Verkehrsschutz im englischen Privatrecht: Zur Beständigkeit von Erwerbsvorgängen nach englischem Sachen-, Stellvertretungs-, Abtretungs- und Bereicherungsrecht 9783161548802, 9783161548659

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Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht 361 Herausgegeben vom

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht Direktoren:

Jürgen Basedow, Holger Fleischer und Reinhard Zimmermann

Lukas Rademacher

Verkehrsschutz im englischen Privatrecht Zur Beständigkeit von Erwerbsvorgängen nach englischem Sachen-, Stellvertretungs-, Abtretungs- und Bereicherungsrecht

Mohr Siebeck

Lukas Rademacher, geboren 1981; Studium der Rechtswissenschaften in Düsseldorf (Erste Juristische Prüfung) und Oxford (Magister Juris); Referendariat und Zweites ­ Staatsexamen in Düsseldorf; Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Rechts­ geschichte in Münster; dort 2016 Promotion; derzeit Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für internationales und ausländisches Privatrecht in Köln.

D6; Dissertation der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen WilhelmsUniversität Münster e-ISBN PDF 978-3-16-154880-2 ISBN 978-3-16-154865-9 ISSN 0720-1141 (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National­ bibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2016  Mohr Siebeck, Tübingen. www.mohr.de Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwer­tung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elek­tronischen Systemen. Das Buch wurde von Gulde Druck in Tübingen auf alterungsbeständiges Werkdruck­papier gedruckt und von der Buchbinderei Nädele in Nehren gebunden.

Vorwort Der folgende Text lag im Sommersemester 2016 der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster als Dissertation vor. Danach ergangene Rechtsprechung und erschienene Literatur konnten bis Juli 2016 Berücksichtigung finden. Die Betreuung der Arbeit übernahm Herr Professor Dr. Nils Jansen, dem ich für die lehrreiche und prägende Zeit an seinem Lehrstuhl und die ebenso vertrauensvolle wie anspornende Unterstützung sehr herzlich danke. Von seinem weitsichtigen Rat hat der Text in vielfältiger Weise profitiert. Herrn Professor Dr. Sebastian Lohsse sei für das rasch erstellte und überaus gewinnbringende Zweitvotum gedankt. Seit meiner Studienzeit hat mir Herr Professor Dr. Dr. h.c. mult. Reinhard Zimmermann seine wohlwollende Förderung zuteilwerden lassen, zuletzt durch die Aufnahme der Arbeit in diese Schriftenreihe. Dafür danke ich ihm herzlich. Die Mühen akribischen Korrekturlesens haben Herr Oberregierungsrat Dr. Feras Gisawi und Frau Regierungsrätin Julia Schweitzer auf sich genommen. Ihnen gebührt Dank für eine Fülle wertvoller Hinweise. Für die großzügige Übernahme der Druckkosten danke ich der DeutschBritischen Juristenvereinigung, der Johanna und Fritz Buch GedächtnisStiftung (beide Hamburg) und meiner Oma (Krefeld). Köln, Juli 2016

Lukas Rademacher

Inhaltsübersicht Vorwort ........................................................................................................ V Inhaltsverzeichnis ........................................................................................ IX Abkürzungen .............................................................................................XIII § 1 – Einleitung ............................................................................................. 1 I. Ausgangspunkt: Verkehrsschutz im deutschen Privatrecht ............. 2 II. Untersuchungsgegenstand und Methode ........................................ 8 § 2 – Erwerb beweglicher Sachen in Veräußerungsketten ............................ 14 I. Erwerb vom Berechtigten ............................................................ 15 II. Ansprüche des Eigentümers bei gescheitertem Erwerb ................ 24 III. Fallgruppen des Erwerbs vom Nichtberechtigten ......................... 42 IV. Fehlerbehaftete Erwerbsketten ..................................................... 61 V. Resümee ...................................................................................... 99 § 3 – Vertragsschluss beim Vertretergeschäft ............................................. 103 I. Actual authority ......................................................................... 104 II. Apparent authority ......................................................................112 III. Besonderheiten bei der undisclosed agency ............................... 127 IV. Haftung des falsus procurator .................................................... 129 V. Resümee .................................................................................... 132 § 4 – Forderungserwerb durch Zession ...................................................... 134 I. Grundlagen des Abtretungsrechts ............................................... 135 II. Schuldnerschutz ......................................................................... 139 III. Gutgläubiger Forderungserwerb................................................. 152 IV. Fehlerbehaftete Zessionsketten und Mehrfachabtretung ............. 154 V. Resümee .................................................................................... 157 § 5 – Bereicherungsrechtliche Durchgriffsansprüche in Mehrpersonenverhältnissen .............................................................. 161 I. Der Anspruch wegen unjust enrichment ..................................... 164 II. Einzelne Mehrpersonenverhältnisse ........................................... 174 III. Resümee .................................................................................... 234

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Inhaltsübersicht

§ 6 – Resümee und Ausblick...................................................................... 237 I. Verkehrsschutz im englischen Privatrecht .................................. 237 II. Systemdenken und europäische Privatrechtsvereinheitlichung ... 243 III. Thesen ....................................................................................... 248 Literaturverzeichnis ................................................................................... 251 Entscheidungsregister ................................................................................ 271 Sach- und Personenregister........................................................................ 283

Inhaltsverzeichnis Vorwort ........................................................................................................ V Inhaltsübersicht .......................................................................................... VII Abkürzungen .............................................................................................XIII § 1 – Einleitung ............................................................................................. 1 I. Ausgangspunkt: Verkehrsschutz im deutschen Privatrecht ............. 2 1. Vier paradigmatische Problemfelder .......................................... 2 2. Verkehrsschutz als Argument ..................................................... 6 II. Untersuchungsgegenstand und Methode ........................................ 8 § 2 – Erwerb beweglicher Sachen in Veräußerungsketten ............................ 14 I. Erwerb vom Berechtigten ............................................................ 15 1. Warenkauf: Solo consensu ....................................................... 18 2. Delivery: Einigung und Übergabe............................................ 19 3. Deed: Förmliche Erklärung ..................................................... 20 4. Resümee .................................................................................. 20 II. Ansprüche des Eigentümers bei gescheitertem Erwerb ................ 24 1. Keine Vindikation.................................................................... 24 2. Deliktsrecht: Conversion ......................................................... 25 3. Dreispuriges Bereicherungsrecht ............................................. 29 3.1 Restitution of unjust enrichments ...................................... 31 3.2 Restitution for wrongs ....................................................... 33 3.3 Proprietary restitution ...................................................... 33 3.3.1 Kategoriebildung ..................................................... 34 3.3.2 Proprietary interest .................................................. 37 4. Resümee .................................................................................. 40 III. Fallgruppen des Erwerbs vom Nichtberechtigten ......................... 42 1. Historisch: Market overt .......................................................... 45 2. Estoppel .................................................................................. 46 3. Seller in possession ................................................................. 51 4. Buyer in possession ................................................................. 53 5. Seller with voidable title .......................................................... 55 6. Sale by mercantile agent.......................................................... 55 7. Motor vehicle sold by hire purchase ........................................ 56

X

Inhaltsverzeichnis

8. Equity ...................................................................................... 57 9. Resümee .................................................................................. 58 IV. Fehlerbehaftete Erwerbsketten ..................................................... 61 1. Dingliche Wirkungen der Anfechtung (rescission)................... 63 1.1 Rescission at law und in equity ......................................... 63 1.2 Rescission und delivery: Kipp’sche Doppelwirkung? ........ 68 2. Dingliche Wirkungen eines unjust enrichment: resulting trusts oder powers in rem? ........................................ 72 3. Einzelne Mängel ...................................................................... 75 3.1 Geschäftsunfähigkeit......................................................... 76 3.2 Gesetzes- und Sittenverstoß .............................................. 79 3.3 Irrtum ................................................................................ 80 3.3.1 Identitätsirrtum ........................................................ 84 3.3.2 Sachbezogener Irrtum .............................................. 91 3.4 Täuschung ......................................................................... 92 3.5 Drohung ............................................................................ 96 V. Resümee ...................................................................................... 99 § 3 – Vertragsschluss beim Vertretergeschäft ............................................. 103 I. Actual authority ......................................................................... 104 1. Express actual authority ........................................................ 106 2. Implied actual authority ........................................................ 107 3. Beendigungsgründe und Grenzen der actual authority .......... 109 II. Apparent authority ......................................................................112 1. Voraussetzungen .....................................................................114 1.1 Representation .................................................................114 1.1.1 Einsetzung des Vertreters in eine bestimmte Position..................................................115 1.1.2 Genehmigungsmitteilung durch Scheinvertreter? ....117 1.1.3 Zurechnungskriterien? ........................................... 120 1.2 Reliance .......................................................................... 121 1.3 Alteration of position ...................................................... 124 2. Rechtsfolgen ......................................................................... 124 3. Dogmatische Einordnung ...................................................... 125 III. Besonderheiten bei der undisclosed agency ............................... 127 IV. Haftung des falsus procurator .................................................... 129 V. Resümee .................................................................................... 132 § 4 – Forderungserwerb durch Zession ...................................................... 134 I. Grundlagen des Abtretungsrechts ............................................... 135 1. Statutory assignment ............................................................. 137 2. Equitable assignment ............................................................ 139

Inhaltsverzeichnis

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II. Schuldnerschutz ......................................................................... 139 1. Befreiende Leistung an den Zedenten und Publizität ............. 140 2. Einwendungserhalt ................................................................ 141 2.1 Einwendungen ................................................................ 143 2.2 Insbesondere: Aufrechnung ............................................. 143 3. Sekundäranspruchsbegrenzung .............................................. 148 4. Abtretungsverbote ................................................................. 150 III. Gutgläubiger Forderungserwerb................................................. 152 IV. Fehlerbehaftete Zessionsketten und Mehrfachabtretung ............. 154 V. Resümee .................................................................................... 157 § 5 – Bereicherungsrechtliche Durchgriffsansprüche in Mehrpersonenverhältnissen .............................................................. 161 I. Der Anspruch wegen unjust enrichment ..................................... 164 1. Bereicherung des Anspruchsgegners ...................................... 165 2. Auf Kosten des Anspruchsstellers .......................................... 168 3. Unjust-Gründe ....................................................................... 170 4. Einwendungen ....................................................................... 172 5. Rechtsfolgen ......................................................................... 173 II. Einzelne Mehrpersonenverhältnisse ........................................... 174 1. Anweisungslagen im Zahlungsverkehr .................................. 175 1.1 Bereicherung auf Kosten des Angewiesenen ................... 180 1.2 Unjust-Grund: Irrtum des Angewiesenen ........................ 183 1.3 Einwendungen ................................................................ 188 1.3.1 Good consideration: Erfüllung der Valutaschuld .... 188 1.3.2 Estoppel ................................................................. 193 1.3.3 Change of Position: Entreicherung ........................ 193 1.4 Resümee ......................................................................... 198 2. Autonome Zahlung auf fremde Schulden ............................... 202 2.1 Unrechtmäßige Bereicherung des Empfängers auf Kosten des Zahlenden ............................................... 203 2.2 Einwendungen ................................................................ 204 2.2.1 Good consideration: Erfüllung der Valutaschuld .... 204 2.2.2 Change of Position: Entreicherung ........................ 208 2.3 Kasuistik und Resümee ................................................... 209 3. Sonstige Zuwendungen aufgrund drittbegünstigenden Vertrags oder Zession ............................................................ 210 3.1 Präjudizien ...................................................................... 213 3.2 Vorrang vertraglicher Risikoverteilung und Ablehnung einer „Versionsklage“ .................................................... 216 3.3 Übertragung der Wertung auf Anweisungslagen im Zahlungsverkehr ....................................................... 218 3.4 Ausnahme für Verwendungen auf fremde Sache? ............ 218

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Inhaltsverzeichnis

3.5 Abgekürzte Lieferung ..................................................... 219 3.6 Ausblick: Durchgriffsansprüche in pathologischen Fällen und Mechanismen zu ihrer Begrenzung .......................... 221 4. Eigentumserwerb durch Verarbeitung, Vermischung und Verbindung fremder beweglicher Sachen............................... 223 4.1 Tatbestände originären Eigentumserwerbs ...................... 223 4.1.1 Kein Eigentumserwerb durch mixing: Vermischung .......................................................... 224 4.1.2 Accession: Verbindung ........................................... 225 4.1.3 Manufacturing: Verarbeitung ................................. 226 4.2 Ausgleichsansprüche ....................................................... 228 4.2.1 Conversion............................................................. 229 4.2.2 Restitution for wrongs ............................................ 231 4.2.3 Unjust Enrichment ................................................. 232 4.3 Resümee ......................................................................... 233 III. Resümee .................................................................................... 234 § 6 – Resümee und Ausblick...................................................................... 237 I. Verkehrsschutz im englischen Privatrecht .................................. 237 II. Systemdenken und europäische Privatrechtsvereinheitlichung ... 243 III. Thesen ....................................................................................... 248 Literaturverzeichnis ................................................................................... 251 Entscheidungsregister ................................................................................ 271 Sach- und Personenregister........................................................................ 283

Abkürzungen a.a.O. ABl. Abs. AC AcP ADAC a.E. ALJR All ER Alt. AmJCompL AmJLegHist AöR App. Cas. ArchBürgRecht Art. Aufl. B. BCC BGB BGBl. BGH BLR BT BT-Drucks. BVerfGE C.B. CB CCR Ch./Ch. D. Ch. App. C.J. CLC CLP CLR CLY Cmnd. Comm. CP/CPD

am angegebenen Orte Amtsblatt der Europäischen Union Absatz/Absätze Law Reports, Appeal Cases Archiv für die civilistische Praxis Allgemeiner Deutscher Automobil-Club am Ende Australian Law Journal Reports All England Law Reports Alternative(n) American Journal of Comparative Law American Journal of Legal History Archiv des öffentlichen Rechts Law Reports, Appeal Cases Archiv für bürgerliches Recht Artikel Auflage(n) Baron/Baroness British Company Cases Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Building Law Reports Besonderer Teil Bundestagsdrucksache Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Chief Baron/Baroness Common Bench Reports Crown Cases Reserved Law Reports, Chancery Division Law Reports, Chancery Appeal Cases Chief Justice Commercial Law Cases Current Legal Problems Criminal Law Reports Current Law Yearbook Command paper Commercial Court Law Reports, Common Pleas

XIV D. DCFR Diss. Eq. Eq. Ca. Abr. ER ERCL ERPL EWCA Civ. EWG EWHC Ex./Ex. D. f., ff. Fn. GmbH GmbHG GPR HCA Hg. hg. v. HGB HKK HL HRG HWBEuP ICLQ InsO J. JhJb JLegHist JURA JuS JZ KB KCLJ KG KOM L.C. L.J. LJ LJ Ch. LJ Ex. LJ QB LMCLQ LMK Lloyd’s Rep. Lloyd’s Rep. PN LQR

Abkürzungen Digesta Draft Common Frame of Reference Dissertation Law Reports, Equity Cases Equity Cases Abridged English Reports European Review of Contract Law European Review of Private Law England and Wales Court of Appeal (Civil Division) Decisions Europäische Wirtschaftsgemeinschaft High Court of England and Wales Law Reports, Exchequer Division folgende(r) Fußnote(n) Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht High Court of Australia Herausgeber herausgegeben von Handelsgesetzbuch Historisch-kritischer Kommentar zum BGB House of Lords Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts International and Comparative Law Quarterly Insolvenzordnung Judge/Justice Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts Journal of Legal History Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristenzeitung Law Reports, King’s Bench King’s College Law Journal Kammergericht Dokumente der Europäischen Kommission Lord Chancellor Lord/Lady Justice Law Journal Law Journal Reports, Chancery Law Journal Reports, Exchequer Law Journal Reports, Queen’s Bench Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly Lindenmaier-Möhring: Kommentierte BGH-Rechtsprechung Lloyd’s Law Reports Lloyd’s Law Reports Professional Negligence Law Quarterly Review

Abkürzungen LR LS LT Ltd. LZ MDR MLR M.R. m.(w.)N. NE NJW NJW-RR NLJ No. NZLR NZM NZG OJLSt OLG OLGE OLGZ OxUCLF PC PECL PICC QB/QBD Q.C. RabelsZ RG RGZ RLR Rn. S. SASR SC ScheckG Sec./sec. SJ Sp. StudZR TCC TLR UKHL UKPC UKSC Univ. UWALR

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Law Reports/Law Review Legal Studies Law Times Reports Limited Company Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht Monatsschrift für Deutsches Recht Modern Law Review Master of the Rolls mit (weiteren) Nachweisen North Eastern Reporter Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs-Report New Law Journal Number(s) New Zealand Law Review Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Oxford Journal of Legal Studies Oberlandesgericht Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen einschließlich der freiwilligen Gerichtsbarkeit Oxford University Comparative Law Forum Privy Council Principles of European Contract Law UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts Law Reports, Queen’s Bench Queen’s Council Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Reichsgericht Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Restitution Law Review Randnummer(n) Seite(n)/Satz/Sätze South Australian State Reports Session Cases Scheckgesetz Section(s)/section(s) Solicitors Journal Spalte(n) Studentische Zeitschrift für Rechtswissenschaft Heidelberg Technology & Construction Court Times Law Reports United Kingdom House of Lords United Kingdom Privy Council United Kingdom Supreme Court University University of Western Australia Law Review

XVI V.C. VersR Vorb. Warn.

WLR WM ZAG ZEuP ZfPW ZHR ZIP zit. ZPO ZVglRWiss

Abkürzungen Vice Chancellor Zeitschrift für Versicherungsrecht, Haftungs- und Schadensrecht Vorbemerkung(en) Die Rechtsprechung des Reichsgerichts auf dem Gebiete des Zivilrechts, soweit sie nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichts abgedruckt ist, hg. v. O. Warneyer Weekly Law Reports Wertpapier-Mitteilungen Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für die gesamte Privatrechtswissenschaft Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis zitiert Zivilprozessordnung Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft

§ 1 – Einleitung Die Identifizierung und der Schutz legitimer Erwartungen zählen zu den wichtigsten Aufgaben des Rechts. Im Privatrecht bildet die Bindung an rechtsgeschäftliche Erklärungen ein paradigmatisches Beispiel. Der Erklärende muss sich in Fragen des Vertragsschlusses und -inhalts an seinem zurechenbaren Verhalten festhalten lassen. Strukturell komplexer gerät die Entscheidung über Stabilisierung oder Enttäuschung geweckter Erwartungen bei Erwerbsvorgängen unter Beteiligung von mehr als zwei Personen. Vornehmlich in diesem Zusammenhang begegnet man dem Begriff des Verkehrsschutzes. Wenngleich der Versuch einer konzisen Definition selbst in Arbeiten, die den Ausdruck im Titel führen, häufig ausbleibt1, haben Juristen doch eine Vorstellung davon, was Verkehrsschutz meint. Unter dem Schlagwort ist das Interesse einer Person zu verstehen, durch die regelmäßig uneinsehbaren Verhältnisse zwischen anderen Personen nicht im Erwerb einer Rechtsposition beeinträchtigt zu werden. Vom Schutz des Verkehrs ist in diesem Zusammenhang die Rede, weil es nicht nur um die Belange des einzelnen am Geschäft Beteiligten geht: Der Einzelne steht vielmehr stellvertretend für alle Teilnehmer des Rechtsverkehrs, denn die gesamte Rechtsgemeinschaft hat ein Interesse an Sicherheit und Leichtigkeit des Geschäftsverkehrs, der gehemmt würde, könnte man nicht auf den Bestand eines Erwerbs vertrauen, ohne zumeist unmögliche, jedenfalls aber aufwendige und kostspielige Nachforschungen anzustellen. Hinter verkehrsschützenden Regeln steht deshalb stets zugleich der Gedanke der Senkung von Transaktionskosten2: Sie entlasten 1 Vgl. Frotz, Verkehrsschutz im Vertretungsrecht; Fischer, Verkehrsschutz im internationalen Vertragsrecht; Hager, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb; Schwonke, Verkehrsschutz bei der Stellvertretung; Singer, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz; Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz; Kunkel, Verkehrsschutz statt widerspruchsfreier Dogmatik?; Rodríguez-Rosado, Abstraktionsprinzip und redlicher Erwerb; Conrad, Vollmacht als Willenserklärung; Gebauer/Huber (Hg.), Dingliche Rechtspositionen und Verkehrsschutz; siehe aber Leenen, Funktionsbedingungen von Verkehrssystemen, S. 110 f., 125; Leuschner, Verkehrsinteresse und Verfassungsrecht, S. 51 ff., 59 ff.; ders., Allgemeinwohlinteressen, S. 226 ff.; ebenfalls aus verfassungsrechtlicher Perspektive Regenfus, Vorgaben des Grundgesetzes, S. 655 ff.; außerdem Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 33 ff.; Winter, Lösungsrecht nach gutgläubigem Erwerb, S. 140 ff. 2 Leenen, Funktionsbedingungen von Verkehrssystemen, S. 115 ff.; Leuschner, Allgemeinwohlinteressen, S. 228 ff.

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§ 1 – Einleitung

auch dann von Zweifeln über den Bestand des Erwerbs, wenn es auf ihre Wirkung im Ergebnis nicht ankommt, der Erwerber also ganz regulär erwirbt. Denn notwendigenfalls würden ihm entsprechende Schutzvorkehrungen zur Seite stehen3. Aus deutscher Sicht stellen vier Konstellationen das Verkehrsschutzargument in besonderer Weise auf die Probe: der Erwerb des Eigentums an beweglichen Sachen innerhalb von Veräußerungsketten; der Vertragsschluss mit einem Geschäftspartner, der einen Vertreter einsetzt; der Forderungserwerb durch rechtsgeschäftliche Zession; schließlich bereicherungsrechtliche Mehrpersonenverhältnisse. Den Gegenstand dieser Arbeit – dazu näher sogleich unter II. – bildet die Berücksichtigung von Verkehrsinteressen in den genannten Konstellationen im englischen Recht.

I. Ausgangspunkt: Verkehrsschutz im deutschen Privatrecht Die Grundlinien dieser vier Konstellationen nach deutschem Recht werden im Folgenden zunächst überblicksartig und unter (einstweiliger) Ausblendung manch strittiger Frage beschrieben (1.)4. Sie spitzen das Problem zu. Denn anders als etwa im Grundstücks- oder Gesellschaftsrecht gibt es hier (außer etwa bei der Prokuraerteilung) keine öffentlichen Register, die einen staatlich legitimierten, künstlichen Rechtsschein erzeugen und damit den Schutz von Verkehrserwartungen gewährleisten. Daran anknüpfend stellt sich die Frage nach dem Bedeutungsgehalt und Wert des Verkehrsschutzes als übergreifendem Argument (2.). 1. Vier paradigmatische Problemfelder Eine Voraussetzung des Eigentumserwerbs an einer beweglichen Sache nach §§ 929 ff. BGB ist die Verfügungsberechtigung des Veräußerers, also regelmäßig seine Eigentümerstellung. Der Erwerber ist daher zunächst darauf angewiesen, dass sein Verkäufer das Eigentum zuvor erworben hat und diesem das Eigentum nach wie vor zusteht. Infolge des Trennungs- und Abstraktionsprinzips braucht sich der Erwerber innerhalb von Veräußerungsketten jedoch nicht um die schuldrechtlichen Beziehungen seiner Vorgänger in Bezug auf die Sache zu kümmern. Eine fehlende oder fehlerbehaftete causa spielt für die Verfügungsberechtigung seines Vertragspartners ebenso wenig eine Rolle wie ein zuvor oder danach erfolgter Verkauf derselben Sache an einen anderen; eine Grenze zieht hier nur vorsätzlich sittenwidriges Verhalten 3

Leenen bezeichnet dies als „Systemvertrauen“: Funktionsbedingungen von Verkehrssystemen, S. 125; siehe auch Leuschner, Allgemeinwohlinteressen, S. 220, 231 f. 4 Dazu näher und m.N. jeweils in den einzelnen Kapiteln.

I. Ausgangspunkt: Verkehrsschutz im deutschen Privatrecht

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des Erwerbers, § 826 BGB. Für den Erwerber ist allein entscheidend, ob die als Minimalkonsens weniger störungsanfällige Verfügung zugunsten seines Verkäufers wirksam war. Ist der Veräußerer gleichwohl nicht zur Veräußerung berechtigt, etwa bei unwirksamer Verfügung oder weil ihm die Sache bloß vermietet oder unter Eigentumsvorbehalt geliefert wurde, stehen dem redlichen Käufer zudem die Vorschriften über den kondiktionsfesten (§§ 816 Abs. 1 S. 2, 822 BGB e contrario) Erwerb vom Nichtberechtigten zur Seite, §§ 932 ff. BGB: Der Besitz (vgl. § 1006 BGB) bzw. die Besitzverschaffungsmacht des Veräußerers rechtfertigt nach deutscher Dogmatik den Schutz des guten Glaubens des Erwerbers an die Eigentümerstellung des Veräußerers, wenn der tatsächliche Eigentümer in zurechenbarer Weise den Rechtsschein gesetzt hat. Von einem Kaufmann ist überdies ein Eigentumserwerb kraft guten Glaubens an dessen Verfügungsmacht möglich, § 366 Abs. 1 HGB. Den doppelten Schutz von Trennungs- und Abstraktionsprinzip einerseits und Rechtsscheintatbeständen andererseits genießt auch, wer es bei Vertragsschluss nicht mit dem Geschäftspartner selbst, sondern mit dessen – möglicherweise nur vermeintlichem – Vertreter zu tun hat. Damit der vom Vertreter abgeschlossene Vertrag unmittelbar (für und) gegen den Prinzipal wirkt, muss der im Namen des Prinzipals auftretende Vertreter für das in Rede stehende Geschäft bevollmächtigt worden sein, §§ 164 Abs. 1, 167 Abs. 1 BGB. Handelt der Vertreter ohne entsprechende Vertretungsmacht, ist kein Vertrag mit dem Prinzipal zustande gekommen und die andere Partei muss sich mit Ansprüchen nach § 179 BGB gegen den falsus procurator begnügen. Dem wirkt wiederum die rechtliche Verselbstständigung des Grundgeschäfts zwischen Prinzipal und Vertreter – etwa ein Auftragsverhältnis (§ 662 BGB), Dienst(§ 611 BGB) oder Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 Abs. 1 BGB) – gegenüber der Bevollmächtigung entgegen: Mängel des Grundgeschäfts oder Beschränkungen des rechtlichen Dürfens im Innenverhältnis berühren grundsätzlich nicht die Wirksamkeit der Vollmachterteilung und das rechtliche Können des Vertreters im Außenverhältnis. In diesem Zusammenhang sind auch Vorschriften wie §§ 49 Abs. 1, 50 Abs. 1 HGB zu sehen, die den Umfang einer Vertretungsmacht gesetzlich vorgeben; dem Prinzipal wird bei der Erteilung von Prokura die Möglichkeit genommen, die Vertretungsmacht dem Innenverhältnis entsprechend zu beschränken. Zudem ist die Prokura nach § 53 Abs. 1 S. 1 HGB ins Handelsregister einzutragen und auch bei organschaftlicher Vertretung verlautbaren öffentliche Register die Vertretungsmacht. Im bürgerlichen Recht tragen überdies die in §§ 170–172 BGB normierten Rechtsscheintatbestände zur weiteren Entlastung des Rechtsverkehrs vom Risiko des Vertragsschlusses mit einem vollmachtlosen Vertreter bei. Danach wird der Prinzipal auch ohne Erteilung einer Vollmacht gebunden, wenn er in zurechenbarer Weise das Vertrauen des anderen Teils in die (fortdauernde)

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§ 1 – Einleitung

Bevollmächtigung des Vertreters veranlasst hat. Konkret geht es um Fälle, in denen der Prinzipal den Geschäftsgegner oder die Allgemeinheit unzutreffenderweise über eine Vertreterbestellung informiert (bzw. es versäumt hat, über das Ende der Bevollmächtigung zu informieren) und dadurch entsprechendes Vertrauen erzeugt hat. Über die gesetzlich geregelten Fälle der Rechtsscheinhaftung hinaus haben Rechtsprechung und Lehre die Institute der Duldungsund Anscheinsvollmacht entwickelt, wonach der Prinzipal durch den an sich vollmachtlosen Vertreter gebunden wird, wenn er dessen Handeln kannte oder bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können, so dass der andere Teil annehmen durfte, der Prinzipal dulde und billige das Vertreterhandeln. Unter ganz anderen Vorzeichen steht demgegenüber der rechtsgeschäftliche Erwerb von Forderungen durch Zession. Hier ist der Zessionar in aller Regel von der materiellen Forderungsinhaberschaft des Zedenten abhängig. Abgesehen von hier außer Betracht bleibenden Sonderfällen des Grundstücks- und Erbrechts kann der Zessionar von einem nichtberechtigten Zedenten nach bürgerlichem Recht nur bei urkundlich verbrieften Forderungen kraft guten Glaubens nach § 405 BGB erwerben. Denn im Übrigen fehlt es an einer die Forderungsinhaberschaft des Zedenten implizierenden Rechtsscheingrundlage. Allerdings entlastet das auch im Zessionsrecht geltende Trennungs- und Abstraktionsprinzip den Zessionar in Abtretungsketten von den Risiken unwirksamer Kausalverhältnisse seiner Vorgänger in der Gläubigerstellung. Denn für die Forderungsinhaberschaft seines Zedenten ist wiederum allein maßgeblich, ob die im Vergleich zu den Kausalgeschäften weniger störungsanfälligen Verfügungen zwischen den Vorgängern wirksam waren. Die größten Risiken für den Forderungserwerb des Zessionars und den Umfang des erworbenen Rechts entstammen jedoch typischerweise dem Verhältnis von Zedent und Schuldner. Denn das Erwerbsinteresse des Zessionars kollidiert mit dem Interesse des Schuldners, durch den Forderungsübergang keinen Nachteil zu erleiden. Zum Schutz des Schuldners geht die Forderung genau so auf den Zessionar über, wie sie dem Zedenten zustand – also auch mit ihren „Schwächen“. Der Schuldner kann gemäß § 404 BGB alle Einwendungen, die zum Zeitpunkt der Abtretung begründet waren, dem Neugläubiger entgegenhalten. Einwendungen aus dem Kausalverhältnis zwischen Zedent und Zessionar kann der Schuldner demgegenüber nicht geltend machen. Daneben erfährt der Schuldner besonderen Schutz bei der stillen Zession, also einer Forderungsabtretung, über die er nicht in Kenntnis gesetzt wurde. Grundsätzlich kann sich ein Schuldner gemäß § 362 Abs. 1 BGB nur durch Leistung an den Gläubiger von seiner Verbindlichkeit befreien; Leistungen an Dritte haben nur bei Zustimmung des Gläubigers befreiende Wirkung, §§ 362 Abs. 2, 185 BGB. Bei der stillen Zession soll die Unkenntnis des Schuldners diesem aber nicht zum Nachteil gereichen. Eine Leistung an den Zedenten lässt ihn daher gemäß § 407 Abs. 1 BGB gegenüber dem Zessionar frei wer-

I. Ausgangspunkt: Verkehrsschutz im deutschen Privatrecht

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den. Andererseits regelt § 409 Abs. 1 BGB den Fall, dass dem Schuldner eine in Wahrheit nicht erfolgte oder unwirksame Abtretung angezeigt wird oder der Putativzessionar ihm eine vom Scheinzedenten ausgestellte Urkunde über die vermeintliche Abtretung vorlegt. Dem Schuldner wird damit vor allem auch das Risiko der Insolvenz des Scheingläubigers abgenommen, das er tragen müsste, wäre er auf die Leistungskondiktion gegen diesen angewiesen. Ein Regress findet ausschließlich im Verhältnis zwischen (vermeintlichem) Zedent und Zessionar statt (vgl. § 816 Abs. 2 BGB). All diese Wertungen ließen sich für bereicherungsrechtliche Mehrpersonenverhältnisse fruchtbar machen, insbesondere für die Anweisungsfälle. Weil die §§ 812 ff. BGB für den Bereicherungsausgleich in Mehrpersonenverhältnissen unmittelbar nur wenig selbst vorgeben, sind die entscheidungserheblichen Wertungsgesichtspunkte der übrigen Privatrechtsordnung zu entnehmen. Die gesetzlich deutlicher vorgezeichnete Rückabwicklung innerhalb von Lieferketten dient dabei als Modell für die Rückabwicklung in sachenrechtlichen Anweisungslagen, vor allem bei der abgekürzten Lieferung. Weil innerhalb von Lieferketten Mängel des ersten Kausalverhältnisses keine Auswirkungen auf Kauf und Übereignung an den zweiten Käufer haben, kann für die abgekürzte Lieferung nichts anderes gelten. Die Wertung des Trennungs- und Abstraktionsprinzips wirkt auch insoweit mittels des Leistungsbegriffs fort. Ist also das Deckungsverhältnis zwischen Anweisendem und Anweisungsempfänger mangelbehaftet, muss der Zuwendungsempfänger einen Durchgriff des Anweisungsempfängers allenfalls unter den Voraussetzungen von § 822 BGB fürchten, also bei unentgeltlichem Valutaverhältnis. Probleme des Ausgleichs im Mehrpersonenverhältnis nach §§ 951 Abs. 1 S. 1, 812 BGB bei originärem Eigentumserwerb lassen sich unter Zuhilfenahme der Wertungen von §§ 932 ff. BGB, § 366 HGB lösen. Ob der Erwerber trotz einer Leistungsbeziehung zu einem Dritten einer Direktkondiktion des früheren Eigentümers ausgesetzt ist, bestimmt sich nach der (hypothetischen) Möglichkeit eines rechtsgeschäftlichen Erwerbs kraft guten Glaubens. Dies folgt aus der Funktion von §§ 951 Abs. 1 S. 1, 812 BGB als schuldrechtliche Fortwirkung der Vindikation. Ist nicht der Eigentumserwerb, sondern sind schuldrechtliche Dreipersonenverhältnisse betroffen, erweisen sich die aus den sachenrechtlichen Mehrpersonenkonstellationen gewonnenen Einsichten als übertragbar. Oft geht es um bargeldlosen Zahlungsverkehr. Dabei erfolgt die Rückabwicklung wiederum grundsätzlich allein innerhalb der vom Mangel betroffenen Rechtsverhältnisse. Hier treten außerdem Fälle in den Vordergrund, in denen eine zurechenbare Anweisung fehlt, etwa bei einer vom Kontoinhaber nicht oder nicht zurechenbar autorisierten Überweisung. Nicht die insoweit als überholt geltende Lehre vom Empfängerhorizont, sondern aus der Rechtsscheinlehre gewonnene Zurechnungsüberlegungen bieten hier grundsätzlich eine Antwort auf die Frage, wann die (vermeintlich) angewiesene Bank eine Zahlung direkt

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§ 1 – Einleitung

vom Zuwendungsempfänger kondizieren kann. Allerdings können spezifisch bankrechtliche Vorschriften diese Rechtsscheinlehre möglicherweise überlagern. Die so erzielten Ergebnisse tragen den berechtigten Erwartungen der Beteiligten Rechnung. Ein Bereicherungsausgleich findet grundsätzlich nur „übers Eck“ statt, und Auseinandersetzungen über die Wirksamkeit eines Kausalverhältnisses sollen in der Regel ausschließlich mit der anderen Partei, nicht aber mit einem Dritten geführt werden müssen. Den Parteien bleiben dabei ihre Einwendungen gegen den jeweiligen Vertragspartner erhalten, was im Umkehrschluss zugleich bedeutet, dass eine Partei nicht Einwendungen aus dem Verhältnis ihres Vertragspartners zu einem Dritten (exceptiones ex iure tertii) ausgesetzt ist. Schließlich – und das ist die praktisch wichtigste Konsequenz – trägt jede Partei nur das Risiko der Insolvenz des jeweils ausgesuchten Vertragspartners. Als eigenständige Instanz bereicherungsrechtlichen Vertrauensschutzes verdient schließlich noch § 818 Abs. 3 BGB Erwähnung. Im Unterschied zum grundsätzlich abstrakten Durchgriffsverbot gewährt der Entreicherungseinwand konkreten Vertrauensschutz. Besteht also ausnahmsweise doch eine Herausgabepflicht, beschränkt sich diese auf die tatsächlich vorhandene Bereicherung. 2. Verkehrsschutz als Argument Insgesamt können die hier skizzierten Lösungen als Ausdruck eines übergreifenden Verkehrsschutzgedankens verstanden werden5. Die Beziehungen anderer untereinander sollen den Erwerb einer Rechtsposition grundsätzlich nicht beeinträchtigen. Bei Eigentumserwerb, Vertretergeschäft und Zession hängt der Erwerb der Rechtsposition dabei an sich von der „dinglichen“ Berechtigung (Verfügungsbefugnis, Vertretungsmacht, Forderungszuständigkeit) des Gegenübers ab. Das Trennungs- und Abstraktionsprinzip macht hier die Berechtigung wahrscheinlicher, indem es die Verhältnisse auf obligatorischer Ebene zwischen anderen Personen für unerheblich erklärt. Wenn es gleichwohl an der Berechtigung fehlt, kann dies bei einem vom tatsächlich Berechtigten zurechenbar gesetzten Rechtsschein und darauf beruhendem entsprechenden Vertrauen des Erwerbers überwunden werden. Ähnliches gilt für die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung in Anweisungsfällen: Aus Sicht des 5 Vgl. Canaris, Vertrauenshaftung, S. 3, 9 ff., 28 ff., 491 ff.; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 70 IV 5 (S. 235 f.), § 70 VI 1 (S. 246 ff.); Westermann, Die Grundlagen des Gutglaubensschutzes, S. 1 ff., 7 f.; Hager, Lösung von Dreipersonenkonflikten, S. 777 ff.; grundlegend zur Rechtsscheinlehre Wellspacher, Das Vertrauen auf äußere Tatbestände; Oertmann, Grundsätzliches zur Lehre vom Rechtsschein, S. 433 ff.; aus jüngerer Zeit Kindl, Rechtsscheintatbestände, S. 7 ff., 83 ff., 101 ff., 283 ff., 305 ff.; Thomale/Schüßler, Rechtsschein, S. 458 ff.

I. Ausgangspunkt: Verkehrsschutz im deutschen Privatrecht

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Zuwendungsempfängers sind die schuldrechtlichen Beziehungen von Anweisendem und Anweisungsempfänger unerheblich. Er darf eine Zuwendung behalten, wenn diese aufgrund einer wirksamen Anweisung erfolgte oder zumindest der zurechenbare Rechtsschein einer Anweisung bestand. Bei alldem zeigt sich jedoch, dass Verkehrsschutz nicht notwendigerweise mit Vertrauensschutz gleichzusetzen ist. Regeln und Prinzipien gelten auch dann als verkehrsschützend, wenn sie gerade nicht voraussetzen, dass der einzelne durch sie Begünstigte auf bestimmte Umstände vertraut. Vielmehr kommen sie ihm selbst dann zugute, wenn er positiv von den Umständen weiß, von deren Risiken die verkehrsschützende Norm ihn zu entlasten sucht: In sachen- und abtretungsrechtlichen Veräußerungsketten erklärt das Trennungs- und Abstraktionsprinzip die Wirksamkeit des der dinglichen Berechtigung des Veräußerers zugrundeliegenden Schuldverhältnisses für unerheblich, so dass es dem Erwerber nicht schadet, wenn er von der Unwirksamkeit des Kaufvertrags im vorgelagerten Kettenglied weiß oder davon hätte wissen müssen. Ebenso wirkt der unter Beteiligung eines Vertreters geschlossene Vertrag grundsätzlich auch dann unmittelbar (für und) gegen den Prinzipal, wenn der andere Teil von Mängeln des Grundgeschäfts zwischen Prinzipal und Vertreter wusste. Und in bereicherungsrechtlichen Mehrpersonenverhältnissen muss der Zuwendungsempfänger einen Durchgriffsanspruch des Anweisungsempfängers auch bei Kenntnis von Mängeln des Deckungsverhältnisses zwischen Anweisendem und Anweisungsempfänger nicht fürchten, solange der Zuwendung eine wirksame Anweisung zugrunde lag; dies ist Folge des Grundsatzes von der Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion. Mit alldem ist Verkehrsschutz in seiner abstrakten Form beschrieben6. Er knüpft nicht an individuelles Vertrauen des einzelnen Erwerbers an, sondern stabilisiert die Erwartungen aller Erwerber allein wegen ihrer Rolle in dem betroffenen Geschäft. Daneben zählt zum Verkehrsschutz aber auch der Schutz konkreten Vertrauens. Hier geht es vor allem um Rechtsscheintatbestände, die fehlende dingliche Berechtigungen zu überwinden vermögen. Hierzu bedarf es stets eines entsprechenden Rechtsscheinträgers, der den Handelnden legitimiert erscheinen lässt. Dementsprechend bildet Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von der tatsächlich fehlenden Berechtigung eine Grenze, jenseits derer der Erwerber keinen Vertrauensschutz mehr für sich beanspruchen kann. Zudem kennt das Bereicherungsrecht mit § 818 Abs. 3 BGB einen besonderen, auf individuelles Vertrauen (vgl. §§ 818 Abs. 4, 819 Abs. 1 BGB) abstellenden Schutzmechanismus, der mit der Funktion des Bereicherungsan6

Vgl. Canaris, Vertrauenshaftung, S. 1 ff., der begrifflich unterscheidet zwischen „absolutem Verkehrsschutz“, der auch zugunsten desjenigen wirkt, der nicht vertraut oder sogar bösgläubig ist, und der „Vertrauenshaftung“. Siehe auch Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 39 ff.

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§ 1 – Einleitung

spruchs als Rückabwicklung von der Rechtsordnung missbilligter Vermögensverschiebungen korrespondiert. Trotz dieser konzeptionell komplementären Ansätze – abstrakter Erwerbsschutz auf der einen Seite, konkreter Vertrauensschutz auf der anderen – bildet der Verkehrsschutzgedanke ein einheitliches Argument, das die Auslegung und Fortbildung des Rechts in voneinander zunächst ganz unabhängigen Regelungsfragen leitet. Diese Regelungsfragen verbindet aber, dass sie jeweils den Erwerb einer Rechtsposition betreffen. Das Verkehrsschutzargument ist dabei der Sache nach stets erwerbsfreundlich ausgerichtet. Zwar führt dies nicht zu einer Reduktion von Komplexität in dem Sinne, dass im Zweifel immer die erwerbsgünstigere Auslegung und Lösung vorgegeben wäre. Jedoch gelten für die Beurteilung eines Erwerbs die übergreifenden Maßstäbe eines einheitlichen Verkehrsschutzgedankens. Diese Maßstäbe können freilich auch das Ergebnis eines Erwerbsscheiterns hervorbringen, etwa wenn es wie im Abtretungsrecht strukturell an einer legitimierenden Rechtsscheingrundlage fehlt. Das hauptsächliche Verdienst eines übergreifenden Verkehrsschutzarguments muss deshalb darin bestehen, verschiedene Rechtsgebiete wertungsmäßig aufeinander abzustimmen und damit zur Kohärenz des gesamten Rechtssystems beizutragen. Zudem kommt dem Verkehrsschutzargument lückenfüllende Bedeutung zu, wo das Gesetz wie etwa für den Bereicherungsausgleich in Mehrpersonenverhältnissen auf nähere Vorgaben verzichtet hat.

II. Untersuchungsgegenstand und Methode Den Gegenstand dieser Arbeit soll die Frage bilden, welche Lösungen das englische7 Recht für die Fälle bereithält, in denen aus deutscher Sicht das Verkehrsschutzargument zum Tragen kommt. Dabei schüren die deutsche Erklärung für verkehrsschützende Regeln einerseits und der Ruf des englischen Rechts als Rechtsordnung der Kaufleute und des Handels andererseits8 die Erwartung, dass der Verkehrsgedanke dort besonders ausgeprägt ist. Aus deutscher Sicht haben verkehrsschützende Regeln schließlich das Ziel, den „reasonable expectations of honest men“ gerecht zu werden, deren Wahrung 7

Wenn in diesem Text vom englischen Recht die Rede ist, ist damit das in England und Wales geltende Recht gemeint. 8 Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 535; HWBEuP/Vogenauer, Common Law, S. 282; vgl. auch Law Society, England and Wales: The jurisdiction of choice, S. 8: „English law supports the needs of modern commerce“; außerdem die Gegenüberstellung von common law und civil law bei Kötz im Zusammenhang mit dem komplementären Versuch juristischer Interessenverbände, deutsches Recht und deutsche Gerichte für internationale (Schieds-)Verfahren attraktiv zu machen („Law – Made in Germany“): Jurisdiction of Choice, S. 1244 ff., 1251 f.

II. Untersuchungsgegenstand und Methode

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sich das englische (Vertrags-)Recht doch ganz besonders auf die Fahnen geschrieben hat9. Indes scheint für den Eigentumserwerb an beweglichen Sachen genau das Gegenteil der Fall zu sein. Ein allgemeines Trennungs- und Abstraktionsprinzip – bisweilen als einzigartige Errungenschaft des deutschen Rechts gefeiert10 – sucht man im common law Englands vergebens. Gleichzeitig besteht dort große Zurückhaltung gegenüber der Möglichkeit eines Erwerbs vom Nichtberechtigten kraft guten Glaubens. Von dem Grundsatz, dass nur der Inhaber eines Rechts in der Lage ist, dieses auf einen anderen zu übertragen: nemo dat quod non habet11, ist nur eine ausgesprochen eng begrenzte Zahl unverbundener, vornehmlich durch Legislativakt eingeführter Ausnahmen zugelassen. Dies findet, anders als etwa im römischen Recht12, auch keinen Ausgleich durch besonders kurze Ersitzungsfristen; für bewegliche Sachen besteht nicht einmal eine Ersitzungsmöglichkeit. Infolgedessen nimmt es nicht wunder, wenn sich in der Wissenschaft wie unter Praktikern zunehmend der Eindruck durchsetzt, das englische Recht biete vor allem im Zusammenhang fehlerbehafteter Veräußerungsketten zu wenig Verkehrsschutz und redliche Erwerber hätten zu häufig das Nachsehen. Immer wieder wird dazu auch ein Vergleich mit dem insoweit als besonders vorbildlich bewerteten deutschen Recht bemüht. In der Entscheidung Shogun Finance Ltd. v Hudson13 war das House of Lords im Jahr 2003 mit der Frage befasst, ob der Irrtum eines Verkäufers über die Identität des Käufers automatisch zur Nichtigkeit des Vertrags führt. Davon hing ab, ob der Käufer in dem Moment Eigentümer war, als er die Sache an einen Zweitkäufer weiterveräußerte. Die Mehrheit der Richter ließ sich nicht von dem durch ältere Urteile 9

Siehe den programmatischen Aufsatz von Steyn, Fulfilling the Reasonable Expectations of Honest Men, S. 433 ff., sowie dessen Votum in First Energy (UK) Ltd. v Hungarian International Bank Ltd., [1993] 2 Lloyd’s Rep. 194, 196 (dazu unten, § 3.II.1.1.2). Zum Schutz durch rechtsgeschäftliche Äußerungen erzeugten Vertrauens in Zweipersonenverhältnissen auf Grundlage des estoppel-Gedankens: Spence, Protecting Reliance, S. 1 ff., 15 ff., 25 ff., 78 ff. 10 Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz, insbesondere S. 738; Wieling, Das Abstraktionsprinzip für Europa!, S. 301 ff.; Huber, Savigny und das sachenrechtliche Abstraktionsprinzip, S. 480 ff., 502 ff. Dagegen Kegel, Verpflichtung und Verfügung, S. 57 ff., S. 78 ff.; Koziol, Glanz und Elend, S. 16 ff.; Harke, Kausalprinzip, Abstraktion und gutgläubiger Erwerb, S. 292 ff. 11 Sec. 21(1) Sale of Goods Act 1979: „Subject to this Act, where goods are sold by a person who is not their owner, and who does not sell them under the authority or with the consent of the owner, the buyer acquires no better title to the goods than the seller had, unless the owner of the goods is by his conduct precluded from denying the seller’s authority to sell“. Vgl. Ulpian, D. 50,17,54: „Nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet“. 12 Kaser, Das römische Privatrecht I, S. 134 ff., 418 ff. 13 [2004] 1 AC 919 ff.

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§ 1 – Einleitung

vorgezeichneten Weg abbringen14: Der Identitätsirrtum macht den Kaufvertrag ipso iure nichtig; der Käufer war damit Nichtberechtigter und der Zweitkäufer konnte das Eigentum trotz Redlichkeit nicht erwerben. In seinem Minderheitsvotum sprach sich aber der als besonders einflussreich geltende Lord Millett nachdrücklich gegen die tradierte Lösung aus: „[I]t gives rise to fine distinctions which do no good to the law, and it is unjust that an innocent third party, who knows nothing of what passed between the rogue and his vendor, should have his title depend on such refinements. […] We cannot leave the law as it is. It is neither fair nor principled, and not all the authorities from which it is derived can be reconciled; some, at least, must be overruled if it is to be extricated from the present quagmire“15.

An die Stelle der bisherigen Lösung sollen nach Lord Millett großzügigere Regeln über den Erwerb vom Nichtberechtigten treten. Er nimmt dabei ausdrücklich Bezug auf die entsprechenden Vorschriften des BGB16. Zudem greift Lord Millett den Twelfth Report des Law Reform Committee auf. Dort hatte man sich bereits 1966 mit dem Transfer of Title to Chattels beschäftigt und war zu dem Ergebnis gekommen, die bis heute geltende Rechtslage sei zutiefst unbefriedigend und reformbedürftig17. Auch in jüngerer Zeit wird diese Einsicht geteilt. So kommt Birke Häcker in ihrer Oxforder Dissertation zu den Folgen willensmangelbehafteter Rechtsgeschäfte zu dem Ergebnis: „While German law offers too much protection to third party purchasers, English law arguably offers too little“18. Dieser kontraintuitive Befund soll im Folgenden hinterfragt werden. Ein aus Perspektive des Verkehrsschutzes plausibleres Bild zeichnen bisherige Rechtsvergleiche im Bereich der Stellvertretung und der Zession. Obwohl das Stellvertretungsrecht des englischen common law kein ausbuchstabiertes Abstraktionsprinzip nach Art des BGB kennt, geht eine verbreitete Beobachtung dahin, dass infolge der auf beiden Seiten des Kanals jeweils geltenden Rechtsscheintatbestände weitgehend gleiche Ergebnisse erzielt würden19. Im Zessionsrecht haben sich vergleichende Betrachtungen bislang vor allem auf den Schuldnerschutz konzentriert, der die Kehrseite der Erwerbsinteressen des Zessionars bildet und deshalb als Indikator des Verkehrs14

Insbesondere Cundy v Lindsay, (1878) 3 App. Cas. 459 ff. Shogun Finance Ltd. v Hudson, [2004] 1 AC 919, 954. 16 Shogun Finance Ltd. v Hudson, [2004] 1 AC 919, 954. 17 Law Reform Committee, Twelfth Report, S. 8, 16. 18 Häcker, Impaired Consent Transfers, S. 255. 19 Böcker, Apparent Authority und Agency Power, S. 67 ff., 113 ff., 131 ff.; Verhagen, Agency in Private International Law, S. 22 ff.; Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 434; Grenzebach, Rechtsvereinheitlichung und Stellvertretung, S. 94 ff.; Ranieri, Europäisches Obligationenrecht, S. 489 ff., 524 ff.; Verhagen/Macgregor, Agency and representation, S. 41 ff., 44 ff.; Busch/Macgregor, Comparative law evaluation, S. 388 ff.; dies., Comparative conclusions, S. 439 ff. 15

II. Untersuchungsgegenstand und Methode

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schutzes dienen kann. Hier sollen beide Rechtsordnungen zu parallelen Lösungen gelangen und den Schutz des Schuldners in ähnlicher Intensität bewirken20. Das Abstraktionsprinzip gilt demgegenüber auch im Abtretungsrecht als Besonderheit des deutschen Rechtskreises21. Bei der Bereicherungshaftung in Mehrpersonenverhältnissen steht jeder Vergleich vor der Schwierigkeit, dass die englische Rechtsprechung und Literatur insoweit ein ausgesprochen disparates Bild abgeben22. Nach Peter Birks bedeutete zumindest vor knapp 15 Jahren noch jede Beschreibung des englischen Rechts ein „pushing out on almost unknown seas“23. Dabei ist freilich zu berücksichtigen, dass das Bereicherungsrecht überhaupt erst vor rund 25 Jahren vom damaligen House of Lords als eigenständiges Institut anerkannt wurde24 und über praktisch jede grundlegende Frage bis heute Streit besteht25. Eine gewisse Orientierung mag das 2012 von Andrew Burrows vorgelegte Restatement of the English Law of Unjust Enrichment bieten. Dem Vorbild amerikanischer restatements26 folgend hat Burrows den Versuch unternommen, das geltende Bereicherungsrecht regelförmig abzubilden und erläuternd zu kommentieren27. Einstweilen bleibt abzuwarten, ob sich das Werk in Praxis und Wissenschaft als ähnlich wegweisend erweist wie seine amerikanischen Vorbilder. Bisherige Rechtsvergleiche rücken schuldrechtliche Anweisungslagen in den Mittelpunkt, insbesondere im bargeldlosen Zahlungsverkehr. Dabei lässt sich die wiederum auffällige Tendenz ausmachen, dass englische Gerichte weitaus häufiger bereit seien, einen direkten Kondiktionsanspruch des Ange-

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Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 519 ff.; ders., Rights of Third Parties, Rn. 94 f.; Ranieri, Europäisches Obligationenrecht, S. 1237; Salomons, Deformalisation of Assignment Law, S. 655 f. 21 Kötz, Rights of Third Parties, Rn. 67; Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz, S. 45, 646. 22 Freilich ist auch im deutschen Recht noch nicht in allen Einzelheiten Konsens erzielt worden. Hinsichtlich der meisten Ergebnisse und vielen Begründungsansätzen dürfte aber weitgehende Einigkeit bestehen; vgl. etwa die Kommentierung Staudinger2007/Lorenz, § 812, Rn. 36 ff. m.w.N. 23 Birks, At the expense of the claimant, S. 524. 24 Lipkin Gorman v Karpnale Ltd., [1991] 2 AC 548 ff. 25 Paradigmatisch ist insoweit die Frage, ob für jeden Bereicherungsanspruch ein unjust factor festgestellt werden muss oder das Fehlen eines die Vermögensverschiebung rechtfertigenden Grundes (absence of basis) eine negative Voraussetzung bildet (bzw. ob man sich diesem kontinentalen Ansatz zumindest in Zukunft anschließen sollte); einen aktuellen Überblick bietet Burrows, Restitution, S. 86 ff., 95 ff. 26 Dazu Jansen, The Making of Legal Authority, S. 50 ff.; HWBEuP/Michaels, Restatement, S. 1295 ff. 27 Zum Verhältnis des englischen restatement und seiner amerikanischen Vorbilder Barker, Centripetal Force, S. 155 ff., 165 ff.

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§ 1 – Einleitung

wiesenen gegen den Empfänger zu gewähren28 und damit weniger Verkehrsschutz bieten als das deutsche Recht. Ziel der Arbeit ist es also, eine Antwort auf die Frage zu finden, wie weit der Verkehrsschutzgedanke ein Argument im englischen Recht bildet und wie weit der Verkehrsschutz im Vergleich zum deutschen Recht reicht. Lassen sich verkehrsschützende Regeln dabei wie im deutschen Recht als Ausdruck einheitlicher Wertungen begreifen? Mit dieser Fragestellung nimmt die Arbeit eine bewusst unenglische Perspektive auf ein englisches Thema ein. Die Behandlung übergreifender Fragen steht im englischen Diskurs zumeist weniger im Mittelpunkt. Die hier berührten Rechtsgebiete contract, property, tort, unjust enrichment und trust – jeweils zusätzlich durchzogen durch die bis heute lebendige gedankliche Parallelität von common law im engeren Sinne und equity29 – bilden zumeist den Gegenstand unverbundener Betrachtungen. Diese Trennung setzt sich in Lehrstuhlbezeichnungen wie im universitären Unterricht fort30, freilich ohne dass die Konturen der einzelnen Bereiche dabei besonders scharf verliefen. Es geht jedenfalls nicht primär darum, das Recht in ein System stimmiger Klassifizierungen zu fassen31. Vielmehr sollen konkrete Fälle induktiv unter Rückgriff auf die relevanten Präjudizien und Fallgruppen lebensnah diskutiert und gelöst werden32. Die gesamte Privatrechtsordnung durchdringende Konzepte und Ziele sind dem englischen common law bei alldem jedoch nicht

28 Seywald, Rückabwicklung von Zahlungen auf widerrufene Schecks, S. 71 ff., 195 ff.; Solomon, Bereicherungsausgleich, S. 213 ff., 304 ff., 328 f., 377 ff.; Meier, Irrtum und Zweckverfehlung, S. 70 ff.; dies., Mistaken Payments, S. 572 ff.; Schmidt-Recla, Deutsche Dogmen und englisches leapfrogging, S. 1152 ff.; vgl. auch König, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 177 ff., 219 ff.; Visser, Searches for silver bullets, S. 530 ff.; Dawson, Indirect Enrichment, S. 796 ff. 29 Kritisch dazu Burrows, We Do This At Common Law But That In Equity, S. 1 ff., 5 ff.; siehe auch Virgo, Equity & Trusts, S. 4 ff., 8 ff., 22 ff. 30 So wird man an deutschen Fakultäten keine Professur (nur) für Vertragsrecht oder Grundstücksrecht finden. Und englische Studenten lernen die Kerngebiete des Privatrechts weitgehend losgelöst voneinander und müssen in ihren Examina typischerweise auch nur mit Fragen aus dem jeweils abgeprüften Fach rechnen. 31 Vgl. Van Caenegem, Judges, Legislators and Professors, S. 53, der dies auf die fehlende Tradition akademischer Beschäftigung mit dem Recht zurückführt; siehe auch Milsom, Historical Foundations of the Common Law, S. 264; Samuel, System und Systemdenken, S. 383 ff.; siehe aber auch Zimmermann, Europäischer Charakter des englischen Rechts, S. 4 ff.; Freilich hat sich insbesondere Peter Birks für eine präzisere „Kartographie“ und schlüssigere Taxonomie des englischen Rechts stark gemacht: Introduction to the Law of Restitution1985, S. xxxvi ff.; ders., Unjust Enrichment, S. 20 ff.; ders., Definition and Division, S. 1 ff.; vgl. auch die Beiträge in Burrows/Lord Rodger (Hg.), Mapping the Law. 32 Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 177; HWBEuP/Vogenauer, Common Law, S. 282.

II. Untersuchungsgegenstand und Methode

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fremd33; Vertragsfreiheit34 und Rechtssicherheit35 sind die wichtigsten Beispiele. Ob sich auch ein Verkehrsschutzprinzip im englischen Privatrecht ausmachen lässt, soll im Folgenden untersucht werden. Dabei verfolgt die Arbeit einen funktional-integrativen Ansatz. Das Ziel besteht nicht darin, separate Länderberichte zum deutschen und englischen Recht vorzulegen und die jeweils gefundenen Ergebnisse anschließend einander gegenüberzustellen. Vielmehr stellen die aus der deutschen Diskussion bekannten Problemfelder das Gerüst bereit, anhand dessen das englische Recht entfaltet wird. Dies ermöglicht einen unmittelbar vergleichenden Zugriff auf die jeweils zugrunde liegenden Wertungsfragen. Freilich geht mit einem solchen Ansatz einher, dass er die dem case law-System geschuldeten Schwierigkeiten, Regeln auch für bislang nicht entschiedene Fälle zu formulieren bzw. zu antizipieren, nochmals verstärkt. Überhaupt setzt jede Beschäftigung mit dem englischen Recht – entgegen dem selbst zugeschriebenen Prinzip der Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit von Entscheidungen – in einem gewissen Maß den Umgang mit Ambivalenzen und Regelungslücken voraus. Nicht für jede aus der deutschen Diskussion geradezu selbstverständlich erscheinende Konstellation bieten englische Judikatur und Literatur bislang (eindeutige) Antworten.

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HWBEuP/Vogenauer, Common Law, S. 282. Chitty/Whittaker, Rn. 1-026 f.; Worthington, Party Autonomy in Private Law, S 301 ff.; Burrows, Restatement (Contract), S. 47 ff; historisch Atiyah, Freedom of Contract. 35 Anschaulich Radbruch, Der Geist des englischen Rechts, S. 50 ff. 34

§ 2 – Erwerb beweglicher Sachen in Veräußerungsketten Wenn englische Richter deutsches Recht in einer bestimmten Frage als vorzugswürdig hervorheben, muss das als etwas Besonderes gelten, ist die Sicht auf ihr eigenes Recht doch üblicherweise von Zufriedenheit, Überlegenheitsanspruch und Stolz gekennzeichnet1. Für den Schutz von Erwerbsinteressen in Veräußerungsketten scheint indes genau dies der Fall zu sein: Ein besonders einflussreicher Law Lord2 hat in Übereinstimmung mit dem Law Reform Committee3 und Teilen der Wissenschaft4 die Vorzugswürdigkeit deutschen 1 Lord Hoffmann, The Influence of European Law, S. 7: „Whatever may be superior merits of a contract code based on civilian principles, the very act of codification will throw the law into a state of uncertainty damaging to commerce. The reason why foreign commercial bodies, not necessarily English speaking, choose English law rather than, say, French law, is because it is easier to find the answer to any given question in English commercial law than any other“. Rechtsvergleichende Argumente sind den Entscheidungsbegründungen des Supreme Court und des vormaligen House of Lords zwar nicht fremd (siehe dazu etwa Samuel, Comparative Law and the Courts, S. 253 ff.; empirisch Burrows, The Influence of Comparative Law, S. 24 ff., wonach sich rechtsvergleichende Überlegungen jedoch ganz überwiegend auf andere common law-Jurisdiktionen beziehen). Für diese gilt aber: „Our approach to overseas authorities is very straightforward. If the foreign judge says what we are ourselves inclined to think, then we pay tribute to his erudition and adopt what he says, observing that we could not have hoped to express the point as well as he has done. If, on the other hand, the judge’s thinking does not coincide with our own, we point out that it was a decision given against a different statutory background in a place where different social conditions obtain, and that we are in the circumstances unlikely to obtain any substantial assistance from it“ (Zitat Lord Wilberforce nach Lord Bingham, The Internationalisation of the Common Law, S. 85); vgl. auch Lord Hoffmann, a.a.O., S. 17, der die Bezugnahme auf ausländisches Recht als „more in the nature of a rhetorical flourish than an essential step in the reasoning“ beschreibt. 2 Shogun Finance Ltd. v Hudson, [2004] 1 AC 919, 954: „German law reaches this conclusion by admitting a far wider exception to the nemo dat quod non habet rule than we accept, and this enables it to dispense with the need to decide the contractual effect of mistaken identity (and the meaning of ‚identity‘ in this context) or to conduct a fruitless inquiry into the identity of the intended counterparty. Our inability to admit such an exception compels us to adopt a different analysis, but it would be unfortunate if our conclusion proved to be different“ (Lord Millett). 3 Law Reform Committee, Twelfth Report, S. 8, 16. Nachdrücklich harsche Kritik der Arbeitsweise des Law Reform Committee bei Atiyah, Twelfth Report, S. 541 ff.: „The Twelfth Report of the Law Reform Committee on the Transfer of Title to Chattels is a depressing illustration of the extreme amateurism which seems to characterise all attempts

I. Erwerb vom Berechtigten

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Rechts insoweit betont5. Im Folgenden soll der Frage nachgegangen werden, wie weit die in besonderem Maße kontraintuitive Beobachtung zutrifft, das englische Recht berücksichtige beim Erwerb beweglicher Sachen Verkehrsinteressen nur unzureichend. Den Ausgangspunkt muss dabei der Erwerb vom Berechtigten bilden (I.). Die hier getroffenen Grundentscheidungen zu Modi und Voraussetzungen des Eigentumsübergangs prägen die weitere Problemsicht. Besonders deutlich tritt die Frage des Verkehrsschutzes in fehlerbehafteten Veräußerungsketten (IV.) zutage. In welchem Maß Mängel vorgelagerter Glieder der Veräußerungskette für den Eigentumserwerb in nachfolgenden Gliedern relevant sind, bildet dabei das zentrale Regelungsproblem. Hier wie in anderen Konstellationen außerhalb von Erwerbsketten muss eine Rechtsordnung Stellung beziehen zum Konflikt zwischen den Bestandsinteressen des (bisherigen) Eigentümers und den Erwerbsinteressen eines nachgelagerten Zweitkäufers. Dafür kommt es auch auf die rechtlich anerkannten Möglichkeiten gutgläubigen Erwerbs an (III.). Freilich darf sich eine vergleichende Bewertung des Verkehrsschutzes im englischen Recht nicht auf die Beantwortung der Frage beschränken, in welchen Fällen Zweitkäufer das Eigentum erwerben. Denn damit allein ist noch nicht geklärt, was es genau zu bedeuten hat, wenn keine verkehrsschützende Erwerbsregel eingreift und der Eigentümer sein Recht nicht verliert. So naheliegend aus deutscher Perspektive dabei die Pflicht zur Herausgabe der Sache in specie erscheinen mag, muss darin nicht auch zugleich die nach englischem Recht gefundene Lösung liegen. Besondere Aufmerksamkeit verdienen deshalb die Ansprüche des Eigentümers gegen den gescheiterten Erwerber, in dessen Besitz sich die Sache befindet (II.).

I. Erwerb vom Berechtigten Das englische Sachenrecht unterscheidet sich bereits in begrifflichsystematischer Hinsicht signifikant von seinem deutschen Gegenüber. Schon der Begriff property law kann nicht ohne Weiteres dem Sachenrecht deutscher Prägung gegenübergestellt werden. Zwar regelt auch das law of property die Beziehungen von „persons with respect to things“6. Dieser Sachbegriff erweist sich aber als wesentlich weiter als der des § 90 BGB7. at law reform in this country. […] The moral of this report is that we are unlikely to have a really satisfactory law reform in this country until those responsible for it see that the basic research is undertaken on which sensible proposals can be formulated“. 4 Häcker, Impaired Consent Transfers, S. 255. 5 Siehe oben, § 1.II. 6 Swadling, Property, Rn. 4.01; McMeel, Introduction, Rn. 1-001 ff.; Lawson/Rudden, Law of Property, S. 19 ff. 7 Siehe dazu auch § 4.I.

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§ 2 – Erwerb beweglicher Sachen in Veräußerungsketten

Innerhalb des law of property ist zunächst zwischen real property einerseits und personal property andererseits zu unterscheiden8. Die Ursprünge dieser Klassifizierungen entstammen dem mittelalterlichen Prozessrecht und die Begriffe decken sich nur auf den ersten Blick mit der deutschen Unterscheidung zwischen Immobilien und Fahrnis. Real property meint zwar vor allem die durch das Feudalsystem geprägten Rechte an Grundstücken, gleichzeitig zählen die dinglichen Wirkungen der Landpacht aber nicht zum real property. Personal property umfasst demgegenüber alle anderen Vermögenswerte und ist wiederum zu unterteilen in choses in possession und choses in action. Während Erstere die im Folgenden allein interessierenden Rechte an beweglichen Sachen (chattels) bezeichnen, sind mit Letzteren all jene Rechte gemeint, die einklagbar sind, also insbesondere Forderungen, Urheberrechte und Patente, aber auch die in Wertpapieren und Aktien verbrieften Rechte. Damit verbirgt sich hinter dem Begriff property law nicht bloß das Sachenrecht, sondern ein allgemeines Recht der Vermögensgüter. Einen anderen Ansatz als das BGB verfolgt das common law auch hinsichtlich der Rechte, die dem Inhaber an einer Sache zustehen können. Das deutsche Recht geht hier bekanntlich vom Eigentum als dem stärksten dinglichen Recht aus, das absolute Wirkung gegenüber jedermann entfaltet und den Eigentümer dazu berechtigt, nach Belieben mit der Sache umzugehen (vgl. § 903 S. 1 BGB). Das englische Recht fußt demgegenüber auf der Anerkennung relativer Rechte, sogenannter titles9. Weil es im Prozess genügt10, ein besseres Recht an der Sache als der Klagegegner nachzuweisen11, kommt das englische Recht – anders als etwa § 985 BGB – ohne die Feststellung absoluter Rechte aus. Freilich heißt dies nicht, dass dem Begriff des Eigentums im englischen Recht keine Bedeutung zukäme. Ownership und owner bilden vielmehr feste Bestandteile des juristischen Vokabulars und Voraussetzungen gesetzlicher Normen12. Und dort bedeutet ownership dann „the greatest possible interest in a thing which a mature system of law recognizes“13, das dem Inhaber insbesondere Besitz- und Nutzungsrechte zuweist. Zwischen dem relativ stärksten Recht an einer Sache und einem absoluten Recht bleibt dann freilich nur noch ein begrifflicher Unterschied14.

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Swadling, Property, Rn. 4.13 ff.; McMeel, Introduction, Rn. 1-008 ff. Fox, Relativity of Title, S. 330 ff.; vgl. auch v. Bar, Gemeineuropäisches Sachenrecht I, S. 32 ff. 10 Zum englischen System sachbezogener Ansprüche sogleich, II.2. 11 Vgl. Waverley Borough Council v Fletcher, [1996] QB 334, 345 (Auld, L.J.): „However, the English law of ownership and possession, unlike that of Roman Law, is not a system of identifying absolute entitlement but of priority of entitlement“. 12 Vgl. etwa Sale of Goods Act 1979. 13 Honoré, Ownership, S. 108. 14 Vgl. McMeel, Common Law Interests, Rn. 2-002, 2-030, 2-034. 9

I. Erwerb vom Berechtigten

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Dabei gilt es zu beachten, dass das common law im engeren Sinne nicht die einzige Quelle dinglicher Rechte ist. Auch nach der vom Court of Chancery geprägten equity15 können Eigentumsrechte – vor allem im Zusammenhang mit trusts16 – entstehen und übertragen werden. Für diese equitable titles gelten bisweilen andere, für die hier interessierende Frage maßgebliche Regeln als für die legal titles des common law. Dies betrifft vor allem die Möglichkeit gutgläubigen Erwerbs17. Neben dem Eigentum ist der Besitz (possession) ein zweiter Zentralbegriff des property law, der in seiner Grundform wie nach deutschem Verständnis jede von einem Besitzwillen getragene tatsächliche Herrschaft über eine Sache meint18. Der Besitz – sei er rechtmäßig oder rechtswidrig – verleiht seinem Inhaber dabei einen possessory title19. Die Regel kommt also auch einem Dieb zugute20; deutsche Juristen mögen sich insoweit an den possessorischen Besitzschutz nach §§ 861 ff. BGB erinnert fühlen, für den die Rechtmäßigkeit des Besitzes ebenfalls unerheblich ist. Diesen possessory title kann der Besitzer jedem entgegenhalten, der ihm die Sache streitig machen will und der keinen besseren title vorweisen kann. Es gilt dann der Prioritätsgrundsatz: qui prior est tempore, potior est iure. Für die hiesige Fragestellung steht der Erwerb des stärksten Rechts, des alleinigen legal title an einer beweglichen Sache, im Mittelpunkt, wobei auf sich im Bereich der equity ergebende Besonderheiten hinzuweisen sein wird. Trotz der konzeptionellen Unterschiede ist dabei im Folgenden von Übereignung und Eigentum die Rede, auch wenn der Erwerber kein absolutes Recht erlangt. Das Eigentum an einer beweglichen Sache kann nach englischem Recht auf drei Arten vom Berechtigten übertragen werden.

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Zur nach wie vor nicht vollständig überwundenen Unterscheidung zwischen common law und equity bereits oben, § 1.II mit Fn. 29. 16 Vgl. zu express, resulting und constructive trusts unten, II.3.3.2. 17 Dazu unten, III.8. 18 Vgl. McMeel, Common Law Interests, Rn. 2-035 ff.; Pollock/Wright, Possession, S. 11 ff., 18 ff., 26 ff.; Harris, Possession, S. 72 ff. 19 Armory v Delamirie, (1721) 93 ER 664; Parker v British Airways Board, [1982] QB 1004, 1019 (Eveleigh, L.J.). Siehe auch Pollock/Wright, Possession, S. 22; Palmer, Possessory Title, S. 63 ff.; Rostill, Relative Title and Deemed Ownership, S. 31 ff.; Hickey, Possession as a Source of Property, S. 77 ff. Die Hybridstellung des Besitzes als tatsächlichem Moment einerseits und Rechtsbegriff andererseits betont Douglas, Is Possession Factual or Legal?, S. 56 ff. 20 Costello v Chief Constable of Derbyshire, [2001] 1 WLR 1437, 1443 ff. (Lightman, J.).

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§ 2 – Erwerb beweglicher Sachen in Veräußerungsketten

1. Warenkauf: Solo consensu Paradigmatisch ist die Übertragung des Eigentums an Waren (goods) gegen Geld21. Diese Fälle regelt der Sale of Goods Act, der erstmals 1893 das Kaufrecht kodifizierte und heute in einer seit 1979 nur noch in wenigen Punkten22 modifizierten Form gilt. Für den Eigentumsübergang erklärt der Sale of Goods Act allein den Parteiwillen für maßgeblich; nach sec. 17(1) geht das Eigentum, der Verkäuferpflicht entsprechend23, auf den Käufer über „at such time as the parties to the contract intend it to be transferred“. Weil die Parteien nicht immer eine ausdrückliche Regelung zum Zeitpunkt des Eigentumsübergangs treffen, stellt sec. 18 Sale of Goods Act 1979 in fünf rules Vermutungen für einzelne Fallgestaltungen auf. So ist bei genau bestimmten, unmittelbar lieferbaren Waren von einem sofortigen Eigentumsübergang im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses auszugehen (rule 1). Ansonsten tritt der Eigentumsübergang ein, wenn alle notwendigen Vorbereitungshandlungen vorgenommen sind, die Ware ausgesondert ist und der Käufer davon Kenntnis erlangt (vgl. rules 2, 3, 5). Und beim Kauf auf Probe wird der Käufer Eigentümer, wenn er die Ware billigt (rule 4). Sec. 19 Sale of Goods Act 1979 stellt dann noch einmal klar, dass der Verkäufer den Eigentumsübergang von bestimmten Kriterien abhängig machen kann24, etwa der vollständigen Kaufpreiszahlung oder der Übergabe der Ware25. Auch der Eigentumsvorbehalt braucht dabei nicht ausdrücklich erklärt zu werden, sondern kann aus den Umständen folgen; die Rechtsprechung stellt daran keine besonders hohen Anforderungen26. Der Grund für den Eigentumsübergang ist bei alldem aber der Parteiwille. Auf eine Übergabe als Publizitätsakt kommt es nicht an. Diese Form der Übereignung ist also vom Konsensprinzip beherrscht, wie es die Naturrechtslehre forderte27 und wie es bis heute geltendes Recht etwa in Frankreich28 und Italien29 ist. 21

Ausführlich Gullifer, Property Aspects of Sale of Goods, Rn. 10-001 ff. Dazu zählt vor allem die Abschaffung der market overt-Regel: Sale of Goods (Amendment) Act 1994; dazu unten, III.1. 23 Bridge, Title Obligations, S. 303 ff. 24 Für ein Beispiel Transpacific Eternity SA v Kanematsu Corp. (The Antares III), [2002] 1 Lloyd’s Rep. 233 ff. 25 Zur vergleichsweise schwachen Stellung des Vorbehaltsverkäufers nach englischem Recht McKendrick, Sale of Goods, Rn. 10.23. 26 Vgl. Ward (RV) Ltd. v Bignall, [1967] 1 QB 534, 545 (Diplock, L.J.): „[I]n modern times very little is needed to give rise to the inference that the property in specific goods is to pass only on delivery or payment“. 27 Vgl. Grotius, De iure belli ac pacis, liber II, caput VI, § 1; liber II, caput VIII, § 25; liber II, caput XII, § 15; dens., Inleidinge, boeck II, deel V, § 2; dazu Wesener, Naturrechtliche Lehre vom Eigentumserwerb, S. 435 ff.; Michaels, Sachzuordnung durch Kaufvertrag, S. 127 ff. 22

I. Erwerb vom Berechtigten

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2. Delivery: Einigung und Übergabe Der Sale of Goods Act 1979 regelt freilich nur die Übereignung der Kaufsache selbst. Soll etwa der Kaufpreis bar gezahlt und sollen Geldscheine und -stücke übereignet werden, müssen die Parteien auf einen anderen Übertragungsmodus zurückgreifen. Gleiches gilt für Schenkungen und Tauschgeschäfte. Die Voraussetzungen des dafür erforderlichen Übereignungstatbestands der delivery ähneln denen der §§ 929–931 BGB. Neben der Übergabe (oder einem Übergabesurrogat) setzt eine delivery den Willen zur Übertragung des title an den Empfänger voraus. Übergabe meint dabei grundsätzlich die Verschaffung der tatsächlichen Sachherrschaft30, wobei insbesondere bei sperrigen Gegenständen eine symbolische Übergabe genügen kann31. Das englische Recht anerkennt aber auch traditiones brevi32 und longa manu33. Ist ein Dritter im Besitz der Sache, erlangt der Erwerber constructive possession, wenn der Dritte den Erwerber als neuen Oberbesitzer anerkennt34. Im Unterschied zum Übergabesurrogat nach § 931 BGB durch Abtretung eines einem Dritten gegenüber bestehenden Herausgabeanspruchs bedarf es hierbei also der Zustimmung des Dritten. Noch ungeklärt ist die Frage, ob auch ein vom Veräußerer eingeräumtes Besitzkonstitut zugunsten des Erwerbers die tatsächliche Übergabe ersetzen kann35.

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Art. 711, 1138, 1583 Code civil. Über das Recht des US-Bundesstaates Louisiana hat das französische Recht das common law auch insoweit mittelbar beeinflusst: Chianale, Vendita mobiliare inglese, S. 843 ff. Freilich war im englischen Recht die konsensuale Übereignung bereits seit dem frühen 14. Jahrhundert anerkannt. Das macht die deliktsrechtliche Klage aus detinue (näher dazu unten, II.2) augenscheinlich, die dem Käufer gegen den Verkäufer zustand, der die Sache nicht auslieferte. Um aus dieser Klage vorgehen zu können, musste der Kläger nämlich schon Inhaber eines title an der Sache sein; zur Entwicklung Ibbetson, Historical Introduction, S. 35 f.; ausführlich ders., Sale of Goods in the Fourteenth Century, S. 490 ff.; siehe auch Milsom, Sale of Goods in the Fifteenth Century, S. 273 ff. 29 Art. 1376 Codice civile. 30 Irons v Smallpiece, (1819) 106 ER 467, 468 (Abbott, C.J.); Cochrane v Moore, (1890) LR 25 QBD 57, 74 ff. (Lord Esher, M.R.). 31 Vgl. Lock v Heath, (1892) 8 TLR 295 ff.: Übergabe eines einzelnen Stuhls statt einer ganzen Wohnungseinrichtung; siehe auch Rawlinson v Mort, (1905) 93 LT 555, 556 (Bray, J.). 32 In re Stoneham, [1919] 1 Ch. 149 ff.; vgl. § 929 S. 2 BGB. 33 Thomas v Times Book Co. Ltd., [1966] 1 WLR 911, 919 (Plowman, J.); vgl. § 854 Abs. 2 BGB. 34 Sogenanntes attornment by third party: Godts v Rose, (1855) 139 ER 1058 ff.; Laurie & Morewood v Dudin & Sons, [1926] 1 KB 223 ff. 35 Vgl. Bell, Law of Personal Property, S. 222 f.

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§ 2 – Erwerb beweglicher Sachen in Veräußerungsketten

Auf subjektiver Seite verlangt die delivery den unbedingten, beiderseitigen36 Verfügungswillen der Parteien37. Vom dinglichen Vertrag nach Prägung Savignys38 ist das englische Recht damit nicht weit entfernt. Gewichtige Argumente sprechen dafür, dass insbesondere Pollock39 bei seiner Darstellung des englischen Vertragsrechts von 1876 Anregungen Savignys aufgenommen hat40. 3. Deed: Förmliche Erklärung Von geringer praktischer Relevanz ist schließlich die Übereignung mittels deed. Dass von dieser Möglichkeit im Rechtsleben kaum Gebrauch gemacht wird, hängt mit deren umständlichen Förmlichkeiten zusammen41, wenn gleichzeitig mit der Übertragung solo consensu innerhalb von Kaufverträgen und der delivery unkomplizierte Formen der Übereignung zur Verfügung stehen42. Der Vorteil des deed besteht dabei darin, dass es keiner Übergabe der Sache bedarf43; das Eigentum geht wegen des förmlich erklärten Willens des Veräußerers über. Einer Annahme durch den Erwerber bedarf es nicht44. 4. Resümee Ob das englische Recht bei der Übereignung beweglicher Sachen dem Trennungs- oder sogar dem Abstraktionsprinzip folgt, ist damit keiner allgemeinen Antwort zugänglich. Innerhalb des englischen Diskurses nimmt dieses 36

Einzelne ältere Entscheidungen zu Schenkungsfällen scheinen freilich davon auszugehen, dass die Zustimmung des Beschenkten entbehrlich sei, etwa Standing v Bowring, (1886) LR 31 Ch. D. 282, 288 (Cotton, L.J.); dazu Hill, Donee’s Consent, S. 127 ff. Diesen Standpunkt vertritt heute Fox, Property Rights in Money, Rn. 3.75. Vgl. aber Hill v Wilson, (1872–73) LR 8 Ch. App. 888 ff.; Dewar v Dewar, [1975] 2 All ER 728 ff. 37 In re Ridgway, (1884–85) LR 15 QBD 447, 449 ff. (Cave, J.); Glaister-Carlisle v Glaister-Carlisle, (1968) 112 SJ 215 ff.; siehe auch Pollock/Wright, Possession, S. 43: delivery bedeute „a voluntary dispossession in favour of another“. 38 v. Savigny, System III, S. 312 f., 354 ff.; dazu Felgentraeger, Savignys Einfluß auf die Übereignungslehre, S. 1 ff., passim; Haag Molkenteller, These vom dinglichen Vertrag, S. 86 ff. 39 Vgl. Pollock, Principles of Contract, S. 3: „[A]ll that is meant is that every conveyance includes an agreement“. 40 Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz, S. 73 f. 41 Einzelheiten regelt sec. 1 Law of Property (Miscellaneous Provisions) Act 1989: Das als deed bezeichnete Dokument muss in Anwesenheit eines Zeugen unterschrieben und dem anderen Teil zugestellt werden. 42 Zudem bezweifeln manche, dass die Übereignung von Geldscheinen und -stücken per deed überhaupt möglich ist: Fox, Property Rights in Money, Rn. 3.47. 43 Cochrane v Moore, (1890) LR 25 QBD 57, 75 (Lord Esher, M.R.). Zur Entwicklung Baker, English Legal History, S. 383 f. 44 Hill, Donee’s Consent, S. 133 ff.

I. Erwerb vom Berechtigten

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Thema ohnehin kaum Raum ein45 und die Begriffe Kausalität und Abstraktion sind in diesem Zusammenhang normalerweise kein Bestandteil des juristischen Vokabulars46. Allerdings sind in jüngerer Zeit rechtsvergleichende Arbeiten der Frage aus kontinentaler Perspektive nachgegangen47. Auf der einen Seite steht die Übereignung der Kaufsache im Rahmen eines contract of sale. Der Eigentumsübergang ist dabei von einem wirksamen Kaufvertrag abhängig. Ist der Kaufvertrag nichtig (void) oder wird ein aufhebbarer (voidable) Kaufvertrag durch rescission rückwirkend unwirksam, erlangt der Erwerber kein Eigentum bzw. verliert sein Recht mit ex tuncWirkung an den Veräußerer. Dies verdeutlichen auch die nachfolgend ausführlicher zu thematisierenden Fälle fehlerbehafteter Veräußerungsketten: Ist der Kaufvertrag zwischen Verkäufer und Erstkäufer etwa wegen eines Identitätsirrtums nicht wirksam, ist letzterer nicht berechtigt, an den Zweitkäufer zu verfügen48. Um den Erwerb des Zweitkäufers in Fällen eines bloß anfechtbaren Kaufvertrags zwischen Erstkäufer und -verkäufer doch noch zu ermöglichen, lässt sec. 23 Sale of Goods Act 1979 einen gutgläubigen Erwerb des Zweitkäufers zu, und zugleich schließt diese Weiterveräußerung das Recht des Erstverkäufers zur rescission aus, sobald Erstkäufer und Zweitkäufer ihren Kaufvertrag geschlossen haben49. 45 Ausnahmen bilden Swadling, Rescission, S. 139 ff.; Fox, Property Rights in Money, Rn. 3.48 ff., 4.01 ff. 46 Siehe aber die Nachweise in Fn. 45. 47 van Vliet, Transfer of movables, S. 111 ff., 130 ff.; ders., Transfer of Moveables, S. 177 ff.; Häcker, Impaired Consent Transfers, S. 191 ff., 324 f. und passim; dies., Causality and abstraction, S. 200 ff.; dies., Trennungs- und Abstraktionsprinzip, S. 335 ff. Vgl. auch Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz, S. 37 ff., 164 ff., 190 ff., deren Schwerpunkt aber auf dem Recht der Vereinigten Staaten liegt. 48 Exemplarisch dafür stehen die Entscheidungen Cundy v Lindsay, (1878) 3 App. Cas. 459 ff., 464 ff.: „[I]f the property in the goods in question passed, it could only pass by way of contract; there is nothing else which could have passed the property. […] there was no consensus of mind which could lead to any agreement or any contract whatever. […] that being so, it is idle to talk of the property passing. The property remained, as it originally had been, the property of the Respondents, and the title which was attempted to be given to the Appellants was a title which could not be given to them“ (Lord Cairns); und Lewis v Averay, [1972] 1 QB 198 ff., 205: „The real question in the case is whether […] there was a contract of sale under which the property in the car passed from Mr. Lewis to the rogue. If there was such a contract, then, even though it was voidable for fraud, nevertheless Mr. Averay would get a good title to the car. But if there was no contract of sale by Mr. Lewis to the rogue – either because there was, on the face of it, no agreement between the parties, or because any apparent agreement was a nullity and void ab initio for mistake, then no property would pass from Mr. Lewis to the rogue. Mr. Averay would not get a good title because the rogue had no property to pass to him“ (Lord Denning, M.R.); dazu und zu weiteren Beispielen unten, IV.3.3.1. 49 Näher zu sec. 23 Sale of Goods Act 1979 und dem Ausschluss der rescission unten, IV.1.1.

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§ 2 – Erwerb beweglicher Sachen in Veräußerungsketten

Zweifel an der Geltung des Einheitsprinzips im Kaufrecht kann deshalb allenfalls eine andere Gruppe von Fällen begründen, in denen das Eigentum trotz gesetzlich angeordneter Unwirksamkeit des Kaufvertrags übergeht50. Für manche Autoren stehen diese Fälle in einem kaum zu erklärenden Widerspruch zu den Irrtumsfällen, in denen die (gegebenenfalls durch Anfechtung herbeigeführte) Unwirksamkeit des Kaufs dem Eigentumsübergang entgegensteht51. Andere argumentieren, der Verstoß gegen eine Gesetzesnorm führe tatsächlich nicht zur Nichtigkeit des Kaufvertrags, sondern mache diesen lediglich nicht durchsetzbar (unenforceable). Werde der Vertrag gleichwohl erfüllt, könne er immer noch den Eigentumsübergang bewirken52. Dies hilft als Erklärung freilich nicht weiter, wenn die Nichtigkeit des Vertrags als Rechtsfolge eines Normverstoßes ausdrücklich gesetzlich bestimmt ist53. Und auch der in der Literatur vorgetragene Vorschlag, jedenfalls die Fälle beiderseitigen Gesetzesverstoßes als Ausdruck des Grundsatzes in pari delicto potior est conditio defendentis zu begreifen und dem Verkäufer deshalb die Möglichkeit zu versagen, sich auf sein fortbestehendes Eigentum zu berufen54, vermag nicht die Fälle zu erklären, in denen dem Verkäufer kein Vorwurf zu machen ist55. All diese Schwierigkeiten lassen sich jedoch vermeiden, wenn man davon ausgeht, dass die kaufrechtliche Konsensualübereignung die zuvor geltenden Übereignungsmodi nicht überlagert und verdrängt hat, sondern diese fortbestehen56: Wird die Sache im Zuge der Ausführung eines unwirksamen Vertrags mit Übereignungswillen übergeben, so bedeutet dies eine delivery, die – dazu sogleich – keines wirksamen Grundgeschäfts bedarf; der Erwerber er-

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Singh v Ali, [1960] AC 167, 176 f.: „Although the transaction between the plaintiff and the defendant was illegal, nevertheless it was fully executed and carried out: and on that account it was effective to pass the property in the lorry to the plaintiff. […] The title passed by the sale and delivery of the lorry to the plaintiff“ (Lord Denning); bestätigend Belvoir Finance Co. Ltd. v Stapleton, [1971] 1 QB 210 ff. 51 Weir, Nemo dat, S. 340 ff. 52 Goode/McKendrick, Commercial Law, S. 147; van Vliet, Transfer of movables, S. 114; ders., Transfer of Moveables, S. 184. 53 Vgl. Stocks v Wilson, [1913] 2 KB 235, 246 (Lush, J.): wirksamer Eigentumsübergang trotz voidness des Kaufvertrags wegen eines Verstoßes gegen den inzwischen außer Kraft getretenen Infants Relief Act 1874. 54 Higgins, Transfer of Title, S. 149 ff. 55 Im Fall Stocks v Wilson, [1913] 2 KB 235 ff. hatte der minderjährige Käufer die Verkäuferin über sein wahres Alter getäuscht und die erhaltene Ware anschließend an einen Zweitkäufer weiterveräußert. 56 Swadling, Rescission, S. 141 f.; Häcker, Trennungs- und Abstraktionsprinzip, S. 350 f.

I. Erwerb vom Berechtigten

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langt das Eigentum 57. Freilich funktioniert diese Konstruktion nur, wenn der die Unwirksamkeit des Kaufvertrags bewirkende Grund nicht auch – im Sinne einer „Fehleridentität“58 – den Verfügungswillen beeinträchtigt, wie dies etwa bei den Identitätsirrtümern der Fall ist. Deshalb stehen auch etwa die bereits erwähnten Irrtumsfälle59 nicht in Widerspruch zur hier vertretenen Lösung: Der Identitätsirrtum beseitigt dort neben dem Kaufvertrag auch den für eine delivery erforderlichen Verfügungswillen. Es bleibt damit dabei, dass bei der Übereignung im Rahmen eines contract of sale weder ein Trennungs-, noch ein dieses voraussetzendes Abstraktionsprinzip gilt. Der Eigentumsübergang erfolgt vielmehr konsensual, ohne dass es einer Übergabe bedürfte. Parallel dazu ist die Übereignung per delivery zu sehen. Diese besteht neben der Übergabe in einem dinglichen Vertrag, dessen Wirksamkeit nicht vom Bestand eines schuldrechtlichen Grundgeschäfts abhängt60. Anschauungsmaterial dafür bietet vor allem die Übereignung von Bargeld als typischer Anwendungsfall der delivery. Hier gibt es widersprüchliche Urteile dazu, ob der Irrtum über das Bestehen einer Zahlungsverpflichtung (liability mistake) den Eigentumsübergang verhindert61. Wenn aber über die Folgen eines Verbindlichkeitsirrtums gestritten wird, heißt das zugleich, dass im Fehlen der Verbindlichkeit selbst kein Hindernis für die Geldübereignung liegt. Bestätigt findet sich die Einordnung der delivery als abstraktes Geschäft ferner in strafrechtlicher Judikatur zu Diebstahlsfällen62. Gleiches gilt für die Übereignung mittels deed. Auch hier bedarf es keines wirksamen Schuldvertrags für den Eigentumsübergang63. Lediglich Mängel des deed selbst können der Übereignung entgegenstehen. 57

Für diese Lösung spricht nicht zuletzt auch das Urteil im Fall Stocks v Wilson, [1913] 2 KB 235, 246: „[P]roperty passed by the delivery“ (Lush, J.); vgl. auch das Zitat Lord Dennings in Fn. 50. 58 Vgl. Häcker, Trennungs- und Abstraktionsprinzip, S. 351. 59 Vgl. Fn. 48. 60 So die ganz herrschende Ansicht in der Literatur: Fox, Property Rights in Money, Rn. 3.48 ff.; Burrows, Restitution, S. 30. 61 Einerseits Norwich Union Fire Insurance Society Ltd. v William Price Ltd., [1934] AC 455, 462: „The mistake, being of the character that it was, prevented there being that intention which the common law regards as essential to the making of an agreement or the transfer of money or property“ (Lord Wright); andererseits Barclays Bank Ltd. v W.J. Simms Son & Cooke (Southern) Ltd., [1980] QB 677, 689: „[W]here an action is brought to recover money paid under a mistake of fact, property will almost invariably have passed to the defendant, the effect of the action, if successful, being simply to impose on the defendant a personal obligation to repay the money. Furthermore, the kind of mistake that will ground recovery is […] far wider than the kind of mistake which will vitiate an intention to transfer property“ (Goff, J.). 62 Ausführlich Williams, Law of Theft, S. 62 ff.; Swadling, Unjust Delivery, S. 292 ff.; Häcker, Trennungs- und Abstraktionsprinzip, S. 347 f. 63 van Vliet, Transfer of movables, S. 130.

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§ 2 – Erwerb beweglicher Sachen in Veräußerungsketten

Insgesamt bietet sich damit ein uneinheitliches Bild. Während das Kaufrecht vom Einheits- und Konsensprinzip bestimmt ist, wirken die anderen Übereignungsformen abstrakt, ohne dass dies dort jedoch ausdrücklich mit Verkehrsschutzargumenten begründet würde. Wichtig für den Verkehrsschutz beim Warenkauf ist jedenfalls die Möglichkeit einer nachträglichen, abstrakt wirksamen Übereignung durch delivery. Die wegen eines Mangels des Kaufvertrags zunächst gescheiterte Übereignung kann damit nachträglich „geheilt“ werden, soweit der Mangel nicht auch die delivery unwirksam werden lässt. Nicht folgenlos bleibt dieser Befund eines Nebeneinanders von Einheitslösung einerseits und Trennungs- und Abstraktionsprinzip andererseits schließlich auch für die Grundlagendiskussion des englischen Bereicherungsrechts64. Nur wenn zwischen schuldrechtlichem Rechtsgrund und dinglichem Erwerb unterschieden wird, hat die Frage nach dem Rechtsgrund einer Vermögensverschiebung eigenständige Relevanz.

II. Ansprüche des Eigentümers bei gescheitertem Erwerb Neben der Übertragung des Eigentums vom Berechtigten bildet es eine zweite Vorfrage für das hier zu untersuchende Sachproblem, welchen Ansprüchen diejenigen ausgesetzt sind, zu deren Gunsten sich kein Verkehrsschutz entfaltet und deren Erwerbsversuch dementsprechend scheitert. Mit anderen Worten geht es um die Ansprüche des Eigentümers gegen den Besitzer in Bezug auf die Sache. Der Anspruch auf Herausgabe der Sache in specie durch Vindikation erscheint in diesem Zusammenhang aus deutscher Perspektive als besonders zentral und geradezu selbstverständlich. Indes kann der Besitzer die Sache nach englischem Recht von wenigen Ausnahmen abgesehen behalten (1.), ist dem Eigentümer aber delikts- (2.) oder bereicherungsrechtlich (3.) zum Ausgleich verpflichtet. 1. Keine Vindikation Aus deutscher Sicht bedeutet die Vindikation den wichtigsten Rechtsbehelf des Eigentümers. Aufgrund seines absoluten Rechts kann der Eigentümer die Herausgabe von jedem unrechtmäßigen Besitzer verlangen. Der verschuldensunabhängige Anspruch aus § 985 BGB ist dabei vollstreckungs- wie insolvenzrechtlich privilegiert65. Im englischen Recht hat die rei vindicatio demgegenüber nie Fuß fassen können66. Das gilt jedenfalls in Bezug auf bewegliche Sachen und für das 64

Dazu unten, II.3.1, § 5.I.3. Vgl. § 771 ZPO; § 47 InsO. 66 Ibbetson, Historical Introduction, S. 20; Birks, Personal Property, S. 4 f.; Smith, Property, Subsidiarity, and Unjust Enrichment, IV.2.b; Nolan/Davies, Torts, Rn. 17.303 f. 65

II. Ansprüche des Eigentümers bei gescheitertem Erwerb

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common law im engeren Sinne (also in Abgrenzung zur equity). Mit der action for recovery of land, einer in der Rechtsfolge dem Anspruch aus § 985 BGB vergleichbaren Räumungsklage, kann der Inhaber eines relativ besseren Rechts die Herausgabe eines Grundstücks verlangen67. Für bewegliche Sachen kam dem die deliktische action of detinue am nächsten. Hatte der Kläger ein besseres Recht zum Besitz als der Besitzer und diesen erfolglos zur Herausgabe aufgefordert, konnte der Kläger sein Begehren gerichtlich durchsetzen68. Mit dem Torts (Interference with Goods) Act 1977 wurde der tortTatbestand des detinue abgeschafft69, nachdem bereits zuvor ein anderer Haftungsgrund – die conversion – diese Klageart in der Praxis weitgehend verdrängt hatte70. Anlass zu Missverständnissen mag schließlich geben, dass die Rechtsprechung und Teile der Literatur bestimmte Ansprüche als „vindication of property rights“ beschreiben71. Auch dabei handelt es sich jedoch nicht um eine rei vindicatio römisch-kontinentaler Prägung. Gemeint sind damit vielmehr bestimmte dingliche Bereicherungsansprüche (proprietary restitution), die sich in Voraussetzungen und Rechtsfolgen maßgeblich von der Vindikation unterscheiden72. 2. Deliktsrecht: Conversion Anstelle eines sachenrechtlichen Anspruchs übernimmt vorwiegend das Deliktsrecht den Schutz des Eigentums an beweglichen Sachen73. Neben dem tort des trespass, mit dem der Rechtsinhaber Schadensersatz für willentliche Sachbeeinträchtigungen verlangen kann74, steht der tort-Tatbestand der conversion im Mittelpunkt. Die conversion sanktioniert jede sachbezogene Hand67

Philipps v Philipps, (1878–79) LR 4 QBD 127 ff.; Nolan/Davies, Torts, Rn. 17.305; Clerk & Lindsell/Murphy, Rn. 19-71 f.; zur Entwicklung Simpson, History of Land Law, S. 144 ff. Eine frühere Bezeichnung der action for recovery of land lautete action of ejectment. 68 Wilkinson v Verity, (1870–71) LR 6 CP 206 ff.; Clayton v Le Roy, [1911] 2 KB 1031 ff.; Clerk & Lindsell/Tettenborn, Rn. 17-03; Green/Randall, Tort of Conversion, S. 11 ff. 69 Vgl. sec. 2(1) Torts (Interference with Goods) Act 1977; dazu Douglas, The abolition of detinue, S. 30 ff.; Bridge, Personal Property Law Torts, Rn. 16-002. 70 Dafür stehen die Entscheidungen Eason v Newman, (1594) 78 ER 745 f. und Baldwin v Cole, (1704) 87 ER 964; zur Entwicklung Birks, Personal Property, S. 6; Douglas, The abolition of detinue, S. 45 ff. 71 Foskett v McKeown, [2001] 1 AC 102, 129, 132 (Lord Millett); Virgo, Restitution, S. 11 ff. 72 Näher zu proprietary restitution sogleich, II.3.3. 73 Ausführlich Douglas, Wrongful Interferences with Chattels, S. 1 ff., 51 ff., 115 ff., 206 f. 74 Clerk & Lindsell/Tettenborn, Rn. 17-131 ff.; Bridge, Personal Property Law Torts, Rn. 16-014; Hudson, Trespass, S. 809 ff.

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§ 2 – Erwerb beweglicher Sachen in Veräußerungsketten

lung, die im Widerspruch zum besseren Recht des Klägers steht, mit einem Schadensersatzanspruch. Funktional erfüllt die conversion damit die Aufgabe der Vindikation75. Anders als die Vindikation basiert der Anspruch aus conversion aber nicht unmittelbar auf dem Eigentum oder einem anderen Sachenrecht selbst, sondern schützt dieses indirekt bei Verletzungen76. Die Wurzeln der action for conversion, ursprünglich als Flexibilisierung der trespass-Klage im starren writ-System konzipiert (trespass on the case), reichen zurück ins 15. Jahrhundert77. Dabei ging es zunächst um die Klage des Eigentümers wegen Unterschlagung verwahrter oder verlorener Sachen78; wegen letzterer Fallgruppe war für solche Klagen lange Zeit auch der Begriff trover79 (von französisch: trouver) gebräuchlich. Bis ins 20. Jahrhundert hatte sich die conversion zu einem das Eigentum und andere (relativ bessere) Besitzrechte umfassend schützenden Anspruch mit teilweise unklaren Konturen entwickelt80. Und auch wegen des fortbestehenden Nebeneinanders sich teilweise überschneidender sachbezogener torts sah sich der Gesetzgeber 1977 auf Anregung des Law Reform Committee81 dazu veranlasst, dieses Rechtsgebiet legislativ neu zu ordnen und dabei die Klage wegen detinue abzuschaffen82. Deren einzig verbliebener eigenständiger Anwendungsfall, der Anspruch des Oberbesitzers gegen den unmittelbaren Besitzer einer Sache, der entgegen seiner vertraglichen Pflichten die Beschädigung oder das Abhandenkommen der Sache zugelassen hatte, wurde ausdrücklich zu einem conversion-Fall erklärt83. Neben der conversion gilt deshalb heute nur noch trespass als unmittelbar sachbezogener tort. Eine conversion begeht, wer durch eine bewusste Handlung, die im Widerspruch zu den überlegenen Rechten des Klägers an der Sache steht, diesen von Gebrauch und Besitz ausschließt84. Obwohl es sich um einen Deliktstat75

Huber, Eigentumsschutz durch Deliktsrecht, S. 104 ff. Birks, Personal Property, S. 5 f. 77 Green/Randall, Tort of Conversion, S. 23 f., 29 ff.; Douglas, Conversion, S. 199 ff. 78 Die zentralen Entscheidungen Calwodelegh v John und Wysse v Andrewe sind abgedruckt bzw. nachgewiesen bei Baker/Milsom, Sources of English Legal History, S. 526, 531. 79 Ausführlich dazu Ames, History of Trover, S. 277 ff., 374 ff.; vgl. auch Salmond, Trover and Conversion, S. 43 ff. 80 Green/Randall, Tort of Conversion, S. 18 ff., 31 ff. 81 Law Reform Committee, Eighteenth Report. Dort hatte man freilich eine deutlich weiterreichende Reform vorgeschlagen: An die Stelle der bisherigen torts sollte ein einziger, neu zu schaffender gesetzlicher Tatbestand treten. 82 Vgl. Thornely, Old Torts Refurbished, S. 248 ff. 83 Sec. 2(2) Torts (Interference with Goods) Act 1977. 84 Lancashire & Yorkshire Railway v MacNicoll, [1918] All ER 537 ff.; Kuwait Airways Corp. v Iraqi Airways Co. (No. 6), [2002] 2 AC 883, 1084 (Lord Nicholls, freilich mit dem Hinweis: „Conversion of goods can occur in so many different circumstances that framing a precise definition of universal application is well nigh impossible“). Einen anderen 76

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bestand handelt, ist – auch das macht die funktionale Verwandtschaft zur Vindikation deutlich85 – kein Verschulden vorausgesetzt (strict liability)86. Der Anspruchsgegner muss also gerade nicht wissen oder fahrlässig verkennen, dass seine Handlung mit dem besseren Recht eines anderen kollidiert, solange er die Sache nur – sei es gut- oder bösgläubig – als sich selbst gehörig behandelt87. Typische Anwendungsfälle der conversion sind deshalb jeweils die unberechtigte Veräußerung sowie der Ankauf88 einer Sache89, möglicherweise gleich durch mehrere tortfeasors hintereinander, die dann nebeneinander haften. Entscheidend ist dabei das relativ bessere Recht an der Sache. Anspruchssteller kann deshalb vor allem der Eigentümer als Inhaber des stärksten Rechts sein; gleichzeitig kommen aber auch andere Rechteinhaber, wie ein früherer Besitzer90, in Betracht. Damit kann sich grundsätzlich auch ein Dieb auf die conversion-Klage berufen91. Der Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme etwa zunächst durch den Dieb und später erneut durch den Eigentümer, dem der Anspruchsgegner keine Leistung mit befreiender Wirkung an den Dieb entgegenhalten kann92, begegnen nun sec. 7 f. Torts (Interference with Goods) Act 1977, indem sie dem Anspruchsgegner ermöglichen, Schwerpunkt setzen Green/Randall, Tort of Conversion, S. 75 ff. Aus rechtsvergleichender Perspektive Huber, Eigentumsschutz durch Deliktsrecht, S. 59 ff. 85 Nolan/Davies, Torts, Rn. 17.309. 86 MCC Proceeds Inc. v Lehman Brothers International (Europe), [1998] 4 All ER 675, 685 (Mummery, L.J.); vgl. aus historischer Perspektive Milsom, Historical Foundations of the Common Law, S. 378: der innocent converter als „victim of history“. Im Übrigen schließt sec. 11(1) Torts (Interference with Goods) Act 1977 den Mitverschuldenseinwand aus: Der Anspruchsgegner kann einer Haftung wegen conversion nicht dadurch entgegen, dass er vorträgt, der Anspruchssteller habe die Sache fahrlässig aus der Hand gegeben; vgl. Green/Randall, Tort of Conversion, S. 71. 87 Fouldes v Willoughby, (1841) 151 ER 1153 ff.; Bridge, Personal Property Law Torts, Rn. 16-018 ff. 88 Dies freilich nur dann, wenn keiner der seltenen Fälle gutgläubigen Erwerbs (vgl. unten, III.) vorliegt, die den title des Eigentümers vernichten. 89 Hollins v Fowler, (1874–75) LR 7 HL 757, 798: „They [the defendants] are innocent of any actual wrongdoing, but those with whom they are in conflict are as innocent as they, and we can only regard the liability attached to them by the law, without being affected in our judgment by its unpleasant consequences. They appear to me to have been guilty of a conversion in dealing with the Plaintiffs’ property, and disposing of it to other persons, without any right or authority to do so“ (Lord O’Hagan); RH Willis & Son v British Car Auctions Ltd., [1978] 2 All ER 392 ff.; Wilson v Robertsons (London) Ltd., [2006] EWCA Civ. 1088; siehe auch die unten (IV.) zitierten Fälle zu fehlerbehafteten Veräußerungsketten. 90 Zum possessory title bereits oben, I. 91 So im Fall Costello v Chief Constable of Derbyshire, [2001] 1 WLR 1437, 1443 ff. (Lightman, J.). 92 Green/Randall, Tort of Conversion, S. 89.

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den Prozess durch Beiladung auf weitere Beteiligte zu erstrecken, für die die Entscheidung des Gerichts dann ebenfalls gilt; eine doppelte Haftung kann so vermieden werden. Die vormals geltende Regel, wonach sich der Anspruchsgegner nie damit verteidigen kann, dass einem Dritten ein besseres Recht an der Sache als dem Kläger zusteht (ius tertii), hat der Gesetzgeber somit auf Empfehlung der Law Commission eingeschränkt93. Rechtsfolge einer conversion ist ein Schadensersatzanspruch in Geld, der nicht nur zum Ausgleich des Verlusts beim Kläger verpflichtet94, sondern alternativ auch zu einer bereicherungsrechtlichen Gewinnhaftung führen kann95. Bis zum Erlass des Torts (Interference with Goods) Act 1977 war die Herausgabe der Sache selbst nur ganz ausnahmsweise als besonderer equityRechtsbehelf möglich, wenn es sich um einen einzigartigen, nicht am Markt verfügbaren Gegenstand handelte96. Heute ist die Anordnung der Naturalerfüllung bei jedem conversion-Anspruch nach sec. 3(2)(a), (3) Torts (Interference with Goods) Act 1977 ins Ermessen des Gerichts gestellt, sofern der Beklagte noch im Besitz der Sache ist97. In der Praxis bleibt die Naturalrestitution aber nach wie vor die höchst seltene Ausnahme98. Dies – und das ist für den Verkehrsschutz von Bedeutung – führt dazu, dass der Beklagte dem Eigentümer die Sache zwangsweise abkaufen kann. Darin liegt ein wesentlicher Unterschied zur Vindikationslösung des deutschen Rechts, wonach der Besitzer die Sache stets in natura herauszugeben hat, wenn kein Eigentumserwerb zu seinen Gunsten stattgefunden hat. Nach 93

Bridge, Personal Property Law Torts, Rn. 16-044 f. General and Finance Facilities v Cooks Cars (Romford), [1963] 1 WLR 644, 649 ff. (Diplock, L.J.); Kuwait Airways Corp. v Iraqi Airways Co. (No. 6), [2002] 2 AC 883, 1088: „Despite its proprietary base, this tort does not stand apart and command awards of damages measured by some special and artificial standard of its own. The fundamental object of an award of damages in respect of this tort, as with all wrongs, is to award just compensation for loss suffered“ (Lord Nicholls). Kritisch zur Schadensberechnung Tettenborn, Damages in Conversion, S. 128 ff. 95 Dazu muss der Anspruchssteller die Gestaltungserklärung des waiver of tort abgeben: United Australia Ltd. v Barclays Bank Ltd., [1941] AC 1, 18 f. (Viscount Simon, L.C.); vgl. Edelman, Gain-Based Damages, S. 118; Swadling, Ignorance and Unjust Enrichment, S. 627, 633. Der Sache nach handelt es sich um einen Anspruch auf restitution for wrongs. Siehe auch Boosfeld, Gewinnausgleich, S. 117 ff., allerdings mit der Annahme, nach englischem Recht setze jeder Gewinnherausgabeanspruch ein wrong voraus (a.a.O., S. 118). Zur konzeptionell nicht an ein wrong anknüpfenden proprietary restitution unten, II.3.3. 96 Pusey v Pusey, (1684) 23 ER 465 f. 97 Im Übrigen bleibt es dabei, dass sich der Kläger mit Schadensersatz in Geld begnügen muss, wenn der Beklagte nicht bereit ist, die Sache herauszugeben. Wenn das Gericht keine delivery der Sache anordnet, hat der Kläger nach sec. 3(3), (2)(b) und (c) zwar die Wahl zwischen Schadensersatz und Herausgabe. Entscheidet er sich für Letztere, hat der Beklagte aber wiederum die Möglichkeit, anstelle der Herausgabe doch nur Schadensersatz zu zahlen; vgl. Green/Randall, Tort of Conversion, S. 209. 98 Green/Randall, Tort of Conversion, S. 168. 94

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englischem Recht kann sich der Besitzer demgegenüber dazu entscheiden, die Sache zu behalten, den bisherigen Eigentümer zu entschädigen und seinen eigenen Vertragspartner in Regress zu nehmen. Mit der Zahlung des Schadensersatzes verliert der Kläger nach sec. 5(1) Torts (Interference with Goods) Act 1977 seinen title an der Sache99. Dem Schadensersatzanspruch kann der Beklagte gegebenenfalls auf die Sache gemachte werterhöhende Verwendungen anspruchsmindernd entgegenhalten. Dies gilt nach sec. 6(1) Torts (Interference with Goods) Act 1977 für den gutgläubigen Verwender. Ist die conversion-Klage gegen einen gutgläubigen Besitzer gerichtet, der die Sache von einem Verwender gekauft hat, kann der Anspruch ebenfalls gekürzt werden; dahinter steht offenbar die Überlegung, dass der Besitzer einen entsprechend höheren Preis für die durch die Verwendung verbesserte Sache an den Verwender gezahlt hat und deshalb schutzwürdig ist. Daneben kommt ein selbstständiger Bereicherungsanspruch des Besitzers gegen den Eigentümer wegen einer Sachverbesserung in Betracht100. Der conversion-Anspruch verjährt gemäß sec. 2, 3(1) Limitation Act 1980 innerhalb von sechs Jahren ab dem Zeitpunkt der ersten conversion.101 Innerhalb von vielgliedrigen Veräußerungsketten beginnt die Verjährungsfrist also etwa nicht bei jeder Tatbestandserfüllung wieder von vorn. Etwas anderes gilt nur für gestohlene Sachen: Hier ist der Verjährungsbeginn auf die erste gutgläubige conversion nach dem Diebstahl in sec. 4(1), (2) festgelegt102. Der Eintritt der Verjährung führt neben dem Anspruchsausschluss zum Verlust des title an der Sache nach sec. 3(2). Auf diese Weise wird ein dauerhaftes Auseinanderfallen von Eigentum und Besitz vermieden. Zugleich bedeutet die im Vergleich zur deutschen Vindikation kurze Verjährungsfrist103 ein funktionales Äquivalent zur sachenrechtlich nicht vorgesehenen Ersitzung104. 3. Dreispuriges Bereicherungsrecht Daneben kann der Besitzer bei gescheitertem Erwerb bereicherungsrechtlichen Ansprüchen des Eigentümers ausgesetzt sein. Die Anerkennung eines eigenständigen Bereicherungsrechts bildet im englischen Recht ein ausge-

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So auch schon vor der Reform: Brinsmead v Harrison, (1870–71) LR 6 CP 584, 588 f. (Willes, J.). 100 Ausführlich dazu Verse, Verwendungen, S. 92 ff. 101 Bridge, Personal Property Law Torts, Rn. 16-049 ff. 102 Dies gilt nach sec. 4(1) am Ende jedoch nicht für die conversion-Klage gegen den Dieb selbst. 103 Dort beträgt die Verjährungsfrist 30 Jahre: § 197 Abs. 1 Nr. 1 BGB. 104 Redmond-Cooper, Time Limits, S. 937 ff.; siehe auch Clerk & Lindsell/Burrows, Rn. 32-29.

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sprochen junges Phänomen105. Bis vor knapp 25 Jahren war die Rechtsprechung damit ausgekommen, entsprechende Rückforderungsansprüche (quasi-)vertraglich zu begreifen106: Die Verpflichtung zur Rückleistung sollte dabei einem implied contract entspringen. Daneben konnte der Geschädigte bei bestimmten deliktsrechtlichen Ansprüchen den Vermögenszufluss des Schädigers herausverlangen, statt seinen eigenen Schaden geltend zu machen (waiver of tort). Weitere Möglichkeiten zur Abschöpfung zugeflossener Vermögensvorteile bot das trust-Recht. Einen wichtigen Impuls zur Anerkennung des Bereicherungsrechts als eigener Kategorie gab dann das 1966 von Robert Goff und Gareth Jones verfasste The Law of Restitution. Unter dem Titel An Introduction to the Law of Restitution legte Peter Birks 1985 seine erste Monographie zu diesem Thema vor und verlieh dem Rechtsgebiet damit einen weiteren, entscheidenden Schub. Das House of Lords hatte schließlich 1991 im Verfahren Lipkin Gorman v Karpnale Ltd.107 die Gelegenheit ergriffen, Bereicherungsansprüche ausdrücklich anzuerkennen. Diesem Meilenstein folgte eine intensive, bis heute andauernde Debatte zu allen möglichen Fragen der Binnenstruktur des Bereicherungsrechts108 sowie zu dessen Verhältnis zu anderen Rechtsgebieten109. Die seitdem ergangene (höchstrichterliche) Rechtsprechung stellt sich vergleichsweise überschaubar dar110, und zu taxonomisch-dogmatischen Fragen äußern sich englische Richter ohnehin nur selten und mit bewusster Zurückhaltung. Dementsprechend kommt der wissenschaftlichen Bearbeitung des Rechtsgebiets ganz besondere Bedeutung zu. Eine Abbildung des englischen Bereicherungsrechts kann sich deshalb über weite Strecken nur auf Extrapolationen und akademische Theoriebildung, nicht auf ausdrückliche richterliche Autorität stützen.

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Ibbetson, Historical Introduction, S. 265 ff.; Meier, Irrtum und Zweckverfehlung, S. 2 ff.; Martinek, Allgemeine Bereicherungsklage, S. 287 ff., 305 ff.; Kegel, Vertrag und Delikt, S. 77 ff. 106 Nachweise in der in Fn. 105 zitierten Literatur. Siehe aber bereits Moses v Macferlan, (1760) 97 ER 676, 680 f. (Lord Mansfield); Fibrosa Spolka Akcyjna v Fairbairn Lawson Combe Barbour Ltd., [1943] AC 32, 61: „It is clear that any civilised system of law is bound to provide remedies for cases of what has been called unjust enrichment […]“ (Lord Wright). Für ein Plädoyer für den quasi contract-Ansatz aus jüngster Zeit Priel, In Defence of Quasi-Contract, S. 54 ff. 107 [1991] 2 AC 548 ff. 108 Selbst der Name dieses Rechtsgebiets bildet nach wie vor den Gegenstand von Diskussionen: Während manche die Bezeichnung „law of restitution“ beibehalten wollen, ist nach anderer Ansicht allein richtig, vom „law of unjust(ified) enrichment“ zu sprechen; vgl. Birks, Misnomer, S. 1 ff., 4 ff.; Tettenborn, Misnomer: A Response, S. 31 ff. 109 Zusammenfassend Hedley, Taxonomic approach, S. 151 ff. 110 Ein Überblick findet sich bei Burrows, Restitution, S. 5 f.

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Die englische Rechtsprechung geht unter Rückgriff auf Vorarbeiten in der Literatur von einer Dreispurigkeit des Bereicherungsrechts aus111. Damit sind drei konzeptionell verschiedene Haftungsgründe gemeint, deren Gemeinsamkeit darin besteht, auf Rechtsfolgenseite Bereicherungsansprüche auszulösen. Neben unjust enrichments (3.1) und wrongs (3.2) bedeutet es ein weiteres anspruchsbegründendes Ereignis, eine Sache zu erhalten, die im Eigentum des Klägers steht (3.3). 3.1 Restitution of unjust enrichments Trotz zahlreicher konzeptionell-theoretischer Streitigkeiten besteht heute aber zumindest in vielen Ergebnissen weitgehende Einigkeit. Dies gilt etwa für die Fälle des unjust enrichment, in denen vornehmlich (aber nicht nur) gescheiterte Vertragsverhältnisse rückabgewickelt werden112. In sachenrechtlichen Lieferketten besteht jedoch typischerweise gerade keine (gescheiterte) vertragliche Beziehung zwischen Anspruchssteller und -gegner, die regelmäßig zuvor nicht miteinander in Kontakt getreten sind. Wenn der potentielle Bereicherungsschuldner hier lediglich den Besitz, nicht aber das Eigentum an der Sache erlangt113, bezweifeln manche sogar, ob dies überhaupt einen hinreichenden benefit (enrichment) im bereicherungsrechtlichen Sinn bedeuten kann114. Tatsächlich kommt es insoweit aber auch nach englischem Recht nicht auf eine technisch-rechtsbezogene, sondern eine faktische Bewertung der dem Anspruchsgegner zugeflossenen Vorteile an: Auch der bloße Besitz bedeutet einen vermögenswerten Vorteil115.

111 Foskett v McKeown, [2001] 1 AC 102, 129, 132 (Lord Millett; vgl. auch die Nachweise zu den anderen beteiligten Law Lords in Fn. 134); Virgo, Restitution, S. 11 ff.; siehe auch Hedley, Restitution, S. 150 ff.; Grantham/Rickett, Property and Unjust Enrichment, S. 683 ff. 112 Näher zu den Voraussetzungen eines unjust enrichment unten, § 5.I. 113 Das gleiche Problem stellt sich freilich auch in einfachen Zweipersonenfällen, etwa denen des Diebstahls oder des Funds einer Sache. Auch hier haben Dieb und Finder jeweils nur den Besitz erlangt und der Eigentümer hat sein Recht nicht verloren. Daneben erlangt die Frage aber auch in Leistungsbeziehungen Bedeutung, wenn der title wegen fundamental mistake nicht vom Verkäufer auf den Käufer übergeht. 114 So insbesondere Swadling, Ignorance and Unjust Enrichment, S. 627 ff., 637 ff.; ders., A Claim in Restitution?, S. 63 ff.; Grantham/Rickett, Property and Unjust Enrichment, S. 683 ff.; vgl. auch die australische Entscheidung Ilich v R, (1987) 162 CLR 110, 140 f. (Brennan, J.). 115 Virgo, Restitution, S. 155 f.; Burrows, Restitution, S. 194 ff., 407 f.; Birks, Property and Unjust Enrichment, S. 654 ff. Überdies erlangt jeder Besitzer zumindest einen possessory title, so dass auch bei streng rechtlicher Betrachtung ein relevanter Vorteil erlangt ist: Edelman/Bant, Unjust Enrichment, S. 102 f.

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Dass sich der Eigentümer in sachenrechtlichen Lieferketten regelmäßig nicht auf ein unjust enrichment des Besitzers berufen kann116, ist vielmehr damit zu erklären, dass der Bereicherungsschuldner die Bereicherung „at the expense of the claimant“ erlangt haben muss. Erworbene Vorteile sind nur herausgabepflichtig, wenn sie unmittelbar aus dem Vermögen des Anspruchsstellers stammen117, wie dies in Leistungsbeziehungen der Fall ist. Hat eine andere Person als der Bereicherungsgläubiger, etwa ein Erstkäufer, dem Bereicherungsschuldner den Bereicherungsgegenstand zugewandt, schließt dies einen Direktanspruch grundsätzlich aus. Wann und welche Ausnahmen diese Grundregel durchbrechen und dem Bereicherungsgläubiger einen Durchgriff118 gestatten, bildet den Gegenstand vielstimmiger Diskussionen119. Dies gilt insbesondere für die Fälle, in denen der Anspruchssteller sein Eigentum an der Sache nicht verloren hat. Hier hat der Anspruchsgegner lediglich den Besitz und infolgedessen einen possessory title erlangt; beides wurde ihm vom Erstkäufer aus dessen Vermögen geleistet. Eine Vermögensverschiebung unmittelbar vom Vermögen des Anspruchsstellers in das des Anspruchsgegners hat demnach gerade nicht stattgefunden120. In der Sache geht es also vielmehr darum, dass der Anspruchssteller sein Eigentumsrecht gegenüber einem Besitzer bereicherungsrechtlich geltend machen möchte. Solche Ansprüche gehören nach jüngerer Rechtsprechung aber ausschließlich zum Gebiet der proprietary restitution (vindication of property rights)121. Restitution of unjust enrichments kann der Eigentümer deshalb außerhalb von Leistungsbeziehungen nicht verlangen122. Allerdings kann das vorausgehende unjust enrichment des Erstkäufers in Form eines resulting trust sachenrechtliche Wirkungen auch in Bezug auf den Besitzer entfalten123.

116 Mit ignorance wollen manche Teile der Literatur aber zumindest einen geeigneten unjust factor ausfindig gemacht haben, vgl. Burrows, Restitution, S. 403 ff. m.w.N. 117 Banque Financière de la Cité v Parc (Battersea) Ltd., [1999] 1 AC 221, 237 (Lord Clyde); Uren v First National Home Finance Ltd., [2005] EWHC 2529 (Ch.). 118 Birks hat in diesem Zusammenhang das Bild vom „leapfrogging“ (Bockspringen) geprägt: Unjust Enrichment, S. 89 ff. 119 Vgl. Virgo, Restitution, S. 104 ff.; Burrows, Restitution, S. 69 ff.; McFarlane, Indirect Recipients, S. 37 ff. Vergleichend dazu für Anweisungslagen Solomon, Bereicherungsausgleich, S. 213 ff. 120 Virgo, Restitution, S. 153. 121 Dazu sogleich, II.3.3. 122 Zur Frage, inwieweit bona fide purchase eine Einwendung gegen etwaige Ansprüche wegen unjust enrichment bilden kann: Meier, Bona Fide Purchase, S. 261 ff., 268 ff. Siehe auch Barker, Good Faith Exchange, S. 191 ff.; ders., Bona Fide Purchase, S. 75 ff. 123 Dazu unten, IV.2.

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3.2 Restitution for wrongs Als wesentlich relevanter in diesem Zusammenhang erweisen sich bereicherungsrechtliche Ansprüche auf restitution for wrongs, von denen bereits die Rede war. Wer den Tatbestand der conversion124 erfüllt, kann nämlich grundsätzlich immer auch zur Herausgabe aller ihm daraus zugeflossenen Vorteile verpflichtet werden125. Der Geschädigte muss dazu auf die Geltendmachung des eigenen Schadens verzichten (waiver of tort126). In der Wissenschaft umstritten und von den Gerichten bislang nicht eindeutig beantwortetet ist die Frage, ob sich der Bereicherungsschuldner in Fällen der restitution for wrongs auf Entreicherung (change of position) berufen kann. In der Entscheidung des House of Lords, die den Entreicherungseinwand erstmals ausdrücklich anerkannt hat, schloss Lord Goff die change of position bei wrongdoing an sich aus, machte aber zugleich deutlich, dass es auf diese Frage im zu entscheidenden Fall nicht ankomme und die weitere Entwicklung abzuwarten sei.127 Ein späteres Urteil hält – wenngleich nur in einem obiter dictum – den Entreicherungseinwand in conversion-Fällen durchaus für zulässig128. Weit überwiegend schließt sich die Literatur dem an, wobei sich – ganz ähnlich der Regelung in §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB – nur der gutgläubige Bereicherungsschuldner auf change of position berufen können soll129. Vor dem Hintergrund des die Bereicherungshaftung auslösenden, verschuldensunabhängigen conversion-Tatbestands sorgt dies für einen angemessenen Ausgleich, um eine uferlose Haftung redlicher Besitzer auf restitution for wrongs zu vermeiden. Bereicherungsmindernd können vor allem Vertrauensdispositionen wirken, etwa der für die Sache gezahlte Kaufpreis130. 3.3 Proprietary restitution Ein drittes anspruchsbegründendes Ereignis besteht darin, eine Sache zu erhalten, die im Eigentum des Klägers steht. Die Besonderheit dieses sachen124

Dazu oben, II.2. Lamine v Dorrell, (1705) 92 ER 303 f.; Chesworth v Farrar, [1967] 1 QB 407, 417 (Edmund Davies, J.). 126 United Australia Ltd. v Barclays Bank Ltd., [1941] AC 1, 118 f. (Viscount Simon, L.C.); kritisch zum Begriff Hedley, Waiver of Tort, insbesondere S. 767 ff.; Virgo, Restitution, S. 444 ff. 127 Lipkin Gorman v Karpnale Ltd., [1991] 2 AC 548, 580. 128 Kuwait Airways Corp. v Iraqi Airways Co. (No. 6), [2002] 2 AC 883, 1093 (Lord Nicholls). 129 Virgo, Restitution, S. 692 f., 695 f.; Hellwege, Change of Position, S. 96 ff.; anders aber Burrows, Restitution, S. 699 f. m.w.N. zur herrschenden Ansicht. 130 Dazu näher im Zusammenhang mit bereicherungsrechtlichen Mehrpersonenverhältnissen, § 5.II.1.3.3, § 5.II.2.2.2, § 5.II.4.2.3. 125

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rechtlichen Haftungsereignisses liegt in der Möglichkeit, Bereicherungsansprüche mit dinglicher Wirkung zu generieren: Während auf ein unjust enrichment wie auf ein wrong stets nur ein persönlich-schuldrechtlicher Bereicherungsanspruch folgt, kommen bei proprietary restitution auch Ansprüche in rem in Betracht. 3.3.1 Kategoriebildung Diese dritte Spur und die damit zusammenhängende Kategoriebildung ist alles andere als unumstritten. Wichtige Teile der Literatur lehnen sie strikt ab und sind sich bei Unterschieden in Einzelheiten darin einig, dass lediglich bestimmten Bereicherungsansprüchen wegen unjust enrichment dingliche Wirkungen zukommen können, was dann als proprietary restitution zu bezeichnen sei131. Dem war erstmals Graham Virgo in der Erstauflage seiner Principles of the Law of Restitution (1996) ausdrücklich entgegengetreten. Virgo hatte dazu eine dritte bereicherungsrechtliche Säule ausfindig gemacht: Auch das Sachenrecht solle restitutive Rechtsfolgen hervorbringen, die teils schuldrechtlich-persönlich, teils dinglich wirken. Ansprüchen wegen unjust enrichment sollen demgegenüber nie sachenrechtliche Wirkungen zukommen können. Diesen Standpunkt hat sich das House of Lords in der Entscheidung Foskett v McKeown zu eigen gemacht132, bemerkenswerterweise jedoch ohne ausdrückliche Bezugnahme auf die Vorarbeiten Virgos133. In dem dort entschiedenen Fall ging es um den Anspruch der Begünstigen (beneficiaries) eines trust auf einen Anteil an einer Lebensversicherung. Einer der trustees hatte trust-Geld veruntreut und damit mindestens zwei Prämien einer auf sein Leben abgeschlossenen Versicherung bezahlt. Nach dem Suizid des trustee zahlte der Versicherer etwa eine Million Pfund an die Kinder des trustee aus. Weil insgesamt fünf Prämien an den Versicherer gezahlt worden waren, verlangten die beneficiaries nun zwei Fünftel der Versicherungssumme, also 400.000 Pfund, von den begünstigten Kindern heraus. Das House of Lords gab der Klage statt und stellte dabei zunächst fest, dass sich der Anspruch nicht auf ein unjust enrichment der Beklagten stütze, sondern es um die „vin-

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Birks, Unjust Enrichment, S. 32 ff., 180 ff.; ders., Property, Unjust Enrichment, and Tracing, S. 231 ff.; Smith, The Law of Tracing, S. 300 ff.; Burrows, Restitution, S. 12 f., 168 ff. m.w.N.; ders., Proprietary Restitution, S. 412 ff. 132 Siehe Fn. 111; vgl. zuvor bereits Macmillan Inc. v Bishopsgate Investment Trust (No. 3), [1996] 1 WLR 387 ff., wo ein Bereicherungsanspruch nach sachenrechtlichen Kollisionsregeln angeknüpft wurde. Zum rechtsphilosophischen Hintergrund der proprietary restitution: Webb, Reason and Restitution, S. 85 ff. 133 Den offenkundigen Einfluss Virgos auf die Urteilsbegründung anerkennen und betonen auch die Vertreter der Gegenposition: Birks, Unjust Enrichment, S. 36; ders., Property, Unjust Enrichment, and Tracing, S. 236 f.; Burrows, Restitution, S. 185; Rotherham, Property and unjust enrichment, S. 188 ff.

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dication“ der property rights der Kläger gehe134. Als beneficiaries eines express (also rechtsgeschäftlich vereinbarten) trust stand den Klägern ein equitable property right an dem trust-Geld zu. Auch nach der Veruntreuung durch den trustee und der Zahlung an den Versicherer konnten die Kläger dieses Eigentumsrecht mittels der tracing-Regeln135 bis zu der später ausgezahlten Versicherungssumme verfolgen und einen entsprechenden Anteil an diesem Geld geltend machen. Die Kritik an diesem Urteil (und der Position Virgos) stützt sich vor allem auf taxonomisch-begriffliche Argumente136. Ausgehend von der Unterscheidung zwischen events und responses, den Grundbegriffen der von Birks geprägten Kartographie des englischen Rechts137, seien Eigentumsrechte rein begrifflich kein event, wie etwa der Konsens der Parteien (der etwa vertragliche Pflichten nach sich zieht), die deliktische Handlung (mit dem Schadensersatzanspruch des Geschädigten als typische Folge) oder ein unjust enrichment (das einen Restitutionsanspruch auslöst). Eigentum und andere dingliche Rechte seien vielmehr als responses zu events wie Konsens oder eben unjust enrichment zu qualifizieren138. Trotz dieser Kritik lege ich für die Zwecke dieser Arbeit das dreispurige Modell zugrunde. Zum einen muss für eine Darstellung des geltenden englischen Rechts die Position der höchstrichterlichen Rechtsprechung maßgeblich sein. Zwar macht das dreispurige Modell die Umdeutung früherer Entscheidungen notwendig, in denen das House of Lords Ansprüche ausdrücklich mit dem unjust enrichment des Beklagten begründete139. Am heutigen Stand134 Foskett v McKeown, [2001] 1 AC 102, 109 (Lord Browne-Wilkinson), 115 (Lord Hoffmann), 118 (Lord Hope), 129 (Lord Millett). 135 Dazu sogleich. 136 Einzelne Autoren lehnen freilich jede Form von proprietary restitution aus rechtspolitischen Gründen ab, insbesondere weil nicht einzusehen sei, bestimmte Bereicherungsgläubiger in der Insolvenz des Schuldners etwa gegenüber deliktisch Geschädigten zu bevorzugen: Swadling, Rescission, S. 123 ff., 136 ff.; ders., Policy arguments, S. 506 ff., 516 ff., 522 ff. 137 Birks, Equity in the Modern Law, S. 8 ff.; ders., Property, Unjust Enrichment, and Tracing, S. 238 ff. 138 Birks, Unjust Enrichment, S. 32 ff., 180 ff.; ders., Property, Unjust Enrichment, and Tracing, S. 231 ff.; Smith, The Law of Tracing, S. 300 ff.; Burrows, Restitution, S. 12 f., 168 ff. m.w.N.; ders., Proprietary Restitution, S. 412 ff. 139 Ironischerweise betrifft dies vor allem die Entscheidung Lipkin Gorman v Karpnale Ltd., [1991] 2 AC 548 ff., in der das House of Lords erstmals ausdrücklich einen Anspruch auf das unjust enrichment des Beklagten stützte. Dort ging es um einen Partner der klagenden Anwaltssozietät, der dem Kanzleikonto unbefugt Gelder entnommen und im Kasino der Beklagten verspielt hatte. Das Gericht hat der Klägerin einen Restitutionsanspruch zuerkannt. Weil die Beklagte den Vermögensvorteil aber nicht unmittelbar von der Klägerin, sondern aus den Händen des veruntreuenden Partners erhalten hatte, handelt es sich nach der hier im Anschluss an Virgo vertretenen Auffassung tatsächlich nicht um ein en-

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punkt der Rechtsprechung kann nach Foskett v McKeown aber kein Zweifel mehr bestehen. Zum anderen vermag die begriffliche Kritik am dreispurigen Modell nicht zu überzeugen. Anspruchsauslösend, also das „event“ in der Terminologie Birks, ist nicht das dingliche Recht, sondern der Erhalt der Sache, an der einem anderen das Eigentum zusteht140. Durch den Erhalt der Sache entsteht dann kein neues dingliches Recht, sondern ein Anspruch, dem dingliche Wirkungen zukommen können. Demgegenüber gibt es für die Annahme, dingliche Rechte könnten infolge eines unjust enrichment entstehen141, keinen Anhalt in der Rechtsprechung142. Insgesamt erscheint es in diesem Zusammenhang überhaupt wenig hilfreich, wenn begrifflich nicht klar zwischen Rechten an einer Sache und Ansprüchen unterschieden wird; für beides ist aber die Bezeichnung „rights“ gebräuchlich143. Ebenso unglücklich ist aber auch die in Foskett v McKeown im Rückgriff auf Virgo vorzufindende Formulierung, es gehe bei proprietary restitution um „vindication of property rights“144, denn sie weckt irreführende Assoziationen145: Die Herausgabe der Sache selbst, wie sie der Eigentümer bei der kontinentalen rei vindicatio verlangen kann, kommt bei proprietary restitution nur in Betracht, wenn dem Anspruchssteller ein Recht in equity an der Sache zusteht. Für das common law im engeren Sinne bleibt es hingegen bei dem Grundsatz, keinen Naturalanspruch zu gewähren146. Der legal owner kann lediglich einen schuldrechtlich-persönlichen Anspruch auf den Wert der empfangenen Sache geltend machen147. Anders liegen die Dinge bei einem equitable interest des Anspruchsstellers an der Sache. Neben sachenrechtlich wirkenden Sicherheiten kommt hier auch eine Herausgabe in specie in Be-

richment at the expense of the claimant (vgl. oben, II.3.1). Jedoch lässt sich das in der Entscheidung gefundene Ergebnis als ein Fall von proprietary restitution erklären, bei dem die Klägerin ihr fortbestehendes Recht an dem verspielten Geld geltend macht, vgl. Virgo, Restitution, S. 13. Einen gewissen Anhalt in diese Richtung bieten auch die Entscheidungsgründe Lord Templemans (a.a.O., 560) und Lord Goffs (a.a.O., 572). 140 Virgo, Restitution, S. 15 f. 141 So Birks, Unjust Enrichment, S. 33 ff.; Burrows, Restitution, S. 14 ff., 168 f. 142 Zu einzelnen von Birks herangezogenen Entscheidungen Virgo, Restitution, S. 16. 143 Vgl. etwa Burrows, Restitution, S. 13. 144 Virgo, Restitution, S. 16 f.; siehe auch ders., Vindicating vindication, S. 203 ff., 211 ff. 145 Den Begriff verteidigend Smith, Restitution, S. 2170; Schäfer, Vindikation im englischen Privatrecht, S. 275 ff., 286 f. 146 Trustee of the Property of FC Jones v Jones, [1997] Ch. 159, 168 (Millett, L.J.). 147 Insoweit besteht freilich eine große Überschneidung mit der Bereicherungshaftung für wrongs (oben, II.3.2). Der Unterschied zwischen proprietary restitution und restitution infolge von conversion besteht darin, dass für Erstere bereits die unwissentliche Herrschaft über eine Sache genügt, während der wrongdoer bei conversion (vgl. oben, II.2) mit der Sache bewusst wie ein Eigentümer verfahren muss.

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tracht148. Für den Anspruchssteller besteht der Vorteil dieser proprietary restitutionary remedies, gegen die der Entreicherungseinwand unzulässig ist149, darin, in der Insolvenz des Schuldners eine bevorzugte Stellung gegenüber anderen Gläubigern einzunehmen150. Daneben kann auch der equitable owner den Wert der Sache bereicherungsrechtlich fordern151. 3.3.2 Proprietary interest Die zentrale Voraussetzung eines Anspruchs auf proprietary restitution liegt bei alldem im Eigentumsrecht des Anspruchsstellers. Sobald eine andere Person die Sache erlangt, löst dies die proprietary restitution aus. Damit ist bereits die Relevanz dieses Anspruchs etwa für die verkehrsschutzrelevanten Fälle der Veräußerungsketten angesprochen: Wann immer der Eigentümer seinen legal title nicht verliert, kann jeder Besitzer auf proprietary restitution in Anspruch genommen werden. Daneben kann auch ein equitable title, der typischerweise durch einen trust entsteht, als Grundlage eines Anspruchs auf proprietary restitution genügen. Bei einem trust verwaltet ein trustee den trust-Gegenstand zugunsten eines beneficiary152. Während dem trustee der legal title an der anvertrauten Sache zusteht, ist diese dem beneficiary in equity zugewiesen; ihm steht ein equitable title daran zu. Überträgt der trustee die Sache nun ohne Zustimmung des beneficiary an einen anderen unter Umständen, in denen der beneficiary sein Recht an dem Gegenstand behält, kann der beneficiary auf proprietary restitution klagen; dies entspricht der Konstellation im Fall Foskett v McKeown153. Neben diesen Fällen, in denen das frühere Eigentumsrecht des Anspruchsstellers an einer Sache fortbesteht, obwohl der Anspruchsgegner sie in Händen hält, kommen Ansprüche auf proprietary restitution auch dort in Betracht, wo ein equitable title erst als Antwort auf eine Vermögensverschiebung entsteht. Damit sind resulting und constructive trusts angesprochen. Beiden Instituten ist gemein, dass sie einen trust und damit ein Eigentumsrecht in equity hervorbringen, ohne – wie beim express trust – einen aus148 Boscawen v Bajwa, [1996] 1 WLR 328, 334 f. (Millett, L.J.); vgl. auch Foskett v McKeown, [2001] 1 AC 102 ff. mit der Pflicht zur Herausgabe eines proportionate share an der Sache. 149 Foskett v McKeown, [2001] 1 AC 102, 129 (Lord Millett); kritisch dazu Chambers, Proprietary Restitution and Change of Position, S. 115 ff. 150 Siehe sec. 283(3)(a) Insolvency Act 1986, wonach „property held by the bankrupt on trust for any other person“ nicht in die Insolvenzmasse fällt; vgl. Swadling, Policy arguments, S. 506 ff., 516 ff., 522 ff., der unter anderem aus diesem Grund proprietary restitution rechtspolitisch ablehnt. 151 Virgo, Restitution, S. 644 ff. 152 Einführend Virgo, Equity & Trusts, S. 40 ff. 153 [2001] 1 AC 102 ff., vgl. dazu oben, nach Fn. 133; siehe auch Ministry of Health v Simpson (Re Diplock’s Estate), [1948] Ch. 465 ff.

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drücklichen oder stillschweigenden Konsens zwischen den Parteien154 vorauszusetzen155. Ein resulting trust versucht dem hypothetischen Willen eines früheren Eigentümers Rechnung zu tragen, indem er vor allem in zwei Situationen diesen zum beneficiary macht und einen equitable title zu dessen Gunsten entstehen lässt156: bei zweckverfehlten express trusts und bei Eigentumsübertragungen ohne eindeutigen Verfügungsgrund. Noch weiter vom Parteiwillen losgelöst sind constructive trusts. Sie entstehen als Antwort auf bewusst unredliches Verhalten einer Person in Bezug auf einen Vermögensgegenstand157; die Rechtsprechung hat dazu Fallgruppen entwickelt. Besonders relevant im hiesigen Zusammenhang ist die Ausübung eines in equity anerkannten Vertragslösungsrechts (rescission in equity158). Ficht der frühere Eigentümer den der Übereignung zugrunde liegenden Vertrag etwa wegen misrepresentation (Täuschung) an, erlangt er rückwirkend einen equitable title; der Anfechtungsgegner als Inhaber des legal title hält die Sache dann als constructive trustee für den Anfechtenden159. In diesem Zusammenhang wird stets auch zu klären sein, ob der Anspruchssteller sein Recht nicht im Wege gutgläubigen, entgeltlichen Erwerbs verloren hat160. Während – dies sei hier vorweggenommen161 – das common law im engeren Sinne (außer bei Geld) nur ganz begrenzte Möglichkeiten des Erwerbs vom Nichtberechtigten vorsieht, gehen equitable interests an der 154

Beim express trust sind dies settlor und trustee. Das Eigentum an der Sache wird dabei aufgeteilt. Der settlor überträgt den legal title durch Einigung an den trustee, der damit zugleich fiduziarische Pflichten gegenüber dem den equitable title erlangenden beneficiary eingeht. Näher zu express trusts Oakley, Modern Law of Trusts, S. 135 ff. 155 Virgo, Equity & Trusts, S. 243 ff., 291 ff. 156 Westdeutsche Landesbank Girozentrale v Islington LBC, [1996] AC 669, 689 (Lord Goff), 708 (Lord Browne-Wilkinson); zuvor bereits Tinsley v Milligan, [1994] 1 AC 340, 371 (Lord Browne-Wilkinson); Virgo, Equity & Trusts, S. 244 ff. Damit war die Rechtsprechung dem Vorschlag Peter Birks’ entgegengetreten, der den Anwendungsbereich von resulting trusts erheblich ausweiten wollte: Restitution and Resulting Trusts, S. 335 ff.; dagegen bereits Swadling, A New Role for Resulting Trusts?, S. 110 ff. Ausführlich zu resulting trusts Chambers, Resulting Trusts; vgl. auch Swadling, Explaining Resulting Trusts, S. 77 ff. 157 Westdeutsche Landesbank Girozentrale v Islington LBC, [1996] AC 669, 705 (Lord Browne-Wilkinson); ausführlich zu constructive trusts Oakley, Constructive Trusts; Virgo, Equity & Trusts, S. 292 ff. 158 Dazu näher unten, IV.1.1. 159 Lonrho Plc v Al-Fayed (No. 2), [1992] 1 WLR 1, 11 f. (Millett, J.); El-Ajou v Dollar Land Holdings Plc (No. 1), [1993] 3 All ER 717, 734 (Millett, J.); Virgo, Equity & Trusts, S. 300. 160 Gegen das enge Verständnis des bona fide purchase als bereicherungsrechtlicher Einwendung (defence) deshalb zu Recht Meier, Bona Fide Purchase, S. 259, 260 f. Vielmehr lässt der gutgläubige Erwerb die anspruchsbegründende Voraussetzung des Eigentumsrechts des Anspruchsstellers entfallen. 161 Ausführlich unten, III.

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Sache unter, wenn ein bona fide purchaser for value die Sache erwirbt. In den verkehrsschutzrelevanten Fällen werden diese Voraussetzungen der Gutgläubigkeit und der Entgeltlichkeit freilich regelmäßig erfüllt sein und der equitable owner damit sein Recht verlieren. Damit schrumpft die Zahl der Fälle, in denen über proprietary restitution die Herausgabe der Sache in specie verlangt werden kann, nochmals signifikant. Sofern dem Bereicherungsgläubiger weiterhin ein legal oder equitable interest zusteht, ist in einem zweiten Schritt zu klären, ob der Anspruchssteller dieses Recht auch an der vom Anspruchsgegner empfangenen Sache geltend machen kann. Dies bestimmt sich nach den Regeln über following und tracing. Bei erfolgreichem following162 gelingt dem Anspruchssteller der Nachweis, dass sich genau die Sache, an der ihm das Recht zusteht, im Vermögen des Anspruchsgegners befindet. Hat der Anspruchsgegner die Sache weggegeben, ist diese untergegangen oder nach Verarbeitung oder Verbindung nicht mehr identifizierbar, entfällt normalerweise die Haftung auf proprietary restitution. Etwas anderes gilt jedoch, wenn eine andere Sache wertmäßig an die Stelle der ursprünglichen, nun aber nicht mehr vorhandenen Sache getreten ist. Der Anspruchssteller kann dann im Wege der Wertverfolgung sein Recht an der Ersatzsache geltend machen. Dieser Vorgang wird als tracing163 beschrieben. Für tracing gelten unterschiedliche Regeln, abhängig davon, ob es um ein legal oder equitable interest an der Sache geht. Anders als bei tracing at common law164 erstreckt sich die Haftung bei tracing in equity auch auf solche Sachen, die zwischenzeitlich mit anderen Sachen vermischt wurden, was vor allem bei in eine Kasse oder auf ein Konto eingezahltem Geld relevant wird165. Im Unterschied zum deutschen Recht166 lässt das englische Recht hier also die dingliche Surrogation zu, was eine Ausweitung der Haftung bedeu-

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Dazu Smith, The Law of Tracing, S. 67 ff. Foskett v McKeown, [2001] 1 AC 102, 127 f. (Lord Millett); ausführlich Smith, The Law of Tracing, S. 3 ff., 119 ff. 164 Banque Belge pour l’Etranger v Hambrouck, [1921] 1 KB 321, 327 f. (Bankes, L.J.); Agip (Africa) Ltd. v Jackson, [1990] Ch. 265, 285 f. (Millett, J.), bestätigt durch [1991] Ch. 547, 563 ff. (Fox, L.J.); Trustee of the Property of FC Jones v Jones, [1997] Ch. 159, 168 (Millett, L.J.); Fox, Substitute Assets, S. 55 ff. Die in diesem Zusammenhang ausgesprochen einflussreiche Entscheidung Taylor v Plumer, (1815) 105 ER 721 ff. ist offenbar annähernd so oft missverstanden wie zitiert worden: Tatsächlich ging es dort um tracing in equity: Khurshid/Matthews, Tracing Confusion, S. 78 ff.; Smith, Tracing in Taylor v. Plumer, S. 240 ff. 165 Re Hallett’s Estate, (1879–80) LR 13 Ch. D. 696 ff.; Sinclair v Brougham, [1914] AC 398, 420 ff. (Viscount Haldane, L.C.); Smith, The Law of Tracing, S. 160 ff. 166 Dingliche Surrogate kennt das BGB nur in seltenen Fällen; dazu Beyer, Surrogation, S. 83 ff.; Wolf, Dingliche Surrogation I, S. 643 ff., 710 ff.; ders., Dingliche Surrogation II, S. 32 ff., 104 ff. 163

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tet167. Die Vindikation nach § 985 BGB ist demgegenüber auf die ursprüngliche Sache beschränkt und Bereicherungsansprüche erstrecken sich nicht auf commoda ex negotiatione, § 818 Abs. 1 BGB168. Lediglich bei angemaßter Eigengeschäftsführung (§ 687 Abs. 2 BGB) und – so vor allem die Rechtsprechung169 – nach § 816 Abs. 1 S. 1 BGB können schuldrechtliche170 Ansprüche auf Herausgabe des unmittelbaren Veräußerungserlöses bzw. Gewinns entstehen. Freilich setzen sich diese Ansprüche nicht sachenrechtlich an späteren Gewinnsubstituten fort. Das englische tracing hingegen gestattet dem Rechteinhaber eine theoretisch unbegrenzte Wertverfolgung an Ersatzsachen. 4. Resümee „‚I haven’t a clue: I suppose you just pick it up in practice.‘ A recondite issue about drafting syndicated loans, perhaps? Or some obscure conundrum from the now moribund White Book? Well, not quite. I had idly asked a student with an impeccable degree, glowing testimonials and a plum posting in the bag what legal remedy he would use if somebody else had his car and he wanted it back. And this was the answer I got“171.

Die auf den Schutz des Eigentums an beweglichen Sachen bezogenen Ansprüche sind im englischen Recht weit weniger klar umrissen und systematisch geordnet als deutsche Juristen dies von ihrer Rechtsordnung gewohnt sind. Gerade das Bereicherungsrecht ist gekennzeichnet von einer Vielzahl weiterhin offener Fragen. Selbst die Behandlung einfacher Zweipersonenfälle führt nicht selten in ein Labyrinth konkurrierender Theoriegebäude. Dies liegt zum einen an der vergleichsweise geringen Anzahl höchstrichterlicher Fälle, die seit 1991, dem Jahr der ausdrücklichen Anerkennung bereicherungsrechtlicher Ansprüche, mit typisch englischer Zurückhaltung gegenüber abstraktdogmatischen Ausführungen172 entschieden wurden173, aber auch an der Art 167

Rechtsvergleichend dazu im Einzelnen Häcker, Impaired Consent Transfers, S. 273 ff., 269 ff., 309 ff. 168 Ständige Rechtsprechung und herrschende Lehre; statt aller BGHZ 24, 106, 110 f.; Staudinger2007/Lorenz, § 818, Rn. 17 m.w.N. 169 BGHZ 29, 157, 159 f.; BGH, WM 1975, 1179, 1180 f.; BGH, NZM 2005, 835, 837; Bamberger/Roth/Wendehorst, § 816, Rn. 15 f. m.w.N. Ein gewichtiger Teil der Lehre lehnt dies mit überzeugenden Argumenten ab und beschränkt den Anspruch auf den objektiven Wert der veräußerten Sache: v. Caemmerer, Bereicherung und unerlaubte Handlung, S. 357; Staudinger2007/Lorenz, § 816, Rn. 23 ff.; Münchener Kommentar6/Schwab, § 816, Rn. 42 ff., jeweils m.w.N. 170 Trotz ihrer schuldrechtlichen Natur sind Ansprüche aus § 816 Abs. 1 BGB und § 687 Abs. 2 BGB nach § 48 InsO aber bei Insolvenz des Schuldners privilegiert: vgl. Münchener Kommentar-InsO3/Ganter, § 48, Rn. 8a f. 171 Tettenborn, Review, S. 586. 172 Vgl. Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 69, 257. Siehe aber zu „neueren Tendenzen zu einer abstrakt-normbildenden Funktion der Zivilrechtsprechung“

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der dort jeweils zugrunde liegenden Sachverhalte. Komplexe Swap-Geschäfte etwa, die die Rechtsprechung in den letzten zwei Jahrzehnten ganz maßgeblich beschäftigt haben, erscheinen nur bedingt geeignet, die Grundstrukturen eines neu entstehenden Rechtsgebiets auszutarieren. Gerade diese Neuheit und (vielleicht nur vermeintliche) Prägbarkeit des Rechtsgebiets haben dann auch zu vielstimmigen Kontroversen in der Literatur geführt. Die Folge ist ein kaum vollständig zu überblickender Diskurs, bei dem man nicht selten den Eindruck gewinnen muss, dass die Teilnehmer in manchen Punkten auf in der Sache kaum weiterführenden Begrifflichkeiten beharren und dabei mitunter aneinander vorbeiargumentieren174. Zugleich verwischen bisweilen die Grenzen zwischen der Darstellung des geltenden Rechts und Vorschlägen für zukünftige Rechtsentwicklungen bis zur Unkenntlichkeit. Dem Studenten aus dem vorgenannten Zitat Tettenborns wird man deshalb jedenfalls kaum einen Vorwurf machen können, wenn er keine vollständige Antwort auf die zugegebenermaßen nicht ganz abwegige Frage nach einem Herausgabeanspruch weiß, zumal an englischen Universitäten Bereicherungs- und (Mobiliar-)Sachenrecht oft nur in fakultativen postgraduate-Kursen vertieft unterrichtet werden175. Im Mittelpunkt der relevanten Anspruchsgrundlagen steht jeweils das Eigentum des Anspruchsstellers. Die weiteren Voraussetzungen erschöpfen sich dann weitgehend in der Besitzerlangung durch den Anspruchsgegner und werden deshalb in den einschlägigen Fällen normalerweise erfüllt sein; im Folgenden rückt deshalb der Eigentumserwerb in den verkehrsschutzrelevanten Konstellationen in den Mittelpunkt. Wichtig zu betonen ist aber, dass die Haftung des Anspruchsgegners nahezu ausnahmslos auf eine Geldleistung beschränkt ist. Eine Herausgabe der Sache in specie kommt auch über das Bereicherungsrecht praktisch nie in Betracht. Im Ergebnis bedeutet auch dies eine Form von Verkehrsschutz: Der Erwerber kann die Sache behalten, muss sie dem Eigentümer aber gleichsam abkaufen. Den Kaufpreis kann der Erwerber dann gegenüber seinem Vertragspartner im Wege des Schadensersatzes geltend machen.

des Court of Appeal und des House of Lords: Maultzsch, Streitentscheidung und Normbildung, S. 170 ff. und passim. Zum Verhältnis von Rechtsprechung und Wissenschaft Braun, Judges and Academics, S. 227 ff.; Flohr, Richter und Universitätsjuristen in England, S. 322 ff., jeweils m.w.N. 173 Bilanzierend Virgo, Judging the Judges, S. 169 ff. 174 Vgl. etwa den Streit um die Dreispurigkeit des Bereicherungsrechts (oben, II.3.3.1) oder die Frage, ob der bloße Besitz einer Sache ein unjust enrichment bedeuten kann (oben, II.3.1). 175 Vgl. dazu Birks, Unjust Enrichment, S. 31 f.; Swadling, Teaching Property Law, S. 22 ff.; Tettenborn, Review, S. 586 f.

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III. Fallgruppen des Erwerbs vom Nichtberechtigten Das englische Recht der beweglichen Sachen geht – nicht anders als das deutsche Recht176 – von dem Grundsatz aus, dass niemand mehr Rechte übertragen kann, als er selbst hält: nemo dat quod non habet177. Im Unterschied zum deutschen Recht wird dieser Grundsatz im common law aber nicht von einem weiten Gutglaubenserwerbstatbestand (§§ 932 ff. BGB, § 366 HGB) durchbrochen. Stattdessen findet sich eine Reihe einzelner Ausnahmeregeln, die, aus älterem Fallrecht kommend, heute zumindest innerhalb des Kaufrechts kodifiziert sind178. Infolge dieser Zurückhaltung gegenüber der rechtlichen Anerkennung eines bona fide purchase gilt, dass „persons deal with the property in chattels or exercise acts of ownership over them at their peril“179, denn sie laufen trotz Gutgläubigkeit und Gegenleistungserbringung stets Gefahr, delikts- und bereicherungsrechtlich (über den Wert der Sache hinaus) in Anspruch genommen zu werden180. Dem Bestandsinteresse des Eigentümers wird damit grundsätzlich der Vorrang gegenüber den Erwerbsinteressen anderer eingeräumt. Lord Denning beschreibt dies so: „In the development of our law, two principles have striven for mastery. The first is for the protection of property: no one can give a better title than he himself possesses. The second is for the protection of commercial transactions: the person who takes in good faith and for value without notice should get a good title. The first principle has held sway for a long time, but it has been modified by the common law itself and by statute so as to meet the needs of our own times“181.

Die im Sale of Goods Act 1979 und Factors Act 1889 geregelten Gutglaubenserwerbstatbestände verbindet der Gedanke, dass der bisherige Eigentümer durch sein Verhalten Anlass zu der Annahme gegeben hat, der Verkäufer sei zur Verfügung berechtigt182. Unabhängig von einem Verhalten des bisherigen Rechteinhabers war der Erwerb auf „offenem Markt“, dem heute nur noch historisches Interesse zukommt. Eine ähnlich weite Gutglaubenser176

Vgl. § 929 S. 1 BGB: „Zur Übertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache ist erforderlich, dass der Eigentümer die Sache dem Erwerber übergibt und beide darüber einig sind, dass das Eigentum übergehen soll“ (Hervorhebung hinzugefügt). 177 Vgl. sec. 21(1) Sale of Goods Act 1979: „Subject to this Act, where goods are sold by a person who is not their owner, and who does not sell them under the authority or with the consent of the owner, the buyer acquires no better title to the goods than the seller had, unless […]“; näher Gullifer, Title Conflicts, Rn. 13-001. 178 Überblick zur Entwicklung seit dem Mittelalter bei Hinz, Gutgläubiger Fahrniserwerb, S. 403 f., 420. 179 Hollins v Fowler, (1871–72) LR 7 QB 616, 639 (Cleasby, B.). 180 Im Einzelnen dazu oben, II. 181 Bishopsgate Motor Finance Corp. v Transport Brakes, [1949] 1 KB 322, 336 f. (Denning, L.J.). 182 Gullifer, Title Conflicts, Rn. 13-011 f.

III. Fallgruppen des Erwerbs vom Nichtberechtigten

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werbsmöglichkeit besteht aber weiterhin für Geld und frei übertragbare Wertpapiere, deren Umlauffähigkeit auch nach deutschem Recht besonders geschützt wird (§ 935 Abs. 2 BGB). Hier verkehrt die nemo dat-Regel sich praktisch in ihr Gegenteil, denn solange der Übereignung eine Gegenleistung gegenübersteht183, erlangt jeder Gutgläubige das Eigentum184. Eine Sonderstellung nimmt wiederum der Bereich der equity ein. Interessant ist bei alldem, welch geringe Aufmerksamkeit die Gutgläubigkeit des Erwerbers in der höchstrichterlichen Rechtsprechung wie auch in der wissenschaftlichen Diskussion185 erfährt, obwohl „good faith“ bzw. „without notice“186 eine Voraussetzung eines jeden Erwerbstatbestands vom Nichtberechtigten bildet. Ein Grund für diese geringe Beachtung mag darin bestehen, dass die Redlichkeit des Erwerbers für gewöhnlich eine vom erstinstanzlichen Richter (trial judge) abschließend beurteilte Tatsachenfrage bedeutet187, die in Prozessen vor dem High Court in einem vorgeschalteten Beweisverfahren (vorzugsweise einvernehmlich mit den Parteien) entschieden wird188 und höhere Instanzen daher nur selten beschäftigt. Das good faith-Erfordernis wurde erstmals im Zusammenhang mit dem Erwerb auf einem market overt189 formuliert und schloss ursprünglich den Erwerb nur aus, wenn der Käufer positive Kenntnis vom fehlenden title des Verkäufers hatte190. Offenbar als Reaktion auf steigende Diebstahlszahlen und die größere Verbreitung von Wertpapieren hat die Rechtsprechung im 19. Jahrhundert den good faith-Begriff verengt; bereits fahrlässige Unkenntnis sollte zum Ausschluss des Erwerbs führen191. Im Zuge der partiellen Kodifizierung des englischen Rechts hat der Gesetzgeber seit dem späten 19. Jahrhundert das Gutglaubensverständnis dahingehend präzisiert, dass good faith die Aufrichtigkeit des Erwerbers meint. Sec. 61(3) Sale of Goods Act 1979192 formuliert: „A thing is deemed to be done in good faith within the 183

Hierin liegt ein Unterschied zum deutschen Recht, wonach auch der gutgläubig Beschenkte Eigentum erwirbt, schuldrechtlich aber zur Rückübereignung verpflichtet sein kann (§§ 816 Abs. 1 S. 2, 822 BGB). 184 Miller v Race, (1758) 97 ER 398, 401 f. (Lord Mansfield); Wookey v Pole, (1820) 106 ER 839, 841 (Best, J.). Ausführlich dazu Fox, Currency of Money, S. 547 ff. 185 Siehe aber Ulph, Good Faith and Due Diligence, S. 403 ff. 186 Zur Terminologie Ulph, Conflicts of Title, Rn. 5-108 f. 187 Ulph, Conflicts of Title, Rn. 5-104. 188 Vgl. dazu Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 205. 189 Dazu sogleich, III.1. 190 Lawson v Weston, (1801) 170 ER 640, 641 (Lord Kenyon); vgl. auch Jones, Bona Fide Purchaser, S. 14 ff. 191 Gill v Cubitt, (1824) 107 ER 806, 808 f. (Abbott, C.J.); Down v Halling, (1825) 107 ER 1082, 1083 f. (Abbott, C.J.); Slater v West, (1828) 172 ER 441, 443 (Lord Tenterden, C.J.). 192 Vorläufervorschriften finden sich in sec. 90 Bills of Exchange Act 1882 und sec. 62(2) Sale of Goods Act 1893.

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meaning of this Act when it is in fact done honestly, whether it is done negligently or not“193. Danach kommt es also allein auf den subjektiven Eindruck des Erwerbers und dessen Wahrnehmung des Geschäfts an; selbst wenn er sich offenkundigen Tatsachen unbewusst verschließt, schadet dies nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht, solange er keinen Verdacht hegt. Relativiert wird das enge bad faith-Verständnis freilich durch die richterliche Praxis, die gern bereit ist, aufgrund äußerer Umstände auf Kenntnis und damit erwerbsausschließende Unredlichkeit zu schließen194. Die Gerichte berücksichtigen dabei etwa die allgemeine Geschäftserfahrenheit des Käufers195, die Angemessenheit des vereinbarten Kaufpreises196 oder ob der Kauf unter zeitlichem Druck zustande kam197. Im Ergebnis läuft dies auf ein Bösgläubigkeitsverständnis hinaus, das sich von dem des deutschen Rechts nicht unterscheidet, wo von vornherein und ausdrücklich die Erkennbarkeit äußerer Umstände zur Begründung des Erwerbsausschlusses herangezogen wird198. Beide Rechtsordnungen stimmen dann auch in der praktisch besonders bedeutsamen Frage überein, dass der gutgläubige Erwerb eines gebrauchten199 Kraftfahrzeugs grundsätzlich die Vorlage des registration book200 bzw. Fahrzeugbriefs (Zulassungsbescheinigung Teil II)201 voraussetzt, obwohl beide Dokumente keine Wertpapiere sind und der Berechtigte auch ohne Vorlage übereignen kann. Verzichtet der Käufer darauf, sich registration book bzw. Fahrzeugbrief zeigen zu lassen, wird ihm dishonesty bzw. grobe Fahrlässigkeit vorgeworfen. Anders als nach § 932 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB202 trägt nach englischem Recht aber grundsätzlich der Erwerber die Beweislast für seinen guten Glauben203. Eine Ausnahme gilt nur für den Erwerb von einem Verkäufer mit void193

Siehe auch sec. 29(3) Hire Purchase Act 1964. Siehe auch Thorn, Mobiliarerwerb vom Nichtberechtigten, S. 136 ff. 195 Henderson v Prosser, [1982] CLY 21 ff. (zitiert nach Ulph, Conflicts of Title, Rn. 5104). 196 Heap v Motorists Advisory Agency Ltd., [1923] 1 KB 577, 590 f. (Lush, J.); Jones v Gordon (Re Gomersall), (1875–76) LR 1 Ch. D. 137, 149 f. (Brett, J.). 197 Vgl. Central Newbury Car Auctions Ltd. v Unity Finance Ltd., [1957] 1 QB 371, 379 (Denning, L.J.). 198 Staudinger2011/Wiegand, § 932, Rn. 47 ff., 53 f., 55 ff., 86 ff. und passim m.w.N. aus der Rechtsprechung. 199 Zu Neuwagen jeweils Astley Industrial Trust Ltd. v Miller, [1968] 2 All ER 36, 39 ff. (Chapman, J.); BGHZ 30, 374, 380; BGH, WM 1965, 1136, 1138. 200 Folkes v King, [1923] 1 KB 282, 299 f. (Scrutton, L.J.); Bishopsgate Motor Finance Corp. v Transport Brakes, [1949] 1 KB 322, 337 f. (Denning, L.J.); Central Newbury Car Auctions Ltd. v Unity Finance Ltd., [1957] 1 QB 371, 397 f. (Morris, L.J.); Stadium Finance Co. v Robbins, [1962] 2 QB 664, 671 f. (Ormerod, L.J.). 201 BGH, NJW 1975, 735, 736; BGH, NJW 1996, 2226, 2227 f. 202 Zur Diskussion um die Beweislastverteilung bei der Entstehung des BGB Staudinger2011/Wiegand, § 932, Rn. 101 ff. m.w.N. 203 Heap v Motorists Advisory Agency Ltd., [1923] 1 KB 577, 589 f. (Lush, J.). 194

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able title204; hier muss der bisherige Eigentümer die Bösgläubigkeit des Erwerbskandidaten nachweisen205. 1. Historisch: Market overt Der Verkauf auf „offenem Markt“ (market overt) als Ausnahme zum nemo dat-Grundsatz ist seit über 20 Jahren Rechtsgeschichte. Wegen seiner eigentümlichen Voraussetzungen war er nicht nur innerhalb des common lawRechtskreises allenfalls mit Zurückhaltung rezipiert worden206, sondern wurde auch in England bereits lange vor seiner Abschaffung als nicht mehr zeitgemäß wahrgenommen207. Bis zum Sale of Goods (Amendment) Act 1994 galt: „Where goods are sold in market overt, according to the usage of the market, the buyer acquires a good title to the goods, provided he buys them in good faith and without notice of any defect or want of title on the part of the seller“ (sec. 22[1] Sale of Goods Act 1979). Auch der gutgläubige Erwerb gestohlener Sachen war also möglich; auf den durch Verhalten des Eigentümers gesetzten Schein einer Veräußerungsberechtigung kam es beim sale in market overt gerade nicht an. Unter die Vorschrift, die auf mittelalterliches Fallrecht zurückging208, fielen nur solche Verkäufe, die auf lang etablierten öffentlichen Märkten oder Messen geschlossen worden waren209. Dazu zählten nicht nur bestimmte gewohnheitsrechtlich und durch hoheitlichen Erlass bestimmte Märkte, sondern auch alle Ladenlokale innerhalb der City of London210. Der Kauf hatte zwischen Sonnenauf- und -untergang stattzufinden211, den Gepflogenheiten des jeweiligen Marktes zu entsprechen und auch im Übrigen den Schein des Unverdächtigen, des an diesem Ort Gewöhnlichen an sich zu haben212. Geschäfte „unter der Ladentheke“ waren damit ausgenom204

Dazu unten, III.5. Whitehorn Bros. v Davison, [1911] 1 KB 463, 476 f. (Vaughan Williams, L.J.), 481 f. (Buckley, L.J.), 487 (Kennedy, L.J.); Barclays Bank v Boulter, [1999] 1 WLR 1919, 1926 (Lord Hoffmann). 206 Vgl. die Übersicht bei Thorn, Neue Entwicklungen, S. 472. 207 Pease, Sale in Market Overt, S. 375 ff.; Murray, Sale in Market Overt, S. 24 ff.; Battersby, Sale of Stolen Goods, S. 752 ff., 757: „The law is lost in a time warp, having entirely overlooked the development of the High Street shop and the invention of the electric light“. 208 Vgl. Clayton v Le Roy, [1911] 2 QB 1031, 1038 f. (Scrutton, J.). Zum parallelen Institut des Marktkaufs im germanischen Recht Feenstra, Gestohlene Sachen auf dem Markte, S. 237 ff.; HRG/Scherner, Marktkauf, Sp. 337 ff. 209 Lee v Bayes, (1856) 139 ER 1504, 1506 (Jervis, C.J.). 210 Pease, Market Overt in the City of London, S. 270 ff. 211 Reid v Commissioner of Police of the Metropolis, [1973] 1 QB 551, 558 ff. (Lord Denning, M.R.). 212 The Case of Market-Overt, (1595) 77 ER 180 f.; Bishopsgate Motor Finance Corp. v Transport Brakes, [1949] 1 KB 322, 337 (Denning, L.J.). 205

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men; die fragliche Ware musste offen ausliegen und von Passanten im Vorbeigehen wahrgenommen werden können213. Der hinter der Regel stehende Gedanke lautete nämlich, dass einerseits ein bestohlener Eigentümer auf diese Weise durch Besuch der örtlichen Märkte eine faire Chance hatte, die Sache rechtzeitig zu entdecken und wieder an sich zu bringen214, andererseits dass der Warenumschlag auf öffentlichen Märkten vereinfacht wurde215. Statt die market overt-Regel durch einen breiten Gutglaubenserwerbstatbestand abzulösen, wie es das Law Reform Committee vorgeschlagen hatte216, entschied der Gesetzgeber sich, die als anachronistisch wahrgenommene sec. 22(1) Sale of Goods Act 1979 ersatzlos zu streichen. Grund dafür war offenbar auch die Sorge, die Vorschrift könne Anreize zur Hehlerei setzen217. 2. Estoppel In dem die nemo dat-Ausnahmen zusammenhaltenden Gedanken des vom Eigentümer erzeugten Scheins der Veräußerungsbefugnis klingt bereits der estoppel-Gedanke an218. Allgemein gesprochen sanktioniert diese aus dem Bereich der equity stammende Figur widersprüchliches Verhalten: Wer in zurechenbarer Weise das Vertrauen eines anderen in bestimmte Umstände

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Clayton v Le Roy, [1911] 2 QB 1031, 1040 ff. (Scrutton, J.). Vgl. Reid v Commissioner of Police of the Metropolis, [1973] 1 QB 551, 562: „The reason why the law permitted a sale in market overt to confer a good title upon the bona fide purchaser was the openness of the transaction […] When shops were scarce, the market was the place, and market day the occasion, for the public to buy and sell. The market was regulated by the franchise-holder. The place, the day, and the hours of business were established under the authority of the franchise and were well known. Thus any person whose goods had been stolen would know where and when the thief was likely to seek to dispose of them, and would have an opportunity of finding and recovering them before they were sold in the open market“ (Scarman, L.J.). 215 Coke, Institutes II, S. 712 f.: „The common law did hold it for a point of great policy, and behoveful for the Commonwealth, that fairs and markets overt should be replenished and well furnished with all manner of commodities, vendible in fairs and markets, for the necessary sustenation and use of the people. And to that end the common law did ordain (to encourage men thereto) that all sales and contracts of anything vendible in fairs or markets overt should not be good only between the parties but should bind that right had thereunto“; dazu Davenport/Ross, Market Overt, S. 341 f. Vgl. auch Blackstone, Commentaries II, S. 460 f.: „[O]therwise [bei uneingeschränkter Geltung der nemo dat-Regel] all commerce between man and man must soon be at an end“. 216 Law Reform Committee, Twelfth Report, S. 13 f. 217 Vgl. das bei Thorn nachgewiesene Zitat des zuständigen Ministers: Neue Entwicklungen, S. 471, Fn. 237. Siehe zuvor bereits Weinberg, Negotiability of Goods, S. 579 ff. m.w.N. aus der ökonomischen Literatur. 218 Relativierend jedoch Gullifer, Title Conflicts, Rn. 13-041. 214

III. Fallgruppen des Erwerbs vom Nichtberechtigten

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hervorruft, muss sich daran festhalten lassen219. Damit ist bereits die Wirkweise der estoppel angedeutet, von der es heißt, sie könne nur als Schild dienen, nicht als Schwert („a shield, not a sword“)220; Ansprüche kann man auf sie im Grundsatz also nicht stützen, wohl aber sich mittels ihrer gegen die eigene Inanspruchnahme verteidigen. Denn danach ist, wer berechtigtes Vertrauen veranlasst hat, daran gehindert („estopped“221), sich auf das Gegenteil zu berufen. Das erweckte Vertrauen kann dabei auf verschiedener Grundlage entstehen: etwa durch eine Zusage (estoppel by representation) oder ein Versprechen (promissory estoppel und proprietary estoppel222) oder eine Übereinkunft der Parteien (estoppel by convention). Dieser die gesamte Rechtsordnung durchdringende Gedanke223 gilt auch im Kauf- und Sachenrecht, wo sec. 21(1) Sale of Goods Act 1979 zunächst die nemo dat-Regel und dann eine erste Ausnahme formuliert: „Subject to this Act, where goods are sold by a person who is not their owner, and who does not sell them under the authority or with the consent of the owner, the buyer acquires no better title to the goods than the seller had, unless the owner of the goods is by his conduct precluded from denying the seller’s authority to sell“. Der Eigentümer verliert also möglicherweise sein Recht, wenn der Käufer auf die Verfügungsbefugnis eines anderen vertrauen darf. Als klärungsbedürftig muss dabei stets erscheinen, wie in diesem Sinne relevantes Verhalten beschaffen sein muss224. Bloße Kausalität zwischen dem Verhalten des Eigentümers und dem Vertrauen des (potentiellen) Erwerbers kann dabei allein nicht genügen. Dies macht die Entscheidung Johnson v

219 Moorgate Mercantile Co. Ltd. v Twitchings, [1976] QB 225, 241: „Estoppel is not a rule of evidence. It is not a cause of action. It is a principle of justice and of equity. It comes to this: when a man, by his words or conduct, has led another to believe in a particular state of affairs, he will not be allowed to go back on it when it would be unjust or inequitable for him to do so“ (Lord Denning, M.R.); Cooke, The Modern Law of Estoppel, S. 1 f.; Wilken/Ghaly, Waiver, Variation, and Estoppel, Rn. 7.04 ff. Den Gedanken gerechter Risikoverteilung betonen Bant/Bryan, Risk and Reasonable Reliance in Estoppel, S. 427 ff. 220 Combe v Combe, [1951] 2 KB 215, 224 (Birkett, L.J.); siehe auch Cooke, The Modern Law of Estoppel, S. 119 ff. 221 Zum sprachlichen Hintergrund Wilken/Ghaly, Waiver, Variation, and Estoppel, Rn. 7.01. 222 Dazu ausführlich McFarlane, Proprietary Estoppel. 223 Vgl. Canada and Dominion Sugar Co. Ltd. v Canadian National (West Indies) Steamships Ltd., [1947] AC 46, 55: „[A] simple and wholly untechnical conception, perhaps the most powerful and flexible instrument to be found in any system of court jurisprudence“ (Lord Wright, unter Bezugnahme auf Frederick Pollock). 224 Dazu Gullifer, Title Conflicts, Rn. 13-042 f.

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§ 2 – Erwerb beweglicher Sachen in Veräußerungsketten

Credit Lyonnais Co.225 zu einem Doppelverkauf deutlich. Dort war das Eigentum, noch nicht aber der Besitz an Tabakwaren vom Verkäufer an den Erstkäufer übergegangen. Der Verkäufer veräußerte Teile der Lieferung anschließend erneut an einen gutgläubigen Zweitkäufer. Der Court of Appeal entschied, dass es als estoppel-Vertrauensbasis nicht genügt, eine Sache einem anderen zu überlassen oder den Zugriff darauf zuzulassen, und damit die Weiterveräußerung zu ermöglichen226. Entsprechend kommt ein gutgläubiger Erwerb auch dann nicht ohne Weiteres in Betracht, wenn Angestellte ihnen überlassene Gegenstände unterschlagen und unbefugt an einen Redlichen veräußern227. Den Besitz an einer Sache nicht als vertrauenserzeugende Rechtsscheingrundlage ausreichen zu lassen, sei er auch mit Zustimmung des Eigentümers überlassen, entspricht dabei gefestigter Rechtsprechung228 und wird von anderen gesetzlich geregelten Erwerbstatbeständen bestätigt: Genügte freiwillig erhaltener Besitz, um einem Unbefugten Verfügungsmacht zu verschaffen, bedürfte es nicht der im Folgenden beschriebenen speziellen Gutglaubenstatbestände, bei denen dem Veräußerer teils definitionsgemäß, teils zumindest typischerweise die Sachherrschaft vom wahren Eigentümer übertragen wurde. Im englischen Recht bildet der Besitz des Nichtberechtigten damit weder eine hinreichende, noch eine notwendige Bedingung gutgläubigen Erwerbs229. Stattdessen kommt es auf eine Aussage oder ein sonstiges Erklärungsverhalten des Eigentümers an, dem der Erwerber vernünftigerweise entnehmen darf, dass ein anderer befugt ist, über eine Sache zu verfügen (estoppel by representation). Dazu sind einerseits die Fälle der apparent authority zu zählen, in denen der Geschäftsherr einen vermeintlichen Prinzipal als ordnungsgemäß befugt erscheinen lässt230. Dem Geschäftsherrn ist dann versagt, die Bevollmächtigung zu leugnen, und er muss im Rahmen der Scheinvollmacht getätigte Geschäfte für und gegen sich gelten lassen. Andererseits – und dies 225

(1877–78) LR 3 CPD 32, 36 ff. (Cockburn, C.J.); siehe auch Swan v North British Australasian Co., (1863) 159 ER 73, 76 (Blackburn, J.); Farquharson Bros. & Co. v King & Co., [1902] AC 325, 335 f. (Lord Macnaghten). 226 Nach geltendem Recht würde es sich hier freilich um einen Verkauf durch einen „seller in possession“ (sec. 24 Sale of Goods Act 1979) handeln; dazu unten, III.3. Der Fall Johnson v Credit Lyonnais Co. bildete für den Gesetzgeber den Anlass, diesen Erwerbstatbestand in sec. 3 Factors Act (Amendment) 1877, der Vorgängerregelung zu Sec. 24 Sale of Goods Act 1979, aufzustellen; dazu Ulph, Conflicts of Title, Rn. 5-057. 227 Farquharson Bros. & Co. v King & Co., [1902] AC 325, 330 (Earl of Halsbury, L.C.). 228 Price v Groom, (1848) 154 ER 606 ff.; Hollins v Fowler, (1874–75) LR 7 HL 757, 764 (Blackburn, J.); Johnson v Credit Lyonnais Co., (1877–78) LR 3 CPD 32, 35 f. (Cockburn, C.J.); Weiner v Gill, [1905] 2 KB 172, 182 (Bray, J.); Central Newbury Car Auctions Ltd. v Unity Finance Ltd., [1957] 1 QB 371, 393 f., 396 (Morris, L.J.). 229 Benjamin/Bridge, Rn. 7-009. 230 Zur apparent authority unten, § 3.II.1.

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bedeutet nach deutschem Verständnis den eigentlichen Anwendungsbereich gutgläubigen Erwerbs – geht es um Fälle, in denen der unberechtigte Verkäufer im eigenen Namen handelt. Entscheidungen, in denen eine Partei sich erfolgreich auf gutgläubigen Erwerb mittels estoppel berufen konnte, sind rar gesät. Beispiele sind Henderson & Co. v Williams231 und Eastern Distributors Ltd. v Goldring232. Im ersten Fall hatte der Eigentümer einen Lagerhalter täuschungsbedingt angewiesen, den eingelagerten Zucker zukünftig für einen anderen aufzubewahren und dessen Weisungen in Bezug auf die Sache Folge zu leisten. Dieser Scheineigentümer veräußerte den Zucker an einen Gutgläubigen, der sich gegenüber dem früheren Eigentümer auf estoppel berufen konnte. Im zweiten Fall arbeitete der Eigentümer eines Kleintransporters zunächst mit einem Autohändler kollusiv mit dem Ziel zusammen, die klagende Finanzierungsgesellschaft zu täuschen, die um Finanzierungsgelder gebracht werden sollte. Dieser Plan sah vor, dass der Eigentümer den Kleintransporter zum Schein von dem Autohändler im Rahmen eines Abzahlungsgeschäfts kaufen sollte. Zu diesem Zweck unterzeichnete der Eigentümer entsprechende Verträge. Abredewidrig veräußerte der Händler unter Vorlage dieser Dokumente den Wagen an die Finanzierungsgesellschaft, die kraft guten Glaubens das Eigentum erwarb. Obwohl der frühere Eigentümer also fortwährend im Besitz der Sache war, hatte er durch die Urkunden den Veräußerer mit dem Schein ausgestattet, dieser selbst sei Eigentümer. Die bislang erwähnten estoppel by representation-Fälle verbindet die Gemeinsamkeit, dass der Eigentümer durch Erklärung oder gleichgestelltes Verhalten den Schein der Verfügungsberechtigung eines anderen erzeugt hat. Unter der Bezeichnung estoppel by negligence wird außerdem eine zweite Fallgruppe diskutiert, bei der die Rechtsscheingrundlage darin bestehen soll, dass der Eigentümer fahrlässig gegen eine dem Erwerber geschuldete Sorgfaltspflicht verstoßen und es damit versäumt hat, den Erwerber auf die tatsächlich fehlende Verfügungsbefugnis des Veräußerers aufmerksam zu machen. Diese Voraussetzungen haben die Gerichte in verschiedenen Entscheidungen umschrieben, jedoch kaum je als vollständig erfüllt angesehen. Im Fall Mercantile Credit Co. Ltd. v Hamblin233 beabsichtigte der spätere Beklagte und Eigentümer eines Fahrzeugs, dieses bei der Aufnahme eines Kredits als Sicherheit einzusetzen. Zu diesem Zweck nahm er Kontakt zu einem angesehenen und ihm privat bekannten Fahrzeughändler auf, der ihm bei der Vermittlung des Darlehens behilflich sein sollte. Ohne diese genau zu lesen, unterschrieb der Eigentümer Blankoverträge, von denen er dachte, es handele sich um Kreditunterlagen. Der Händler füllte die Dokumente im Sinne eines Ratenkaufvertrags zwischen sich und dem Eigentümer (als Käufer) aus und 231

[1895] 1 QB 521 ff. [1957] 2 QB 600 ff. 233 [1965] 2 QB 242 ff. 232

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veräußerte den Wagen anschließend unter Vorlage der Schriftstücke an die gutgläubige Klägerin. Gleichwohl konnte die Klägerin sich nicht auf gutgläubigen Erwerb berufen, weil dem Beklagten kein Verschuldensvorwurf zu machen und damit eine der drei Voraussetzungen einer estoppel by negligence234 nicht erfüllt war. Zwar sei mit dem Unterzeichnen der Blankodokumente eine Sorgfaltspflicht gegenüber allen potentiellen Empfängern des Schriftstücks entstanden, jedoch könne man dem Beklagten keine konkrete Fahrlässigkeit nachweisen, weil es nicht vorwerfbar gewesen sei, sich auf den an sich vertrauenswürdigen und ihm außergeschäftlich bekannten Fahrzeughändler verlassen zu haben235. Insgesamt sind die Gerichte mit der Annahme einer estoppel by negligence derart zurückhaltend, dass, soweit ersichtlich, kaum Entscheidungen dokumentiert sind, in denen auf dieser Grundlage ein gutgläubiger Erwerb stattgefunden hat236. Dabei scheitert die estoppel regelmäßig nicht erst beim konkreten Verschulden, sondern bereits bei der Sorgfaltsbeziehung zwischen bisherigem Eigentümer und Erwerber237. Es mehren sich deshalb die Stimmen derer, die die estoppel by negligence als anerkannte Ausnahme zum nemo dat-Grundsatz aufgeben wollen. Grund dafür ist nicht nur der kaum erkennbare konzeptionelle Bezug dieses auf deliktsrechtliche Begriffe gestützten Instituts zum sachenrechtlichen Gutglaubenserwerb238. Vor allem ist zu berücksichtigen, dass sich die dazu ergangenen Entscheidungen – ob darin die Voraussetzungen der estoppel by negligence als erfüllt angesehen wurden oder nicht – plausibler in den Kategorien der estoppel by representation erklären ließen239: Trotz gewisser Ähnlichkeiten zwischen den Sachverhalten in Eastern Distributors Ltd. v Goldring einerseits und Mercantile Credit Co. Ltd. v Hamblin andererseits, fehlt es im letzteren Fall an einer 234

Mercantile Credit Co. Ltd. v Hamblin, [1965] 2 QB 242, 271: „In order to establish an estoppel by negligence, the finance company has to show (i) that the defendant owed it a duty to be careful, (ii) that in breach of that duty she was negligent, (iii) that her negligence was the proximate or real cause of it being induced to part with the £800 to the dealer“ (Pearson, L.J.). 235 Mercantile Credit Co. Ltd. v Hamblin, [1965] 2 QB 242, 275 (Pearson, L.J.). 236 Siehe aber Coventry, Sheppard & Co. v The Great Eastern Railway Co., (1882–83) LR 11 QBD 776 ff.; dazu sogleich. 237 So hat das House of Lords (mit knapper Mehrheit) die Entstehung einer Sonderbeziehung etwa in dem Fall abgelehnt, dass der Eigentümer es versäumt hatte, das hire purchase-Geschäft über sein Fahrzeug beim zuständigen Register (Hire Purchase Information; vgl. : „Is the car you’re about to buy good or bad?“) bekannt zu machen. Dass der letztlich nicht erfolgreiche Erwerber infolgedessen fälschlicherweise davon ausgegangen war, es beim Kauf mit dem wahren Eigentümer zu tun zu haben, konnte ihm nicht helfen: Moorgate Mercantile Co. Ltd. v Twitchings, [1977] AC 890, 919 ff. (Lord Edmund-Davies). 238 Sheehan, Personal Property Law, S. 62. Dazu auch sogleich. 239 Goode/McKendrick, Commercial Law, S. 452; Sheehan, Personal Property Law, S. 62; vgl. auch Ulph, Conflicts of Title, Rn. 5-032.

III. Fallgruppen des Erwerbs vom Nichtberechtigten

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bewussten Erklärung (representation) des Eigentümers zur Verfügungsbefugnis des Veräußerers, weshalb die estoppel ausscheidet240. Schließlich ist auch die diesbezügliche Überzeugungskraft von Coventry, Sheppard & Co. v The Great Eastern Railway Co. gering zu bemessen. Dabei handelt es sich um die in diesem Kontext soweit ersichtlich einzig bekannte Entscheidung, in der die Rechtsprechung die Voraussetzungen einer estoppel by negligence mit positivem Ergebnis geprüft hat. Das beklagte Eisenbahnunternehmen hatte eine Lieferung Mehl erhalten, die es über einen Vermittler weiterveräußern wollte. Zu diesem Zweck stellte es einen Warenbezugsberechtigungsschein aus, den der Vermittler dem Erwerber vorlegen sollte. Versehentlich war es jedoch zur Ausstellung zweier dieser Scheine über ein und dieselbe Menge Mehl gekommen. Dies erkennend veräußerte der Vermittler im Namen des Beklagten zwei Mehlladungen an den Kläger und verschwand mit einer Vorschusszahlung. Gegenstand des Rechtsstreits war dann die Frage, ob die Beklagte haftungsrechtlich für den dem Kläger durch die Vorschusszahlung an den Vermittler entstandenen Schaden einstehen muss. Dies bejahte das Gericht mit der Erwägung, die Beklagte habe durch die Dopplung des Dokuments schuldhaft gegen eine sie gegenüber allen potentiellen Käufern treffende Sorgfaltspflicht verstoßen und dadurch eine Vertrauensgrundlage erzeugt241; die Beklagte war infolgedessen daran gehindert (estopped), den Kauf über zwei Mehlladungen zu leugnen. Mit einem Erwerb vom Nichtberechtigten hat der Fall jedoch nichts zu tun. Es fehlt damit an einem Präjudiz, nach dem sich eine Partei erfolgreich auf den Gutglaubenserwerb über estoppel by negligence berufen konnte. Umso stärker rückt damit die estoppel by representation in den Mittelpunkt, deren Anwendungsbereich die Rechtsprechung jedoch wie gesehen eng gefasst hat. 3. Seller in possession Wenngleich der Veräußererbesitz nach englischem Recht im Allgemeinen keine hinreichende Rechtsscheingrundlage für einen gutgläubigen Erwerb bedeutet, knüpfen doch einzelne Erwerbstatbestände an diese Voraussetzung an. Sec. 24 Sale of Goods Act 1979 thematisiert den Fall, dass der Verkäufer einer Sache nach dem Verkauf im Besitz derselben bleibt und diese dann ein zweites Mal an einen anderen Käufer veräußert:

240 Dass die Rechtsprechung beide estoppel-Typen bisweilen nicht mehr klar auseinanderhalten kann, macht auch die Entscheidung Stoneleigh Finance Ltd. v Phillips, [1965] 2 QB 537 ff. deutlich, die im Tatsächlichen weitgehend dem zeitgleichen Fall Mercantile Credit Co. Ltd. v Hamblin, [1965] 2 QB 242 ff. entspricht, vom Court of Appeal aber mittels estoppel by representation gelöst wurde. 241 Coventry, Sheppard & Co. v The Great Eastern Railway Co., (1882–83) LR 11 QBD 776, 779 ff. (Brett, M.R.).

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§ 2 – Erwerb beweglicher Sachen in Veräußerungsketten

„Where a person having sold goods continues or is in possession of the goods, or of the documents of title to the goods, the delivery or transfer by that person, or by a mercantile agent acting for him, of the goods or documents of title under any sale, pledge, or other disposition thereof, to any person receiving the same in good faith and without notice of the previous sale, has the same effect as if the person making the delivery or transfer were expressly authorised by the owner of the goods to make the same“.

Eine nahezu wortgleiche242 Vorschrift findet sich bereits in sec. 8 Factors Act 1889, die bis heute neben sec. 24 Sale of Goods Act 1979 gilt und von der zu vermuten steht, dass sie eigentlich durch die erste Fassung des Sale of Goods Act 1893 abgelöst werden sollte, was dann aber offenbar in Vergessenheit geriet243. Inhaltlich geht es um den Fall des Doppelverkaufs. Dabei gilt nach englischem Recht, dass das Eigentum beim Erstverkauf auch ohne Übergabe übergeht, soweit die Parteien nichts anderes vereinbart haben244. Wenn die Übergabe erst später erfolgen soll, bleibt der Verkäufer also im Besitz der Sache, während das Eigentum daran bereits beim Erstkäufer liegt. Ist der Zweitkäufer bezüglich des Erstgeschäfts gutgläubig, erwirbt er das Eigentum. Aus welchen Gründen der Verkäufer dabei nach der Erstveräußerung im Besitz der Sache bleibt, ist unerheblich. In Pacific Motor Auctions Pty. Ltd. v Motor Credits (Hire Finance) Ltd.245 hatte die Beklagte Autos von einem Händler gekauft und mit diesem vereinbart, dass die Fahrzeuge im Autohaus des Händlers ausgestellt werden sollten. Abredewidrig veräußerte der Händler einzelne Wagen in eigenem Namen und auf eigene Rechnung an den gutgläubigen Kläger. Für dessen Erwerb war allein entscheidend, dass der Händler dauerhaft im Besitz der Sache geblieben war246. Wichtig zu erwähnen ist aber noch, dass der Erwerb die Übergabe an den Zweitkäufer voraussetzt. Hier, wie auch für den sogleich zu besprechenden Erwerb vom buyer in possession, stellt sich die Frage, ob dem Übergabeerfordernis auch dann Genüge getan ist, wenn der Zweiterwerber lediglich constructive possession erhält. Damit sind Fallgestaltungen gemeint, die dem Besitzkonstitut nach §§ 929 S. 1, 930 BGB ähneln: Der Veräußerer erkennt den Erwerber als Oberbesitzer an und besitzt die Sache für diesen. Ausgehend von einer australischen Entscheidung, wonach constructive possession für den Erwerb genügt247, haben sich

242

Zu den Unterschieden Ulph, Conflicts of Title, Rn. 5-058, 5-067. Dazu Sealy/Hooley, Commercial Law, S. 378. 244 Zum solo consensu-Prinzip oben, I.1. 245 [1965] AC 867 ff. 246 Pacific Motor Auctions Pty. Ltd. v Motor Credits (Hire Finance) Ltd., [1965] AC 867, 888 (Lord Pearce); Worcester Works Finance v Cooden Engineering Co., [1972] 1 QB 210, 217 f. (Lord Denning); siehe aber Merrett, Delivery and Possession in the Passing of Title, S. 388 ff. 247 Gamer’s Motor Centre (Newcastle) Pty. Ltd. v Natwest Wholesale Australia Pty. Ltd., (1987) 163 CLR 236 ff. 243

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inzwischen auch englische Gerichte diese Position zu eigen gemacht248. Das englische common law ist insoweit also großzügiger als das deutsche, das nach §§ 929 S. 1, 930, 933 BGB einen Erwerb vom Nichtberechtigten mittels Besitzkonstitut nicht zulässt; vorausgesetzt ist vielmehr die vollständige Aufgabe der Sachherrschaft durch den Veräußerer249. 4. Buyer in possession Die Parallelregelung zu sec. 24 Sale of Goods Act 1979 (bzw. sec. 8 Factors Act 1889) findet sich in sec. 25(1) Sale of Goods Act 1979 (bzw. sec. 9 Factors Act 1889)250. Dort geht es um die Veräußerung durch einen buyer in possession: „Where a person having bought or agreed to buy goods obtains, with the consent of the seller, possession of the goods or the documents of title to the goods, the delivery or transfer by that person, or by a mercantile agent acting for him, of the goods or documents of title, under any sale, pledge, or other disposition thereof, to any person receiving the same in good faith and without notice of any lien or other right of the original seller in respect of the goods, has the same effect as if the person making the delivery or transfer were a mercantile agent in possession of the goods or documents of title with the consent of the owner“.

Die davon erfassten Konstellationen zeichnen sich also dadurch aus, dass innerhalb eines Erwerbsgeschäfts (noch) kein Eigentum übergegangen, der Käufer aber mit Zustimmung des Verkäufers in den Besitz der Sache gelangt ist und diese nun an einen Zweitkäufer veräußert wird. Als paradigmatisches Beispiel mag deshalb der Weiterverkauf einer unter Eigentumsvorbehalt oder einer anderen aufschiebenden Bedingung gelieferten Sache gelten; zwischen Erstverkäufer und -käufer liegt dann lediglich ein agreement to buy vor. Etwas mehr Phantasie bedarf es demgegenüber, um sich Fälle vorzustellen, in denen ein buyer als Nichtberechtigter auftritt, geht das Eigentum doch mit bedingungsfreiem Kauf grundsätzlich sofort auf diesen über. Diese Tatbestandsalternative meint einerseits Fälle des Kaufs auf Probe mit der Vereinbarung eines vertraglichen Rücktrittsrechts: Weist der Käufer die Kaufsache zurück und veräußert sie anschließend an einen Zweitkäufer, kann darin ein 248 Forsythe International (UK) Ltd. v Silver Shipping Co. Ltd. (The Saetta), [1994] 1 WLR 1334, 1342 ff. (Clarke, J.) zu sec. 25(1) Sale of Goods Act 1979; Michael Gerson (Leasing) Ltd. v Wilkinson, [2001] QB 514, 520 ff. (Clarke, J.) zu sec. 24 Sale of Goods Act 1979. Zum Ganzen Gullifer, Title Conflicts, Rn. 13-058 f. 249 Münchener Kommentar6/Oechsler, § 933, Rn. 7; Lohsse, Gutgläubiger Erwerb, S. 527 ff. 250 Für das Nebeneinander der beiden Tatbestände im Sale of Goods Act 1979 und im Factors Act 1889 gilt das zum seller in possession Gesagte entsprechend. Zu den Unterschieden zwischen den beiden buyer in possession-Tatbeständen Ulph, Conflicts of Title, Rn. 5-085.

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§ 2 – Erwerb beweglicher Sachen in Veräußerungsketten

Gutglaubenserwerb nach sec. 25(1) Sale of Goods 1979 liegen251. Größere Praxisrelevanz kommt dieser Wendung andererseits bei der Anfechtung innerhalb von Erwerbsketten zu252. Sec. 25(1) Sale of Goods Act 1979 verlangt zudem ausdrücklich, dass der veräußernde buyer den Besitz an der Sache mit Zustimmung des Erstverkäufers erlangt hat. Willensmängel ändern an der Freiwilligkeit der Besitzüberlassung grundsätzlich nichts253. Wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, hat die Veräußerung an den Zweitkäufer „the same effect as if the person making the delivery or transfer were a mercantile agent in possession of the goods or documents of title with the consent of the owner“. Bis 1965 wurde diese Formulierung als bloße Rechtsfolgenanordnung verstanden254: Der Zweitkäufer erwarb das Eigentum, wie es gemäß sec. 2(1) Factors Act 1889 – „sale by mercantile agent“255 – beim Verkauf durch einen Handelsvertreter der Fall ist, dem die Sache oder Eigentumsurkunden darüber mit dem Einverständnis des Eigentümers überlassen wurde. Nach der Entscheidung Newtons of Wembley ist die Bezugnahme auf den mercantile agent jedoch als eine Art Rechtsgrundverweisung zu lesen. Der buyer in possession (Erstkäufer und Zweitverkäufer) muss zwar kein Handelsvertreter sein, das Geschäft nach außen hin aber den Eindruck eines ordnungsgemäßen Handelsgeschäfts erwecken256. Anhaltspunkte dafür sollen sein, dass der Kaufvertrag in Geschäftsräumen und zu üblichen Geschäftszeiten abgeschlossen wird257. Infolgedessen läuft der Erwerbstatbestand weitgehend leer, wenn der Verkäufer tatsächlich kein Handelsgeschäft betreibt; zwischen Privaten scheidet ein gutgläubiger Erwerb nach dieser Vorschrift praktisch aus258. Auffällig ist zudem, dass mit dem Schein des Gewöhnlichen ein objektives Kriterium für den Gutglaubenserwerb aufgestellt wird, welches nach deutschem Verständnis auf subjektiver Seite beim Erwerb vorliegen muss259.

251

Vgl. Kwei Tek Chao (t/a Zung Fu Co.) v British Traders & Shippers Ltd., [1954] 2 QB 459 ff. 252 Cahn v Pockett’s Bristol Channel Steam Packet Co. Ltd., [1899] 1 QB 643, 657 ff. (Collins, L.J.); Newtons of Wembley Ltd. v Williams, [1965] 1 QB 560, 572 f. (Sellers, L.J.); wegen der besonderen Sachnähe dazu unten im Zusammenhang mit den dinglichen Wirkungen der rescission, IV.1.1. 253 Du Jardin v Beadman Bros., [1952] 2 QB 712, 715 ff. (Sellers, J.). 254 Vgl. Lee v Butler, [1893] 2 QB 318 ff.; siehe auch die australische Entscheidung Langmead v Thyer Rubber Co. Ltd., [1947] SASR 29 ff. sowie den neuseeländischen Fall Jeffcott v Andrew Motors Ltd., [1960] NZLR 721 ff. 255 Dazu sogleich, III.6. 256 Newtons of Wembley Ltd. v Williams, [1965] 1 QB 560, 578 f. (Pearson, L.J.). 257 Oppenheimer v Attenborough & Son, [1908] 1 KB 221, 227 (Lord Alverstone, C.J.) zum sale by mercantile agent; dazu sogleich, III.6. 258 Unter anderem deshalb kritisch Goode/McKendrick, Commercial Law, S. 472. 259 Vgl. etwa Münchener Kommentar6/Oechsler, § 932, Rn. 49 ff.

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5. Seller with voidable title Nach sec. 23 Sale of Goods Act 1979 kommt ferner ein gutgläubiger Erwerb vom Inhaber eines voidable title in Betracht. Wegen der besonderen Sachnähe ist die Fallgruppe im Zusammenhang mit der Anfechtung innerhalb von Erwerbsketten zu thematisieren260. 6. Sale by mercantile agent Zum Kanon der Ausnahmen zum nemo dat-Grundsatz zählt überdies die Veräußerung durch einen dazu nicht befugten Handelsvertreter. Eine entsprechende Regel galt schon nach älterem common law und ist seit 1825 im Factors Act niedergelegt. Nach sec. 2(1) Factors Act 1889 gilt heute: „Where a mercantile agent is, with the consent of the owner, in possession of goods or of the documents of title to goods, any sale, pledge, or other disposition of the goods, made by him when acting in the ordinary course of business of a mercantile agent, shall, subject to the provisions of this Act, be as valid as if he were expressly authorised by the owner of the goods to make the same; provided that the person taking under the disposition acts in good faith, and has not at the time of the disposition notice that the person making the disposition has not authority to make the same“.

Damit sind Fälle angesprochen, in denen der Eigentümer den Besitz an einer Sache oder an Eigentumsurkunden freiwillig261 einem Handelsvertreter überlässt und dieser im Rahmen seines gewöhnlichen Geschäftsbetriebs an einen Gutgläubigen veräußert, ohne dazu beauftragt zu sein. Die Rechtsfolge dieser Voraussetzungen liegt in der Fiktion der Autorisierung des Vertreterhandelns durch den Prinzipal und Eigentümer. Letzterer wird durch den vom Vertreter geschlossenen Vertrag unmittelbar verpflichtet und berechtigt, als habe er den Vertreter tatsächlich mandatiert262. Es handelt sich damit um einen vertretungsrechtlichen Tatbestand der Rechtsscheinvollmacht, der in der Literatur wegen seiner vornehmlich sachenrechtlichen Bedeutung aber zumeist (auch263) im Zusammenhang mit dem Gutglaubenserwerb beweglicher Sachen Erwähnung findet264. Und obwohl es sich dogmatisch also um eine Rechtsscheinvollmacht handelt, findet ein Erwerb auch dann statt, wenn der Erwerber von der mercantile agency gar nichts wusste, sondern vielmehr sein Gegenüber für den Eigentümer und Vertragspartner hielt265. Hier ist zu berücksichtigen, dass nach englischem Stellvertretungsrecht eine Offenlegung 260

Unten, IV.1.1. Zu Willensmängeln und ihren Folgen insoweit Ulph, Conflicts of Title, Rn. 5-042 ff. 262 Benjamin/Bridge, Rn. 7-048. 263 Aus vertretungsrechtlicher Perspektive etwa Watts/Reynolds, Bowstead, Rn. 8143 ff. 264 Benjamin/Bridge, Rn. 7-031 ff.; Ulph, Conflicts of Title, Rn. 5-036 ff.; Gullifer, Title Conflicts, Rn. 13-046 ff. 265 Oppenheimer v Attenborough & Son, [1908] 1 KB 221, 228 f. (Buckley, L.J.). 261

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§ 2 – Erwerb beweglicher Sachen in Veräußerungsketten

des Vertretungsverhältnisses grundsätzlich nicht erforderlich ist (undisclosed agency) und Verkehrsschutz auch dort gewährt wird, wo es mangels Kenntnis einer Vertretung gar kein Vertrauen auf den Bestand einer Bevollmächtigung geben konnte (usual authority)266. Die Rechtsprechung nennt den vom Eigentümer an den mercantile agent überlassenen Besitz als den maßgeblichen Rechtfertigungsgrund für den Gutglaubenserwerb267. 7. Motor vehicle sold by hire purchase Sonderregelungen für den praktisch besonders relevanten gutgläubigen Erwerb von Kraftfahrzeugen hält schließlich Part III des Hire Purchase Act 1964 bereit. Davon sind jedoch von vornherein nur Fahrzeuge erfasst, die im Zeitpunkt der Veräußerung Gegenstand einer hire purchase-Abrede waren. Dabei handelt es sich im Wesentlichen um Leasing-Geschäfte, bei denen Fahrzeuge vermietet werden und der Mieter die Option hat, das Fahrzeug unter Anrechnung der bereits gezahlten Raten zu erwerben. Veräußert der Mieter nun vorab an einen Gutgläubigen, erwirbt dieser nach sec. 27(2) Hire Purchase Act 1964 das Eigentum. Dies gilt jedoch nur zugunsten von „private purchasers“. Damit sind gemäß sec. 29(2) Hire Purchase Act 1964 professionelle Fahrzeughändler und entsprechende Finanzierungsunternehmen als Erwerber ausgenommen, selbst wenn sie das Fahrzeug zu überwiegend außergeschäftlichen, privaten Zwecken kaufen268. Unternehmer anderer Branchen scheinen sich aber durchaus auf den Tatbestand berufen zu können269. Dahinter steht offenbar die gesetzgeberische Vermutung, dass Käufer automobilmarktnaher Branchen keines besonderen Schutzes bedürfen270. Erwirbt ein private purchaser später von einem solchen nicht privilegierten professionellen Fahrzeugmarktteilnehmer, greift sec. 27(3) Hire Purchase Act 1964 und lässt einen redlichen Erwerb zu271. Um die Voraussetzung der Gutgläubigkeit zu erfüllen, darf der Erwerber gemäß sec. 29(3) Hire Purchase Act 1964 keine „actual notice“ von der hire purchase-Abrede haben. Dabei entfaltet das bereits erwähnte Register272 für hire purchase-Verträge keine Publizitätswirkung273: Durch Eintragung des

266

Dazu näher unten, § 3.III. Oppenheimer v Attenborough & Son, [1908] 1 KB 221, 229 (Buckley, L.J.). 268 Stevenson v Beverley Bentinck Ltd., [1976] 1 WLR 483, 485 f. (Lord Denning, M.R.); Gullifer, Title Conflicts, Rn. 13-095. 269 Benjamin/Bridge, Rn. 7-092; Chitty/Lomnicka, Rn. 39-403. 270 Sheehan, Personal Property Law, S. 80; Chitty/Lomnicka, Rn. 39-403. 271 Für ein Beispiel GE Capital Bank Ltd. v Rushton, [2006] 1 WLR 899 ff. 272 Siehe oben, Fn. 237. 273 Ulph, Conflicts of Title, Rn. 5-110; Goode/McKendrick, Commercial Law, S. 475. 267

III. Fallgruppen des Erwerbs vom Nichtberechtigten

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Vertrags bzw. des betroffenen Fahrzeugs kann der Eigentümer einen redlichen Erwerb also nicht verhindern. 8. Equity Nach dem Recht der equity ist streng danach zu unterscheiden, ob es um die Übertragung eines equitable oder eines legal title an einer Sache geht. Steht die Verfügung über Rechte aus dem Bereich der equity in Rede, so ist ausschließlich ein Erwerb vom Berechtigten möglich274. Einer ganz anderen Regel folgt die Übertragung des legal title an einer Sache, an der einem anderen zugleich – häufig infolge eines trust – ein equitable title zusteht: Hier erwirbt jeder redliche Erwerber lastenfrei und das equitable interest erlischt. Besonders deutlich wird diese Unterscheidung nach Art des primären Verfügungsgegenstands im Fall Cave v Cave275. Dort ging es um die Bestellung eines Grundpfandrechts durch einen trustee. Der trustee war legal owner des Grundstücks und gewährte einem Kreditgeber eine Hypothek in law, einem anderen Darlehensgläubiger eine Hypothek in equity. Als die Kredite notleidend wurden, war im Prozess zu klären, ob die Hypothekare ihr Sicherungsrecht mit oder ohne ein vorrangiges equitable interest des beneficiary erlangt hatten. Nur der Inhaber der Hypothek in law konnte das Grundstück verwerten; insoweit war das equitable interest des beneficiary durch gutgläubigen Erwerb untergegangen. Für alle equitable interests galt hingegen der Prioritätsgrundsatz. Dem beneficiary stand dieses Recht zuerst zu und ein gutgläubiger Erwerb war nicht möglich276. Wendet man sich der Frage zu, welcher Gedanke hinter dieser Möglichkeit des Erwerbs eines legal title frei von equitable interests steht, bietet der Verkehrsschutzgedanke zusammen mit dem Veranlassungsprinzip eine naheliegende Erklärung. In der Cave v Cave strukturell vergleichbaren Entscheidung Pilcher v Rawlins war es für die Richter ausschlaggebend, dass die trustGegenstände dem trustee anvertraut waren und dies einen entsprechenden

274 Phillips v Phillips, (1861) 45 ER 1164, 1166: „I take it to be a clear proposition that every conveyance of an equitable interest is an innocent conveyance, that is to say, the grant of a person entitled merely in equity passes only that which he is justly entitled to and no more. If, therefore, a person seised of an equitable estate (the legal estate being outstanding), makes an assurance by way of mortgage or grants an annuity, and afterwards conveys the whole estate to a purchaser, he can grant to the purchaser that which he has, viz., the estate subject to the mortgage or annuity, and no more. The subsequent grantee takes only that which is left in the grantor. Hence grantees and incumbrancers claiming in equity take and are ranked according to the dates of their securities; and the maxim applies, ‚Qui prior est tempore potior est jure.‘ The first grantee is potior – that is, potentior. He has a better and superior – because a prior – equity“ (Lord Westbury). 275 (1880) LR 15 Ch. D. 639 ff. 276 Cave v Cave, (1880) LR 15 Ch. D. 639, 645 f., 649 (Fry, J.).

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§ 2 – Erwerb beweglicher Sachen in Veräußerungsketten

Rechtsschein erzeugt hatte277. Dieser Erklärung ist Swadling entgegengetreten, für den die unterschiedliche Beurteilung je nach Verfügungsgegenstand allein eine Folge beschränkter Jurisdiktionskompetenzen bedeutet278. Wenn es beim lastenfreien Erwerb eines legal title um Verkehrsschutz ginge, sei nicht plausibel, wieso bei der Übertragung eines equitable title vorherige equitable interests Bestand haben, obwohl in beiden Fällen dem Veräußerer die Sache anvertraut war. Ausschlaggebend sei vielmehr, dass dem für equity zuständigen Court of Chancery schlichtweg die Befugnis gefehlt habe, in vom common law (im engeren Sinne) anerkannte Rechte einzugreifen. Ob damit tatsächlich jeder verkehrsschutzorientierten Erklärung die Grundlage entzogen ist, muss indes zweifelhaft erscheinen. Nicht umsonst verlangt der lastenfreie Erwerb Gutgläubigkeit sowie eine Gegenleistung („purchaser for valuable consideration without notice“279). Wenn in einem strukturell vergleichbaren Fall ein redlicher Erwerb ausgeschlossen ist, liegt darin zudem noch kein Argument für die Annahme, der mögliche Erwerb vom Nichtberechtigten sei frei von Verkehrsschutzüberlegungen. 9. Resümee Gilt es, ein Fazit zu den Fallgruppen gutgläubigen Erwerbs des legal title zu formulieren, kann man sich des Eindrucks unsystematischen Stückwerks nur schwerlich entziehen. Die Ausnahmen zur nemo dat-Regel privilegieren den gutgläubigen Käufer zwar in einzelnen wichtigen Konstellationen. Einen breiten, allgemeinen Vertrauensschutz entfaltet aber auch das Institut der estoppel nicht, da die Rechtsprechung diesem Erwerbstatbestand ausgesprochen enge Grenzen gesetzt hat. Dabei muss die Entscheidung, die freiwillige Besitzüberlassung allein nicht als Rechtsscheingrundlage genügen zu lassen280 und somit dem Bestandsinteresse des Eigentümers insoweit den Vorzug zu geben, aus vergleichender Perspektive zunächst als besonders plausibel gelten. Denn in Deutschland hat sich das Axiom von der freiwilligen Besitzüberlassung als legitimierender Rechtsscheingrundlage (vgl. § 935 Abs. 1 BGB) als zu weit und zu eng zugleich erwiesen. Ein vom Eigentümer veranlasstes Auseinanderfallen von Eigentum und Besitz ist heute eher als Regel denn als Ausnah277

(1871–72) LR 7 Ch. App. 259, 267 f. (Lord Hatherley, L.C.), 273 f.: „If you trust your property to a man who turns out to be a rogue, it stands to reason that you may lose it“ (Mellish, L.J.). 278 Swadling, Restitution and Bona Fide Purchase, S. 90 f. Swadling stützt sich dabei vor allem auf Pilcher v Rawlins, (1871–72) LR 7 Ch. App. 259, 268 f. (James, L.J.). 279 Pilcher v Rawlins, (1871–72) LR 7 Ch. App. 259, 274 (Mellish, L.J.). 280 Umgekehrt folgt daraus, dass das englische Recht wie das deutsche (§ 935 Abs. 1 BGB) einen Erwerb abhandengekommener Sachen grundsätzlich ablehnt; vgl. Thorn, Mobiliarerwerb vom Nichtberechtigten, S. 156.

III. Fallgruppen des Erwerbs vom Nichtberechtigten

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mefall zu begreifen. Dazu trägt vor allem die weite Verbreitung von Miete, Leasing und des Verkaufs unter Eigentumsvorbehalt sowie der Sicherungsübereignung bei. Vor diesem Hintergrund muss geradezu als kontraintuitiv erscheinen, vom Besitz einer Person auf deren Eigentum an der Sache schließen zu wollen281. Dementsprechend genügt für den besonders praxisrelevanten gutgläubigen Erwerb von Kraftfahrzeugen regelmäßig auch nicht der Besitz des Veräußerers daran, sondern der Käufer muss sich darüber hinaus den Fahrzeugbrief (Zulassungsbescheinigung Teil II) zeigen lassen282, obwohl dieses Dokument kein Wertpapier ist und der Berechtigte auch ohne Vorlage übereignen kann. Und bei sonstigen Handelsgütern wird man wegen der allgegenwärtigen Eigentumsvorbehalte und Sicherungsübereignungen allenfalls an die Verfügungsbefugnis des Besitzers glauben dürfen, dem der Vorbehaltsverkäufer bzw. Sicherungsnehmer die Weiterveräußerung nur gegen Abtretung erworbener Kaufpreisforderungen gestattet. Den ausdrücklichen Bezugspunkt des guten Glaubens in §§ 932 ff. BGB bildet aber nun einmal das Eigentum des besitzenden Veräußerers. Deshalb ist hier ein gutgläubiger Erwerb nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 366 Abs. 1 HGB möglich; insbesondere muss die Veräußerung der Sache durch einen Kaufmann im Betriebe seines Handelsgewerbes stattfinden. Die freiwillige Besitzüberlassung genügt für sich genommen demgegenüber nicht. Sie ist damit insgesamt zu einem beliebigen Kriterium ohne überzeugenden Wertungsgehalt geworden. Insoweit gehen §§ 932 ff. BGB zu weit283. Zugleich hat der BGH284 unter Zustimmung von Teilen der Literatur285 einen redlichen Erwerb aber auch dann zugelassen, wenn der Veräußerer in keiner besitzrechtlichen Beziehung zur Sache stand und diese dem Erwerber lediglich von einer sogenannten Scheingeheißperson übergeben wurde. Für den Verkäufer sprach also nicht der Besitz (oder die tatsächliche Besitzverschaffungsmacht), sondern allein der Schein der Besitzverschaffungsmacht. Geschützt wurde in diesen Fällen folglich nicht der gute Glaube aufgrund eines Rechtsscheinträgers, sondern der an einen Rechtsscheinträger286. Diese dogmatischen Bedenken haben Rechtsprechung und wichtige Teile der Lehre 281

Vgl. die Begründung bei Ulph, warum bloßer Besitz nach englischem Recht als Rechtsscheingrundlage ungeeignet erscheint: Conflicts of Title, Rn. 5-017. 282 BGH, NJW 1975, 735, 736; BGH, NJW 1996, 2226, 2227 f. 283 Ähnlich Zweigert, Gutgläubiger Mobiliarerwerb, S. 11 ff. 284 BGHZ 36, 56, 60 f.; BGH, NJW 1974, 1132, 1134 („Hemdenfall“). 285 Hager, Verkehrsschutz, S. 289 f.; Staudinger2011/Wiegand, § 932, Rn. 24; Münchener Kommentar6/Oechsler, § 932, Rn. 17; Wieling, Empfängerhorizont, S. 295. 286 Auch aus diesem Grund lehnt ein anderer Teil der Literatur einen Scheingeheißerwerb ab: Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 564; v. Caemmerer, Anweisung zur Übergabe, S. 587 f.; Martinek, Traditionsprinzip und Geheißerwerb, S. 629 f. Zur ebenfalls auf die Rechtsscheingrundlage abstellenden Frage des Traditionsprinzips bei § 933 BGB und § 934 Alt. 1 BGB: Lohsse, Gutgläubiger Erwerb, S. 542 ff., 552 ff.

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§ 2 – Erwerb beweglicher Sachen in Veräußerungsketten

jedoch unter Verweis auf ein von ihnen gesehenes dringendes Verkehrsschutzbedürfnis zurückgestellt: Entscheidend müsse sein, dass für den Erwerber nicht erkennbar sei, ob er die Sache von einer echten Geheißperson des Veräußerers ausgeliefert bekommen habe oder dies nur täuschungsbedingt erfolgte287. Vom Besitz des Veräußerers als Rechtsscheingrundlage hat die herrschende Meinung sich damit freilich gelöst. Die Position der Rechtsprechung und weiter Teile der Lehre gerät überdies inkonsequent, wenn die Weggabe durch den Besitzdiener ein den gutgläubigen Erwerb ausschließendes Abhandenkommen bedeuten soll (§§ 935 Abs. 1 S. 1, 855 BGB)288. Diese Sichtweise beruht zunächst auf einem falschen Verständnis der Funktion des § 855 BGB, der lediglich die Zuordnung der Besitzschutzansprüche an den Besitzherrn bezweckt, nicht aber den gutgläubigen Erwerb im Fall der Unterschlagung durch den Besitzdiener ausschließen will289. Nicht einzusehen ist aber vor allem, worin der wertungsmäßige Unterschied zur Veruntreuung durch einen mittelbaren Besitzer bestehen soll, die einen Erwerb kraft guten Glaubens nicht ausschließt (vgl. § 935 Abs. 1 S. 2 BGB). In beiden Fällen hat doch der Eigentümer dem späteren Veräußerer die Sache anvertraut290. In all den soeben erwähnten Konstellationen mag es gute Argumente geben für Bestandsschutz zugunsten des bisherigen Eigentümers auf der einen Seite wie auch für den Schutz der Erwerbsinteressen auf der anderen Seite. Das Kriterium der freiwilligen Besitzüberlassung hilft bei der Lösung des Konflikts jedoch kaum weiter, wird von den Gerichten und Teilen der Wissenschaft bei Bedarf bis zur Unkenntlichkeit verbogen und muss deshalb als juristisch gescheitert gelten. So sehr es deshalb zu begrüßen ist, wenn das englische Recht auf die freiwillige Besitzüberlassung als vorgeblich maßgeblichem Kriterium verzichtet, haben es die Gerichte dort zugleich jedoch versäumt, die estoppel zu einem flexibel einsetzbaren Instrument des Vertrauensschutzes auszubauen. Aus der Rechtsprechung sind nur eine Handvoll Entscheidungen dokumentiert, die über estoppel zum Eigentumserwerb des Erwerbers gekommen sind. Praktisch bedeutsamer sind deshalb Erwerbstatbestände wie buyer in possession, der der Veräußerung des Vorbehaltskäufers rechtliche Legitimation verschafft. Allerdings – und auch darin liegt ein konzeptionell bedeutsamer Unterschied 287

Siehe die Nachweise in Fn. 284 f. RGZ 71, 248, 253; OLG München, NJW 1987, 1830; OLG Köln, VersR 1994, 1428; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 52, Rn. 39; Witt, Besitzdiener, S. 172 ff. 289 Dazu näher Münchener Kommentar6/Oechsler, § 935, Rn. 10 m.w.N. 290 Hager, Verkehrsschutz, S. 250 f., 404 f.; Ernst, Eigenbesitz und Mobiliarerwerb, S. 32 ff.; Staudinger2011/Wiegand, § 935, Rn. 14; Münchener Kommentar6/Oechsler, § 935, Rn. 10; siehe auch Zweigert, Gutgläubiger Mobiliarerwerb, S. 18: „Eine Sache nur deshalb als abhandengekommen zu bezeichnen, weil der Eigentümer noch selbst ‚Besitzer‘ war, ist Begriffsjurisprudenz“. 288

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IV. Fehlerbehaftete Erwerbsketten

zum deutschen Recht – gebührt den Verkehrsinteressen nach englischem Recht insoweit nur der Vorzug, wenn der Erwerber berechtigterweise dem Eindruck unternehmerischen Handelns auf der Gegenseite unterliegt291. Ein gutgläubiger Erwerb zwischen Privaten findet damit praktisch nicht statt. Ein ganz anderes Bild bietet sich für den Erwerb des legal title an Sachen, die mit einem equitable interest belastet sind. Hier erwirbt jeder Gutgläubige lastenfrei, der eine Gegenleistung erbringt oder verspricht. In den sogleich zu behandelnden Veräußerungsketten bleiben Unwirksamkeitsgründe bzw. Vertragslösungsrechte aus dem Bereich der equity damit von vornherein folgenlos.

IV. Fehlerbehaftete Erwerbsketten Den praktisch wohl relevantesten Anwendungsfall verkehrsschützender Wertungen bilden Veräußerungsketten. Der Erstverkäufer (A) veräußert eine Sache an den Zweitverkäufer (B), die dieser weiter an den Zweitkäufer (C) veräußert.

A

B

C

Hier ist jede Rechtsordnung vor die Frage gestellt, ob und wie weit Mängel innerhalb vorheriger Glieder (A – B) den Eigentumserwerb in einem nachfolgenden Glied (B – C) vereiteln. Aus deutscher Perspektive scheint das englische Recht dabei auf den ersten Blick eine besonders erwerberunfreundliche Regelung getroffen zu haben. Denn wie bereits gesehen gilt für die entgeltliche Veräußerung von Waren das Einheits- und Konsensprinzip: Das Eigentum an der Kaufsache geht durch bloßen Konsens der Parteien über292. Ist der Kaufvertrag (A – B) also mit einem Fehler behaftet, der ihn unmittelbar unwirksam werden lässt, oder übt eine Partei ein wegen eines Fehlers verliehenes Vertragslösungsrecht aus, geht das Eigentum nicht auf den Erstkäufer (B) über bzw. fällt wieder an den Erstverkäufer (A) zurück. Der Erstkäufer ist dann bei der Veräußerung an den Zweitkäufer (C) Nichtberechtigter. Und weil das englische Recht in viel zurückhaltenderem Maße einen Erwerb kraft guten Glaubens zulässt, könnte man schon deshalb meinen, das deutsche Recht entfalte ein höheres Verkehrsschutzniveau. Neben eine solche Strukturanalyse muss aber die Untersuchung der materiellen Reichweite typischer Unwirksamkeits- und Vertragslösungsgründe treten (3.). Denn auch wenn die Unwirksamkeit des Kaufvertrags dem Eigentumsübergang entgegensteht, lassen sich belastbare Aussagen zum Verkehrs291 292

Thorn, Mobiliarerwerb vom Nichtberechtigten, S. 125. Siehe oben, I.1.

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§ 2 – Erwerb beweglicher Sachen in Veräußerungsketten

schutzniveau einer Rechtsordnung doch nur dann treffen, wenn Voraussetzungen und Reichweite vertragsvernichtender Mängel geklärt sind. So könnte etwa ein (bewusst) restriktiveres, die Interessen Unbeteiligter berücksichtigendes Recht der Unwirksamkeitsgründe die Folgen des Einheitsprinzips für den dinglichen Erwerb abfedern. Vergleichsgegenstand aus dem deutschen Recht ist dabei die Übereignung A – B nach §§ 929 ff. BGB, denn infolge des hier geltenden Trennungs- und Abstraktionsprinzips kommt es für den Eigentumserwerb nicht auf die Geltung des Kausalgeschäfts, sondern allein auf den Bestand der Verfügung an. Freilich kann auch nach englischem Recht die Wirksamkeit des Kaufvertrags bisweilen dahinstehen. Denn tatsächlich beansprucht das Einheits- und Konsensprinzip dort keine ausschließliche Geltung. Dies belegen Fälle, in denen trotz nichtigen Kaufs das Eigentum übergeht293. In diesen Konstellationen haben die Parteien den (unerkannt) unwirksamen Kaufvertrag gleichwohl ausgeführt und die Kaufsache übergeben. Es kommt dann immer auch ein Eigentumserwerb durch delivery in Betracht. Und für diesen Übereignungsmodus gilt das Abstraktionsprinzip. Der die Unwirksamkeit des Kaufvertrags herbeiführende Fehler kann dann den Eigentumsübergang nur noch verhindern, wenn dieser Mangel – im Sinne einer „Fehleridentität“ – auch die delivery beseitigt, etwa weil er auch den für die delivery vorausgesetzten Verfügungswillen zu Fall bringt, wie beispielsweise bei fundamental mistakes. Alle Unwirksamkeitsgründe sind deshalb auch daraufhin zu untersuchen, ob sie einer Übereignung durch delivery entgegenstehen. Bevor es jedoch um einzelne Unwirksamkeitsgründe geht, ist vorab auf zwei strukturelle Besonderheiten mit (potentiellen) Folgen für den Verkehrsschutz einzugehen. Die erste betrifft Vertragslösungsrechte (1.). Ob ein Rechtsgeschäft im ersten Veräußerungsglied als automatisch nichtig (void) anzusehen ist oder erst durch Anfechtungserklärung seine Gültigkeit verliert (voidability), hat nach englischem Recht empfindliche Auswirkungen für den Verkehrsschutz. Es waren vor allem Fälle, bei denen es auf diese Unterscheidung ankam, die zu der verbreiteten Ansicht geführt haben, im englischen Recht gelte ein weitaus geringeres Verkehrsschutzniveau als etwa im deutschen Recht294. Darüber hinaus kommt hier der bereits zuvor295 angesprochenen Frage Bedeutung zu, ob ein unjust enrichment by transfer mit dinglichen Wirkungen verbunden sein kann (2.). Ist dies, wie große Teile der Literatur bei signifikanten Unterschieden im Einzelnen meinen, der Fall, ist zu überlegen, wie weit ein solcher Bereicherungsanspruch im ersten Veräußerungsglied Folgen für nachfolgende Erwerbsvorgänge haben kann.

293

Siehe oben, I.4. Siehe oben, § 1.II mit Fn. 15 ff. 295 Siehe oben, II.3.3. 294

IV. Fehlerbehaftete Erwerbsketten

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1. Dingliche Wirkungen der Anfechtung (rescission) Nach deutschem Recht bedeutet es strukturell keinen Unterschied, ob eine Verfügung von Anfang an nichtig ist oder deren Nichtigkeit erst durch Anfechtung herbeigeführt wird. Bei anfänglicher Nichtigkeit geht das Eigentum nie über, bei Ausübung eines Anfechtungsrechts fällt es mit ex tunc-Wirkung (§ 142 Abs. 1 BGB) an den Veräußerer zurück. Bei der Verfügung an C war B demzufolge gleichermaßen nichtberechtigt bei nachträglicher Wirksamkeitsbeseitigung wie bei automatischer Nichtigkeit der Verfügung A – B ab initio. Auch spielt es keine Rolle, ob die Anfechtung erklärt wurde bevor oder nachdem B weiter an C verfügt hatte. Dieser kann so oder so nur über §§ 932 ff. BGB erwerben. 1.1 Rescission at law und in equity Demgegenüber erweist sich die Unterscheidung zwischen unmittelbar nichtigen und angefochtenen Kaufverträgen als ganz zentral für Veräußerungsketten im englischen Recht. Ist der Kaufvertrag A – B nichtig und steht der Mangel auch einer Übereignung per delivery entgegen, hat B das Eigentum nie erlangt und er handelt bei der Verfügung an C als Nichtberechtigter. Von den wenigen und eng gefassten Ausnahmen zur nemo dat-Regel296 greift hier keine zugunsten des C ein. Strukturell deutlich besser steht ein Zweitkäufer wie C jedoch dann, wenn der Mangel den Kaufvertrag (A – B) lediglich anfechtbar (voidable) werden lässt. Zwar fällt auch durch rescission das ursprünglich übertragene Recht rückwirkend an den Veräußerer, doch ergeben sich eine Reihe von Besonderheiten. Dabei ist zunächst danach zu unterscheiden, ob das right to rescind dem common law im engeren Sinne oder dem Billigkeitsrecht der equity entstammt297. Auf die Fusion der ursprünglich separaten Rechtswege durch die Supreme Court of Judicature Acts 1873/1875 wurde bereits ebenso hingewiesen wie auf die bis heute lebendige gedankliche Trennung der dort jeweils geltenden Rechtsinstitute298. So zieht eine rescission at common law andere Folgen nach sich als eine rescission in equity. Bei einer rescission at common law fällt das Eigentumsrecht (legal title) zurück an den Verkäufer. Handelt es sich um eine equitable rescission, kann auch nur ein Recht aus der Sphäre der equity – ein equitable title – an den Verkäufer zurückfallen; das Eigentum wird dann aufgespalten und es entsteht ein constructive trust, bei dem der Erwerber nach wie vor als legal owner gilt. Common law im engeren Sinne und equity sehen jeweils andere Anfechtungsgründe vor. Nach common law 296

Näher dazu oben, III., insbesondere III.3 und 4 (seller/buyer in possession). Gullifer, Title Conflicts, Rn. 13-025; vgl. aus vergleichender deutscher Perspektive Rieländer, Sachenrechtliche Erwerbsrecht, S. 420 ff. 298 Siehe oben, § 1.II mit Fn. 29. 297

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§ 2 – Erwerb beweglicher Sachen in Veräußerungsketten

berechtigen vorsätzliche Täuschungen (fraudulent misrepresentation) sowie Drohungen (duress) zur Vertragslösung. Unvorsätzliche Täuschungen (nonfraudulent misrepresentation) und das – kaum sinnvoll zu übersetzende – Institut des undue influence führen zu einem Anfechtungsrecht in equity. Auf Voraussetzungen und Anwendungsbereiche der grounds for rescission aus dem Bereich des common law im engeren Sinne wird später näher einzugehen sein299. Besonders günstig steht C, wenn A die rescission erst zu einem Zeitpunkt erklärt, in dem B bereits an C weiterveräußert hat. B besaß dann zwar an sich nur ein anfechtbares Eigentumsrecht, das er an C übertragen konnte. Unter den Voraussetzungen von sec. 23 Sale of Goods Act 1979 erwirbt C gleichwohl vollwertiges Eigentum: „When the seller of goods [B] has a voidable title to them [aus dem anfechtbaren Kaufvertrag A – B], but his title has not been avoided at the time of the sale, the buyer [C] acquires a good title to the goods, provided he buys them in good faith and without notice of the seller’s defect of title“. Die Vorschrift gibt wie ihr Vorgänger (sec. 23 Sale of Goods Act 1893) älteres Fallrecht wieder300. Entscheidend ist die Gutgläubigkeit301 des Zweitkäufers (C) im Hinblick auf den das Anfechtungsrecht begründenden Mangel. Am kondiktionsfesten302 Erwerb des Zweitkäufers vermag auch eine später erklärte Anfechtung im Verhältnis A – B nichts zu ändern: Mit der Weiterveräußerung von B an C verliert A seine Anfechtungsbefugnis303. Nicht anders liegen die Dinge bei einer rescission in equity. Nach dem Billigkeits-

299

Siehe unten, IV.3.3–5. Load v Green, (1846) 153 ER 828, 830 f. (Parke, B.); White v Garden, (1851) 138 ER 364, 367 f.; Kingsford v Merry, (1856) 156 ER 960, 961 (Pollock, C.B.). 301 Zum good faith-Erfordernis im Vergleich zur Gutgläubigkeitsvoraussetzung nach § 932 Abs. 2 BGB oben, III. 302 Ein Durchgriff des A scheidet aus, weil C die Bereicherung nicht unmittelbar von A erhalten hat. Zu diesem Erfordernis oben, II.3.1. 303 Auch eine Inanspruchnahme des B ist deshalb für A schwierig. Denn eine conversion ist B jedenfalls nicht vorzuwerfen: Sein Recht an der Sache war zwar voidable, gleichwohl berechtigte ihn der zunächst wirksam zustande gekommene Kaufvertrag gegenüber A zum Besitz und zur Weiterveräußerung. Anknüpfungspunkt für eine deliktische Haftung kann deshalb nur das Verhalten des B bei Vertragsschluss sein. Ein bereicherungsrechtlicher Anspruch muss insbesondere für Vertreter des absence of basis-approach problematisch erscheinen, weil zwischen A und B nach wie vor ein wirksamer Vertrag besteht; anfechten kann A diesen gerade nicht mehr nach der Veräußerung von B an C. Deshalb ist vorgeschlagen worden, bereits voidability des Vertrags für eine Bereicherungshaftung genügen zu lassen: Birks, Unjust Enrichment, S. 125 ff., 175 f. Ein neuer Ansatz will demgegenüber die als third party bar to rescission bekannte Einschränkung der Anfechtungsmöglichkeit nach Veräußerung an einen Dritten ganz aufgeben und eine von Drittinteressen unberührte Rückabwicklung inter partes zulassen: Häcker, Rescission and Third Party Rights, S. 33 ff.; dies., Impaired Consent Transfers, S. 259 ff., insbesondere S. 268 ff. 300

IV. Fehlerbehaftete Erwerbsketten

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recht erwirbt ein bona fide purchaser for value („equity’s darling“304) stets lastenfrei305. Dies macht deutlich, dass A daran gelegen sein muss, sein Anfechtungsrecht möglichst rasch auszuüben, um C damit die Chance gutgläubigen Erwerbs zu nehmen. Der Anfechtungsberechtigte muss dazu grundsätzlich dem Anfechtungsgegner gegenüber erklären, dass er den Vertrag aufheben will, ausdrücklich oder konkludent und ohne dass es einer bestimmten Form bedarf, solange nur der Vertragslösungswille zum Ausdruck kommt306, was auch durch erneute Inbesitznahme der übertragenen Sache geschehen kann307. Vor dem Hintergrund der zur rescission berechtigenden Gründe – unter anderem Täuschung und Drohung308 – werden anfechtungsberechtigte Alteigentümer (wie A) jedoch nicht selten vor dem Problem stehen, dass der Betrüger oder Erpresser (B), an den sie die Sache übereignet hatten, längst untergetaucht und für sie nicht mehr greifbar ist. Statt die Getäuschten und Bedrohten dann auf den zeitaufwändigen Weg öffentlicher Zustellung zu verweisen (vgl. §§ 132 Abs. 2 BGB, 185 ff. ZPO), ist der Zugang der Anfechtungserklärung nach der Entscheidung Car & Universal Finance Co. Ltd. v Caldwell entbehrlich, wenn der Anfechtungsberechtigte nach außen sichtbare, vernünftige Schritte unternimmt, die seinen Vertragslösungswillen erkennbar werden lassen309. In der Caldwell-Entscheidung hatte der Käufer eines Autos (B) über seine Zahlungsfähig- und -willigkeit getäuscht und den Verkäufer (A) mit einem ungedeckten Scheck sitzen lassen. Als dies aufgeflogen und der Betrüger über alle Berge verschwunden war, wandte sich der Verkäufer unverzüglich an die Polizei und die Automobile Association (den englischen ADAC) und bat dort um Hilfe bei der Aufklärung des Verbleibs des Fahrzeugs. Das reichte nach dem Urteil des Court of Appeal für die wirksame rescission aus. Der zeitlich spätere Verkauf des Autos durch den Betrüger an einen redlichen Zweitkäufer (C) verschaffte diesem somit kein Eigentum und vermochte keine Schranke für die Ausübung des Vertragslösungsrechts (im Verhältnis A – B) zu bilden. Die Ausübung des Anfechtungsrechts wird damit vor allem in den Täuschungsfällen erheblich vereinfacht. Leidtragende dieser Regelung 304

In dieser weithin geläufigen Bezeichnung, deren Ursprung unklar bleibt, soll die günstige Behandlung gutgläubiger Erwerber im Bereich der equity zum Ausdruck kommen; vgl. dazu Hackney, Equity and Trusts, S. 24 f. 305 Pilcher v Rawlins, (1871–72) LR 7 Ch. App. 259, 273 f. (Mellish, L.J.). Zur Frage, ob der Dritterwerb auch eine rescission in equity ausschließt O’Sullivan/Elliott/Zakrzewski, The Law of Rescission, Rn. 20.23 ff. 306 Clough v London & North Western Railway Co., (1871–72) LR 7 Ex. 26, 34 ff. (Mellor, J.); United Shoe Machinery Co. of Canada v Brunet, [1909] AC 330 ff. (Lord Atkinson). 307 Re Eastgate, [1905] 1 KB 465, 466 f. (Bigham, J.). 308 Dazu unten, IV.3.4 und IV.3.5. 309 [1965] 1 QB 525 ff.; dazu Gullifer, Title Conflicts, Rn. 13-032 ff.

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§ 2 – Erwerb beweglicher Sachen in Veräußerungsketten

sind freilich gutgläubige Zweitkäufer. Das Law Reform Committee hat die Entscheidung deshalb kritisiert und entsprechende Änderungen vorgeschlagen310. Nun bedeutet die Ausübung der rescission vor der Weiterveräußerung aber nicht, dass Zweitkäufer in diesen Fällen ausnahmslos das Nachsehen haben müssen. Ein letzter, bereits erwähnter311 Ausweg für redliche Zweitkäufer kann sich aus der in sec. 25(1) Sale of Goods Act 1979 kodifizierten Durchbrechung des nemo dat-Grundsatzes eröffnen312. Die sperrige Formulierung dieser Vorschrift lautet: „Where a person [B] having bought or agreed to buy goods obtains, with the consent of the seller [A], possession of the goods or the documents of title to the goods, the delivery or transfer by that person, or by a mercantile agent acting for him, of the goods or documents of title, under any sale, pledge, or other disposition thereof, to any person [C] receiving the same in good faith and without notice of any lien or other right of the original seller in respect of the goods, has the same effect as if the person making the delivery or transfer [B] were a mercantile agent in possession of the goods or documents of title with the consent of the owner“.

Die Vorschrift ist mit „buyer in possession after sale“ überschrieben und hatte ursprünglich vor allem Fälle des Kaufs unter Eigentumsvorbehalt sowie andere bedingte Kaufgeschäfte im Blick313: Wenn etwa A eine Sache unter der Bedingung vollständiger Kaufpreiszahlung an B verkauft und dieser deshalb – mit dem Einverständnis des Verkäufers – im Besitz der Sache ist, soll C, auch wenn B seine Schuld bei A noch nicht beglichen hat, lastenfrei erwerben können, sofern er von der Vereinbarung des Eigentumsvorbehalts nichts wusste. Mit der Entscheidung Newtons of Wembley Ltd. v Williams314 hat der Court of Appeal den Anwendungsbereich der Norm erheblich erweitert. Nur wenige Monate nachdem dasselbe Gericht315 in Car & Universal Finance Co. Ltd. v Caldwell die Position des (Alt-)Eigentümers durch Vereinfachung der Anfechtungsausübung gestärkt hatte, eröffnet Newtons of Wembley nun einen neuen Weg zum Schutz gutgläubiger Erwerber. Danach soll es dem Tatbestandsmerkmal „buyer in possession“ von sec. 25(1) Sale of Goods Act 1979 310

Law Reform Committee, Twelfth Report, S. 8 f.; ähnlich Cornish, Rescission without Notice, S. 472 ff.; siehe aber Odgers, Note on Car & Universal Finance Co. Ltd. v. Caldwell, S. 180 ff. 311 Oben, III.4. 312 Als uneindeutig muss das Verhältnis dieser Vorschrift zu sec. 9 Factors Act 1889 beschrieben werden, die bis heute eine weitgehend übereinstimmende Regel vorsieht. Das Law Reform Committee hat die Abschaffung letzterer Regel vorgeschlagen: Twelfth Report, S. 10. 313 Dies machen nicht zuletzt auch die Abs. 2 und 3 der Vorschrift deutlich. 314 [1965] 1 QB 560 ff. zu sec. 9 Factors Act 1889. 315 Freilich in anderer Besetzung: Lediglich Sellers, L.J., war an beiden Entscheidungen beteiligt.

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nicht entgegenstehen, wenn der erste Kaufvertrag (A – B) bedingungslos geschlossen wurde, aber an einem zur Anfechtung berechtigenden Mangel litt und vor dem Zweitverkauf angefochten wurde316. Zwar verliere der Erstkäufer durch die Ausübung der rescission rechtlich an sich seine Käuferstellung – der Kaufvertrag existiert ja nicht mehr. Den Erwerb gutgläubiger Zweitkäufer soll dies aber nicht hindern, weil der ursprüngliche Eigentümer seine Sache freiwillig aus der Hand gegeben habe und damit das Risiko unbefugter Weitergabe eingegangen sei. Und auch wenn die Zustimmung zum Besitzerwerb des Erstkäufers durch Täuschung erreicht und zwischenzeitlich zurückgenommen ist, steht dies dem Tatbestandsmerkmal „obtains, with the consent of the seller, possession of the goods“ nicht entgegen317. Hier finden sich also ganz ähnliche Erwägungen, wie sie den §§ 932 ff. BGB mit dem Ausschlussmerkmal des Abhandenkommens zugrunde liegen318. Auch das deutsche Recht stellt für die Frage der Freiwilligkeit bei § 935 Abs. 1 S. 1 BGB auf den tatsächlichen Willen des Eigentümers ab; die täuschungsbedingte Weggabe begründet kein den gutgläubigen Erwerb ausschließendes Abhandenkommen319. Zu berücksichtigen bleibt freilich, dass die Entscheidung Newtons of Wembley insoweit eine weitere Neuerung mit sich brachte320: Für einen Erwerb nach sec. 25(1) Sale of Goods Act 1979 muss das Geschäft nach außen hin den Eindruck eines ordnungsgemäßen Handelsgeschäfts erwecken321. Zwischen Privaten scheidet deshalb ein gutgläubiger Erwerb nach dieser Vorschrift weitgehend aus. Festzuhalten bleibt damit, dass nach erfolgter Anfechtung ein gutgläubiger Erwerb nur innerhalb restriktiver Grenzen zulässig ist. Geschäfte außerhalb des Handelsverkehrs haben kaum eine Chance, die Voraussetzungen zu erfüllen. Überdies bietet sec. 25(1) Sale of Goods Act 1979 keinen Schutz für Erwerber am Ende von Veräußerungsketten mit mehr als zwei Gliedern: Er316

Newtons of Wembley Ltd. v Williams, [1965] 1 QB 560, 572 f. (Sellers, L.J.). Cahn v Pockett’s Bristol Channel Steam Packet Co. Ltd., [1899] 1 QB 643, 657 ff. (Collins, L.J.); Newtons of Wembley Ltd. v Williams, [1965] 1 QB 560, 572 f. (Sellers, L.J.). 318 Vgl. Motive III, S. 344: „Gegen die Veräußerung der Sache durch einen Nichtberechtigten kann der Eigenthümer, abgesehen von den Fällen der Entziehung der Sache, sich genügend dadurch schützen, daß er die Inhabung nicht aus der Hand giebt und dadurch dritten Personen gegenüber den Schein ausschließt, daß die Sache einem Anderen gehöre. Der Erwerber ist dagegen nicht in der Lage, über das Recht seines Veräußerers sich die erforderliche Gewissheit zu verschaffen. An dem Irrthume des Erwerbers über das Eigenthum des Veräußerers trägt deshalb in der Regel der Eigenthümer in höherem Maße Schuld als der Erwerber; deshalb ist es der Billigkeit mehr entsprechend, den Nachteil von dem Ersteren tragen zu lassen“; zustimmend Protokolle III, S. 631 f. 319 BGHZ 4, 10, 38; Staudinger2011/Wiegand, § 935, Rn. 11. 320 Dazu bereits oben, III.4. 321 Newtons of Wembley Ltd. v Williams, [1965] 1 QB 560, 578 f. (Pearson, L.J.). 317

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weitert man den Ausgangsfall der Veräußerungskette A – B – C (mit einem angefochtenen Kaufvertrag im Verhältnis A – B) etwa um einen Letztkäufer D, der von C erwerben will, greift zugunsten des D sec. 25(1) gerade nicht: C ist kein „buyer in possession“, besitzt die Sache also nicht als Käufer mit dem Einverständnis des Eigentümers (A). Wenn C also, etwa wegen Bösgläubigkeit, noch nicht gutgläubig erworben hat, kann auch D nicht von sec. 25(1) profitieren. 1.2 Rescission und delivery: Kipp’sche Doppelwirkung? Diesem allgemein geteilten Verständnis der rescission als übereignungsumkehrendem Gestaltungsrecht tritt in jüngerer Zeit William Swadling entgegen322. Swadling, von dessen (nicht zuletzt rechtspolitisch motivierter) Ablehnung jeder Form von proprietary restitution bereits die Rede war323, versucht dieses Ziel auch im Bereich der rescission zu fördern, indem er der Anfechtung bei erfolgter Übergabe der Sache jegliche dingliche Wirkung abspricht. Getäuschten Alteigentümern sollen infolge einer rescission allenfalls schuldrechtlich-persönliche Bereicherungsansprüche auf Rückübertragung zustehen. Dabei handelt es sich nach Ansicht Swadlings nicht um einen Reformvorschlag, sondern um eine Beschreibung des geltenden Rechts. Denn bei der Eigentumsübertragung durch anfechtbaren Kaufvertrag seien typischerweise zugleich auch die Voraussetzungen des abstrakt wirkenden Übereignungstatbestands der delivery erfüllt: Selbst wenn der Verkäufer das schuldrechtliche Geschäft nachträglich anfechte, sei das Eigentum bei Übergabe gleichwohl per delivery übergegangen, einerseits weil die Parteien zu diesem Zeitpunkt weiterhin wollten, dass der Käufer das Eigentum erlangt, andererseits weil der mittels delivery erfolgte Erwerb weitgehend anfechtungsresistent sei. Im Ergebnis ändere die Anfechtung des Kaufvertrags also nichts an der sachenrechtlichen Zuordnung der Kaufsache. Dieses Modell hat Birke Häcker mit der Doppelwirkungslehre Theodor Kipps324 in Verbindung gebracht325, dessen Konzeption anlässlich seines 80. Todestages im Jahr 2011 und eines BGH-Urteils von 2009 zum Widerruf eines sittenwidrig nichtigen Kaufvertrags über ein Radarwarngerät326 kürzlich auch in Deutschland wieder größere Aufmerksamkeit erfahren hat327. Die zentrale Aussage der Lehre Kipps lautet, dass zwei (oder mehrere) rechtliche 322

Swadling, Rescission, S. 123 ff., 139 ff. Siehe oben, Fn. 136. 324 Kipp, Doppelwirkungen im Recht, S. 211 ff. 325 Häcker, Impaired Consent Transfers, S. 134; dies., Trennungs- und Abstraktionsprinzip, S. 357; dies., Causality and abstraction, S. 210 f. 326 BGHZ 183, 235, 240 ff. 327 Herbert, Doppelwirkungen im Recht, S. 503 ff.; Lorenz, Grundsatz der Doppelwirkung, S. 77 ff.; Schreiber, Nichtigkeit und Gestaltungsrechte, S. 35 ff. 323

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Tatbestände gleichzeitig oder nacheinander dieselbe Rechtsfolge herbeiführen können328. Kipp ging es dabei vornehmlich um die Anfechtbarkeit eines bereits aus einem anderen Grund nichtigen Rechtsgeschäfts. Seine Lehre fand rasch nahezu allgemeine Anerkennung und wird bis heute von der ganz herrschenden Meinung fortgetragen329. Nun soll sie auch eine Erklärung für Swadlings Beschreibung der dinglichen Folgen einer rescission bieten: Kaufvertrag und delivery als zwei separate rechtliche Ursachen, die dieselbe Rechtsfolge herbeiführen, nämlich den Eigentumserwerb des Käufers330. Ob dieser Vergleich zwischen Kipp und Swadling besonders weit trägt, mag man jedoch im Ergebnis aus guten Gründen bezweifeln. Schon Kipp lehnte die Möglichkeit eines doppelten derivativen Erwerbs ausdrücklich ab331; in der Tat kann nicht recht einleuchten, weshalb jemand, der bereits Eigentümer ist, von jemandem, der das Eigentum verloren hat, selbiges noch einmal übertragen bekommen können soll332. Plausibler erscheint es demgegenüber, den zweiten Erwerbstatbestand als eine Art Reserveursache zu begreifen, die (nur dann) eingreift, wenn der primäre Erwerbsgrund wegfällt333. Deutlich macht dies das Zusammenspiel von derivativem und originärem Eigentumserwerb. Hat der Käufer zunächst rechtsgeschäftlich das Eigentum erworben und die Sache sodann als seine eigene verarbeitet oder mit anderen eigenen Sachen verbunden, verschiebt eine darauf folgende Anfechtung des Verfügungsgeschäfts lediglich den Zeitpunkt des Erwerbs: Wegen der ex tunc-Wirkung ist das Eigentum zwar zunächst nicht rechtsgeschäftlich übergegangen, im zeitlich späteren Augenblick der Verarbeitung oder Vermischung (der bis dahin noch fremden Sache) lagen aber die Voraussetzungen des originären Erwerbs vor. Strukturell parallel wird man dann auch Vorgänge derivativen Erwerbs zwischen denselben Parteien konzeptualisieren müssen, etwa in dem Fall, dass die Parteien einen Kaufvertrag schließen, der Verkäufer dem Käufer die Sache zu einem späteren Zeitpunkt übergibt und dem Verkäufer hinsichtlich des Kaufvertrags ein Anfechtungsrecht zusteht: Vor der Anfechtung des ersten Erwerbsgeschäfts (sale of goods) blieb das zweite Geschäft (delivery) ohne 328

Kipp, Doppelwirkungen im Recht, S. 223. Statt aller Palandt/Ellenberger, Überblick vor § 104, Rn. 35. 330 Besonders deutlich Häcker, Impaired Consent Transfers, S. 134. 331 Kipp, Doppelwirkungen im Recht, S. 221; darauf weist auch Häcker, Trennungsund Abstraktionsprinzip, S. 357, Fn. 150, hin. Anders für das deutsche Recht aber Hubernagel, Doppelwirkungen, S. 233 f. 332 Unter anderem aus diesem Grund noch kritisch ihrem Oxforder Lehrer Swadling gegenüber: Häcker, Rescission of Contract and Revesting of Title, S. 109. Insoweit hat Häcker ihren Standpunkt aber inzwischen unter Verweis auf die Doppelwirkungslehre relativiert; vgl. die Nachweise in Fn. 325. 333 Ähnlich Kipp, Doppelwirkungen im Recht, S. 222 f., der vor allem Fälle im Blick hatte, in denen der primäre (derivative) Erwerbsgrund nicht bewiesen werden kann. 329

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rechtliche Wirkung; zu diesem späteren Zeitpunkt hatte der Veräußerer das Eigentum schon verloren. Nach erklärter Anfechtung wechseln die Rollen: Weil dem sale of goods die rechtliche Wirkung entzogen wird, war der Veräußerer – dem ein fortwährender Übertragungswille zu unterstellen ist – bei der delivery noch Eigentümer und konnte deshalb an den Erwerber übertragen. Der Eigentumserwerb per delivery greift demnach erst nach rescission des Kaufvertrags ein. Dieses Verständnis vermeidet jene logischen Brüche, die sich bei der Annahme eines zweifachen Eigentumsübergangs ergeben. Mit Kipp’scher Doppelwirkung hat dies dann freilich kaum etwas gemein. Weitaus wichtiger ist allerdings, wie weit die Lehre Swadlings überhaupt als Beschreibung des geltenden englischen Rechts taugt. In Veräußerungsketten würden Zweitkäufer (C) danach, trotz Anfechtung des ersten Kaufgeschäfts (A – B), praktisch immer das Eigentum erwerben – und zwar vom Berechtigten (B); auf gutgläubigen Erwerb käme es nicht mehr an, weil B zuvor per delivery Eigentümer geworden ist. Die Implikationen für den Verkehrsschutz wären ganz erheblich: Das englische Recht würde damit den Eigentumserwerb noch weiter von den Kaufvertragsmängeln entkoppeln, als dies nach deutschem Recht der Fall ist334 – Swadling beschreibt dies als ein „principle of abstraction“, das im englischen common law gelte335. Den Ausgangspunkt der Überlegungen Swadlings bilden die bereits erwähnten Fälle anfänglich nichtiger Kaufverträge, in denen gleichwohl das Eigentum per delivery übergegangen ist336. Nun könne es insoweit keinen Unterschied machen, ob der Kaufvertrag ex nunc oder ex tunc unwirksam sei337; auch in letzterem Fall müsse eine die kaufvertragliche Übereignung ersetzende delivery-Übertragung möglich sein. Dem stehen freilich mehr als 150 Jahre Rechtsentwicklung gegenüber, in denen die Rechtsprechung anders judiziert hat338. Seit der Entscheidung Load v Green339 prüfen die Gerichte in Fällen angefochtener Kaufverträge (A – B) Möglichkeiten gutgläubigen Erwerbs in nachgelagerten Erwerbsgliedern (B – C) und bringen damit zum Ausdruck, dass sie gerade nicht von einem beständigen Eigentumsübergang im ersten Kettenglied (A – B) ausgehen. Swadlings Antwort darauf lautet, bei Load v Green handele es sich um eine Fehlentscheidung. Und in der Tat ge334

Vgl. Häcker, Trennungs- und Abstraktionsprinzip, S. 357: „Konsequenz dieses Modells ist ein Grad an Abstraktion, der über den im BGB vorgesehenen hinausgeht“. 335 Swadling, Rescission, S. 139 ff. 336 Vgl. oben, I.4 mit Fn. 50 ff. 337 Swadling, Rescission, S. 123 ff. 338 Re Eastgate, [1905] 1 KB 465, 466 f. (Bigham, J.); Tilley v Bowman Ltd., [1910] 1 KB 745, 749 (Hamilton, J.); Car & Universal Finance Co. Ltd. v Caldwell, [1965] 1 QB 525 530 ff. (Lord Denning, M.R.); El-Ajou v Dollar Land Holdings Plc (No. 1), [1993] 3 All ER 717, 734 (Millett, J.); Shalson v Russo, [2005] Ch. 281, 321 ff. (Rimer, J.). 339 (1846) 153 ER 828 ff.; als Leitentscheidung dazu aus dem 20. Jahrhundert gilt Car & Universal Finance Co. Ltd. v Caldwell, [1965] 1 QB 525 ff.

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lingt ihm der Nachweis, dass dieses Urteil unbewusst und infolge eines Missverständnisses von früherem Fallrecht abweicht340. Der Richter Parke hatte sich dort vor allem auf die ältere Entscheidung Parker v Patrick341 berufen, um zu begründen, weshalb das Eigentum nach ausgeübter rescission rückwirkend wieder an den Alteigentümer zurückfällt342. Tatsächlich war in Parker v Patrick aber das genaue Gegenteil entschieden worden: Obwohl dort der Verkäufer den Vertrag infolge einer Täuschung angefochten hatte, war das Eigentum mittels delivery übergegangen343. Die Entscheidung steht dabei nur exemplarisch für eine ganze Reihe von Urteilen zu Täuschungsfällen, in denen der Eigentumsübergang trotz angefochtenen Kaufvertrags bewirkt wurde344. Mit Load v Green stirbt diese Rechtsprechungslinie aus und verschwindet aus dem rechtlichen Diskurs345. Swadling zieht aus diesem Befund die Schlussfolgerung, dem Urteil Load v Green und den darauf basierenden Folgeentscheidungen den Status geltenden Rechts abzuerkennen346. Eineinhalb Jahrhunderte Rechtsprechung auf der Grundlage dieses Präjudizes wird man jedoch nicht mit dem Hinweis auf einen Widerspruch zu früheren Entscheidungen beiseitewischen können347. Auch wenn Load v Green vor dem Hintergrund vorherigen Fallmaterials durchaus als „Fehlentscheidung“ bezeichnet werden kann, verleiht ihr jedenfalls die anschließende richterrechtliche Praxis über mehr als 150 Jahre die Autorität geltenden Rechts. Dies muss insbesondere in einem common lawSystem gelten, welches auf der Bindungswirkung von Leitentscheidungen basiert. In Täuschungsfällen ist die Load v Green-Lösung vollständig etabliert, und dies gilt sowohl für das common law im engeren Sinne als auch für den Bereich der equity348. Im Übrigen sind es nicht nur die Gerichte, die da340

Swadling, Rescission, S. 142 ff. (1793) 101 ER 99. 342 Load v Green, (1846) 153 ER 828, 829. 343 Ausführlich Swadling, Rescission, S. 147 ff. 344 Im Einzelnen nachgewiesen und besprochen bei Swadling, Rescission, S. 143 ff. Zugleich gab es aber auch zu dieser Zeit schon Gegenstimmen in der Rechtsprechung: Nachweise a.a.O., S. 148 f. 345 Vgl. aber das obiter dictum in Re Goldcorp Exchange Ltd., [1995] 1 AC 74, 103 (Lord Mustill). 346 Swadling, Rescission, S. 123 ff., 139 ff., passim. Ein weiteres Argument Swadlings besteht darin, beim entsprechenden Urteilsabschnitt Parkes handele es sich lediglich um ein obiter dictum, das für andere Gerichte unverbindlich sei: a.a.O., S. 150 f. Dies widerlegt Häcker, Rescission of Contract and Revesting of Title, S. 107 f. 347 Ähnlich Häcker, Trennungs- und Abstraktionsprinzip, S. 358. Siehe auch Gullifer, Title Conflicts, Rn. 13-035. 348 Siehe die Nachweise in Fn. 338. Trotz vorsätzlicher Täuschung (fraudulent misrepresentation) prüfen die Gerichte in einzelnen dort genannten Entscheidungen (etwa El-Ajou v Dollar Land Holdings Plc [No. 1], [1993] 3 All ER 717 ff.) eine rescission in equity, die normalerweise nur bei non-fraudulent misrepresentation gewährt wird, die aber als Minus 341

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von ausgehen, dass getäuschte Verkäufer sich durch Anfechtung ihr Eigentum zurückholen können, sondern auch der – rechtsquellentheoretisch der Rechtsprechung übergeordnete – Gesetzgeber. Dies verdeutlichen sec. 23 Sale of Goods Act 1979 und die Vorgängervorschrift von 1893, die bei einer Entkopplung von rescission und Eigentumslage weitgehend überflüssig wären, weil das Phänomen des voidable title nahezu vollständig verdrängt würde. Für den Erwerb eines Zweitkäufers käme es dann nicht mehr auf dessen Gutgläubigkeit an; selbst bei Kenntnis des Anfechtungsgrundes würde er vom Berechtigten erwerben. In Anfechtungsfällen ist damit grundsätzlich immer daran zu denken, ob das Eigentum nicht mittels delivery übergegangen sein könnte – dies ins Bewusstsein zu rufen, muss als das besondere Verdienst Swadlings gelten. Freilich kann auch der delivery-Tatbestand durch rescission rückwirkend beseitigt werden. Für Täuschungsfälle ist dabei anerkannt, dass der identische Fehler auch die delivery-Übereignung anfechtbar macht349. 2. Dingliche Wirkungen eines unjust enrichment: resulting trusts oder powers in rem? Die im Folgenden näher zu untersuchenden Mängel teilen die Eigenschaft, dass sie potentiell den Eigentumsübergang im ersten Veräußerungsglied (A – B) verhindern bzw. ihretwegen nach ausgeübter rescission der legal oder equitable title an den Verkäufer zurückfällt350. Der Eigentümer (A) kann dann die oben beschriebenen Ansprüche geltend machen351. Zugleich steht ihm in diesen Fällen ein schuldrechtlicher Bereicherungsanspruch (unjust enrichment by transfer, vergleichbar mit der Leistungskondiktion im deutschen Recht352) gegen den Erstkäufer (B) zu353, denn diese Mängel beseitigen zugleich den Kausalanspruch bzw. bedeuten einen unjust factor354. Andere vertragliche Mängel bleiben zunächst ohne unmittelbare dingliche Wirkung355,

im vorsätzlichen Betrug enthalten ist. Der Grund dafür besteht darin, dass durch eine Anfechtung in equity lediglich ein equitable und nicht der legal title an den Getäuschten zurückfällt. Dies hat für den Kläger den Vorteil der Anwendbarkeit der ihm günstigen tracing-Regeln in equity: Diese erlauben einen Zugriff auf zwischenzeitlich mit anderem Geld vermischte Beträge; vgl. dazu oben, II.3.3.2. 349 Zu anderen rescission-Gründen unten, IV.3.3, IV.3.5. 350 Siehe sogleich unter IV.3, welche Mängel dies im Einzelnen sind. 351 Siehe oben, II. 352 Ausführlich dazu unten, § 5.I und passim. 353 Das würden nur diejenigen bestreiten, die den bloßen Besitz nicht als Kondiktionsgegenstand gelten lassen wollen; dazu oben, II.3.1 mit Fn. 114 f. 354 Vgl. nur Burrows, Restitution, S. 201 ff., 255 ff., 283 ff., 311 ff., 318 ff., 403 ff., 488 ff.; Virgo, Restitution, S. 152 ff., 157 ff., 203 ff., 255 ff., 308 ff., 379 ff. jeweils m.w.N. 355 Siehe auch insoweit sogleich, IV.3.

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führen aber gleichfalls zu einem Anspruch des früheren Eigentümers wegen unjust enrichment gegen den Erstkäufer auf Rückübertragung des Eigentums. Seit einigen Jahren führt die bereicherungs- und sachenrechtliche Literatur eine Diskussion zu der Frage, ob an ein an sich rein schuldrechtlich wirkendes unjust enrichment für sich genommen bereits unmittelbar sachenrechtliche Folgen geknüpft sein können356. Konkret geht es darum, ob dem früheren Eigentümer (A) ein insolvenzprivilegiertes dingliches Recht an dem im Besitz des Empfängers (B) befindlichen Veräußerungsgegenstand zusteht. Dieses Recht soll unabhängig davon entstehen, ob die ursprüngliche Verfügung mit einem dinglich wirkenden Mangel behaftet war oder nicht; es soll allein eine Folge der unjust enrichment-Beziehung bilden. Je nach Ausgestaltung dieses Rechts liegen die potentiellen Auswirkungen für den Verkehrsschutz auf der Hand: Veräußert der Bereicherungsempfänger (B) die Sache weiter, ist zu klären, inwieweit gutgläubige Erwerber (C) dadurch belastet werden und ihnen die Inanspruchnahme durch den Erstverkäufer (A) droht. Die (noch) überwiegende Lehrmeinung in England geht – bei Unterschieden im Detail – von einer trust-Beziehung zwischen Bereicherungsgläubiger und -schuldner aus: Der unrechtmäßige Empfänger (B) soll den Bereicherungsgegenstand als trustee zugunsten des Leistenden (A) halten357. Dieser resulting trust wird als Ausdruck der equity-Maxime „equity regards as done that which ought to be done“ verstanden: Der trust nimmt sozusagen vorweg, was von Rechts wegen nach common law geboten ist, nämlich die Rückführung des Bereicherungsgegenstands. Rückhalt in der Rechtsprechung findet diese Position in der Entscheidung Chase Manhattan Bank NA v IsraelBritish Bank (London) Ltd.358. Den Fall zu einer irrtümlichen Doppelüberweisung im Interbankenverkehr hatte der High Court zwar nach amerikanischem Recht zu beurteilen, wo die trust-Lösung im Restatement of the Law of Restitution festgeschrieben ist359, doch der erkennende Richter hielt in einem obiter dictum fest, dass nach englischem Recht dasselbe Ergebnis erzielt würde360.

356

Zusammenfassend Mitchell/Mitchell/Watterson, Goff & Jones, Rn. 38-06 ff., 3822 ff., 38-30 ff.; Salmons, Proprietary Restitution, S. 534 ff.; vgl. auch Rieländer, Sachenrechtliche Erwerbsrecht, S. 432 ff. 357 Birks, Restitution and Resulting Trusts, S. 335 ff.; Chambers, Resulting Trusts, S. 11 ff., 111 ff., 171 ff. und passim; ders., Resulting Trusts [Aufsatz], S. 247 ff.; siehe auch McFarlane, Property Law, S. 299 ff. 358 [1981] Ch. 105 ff. 359 Das Urteil bezieht sich noch auf den damals geltenden § 163 des Restatement von 1937. Heute findet sich die entsprechende Regelung in § 55 Restatement (Third) of Restitution and Unjust Enrichment von 2011. 360 Chase Manhattan Bank NA v Israel-British Bank (London) Ltd., [1981] Ch. 105, 119 f. (Goulding, J.).

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§ 2 – Erwerb beweglicher Sachen in Veräußerungsketten

Obwohl das House of Lords später die Treuhandlösung in Westdeutsche Landesbank Girozentrale v Islington LBC361 in Grundsätzen362 bestätigt hat, stellt diese Entscheidung einige Nachteile dieses Modells heraus. Unter anderem363 stößt auf Bedenken, dass gutgläubige Erwerber (C) eines equitable interest schutzlos stehen, weil insoweit kein gutgläubiger, lastenfreier Erwerb möglich ist und der equitable title des beneficiary sich als älteres Recht stets durchsetzen wird364. Diesen Bedenken versucht eine rasch wachsende jüngere Auffassung Rechnung zu tragen, die als Alternative zur Treuhandlösung ein sogenanntes „power model“ vorschlägt365. Danach soll der trust zwischen Leistendem und Leistungsempfänger nicht eo ipso entstehen, sondern erst durch Ausübung einer entsprechenden Rechtsmacht (power in rem); die Entstehung des resulting trust wird damit parallel zur rescission in equity konzeptualisiert. Der Vorteil dieser Sichtweise soll vor allem in der Besserstellung gutgläubiger Erwerber von equitable interests bestehen366: Anders als bei bereits entstandene equitable titles handelt es sich bei powers in rem um „mere equities“, eine Vorstufe zum Vollrecht, die bei entgeltlichem Erwerb erlöschen367. Wie dem auch sei: Für das hier interessierende Problem bleibt die Beantwortung der Streitfrage ohne Folgen. Ob der rechtsgrundlos Zuwendende (A) automatisch die Position eines resulting beneficiary einnimmt oder ihm lediglich eine power in rem zusteht, diese Rechtslage herbeizuführen: In beiden Fällen entstehen einem späteren Erwerber (C) des legal title vom Zuwendungsempfänger (B) keine Nachteile, weil die Belastung aus dem Bereich der equity kraft guten Glaubens erlischt.

361

[1996] AC 669 ff. Siehe auch Commerzbank AG v IMB Morgan PLC, [2004] EWHC 2771 (Ch.), Rn. 36 (Collins, J.); Bank of Ireland v Pexxnet Ltd., [2010] EWHC 1872 (Comm.), Rn. 55 ff. (Hirst, Q.C.). 362 Abweichend von der vorherigen Entscheidung stellte das House of Lords – wenngleich nur in einem obiter dictum – das Erfordernis der Bösgläubigkeit des Empfängers für die Entstehung des resulting trust auf: Westdeutsche Landesbank Girozentrale v Islington LBC, [1996] AC 669, 705 f. (Lord Browne-Wilkinson). 363 Näher dazu Häcker, Proprietary Restitution, S. 349 ff.; dies., Trennungs- und Abstraktionsprinzip, S. 360 f. 364 Westdeutsche Landesbank Girozentrale v Islington LBC, [1996] AC 669, 703 ff. (Lord Browne-Wilkinson). 365 Allen voran Häcker, Impaired Consent Transfers, S. 129 f., 138 ff., 146 ff.; dies., Proprietary Restitution, S. 324 ff., 329 ff., 335 ff.; siehe auch Sheehan, Personal Property Law, S. 193 ff. und Fox, Property Rights in Money, Rn. 6.01 ff. (in Bezug auf Anfechtungsfälle). Häcker sieht dabei Ansätze des power model bereits bei Millett, Restitution and constructive trusts, S. 416 und Birks, Unjust Enrichment [Buchbeitrag], Rn. 15-214 ff. 366 Häcker, Proprietary Restitution, S. 351 f. 367 Phillips v Phillips, (1861) 45 ER 1164, 1167 (Lord Westbury); Cave v Cave, (1880) LR 15 Ch. D. 639, 645 f., 649 (Fry, J.).

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3. Einzelne Mängel Vor diesem Hintergrund sind die wichtigsten Unwirksamkeitsgründe und Anfechtungsrechte zu untersuchen und den parallelen Instituten des deutschen Rechts gegenüberzustellen. Als problematisch erscheinen dabei nur jene Mängel, die den Übergang des legal title betreffen. Dinglich wirkende Unwirksamkeits- und Anfechtungsgründe im ersten Veräußerungsglied (A – B) aus dem Bereich der equity bleiben für Zweitkäufer (C) folgenlos, weil der gutgläubige, entgeltliche Erwerber eines legal title die Sache frei von equityBelastungen erlangt368. Nicht wenigen Nichtigkeits- und Anfechtungsgründen des deutschen Rechts stehen funktionale Äquivalente aus der Rechtsmasse der equity gegenüber. Dazu zählen Teile des Irrtums- und Täuschungsrechts369 sowie das Institut des undue influence370, das nach deutschem Verständnis eine Form der Seriositätskontrolle bedeutet (§ 138 BGB)371. Sie bleiben im Folgenden aus den genannten Gründen außer Betracht. Ebenso bleiben für den Übergang des legal title Fälle des total failure of consideration372 ohne Belang. Die consideration-Lehre gilt als ein stilprägendes Element des anglo-amerikanischen Rechtskreises373. Im Sinne eines Seriositätsindizes binden Versprechen danach nur, wenn ihnen eine (ihrerseits zumindest versprochene) Gegenleistung gegenübersteht374. In Veräußerungsketten kann die consideration als Vertragswirksamkeitserfordernis definitionsgemäß keine Schwierigkeiten bereiten, weil es dabei in jedem Kettenglied um ein Austauschgeschäft geht. Der Begriff (total) failure of consideration beschreibt dementsprechend das vollständige und dauerhafte Ausbleiben der Gegenleistung. Dass dieser Umstand nicht ohne Weiteres dazu führen kann, dass in Vorleistung übertragenes Eigentum automatisch wieder an den Veräußerer zurückfällt, hat der Privy Council375 in der Entscheidung Re Goldcorp 368

Dazu oben, III.8. Chitty/Beale, Rn. 6-055 ff., 7-124; Peel, Treitel, Rn. 8-026 ff., 9-085. 370 Chitty/Beale, Rn. 8-057 ff.; Peel, Treitel, Rn. 10-013 ff. 371 Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 425 f.; du Plessis/Zimmermann, The Relevance of Reverence, S. 345 ff.; Jansen, Seriositätskontrollen, S. 149 ff. 372 In neueren Gerichtsentscheidungen und in der Literatur findet sich auch die Begriffsbildung „failure of basis“: Barnes v The Eastenders Group, [2014] UKSC 26, Rn. 105 (Lord Toulson); Virgo, Restitution, S. 308 m.w.N. 373 Vgl. Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 71, 384 ff.; Bucher, Andersartigkeit des Vertragsrechts, S. 171 ff. 374 Klassisch Currie v Misa, (1874–75) LR 10 Ex. 153, 162 (Lush, J.). Ausführlich zu consideration Chitty/Treitel, Rn. 4-001 ff.; prägnant Burrows, Restatement (Contract), S. 62 ff. 375 Beim Privy Council (genauer: Judicial Committee of the Privy Council) handelt es sich um das oberste Berufungsgericht unter anderem für die Überseegebiete des Vereinigten Königreichs und für die Commonwealth-Länder, die die oberste Berufungsinstanz bei 369

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Exchange Ltd.376 ausdrücklich festgehalten und sei deshalb hier bloß der Vollständigkeit halber erwähnt. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Eigentumsübergang an ausdrückliche oder stillschweigende Bedingungen geknüpft war, wie dies etwa beim Eigentumsvorbehalt (retention of title) der Fall ist. Bei unbedingtem Erwerb hingegen ist der Veräußerer auf einen persönlichschuldrechtlichen Bereicherungsanspruch gegen seinen Vertragspartner verwiesen. Failure of consideration bildet dabei einen anerkannten unjust factor377. Dem Übergang des legal title können aber grundsätzlich die fehlende Geschäftsfähigkeit eines Vertragsteils (3.1) entgegenstehen, der Gesetzes- oder Sittenverstoß der Abrede (3.2) sowie bestimmte Irrtumsarten (3.3), ferner Täuschung (3.4) und Drohung (3.5). 3.1 Geschäftsunfähigkeit Nach englischem Recht erlangt eine Person mit dem vollendeten 18. Lebensjahr die Geschäftsfähigkeit (capacity)378. Eine Abstufung einzelner Altersgruppen Minderjähriger, wie sie das deutsche Recht vorsieht (Geschäftsunfähigkeit bis zum vollendeten siebenten Lebensjahr, § 104 Nr. 1 BGB; beschränkte Geschäftsfähigkeit zwischen dem vollendeten siebenten und dem 18. Lebensjahr, §§ 2, 106 BGB), kennt das englische Recht nicht. Stattdessen gilt für alle minors – unabhängig von einer elterlichen Zustimmung – der Grundsatz, dass die von ihnen geschlossenen Verträge zwar nicht nichtig, die Vertragspflichten vom anderen (volljährigen379) Teil aber nicht einklagbar (unenforceable) sind380. Etwas anderes bestimmt sec. 3(3) Sale of Goods Act

der britischen Krone belassen haben. Personell ist der Privy Council zum Großteil deckungsgleich mit dem Supreme Court besetzt. Dementsprechend hohe Autorität haben seine Entscheidungen, wenngleich sie rechtlich unverbindlich für die Gerichte des Vereinigten Königreichs sind; siehe Ward/Akhtar, English Legal System, S. 275 ff.; Bell, Sources of Law, Rn. 1.85, 1.99 f. 376 [1995] 1 AC 74, 103 f. 377 Burrows, Restitution, S. 318 ff., 340 ff.; Virgo, Restitution, S. 308 ff. 378 Vgl. sec. 1, 9 Family Law Reform Act 1969, das 1970 in Kraft trat und damit fünf Jahre früher als das deutsche Gesetz zur Neuregelung des Volljährigkeitsalters (BGBl. I, S. 1713) das Volljährigkeitsalter von 21 auf 18 senkte. 379 Interessanterweise findet der Fall des Kaufs zwischen Minderjährigen soweit ersichtlich nirgendwo im englischen Diskurs Erwähnung. 380 Daran ändert sich auch nichts, wenn der andere Teil seine Leistung erbracht hat. Abgesehen von Betrugsfällen, in denen der Minderjährige wegen fraudulent misrepresentation haften muss, kommt die Herausgabe der übereigneten Sache nur in Betracht, wenn das Gericht sein ihm für diesen Fall eingeräumtes Ermessen dahingehend ausübt: sec. 3 Minors’ Contracts Act 1987; andere Bereicherungsansprüche bestehen nicht; vgl. Chitty/Whittaker, Rn. 9-055 ff. Offenbar hat aber noch kein Gericht diese Norm jemals angewandt: Virgo, Restitution, S. 579. Ausführlich zum Minderjährigen als Bereicherungs-

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1979 für Geschäfte zur Deckung des angemessenen Lebensbedarfs (contracts for necessaries), die unmittelbar eine beiderseitige Bindung hervorbringen. Gleiches gilt für Arbeits- und Ausbildungsverträge sowie für die Beauftragung von Ärzten und Anwälten, sofern diese Abreden in einer Gesamtschau als nützlich für den Minderjährigen zu bewerten sind. Von Verträgen über Grundstücke sowie von Ehe- und Gesellschaftsverträgen und Aktienverkäufen, die ihn zunächst binden, kann sich der Minderjährige durch Ausübung eines Anfechtungsrechts lösen. Die Minderjährigkeit einer Partei steht der Wirksamkeit von Verträgen über bewegliche Sachen und damit dem Eigentumserwerb also nicht von vornherein entgegen. Tritt der Minderjährige als Käufer von necessaries auf, besteht kein Unterschied zum Vertragsschluss eines Volljährigen, und auch bei sonstigen Gegenständen schadet die Minderjährigkeit nicht381. Zudem bildet der bloße Irrtum der einen Seite über das Alter der anderen dabei keinen die Veräußerung hindernden fundamental mistake382. Diese Lösung erweist sich damit insgesamt als erwerbsfreundlicher383 als das deutsche Recht, wonach Kinder unter sieben Jahren überhaupt keine Rechtsgeschäfte vornehmen und damit auch nicht auf Erwerberseite einer Verfügung auftreten können. Hinsichtlich beschränkt Geschäftsfähiger stimmen englisches und deutsches Recht freilich im Ergebnis überein, weil der Eigentumserwerb ein rechtlich vorteilhaftes Rechtsgeschäft im Sinne von § 107 BGB bedeutet und es dabei auf die (Un-)Wirksamkeit des zugrunde liegenden Kaufvertrags nicht ankommt. Ein signifikanter Unterschied zwischen beiden Rechtsordnungen lässt sich aber ausmachen, wo der Minderjährige als Veräußerer einer Sache auftritt bzw. es um das Eigentum am vom Minderjährigen gezahlten Kaufpreis geht. Das deutsche Recht schließt hier jenseits des § 110 BGB jeden rechtsgeschäftlichen Eigentumsverlust des Geschäftsunfähigen wie auch des beschränkt Geschäftsfähigen aus, § 104 Nr. 1 BGB bzw. § 107 BGB: Verfügung über eigenes Eigentum als rechtlich nachteilhaftes Geschäft. Zweitkäufer können dann vom Vertragspartner des Minderjährigen nur noch kraft guten Glaubens nach §§ 932 ff. BGB erwerben, wobei § 935 Abs. 1 S. 1 BGB hier in besonderem Maße zu berücksichtigen ist384. Vom Gegenteil geht das englischuldner und -gläubiger: Häcker, Minority and Unjust Enrichment Defences, S. 195 f., 197 ff., 215 ff. Allgemein Burrows, Restatement (Contract), S. 216 ff. 381 Dies setzt schon sec. 3 Minors’ Contracts Act 1987 voraus. 382 Davon geht die Entscheidung Stocks v Wilson, [1913] 2 KB 235, 246 (Lush, J.) stillschweigend aus, die die Folgen einer Täuschung des Minderjährigen über sein Alter auf den Eigentumserwerb diskutiert. Zum Irrtumsrecht sogleich, IV.3.3. 383 Mitunter wird die Regel ausdrücklich mit Verkehrsschutzerwägungen begründet: Chen-Wishart, Contract Law, W1.1.6 (i). 384 Bei der Sachweggabe handelt es sich zwar nicht um ein Rechtsgeschäft, so dass nicht unmittelbar auf die §§ 104 ff. BGB abzustellen ist. Der Verfügende muss aber in der

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sche Recht aus: Seit der Abschaffung des Infants Relief Act 1874, dessen sec. 1 den Verkauf durch einen Minderjährigen als „absolutely void“ klassifizierte385, gilt dafür dieselbe Regel wie für den Ankauf: Es entstehen nur einseitige Leistungspflichten der anderen Partei und der Vertrag ist nicht unwirksam, sondern lediglich vom anderen Teil unenforceable. Leistet der Minderjährige aber, erlangt der Erwerber das Eigentum386. Ebenso verliert der minor das Eigentum an einem gezahlten Kaufpreis387, wobei sich die Geldübereignung freilich – wie die Übereignung einer verschenkten Sache388 – von vornherein nach dem Übereignungsmodus der delivery bestimmt. In noch großzügigerem Maße lässt das englische Recht die Verträge derjenigen gelten, die Bedeutung und Folgen ihres Handelns kognitiv nicht erfassen können389. Nach sec. 2, 3(1) Mental Capacity Act 2005 fehlt es etwa Personen mit eigenständige Entscheidungen ausschließenden psychischen Störungen zwar an der für den Abschluss von Rechtsgeschäften an sich erforderlichen capacity; gleiches gilt für durch Alkohol oder Drogen Berauschte390. Gleichwohl sind unter diesen Umständen geschlossene Verträge – ganz entgegen der in §§ 104 Nr. 2, 105, 105a BGB getroffenen Entscheidung391 – grundsätzlich wirksam 392. Die von dem Defekt betroffene Person kann das Geschäft lediglich anfechten, wenn der Geschäftsgegner die geistige Beeinträchtigung erkannt hat. Eine nach sec. 15 ff. Mental Capacity Act 2005 gerichtlich angeordnete Betreuung entzieht dem Betroffenen aber jegliche Möglichkeit, sich vertraglich zu binden und über sein Eigentum zu verfügen393. Lage sein, einen hinreichenden natürlichen Willen zu bilden. Bei Geschäftsunfähigen wird dies regelmäßig nicht der Fall sein; vgl. OLG München, NJW 1991, 2571 f. Im Übrigen, also bezüglich beschränkt Geschäftsfähiger, besteht neben den zwei Extrempositionen (es liegt stets ein Abhandenkommen vor: Flume, Allgemeiner Teil, § 13 11 [S. 215 f.]; es liegt nie ein Abhandenkommen vor: OLG Hamburg, OLGE 43, 225 ff.) die Möglichkeit, auf die Einsichtsfähigkeit im konkreten Fall (entsprechend § 828 Abs. 3 BGB) zu rekurrieren (so Baur/Stürner, Sachenrecht, § 52, Rn. 42). Ausführlich zum Meinungsbild Münchener Kommentar6/Oechsler, § 935, Rn. 7. 385 Den Infants Relief Act 1874 hob der Minors’ Contracts Act 1987 (sec. 1[1], 4) auf. 386 Chitty/Whittaker, Rn. 9-072; Peel, Treitel, Rn. 12-032; vgl. auch Pearce v Brain, [1929] 2 KB 310, 314 f. (Swift, J.): Der Fall wurde freilich noch unter Geltung des Infants Relief Act 1874 entschieden. Der Kaufvertrag war also nichtig. Die Übereignung erfolgte per delivery. 387 Valentini v Canali, (1890) LR 24 QBD 166, 167 (Lord Coleridge, C.J.). 388 Taylor v Johnston, (1881–82) LR 19 Ch. D. 603, 608 (Bacon, V.C.). 389 Vgl. Hudson, Mental incapacity revisited, S. 178 ff. 390 Matthews v Baxter, (1872–73) LR 8 Ex. 132 ff. 391 Wiederum sind spätere Erwerber nur unter den Voraussetzungen der §§ 932 ff. BGB geschützt. 392 Imperial Loan Co. Ltd. v Stone, [1892] 1 QB 599, 601 (Lord Esher, M.R.); Hart v O’Connor, [1985] AC 1000, 1027 (Lord Brightman). 393 Chitty/Whittaker, Rn. 9-099; Peel, Treitel, Rn. 12-056 f.

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In einem Atemzug mit der Geschäftsfähigkeit natürlicher Personen wird im englischen Diskurs stets auch die capacity juristischer Personen und öffentlich-rechtlicher Körperschaften thematisiert. Zentral ist hier die ultra viresLehre, wonach die Rechtsfähigkeit von Körperschaften auf ihre jeweiligen in Statuten festgelegten Aufgaben und Zwecke beschränkt ist394: Rechtsgeschäfte, die diese Grenzen überschreiten, also als ultra vires zu gelten haben, sind dabei nach traditionellem common law grundsätzlich nichtig395. Für privatrechtliche Gesellschaften ist der Gesetzgeber aber seit 1972 zunehmend von dieser Regel abgerückt – darin lag eine Vorgabe der Ersten Gesellschaftsrechtsrichtlinie (68/151/EWG), deren Umsetzung Bedingung für den Eintritt des Vereinigten Königreichs in die damalige Europäische Wirtschaftsgemeinschaft war. Nach sec. 39(1) Companies Act 2006 gilt heute: „The validity of an act done by a company shall not be called into question on the ground of lack of capacity by reason of anything in the company’s constitution“. Auch für öffentlich-rechtliche Körperschaften wurde die ultra vires-Doktrin legislativ eingeschränkt396. Aber selbst wenn ein in Überschreitung der eigenen Kompetenzen geschlossener Vertrag nichtig ist, haben die Gerichte unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Interessen des Verkehrs den Eigentumserwerb für wirksam gehalten397. Insgesamt stellen sich in diesem Bereich damit kaum Verkehrsschutzprobleme. 3.2 Gesetzes- und Sittenverstoß Während die Parteien weder nach englischem398 noch nach deutschem Recht beim Abschluss eines Kaufvertrags über bewegliche Sachen (und nach deutschem Recht auch nicht bei der Übereignung nach §§ 929 ff. BGB) an eine bestimmte Form gebunden sind und damit die Beeinträchtigung von Erwerbsinteressen anderer von vornherein kaum zu erwarten ist, bietet sich ein anderes Bild für Gesetzes- und Sittenverstöße. Nach deutschem Recht unterliegen 394 Aus deutscher Perspektive dazu immer noch lesenswert Schlink, Ultra-Vires-Lehre im englischen Privatrecht, S. 1 ff., 52 ff., 94 ff., 149 ff., 162 ff. 395 Ashbury Railway Carriage & Iron Co. Ltd. v Riche, (1874–75) LR 7 HL 653, 667 f. (Lord Cairns, L.C.); Hazell v Hammersmith and Fulham LBC, [1992] 2 AC 1 ff. 396 Vgl. Local Government (Contracts) Act 1997. 397 Ayers v South Australian Banking Co., (1869–71) LR 3 PC 548, 559: „Their Lordships are of opinion, that whatever other effect it [die ultra vires-Lehre] has, it cannot have the effect of preventing the property passing. If that were otherwise, the consequences might be most lamentable, because if the property never passed to them, they could not themselves convey any property to third persons“ (Lord Mellish, L.J.); vgl. auch Westdeutsche Landesbank Girozentrale v Islington LBC, [1996] AC 669 ff. 398 Vgl. sec. 4(1) Sale of Goods Act 1979: „Subject to this and any other Act, a contract of sale may be made in writing (either with or without seal), or by word of mouth, or partly in writing and partly by word of mouth, or may be implied from the conduct of the parties“.

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alle Rechtsgeschäfte einer Inhaltskontrolle nach §§ 134, 138 Abs. 1 BGB. Die Nichtigkeitsfolge bei Verstoß einer rechtsgeschäftlichen Abrede gegen einen Satz des positiven Rechts wird dabei zumeist nicht nur das Verpflichtungs-, sondern zugleich auch das Erfüllungsgeschäft betreffen, denn typischerweise wird dies dem Zweck der Verbotsnorm entsprechen399. Weniger eindeutig ist der Gleichlauf von Verpflichtungs- und Verfügungsunwirksamkeit bei Verstößen gegen die in § 138 Abs. 1 BGB400 als „gute Sitten“ beschriebene, nicht positivierte Gemeinordnung. Weil Verfügungsgeschäfte grundsätzlich als sittlich neutral gelten, kommt es darauf an, ob gerade im Erfüllungsgeschäft der Sittenverstoß zu sehen ist oder mit ihm sittenwidrige Zwecke verfolgt werden401. Gegebenenfalls können späteren Käufern dann nur die Vorschriften zum Erwerb kraft guten Glaubens helfen. Ganz anders das englische Recht: Zwar müssen sich Verträge auch hier an der geschriebenen Rechtsordnung, den ungeschriebenen Prinzipien des common law und der öffentlichen Moral messen lassen402. Gleichwohl steht die Unwirksamkeit des Kaufvertrags dem Eigentumserwerb aber nicht entgegen, solange die Parteien den Vertrag nur ausgeführt und den Eigentumsübergang gewollt haben403. Die Übertragung erfolgt hier per delivery. Dies setzt neben dem Übereignungswillen auch die Übergabe der Sache voraus. In Veräußerungsketten wird es daran nicht fehlen. Die bisherige Beobachtung erwerbsfreundlicher Regeln setzt sich damit fort: Auch um Gesetzes- und Sittenverstöße seiner Vorgänger braucht sich der Erwerber nach englischem Recht nicht zu kümmern. Das deutsche Recht hilft gutgläubigen Zweitkäufern hier freilich über §§ 932 ff. BGB, wenn die Übereignung im vorherigen Kettenglied nach §§ 134, 138 Abs. 1 BGB unwirksam sein sollte; allerdings muss sich auch der gutgläubige Erwerb an diesen Normen messen lassen. 3.3 Irrtum Mit dem Recht der Willensmängel ist der Kernbereich verkehrsschutzrelevanter Unwirksamkeitsgründe angesprochen. Hier gilt es für jede Rechtsordnung, eine Antwort auf die nicht einfache Frage zu finden, inwieweit Zweitkäufer 399

Münchener Kommentar7/Armbrüster, § 134, Rn. 10 mit Beispielen. Anders freilich die Rechtsfolgenanordnung bei Wucher, für den nach § 138 Abs. 2 BGB die Unwirksamkeit des Verfügungsgeschäfts ausdrücklich normiert ist („gewähren lässt“). 401 RGZ 81, 175, 176; BGH, WM 1966, 1221, 1223; BGH, NJW 1997, 860 f.; Münchener Kommentar7/Armbrüster, § 138, Rn. 165 m.w.N. 402 Im Einzelnen Beatson/Burrows/Cartwright, Anson’s Law of Contract, S. 400 ff., 409 ff.; Überblick bei Burrows, Restatement (Contract), S. 220 ff. 403 Scarfe v Morgan, (1838) 150 ER 1430, 1435 (Parke, B.); Singh v Ali, [1960] AC 167, 176 f. (Lord Denning); Belvoir Finance Co. Ltd. v Stapleton, [1971] 1 QB 210 ff.; Tinsley v Milligan, [1994] 1 AC 340, 374 (Lord Browne-Wilkinson). Kritisch Higgins, Transfer of Title, S. 149 ff. 400

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den Wirkungen von Willensstörungen anderer (aus dem Verhältnis A – B) ausgesetzt sein sollen. Denn anders als etwa bei Gesetzes- und Sittenverstößen, hinter deren Unwirksamkeitsfolge vor allem gesamtgesellschaftliche policy-Erwägungen stehen, liegt der Grund für die Lösungsmöglichkeit von einem irrtumsbehafteten Rechtsgeschäft primär in der Autonomie des Irrenden. Dessen Interesse, an Rechtsgeschäfte nicht gebunden zu sein, die er tatsächlich (so) nicht gewollt hat, steht dabei zunächst das Vertrauen des anderen Vertragsteils auf den Bestand der eingegangenen Abrede gegenüber. Dies beschreibt den Grundkonflikt zwischen Willens- und Erklärungstheorie, der den vertragsrechtlichen Diskurs vor allem im 19. Jahrhundert und in der Naturrechtslehre dominiert hat404. Bei allen Unterschieden im Einzelnen ist heute überall in Europa anerkannt, dass jedenfalls nicht jeder Irrtum zur Vertragslösung berechtigen kann405. Umso größer gerät freilich der Argumentationsaufwand für ein Vertragslösungsrecht, wenn neben den Interessen des Vertragspartners auch die eines anderen (C) tangiert sind, der an dem irrtumsbehafteten Rechtsgeschäft nicht einmal beteiligt war und dessen Eigentumserwerb wegen dieses in der Veräußerungskette vorgelagerten Irrtums – vorbehaltlich eines gutgläubigen Erwerbs – scheitern würde. Aus diesem Grund nimmt das deutsche Recht allen den Kaufvertrag (A – B) betreffenden Irrtümern jegliche Relevanz für die dingliche Rechtslage; der Interessenausgleich kann sich insoweit allein auf die unmittelbar beteiligten Vertragsparteien konzentrieren. Der für die Verfügung (A – B) erforderliche Minimalkonsens über den Eigentumsübergang nach §§ 929 ff. BGB ist dabei in viel geringerem Maße anfällig für irrtumsbedingte Anfechtbarkeit. Zweitkäufer (wie C) sind hier nur dann auf die §§ 932 ff. BGB angewiesen, wenn (auch) die Verfügung (A – B) an einem Inhalts-, Erklärungs- oder Eigenschaftsirrtum (§ 119 BGB) litt oder durch arglistige Täuschung oder widerrechtliche Drohung (§ 123 BGB406) herbeigeführt wurde. Eine Anfechtung nach § 119 BGB kommt dabei nur in engen Grenzen in Betracht, weil der Irrtum sich auf die konkreten Inhaltsbestandteile des Ver404 Schermaier, Wesentlicher Irrtum, S. 23 ff., 41 ff., 83 ff., 151 ff., 233 ff., 309 ff., 351 ff., 419 ff., 467 ff., 537 ff., 607 ff.; vgl. auch Gordley, Philosophical Origins, S. 57 ff., 87 ff., 187 ff., 240 ff.; Zimmermann, The Law of Obligations, S. 583 ff., 609 ff.; Ernst, Irrtum, S. 1 ff. 405 Vgl. Kramer, Irrtum, S. 24, 27 ff. und passim; dens./Probst, Defects, Rn. 12 ff.; Wittwer, Vertragsschluss, S. 241 ff.; Ranieri, Europäisches Obligationenrecht, S. 953 ff.; Cartwright, Defects of Consent in Contract Law, S. 537 ff. Angesichts des weitgehend disparaten Bildes im Irrtumsrecht sehen sich die Autoren internationaler Regelwerke ganz besonderen Herausforderungen ausgesetzt; dazu textstufenkritisch Jansen/Zimmermann, Vertragsschluss und Irrtum, S. 229 ff. Zum Verordnungsvorschlag über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht Jansen, Irrtumsanfechtung, S. 175 ff.; Martens, Regelung der Willensmängel, S. 854 ff. 406 Dazu sogleich, IV.3.4–5.

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fügungsgeschäfts (Identifizierung von Sache und Verfügungsparteien sowie Rechtsfolge der Eigentumsübertragung) beziehen muss. Nach § 119 BGB ist anfechtungsberechtigt, wer die objektive Bedeutung seiner Erklärung verkennt (Abs. 1 Alt. 1: Inhaltsirrtum) oder wem die Umsetzung seines Erklärungswillens misslingt (Abs. 1 Alt. 2: Erklärungsirrtum). Konkret geht es um Personenverwechslungen und die versehentliche Übereignung einer „falschen“ Sache407; eine irrtümliche Übereignung ist zudem denkbar, wenn tatsächlich nur die einstweilige Gebrauchsüberlassung gewollt war. Dass Kommentare und Lehrbücher keine Rechtsprechungsnachweise zu entsprechen Entscheidungen führen, spricht für den theoretischen Charakter dieser Fallgruppen408. Ein weitaus weniger klares Bild bietet sich für die Frage einer Anfechtungsmöglichkeit dinglicher Geschäfte wegen Irrtums über eine verkehrswesentliche Eigenschaft nach § 119 Abs. 2 BGB. Derartige Irrtümer werden zunächst das Verpflichtungsgeschäft betreffen und es ist dann zu klären, ob der identische Fehler auch die Verfügung beeinträchtigt hat. Das Reichsgericht hatte insoweit danach unterschieden, ob Kauf und Übereignung in einem Willensakt zusammenfallen: Bei faktischer Willenseinheit von schuldrechtlichem Geschäft und Verfügung sollte eine Anfechtung zulässig sein409. Vor dem Hintergrund des Trennungs- und Abstraktionsprinzips kann dies jedoch kaum als normativ überzeugendes Kriterium gelten410. Die im Schrifttum vorzufindenden Lösungsvorschläge konzentrieren sich vor allem auf den Charakter des Irrtums über eine verkehrswesentliche Eigenschaft als ausnahmsweise beachtlichem Motivirrtum. Man könnte deshalb die Übereignung stets für anfechtbar nach § 119 Abs. 2 BGB halten, weil die Sacheigenschaften nicht nur den Verkauf, sondern in gleicher Weise auch die Übereignung motivieren411. Vor dem Hintergrund der Abstraktion dinglicher Willenserklärungen erscheint es jedoch überzeugender, das Übereignungsmotiv lediglich in der Erfüllung (zumindest gedanklich, wenn nicht tatsächlich-zeitlich vor-

407

Münchener Kommentar6/Oechsler, § 929, Rn. 33; Grigoleit, Abstraktion und Willensmängel, S. 393 ff. 408 Vgl. Staudinger2011/Wiegand, § 929, Rn. 19; Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz, S. 175 f. Vor allem bei Irrtümern über die Identität des Verfügungsempfängers wird es sich allerdings häufig um Täuschungsfälle handeln, die sich dann – wegen der für den Getäuschten günstigeren Rechtsfolgen, vgl. §§ 122, 124 BGB – nach § 123 BGB richten. 409 RGZ 66, 385, 390; relativierend RG, Warn. 5/1912, 1, 3 f. 410 Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz, S. 178; Grigoleit, Abstraktion und Willensmängel, S. 397. 411 Flume, Allgemeiner Teil, § 24 2 b (S. 479), § 24 4 (S. 489); Singer, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz, S. 50; Münchener Kommentar6/Oechsler, § 929, Rn. 33.

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gelagerter) schuldrechtlicher Pflichten zu sehen412. Für eine Anfechtung der Verfügung nach § 119 Abs. 2 BGB bleibt dann kein Raum. Für die Frage des Verkehrsschutzes in Veräußerungsketten kommt es freilich typischerweise auf die Anfechtbarkeit – ob nach § 119 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB – im Ergebnis nicht an413. Denn solange der Zweitkäufer (C) nichts von der Anfechtung und der daraus folgenden Nichtberechtigung seines Geschäftspartners (B) weiß oder davon hätte wissen müssen (vgl. §§ 142 Abs. 2, 932 Abs. 2 BGB), wird er ohnehin redlich erwerben können, schließlich ist auch die irrtümliche Weggabe (durch A) freiwillig im Sinne von § 935 Abs. 1 S. 1 BGB414 und steht damit dem gutgläubigen Erwerb nicht entgegen. Demgegenüber verhindern bestimmte Irrtumsarten (fundamental mistakes) nach englischem Recht den gutgläubigen Erwerb in nachgelagerten Gliedern der Veräußerungskette: Als Rechtsfolge eines solchen relevanten Irrtums im ersten Veräußerungsglied (A – B) tritt nämlich automatische Nichtigkeit (voidness) ein, ohne dass es der Ausübung einer Anfechtung bedürfte. Dritten (wie C beim Versuch, von B zu erwerben) helfen hier weder sec. 23, noch sec. 25(1) Sale of Goods Act 1979; beide Erwerbstatbestände sind bei ex nunc-Nichtigkeit des sale of goods im ersten Veräußerungsglied (A – B) nicht erfüllt415. Besondere Aufmerksamkeit gebührt deshalb der Reichweite der Irrtumsregeln, bedeutet irrtumsbedingte Nichtigkeit doch zugleich, dass spätere Erwerber in Veräußerungsketten zwangsläufig das Nachsehen haben müssen. Das englische common law hat sich stets durch eine grundsätzliche Skepsis gegenüber der Anerkennung des Irrtums als Unwirksamkeitsgrund ausgezeichnet416. Mit Irrtum ist dabei die spontane Fehlvorstellung gemeint, im Gegensatz zum vom Vertragspartner zurechenbar veranlassten Irrtum, der als misrepresentation schon immer justiziabel war417. Spontane Irrtümer sollten Verträge nicht zu Fall bringen können, weil das Vertrauen des anderen Teils in den Bestand des Geschäfts als schutzwürdig galt. Als richterliches Mittel, um Fälle der Fehlvorstellung einer oder beider Parteien in den Griff zu bekommen, diente lange Zeit die Annahme stillschweigender Bedingungen (implied conditions), die sich vor allem auf die Existenz des Kaufgegenstands zum 412

Schlossmann, Irrtum über verkehrswesentliche Eigenschaften, S. 16 ff.; Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz, S. 179 f.; Grigoleit, Abstraktion und Willensmängel, S. 399, 403 m.w.N. 413 Bedeutung hat die Frage aber bei der Insolvenz des Anfechtungsgegners sowie bei der Zwangsvollstreckung in dessen Vermögen; dazu Grigoleit, Abstraktion und Willensmängel, S. 385 ff., 391 ff., 400. 414 BGHZ 4, 10, 38; Münchener Kommentar6/Oechsler, § 935, Rn. 7 m.w.N. 415 Siehe oben, III.3, IV.1.1. 416 Ibbetson, Historical Introduction, S. 208 ff., 225 ff.; MacMillan, Mistakes in Contract Law, S. 38 ff., 69 ff.; vgl. auch Burrows, Restatement (Contract), S. 175 ff. 417 Dazu sogleich, IV.3.4.

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Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogen418. Erst in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts setzte ein Wandel in der Rechtsprechung ein. Unter dem Eindruck der Schriften Pothiers419 und anderer kontinentaler Autoren fielen willenstheoretische Ideen bei mit dem römischen Recht vertrauten Richtern auf fruchtbaren Boden und gewannen an Einfluss420. Die herausgebildeten Fallgruppen zur Vertragsnichtigkeit führender Irrtümer sind aber bis heute von großer Zurückhaltung und der Betonung des Vertrauensschutzes gekennzeichnet421. Dies gilt in besonderem Maße für die den Eigentumsübergang vereitelnden Irrtumsarten. Nur fundamental mistakes vereiteln den Erwerb des Erstkäufers422. Zur Präzisierung dieses Erheblichkeitskriteriums erweisen sich nicht nur die zivilgerichtlichen Entscheidungen als hilfreich, sondern auch Strafurteile, in denen die Verurteilung wegen Diebstahls von einem vorherigen gescheiterten Eigentumsübergang abhing423. Vor diesem Hintergrund lassen sich drei Arten von fundamental mistakes formulieren. Neben Irrtümern über die Identität des Geschäftspartners (3.3.1), die den umfangreichsten Teil der zu fundamental mistakes ergangenen Judikatur ausmachen, sind dies Irrtümer über die Identität der Kaufsache selbst sowie über die Anzahl der zu übertragenden Gegenstände, die sich als sachbezogene Irrtümer zusammenfassen lassen (3.3.2). 3.3.1 Identitätsirrtum Es waren Fälle des Irrtums über die Identität des Geschäftsgegners, die Teile der englischen Rechtsprechung, das Law Reform Committee und die vergleichende Literatur zu dem Urteil bewogen haben, englisches Recht trage berechtigten Verkehrsinteressen nur in unzureichendem Maße Rechnung424. In der überwiegenden Zahl dieser Fälle beruhte die Fehlvorstellung über die

418 Klassisch Couturier v Hastie, (1856) 10 ER 1065 ff.; dazu Atiyah, Sale of NonExistent Goods, S. 340 ff.; Nicholas, Rules and Terms, S. 967 ff.; Zimmermann, „Heard melodies are sweet …“, S. 121 ff., 149 ff.; vgl. auch Smith, Contract Theory, S. 365. 419 Allgemein zur Rezeption Pothiers im common law Rudden, Pothier et la Common Law, S. 91 ff. 420 Simpson, Innovation, S. 254 ff., 268 ff.; Gordley, Philosophical Origins, S. 134 ff.; Zimmermann, „Heard melodies are sweet …“, S. 121 ff., 149 ff.; Cartwright, Rise and Fall of Mistake, S. 67 ff. 421 Als Leitentscheidungen gelten heute Bell v Lever Bros. Ltd., [1932] AC 161 ff. und Great Peace Shipping Ltd. v Tsavliris Salvage (International) Ltd., [2002] 4 All ER 689 ff. 422 Barclays Bank Ltd. v W.J. Simms Son & Cooke (Southern) Ltd., [1980] QB 677, 689 (Goff, J.); vgl. auch Chambers v Miller, (1862) 143 ER 50, 51 ff. und die australische Entscheidung Ilich v R, (1987) 162 CLR 110, 140 f. (Brennan, J.). 423 Williams, Law of Theft, S. 62 ff.; Swadling, Unjust Delivery, S. 292 ff. 424 Siehe § 1.II sowie die Einleitung zu diesem Kapitel.

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Identität des anderen Teils dabei auf einer Täuschung425: B spiegelt A vor, er sei X, woraufhin A an B verkauft. Selbstverständlich bedeutet die Täuschung des B eine fraudulent misrepresentation, wegen der A sich vom anfechtbaren Vertrag mittels rescission lösen kann426. Für A ist dies jedoch mit dem Risiko gutgläubigen Erwerbs eines anderen (C) von B verbunden427. Auf der sicheren Seite steht A nur, wenn die täuschungsbedingte Fehlvorstellung über die Identität des Vertragspartners zugleich auch einen erheblichen Irrtum (fundamental mistake) bedeutet, der den Vertrag nicht nur voidable, sondern void werden lässt. Das tatbestandlich in der Täuschung enthaltene Minus des Irrtums würde dabei gleichsam zu einem „Plus“ auf Rechtsfolgenseite – nämlich Nichtigkeit ex nunc – führen. Und Gutglaubenstatbestände stünden C dann ohnehin nicht zur Seite. Für die fallentscheidende Frage, ob ein Identitätsirrtum den Vertrag ipso iure nichtig werden lässt, scheint es also auf den ersten Blick unerheblich zu sein, ob die Fehlvorstellung spontan beim Irrenden eintritt oder ob der Vertragspartner sie in zurechenbarer Weise veranlasst hat. Nicht ganz leicht zu beantworten ist dabei die Frage, wie die Identität einer Person genau zu fassen ist und wann und warum die Fehlvorstellung eines anderen darüber eine rechtsgeschäftliche Abrede ohne Weiteres zu Fall bringen kann. Den weit überwiegenden Teil aller Rechtsgeschäfte bilden sofort abgewickelte Massengeschäfte, bei denen es den Verkäufern typischerweise nicht interessiert, wer ihre Käufer sind, und bei denen Verkäufer nicht wissen, wie ihre Kunden heißen. Unkenntnis über den Namen des Vertragspartners kann deshalb ebenso wenig per se zur Nichtigkeit des Geschäfts führen wie ein Irrtum darüber. Dies muss umso mehr in einer Rechtsordnung wie der englischen gelten, in der keine besonderen Hürden an die Änderung des eigenen Namens geknüpft sind und wo man sich – von kriegsbedingten Unterbrechungen abgesehen428 – bis heute erfolgreich gegen die Einführung staatlicher Personalausweise wehrt429. Umgekehrt kommt es den Parteien bei anderen Geschäften sehr wohl darauf an zu wissen, mit wem sie es jeweils zu tun haben, vor allem dann, wenn eine Seite in Vorleistung tritt. Auch in diesen Fällen ist es nicht allein der Name, der die Identität der Person ausmacht, sondern all jene vertragsrelevanten Eigenschaften, die eine Individualisierung 425

Allgemein dazu MacMillan, Rogues, Swindlers and Cheats, S. 711 ff. Zu fraudulent misrepresentation sogleich, IV.3.4. 427 Zu sec. 23 und 25(1) Sale of Goods Act 1979 oben, III.1.1. 428 Taylor, English History 1914–1945, S. 464, 492; Agar, Modern Horrors, S. 101 ff. 429 Mit dem Identity Cards Act 2006 hatte die damalige Labour-Regierung zwar ein umstrittenes Gesetzesvorhaben auf den Weg gebracht, das die schrittweise Einführung obligatorischer Personalausweise vorsah. Nach dem Regierungswechsel im Jahr 2010 wurden diese Pläne jedoch rasch vollumfänglich verworfen (Identity Documents Act 2010; erstes von der Regierung David Camerons eingebrachtes Gesetz) und bereits ausgestellten identity cards die Gültigkeit entzogen. Im täglichen Leben kommt vor allem dem Führerschein die Funktion eines Identifikationsdokuments zu. 426

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des anderen Teils möglich machen. Fehlvorstellungen über Eigenschaften selbst, insbesondere über die Zahlungsfähigkeit einer Person, bedeuten freilich keinen Identitätsirrtum. Eine Trennlinie zieht das englische Recht dabei zwischen Verträgen in Schriftform und mündlichen Vereinbarungen. Leitentscheidung war lange Zeit Cundy v Lindsay430, deren zentrale Aussage darin besteht, dass bei schriftlich geschlossenen Verträgen nur die im Vertragsdokument genannten Personen Partei sein können. Im Mittelpunkt dieses Rechtsstreits, der eine conversion-Klage Lindsays gegen Cundy zum Gegenstand hatte, stand die Frage, ob Blenkarn, der Vertragspartner Cundys, jemals Eigentum erworben hatte. Denn nur unter dieser Voraussetzung hätte Blenkarn seinerseits Cundy zum Eigentümer machen können, was wiederum der Klage Lindsays die Grundlage entzogen hätte. Blenkarn hatte die streitgegenständliche Sache in der Tat von Lindsay bezogen, allerdings bestanden Zweifel an der Wirksamkeit des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags. Lindsay hatte sich dabei nämlich über die Identität seines Vertragspartners geirrt. Dies war das Ergebnis einer von langer Hand geplanten Täuschung. Zu Beginn des Jahres 1873 hatte Blenkarn ein Zimmer in einem Eckhaus an der Wood Street im Londoner Stadtteil Cheapside gemietet. Obwohl sich der Hauseingang in der angrenzenden Little Love Lane befand, gab Blenkarn seine Anschrift stets als „37, Wood Street, Cheapside“ an. So auch in einem Schreiben an Lindsay, in dem er sich als Kaufinteressent von Einstecktüchern ausgab. Wie von Blenkarn vorhergesehen, ging Lindsay in Belfast davon aus, es mit den angesehenen Londoner Kaufleuten Blenkiron & Son zu tun zu haben, die ihren Firmensitz bekanntermaßen auf der Wood Street hatten, allerdings bei Hausnummer 123; Blenkarn hatte sich die Namensähnlichkeit einigermaßen geschickt zunutze gemacht. Lindsay lieferte daraufhin die bestellten Waren auf Rechnung an „Blenkiron & Co., 37, Wood Street, Cheapside“, wo sie bei Blenkarn ankamen. Als der Betrug aufflog, wurde Blenkarn festgenommen und zu 18 Monaten Haft mit schwerer Zwangsarbeit verurteilt. Die Zivilgerichte hatten im Prozess gegen Cundy nun über die Wirksamkeit des Vertragsverhältnisses zwischen Lindsay und Blenkarn zu befinden. Insbesondere galt es zu klären, welche Rechtsfolgen an den Irrtum über die Identität geknüpft sind – mit den zuvor beschriebenen Konsequenzen. Das House of Lords kam schließlich zu dem Ergebnis, mit einem Identitätsirrtum behaftete schriftliche Verträge seien von Anfang ein juristisches Nullum, weil nur die darin genannten Personen Partei sein könnten und „Blenkiron & Co.“ selbstverständlich keine Vertragsbeteiligung beabsichtigt hatte431. Blenkarn sei nie Eigentümer geworden und folglich auch nicht Cundy, für den das englische

430 431

(1878) 3 App. Cas. 459 ff. Cundy v Lindsay, (1878) 3 App. Cas. 459, 464 ff. (Lord Cairns, L.C.).

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Recht trotz anerkannter Redlichkeit keine Schutzmechanismen biete. Der Schadensersatzklage Lindsays wurde stattgegeben. Wichtig ist dabei, dass der Irrende seinen Vertragspartner fälschlicherweise für eine real existierende andere Person hält und sich nicht bloß über eine deren Eigenschaften im Unklaren ist. Dies verdeutlicht die Entscheidung King’s Norton Metal Co. v Edridge Merrett & Co.432. In dem Cundy v Lindsay strukturell an sich gleich gelagerten Fall trat der Betrüger jedoch unter einem Phantasienamen auf, den der Getäuschte nie zuvor gehört hatte und mit dem er keine konkrete andere Person verband. Der Court of Appeal entschied, dass der Vertrag – trotz Schriftform – nicht nichtig, sondern bloß wegen misrepresentation anfechtbar sei. Der Kläger habe mit der im Vertragsdokument benannten Person kontrahieren wollen, sich dabei zwar über deren Name, Ansehen und Solvenz täuschungsbedingt geirrt; dies bedeute allerdings keinen Identitätsirrtum. Ein nicht ganz eindeutiges Bild bot sich lange Zeit für Identitätsirrtümer bei anlässlich persönlicher Aufeinandertreffen der Parteien geschlossenen mündlichen Verträgen, weil die dazu ergangenen Entscheidungen teils nicht miteinander in Einklang zu bringen waren. Mit Phillips v Brooks Ltd.433 und Lewis v Averay434 lässt sich einerseits eine Rechtsprechungslinie ausmachen, die von voidability, also Anfechtbarkeit, ausgeht. Die Grundlage dieser Entscheidungen bildet die Vermutung, dass bei Vertragsschluss von Angesicht zu Angesicht der Kontrahierungswille der Parteien ausschließlich auf die physisch anwesende Person gerichtet ist. Dementsprechend beziehe sich ein Irrtum in dieser Situation lediglich auf Eigenschaften des dem Irrenden konkret gegenüberstehenden anderen Teils. Täuschungsbedingte Irrtümer sind dann als misrepresentation justiziabel und berechtigen zur Anfechtung. Bestätigt wurde diese Vermutungslösung in der Entscheidung Ingram v Little435, in der es dem Kläger gelang, die Vermutung zu widerlegen; der Vertrag war deshalb ex nunc nichtig436. Demgegenüber erklärten die Entscheidungen R v Middleton437 und Lake v Simmons438 Verträge für unmittelbar void, ohne dass es Anzeichen für die Erschütterung der Vermutung gegeben hätte. Das House of Lords hat die gesamte Materie anlässlich des Falls Shogun Finance Ltd. v Hudson439 einer Überprüfung unterzogen und sich – mit drei 432

(1897) 14 TLR 98. [1919] 2 KB 243 ff. (Horridge, J.). 434 [1972] 1 QB 198, 203 ff. (Lord Denning, M.R.). 435 [1961] 1 QB 31, 61 f. (Pearce, L.J.). 436 Zweifel an der Richtigkeit dieser Entscheidung wurden geäußert in Lewis v Averay, [1972] 1 QB 198, 208 f. (Megaw, L.J.); Shogun Finance Ltd. v Hudson, [2004] 1 AC 919, 955 (Lord Millett), 979 (Lord Walker). 437 (1872–75) LR 2 CCR 38, 48 (Bovill, C.J.). 438 [1927] AC 487, 500 ff. (Viscount Haldane). 439 [2004] 1 AC 919 ff. 433

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zu zwei Voten – für ein Festhalten an den in Cundy v Lindsay und Lewis v Averay niedergelegten Grundsätzen entschieden. Auch in der ShogunEntscheidung war der Kläger auf einen Betrüger hereingefallen. Dieser hatte sich als „Mr Patel“ ausgegeben, dessen gestohlenen Führerschein er vorlegte. Nach Überprüfung der Kreditwürdigkeit „Mr Patels“ wurde dieser als Schuldner einer hire purchase-Vereinbarung im Vertragsdokument eingetragen. Der zwischenzeitlich untergetauchte Betrüger hatte das so erlangte streitgegenständliche Fahrzeug später an den Beklagten veräußert. Dessen einzige Chance, sich gegen die Klage zur Wehr zu setzen, bestand darin, die Wirksamkeit des hire purchase-Vertrags zwischen dem Kläger und dem Betrüger nachzuweisen. Zwar hätte auch dann der Betrüger nicht das Eigentum erlangt und als Berechtigter weiterübertragen können. Der Beklagte hätte sich aber unter der Voraussetzung des zunächst wirksamen Vertrags auf den Gutglaubenserwerb nach sec. 27 Hire Purchase Act 1964440 berufen und damit der Klage die Grundlage nehmen können. Daher lautete seine Argumentation, dass der Vertrag zwar schriftlich geschlossen worden sei, die Parteien sich aber bei den Vorverhandlungen und der Fahrzeugübergabe persönlich begegnet seien. Deshalb habe der Kläger durchaus mit dem Betrüger kontrahieren wollen. Die Mehrheit der Richter vermochte diese Sichtweise jedoch nicht zu überzeugen. Für sie war zunächst weiterhin ausschlaggebend, dass die Parteien den Vertrag schriftlich geschlossen hatten. Damit sei die Vertragsbeteiligung im Vertragsdokument nicht genannter Personen ausgeschlossen441, was bereits aus der parol evidence rule folge442. Nach dieser Regel des englischen Beweisrechts ist es Parteien eines schriftlichen Vertrags grundsätzlich versagt, extrinsische Beweise zu vor oder bei Vertragsschluss getroffenen mündlichen Nebenabreden vorzubringen, die dem Vertragstext widersprechen oder dessen Bedeutung erweitern würden443. Die Regel wird durch zahlreiche Ausnahmetatbestände qualifiziert444 und ist im Übrigen alles andere als unumstritten445. Lord Hobhouse beschreibt sie im hiesigen Zusammenhang gleichwohl als „one of the great strengths of English commercial law and […] one of the main reasons for the international success of English law in preference

440

Zu diesem Erwerbstatbestand oben, III.7. Zu den vertretungsrechtlichen Aspekten der Entscheidung aus deutscher Perspektive: Spellenberg, Handeln unter fremdem Namen, S. 265 ff. 442 Shogun Finance Ltd. v Hudson, [2004] 1 AC 919, 943 f. (Lord Hobhouse); vgl. auch Stevens, Objectivity, S. 101 ff., 111 ff. 443 Jacobs v Batavia & General Plantations Trust Ltd., [1924] 1 Ch. 287, 295 f. (Lawrence, J.); Goss v Lord Nugent, (1833) 110 ER 713, 716 (Denman, C.J.). 444 Peel, Treitel, Rn. 6-014 ff. 445 Vgl. nur das Fazit im Report der Law Commission zur Parol Evidence Rule, Rn. 2.7, 2.17. 441

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to laxer systems which do not provide the same certainty“446. Entsprechend würde das persönliche Aufeinandertreffen von Kläger und Betrüger an den Vorgaben des Vertragstextes nicht rütteln: Letzterer könne deshalb schlechterdings nicht Vertragspartner sein. Auch für rein mündlich geschlossene Verträge bleibe es bei der zuvor aufgestellten Vermutungsregel für den Kontrahierungswillen bezüglich der konkret anwesenden Person – eine Vermutung, die zu widerlegen nur in den seltensten Fällen gelingen wird447. Das Schrifttum ist sich inzwischen weitgehend einig, den Entscheidungsgründen der Mehrheit in Shogun Finance Ltd. v Hudson ein dahinterstehendes, „eigentliches“ Argument für die Vertragsnichtigkeit entnehmen zu können448. Der Schlüssel zum Verständnis der Identitätsirrtumsrechtsprechung liegt danach in der objektiven Auslegung von Angebot und Annahme449. Nach objektivem Verständnis wird man ein Vertragsdokument mit der Bezeichnung einer bestimmten Person als Vertragspartner nur so verstehen können, dass diese Person Partei werden soll. Ebenso wird man mündliche Erklärungen unter Anwesenden dahingehend deuten müssen, dass sie an die konkret anwesende Person gerichtet sind. Verfügt der andere Teil jedoch über vom objektiven Erklärungswert abweichendes Sonderwissen, kann dies nicht unberücksichtigt bleiben. In Täuschungsfällen wie Shogun Finance Ltd. v Hudson, Cundy v Lindsay und Ingram v Little konnte der Empfänger nicht davon ausgehen, dass der Erklärende damit tatsächlich ihn erreichen wollte. Der Empfänger wusste vielmehr, dass ihm keine (annahmefähige) Erklärung zugegangen war. Es fehlt also schon an korrespondierenden Willenserklärungen. Mit anderen Worten: Der Identitätsirrtum führt nicht zur Nichtigkeit einer erreichten Einigung, sondern vereitelt bereits die Einigung selbst. Man kann kein Angebot annehmen, von dem man weiß, dass es tatsächlich an einen anderen gerichtet war. Demgegenüber darf bei Vertragsschluss von Angesicht zu Angesicht selbst der Betrüger mit Sonderwissen zunächst davon ausgehen, dass der andere mit ihm, dem physisch Anwesenden, kontrahieren will, wenngleich er mit dieser konkret präsenten Person andere Eigenschaften verbindet. Im Ergebnis bedeutet dies, dass der spontane, vom anderen Teil nicht zurechenbar hervorgerufene Identitätsirrtum grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit des Vertrags führt; der Vertrag wäre auch nicht anfechtbar, son446

Shogun Finance Ltd. v Hudson, [2004] 1 AC 919, 944 (Lord Hobhouse). Shogun Finance Ltd. v Hudson, [2004] 1 AC 919, 980 (Lord Walker). 448 Cartwright, Misrepresentation, Mistake and Non-Disclosure, Rn. 14.17; Peel, Treitel, Rn. 8-050; Häcker, Impaired Consent Transfers, S. 176 f.; vgl. auch Stevens, Objectivity, S. 101 ff.; zuvor bereits Goodhart, Mistake as to Identity, S. 235 ff.; Williams, Mistake as to Party, S. 380 f. 449 Dass die Rechtsprechung in ihrer Argumentation verstärkt das subjektive Element beim Irrenden in den Mittelpunkt stellt, erklärt Cartwright als Folge kontinentaljuristischen Einflusses, insbesondere durch die Schriften Pothiers: Misrepresentation, Mistake and Non-Disclosure, Rn. 14.15 f. 447

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dern uneingeschränkt wirksam. Die Nichtigkeitsfolge kann aber in Täuschungsfällen eintreten. Der entscheidende Grund dafür liegt dann aber nicht in der Täuschung selbst, sondern im Wissen des Täuschenden vom Irrtum der Gegenseite. Demzufolge kann auch außerhalb von Täuschungsfällen der Identitätsirrtum zur Nichtigkeit führen, wenn der Erklärungsempfänger diesen erkennt. Wie auch immer man die Nichtigkeitsfolge konstruktiv erklären mag, Lord Millett und Lord Nicholls, die Verfasser der Minderheitsvoten in Shogun Finance Ltd. v Hudson, halten sie unter Verkehrsschutzgesichtspunkten für höchst problematisch450. In der Dreieckskonstellation (A – B – C), in der es um die Abwägung von Bestandsinteresse des Eigentümers (A) und Erwerbsinteresse des Zweitkäufers (C) geht, bedeutet es kein normativ überzeugendes Kriterium, ob A fälschlicherweise B für X hielt (was B erkannte), oder ob A sich (unabhängig von der Kenntnis des B) über Eigenschaften des B irrte451; zumal – dies zeigt die dazu ergangene Judikatur – die Trennlinie zwischen beiden Konstellationen alles andere als scharf verläuft. Eine Schlechterstellung von Zweitkäufern im Vergleich zum deutschen Recht bedeutet es allemal: Denn wie auch immer sich in den konkreten Umständen des Einzelfalls Identitätsirrtum oder -täuschung auf die Übereignung A – B auswirken, kann C jedenfalls über §§ 932 ff. BGB von B erwerben; die irrtums- oder täuschungsbedingte Weggabe bedeutet kein Abhandenkommen nach § 935 Abs. 1 S. 1 BGB452. Naheliegend mag es daher erscheinen, dem englischen Recht eine weitere Ausnahme zum nemo dat-Grundsatz hinzuzufügen oder ganz nach deutschem Vorbild einen breiten Gutglaubenserwerbstatbestand zu integrieren. Für diese sachenrechtliche Lösung sprechen sich nicht nur Teile der Literatur aus453, sie wäre auch der bevorzugte Weg der Minorität in der Shogun-Entscheidung gewesen454. Solange der insoweit vorrangig zuständige Gesetzgeber aber untätig bleibt, blieb Lord Nicholls und Lord Millett nur die Möglichkeit, die Rechtsfolge des Identitätsirrtums in voidability neu zu be-

450

Shogun Finance Ltd. v Hudson, [2004] 1 AC 919, 939 f. (Lord Nicholls), 954, 960 f. (Lord Millett). 451 „It is little short of absurd that a subsequent purchaser’s rights depend on the precise manner in which the crook seeks to persuade the owner of his creditworthiness and permit him to take the goods away with him. This ought not to be so. The purchaser’s rights should not depend upon the precise form the crook’s misrepresentation takes“: Shogun Finance Ltd. v Hudson, [2004] 1 AC 919, 939 (Lord Nicholls). 452 Vgl. die Nachweise in Fn. 319. 453 Diamond, A Review of Security Interests, S. 76 ff.; Häcker, Impaired Consent Transfers, S. 177, 255 f. 454 Shogun Finance Ltd. v Hudson, [2004] 1 AC 939 (Lord Nicholls), 954 (Lord Millett) mit ausdrücklicher Bezugnahme auf § 932 BGB.

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stimmen455, wie es bereits das Law Reform Committee 1966 vorgeschlagen hatte456. In jüngerer Zeit war das Thema vorübergehend auf die Agenda der Law Commission gerückt457, scheint dort aber offensichtlich keine besondere Priorität mehr zu haben und ist inzwischen ausdrücklich von der Vorhabenliste verschwunden458. Mit einer Intervention des Gesetzgebers ist deshalb vorerst nicht zu rechnen. Nach der Shogun-Entscheidung ist auch nicht zu erwarten, dass der Supreme Court sich des Themas in absehbarer Zeit erneut annehmen wird. Einstweilen bleibt es also dabei, dass wegen der Nichtigkeitsfolge in Fällen des Identitätsirrtums der Schutz unbeteiligter Dritterwerber nach englischem Recht hinter dem des deutschen Rechts zurückbleibt. 3.3.2 Sachbezogener Irrtum Im Schatten der Identitätsirrtümer stehen Fehlvorstellungen über den Kaufgegenstand selbst, die weit weniger Aufmerksamkeit in Rechtsprechung und Wissenschaft auf sich gezogen haben. Hier gilt einerseits, dass eine Fehlvorstellung über die „Identität“ der Sache den Eigentumsübergang verhindert. Die Leit- und einzige Entscheidung dazu kommt aus dem Strafrecht. In R v Ashwell459 hatte der Angeklagte um ein Darlehen in Höhe eines Shilling gebeten. Der Darlehensgeber übergab daraufhin einen Sovereign, eine höherwertige Münze, die er versehentlich für einen Shilling hielt. Der Angeklagte, der die Münze annahm, die Verwechselung später bemerkte und den Sovereign gleichwohl für eigene Zwecke ausgab, wurde mit der Begründung „as there was a mistake as to the identity of the coin no property passed“460 wegen Diebstahls (larceny) verurteilt. Mit „Identität“ hat die Rechtsprechung sich freilich nicht auf ein unmittelbar subsumtionsfähiges Kriterium festgelegt. Denn wann die Abweichung von der Vorstellung des Verfügenden Identitätscharakter aufweist, ist eine Wertungsfrage. Hat der Irrende tatsächlich eine ganz andere Münze übereignen wollen oder hat er der Münze in seiner Hand lediglich andere Eigenschaften wie einen höheren Wert zugeschrieben? Dabei kann man diese Irrtumsart nicht parallel zu den Fällen der Fehlvorstellung über die Identität des Vertragspartners als gescheiterten Vertragsschluss kon455

Shogun Finance Ltd. v Hudson, [2004] 1 AC 939 f. (Lord Nicholls), 955 ff. (Lord Millett). 456 Law Reform Committee, Twelfth Report, S. 8 f. mit dem zusätzlichen Vorschlag, die Zugangsvereinfachung bei der Anfechtungserklärung gemäß der Caldwell-Entscheidung zu revidieren und bei sec. 25(1) Sale of Goods Act 1979 auf das Erfordernis des äußeren Anscheins eines Handelsverkaufs zu verzichten (zu beidem oben, IV.1.1). 457 Law Commission, Ninth Programme of Law Reform, Rn. 3.51 ff. 458 Law Commission, Tenth Programme of Law Reform, Rn. 4.2 ff.; dies., Eleventh Programme of Law Reform, Rn. 3.4 ff. Auch das Twelfth Programme of Law Reform hat das Thema nicht wieder aufgegriffen. 459 (1885–86) LR 16 QBD 190 ff. 460 R v Ashwell, (1885–86) LR 16 QBD 190, 201 (Cave, J.).

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zeptualisieren: Im Fall Ashwell teilte der Angeklagte im Zeitpunkt der Übergabe den Irrtum des Darlehensgebers; ihm war also nicht bewusst, dass der Verfügende eigentlich eine andere Sache übereignen wollte. Der Grund für den gescheiterten Eigentumsübergang muss damit allein im Schutz der Autonomie des Irrenden bestehen. Als besonders einflussreich hat sich die Entscheidung freilich nicht erwiesen. Zivilgerichte hatten soweit ersichtlich über vergleichbare Fälle in der Folgezeit nicht zu entscheiden461. Etwas höhere richterliche Aufmerksamkeit hat die Frage auf sich gezogen, wie weit der Irrtum über die Anzahl der zu übereignenden Gegenstände den Eigentumsübergang verhindert. Die Gerichte haben ganz überwiegend462 in solchen Quantitätsirrtümern einen Ausschlussgrund für den Eigentumsübergang gesehen463. Virulent wurde die Frage regelmäßig bei Überzahlungen464. Für die Übereignung anderer beweglicher Sachen sind soweit ersichtlich keine Entscheidungen dokumentiert. 3.4 Täuschung Im Unterschied zu relevanten Irrtümern, die zur Nichtigkeit und zum automatischen Scheitern des Eigentumsübergangs führen, berechtigen Täuschungen (misrepresentations) zur Anfechtung (rescission). Solange der täuschungsbedingte Irrtum nicht zugleich auch ein fundamental mistake bedeutet465, bleibt die Täuschung zunächst ohne sachenrechtliche466 Relevanz und das Eigentum geht über467. Hinsichtlich der Anfechtungsfolgen ist zwischen vorsätzlichen und unvorsätzlichen Täuschungen zu unterscheiden, also zwischen fraudulent 461 Vgl. die kritische Besprechung bei Swadling, Unjust Delivery, S. 294 ff. Eindeutig ist die Rechtslage aber, wenn keinerlei Verfügungswille beim Eigentümer auszumachen ist: Im Fall Moffatt v Kazana, [1969] 2 QB 152 ff., hatte der Eigentümer sein Haus verkauft und dem Erwerber den Besitz daran überlassen, beim Auszug jedoch eine Keksdose mit Geld vergessen, die er im Schornstein versteckt hatte. Selbstverständlich hatte der Hauskäufer kein Eigentum am Geld erlangt, weil dem Verkäufer diesbezüglich jeder Wille zur Übereignung fehlte. 462 Siehe aber etwa Moynes v Coopper, [1956] 1 QB 439, 445 (Lord Goddard, C.J.). 463 Eldan Services Ltd. v Chandag Motors Ltd., [1990] 3 All ER 459, 462 (Millett, J.); Ilich v R, (1987) 162 CLR 110, 133 ff. (Brennan, J.); vgl. auch Friends Provident Life Office v Hillier Parker May & Rowden, [1997] QB 85 ff. und Birks, Introduction to the Law of Restitution, S. 158. 464 Vgl. auch Chase Manhattan Bank NA v Israel-British Bank (London) Ltd., [1981] Ch. 105 ff.; dazu Virgo, Restitution, S. 575 f. m.w.N. 465 Beispiele bilden Cundy v Lindsay, (1878) 3 App. Cas. 459 ff.; Shogun Finance Ltd. v Hudson, [2004] 1 AC 919 ff. 466 Zu Schadensersatzansprüchen wegen fraud und nach dem Misrepresentation Act 1967 Cartwright, Misrepresentation, Mistake and Non-Disclosure, Rn. 5.01 ff., 7.01 ff.; Peel, Treitel, Rn. 9-032 ff.; Chitty/Beale, Rn. 7-045 ff. 467 Clough v London & North Western Railway Co., (1871–72) LR 7 Ex. 26, 34 (Mellor, J.); Moynes v Coopper, [1956] 1 QB 439, 445 (Lord Goddard, C.J.).

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und non-fraudulent misrepresentations. Während Erstere ein Anfechtungsrecht at law gewähren, berechtigen Letztere zur Anfechtung in equity. Infolgedessen bleiben unvorsätzliche Täuschungen hier von vornherein außer Betracht: Sie können allenfalls zu dem unter Verkehrsschutzgesichtspunkten unproblematischen Ergebnis führen, dass der legal title des Erwerbers durch die ausgeübte Anfechtung mit einem equitable title des Getäuschten belastet wird; redliche Dritte würden gleichwohl lastenfrei den legal title erwerben können468. Die rescission at law bewirkt demgegenüber den Rückfall des legal title an den vormaligen Eigentümer (A). Den nachgelagerten Erwerb eines Gutgläubigen (C) kann sie nur vereiteln, wenn der Getäuschte das Gestaltungsrecht vor der Verfügung des Erstkäufers (B) an den Zweitkäufer (C) ausübt und dieses Geschäft überdies nicht als Kauf von einem buyer in possession zu qualifizieren ist469. Der vorsätzlichen Täuschung kommt damit nur in engen Fallgestaltungen verkehrsschutzbeschränkende Wirkung zu. Die Voraussetzungen der fraudulent misrepresentation lassen sich weitgehend parallel denen des § 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB beschreiben. Im Zentrum steht jeweils die vorsätzliche Erregung eines Irrtums auf der anderen Seite. Dies kann durch beliebiges Erklärungsverhalten geschehen, durch „a single word, or […] a nod or a wink, or a shake of the head, or a smile from the purchaser intended to induce the vendor to believe the existence of a nonexisting fact, which might influence the price of the subject to be sold“470. Dabei bedeutet es praktisch keinen Unterschied, wenn sich die misrepresentation des englischen Rechts auf den die Übereignung herbeiführenden Kaufvertrag bezieht, während eine arglistige Täuschung nach § 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB gerade das Verfügungsgeschäft betreffen muss, um dingliche Folgen herbeizuführen. Denn anders als bei der Anfechtung des dinglichen Geschäfts nach § 119 Abs. 2 BGB471 genügt bereits mittelbare Kausalität zwischen der Täuschung und der Übereignung472. Selbst wenn die Täuschung primär auf das Verpflichtungsgeschäft bezogen war, steht dem Täuschungsopfer ein Anfechtungsrecht bezüglich der Übereignung zu. Mithin begründen nach § 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB auch bloße Motivirrtümer das Vertragslösungsrecht, solange sie auf einer bewussten Irreführung beruhen. In gleicher Weise berechtigt zur Anfechtung nach englischem Recht jeder vorsätzlich herbeigeführte Irrtum, der den Getäuschten in seiner Entscheidung zum Kaufvertrags-

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Dazu oben, III.8. Näher oben, IV.1.1. 470 Walters v Morgan, (1861) 45 ER 1056, 1059 (Lord Campbell, L.C.). 471 Dazu oben, IV.3.3. 472 RGZ 69, 13, 16 f.; BGHZ 58, 247, 248; Münchener Kommentar7/Armbrüster, § 123, Rn. 24; Grigoleit, Abstraktion und Willensmängel, S. 404 f. 469

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abschluss beeinflusst hat, ohne dass es sich dabei um den einzigen oder ausschlaggebenden Grund handeln muss473. Gegenstand der Täuschung sind regelmäßig Tatsachen, also objektiv nachprüfbares äußeres Geschehen. Den Täuschungstatbestand erfüllen dabei auch Aussagen, die formal betrachtet zwar zutreffen, stillschweigend aber weitere, unwahre Behauptungen implizieren und deshalb als irreführend gelten müssen. So hatten englische Gerichte darüber zu entscheiden, ob der Verkäufer eines Grundstücks eine misrepresentation begangen hat, als er dem Käufer auf Nachfrage die Auskunft gab, ihm sei keine Grunddienstbarkeit bekannt, und dies darauf zurückzuführen war, dass der Verkäufer sich vorher nicht über Belastungen informiert hatte474. Die Antwort fiel ebenso positiv aus wie auch das deutsche Recht den Fall des Autoverkäufers beurteilen würde, der auf die Frage nach dem Alter des tatsächlich 12 Jahre alten Fahrzeugs antwortet: „mehr als drei Jahre“475. Nach beiden Rechtsordnungen können auch Meinungsäußerungen und Absichtserklärungen wider besseres Wissen den Täuschungstatbestand erfüllen476. Dies kommt einerseits in Betracht, wenn der Erklärende seine Meinung oder Absicht bewusst falsch angibt, andererseits wenn in seiner Äußerung zugleich bestimmte meinungsbildende Tatsachen impliziert sind, etwa dass er bei seiner Meinungsfindung allgemeine Sorgfaltsanforderungen erfüllt hat. Keine Verletzung der vorvertraglichen Wahrheitspflicht bedeuten demgegenüber marktschreierische Anpreisungen und Werbegags, die niemand ernsthafterweise wörtlich nehmen und sich darauf verlassen würde477. Nach englischem Recht galt lange Zeit die Einschränkung des strengen Tatsachenbezugs der Täuschung; Falschaussagen zu Rechtsfragen berechtigten den Irrenden nicht zur Anfechtung478. Im Fahrwasser der Entscheidung Kleinwort Benson Ltd. v Lincoln City Council479, in der das House of Lords den (spontanen) Rechtsirrtum als Grundlage eines Bereicherungsanspruchs 473

Edgington v Fitzmaurice, (1885) LR 29 Ch. D. 459, 482 f. (Bowen, L.J.); Re Leeds Bank, (1887) 56 LJ Ch. 321 ff. Für das deutsche Recht: RGZ 77, 309, 314; BGH, NJW 1995, 2361, 2362; BGH, NJW-RR 2005, 1082, 1083. 474 Nottingham Patent Brick and Tile Co. v Butler, (1885–86) LR 16 QBD 778 ff. 475 Beispiel nach Huber, Aufklärungspflichten vor Vertragsschluss, S. 10; Münchener Kommentar7/Armbrüster, § 123, Rn. 28. 476 Jendwine v Slade, (1797) 170 ER 459 f.; Bisset v Wilkinson, [1927] AC 177, 181 ff. (Lord Merrivale); Jaffray v Society of Lloyd’s, [2002] EWCA Civ. 1101, Rn. 59; FoodCo UK LLP v Henry Boot Developments Ltd., [2010] EWHC 358 (Ch.), Rn. 207. Für das deutsche Recht RGZ 48, 282, 284 f.; Staudinger2012/Singer, § 123, Rn. 8. 477 Dimmock v Hallett, (1866–67) LR 2 Ch. App. 21, 27 (Turner, L.J.); Smith v Land & House Property Corp., (1885) LR 28 Ch. D. 7, 15 f. (Bowen, L.J.). Zum deutschen Recht m.w.N. Staudinger2012/Singer, § 123, Rn. 7. 478 Eaglesfield v Marquis of Londonderry, (1876–77) LR 4 Ch. D. 693, 709 (James, L.J.). 479 [1999] 2 AC 349 ff.

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anerkannte, kam es jedoch zum Bruch mit dem althergebrachten Grundsatz480. Nach deutschem Recht fällt die Äußerung bewusst falscher Rechtsansichten seit jeher unter den Begriff der unwahren Tatsachenbehauptung481. Den bei erster Betrachtung auffälligsten Unterschied zwischen englischem und deutschem Recht scheint das Maß der Anerkennung von Aufklärungspflichten zu bilden. Anders gewendet geht es um die Frage, wann bloßes Schweigen einer Täuschung durch aktives Tun gleichsteht, wann also der Irrende die Richtigstellung seiner Fehlvorstellung erwarten darf. Nach deutschem Recht finden Informationspflichten ihre Stütze im Grundsatz von Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte (§ 242 BGB)482. Den Gerichten, die insoweit ganz besonders berufen sind, die Generalklausel in Fallgruppen zu konkretisieren, steht damit ein flexibles Instrument zur Verfügung, um im Einzelfall die Informationsasymmetrie zwischen den Parteien auszugleichen483. Nach traditioneller Sichtweise ist dem common law demgegenüber ein allgemeiner good faith-Grundsatz fremd484. Dies darf jedoch nicht zu der Annahme verleiten, dass sich die Parteien nach englischem Recht nie Aufklärungspflichten schulden485. Wessen ursprünglich zutreffende Erklärung infolge veränderter Umstände bis zum Vertragsschluss falsch wird, muss darauf hinweisen486. Überdies gilt eine allgemeine Pflicht zur Offenbarung in Verträgen uberrimae fidei487. Zu derartigen Verträgen mit besonderem Vertrauenseinschlag zählt vor allem der Abschluss von Versicherungen488. Ähnliches kann für die Regelung familieninterner Vermögensangelegenheiten gelten sowie innerhalb von treuhänderischen Beziehungen und bei Gesell-

480

Pankhania v Hackney LBC, [2002] EWHC 2441 (Ch.), Rn. 57: „The survival of the ‚misrepresentation of law‘ rule following the demise of the ‚mistake of law‘ rule would be no more than a quixotic anachronism“ (Rex Tedd, Q.C.). Es wird erwartet, dass höhere Gerichte sich dieser Entscheidung anschließen: Peel, Treitel, Rn. 9-017. 481 RG, LZ 1926, 324 f.; KG Berlin, OLGZ 1972, 257, 261. 482 RGZ 111, 233, 234; BGH, NJW 1970, 653, 655; BGH, NJW 1971, 1795, 1799; BGH, NJW 2001, 3331, 3332; BGH, NJW-RR 2008, 258, 259; Münchener Kommentar7/Armbrüster, § 123, Rn. 32. 483 Ausführlich dazu Fleischer, Informationsasymmetrie, S. 234 ff. und passim. Kritisch zur Anfechtung des Erfüllungsgeschäfts bei fahrlässiger Informationspflichtverletzung Grigoleit, Vorvertragliche Informationshaftung, S. 140 f. 484 Exemplarisch Interfoto Picture Library Ltd. v Stiletto Visual Programmes Ltd., [1989] QB 433, 439 (Bingham, L.J.); siehe aber etwa Whittaker/Zimmermann, Good faith in European contract law, S. 39 ff.; dies., Coming to terms with good faith, S. 653 ff. 485 Fleischer, Informationsasymmetrie, S. 813 ff., 868 ff.; Schneider, Uberrima Fides, S. 26 ff., 33 ff., 111 ff., 177 ff. und passim. 486 Shankland & Co. v Robinson & Co., [1920] SC (HL) 103 ff.; With v O’Flanagan, [1936] Ch. 575, 580 ff. (Lord Wright, M.R.). 487 Schneider, Uberrima Fides, S. 33 ff. 488 Chitty/Beale, Rn. 7-157 ff. m.w.N.

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§ 2 – Erwerb beweglicher Sachen in Veräußerungsketten

schaftsverträgen und Bürgschaften489. Nach englischem Recht werden die Parteien einer Mobiliarveräußerung also regelmäßig nicht von Aufklärungspflichten betroffen sein. Weitgehend parallel gehen beide Rechtsordnungen mit dem Fragenkreis der Täuschung durch Dritte um. Hier gilt zunächst, dass Vertreter des Anfechtungsgegners nicht als Dritte gelten und ihre Erklärungen dem Geschäftsherrn ganz selbstverständlich wie eigene zugerechnet werden490. Noch etwas weiter zieht das deutsche Recht den Kreis derer, deren Täuschung unmittelbar zum Willenserklärungslösungsrecht führt, indem es nach Lager- und Vertrauensgesichtspunkten Täuschungen zurechnet491. Verübt aber ein („echter“) Dritter die Täuschung, berechtigt dies den Getäuschten nach beiden Rechtsordnungen nur zur Anfechtung, wenn der Vertragspartner positive Kenntnis von der Täuschung hatte492. Insgesamt bieten englisches und deutsches Täuschungsrecht damit ein weitgehend kongruentes Bild. Allenfalls lässt sich eine etwas restriktivere Tendenz des common law bei Aufklärungspflichten sowie bei der Zurechnung von Täuschungshandlungen ausmachen. Dabei ist freilich zu beachten, dass die Täuschung nach deutschem Recht die Erwerbsinteressen Gutgläubiger nie beeinträchtigen kann, denn die täuschungsbedingte Weggabe einer Sache bedeutet kein Abhandenkommen im Sinne von § 935 Abs. 1 S. 1 BGB493. Dies bedeutet eine weitaus verkehrsfreundlichere Regelung als nach englischem Recht, wo die Stellung des gutgläubigen Zweitkäufers ganz maßgeblich vom Zeitpunkt der Anfechtungserklärung abhängt. Seine Erwerbsinteressen setzen sich durch, wenn zum Zeitpunkt der Anfechtung bereits die Voraussetzungen seines Erwerbs erfüllt waren. Demgegenüber kommt ein gutgläubiger Erwerb nach erfolgter Anfechtung nur unter den Voraussetzungen der buyer in possession-Ausnahme in Betracht. 3.5 Drohung Die dinglichen Wirkungen von duress hängen von der Schwere der Drohung ab. Nur in extremen Fällen, in denen dem Bedrohten faktisch keine andere 489

Chitty/Beale, Rn. 7-116, 7-174 ff. m.w.N. Mullens v Miller, (1883) LR 22 Ch. D. 194, 198 (Bacon, V.C.); Goldrei Foucard & Son v Sinclair, [1918] 1 KB 180, 186 (Pickford, L.J.); Armagas Ltd. v Mundogas SA (The Ocean Frost), [1985] 1 Lloyd’s Rep. 1, 18 ff. (Goff, L.J). Für das deutsche Recht: RGZ 61, 207, 212; RGZ 72, 133, 135 ff.; BGH, NJW 1996, 1051 f. 491 BGH, NJW 1962, 1907 f.; BGH, NJW 1978, 2144, 2145; zu einzelnen Personengruppen: Münchener Kommentar7/Armbrüster, § 123, Rn. 66 ff. 492 Stone v Compton, (1838) 132 ER 1059, 1065 (Tindal, C.J.); Spencer v Handley and Burges, (1842) 134 ER 169, 171; Lynde v Anglo Italian Hemp Spinning Co., [1896] 1 Ch. 178, 183 (Romer, J.). Im deutschen Recht ist die Frage in § 123 Abs. 2 S. 1 BGB geregelt. 493 BGHZ 4, 10, 38; Staudinger2011/Wiegand, § 935, Rn. 11; Münchener Kommentar6/Oechsler, § 935, Rn. 7. 490

IV. Fehlerbehaftete Erwerbsketten

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Möglichkeit bleibt, als dem auf ihn ausgeübten Druck nachzugeben und die Sache auszuhändigen, geht kein Eigentum über. Das House of Lords hat dies für den Fall der Androhung einer Inhaftierung angenommen494. Der gutgläubige Erwerb eines Zweitkäufers (C) vom Drohenden (B) ist dann allenfalls bei Geld möglich. Drohungen geringerer Intensität werden demgegenüber mit einem Anfechtungsrecht sanktioniert, das den legal title ex tunc an den Bedrohten zurückfallen lässt. Strukturell gilt für duress dann das Gleiche wie für misrepresentation: Verkehrsschutzrelevanz kann die Drohung insoweit nur entfalten, wenn die Anfechtung frühzeitig erklärt wird und das Geschäft des dann Nichtberechtigten nicht als sale by buyer in possession privilegiert ist. Die Differenzierung bei den dinglichen Folgen der Drohung nach deren Schweregrad entspricht der deutschen Position, wenngleich die Wertung an anderer Stelle verortet ist. Nach englischem Recht ist die Übereignung im ersten Glied der Veräußerungskette (A – B) bei extremer Drohung von Anfang an unwirksam (void), weshalb im zweiten Veräußerungsglied (B – C) nach den allgemeinen Regeln keine Erwerbsmöglichkeit kraft guten Glaubens besteht. Demgegenüber berechtigt die Drohung im ersten Glied unabhängig von ihrer Schwere nach § 123 Abs. 1 Alt. 2 BGB zur Anfechtung495 und erst bei den Voraussetzungen des redlichen Erwerbs im zweiten Veräußerungsglied wirkt es sich aus, wenn bei der ersten Verfügung die psychische Zwangslange, durch die der bisherige Eigentümer zur Weggabe der Sache genötigt wurde, physischer Gewalt gleichsteht. Denn dies bedeutet ein den gutgläubigen Erwerb ausschließendes Abhandenkommen nach § 935 Abs. 1 S. 1 BGB496. Auch in den allgemeinen Voraussetzungen lassen sich duress und die Drohung nach § 123 Abs. 1 Alt. 2 BGB (heute) weitgehend parallel skizzieren. Dabei war die duress-Lehre traditionell auf Fälle der Androhung körperlicher

494

Duke de Cadaval v Collins, (1836) 111 ER 1006, 1009: „The property in the money, therefore, never passed from the plaintiff, who parted with it only to relieve himself from the hardship and inconvenience of a fraudulent arrest“ (Lord Denman, C.J.); siehe dazu auch Fox, The Transfer of Legal Title to Money, S. 68. Weil es in dem Fall um die Übereignung von Geld ging, zeigt die Entscheidung zugleich, dass extreme Drohungen auch eine Verfügung per delivery unwirksam machen. Übertragen auf die Veräußerung von anderen Sachen bedeutet dies nämlich, dass die drohungsbedingte Nichtigkeit des Kaufvertrags auch nicht dadurch „geheilt“ werden kann, dass der bedrohte Verkäufer die Sache anschließend an den Käufer übergibt. 495 Hier ist regelmäßig eine „Fehleridentität“ in dem Sinne anzunehmen, dass eine auf das Verpflichtungsgeschäft bezogene Drohung zugleich auch ursächlich für das Verfügungsgeschäft ist: Münchener Kommentar7/Armbrüster, § 123, Rn. 112, 24. 496 BGHZ 4, 10, 34; Münchener Kommentar6/Oechsler, § 935, Rn. 7. Anders jedoch ein nicht unerheblicher Teil der Literatur, dem zufolge die Drohung stets zum Abhandenkommen führt: Baur/Stürner, Sachenrecht, § 52, Rn. 43; Staudinger2011/Wiegand, § 935, Rn. 11 m.w.N.

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§ 2 – Erwerb beweglicher Sachen in Veräußerungsketten

Gewalt oder des Freiheitsentzugs (duress to the person497) sowie der widerrechtlichen Entziehung und Vorenthaltung fremder Sachen (duress to goods498) beschränkt; Schutzlücken hat die Rechtsprechung hier mitunter unter Rückgriff auf die consideration-Lehre zu schließen versucht499. Erst im letzten Viertel des 20. Jahrhunderts hat sich mit economic duress ein weiterer Drohungstatbestand etabliert: Auch das widerrechtliche Inaussichtstellen von Vermögensnachteilen, vor allem im Zusammenhang mit der erpressten Abänderung bereits bestehender vertraglicher Beziehungen, soll nunmehr zur Vertragslösung berechtigen können500. Damit war die Beschränkung der englischen duress-Lehre auf den Schutz ganz begrenzter Rechtsgüter überwunden und der Anfechtungsgrund dem allgemeinen Drohungstatbestand des § 123 Abs. 1 Alt. 2 BGB angenähert501. Um sich erfolgreich auf economic duress berufen zu können, muss der Bedrohte nachweisen, unzulässigem Druck (illegitimate pressure) ausgesetzt gewesen zu sein und dabei keine vernünftige Handlungsalternative gehabt zu haben502. Bei der Bestimmung der Unzu497 Cumming v Ince and Hooper, (1847) 11 QB 112, 120 (Lord Denman, C.J.); Biffin v Bignell, (1862) 158 ER 725, 726 (Bramwell, B.); Barton v Armstrong, [1976] AC 104, 119 f. (Lord Cross, L.J.); Halpern v Halpern, [2006] EWHC 603 (Comm.), Rn. 87 (Clarke, J.). 498 Astley v Reynolds, (1731) 94 ER 343 f.; Skeate v Beale, (1841) 113 ER 688, 690 (Lord Denman, C.J.); Maskell v Horner, [1915] 3 KB 106, 118 (Lord Reading, C.J.). 499 Vgl. etwa die klassische Entscheidung zu Vertragsänderungen Stilk v Myrick, (1809) 170 ER 1168 ff., in der der High Court die Klage eines Matrosen gegen den Kapitän auf Auszahlung einer in höchster Not versprochenen zusätzlichen Entlohnung mit dem Argument abgewiesen hat, dass der höheren Heuer keine consideration gegenüberstehe. Entscheidend mag dabei jedoch auch gewesen sein, dass der Matrose die Zwangslage des Kapitäns ausgenutzt und diesen entsprechend unter Druck gesetzt hat, vgl. Luther, Campbell, Espinasse and the sailors, S. 526 ff. Die Courts of Equity haben sich freilich zunehmend mit dem Institut des undue influence behelfen können, siehe etwa Allcard v Skinner, (1887) LR 36 Ch. D. 145, 171 (Cotton, L.J.); Ellis v Barker, (1871–72) LR 7 Ch. App. 104, 107 f. (James, L.J.). 500 Occidental Worldwide Investment Corp. v Skibs A/S Avanti (The Siboen and The Sibotre), [1976] 1 Lloyd’s Rep. 293, 335 f. (Kerr, J.); North Ocean Shipping Co. v Hyundai Construction Co. (The Atlantic Baron), [1979] QB 705, 714 f. (Mocatta, J.); Pao On v Lau Yiu-Long, [1980] AC 614, 635 f. (Lord Scarman); Universe Tankships Inc. of Monrovia v International Transport Workers Federation (The Universe Sentinel), [1983] 1 AC 366, 400 (Lord Scarman); Dimskal Shipping Co. SA v International Transport Workers Federation (The Evia Luck) (No. 2), [1992] 2 AC 152, 165 (Lord Goff). Zur Entwicklung Birks, The Travails of Duress, S. 342 ff.; Schindler, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und Drohung, S. 70 ff. 501 Aus vergleichender Perspektive Schindler, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und Drohung, S. 79 ff., 146 f. und passim. 502 Universe Tankships Inc. of Monrovia v International Transport Workers Federation (The Universe Sentinel), [1983] 1 AC 366, 383 f. (Lord Diplock), 400 f. (Lord Scarman); siehe auch Dimskal Shipping Co. SA v International Transport Workers Federation (The Evia Luck) (No. 2), [1992] 2 AC 152, 165 (Lord Goff).

V. Resümee

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lässigkeit der Drohung kommen die aus dem deutschen Recht bekannten Kriterien zur Widerrechtlichkeit zum Tragen503: Für illegitimate pressure reicht nicht nur bereits ein jeweils unzulässiger angestrebter Zweck oder eingesetztes Mittel aus, sondern die Widerrechtlichkeit kann auch aus der Verknüpfung für sich genommen unbedenklicher Mittel und Zwecke folgen504. Vervollständigt wird das Bild weitgehender Parallelität von englischem und deutschem Recht wiederum bei einem Blick auf den Umgang mit durch Dritte verursachte Willensmängel. Wiederum hängt das Anfechtungsrecht des Bedrohten von der Kenntnis (notice) des Anfechtungsgegners von der Drohung ab505.

V. Resümee Mit alldem ist es an der Zeit für eine Neubewertung des Vergleichs verkehrsschützender Mechanismen beim Erwerb beweglicher Sachen nach englischem und deutschem Recht. Entgegen der dazu bislang vorzufindenden vergleichenden Einschätzung506, die bereits quer zu jeder unbefangenen Erwartung stand, wird das common law auch insoweit seinem Ruf als Rechtsordnung des Handels und der Kaufleute gerecht507. Die Erwerbererwartung bildet ein zentrales Argument bei der Rechtsfindung und -fortentwicklung durch die Gerichte und den Gesetzgeber. Verkehrsschützende Wertungen finden ihren Niederschlag dabei sowohl in strukturellen Systementscheidungen als auch in einzelnen konkreten Regeln, ohne dass es dabei eines das gesamte Privatrechtssystem durchdringenden Trennungs- und Abstraktionsprinzips oder eines allgemeinen Gutglaubenserwerbs vom Nichtberechtigten bedürfte. Freilich schließt dies zugleich nicht aus, dass in einzelnen Fällen gutgläubige Zweitkäufer das Nachsehen haben, während ihre Erwerbserwartungen nach deutschem Recht stabilisiert würden. Den Ausgangspunkt muss dabei die Beobachtung bilden, dass sich das common law nicht in Gänze allein einem kausalen oder abstrakten Übereig503

BGHZ 25, 217, 218 ff.; BGH, NJW 2010, 1364, 1366; Staudinger2012/Singer, § 123, Rn. 72 ff.; Münchener Kommentar7/Armbrüster, § 123, Rn. 103 ff. 504 Fallgruppen bei Chitty/Beale, Rn. 8-038 ff.; Virgo, Restitution, S. 218 ff. 505 Talbot v Von Boris, [1911] 1 KB 854, 859 (Vaughan Williams, L.J.); Kesarmal v NKV Valliappa Chettiar, [1954] 1 WLR 380 ff. Einflussreich war in diesem Zusammenhang – nicht zuletzt wegen der Autorität des zuständigen Richters – die amerikanische Entscheidung Fairbanks v Snow, (1887) 13 NE 596 ff. (Holmes, J.); dazu und zum Ganzen näher Martens, Durch Dritte verursachte Willensmängel, S. 274 ff., 276 ff. 506 Shogun Finance Ltd. v Hudson, [2004] 1 AC 919, 954 (Lord Millett); Häcker, Impaired Consent Transfers, S. 255. Siehe dazu auch oben, § 1.II mit Fn. 13 ff. 507 Vgl. dazu oben, § 1.II.

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§ 2 – Erwerb beweglicher Sachen in Veräußerungsketten

nungsmodell zuordnen lässt. Dies ist Folge des Nebeneinanders verschiedener Übereignungsmodi508. Zwar folgt die Veräußerung beweglicher Sachen typischerweise den Regeln des Sale of Goods Act 1979, nach dem der Eigentumsübergang bei Unwirksamkeit des Kaufvertrags scheitert. Jedoch kommt stets auch eine Verfügung mittels delivery (oder – weniger praxistauglich: per deed) in Betracht. Dieser abstrakte Übereignungstatbestand steht neben der Eigentumsübertragung durch Kauf und kann somit den Übereignungserfolg nachträglich bei Übergabe herbeiführen. Dabei darf die Wirkweise der delivery freilich nicht überbewertet werden, denn auch danach scheitert der Eigentumsübergang, wenn die delivery im Sinne einer „Fehleridentität“ an den gleichen Mängeln leidet wie der Kaufvertrag509. Praktische Bedeutung kommt der dinglichen Heilung durch delivery nur in Fällen gesetzes- oder sittenwidriger Kaufverträge zu; im Übrigen stehen Anfechtungs- und Unwirksamkeitsgründe auch der delivery entgegen. Daraus folgt, dass Zweitkäufer (C) in der Tat strukturell häufiger – wenngleich nicht immer – von Bestand und Wirksamkeit des Kaufvertrags zwischen ihren Vorgängern (A – B) abhängig sind. Dies jedoch machen sich englische Richter selbstverständlich bewusst. Haben sie es mit Fragen der Wirksamkeit von Verträgen (A – B) zu tun, liegt in den Auswirkungen der Entscheidung in die eine oder andere Richtung für unbeteiligte Dritte (C) regelmäßig ein zentrales Argument510. Es überrascht deshalb nicht, wenn das Recht der Unwirksamkeitsgründe insgesamt wesentlich restriktiver ausgestaltet ist als im BGB. Dies gilt vor allem für das Recht der Willensmängel. Hier wirkt sich zudem die Unterscheidung zwischen voidness und voidability der der Übereignung (A – B) zugrunde liegenden Rechtsgeschäfte aus. Eine ernstliche Bedrohung für Verkehrsschutzinteressen stellen dabei nur diejenigen selteneren Mängel dar, die zur automatischen Nichtigkeit führen. Denn insoweit steht Zweitkäufern (C) auch kein Gutglaubenserwerbstatbestand zur Seite. Hier liegen die größten Unterschiede zum deutschen Recht, das etwa auch in Fällen des Identitätsirrtums bzw. der Identitätstäuschung über §§ 932 ff. BGB das Vertrauen Redlicher schützt. Das common law schließt die Ausübung den Kaufvertrag zu Fall bringender Anfechtungsrechte aus, wenn ansonsten der Erwerb anderer rückwirkend beeinträchtigt würde. Im Fall des Erwerbs nach erklärter rescission im vorherigen Veräußerungsglied findet ein redlicher Erwerb zumindest noch von (Schein-)Kaufmannsverkäufern statt. Dem Zeitpunkt von Anfechtungserklärung einerseits und Verfügung im zweiten Veräußerungsglied andererseits kommt damit ganz entscheidende Bedeutung zu511. 508

Oben, I. Oben, I.4., IV.1.2. 510 Oben, IV.3, insbesondere IV.3.3. 511 Oben, IV.1.1. 509

V. Resümee

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Verlässt man den Bereich der Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe aus dem Bereich des common law im engeren Sinne und nimmt die der equity in den Blick, erweisen sich die aus dieser Rechtsmasse stammenden Unwirksamkeitsgründe als unter Verkehrsschutzgesichtspunkten unproblematisch. Ist eine Sache mit dem equitable title eines anderen belastet – dazu führen Unwirksamkeitsgründe und die equitable rescission – kann der legal title gleichwohl lastenfrei erworben werden. In den konkreten Ergebnissen stehen Zweitkäufer nach englischem Recht mithin ganz überwiegend nicht schlechter als nach deutschem; in einer Vielzahl von Fällen stehen sie sogar besser: Beispiele dafür sind Veräußerungen von und an Geschäftsunfähige im vorherigen Glied der Veräußerungskette sowie gesetzeswidrige Geschäfte im ersten Veräußerungsglied – hier kommt es auf Gutgläubigkeit des Zweitkäufers regelmäßig nicht mehr an, weil bereits die erste Übereignung wirksam ist. Zudem bietet das englische Recht aus Sicht des Käufers den Vorteil, dass er in der Regel auch bei gescheitertem Erwerb die Sache behalten darf und dem Eigentümer lediglich einen Ausgleich in Geld schuldet512. Die Kritik, beim Eigentumserwerb biete das englische common law gerade im Vergleich zum deutschen Recht unzureichenden Verkehrsschutz513, geht nach alldem fehl. Wenn dem englischen Recht diesbezüglich gleichwohl kein gutes Zeugnis auszustellen ist, ist dies auf den rechtstechnischen Weg zurückzuführen, auf dem das rechtspolitische Ziel des Schutzes berechtigten Vertrauens bisweilen zu erreichen gesucht wird. Denn die nach englischem Recht vorgesehenen Weichen, die über Schutz oder Enttäuschung Erwerbserwartungen entscheiden, vermögen als normative Kriterien nicht immer zu überzeugen. Hier ist vor allem die Unterscheidung danach zu nennen, ob im vorgelagerten Erwerbsglied ein Mangel zur voidness oder zur voidability führt. Dahinter lässt sich kein rechter Sinn erkennen, zumal die schwerer wiegende ipso iure-Nichtigkeit keineswegs nur für Fälle angeordnet ist, in denen der verfügende Eigentümer besonders schutzwürdig erscheint. Dies machen unter anderem die Täuschungsfälle augenscheinlich, bei denen grundsätzlich von einer erhöhten Schutzbedürftigkeit des Getäuschten auszugehen ist: Gleichwohl berechtigt die Täuschung lediglich zur Anfechtung, während etwa ein dem Eigentümer zuzurechnender Sachidentitätsirrtum vor allem zu Lasten davon nichts ahnender Dritterwerber geht. Ähnlich aleatorisch und damit dysfunktional muss es erscheinen, wenn dem Zeitpunkt der Anfechtungserklärung streitentscheidende Bedeutung zukommt514. Hier hängt es regelmäßig von nichts anderem als dem Zufall ab, ob vor der rescission bereits eine Weiterveräußerung stattgefunden hat. Ein 512

Oben, II.4. Häcker, Impaired Consent Transfers, S. 255. 514 Oben, IV.1.1. 513

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§ 2 – Erwerb beweglicher Sachen in Veräußerungsketten

überzeugendes Kriterium, das den Ausschlag für die Bestandsinteressen des (früheren) Eigentümers oder die Erwerbsinteressen eines Gutgläubigen geben kann, ist damit nicht beschrieben. Eine Reform – sollte sie, wofür derzeit wenig spricht, wieder auf der politischen Agenda erscheinen – muss also weniger konkrete Ergebnisse korrigieren, als vielmehr das Privatrecht insoweit neu strukturieren und rationalisieren; dies gilt freilich nicht zuletzt auch für das bislang wenig geordnete und überkomplexe Sammelbecken außervertraglicher Ansprüche, die über die Art des Ausgleichs in diesen Fällen entscheiden. Die auf diese Weise erhöhte Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit würde für sich selbst eine Stärkung des Erwerbervertrauens bedeuten.

§ 3 – Vertragsschluss beim Vertretergeschäft Im common law wie im stärker römisch-rechtlich geprägten kontinentalen Recht ist der Gedanke vergleichsweise jung, man könne ein Geschäft für einen anderen und mit Wirkung (nur) für diesen schließen. In der gemeinrechtlichen Tradition begann der Grundsatz alteri stipulari nemo potest zwar ab dem 14. Jahrhundert allmählich an Überzeugungskraft zu verlieren1. Erst unter dem Einfluss naturrechtlichen Denkens konnte sich aber ab dem 18. Jahrhundert die Stellvertretung in Kontinentaleuropa vollständig etablieren2. In der ersten Auflage von Blackstones Commentaries aus dem Jahr 1765 sucht man den Begriff der agency demgegenüber noch vergebens3. Als eigenständiges Institut bildete sich die agency erst seit dem 19. Jahrhundert heraus, nachdem die zuvor vereinzelten und eingeschränkten Möglichkeiten direkter Vertretung den Bedürfnissen des sich ändernden Wirtschaftslebens nicht mehr gerecht wurden4. Die soweit ersichtlich erste ausdrücklich dem Stellvertretungsrecht gewidmete Abhandlung erschien 18125. Heute ist man sich über dogmatische Einordnung, Voraussetzungen und Rechtsfolgen der modernen agency weitgehend einig6. Die rechtsgeschäftliche agency wird dabei nicht wie die Vertreterbestellung im deutschen Recht als einseitig vom Prinzipal erklärte Bevollmächtigung (§ 167 Abs. 1 BGB) verstanden. Der Begriff kennzeichnet vielmehr das gesamte Rechtsverhältnis zwischen Vertreter und Prinzipal, dessen Grundlage eine zweiseitige Eini1

Zimmermann, The Law of Obligations, S. 55 f. Coing, Europäisches Privatrecht I, S. 423 ff.; HRG/Ogris, Stellvertretung, Sp. 1956 ff.; Zimmermann, The Law of Obligations, S. 34 ff., 45 ff.; Ranieri, Europäisches Obligationenrecht, S. 462 ff. 3 Siehe aber Blackstone, Commentaries I, S. 415 zu „stewards, bailiffs, and factors“ als „servants pro tempore“ im Zusammenhang mit der Beziehung von „master and servant“. 4 Stoljar, Agency, S. 14 ff.; Fridman, Agency, S. 9; Müller-Freienfels, Legal Relations in the Law of Agency, S. 197; Palmer, The History of Privity, S. 28 ff.; ausführlich Würdinger, Geschichte der Stellvertretung, insbesondere S. 273 ff., 407 ff. 5 Paley, Law of Principal and Agent. 6 Die akademische Betreuung des agency-Rechts liegt dabei heute in den Händen Weniger, allen voran in denen Francis M.B. Reynolds, emeritierter Professor der University of Oxford. Neben seinem führenden Handbuch (Bowstead and Reynolds on Agency, seit einigen Jahren gemeinsam mit Peter Watts) steuert er auch die Kapitel zum Stellvertretungsrecht in den wichtigen Gesamtdarstellungen English Private Law und Chitty on Contracts bei. Die nachfolgenden Nachweise sind dem deutlich ausführlicheren Handbuch entnommen. 2

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§ 3 – Vertragsschluss beim Vertretergeschäft

gung bildet7. Verbreitet ist die Umschreibung aus einem Votum Lord Pearsons, wonach „[t]he relationship of principal and agent can only be established by the consent of the principal and the agent. They will be held to have consented if they have agreed to what amounts in law to such a relationship, even if they do not recognise it themselves […] But the consent must have been given by each of them, either expressly or by implication from their words and conduct“8.

Die agency allein als Entsprechung zu §§ 164 ff. BGB zu erfassen, würde also zu kurz greifen. Mit agency ist vor allem auch das Innenverhältnis zwischen agent und Prinzipal beschrieben, das etwa den Vergütungsanspruch des Vertreters regelt. Hand- und Lehrbücher zur agency erläutern zudem Fragen wie die Verantwortlichkeit des principal für deliktische Handlungen des Vertreters9 und Fälle der Notgeschäftsführung (agency of necessity)10, die nach kontinentaler Vorstellung zur negotiorum gestio gehören11.

I. Actual authority Obwohl das englische Recht mit agency also das gesamte Verhältnis zwischen Prinzipal und Vertreter beschreibt, ist eine gedankliche Abgrenzung zur Einräumung von Vertretungsmacht (authorization) nicht unbekannt. Im führenden Handbuch zur agency heißt es: „The basic justification for the agent’s power as so far explained seems to be the idea of a unilateral manifestation by the principal of willingness to have his legal position changed by the agent. To this any contract between principal and agent is secondary, though there will usually be one, which often or usually provides the reason for the conferral“12

und „It must be noted next that the internal contract between principal and agent, where there is one, is not easy to consider as of itself constituting the source of the agent’s authority. […] [T]he conferral of authority is and must be, at least from an analytical point of view, a separate unilateral manifestation of will“13.

7 Watts/Reynolds, Bowstead, Rn. 1-006 mit einer Gegenüberstellung der Grundlage der Vertretungsmacht und des agency-Verhältnisses. 8 Garnac Grain Company Incorporated v HMF Faure and Fairclough Ltd., [1968] AC 1130, 1137. 9 Watts/Reynolds, Bowstead, Rn. 8-176 ff.; Munday, Agency, Rn. 11.19 ff. 10 Watts/Reynolds, Bowstead, Rn. 4-001 ff.; Munday, Agency, Rn. 5.01 ff. 11 HKK/Jansen, §§ 677–687 I, Rn. 6, 66 m.w.N. 12 Watts/Reynolds, Bowstead, Rn. 1-006. 13 Watts/Reynolds, Bowstead, Rn. 12-009 (im Zusammenhang mit kollisionsrechtlichen Fragen).

I. Actual authority

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Auch wenn Vertretungsmacht (authority) häufig im Rahmen eines Vertrags eingeräumt wird, genügt also bereits eine einseitige diesbezügliche Erklärung des Vertretenen gegenüber dem Vertreter. Dies bedeutet freilich nicht, dass die englische Doktrin wie das deutsche Recht von der Abstraktion der Bevollmächtigung vom Grundverhältnis ausginge. Der maßgeblich von Paul Laband etablierte Gedanke, Bestand, Umfang und Dauer einer Bevollmächtigung seien von Wirksamkeit und Inhalt eines zwischen Vertreter und Vertretenem geschlossenen (Mandats-)Vertrags strikt zu trennen14, hat sich im common law – anders als im kontinentaleuropäischen Recht15 – nicht ausdrücklich durchsetzen können und ist dort jedenfalls nicht zu einem dogmatischen Prinzip erhoben worden16. Zwar sei die Einsicht vorhanden, zwischen agency als Vertragsverhältnis auf der einen Seite und authorization auf der anderen zu differenzieren, ohne dies aber in „systematic use“ umzusetzen17. So ist zwar anerkannt, dass es der Wirksamkeit einer Bevollmächtigung nicht entgegensteht, wenn das Grundverhältnis zwischen principal und agent unentgeltlich gestaltet ist, der Einigung also mangels consideration die rechtliche Verbindlichkeit fehlt18. Und trotz Geschäftsunfähigkeit des Vertreters, die zur Unwirksamkeit des Vertrags mit dem Vertretenen führt, kann der agent den principal im Verhältnis zu Dritten binden19. Der Rechtssatz, dass die Bevollmächtigung stets unabhängig von der Wirksamkeit des Grundverhältnisses zu beurteilen sei, ist in dieser Form und Allgemeinheit jedoch nie aufgestellt worden. Möglicherweise besteht dafür mit Blick auf die großzügigen Regeln zur Rechtsscheinhaftung20 auch kein Bedürfnis, weil der Schutz berechtigten Vertrauens auf diese Weise ge-

14 Laband, Die Stellvertretung bei dem Abschluß von Rechtsgeschäften, S. 205, 208 und passim; vgl. auch v. Jhering, Mitwirkung für fremde Rechtsgeschäfte I, S. 312 f.; dens., Mitwirkung für fremde Rechtsgeschäfte II, S. 131 f. Ausführlich zur Entwicklung des Abstraktionsprinzips bei der Bevollmächtigung im 19. Jahrhundert Albrecht, Vollmacht und Auftrag, S. 54 ff., passim; Müller-Freienfels, Abstraktion der Vollmachtserteilung, S. 172 ff. 15 Ranieri, Europäisches Obligationenrecht, S. 468 ff.; Rademacher, Introduction before Art. 3:101, Rn. 6, jeweils m.w.N. zu einzelnen Rechtsordnungen. 16 Müller-Freienfels, Vertretung beim Rechtsgeschäft, S. 2 f. mit Fn. 23; Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 432; vgl. auch Reynolds, Agency: Theory and Practice, S. 224 ff. 17 Zimmermann, The Law of Obligations, S. 58. 18 Flemyng v Hector, (1836) 150 ER 716 ff.; Watts/Reynolds, Bowstead, Rn. 2-029, 6027 ff.; Munday, Agency, Rn. 2.02, 8.13 f. 19 Smally v Smally, (1700) 1 Eq. Ca. Abr. 6 ff.; Re D’Angibau, (1880) 15 Ch. D. 228, 246; Watts/Reynolds, Bowstead, Rn. 2-012; Munday, Agency, Rn. 2.07. Ausführlich Watts, Latent Mental Incapacity, S. 140 ff. 20 Dazu unten unter II.

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§ 3 – Vertragsschluss beim Vertretergeschäft

währleistet werden kann21; allerdings werden auch im Zusammenhang mit der apparent authority Fälle der unwirksamen Vertreterbestellung nicht thematisiert. Überhaupt diskutieren weder Rechtsprechung noch Literatur Fälle, in denen es auf die Geltung eines Abstraktionsprinzips ankäme: Willensmängel und andere Unwirksamkeitsgründe spielen in Darstellungen zur agency kaum eine Rolle. Eine Ausnahme bildet insoweit allenfalls die Geschäftsunfähigkeit des Prinzipals22. Für die dort diskutierten Fälle23 ließe sich aber auch unter Geltung des Abstraktionsprinzips kein anderes Ergebnis erzielen: Der Prinzipal war dort auch bei der authorization geschäftsunfähig. Es handelt sich nach deutscher Terminologie also um einen Fall der „Fehleridentität“. 1. Express actual authority Bei der Bevollmächtigung ist zwischen express und implied actual authority zu unterscheiden. Eine ausdrückliche authorization erfolgt zumeist im Rahmen des das agency-Verhältnis begründenden Vertrags. Sie ist grundsätzlich formfrei, was – wie (freilich nur!) nach dem Wortlaut des § 167 Abs. 2 BGB24 – auch dann gilt, wenn das Geschäft, zu dessen Vornahme der Vertreter ermächtigt wird, einer besonderen Form bedarf. Zur Vornahme bestimmter sachenrechtlicher, vor allem grundstücksbezogener Geschäfte muss der Vertreter aber schriftlich ermächtigt worden sein25. Zudem ist seit 1971 eine „power of attorney“ nur wirksam, wenn sie in der (immer noch) umständlichen Form eines deed26 erteilt wurde27. Zwar gibt der Powers of Attorney Act 1971 nicht genau vor, welche Arten von Bevollmächtigungen darunter fallen. Häufig wird es sich aber um allgemeine Handlungsvollmachten handeln, die für Zeiten längerer Abwesenheit oder Krankheit erteilt, aber auch zur bloßen Erweiterung des wirtschaftlichen Handlungsspielraums eingesetzt werden28.

21

Mit unter anderem dieser Begründung gegen die Geltung des Abstraktionsprinzips de lege lata im BGB: Beuthien, Gilt im Stellvertretungsrecht das Abstraktionsprinzip?, S. 96 ff., 108: Das Abstraktionsprinzip schütze auch die, die es nicht verdient hätten. 22 Vgl. nur Watts/Reynolds, Bowstead, Rn. 2-006 ff. 23 Siehe insbesondere Watts/Reynolds, Bowstead, Rn. 2-009. 24 Infolge der Anerkennung zahlreicher Ausnahmen unter Schutzzweckgesichtspunkten (Münchener Kommentar7/Schubert, § 167, Rn. 17 ff.) ist die Vorschrift jedoch nahezu in ihr Gegenteil verkehrt. 25 Vgl. sec. 53 f. Law Property Act 1925. 26 Zu dessen Voraussetzungen Peel, Treitel, Rn. 3-170 ff. 27 Sec. 1(1) Powers of Attorney Act 1971 as amended by the Law of Property (Miscellaneous Provisions) Act 1989. 28 Watts/Reynolds, Bowstead, Rn. 3-012; ausführlich zu powers of attorney Aldridge, Powers of Attorney.

I. Actual authority

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Bei der Auslegung von Bevollmächtigungserklärungen gelten die allgemeinen Regeln29: Es kommt auf das vernünftige Verständnis des Empfängers, hier also des Vertreters, an30. Der Vertretene muss sich daran festhalten lassen, wie man seine Erklärung unter den konkreten Umständen verstehen durfte. Mehrdeutigkeiten gehen zu seinen Lasten, solange der Vertreter in gutem Glauben31 gehandelt hat: „If a principal gives an order to an agent in such uncertain terms as to be susceptible of two different meanings, and the agent bonâ fide adopts one of them and acts upon it, it is not competent to the principal to repudiate the act as unauthorized because he meant the order to be read in the other sense of which it is equally capable“32.

In der Form des deed ausgestellte Vollmachtsurkunden sind demgegenüber stets restriktiv auszulegen33. Im Zweifel ist bei einem solchen Dokument diejenige Interpretation zu wählen, nach der keine oder nur in einem möglichst geringen Umfang authority eingeräumt wurde34. Die Regel zielt auf den Schutz des Vertretenen ab, für den die authorization mit weitreichenden Folgen verknüpft sein kann; die Interessen des Rechtsverkehrs werden dabei wiederum nicht berücksichtigt35. 2. Implied actual authority Daneben kann der Vertreter mit implizierter Vertretungsmacht ausgestattet sein, wenn eine ausdrückliche Ermächtigung fehlt oder deren Umfang hinter 29

Allgemein dazu Chitty/McKendrick, Rn. 13-041 ff.; siehe auch die Beiträge in Burrows/Peel, Contract Terms, Part 1. 30 Ashford Shire Council v Dependable Motors Pty. Ltd., [1961] AC 336, 349 (Lord Reid); vgl. auch Wiltshire v Sims, (1808) 170 ER 949, 950 (Lord Ellenborough, C.J.); Guerreiro v Peile, (1820) 106 ER 786, 787 (Bayley, J.). 31 Freilich muss sich der Vertreter beim Prinzipal rückversichern, wenn ihm die Mehrdeutigkeit bewusst ist und er die Möglichkeit hat, diesen zu erreichen: European Asian Bank AG v Punjab & Sind Bank (No. 2), [1983] 1 WLR 642, 656 (Goff, L.J.); vgl. auch Woodhouse A.C. Israel Cocoa Ltd. SA v Nigerian Produce Marketing Co. Ltd., [1972] AC 741, 772 (Salmon, L.J.). 32 Ireland v Livingston, (1872) LR 5 HL 395, 416 (Lord Chelmsford); ähnlich Loring v Davies, (1886) 32 Ch. D. 625, 631 (Chitty, J.). 33 Hogg v Snaith, (1808) 127 ER 867 ff.; Jacobs v Morris, [1902] 1 Ch. 816, 827 ff. (Vaughan Williams, L.J.); Reckitt v Barnett, Pembroke & Slater Ltd., [1929] AC 176 ff. 34 Ob es sich dabei tatsächlich um eine Ausnahme zur ansonsten geltenden Auslegungsregel contra proferentem (allgemein dazu Peel, Treitel, Rn. 7-015 ff.) handelt (so Stoljar, Agency, S. 91 f.; Watts/Reynolds, Bowstead, Rn. 3-011 f.), ist zweifelhaft. Zwar wird der Vollmachtgeber typischerweise Verwender der Vollmachtsurkunde sein, doch muss eine Auslegung zu dessen Gunsten nicht zwangsläufig zu einer restriktiven Interpretation führen. Je nach Fall kann eine weitgehende Vollmacht ja gerade den Interessen des Prinzipals entsprechen. 35 Kritisch dazu Watts/Reynolds, Bowstead, Rn. 3-012.

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einer konkludent erteilten authorization zurückbleibt36. Es geht also einerseits um Fälle, in denen eine authorization überhaupt erst aus den Umständen folgt, andererseits um Fälle der Erweiterung einer ausdrücklich erteilten Bevollmächtigung. So verfügt ein zur Vornahme eines bestimmten Geschäfts ausdrücklich befugter Vertreter selbstverständlich zugleich über die implied authority, auch alle zur Erreichung dieses Zwecks erforderlichen Geschäfte mit Wirkung für den Prinzipal abschließen zu können, auch wenn davon in der ausdrücklichen Bevollmächtigung nicht die Rede war37. Überhaupt darf ein ausdrücklich bevollmächtigter Vertreter davon ausgehen, all die Kompetenzen zu haben, über die ein Vertreter in seiner Position normalerweise38 verfügt39 und die einer (branchenüblichen) Gewohnheit entsprechen40. Anders als bei den insoweit ähnlichen Regeln zur apparent authority41 bestimmt sich die Frage, ob und wie viel authority impliziert wird, jedoch allein nach dem Innenverhältnis von Vertreter und Vertretenem. Wo der Vertretene dem Vertreter die Vornahme bestimmter Geschäfte untersagt oder eine zuvor erteilte ausdrückliche Bevollmächtigung widerruft, ist kein Raum mehr für implied authority42. Daraus wird bereits deutlich, dass dem Institut der implied authority keine verkehrsschützende Funktion zukommt: Sie berücksichtigt ausschließlich die Interessen von Vertreter und Vertretenem43. Einerseits soll damit dem Willen des Prinzipals bei der Erteilung von express authority in vollem Umfang zur Geltung verholfen und die Bevollmächtigung vereinfacht werden. Andererseits soll ein Vertreterhandeln innerhalb vernünftigerweise so verstandener Grenzen möglich sein, ohne dabei gleich Gefahr zu laufen, Pflichten gegenüber dem Prinzipal zu verletzen oder dem Geschäftsgegner als falsus procu-

36

Hely-Hutchinson v Brayhead Ltd., [1968] 1 QB 549, 583 (Lord Denning). Pole v Leask, (1860) 54 ER 481, 486 f. (Romilly, M.R.). 38 Diese Form der implied authority wird deshalb bisweilen auch usual authority genannt. Der Begriff ist mehrdeutig und wird auch im Rahmen von undisclosed agency relevant; dazu unten, III. 39 Howard v Sheaward, (1866) LR 2 CP 148 ff.; Hely-Hutchinson v Brayhead Ltd., [1968] 1 QB 549, 583 (Lord Denning); Mardorf Peach & Co. Ltd. v Attica Sea Carriers Corp. of Liberia (The Laconia), [1977] AC 850, 880 (Lord Salmon); The Unique Mariner, [1978] 1 Lloyd’s Rep. 438, 449 (Brandon, J.). 40 Tucker v Linger, (1883) LR 8 App. Cas. 508, 510 (Lord O’Hagan); Robinson v Mollett, (1875) LR 7 HL 802, 838 (Lord Chelmsford); Stag Line Ltd. v Board of Trade, (1949–50) 83 Lloyd’s Rep. 356, 360 (Devlin, J.); Cunliffe-Owen v Teather & Greenwood, [1967] 1 WLR 1421, 1438 (Ungoed-Thomas, J.); Anglo-African Merchants Ltd. and Another v Bayley, [1970] 1 QB 311, 323 (Megaw, J.). 41 Dazu sogleich, II.1.1. 42 Waugh v H.B. Clifford & Sons Ltd., [1982] Ch. 374, 383 (Brightman, L.J.); Watts/Reynolds, Bowstead, Rn. 3-026; Munday, Agency, Rn. 3.18. 43 Munday, Agency, Rn. 3.19. 37

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rator44 haften zu müssen. Der Schutz des Rechtsverkehrs wird demgegenüber allein bei der Rechtsscheinvollmacht (apparent authority) berücksichtigt. 3. Beendigungsgründe und Grenzen der actual authority Dass Verkehrsinteressen im Rahmen der actual authority keine Berücksichtigung finden, setzt sich schließlich bei der Beendigung der Bevollmächtigung fort. Das Ende der authority45 kann zunächst durch die ursprüngliche Abrede der Parteien festgelegt sein, etwa wenn sie auflösend bedingt ist oder sich bei Erreichen des beabsichtigten Zwecks erledigt. Gleiches gilt, wenn der Zweck zwischenzeitlich unrechtmäßig oder unerreichbar wird. Zudem steht den Parteien offen, die Vertretungsmacht einvernehmlich aufzuheben. Der principal kann die Kompetenzen des agent aber auch durch einseitige Erklärung beenden. In bestimmten Fällen ist die authority zwar unwiderruflich (irrevocable)46; diese Fälle dienen aber typischerweise dem Schutz des agent in besonderen Situationen und haben nicht den Schutz von Erklärungsgegnern im Blick. Neben diesen rechtsgeschäftlichen Beendigungsgründen kann die authority auch von Rechts wegen, also durch operation of law enden. Wegen des persönlichen Charakters der Vertreterbestellung fallen darunter zunächst Tod und Geschäftsunfähigkeit von principal oder agent47. Regeln zum Schutz des Vertreters bei Tod des Geschäftsherrn, wie sie §§ 674, 672 S. 1, 168 S. 1 BGB kennen, sieht das englische Recht dabei nicht vor: Der Vertreter läuft trotz Unkenntnis vom Tod des Prinzipals mithin Gefahr, als falsus procurator haften zu müssen, wenn er weiterhin als Vertreter auftritt48. Einen besonders praxisrelevanten Beendigungsgrund bildet zudem die Insolvenz des Prinzipals. Weil der Prinzipal selbst nach sec. 284(1) Insolvency Act 1986 keine wirksamen Rechtsgeschäfte mehr vornehmen kann, enden damit auch die Kompetenzen des Vertreters49. Unter den Voraussetzungen der apparent authority – dazu sogleich, II. – werden Erklärungsempfänger in derartigen Fällen jedoch in ihrem Vertrauen auf den Fortbestand der Vollmacht geschützt50. Ein ausdrücklicher Schutz gutgläubiger Erklärungsempfänger ist außerdem in sec. 2(1)–(4) Powers of 44

Zur falsus procurator-Haftung im englischen Recht unten, IV. Zum Folgenden Watts/Reynolds, Bowstead, Rn. 10-001 ff.; bisweilen wird hier nicht klar zwischen dem Ende des agency-Verhältnisses von principal und agent und der Vertretungsmacht des agent differenziert: vgl. Munday, Agency, Rn. 13.01 ff. 46 Watts/Reynolds, Bowstead, Rn. 10-006 ff. 47 Farrow v Wilson, (1868–69) LR 4 CP 744, 746; Drew v Nunn, (1879) 4 QBD 661, 665 ff.; Yonge v Toynbee, [1910] 1 KB 215, 235. 48 Yonge v Toynbee, [1910] 1 KB 215, 225. 49 Watts/Reynolds, Bowstead, Rn. 10-021. 50 Watts/Reynolds, Bowstead, Rn. 10-030 ff. 45

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§ 3 – Vertragsschluss beim Vertretergeschäft

Attorney Act 1971 sowie – darauf Bezug nehmend – sec. 14(3)–(5) Mental Capacity Act 2005 geregelt. Danach entfaltet der Widerruf einer power of attorney gegenüber redlichen Vertragspartnern erst dann Wirkung, wenn sie vom Widerruf Kenntnis erlangen. Gerät der Vertreter bei Ausübung seiner rechtlichen Kompetenzen zum Nachteil des Vertretenen in einen Interessenkonflikt, stellt sich die Frage, wie sich dies auf die Vollmacht und das abgeschlossene Vertretergeschäft auswirkt. Dabei können die Interessen des Vertretenen mit den eigenen Interessen des Vertreters oder denen des Geschäftspartners in Widerspruch treten, obwohl der Vertreter eigentlich (ausschließlich) die Interessen des Prinzipals wahrzunehmen hat51. Das deutsche Recht begegnet diesem Problem, indem es einerseits Insichgeschäfte nach § 181 BGB für schwebend unwirksam erklärt. Hier geht es um Fälle des Selbstkontrahierens und der Mehrvertretung. Die Regel ist jedoch durch teils normierte Ausnahmen, teils praeter legem entwickelte teleologische Reduktionen entschärft, soweit ein Interessenkonflikt unter den konkreten Umständen auszuschließen ist52. Andererseits kann das Vertretergeschäft unter dem Gesichtspunkt des Missbrauchs der Vertretungsmacht nichtig oder schwebend unwirksam sein. Dieses Korrektiv knüpft an die Trennung von Außen- und Innenverhältnis bei der Stellvertretung an. Bei kollusivem Zusammenwirken von Vertreter und Erklärungsgegner zum Nachteil des Vertretenen ist dem Geschäft nach § 138 Abs. 1 BGB die Gültigkeit entzogen53. Aber auch ohne vorsätzliches Handeln des Vertreters kann der Vertretene gegenüber dem Geschäftsgegner den Vorwurf unzulässiger Rechtsausübung erheben54, wenn die Pflichtwidrigkeit des Vertreterhandelns zum Nachteil des Vertretenen für den Geschäftsgegner mindestens evident war55. Im Übrigen hat der Prinzipal das Risiko des Vertretungsmachtmissbrauchs zu tragen. Demgegenüber verzichtet das englische Recht von vornherein auf formale Identifizierungsmerkmale für den Interessenkonflikt wie das Insichgeschäft. 51 Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 442 ff.; Festner, Interessenkonflikte, S. 1; Rademacher, Art. 3:205, Rn. 1 ff. 52 Ausführliche Kasuistik m.w.N. bei Münchener Kommentar7/Schubert, § 181, Rn. 28 ff., 65 ff. 53 BGH, NZG 2014, 389, 390; BGH, NJW-RR 2004, 247, 248; Münchener Kommen7 tar /Schubert, § 164, Rn. 210 ff. 54 Insbesondere die Rechtsprechung will Fälle des Missbrauchs der Vertretungsmacht über § 242 BGB lösen: BGH, NJW 1999, 2883, 2884; BGH, NJW 1990, 384, 385. Der überwiegende Teil der Literatur spricht sich demgegenüber für eine analoge Anwendung der §§ 177 ff. BGB aus: Staudinger2014/Schilken, § 167, Rn. 95; Münchener Kommentar7/Schubert, § 164, Rn. 224 f., jeweils m.w.N. 55 BGH, NJW 2006, 2776; BGH, NJW 1988, 3012, 3013; BGH, NJW 1984, 1461, 1462; Staudinger2014/Schilken, § 167, Rn. 95; zum Ganzen auch Vedder, Missbrauch der Vertretungsmacht, S. 35 ff., der mit Blick auf die Schwierigkeiten bei der Formulierung des Missbrauchstatbestands eine Kodifizierung fordert (a.a.O., S. 151 ff.).

I. Actual authority

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Stattdessen gilt dort ein materieller Ansatz, bei dem es allenfalls für die Beweislastverteilung relevant sein kann, wie die beteiligten Personen formal zueinander stehen56. Vielmehr kommt es auf die Frage an, ob sich der mit der Wahrnehmung der Interessen des Prinzipals betraute Vertreter treuwidrig verhalten hat. Denn obwohl das englische Recht bei der Stellvertretung die Unterscheidung zwischen Innen- und Außerverhältnis kennt57, liegt jede Missbrauchshandlung des Vertreters außerhalb seiner Kompetenzen und bindet den Prinzipal dementsprechend zunächst nicht58. Dieses „lack of authority reasoning“ bilde eine zwingende Folge aus der Treuebeziehung zwischen principal und agent59. Allerdings kann sich der gutgläubige Empfänger der Vertretererklärung auf die Grundsätze der apparent authority stützen, soweit eine entsprechende Rechtsscheingrundlage besteht, was nicht allein dadurch ausgeschlossen sein soll, dass der Vertreter zur Förderung seiner eigenen Interessen handelt60. Daneben kennt das englische Recht, genauer gesagt: die equity, aber weitere Lösungen für Fälle des Interessenkonflikts, wonach dem Prinzipal bei Kenntnis des Geschäftsgegners von der Treuwidrigkeit des Vertreterhandelns bzw. dessen Evidenz ein Anfechtungsrecht zusteht oder das Vertreterhandeln in besonders schweren Fällen sogar automatisch nichtig ist61. Den Grundfall bildet dabei die Annahme von Bestechungsgeldern durch den Vertreter und damit ein kollusives Zusammenwirken von ihm und dem Geschäftsgegner62. Später hat die Rechtsprechung diesen Ansatz auf alle Fälle fehlender Uneigennützigkeit des Vertreterhandelns erstreckt63. Stets muss der Geschäftsgegner Kenntnis von dem Treueverstoß gehabt oder bewusst davor die Augen verschlossen haben. Wie sich beide Lösungsansätze zueinander verhalten, ist bislang nicht vollständig geklärt. Wenn es in der Literatur zum Teil heißt, sie könnten ohne Weiteres nebeneinander stehen64, vermag dies jedoch vor allem mit Blick auf das Anfechtungsrecht des Prinzipals nicht recht einzuleuchten. Vielmehr schließen sich die Lösungen gegenseitig logisch aus: Denn entweder über56 Parker v McKenna, (1874–75) LR 10 Ch. App. 96, 124 f. (James, L.J.); Watts/Reynolds, Bowstead, Rn. 6-063 ff. m.w.N. 57 Dazu oben, I. 58 Watts/Reynolds, Bowstead, Rn. 3-008 f., 8-065, 8-218. 59 Watts/Reynolds, Bowstead, Rn. 3-009. 60 Fridman, Agency, S. 218; Watts/Reynolds, Bowstead, Rn. 8-065. 61 Panama and South Pacific Telegraph Co. v India Rubber, Gutta Percha, and Telegraph Works Co., (1874–75) LR 10 Ch. App. 515, 526 (James, L.J.); Watts/Reynolds, Bowstead, Rn. 8-220. 62 Vergleichend dazu Festner, Interessenkonflikte, S. 215 ff. 63 Logicrose Ltd. v Southend United Football Club Ltd. (No. 2), [1988] 1 WLR 1256, 1260 (Millett, J.). 64 Watts/Reynolds, Bowstead, Rn. 8-220, 8-222; Festner, Interessenkonflikte, S. 217.

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§ 3 – Vertragsschluss beim Vertretergeschäft

schreitet der Vertreter in Missbrauchsfällen sein rechtliches Können und der gutgläubige Geschäftsgegner kann allenfalls unter Rechtsscheingesichtspunkten Rechte gegen den Prinzipal aus dem Geschäft erwerben oder das Geschäft ist zunächst trotz treuwidrigen Verhaltens des Vertreters wirksam und der Prinzipal kann die Anfechtung erklären, wenn die subjektiven Voraussetzungen der Kenntnis oder der Evidenz beim Erklärungsempfänger vorliegen. Wichtiger erscheinen vor diesem Hintergrund die ebenfalls auf der equity beruhenden Ansprüche des Prinzipals gegen den bösgläubigen Geschäftsgegner auf Schadensersatz oder Bereicherungsausgleich65. Aus Perspektive des Verkehrsschutzes erscheinen die Positionen von deutschem wie englischem Recht jedoch insgesamt unproblematisch66: Ein Interessenkonflikt verhindert jeweils den Rechtserwerb des Geschäftsgegners regelmäßig nur, wenn dieser bösgläubig und damit nicht schutzwürdig war.

II. Apparent authority Die Rechtsscheinhaftung nach §§ 170 ff. BGB sowie die auf deren Grundlage entwickelten67, jedenfalls richterrechtlich68 geltenden69 Institute der Anscheins- und Duldungsvollmacht schützen das Vertrauen des Erklärungsempfängers, indem sie eine vertragliche Beziehung zwischen diesem und dem Prinzipal entstehen lassen70, obwohl der Vertreter des Prinzipals bei Vertragsschluss nicht mit der dafür an sich notwendigen Bevollmächtigung ausgestattet war. Definitionsgemäß kommt die deutsche Rechtsscheinvollmacht also 65

Dazu Watts/Reynolds, Bowstead, Rn. 8-222. Vgl. Festner, Interessenkonflikte, S. 263 f. 67 Die Literatur war hier seit jeher einflussreich, insbesondere v. Seeler, Vollmacht und Scheinvollmacht, S. 2 ff.; Wellspacher, Das Vertrauen auf äußere Tatbestände, S. 22 ff., 79 ff.; Naendrup, Rechtscheinforschungen I, passim; vgl. zur Entwicklung Canaris, Vertrauenshaftung, S. 10 ff., der in den 1970er Jahren a.a.O. die Prinzipien der Vertrauenshaftung systematisiert hat. 68 RGZ 65, 292, 295; RGZ 138, 265, 269; BGHZ 5, 111, 116; BGH, NJW 1981, 1727, 1728; BGH, NJW 1988, 1199, 1200; BGH, NJW 1991, 1225 f.; BGH, NJW 1997, 312, 313 f. 69 Staudinger2014/Schilken, § 167, Rn. 31; Münchener Kommentar7/Schubert, § 167, Rn. 91. 70 Maßgebliche Stimmen in der Literatur lehnen freilich für Fälle der Anscheinsvollmacht einen Erfüllungsanspruch bzw. die Haftung auf das positive Interesse mit dem Argument ab, dass fahrlässiges Verhalten im Rechtsverkehr lediglich einen Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens aus culpa in contrahendo begründen könne: Flume, Allgemeiner Teil II, § 49 4 (S. 832 ff.); Canaris, Vertrauenshaftung, S. 48 ff., 518, 520; Medicus, Allgemeiner Teil, Rn. 971 f. Wegen der Wertung des § 362 HGB sei eine Erfüllungshaftung des Vertretenen aber im Handelsverkehr gerechtfertigt: insbesondere Canaris, Handelsrecht, § 140, Rn. 17. 66

II. Apparent authority

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von vornherein nur in Betracht, soweit es an einer tatsächlichen Autorisierung fehlt. Das englische common law geht konzeptionell einen anderen Weg. Apparent authority – oder synonym: ostensible authority – kann und wird in vielen Fällen ohne Weiteres neben actual authority stehen und beide werden sich mitunter überschneiden71; und obwohl sie in Bestand und Umfang unabhängig voneinander sind, beruhen sie nicht selten auf denselben tatsächlichen Umständen. Nach einer vielzitierten Beschreibung Richter Diplocks bedeutet apparent authority „a legal relationship between the principal and the contractor created by a representation, made by the principal to the contractor, intended to be and in fact acted upon by the contractor, that the agent has authority to enter on behalf of the principal into a contract of a kind within the scope of the ‚apparent‘ authority, so as to render the principal liable to perform any obligations imposed upon him by such contract. To the relationship so created the agent is a stranger. He need not be (although he generally is) aware of the existence of the representation but he must not purport to make the agreement as principal himself. The representation, when acted upon by the contractor by entering into a contract with the agent, operates as an estoppel, preventing the principal from asserting that he is not bound by the contract. It is irrelevant whether the agent had actual authority to enter into the contract“72.

Jüngeren Datums und anwendungsorientierter ist die Umschreibung Toulsons, J., wonach „[t]he doctrine of apparent or ostensible authority is based on estoppel by representation. Where a principal (P) represents or causes it to be represented to a third party (T) that an agent (A) has authority to act on P’s behalf, and T deals with A as P’s agent on the faith of that representation, P is bound by A’s acts to the same extent as if A had the authority which he was represented as having“73.

Das Institut, fügt Toulson, J., hinzu, sei „too well established to need citation of authority“74.

71 Vgl. Freeman & Lockyer (a firm) v Buckhurst Park Properties (Mangal) Ltd., [1964] 2 QB 480, 502 (Diplock, L.J.). 72 Freeman & Lockyer (a firm) v Buckhurst Park Properties (Mangal) Ltd., [1964] 2 QB 480, 503. Siehe auch die Einschätzung Lord Diplocks a.a.O., S. 502, wonach „[t]his branch of the law has developed pragmatically rather than logically […] But it is possible […] to restate it upon a rational basis“. 73 ING Re (UK) Ltd. v R&V Versicherung AG, [2006] 2 All ER 870 (Comm.), Rn. 99 (Toulson, J.); siehe auch AMB Generali Holding AG v SEB Trygg Holding Aktiebolag & Ors, [2005] EWCA Civ. 1237, Rn. 31 (Buxton, L.J.) mit Verweis auf Scarf v Jardine, (1882) 7 App. Cas. 345 (Lord Selborne, L.C.) als einem der ältesten heute zugänglichen Urteile zu apparent authority. 74 ING Re (UK) Ltd. v R&V Versicherung AG, [2006] 2 All ER 870 (Comm.), Rn. 99 (Toulson, J.).

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§ 3 – Vertragsschluss beim Vertretergeschäft

Strukturell kommt der apparent authority in drei Konstellationen eigenständige Bedeutung zu. Dies ist zum einen der Fall, wenn der Vertreter bislang überhaupt keine Vertretungsmacht besaß, die apparent authority also vertretungsmachtbegründend wirkt75. Zum anderen kann apparent authority eine vorhandene actual authority im Umfang übersteigen76. Und schließlich ist an Fälle zu denken, in denen der Geschäftsherr dem Vertreter zunächst actual authority eingeräumt hatte, diese aber später aus bestimmten Gründen endete, der Schein einer authority aber fortbesteht77. 1. Voraussetzungen Aus Sicht der englischen Rechtsprechung beruht das Institut der apparent authority auf dem estoppel-Gedanken78. Dem Prinzipal ist es danach verwehrt79, eine authority des Vertreters zu leugnen, wenn der Vertragspartner aufgrund einer Erklärung (representation) des Prinzipals auf eine Bevollmächtigung des Vertreters vertraut (reliance) und infolgedessen Dispositionen getroffen hat (alteration of position). 1.1 Representation Der Begriff der representation ist weit zu verstehen. Darunter fällt jede mündliche oder schriftliche Erklärung, aber auch jegliches sonstige tatsächliche Verhalten, das einem anderen Anlass gibt, an eine (unbeschränkte) Bevollmächtigung des Vertreters zu glauben. Infolgedessen gehören Fälle der reinen Außenvollmacht (vgl. § 167 Abs. 1 Alt. 1 BGB) nach englischem Verständnis zur Rechtsscheinhaftung80; actual authority kann nur über eine Erklärung gegenüber dem Vertreter eingeräumt werden81.

75

Barrett v Deere, (1828) 173 ER 1131 (Lord Tenterden); Gurtner v Beaton, [1993] 2 Lloyd’s Rep. 369 ff.; OBG Ltd. v Allan, [2005] QB 762, Rn. 88 (Mance, L.J.). 76 Todd v Robinson, (1825) 171 ER 999 f.; Manchester Trust v Furness, [1895] 2 QB 539 ff.; Hely-Hutchinson v Brayhead Ltd., [1968] 1 QB 549, 583 (Lord Denning); The Unique Mariner, [1978] 1 Lloyd’s Rep. 438, 450 (Brandon, J.). 77 Drew v Nunn, (1879) 4 QBD 661 ff. 78 Rama Corp. Ltd. v Proved Tin and General Investments Ltd., [1952] 2 QB 149 f. (Slade, J.); Freeman & Lockyer (a firm) v Buckhurst Park Properties (Mangal) Ltd., [1964] 2 QB 480, 503 (Diplock, L.J.); ING Re (UK) Ltd. v R&V Versicherung AG, [2006] 2 All ER 870 (Comm.), Rn. 99 (Toulson, J.). Zur Diskussion über die dogmatische Grundlage der apparent authority unten, II.3. Allgemein zu estoppel by representation Feltham/Hochberg/Leech (Hg.), Estoppel by Representation. 79 Zum Begriff des estoppel und den damit verbundenen Rechtsfolgen näher sogleich unter II.2 sowie bereits oben, § 2.III.2. 80 Mit dem Vorschlag, auch § 167 Abs. 1 Alt. 1 BGB als Fall der Rechtsscheinvollmacht zu verstehen, bereits 1906 v. Seeler, Vollmacht und Scheinvollmacht, S. 15. 81 Siehe oben, I.

II. Apparent authority

115

Wie im deutschen Recht (vgl. §§ 172 ff. BGB) bedeutet die Ausstellung einer Urkunde über die Bevollmächtigung durch den Prinzipal einen paradigmatischen Fall der Rechtsscheinhaftung. Hat dieser die Vertretungsmacht im Innenverhältnis mit dem Vertreter beschränkt oder von Bedingungen abhängig gemacht, wird ein Dritter in seinem Vertrauen auf die Urkunde geschützt82. Auch aufgrund vorangegangener geschäftlicher Kontakte mit dem Prinzipal und dessen Vertreter darf der Vertragspartner auf den Fortbestand der Vertretungsmacht vertrauen: Die einmal gemachte Mitteilung des Prinzipals, der Vertreter sei zur Vornahme bestimmter Geschäfte berechtigt, gilt wie nach §§ 170, 171 Abs. 2 BGB fort, solange der Erklärungsgegner nicht über die Abberufung oder Einschränkung der Vertretungsmacht des agent informiert wurde83. Dies gilt auch84, wenn die Vertretungsmacht durch Tod oder Geschäftsunfähigkeit des Vertretenen85 endete86. Überdies können den principal Aufklärungspflichten treffen, wenn ihm bekannt wird, dass der Erklärungsgegner auf ein tatsächlich nicht autorisiertes Vertreterhandeln vertrauen. Klärt der Geschäftsherr hier nicht (rechtzeitig) auf, wirkt sein Schweigen – ähnlich der deutschen Duldungsvollmacht – rechtsscheinbegründend, selbst wenn er zuvor nicht den Schein einer Bevollmächtigung verursacht hat87. 1.1.1 Einsetzung des Vertreters in eine bestimmte Position Die Gerichte sind vielfach mit Sachverhalten beschäftigt, in denen sich der Schein einer authority darin manifestiert, dass der Prinzipal äußerlich sichtbar den scheinbaren Vertreter in eine geschäftliche Position einsetzt (representation by conduct; holding out another as one’s agent), mit der üblicherweise Vertretungsmacht in einem bestimmten Umfang verbunden ist88. Deutsche Juristen fühlen sich unmittelbar an § 56 HGB erinnert, der freilich nur für 82 Ex p. Harrison, (1893) 69 LT 204 ff.; zu Besonderheiten bei deeds Watts, Deeds and the Principles of Authority, S. 93 ff. 83 Summers v Solomon, (1857) 119 ER 1474, 1475 f. (Coleridge, J.); zum Ganzen vergleichend aus Perspektive der nicht-legislativen Kodifikationen Rademacher, Art. 3:201, Rn. 9. 84 §§ 674, 672 S. 1, 168 S. 1 BGB führen hier zum gleichen Ergebnis, zielen aber primär auf den Schutz des Vertreters: Münchener Kommentar6/Seiler, § 674, Rn. 1 m.w.N. 85 Zu diesem Beendigungsgrund In re K (Enduring Powers of Attorney), [1988] Ch. 310, 314 (Hoffmann, J.). 86 Drew v Nunn, (1879) 4 QBD 661 ff.; Pacific and General Insurance Co. Ltd. v Hazell, [1997] BCC 400 ff. 87 Spiro v Lintern, [1973] 1 WLR 1002, 1010 ff. (Buckley, L.J.); English v English, [2010] EWHC 2058 (Ch.), Rn. 59 f. 88 Zur Gutglaubenserwerb im Rahmen von mercantile agency als besonderem Fall von apparent authority bereits oben, § 2.III.6.

116

§ 3 – Vertragsschluss beim Vertretergeschäft

Angestellte in Läden und offenen Warenlagern gilt. Der Rechtsverkehr ist dann in seinem Vertrauen darauf geschützt, dass der Vertreter über die Kompetenzen verfügt, die jemand mit einer solchen Aufgabenbezeichnung normalerweise innehat. Wird ein Angestellter also im Auftrag des Prinzipals als „Vice-President (Transportation) and Chartering Manager“ tätig, muss der Prinzipal alle Geschäfte gegen sich gelten lassen, die diese Person für ihn abschließt und zu deren Vornahme ein „Vice-President (Transportation) and Chartering Manager“ üblicherweise ermächtigt ist89. Vor diesem Hintergrund erscheint es umso bemerkenswerter, wenn gerade im anglo-amerikanischen Sprachraum eine gewisse Neigung zu beobachten ist, selbst einfache Tätigkeiten mit besonders blumigen Positionsbezeichnungen aufzuwerten, ist damit doch stets das Risiko einer Erweiterung der Rechtsscheinhaftung verbunden. Freilich kommt es hier regelmäßig zu Überschneidungen mit Fällen der implied actual authority90. Denn mit der Einsetzung in eine bestimmte Stellung erklärt der Prinzipal grundsätzlich auch dem Vertreter gegenüber, dass dieser mit der damit verbundenen Vertretungsmacht ausgestattet wird. Eigenständige Bedeutung erfährt apparent authority wiederum vor allem dann, wenn im Innenverhältnis Beschränkungen der Vertretungsmacht festgelegt sind. Die representation des Prinzipals wirkt dann strukturell wie die Prokura nach §§ 48–50 HGB. Welche Geschäfte genau zu den gewöhnlichen Kompetenzen des scheinbar Bevollmächtigten zählen, wird von den Gerichten – oft unter Zuhilfenahme von Sachverständigen – als Tatsachenfrage behandelt91. Naturgemäß ist deren Beantwortung an die Wandlungen des Wirtschaftslebens gekoppelt: Was in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts noch außerhalb des Tätigkeitsspektrums eines in eine bestimmte Position eingesetzten Vertreters stand92, kann heute selbstverständlich zu den üblichen Aufgaben dieses Personenkreises zählen. So ist der „Company Secretary“ eines Unternehmens heute üblicherweise ermächtigt, für das Unternehmen die Dienste einer Autovermietung in Anspruch zu nehmen93. Und der „Documentary Credits Manager“ einer Han-

89

Dies war fallentscheidend in Armagas Ltd. v Mundogas SA (The Ocean Frost), [1986] AC 717, 777 (Lord Keith of Kinkel). 90 Dazu oben, I.2. 91 Vgl. Sea Emerald SA v Prominvestbank, [2008] EWHC 1979 (Comm.), Rn. 106 ff. 92 Für drei Beispiele Houghton & Co. v Nothard, Lowe & Wills Ltd., [1927] 1 KB 246 ff.; Kreditbank Cassel GmbH v Schenkers Ltd., [1927] 1 KB 826 ff.; Rama Corp. Ltd. v Proved Tin and General Investments Ltd., [1952] 2 QB 147 ff. 93 Panorama Developments (Guildford) Ltd. v Fidelis Furnishing Fabrics Ltd., [1971] 2 QB 711, 716 f. (Lord Denning) mit einem Vergleich zum 19. Jahrhundert.

II. Apparent authority

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delsgesellschaft darf für gewöhnlich Bürgschaftsversprechen im Namen seines Geschäftsherrn abgeben94. In der Judikatur sind außerdem Entscheidungen zur apparent authority von solicitors95, also außergerichtlich tätigen Anwälten, bekannt geworden. Hat der Prinzipal gegenüber einem Dritten einen solicitor benannt, entfaltet dies gegenüber dem Dritten einen besonders starken Rechtsschein dafür, dass der solicitor auch all die typischen Anwaltsgeschäfte und -erklärungen nach dem Innenverhältnis vorzunehmen berechtigt ist, ohne dass es einer Rückversicherung des Gegenübers beim Prinzipal bedarf; schließlich seien solicitors „to be taken to be men and women of good character whose word is their bond and whose statements do not require that degree of confirmation and crosschecking which might well be appropriate in the case of statements by others who are not members of so respected a profession“96. Dabei sei auch der Wandel des anwaltlichen Berufsbilds hin zu einer umfassenden, in nahezu allen rechtlichen, wirtschaftlichen und persönlichen Belangen stattfindenden Beratung und Geschäftsführung zu berücksichtigen97. 1.1.2 Genehmigungsmitteilung durch Scheinvertreter? Zu den meistdiskutierten Fragen des Stellvertretungsrechts in jüngerer Zeit zählt, ob der Vertreter über die apparent authority verfügen kann, eine (tatsächlich nicht erklärte) Genehmigung des Geschäfts durch den Prinzipal an den Vertragspartner zu kommunizieren98. Den Ausgangspunkt bildet insoweit eine gefestigte Rechtsprechungslinie, wonach eine Bindung des Prinzipals grundsätzlich nur in Betracht kommt, wenn er selbst oder ein mit actual authority ausgestatteter Vertreter eine rechtsscheinbegründende Erklärung abgegeben hat: „[I]n order to create an estoppel between the corporation and the contractor, the representation as to the authority of the agent which creates his ‚apparent‘ authority must be made by some person or persons who have ‚actual‘ authority from the corporation to make the representation. Such ‚actual‘ authority may be conferred by the constitution of the corporation itself, as, for example, in the case of a company, upon the board of directors, or it may 94

Egyptian International Foreign Trade Co. v Soplex Wholesale Supplies Ltd. (The Raffaella), [1985] 2 Lloyd’s Rep. 36 ff. 95 Zu juristischen Berufen in England und der Unterscheidung zwischen solicitors und barristers Zander, The English Legal Profession, S. 59 ff.; Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 202 ff., 208 ff. 96 United Bank of Kuwait v Hammoud, [1988] 1 WLR 1051, 1065 (Lord Donaldson of Lymington, M.R.); vgl. auch Waugh v H.B. Clifford & Sons Ltd., [1982] Ch. 374, 388 (Brightman, L.J.); Hirst v Etherington, [1999] Lloyd’s Rep. PN 938, Rn. 15 ff. (StuartSmith, L.J.). 97 United Bank of Kuwait v Hammoud, [1988] 1 WLR 1051, 1066 (Lord Donaldson of Lymington, M.R.). 98 Zum Ganzen Watts, Armagas v Mundogas, S. 36 ff.

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§ 3 – Vertragsschluss beim Vertretergeschäft

be conferred by those who under its constitution have the powers of management upon some other person to whom the constitution permits them to delegate authority to make representations of this kind. It follows that where the agent upon whose ‚apparent‘ authority the contractor relies has no ‚actual‘ authority from the corporation to enter into a particular kind of contract with the contractor on behalf of the corporation, the contractor cannot rely upon the agent’s own representation as to his actual authority. He can rely only upon a representation by a person or persons who have actual authority to manage or conduct that part of the business of the corporation to which the contract relates“99.

Dementsprechend war der Prinzipal nicht durch die Aussage eines vollmachtlosen Vertreters gegenüber dem anderen Teil gebunden, er habe sein Handeln gerade vom Prinzipal autorisieren lassen100. Andererseits kennt die Rechtsprechung Fälle, in denen der Umfang einer Bevollmächtigung von bestimmten äußeren Umständen abhängig ist und der Vertreter durch sein Verhalten Anlass zu der Annahme gibt, diese Umstände seien eingetreten; der Erklärungsempfänger wird dann in seinem Vertrauen geschützt: Das gilt etwa für den Partner einer Sozietät, der einer Bank gegenüber unzutreffenderweise erklärt, bestimmte Gelder stünden der Sozietät alsbald zur Verfügung und würden dann an die Bank weitergeleitet werden. Der Anwalt wäre nur vertretungsbefugt gewesen, wenn das Geld tatsächlich zum Vermögen der Kanzlei gehört hätte. Gleichwohl muss die Sozietät wegen des Rechtsscheins einer Bevollmächtigung für den Schaden einstehen, der der Bank dadurch entstanden ist, dass sie im Vertrauen auf die Auskünfte des Partners weiteren Kredit gewährt hat101. Strukturell ähnliche Beispiele kennt das Seehandelsrecht102. Noch einen Schritt weiter ist der Court of Appeal allerdings im Fall First Energy (UK) Ltd. v Hungarian International Bank Ltd.103 gegangen, an dem sich die gegenwärtige Diskussion entzündete. Dort unterhielt die Klägerin 99 Freeman & Lockyer (a firm) v Buckhurst Park Properties (Mangal) Ltd., [1964] 2 QB 480, 504 f. (Diplock, L.J.); ähnlich ING Re (UK) Ltd. v R&V Versicherung AG, [2006] 2 All ER 870 (Comm.), Rn. 100: „[W]here [the] P[laintiff] represents or causes it to be represented to [the] T[hird party] that A[gent]1 has authority to represent to T that A[gent]2 has authority to act on P’s behalf, and T deals with A2 as P’s agent on the faith of such representations, P is bound by A2’s acts to the same extent as if he had the authority which he was represented as having. The critical requirement is that A2’s authority must be able to be traced back to the principal by a representation or chain of representations upon which T acted and whose authenticity P is estopped from denying by his representation through words or conduct“ (Toulson, J.); siehe auch British Bank of the Middle East v Sun Life Assurance Co. of Canada (UK) Ltd., [1983] 2 Lloyd’s Rep. 9, 16 f. (Lord Brandon of Oakbrook). 100 Armagas Ltd. v Mundogas SA (The Ocean Frost), [1986] AC 717 ff. 101 United Bank of Kuwait v Hammoud, [1988] 1 WLR 1051, 1064 (Staughton, L.J.), 1067 (Lord Donaldson, M.R.). 102 Homburg Houtimport BV v Agrosin Private Ltd. (The Starsin), [2000] 1 Lloyd’s Rep. 85, 93 ff. (Colman, J.). 103 [1993] 2 Lloyd’s Rep. 194 ff.

II. Apparent authority

119

laufende Geschäftsbeziehungen zur Filiale der beklagten Bank in Manchester. Ihr war deshalb bekannt, dass der örtliche Filialleiter nicht befugt war, selbstständig Kredite zu vergeben. Alle Darlehensverträge bedurften vielmehr der Zustimmung der Londoner Hauptfiliale. Zu einem neuerlichen Kredit hatte die Zentrale ihre Zustimmung verweigert. Gleichwohl teilte der Filialleiter in Manchester der Klägerin schriftlich mit, seine Vorgesetzten hätten das Darlehen freigegeben. Dieses Schreiben wertete das Gericht als ein die Bank bindendes Angebot, welches die Klägerin angenommen hatte. Fallentscheidend war, dass der Filialleiter zwar weder über actual, noch über apparent authority zum Vertragsschluss verfügte, Personen in dieser Funktion aber typischerweise den Vertragspartner über die Entscheidung des Prinzipals über die Darlehensfreigabe informieren dürften und ihr Handeln deshalb insoweit durch Rechtsschein legitimiert sei. Den maßgeblichen Unterschied zur Entscheidung Armagas Ltd. v Mundogas SA (The Ocean Frost)104 sahen die Richter dann auch darin, dass dort lediglich entschieden worden sei, dass Vertreter ihre apparent authority nicht erweitern können, während es im Fall First Energy um die apparent authority gehe, Entscheidungen des Prinzipals zu kommunizieren105. In der Tat scheint First Energy auf einer rein begrifflichen Ebene The Ocean Frost nicht zu widersprechen: Wenn der Vertreter sich zum Umfang seiner eigenen Befugnisse äußert, ist das etwas anderes, als wenn er Angaben zum Verhalten des Prinzipals macht. Andererseits kann man sich fragen, ob unter Wertungsgesichtspunkten eine unterschiedliche Lösung angemessen erscheint. Ein Nebeneinander beider Entscheidungen führt nämlich dazu, dass es von der gewählten Formulierung eines Vertreters abhängt, ob der Dritte einen Anspruch gegen den Prinzipal erlangt oder nicht. Erklärt der Scheinvertreter nämlich gegenüber dem Dritten: „Der Prinzipal hat mich bevollmächtigt, den Vertrag für ihn abzuschließen“, wird der Prinzipal nicht gebunden. Lautet die Erklärung demgegenüber: „Der Prinzipal hat den Vertrag genehmigt“, kann der Dritte gegen den Prinzipal vorgehen. Die Rechtsscheingrundlage bleibt in beiden Fällen aber die gleiche und es ist nicht ohne Weiteres einzusehen, weshalb im einen Fall Vertrauensschutz zu gewähren ist, im anderen hingegen nicht. Auch das englische Schrifttum begegnet der Entscheidung First Energy überwiegend kritisch: Es sieht darin eine mit den Präjudizien kaum zu vereinbarende Überspannung der Berücksichtigung von Drittinteressen und befürwortet deshalb eine restriktive Anwendung106. Für Lord Steyn, der ohnehin 104

[1986] AC 717 ff.; vgl. oben bei Fn. 100. [1993] 2 Lloyd’s Rep. 194, 195 ff. (Steyn, L.J.). 106 Watts/Reynolds, Bowstead, Rn. 8-021; Reynolds, Ultimate Apparent Authority, S. 21 ff.; Tan, Unauthorised agency, S. 190 f.; zustimmend aber Brown, Apparent Authority, S. 364 ff., 369 ff. 105

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§ 3 – Vertragsschluss beim Vertretergeschäft

dafür bekannt ist, sich für den Schutz „vernünftiger Erwartungen“ stark zu machen107, bedeutet das Ergebnis in First Energy demgegenüber ein Desiderat des Verkehrsschutzes; in seinem leading judgment heißt es: „A theme that runs through our law of contract is that the reasonable expectations of honest men must be protected. It is not a rule or a principle of law. It is the objective which has been and still is the principal moulding force of our law of contract. It affords no licence to a judge to depart from binding precedent. On the other hand, if the prima facie solution to a problem runs counter to the reasonable expectations of honest men, this criterion sometimes requires a rigorous re-examination of the problem to ascertain whether the law does indeed compel demonstrable unfairness“108.

Nachdem unterinstanzliche Gerichte überwiegend abweichend entschieden hatten109, bestätigte der Privy Council in der Entscheidung Kelly v Fraser110 aus dem Jahr 2012 die Entscheidung First Energy. Dabei übernahm der Privy Council unter salvatorischem Hinweis auf die jeweils zu berücksichtigenden Eigenheiten des Einzelfalles die Argumentation des Court of Appeal. Danach könne es gut möglich sein, dass der Vertreter bekanntermaßen weder über eine tatsächliche Vollmacht, noch über eine Scheinvollmacht beim Vertragsschluss verfüge, aber seine unzutreffende Erklärung gegenüber dem Vertragspartner, der Prinzipal habe genehmigt, von einem Rechtsschein getragen sei. Voraussetzung sei jedoch stets, eine entsprechende vertrauensbildende Erklärung des Geschäftsherrn, die wiederum in der Einsetzung des Vertreters in eine bestimmte Position bestehen könne. 1.1.3 Zurechnungskriterien? In dem zu Beginn des Abschnitts zitierten Urteilsauszug aus Freeman & Lockyer (a firm) v Buckhurst Park Properties (Mangal) Ltd., dem leading case zu apparent authority, heißt es von der den Rechtsschein erzeugenden representation, sie müsse „made by the principal to the contractor, intended to be and in fact acted upon by the contractor“ (Hervorhebung hinzugefügt) sein. Danach könnten sich Erklärungsempfänger also nur auf eine apparent authority des Vertreters berufen, wenn der Vertretene gewollt hat, dass der Empfänger seiner Erklärung auf dieser Grundlage ein Geschäft abschließt.

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Steyn, Fulfilling the Reasonable Expectations of Honest Men, S. 433 ff. First Energy (UK) Ltd. v Hungarian International Bank Ltd., [1993] 2 Lloyd’s Rep. 194, 196. 109 Habton Farms v Nimmo, [2002] EWHC 102 (QB), Rn. 101; Hudson Bay Apparel Brands LLC v Umbro International Ltd., [2010] EWCA Civ. 949, Rn. 53 ff.; Lovett v Carson Country Homes Ltd., [2009] EWHC 1143 (Ch.), Rn. 94 (Davis, J.), allerdings mit eher zustimmender Tendenz; vgl. auch Reynolds, Ultimate Apparent Authority, S. 24. 110 [2012] UKPC 25, Rn. 10 ff., insbesondere Rn. 15 (Lord Sumption); siehe auch die Besprechungen Yap, Apparent authority, S. 72 ff.; Lee, Case Note, S. 258 ff. 108

II. Apparent authority

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Heute ist man sich einig, dass dies tatsächlich keine Voraussetzung der apparent authority bildet und auch in dem Urteil nicht so gemeint war111. Allerdings muss der principal bei Abgabe der vertrauenrechtfertigenden Erklärung geschäftsfähig gewesen sein112. Im Übrigen setzen weder Rechtsprechung noch Literatur für die Rechtsscheinhaftung ein Verschulden des principal voraus; nach den allgemeinen Grundsätzen des estoppel reicht ein bloßes willentliches Verhalten aus, das Vertrauen bei Dritten erzeugt. In den meisten Fällen wird aber ohnehin ein technisches Verschulden in dem Sinne vorliegen, dass der Geschäftsherr zumindest hätte erkennen können, dass seine representation von anderen als vollmachtsbegründend verstanden werden konnte. Soweit ersichtlich hatte die Rechtsprechung bislang nicht über abhandengekommene Vollmachtsurkunden113 zu entscheiden, und solche Fälle werden auch im Schrifttum nicht diskutiert. Einerseits fehlt es hier an einem willentlichen Inverkehrbringen, andererseits könnte bei ungenügender Verwahrung der Urkunde an dieses Verhalten angeknüpft werden. Es erscheint dabei durchaus wahrscheinlich, dass die Rechtsprechung aus Gründen des Verkehrsschutzes bereit wäre, dies genügen zu lassen. 1.2 Reliance Damit die representation eine den Vertretenen vertraglich bindende Wirkung entfaltet, muss der Geschäftsgegner ferner auf die tatsächlich nicht eingeräumte Vertretungsmacht vertrauen. Glaubt der Geschäftsgegner also trotz des Scheins einer Bevollmächtigung nicht an die Legitimation des Vertreters, haftet der Prinzipal ihm auch nicht114. Gleiches gilt, wenn der Geschäftsgegner in Unkenntnis der representation und lediglich aufgrund anderer Umstände auf die Vertretungsmacht vertraut115, oder wenn ihm bekannt ist, dass die Dokumente, denen er die Vertretungsmacht indizierenden Umstände entnommen hat, nicht für seine Augen bestimmt waren116.

111

Watts/Reynolds, Bowstead, Rn. 8-016; Tan, Unauthorised agency, S. 189. Watts/Reynolds, Bowstead, Rn. 10-032. 113 Vgl. BGHZ 65, 13 ff. 114 Criterion Properties PLC v Stratford UK Properties LLC, [2004] UKHL 28, Rn. 31 (Lord Scott); dies ist allgemeine Voraussetzung einer estoppel, vgl. Bloomenthal v Ford, [1897] AC 156, 166 ff. (Lord Herschell). 115 Armagas Ltd. v Mundogas SA (The Ocean Frost), [1986] AC 717, 731 f. (Goff, L.J.). 116 ING Re (UK) Ltd. v R&V Versicherung AG, [2006] 2 All ER 870 (Comm.), Rn. 104, 118 (Toulson, J.): Hier war dem Geschäftsgegner ein Fax zugegangen, welches – für ihn ersichtlich – nicht für ihn bestimmt war. Das Gericht zieht eine Parallele zu einem zufällig belauschten Gespräch, auf dessen Inhalt der Geschäftsgegner seinen guten Glauben ebenso wenig stützen kann. Zum Ganzen vergleichend aus Perspektive der nicht-legislativen Kodifikationen Rademacher, Art. 3:201, Rn. 10. 112

122

§ 3 – Vertragsschluss beim Vertretergeschäft

Weniger eindeutig sind jene Fälle, in denen der Geschäftsgegner zwar keine Kenntnis von der fehlenden Bevollmächtigung hatte, er deren Fehlen aber hätte erkennen können (fahrlässige Unkenntnis). Die englischen Gerichte legen ihm insoweit graduelle Nachforschungspflichten (duty to inquire) auf117. Dabei gilt: je weitreichender die angebliche Vollmacht und je ungewöhnlicher das in Rede stehende Geschäft, desto umfangreicher die Nachforschungspflicht. Legt der Vertreter eine umfassende Handlungsvollmacht (power of attorney) vor, muss der Geschäftsgegner das Dokument genau auf etwaige Beschränkungen prüfen118. Und wenn der Vertreter zwar noch in den Grenzen der gewöhnlichen Kompetenzen eines in dieser Position Tätigen handelt, das Geschäft aber gleichwohl besonders erscheint oder weitere Umstände Anlass zu Zweifeln geben, muss sich der Geschäftsgegner beim Prinzipal erkundigen, ob der Vertreter tatsächlich zur Vornahme dieses Geschäfts legitimiert ist119. Dabei bemühen sich die Gerichte, die Anforderungen an Nachforschungspflichten nicht zu überspannen und pragmatisch auf die Gepflogenheiten des Geschäftslebens Rücksicht zu nehmen: Wo es – etwa bei Verhandlungen zwischen gegnerischen Anwälten – als unangemessen aufdringlich empfunden würde, die Vertretungsmacht des anderen Teils anzuzweifeln, besteht auch keine Nachfragepflicht120. Heute eher nur noch von historischem Interesse ist das bis in die 1970er Jahre geltende Institut der constructive notice, dem an der Schnittstelle121 von Vertretungs- und Gesellschaftsrecht Bedeutung zukam. Danach wurde dem Geschäftsgegner einer Handelsgesellschaft Kenntnis von deren öffentlichen Dokumenten (public documents) unterstellt. Der Geschäftsgegner wurde also so behandelt, als seien ihm insbesondere der Gründungsvertrag und die Statuten (articles and memorandum of association) bekannt122, also jene Doku117 Aus deutscher Perspektive bedeutet dies genau genommen keine Pflicht zur Nachforschung, sondern eine Obliegenheit: Stellt der Geschäftsgegner keine Nachforschungen an, handelt er sich lediglich persönliche Nachteile ein, wird aber niemandem gegenüber schadensersatzpflichtig. Das Wort „duty“ wird im Englischen sowohl für Pflichten im technischen Sinne als auch für Obliegenheiten verwandt, vgl. „duty to mitigate“ (dazu Peel, Treitel, Rn. 20-115 ff.; Chitty/Beale, Rn. 26-081). 118 National Bolivian Navigation Co. v Wilson, (1880) App. Cas. 176, 209 (Lord Blackburn); Jacobs v Morris, [1902] 1 Ch. 816, 832 f. (Stirling, L.J.). 119 Earl of Sheffield v London Joint Stock Bank Ltd., (1888) 13 App. Cas. 333, 343 f. (Lord Watson); Colonial Bank v Cady and Williams, (1890) 15 App. Cas. 267 ff.; Midland Bank Ltd. v Reckitt, [1933] AC 1, 15 f. (Lord Atkin); Hopkins v TL Dallas Group Ltd., [2004] EWHC 1379, Rn. 94 (Lightman, J.); Quinn v CC Automotive Group Ltd., [2010] EWCA Civ. 1412, Rn. 27 (Gross, L.J.). 120 Waugh v H.B. Clifford & Sons Ltd., [1982] Ch. 374, 387 (Brightman, L.J.). 121 Vgl. Thompson, Company Law Doctrines and Authority to Contract, S. 248 ff., 285 ff. 122 Ernest v Nicholls, (1857) 10 ER 1351, 1358 (Lord Wensleydale); Mahony v East Holyford Mining Co. Ltd., (1875) LR 7 HL 869, 893 (Lord Hatherley); siehe auch Camp-

II. Apparent authority

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mente, die im Handelsregister (Companies House) eingetragen sind. Waren dort Einschränkungen der Vertretungsmacht vermerkt, musste der Geschäftsgegner diese gegen sich gelten lassen, auch wenn er davon tatsächlich keine Kenntnis hatte und im Übrigen der Schein einer unbeschränkten Bevollmächtigung bestand. Der Anwendungsbereich der apparent authority wurde damit signifikant verengt123. Wegen der damit einhergehenden Beeinträchtigungen der Verkehrsinteressen war das Institut zunehmend in die Kritik geraten124. Der Gesetzgeber hat gleichwohl erst mit Reformen125 ab 1972 Abhilfe geschaffen. Nach sec. 40 (1) Companies Act 2006 gilt heute: „In favour of a person dealing with a company in good faith, the power of the directors to bind the company, or authorise others to do so, is deemed to be free of any limitation under the company’s constitution“126. Der gute Glaube des Geschäftsgegners wird dabei nach Absatz (2)(a)(i) der Vorschrift vermutet127.

bell, Contracting with Companies I, S. 469 ff.; Griffiths, Contracting with Companies, S. 230 f. 123 Dem konnte auch die „Rule in Turquand’s Case“, benannt nach der Entscheidung Royal British Bank v Turquand, (1856) 119 ER 886 ff., nicht entgegenwirken. Danach dürfen Dritte davon ausgehen, dass Handelsgesellschaften die in ihren Statuten vorgesehenen Verfahren ordnungsgemäß durchgeführt haben. Ziel dieser deshalb auch als „indoor management rule“ geläufigen unwiderleglichen Vermutung (vgl. Campbell, Contracting with Companies II, S. 116 ff.) war, die Härte der constructive notice-Doktrin abzufedern: Besteht der Schein einer Bevollmächtigung, kann der Prinzipal, also die Gesellschaft, nicht einwenden, die entsprechenden Statuten seien nicht befolgt worden – omnia praesumuntur rite esse acta (vgl. Morris v Kanssen, [1946] AC 459, 475 f. [Lord Simonds]); Stiebel, Ostensible Powers of Directors, S. 350 ff.; Montrose, Apparent Authority of an Agent of a Company, S. 224 ff.). Sehen die Statuten Beschränkungen der Vollmacht vor, hilft die Regel dem gutgläubigen Geschäftsgegner freilich nicht weiter. Heute ist die „Rule in Turquand’s Case“ weitgehend durch sec. 40 Companies Act 2006 überlagert; zum verbleibenden Anwendungsbereich Davies/Worthington, Principles of Modern Company Law, Rn. 7-15 f. 124 Statt aller Campbell, Contracting with Companies I, S. 469 ff. 125 Primärer Anlass für die Reformen war freilich ein anderer, nämlich die Einschränkung bzw. Abschaffung der ultra vires-Lehre, wonach Gesellschaften nicht imstande waren, Geschäfte zu schließen, die außerhalb des im Gründungsvertrag festgelegten Gesellschaftszwecks lagen. Diese dem Schutz von Anteilseignern und Kreditgebern dienende Regel musste abgeschafft werden, um den Beitritt des Vereinigten Königreichs zur damaligen Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft zu ermöglichen: Die Abschaffung der ultra vires-Doktrin war eine Vorgabe der Ersten Gesellschaftsrechtsrichtlinie (68/151/EWG). Dazu bereits oben, § 2.IV.3.1. 126 Dazu Davies/Worthington, Principles of Modern Company Law, Rn. 7-5 ff. 127 „For this purpose a person dealing with a company is presumed to have acted in good faith unless the contrary is proved“.

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§ 3 – Vertragsschluss beim Vertretergeschäft

1.3 Alteration of position Als dritte und letzte Voraussetzung der apparent authority muss der Geschäftsgegner infolge seines Vertrauens Dispositionen getroffen haben128. Dies ist wiederum Folge des hinter dem Institut stehenden estoppelGedankens. Dort bedeutet es einen allgemeinen Grundsatz, dass die estoppel nur zugunsten desjenigen wirkt, der einen Verlust oder sonstigen Nachteil erlitten hat129. Die Rechtsprechung hat diese Voraussetzung jedoch weitgehend aufgegeben, indem sie auf einen dem Geschäftsgegner entstandenen Nachteil verzichtet130. Bereits der bloße Vertragsschluss reicht zur alteration of position aus131. Neben der Voraussetzung der reliance erfüllt alteration of position damit keine eigenständige, sinnvolle Funktion mehr132. 2. Rechtsfolgen Ein weiterer konzeptioneller Unterschied zum deutschen Recht zeigt sich bei den Rechtsfolgen der apparent authority. Die Rechtsscheinvollmachten des deutschen Rechts verpflichten und berechtigen den Prinzipal in einem gegenseitigen Vertrag, ganz als habe er den Vertreter tatsächlich zu dem Geschäft ermächtigt133. Demgegenüber führt die apparent authority zunächst lediglich eine einseitige, auf das positive Interesse gerichtete Verpflichtung des Prinzipals herbei134. Dies ist Folge des Ursprungs des Instituts als estoppelRechtsbehelf, der es dem Prinzipal verwehrt, sich auf die fehlende tatsächliche Ermächtigung des Vertreters zu berufen, ihm aber keine eigenen Rechte verschaffen will. Damit besteht für den Prinzipal ein starker Anreiz, das Vertreterhandeln zu genehmigen (ratification135). Nur so kann er sich einen eigenen Anspruch 128

George Whitechurch Ltd. v Cavanagh, [1902] AC 117, 135 (Lord Robertson); Norfolk CC v Secretary of State for the Environment, [1973] 1 WLR 1400, 1405 (Lord Widgery, C.J.). 129 Carr v London & North Western Railway Co., (1874–75) LR 10 CP 307, 318 (Brett, J.). 130 Siehe Rama Corp. Ltd. v Proved Tin and General Investments Ltd., [1952] 2 QB 149 f. (Slade, J.). 131 Freeman & Lockyer (a firm) v Buckhurst Park Properties (Mangal) Ltd., [1964] 2 QB 480, 503 (Diplock, L.J.); Arctic Shipping Co. Ltd. v Mobilia AB (The Tatra), [1990] 2 Lloyd’s Rep. 51, 59 (Gatehouse, J.). 132 Munday, Agency, Rn. 4.48; Watts/Reynolds, Bowstead, Rn. 8-021. 133 Vgl. aber zu den umstrittenen Folgen der Anscheinsvollmacht oben, Fn. 70. 134 Watts/Reynolds, Bowstead, Rn. 8-029; Munday, Agency, Rn. 4.49; siehe aber Powell, The Law of Agency, S. 70; vergleichend dazu aus Perspektive der nicht-legislativen Kodifikationen Rademacher, Art. 3:201, Rn. 11. 135 Dazu Watts/Reynolds, Bowstead, Rn. 2-047 ff.; Munday, Agency, Rn. 6.01 ff.; Krebs, Ratification, S. 17 ff.

II. Apparent authority

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gegen den Geschäftsgegner verschaffen. Es steht deshalb zu vermuten, dass viele Fälle der Rechtsscheinhaftung letztendlich zu Fällen (nachträglich) tatsächlich legitimierten Vertreterhandelns werden. 3. Dogmatische Einordnung Nun war bereits mehrfach die Rede von Ursprung und Funktionsweise der apparent authority als estoppel, einem Rechtsbehelf der equity. Für die Rechtsprechung ist diese Einordnung ganz selbstverständlich. Das manifestiert sich nicht nur in den von ihr aufgestellten Voraussetzungen, sondern findet ausdrücklich Erwähnung in ihren Entscheidungsbegründungen136. Gleichzeitig lässt sich die apparent authority nicht immer bruchlos mit den allgemeinen Voraussetzungen der estoppel by representation in Einklang bringen. Während dieses Institut für gewöhnlich eine spezifische, an einen konkreten Adressaten gerichtete representation verlangt137, soll für apparent authority bereits ein allgemeines „holding out to the world“ durch äußerliche Einsetzung des scheinbaren Vertreters genügen138. Außerdem kann nicht mehr ernstlich von einem Erfordernis eines erlittenen detriment die Rede sein, wenn der bloße Vertragsschluss bereits genügt und die Voraussetzung damit praktisch aufgegeben wurde139. Hinzu kommt schließlich, dass die estoppel üblicherweise nur eine Verteidigungsmöglichkeit eröffnet, auf sie aber kein neuer, eigener Anspruch gestützt werden kann140. Es mehren sich deshalb die Stimmen derer, die die apparent authority auf anderer dogmatischer Grundlage erklären wollen. Vereinzelt sind dabei Vorschläge geblieben, diese Fälle auf eine deliktische Haftung des Prinzipals zurückzuführen141. Dieser Ansatz begegnet jedoch offensichtlichen Schwierigkeiten dabei, die Verpflichtung des Vertreters aus apparent authority auf das positive Interesse plausibel zu machen; eine deliktische Schadensersatzpflicht löst lediglich den Anspruch des Geschädigten aus, so gestellt zu werden, als wäre das schädigende Ereignis nicht eingetreten142. 136

Freeman & Lockyer (a firm) v Buckhurst Park Properties (Mangal) Ltd., [1964] 2 QB 480, 503 (Diplock, L.J.); Armagas Ltd. v Mundogas SA (The Ocean Frost), [1986] AC 717, 777 (Lord Keith of Kinkel); ING Re (UK) Ltd. v R&V Versicherung AG, [2006] 2 All ER 870 (Comm.), Rn. 100 (Toulson, J.); siehe auch Cartwright, Legitimate Expectations and Estoppel, S. 341. 137 Feltham/Hochberg/Leech (Hg.), Estoppel by Representation, Rn. 1.2.2; Wilken/Ghaly, Waiver, Variation, and Estoppel, Rn. 9.02, 9.18 ff. 138 Siehe dazu oben, II.1.1.1. 139 Siehe dazu oben, II.1.2. 140 Oben, § 2.III.2. 141 Wright, Restatement of Contracts and Agency, S. 40 ff.; Mearns, Jr., Vicarious Liability for Agency Contracts, S. 50 ff.; Bester, Agent’s Power of Representation, S. 49 ff. 142 Livingstone v The Rawyards Coal Co., (1879–80) LR 5 App. Cas. 25, 39 (Lord Blackburn).

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§ 3 – Vertragsschluss beim Vertretergeschäft

Eine größere Anhängerschaft hat sich deshalb für die sogenannte Vertragstheorie gefunden143. Danach sollen die Maßstäbe der allgemeinen Vertragslehre auf die apparent authority übertragen werden. Ob ein Vertrag zustande gekommen ist und welchen Inhalt er hat, bestimmt sich nach objektiviertem Verständnis144. In gleicher Weise solle der Prinzipal durch eine berechtigterweise so verstandene Erklärung vertraglich gebunden werden, wenn Geschäftsgegner aufgrund dessen an eine Bevollmächtigung des Vertreters glauben. Als besonders einflussreich hat sich dieser Ansatz im USamerikanischen Recht erwiesen. Aus ihm speist sich das amerikanische Recht der Scheinvollmacht seit dem Restatement (Second) of Agency145 von 1933146; heute heißt es im Restatement (Third) of Agency aus dem Jahr 2006: „Apparent authority is the power held by an agent or other actor to affect a principal’s legal relations with third parties when a third party reasonably believes the actor has authority to act on behalf of the principal and that belief is traceable to the principal’s manifestations“ (§ 2.03). Wie die Rechtsscheinvollmacht nach deutschem Recht steht die apparent authority danach strukturell auf derselben Stufe wie tatsächlich eingeräumte Vertretungsmacht; sie führt zu einer Wirkung des Vertreterhandelns unmittelbar für und gegen den Prinzipal. Damit ist bereits der Grund angesprochen, weshalb das amerikanische Modell als Erklärung für die englische apparent authority nur bedingt taugt: Es vermag die Rechtsfolge der einseitigen Bindung des Prinzipals147 nicht zu erklären148. Im englischen Schrifttum findet sich deshalb heute vor allem der Vorschlag, die apparent authority als besondere Form des estoppel mit eige-

143 Insbesondere Cook, Agency by Estoppel, S. 38 ff.; ders., Agency by Estoppel: A Reply, S. 34 ff. (zu Ewart, Agency by Estoppel, S. 354 ff.); Conant, Objective Theory of Contract, S. 681 ff.; McMeel zeigt die Parallelen zur allgemeinen Vertragsrechtstheorie auf: Philosophical Foundations of Agency, S. 388 ff., 399 ff.; siehe auch Montrose, Basis of Power, S. 757 ff., 764 ff. 144 Smith v Hughes, (1870–71) LR 6 QB 597, 607 (Blackburn, J.); Paal Wilson & Co. A/S v Partenreederei Hannah Blumenthal (The Hannah Blumenthal), [1983] 1 AC 854, 915 f. (Lord Diplock); Mannai Investment Co. Ltd. v Eagle Star Life Assurance Co. Ltd., [1997] AC 749, 774 f. (Lord Hoffmann); Investors Compensation Scheme Ltd. v West Bromwich Building Society (No. 1), [1998] 1 WLR 896, 912 f. (Lord Hoffmann). 145 Zu Geltung und Ursprung der amerikanischen Restatements Jansen, The Making of Legal Authority, S. 50 ff.; HWBEuP/Michaels, Restatements, S. 1295 f. 146 § 292: „The other party to a contract made by an agent for a disclosed or partially disclosed principal, acting within his authority, apparent authority or other agency power, is liable to the principal as if he had contracted directly with the principal, unless the principal is excluded as a party by the form or terms of the contract“. 147 Vgl. dazu oben, II.2. 148 Watts/Reynolds, Bowstead, Rn. 8-028.

III. Besonderheiten bei der undisclosed agency

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nen, weicheren Voraussetzungen als üblich zu verstehen149. Zweifel bleiben, ob ein derart flexibler Umgang mit den Voraussetzungen eines Instituts dann angezeigt ist, wenn dieses gerade der Rechtssicherheit im Handelsverkehr dienen soll.

III. Besonderheiten bei der undisclosed agency Vor dem Hintergrund der Regeln über actual und apparent authority ist noch auf eine Besonderheit bei der undisclosed agency hinzuweisen. Eine ausgesprochen empfindliche Einschränkung des Verkehrsschutzes scheint es auf den ersten Blick zu bedeuten, wenn das englische Recht auf das Erfordernis der Offenlegung der Stellvertretung verzichtet. Nach der Doktrin von der undisclosed agency kann es nämlich zu einer vertraglichen Bindung zwischen Prinzipal und Geschäftsgegner kommen, obwohl der Geschäftsgegner nur mit dem Vertreter zu tun hatte, dieser seine Vertreterstellung nicht offenlegte und der Geschäftsgegner deshalb davon ausging, allein mit dem Vertreter persönlich einen Vertrag zu schließen150. Das für den Geschäftsgegner nicht einsehbare Verhältnis zwischen Vertreter und Vertretenem kann ihm auf diese Weise einen Vertragspartner aufdrängen, den er sich nicht ausgesucht hat. Bei dieser aus deutscher Perspektive überraschenden Regel151 kann es nicht verwundern, dass sie seit jeher die Aufmerksamkeit von Rechtsvergleichern auf sich gezogen hat152. Bei näherem Hinsehen erweisen sich die Unterschiede zwischen deutschem und englischem Recht jedoch als gar nicht so groß, wie sie auf den

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Watts/Reynolds, Bowstead, Rn. 8-028; Munday, Agency, Rn. 4.03; Reynolds, Apparent Authority, S. 981 f.; Wilken/Ghaly, Waiver, Variation, and Estoppel, Rn. 16.10 ff.; siehe auch Handley, Estoppel by Conduct and Election, Rn. 1-028: „Each form of estoppel has its own elements, although some are common to others. The similarities warrant their recognition as a form of estoppel, but the differences make each a distinct form with its own history and requirements“. 150 Duke of Norfolk v Worthy, (1808) 170 ER 977 f.; Siu Yin Kwan v Eastern Insurance Co. Ltd., [1994] 2 AC 199, 207 (Lord Lloyd). 151 Freilich gab es Kritik auch innerhalb des common law-Rechtskreises, etwa Pollock, Note on Cooke v. Eshelby, S. 358 f.; Reynolds, Problems of the Undisclosed Principal Doctrine, S. 119 ff. 152 Zuletzt Moser, Die Offenkundigkeit der Stellvertretung, S. 1 ff., 35 ff., 159 ff., 425 ff., 437 ff.; S. Kortmann/J. Kortmann, Undisclosed Indirect Representation, S. 83 ff.; Rademacher, Art. 3:102, Rn. 1, 5 f.; klassisch Müller-Freienfels, Die „Anomalie“ der verdeckten Stellvertretung I, S. 578 ff.; ders., Die „Anomalie“ der verdeckten Stellvertretung II, S. 12 ff.; siehe auch Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 461 ff.; Ranieri, Europäisches Obligationenrecht, S. 482 ff., jeweils m.w.N.

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§ 3 – Vertragsschluss beim Vertretergeschäft

ersten Blick erscheinen könnten153. Dafür sorgt zunächst die Regel, dass die Auslegung der zwischen Vertreter und Geschäftsgegner getroffenen Abrede ein berechtigtes Interesse des Geschäftsgegners ergeben kann, nur an den ihm bekannten und gegenübertretenden Vertreter leisten zu müssen154. Überdies kann sich der Geschäftsgegner mit allen Einwendungen, die ihm gegenüber dem Vertreter zustanden, auch gegen den Prinzipal verteidigen155. Zu gleichen Ergebnissen kommt das deutsche Recht (vgl. §§ 404, 406 f. BGB), wenn es die Abtretung von Forderungen zulässt156. Das Konzept der undisclosed agency ist für den Geschäftsgegner aber auch mit dem Vorteil verbunden, dass er mit dem Prinzipal einen zusätzlichen Anspruchsgegner erhält157, dessen tatsächliche Inanspruchnahme freilich spätere Kenntnis von der verdeckten Stellvertretung voraussetzt. Für den Umfang der vertraglichen Bindung des Prinzipals kommt es dabei wie üblich zunächst auf die dem agent eingeräumte actual authority an. Überschreitet der Vertreter die Grenzen seiner Vollmacht, ist für apparent authority kein Raum: Der Geschäftsgegner wusste bei der undisclosed agency ja nichts vom Geschäftsherrn und konnte dementsprechend auch nicht auf eine von diesem kommende, einen Rechtsschein entfaltende representation vertrauen. Gleichwohl gilt seit der Entscheidung Watteau v Fenwick158, dass ein verdeckter principal die Vertretungsmacht des agent nicht wirksam unter das Maß üblicher Befugnisse beschränken kann. Der Beklagte hatte in diesem Fall ein Pub gekauft. Der Verkäufer und bisherige Inhaber sollte das Lokal aber als Manager und Vertreter des Beklagten weiter führen. Außer den unmittelbar am Geschäft Beteiligten wusste von dem Inhaberwechsel aber niemand: Die für den Betrieb notwendige behördliche Erlaubnis lief weiter auf den Namen des Vertreters und es blieb auch dessen Name, der über der Tür des Pubs angeschlagen war. Weil der Beklagte selbst eine Brauerei betrieb, sollte der Vertreter lediglich Flaschenbiere und Mineralwasser bei Dritten ankaufen; alle anderen benötigten Waren würde der Beklagte selbst liefern. Entgegen dieser Anweisung bestellte der Vertreter beim Kläger unter anderem Zigarren und „Bovril“, ein Rindfleischextrakt zur Herstellung eines teeähnli153

Moser, Die Offenkundigkeit der Stellvertretung, S. 466, 486; vgl. auch die übrigen Nachweise in Fn. 152. 154 Said v Butt, [1920] 3 KB 497, 503 (McCardie, J.); Greer v Downs Supply Co., [1927] 2 KB 28 ff. 155 Montagu v Forwood, [1893] 2 QB 350, 355 f. (Bowen, L.J.); das schließt Aufrechnungsmöglichkeiten mit ein: Cooke v Eshelby, (1887) LR 12 App. Cas. 271, 278 f. (Lord Watson). 156 Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 463 f. 157 Zur Entlastung des Geschäftsgegners vom Risiko der Insolvenz des Intermediärs als maßgeblichem Grund für die undisclosed agency-Doktrin: Krebs, Undisclosed Agency, S. 161 ff. Der gleiche Vorteil kommt freilich auch dem Prinzipal zugute. 158 [1893] 1 QB 346 ff.

IV. Haftung des falsus procurator

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chen Getränks. Als der Vertreter nicht zahlen konnte und der Kläger von der Inhaberschaft des Beklagten erfuhr, nahm er diesen erfolgreich in Anspruch: „[O]nce it is established that the defendant was the real principal, the ordinary doctrine as to principal and agent applies – that the principal is liable for all the acts of the agent which are within the authority usually confided to an agent of that character, notwithstanding limitations, as between the principal and the agent, put upon that authority“159.

Fallentscheidend war wiederum das Vertrauen des Geschäftsgegners, zwar nicht bezogen auf die Vertreterkompetenzen des Gegenübers – von der Vertreterstellung hatte der Geschäftsgegner keine Kenntnis. Vielmehr gilt der Schutz dem Vertrauen darauf, dass die Person, mit der man es zu tun hat, die Kompetenzen besitzt, über die Personen in dieser Position üblicherweise verfügen (usual authority), wenn sie das Geschäft als eigenes vornehmen. Der Prinzipal soll sich also einer Inanspruchnahme nicht mit dem Argument entziehen können, das in Rede stehende Geschäft sei nicht von der Vertretungsmacht gedeckt gewesen, solange derartige Geschäfte sich im Rahmen des Üblichen bewegen. Das Urteil ist vor allem dafür kritisiert worden, dass es mit den geltenden Prinzipien des Vertretungsrechts kaum zu vereinbaren sei160. Der Geschäftsgegner kann schließlich bei einer verdeckten Stellvertretung überhaupt kein Vertrauen auf den Bestand einer Bevollmächtigung entwickeln. Sein Vertrauen richtet sich allein auf die Person des Vertreters, den er für seinen (einzigen) Vertragspartner hält, und dessen Liquidität. Offenbar waren die Richter aber darüber hinausgehend bereit, den Geschäftsgegner auch dann gegenüber dem Prinzipal zu berechtigen, wenn es kein Vertrauen auf eine Bevollmächtigung geben konnte.

IV. Haftung des falsus procurator Zum Gesamtbild verkehrsschützender Regeln im Stellvertretungsrecht gehören schließlich die Ansprüche von Erklärungsempfängern, wenn dem Prinzi159

Watteau v Fenwick, [1893] 1 QB 346, 348 f. (Wills, J.); ähnlich Kinahan & Co. Ltd. v Parry, [1910] 2 KB 389, 394 (Lord Coleridge, J.). 160 Rhodian River Shipping Co. SA v Halla Maritime Corp. (The Rhodian River), [1984] 1 Lloyd’s Rep. 373, 379 (Bingham, J.); Pollock, Note on Watteau v. Fenwick, S. 111; Hornby, Usual Authority, S. 239 ff.; Collier, Authority of an Agent, S. 363 ff.; Fridman, The Demise of Watteau v Fenwick, S. 239 ff.; andere common law-Rechtsordnungen haben die Regel nicht übernommen: Watts/Reynolds, Bowstead, Rn. 8-077 m.N. Zustimmend aber Tettenborn, Agents, Business Owners and Estoppel, S. 274 ff.; Rogers, Watteau v Fenwick re-evaluated, S. 26 ff. Manche wollen die in der Entscheidung gefundene Regel als deliktische Haftung für fremdes Verschulden (vicarious liability) erklären (Peel, Treitel, Rn. 16-030), andere sie als besondere Form der apparent ownership-Doktrin rechtfertigen: Conant, Objective Theory of Contract, S. 686 ff.

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§ 3 – Vertragsschluss beim Vertretergeschäft

pal das Vertreterhandeln unter keinem Gesichtspunkt zuzurechnen ist. Als Anspruchsgegner kommt dann regelmäßig nur der vertretungsmachtlose Vertreter in Betracht. Hat dieser dem Geschäftsgegner gegenüber ausdrücklich oder konkludent versichert, als Vertreter zum Abschluss des Geschäfts mit Wirkung für und gegen den Prinzipal berechtigt zu sein, haftet der falsus procurator aus Garantie (warranty of authority)161, es sei denn, der Geschäftsgegner wusste von der fehlenden Autorisierung oder hätte deren Fehlen erkennen können162. Dies bedeutet eine verschuldensunabhängige163 vertragliche Haftung (strict liability) des Vertreters, die die Rechtsprechung zu einer Zeit aufstellte, als das englische Recht noch keine deliktische Haftung für fahrlässige Falschinformationen anerkannt hatte164. Die Gerichte gehen dabei großzügig mit der Annahme eines stillschweigenden Garantieversprechens um. So versichere etwa ein Rechtsanwalt mit Klageerhebung, dass sein Mandant ihn dazu ermächtigt habe165. Und der Garantieanspruch könne selbst gegenüber dem Vertreter unbekannten Personen entstehen, etwa dem späteren Empfänger eines ursprünglich vom Vertreter ausgestellten Frachtbriefs166. Für den Vertreter ist die aus der Garantie folgende Haftung schwer kalkulierbar, weil er auch dann einstehen muss, wenn eine zuvor tatsächlich erteilte, aber nicht vom Prinzipal nach außen getragene Vollmacht ohne das Wissen oder eine Kenntnismöglichkeit des Vertreters endete167. Der Sachgrund für diese Belastung besteht darin, dass der Vertreter zumindest eher als der Geschäftsgegner Kenntnis der fehlenden Bevollmächtigung haben und er sich seinerseits beim Prinzipal schadlos hal-

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Collen v Wright, (1857) 120 ER 241, 245 (Willes, J.), 245 ff. (Cockburn, C.J.); Firbank’s Executors v Humphreys, (1887) LR 18 QBD 54, 60 (Lord Esher, M.R.); Rasnoimport V/O v Guthrie & Co. Ltd., [1966] 1 Lloyd’s Rep. 1, 10 (Mocatta, J.). 162 Lilly, Wilson & Co. v Smales, Eeles & Co., [1892] 1 QB 456, 458 (Denman, J.); Yonge v Toynbee, [1910] 1 KB 215, 227 (Buckley, L.J.). 163 Eine Ausnahme stellt sec. 5(1) Powers of Attorney Act 1971 auf: Danach haftet der Inhaber einer allgemeinen Handlungsvollmacht nicht, wenn der Prinzipal ohne Kenntnis des Vertreters die Vollmacht zwischenzeitlich widerrufen hatte. 164 Dies änderte sich erst mit der Entscheidung Hedley Byrne & Co. Ltd. v Heller & Partners Ltd., [1964] AC 465, insbesondere 502 ff. (Lord Morris of Borth-Y-Gest). 165 Yonge v Toynbee, [1910] 1 KB 215, 224 ff. (Buckley, L.J.); Fernée v Gorlitz, [1915] 1 Ch. 177, 180 f. (Eve, J.); vgl. auch SEB Trygg Holding AB v Manches, [2006] 1 WLR 2276, Rn. 57, 67 (Buxton, L.J.). 166 Rasnoimport V/O v Guthrie & Co. Ltd., [1966] 1 Lloyd’s Rep. 1 ff. 167 Im Fall Yonge v Toynbee, [1910] 1 KB 215 ff. handelte der Vertreter vollmachtlos, weil der Prinzipal zwischenzeitlich geschäftsunfähig geworden und die Vertretungsmacht damit erloschen war; vgl. zu diesem Beendigungsgrund oben, I.3.

IV. Haftung des falsus procurator

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ten kann168, wenn dieser ihn nicht rechtzeitig über das Vollmachtsende informiert hat169. Für den falsus procurator bedeutet die Garantiehaftung, dass er den Geschäftsgegner schadensrechtlich170 so stellen muss, als sei seine Zusicherung zutreffend gewesen und der Vertrag mit dem Prinzipal zur Entstehung gelangt. Nicht von der Garantie umfasst ist freilich, dass der Prinzipal seine hypothetischen vertraglichen Pflichten auch hätte erfüllen können. Deshalb kann sich der Vertreter wie auch nach deutschem Recht171 einer Eigenhaftung etwa dann weitgehend – er schuldet unter diesen Umständen allenfalls die fiktive Insolvenzquote – entziehen, wenn ihm der Nachweis gelingt, dass der Prinzipal infolge von Zahlungsunfähigkeit ohnehin außerstande gewesen wäre, den Vertrag ordnungsgemäß zu erfüllen172. Der Anspruch ist dann auf „nominellen Schadensersatz“173 beschränkt. Neben der vertraglichen Garantiehaftung besteht für den Geschäftsgegner ferner die Möglichkeit, deliktsrechtlich gegen den falsus procurator vorzugehen: Vorsätzliche Falschangaben bedeuten ein tort of deceit174; und auch fahrlässig erteilte Fehlinformationen können heute zu einer tort-Haftung führen175. Freilich ist ein deliktsrechtlicher Anspruch für den Geschäftsgegner weniger attraktiv als der verschuldensunabhängige Anspruch aus warrant of authority. Gegenüber dem deutschen Recht, das nach §§ 179 Abs. 2, 122 BGB die falsus procurator-Haftung bei Gutgläubigkeit des Vertreters auf den Vertrauensschaden beschränkt, trifft das englische Recht also insoweit keine Abstufung. Dritte stehen nach common law also auch hinsichtlich ihrer Ansprüche gegen den vertretungsmachtlosen Vertreter besser als nach deutschem Recht.

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Nach dem Innenverhältnis mit dem Vertreter ist der Prinzipal verpflichtet, den Vertreter über das Ende der Vollmacht, etwa bei Insolvenz des Prinzipals, zu informieren. 169 Tan, Unauthorised agency, S. 195; vergleichend zur Haftung des falsus procurator in den nicht-legislativen Kodifikationen Rademacher, Art. 3:204, Rn. 1 ff. 170 Dem allgemeinen Grundsatz folgend (vgl. Peel, Treitel, Rn. 21-016 ff.; Burrows, Restatement [Contract], S. 149 f.) ist also keine specific performance geschuldet. 171 OLG Hamm, MDR 1993, 515; OLG Karlsruhe, NJW-RR 2010, 675, 677; Staudinger2014/Schilken, § 179, Rn. 15; Flume, Allgemeiner Teil II, § 47 3 b (S. 806 f.); anders Hilger, Haftung des falsus procurator, S. 2238 f.; zweifelnd Medicus, Allgemeiner Teil, Rn. 987. 172 Beattie v Lord Ebury, (1871–72) LR 7 Ch. App. 777, 805 (Mellish, L.J.). 173 Vgl. dazu Chitty/Beale, Rn. 26-009. 174 Polhill v Walter, (1832) 110 ER 43 ff.; Randell v Trimen, (1856) 18 CB 786 ff.; West London Commercial Bank v Kitson, (1883–84) LR 12 QBD 157 ff. 175 Hedley Byrne & Co. Ltd. v Heller & Partners Ltd., [1964] AC 465 ff.; White v Jones, [1995] 2 AC 207, 268 f. (Lord Goff); zuvor bereits Nocton v Ashburton, [1914] AC 932, 955 (Lindley, L.J.).

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§ 3 – Vertragsschluss beim Vertretergeschäft

V. Resümee Dieser Überblick zum englischen Vertretungsrecht hat ein erwartetes Ergebnis hervorgebracht176: Der Schutz des Rechtsverkehrs bildet eines der obersten Ziele und wichtigsten Argumente im Recht der Stellvertretung. Zwar bleiben im Rahmen der actual authority Drittinteressen weitgehend unberücksichtigt. Die über das Institut der apparent authority erzielten Ergebnisse erreichen aber ein ähnlich hohes Schutzniveau wie im deutschen Recht177. Dabei ist die Bereitschaft englischer Gerichte zu beobachten, die durch Präjudizien abgesteckten dogmatischen Grenzen zugunsten des Verkehrsschutzes auszudehnen, wenn nicht sogar zu überschreiten. Dies gilt nicht nur für die im Vergleich zu anderen Fällen der estoppel by representation abgeschwächten Voraussetzungen der apparent authority178, sondern auch für die Möglichkeit, selbst einen verdeckten Prinzipal über usual authority in Anspruch zu nehmen179. Greift kein Fall der Rechtsscheinhaftung ein, steht dem Geschäftsgegner immer noch ein verschuldensunabhängiger Garantieanspruch gegen den falsus procurator zu180. Das Fehlen eines jedenfalls nicht konsequent ausbuchstabierten Trennungs- und Abstraktionsprinzips lässt den Schutz Dritter dabei nicht hinter den des deutschen Rechts zurückfallen. So sind keine Entscheidungen überliefert, in denen Mängel des der Bevollmächtigung zugrunde liegenden Vertragsverhältnisses tatsächlich auf die Vertretungsbefugnisse des agent durchgeschlagen und diese vernichtet hätten. Im Gegenteil werden in Rechtsprechung und Literatur ausschließlich Fälle dokumentiert, in denen die authority des Vertreters trotz unwirksamen Grundgeschäfts Bestand hatte181. Daneben stehen Entscheidungen der „Fehleridentität“, also eines gleichermaßen für Grundverhältnis und Bevollmächtigung geltenden Mangels, für die auch nach deutschem Recht die Unwirksamkeitsfolge hinsichtlich der Autorisierung des Intermediärs gilt. Im Übrigen findet sich stets der Verweis auf einen subsidiären Schutz des Geschäftsgegner über apparent authority, sollte dem Vertreter gleichwohl die Vertretungsmacht fehlen, der Vertretene aber in irgendeiner Form den Anschein einer Bevollmächtigung gesetzt haben. 176

Vgl. § 1.II. Böcker, Apparent Authority und Agency Power, S. 67 ff., 113 ff., 131 ff.; Verhagen, Agency in Private International Law, S. 22 ff.; Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 434; Grenzebach, Rechtsvereinheitlichung und Stellvertretung, S. 94 ff.; Ranieri, Europäisches Obligationenrecht, S. 489 ff., 524 ff.; Verhagen/Macgregor, Agency and representation, S. 41 ff., 44 ff.; Busch/Macgregor, Comparative law evaluation, S. 388 ff.; dies., Comparative conclusions, S. 439 ff. 178 Oben, II.1, II.3. 179 Oben, III. 180 Oben, IV. 181 Oben, I.1. 177

V. Resümee

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In Fällen des Interessenkonflikts, die das englische Recht durch einen materiellen Ansatz ohne die Fixierung auf formale Identifizierungsmerkmale bestimmt, droht dem Geschäftsgegner regelmäßig nur im Falle seiner Bösgläubigkeit, keine Rechte aus dem Geschäft zu erwerben182. Wie die deutschen Rechtsscheinvollmachten erzielt das Institut der apparent authority einen gleichermaßen umfassenden wie flexiblen Schutz gutgläubiger Erklärungsempfänger183. Anknüpfungspunkt beider Rechtsordnungen ist jeweils das Verhalten des Prinzipals184, das auch in bloßer Passivität bestehen kann, wenn ihm ansonsten der Vorwurf einer Aufklärungspflichtverletzung zu machen wäre. Typischerweise geht es jedoch um aktive Handlungen, die beim Geschäftsgegner die Erwartung ordnungsgemäßer Bevollmächtigung erweckt haben. Wenn nach deutschem Recht dabei die schuldhafte Herbeiführung des Rechtsscheins durch den Prinzipal eine Voraussetzung seiner Haftung bildet, bedeutet dies keine messbare Verschärfung gegenüber dem englischen Recht, das lediglich eine willentliche Handlung verlangt. Ein Verschulden des Vertretenen liegt ohnehin praktisch immer vor, wenn sein Verhalten Anlass zu der berechtigten Annahme einer Bevollmächtigung beim Vertragspartner geführt hat, denn dann hätte er die Folgen seines Handelns auch erkennen können. Auf die Formulierung allgemeiner Zurechnungskriterien haben englische Rechtsprechung und Literatur bislang verzichtet, ohne jedoch zu anderen Ergebnissen als das deutsche Recht zu gelangen. Nach beiden Rechtsordnungen kann sich auf den Rechtsschein nur berufen, wer von der tatsächlichen Rechtslage keine Kenntnis hat185. In Fällen fahrlässiger Unkenntnis belegen die Gerichte den Geschäftsgegner nur mit moderaten Nachforschungsobliegenheiten, abgestuft nach dem Grad der Verdichtung des Rechtsscheins und dem Umfang der darin vorgespiegelten Bevollmächtigung. Insgesamt bedienen sich englisches wie deutsches Recht damit jeweils wertungsoffener Kriterien, die Richtern im Einzelfall ein weites Ermessen bei der Berücksichtigung von Verkehrsinteressen eröffnen. Wie schon für die Frage des Eigentumserwerbs innerhalb von Veräußerungsketten186 sind dem englischen Recht auch bei der Stellvertretung Elemente abstrakten Verkehrsschutzes nicht unbekannt, wenngleich es zuvorderst Tatbestände konkreten Vertrauensschutzes sind, die die Stabilisierung von Erwerbserwartungen funktional übernehmen.

182

Oben, I.3. Oben, II. 184 Oben, II.1. 185 Oben, II.2. 186 Zusammenfassend oben, § 2.V. 183

§ 4 – Forderungserwerb durch Zession Im Unterschied zu Sachen sind Forderungen keine greifbaren Gegenstände der realen Welt. Sie sind unsichtbar, ihr Wert steht in Abhängigkeit zur Anerkennung durch die Rechtsgemeinschaft. Forderungen wirken nicht erga omnes, sondern berechtigen den Gläubiger allein gegenüber dem Schuldner. Zwischen den Parteien entsteht eine rechtliche Sonderverbindung. Wenngleich die Verkehrsfähigkeit von Forderungen heute außer Frage steht, Gläubiger sie also als Wirtschaftsgüter einsetzen können, lässt sich vor diesem Hintergrund bereits erahnen, dass und weshalb die Forderungsübertragung aus historischer Perspektive nicht als selbstverständlich gelten konnte. In der kontinentalen wie in der englischen Tradition erschien das persönliche Band zwischen Gläubiger und Schuldner (vinculum iuris) lange Zeit als unzertrennlich1. Dementsprechend ließen sich die Wirkungen einer Forderungsübertragung allenfalls durch Umgehungskonstruktionen erreichen. Dauerhafte Anerkennung fand die Abtretung im kontinentalen Recht erst ab dem späten Mittelalter2, im englischen common law ab dem 17. Jahrhundert3. Dieser restriktiven Sichtweise lag stets auch der Gedanke des Schuldnerschutzes zugrunde4. Denn die Verkehrsfähigkeit von Forderungen ist für den Schuldner mit der Gefahr verbunden, ungewollt einem neuen Gläubiger ausgesetzt zu sein, dem gegenüber möglicherweise Verteidigungsmöglichkeiten fehlen, die gegenüber dem Zedenten noch bestanden. Ein Wechsel in der Forderungszuständigkeit ist für den Schuldner zudem mit dem Risiko verbunden, unerkannt an einen Unzuständigen zu leisten und damit den Unwägbarkeiten eines Rückforderungsanspruchs ausgesetzt zu sein, während ihm weiterhin die Inanspruchnahme durch den tatsächlichen Gläubiger droht. Bei der Abtretung kollidiert das Erwerbsinteresse des Zessionars folglich mit dem Bestandsinteresse des Schuldners. Jede Vorkehrung zum Schutz des Schuldners bedeutet damit eine Einschränkung des Verkehrsschutzes beim Forderungserwerb durch Zession. Um den Konflikt der Interessen des Zessionars mit denen eines scheinbaren Schuldners geht es bei der Frage nach der Zulässigkeit gutgläubigen For1

Zimmermann, The Law of Obligations, S. 58 ff.; Kötz, Rights of Third Parties, Rn. 61; Jansen, Introduction before Art. 11:101, Rn. 6. 2 Luig, Zur Geschichte der Zessionslehre, S. 31 ff.; HKK/Hattenhauer, §§ 398–413, Rn. 11; Jansen, Introduction before Art. 11:101, Rn. 6. 3 Bailey, Assignment of Debts III, S. 547 ff.; Kötz, Rights of Third Parties, Rn. 62. 4 Siehe die Nachweise in Fn. 1.

I. Grundlagen des Abtretungsrechts

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derungserwerbs. Darauf kommt es an, wenn die vermeintlich zedierte Forderung tatsächlich nicht existiert, die Abtretung also ins Leere zielt. Etwa beim Eigentumserwerb an Sachen kann die fehlende dingliche Berechtigung des Veräußerers jedoch durch einen entsprechenden Rechtsschein überwunden werden. Weil Forderungen anders als Sachen aber nicht als körperliche Gegenstände in Erscheinung treten, fehlt es an einem natürlichen Rechtsscheinträger, der als Legitimationsgrundlage für den Forderungserwerb vom Nichtberechtigten dienen könnte. Als Anknüpfungspunkt kommen deshalb regelmäßig nur verkörperte Erklärungen des Schuldners über die Existenz der Forderung in Betracht, auf die sich konkretes Vertrauen des Zessionars bezieht. Ein weiteres Erwerbsrisiko für den Zessionar tritt in Abtretungsketten zutage. In Parallelität zu Veräußerungsketten bei beweglichen Sachen stellt sich dabei die Frage, inwieweit der Zessionar von fehlerfreien vorgelagerten Kettengliedern abhängig ist. Welche Mängel im Verhältnis von Erstzedent und Zweitzedent verhindern den Forderungsübergang auf den Zweitzedenten und stehen damit auch einer Übertragung vom Zweitzedenten auf den Zweitzessionar entgegen? Wiederum knüpft daran die Frage an, ob hilfsweise ein Forderungserwerb vom Nichtberechtigten in Betracht kommt. In diesem Kontext steht auch das Problem der Mehrfachabtretung derselben Forderung. Das folgende Kapitel nähert sich dem Schutz von Verkehrsinteressen bei der Abtretung nach englischem Recht, indem es nach einem Überblick zu den Grundstrukturen des law of assignment (I.) die englische Perspektive auf den Schutz des Schuldners einer zedierten Forderung beleuchtet (II.). Denn der Schuldnerschutz bildet den natürlichen Gegenpol zum Erwerbsinteresse des Zessionars. Daran knüpft die Frage nach der Möglichkeit gutgläubigen Forderungserwerbs an (III.). Abschließend rücken die mit Abtretungsketten und der Mehrfachabtretung verbundenen Erwerbsrisiken in den Mittelpunkt (IV.).

I. Grundlagen des Abtretungsrechts Nach traditionellem englischem Verständnis bildet die Übertragung von Forderungen einen Regelungsgegenstand des Sachenrechts5. Zum (personal) property law gehört nicht nur die rechtliche Behandlung von choses in possession (bewegliche Sachen), sondern auch die von choses in action, also von

5 Ausführlich Smith/Leslie, Law of Assignment, Rn. 1.01 ff., 2.01 ff., 2.08 ff., 2.55 ff., 2.68 ff.; Sheehan, Personal Property Law, S. 85 f.; Bridge, Nature of Assignment, S. 47 ff.; dazu auch bereits oben, § 2.I. Diese sachenrechtliche Betrachtung entspricht naturrechtlichem Denken des 16. und 17. Jahrhunderts; dazu Jansen, Introduction before Art. 11:101, Rn. 10.

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§ 4 – Forderungserwerb durch Zession

Forderungen6. Mit der Formulierung „in action“ ist dabei gemeint, dass das Recht ausschließlich klageweise durchzusetzen und kein physischer Besitz daran möglich ist7. Der gedankliche Graben zwischen common law und equity8 teilt bis heute auch das englische Abtretungsrecht und bis zur formellen Vereinigung der Rechtsmassen verlief er dort sogar besonders tief: Das alte common law sprach der Zession jegliche rechtliche Wirkung ab. Etwas so wenig Greifbares wie eine Forderung von einer Person auf eine andere übertragen zu können, erschien englischen Juristen lange Zeit schwer vorstellbar9. Vor allem aus Sicht der Gerichte kam die Befürchtung hinzu, Unbefugte könnten sich womöglich aus unlauteren Motiven mit der Behauptung, sie seien (neuer) Forderungsgläubiger, in fremde Rechtsstreitigkeiten einmischen, und es würden Anreize für die Finanzierung fremder Prozesse (maintenance) gegen Gewinnbeteiligung (champerty) geschaffen10. Die Argumente gegen die Zedierbarkeit von Forderungen ähnelten also denen, die lange Zeit gegen die Anerkennung des Vertrags zugunsten Dritter11 und der Geschäftsführung ohne Auftrag12 angeführt wurden. Gleichwohl kannte das common law Ausnahmen von diesem Grundsatz, einerseits für Abtretungen von Forderungen der und gegen die Krone13, andererseits für die Übertragung von Wechseln (bills of

6

Siehe Alloway v Phillips (Inspector of Taxes), [1980] 1 WLR 888, 893. Vgl. Torkington v Magee, [1902] 2 KB 427, 430: „‚Chose in action‘ is a known legal expression used to describe all personal rights of property which can only be claimed or enforced by action, and not by taking physical possession“ (Channell, J.). Dass der Court of Appeal die Entscheidung später aufhob ([1903] 1 KB 644 f.), hatte andere, hier nicht weiter relevante Gründe. 8 Zur nach wie vor nicht vollständig überwundenen Unterscheidung zwischen common law und equity bereits oben, § 1.II mit Fn. 29. 9 Vgl. Pollock/Maitland, History of English Law II, S. 124 ff., 226 ff.; Kötz, Rights of Third Parties, Rn. 61; Jansen, Introduction before Art. 11:101, Rn. 6. 10 Lampet’s Case, (1612) 77 ER 994, 997; Johnson v Collings, (1800) 102 ER 40 ff.; Fitzroy v Cave, [1905] 2 KB 364, 372 (Cozens-Hardy, L.J.). Zu den Begriffen maintenance und champerty Giles v Thompson, [1993] 3 All ER 321, 328 (Steyn, L.J.). Siehe auch Bailey, Assignment of Debts I, S. 516 ff.; ders., Assignment of Debts II, S. 248 ff.; ders., Assignment of Debts III, S. 547 ff. Die unberechtigte Einmischung in fremde Rechtsstreitigkeiten (intermeddling) war bis zum Criminal Law Act 1967 (sec. 13 f.) sogar unter Strafe gestellt und bedeutete ein Delikt im haftungsrechtlichen Sinne; dazu Peel, Treitel, Rn. 15-002. 11 Tweddle v Atkinson, (1861) 121 ER 762, 764 (Crompton, J.); Dunlop Pneumatic Tyre Co. Ltd. v Selfridge & Co. Ltd., [1915] AC 847, 853 (Viscount Haldane, L.C.); Beswick v Beswick, [1968] AC 58, 71 ff. (Lord Reid). 12 Stoljar, Negotiorum gestio, Rn. 24 ff., 54 ff.; Dagan, Law and Ethics of Restitution, S. 86 ff.; Mitchell, Unjust Enrichment, Rn. 18.119 ff.; HKK/Jansen, §§ 677–687 I, Rn. 4, 6; Überblick m.w.N. bei Rademacher, Geschäftsführung ohne Auftrag, S. 89 f. 13 Miles v Williams et Ux’, (1714) 24 ER 375, 378. 7

I. Grundlagen des Abtretungsrechts

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exchange)14. Im Übrigen konnten sich die Parteien mit dem Einverständnis des Schuldners dadurch behelfen, dass Letzterer sich unter Aufhebung der ursprünglichen Verbindlichkeit in einem neuen Vertrag dem neuen Gläubiger verpflichtet. Dieser Vorgang wird bis heute unter Übernahme römischrechtlicher Terminologie als novation bezeichnet15. Außerdem – und auch diese Umgehungskonstruktion kannte bereits das römische Recht16 – konnte der Gläubiger dem Dritten eine Prozessvollmacht (power of attorney) erteilen und ihn somit ermächtigen, gegen den Schuldner Klage zu erheben17. Demgegenüber hat die equity, deren Gerichte die Bedenken der common law-courts nicht teilten18, die Übertragung vertraglicher Rechte uneingeschränkt für zulässig erachtet, gleich ob es sich ihrem Ursprung nach um equitable oder legal rights handelte. Stammte die Forderung aus dem Bereich der equity, so etwa bei Ansprüchen aus einem trust, konnte der Zessionar im eigenen Namen klagen und die Forderung durchsetzen19. Bei der Abtretung gewöhnlicher vertraglicher Forderungen standen die Gerichte der equity vor dem Problem, wie man solchen Zessionen auch vor den common lawGerichten Anerkennung verschaffen konnte20. Die Lösung21 war prozessualer Art: Der Zedent wurde verpflichtet, den Zessionar zu seinem Prozessstandschafter zu machen, so dass dieser im Namen des Zedenten auf Leistung an sich selbst klagen konnte22. Mit der Vereinigung der Rechtsmassen traf sec. 25(6) Judicature Act 1873 erstmals eine gesetzliche Regelung der Zession, die bis heute im Wesentlichen unverändert in sec. 136(1) Law of Property Act 1925 fortgilt. 1. Statutory assignment Bei der Abtretung handelt es sich gemäß sec. 136(1) Law of Property Act 192523 um ein einseitiges Rechtsgeschäft des Zedenten. Anders als nach deut14

Ryall v Rowles, (1750) 27 ER 1074, 1085 (Lord Chief Parker); zum Ganzen Smith/Leslie, Law of Assignment, Rn. 10.10 ff.; Sheehan, Personal Property Law, S. 86 f. 15 Für Beispielsfälle siehe Chitty/Burrows, Rn. 19-088. Siehe ferner zu der ähnlichen Konstruktion des acknowledgement: a.a.O., Rn. 19-091 ff. 16 Gaius, Institutiones II, 39; Institutiones IV, 83 f. 17 In Re Bowden, [1936] Ch. 71, 74 (Bennett, J.). 18 Wright v Wright, (1750) 27 ER 1111. 19 McGhee, Snell’s Equity, Rn. 3-022. 20 Ausführlich Peel, Treitel, Rn. 15-007. 21 Zu einer vergleichbaren Regel im römischen Recht siehe Zimmermann, The Law of Obligations, S. 62 f. 22 Hammond v Messenger, (1838) 59 ER 383 ff.; In re Westerton, [1919] 2 Ch. 104, 111 (Sargant, J.). Teilweise haben Gerichte den Umweg über die Prozessstandschaft jedoch als unnötige Förmelei angesehen: Master v Miller, (1791) 100 ER 1042, 1053. 23 „Any absolute assignment by writing under the hand of the assignor (not purporting to be by way of charge only) of any debt or other legal thing in action, of which express

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§ 4 – Forderungserwerb durch Zession

schem Recht bedarf es keiner Einigung zwischen neuem und altem Gläubiger. Vielmehr geht die Forderung – wie dies teilweise auch bei beweglichen Sachen der Fall ist24 – durch einseitige Erklärung des Zedenten gegenüber dem Zessionar auf diesen über25. Dabei ist die Einhaltung der Schriftform erforderlich26. Nähere inhaltliche Vorgaben zur Abtretungserklärung bestehen indes nicht; lediglich der Wille des Zedenten zur Abtretung muss klar aus dem Dokument hervorgehen27. Der Formulierung, die Abtretung habe „absolute“ zu erfolgen, entnehmen die Gerichte und die Literatur, dass der Zedent jegliches rechtliche Interesse an der Forderung unmittelbar verlieren muss. Daraus folgt einerseits die Bedingungsfeindlichkeit der Abtretung28, andererseits ein strenges Bestimmtheitsgebot29. Als letzte konstitutive Voraussetzung wirksamer Abtretungen verlangt die Vorschrift schließlich die schriftliche Anzeige an den Schuldner30. Auf dieses für den Schuldnerschutz maßgebliche Erfordernis wird zurückzukommen sein.

notice in writing has been given to the debtor, trustee or other person from whom the assignor would have been entitled to claim such debt or thing in action, is effectual in law (subject to equities having priority over the right of the assignee) to pass and transfer from the date of such notice (a) the legal right to such debt or thing in action; (b) all legal and other remedies for the same; and (c) the power to give a good discharge for the same without the concurrence of the assignor: Provided that, if the debtor, trustee or other person liable in respect of such debt or thing in action has notice (a) that the assignment is disputed by the assignor or any person claiming under him; or (b) of any other opposing or conflicting claims to such debt or thing in action; he may, if he thinks fit, either call upon the persons making claim thereto to interplead concerning the same, or pay the debt or other thing in action into court under the provisions of the Trustee Act, 1925“. 24 Zur Übereignung mittels deed oben, § 2.I.3. 25 Dem Zessionar steht jedoch ein Zurückweisungsrecht zu: Standing v Bowring, (1885) 31 Ch. D. 282, 286 (Lord Halsbury, L.C.). 26 Teilweise wird sogar eine höchstpersönliche Abtretungserklärung verlangt; zur Diskussion Smith/Leslie, Law of Assignment, Rn. 16.31; Sheehan, Personal Property Law, S. 90. 27 Brandt’s Sons & Co. v Dunlop Rubber Co. Ltd., [1905] AC 454, 462: „An […] assignment does not always take that form. It may be addressed to the debtor. It may be couched in the language of command. It may be a courteous request. It may assume the form of mere permission. The language is immaterial if the meaning is plain. All that is necessary is that the debtor should be given to understand that the debt has been made over by the creditor to some third person“ (Lord Macnaghten). 28 Durham Bros. v Robertson, [1898] 1 QB 765, 773 (Chitty, L.J.); Central Insurance Co. Ltd. v Seacalf Shipping Corp. (The Aiolos), [1983] 2 Lloyd’s Rep. 25, 33 (Oliver, L.J.); Peel, Treitel, Rn. 15-014. 29 Forster v Baker, [1910] 2 KB 636, 638 ff. (Bray, J.); Deposit Protection Board v Barclays Bank PLC, [1994] 2 AC 367, 392 (Lord Browne-Wilkinson); Peel, Treitel, Rn. 15013. 30 Dazu Smith/Leslie, Law of Assignment, Rn. 16.32 ff.

II. Schuldnerschutz

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2. Equitable assignment Mit der Einführung gesetzlicher Vorschriften 1873 bzw. 1925 sind die Abtretungsregeln der equity keineswegs obsolet geworden31. Sie beanspruchen weiterhin Geltung und erfüllen vor allem eine Art Auffangfunktion, wenn die restriktiveren Voraussetzungen eines legal assignment nicht erreicht sind32. Dabei gelten jedoch die zuvor genannten prozessualen Nachteile fort, sofern es um die Übertragung von common law-Forderungen geht. Equitable assignments bleiben in zwei maßgeblichen Punkten hinter den Anforderungen eines legal assignment zurück: Anders als nach sec. 136(1) Law of Property Act 1925 bedarf die Abtretungserklärung beim assignment in equity grundsätzlich nicht der Schriftform und kann mündlich erklärt werden33. Zudem ist der Forderungsübergang auch ohne entsprechende Benachrichtigung des Schuldners wirksam34.

II. Schuldnerschutz Die Mobilisierung von Forderungen als verkehrsfähige Wirtschaftsgüter trägt die Möglichkeit der Schuldnerbenachteiligung in sich. Der Wechsel in der Forderungszuständigkeit führt zu einer Verbindung des Schuldners mit einem Neugläubiger, ohne dass dies auf einer privatautonomen Entscheidung oder sonstigem willensgesteuertem Verhalten des Schuldners beruht. Insbesondere kann der Forderungsübergang zum Verlust von Verteidigungsmöglichkeiten und zur irrtümlichen Leistung an einen Unzuständigen führen. Dem Zessionarinteresse entspricht es demgegenüber, die Forderung möglichst unbelastet zu erwerben und daraus im vollen Umfang gegen den Schuldner vorgehen zu können. Im Zessionsrecht bildet der Schuldnerschutz deshalb die Kehrseite des Verkehrsschutzes. Jede Stärkung der Stellung des Schuldners bedeutet in diesem Sinne eine Beschränkung von Verkehrsinteressen. Steht dem Schuldner die Verteidigung gegen den Zessionar mit Einwendungen aus dem Ver31

Brandt’s Sons & Co. v Dunlop Rubber Co. Ltd., [1905] AC 454, 461: „The statute [gemeint ist noch sec. 25(6) Judicature Act 1873] does not forbid or destroy equitable assignments or impair their efficacy in the slightest degree“ (Lord Macnaghten). 32 Smith/Leslie, Law of Assignment, Rn. 11.69 ff., 11.85 ff.; Sheehan, Personal Property Law, S. 92 ff. 33 Dies gilt jedoch nur, wenn es um die Übertragung eines legal right geht, siehe Peel, Treitel, Rn. 15-016; Chitty/Burrows, Rn. 19-027 m.w.N. Für equitable rights gilt demgegenüber sec. 53(1)(c) Law of Property Act 1925: „[A] disposition of an equitable interest or trust subsisting at the time of the disposition, must be in writing signed by the person disposing of the same, or by his agent thereunto lawfully authorised in writing or by will“; hier wird die Auffangfunktion des assignment in equity besonders deutlich. 34 Holt v Heatherfield Trust Ltd., [1942] 2 KB 1, 5 ff. (Atkinson, J.).

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§ 4 – Forderungserwerb durch Zession

hältnis zum Zedenten offen, bedeutet dies eine Beschränkung des vom Zessionar erworbenen Rechts. Abtretungsverbote können dessen Forderungserwerb sogar gänzlich verhindern. Erlauben Mechanismen des Schuldnerschutzes die befreiende Leistung des Schuldners an den Zedenten, trägt der Zessionar sodann die Risiken der Inanspruchnahme des Zedenten. Das deutsche Recht verfolgt den Schutz des Schuldners einer zedierten Forderung primär, indem es ihm nach § 404 BGB gestattet, gegenüber dem Altgläubiger bestehende Einwendungen dem Zessionar entgegenzuhalten. Außerdem spricht es der Leistung des Schuldners an den Zedenten bei Unkenntnis von der Zession befreiende Wirkung zu, § 407 Abs. 1 BGB. § 408 BGB überträgt diesen Schutzmechanismus auf den Fall sukzessiver Abtretungen. Zweifeln über die Forderungszuständigkeit kann der Schuldner vorab durch die Vereinbarung eines Abtretungsverbots nach § 399 Alt. 2 BGB vorbeugen. Andere Abtretungsverbote gelten von Gesetzes wegen. Ein gutgläubiger Forderungserwerb kommt nur in ausgesprochen engen Grenzen in Betracht. Die den Schutz des Schuldners bezweckenden Mechanismen des englischen Rechts folgen demgegenüber zum Teil unmittelbar aus den Voraussetzungen einer wirksamen Zession, zum Teil aus eigenständigen Regeln. 1. Befreiende Leistung an den Zedenten und Publizität Durch die Voraussetzung der schriftlichen Anzeige an den Schuldner ist eine „stille Zession“ beim statutory assignment ausgeschlossen. Im Gegensatz zum deutschen Recht geht die Forderung nicht über, solange der Schuldner davon nicht in Kenntnis gesetzt ist35. Leistet er an den („Alt-“)Gläubiger, hat dies nichts mit Rechtsschein zu tun: Er erfüllt gegenüber dem tatsächlichen Forderungsinhaber und wird deshalb frei. Mit dem Anzeigeerfordernis stellt das englische Recht strengere Voraussetzungen auf als § 407 Abs. 1 BGB. Der Vertrauensschutz des debtor entfällt nur, wenn ihm eine entsprechende schriftliche Erklärung von assignor oder assignee zugegangen ist. Erlangt der Schuldner, wie es nach deutschem Recht genügen würde36, auf anderem Wege Kenntnis von der Abtretung, hat dies

35

Zum Prioritätsgrundsatz bei der Mehrfachzession unten, IV. RGZ 61, 245, 248 ff.; BGH, NJW-RR 2004, 1145, 1148. Ohne eine schriftliche Anzeige des Zedenten (§§ 410 Abs. 2, 405 BGB) kann der Schuldner jedoch die Leistung gegenüber dem Zessionar nach § 410 Abs. 1 BGB verweigern bis dieser ihm eine vom Zedenten ausgestellte Abtretungsurkunde vorlegt. Für die Aufgabe des Grundsatzes, dass die Quelle der Kenntnis des Schuldners unbedeutend ist: Dörner, Dynamische Relativität, S. 274 ff.; Quast, Schutz des Schuldners, S. 158 f.: Abstimmung von § 407 Abs. 1 BGB und § 409 BGB. 36

II. Schuldnerschutz

141

keine rechtliche Wirkung37. Zedent und Zessionar sind bei der bedingungsfeindlichen38 Anzeige nicht an bestimmte Formulierungen oder Inhalte gebunden, solange aus der Erklärung deutlich hervorgeht, dass der Zessionar ein eigenes Forderungsrecht erlangt hat und nicht bloß als Zahlstelle des Zedenten auftritt39. Enthält die Anzeige Angaben zu Zeitpunkt oder Umfang des Forderungsübergangs, müssen diese zutreffen; ansonsten entfaltet die Anzeige keine Wirkung40. Gleichwohl bleibt es dabei, dass solche Angaben grundsätzlich nicht notwendig sind, wenn die zu übertragende Forderung auf anderem Wege bestimmt ist41. Weil es beim equitable assignment für den Forderungsübergang keiner Anzeige an den Schuldner bedarf, muss ein Billigkeitsrecht wie die equity den Schutz des Schuldners anders organisieren. Die Lösung der equity entspricht dem Modell des § 407 Abs. 1 BGB. Obwohl die Forderungszuständigkeit gewechselt hat, kann der unwissende Schuldner mit befreiender Wirkung an den Zedenten leisten42. Zwischen Zessionar und Zedent entsteht dann ein constructive trust43. Dies hat vor allem zur Folge, dass der Zessionar im Falle der Insolvenz des Zedenten gegenüber dessen übrigen Gläubigern Vorzug genießt44. 2. Einwendungserhalt Den gemeinsamen Ausgangspunkt beider hier berücksichtigter Rechtsordnungen bildet die Wertung, dass der Schuldner infolge des Forderungsübergangs grundsätzlich keine rechtlichen Nachteile erleiden soll. Dem in §§ 404, 406 BGB formulierten Einwendungs- und Aufrechnungserhalt entspricht der 37

Herkules Piling Ltd. v Tilbury Construction Ltd., (1992) 61 BLR 107 ff. (Hirst, J.). Weil es in diesem Fall bei der Forderungsinhaberschaft des („Alt-“)Gläubigers bleibt, stellt sich die Frage, was gilt, wenn der Schuldner aufgrund der anderweitig erlangten Information an den Putativzessionar leistet. Der Fall findet sich weder in der Rechtsprechung, noch wird er in der Literatur diskutiert. 38 Gatoil Anstalt v Omenial Ltd. (The Balder London) (No. 1), [1980] 2 Lloyd’s Rep. 489, 495 (Mocatta, J.). 39 Lloyd v Banks, (1867–68) LR 3 Ch. App. 488, 490 f. (Lord Cairns, L.C.); James Talcott Ltd. v John Lewis & Co. Ltd., [1940] 3 All ER 592 ff. (Du Parcq, L.J.). 40 Stanley v English Fibres Industries Ltd., (1899) 68 LJ QB 839 ff. (Ridley, J.); WF Harrison & Co. v Burke, [1956] 1 WLR 419, 421 (Denning, L.J.). 41 Peel, Treitel, Rn. 15-020. 42 Stocks v Dobson, (1853) 43 ER 411, 414 (Bruce, L.J.); Herkules Piling Ltd. v Tilbury Construction Ltd., (1992) 61 BLR 107, 119 (Hirst, J.). 43 Goode, Contractual prohibitions, S. 300 f., 316 ff.; Smith/Leslie, Law of Assignment, Rn. 26.14. Englische Gerichte haben die Frage soweit ersichtlich bislang noch nicht entschieden. Siehe aber GE Crane Pty. Ltd. v Federal Commissioner of Taxation, (1971) 46 ALJR 15, 17 (High Court of Australia) (Menzies, J.). 44 Zur insolvenzrechtlichen Bedeutung des constructive trust oben, § 2.II.3.3.1 mit Fn. 150.

142

§ 4 – Forderungserwerb durch Zession

Grundsatz des englischen Rechts, dass der Zessionar die Forderung nur „subject to equities“45 erlangt. Damit ist keine Beschränkung auf Gegenrechte aus der Rechtsmasse der equity gemeint, sondern Einwendungen im Allgemeinen, also auch wenn sie aus dem Bereich des common law im engeren Sinne stammen46. Damit ist zugleich die Aussage verbunden, dass das englische Recht ebenfalls keinen gutgläubigen „lastenfreien“ Forderungserwerb zugunsten des Zessionars kennt47. Auch hier gilt also der Grundsatz des nemo dat quod non habet: der Zessionar kann nicht besser stehen als der Zedent48. Das gilt auch nach den insoweit ansonsten49 großzügigen Regeln der equity50. Bei dem Grundsatz, dass „the assignee takes subject to equities“, ist systematisch zu unterscheiden zwischen Einwendungen im Allgemeinen und der Aufrechnungsbefugnis.

45

Vgl. den Wortlaut von sec. 136(1) Law of Property Act 1925 (oben, Fn. 23). Nach dem Recht der equity galt diese Regel schon zuvor: Mangles v Dixon, (1852) 10 ER 278, 290: „If there is one rule more perfectly established in a court of equity than another, it is, that whoever takes an assignment of a chose in action, which this charter-party was, for it is not assignable in law, although it is in equity, takes it subject to all the equities of the person who made the assignment“ (Cottenham, L.C.); Phipps v Lovegrove, (1873) LR 16 Eq. 80, 88: „It is a rule and principle of this Court, and of every Court, I believe, that where there is a chose in action, whether it is a debt, or an obligation, or a trust fund, and it is assigned, the person who holds that debt or obligation, or has undertaken to hold the trust fund, has, as against the assignee, exactly the same equities that he would have as against the assignor. Down to the date at which the notice of assignment was given to the trustees, the trustees were at liberty to deal with the fund, and to have equities created in their favour by the cestuis que trust, until they received notice that some other person had come in and displaced those equities. An insurance office might lend money upon a policy of insurance to a person who had insured his life, notwithstanding any previous assignment by him of the policy, of which no notice had been given to them. Trustees who have got a legal estate, or an estate of any kind, either money or land, may lend money to the cestui que trust, and get a beneficial interest in the trust property if they have no notice that there have been any prior incumbrancers. They have got the legal estate and they have got the legal right; they have therefore got, in respect of the charge created in their favour, before they have got any notice of anything else, a right to retain that which the law has given them“ (James, L.J.). Tolhurst erklärt die Regel prozessual: Assignment, Rn. 8.52 f. 46 Zum Begriff Smith/Leslie, Law of Assignment, Rn. 2.90 ff., 26.29 ff.; Sheehan, Personal Property Law, S. 106 ff.; Bridge, Rights Transferred by Assignment, Rn. 28-015 ff. 47 Vgl. Smith/Leslie, Law of Assignment, Rn. 26.45 f.; Tolhurst, Assignment, Rn. 8.58. 48 Smith/Leslie, Law of Assignment, Rn. 26.45 f.; Sheehan, Personal Property Law, S. 106 f. 49 Vgl. zum Eigentumserwerb oben, § 2.III.2. 50 Phillips v Phillips, (1861) 45 ER 1164, 1166: „I take it to be a clear proposition that every conveyance of an equitable interest is an innocent conveyance, that is to say, the grant of a person entitled merely in equity passes only that which he is justly entitled to and no more“ (Westbury, L.C.); vgl. auch E. Pfeiffer Weinkellerei-Weineinkauf GmbH & Co. v Arbuthnot Factors Ltd., [1988] 1 WLR 150, 162 f.

II. Schuldnerschutz

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2.1 Einwendungen Gegen die abgetretene Forderung soll sich der debtor gegenüber dem assignee im gleichen Umfang verteidigen können, wie er es zuvor gegenüber dem assignor konnte51. Zum Arsenal der fortgeltenden Verteidigungsmittel zählen deshalb zunächst alle Unwirksamkeitsgründe (vitiating factors), deren Grundlage typischerweise bereits im oder vor dem Entstehungszeitpunkt der Forderung gelegt war52. Zudem kann sich der Schuldner auf alle weiteren Einwendungen berufen, die bis zum Zeitpunkt der Abtretung und deren Anzeige entstehen53. Darunter fallen etwa Zurückbehaltungsrechte wegen Vertragsverletzung des Zedenten, Leistungsverweigerungsrechte aufgrund von Verjährung oder die Kaufpreisminderung54. Darüber hinaus kann der Schuldner dem Zessionar aber auch jene Verteidigungsrechte entgegenhalten, deren Voraussetzungen erst nach der Abtretung und deren Anzeige (vollständig) erfüllt sind55. Dies geht nur auf den ersten Blick weiter als § 404 BGB. Nach dessen Wortlaut stehen dem Schuldner zwar nur die Einwendungen zu, die zur Zeit der Abtretung gegen den Zedenten begründet waren. Allerdings verstehen Rechtsprechung und Literatur dies dahingehend, dass die Tatsachen, auf die sich die Einwendungen gründen, erst nach der Abtretung eintreten dürfen, solange die Einwendungen ihre Grundlage in dem Schuldverhältnis finden, wie es zur Zeit der Forderungsabtretung bestand56. In der Frage des allgemeinen Einwendungserhalts gelangen deutsches und englisches Recht also zu gleichen Lösungen. 2.2 Insbesondere: Aufrechnung Eine für den Schuldner besonders wichtige, für den Zessionar umgekehrt besonders einschneidende Verteidigungsmöglichkeit kann in der Befugnis 51

Graham v Johnson, (1869) LR 8 Eq. 36, 43 (Lord Romilly, M.R.). Banco Santander SA v Bayfern Ltd., [2000] CLC 906, 910 ff. (Waller, L.J.); im Zusammenhang mit sec. 50(2) Marine Insurance Act 1906 und der Abtretung von Ansprüchen aus Seeversicherung William Pickersgill & Sons Ltd. v London and Provincial Marine and General Insurance Co. Ltd., [1912] 3 KB 614, 620 f. (Hamilton, J.); Graham Joint Stock Shipping Co. Ltd. v Merchants Marine Insurance Co. Ltd. (The Ioanna) (No. 1), [1924] AC 294, 297 (Cave, L.C.). 53 Tooth v Hallett, (1868–69) LR 4 Ch. App. 242, 245 (Selwyn, L.J.). Dementsprechend endet auch die Kompetenz von Schuldner und Zedent zur Änderung der abgetretenen Schuld mit der Wirksamkeit des Forderungsübergangs: Brice v Bannister, (1878) 3 QBD 569, 576 (Cotton, L.J.). 54 Näher zur Minderung (common law abatement) in diesem Zusammenhang Smith/Leslie, Law of Assignment, Rn. 26.82 ff.; Sheehan, Personal Property Law, S. 108. 55 Marshall, Assignment, S. 181 ff.; Smith/Leslie, Law of Assignment, Rn. 26.49. 56 BGH, NJW-RR 2004, 1347, 1348; Münchener Kommentar7/Roth/Kieninger, § 404, Rn. 11, jeweils m.w.N. 52

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§ 4 – Forderungserwerb durch Zession

liegen, die Forderung durch Aufrechnung mit einer Gegenforderung (teilweise) zum Erlöschen zu bringen. Stand dem Schuldner ein Gegenanspruch – etwa gerichtet auf Schadensersatz wegen Vertragsverletzung – gegen den Zedenten zu, würde er jedoch ohne den Schutz besonderer Regeln infolge der Abtretung seiner Aufrechnungsmöglichkeit verlustig gehen: Wegen fehlender Gegenseitigkeit der Forderungen, die auch nach englischem Recht eine Aufrechnungsvoraussetzung bildet57, kann sich der Schuldner an sich nicht gegenüber dem Zessionar mit einer Forderung gegen den Zedenten verteidigen. Denn ein eigenes Forderungsrecht gegen den Zessionar erwirbt der Schuldner nicht58. Für den Schuldner wäre das vor allem in der Insolvenz des Zedenten ein Nachteil, bliebe ihm doch nur ein wirtschaftlich wertloser Anspruch gegen diesen, während er seinerseits dem Zessionar in vollem Umfang leisten müsste. Den Ausgangspunkt des englischen wie des deutschen Rechts bildet deshalb die Regel, dass der Schuldner auch dem Zessionar gegenüber die Forderung in der Höhe zum Erlöschen bringen kann, wie er es auch gegenüber dem Zedenten gekonnt hätte. Im deutschen Recht konkretisiert § 406 BGB dies dahingehend, dass dem Schuldner die Aufrechnungsmöglichkeit dann verbleiben soll, wenn er bis zum Zeitpunkt der Kenntnis von der Zession auf eine (zumindest zukünftig realisierbare) Aufrechnungsbefugnis gegenüber dem Zedenten vertrauen durfte59. Das ist einerseits der Fall, wenn der Schuldner die Gegenforderung vor seiner Kenntnis von der Abtretung erworben hatte (Alt. 1); dem Zessionar setzt dies wiederum den Anreiz, den Schuldner möglichst frühzeitig über den Forderungsübergang zu informieren. Andererseits darf der Schuldner von einer zukünftigen Aufrechnungsmöglichkeit ausgehen, wenn die Gegenforderung vor oder nach der Kenntnis des Schuldners von der Zession, aber vor der Hauptforderung fällig wird (Alt. 2). Die Grenzen der Aufrechnungsbefugnis nach englischem Recht verlaufen demgegenüber weitaus weniger deutlich60. Die Grundregel lautet zunächst, dass die Aufrechnung (set-off) nur mit Gegenansprüchen zulässig ist, die bereits im Zeitpunkt der Kenntnis des Schuldners von der Abtretung entstanden waren: „Now an assignee of a chose in action […] takes subject to all rights of set-off and other defences which were available against the assignor, subject only to this exception, that after notice of an assignment of a chose in action the debtor cannot by payment or other57

Derham, Set-off, Rn. 11.01 ff.: „mutuality“. Young v Kitchin, (1878) 3 Ex. D. 127 ff. 59 Ausführlich zum Ganzen Schwarz, Schuldnerschutz, S. 242 ff.; Eidenmüller, Dogmatik der Zession, S. 484. 60 Smith/Leslie, Law of Assignment, Rn. 26.67 ff; Chitty/Burrows, Rn. 19-071 ff.; Tettenborn, Assignees, equities and cross-claims, S. 489: „One thing is clear. The rules on when a cross-claim can, as a matter of English law, be raised against an assignee were not developed with any coherent over-arching idea in mind“. 58

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wise do anything to take away or diminish the rights of the assignee as they stood at the time of the notice. That is the sole exception. Therefore the question is, Was this right of set-off existing at the time when the notice was given by the [assignor]?“61.

Die Frage nach dem Entstehungszeitpunkt der Gegenforderung und der korrespondierenden Kenntnis des Schuldners von der Zession als konstitutiver Voraussetzung des Forderungsübergangs hat die Rechtsprechung besonders häufig im Zusammenhang mit floating charges beschäftigt. Dabei handelt es sich um ein im unternehmerischen Verkehr weitverbreitetes Sicherungsmittel an Sachgesamtheiten, dessen Bestellung nur eingetragenen Unternehmen (registered companies), nicht aber Privatpersonen und Personengesellschaften offensteht62. Entgegen der deutschen Vorstellung von Spezialität kann mit der floating charge gegenwärtiges wie zukünftiges Gesellschaftsvermögen belastet werden. Die Belastung kann sich auf das gesamte Vermögen oder auf einen Teil erstrecken. Unabhängig davon behält der Sicherungsgeber die Verfügungsbefugnis und kann das Sicherungsgut (oder Teile davon) im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs lastenfrei veräußern. Mit Eintritt einer in der Sicherungsabrede festgelegten Bedingung tritt jedoch eine crystallization genannte dingliche Wirkung ein und die floating charge wird zur fixed charge63. Dieser Vorgang hat unter anderem zur Folge, dass von der Sicherungsabrede erfasste Forderungen des Sicherungsgebers im Wege des assignment auf den Sicherungsnehmer übergehen64. Hierzu hat sich eine Rechtsprechungslinie etabliert, wonach die Kenntnis des Schuldners von der floating charge vor Entstehung der Gegenforderung einer späteren Aufrechnung gegenüber dem Zessionar nicht entgegensteht65. Denn vor dem Eintritt der crystallization ist dem Schuldner damit lediglich die Möglichkeit des Forderungsübergangs zur Kenntnis gebracht, nicht aber der Forderungsübergang selbst; dieser hat schließlich zu diesem Zeitpunkt noch nicht stattgefunden. Keine vollständig eindeutige Antwort bietet die Rechtsprechung auf die Frage, wie weit die Gegenforderung zum Zeitpunkt der Kenntnis des Schuldners von der Zession gereift sein muss, damit dieser sie auch dem Zessionar

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Roxburghe v Cox, (1881) LR 17 Ch. D. 520, 526 (James, L.J.). Einführend zu floating charges: Seif, Bestandsschutz besitzloser Mobiliarsicherheiten, S. 102 ff.; Hofmann, Mortgage und Charge, S. 57 ff., 161 ff.; Worthington, Security Interests, Rn. 7-089 ff. Ausführlich Gullifer, Goode, Rn. 4-01 ff. 63 Gullifer, Goode, Rn. 4-31 ff. 64 Zusammenfassend George Barker (Transport) Ltd. v Eynon, [1974] 1 WLR 462, 467 (Edmund Davies, L.J.). 65 Biggerstaff v Rowatt’s Wharf Ltd., [1896] 2 Ch. 93, 105 f. (Kay, L.J.); für ein dies in der Sache bestätigendes Gegenbeispiel N.W. Robbie & Co. Ltd. v Witney Warehouse Co. Ltd., [1963] 1 WLR 1324, 1331 ff. (Donovan, L.J.). 62

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entgegenhalten kann66. Insoweit gilt zunächst, dass die Aufrechnung grundsätzlich ausgeschlossen ist, wenn die Gegenforderung überhaupt erst „anwächst“ („accrues“), nachdem der Schuldner von der Abtretung in Kenntnis gesetzt ist, und zwar auch dann, wenn die Gegenforderung ihre Grundlage in einem Schuldverhältnis hatte, das bereits im Zeitpunkt der Zession existierte67. Darüber hinausgehend findet sich einerseits die Aussage, dass gegen eine zum Zeitpunkt der Kenntnis von der Abtretung betagte Forderung aufgerechnet werden kann, wenn die ihrerseits betagte Gegenforderung nach der Kenntniserlangung, aber vor der Forderung fällig wird68. Nichts anderes gilt nach § 406 Alt. 2 BGB. Nach einer älteren Entscheidung soll die Aufrechnung andererseits sogar dann noch zulässig sein, wenn die Gegenforderung erst nach der abgetretenen Forderung fällig wird69. Letzteres ist jedenfalls keine zwingende Folge des Schuldnerschutzes, und gleichzeitig gilt normalerweise auch nach englischem Recht, dass die Abtretung dem Schuldner nicht zum Vorteil gereichen soll70. Schließlich ist nach den Regeln der equity71 eine Aufrechnung selbst mit nach Kenntnis des Schuldners von der Abtretung entstandenen Gegenforderungen zulässig, vorausgesetzt diese und die Forderung sind „sufficiently closely connected“72. Dazu genügt nicht allein, dass beide Forderungen demselben Schuldverhältnis entstammen73. Vielmehr muss die Verbindung zwischen den Ansprüchen so eng sein, dass die Gegenforderung wie eine Belastung74 der zedierten Forderung anzusehen ist, die eine getrennte Betrach66

Überblick bei Bridge, Rights Transferred by Assignment, Rn. 28-019 ff.; Tettenborn, Assignees, equities and cross-claims, S. 493 ff. 67 Re Pinto Leite and Nephews, [1929] 1 Ch. 221, 233 (Clauson, J.); Business Computers Ltd. v Anglo-African Leasing Ltd., [1977] 2 All ER 741, 747 (Templeman, J.). 68 Re Pinto Leite and Nephews, [1929] 1 Ch. 221, 236 (Clauson, J.). 69 Christie v Taunton, Delmard, Lane and Co., [1893] 2 Ch. 175, 181 ff. (Stirling, J.); zustimmend Smith/Leslie, Law of Assignment, Rn. 26.79; Derham, Set-off, Rn. 17.14. 70 Vgl. Rother Iron Works Ltd. v Canterbury Precision Engineers Ltd., [1974] QB 1, 6 (Russell, L.J.). 71 Ausführlich zum equitable set-off Derham, Set-off, Rn. 3.01 ff., 4.01 ff. 72 Government of Newfoundland v Newfoundland Railway Co., (1888) LR 13 App. Cas. 199, 213 (Lord Hobhouse); Bank of Boston Connecticut v European Grain & Shipping Ltd. (The Dominique), [1989] AC 1056, 1102 f., 1110 f. (Lord Brandon); Dole Dried Fruit & Nut Co. v Trustin Kerwood Ltd., [1990] 2 Lloyd’s Rep. 309, 310 (Lloyd, L.J.). Ähnlich bereits Henriksens Rederi A/S v THZ Rolimpex (The Brede), [1974] QB 233, 248 (Denning, M.R.). 73 Rawson v Samuel, (1841) 41 ER 451, 458 f. (Cottonham, L.C.). 74 Auf dieses Kriterium eines „impeachment“ der zedierten Forderung stellten vor allem frühere Entscheidungen ab: Rawson v Samuel, (1841) 41 ER 451, 458 f. (Cottonham, L.C.); siehe aber auch Aries Tanker Corp. v Total Transport Ltd. (The Aries), [1977] 1 WLR 185, 193 (Lord Simon). Kritisch dazu Derham, Set-off, Rn. 4.03: „The concept of impeachment has not been precisely defined“.

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tung beider Ansprüche ausschließt. Unmittelbar subsumtionsfähige Kriterien hält die Rechtsprechung indessen nicht bereit. Eine Durchsicht des einschlägigen Fallrechts zeigt aber, dass es in erster Linie Ansprüche wegen Pflichtverletzung in einem gegenseitigen Vertrag waren, die die Aufrechnungsbefugnis begründeten75. Indes bildet umgekehrt der Ursprung beider Forderungen aus demselben Schuldverhältnis keine notwendige Bedingung der Aufrechnungsbefugnis. Vielmehr bietet die Rechtsprechung zahlreiche Beispiele für eine schuldverhältnisübergreifende, enge Verbindung von Forderung und Gegenforderung, vor allem wenn die Ansprüche ihren gemeinsamen Ursprung in einer laufenden Geschäftsbeziehung haben76. Im Widerspruch zu diesen Grundsätzen steht jedoch die Entscheidung Stoddart v Union Trust Ltd.77 des Court of Appeal. Dort hatte der Zedent den Schuldner durch Täuschung zum überteuerten Kauf eines Zeitungsunternehmens veranlasst und die Kaufpreisforderung sodann abgetreten. Unglücklicherweise hatte der Schuldner den anfechtbaren Kaufvertrag bestätigt, nachdem er Kenntnis von der Täuschung erlangt hatte. Die Einwendung der Unwirksam- bzw. Anfechtbarkeit der Forderung konnte er deshalb nicht gegenüber dem Zessionar erheben. Im Prozess ging es dann vor allem um die Möglichkeit des Schuldners, sich gegenüber dem Zessionar mit einem gegen den Zedenten gerichteten Schadensersatzanspruch in Höhe der Differenz von vorgespiegeltem und tatsächlichem Wert des Unternehmens zu verteidigen. Mit der Begründung, die auf der Täuschung beruhende Schadensersatzforderung sei deliktischer Art und stünde deshalb außerhalb des Vertrags, verurteilte der Court of Appeal den Schuldner zur Leistung in vollem Umfang an den Zessionar78. Die Literatur hält die Entscheidung einhellig für falsch79 und in späteren Entscheidungen hat auch der Court of Appeal eine gewisse Skepsis zum Ausdruck gebracht80. Tatsächlich wäre das Kriterium einer engen Verbindung von Forderung und Gegenforderung hier ebenso erfüllt wie unmaßgeblich, da die Schadensersatzforderung des Schuldners ohnehin bereits mit 75

Derham, Set-off, Rn. 4.04 ff. Japan Line Ltd. v Aggeliki Charis Compania Maritima SA (The Angelic Grace), [1980] 1 Lloyd’s Rep. 288 ff.; Banco Central SA v Lingoss & Falce Ltd. (The Raven), [1980] 2 Lloyd’s Rep. 266 ff. 77 [1912] 1 KB 181 ff. 78 Stoddart v Union Trust Ltd., [1912] 1 KB 181, 188 f. (Vaughan Williams, L.J.), 192 f. (Buckley, L.J.), 193 f. (Kennedy, L.J.). 79 Smith/Leslie, Law of Assignment, Rn. 26.36; Peel, Treitel, Rn. 15-041; Derham, Setoff, Rn. 4.111. Siehe auch Chitty/Burrows, Rn. 19-072 mit Fn. 264, der die Entscheidung prozessual erklären will: Der Schuldner habe den Schadensersatzanspruch per Widerklage und nicht durch Aufrechnung in das Verfahren eingeführt. Indes haben alle drei Richter ganz ausdrücklich auch die Aufrechnungsbefugnis des Schuldners verneint; siehe die Nachweise in Fn. 78. 80 Banco Santander SA v Bayfern Ltd., [2000] CLC 906, 910 (Waller, L.J.). 76

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Kaufvertragsschluss und damit vor der Abtretung und deren Anzeige entstanden war. Ein uneindeutiges Bild bietet sich zum Aufrechnungsbefugniserhalt in Abtretungsketten. Der Standpunkt, wonach sich der Schuldner gegenüber dem Schlusszessionar nicht auf Ansprüche (und sonstige Einwendungen) gegen den Zwischenzessionar berufen kann81, steht neben der Sichtweise, wonach für Sukzessivzessionen das Gleiche gilt wie für eine einzelne Abtretung82. Die Frage erfährt überraschend wenig Aufmerksamkeit in der Literatur83. Die Erwägung, der Schuldner dürfe durch eine Zession rechtlich nicht schlechterstehen, greift jedenfalls auch in Abtretungsketten. 3. Sekundäranspruchsbegrenzung Entgegengesetzte Richtungen beschreiten englisches und deutsches Recht bei der mit dem Einwendungserhalt verwandten Frage, ob Ansprüche des Zessionars gegen den Schuldner der Höhe nach durch die hypothetische Höhe des Anspruchs des Zedenten gegen den Schuldner begrenzt sind. Das Problem tritt vor allem bei sekundären Gläubigerrechten aus einem gegenseitigen Vertrag nach Abtretung des Hauptanspruchs auf. In dem Beispielsfall, dass ein Bauherr die Errichtung eines Hauses in Auftrag gibt und seinen Erfüllungsanspruch anschließend abtritt, stellt sich die Frage, ob der Bauunternehmer bei verzögerter Leistung oder Schlechterfüllung Schadensersatz über die Höhe des dem Zedenten potentiell entstehenden Schadens hinaus zahlen muss. Man stelle sich etwa vor, der Zedent habe in dem zu errichtenden Gebäude nur ein mäßig laufendes Kleinunternehmen betreiben wollen, während dem Zessionar, als Gründer eines aussichtsreichen „Start-up“, durch die verzögerte Eröffnung täglich beachtliche Gewinne entgehen. Abgesehen von den Fällen der Sicherungs- und Inkassozession84 ist die Haftung des Schuldners im deutschen Recht nicht begrenzt. Der BGH und der weit überwiegende Teil der Literatur sind sich einig, dass es bei der Scha-

81 Re Milan Tramways Co., ex p. Theys, (1884) 25 Ch. D. 587, 593 f. (Fry, L.J.); Banco Central SA v Lingoss & Falce Ltd. (The Raven), [1980] 2 Lloyd’s Rep. 266, 273 (Parker, J.). 82 Cavendish v Geaves, (1857) 53 ER 319, (Romilly, M.R.); E. Pellas & Co. v The Neptune Marine Insurance Co., (1879) 5 CPD 34, 39 (Bramwell, L.J.). Dies entspricht der Rechtslage in Deutschland: Münchener Kommentar7/Roth/Kieninger, § 404, Rn. 18, § 406, Rn. 16. 83 Das führende Handbuch zum Abtretungsrecht (Smith/Leslie, Law of Assignment) erwähnt die genannten Entscheidungen jedenfalls nicht in diesem Zusammenhang. Siehe aber Chitty/Burrows, Rn. 19-074; Peel, Treitel, Rn. 15-043; Derham, Set-off, Rn. 17.60 ff.; Tettenborn, Assignees, equities and cross-claims, S. 491. 84 RGZ 107, 132, 135; BGHZ 128, 371, 376 ff.; BGH, NJW 2006, 1662 – dort jeweils auch zum „Normalfall“.

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densberechnung auf die Person des Zessionars ankomme85. Der Schuldner müsse grundsätzlich jederzeit mit einer Abtretung der Forderung und einer einhergehenden Erweiterung seiner Haftungsrisiken rechnen. Davor könne er sich durch die Vereinbarung eines Abtretungsverbots schützen. Teile der Literatur erwägen jedoch, den Schuldner mit Blick auf § 407 Abs. 1 BGB bei der stillen Zession zu privilegieren und erst ab Kenntnis von der Abtretung auf den vollen Zessionarschaden haften zu lassen oder den Anspruch des Zessionars unter dem Gesichtspunkt einer Warnobliegenheit nach § 254 Abs. 2 S. 1 BGB zu kürzen, wenn er den Schuldner nicht über das infolge des Forderungsübergangs erhöhte Haftungsrisiko aufgeklärt hat86. Demgegenüber bildet im englischen Recht der hypothetische Anspruch des Zedenten eine Grenze für den Anspruch des Zessionars87. Dies wird als unmittelbare Folge des Satzes begründet, dass „the debtor shall not be prejudiced“. Die Leitentscheidung bildet Dawson v Great Northern & City Railway Co.88. Hier hatte der Zedent sein Grundstück an den Kläger verkauft und gleichzeitig im Voraus Entschädigungsansprüche nach sec. 68 Land Clauses Consolidation Act 1845 gegen das beklagte Bahnunternehmen abgetreten. Nun war beim klagenden Zessionar durch die vom Bahnunternehmen vorgenommenen Tunnelarbeiten ein weitaus höherer Schaden eingetreten, als dies beim Zedenten der Fall gewesen wäre. Die Klage des Zessionars scheiterte mit dem darüber hinausgehenden Betrag, weil der beklagte Schuldner in seinem Vertrauen auf die maximal zu erwartende Anspruchshöhe zu schützen sei89. Gleichwohl können Besonderheiten des Einzelfalls dazu führen, dass der Zedent den Zessionarschaden hätte liquidieren können und der Anspruch des Zessionars entsprechend nicht begrenzt ist90. Dies verdeutlicht die Entscheidung Darlington BC v Wiltshier Northern Ltd.91. Die klagende Kommune hatte, um haushaltsrechtliche Restriktionen zu umgehen, eine Finanzierungsgesellschaft beauftragt, die Errichtung eines Freizeitcenters auf einem kom85 BGH, NJW-RR 1992, 219 m.w.N.; Dörner, Dynamische Relativität, S. 257; Gernhuber, Synallagma und Zession, S. 86; Schwenzer, Zession und sekundäre Gläubigerrechte, S. 234 ff. 86 Dörner, Dynamische Relativität, S. 259; Seetzen, Sekundäre Gläubigerrechte, S. 357 ff.; Peters, Schadensberechnung, S. 119 ff.; dagegen Junker, Umfang des Schadensersatzes, S. 1 ff. 87 Bridge, Rights Transferred by Assignment, Rn. 28-003 ff.; Burrows, Restatement (Contract), S. 259. 88 [1905] 1 KB 260 ff. 89 Dawson v Great Northern & City Railway Co., [1905] 1 KB 260, 272 f. (Stirling, L.J.) mit Verweis auf Mercer v Liverpool, St. Helen’s and South Lancashire Railway Co., [1904] AC 461 ff. 90 Smith/Leslie, Law of Assignment, Rn. 5.73 ff., 5.91 ff. 91 [1995] 1 WLR 68 ff. Siehe auch GUS Property Management Ltd. v Littlewoods Mail Order Stores Ltd., [1982] SC (HL) 157 ff.

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munalen Grundstück zu veranlassen. Die Finanzierungsgesellschaft schloss daraufhin einen Bauvertrag mit der Beklagten und trat anschließend, wie von Anfang an beabsichtigt, alle daraus erwachsenden Ansprüche an die Kommune ab. Wegen schwerer Baumängel konnte das Freizeitcenter lange Zeit nicht eröffnen. Die auf Schadensersatz verklagte Baugesellschaft drang nicht mit dem Argument durch, der abtretenden Finanzierungsgesellschaft sei dadurch – was zutraf – kein Schaden entstanden und demzufolge könne auch die Kommune als Neugläubigerin nichts verlangen. Der Court of Appeal begründete dies unter Rückgriff auf eine Rechtsprechungslinie des House of Lords92, die an die deutsche Drittschadensliquidation erinnert93. Danach hätte die Finanzierungsgesellschaft, wenn sie die Forderung nicht abgetreten hätte, ausnahmsweise den bei der Kommune eingetretenen Schaden im eigenen Namen geltend machen können94. Diese etwas zirkulär anmutende Konstruktion führt also dazu, dass der Zessionar – über den Umweg des Zedenten – letztlich doch seinen eigenen Schaden vollumfänglich ersetzt bekommt. Damit zeigt sich das englische Recht auch insoweit beherrscht von dem Gedanken, der Schuldner dürfe infolge der Abtretung keinen Nachteil erleiden. Vielmehr muss er lediglich damit rechnen, vom Zessionar genau in dem Umfang in Anspruch genommen werden zu können wie zuvor vom Zedenten. Umgekehrt stehen dabei die Erwerbsinteressen des Zessionars also hinter denen des Schuldners zurück. Hier verfolgt das englische Recht somit eine signifikant verkehrsunfreundlichere Lösung als das deutsche. Die Unveränderlichkeit der Stellung des Schuldners bei der Zession gilt als durchgreifendes Argument. Die Verkehrsfähigkeit von Forderungen und die für den Schuldner damit verbundene Vorhersehbarkeit eines Gläubigerwechsels kann dem offenbar nichts entgegensetzen. 4. Abtretungsverbote Allen mit dem Gläubigerwechsel einhergehenden Risiken ist der Schuldner jedoch dann nicht ausgesetzt, wenn der Forderung infolge eines Abtretungsverbots die rechtsgeschäftliche Übertragbarkeit genommen ist. Hier ist einer92

Grundlegend Owners of Cargo Laden on Board the Albacruz v Owners of the Albazero (The Albazero), [1977] AC 774 ff.; siehe auch Linden Gardens Trust Ltd. v Lenesta Sludge Disposal Ltd., [1994] 1 AC 85 ff. und Alfred McAlpine Construction Ltd. v Panatown Ltd., [2001] 1 AC 518 ff. 93 Vgl. dazu Unberath, Transferred Loss, S. 186, 198 ff. und passim. 94 Darlington BC v Wiltshier Northern Ltd., [1995] 1 WLR 68, 72 ff. (Dillon, L.J.) und 78 ff. (Steyn, L.J.). Im Ergebnis ähnlich Offer-Hoar v Larkstore Ltd., [2006] EWCA Civ. 1079, Rn. 44: „By a legal conjuring trick worthy of Houdini the assignment would free [the debtor] from the fetters of contractual liability. The position would be that the contract-breaker would be liable to no-one for the substantial loss suffered in consequence of the breach. As a matter of legal principle and good sense, this cannot possibly be the law […]“ (Mummery, L.J.).

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seits an gesetzlich oder sonst durch die Rechtsordnung vorgegebene (öffentlich-rechtliche) Verbote zu denken, von denen der Schuldner den Zedenten zum Teil dispensieren kann95. Andererseits, und dies sind die aus Perspektive des Verkehrsschutzes maßgeblichen Fälle, können die ursprünglichen Parteien aber auch den Abtretungsausschluss einer ansonsten uneingeschränkt verkehrsfähigen Forderung vereinbaren. Soweit ein solches pactum de non cedendo den Forderungsübergang wirksam zu verhindern vermag, kann der Schuldner damit schon im Zeitpunkt der Verbindlichkeitsentstehung vermeiden, dass es später zu Zweifeln über die Forderungszuständigkeit oder dem Verlust von Einwendungen kommt. Im Umkehrschluss bedeutet jede Anerkennung von Abtretungsverboten eine Beeinträchtigung von Verkehrsinteressen. Im deutschen Recht wirken rechtsgeschäftliche Abtretungsverbote nach § 399 Alt. 2 BGB absolut96, und zwar selbst dann, wenn sie als Allgemeine Geschäftsbedingungen gestellt sind97. § 137 S. 1 BGB gilt insoweit nicht, da die Vereinbarung des Abtretungsverbots der Forderung die Eigenschaft eines veräußerlichen Rechts nimmt98. Seit 1994 statuiert § 354a Abs. 1 S. 1 HGB eine nicht dispositive (§ 354a Abs. 1 S. 3 HGB) Ausnahme für Geldforderungen, wenn diese aus einem beiderseitigen Handelsgeschäft stammen oder der Schuldner die öffentliche Hand ist. Die Vorschrift soll der Verkehrsfähigkeit von Forderungen und damit primär dem zessionswilligen Gläubiger zugutekommen99. Der Schuldner kann jedoch gemäß § 354a Abs. 1 S. 2 HGB mit befreiender Wirkung sowohl an den alten als auch an den neuen Gläubiger leisten, und zwar auch dann, wenn er von der Abtretung weiß. Indes hält § 354a Abs. 2 HGB seit 2008 Abtretungsverbote über Bankdarlehensforderungen aufrecht. Nach englischem Recht sind rechtsgeschäftliche Abtretungsverbote uneingeschränkt zulässig und wirken absolut, verwehren dem Zessionar also die Inanspruchnahme des Schuldners100. Den dagegen zum Teil erhobenen Ein95 Smith/Leslie, Law of Assignment, Rn. 22.01 ff.; Münchener Kommentar7/Roth/Kieninger, § 398, Rn. 15, § 399, Rn. 27 ff., § 400, Rn. 1 ff. 96 Münchener Kommentar7/Roth/Kieninger, § 399, Rn. 40; allerdings wird teilweise auch eine relative Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote vorgeschlagen, etwa von Armgardt, Vertragliche Abtretungsverbote, S. 319 ff. m.w.N. 97 BGH, NJW 2006, 3486, 3487. 98 BGHZ 40, 156, 160; Münchener Kommentar7/Roth/Kieninger, § 399, Rn. 40 m.w.N. 99 Münchener Kommentar-HGB3/Schmidt, § 354a, Rn. 1 f. 100 Helstan Securities Ltd. v Hertfordshire CC, [1978] 3 All ER 262, 265 f. (CroomJohnson, J.); Linden Gardens Trust Ltd. v Lenesta Sludge Disposal Ltd., [1994] 1 AC 85, 104 ff. (Lord Browne-Wilkinson); R v Chester and North Wales Legal Aid Area Office (No. 12) Ex p Floods of Queensferry Ltd., [1998] 1 WLR 1496, 1503 (Millett, L.J.). Zu der Möglichkeit, Abtretungsverbote durch trust-Konstruktionen zu umgehen, siehe Don King Productions Inc. v Warren, [1998] 2 All ER 608, 630 ff. (Lightman, J.); Barbados Trust Co. Ltd. v Bank of Zambia, [2007] EWCA Civ. 148, Rn. 35 ff., 47 f. (Waller, L.J.); dazu

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wand, der Gläubiger werde infolgedessen über Gebühr darin beschränkt, Forderungen zur Kreditsicherung einzusetzen101, hat das House of Lords in einer Leitentscheidung ausdrücklich zurückgewiesen102. Aus der Perspektive des Schuldners bietet damit allein das englische Recht eine Gewähr dafür, dass die Vereinbarung der Unübertragbarkeit einer Forderung mit Drittwirkung Bestand hat. Zwar hatte die Law Commission im Jahr 2005 vorgeschlagen, gegenüber Unternehmen eingegangene Forderungen dem Regime vertraglicher Abtretungsverbote zu entziehen103. Der englische Gesetzgeber ist dem jedoch bislang nicht nachgekommen. Der verkehrsschutzrelevante Forderungserwerb des Zessionars hängt folglich davon ab, dass Schuldner und Zedent keine zessionshindernde Vereinbarung getroffen haben. Ferner ist die Übertragung von personengebundenen und höchstpersönlichen Ansprüchen nach beiden Rechtsordnungen ausgeschlossen104. Denn in diesen Fällen würde die Abtretung zu einer inhaltlichen Veränderung des Anspruchs führen. Unter diesem Gesichtspunkt unabtretbare Ansprüche sind typischerweise nicht auf Geldzahlung, sondern auf ein sonstiges tatsächliches Tun gerichtet. Eine § 270 Abs. 3 BGB (analog) vergleichbare Regel, wonach dem Schuldner bei Geldforderungen ein Anspruch auf Ersatz der infolge der Abtretung erhöhten Leistungskosten zusteht, sieht das englische Recht nicht vor105.

III. Gutgläubiger Forderungserwerb So unterkomplex der Satz, Forderungen könne man nicht gutgläubig erwerben, zur Beschreibung des deutschen Rechts auch erscheinen mag, deutet er doch zumindest in eine zutreffende Richtung. Denn anders als beim Eigentumserwerb kraft guten Glaubens an beweglichen Sachen, deren Besitz den Trukhtanov, Trust of a Non-Assignable Contractual Benefit, S. 848 ff. Zum Ganzen Smith/Leslie, Law of Assignment, Rn. 25.26 ff., 25.32 ff., 25.37 ff.; Sheehan, Personal Property Law, S. 116 ff.; Burrows, Restatement (Contract), S. 258. 101 Goode, Inalienable Rights?, S. 553 ff.; ders., Contractual prohibitions, S. 300 ff.; Munday, Prohibitions Against Assignments, S. 53; Allcock, Restrictions on the Assignment of Contractual Rights, S. 328 ff.; siehe auch Bridge, Unassignable Rights, Rn. 29-032 unter Hinweis auf die entgegenstehenden Regeln in den internationalen Regelwerken. 102 Linden Gardens Trust Ltd. v Lenesta Sludge Disposal Ltd., [1994] 1 AC 85, 107 (Lord Browne-Wilkinson). 103 Law Commission, Company Security Interests, Rn. 4.35 ff., „Regulation 35(5) Draft Company Security Regulations 2006“. 104 Tolhurst v Associated Portland Cement Manufacturers (1900) Ltd., [1902] 2 KB 660, 668 ff. (Collins, M.R.); Smith/Leslie, Law of Assignment, Rn. 24.01 ff.; zu § 399 Alt. 1 BGB Münchener Kommentar7/Roth/Kieninger, § 399, Rn. 7 ff., 24 ff. 105 Ausführlich zu dieser Frage mit Blick auf die europäischen und internationalen Regelwerke Jansen, Art. 11:306, Rn. 1 ff.

III. Gutgläubiger Forderungserwerb

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unbefugten Veräußerer legitimieren kann106, hält ein vermeintlicher Gläubiger regelmäßig keinen anerkannten Rechtsschein in Händen, der ihn gegenüber dem Zessionar als forderungsberechtigt ausweisen könnte107. Es müssen deshalb besondere Ausnahmetatbestände sein, die unter zusätzlichen Voraussetzungen einen gutgläubigen Forderungserwerb zulassen. Im bürgerlichen Recht ist in diesem Zusammenhang vor allem an § 405 BGB zu denken. Die Vorschrift schränkt bei urkundlich verbrieften Forderungen die Rechte des Schuldners nach §§ 399 Alt. 2, 404 BGB insoweit ein, als dass es ihm versagt ist, sich gegenüber dem Zessionar darauf zu berufen, die Forderung stamme aus einem Scheingeschäft (§ 117 Abs. 1 BGB) oder es sei ein in der Urkunde nicht erwähntes Abtretungsverbot (§ 399 Alt. 2 BGB) vereinbart. Von gutgläubigem Forderungserwerb wird man streng genommen allerdings nur bei der Überwindung des Scheingeschäfts sprechen können, denn nur insoweit erwirbt der Zessionar einen dem Zedenten tatsächlich nicht zustehenden Anspruch. In den Fällen der §§ 405 Alt. 2, 399 Alt. 2 BGB ist der Zedent dagegen Forderungsinhaber und der gute Glaube des Zessionars bezieht sich auf die Rechtsmacht des Zedenten, die Forderung zu übertragen. Der von § 405 BGB ausgehende Verkehrsschutz soll zumindest nach einer älteren Rechtsprechungslinie nicht durch Analogie auf ähnliche Fallkonstellationen übertragbar sein108; die dortige Aufzählung der für den Zessionar überwindbaren Einwendungen des Schuldners sei abschließend. Teile der Literatur plädieren demgegenüber für einen umfassenden Vertrauensschutz bei der Abtretung urkundlich verbriefter Forderungen aus allgemeinen Rechtsscheinerwägungen und dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB)109. Andere Tatbestände gutgläubigen Forderungserwerbs finden sich im BGB im Erb- und Grundstücksrecht110. Dort können der Erbschein oder das Grundbuch bzw. ein Grundpfandbrief einen zusätzlichen Rechtsscheinträger begründen. Im Jahr 2008 hat der Gesetzgeber außerdem die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs von GmbH-Geschäftsanteilen oder Rechten daran geschaffen111. Deren Übertragung setzt nach § 15 Abs. 3 GmbHG einen notariell geschlossenen Abtretungsvertrag voraus. Als Rechtsscheinträger bei einem Erwerb vom Nichtberechtigten nach § 16 Abs. 3 GmbHG dient die in

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Siehe dazu aber auch oben, § 2.III.9. Vgl. Thomale, Gutgläubiger Forderungserwerb, S. 860 f. 108 RGZ 71, 30, 31; RGZ 74, 416, 421. 109 Canaris, Vertrauenshaftung, S. 94 ff.; Münchener Kommentar7/Roth/Kieninger, § 405, Rn. 14. 110 Dazu m.w.N. Münchener Kommentar7/Roth/Kieninger, § 398, Rn. 29; Thomale, Gutgläubiger Forderungserwerb, S. 859 f. 111 Ausführlich dazu Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 247 ff.; Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 88 ff. 107

154

§ 4 – Forderungserwerb durch Zession

das Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste. Der gutgläubige Zessionar erlangt dadurch eine vollwertige Gesellschafterstellung. Noch strenger hält sich das englische Recht an den nemo dat-Grundsatz112. Nur in einem, wiederum gesellschaftsrechtlichen Fall durchbricht es die Regel, wonach jede Zession die Forderungsinhaberschaft des Zedenten voraussetzt: Anteilszertifikate und das Mitgliederverzeichnis können hier den Anschein der Inhaberschaft eines durch assignment zu übertragenden Geschäftsanteils begründen113. Eine allgemeinere Ausnahme zugunsten des Verkehrsschutzes sieht das englische Recht indes nicht vor, wobei die Frage auch in Monographien zum Thema keine nähere Aufmerksamkeit erfährt114. Leicht vorstellbar ist jedoch, dass in Abtretungsfällen die Voraussetzungen eines estoppel by representation115 erfüllt sind. Dazu muss der Putativschuldner zurechenbar eine Erklärung zu Bestand oder Umfang der in Frage stehenden Schuld abgegeben und der Zessionar im Vertrauen darauf Dispositionen getroffen haben. Allerdings begründet die estoppel regelmäßig nur eine Verteidigungsmöglichkeit. Auf sie kann ein Gläubiger keinen eigenständigen Anspruch stützen116. Dem Zessionar vermag sie folglich nicht zu einem gutgläubigen Forderungserwerb zu verhelfen. Denkbar wäre jedoch, die estoppel ähnlich wie § 405 BGB zur Überwindung einzelner Einwendungen des Schuldners bzw. Verfügungsbeschränkungen des Zessionars fruchtbar zu machen und somit zugunsten des Verkehrsschutzes einen lastenfreien Forderungserwerb zuzulassen. Diese Möglichkeit lehnt die Literatur jedoch unter Hinweis auf den insoweit unüberwindbar anmutenden nemo dat-Grundsatz ab117.

IV. Fehlerbehaftete Zessionsketten und Mehrfachabtretung Ist der Zedent zugleich Partei des Schuldverhältnisses, in dem die abzutretende Forderung ursprünglich entstanden ist, kommt es für den Forderungserwerb des Zessionars auf Einwendungen aus dem Verhältnis von Zedent und Schuldner und Verfügungsbeschränkungen des Zedenten an. Will der Zessionar jedoch als nachgeordnetes Glied einer Abtretungskette die Forderung erwerben, ist er darüber hinaus mit den Erwerbsrisiken belastet, die den vorgelagerten Kettengliedern immanent sind. Denn da die Forderungsinhaber112

Peel, Treitel, Rn. 15-038; Tolhurst, Assignment, Rn. 3.12. Smith/Leslie, Law of Assignment, Rn. 19.100 f.; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 224 ff. 114 Vgl. Smith/Leslie, Law of Assignment, Rn. 13.37, 26.46. 115 Allgemein dazu oben, § 2.III.2; siehe auch zur apparent authority als Anwendungsbeispiel oben, § 3.II. 116 Zum vergleichbaren Problem bei der apparent authority oben, § 3.II.3. 117 Smith/Leslie, Law of Assignment, Rn. 26.46. 113

IV. Fehlerbehaftete Zessionsketten und Mehrfachabtretung

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schaft des Zedenten nach deutschem wie nach englischem Recht eine Voraussetzung jedes rechtsgeschäftlichen Forderungsübergangs bildet, ist der (Schluss-)Zessionar auf intakte Übertragungsgeschäfte aller Zessionsvorgänger angewiesen. Im deutschen Recht gewährt das Trennungs- und Abstraktionsprinzip dem Zessionar deshalb einen ähnlichen Schutz wie dem Zweitkäufer in sachenrechtlichen Veräußerungsketten118. In Zessionsketten entlastet es ihn von der Notwendigkeit, sich mit den Kausalverhältnissen seiner Vorgänger beschäftigen zu müssen. Für den Forderungserwerb des Zessionars ist vielmehr allein die Forderungsinhaberschaft seines Zedenten entscheidend, die wiederum allein ein weniger störungsanfälliges, wirksames Verfügungsgeschäft zwischen diesem und dessen Zedent sowie (soweit vorhanden) jeweils zwischen allen vorherigen Zedenten und Zessionaren voraussetzt. Als Reflex begünstigt das Abstraktionsprinzip neben dem Zessionar freilich auch dessen Gläubiger, die dann Zugriff auf die Forderung nehmen können119. Ferner erlaubt es dem Zessionar, auch dann gegen den Schuldner vorzugehen, wenn seinem eigenen Kausalgeschäft mit dem Zedenten die Wirksamkeit fehlt120. Der historische Ursprung des Abstraktionsprinzips bei der Abtretung liegt indessen im Schutz des Schuldners121. Nun nimmt die vergleichende Literatur das Abstraktionsprinzip üblicherweise auch hinsichtlich der Abtretung als Besonderheit des deutschen (und möglicherweise des schweizerischen) Rechts wahr122. Zumindest die konzeptionelle Trennung von Grundverhältnis und Zession ist zwar auch im englischen Recht bekannt123. Die einschlägigen Darstellungen des englischen Rechts thematisieren die rechtliche Beziehung von Grundverhältnis und assignment hingegen lediglich im Hinblick darauf, ob die Abtretung eine 118

Zu dieser Parallelität bereits Motive II, S. 66. Dies betont Enchelmaier, Assignment in its Commercial Context, S. 154 ff. 120 Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz, S. 636 ff. 121 Der Schuldner soll sich durch Leistung an den dann forderungsberechtigten Zessionar befreien können, auch wenn das Kausalgeschäft zwischen Alt- und Neugläubiger an Fehlern leidet; dazu Luig, Zession und Abstraktionsprinzip, S. 123, 126 ff.; HKK/Hattenhauer, §§ 398–413, Rn. 28 ff.; Jansen, Introduction before Art. 11:101, Rn. 19 f. Aber selbst bei unwirksamem Verfügungsgeschäft wird der Schuldner durch Erfüllung gegenüber dem scheinbaren Neugläubiger frei, wenn der vermeintliche Zedent ihm anzeigt, die Forderung abgetreten zu haben, oder wenn der Putativzessionar dem Schuldner eine vom Gläubiger ausgestellte Urkunde über die Abtretung vorlegt (§ 409 Abs. 1 BGB). Überhaupt darf der Schuldner gegenüber demjenigen, der sich als Zessionar ausgibt, die Leistung verweigern, bis dieser eine Abtretungsurkunde aushändigt (§ 410 Abs. 1 BGB). 122 Kötz, Rights of Third Parties, Rn. 67; Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz, S. 45, 646; siehe auch Jansen, Introduction before Art. 11:101, Rn. 18 ff. 123 Zum „agreement to assign“: Smith/Leslie, Law of Assignment, Rn. 11.62 ff., 15.17 ff. 119

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§ 4 – Forderungserwerb durch Zession

consideration124 voraussetzt125: Die Frage wird für das statutory assignment ganz überwiegend verneint126, während darüber für das equitable assignment Streit besteht127. Jedoch kann die fehlende Gegenleistung immer nur im Verhältnis von Zedent und Zessionar geltend gemacht werden: Gegenüber dem Schuldner ist die Abtretung wirksam und dieser wird durch Zahlung an den Zedenten frei128. Insoweit ist das assignment also rechtlich unabhängig vom Grundverhältnis. Eine darüber hinausgehende Verallgemeinerung des Abstraktionsgedankens findet sich jedoch in Rechtsprechung und Literatur ebenso wenig129 wie der umgekehrte Satz, dass ansonsten Fehler des Grundgeschäfts automatisch auch die Abtretung unwirksam werden lassen130. Bei alldem ist schließlich zu berücksichtigen, dass das assignment anders als die deutsche Abtretung keinen Verfügungsvertrag, sondern lediglich eine einseitige Erklärung des assignor voraussetzt131. Damit ist das assignment potentiell etwas weniger störungsanfällig als der deutsche Abtretungsvertrag, der einen Konsens, also die Willensübereinstimmung von zwei Personen verlangt. In Abtretungsketten kann sich die englische Lösung folglich in sel124

Zur consideration-Lehre oben, § 2.IV.3. Peel, Treitel, Rn. 15-024 ff.; Smith/Leslie, Law of Assignment, Rn. 13.79 ff.; Chitty/Burrows, Rn. 19-019, 19-034; Sheehan, Personal Property Law, S. 104 f. 126 Nachweise bei Smith/Leslie, Law of Assignment, Rn. 13.83 f. 127 Smith/Leslie, Law of Assignment, Rn. 13.82 mit Fn. 127. 128 Walker v Bradford Old Bank Ltd., (1884) 12 QBD 511, 515 f. (Smith, J.). 129 Auch die daraus folgenden Implikationen für den Schutz des Schuldners bei Zweifeln über die Forderungszuständigkeit erfahren jedoch kaum Aufmerksamkeit. Dies mag damit zusammenhängen, dass zumindest beim statutory assignment die schriftliche Mitteilung (notice) des Forderungsübergangs durch den Zedenten oder den Zessionar an den Schuldner eine konstitutive Voraussetzungen bildet und eine stille Zession insoweit ausgeschlossen ist; dazu oben, I.1. Auch beim equitable assignment bildet die Mitteilung der Zession wegen der damit für alle Beteiligten verbundenen Vorteile den Regelfall; vgl. Smith/Leslie, Law of Assignment, Rn. 13.77; Sheehan, Personal Property Law, S. 103 f. Ungeklärt ist jedoch die darauf aufbauende Frage, was im Fall einer unzutreffenden Abtretungsanzeige gilt. Soweit ersichtlich haben sich Rechtsprechung und Literatur damit bislang nicht beschäftigt. Eine § 409 Abs. 1 BGB funktional ähnliche Lösung ließe sich möglicherweise über das Institut des estoppel (dazu bereits oben, III. sowie § 2.III.2, § 3.II) erzielen: Danach wäre der Zedent an seine Erklärung gebunden und es wäre ihm versagt, sich gegenüber dem Schuldner auf die Unwirksamkeit des assignment zu berufen und von diesem Leistung an sich zu fordern. Zu bereicherungsrechtlichen Rückforderungsansprüchen des (Putativ-)Schuldners gegen den (Putativ-)Zessionar unten, § 5.II.3. 130 Missverständlich ist der bei Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz, S. 626 erweckte Eindruck, ältere englische Entscheidungen würden ein intaktes Grundgeschäft zur Voraussetzung eines assignment erheben. Denn in dem a.a.O. in Bezug genommenen Urteil Lee v Abdy, (1886) LR 17 QBD 309, 313 (Day, J.) ging es um die Wirksamkeit des ausnahmsweise in Form eines Vertrags vereinbarten assignment, nicht jedoch um dessen Abhängigkeit von einem Kausalgeschäft. 131 Dazu bereits oben, I.1. 125

V. Resümee

157

tenen Fällen zugunsten des Schlusszessionars auswirken, wenn die Forderungsübertragung in einem vorherigen Kettenglied an dem Konsenserfordernis scheitern würde, der einseitige Wille des Zedenten aber fehlerfrei erklärt wurde. Ein mit diesem Fragenkreis verwandtes Problem stellt sich bei der Mehrfachabtretung derselben Forderung. Auch insoweit kann der Erwerb des Zessionars von den Vereinbarungen des Zedenten mit anderen Personen abhängen, diesmal mit anderen Zessionaren. Das deutsche Recht stellt dabei auf den Prioritätsgrundsatz ab132. Unter mehreren Zessionaren erwirbt derjenige, in dessen Person zeitlich zuerst sämtliche Voraussetzungen des Forderungsübergangs erfüllt waren. Ein gutgläubiger Erwerb des späteren Zessionars vom dann nicht mehr forderungsbefugten Zedenten ist nicht vorgesehen. Auf die zeitliche Reihenfolge der Vollendung der Erwerbsvoraussetzungen kommt es auch nach englischem Recht an133. Beim statutory assignment ist dafür schon nach allgemeinen Regeln die Mitteilung an den Schuldner konstitutiv134. Eine „stille Zession“ bleibt dementsprechend folgenlos; eine zeitlich nachfolgende Zession überholt die (stille) erste, wenn sie zuerst dem Schuldner mitgeteilt wird. Eine Besonderheit gilt für equitable assignments, für deren Wirkung es anders als bei statutory assignments an sich nicht auf eine notice an den Schuldner ankommt135. Auch insoweit richtet sich aber der Vorrang zwischen mehreren Zessionaren nach dem Zugang der Mitteilung über den Forderungsübergang an den Schuldner136. Aus Perspektive des Verkehrsschutzes muss der in beiden Rechtsordnungen geltende Prioritätsgrundsatz jedenfalls unproblematisch erscheinen, entscheidet er schließlich lediglich darüber, wer von mehreren Erwerbsinteressenten neuer Forderungsinhaber wird, ohne jedoch einem Erwerb als solchem entgegenzustehen.

V. Resümee Den Ausgangspunkt beider hier berücksichtigter Rechtsordnungen bildet die Wertung, dass Verkehrsinteressen beim rechtsgeschäftlichen Forderungserwerb weit weniger Schutz finden als etwa beim Eigentumserwerb an beweglichen Sachen137. Dies hängt einerseits mit dem intangiblen Objekt des Veräußerungsgeschäfts bei der Abtretung zusammen. Verlässliche äußere Um132

Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz, S. 639 f. Smith/Leslie, Law of Assignment, Rn. 27.48 ff. 134 Dazu oben, I.1 und II.1. 135 Dazu oben, I.2 und II.1. 136 Dearle v Hall, (1828) 38 ER 475, 479 ff. (Plumer, M.R.); die Regel galt zuvor bereits im schottischen Recht: Luig, Assignation, S. 404 ff. 137 Zu letzterem oben, § 2. 133

158

§ 4 – Forderungserwerb durch Zession

stände, die auf die Forderungszuständigkeit des Zedenten schließen lassen, sind selten. Dabei zeigt sich das englische Recht bei der Annahme eines vom Schuldner gesetzten Rechtsscheins noch zurückhaltender als das deutsche, obwohl es mit Blick auf die Regeln im Eigentums- und Stellvertretungsrecht besonders naheliegend erscheint, auch insoweit den estoppel-Grundsatz fruchtbar zu machen. Hier erscheint es naheliegend, den Erwerb einer Forderung frei von einzelnen Lasten ermöglichen, wenn der Schuldner durch sein Verhalten entsprechendes Vertrauen beim Zessionar erzeugt hat138. Dies ziehen Gerichte und Literatur bislang aber offenbar nicht ernstlich in Betracht. Andererseits bedeutet die Anerkennung der Verkehrsfähigkeit der Forderung potentiell eine besondere Belastung für den Schuldner. Im englischen wie im deutschen Recht bildet es deshalb eine Selbstverständlichkeit, den Schuldner soweit wie möglich von infolge des Forderungsübergangs drohenden Nachteilen freizustellen – freilich zumeist durch Lösungen zulasten des Zessionars. Eine Vielzahl von Regeln zum Schuldnerschutz ist jeweils die Folge139. Könnte ein informierter Schuldner dabei wählen, nach welcher Rechtsordnung sich seine Rechtsposition mit Blick auf eine mögliche Abtretung der geschuldeten Forderung bestimmt, zöge er das englische Recht dem deutschen klar vor. Einen ersten Beleg dafür bilden die nach englischem Recht großzügigeren Möglichkeiten der befreienden Leistung an den Zedenten140. Für den Regelfall des statutory assignment bedeutet die Kenntnisnahme des Schuldners eine konstitutive Voraussetzung des Forderungsübergangs; eine stille Zession mit den daraus für den Schuldner folgenden Risiken ist damit von vornherein ausgeschlossen. Dabei genügt anders als für den Ausschluss des Vertrauensschutzes nach § 407 Abs. 1 BGB nicht jede beliebige Form der Kenntnisnahme von der Zession. Vielmehr muss der Schuldner durch eine schriftliche und inhaltlich zutreffende Anzeige von Zedent oder Zessionar von der Abtretung erfahren. Beim equitable assignment geht die Forderung zwar auch ohne Kenntnis des Schuldners auf den Zessionar über. Jedoch kann der auf die fortbestehende Forderungszuständigkeit des Zedenten vertrauende Schuldner wie nach § 407 Abs. 1 BGB mit befreiender Wirkung an den Altgläubiger leisten. Infolgedessen ist der Zessionar mit den Risiken der Abschöpfung der Zuwendung beim Zedenten belastet. Allerdings stärkt in diesem Fall die Fiktion eines constructive trust die Stellung des Zessionars gegenüber dem Zedenten und dessen Gläubigern. Auch hinsichtlich des Einwendungserhalts stellt das englische Recht den Schuldner erkennbar besser als das deutsche – wiederum zulasten der Verkehrsinteressen des Zessionars141. Dies gilt zwar nicht für die Persistenz von 138

Oben, III. Oben, II. 140 Oben, II.1. 141 Oben, II.2. 139

V. Resümee

159

Einwendungen im engeren Sinne. Diese kann der Schuldner nach beiden Rechtsordnungen auch dem Zessionar entgegenhalten, selbst wenn die Einwendungsvoraussetzungen erst nach dem Forderungsübergang vollständig erfüllt sind. Hinsichtlich der Aufrechnungsbefugnis des Schuldners gegenüber dem Zessionar führen die Regeln der equity jedoch dazu, dass eine Aufrechnung selbst mit nach der Abtretung entstandenen Gegenforderungen zulässig bleibt, solange diese und die Forderung hinreichend eng miteinander verbunden sind142. Unklar bleibt jedoch, wie weit der Einwendungs- und Aufrechnungsbefugniserhalt auch innerhalb nachgelagerter Verhältnisse mehrgliedriger Abtretungsketten reicht. Sekundäransprüche des Zessionars sind anders als nach deutschem Recht auf den Umfang begrenzt, der dem Schuldner bei einer Haftung gegenüber dem Zedenten gedroht hätte143. Eine Erweiterung seiner Gewährleistungshaftung muss der Schuldner infolge des assignment nicht fürchten. Einer Vereinbarung zwischen Schuldner und Gläubiger, die der Forderung die rechtsgeschäftliche Übertragbarkeit auf einen anderen nimmt, verleiht das englische Recht uneingeschränkt Anerkennung und absolute Wirkung, was eine praktisch besonders signifikante Einschränkung von Verkehrsinteressen bei der Abtretung bedeutet144. Demgegenüber kann sich der Schuldner nach deutschem Recht insbesondere bei Geldforderungen aus beiderseitigen Handelsgeschäften trotz eines vertraglichen Abtretungsverbots einem neuen Schuldner ausgesetzt sehen. Die starke Stellung des Schuldners beim assignment geht dabei nicht einher mit einem korrespondierenden theoretischen Begründungsaufwand in der Literatur. Vielmehr bildet die Notwendigkeit des Schuldnerschutzes in der Wahrnehmung englischer Juristen offenbar ein Axiom, das keiner weiteren Rechtfertigung bedarf und innerhalb der Diskussion eher im Hintergrund bleibt. Bei der konkreten Umsetzung schuldnerschützender Regeln geht es dann meistens nur noch um technische Einzelheiten. Argumentativ gewichtig scheint jedenfalls der formal-logische Schluss zu sein, der Zedent könne nun einmal nicht mehr übertragen als ihm selbst zusteht und der Zessionar erwerbe demzufolge eine „belastete“ Forderung145. Nur vereinzelt bleibt dagegen das Argument des Schutzes berechtigter Erwartungen des Schuldners146. Noch weniger Aufhebens wird um das Anzeigeerfordernis gemacht, von dem es schlicht heißt, es sei erforderlich, damit der Schuldner von der Veränderung auf Gläubigerseite erfahre147. Vor diesem Hintergrund kann es nicht weiter 142

Oben, II.2.2. Oben, II.2.3. 144 Oben, II.2.4. 145 Smith/Leslie, Law of Assignment, Rn. 26.45 f.; Tettenborn, Assignees, equities and cross-claims, S. 486 f. 146 Tettenborn, Assignees, equities and cross-claims, S. 489 ff. 147 Siehe etwa Smith/Leslie, Law of Assignment, Rn. 13.69, 16.32. 143

160

§ 4 – Forderungserwerb durch Zession

verwundern, wenn umgekehrt auch die hier im Zentrum stehenden Verkehrsinteressen des Zessionars als Kehrseite des Schuldnerschutzes kaum argumentative Problematisierung in der englischen Diskussion erfahren. Entsprechend schwach ist der Schutz des Zessionars im Vergleich zum deutschen Recht ausgestaltet. Schließlich wurde auch den Verkehrsinteressen in Zessionsketten bislang kaum Aufmerksamkeit zuteil148. Inwieweit der Forderungserwerb des Zessionars intakte Zessionsversprechen zwischen seinen Rechtsvorgängern voraussetzt, bildet eine Frage, die englische Juristen so nicht stellen. Die rechtliche Entkoppelung von assignment und Grundgeschäft beschränkt sich vielmehr auf Einzelfälle, ohne dass davon ein allgemeiner Abstraktionsgrundsatz abzuleiten wäre. Insgesamt weichen diese Befunde insoweit vom bisherigen Forschungsstand ab, als die Stellung des Schuldners nach englischem Recht noch etwas stärker ausgestaltet erscheint als die seines Pendants im deutschen Recht149. Dies bedeutet umgekehrt eine Einschränkung von Verkehrsschutzinteressen beim law of assignment, denn die Kehrseite des Schuldnerschutzes liegt typischerweise in einer Belastung des Zessionars. Dies wiederum steht quer zu der Erwartung, dass das englische Recht als Rechtsordnung des Handels und der Kaufleute Erwerbsinteressen stärker protegiert150. Indes hat das Kapitel gezeigt, dass die Chancen des Zessionars auf vollumfängliche Durchsetzung einer mittels Zession erworbenen Forderung nach deutschem Recht besser stehen als nach englischem.

148

Oben, IV. Die vergleichende Forschung geht insoweit von einer weitgehenden Kongruenz der in beiden Rechtsordnungen erzielten Ergebnisse aus: Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 519 ff.; ders., Rights of Third Parties, Rn. 94 f.; Ranieri, Europäisches Obligationenrecht, S. 1237; Salomons, Deformalisation of Assignment Law, S. 655 f. 150 Vgl. oben, § 1.II. 149

§ 5 – Bereicherungsrechtliche Durchgriffsansprüche in Mehrpersonenverhältnissen Bereicherungsrechtliche Mehrpersonenverhältnisse sehen sich im deutschen Recht dem Verdacht ausgesetzt, auf dogmatisch unwegsames Terrain zu führen1. Dies mag damit zusammenhängen, dass die §§ 812 ff. BGB nur wenig unmittelbar Subsumtionsfähiges zur Lösung der Fälle beitragen, die entscheidenden Wertungen vielmehr das Ergebnis einer systematisierenden Gesamtschau der übrigen Privatrechtsordnung bilden und dem oft im Zentrum stehenden Leistungsbegriff dabei bisweilen mehr abverlangt wird, als dieser konzeptionell zu tragen imstande ist2. Trotz verbleibender Kontroversen in Einzelheiten ist heute gleichwohl konsentiert, Mehrpersonenfälle anhand der vertragsrechtlich richtigen Zuordnung von Insolvenzrisiken und Einwendungen zu lösen3. Die maßgeblichen Wertungen finden sich im Erfüllungsrecht und bei den Grundsätzen der Rechtsscheinlehre4. Insoweit lässt sich von einer gesicherten, eigenständigen Dogmatik bereicherungsrechtlicher Mehrpersonenverhältnisse sprechen, die das Ergebnis einer zum Ende des 19. Jahrhunderts einsetzenden Entwicklung bildet5. Die von manchen Senaten des BGH bis heute verwandte Formel, wonach sich in Mehrpersonenverhältnissen „jede schematische Lösung“ verbiete und es vielmehr auf die jeweiligen „Besonderheiten des Einzelfalls“ ankomme6, kann vor diesem Hintergrund nicht (mehr) als zutreffende Beschreibung des dogmatischen Entwicklungsstands gelten7. In England datiert die Anerkennung des Bereicherungsrechts als selbstständigem Rechtsgebiet demgegenüber auf das letzte Jahrzehnt des 20. Jahrhunderts. Es sei noch einmal8 darauf hingewiesen, dass die Rechtsprechung 1

Vgl. dazu Lorenz, Bereicherungsrechtliche Drittbeziehungen, S. 729 mit Fn. 2 ff. Besonders kritisch zum Leistungsbegriff deshalb Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 70 VI 2 b (S. 249). 3 Statt aller Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 70 VI 1 (S. 246 ff.); König, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 179. 4 Allerdings können sich Verschiebungen durch spezifische Wertungen etwa des Zessions- (dazu unten II.3) oder Zahlungsdiensterechts (dazu unten, II.1) ergeben. 5 Die Geschichte der Dogmatik bereicherungsrechtlicher Mehrpersonenkonstellationen in Deutschland skizziert Jansen, Gesetzliche Schuldverhältnisse, S. 150 ff. mit zahlreichen Belegen zu einzelnen Entwicklungsstadien. 6 Zuletzt BGHZ 192, 204, 218; BGH, NJW 2015, 229, 231, jeweils m.w.N. 7 Vgl. Jansen, Gesetzliche Schuldverhältnisse, S. 153 mit Fn. 245. 8 Siehe dazu bereits oben, § 2.II.3. 2

162

§ 5 – Bereicherungsrechtliche Durchgriffsansprüche

bis vor etwa 25 Jahren damit ausgekommen war, Rückforderungsansprüche auf eine stillschweigende vertragliche Abrede zwischen den Parteien zu stützen. In der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts ebneten dann die akademischen Vorarbeiten Robert Goffs und Gareth Jones’ sowie später von Peter Birks den Weg für das House of Lords, welches 1991 im Verfahren Lipkin Gorman v Karpnale Ltd.9 unter maßgeblicher Beteiligung von (nunmehr) Lord Goff die Gelegenheit ergriff, eigenständigen Bereicherungsansprüchen ausdrückliche Anerkennung zu verleihen. Das junge Alter der Materie bringt es mit sich, dass eine Vielzahl ganz grundlegender Fragen den Gegenstand hitziger Debatten in der Literatur bildet und die Gerichte darüber bislang nicht abschließend autoritativ entschieden haben. Jede Darstellung des englischen Bereicherungsrechts muss deshalb über weite Strecken ohne die Berufung auf die maßgebliche Rechtsquelle (höchst-)richterlicher Urteile auskommen und sich stattdessen auf akademische Rechtsfortbildungen stützen. Dies gilt bereits für vergleichsweise einfach gelagerte Zweipersonenverhältnisse und setzt sich dementsprechend verschärft fort, wenn die Interessen von drei (oder mehr) Personen zum Ausgleich zu bringen sind. Dabei bilden Mehrpersonenverhältnisse nach englischem Verständnis üblicherweise keinen eigenständigen Problemkreis. Anders als im deutschen Recht, wo Lehrbücher und Kommentare dem Thema eigene Abschnitte widmen und übergreifende Strukturprinzipien herausarbeiten10, steht in der englischen Diskussion das jeweilige an der Parteirolle im Prozess orientierte bipolare Verhältnis von Bereicherungsgläubiger und -schuldner im Vordergrund11. Birks hat dies einmal dahingehend formuliert, es sei nicht leicht, überhaupt „to discover the English equivalent to the ‚triangular relationship‘ and ‚indirect enrichment‘“12. Dementsprechend übersichtlich ist die Zahl der Monographien, Aufsätze und Lehrbuchabschnitte, die sich genuin Mehrpersonenverhältnissen als eigener dogmatischer Kategorie widmen13; nicht selten liegt dem ein vergleichender Ansatz – typischerweise aus deutscher Perspektive – zugrunde. Das folgende Kapitel unternimmt den Versuch, sich einer Gesamtschau der Durchgriffsansprüche nach englischem Recht zu nähern, indem es zunächst die allgemeinen Voraussetzungen eines Bereicherungsanspruchs vorstellt (I.), 9

[1991] 2 AC 548 ff. Statt aller Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 70 (S. 197 ff.); Looschelders, Schuldrecht BT, Rn. 1060, 1141 ff., 1160 ff.; Staudinger2007/Lorenz, § 812, Rn. 36 ff. 11 Meier, Irrtum und Zweckverfehlung, S. 63. 12 Zitat nach Visser, Searches for silver bullets, S. 526 mit Fn. 3; in Birks’ Beitrag Direct and indirect enrichment im selben Sammelband findet sich das Zitat indes nicht. 13 Siehe aber etwa Mitchell/Mitchell/Watterson, Goff & Jones, Rn. 3-58 ff.; Burrows, Restitution, S. 69 ff., 409 ff.; Meier, Mistaken Payments, S. 567 ff.; Visser, Searches for silver bullets, S. 493 ff.; Schall, Three-Party Situations, S. 110 ff. 10

V. Resümee

163

um anschließend einzelne aus der deutschen Dogmatik bekannte Mehrpersonenverhältnisse aus englischer Perspektive in den Blick zu nehmen (II.). Dabei wird sich auch zeigen, dass das englische Recht die Lösung derartiger Konstellationen zum Teil über andere Rechtsinstitute als den Bereicherungsausgleich sucht. Zuvor sei jedoch noch einmal an das aus deutscher Sicht zentrale Wertungsproblem innerhalb bereicherungsrechtlicher Mehrpersonenverhältnisse und die damit verbundene Verkehrsschutzrelevanz erinnert14. Mehrpersonenkonstellationen zeichnen sich aus durch das Nebeneinander mehrerer Leistungsverhältnisse in Bezug auf denselben Vermögensgegenstand oder durch die Konkurrenz von Erwerb durch Leistung mit einem Erwerb in sonstiger Weise. Treten in einem oder mehreren dieser Verhältnisse Mängel auf, so ist zu klären, ob und zwischen wem die Rückabwicklung erfolgen muss. Hierbei erweisen sich drei Ordnungskriterien als maßgeblich, die Claus-Wilhelm Canaris besonders prägnant herausgearbeitet hat. Dies ist erstens die Persistenz von Einwendungen innerhalb der einzelnen Schuldverhältnisse: Niemand soll eigene Einwendungen verlieren oder solchen aus einem fremden Verhältnis (exceptiones ex iure tertii) ausgesetzt sein. Entsprechendes gilt zweitens für die Verteilung von Insolvenzrisiken: Jede Partei soll nur das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des von ihr ausgesuchten Kontrahenten tragen, nicht aber das eines Dritten. Drittens erscheint es praktikabel und effizient, den Streit über die Wirksamkeit eines Schuldverhältnisses unmittelbar zwischen den daran beteiligten Parteien auszutragen und auf diese Weise den Prozessstoff zu ordnen. Diese Ziele gebieten die Rückabwicklung entlang der Kausalverhältnisse. Eine Nichtleistungskondiktion ist deshalb grundsätzlich ausgeschlossen, wenn der Bereicherungsschuldner den Gegenstand durch Leistung einer anderen Person erlangt hat; dafür hat sich der Begriff der Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion gegenüber der Leistungskondiktion etabliert15. Die die Kausalverhältnisse durchbrechende Durchgriffskondiktion muss demgegenüber die Ausnahme bleiben. Dahinter steht ein Verkehrsschutzinteresse, verstanden als Schutz vor Nachteilen aufgrund fremder Rechtsverhältnisse. Denn bei der Durchgriffskondiktion sieht sich der Bereicherungsschuldner einem ungewollten Gläubiger ausgesetzt und kann sich dementsprechend nicht auf Einwendungen und Gegenansprüche berufen, die ihm gegenüber demjenigen zustehen, mit dem er ursprünglich über ein Schuldverhältnis verbunden war – oder sich zumindest verbunden glaubte. Der Durchgriff bedeutet also einen Nachteil für den in Anspruch Genommenen, der in seinem Vertrauen darauf enttäuscht wird, den zugewandten Vermögensgegenstand endgültig behalten zu dürfen oder dem Herausgabeverlangen zumindest 14 15

Grundlegend zum Folgenden Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 70 VI 1 (S. 246 ff.). BGHZ 56, 228, 240; BGHZ 201, 11.

164

§ 5 – Bereicherungsrechtliche Durchgriffsansprüche

Gegenrechte entgegenhalten zu können. Sofern Mängel aus dem Verhältnis zwischen anderen Personen einen Durchgriff auszulösen vermögen, bedeutet dies folglich eine empfindliche Beeinträchtigung des Verkehrsschutzes. Die Funktion des Subsidiaritätsgrundsatzes liegt also auch darin, den Empfänger einer Zuwendung nicht mit den Risiken fremder Rechtsverhältnisse zu belasten. Dies entspricht der Ablehnung der Versionsklage durch den Gesetzgeber des BGB16 und bestätigt überdies die Wertung des Abstraktionsprinzips17. Der Subsidiaritätsgrundsatz bildet dabei im Ausgangspunkt ein Instrument des abstrakten Verkehrsschutzes, das nicht an individuelles Vertrauen des Empfängers anknüpft18. Jedoch können Rechtsscheinerwägungen den guten Glauben des Empfängers an den Erhalt einer Leistung schützen. Ebenso zielt der Entreicherungseinwand nach § 818 Abs. 3 BGB auf den Schutz konkreten Empfängervertrauens ab. Das Anliegen des folgenden Kapitels besteht darin herauszuarbeiten, wie weit der Verkehrsschutzgedanke bei der Rückabwicklung von Mehrpersonenverhältnissen nach englischem Recht zur Geltung kommt. Der Schwerpunkt der Betrachtung liegt dementsprechend auf möglichen Durchgriffsansprüchen.

I. Der Anspruch wegen unjust enrichment Trotz aller Kontroversen um viele grundlegende Fragen hat die seit Lipkin Gorman ergangene Rechtsprechung unter Einbeziehung der im Bereicherungsrecht besonders einflussreichen Wissenschaft eine bemerkenswerte Stabilisierung der Grundpfeiler des Rechtsgebiets erreicht. Restitution, dies muss heute als weitgehend gesichert gelten, ist die mögliche Rechtsfolge (response) dreier unterschiedlicher haftungsauslösender Ereignisse (events)19. Die Bereicherungsansprüche auslösenden Ereignisse sind unberechtigte20 Bereicherung (unjust enrichment), unerlaubte Handlung (wrong) und der Erhalt fremder Sachen, der eine proprietary restitution begründet21. In den sogleich zu untersuchenden Mehrpersonenverhältnissen steht nun jeweils ein Anspruch wegen unjust enrichment im Vordergrund. Der Bestand

16 Dazu eingehend v. Caemmerer, Bereicherung und unerlaubte Handlung, S. 369 ff.; siehe auch unten, II.3.2. 17 Canaris, Bereicherungsausgleich im Dreipersonenverhältnis, S. 804, 807, 814 ff. 18 Zur Klassifizierung von abstraktem und konkretem Verkehrsschutz oben, § 1.I.2. 19 Siehe dazu bereits oben, § 2.II.3. 20 Zu den Begriffen „unberechtigte“ und „ungerechtfertigte Bereicherung“ sogleich, I.3. 21 Dazu näher oben, § 2.II.3.3.

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eines solchen Anspruchs hängt – auch dies ist mittlerweile allgemein akzeptiert22 – von der Beantwortung folgender vier Fragen ab: 1. Ist der Anspruchsgegner bereichert? 2. Erfolgte die Bereicherung auf Kosten des Anspruchsstellers? 3. War die Bereicherung unberechtigt? 4. Kann sich der Anspruchsgegner auf Einwendungen berufen? Ein zusätzliches Problem bildet die Frage, ob der Bereicherungsanspruch zugleich dingliche Wirkungen entfaltet (5.). 1. Bereicherung des Anspruchsgegners Vom Begriff der Bereicherung (enrichment) ist jeder geldwerte Vorteil erfasst. Die Literatur hält sich üblicherweise nicht lange mit Definitionsversuchen auf, sondern nähert sich dem Bedeutungsgehalt des Tatbestandsmerkmals durch die Aufzählung von Beispielen23: Geld, bewegliche und unbewegliche Sachen sowie jeweils deren Nutzung, Dienstleistungen, Bankkontogutschriften, die Befreiung von einer Verbindlichkeit, geistiges Eigentum, Forderungen, Aktien. Dabei fällt die wirtschaftliche, am Tatsächlichen orientierte Betrachtungsweise auf. Bereicherungsgegenstand ist die Sache24, nicht wie im deutschen Recht das Eigentum daran oder ihr Besitz25. Gleichwohl – und ebenso abweichend von der Rechtslage in Deutschland – ist der Anspruch stets auf den Wert der Bereicherung gerichtet und somit durch Geldzahlung zu erfüllen. Eine Ausnahme gilt lediglich im Bereich der proprietary restitution, wenn dem Anspruchssteller ein Recht in equity an der Sache zusteht26. Der Berechnung des Werts der Bereicherung kommt deshalb besondere Bedeutung zu. In dem praktisch wichtigen Fall des Empfangs von Geld stellen sich freilich keine weiteren Schwierigkeiten. Denn Geld bildet die Einheit für die Berechnung des Werts und ist deshalb der Bereicherung gleichzuset-

22 Banque Financière de la Cité v Parc (Battersea) Ltd., [1999] 1 AC 221, 227 (Lord Steyn); Cressman v Coys of Kensington (Sales) Ltd., [2004] EWCA Civ. 47, Rn. 22 (Mance, L.J.); Chief Constable of Greater Manchester v Wigan Athletic AFC Ltd., [2008] EWCA Civ. 1449, Rn. 38, 54, 62 (Smith, L.J.); Investment Trust Companies (In Liquidation) v Revenue and Customs Commissioners, [2015] EWCA Civ. 82, Rn. 26 (Patten, L.J.); Burrows, Restitution, S. 26 f.; Virgo, Restitution, S. 9; Mitchell/Mitchell/Watterson, Goff & Jones, Rn. 1-09, 1-13 ff.; Birks, Unjust Enrichment, S. 38 f. 23 Burrows, Restitution, S. 45; Virgo, Restitution, S. 62 f., 73 ff.; Mitchell/Mitchell/ Watterson, Goff & Jones, Rn. 5-01 ff.; vgl. auch Burrows, Restatement (Unjust Enrichment), S. 41 f.; siehe aber Birks, Unjust Enrichment, S. 49 ff. 24 Siehe aber Chambers, Two Kinds of Enrichment, S. 242 ff.; Lodder, Enrichment, S. 35 f., 37 ff. 25 Zur Frage, ob auch der Besitz allein eine Bereicherung bilden kann, oben, § 2.II.3.1 mit Fn. 114 f. 26 Dazu oben, § 2.II.3.3.1.

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zen27. Wie der Erhalt von Bargeld ist eine Bankgutschrift zu behandeln, die auch nach englischem Verständnis eine Forderung gegen einen als besonders solvent geltenden Schuldner bedeutet28. Alle anderen Bereicherungsgegenstände setzen demgegenüber eine komplexere Wertbestimmung voraus. Das alte englische Klagensystem sah deshalb andere Klageformen bei monetären als bei nicht-monetären Bereicherungen vor29. Den Ausgangspunkt bildet dabei zwar der Marktwert des Bereicherungsgegenstands. Dieser bietet jedoch nicht mehr als eine erste Orientierung. Maßgeblich ist vielmehr die subjektive Bereicherung des Anspruchsgegners30. Ihm steht offen vorzutragen, das Erlangte wirke sich gerade für sein Vermögen nicht oder jedenfalls nicht in voller Höhe positiv aus (subjective devaluation). Die Erklärung für die großzügige Berücksichtigung der persönlichen Werteinbußen des Bereicherungsschuldners soll in dem dem englischen Privatrecht immanenten Individualismus- und Autonomiegedanken zu finden sein31, der auch Ansprüchen eines auftragslosen Geschäftsführers weitgehend entgegensteht32. Der Empfänger unbestellter Waren oder Dienstleistungen33 könne keinem am Marktwert orientierten Anspruch ausgesetzt sein, wenn er niemals bereit gewesen wäre, diesen oder überhaupt irgendeinen Preis dafür zu zahlen34. Umgekehrt bildet der Marktwert die Obergrenze des Bereicherungsanspruchs. Selbst wenn der Bereicherungsschuldner nachweislich bereit war, eine über dem Marktpreis liegende Gegenleistung

27 BP Exploration Co. (Libya) Ltd. v Hunt (No. 2), [1979] 1 WLR 783, 799 (Goff, J.); Burrows, Restitution, S. 45; Virgo, Restitution, S. 73. 28 Burrows, Restitution, S. 45 f. 29 Ausführlich Birks, Restitution – The Future, S. 86 ff.; siehe auch den Überblick bei Meier, Irrtum und Zweckverfehlung, S. 14. 30 Cressman v Coys of Kensington (Sales) Ltd., [2004] EWCA Civ. 47, Rn. 28 (Mance, L.J.); Sempra Metals Ltd. (formerly Metallgesellschaft Ltd.) v Inland Revenue Commissioners, [2007] UKHL 34, Rn. 119 (Lord Nicholls); Benedetti v Sawiris, [2013] UKSC 50, Rn. 18 (Lord Clarke). 31 Burrows, Restitution, S. 44; Mitchell/Mitchell/Watterson, Goff & Jones, Rn. 4-09; vgl. auch Benedetti v Sawiris, [2013] UKSC 50, Rn. 18 (Lord Clarke). 32 Stoljar, Negotiorum gestio, Rn. 24 ff., 54 ff.; Dagan, Law and Ethics of Restitution, S. 86 ff.; Mitchell, Unjust Enrichment, Rn. 18.119 ff.; HKK/Jansen, §§ 677–687 I, Rn. 4, 6; Überblick m.w.N. bei Rademacher, Geschäftsführung ohne Auftrag, S. 89 f. 33 Die europarechtliche Vorgabe des Art. 27 der Richtlinie 2011/83/EU über die Rechte der Verbraucher, in England umgesetzt durch sec. 39 Consumer Contracts (Information, Cancellation and Additional Charges) Regulations 2013 und sec. 27A Consumer Protection from Unfair Trading Regulations 2008, findet soweit ersichtlich in diesem Zusammenhang keine Erwähnung. 34 Taylor v Laird, (1856) 25 LJ Ex. 329, 332: „One cleans another’s shoes. What can the other do but put them on?“ (Pollock, C.B.).

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für das Erlangte zu erbringen, ist der Anspruch auf den objektiven Wert des Bereicherungsgegenstands begrenzt35. Nach diesen Maßstäben liegt auch in der Befreiung von einer Verbindlichkeit nicht zwangsläufig eine Bereicherung. Vielmehr würde der Bereicherungsschuldner mit dem Argument gehört, er hätte die Forderung durch Aufrechnung mit einer ansonsten wirtschaftlich wertlosen Gegenforderung zum Erlöschen bringen können oder er habe berechtigterweise darauf hoffen dürfen, der Schuldner werde seine Forderung nicht durchsetzen36. Rechtsprechung und Literatur betreiben jedoch großen Begründungsaufwand, um Argumente der subjective devaluation anschließend zu überwinden und stattdessen doch auf eine objektive Werteinschätzung abstellen zu können37. Wann liegt in dem Erlangten wie beim Erhalt von Geld ein incontrovertible benefit38, also ein unbestreitbarer Vorteil? Den Gerichten steht hier ein weiter Beurteilungsspielraum offen, denn der Anspruchsgegner gilt – etwas zirkulär – immer dann als bereichert, wenn kein vernünftiger Mensch seine Bereicherung bestreiten würde39. Dies soll beispielsweise der Fall sein, wenn der Bereicherungsschuldner mit dem Empfang einer Dienstleistung (rechtlich oder tatsächlich) zwingende Aufwendungen erspart hat oder den nicht-monetären Vorteil ohne Weiteres in einen monetären umwandeln kann40. Ebenso wenig kann sich der Anspruchsgegner auf subjective devaluation berufen, wenn er die Leistung etwa im Zusammenhang mit gescheiterten Verträgen selbst angefordert (request)41 oder aber zumindest in Empfang genommen hat, obwohl er hätte wissen müssen, dass der Bereicherungsgläubiger die Leistung in Erwartung einer Gegenleistung erbringt (free acceptance)42. Gleiches gilt, wenn er die gegenständliche Bereicherung behält, obwohl der Leistende ihn zur Rückgabe auffordert43.

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Benedetti v Sawiris, [2013] UKSC 50, Rn. 29 (Lord Clarke). Virgo, Restitution, S. 77 f. 37 In den bereicherungsrechtlichen Monographien nimmt diese Frage ungefähr drei Viertel der jeweiligen Kapitel zur Bereicherung ein: Burrows, Restitution, S. 47 ff.; Virgo, Restitution, S. 78 ff.; Mitchell/Mitchell/Watterson, Goff & Jones, Rn. 4-06 ff.; Birks, Unjust Enrichment, S. 55 ff. 38 Der Begriff geht zurück auf Peter Birks: Introduction to the Law of Restitutionrev., S. 116 ff. 39 BP Exploration Co. (Libya) Ltd. v Hunt (No. 2), [1979] 1 WLR 783, 805 f. (Goff, J.); Rowe v Vale of White Horse DC, [2003] EWHC 388 (Admin), Rn. 12 (Lightman, J.); Chief Constable of Greater Manchester v Wigan Athletic AFC Ltd., [2008] EWCA Civ. 1449, Rn. 38, 46 f. (Smith, L.J.). 40 Burrows, Restitution, S. 47 ff.; Virgo, Restitution, S. 78 ff., 84. 41 Lawford v Billericay Rural DC, [1903] 1 KB 772, 776 ff. (Vaughan Williams, L.J.); Benedetti v Sawiris, [2013] UKSC 50, Rn. 25 (Lord Clarke). 42 Cressman v Coys of Kensington (Sales) Ltd., [2004] EWCA Civ. 47, Rn. 28 ff. (Mance, L.J.); Chief Constable of Greater Manchester v Wigan Athletic AFC Ltd., [2008] 36

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2. Auf Kosten des Anspruchsstellers Das Tatbestandsmerkmal der Bereicherung auf Kosten des Anspruchsstellers (at the claimant’s expense) begründet die Beziehung zwischen den Parteien des Bereicherungsanspruchs. Der Anspruchssteller ist grundsätzlich nur aktivlegitimiert, wenn der dem Anspruchsgegner zugeflossene Vorteil unmittelbar aus dem Anspruchsstellervermögen stammt44. Dies darf freilich nicht dahingehend (miss-)verstanden werden, dass es auf einen der Bereicherung des Schuldners korrespondierenden Vermögensnachteil beim Gläubiger ankäme. Vielmehr entsteht der abschöpfende Bereicherungsanspruch auch dann, wenn der Gläubiger trotz der Bereicherung des Schuldners nicht schlechter steht als zuvor45. Folglich sind der Bereicherungsumfang und damit der resultierende Anspruch auch nicht durch ein Minus im Vermögen des Gläubigers begrenzt. Das machen die Fälle deutlich, in denen der Gläubiger die dem Schuldner zugeflossenen Vorteile selbst nicht (in dieser Höhe) erzielt hätte. Umgekehrt erstreckt sich die Haftung des Schuldners nicht auf diejenigen Vorteile, die nur mittelbar auf der ursprünglichen Bereicherung beruhen46. Welche Kriterien für die Abgrenzung in diesem Sinne relevanter von irrelevanten Bereicherungen gelten, lassen Rechtsprechung und Literatur offen. Möglicherweise kann es sich hier als hilfreich erweisen, wie bei der Nichtleistungskondiktion im deutschen Recht zu fragen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die vom Schuldner erlangte Vermögensposition dem Gläubiger zugewiesen ist47. EWCA Civ. 1449, Rn. 47 (Smith, L.J.); Benedetti v Sawiris, [2013] UKSC 50, Rn. 25 (Lord Clarke). Den Begriff haben Goff und Jones geprägt: Restitution, S. 30 f. 43 Cressman v Coys of Kensington (Sales) Ltd., [2004] EWCA Civ. 47, Rn. 37 (Mance, L.J.). 44 Burrows, Restitution, S. 63 ff.; Virgo, Restitution, S. 104 ff.; vgl. auch Mitchell/Mitchell/Watterson, Goff & Jones, Rn. 6-05 ff., 6-18 ff. 45 Sempra Metals Ltd. (formerly Metallgesellschaft Ltd.) v Inland Revenue Commissioners, [2007] UKHL 34, Rn. 30 f. (Lord Hope), 66, 126 ff. (Lord Nicholls); vgl. auch Kleinwort Benson Ltd. v Lincoln City Council, [1997] QB 380, 388 ff. (Evans, L.J.). 46 Ein Lehrbuchbeispiel bildet der Lottogewinn, welcher auf ein Los zurückgeht, das der Schuldner nur deshalb erwerben konnte, weil der Gläubiger ihm irrtumsbedingt das für den Kauf benötigte Geld gezahlt hat: Burrows, Restitution, S. 66; Grantham/Rickett, Disgorgement, S. 165 ff. Siehe auch Burrows, a.a.O., S. 67 und Stevens, Three Enrichment Issues, S. 53 f. für den Fall, dass der Bereicherungsgläubiger durch eine einfache Dienstleistung den Bereicherungsschuldner vor einem großen Schaden an dessen Rechtsgütern bewahrt hat. Hier ist freilich nur der Wert der Dienstleistung herauszugeben, nicht jedoch zugleich der des verhinderten Schadens; vgl. auch Cobbe v Yeoman’s Row Management Ltd., [2008] UKHL 55, Rn. 41 f. (Lord Scott). 47 Exemplarisch für die Lehre vom Zuweisungsgehalt BGHZ 82, 299, 306; BGH, NJW 2013, 781, 783; grundlegend Wilburg, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 27 ff.; v. Caemmerer, Bereicherung und unerlaubte Handlung, S. 253 ff.; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 69 I (S. 169 ff.); Staudinger2007/Lorenz, § 812, Rn. 23.

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Anspruchsbegrenzend wirkt aber das Kriterium der Unmittelbarkeit der Vermögensverschiebung. Je nach Perspektive (aber ohne Unterschied in der Sache) muss der Anspruchssteller ein direct provider oder der Anspruchsgegner ein immediate enrichee sein48. Teilweise ist auch von einem bereicherungsrechtlichen privity principle die Rede49. Das Tatbestandsmerkmal wirft in den meisten Fällen keine weiteren Probleme auf. Bei einer Zuwendung des Bereicherungsgläubigers an den Bereicherungsschuldner oder einer diesem gegenüber erbrachten Dienstleistung ist diese Voraussetzung stets erfüllt. Wie aber sind Fälle zu beurteilen, in denen sich die Vermögensverschiebung nicht unmittelbar vom Bereicherungsgläubiger zum -schuldner vollzieht, sondern andere Personen in verschiedener Weise beteiligt oder zwischengeschaltet sind? Hier liegt regelmäßig eine wichtige Weichenstellung in Mehrpersonenverhältnissen. Die unter II. zu beleuchtenden Konstellationen zeichnen sich zum Teil gerade dadurch aus, dass jemand eine Zuwendung an einen Dritten allein aufgrund einer Verpflichtung gegenüber seinem Vertragspartner erbringt. Die Grundregel lautet dabei, dass ein Direktanspruch des Zuwendenden gegen den Empfänger ausscheidet50. Die Erwähnung von Stellvertreterhandeln an dieser Stelle muss aus deutscher Perspektive unerwartet erscheinen. Die einschlägigen englischen Monographien legen Wert darauf zu betonen, dass ein Direktanspruch des Prinzipals gegen den Bereicherungsschuldner auch dann in Betracht komme, wenn der Vertreter die Leistung gegenüber dem Bereicherungsschuldner bewirkt hat51. Dies wird als Ausnahme zum Unmittelbarkeitserfordernis begriffen, da sich die Bereicherung unmittelbar vom Vertreter zum Empfänger vollzogen habe. Folgerichtig ist dies insoweit, als die Rechtsprechung hier grundsätzlich sowohl dem Prinzipal als auch dem Vertreter einen eigenen Bereicherungsanspruch gewährt52. Wem der Bereicherungsgegenstand letztlich zukommen soll, sei dann eine Frage des Innenverhältnisses und zwischen Vertreter und Vertretenem zu klären53. Freilich muss jeder Anspruchssteller auch einen unjust factor geltend machen können, was in Stellvertretungskonstellationen Zurechnungsfragen aufwirft54. 48

Investment Trust Companies (In Liquidation) v Revenue and Customs Commissioners, [2015] EWCA Civ. 82, Rn. 41 ff. (Patten, L.J.) unter Bezugnahme unter anderem auf die Vorinstanz ([2012] EWHC 458 (Ch.), Rn. 47 ff. [Henderson, J.]); Burrows, Restitution, S. 69; Virgo, Restitution, S. 105 f. 49 So insbesondere Virgo, Restitution2006, S. 105 ff. 50 Siehe nur Burrows, Restitution, S. 74 f.; ausführlich unten, II. 51 Burrows, Restitution, S. 77 f.; Virgo, Restitution, S. 111. 52 Stevenson v Mortimer, (1778) 98 ER 1371, 1372 (Lord Mansfield); Holt v Ely, (1831) 118 ER 634, 635 f. (Lord Campbell); Niru Battery Manufacturing Co. v Milestone Trading Ltd. (No. 1), [2002] EWHC 1425 (Comm.), Rn. 145 (Moore-Bick, J.). 53 Burrows, Restitution, S. 78. 54 Burrows, Restitution, S. 78; Mitchell/Mitchell/Watterson, Goff & Jones, Rn. 9-55 ff.

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3. Unjust-Gründe Unjust oder unjustified enrichment? Die einst vehement geführte Diskussion um den bereicherungshaftungsauslösenden Umstand im englischen Recht ist in den letzten Jahren abgeebbt. Nach traditionellem Verständnis begründet die Rechtsgrundlosigkeit eines Vermögenszuwachses allein noch keinen Bereicherungsanspruch. Erst wenn der Kläger einen anerkannten unjust factor vorbringt, kann er die Restitution des auf seine Kosten vom Bereicherungsschuldner erlangten Vorteils verlangen55. Diese allgemeine Annahme war infolge der Erstveröffentlichung von Peter Birks’ Unjust Enrichment im Jahr 2003 vorübergehend ins Wanken geraten. Birks, der sein akademisches Wirken zuvor darauf konzentriert hatte, die vorgefundenen unjust factors zu systematisieren56, erklärte nunmehr unter Bezugnahme auf die Arbeiten Sonja Meiers, dass „[a]lmost everything of mine now needs calling back for burning“57. Hintergrund seiner von ihm selbst mit der Bekehrung des Paulus verglichenen58 Kehrtwende war die Beschäftigung mit dem kontinentalen, vor allem mit dem deutschen Recht59. Dessen Ausrichtung auf die fehlende Rechtfertigung einer Vermögensverschiebung erschien Birks konzeptionell überlegen. Birks’ Anliegen war aber nicht bloß rechtspolitischer Natur. Vielmehr ging er von einer (stillschweigend) bereits vollzogenen Hinwendung des englischen Rechts zum absence of basis-approach aus. Das House of Lords habe mit seiner Rechtsprechung zur Rückabwicklung von Zinsswap-Geschäften60 die Voraussetzung eines unjust 55

Deutlich Kleinwort Benson Ltd. v Lincoln City Council, [1999] 2 AC 349, 408 f.: „[Civil] law looks for the absence of a legal justification for the enrichment […] The enrichment is unjust if the person who made the payment did not do so voluntarily and there was no obligation to confer the benefit […] The approach of the common law is to look for an unjust factor, something which makes it unjust to allow the payee to retain the benefit […] It is the mistake by the payer which, as in the case of failure of consideration and compulsion, renders the enrichment of the payee unjust. The common law accepts that the payee is enriched where the sum was not due to be paid to him, but it requires the payer to show that this was unjust. Whereas in civilian systems proof of knowledge that there was no legal obligation to pay is a defence which may be invoked by the payee, under the common law it is for the payer to show that he paid under a mistake. My impression is that the common law tends to place more emphasis on the need for proof of a mistake. But the underlying principle in both systems is that of unjust enrichment“ (Lord Hope). Zur fehlenden theoretischen Durchdringung des unjust-Konzepts: Webb, Reason and Restitution, S. 51 ff., 121 ff., 151 ff. und passim. 56 Birks, Introduction to the Law of Restitutionrev., S. 140 ff., 219 ff., 294 ff. 57 Birks, Unjust Enrichment, S. xii f. 58 Birks, Unjust Enrichment, S. xii. 59 Birks, Unjust Enrichment, S. xiii. 60 Vor allem Westdeutsche Landesbank Girozentrale v Islington LBC, [1996] AC 669 ff.; siehe auch Guinness Mahon & Co. Ltd. v Kensington and Chelsea RLBC, [1999] QB 215 ff.

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factor aufgegeben und würde es nunmehr für einen Restitutionsanspruch genügen lassen, wenn die Bereicherung rechtsgrundlos erfolgt ist61. In der englischen Wissenschaft hat dies eine vielstimmige Diskussion über die Grundpfeiler des Bereicherungsrechts entfacht, wobei die Grenze zwischen dogmatischer Analyse des geltenden Rechts und Vorschlägen für dessen Fortentwicklung nicht immer trennscharf verlief62. In der Folgezeit hat das House of Lords und später der Supreme Court eine für alle Zeiten gültige Festlegung vermieden, zugleich aber deutlich gemacht, dass einstweilen der unjust factor-approach gelte63. Allerdings wird dem Rechtsgrundgedanken bisweilen eine Art Korrektivfunktion beigemessen64. Im bereicherungsrechtlichen Diskurs ist die Frage seither wieder in den Hintergrund getreten. Dies mag auch damit zusammenhängen, dass jedenfalls bei der Rückabwicklung von Verträgen beide Ansätze in der weit überwiegenden Zahl der Fälle zu gleichen Ergebnissen kommen65. Denn die unjust factors spiegeln nahezu alle Vertragsunwirksamkeitsgründe66. Systematisch lässt sich zwischen solchen unjust factors unterscheiden, die die fehlende Übereinstimmung der Bereicherung mit dem Willen des Anspruchsstellers betreffen (unjust factors of non-voluntariness), und solchen, die auf übergeordneten Wertungsgesichtspunkten beruhen (policy-motivated unjust factors)67. Zur ersten Gruppe zählen Irrtum, Drohung, unangemessene Einflussnahme, Zweckverfehlung und Geschäftsunfähigkeit, während es in der zweiten Gruppe vor allem um Fälle der Gesetzes- und Statutenwidrigkeit geht, aber auch um den Gesamtschuldnerausgleich. Die Parteien des verkehrsschutzrelevanten bereicherungsrechtlichen Durchgriffsanspruchs waren bzw. glaubten sich jedoch regelmäßig nicht un61

Birks, Unjust Enrichment, S. 108 ff.; siehe auch Meier, Restitution After Executed Void Contracts, S. 206 ff.; dies., Unjust Factors and Legal Grounds, S. 67 ff. 62 Zusammenfassend dazu Burrows, Restitution, S. 86 ff., insbesondere S. 95 ff. 63 Deutsche Morgan Grenfell v Inland Revenue Commissioners, [2007] 1 AC 558, 569 (Lord Hoffmann), 612: „I doubt whether this is the right time for your Lordships to decide whether to rebase the whole law of unjust enrichment on a highly abstract principle which (although familiar to civilians and to Scottish lawyers […]) would represent a distinct departure from established doctrine“ (Lord Walker); zuvor bereits Woolwich Equitable Building Society v Inland Revenue Commissioners, [1993] AC 70, 172 (Lord Goff); Test Claimants in the Franked Investment Income Group Litigation v Commissioners of Inland Revenue, [2012] UKSC 19, Rn. 81 (Lord Walker). 64 Siehe etwa Barclays Bank Ltd. v W.J. Simms Son & Cooke (Southern) Ltd., [1980] QB 677, 695 (Goff, J.): Eine irrtumsbedingte Zahlung sei grundsätzlich herauszugeben, außer „the payment is made for good consideration, in particular if the money is paid to discharge, and does discharge, a debt owed to the payee“. Zum good considerationEinwand unten, II.1.3.1. 65 Zu möglichen Unterschieden Burrows, Restitution, S. 108 ff. 66 Meier, Irrtum und Zweckverfehlung, S. 369. Siehe aber auch unten, Fn. 150. 67 Birks, Introduction to the Law of Restitutionrev., S. 140 ff., 219 ff., 294 ff.

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§ 5 – Bereicherungsrechtliche Durchgriffsansprüche

mittelbar durch ein Schuldverhältnis verbunden. Erbrachte Zuwendungen beruhen vielmehr auf einem tatsächlich existierenden oder zu Unrecht angenommenen Schuldverhältnis mit einer anderen Person. So führt beispielsweise eine Bank den Überweisungsauftrag nur aufgrund der Weisung ihres Kunden aus, ohne zugleich dem Empfänger verpflichtet zu sein oder von einer solchen Verpflichtung auszugehen. Bei der Prüfung der Durchgriffskondiktion im deutschen Recht fehlt es damit von vornherein an einem Rechtsgrund, der dem Durchgriff entgegenstehen könnte68. Demgegenüber bedarf der Bereicherungsanspruch im englischen Recht der Feststellung eines einschlägigen unjust factor. Dies könnte Anlass zu der Vermutung bieten, dass es in Mehrpersonenverhältnissen eines besonderen Begründungsaufwands bedarf, um den Durchgriffsanspruch zwischen zwei Personen zu begründen, die nicht über ein Schuldverhältnis miteinander verbunden waren und aus deren inexistenter Beziehung deshalb nur höchst selten Umstände folgen können, die die Vermögensverschiebung unberechtigt erscheinen lassen. Indes wird sich zeigen, dass das unjust factor-Kriterium in den Mehrpersonenfällen regelmäßig ohne Weiteres erfüllt ist und ihm somit keine empfänger- und verkehrsschützende Funktion zukommt69. 4. Einwendungen Sind im deutschen Recht die Voraussetzungen einer Anspruchsgrundlage des Bereicherungsrechts erfüllt, steht dem Anspruchsgegner nur eine begrenzte Zahl spezifisch bereicherungsrechtlicher Einwendungen offen, von denen manche nur für bestimmte Kondiktionsarten gelten70. In Mehrpersonenverhältnissen wird sich der Bereicherungsschuldner typischerweise allenfalls auf den Entreicherungseinwand nach § 818 Abs. 3 BGB berufen können, der ihm regelmäßig jedoch nur einen schwachen Schutz im Einzelfall zu bieten vermag71. Die maßgeblichen verkehrsschützenden Wertungen sind bereits zuvor auf Tatbestandsebene getroffen.

68 Insbesondere für sachenrechtliche Mehrpersonenkonstellationen schlägt freilich ein Teil der Literatur vor, Fragen der Subsidiarität und deren Wertungskorrekturen unter dem Prüfungspunkt des rechtlichen Grundes zu thematisieren: Münchener Kommentar4/Lieb, § 812, Rn. 334; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 67 IV 3 (S. 144 f.); siehe aber auch deren „pragmatische Ratschläge an den Studenten“: § 70 VI 5 b (S. 253). Dies ändert jedoch nichts daran, dass ein Rechtsgrund aus vertraglichem oder gesetzlichem Schuldverhältnis zwischen Anspruchssteller und -gegner regelmäßig nicht in Betracht kommt. 69 Unten, II.1.2, II.2.1, II.3.2. 70 Die Beschränkung auf die Leistungskondiktion folgt für § 814 Alt. 1 BGB schon aus dem Wortlaut der Vorschrift und entspricht bei § 817 S. 2 BGB ganz herrschender Auffassung: BGHZ 44, 1, 6; BGHZ 50, 90, 91; Münchener Kommentar6/Schwab, § 817, Rn. 10 m.w.N. 71 Dazu näher unten, II.1.3.2.

I. Der Anspruch wegen unjust enrichment

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Demgegenüber kennt das englische Recht eine Vielzahl teils ausgesprochen speziell kalibrierter Einwendungen gegen einen Anspruch wegen unjust enrichment72. Solche defences gelten dabei als Ausgleich zu den wenig restriktiven Voraussetzungen des Bereicherungsanspruchs und sind deshalb als flexible Instrumente der Anspruchsbegrenzung konzipiert73. Den Einwand der Entreicherung (change of position) hat das House of Lords erst zusammen mit der Etablierung des Bereicherungsrechts als selbstständigem Rechtsgebiet Anerkennung verschafft74. In Mehrpersonenkonstellationen scheint sich der Zuwendungsempfänger auf den ersten Blick weit häufiger erfolgreich mit dem Einwand verteidigen können, gegenüber seinem Gläubiger einen Anspruch auf den zugewandten Vermögensgegenstand gehabt zu haben, der infolge der Zuwendung erfüllt wurde (good consideration)75. Dabei handelt es sich um eine Einwendung speziell gegen einen auf den Irrtum des Zahlenden gestützten Bereicherungsanspruch. 5. Rechtsfolgen Die Rechtsfolge eines unjust enrichment liegt vor allem in einem persönlichschuldrechtlichen Anspruch des Bereicherungsgläubigers, der auf die Zahlung von Geld in Höhe des Werts des Bereicherungsgegenstands gerichtet ist76. Ein unjust enrichment begründet anders als im Ausgangspunkt die deutschen Kondiktionen also keine Herausgabepflicht in specie. Zugleich entsteht zwischen Bereicherungsgläubiger und dem bösgläubigen Bereicherungsschuldner ein resulting trust, der sachenrechtlich vorwegnimmt, was der schuldrechtliche Bereicherungsanspruch vorgibt77. Danach wird der Herausgabepflichtige als Treuhänder des Anspruchsstellers fingiert. Das damit verbundene dingliche Recht des Anspruchsstellers in equity wirkt sich insbesondere in der Insolvenz des Bereicherungsschuldners aus. Es kann 72

Einen prägnanten Überblick zu den verfügbaren defences bietet Burrows, Restatement (Unjust Enrichment), S. 35 f., 117 ff., der den Einwand der good consideration allerdings nicht als eigene defence qualifiziert: a.a.O., S. 135. 73 Kleinwort Benson Ltd. v Lincoln City Council, [1999] 2 AC 349, 373: „[T]he law must evolve appropriate defences which can, together with the defence of change of position, provide protection where appropriate for recipients of money paid under a mistake of law in those cases in which justice or policy does not require them to refund the money“ (Lord Goff); Burrows, Restitution, S. 523 f.; Mitchell/Mitchell/Watterson, Goff & Jones, Rn. 1-25. 74 Vgl. Lipkin Gorman v Karpnale Ltd., [1991] 2 AC 548, 581: „[T]he recognition of change of position as a defence should be doubly beneficial. It will enable a more generous approach to be taken to the recognition of the right to restitution, in the knowledge that the defence is, in appropriate cases, available […]“ (Lord Goff). Näher dazu unten, II.1.3.2. 75 Dazu unten, II.1.3.1. 76 Statt aller Mitchell/Mitchell/Watterson, Goff & Jones, Rn. 36-01 ff. 77 Dazu oben, § 2.IV.2; dort auch zum abweichenden „power model“.

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§ 5 – Bereicherungsrechtliche Durchgriffsansprüche

außerdem die Grundlage weiterer Ansprüche gegen den Bereicherungsschuldner oder dessen Rechtsnachfolger bilden.

II. Einzelne Mehrpersonenverhältnisse Nun war von Bereicherungsansprüchen, auch unter Beteiligung von mehr als zwei Personen, bereits in § 2.II.3 die Rede. Dort ging es darum, ob und wie dem (Letzt-)Käufer einer beweglichen Sache innerhalb von Veräußerungsketten die Inanspruchnahme durch den Eigentümer droht, wenn vorherige Glieder der Kette fehlerbehaftet sind. Konkret ging es um den Anspruch des (früheren) Eigentümers gegen den Zweitkäufer, gerichtet auf Herausgabe der Kaufsache oder Zahlung des Sachwerts. Die Verhältnisse der beteiligten Personen lassen sich dabei linear hintereinander anordnen78. Anspruchssteller und Anspruchsgegner sind nicht miteinander in Kontakt getreten. Demgegenüber zeichnen sich die im Folgenden zu behandelnden Mehrpersonenverhältnisse dadurch aus, dass die Beteiligten am besten als Dreieck zu visualisieren sind. Jemand (A) wendet einem anderen (C) einen Vorteil zu, wobei der Empfänger gerade nicht derjenige ist, mit dem der Zuwendende über ein Schuldverhältnis verbunden ist oder sich verbunden glaubt (B).

B

C

A Eine Ausnahme bildet insoweit aber der Anspruch des früheren Eigentümers bei originärem Eigentumserwerb79. Diese Konstellation steht in ihrer Struktur der linearen Lieferkette (A – B – C)80 näher, wobei sich im letzten Kettenglied kein rechtsgeschäftlicher Eigentumserwerb vollzieht, sondern C originäres Eigentum erwirbt.

78

Siehe oben, § 2.IV. Dazu unten, II.4. 80 Siehe oben, § 2.IV. 79

II. Einzelne Mehrpersonenverhältnisse

175

In der deutschen Dogmatik findet sich üblicherweise die Unterscheidung zwischen schuld- und sachenrechtlichen Mehrpersonenverhältnissen81. Die Unterscheidung bezieht sich auf die Modi des Rechtserwerbs, fragt also danach, ob der Empfänger auf schuldrechtlichem Wege Inhaber einer Rechtsposition – häufig einer Forderung – wird oder ob sich der Erwerb nach den Vorschriften des 3. Buchs des BGB bestimmt. Diese Kategorisierung darf indessen nicht zu der unzutreffenden Annahme führen, beide Arten von Mehrpersonenverhältnissen würden nach unterschiedlichen Maßstäben rückabgewickelt. Das Gegenteil ist der Fall. Die vom Gesetz deutlicher vorgezeichnete Rückabwicklung sachenrechtlicher Leistungsketten dient vielmehr als Prototyp für die Lösung schuldrechtlicher Mehrpersonenkonstellationen. Eine derartige aufeinander aufbauende Dogmatik hat sich im englischen Recht bislang nicht entwickelt. Die Diskussionen einzelner Mehrpersonenkonstellationen stehen weitgehend unverbunden nebeneinander. Es soll deshalb zunächst um bargeldlosen Zahlungsverkehr gehen, dem Rechtsprechung, Lehre und vergleichende Literatur bislang die meiste Aufmerksamkeit geschenkt haben, bevor andere Mehrpersonenverhältnisse in den Blick genommen werden. Auf dieser Grundlage ist die Frage nach übergreifenden Wertungen zu stellen. 1. Anweisungslagen im Zahlungsverkehr Der Weg von mangelbehafteten Lieferketten bis zu widerrufenen Überweisungsaufträgen ist in der deutschen Dogmatik nicht weit. Die Lieferkette bildet den gedanklichen Ausgangspunkt aller Überlegungen zur Rückabwicklung von Mehrpersonenverhältnissen. Dass hier eine Rückabwicklung grundsätzlich jeweils innerhalb des gestörten Kausalverhältnisses stattfindet, eine Durchgriffskondiktion aber ausnahmsweise in Betracht kommt, wenn der Letztkäufer sachenrechtlich nicht wirksam (§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB82) oder unentgeltlich (§§ 816 Abs. 1 S. 2, 822 BGB) Eigentum erworben hat, entspricht heute allgemeiner Auffassung83. Daran ändert sich auch nichts, wenn die Parteien die Übergabe im Wege doppelten Geheißerwerbs vollziehen, das Eigentum aber entlang der Kausalkette und damit „übers Eck“ übertragen wird84.

81 Vgl. statt aller die Darstellungen bei Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 70 (S. 197 ff.); Looschelders, Schuldrecht BT, Rn. 1141 ff., 1160 ff. 82 Die Nichtleistungskondiktion konkurriert hier typischerweise mit der Vindikation. 83 Statt aller Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 70 I (S. 200 f.); Münchener Kommentar6/Schwab, § 812, Rn. 52 ff. m.w.N. 84 Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 70 II (S. 201); Münchener Kommentar6/Schwab, § 812, Rn. 63 ff.

176

§ 5 – Bereicherungsrechtliche Durchgriffsansprüche

Eine weitere Abstraktionsstufe ist erreicht, wenn der Erstverkäufer (A) auf Veranlassung des Erstkäufers (B) direkt an den Zweitkäufer (C) übereignet85. Dieser Fall bildet das Grundmodell der Anweisungslage. Für die Rückabwicklung sind dann im Wege einer normativen „als ob“-Betrachtung die Wertungen der Lieferkette zu übertragen86. Die Gleichbehandlung von Lieferkette und abgekürzter Lieferung rechtfertigt sich daraus, dass letztere lediglich auf technischen Vereinfachungsgründen beruht, während die Parteien weiterhin allein entsprechend ihrer Kausalverhältnisse Leistungszwecke verfolgen87. Infolgedessen vollzieht sich die Rückabwicklung auch insoweit grundsätzlich entlang der Kausalverhältnisse. Eine Durchgriffskondiktion (A – C) ist ausnahmsweise jedoch zulässig, wenn der Letztkäufer (C) nicht wirksam oder unentgeltlich Eigentum erworben hat. Darüber hinaus kommt sie auch dann in Betracht, wenn die Anweisung (B – A) mangelbehaftet ist oder gänzlich fehlt88. Denn dann liegt in der Übereignung an den Empfänger (C) keine Leistung des vermeintlich Anweisenden (B), was die Nichtleistungskondiktion des vermeintlich Angewiesenen (A) eröffnet89. Jedoch können Mängel der Anweisung nach Rechtsscheingrundsätzen bei gutem Glauben des Empfängers überwunden werden90. Hier kommt es darauf an, ob der Rechtsschein einer wirksamen Anweisung dem vermeintlich Anweisenden zuzurechnen ist und der Empfänger die Zuwendung als Leistung des Anweisenden auf eine bestehende Schuld auffassen durfte91.

85

Dies mag vor allem bei Grundstücksgeschäften von den Parteien gewollt sein, die Notarkosten, Grundbuchgebühren und Steuern sparen wollen, ist konstruktiv aber selbstverständlich auch bei beweglichen Sachen möglich. In der Regel wird es indes den Parteiinteressen entsprechen, das Mobiliareigentum entlang der Glieder der Veräußerungskette zu übertragen und lediglich die Übergabe im Wege des Geheißerwerbs effizienter zu gestalten; vgl. BGH, NJW 1986, 1166 f. 86 Kupisch, Gesetzespositivismus, S. 22 f.; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 70 II (S. 201 ff.); Staudinger2007/Lorenz, § 812, Rn. 49 ff.; Münchener Kommentar6/Schwab, § 812, Rn. 59 ff. Die Rechtsprechung bezieht sich vor allem auf schuldrechtliche Anweisungslagen; siehe dazu die Nachweise in Fn. 94. 87 Staudinger2007/Lorenz, § 812, Rn. 49. 88 Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 70 IV 2 (S. 225 ff.); Staudinger2007/Lorenz, § 812, Rn. 51; Münchener Kommentar6/Schwab, § 812, Rn. 78 f., 80 ff. Gründe für die fehlende Zurechenbarkeit können insbesondere ihre Erteilung durch einen vertretungsmachtlosen Vertreter oder die Geschäftsunfähigkeit des Anweisenden sein. 89 Instruktiv Thomale, Leistung als Freiheit, S. 305 ff. 90 Umstritten ist dabei, ob der Empfänger bereits bei fahrlässiger Unkenntnis (dafür Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 70 IV 3 b [S. 231]; Staudinger2007/Lorenz, § 812, Rn. 51 m.w.N.) oder erst bei positiver Kenntnis (so etwa BGHZ 87, 393, 400) keinen Vertrauensschutz mehr verdient. 91 Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 70 II 3 (S. 206 ff.); Staudinger2007/Lorenz, § 812, Rn. 51.

II. Einzelne Mehrpersonenverhältnisse

177

Diese Entscheidungsregeln erweisen sich als grundsätzlich übertragbar auf schuldrechtliche Anweisungslagen92. Paradigmatisch ist insoweit die Banküberweisung, bei der der Zahlungsdienstnutzer (Bankkunde, B) den Zahlungsdienstleister93 (Bank, A) anweist, einen vom Zahlungsdienstnutzer an einen Gläubiger (C) geschuldeten Betrag an diesen zu überweisen. Simultan leistet hier die Bank an ihren Kunden und dieser an den Empfänger. Einmal mehr gilt der Grundsatz der Rückabwicklung entlang der Kausalverhältnisse. Der Bank steht aber die Durchgriffskondiktion selbst gegen den gutgläubigen Empfänger offen, wenn es an einer wirksamen Anweisung und damit an einer Leistung des Bankkunden an den Empfänger fehlt und dem Bankkunden auch nicht der Rechtsschein einer Anweisung zuzurechnen ist94. Dies ist etwa der Fall bei gefälschten Überweisungsaufträgen, bei der Geschäftsunfähigkeit des Anweisenden oder wenn für den Anweisenden ein geschäftsunfähiger oder ein nur gesamtvertretungsberechtigter Vertreter gehandelt hat. Schwierige Abgrenzungsfragen stellen sich bei einer Doppel- oder Zuvielüberweisung95. Im Einzelnen seit jeher besonders strittig ist jedoch, ob der Zahlungsempfänger einem Direktanspruch der Bank ausgesetzt ist, wenn diese einen widerrufenen Überweisungsauftrag versehentlich gleichwohl ausführt96. Für den dies lange Zeit verneinenden BGH und einen Teil der Lehre standen dabei Verkehrsschutzargumente im Vordergrund97. Ließe man hier stets eine Kondiktion der Bank gegen den vom Widerruf nichts ahnenden Empfänger zu, so würden interne Vorgänge und Fehler im Verhältnis von Anweisendem und Bank maßgeblich für die Frage, ob der gutgläubige Empfänger die Gutschrift gegenüber der Bank behalten darf. Für den Empfänger seien diese Interna des Deckungsverhältnisses aber nicht einsehbar – und darum brauche er sich auch nicht zu kümmern. Wegen der Gutschrift auf seinem Konto dürfe er vielmehr regelmäßig darauf vertrauen, alles sei in Ordnung und er könne das Geld behalten. An dem letzten Punkt setzt die nicht unplausible Kritik von Teilen

92 Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 70 IV (S. 223 ff.); Staudinger2007/Lorenz, § 812, Rn. 51; Münchener Kommentar6/Schwab, § 812, Rn. 81 ff. Siehe auch unten, II.2 und II.3. 93 So die Terminologie von §§ 675c Abs. 3, 675f Abs. 1 BGB und § 1 Abs. 1 ZAG. 94 BGHZ 61, 289, 291 ff.; BGHZ 87, 393, 397 ff.; BGHZ 89, 376, 378 ff.; BGHZ 111, 382, 384 ff.; BGHZ 147, 145, 149 ff.; BGHZ 158, 1, 5 ff.; BGH, NJW 2011, 66, 70; umfangreiche Nachweise zur Rechtsprechung bei Solomon, Bereicherungsausgleich, S. 49 ff., 56 ff.; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 70 IV 2 (S. 225 ff.); Staudinger2007/Lorenz, § 812, Rn. 51. 95 Für den Rechtsschein einer wirksamen Anweisung bei der Zuvielüberweisung BGHZ 176, 234, 237 f.; dagegen v. Caemmerer, Bereicherungsansprüche und Drittbeziehungen, S. 387; Staudinger2007/Lorenz, § 812, Rn. 51. Bei der Doppelüberweisung hat der BGH den Rechtsschein verneint: BGH, NJW 2011, 66, 69 f. 96 Die folgenden Absätze beruhen teilweise auf Rademacher, § 675u BGB, S. 2170 f. 97 BGHZ 89, 376, 378 ff.; BGH, NJW 2011, 66, 70; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 70 IV 3 a (S. 229 ff.).

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§ 5 – Bereicherungsrechtliche Durchgriffsansprüche

der Literatur an98, die in der Gutschrift auf dem Empfängerkonto bzw. dem nach früherer Bankenpraxis dem Empfänger üblicherweise zugeleiteten Überweisungsträgerdurchschlag keinen hinreichenden Rechtsscheintatbestand zu sehen vermag99. Nun lässt seit Neuestem auch der BGH eine Direktkondiktion gegen den Empfänger zu, begründet dies allerdings nicht mit dem fehlenden Rechtsschein, sondern stützt sich insoweit auf die der Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie100 geschuldete Reform des Bankvertragsrechts aus dem Jahr 2009101. Den §§ 675j, 675u BGB sei zu entnehmen, dass bei widerrufswidrig ausgeführten Überweisungsaufträgen wie bei sämtlichen nicht autorisierten Zahlungsvorgängen eine Rückabwicklung ausschließlich im Verhältnis von Bank und Zahlungsempfänger vorzunehmen sei und für Rechtsscheinerwägungen kein Raum bliebe. Ein solches Verständnis der genannten Vorschriften bedeutet freilich eine gravierende Einschränkung des Verkehrsschutzes im Überweisungsrecht. Hätte der Gesetzgeber durch die Neuregelung an diesen 98

Münchener Kommentar4/Lieb, § 812, Rn. 80 ff.; v. Olshausen, Rechtsschein im Dreipersonenverhältnis, S. 291 ff.; Flume, Bereicherungsausgleich in Mehrpersonenverhältnissen, S. 6 ff., die einen Rechtsschein bei Nichtbeachtung eines Widerrufs verneinen und dementsprechend die Zahlung dem Kontoinhaber nicht zurechnen wollen, da das Erfordernis der Zurechenbarkeit ansonsten auf eine reine Veranlassung reduziert würde. Näher und kritisch zu Überweisungsbeleg und Kontogutschrift als Rechtsscheinträger auch Seiler, Bereicherungsausgleich im Überweisungsverkehr, S. 211 ff. Die Bedeutung von § 120 BGB in diesem Zusammenhang betont Müller, Bereicherungsausgleich bei Fehlleistungen des Kreditinstituts, S. 1302 ff. Für eine Zurechnung aber bei widerrufenen Daueraufträgen und angekündigten Überweisungen Langenbucher, Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, S. 180; Solomon, Bereicherungsausgleich, S. 80; Staudinger2007/Lorenz, § 812, Rn. 51; Bamberger/Roth/Wendehorst, § 812, Rn. 236; vgl. auch Jansen, Anmerkung, S. 955; Lorenz, Anmerkung, 3 e. 99 Zu wenig Beachtung hat dabei bislang der Umstand gefunden, dass die Gutschrift auf dem Empfängerkonto bzw. der zugehörige Kontoauszug typischerweise Informationen enthalten, die dem Empfänger nahelegen, dass sein Schuldner die Zahlung autorisiert hat. Dies gilt bereits dann, wenn dem Empfängerkonto eben genau der (ungerade) Betrag gutschrieben wird, den der Empfänger zuvor seinem Schuldner in Rechnung gestellt hat; ähnlich in etwas anderem Zusammenhang bereits Maier, Irrtümliche Zahlung, S. 105. Erst recht muss der Empfänger von einer Veranlassung durch seinen Schuldner ausgehen, wenn der Zahlung eine kryptische Rechnungsnummer als Verwendungszweck zugeordnet ist, die der Empfänger zuvor seinem Schuldner mitgeteilt hat. In diesen Fällen hat der den Überweisungsauftrag widerrufende Zahler seiner Bank Informationen übermittelt, die diese gegenüber dem Empfänger als autorisiert erscheinen lassen. Der Empfänger vertraut deshalb in der Regel auf mehr als eine „bloße Behauptung“ der Bank (so aber Jansen, Anmerkung, S. 955). 100 2007/64/EG vom 13.11.2007, ABl. L 319, S. 1 ff. 101 BGH, NJW 2015, 3093, 3094 f.; zuvor bereits LG Hannover, ZIP 2011, 1406, 1407; LG Berlin, WM 2015, 376, 377; Münchener Kommentar6/Casper, § 675u, Rn. 16 ff., insbesondere Rn. 24, jeweils m.w.N.

II. Einzelne Mehrpersonenverhältnisse

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seit etwa vier Jahrzehnten geltenden Grundsätzen etwas ändern wollen, wäre dies nicht nur inhaltlich begründungsbedürftig; es wäre vor allem auch zu erwarten gewesen, dass er seine Entscheidung normativ deutlich macht und in den Gesetzgebungsmaterialien eingehend erläutert. Die Aussagekraft von §§ 675j, 675u BGB ist insoweit indessen gering. Die Vorschriften regeln allein die Risikoverteilung im Innenverhältnis von Bank und Kontoinhaber und versagen der Bank einen Aufwendungsersatzanspruch bei nicht autorisierten Zahlungen. Zum Verhältnis zwischen Bank und Empfänger einer nicht autorisierten Zahlung äußern sich die Vorschriften jedoch gerade nicht. Dementsprechend lautet das Argument der Befürworter einer Direktkondiktion der Bank gegen den Zahlungsempfänger auch lediglich: Weil § 675u BGB einen Bereicherungsanspruch der Bank gegen ihren Kunden sperre, müsse diese zwangsläufig gegen den Empfänger vorgehen können; von irgendjemandem müsse die Bank schließlich das Geld zurückbekommen. Auf die Validität dieser Schlussfolgerung kommt es indes nicht an, da bereits die Prämisse nicht überzeugt. Wie aus den Gesetzgebungsmaterialien folgt, ging der Gesetzgeber davon aus, mit § 675u BGB nur das in eine Vorschrift zu gießen, was ohnehin bereits zuvor geltendem Recht entsprach102. Die eigentlich zentrale, vom BGH auch offengelegte Annahme der Gegenauffassung liegt jedoch darin, eine Leistung im Verhältnis von Kontoinhaber und Zahlungsempfänger zu verneinen103, was dann den Weg für den Durchgriff der Bank eröffnet. So wenig aber aus § 675u BGB eine Kondiktionssperre im Verhältnis von Bank und Kontoinhaber folgt, noch viel weniger will die Vorschrift auf die rechtlichen Beziehungen zwischen Kontoinhaber und Zahlungsempfänger Einfluss nehmen. Schon in den Erwägungsgründen zur Zahlungsdiensterichtlinie heißt es, „[d]iese Richtlinie sollte nur die vertraglichen Verpflichtungen und Verantwortlichkeiten zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und seinem Zahlungsdienstleister zum Gegenstand haben“104. Und auch bei der Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht ging es dem BGB-Gesetzgeber ausschließlich um die Beziehungen zwischen Bank und Kontoinhaber. Dies macht schon die zuvor zitierte Gesetzesbegründung zu § 675u BGB augenscheinlich: Regelungsgegenstand der Norm ist allein die Risikoverteilung zwischen Bank und dem Kontoinhaber. Wann zwischen Kontoinhaber und Zahlungsempfänger eine Leistung besteht – und damit verbunden: wann in diesem Verhältnis 102

In der Begründung des Regierungsentwurfs heißt es: „§ 675u BGB-E setzt Artikel 60 Abs. 1 der Zahlungsdiensterichtlinie um, der die grundsätzliche Haftung des Zahlungsdienstleisters des Zahlers für Folgen einer nicht autorisierten Zahlung statuiert. Dies entspricht bereits der Rechtslage in Deutschland, wonach im Falle einer nicht autorisierten Zahlung, also ohne wirksame Weisung oder ohne wirksamen Überweisungsvertrag, kein Aufwendungsersatzanspruch des Zahlungsdienstleisters gegen seinen Zahlungsdienstnutzer entsteht“ (BT-Drucks. 16/11643, S. 113). 103 BGH, NJW 2015, 3093, 3094 f. 104 Erwägungsgrund 47, Richtlinie 2007/64/EG vom 13.11.2007, ABl. L 319, S. 8.

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§ 5 – Bereicherungsrechtliche Durchgriffsansprüche

Erfüllung eintritt – entscheiden nicht die §§ 675j, 675u BGB. Die Reform hätte also ohne Einfluss auf den Bereicherungsausgleich bleiben müssen105 und auf diese Argumente ist der BGH in seinen Entscheidungsgründen bedauerlicherweise nicht eingegangen, wenngleich er dort die einschlägige Literatur zitiert hat. Möglicherweise lässt sich das Urteil im Sinne derjenigen106 reinterpretieren, die schon zuvor keine hinreichende Rechtsscheingrundlage in Fällen widerrufswidrig ausgeführter Überweisungen sahen107. Methodenehrlicher und transparenter wäre es indes gewesen, hätte der BGH seine Entscheidung als rechtspolitisch motivierte Rechtsfortbildung offengelegt, anstatt sich hinter einem vorgeschobenen Gesetzesbefehl zu verstecken108. Abzuwarten bleibt, ob die Rechtsprechung die Durchbrechung der Zurechnung beim Widerruf auf andere Anweisungsfälle überträgt109. Angesichts der deutlichen Worte des BGH ist jedenfalls davon auszugehen, dass die Rechtsprechung zukünftig bei sämtlichen Zahlungsdiensten einen Rechtsschein verneint, selbst bei vom Schuldner angekündigten Überweisungen und widerrufenen Daueraufträgen110. Wendet man sich vor diesem Hintergrund dem englischen Recht zu, zeigen sich strukturelle und inhaltliche Parallelen. Die verkehrsschutzrelevanten Wertungen sind jedoch dogmatisch an anderer Stelle angeknüpft. 1.1 Bereicherung auf Kosten des Angewiesenen Kaum Schwierigkeiten bereitet in Bankfällen die Bestimmung des Bereicherungsgegenstands. Der Anspruchsgegner (C) hat in Fällen des bargeldlosen Zahlungsverkehrs die Gutschrift auf seinem Konto erlangt. Kommt es etwa beim Scheck zu einer Barauszahlung, liegt die Bereicherung in den erhalte-

105

AG Hamburg-Harburg, WM 2014, 352 ff.; Grundmann, Recht des Zahlungsverkehrs, S. 1117; Rademacher, § 675u BGB, S. 2170 ff.; Münchener Kommentar6/Schwab, § 812, Rn. 123b; Fornasier, Bereicherungsausgleich bei Fehlüberweisungen, S. 431 ff.; Thomale, Leistung als Freiheit, S. 321; Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht/Nobbe, § 675u BGB, Rn. 30. 106 Siehe die Nachweise in Fn. 98. 107 Jansen, Anmerkung, S. 955 f.; Lorenz, Anmerkung, 3 e. 108 Jansen, Anmerkung, S. 953 f., 956. 109 Für die Rückabwicklung widerrufswidrig eingelöster Schecks kommt § 675u BGB jedenfalls von vornherein keine Bedeutung zu, denn nach §§ 675c I, III BGB, 1 X Nr. 6 a) ZAG, Art. 1 ScheckG zählen Zahlungsvorgänge aufgrund eines Schecks nicht zu den Zahlungsdiensten. Zum Bereicherungsausgleich BGHZ 61, 289, 291 ff.; BGHZ 87, 393, 397 ff.; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 70 IV 3 c (S. 231 f.). Siehe auch Rademacher, § 675u BGB, S. 2172 zum Vergleich mit weiteren außerhalb des Anwendungsbereichs der Vorschriften über Zahlungsdienste liegenden Konstellationen. 110 So offenbar auch Palandt/Sprau, § 812, Rn. 107a.

II. Einzelne Mehrpersonenverhältnisse

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nen Geldzeichen111. Bei beiden Bereicherungsgegenständen handelt es sich um einen unbestreitbaren Vorteil (incontrovertible benefit), dessen objektiver und subjektiver Wert zwangsläufig identisch ist112. Zur Begründung eines Durchgriffsanspruchs der Bank (A) muss es zu der Bereicherung aber auf deren Kosten (at the expense) gekommen sein. Jedenfalls wenn die Bank nach erfolgter Überweisung das Konto ihres Kunden (B) mit dem überwiesenen oder ausbezahlten Betrag belastet, kann man dies bei lebensnaher Betrachtung bezweifeln und den Kunden als denjenigen identifizieren, auf dessen Kosten der Zahlungsempfänger die Bereicherung erlangt hat. In diesem Sinne steuert in der deutschen Dogmatik der Leistungsbegriff bzw. der Subsidiaritätsgrundsatz, wer Gläubiger eines Bereicherungsanspruchs wird. Bei wirksamer Anweisung liegt in der Zahlung an den Empfänger (C) einerseits eine Leistung des Anweisenden (B) an den Zahlungsempfänger und zugleich eine Leistung der Bank (A) an ihren Kunden, den Anweisenden. Dabei schließt die Leistung des Anweisenden an den Empfänger einen Durchgriffsanspruch der Bank gegen den Empfänger aus. Nur wenn es an einer wirksamen Anweisung und damit einer Leistung des Kunden fehlt, ist der Weg frei für den Durchgriff der Bank. Da sich die Parteien des Bereicherungsanspruchs im englischen Recht nach dem at the expense of-Kriterium bestimmen, erscheint es demzufolge naheliegend, hier nach verkehrsschutzrelevanten Wertungen und Regeln zu suchen. Dies entspricht der Sichtweise Peter Birks’, der den grundsätzlichen Ausschluss eines Durchgriffsanspruchs in Anweisungslagen damit begründet, dass andernfalls die den jeweiligen Vertragsverhältnissen inhärenten Insolvenzrisiken unterlaufen würden113. In den Anweisungsfällen handele es sich deshalb um eine Bereicherung des Zahlungsempfängers (C) auf Kosten des Anweisenden (B), der einen Durchgriff – Birks beschreibt dies in der für ihn typischen lebendigen Sprache als „leapfrogging“ (Bockspringen) – ausschließt: Aus einem wirksamen Vertrag heraus – damit ist hier nicht das gesamte Schuldverhältnis, sondern die einzelne von der Bank entgegengenommene Anweisung gemeint – sei wegen desselben Vermögensgegenstands der Zugriff auf Dritte versperrt114. Umgekehrt sei die Bereicherung auf Kosten der (dann nur scheinbar) angewiesenen Bank (A) erfolgt, wenn es an einer wirksamen Anweisung fehle. Dann solle der Durchgriff möglich sein. Zu 111

Diese gegenständliche Betrachtung konkretisiert die Bereicherung nicht auf Eigentum und Besitz an den Geldzeichen; statt aller Burrows, Restatement (Unjust Enrichment), S. 41 f. 112 Dazu oben, I.1. 113 Birks, Unjust Enrichment, S. 89 ff.; noch deutlicher zuvor bereits ders., Direct and indirect enrichment, S. 503 f. Siehe auch unten, II.3.3. 114 Ähnlich Burrows, Restitution, S. 74 f., der die Bereicherung des Zuwendungsempfängers bei sämtlichen drittbegünstigenden Verträgen als auf Kosten des Versprechensempfängers erfolgt ansieht. Siehe auch Schall, Three-Party Situations, S. 118 ff.

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§ 5 – Bereicherungsrechtliche Durchgriffsansprüche

vergleichbaren Ergebnissen kommt auch Sonja Meier, der es aber vor allem um Fragen des Rückgriffs der Bank gegen den Anweisenden geht115. Die sich nahestehenden Ansätze Birks’ und Meiers passen besonders gut zusammen mit dem Vertretungsmodell, auf dem das englische Verständnis der Beziehung zwischen Bank, ihrem Kunden und dem Zahlungsempfänger basiert116: Wenn der Kunde (B) die Bank (A) anweist, eine Zahlung vorzunehmen, liegt darin – ganz im Sinne des aus der deutschen Dogmatik bekannten Begriffs der Simultanleistung – zugleich die Ermächtigung der Bank, für ihren Kunden dessen Schuld gegenüber einem Gläubiger (C) zu begleichen. Für die Erfüllung der Schuld ist diese Ermächtigung konstitutiv, da es sich dabei um die Zahlung auf eine fremde Verbindlichkeit handelt, der nach überwiegender Auffassung nur dann Tilgungswirkung zukommt, wenn sie im Einverständnis mit dem Schuldner (B) vorgenommen wird117. Auf dieser Grundlage ließe sich sagen, die Gutschrift zugunsten des Empfängers (C) erfolge auf Kosten des Kontoinhabers (B), wenn ihr eine von ihm autorisierte Überweisung zugrunde liegt, während es zu der Bereicherung des Zahlungsempfängers (C) auf Kosten der Bank (A) komme, wenn diese ohne entsprechende wirksame Weisung agiert. Indes hat sich diese Differenzierung nicht durchgesetzt. Vielmehr stellt die Rechtsprechung auf den Grundsatz ab, dass bei Vertreterhandeln sowohl der Prinzipal (B) als auch der Vertreter (A) als Bereicherungsgläubiger in Betracht kommen und die weitere Verteilung des Bereicherungsgegenstands eine Frage ihres Innenverhältnisses bildet118. Dies führt dazu, dass die Leitentscheidungen die Voraussetzung des „at the claimant’s expense“ nicht diskutieren und der Schwerpunkt der Entscheidungsgründe ausschließlich auf den Einwendungen des Anspruchsgegners liegt119. Auf Einwendungen kommt es freilich nur an, wenn die anspruchsbegründenden Voraussetzungen erfüllt sind. Die Gerichte gehen also davon aus, dass vom Kontoinhaber autorisierte wie unautorisierte Zahlungsvorgänge zu einer Bereicherung des Empfängers auf Kosten der Bank führen.

115

Meier, Mistaken Payments, S. 600 ff. Birks bezieht sich auf den Aufsatz Meiers: Direct and indirect enrichment, S. 505. 116 Ellinger/Lomnicka/Hare, Banking Law, S. 124; Cox/Taylor, Funds Transfers, Rn. 3088 f.; Mitchell, Banks, Agency, and Unjust Enrichment, S. 111 f. Zu den historischen Wurzeln des bargeldlosen Zahlungsverkehrs Geva, Payment Order, S. 423 ff., 467 ff. 117 Ausführlich dazu unten, II.2. 118 Dazu bereits oben, I.2. 119 Siehe Barclays Bank Ltd. v W.J. Simms Son & Cooke (Southern) Ltd., [1980] QB 677 ff.; Lloyds Bank PLC v Independent Insurance Co. Ltd., [2000] QB 110 ff.

II. Einzelne Mehrpersonenverhältnisse

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1.2 Unjust-Grund: Irrtum des Angewiesenen Durchgriffsansprüche stützen sich auf Irrtümer der eine Überweisung oder Auszahlung vornehmenden Bank (A)120. Deren Fehlvorstellung beseitige die Freiwilligkeit der Zahlung und begründe so die Unrechtmäßigkeit der Bereicherung des Empfängers (C)121. Dabei entsprach es lange Zeit gefestigter Rechtsprechung zu vertragsrechtlich begründeten Bereicherungsansprüchen, dass nur Tatsachenirrtümer (im Unterschied zu Rechtsirrtümern) einen unjust factor bedeuteten und der Zahler nur dann Restitution verlangen konnte, wenn sich seine Fehlvorstellung auf Umstände bezog, die einen Zahlungsanspruch des Empfängers begründet hätten (supposed liability test). Für diese traditionelle Sichtweise stehen die Entscheidungen Kelly v Solari122 und Aiken v Short123. Das erstgenannte Urteil betraf die Klage eines Lebensversicherers gerichtet auf Rückzahlung der an die Erben des Versicherten ausbezahlten Versicherungssumme. Das Verfahren wurde an die Tatsacheninstanz zurückverwiesen, die aufklären sollte, ob der Versicherer hinsichtlich der Prämienzahlungen des Versicherten einem Irrtum unterlag. Denn wenn der Versicherte tatsächlich mit den zu erbringenden Beiträgen im Rückstand gewesen war, hätte der Versicherer die Versiche120 Als weiterer unjust factor kommt grundsätzlich auch die Zweckverfehlung (failure of consideration; dazu allgemein Burrows, Restitution, S. 318 ff., 340 ff.) in Betracht. So ließe sich erwägen, den von der Bank bei der Auszahlung verfolgten Zweck darin zu sehen, eine Verbindlichkeit gegenüber ihrem Kunden zu erfüllen oder zumindest zu begründen; dafür Matthews, Mistake of Fact, S. 587 ff. Dieser Zweck würde verfehlt, wenn der Zahlung im Verhältnis von Kunde und Empfänger keine Tilgungswirkung zukommt, denn dann erfüllte oder begründete die Bank auch gegenüber ihrem Kunden keine Verbindlichkeit. Der Begriff der consideration wird dabei mit einer abstrakteren Bedeutung belegt, als ihm im allgemeinen Vertragsrecht und übrigen Bereicherungsrecht zukommt, wo man darunter die Gegenleistung oder das Gegenleistungsversprechen bei gegenseitigen Verträgen versteht. Auf einem weitergefassten Verständnis der consideration baut auch der Vorschlag auf, die Ermächtigung durch ihren Kunden als consideration im Verhältnis von Bank und Zahlungsempfänger zu verstehen (Butler, Mistaken Payments, S. 121). Danach ist die Bank immer zum Durchgriff berechtigt, wenn es an einer wirksamen Anweisung fehlt. Beide Ansätze kommen im Wesentlichen zu gleichen Ergebnissen wie die Rechtsprechung, die die Fälle über den Irrtum der Bank löst; ausführlich und kritisch zum Ganzen Meier, Irrtum und Zweckverfehlung, S. 115 ff.; Solomon, Bereicherungsausgleich, S. 195 ff. Soweit sich die Gerichte überhaupt mit der Zweckverfehlung als unjust factor in bankrechtlichen Mehrpersonenverhältnissen auseinandergesetzt haben, verstanden sie den Begriff der consideration im traditionellen Sinne einer seitens des Bereicherungsgläubigers vom Bereicherungsschuldner erwarteten Gegenleistung; siehe RE Jones Ltd. v Waring and Gillow Ltd., [1925] 2 KB 612, 629 (Pollock, M.R.), 636 (Scrutton, L.J.). 121 Statt aller zum Grundgedanken der Lehre vom mistake als anspruchsauslösendem unjust factor Virgo, Restitution, S. 157. 122 (1841) 152 ER 24 ff. 123 (1856) 156 ER 1180 ff.

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§ 5 – Bereicherungsrechtliche Durchgriffsansprüche

rungssumme nicht auszahlen müssen und könnte sie nunmehr zurückfordern124. In der zweiten Entscheidung hielt sich eine Bank für die Eigentümerin eines Grundstücks, das mit einem Grundpfandrecht belastet schien. Beides stellte sich später als unzutreffend heraus. Dem gutgläubigen Verkäufer hatte das Grundstück nicht gehört, weshalb auch das von ihm zur Sicherung einer (tatsächlich existierenden) Forderung bestellte Grundpfandrecht nicht zur Entstehung gelangt war. In Unkenntnis dessen hatte die Bank im Einverständnis mit dem Verkäufer an den vermeintlichen Grundpfandrechtsinhaber in der Annahme gezahlt, damit das Grundstück von der Belastung zu befreien. Ihre Rückzahlungsklage schlug fehl. Ein Teil der Richter begründete dies mit der Tilgung der Verbindlichkeit des Verkäufers gegenüber dem Zahlungsempfänger, die eine Rückforderung ausschließe125. Ebenso findet sich dort jedoch das Argument, die Bank habe sich eben nicht über ihre Verpflichtung zur Zahlung geirrt, sondern lediglich darüber, ob es sich für sie wirtschaftlich empfiehlt, die fremde Schuld zu tilgen126. Auch wenn die Gerichte in diesem Zusammenhang feststellten, dass dem Zahler auch dann ein Rückforderungsrecht zustehen kann, wenn der Irrtum auf seiner eigenen Fahrlässigkeit beruhte127, legten sie dem Bereicherungsanspruch wegen Irrtums ein enges Korsett an. Die Abhängigkeit von einem Verbindlichkeitsirrtum in Bezug auf den Zahlungsempfänger erwies sich als ausgesprochen sperrig und stellte die Gerichte vor allem in Mehrpersonenverhältnissen vor Schwierigkeiten. Denn dort scheidet eine Schuld des Zahlers (A) gegenüber dem Empfänger (C) oftmals von vornherein aus, weshalb auch ein bereicherungsanspruchauslösender Irrtum darüber praktisch ausgeschlossen ist. Des Zahlers Irrtum bezieht sich vielmehr auf seinen Vertragspartner (B) und das Verhältnis zu diesem. Ein Direktanspruch in Anweisungsfällen kam damit grundsätzlich nicht in Betracht128. Ein Beispiel bietet die Entscheidung Barclay & Co. Ltd. v Malcom & Co.129, in der die klagende Bank Rückzahlung einer versehentlich doppelt ausgeführten Überweisung verlangte. Die Klägerin (A) hatte die Bestätigung eines zuvor von ihrem Kunden (B) erteilten Überweisungsauftrags irrtümlich als weiteren Überwei124

Kelly v Solari, (1841) 152 ER 24, 26 (Parke, B.). Aiken v Short, (1856) 156 ER 1180, 1181 (Pollock, C.B.), 1182 (Platt, B.). 126 Aiken v Short, (1856) 156 ER 1180, 1182 (Bramwell, B.); zahlreiche weitere Beispiele bei Meier, Irrtum und Zweckverfehlung, S. 33 f. 127 Dass dies keinen Ausschlussgrund bildet, haben die Gerichte vielfach betont: Kelly v Solari, (1841) 152 ER 24, 26 (Parke, B.); Imperial Bank of Canada v Bank of Hamilton, [1903] AC 49, 56 (Lord Lindley); Lipkin Gorman v Karpnale Ltd., [1991] 2 AC 548, 578 (Lord Goff); Banque Financière de la Cité v Parc (Battersea) Ltd., [1999] 1 AC 221, 227 (Lord Steyn), 235 (Lord Hoffmann); Scottish Equitable PLC v Derby, [2001] EWCA Civ. 369, Rn. 24 f. (Lord Walker). 128 Meier, Irrtum und Zweckverfehlung, S. 43, 68. 129 (1925) 133 LT 512 f. 125

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sungsauftrag aufgefasst. Das Gericht wies die Klage mit dem Argument ab, die Klägerin habe sich lediglich über die Anweisung ihres Kunden, nicht jedoch über eine gegenüber der Beklagten (C) bestehenden Verbindlichkeit geirrt130. Freilich haben die Gerichte vereinzelt einen Bereicherungsanspruch auch ohne entsprechenden Verbindlichkeitsirrtum zugesprochen. Dafür steht insbesondere die Entscheidung RE Jones Ltd. v Waring and Gillow Ltd.131 des House of Lords von 1926. Dort hatte ein Betrüger (B) der Klägerin (A) vorgespiegelt, Verkäufer von 500 noch zu entwickelnden und zu produzierenden Fahrzeugen zu sein und dafür einen Vorschuss zu benötigen, der an seine Investoren – die spätere Beklagte (C) – zu zahlen sei. Tatsächlich wollte der mittellose Betrüger auf diese Weise eigene Schulden bei der Beklagten begleichen. Die Klägerin stellte zugunsten der Beklagten einen Scheck aus. Das House of Lords gab der Rückzahlungsklage statt, obwohl der Zuwendung der Klägerin ein Irrtum über ihre Verbindlichkeit gegenüber dem Betrüger, nicht gegenüber der Beklagten zugrunde lag132. Bis heute gilt die Entscheidung als Ausnahme zu bzw. Ausdehnung der seinerzeit bestehenden Regel, wonach sich der Irrtum auf eine Verbindlichkeit gegenüber dem Anspruchsgegner beziehen musste133. Man könnte aber auch sagen, das Gericht hat die spätere Entwicklung vorweggenommen. Denn mit der vielbeachteten Entscheidung Barclays Bank Ltd. v W.J. Simms Son & Cooke (Southern) Ltd.134 aus dem Jahr 1979 leitete der High Court of Justice in Person von Robert Goff einen Wandel ein, der in der Aufgabe des Kriteriums des Verbindlichkeitsirrtums zugunsten eines kausalen Irrtums mündete. In dem Fall hatte die klagende Bank (A) irrtümlich einen gesperrten Scheck eingelöst. Den Scheck hatte eine Wohnungsbaugenossenschaft (B) zugunsten des beklagten Bauunternehmens (C) für Bauleistungen ausgestellt. Als die Beklagte kurz darauf wegen Zahlungsschwierigkeiten unter Zwangsverwaltung gestellt wurde, erklärte die Wohnungsbaugenossenschaft gegenüber der Klägerin den Widerruf des Schecks. Dies übersah der zuständige Mitarbeiter der Klägerin, als er der Beklagten gegen Vorlage des Schecks den Betrag von 24.000 Pfund auszahlte. Ein Verbindlichkeitsirrtum lag hier nicht vor, denn die Klägerin irrte nicht in Bezug auf eine Verpflichtung gegenüber dem Scheckinhaber – diesem steht kein eigener Anspruch

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Barclay & Co. Ltd. v Malcom & Co., (1925) 133 LT 512, 513. [1926] AC 670 ff. 132 RE Jones Ltd. v Waring and Gillow Ltd., [1926] AC 670, 679 f. (Viscount Cave, L.C.). 133 Siehe etwa Burrows, Restitution, S. 206: „[e]xceptions to the traditional test“. Weitere Ausnahmen vom Verbindlichkeitsirrtumserfordernis bilden Kerrison v Glyn Mills Currie & Co., (1911) 81 LJ KB 465 ff.; Larner v London CC, [1949] 2 KB 683 ff. 134 [1980] QB 677 ff. 131

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gegen die bezogene Bank zu135. Vielmehr irrte die Klägerin über die im Scheck zum Ausdruck kommende Anweisung ihres Kunden. Gleichwohl gab der High Court der Klage statt. Jede (tatsachen-)irrtumsbedingte Zahlung solle grundsätzlich rückforderbar sein136. Den Widerspruch zur früheren Rechtsprechung und dem Verbindlichkeitsirrtumserfordernis will Richter Goff mit der Begründung auflösen, in den vormaligen Entscheidungen, insbesondere in Kelly v Solari, sei der Bereicherungsanspruch zwar mit einem Verbindlichkeitsirrtum begründet worden, gleichwohl hätten die Richter dieses Erfordernis damit nicht aufstellen wollen137. Und die Entscheidung Barclay & Co. Ltd. v Malcom & Co., wonach ein Direktanspruch scheitert, wenn es in Bezug auf den Empfänger an einem Verbindlichkeitsirrtum fehlt, wird zum Fehlurteil und folglich für unbeachtlich erklärt138. Damit war der Weg geebnet für die Anerkennung jedes im Sinne der Äquivalenz ursächlichen Irrtums als bereicherungsanspruchsauslösendem Faktor. Den Ansatz Goffs übernahmen sowohl der Court of Appeal139 als auch das House of Lords140, hatte sich das Verbindlichkeitsirrtumskriterium doch nicht nur in Mehrpersonenverhältnissen, sondern auch bei Beteiligung von nur zwei Personen als zu eng erwiesen141. Der Befürchtung, diese Öffnung könne zu einer zu extensiven Bereicherungshaftung führen, wird heute vