmann nach § 377 HGB., wohl aber innerhalb der kurzen Gewährsfrist des Viehkaufes (vergl. § 482 BGB.) zuzüglich einer Frist von 2 Tagen oder aber innerhalb von 2 Tagen nach dem vor Ablauf der Gewährsfrist eintretenden Tode des Tieres den Mangel "') "') 2M ) IM )

Anzeige durch einen genügt, um das Recht zu begründen, vergl. u. b. N. 240. So auch Oertmann, zu 425, 1 k. Staub, zu 377, Anm. 28; zu 125, 12. Vergl. o. b. NN. 177, 187, 188.

67 anzuzeigen. Unterläßt er die Anzeige, so geht er seiner Gewährleistungsrechte (vergl. dazu § 487 BGB.) verlustig. Im 1. Entwurf war das anders vorgesehen: § 402 E. I. wollte bei Versäumung der Anzeige nur die Vermutung des jetzigen § 484 BGB. ausschließen. Die 2. Kommission 207 ) hat an Stelle der Zerstörung der Vermutung aber den gänzlichen Ausschluß der Gewährleistungsrechte wie bei § 377 HGB. zur Folge des Schweigens erhoben. Die Motive sind im Grunde ganz die gleichen wie fQr § 377 HGB. 208 ) und wie für §477 BGB. 209 ), der die kurze Verjährung der Gewährleistungsrechte im allgemeinen statuiert 2 "). Es müssen also bei einer subjektiven Mehrheit die gleichen Erwägungen wie bei § 377 HGB. zu dem gleichen Ergebnis wie dort führen: Zur Erhaltung der Rechte aller Käufer genügt es, wenn auch nur einer von ihnen anzeigt, zur Erhaltung der Rechte gegen eine Verkäufermehrheit indessen bedarf es der Anzeige an alle. Der Anzeige in der rechtserhaltenden Wirkung gleichgestellt sind Klage, Streitverkündung und Beweissicherungsantrag, dies letztere genau wie bei § 478 BGB. 211 ). Im einzelnen sollen diese Maßnahmen weiter unten bei Besprechung der Verjährung (§§ 246 ff.) behandelt werden, hier, bei der mehr anhangweisen Betrachtung der Sondervorschrift des Viehhandels genügt die Verweisung: Bei Käufermehrheiten bleiben die Rechte schon durch das geschilderte Tätigwerden eines Käufers genau wie durch seine Anzeige gewahrt, bei Verkäufermehrheiten bedarf es des Vorgehens gegen alle Verkäufer. Arglist der Verkäuferseite schließt den Verlust der Gewährleistungsrechte in ganz der gleichen Weise wie bei § 377 aus 212 ).

2. Abschnitt: D i e A n p r ü c h e Minderung.

auf W a n d l u n g

und

Sind so die Voraussetzungen für eine Gewährleistung gegeben, dann stehen den Käufern die Rechte, „Rückgängigmachung des Kaufes" (Wandlung) oder „Herabsetzung des Kaufpreises" (Minderung) zu verlangen, wahlweise 211 ) zu, § 462 BGB. *") Vergi. P r o t bel Mugdan, SS. 693 u., f. *") Vergl. dazu N. 199. «*) Vergl. dazu N. 326. "•) Vergl. Mot H/255. ni) Vergi, dazu das über die Verwandschaft von 377 HGB. und 477 BGB. in N. 330 Gesagte. »") Vergi. § 143 der Arbeit und b. NN. 177, 187, 188. " ' ) Anders — aber nicht unbestritten — das fisterr. Recht in § 932 BGB.: Gewandelt werden kann nur bei unbehebbaren Hauptmangeln; vergl. dazu Eisner, Grflnh. Z. 39/646 und Ehrenzweig, SS. 206/07. Im Schweiz. OR. — Art. 205 — gilt freie Wahl, aber beschränkt durch Ermessen des Richters, bei Billigkeit statt Wandlung nur Minderung zu gewahren.

§ 145.

68 1. Kapitel: W e s e n d e r R e c h t e u n d i h r V e r h ä l t n i s zu e i n a n d e r . § 146.

§ 147.

§ 148.

§ 149.

Wir haben bisher die Frage nach der Konstruktion der Gewährleistungsansprache noch ganz unberührt gelassen. D a s war möglich, da die Allgemeingültigkeit des Gesagten im wesentlichen durch die Konstruktionsfrage nicht berührt wurde, einige Einzelheiten, auf die dieses nicht zutrifft, sind leicht in der einen oder der anderen Richtung auszuwerten. Jetzt indessen bedarf die Frage kurzer Klarstellung. In den Beratungen der 2. Kommission 3 1 4 ) ist lebhaft und wiederholt darüber gestritten worden, wie man die Gewährleistungsrechte, insbesondere die Wandlung 2 1 5 ) konstruieren solle, ob als Rücktritts-, d. i. also als ein einseitiges Gestaltungsrecht, oder ob als Anspruch. Die Motive 216 ) hatten ausdrücklich ausgeführt, dem Wandlungsrecht sei, „um eine Unterlage f ü r die Verjährung zu gewinnen", wie eine solche f ü r die Wandlung in ganz D e u t s c h a n d 2 " ) bestände, die „Eigenschaft eines Anspruches beigelegt worden im Gegensatz zu dem sonst, insbesondere für das Rücktrittsrecht festgehaltenen Standpunkt". „Die Frist für die Geltendmachung als Präklusivfrist auszugestalten", sei schon durch die „Rücksicht auf das in ganz Deutschland geltende Recht verboten", es w ü r d e darin aber auch „eine wegen der sich daran anschließenden Unanwendbarkeit der Vorschriften Uber Hemmung und Unterbrechung der Verjährung mehr als bedenkliche Neuerung liegen". Trotzdem waren zu den betreffenden Paragraphen in der Kommission doch eine ganze Reihe von Anträgen eingebracht, die darauf abzielten, die W a n d l u n g als einseitiges Gestaltungsrecht zu konstruieren. Zur Begründung wurde ausgeführt 2 1 8 ): Eine Bindung an die geltenden Partikularrechte sei nicht nötig, da die diesen zu Grunde liegende — römisch-rechtliche — Rechtsauffassung dem „modernen Rechtsbewußtsein" entrückt sei und „fern liege". Entscheiden könnte nur die Beantwortung der Frage, welche der vorgeschlagenen Rechtsformen sich harmonischer in das zu Grunde gelegte System einfüge und den materiellen Interessen sowohl des Käufers als auch des Verkäufers am meisten gerecht würde. In beiden Hinsichten aber verdiene die Konstruktion der Wandlung als Gestaltungsrecht den Vorzug. In erster Hinsicht, weil in allen anderen Fällen des Rücktritts dieser als Gestaltungsrecht und nicht als Anspruch konstruiert " ' ) Prot. I, 673, ff. 2I5 ) Für die Minderung gilt das Entsprechende. im folgenden nur von Wandlung gesprochen.

Der Einfachheit halber wird

»•) Mot 11/238 ff.

' " ) Vergl. die Mot. 11/238, Antn. 2 angefahrten Gesetzesstellen für ALR., CC., sächs. BGB , Osterr. GB., Schweiz. Bd. Ges., hess., bayr., dresd. Entw. und A. HGB. »•) Prot. 1/677 ff.

69 sei, auch bei Annahme der Anspruchskonstruktion zwischen einem vertraglich für den Fall der Mangelhaftigkeit vorbehaltenen Rücktritt und der Wandlung, die diesen dem Grunde nach doch verallgemeinern sollte, eine unschöne Discrepanz entstehe, in zweiter Hinsicht, weil eine einseitig zu gestaltende Wandlung den beiderseitigen Interessen des Käufers wie des Verkäufers vollauf Rechnung trage und gleichzeitig ein klares und einfaches Recht schaffe. Die Frist, an die die Ausübung des dem Käufer zustehenden Wandlungsrechtes zweckmäßigerweise zu binden wäre, könnte sehr gut als Präklusivfrist, für die bei der Verjährung geltenden Regeln Qber Hemmung und Unterbrechung könnten bei Bedürfnis entsprechende positive Vorschriften geschaffen werden 219). Die Mehrheit der Kommission verhielt sich gegen diese Vorschläge aber ablehnend. Sie wollte sich von der geltenden Regelung nicht trennen, es sei denn, daß die Rechte als Ansprüche nach dem System des BGB. nicht aufgefaßt werden könnten oder nachgewiesen wäre, daß das bestehende Recht zu praktischen Unzuträglichkeiten geführt hätte. Beide Fragen glaubte sie verneinen zu sollen. So ist denn das Wandlungsrecht des BGB. ein Anspruch geworden, kein einseitiges Gestaltungsrecht. Das ist sehr bedauerlich! Denn rechtspolitisch verdient m. E. die Konstruktion der Wandlung als einseitiges Gestaltungsrecht unbedingt den Vorzug 22°). Daß der Wandlungsanspruch niemals ein ganz regulärer Anspruch ist, wie das der Kaufpreisanspruch ist oder der Anspruch des Käufers auf die Kaufsache gemäß § 433, das kann niemand bestreiten, in seine Geltendmachung fließt immer etwas von Rechtsgestaltung ein m ) , wie z. B. auch darüber Einigkeit herrscht, daß kein Erbe den Wandlungsanspruch gemäß § 2039 geltend machen kann: Es ist darin eben doch nicht nur die Verwirklichung eines schlichten Anspruches gegeben, sondern es wird damit eine rechtsgestaltende Wahl getroffen, eine Verfügung, oder wie immer man das Besondere definiert 222 ). Mit einer einseitig zu gestaltenden Wandlung wäre manche Schwierigkeit zu vermeiden und ein Grundübel zu beseitigen, das zu der überaus starken Problematik unseres Gewährleistungsrechtes sein gut Teil beiträgt: die leidige Disharmonie zwischen der verschiedenen Ausgestaltung des Rücktritts und der Wandlung auf der einen und die Verweisung für die Regelung der Wandlung auf die Vorschriften über den Rücktritt auf der anderen Seite. "*) Wie denn tatsichllch für eine ganze Reihe von Fristen solche Vorschriften in das Gesetz aufgenommen worden sind, vergl. z. B. § § 124 II, 215 II, 1002, 1599, 1954 II, 2082 BOB. "°> So Reichel, Geleitwort zu Cohen-Martens, S. 2; so auch Oertmann, zu 465, la; wohl auch Staudinger, wenn er in 5e zu § 194 sagt: „Dagegen sind das Wandlungs- und Minderungsrecht nach der positiven Regelung, die sie im BGB. erfahren haben, wohl keine Gestaltungsrechte, sondern Ansprüche." "') Vergl. auch Langheineken, S. 232 mit S. 101. >") S. o. b. N. 106 und die dortselbst Zitierten.

§ 150.

§ 151.

70 § 152.

Allein bei der Regelung, die die Wandlung im BGB. gefunden hat, wird man für das geltende Recht die erwünschte Konstruktion der Wandlung als einseitigen Qestaltungsakt nicht wahren können "*): § 477 bestimmt ausdrücklich: „Der A n s p r u c h auf Wandlung v e r j ä h r t " . Daneben wird das Wandlungsrecht als „Anspruch" ausdrücklich noch in §§ 464 und 478 bezeichnet. Gerade der § 349, der für den Rücktritt die Ausübung durch „Erklärung gegenüber dem anderen Teile" statuiert, ist durch § 467 für die Wandlung ausdrücklich ausgeschlossen worden m ) . § 478 BGB. spricht von einer Wandlungseinrede. Wäre die Wandlung einseitiger Gestaltungsakt, so müßte wenigstens mit ihrer Geltendmachung im Prozeß der Kaufpreisanspruch des Verkäufers erloschen " 6 ). Schließlich läßt sich § 465 zwanglos kaum erklären. Wenn die Wandlung allein durch Erklärung des Käufers ausgeübt wäre, dann könnte dieser eigentlich hernach nicht, wiederum durch einseitige Erklärung, er wolle jetzt mindern, den mit der Wandlung inzwischen ja beseitigten Kaufvertrag zum Wiederaufleben bringen. Man wird so wohl der Auffassung des Gesetzgebers folgen und die Wandlung als Anspruch gelten lassen müssen *20).

§ 153.

Hier aber brandet der Hauptstreit: Anspruch auf was? Auf Abschluß des Wandlungsvertrages? Das behaupten die Anhänger der sogenannten Vertragstheorie M7). Oder auf Rückgängigmachung der vollzogenen Leistungen? Das ist die Auffassung der Anhänger der Restitutions- oder Herstellungstheorie S2S ) " 9 ). Ich schließe mich der Restitutionstheorie an. Die Geschichte kennt vom römischen Recht bis zum sächs. BGB. nur eine Wandlung in der Art, wie sie sie sieht. Die Vertragstheorie ist eine Schöpfung der zweiten Kommission. Sie ist aber, anders als der Anspruchscharakter der Wandlung im Gesetz nicht zu zwingendem Ausdruck gekommen. Es bestände, sie anzunehmen, also nur Ursache, wenn sie sich gegenüber der alten relativ "') So Staudinger und Oertinann, a. a. O., und so ausdrücklich auch: Bierbaum, Arch. civ. Prax. 95, 316; Eccius, Gruch. 43,317; Lobe, Sächs. Arch. 9,104; Müller, Seuff., Bl. f. Rechtsanwendg. 69/55 f.; Düringer-Hachenburg III, 171, A. 202. Ä scheinbar f^ciciiei a a Q '") Vergl. RO. II 38/04,21. X. 04., 59/98 und darauf verweisend Dür.-Hach. a.a.O. Oertmann a. a. 0 . ,M ) Trotzdem soll bei den folgenden Untersuchungen die Gestaltungstheorie gegebenenfalls kurze Berücksichtigung finden. ,n ) Zu den namhaftesten Vertretern dieser Theorie zählen Oertmann, Dernburg, Endemann, Crome, Hedwig, Wlndscheld-Kipp, Schollmeyer. "*) Sie wird vertreten u. a. von Ennecerus, Kohler, Matthiass, Kuhlenbeck, Eccius (von diesem und Lobe als ersten) Düringer-Hachenburg, Staub, Warneyer, mit besonders eingehender Begründung von Haymann und Langheineken. Zu ihr schon früh übergetreten ist Staudinger und neuerdings Planck. *") Das RG. enthält sich der Entscheidung für die eine oder die andere Theorie und vertritt in der Praxis eine Mittelmeinung.

71 bewährten Restitutionstheorie durch größeren wissenschaftlich-systematischen oder aber praktischen Wert auszeichnete. Davon kann indessen keine Rede sein. Den Bedürfnissen der Praxis kann sie im Gegenteil — um die Notwendigkeit zweier Klagen auszuschließen — nur mit ziemlich gewagten Konstruktionen gerecht werden, mit dem Wortlaut des Gesetzes, das die Fassung des auf dem Boden der Restitutionstheorie stehenden E. I. in weiten Teilen übernommen hat, ist sie nicht immer ganz glatt in Einklang zu bringen (vergl. §§ 462, 474 II, 480 I, 2); es bleibt gegenüber der Restitutionstheorie — das ist nicht zu leugnen — durch ihren sorgfältig gliedernden Aufbau das Obergewicht einer gewissen Reinlichkeit und Klarheit in ihrer Kernkonstruktion. Allein diese Reinlichkeit bedeutet zugleich Sterilität 23°). Ein Anspruch auf Mitwirkung des Beanspruchten zur Schaffung der Grundlage für einen Anspruch auf Leistung des Beanspruchten 2 3 1 ): eine solche Konstruktion paßt nicht ins Leben. Im einzelnen indessen möchte und muß ich mich auch wohl einer selbst kurzen Darstellung der beiden Theorien mit Erörterung aller Für und Wider enthalten 232). Im folgenden wird sogleich § 465 zu besprechen sein. Dabei bedarf es noch einmal kurz der Entscheidung zwischen Restitutions- und Vertragstheorie. Weiter aber an dieser Stelle zwischen den beiden widerstreitenden Theorien zu rechten, wäre angesichts der übergroßen Fülle von an sich höchstqualifizierter Arbeit, die auf beiden Seiten geleistet worden ist 2 "), ärger als nur Eulen nach Athen tragen. Die Ansprüche auf Wandlung und Minderung stehen den Käufern wahlweise zu. Für die Wahl unter ihnen gilt aber nicht die für die Wahlschuld geltende Regel des § 263 BGB., daß sie durch Erklärung gegenüber dem anderen Teile „vollzogen" werde, sondern der „Vollzug" der Wahl erfolgt nach § 465 erst, wenn sich der Verkäufer mit dem gewählten Rechte einverstanden erklärt hat. Bis zu diesem Augenblick hat der Käufer noch sein jus variandi, kann er von der anfänglich gewählten Minderung auf die Wandlung übergehen, statt der zuerst geforderten Wandlung Minderung verlangen. Das Gesetz hätte 2M ), wenn es an anderen Stellen das Wahlrecht ebenso wie hier variabel hätte gestalten wollen, anstatt es mit der einmal gegebenen Erklärung erlöschen zu lassen, auch an diesen Stellen seinen allerdings recht unglücklichen Passus: „Das Recht ao

) Mir ist das Bild aus „Faust* I, Walpurgisnacht, gegenwärtig: .Stimmen: (Wir mochten gern mit in die Höh) Wir waschen, und blank sind wir ganz und gar, Aber auch ewig unfruchtbar." ai ) Vergl. Müller a. a. O., SS. 55/56. "*) Aus diesem Gründe durfte für die im Rahmen des Widerstreites ganz bekannten, vorstehend gebrachten Argumente jeder Beleg fortgelassen werden. *") Vergl. die Verweisungen in jedem großen Kommentar. ,M ) Wie das Folgende, so Reichel im Geleitwort zu Cohen-Martens.

§ 154.

§ 155.

72 sei vollzogen, sobald der Erklärungsgegner sich mit ihm einverstanden erklärt hätte" zur Anwendung bringen können, so z. B . bei der Wahlschuld, bei der Wahl zwischen Konventionalstrafe und Erfüllung gemäß § 3 4 0 (vergl. insbes. I, 2) oder aber bei der Wahl zwischen Verlangen nach Schadensersatz und Rücktritt gemäß § 325. Aber hier überall gilt die Einmaligkeit der W a h l : das Wahlrecht wird konsumiert durch die Erklärung des Wahlberechtigten. Der Qewährleistungsberechtigte dagegen soll in der Wahl seiner G e w ä h r leistungsansprüche insolange wechseln können, bis der Verkäufer sich mit dem einen Anspruch einverstanden erklärt hat. Die Feststellung dieser Variabilität ist Sinn und Zweck des heiß umstrittenen § 4 6 5 " 5 ) l § 156.

Diese Auslegung des Paragraphen wird durch seine Entwickelungsgeschichte durchaus gerechtfertigt. Im 1. Entwurf war nämlich noch vorgesehen, daß auch die Wahl zwischen Wandlung und Minderung mit der Erklärung eines der Ansprüche erlöschen sollte, wie dies entsprechend bei der Wahlschuld der Fall ist. Der § 3 8 4 E. I. bestimmte, daß die dem jetzigen § 263 kongruenten Vorschriften der § § 2 0 8 und 209, 1 E. I. hier entsprechend anzuwenden wären. § 465 B G B . ist erst durch die 2. Kommission als § 4 0 2 E. II. eingeführt worden, in der Erwägung, daß diese enge Begrenzung des Wahlrechtes der Interessenlage bei der Gewährleistung nicht gerecht würde. Und diese Abänderung der Regelung des E . I., die Bildung der besonderen Variabilität der Wahl zwischen W a n d l u n g und Minderung, das war das Primäre bei der Schaffung der Vorschrift 2 3 6 ). Daß dann die 2. Kommission daneben, durchaus sekundär, in dem Wortlaut des Paragraphen auch noch einen «deutlichen Fingerzeig für die Konstruktion der Wandlung und Minderung g e b e n " 2 3 7 ) zu sollen glaubte, das kann uns jetzt nicht binden, die ganz ungeschichtliche Anschauung dieser Kommission von der Konstruktion der Gewährleistungsansprüche beizubehalten. 2. Kapitel: D i e W a n d l u n g

insbesondere.

§ 157.

Betrachten wir nun die beiden wahlweise zustehenden Rechte auf Rückgängigmachung des Kaufes (Wandlung) und Herabsetzung des Kaufpreises (Minderung) im einzelnen, zunächst die W a n d l u n g !

§ 158.

W i e sich im einzelnen der Vollzug der Wandlung durch Vertrag gemäß § 465 gestaltet, damit wäre zu beginnen. Ich rekapituliere: Die Wandlung muß gemäß § 3 5 6 von allen gegen alle durchgesetzt werden. D a s gilt ausnahmslos, was die

I. G e l t e n d m a c h u n g u n d V o l l z i e h u n g d e r W a n d l u n g .

*") vergl. *") *")

So namentlich auch: Thiele, insbes. 390,393/394 und Lippmann, insbes. 214; auch Langheineken, S. 232. So Insbes.: Thiele, 39t ff.; Haymann, Gruch., S. 530 ff.; Lippmann, 212 ff. Prot. 1/710.

73 Einheitlichkeit der Geltendmachung anbelangt, es gilt nur grundsätzlich hinsichtlich des Mitwirkens aller. Hier gelten bei den Gesellschaften und Gütergemeinschaften des Eherechtes Ausnahmen. Es genügt das Tätigwerden der „Verwaltungführenden". Alle Käufer, persönlich oder durch besondere Vertreter oder aber die .Verwaltung" der Käufermehrheit, der Vorstand, Sozius, Ehemann, verlangen also von der Verkäuferseite Wandlung. Erklärt sich diese mit der Wandlung einverstanden, dann ist die Wandlung perfekt, „vollzogen", der Kaufvertrag ist aufgehoben, die Kaufpreisschuld ist erlassen, das in Erfüllung des Kaufvertrages bereits Geleistete ist zurückzuerstatten, wie unten im einzelnen darzustellen sein wird. Wenn das Verlangen keine Annahme findet, dann sind die Käufer in ihrer weiteren Entschließung frei, sie können nun auf Wandlung klagen oder aber beim Vertrage stehen bleiben oder auch nunmehr Minderung statt der Wandlung verlangen. Wenn das Verlangen nicht von allen oder nicht von den dazu Befugten ausgeht, ist es für sich allein wirkungslos, und wenn der Verkäufer sich mit einem solchen einzelnen Verlangen einverstanden erklärt, so ist das an sich bedeutungslos. Erforderlich ist es aber nicht, daß alle Käufer gemeinschaftlich und gleichzeitig handeln. Die Erklärungen können nacheinander abgegeben werden, und mit dem Verlangen des Letzten erlangen sie alle Wirksamkeit 818 ). Es ist auch möglich, daß der Verkäufer sich auf das Verlangen schon des ersten Käufers grundsätzlich mit der Wandlung einverstanden erklärt und daß die anderen Käufer ihr Verlangen dann einfach nachholen, ohne daß es zum Abschluß noch einmal einer Annahme durch den Verkäufer bedürfte. Insoweit haben also auch die einzelnen Erklärungen der Käufer und des Verkäufers schon eine gewisse Rechtsbedeutsamkeit. Völlig wertlos, ungültig, werden sie in dem Augenblick, in dem es feststeht, daß einer der Käufer nicht mehr in der Lage ist, die Wandlung zu verlangen" 9 ). Auf der anderen Seite hat auch der Verkäufer die Möglichkeit, die Wandlung im Wege der Vereinbarung herbeizuführen und den ihm lästigen Zustand der Ungewißheit damit von sich aus zu beenden. Er kann, sobald ihm gegenüber von der Käuferseite ein Mangel der Sache angezeigt worden ist, gemäß § 466 BGB. sich zur Wandlung erbieten und dabei die Gegenseite auffordern, sich innerhalb einer Präklusivfrist zu äußern, ob sie die Wandlung verlange. Zur Wahrung der Voraussetzung dieses Provokationsrechts wird es bei seinem ausgesprochenen Charakter als Schutzrecht genügen, wenn auch nur ein Käufer den Mangel behauptet hat 240 ). Die Aufforderung muß *") Crome, S. 206, Anm. 35; Planck zu 356, 1. iM ) Crome, S. 206, Anm. 35. Mt ) So auch Schroeder, S. 96. Dies wird man umsomehr annehmen mdssen, wenn man, wie wir, die Anzeige des einzelnen Käufers auch zu Gunsten aller Käufer wirken lassen will, vergl. § § 377 HOB. (o. b. N. 203), 478 BGB. (u. b. N. 343).

§ 159.

§ 160.

74 der Verkäufer dann aber unzweifelhaft bei der Unteilbarkeit der Wandlung an alle Käufer — oder aber an die ihrer Organisation eigenartige Verwaltung — richten* 41 ). Wird die Wandlung im Laufe der Präklusivfrist von allen Käufern verlang^, dann ist sie mit diesem Verlangen vollzogen, denn die Einverständniserklärung des Verkäufers ist mit seinem Anerbieten natürlich antizipiert. S. 2, § 466 bestimmt, daß die Wandlung nur bis zum Ablauf der Frist verlangt werden kann. Mit Fristablauf ist sie also endgültig ausgeschlossen. Das bedeutet, daß, wenn auch nur einer der Käufer die Wandlung innerhalb der Frist nicht verlangt hat, das Wandlungsrecht gemäß § 356, 2 für alle Käufer erloschen i s t 2 " ) . Allen Käufern stehen jetzt nur noch die übrigen Gewährleistungsansprüche zu. § 161.

Wie kommt nun das einheitliche Vorgehen der Käufer in ihrem Innenverhältnis zu Stande? In erster Linie beantwortet die Frage sich nach dem zwischen ihnen bestehendem Verhältnis" 3 ).

§ 162.

Im Zweifel — um diese Fälle vorwegzunehmen — würden die Vorschriften über die Gemeinschaft, insbesondere §§ 742—745 B G B . zu gelten haben * 44 ). Danach „steht die Verwaltung den Teilhabern gemeinschaftlich zu", § 744. Erforderlich ist danach also die Zustimmung aller. Wenn der eine Käufer nicht wandeln will, dann ist damit die Wandlung auch für alle anderen unmöglich. Die einzige Grenze gegen die Willkür des einzelnen würde das Schikaneverbot, § 226, bedeuten. Solange seine Voraussetzungen nicht erfüllt sind, müssen sich alle wandlungslustigen Käufer zufolge des Widerstrebens auch nur eines Unlustigen begnügen. Eine Hilfe aus diesem Dilemma scheint zwar § 745 I zu verheißen: „Eine ordnungsgemäße Verwaltung kann durch Stimmenmehrheit beschlossen werden". Allein kann er wohl für die Wandlung nichts helfen, denn Abs. III, § 745 besagt: „Eine wesentliche Veränderung des Gegenstandes kann nicht beschlossen werden", und als eine solche wird sich die Wandlung immer darstellen. In dem Wortlaut des § 356 selbst ist eine Hilfe auch nicht gegeben. Nach ihm ist vielmehr die Wandlung gleicherweise im Zweifel von der Zustimmung aller abhängig. Zu dieser Zweifelsentscheidung wird es aber nur in den allerseltensten Fällen kommen. Regelmäßig werden andere bessere Normen für die Beantwortung der Frage vorhanden sein, entweder aus dem Rahmen des Rechtsverhältnisses heraus, in dem die mehreren Käufer schon vorher miteinander gestanden haben oder sonst gemäß generaliter oder in concreto getroffener Vereinbarung. »") Goldmann-Lilienthal, S . 3 9 9 , II, 1; Schroeder, S. 96. " * ) Goldmann-Lilienthal, S. 400, Anm. 11; Planck, zu 356, 2; Schollmeyer, zu 356, 4 ; Oertmann, zu 356, 2; Staudinger, zu 356, I 1; Schröder, 96. * s ) Kuhlenbeck, B G B . zu 356 und V. d. Pand z. B G B . , II, S. 34. 8 " ) Kuhlenbeck, a. a. 0 .

75 Für BGB.-Gesellschaften gilt allerdings als Regel des Gesetzes gemäß § 709 gleichfalls die notwendige Zustimmung aller Gesellschafter. Allein wird diese Regel in praxi selten herrschen. Schon die §§ 709 II und 710 zeigen die Möglichkeit weitgehender Änderungen an, daneben ist noch jeder weiteren freien Vereinbarung im Gesellschaftsvertrage Raum gelassen. Sofern es bei der Regel bleibt, kommt hier zu dem Schikaneverbot des § 226 noch das Gebot der Gesellschaftstreue gemäß § 705, um den schlimmsten Folgen vorzubeugen. Zu Beschlüssen, die als zur Erreichung des Gesellschaftszweckes unbedingt notwendig erscheinen, sind alle Gesellschafter mitzuwirken gezwungen. Verweigern sie ihre Zustimmung, dann kann diese im Urteilswege gemäß § 894 ZPO. ersetzt werden 246 ). Gemäß § 710 kann die Geschäftsführung einem einzelnen oder einer Gruppe der Gesellschafter übertragen sein. Dann sind die übrigen Gesellschafter von der Geschäftsführung ausgeschlossen. Der geschäftsführende Gesellschafter bestimmt, ob gewandelt werden soll oder nicht. Sind es mehrere, so kann entweder zur Beschlußfassung die Zustimmung aller erforderlich sein — dies ist im Zweifel anzunehmen — § § 710, 709 I, oder aber es kann ein Mehrheitsbeschluß für ausreichend erklärt sein, § § 710, 709 II, oder aber es kann auch jedem einzelnen die Beschlußfähigkeit beigelegt sein. In diesem Falle haben die übrigen Gesellschafter ein Widerspruchsrecht, wie die Gesellschafter einer OHG., davon weiter unten. Der Gesellschaftsvertrag kann die Geschäftsführung und damit z. B. die Ausübung des Wandlungsrechtes aber auch in den Händen aller belassen mit der Maßgabe, daß ein Mehrheitsbeschluß entscheiden solle. Dann hat die überstimmte Minderheit sich zu fügen, § 709 II. Und weiter kann in dem Gesellschaftsvertrag sonst jede den Gesellschaftern generell gut dünkende Form für die Geschäftsführung allgemein oder für die Gewährleistung in concreto vereinbart sein — als Beispiel für den letzten Fall wäre vielleicht an eine Vereinbarung zu denken, daß die Entscheidung über die Gewährleistungsrechte ein besonders sachkundiger Gesellschafter treffen sollte und daß zur Ausführung der von ihm beschlossenen Wandlung alle mitzuwirken hätten.

§ 163.

Bei offenen Handelsgesellschaften ist grundsätzlich jeder Gesellschafter, soweit er nicht von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist, wie zur selbständigen Durchsetzung der Wandlung gegen den Verkäufer gemäß § 125 befähigt, so auch berechtigt, über die Ausübung des Wandlungsrechtes im Innenverhältnis allein zu bestimmen (§§ 114, 115).

§ 164.

"•) So auch RO. II 312/19, 2.1. 20., 97/331; OLG. Dresden VII, 5. IV. 16., 34/340; Crome, § 281, II, 2a; Planck, § 709, Nr. I, Abs. 1; Staudinger, zu 709, II, 6; RGR.-K.,709,2; 0ertmann,709, 3; Düring.-Hachenbg. IV., SS. 98,409; Knoke, S.57. Abweichend Goldmann-Lllienthal, S. 744; Staub, zu 115, Anm. 7.

76 Eingeschränkt ist diese Befugnis durch die Gewährung eines Widerspruchsrechtes an jeden einzelnen der Qbrigen Gesellschafter, gemäß § 115 I 2. Macht ein Gesellschafter von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch, so muß die Wandlung unterbleiben. Seine Grenze findet dieses Widerspruchsrecht, soweit nicht schon der Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmt, z. B., daß es nur aus sachlichen Gründen geübt werden dürfte, an dem Schikaneverbot und an dem Gebot der Gesellschaftstreue. Dies letztere allerdings ist durchaus b e s t r i t t e n O b Schikane vorliegt oder die Gesellschaftstreue verletzt ist, darüber hat der Richter zu entscheiden. Bejahen wird er die Frage meist nur sehr schwer können. Dagegen wird eine billige Entscheidung leichter zu erzielen sein, wenn der Gesellschaftsvertrag die erwähnte Begrenzung des Widerspruchsrechts enthält und dem Richter die Entscheidung Ober die Wahrung dieser Grenze angetragen wird. In Abweichung von dieser Regel kann der Gesellschaftsvertrag bestimmen M7 ), daß nur alle Gesellschafter zusammen die Geschäftsführung innehaben sollen (§ 115 II HGB.) — diese Beschränkung wird wirkungslos bei Gefahr im Verzuge — oder aber er kann bestimmen, daß die Geschäftsführung von Mehrheitsbeschlüssen abhängig sein solle, er kann Kombinationen zwischen Alleingeschäftsführung des einen und Gesamtgeschäftsführung der anderen anordnen, und er kann z. B. auch anordnen, daß Grundstücksgeschäfte und damit die Wandlung von Grundstückskäufen nur mit schriftlicher Genehmigung aller Gesellschafter zulässig sein sollen. In allen diesen Fällen gilt das bereits Gesagte. Genau entsprechend ist die Lage bei Kommanditgesellschaften, nur daß an Stelle der Gesellschafter die Komplementäre treten, §§ 161 II, 164 HGB. § 165.

Bei Ehegemeinschaften entscheidet über die Ausübung des Wandlungsrechtes der Mann oder bei der nachehelichen Gütergemeinschaft der seine Stelle innehabende überlebende Ehegatte allein. Nur bei Wandlung von Grundstücksankäufen ist die Einwilligung der Ehefrau oder der Partner der fortgesetzten Gütergemeinschaft erforderlich, §§ 1445/1487 BGB. Wandelt der Ehemann oder überlebende Gatte ohne diese Einwilligung, so ist die Wandlung schwebend unwirksam, §§ 1448, 1396 I, 1487. Ihre Wirksamkeit hängt ab von der Genehmigung der Frau oder der Abkömmlinge. Der Verkäufer kann diese zur Erklärung Uber die Genehmigung auffordern, oder er kann den Mann auffordern, ihm diese Genehmigung zu beschaffen. In beiden Fällen hat die Aufforderung die vier regelmäßigen, in § 177 grundsätzlich festgelegten Folgen, § § 1448,1396 II, *•) Wie hier: Lehmann-Höniger, S. 245, A.2; RQ. I 230/04, 12. X. 04., Qruch. 49/630; OLG. Hbg., 8. XII. 84., Seuff. 41/187; auch Staudinger, zu 711. And. Ans. Staub, § 115, Anm.4a. *") Der Qesellschaftsvertrag ist immer das oberste Gesetz der Gesellschaft, § 109 HGH. spricht das ausdrücklich aus.

77 1487 B G B . Bis zur Erteilung der Genehmigung ist der Verkäufer seinerseits zum Widerruf seiner Erklärung des Einverständnisses berechtigt, §§ 1448, 1397, 1487 (vergl. § 178) B G B . Wollte man der Theorie des Gestaltungsrechts für die Wandlung folgen, so müßte man nach § 1398 wohl annehmen, daß die vom Mann ohne Einwilligung der Frau erklärte Wandlung einfach unwirksam sei. Regelmäßig wird diese Zustimmung der Frau, seltener vielleicht schon der Abkömmlinge, aber eine wirklich ernsthafte B e schränkung des Mannes oder des aberlebenden Ehegatten nicht bedeuten, da in den allermeisten Fällen Ansicht und Wille des Mannes auch bei Grundstacksgeschäften das Ausschlaggebende sein werden, die Zustimmung der Frau zu den Handlungen des Ehemannes sehr häufig sogar generell erteilt sein wird. Das Sicherheitsventil bietet hier § 1447 (1487), durch den die Ersetzung der Zustimmung der Frau und der Abkömmlinge durch das Vormundschaftsgericht vorgesehen ist, sofern die Zustimmung zu einer ordnungsmäßigen Verwaltung des Gesamtgutes erforderlich ist und ohne hinreichenden Grund verweigert wird. Für die Erbengemeinschaft zwar gilt auch der Grundsatz der Einstimmigkeit bei der Verwaltung des Nachlasses, § 2038, I, 1. Hier verpflichtet aber S. 2 der gleichen Vorschrift jeden Miterben der Gemeinschaft gegenüber, zu Maßregeln mitzuwirken, die zur ordnungsgemäßen Verwaltung erforderlich sind. Auch hier also haben die Übrigen Miterben eine allerdings schwerfällige Handhabe, den wandlungsunlustigen Erben im Klagewege zur Mitwirkung zu veranlassen M8 ). Das freie Ermessen des Richters hat nach der besonderen Lage des Falles zu entscheiden, ob die von den übrigen Miterben begehrte Wandlung im Interesse einer ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses liegt.

§ 166.

Durch alle diese Normen ist nun allerdings nur das InnenVerhältnis der Käufer geregelt: Es steht jetzt fest, daß gewandelt werden soll. Abschließend ist nun noch zu untersuchen, wie dieser Innenbeschluß gegen das Widerstreben einzelner zu verwirklichen ist, wenn die Wandlung, wie regelmäßig, wirksam nur von allen erklärt werden kann. Die Mitwirkung der Unlustigen bei der Wandlung wird einfach im Klagewege durch ein Urteil gemäß § 894 ZPO. erzwungen. Die Klage wird gerichtet auf Erklärung des Wandlungsverlangens gegenüber dem Verkäufer. Das Urteil muß entsprechend ergehen, und mit der Rechtskraft des Urteils gilt die Erklärung als abgegeben. Die klagenden Käufer stellen das Urteil dem Verkäufer zu, und dann ist genau die Rechtslage geschaffen, als wenn der verurteilte Käufer freiwillig die Wandlung verlangt hätte. Vielfach wird be-

§ 167.

* " ) So auch Magnus, S. 39; KG., Besch), v. 25.1.18., Rspr. 37/252; Leonhard, Erbrecht, 2038 I, IIA; Kipp, § 82, VI, 2; Staudinger, 2038, 2a.

78 hauptet, § 894 finde nur Anwendung, wo es sich um Erklärungen inter partes handele. Einem Dritten gegenüber könne die Erklärung nicht durch ein Urteil gemäß § 894 ersetzt werden. Ich wüßte nicht, warum nicht. Nachdem durch die Novelle von 1898 mit § 986 ZPO. ausdrücklich klargestellt worden ist, daß die Willenserklärung durch Urteil gemäß § 894 Behörden gegenüber ersetzt werden kann, ist kein Grund einzusehen, warum sie nicht auch anderen Dritten gegenüber wirken sollte. Das gegen diese Ansicht meistens geltend gemachte Bedenken, daß der Dritte, der ja unter Umständen von dem Prozeß garnichts weiß, durch die Willenserklärung nicht überrascht werden dürfte, geht jedenfalls fehl. Denn der Dritte wird durch das Urteil nicht mehr und nicht weniger überrascht als durch die freiwillige Erklärung. Für ihn handelt es sich nur um die Frage, ob die Erklärung des Verurteilten ihm gegenüber zulässig und rechtswirksam ist, nicht um die Frage, ob sie freiwillig oder erzwungen ist®"). § 168.

Steht auf der Verkäuferseite eine Mehrheit, so gilt alles für die Käuferseite Gesagte reziprok. D a s Wandlungsverlangen muß an alle Verkäufer oder an die der Mehrheit spezifische Verwaltung gerichtet werden. Das Einverständnis mit der Wandlung muß von allen Verkäufern oder von ihrer Verwaltung erklärt werden. Solange dies nicht geschehen ist, ist das Verlangen allen anderen gegenüber und ist auch die bereits erfolgte Erklärung des Einverständnisses von allen anderen „schwebend unwirksam". Erst mit dem Verlangen der Wandlung durch den letzten wird das Wandlungsverlangen der Käuferseite in seiner Gesamtheit wirksam, erst mit der Einverständniserklärung des letzten Verkäufers wird die Wandlung vollzogen. Um die Voraussetzungen für ein Vorgehen gemäß § 466 zu schaffen, wird man es für ausreichend erachten dürfen, wenn die Käufer auch nur einem der Verkäufer gegenüber den Mangel gerügt haben !5 °), dagegen wird es zum Vollzug der Wandlung gemäß § 466 erforderlich sein, daß alle Verkäufer sich zur Wandlung unter Fristsetzung erbieten" 0 ). Wie die Einigung unter den Verkäufern darüber, ob sie die Wandlung annehmen wollen, zu Stande kommt, das bestimmt sich genau so nach dem unter ihnen bestehenden Verhältnis wie umgekehrt bei den Käufern.

§ 169.

Als zweiter Weg, Käufern die gerichtliche Weg wird insbesondere zu liche Einigung mit dem

die Wandlung zu vollziehen, steht den Geltendmachung zur Verfügung. Dieser beschreiten sein, wenn eine außergerichtVerkäufer nicht zu erzielen ist. Es ist

M> ) Wie hier: Stein zu 894, I, 2 b . Anm. 19; Förster-Kann zu 894, 2 b ; Struckmann-Koch, 894, 1, Abs. 4; Schneider, 15 f.; Brandt, 26 ff. Anderer Ansicht a b e r : Hellwig-Oertmann. System II, S. 391, 4; Seuffert zu 894, 2, Abs. 3; Weißmann, II, S. 228, II, 4; J. W. Planck, II, S. 792; Kohler, Arch. civ. Prax. 80, 269; Kipp, Verurteilung, S. 41. Diese mdssen dann mit § 888 ZPO. helfen. ,t0 ) So auch Schroeder, S. 96.

79 aber nicht Voraussetzung, daß eine solche Einigung erst versucht worden ist t 5 1 ), die Wandlung kann sogleich im Prozeßwege durchgesetzt werden. Die Klage ist zu richten auf Aufhebung des Kaufvertrages und der in ihm begründeten Verpflichtungen und, wenn der Vertrag bereits erfüllt ist, auf Rückgabe des Geleisteten, zweckmäßigerweise, um die Einreden aus §§ 320, 322 abzuschneiden, unter Erbieten eigener Rückleistung Zug um Zug. Der Klage ist stattzugeben, wenn die Voraussetzungen für eine Wandlung vorliegen. Mit dem Urteil wird die Wandlung vollzogen. (Das Verlangen nach dieser Vollziehung der Wandlung braucht deswegen aber in den Klagantrag nicht aufgenommen zu werden — im Gegensatz zur Vertragstheorie; wird es aufgenommen, vielleicht um bei der weiten Verbreitung der Vertragstheorie sicher zu gehen [wenn auch in den Richtern erster Instanzen die Vertragstheorie wohl wenig Freunde hat] so erscheint dies als ein unschädliches superfluum "*).) Die Klage auf Wandlung muß grundsätzlich von allen Käufern gemeinsam erhoben werden. Die Käufer sind mit ihrer Wandlungsklage notwendige Streitgenossen. Die Wandlung kann nach § 356 nur einheitlich für alle erfolgen, die Wandlungsrechte können, soweit nicht überhaupt allen — in Gesamthand verbundenen — Käufern nur ein gemeinsames Wandlungsrecht gegeben ist, nur gemeinsam, eins mit'allen anderen ausgeübt werden. Die Erhebung der Wandlungsklage ist damit einer der typischen Fälle der notwendigen Streitgenossenschaft im Sinne des § 62, 2. Alternative ZPO. M l ). Klagt ein einzelner, so unterliegt seine Klage der Abweisung. Es ist das aber keine Prozeßabweisung. § 62 ZPO. gibt keine Möglichkeit, den Kläger zu zwingen, die anderen Käufer als Mitkläger in den Prozeß zu ziehen. Die Abweisung muß vielmehr erfolgen, weil dem einzelnen Käufer durch § 356 das Recht der Prozeßführung genommen ist. Er ist, wie man gewöhnlich sagt, allein .nicht aktiv legitimiert". Mit der Abweisung der Einzelklage ist deshalb noch nicht entschieden, daß das Wandlungsrecht nicht bestehe. Das Urteil, das dem einzelnen nur das Recht abspricht, Wandlung im Wege der Einzelklage zu begehren, steht einer Wiederholung der Klage durch ' " ) Staudinger, 465, III, 2. Staudinger, 465, III, 2 a mit weiteren Verweisungen. "') Die Materlallen (vergl. Mot. S. 82, Prot. S. 25) besagen ausdrücklich, daß 62, 2. Altern, auf diejenigen Falle abziele, in denen nach den Vorschriften des Ärgerlichen Rechts gemeinsames Handeln aller nötig wäre. So denn auch die durchaus herrschende Meinung, z. B. Seuffert, § 62, 2, ad b; Kleinfeiler, § 41, I, 2; Stein zu § 62, III, 1; Sydow-Busch zu §62, Anm. 2. A. A. Förster-Kann, zu § 62, 3, 6, dd, der meint, notwendig sei nur die Mitwirkung aller, aber nicht, daß diese in einem Prozeß erfolgte. Sie könnte vielmehr außergerichtlich oder in einem Parallelprozeß geschehen. Wenn alle Käufer schon gemeinsam klagten, dann sei die Notwendigkeit einheitlicher Feststellung und Insofern eine notwendige Streitgenossenschaft gegeben. Ferner a. A.: Rosenberg, § 94, II, 2a, und Weißmann, S. 469.

§ 170.

§ 171.

80 alle nicht entgegen. Die Abweisung muß, da sie auf rechtlichem Ungrunde der Klage beruht, von Gerichts wegen, auch ohne Einrede, erfolgen 154 ). § 172.

Der richtig von allen angestrengte Prozeß muß für alle gleich ausgehen. Soweit die Wirkung der von den einzelnen Streitgenossen im Prozeß vorgenommenen Handlungen sich nach dem materiellen Recht richtet, gilt d a s Gesagte. Die ZPO. selbst gibt zur Streitgenossenschaft nur zwei Normen: § 62, der bei Versäumung eines Termins oder einer Frist durch nur einzelne Streitgenossen die säumigen durch die fleißigen vertreten sein läßt und § 472, der die Zuschiebung und Zurflckschiebung des Eides von allen und an alle Streitgenossen fordert, soweit sie nicht nach § 445 ZPO. an einzelne unzulässig ist und der bei ungleichmäßiger Reaktion auf die Eideszuschiebung die Würdigung dieses unterschiedlichen Verhaltens der Streitgenossen für die Beweisfrage dem freien Ermessen des Gerichts anheimgibt. s ") Welches im übrigen die positiv prozeßrechtlichen Folgen sind, die sich daraus ergeben, daß fQr die gemeinsam Klagenden eine notwendige Streitgenossenschaft besteht, das ist in den Einzelheiten äußerst bestritten" 8 ). Eine spezifizierte Darstellung darf hier unterbleiben. Grundsätzlich ist davon auszugehen, daß auch bei notwendiger Streitgenossenschaft die einzelnen Streitgenossen prozeßrechtlich selbständig zu beurteilen sind, § 62 enthält keine allgemeine Vorschrift, die an Stelle des § 61 treten könnte. — So kann auch z. B. jeder Streitgenosse seinen eigenen Vertreter haben. — Aber durch das Medium des notwendig einheitlichen Urteils findet doch eine Erstreckung aller Wirkungen, die aus Handlungen oder sonstigen Ereignissen zunächst nur in der Person eines Streitgenossen eintreten, auch auf die übrigen Streitgenossen statt 2 5 7 ).

§ 173.

Keiner Klage aller bedarf es, wenn auf Käufers Seiten eine OHG. steht. Gemäß § 124 HGB. kann die OHG. unter ihrer Firma vor Gericht klagen und verklagt werden. Ob sie nun in dem Prozeß demzufolge als Partei anzusehen ist, wie dies viele Prozessualisten 8 5 8 ) behaupten oder ob ihr nur eine formelle Parteifähigkeit beigelegt wird, während Prozeßpartei die Gesellschafter in ihrer jeweiligen "*) So im einzelnen: Stein, § 59, I und § 62 II und VI, 2; Seuffert, § 62, 2 ad b; Hellwig, S. 99; Lux, SS. 102 f. «") Daraus, daß in § 472 nur der 1. Fall der notwendigen Streitgennssenschaft gemSB § 62 entsprechende Erwähnung findet, ergibt sich nicht, daB § 472 in unserem Falle notwendiger Streitgenossenschaft nicht gelten sollte. Es liegt hier, wie die Entstehungsgeschichte einwandfrei ergibt (Mot. 82 ict. N. D. Pr. 1036/1040), lediglich eine Ungenauigkeit der Fassung vor, die ja ohnehin mit der des § 62 nicht ganz übereinstimmt. Vergl. statt anderer Stein, zu 472, I. SM ) Vergl. z. B. Stein zu 62. M 0 Vergl. außer der bereits angefahrten Lit. auch noch, besonders weitgehend, Walsmann, SS. 84 ff. ,u ) Z. B. Stein, § 50 II 5 mit zahlreichen Verweisungen für beide Meinungen.

81 Zusammensetzung sind 159 ), diese bekannte Streitfrage darf hier unentschieden bleiben 280 ). Jedenfalls kann die Firma im Aktivrubrum der Wandlungsklage erscheinen, und zu ihrer gesetzlichen Vertretung vor Gericht ist jeder vertretungsbefugte Gesellschafter berufen, §§ 125, 126 HGB. Jeder Gesellschafter, soweit nicht seine Vertretungsbefugnis ausgeschlossen oder beschränkt ist, kann somit fQr die Gesellschaft — för alle Gesellschafter — die Wandlungsklage erheben und zu Ende fahren. Daß daneben die Gesellschafter, als Streitgenossen, zusammen klagen können, das ist mit dieser Regelung nicht ausgeschlossen. Das Gleiche gilt natürlich fQr die Kommandit-Ges., § 161 II HGB. Anders liegt es mit der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts. Hier sind alle Gesellschafter Partei. Alle müssen in notwendiger Streitgenossenschaft v e r e i n t m ) klagen. Zu ihrer Vertretung im Prozeß sind regelmäßig die zur Geschäftsführung und Vertretung Berufenen unter ihnen als ohne weiteres ermächtigt anzusehen 262 ). Die Geschäftsführer sind aber nicht gesetzliche Vertreter der Gesellschaft, sondern sie treten für sich selbst als Partei und zugleich als Prozeßbevollmächtigte der anderen Gesellschafter auf. Ebenso verhält es sich mit dem nicht rechtsfähigen und „ausländischen" Verein. Die Gesamtheit der Mitglieder muß klagen, der Vorstand ist lediglich Prozeßbevollmächtigter, §§ 714, 54 BGB., Art. 10 EG. BGB." 3 ). Steht eine eheliche Gütergemeinschaft auf der Käuferseite, so ist zur Erhebung der Wandlungsklage der Mann sachlich legitimiert, § § 1443, 1519 II, 1549, 1487 I BGB. Der Mann klagt kraft eigenen Rechtes, im eigenen Namen; in dem Klageantrag muß dabei aber zum Ausdruck gebracht sein, daß er ein zum Gesamtgut gehörendes Recht geltend macht 264 ) 865 ). Das Urteil, das auf diese Klage des Mannes ergeht, wirkt auch für und gegen die Frau 264 ). Für die Erbengemeinschaft gilt die Regel. Alle Erben müssen in Streitgenossenschaft klagen 266). "•) So z. B. Staub, § 124, Anm. 6 mit Verweisungen, so auch Förster-Kann, § 50, Anm. 3. M. E. verdient die zweite Meinung den Vorzug. Daß die andere Frage, ob die OHO. Gesellschaft oder juristische Person ist, durch § 124 HGB. nicht beeinflußt zu werden braucht, Ist ziemlich unbestritten. '") FQr die Gesamthandschaften, wie Gesellschaft und Erbengemeinschaft, folgt die Notwendigkeit der Streitgenossenschaft auch schon aus ihrem Gesamthandscharakter. **') Das ist nicht unbestritten, so aber die durchaus herrschende Meinung, vergl. Staudinger, § 714, VIII, und Stein, § 50, III, 1, beide mit zahlreichen Verweisungen. *•) Belm Passivprozeß ist das gemäß § 50 II ZPO. anders. Verschiedentlich ist versucht worden, diese Halbteilung zu ignorieren und dem nicht rechtsfähigen Verein die volle Parteifähigkeit einzuräumen. Dagegen mit Recht die herrschende Meinung und die ständige Praxis. Vergl. ausf. Stein, zu § 50, IV. 8M ) vergl. statt anderer Staudinger, zu 1443, 5d. A. A. für den Fall, daß direkt auf Rückgewähr geklagt wird, Opet, zu 1443,2c. Vergl. N. 261. Vergl. ausf. auch v. Knieriem, § 11.

§ 174.

§ 175.

§ 176.

82 § 177.

Steht die Mehrheit auf der Verkäuferseite, so verhält sich fast alles reziprok genau so. Grundsätzlich müssen die mehreren Verkäufer alle zusammen verklagt werden. S i e sind notwendige Streitgenossen. Die Klage nur gegen einen von ihnen unterliegt der Abweisung mangels. Passivlegitimation des Beklagten. Und das alles auch dann, wenn nur einer bei vorgängigen außergerichtlichen Einigungsversuchen die Wandlung verweigert hatte. Im letzten Falle könnte man zu einem anderen Ergebnis kommen, wenn der Käufer gegen die Verkäufer nur einen Anspruch auf Vertragsschluß hätte, wie die Vertragstheorie annimmt, sofern man sich dabei auf den Standpunkt stellt, die Klage auf Abgabe einer Willenserklärung sei eine Verurteilungs-, nicht eine G e s t a l t u n g s k l a g e " 7 ) : Dann brauchte nur der widerstrebende Verkäufer verklagt zu werden. Die Verkäufer aber, die ihre Zustimmung bereits erteilt hätten, brauchten zu dieser Zustimmung nicht noch einmal verurteilt zu werden. E s fehlt zum Vollzug der Wandlung nur noch die Erklärung des Einverständnisses seitens des Widerstrebenden. Sobald sie gemäß § 8 9 4 Z P O . durch das Urteil ersetzt wird, ist der Wandlungsvertrag g e s c h l o s s e n 4 6 8 ) .

§ 178.

Anders ist e s bei der Wandlung gegen eine Gütergemeinschaft und gegen Handelsgesellschaften. Für den Passivprozeß gleicherweise wie für den Aktivprozeß legitimiert ist der Ehemann oder der seine Stelle innehabende überlebende Ehegatte bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft, § § 1443, 1519 II, 1549, 1487 I B G B . Passiv gleicherweise wie aktiv legitimiert ist die OHG. und die Kommanditgesellschaft, § § 124, 161 II H G B . Ihre gesetzlichen Vertreter sind die Gesellschafter und Komplementäre, soweit sie nicht von der Vertretung ausgeschlossen sind. Bei B G B . - G e s e l l s c h a f t e n dagegen muß sich die Klage gegen alle Gesellschafter richten, allen muß sie zugestellt werden. Die geschäftsführende, vertretungsbefugte »Verwaltung" der Gesellschaft ist nur — ohne besondere Ermächtigung — Prozeßbevollmächtigte für die anderen Gesellschafter, nicht gesetzliche Vertreterin der Gesellschaft. Eine Abweichung gegenüber dem Aktivprozesse gilt nur bei den nicht rechtsfähigen und bei den ausländischen Vereinen. Diesen ist gemäß § 50 II Z P O . für Passivprozesse Parteifähigkeit verliehen worden in der Art, daß sie in dem Rechtsstreit die Stellung eines rechtsfähigen Vereins haben. Es sind also nicht alle Mitglieder zu verklagen, sondern die Klage kann gegen den Verein schlechthin gerichtet werden. Der Vorstand des Vereins hat dabei die Stellung seines gesetzlichen Vertreters.

) A.A. z. B. Kipp, 39 ff.; Seuffert, 2c zu 253, mit Verweisungen. **) So Lux, S. 45. Im übrigen vertritt auch er, wenn auch unter anderen Prämissen, regelmäßig Notwendigkeit der Streitgenossenschaft, SS. 45/46, Anm. 3. M7

83 Neben dem Wandlungsanspruch haben die Käufer die Wandlungseinrede. Ist das gesamte Wandlungsrecht schon eine an wissenschaftlichem Streit überreiche Materie, so ist diese „Wandlungseinrede* ein Rechtsinstitut, an dem bald nichts mehr nicht der Gegenstand größter Meinungsverschiedenheiten wäre. Ursache dazu ist in hohem Maße die sogenannte „Perpetuierung", die das Gesetz der Einrede hat angedeihen lassen. Der Wandlungsanspruch verjährt in sechs Monaten bei beweglichen, in zwölf Monaten bei unbeweglichen Sachen, § 477. Konsequenterweise müßte mit ihm auch die Möglichkeit verjähren, die Wandlung verteidigungsweise, als Wandlungseinrede geltend zu machen. Diese Konsequenz hatte der 1. Entwurf auch gezogen — § 397 II — in bewußtem Gegensatz zu der Regelung des A. HGB. (Art. 349 III, 350) und der Praxis des Preußischen Rechtes 2 6 9 ) " 0 ) . Die 2. Kommission ist indessen von dieser Regelung wieder abgegangen und hat dem Käufer mit § 414 — jetzt 478 — des Recht eingeräumt, unter gewissen Umständen (Mängelanzeige, Beweissicherungsantrag) auch nach der Verjährung die Zahlung des Kaufpreises insoweit zu verweigern, als er auf Grund der Wandlung dazu berechtigt sein würde. Die Kommission hat sich zu dieser Änderung durch Erwägungen folgenden Inhaltes bestimmen lassen 2 7 1 ): Wenn der Käufer den Kaufpreis noch nicht gezahlt und den Mangel angezeigt hat und wenn der Verkäufer sich darauf dann nicht rührt, dann darf der Käufer billigerweise annehmen, der Verkäufer sei mit einer Wandlung einverstanden. Es wäre ein Unding, ihn unter diesen Umständen zu zwingen, trotzdem auf Wandlung zu klagen, um sich sein Recht zu erhalten, und es erscheint unbillig, ihn, wenn er dies nicht tut, der nach der Verjährungsfrist erhobenen Kaufpreisklage schutzlos preiszugeben. Der Verkäufer andererseits ist durch die Vorschrift des § 466 hinreichend gedeckt. Die schon in der Kommission geäußerten Bedenken 272 ), daß es immer ein gewagtes Unterfangen bedeute, eine Einrede zu gewähren, wo kein entsprechender Anspruch mehr bestände und die Prophezeiung, daß die Vorschrift große Schwierigkeiten in Auslegung und Anwendung bringen werde, sind vor dem Billigkeitserfordernis zurückgestellt worden. Diese Vorschrift des jetzigen § 478 ist die einzige, die von der Wandlungseinrede spricht. Es herrscht aber nahezu Einigkeit darüber 2 "), daß der Fall des § 4 7 8 nicht die einzige Möglichkeit ist, die Wandlung einredeweise geltend zu machen. Auch schon vor der Verjährung, in dem gleichen Umfange wie der Wandlungsanspruch, besteht die Wandlungseinrede. Das Gesetz hat ihrer nicht Erwähnung getan, weil ihr Gegebensein ihm selbstverständlich war. Das zeigen die *•) "•) •") "') «")

Vergi. Dernburg, Preuß. Pr.-R. II, § 145, Nr. 14, S. 397. Vergi. Motive 11/239. Prot. I, 681, 703. Prot. I, 678/679. A. A. nur Crome, S. 475.

§ 179.

84 Protokolle 1 7 4 ), und darauf § 4 7 8 hin " 5 ) . § 180.

deutet

auch das Wörtchen

„auch"

in

Durch die Einrede wird der Kaufpreisanspruch des Verkäufers zur Abweisung gebracht, insoweit wie ein Wandlungsanspruch ihn vernichtet haben würde, unter den Einschränkungen also der § § 460, 4 6 4 , 467 usw. D a s ist entsprechend dem Wortlaut des § 4 7 8 unbestritten. Aber ob diese Abweisung des Kaufpreisanspruches nun eine dauernde oder eine zeitweilige ist, ob also die Einrede a l s peremptorische oder dilatorische zu werten ist, das ist bestritten; ob die Wandlung durch die Abweisung der Kaufpreisklage vollzogen wird, ob die Kaufsache zufolge der Abweisung zurückgegeben ist und warum, o b etwa geleistete Anzahlungen auf den Kaufpreis nach dem Durchdringen der Wandlungseinrede zurückgefordert werden dürfen und unter welchen Gesichtspunkten: das ist alles bestritten. Eine Darstellung aller Ansichten ist für unseren Zweck nicht n ö t i g " 6 ) . Die weitaus überwiegende Mehrzahl aller Schriftsteller kommt auf irgend eine W e i s e dazu 2 7 7 ), daß die Erhebung der W a n d lungseinrede zu einer Wirkung führt, oder aber von dem Verkäufer, ohne daß der Einredeerhebende das noch hindern kann, zu einer Wirkung geführt werden kann, die dem Vollzug der Wandlung gleichkommt 2 7 8 ). Mindestens letzten Endes also halten die meisten in Ansehung des Durchdringens der Wandlungseinrede den Käufer für verpflichtet, seinerseits auch die Kaufsache herauszugeben, und in noch weiterer Folge sprechen sie ihm dann auch die Berechtigung zu, bereits g e leistete Anzahlungen zurückzufordern (obgleich ihm dieses Recht unmittelbar aus der Erklärung der Einrede von den meisten — zu Recht — verweigert wird). Persönlich möchte ich mich dabei, in der Überzeugung, daß es eine einwandfreie, auf Normen und logische Konstruktionen zu gründende Beweisführung nicht gibt, der z. B . von Staudinger 2 7 9 ), Kipp 2 8 0 ), Matthiass 2 8 1 ) und W e r n e r 2 8 2 ) vertretenen Ansicht anschließen, daß billigerweise die Abweisung der Kaufpreisklage die gleiche Wirkung haben muß, wie der Vollzugsvertrag, daß nach T r e u und Glauben der Käufer den zu seinem Vorteil herbeigeführten Rechtszustand auch zu seinem Nachteil gelten lassen muß. «") Prot. I, 681. «") Ausführlich bei Schaper, SS. 234 ff. »") Schaper laßt sie in seiner (zu) subtil kritisierenden Arbeit Revue passieren. Eine Obersicht findet sich auch bei Langheineken, S. 240. * " ) Vergl. Schaper, a. a. 0 . , auch schon Oertmann, zu 478. " * ) Die gegenteilige, hauptsächlich von Schaper vertretene Meinung wird weiter unten auch noch berücksichtigt. "•) IIc zu 478. *•) Bei Windscheid, II, S. 704. M1 ) DJZ. 1002, S. 208. 1M ) Recht 1802, S. 338.

85 Kommt so die Wirkung der Erhebung der Wandlungseinrede der des Vollzuges der Wandlung gleich, ist ihr letztes Ergebnis Restitution, so kann es keinem Zweifel unterliegen, daß diese W a n d lungseinrede von einer subjektiven Mehrheit nur genau so geltend gemacht werden kann, wie der Wandlungsanspruch. Das Ergebnis muß einheitlich sein. Der ganze Kaufvertrag muß für den Verkäufer stehen oder fallen 28 *), der einzelne Käufer kann seine Mitkäufer weder in Rechtsgemeinschaften mit dem Verkäufer zwingen, noch kann er über ihre a u s dem Kaufvertrag erworbenen Rechte (durch eine sie bindende Wandlung) verfügen.

§ 181.

Alle Käufer also müssen grundsätzlich zusammen, mit einheitlicher Wirkung die Wandlungseinrede erheben.

§ 182.

W a s die Mitwirkung anbelangt, so gilt im einzelnen hier das Gleiche wie für den Wandlungsanspruch. Für die Handelsgesellschaften kann jeder nicht von der Vertretung ausgeschlossene Sozius die Einrede erklären, f ü r die ehelichen Gfltergemeinschaften tut es der Ehemann. Besonderes gilt, wenn gegen eine in einem nicht rechtsfähigen oder ausländischen Verein zusammengeschlossene Käufermehrheit die Kaufpreisklage erhoben wird. Diesen Vereinen ist nach § 50 II ZPO. für Passivprozesse Parteifähigkeit verliehen in der Art, daß sie in dem Rechtsstreit die Stellung eines rechtsfähigen Vereins haben. D a s bedeutet, daß der Vorstand ihr gesetzlicher Vertreter ist, daß er alle Prozeßhandlungen wirksam vornehmen darf, soweit es „in dem Rechtsstreit" geschieht. Die Grenze der Zugehörigkeit zum Rechtsstreit bestimmt sich nach dem allgemeinen Begriff des „Rechtsstreites". Damit ist also auch die Möglichkeit gegeben, die Wandlung einredeweise geltend zu machen, ohne daß es des Auftretens aller Vereinsmitglieder bedurfte.

§ 183.

Große Schwierigkeiten ergeben sich fUr die Geltendmachung der Einrede, wenn die Kaufpreisklage nicht gegen alle Käufer gerichtet ist, sondern wenn nur ein einzelner Käufer — A — auf den Kaufpreis belangt wird, sei es pro sua parte, sei es in solidum.

§ 184.

Soll man hier vielleicht eine Ausnahme machen und ihm verstatten, allein belangt, auch im Wege der Einrede allein zu wandeln? Das ist nicht angängig; die Interessen seiner Mitkäufer und des Verkäufers so zu gefährden, besteht kein hinreichender Grund. Schutz muß dem A nur insoweit gewährt werden, als man ihn nicht verpflichtet halten kann, den Kaufpreis zu erlegen, solange nicht feststeht, daß eine Wandlung durch alle nicht mehr in Frage kommt. Die Frage ist nun, wie A dieser Schutz zu Teil werden kann. Unmittelbar a u s der Wandlungseinrede, aus § 478 ist keine Lösung möglich. Die Wandlungseinrede nach § 478 kann im Prozeß nur der Beklagte A erheben, A allein ist aber dazu materiellrechtlich nicht in der Lage. Diese Kluft ist nicht zu überbrücken.

§ 185.

> u ) A. A. scheinbar Ritter, Recht 1907, 224.

86 § 186.

So lange der Wandlungsanspruch noch nicht verjährt ist, erscheint der Ausweg möglich, daß A alle Mitkäufer zur Wandlung veranlaßt und dann in seiner Kaufpreisklage dem Verkäufer die Einrede der vollzogenen Wandlung entgegensetzt.

§ 187.

Im einzelnen wQrde sich das so abwickeln: A veranlaßt die anderen Käufer, sich mit ihm in der Geltendmachung der W a n d lung zu vereinigen. Hierfür gilt im einzelnen wieder genau das Gleiche, w a s für das Zustandekommen der Einigung und des einheitlichen Vorgehens bei der Angriffswandlung gilt. Gelingt es dem beklagten Käufer A nicht, seine Mitkäufer zu gemeinsamer Wandlung zu veranlassen, und unterliegt er aus diesem Grunde in der Kaufpreisklage, so ist darin nichts Besonderes für den Fall der einredeweisen Geltendmachung der Wandlung gegenüber ihrer a n s p r u c h s weisen Geltendmachung zu erblicken. Die Abhängigkeit von dem Willen der Mitkäufer ist eben in der Unteilbarkeit der Wandlung begründet.

§ 188.

Ganz einfach würde sich diese Geltendmachung gestalten können, wenn man die Wandlung als einseitigen Gestaltungsakt betrachten dürfte. Alle Käufer brauchten dann nur die Wandlung zu erklären. Damit wäre gewandelt, und A könnte sich nun einfach in seinem Prozeß auf diese vollendete Tatsache der W a n d l u n g berufen. Die Prüfung, ob diese Wandlung gültig war, ob also auch die Voraussetzungen für die Wandlung vorgelegen haben und ob die Wandlung ordnungsgemäß erklärt worden ist, kann ohne das Mitwirken der anderen Käufer in dem Prozeß zwischen A und dem Verkäufer X vorgenommen werden.

§ 189.

Wenn man aber die einseitige Erklärung der Käufer als zur Wandlung noch nicht, ausreichend erachtet, dann ist eine ähnlich einfache — oder eine sogar noch einfachere — Lösung nur dann möglich, wenn X sich auf das Verlangen aller Käufer mit der Wandlung einverstanden erklärt. Indessen liegt das regelmäßig natürlich völlig außer dem Bereich des Wahrscheinlichen. Die Auseinandersetzung zwischen allen Beteiligten muß also vor Gericht erfolgen. Als das Bequemste möchte es hierzu erscheinen, daß die übrigen Käufer dem beklagten A in seinem Prozesse beitreten und wenn schon nicht die Wandlungseinrede mit ihm gemeinsam, so doch mit ihm gemeinsam vielleicht Widerklage auf Wandlung erheben. Allein das ist nicht angängig. Die Käufer B und C könnten nur als Nebenintervenienten auf Seiten des A in die Kaufpreisklage des X eintreten. Ganz abgesehen von der Frage, ob dies überhaupt möglich ist — wäre A als Gesamtschuldner verklagt, dann wäre die Möglichkeit für die regreßpflichtigen B und C gegeben 2M ), zweifelhaft aber wäre es bei Teilschuldnerschaft — würden sie als Nebenintervenienten aber doch immer Dritte bleiben, nicht Partei werden und als solche nicht in die Lage kommen, i84

) Vergl. Reichel, Schuldmitübernahme, 524; Stein, § 66, IV, 3.

87 Widerklage (oder Einreden aus eigenem Recht) zu erheben. Die Käufer müßten also ihrerseits schleunigst eine Wandlungsklage gegen X anstrengen. Wenn sie zum siegreichen Ende geführt ist, dann kann A ihr Resultat dem X in seiner Kaufpreisklage entgegensetzen und so obsiegen. Solange die Wandlungsklage aber läuft, wäre die Kaufpreisklage gemäß § 148 ZPO. auszusetzen. Bei weitherziger Auslegung dieses Paragraphen möchte man vielleicht auch noch zu dem gleichen Ergebnis kommen können fflr die Zeit, in der sich die Käufer noch darüber vor Gericht streiten, ob sie wandeln wollen. Allein das ist schon zweifelhaft. Und dieser ganze Ausweg ist nun vollends verschlossen, sobald der Wandlungsanspruch verjährt ist. W a s dann? Man wird dem einzelnen Käufer A eine dilatorische Einrede insolange gewähren mflssen und gewähren können, als die Käufergesamtheit, deren er ein Teil ist, die Wandlungseinrede erheben kann. Im Gesetz ist das unmittelbar nirgends ausgesprochen. Aber aus einer ganzen Reihe von Vorschriften für ähnlich gelagerte Fälle läßt sich die Existenz eines Rechtsgrundsatzes ableiten, der das ermöglicht: Der Bürge kann gemäß § 770 die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange dem Hauptschuldner das Recht zusteht, das seiner Verbindlichkeit zu Grunde liegende Rechtsgeschäft anzufechten. Dem Drittverpfänder ist dieselbe Einrede durch § 1211 B G B . gegeben. Der Dritteigenttlmer des Hypothekengrundsttlckes hat sie gemäß § 1137. Dem Gesellschafter der OHG. ist dieses Recht durch § 129, II HGB. insolange verliehen, als seine Gesellschaft anfechten kann. Aus diesen Vorschriften läßt sich der Obersatz ableiten: Jeder abhängige Schuldner kann die geschuldete Leistung insolange verweigern, als noch der Hauptschuldner ein Recht hat, die Schuld zu vernichten. Die angezogenen Vorschriften sprechen dabei nur von Anfechtung. Der Anfechtung sind insoweit aber gleichzustellen alle Handlungen, die eine Zerstörung der Schuld herbeifuhren, so die Aufrechnung — im Falle des § 129 HGB. ist sie auch noch ausdrücklich als Abs. III erwähnt — so der Rücktritt und so die Wandlung 1 8 5 ). So kommt R e i c h e l " 6 ) z . B . in rechtsähnlicher Anwendung dieses Rechtsobersatzes dazu, auch dem Mitübernehmer der Kaufpreisschuld eine dilatorische Einrede zu gewähren, insolange der Käufer noch wandeln oder aber die Wandlungseinrede erheben kann. W a s für den Bürgen, den Mitübernehmer, insbesondere für den Gesellschafter gilt, das muß auch für die einzelnen Mitglieder einer Käufermehrheit überhaupt gelten. •«») Vergl. auch Hellwig, Verträge, S. 292. »") Schuldmitübernahme S S . 426/428 (349).

§ 190.

§ 191.

§ 192.

88 § 193.

Ich trage keine Bedenken, A in rechtsähnlicher Anwendung der angezogenen Vorschriften d a s Recht zuzusprechen, die Zahlung des Kaufpreises so lange zu verweigern, als der Käufergesamtheit A B und C das Recht zusteht, die Wandlungseinrede zu erheben. Auf diese Weise ergibt sich also für X, sofern er zu seinem Gelde kommen will, die Notwendigkeit, auch B und C zu belangen. Dies Ergebnis bedeutet keine Mehrbelastung des X, wenn die Käufer den Kaufpreis pro parte schulden, denn dann muß X ja ohnehin noch gegen B und C klagen. Schulden die Käufer insgesamt, so bedeutet wohl die Notwendigkeit, auch gegen die Käufer zu klagen, gegen die hernach garnicht vollstreckt werden soll, eine gewisse Erhöhung des Kostenrisikos, das ist aber nicht zu vermeiden und im ganzen, wie die Dinge liegen, nicht unbillig.

§ 194.

Allen vorgeschilderten Schwierigkeiten entgeht man, wenn man die Wandlungseinrede nicht als eine peremptorische, sondern als eine rein dilatorische ansieht, die keine weiteren Folgen hat, als die Kaufpreisforderung des Verkäufers zur Zeit zurückzuschlagen, ohne daß dadurch aber schon irgendwie und auch nur teilweise eine Wandlung gQltig vollzogen oder eine Wahl zwischen den GewährleistungsansprOchen ausgeübt würde.

§ 195.

Schaper geht diesen W e g " 7 ) . Nachdem er alle Versuche, eine peremptorische Eigenschaft der Wandlungseinrede zu beweisen, als unzulänglich zurückgewiesen hat — den von uns vertretenen Standtpunkt 2 8 8 ) verwirft er, weil er sich aus dem Gesetz nicht erklären lasse 289) — und nachdem er ganz besonders auch immer wieder darauf hingewiesen hat, daß bei allen diesen Konstruktionsversuchen der Konflikt, der sich ergäbe, wenn nur ein Käufer (oder ebenso der Bürge, der Drittverpfänder, der Mitübernehmer usw.) belangt würde, schlechterdings unlösbar wäre 490), zieht er die Konsequenz dahin, daß die Wandlungseinrede keine peremptorische, sondern nur eine dilatorische sein könne 2 9 1 ).

§ 196.

Wenn auch die Notwendigkeit seiner Deduktion nicht anerkannt werden kann, so verdient doch das Ergebnis, zu dem er kommt 292 ), in seinen Auswirkungen eine kurze Darstellung. Es befriedigt zwar nicht völlig, läßt sich aber halten und zeigt sich gerade in unserem Falle in seinem besten Lichte, weil es eine Lösung unserer Frage aus sich selbst, ohne die Zuhilfenahme rechtsähnlich anzuwendender Vorschriften gibt. *") So scheinbar auch Düringer-Hachenburg, IV, zu § 129, Anm. 1 — ohne Begründung. 1M ) S. o. b. Note 279. «") S. 283. Vergl. SS. 244, 250, 267, 278. MI ) SS. 287 ff. a ") SS. 299 ff.

89 Zufolge der Einrede der Käuferseite wird nur der Kaufpreisanspruch zur Zeit abgewiesen. Es wird rechtskräftig nichts weiter festgestellt als das Bestehen des Wandlungsrechtes wegen Mangelhaftigkeit der Kaufsache i9S ). Im übrigen aber ist es der Käuferseite unbenommen, nun weiterhin bei dem Vertrage stehen zu bleiben und den Kaufpreis zu zahlen oder zu mindern oder zu wandeln. Dem Verkäufer ist, um zum Ziele zu kommen, in § 466 eine Möglichkeit gegeben: Er erbietet sich zur Wandlung, und dann muß die Käuferseite sich entscheiden. Erlischt das Wandlungsrecht, dann kann er von neuem Kaufpreisklage erheben und hat nun eine Abweisung nicht mehr zu befürchten. Ein Nachteil ist die Notwendigkeit, die sich so für den Verkäufer ergibt, zwei Prozesse zu führen. Schaper selbst weist darauf h i n m ) und tadelt besonders den Fall, daß X von vornherein zur Wandlung bereit war, die Käuferseite aber zu einer Entscheidung nicht gezwungen werden konnte, weil sie es unterließ, einen Mangel zu behaupten. Allein diese Selbstkritik geht meines Erachtens schon zu weit: Wenn der Käufer auf die ausdrückliche Anfrage des Verkäufers, ob die Sache mangelfrei sei und ob er sie behalten wolle, beharrlich schweigt, so wird man dies schon immer als zur Begründung der Voraussetzung für ein Vorgehen gemäß § 466 ausreichend erachten müssen. Ist nun dies aber die Funktion der Wandlungseinrede, dann besteht natürlich kein Bedenken, sie jedem einzelnen auf den Kaufpreis belangten Käufer zu gewähren. Dann darf A die Zahlung des Kaufpreises verweigern. Auf diese Einrede hin ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Wandlung gegeben sind, ob also die Sache mangelhaft war und auch die Wandlung nicht aus irgend einem anderen Grunde ausgeschlossen ist. Ist das Ergebnis negativ, ist A zu verurteilen, ist es positiv, ist X abzuweisen. Er muß darauf allen Käufern gegenüber sich zur Wandlung erbieten. Verlangen alle fristgemäß die Wandlung, so ist diese damit vollzogen, reagiert auch nur einer innerhalb der Frist nicht, so ist die Wandlung ausgeschlossen, und nun kann X unbesorgt von A den dem rechtskräftig festgestellten Mangel entsprechend geminderten Kaufpreis verlangen, ohne eine Abweisung befürchten zu müssen" 6 ). Steht auf der Verkäuferseite eine Mehrheit, so kann die Einrede, sofern wir sie nicht mit Schaper für eine rein dilatorische halten wollen, in gleicher Weise grundsätzlich nur gegen alle Verkäufer geltend gemacht werden, wie nur alle Käufer zusammen sie geltend machen können. ««) Prozeßrechtllch nicht ganz genau Schaper, S. 300: »Festgestellt würden Mangelhaftigkeit der Kaufsache u n d Bestehen des Wandlungsanspruches. S. 300. "") Bei Oattungskauf muß er sich neben der Wandlung auch noch zur Nachlieferung bereit erklaren, um diesen Anspruch genau wie die Wandlung gemäß § § 480, 466 auszuschließen.

§ 197.

§ 198.

dO Klagt ein Ehemann aus einem Verkaufe aus der Gütergemeinschaft, so ist die Einrede ihm entgegenzusetzen, klagt eine OHO. oder Kommanditgesellschaft, wird die Einrede gegen sie, in praxi also gegen den sie vertretenden Gesellschafter gerichtet. BGB.Gesellschafter müssen alle zusammen klagen, die Erhebung der Einrede gegen alle ergibt sich hier von selbst. Anders als bei einer Käufermehrheit ist es nur bei dem verkaufenden nicht rechtsfähigen und ausländischen Verein anstelle dort des kaufenden. D a seine Parteifähigkeit nur eine passive ist, müssen hier alle seine Mitglieder auf den Kaufpreis klagen, und allen ist entsprechend die Einrede entgegenzusetzen. § 199. § 200.

Wie nun, wenn nur ein Verkäufer — berechtigterweise, sei es auf seinen Teil, sei es auf das Ganze — die Kaufpreisklage erhebt? Solange noch der Wandlungsanspruch nicht verjährt ist, kann der Käufer in Abwehr seinerseits gegen alle Verkäufer wandeln, nach der Gestaltungstheorie einfach durch einseitige Erklärung, nach den Anspruchstheorien durch Wandlungsklage; im letzten Falle kann, solange die Wandlungsklage läuft, die Kaufpreisklage nach § 148 ZPO. ausgesetzt werden; und dann kann der Käufer dem klagenden Verkäufer die eingetretene Rechtsänderung entgegensetzen 8 9 6 ).

§ 201.

Wenn aber die Verjährungsfrist für die W a n d l u n g verstrichen ist, dann ist dieser Weg nicht mehr gangbar.

§ 202.

Man könnte sich dann vielleicht dazu entschließen, hier ausnahmsweise dem Käufer zu verstatten, die Wandlungseinrede aus § 478 mit Wirkung gegen alle Verkäufer zu erheben. Hierzu neigt Förster-Kann i97 ). Die Wirkungen wären hier diskutabler wie wenn man dem einzelnen Käufer die Wandlungseinrede mit Wirkung für alle erlaubt hätte, das liegt auf der Hand: Der Käufer begibt sich nur seines eigenen Rechtes, die Verkäufer unterliegen dem Urteilsspruch. — Trotzdem bliebe diese Ausnahme höchst bedenklich 29S).

§ 203.

Will man sie aber nicht annehmen, dann wäre vielleicht analog der dem einzelnen belangten Käufer gewährten Einrede hier eine aufschiebende Einrede für den Käufer zu konstruieren: auf"•) So auch Hellwlg III, 1, S. 114 (speziell fUr den Fall des § 2039 [davon unten]). *") Zu § 62, 3a aa ß. Er spricht a. a. O. allerdings nur von durch Qestaltungsklagen zu verwirklichenden uestaltungsrechten. Für sie will er annehmen, daB sie, wenn gegen eine Gesamthand gerichtet, doch auch gegenüber dem einzelnen nach § 2039 BOB. klagenden Gesamthander (siehe dazu das demnächst Folgende) im Wege der Widerklage geltend gemacht werden könnten. Förster-Kann selbst zahlt die Wandlung nicht zu den nur durch einheitliche Klage geltend zu machenden Ansprüchen (s. o. N. 253), wenn man das aber, wie wir, annimmt, dann ist die gleiche Lage gegeben, wie fUr den von Förster-Kann a. a. 0 . gedachten Fall. M8 ) So auch Hellwig, a. a. 0 . Er weist nur den vorgeschriebenen Weg zur Lösung, denkt aber dabei nicht an die Verjährung.

di schiebend mit Wirkung gegen den einzelnen Verkäufer insolange, als dem Käufer das Einrederecht gegen die Gesamtheit der Verkäufer zusteht. Diese Konstruktion steht auf schwachen Fflßen, aber anders ist wohl kaum zu helfen. Schaper kommt in diese Verlegenheit nicht: Seine rein dilatorische Einrede kann jedem Verkäufer entgegengesetzt werden. Das Verfahren im weiteren entspricht dabei dem bei einer Käufermehrheit. Die Darstellung braucht nicht wiederholt zu werden.

§ 204.

Dieser Fall der Verkäufermehrheit ist nun insofern noch bedeutsamer als der der Käufermehrheit, als nicht nur bei Teilund Gesamtschulden wie dort gegen einzelne Käufer so hier von einzelnen Verkäufern, sondern unter Umständen auch bei Gesamthandsverhältnissen von einzelnen Gesamthändern geklagt werden kann. Dem Miterben wird dieses Recht durch § 2039 eingeräumt. Es ist versucht worden, die Vorschrift auch auf andere Verkäufermehrheiten auszudehnen, sie insbesondere fQr eheliche und nacheheliche Gütergemeinschaften und Gesellschaften zur Anwendung zu bringen 299). Doch ist das m. E. ganz verfehlt 300): Die Vorschrift widerspricht dem Charakter der Gesamthand SS1 ). Sie ist für Miterben nur aus der Erwägung heraus, ausnahmsweise, geschaffen worden *"*), daß die Miterben auf die Entstehung ihrer Gesamthandgemeinschaft gar keinen Einfluß haben, daß man den einzelnen also nicht seinen Mitgesamthändern auf Gnade und Ungnade ausliefern, ihn nicht darunter leiden lassen darf, wenn die anderen Gesamthänder, sei es aus Nachlässigkeit, sei es aus Böswilligkeit, die an sich erforderliche Mitwirkung zur Liquidation der Ansprüche verweigern. Bei den anderen Mehrheiten ist das ganz etwas anderes. Einerseits sind sie durch Vertrag entstanden, eigenes Vertrauen in den Kontrahenten hat die Partner aneinander gebunden, andererseits aber werden sowohl Nachlässigkeit als auch Böswilligkeit bei ihnen wohl kaum so häufig sein, wie dies bei den Erbengemeinschaften — schimpflich genug — der Fall ist. Ein zweiter Grund kommt hinzu, der nur für Erben-, aber nicht für andere Gemeinschaften seine Gültigkeit hat: das ist der Umstand, daß häufig, wenn die Erben über das Land oder gar Uber die Welt verstreut sind, die Mitwirkung aller überhaupt nicht zu erzielen i s t .

§ 205.

"•) Vergl. RQ. IV 298/04, 2.1.05., JW. 05/146; RG. VI 661/07, 9. XI. 08., 70/34; auch Planck neigt dazu, vergl. zu § 1472, Anm. 15. »*) So vor allem auch Hellwig, III, 1, SS. 114 (Anm. 68), 122, Anspr. 206/07; Magnus, S. 31; auch Lux S. 67. "') Das dürfte ziemlich unbestritten sein. Wenn RG. JW. 05/147 (s. o.) sagt, der Gedanke des § 2039 sei als im Wesen der Gesamthand begründet anzusehen, so ist das schlechterdings unverstandlich. Die Berufung dabei auf die Protokolle V/864 geschieht zu Unrecht I Wie hier auch Dernburg, Bürg. R. V, 502 und Binder, III, 73/74, obgleich auch sie zu weiter Auslegung neigen; besonders Hellwig, Anspr. 188, III, 1, 122. 50 ') Im Anschluß an die preußische Praxis, vergl. Prot. V, 864.

92 Fflr Erbengemeinschaften erscheint so die Vorschrift gerechtfertigt, trotz der schweren Belastungen, die sie dem Käufer auferlegt: Es ist wohl ziemlich anerkannten Rechtes, daß das Urteil nur zwischen den Parteien, aber nicht zwischen dem beklagten Käufer und den anderen Erben Rechtskraft macht i 0 S ). Der Käufer ist also einer Kette von immer neuen Prozessen ausgesetzt, wenn er sich nicht durch eine Feststellungsklage dagegen verwahrt. Es ist ebenso allgemeine Meinung, daß der Käufer eine Widerklage gegen die anderen als den klagenden Erben nicht erheben k a n n i M ) . Das ergibt eine ganze Falle von Komplikationen. Unser Fall der Wandlungseinrede zeigt eklatant die Schwierigkeiten, in die der Käufer kommen kann. Das ist alles bestenfalls zu rechtfertigen durch das Billigkeitserfordernis, das für eine Erbengemeinschaft gilt, aber keinesfalls darf § 2039 BGB. analog angewandt werden, eher mag hier für andere Mehrheiten das argumentum e contrario am Platze s e i n " 5 ) . II. A u s s c h l u ß

der

Wandlung.

§ 206.

Ffir die W a n d l u n g setzt hier, bei der Vollziehung, noch eine zweite Ausschlußreihe ein.

§ 207.

Die Wandlung ist ausgeschlossen, wenn die dem Käufer bereits früher überlieferte Kaufsache inzwischen schuldhaft wesentlich verschlechtert oder vernichtet oder ihre Herausgabe anderweitig unmöglich gemacht worden ist, §§ 467, 351 BGB. Ist die Kaufsache zufällig — ganz oder zum Teil — untergegangen, so wird dadurch die Wandlung nicht ausgeschlossen, §§ 467, 350 BGB. 806 ). Die Käufer sind dann von ihrer Rückerstattungspflicht frei, oder sie genügen ihr durch die Rückgabe der verschlechterten S a c h e " 7 ) . Wenn nun einer der Käufer Schuld an dem Untergang der Sache hat, so ist das an sich für die anderen Zufall, wenn nicht der eine gerade als Vertreter oder Erfüllungsgehilfe gemäß § 278 BGB. für die anderen gehandelt und in dieser Eigenschaft den Untergang verschuldet hat (Sozius) (§ 351, 2), und für diesen Zufall haben sie unmittelbar nicht einzustehen" 8 ). Aber hier kommt § 356, 2 zum Zuge. Mit dem Ausschluß der Wandlung auch nur für einen der Käufer wird sie auch für alle anderen unzulässig 8 0 8 ). Wie der Aus•") Statt anderer: Staudinger zu 2039, 2 mit Verweisungen; Planck, 2039, 2; vergi, auch Binder, III, S. 75, Anm. 57; Dernburg, V, S. 503 und Heilwlg, III, 1, 123, insbes. auch Anm. 26. •") Staudinger zu 2039, 1, S. 373; vergi, auch z. B. RG. IV 402/16, 29. III. 17., JW. 17/721. "») Heliwig, III, 1, S. 123, Anm. 22. "*) Anders das französische Recht, vergi. Zachariä-Crome, S.493. *") Nach dem Vorbilde der actio r e d i b i t o r i a , 1. 31, § 1, 1. 38, § 3 — 21, 1. Vergi, dazu Dernburg, BOB. II, 1, S. 293, Anm. 6. «••) Vergi. Hruza, S.321.

93 Schluß der Wandlung für den einen zu Stande kommt, das ist gleichgültig, ob durch Verschulden in seiner eigenen Person oder der seiner Vertreter und Erfüllungsgehilfen (§ 351, 2) oder aber seiner Nacherwerber (§ 353). Sobald nach den Vorschriften der §§ 351/353 die Wandlung für einen Käufer ausgeschlossen ist, ist sie allen genommen i 0 9 ). Ebenso ist es, wenn einer der Käufer oder seiner Nacherwerber die Kaufsache durch Verarbeitung oder Umbildung in eine Sache anderer Art umgestaltet hat, § § 352, 353, 467 BGB., es sei denn, daß der Mangel sich bei der Umgestaltung erst gezeigt hat, § 467, 2. Halb-S. B G B . Auch dann ist die Wandlung für diesen und damit für alle ausgeschlossen 809 ). Sollte das Wandlungsrecht wieder aufleben, etwa dadurch, daß der „verlorene Stein wiedergefunden wird" S1°), so lebt es natürlich für alle Käufer wieder auf. III. D u r c h f ü h r u n g

der

§ 208.

Wandlung.

Ist die Wandlung vollzogen, so ist damit das Rechtsverhältnis des Kaufes mit seinen Rechten und Pflichten aufgehoben.

§ 209.

Ist in Erfüllung des Kaufvertrages von der einen oder der anderen oder von beiden Seiten bereits etwas geleistet worden, so müssen diese Leistungen zurückerstattet werden.

§ 210.

Diese Ansprüche auf Rückgewähr beruhen nicht auf einem neuen gegenseitigen Vertrage, dessen Abschluß in der Vollziehung der Wandlung liegen möchte, sondern es sind gesetzliche Ansprüche — ihrem inneren Grunde nach aus Bereicherung — entstanden, nachdem die causa der Leistungen, der Kaufvertrag durch die Wandlung zerstört worden ist, gegenüber einfachen Ansprüchen gemäß § 812 B G B . aber in den §§ 346 ff., 467 besonders qualifiziert mit der Tendenz auf möglichste Wiederherstellung des Zustandes, der vor Abschluß des Vertrages bestanden hat und zwar in erster Linie für den Käufer. Im einzelnen sind die Leistungen zur „Rückgängigmachung des Kaufes" in §§ 346 ff., 467 so geregelt: Die Verkäufer haben den Kaufpreis zurückzugeben nebst den gesetzlichen Zinsen in Höhe von 4 Prozent, bzw. 5 Prozent (§§ 467, 3 4 6 , 1 , 347, 3, 246 B G B . , 352 HGB.) und den Wert der etwa neben dem Geldpreise geleisteten Dienste zu vergüten (§§ 467, 346, 2), die auf die Kaufsache gemachten notwendigen Verwendungen nach den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag zu ersetzen (§§ 467, 347, 2, 994 II, 683, 1, 670 BGB.), und die Vertragskosten zu erstatten (§ 467, 2). Die Käufer sind

§ 211.

" " ) S o auch Matthiass, S. 230; Staudinger zu 3 5 6 , 1 , 1 ; Planck zu 356, 2 ; Oertmanti zu 356, 2 ; ROR.-K. zu 356. •10) Vergl. o. b. N. 118.

94

§ 212.

verpflichtet, dieKaufsache zurückzugewähren (§§ 467,346), gegebenenfalls in dem Zustand, in den sie durch die den Fehler offenbarende Umarbeitung gekommen i s t " 1 ) , die Nutzungen herauszugeben oder zu ersetzen, die sie seit Empfang der Sache gezogen haben oder im Rahmen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft hätten ziehen mOssen (§§ 467, 347, 2, 987 BGB.) und schließlich den Schaden zu ersetzen 8 "), der vor Vollziehung der Wandlung durch unwesentliche Verschlechterung (vergl. § 351 und oben bei NN. 306 ff.) oder nach der Vollziehung Oberhaupt durch ihre Schuld entstanden ist, sei es durch Verschlechterung der Sache, durch ihren Untergang oder durch anderweitige Unmöglichkeit ihrer Herausgabe (§§ 467, 347, 1, 989 BGB.)- Die gegenseitigen Leistungen sind Zug um Zug zu erfüllen unter entsprechender Anwendung der §§ 320, 322 BGB. (§§ 467, 348 BGB.). Zu tiefst gehen die Wurzeln dieser Ansprüche in den Kaufvertrag selbst zurück. Mit seinem Abschluß bereits, mit Vereinbarung seiner Essentialien haben die Parteien als naturalium des Vertrages die Pflicht übernommen, im Falle einer Wandlung das Empfangene nach den Vorschriften der § § 346 ff., 467 BGB. zurückzugewähren. Und dieser Gesichtspunkt ist für die Gestaltung der Rückgewähr bei subjektiver Mehrheit, neben dem Hinblick auf das Ziel: möglichste „Restitution" des Zustandes, quo ante, in erster Linie maßgebend. Die einzelnen Beteiligten haften grundsätzlich nicht etwa nur auf das, w a s sie erhalten haben (Bereicherungshaftung), sondern sie haften aus dem Kaufvertrag gemäß § 427 BGB. gesamtschuldnerisch dafür, daß der Gegenseite die vorgeschilderten Leistungen werden. Die größtmögliche Gewähr für die Restitution muß geboten sein. Ausgeschlossen ist die Haftung nur für die Ansprüche, die erst durch Verschulden eines einzelnen entstanden sind. Insoweit haftet, § 425, nur der Schuldige, es sei denn, daß für seine Schuld die anderen nach § 278 einzustehen haben 1 1 3 ). Im einzelnen ergibt sich also das Folgende:

§ 213.

Mehrere Verkäufer haften auf Rückgewähr des Kaufpreises, auf Ersatz der Verwendungen und Erstattung der Vertragskosten als Gesamtschuldner, gleichgültig, wie sie ihrerseits den Kaufpreis empfangen haben, ob jeder sein Teil, ob der eine von ihnen den ganzen Preis oder ob sie den Preis alle zusammen bekommen haben. »") Staudinger, zu 467, III, A 2; Planck, zu 467, 2 d d; Motive 11/231, 232 unter Verweisung au! § 281; Oertmann, zu § 467, 1 g, auch unter Verweisung auf ungerechtfertigte Bereicherung. " 0 Staudinger, 467, III, A 3; Planck, 467, 2 d ß; Oertmann, 467, 1 h. '") S o auch Staudinger, zu 427, 3 („die Restitutionsverpflichtungen sind N e b e n verpflichtungen aus dem Kaufvertrag oder aber Verpflichtungen, in Fortentwicklung d e s ursprünglichen Vertrages entstanden"); Planck, zu 427, 2; Oertmann, 427, 3 (.Vertragspflichten oder doch nach ihren Regeln zu behandeln"); Rehbein II, 448; RGR.-K. zu 427,2. Vergl. auch schon ROHQ. III 622/78, 3. VI. 78., 24/13; Obertribunal Berlin III, 19. IV. 58., in Str. Arch. 29/265.

95 Mehrere Käufer haften auf die Rückgabe der Kaufsache insgesamt (vergl. auch § 431 B G B . ) — das hat praktisch aber wenig Bedeutung zufolge der Vorschriften der § § 351 ff. einerseits und 348, 320, 322 andererseits. Solidarisch haften die Käufer auch auf Herausgabe der Nutzungen oder auf Ersatz derselben. Keine solidarische Haftung aber tritt ein für die Ersatzansprüche wegen vertretbaren Verschuldens von nur einem der Käufer, insbesondere also für die Ersatzansprüche wegen Verschlechterung, Vernichtung oder sonstiger Verunmöglichung der Rückgabe (Veräußerung) gemäß § § 4 6 7 , 347, 1, 989 B G B . Hierfür haftet nur der Schuldige. Anders liegt das natürlich, wenn der Schuldige der Vertreter oder Erfüllungsgehilfe der Mehrheit gemäß § 278 B G B . ist, wenn also z. B. der Gesellschafter einer OHG. die Sache nach Vollziehung der Wandlung, anstatt sie zurückzusenden, an einen Dritten — unwiederbringlich — veräußert, oder aber, wenn einer die Rückgewähr der Sache für die Mehrheit besorgt und dabei die Sache schuldhaft beschädigt.

§ 214.

Auf der anderen Seite wird man jedes Mitglied der Mehrheit im Sinne der Restitution auf das berechtigt halten, was es in Erfüllung des Vertrages geleistet hat. Eine dem § 427 entsprechende Regel für die Gläubigerseite gibt es nicht; das Moment größtmöglicher Sicherung des Anspruches spricht hier nicht so mit.

§ 215.

Bei einer Mehrheit von Käufern wird man den Anspruch auf Rückgewähr des Kaufpreises also dem zubilligen, der den Kaufpreis geleistet hat, den Anspruch auf Ersatz der Verwendungen demjenigen, der die Verwendungen gemacht und auf Erstattung der Vertragskosten demjenigen, der sie ausgelegt hat. Das ist ganz bedenkenlos bei ehemaliger Teilschuld des Kaufpreises und bei Begleichung der verschiedenen Ansprüche und Auslagen aus einem Gesamthandsvermögen — dann kommt immer die Rückerstattung unmittelbar dem Belasteten zu, dem einzelnen in Höhe seines Teiles, gemäß § 420, der Gesamthand im Ganzen. Interessenkonflikte erstehen, wenn die Käufer solidarisch gehaftet und erfüllt haben, wenn einer für alle gezahlt hat. Diese Konflikte sind aber niemals zu beseitigen, wie auch immer man entscheidet: Wenn man nach § 420 jeden Käufer anteilig berechtigt, kommt derjenige, der insgesamt erfüllt hat, in Gefahr, sofern er seinen Regreß noch nicht durchgeführt hat. Gewährt man nur dem, der geleistet hat, den Anspruch auf Rückerstattung, dann gefährdet man die anderen, sofern die Ausgleichung bereits erfolgt ist. Diese Gefahren sind eben im Wesen der Gesamtschuldverhältnisse begründet.

§ 216.

Bei einer Verkäufermehrheit wird man demjenigen, der die Kaufsache geliefert hat, den Anspruch auf die Sache sowohl als auch die Nutzungen und ihre Surrogate zugestehen. Ist die Sache aus einem Gesamthandsvermögen geleistet worden, dann stehen die Ansprüche den Gesamthändern gemeinschaftlich zu. Wollte man

§ 217.

96 anders entscheiden, dann müßte man hier wegen der Kaufsache und der Nutzungen, soweit sie unteilbar sind, eine Gesamtleistungsberechtigung gemäß § 432, im übrigen Teilberechtigung gemäß § 420 annehmen. § 218.

Die Ansprüche sind gegenseitig Zug um Zug zu erfüllen nach Maßgabe der § § 320, 322 BOB.: Wenn also der Käufer A seinen Anspruch auf Rückzahlung seiner Kaufpreisquote geltend macht, so kann X diese ihm gebührende Leistung verweigern, bis er seinen ganzen Gegenanspruch erhält. Das ist weiter nicht verwunderlich in Ansehung der Ansprüche, auf die alle Käufer und damit auch A gesamtschuldnerisch haften (Kaufsache und Nutzungen). Das Schwergewicht der Vorschrift liegt aber gerade darin, daß X dem A die Einrede des nicht erfüllten Vertrages auch entgegen halten kann in Ansehung der Ansprüche, die A selbst nicht schuldet, das sind also gewöhnlich die Teilverpflichtungen der Mitkontrahenten, und das ist hier z. B. der nur gegen den schuldigen C gerichtete Schadensersatzanspruch. Im umgekehrten Falle, wenn X von A den ihm zustehenden Anteil an der Kaufsache zurückfordern wollte, ergibt sich das Leistungsverweigerungsrecht des A schon daraus, daß X neben Y und Z als Gesamtschuldner für die ganze Gegenleistung (Kaufpreis, Verwendungen, Vertragskosten) haftet.

§ 219.

Bei allem Vorstehenden ist es aber zu beachten, daß es nur gilt mangels abweichender Parteivereinbarung. Sowohl bei Abschluß des Kaufes bereits als auch bei Vollziehung der Wandlung können die Parteien verabreden, daß die Wandlung irgendwie anders, wie auch immer es ihnen genehm ist, durchgeführt wird.

§ 220.

Zum Schluß bliebe hier noch die Untersuchung, wie die Wandlung durchzuführen wäre, wenn den Ruckleistungsansprüchen nicht freiwillig Genüge geleistet wird.

§ 221.

Ist die Wandlung im Klagewege vollzogen, so entsteht diese Frage nicht, denn die Klage auf Wandlung ist schon die Klage auf Rückgewähr entsprechend den konkreten Umständen. Durch das auf diese Klage ergehende Urteil wird einmal festgestellt, „die Wandlung ist berechtigt", und zum anderen, „deshalb sind diese Restitutionsleistungen vorzunehmen". Mit dem Urteil, durch das die Wandlung vollzogen wird, haben die Käufer auch schon ihren vollstreckbaren Titel gegen die Verkäufer auf die Durchführung der Wandlung.

§ 222.

Das ist aber anders, wenn die Wandlung im Vertragswege vollzogen ist. Dann können über die Höhe der zu gewährenden Rückleistungen, insbesondere über die Höhe der Nebenleistungen, des Ersatzes von Verwendungen von Nutzungen und von Schäden, Meinungsverschiedenheiten entstehen, oder auch die Verkäufer, vielleicht auch die Käufer, können sich einfach grundlos weigern, die

97 bereits vollzogene Wandlung durchzuführen. Dann muß jetzt noch der Klageweg beschritten werden. In dieser Klage a u s Wandlung, also auf Durchführung der vollzogenen Wandlung sind aber Käufer und Verkäufer selbständig. Hier kann jeder fGr sich klagen, soweit er berechtigt ist, jeder verklagt werden, soweit seine Verpflichtung geht. Das Durchschnittsbild ist also nach den vorstehenden Untersuchungen das, daß jeder einzelne mit der Klage von jedem einzigen seiner Gegenkontrahenten das verlangen kann, was er geleistet hat. Diesen Ansprachen die Fessel des § 356 aufzuerlegen, besteht keine Ursache. Der Kaufvertrag ist zwischen sämtlichen Beteiligten aufgehoben. Die Wandlung ist einheitlich mit Wirkung fOr und gegen alle vollzogen. Sie selbst, die vollzogene Wandlung, ist jetzt der Klaggrund, nicht mehr sind es die Mängel, die zu ihr geführt haben s u ) . Wird in diesem Prozeß die Einrede des nicht erfüllten Vertrages aus §§ 467, 348, 320 erhoben, so führt das — § 322 — nur zur Verurteilung zur Leistung Zug um Zug. 3. Kapitel: D i e M i n d e r u n g

insbesondere.

Kürzer gestaltet sich, was uns im einzelnen nach dem im ersten Teil Gesagten nun noch zu der Minderung auszuführen bleibt.

§ 223.

Abgesehen von den Fällen, in denen die Mehrheit in einer gesamten Hand gebunden ist, kann die Minderung von jedem gegen jeden durchgesetzt werden. Dieser Regelfall soll zuerst durchgenommen werden. In welcher Weise und in welchem Maßstabe die Minderung von jedem gegen jeden möglich ist, das haben wir im ersten Teil bereits gesehen. Neben dem durch § 474 vorgesehenen Einzelvorgehen besteht natürlich die Möglichkeit jeder anderen Kombination: Einige der Käufer können zusammen Minderung verlangen, gegen einige der Verkäufer kann sie verlangt werden, oder aber — und das wird wohl sogar die Regel sein — alle Käufer können gegen alle Verkäufer vorgehen.

§ 224.

Im Vertragswege nach § 465 gestaltet sich dann der Vollzug der Minderung so, daß die Käufer, jeder einzeln oder mehrere oder alle zusammen, dem Verkäufer ihr Verlangen nach Minderung kundtun, oder daß der Käufer jedem einzelnen Verkäufer, mehreren von ihnen oder allen zusammen die Minderung anträgt.

§ 225.

Den Verkäufern dürfte es grundsätzlich freistehen, ganz nach ihrem Belieben auf diese Anträge zu reagieren. X kann sich z. B. mit der Minderung A und B gegenüber einverstanden erklären, sie C gegenüber aber ablehnen, und umgekehrt können X und Y die Minderung annehmen, Z aber sie verweigern. Indessen werden die

§ 226.

' " ) Vergl. v. Knieriem, S. 43; Hellwig, Anspr. 190.

98 Käufer es in der Hand haben, die Minderung unter der Bedingung anzutragen, daß sie einheitlich oder garnicht angenommen würde. Würde dann X sich nicht mit einer Minderung für alle, A B C , oder würden nicht alle, X Y Z , gleichmäßig mit der Minderung einverstanden erklären, so würde demzufolge auch zwischen den Willigen die Minderung mangels Einigung nicht vollzogen sein, und alle Käufer hätten sich auf diese W e i s e ihr Wandlungsrecht gerettet. § 227.

Reagieren die Verkäufer insgesamt, d. h. alle Verkäufer, denen die Minderung vorgeschlagen ist, gegen alle Käufer, die sie verlangt haben, auf das Verlangen nicht, so sind die Käufer in ihrer weiteren Entschließung frei, sie können sich bescheiden, sie können aber auch einen anderen Gewährleistungsanspruch außergerichtlich geltend machen oder klagend vorgehen.

§ 228.

Erklären sich die Verkäufer mit der Minderung einverstanden, so ist die Minderung damit zwischen den Verlangenden und den sie Annehmenden, abgesehen von der Beschränkung eines bedingten Verlangens, vollzogen. Zur Gültigkeit dieses vertragsmäßigen Vollzuges wird man ein g e w i s s e s Maß spezifizierter Verabredungen fordern müssen. Die ganz allgemeine Einigung, es sollte gemindert werden, wird man als einen Vollzug der Minderung mit den nach § § 4 6 5 und 474 daran geknüpften Folgen noch nicht ansehen können, sondern man wird verlangen müssen, daß die Parteien sich über die konkreten Fehler genau verständigt haben und daß eine Einigung über das Maß der Minderung erzielt worden i s t 8 1 5 ) 3 ' 6 ) . Zu einer solchen wird es allerdings ausreichen, wenn die Parteien vereinbart haben, einen Sachverständigen entscheiden zu lassen ®17). Daß sie selbst den Prozentsatz der Minderung bestimmt haben, das erscheint nicht notwendig. Andererseits wird man die Minderung wohl als vollzogen ansehen müssen, wenn die Parteien auch nur den Prozentsatz der Minderung vereinbart, aber noch keine Einigung darüber erzielt haben, welche Größe a l s der wirkliche Wert der Kaufsache in mangelfreiem Zustand in die Gleichung einzusetzen ist, nach der die Minderung sich gemäß § 472 errechnet: „Kaufpreis ( P ) verhält sich zum Wert der S a c h e in mangelfreiem Zustand (Wi) wie der geminderte Preis (x) zum Wert im mangelhaften Zustand (Wg) 3 1 8 )", d. h. also, wenn die Parteien sich nur erst darüber klar sind, wieviel Prozent des 2. G l i e d e s der Gleichung das 4. Glied der Gleichung betragen soll. »") Nicht unbestritten, wie hier: Staudinger, § 4 6 5 , III, l a ; Staub, § 377, N. 78; DUringer-Hachenburg III, 188, N. 226. A. A.: Crome II, § 222, I, l b ; Planck 465, 2 und dort zitierte Cosack, Kloß, Langheineken, Schröder, Thiele. "*) Im französischen Recht ist das Maß der Minderung zu bestimmen, Aufgabe von Sachverständigen, Art 1644. ' " ) So auch Staudinger a. a. O. ,„ Vt • * P "•) Die aufgelöste Formel ist also x = — ^ —

99 Mit diesem Vollzug der Minderung ist die Wandlung wegen des betreffenden Fehlers zunächst zwischen den Parteien und infolgedessen zwischen allen Käufern und Verkäufern ausgeschlossen, § 474, II.

§ 229.

Diese Konzentration wirkt aber nur wegen des einen betreffenden Fehlers, in jedem weiteren erheblichen Fehler sind neue Gewährleistungsansprüche begründet; taucht also später ein zweiter oder ein dritter Fehler auf, so ist jedesmal erneut die Möglichkeit gegeben zu wandeln — solange, bis wegen des neuen Fehlers einer der Käufer sich mit einem der Verkäufer Ober die Minderung einigt, § 475.

§ 230.

In dem Vollzug der Minderung durch einen der Käufer kann eine Verletzung seiner Pflichten gegenüber den Mitkäufern begründet sein, je nach dem Verhältnis, in dem die Käufer miteinander stehen; dann ist der mindernde Käufer den anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der ihnen dadurch entsteht, daß ihnen ihr Wandlungsrecht genommen wird' 1 9 ).

§ 231.

Die Minderung kann zum anderen im Wege der Klage vollzogen werden. Jeder Käufer kann gegen jeden Verkäufer auf Minderung klagen.

§ 232.

Klagen mehrere Käufer zusammen oder verklagt der Käufer gleich alle Verkäufer auf Minderung, so sind die mehreren auf einer Seite stehenden Streitgenossen nach § 59, 2. Altern. ZPO. Sie sind aber im Gegensatz zu den Wandlungsklägern und Wandlungsbeklagten keine notwendigen Streitgenossen. Soviel Kläger oder Beklagte sind, soviel Prozesse laufen nebeneinander und — : unabhängig von einander. Die Handlungen des einen Streitgenossen gereichen den anderen weder zum Vorteile, noch zum Nachteile, § 61 ZPO. Der Ausgang des Prozesses kann gegen alle Streitgenossen verschieden sein. Gegen den ersten Verkäufer kann z. B. Versäumnisurteil gemäß dem Klageantrag auf 35 Prozent Minderung ergehen und rechtskräftig werden, mit dem zweiten kann sich der Kläger im Vergleichswege vielleicht auf eine 30prozentige Minderung einigen, gegen den dritten mag der Käufer in zwei unglücklicherweise versäumten, aber beim zweiten Mal auch nur von diesem Dritten wahrgenommenen Terminen durch Versäumnisurteil unterliegen, und gegen den vierten ergeht möglicherweise nach langwieriger Beweisaufnahme Urteil auf eine 20prozentige Minderung. Gleich ist der Verlauf der Prozesse notwendig nur insoweit, als auf Grund der Beweisaufnahme richterliches Ermessen zu walten hat: die Beweisaufnahme muß für alle Fälle gleichmäßig bewertet und nach ihrem Ergebnis ein für und gegen alle Beteiligten gleiches Urteil gefällt werden.

§ 233.

"•) Kuhlenbeck, BGB., zu 474, Bern. 2, und V. d. Pand. z. BGB., § 6 a. E., S. 34; Staudinger, zu 474, Anm. 3.

100 § 234.

Vollzogen ist die Minderung mit der Rechtskraft des Urteils, und zwar treten natürlich die oben geschilderten Folgen der Konzentration dabei bereits mit Rechtskraft des ersten Urteils ein, in unserem gedachten Falle also mit Ablauf der Einspruchsfrist gegen das erste Versäumnisurteil ( § § 339 I, 508 II ZPO.) gegen den ersten Streitgenossen oder mit Verwerfung seines Einspruches nach § 345 ZPO. („dem Erlaß des 2. VU.") — sofern nicht der Vergleich mit dem zweiten Streitgenossen schon früher fällt oder die Konzentration sonst durch außergerichtliche Einigung mit einem fünften Verkäufer bereits herbeigeführt worden ist.

§ 235.

Aber nicht erst mit Eintritt der Rechtskraft des Urteils in einem Minderungsprozeß erfährt das Wahlrecht des Klagenden und damit die Möglichkeit für ihn und alle Käufer zu wandeln, seine erste und zugleich endgültige Einschränkung, sondern die völlige Wahlfreiheit des Käufers endet bereits in dem Augenblick, in dem er seine Klage nicht mehr frei zurücknehmen kann, das ist also der Augenblick, in dem sich der Beklagte zur Hauptsache in die Verhandlung einläßt, § 271 Z P O . Bis zu diesem Zeitpunkt hat der Käufer noch die Möglichkeit, zwischen W a n d l u n g und Minderung zu wählen, die Anstellung der Minderungsklage allein also tut dem Wahlrecht aller noch keinen Abbruch 8*°), genau so wenig, wie das bloß einseitige außergerichtliche Verlangen. Der klagende Käufer kann die Klage zurücknehmen und sich mit den übrigen im Verlangen der Wandlung vereinigen. Mit dem Beginne der ersten mündlichen Verhandlung zur Hauptsache aber endet diese Freiheit. Von da ab kann der Klagende nur noch mit Einwilligung des Beklagten von seinem Minderungsverlangen zurücktreten, und dieses beschränkte Wahlrecht erlischt dann vollständig und endgültig durch das Urteil.

§ 236.

Neben dem Minderungsanspruch steht die Minderungseinrede, genau wie bei der Wandlung. Auch sie ist durch § 478 BGB. perpetuiert, kann also auch noch erhoben werden, wenn der Anspruch bereits verjährt ist. Die allgemeinen Ausführungen Uber Charakter und Wirkung der Einrede treffen hier für die W a n d l u n g und Minderung gleichmäßig zu. Die Minderungseinrede kann regelmäßig wie der Anspruch von jedem einzelnen gegen jeden einzelnen geltend gemacht werden. Hier ergeben sich Komplikationen nicht.

§ 237.

Mit dem Vollzug der Minderung ist der Kaufpreis in Höhe des Minders erlassen. Im Zweifel wirkt der Erlaß nur zwischen den Vertragschließenden, unter Umständen aber für alle. Ist die Minderung im Klagewege durchgesetzt, dann dürfte eine objektive Wirkung nicht in Frage kommen — das ist im ersten Teil alles schon im einzelnen ausgeführt worden. "•) Crome, II, S. 462, c; 11.11. 1919, RQZ.94, 331.

Warneyer, 474; Staudinger, 474; RG. II 364/18,

101 In der Praxis gestaltet sich das so, daß bei TeilschuldVerhältnissen jeder teilberechtigte Verkäufer seinen Teil am Kaufpreise, gemindert um das gegen ihn erzielte Minder erhält, jeder teilverpflichtete Käufer seinen Teil am Kaufpreise abzüglich der von ihm durchgesetzten Minderung zahlt.

§ 238.

Eine Komplikation taucht auf, wenn wir annehmen, die Kaufsache sei noch nicht flbergeben, sei es, daß der Käufer bei der Obergabeverhandlung sofort den Mangel rügt und die Minderung vereinbart, sei es, daß die Ware als mangelhaft zunächst zurückgesandt worden ist. Gemäß § 320 I, 2 kann der Verkäufer, wenn der Käufer von ihm sein Teil an der Kaufsache fordert, ihm diesen — mangels abweichender Vereinbarung — so lange vorenthalten, bis ihm die ganze Gegenleistung geworden ist. A müßte also, um sein Teil an der Kaufsache zu erhalten, den ganzen Kaufpreis zahlen, auch wenn er eigentlich nur 7s schuldet. Wie nun, wenn B und C gemindert haben; darf A sich dann diese Minderung auf seine Leistung anrechnen? Man darf wohl annehmen, ja. Denn zur Vermeidung der Einrede braucht er nur alles das zu entrichten, was jetzt noch geschuldet wird" 1 ).

§ 239.

Bei Gesamtschuldverhältnissen ist zu unterscheiden, ob die Minderung mit objektiver oder mit subjektiver Wirkung vereinbart worden ist.

§ 240.

Ist eine objektive Wirkung zwischen den Mindernden nicht vereinbart worden, dann kann die Minderung nur demjenigen und von demjenigen entgegengesetzt werden, gegen den oder von dem sie erwirkt worden ist 822 ). Verlangt ein anderer der mehreren Verkäufer Zahlung, so kann der Käufer sich diesem gegenüber nicht auf die vollzogene Minderung berufen, sondern er muß sein diesem zweiten und dritten Verkäufer gegenüber bestehendes Minderungsrecht geltend machen — wobei es geschehen kann, daß eine höhere oder niedrigere oder vielleicht auch gar keine Minderung erzielt wird.

§ 241.

Ist eine objektive Wirkung vereinbart worden, dann kann jeder Verkäufer von jedem Käufer nur die Zahlung des Kaufpreises abzüglich der von einem Käufer gegen einen Verkäufer erzielten Minderung verlangen 323 ). Der belangte Käufer kann die Zahlung leisten, es steht ihm aber auch frei, nun seinerseits noch erst seinen eigenen Minderungsanspruch (Käufermehrheit) oder den Anspruch, den er gegen den verlangenden Verkäufer hat (Verkäufermehrheit), geltend zu machen, vielleicht eine weitere Minderung zu vereinbaren und dann nur einen um das größere Minder verringerten Kaufpreis zu leisten.

§ 242.

»>) So auch Klpp-Windscheld, S. 709 und auf ihn verweisend Schroeder, 97/98. »") So auch Kipp-Windscheid, S. 709 und auf ihn verweisend Planck und Oertmann, zu 474. • u ) Kipp a. a. O.

102 § 243.

Wenn der Kaufpreis bereits voll bezahlt war, dann ist das Zuviel zurtlckzuleisten. Jeder ehemals teilberechtigte Verkäufer, gegen den gemindert worden ist, hat das Minder in Ansehung seines Teiles zu erstatten, an jeden ehemals teilverpflichteten Käufer, der gemindert hat, ist es auszufolgen. Bei Gesamtschuldverhältnissen kann bei einer von A mit X objektiv vereinbarten Minderung jeder Käufer, der den ganzen Kaufpreis geschuldet hat, also auch B oder C, das von A erzielte Minder zurQckverlangen, unbeschadet seines Rechtes, eine noch größere Minderung zu versuchen. Das muß man konsequent wohl annehmen. Die praktische Bedeutung dieses etwas bizarr anmutenden Bildes dürfte nahezu gleich 0 sein. Und umgekehrt wird man bei objektiv vereinbarter Minderung A auch für berechtigt halten müssen, von Y und Z das mit X vereinbarte Minder zurflckzuverlangen, wenn er dazu nicht noch von seinem ihm gegen Y und Z zustehenden Rechte Gebrauch machen will. Ist die Minderung nur mit subjektiver Wirkung zwischen A und X vereinbart worden, dann kann nur A nur von X das Minder des gesamten Kaufpreises zurückfordern. Er kann nichts fordern von Y und Z — solange er nicht seine Minderungsansprflche gegen sie gleichfalls geltend macht, und ebensowenig können B und C von X Rückleistung verlangen.

§ 244.

Eine besondere Regelung ergibt sich für den Fall, daß die Minderung nicht nur zwischen einzelnen, sondern sogleich zwischen mehreren oder allen erfolgt, aus § 427 B G B . Genau wie auf die Rückleistung bei der Wandlung haften dann die mehreren Verkäufer — mangels abweichender Vereinbarung — in jedem Falle als Gesamtschuldner für das Minder" 24 ). Im einzelnen braucht das hier nicht wieder dargelegt zu werden. Die Pflicht, im Falle einer Minderung das Minder zu erstatten, ist eine Nebenpflicht des Kaufvertrages. Die Verkäufer haben sich „durch Vertrag gemeinschaftlich zu dieser teilbaren Leistung verpflichtet". Sie müssen solidarisch dafür einstehen, auch wenn sie den Kaufpreis nur zum Teil erhalten haben. Das ist eine im Gesetz begründete — dispositive — Ausnahme zu ihrer regelmäßigen Teilhaftung. In der Stellung der Gläubiger-Käufer eine Änderung eintreten zu lassen, liegt keine Ursache vor, so wenig wie bei der Wandlung. Sie bleiben nach Maßgabe dessen, was sie geleistet haben, auf die Rückleistung berechtigt.

§ 245.

Wenn nun die Mehrheiten Gesamthandsgemeinschaften sind, dann, haben wir gesehen, kommt eine Minderung von einzelnen gegen einzelne nicht in Frage; gegen die einzelnen nicht, weil die Forderung, die gemindert werden soll, allen zur gesamten Hand zusteht und deshalb auf sie eine Einwirkung nur unter Beteiligung aller Gesamthänder — oder ihrer „Verwaltung" — möglich ist; von den einzelnen aber nicht, weil in dem Vollzuge der Minderung eine Verfügung Uber die Wandlung liegen würde und zu einer solchen " ' ) So Rehbein II, 448; Oertmann, zu 427, 3; RGR.-K. zu 427, 2; vergl. auch schon s o : ROHG. III 622/78, 3. VI. 78., 24/13.

103 Verffigung über ein der Gesamthand zustehendes Recht der Einzelne nicht befähigt ist. Bei Gesamthandschaften also verhält es sich mit der Minderung genau so wie mit der Wandlung. Alles, was wir zu dieser im einzelnen ausgeführt haben, das gilt entsprechend hier. Eine Repetition ist nicht nötig. Die Grundsätze, die dem Wesen der Minderung an sich entsprechen, sind mit den Einzelheiten die sich für die Wandlung aus ihrer Unteilbarkeit ergeben — wie oben dargelegt — überall zu dem für die Minderung bei Gesamthandschaften Geltenden leicht zusammen zu ziehen. 3. Abschnitt: V e r j ä h r u n g . 1. Kapitel: V e r j ä h r u n g d e s A n s p r u c h s , § 477. Entsprechend dem klassischen wie den verschiedenen Part i k u l a r r e c h t e n m ) hat auch das B G B . die Gewährleistung einer verkürzten Verjährung unterworfen. Die Materialien 126 ) begründen diese Maßnahme durchaus zutreffend mit dem Erfordernis der Verkehrssicherheit und Zweckmäßigkeitserwägungen: Eine gesunde Volkswirtschaft erfordert möglichst rasche Klarstellung, wie es mit den getätigten Geschäften steht, der Verkäufer muß wissen, woran er ist. Die Feststellung der Mängel ist mit einiger Sicherheit nur begrenzte Zeit nach der Ablieferung möglich. Als Verjährungsfrist ist für die Ansprüche auf Wandlung und Minderung bei Kauf beweglicher Sachen ein Zeitraum von 6 Monaten, bei Kauf von Grundstücken ein solcher von einem Jahre gewählt worden, § 477 B G B . S 2 7 )

§ 246.

Die Verjährungsfrist beginnt ihren Lauf bei Kauf von beweglichen Sachen mit der Ablieferung, bei Kauf von Grundstücken mit der Übergabe. Im 1. Entwurf (§ 394, II) war das anders. Dort war für alle Fälle die Obergabe als der entscheidende Zeitpunkt angesetzt. Die 2. Kommission hat die Vorschrift aber geändert in der Erwägung 1 2 8 ), daß die Verjährung billigerweise erst beginnen dürfe, wenn „dem Käufer die Möglichkeit gegeben sein, tatsächlich über die Sache zu verfügen, sie zu untersuchen und etwaige Mängel zu entdecken. Diese Möglichheit sei mit der Ablieferung gegeben, dagegen nicht in allen Fällen mit der Obergabe, wobei es sich übrigens von selbst verstehe, daß die Ablieferung an den Käufer in dieser seiner Eigenschaft erfolgt sein müsse und es nicht entscheidend sein könne, wenn der Käufer etwa aus einer sonstigen Veranlassung die Verfügung über die Sache erlangt habe". Eine

§ 247.

32S) ALR. I, 5, § § 343 ff.; sächs. B G B . , § 923; vergl. Staudinger, 477, 1, die Auslandsrechte vergl. i. N. 327. «*) Mot. H/238; Prot. 1/667; D. 63. ' " ) Schweizer O R . : 1 Jahr, wegen Gebäudemängeln 5 Jahre, Art. 210, 219 III; Franz. Recht: in kurzer Zeit, nach Ortsgebrauch, art. 1648; Nord. Recht: 1 Jahr, § 54; Oesterr. Recht: 'h, bezw. 3 Jahre. ' " ) Prot. 1/702.

104 der Ablieferung vorausgehende Obereignung gemäß § § 930, 931 B G B . , 424, 450, 647 HGB. kann danach die Verjährungsfrist noch nicht in Lauf setzen 3 2 9 ) a 3 0 ). Die Obergabe, die die Verjährungsfrist bei Grundstückskäufen in Lauf setzt, ist die Qbliche in § § 4 3 3 , 446, 429 geltende. § 248.

Bei subjektiver Mehrheit also beginnt bei Teillieferungen der Kaufsache die Verjährungsfrist für einen jeden Verkäufer zu laufen, sobald er sein Teil der Kaufsache auf die vorstehend bezeichnete Weise zur Ablieferung oder zur Obergabe gebracht hat, gegen jeden Käufer, sobald sein Anteil ihm abgeliefert oder fibergeben worden ist. Bei Gesamtlieferung muß der Fristenlauf mit Ablieferung und Übergabe von dem leistenden Verkäufer an den empfangenden Käufer mit Wirkung ffir und gegen alle beginnen. Bei Gesamthandschaften muß sich der Termin nach der Ablieferung und Obergabe durch und an die Verwaltung bestimmen.

§ 249.

Die kurze Verjährung ist ausgeschlossen, wenn von der Verkäuferseite ein Mangel der Sache arglistig verschwiegen worden ist, § 477 1. Hier mfissen die gleichen Grundsätze gelten, wie wir sie für die Wirkung der Arglist bei §§ 460, 476 abgeleitet haben I s l ). Die kurze Verjährungsfrist muß zu Gunsten aller Käufer und gegen alle Verkäufer ausgeschlossen sein, wenn der Verkäufer auch nur gegen einen der Käufer oder wenn auch nur einer der Verkäufer arglistig gehandelt hat 8 3 2 ). An Stelle der also ausgeschlossenen kurzen Verjährung tritt dann die gewöhnliche von 30 Jahren (§ 195).

§ 250.

Die Verjährungsfrist kann durch Vertrag verlängert werden. Dies hat § 477 I, 2 im bewußten Gegensatz zur Regel des § 225 entsprechend dem Bedürfnis und häufigen Brauch des täglichen Lebens angeordnet M S ). Ein einzelner Gesamthänder wird zu einer solchen Verlängerung mit Wirkung gegen seine Gesamthand nicht im Stande sein 334 ), würde er mit dieser Vereinbarung doch ein Einrederecht der Gesamthand beschränken; im übrigen wird aber ein solcher Vertrag zwischen allen Beteiligten einzeln, mit Wirkung in der eigenen Person, geschlossen werden können. Im Hinblick auf die Wandlung wird "•) Vergl. RG. II 576/04., 16. XII. 04., im Recht 05., S. 78, Nr. 273; Staudinger, Oertmann, Planck zu 477. " ' ) Hier ist also der Zeitpunkt eingesetzt, der auch für die Mängelrüge nach 377 HGB. entscheidend ist, wie denn überhaupt das erste Motiv der kurzen erjährung (s. o.) der ratio des § 377 entspricht und die Vorschrift des § 477 im ganzen ahnliche Funktionen hat wie die des § 377, nur daß für Kaufleute die Verteidigungslinie aus 377 noch weiter vorgeschoben ist als die Hauptstellung aus 477. Vergl. dazu auch b. N. 211. " ' ) Vergl. Staudinger zu 477, 2 c ; Planck zu 477, 2. ' " ) Vergl. R G . V 385/07, 20. V. 08., Recht, 1908, Nr. 2465 und RG. V 401/14, 6. III. 15., Recht, 1915, Nr. 1058. »») Mot. H/240. , M ) Etwas anderes ist es, wenn er persönlich noch eine besondere Garantie übernimmt.

105 allerdings eine Verlängerung der Verjährungsfrist, wenn sie nicht zwischen allen Beteiligten vereinbart ist, praktisch bedeutungslos sein, da, wenn auch nur ein Verkäufer die Verjährung noch einwenden oder wenn sie auch nur einem Käufer entgegengesetzt werden kann, das Wandlungsrecht immer fOr und gegen alle Übrigen illusorisch ist. Für Unterbrechung und Hemmung der Verjährung gelten die allgemeinen Vorschriften der §§ 202 ff., 208 ff., daneben ist in § 477 II noch eine besondere Unterbrechung angeordnet: durch Antrag auf gerichtliche Beweisaufnahme zur Sicherung des Beweises.

§ 251.

Von den allgemeinen Normen verdienen besondere Erwähnung nur §§ 209/212. Es ist da kurz herauszustellen, wie die Klage eines einzelnen oder gegen einen einzelnen vor Ablauf der Verjährungsfrist wirkt.

§ 252.

Hat A allein oder hat er nur gegen X auf Wandlung geklagt, so unterlag seine Klage der Abweisung mangels Aktiv- oder Passivlegitimation S35 ). Auf diese Abweisung findet § 212 BGB. keine Anwendung. Man käme sonst zu dem Ergebnis, daß, wenn innerhalb der 6-Monatsfrist nach Abweisung der ersten Klage von nunmehr allen oder nunmehr gegen alle neue Klage erhoben wQrde, diese der Einrede der Verjährung nicht unterliege. Allein das ist nicht der Fall: §»212 I versteht unter einem „nicht in der Sache selbst entscheidenden Urteil" eine Abweisung mangels „Prözeßvoraussetzungen" 8SB), das sind also z. B. die Fälle, daß das angegangene Gericht unzuständig, die gewählte Prozeßart unzulässig, der Nachweis der Legitimation unvollständig ist, usw. Bei Wandlungsklage durch einen oder gegen nur einen aber ist der die Klage Erhebende Oberhaupt nicht der Berechtigte, der Beklagte nicht der Verpflichtete, die Klage kann also die Verjährung nicht unterbrechen M7 ).

§ 253.

Wenn A rechtzeitig auf Minderung geklagt und obgesiegt hat, dann ist die Wandlung jedenfalls fUr ihn und alle ausgeschlossen. Darf man aber vielleicht annehmen, daß durch die rechtzeitige Klage des A oder gegen X auch die Verjährung fQr B und C und gegen Y und Z unterbrochen ist, sodaß Minderungsklage von jenen und gegen diese noch möglich sind? Wohl kaum! Auch hier sprechen für ein Ja Gründe in der Art, wie sie uns dazu bewogen haben, die Anzeige nach § 377 auch nur durch einen als ausreichend für alle zu erklären s s s ), aber hier ähnlich zu entscheiden, hieße den Bogen überspannen. X muß damit rechnen dürfen,

§ 254.

«") Vergl. o. b. N. 254. " 0 Vergl. Seuffert, zu § 274, Anm. 1. *") Staudinger, zu 212, Anm. 3; Planck zu 212, 1; Rehbein, I, S.322; ROR.-K. zu 212, Anm. 1. *•*) Und wie sie sogleich für eine ähnliche Entscheidung hinsichtlich § 477 II bestimmend sein werden.

106 wenn innerhalb der Verjährungsfrist nur A klagt, daß B und C beim Vertrage stehen bleiben wollen. § 255.

Anders dagegen möchte hinsichtlich des spezifischen Unterbrechungsgrundes des § 477 zu entscheiden sein: Wenn auch nur A „Beweisaufnahme zum ewigen Gedächtnis" beantragt, dann darf man wohl annehmen (trotz § § 425/429 BGB.), daß die Verjährung fQr alle Käufer unterbrochen ist, denn die Gefahr, um derentwillen die kurze Verjährung vorgeschrieben ist, „Fortfall der Beweismöglichkeiten im Laufe der Zeit", ist gebannt, fQr alle Käufer wie für A. FQr die 2. ratio der zu unterbrechenden kurzen Verjährung gelten die gleichen Erwägungen wie fQr die Fiktion aus § 377 HGB.: Der Verkäufer muß wissen, woran er ist. Das weiß er mit dem Vorgehen schon des ersten Käufers zum Teil ganz gewiß, insgesamt kann er sich dieses Wissen und Sicherheit dann schnell durch § 466 BGB. verschaffen. Der Zweck der Vorschrift des § 477 II ist also mit dem Antrag auch nur eines Käufers im wesentlichen erreicht, damit muß ihre Verpflichtungsmacht sich erschöpfen* 38 ). Das Verfahren der gerichtlichen Beweissicherung bestimmt sich nach § § 485 ff. ZPO., insbesondere § 485 selbst anstelle des fortgefallenen § 488 M0 ). Für die Dauer der Unterbrechung gelten die Vorschriften der §§ 211, 212 BGB.

§ 256.

Wenn die Gewährleistungsrechte ftir einen Käufer oder gegen einen Verkäufer verjährt sind, dann bedeutet das für die Minderungsansprache der anderen Käufer und gegen die anderen Verkäufer garnichts. FQr den Wandlungsanspruch der anderen Käufer und gegen die anderen Verkäufer bedeutet es, entsprechend dem Wesen der Verjährung, auch unmittelbar noch keinen Erlöschungsgrund. Denn der verjährte Anspruch besteht ja noch. Nur seine Verwirklichung kann durch den Schuldner gehindert werden. Wenn also der Verkäufer gegen den mit B und C die Wandlung verlangenden A die Einrede der Verjährung nicht erhebt, und wenn X, mit Y und Z vom Käufer auf Wandlung belangt, dies nicht tut, dann ist der Wandlungsklage insgesamt stattzugeben. Macht aber der Verkäufer von seinem Einrederecht gegen A Gebrauch oder erhebt X die ihm zustehende Wandlungseinrede, dann wird damit die Durchsetzung der Wandlung für A und infolgedessen für alle Käufer und ebenso wird sie gegen X und damit gegen alle Verkäufer unmöglich 341 ). 2. Kapitel: P e r p e t u i e r u n g d e r E i n r e d e , § 478.

§ 257.

Ober die Bedeutung des § 478 und die Wirkung der Erhebung der Wandlungs- und Minderungseinrede ist schon ausführlich gesprochen worden. Zur Klarstellung der in ihm statuierten Voraus'") So Reichel, Schuldmitttbernahme, SS. 399/400. •") Staudinger, 477, 7; Planck, 477, 6. "') Schollmeyer, zu 356, 4; Naefe, S. 86.

1Ò7 Setzungen bedarf es nur noch einiger Verweisungen: Die Gewährleistungseinreden stehen noch allen Käufern zu, wenn auch einer nur Beweissicherung beantragt 342 ), wenn auch einer nur angezeigt 343 ) und, muß man wohl wegen der gleichen Motive annehmen, wenn auch nur einer den Streit verkündet hat. Gegen eine Mehrheit indessen wird sich der Käufer die Einreden nur offen halten können, wenn er allen anzeigt 344 ) und den Streit verkündet. Anzeige, Beweissicherungsantrag und Streitverkündung erübrigen sich, wenn auch nur ein Verkäufer oder der Verkäufer auch nur einem Käufer gegenüber den Mangel arglistig verschwiegen hat, § 478 II BGB 345).

M2

) ") s ") 345) 3

Vergi, Vergi, Vergi, vergi,

b. b. b. o.

N. N. N. N.

339. 203. 204. 177, wie auch bei NN. 187 f., 190 f., usw. und nach N. 205.

109

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V. Zeitschriften, Jahrbücher. Arch. Bürg. R. = Archiv für Bürgerliches Recht. Arch. clv. Prax. = Archiv für civilistische Praxis. D. J . Z. •= Deutsche Juristenzeitung. Gruch. Beltr. = Gruchot, Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts. Grilnfauts Z. = Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart von Griinhut Hans. R. Z. = Hanseatische Rechtszeitung. J h e r . J a h r b . = Jahrbücher für Dogmatik des rfim. und dtsch. Privatrechts, von Jhering u. a. J . R. = Juristische Rundschau. J . W . = Juristische Wochenschrift Kr. V. J . Sch. = Kritische Vierteljahrsschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft.

115 L. 2 . = Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht. „Recht" = Das Recht. S ä c h s . Arch. B ü r g . R. u. P r . = Sächsisches Archiv für Bürgerliches Recht und Prozeß. S ä c h s . Arch. Rpfl. — Sächsisches Archiv für Rechtspflege. Seuff. Bl. f. R ' A n w e n d u n g = Blätter für Rechtsanwendung, gegründet von J. A. Seuffert und Chr. C. Glück. Z. Bl. F. G. = Zentralblatt für freiwillige Gerichtsbarkeit und Notariat sowie Zwangsversteigerung. Z. f. CR. u. P r . = Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß.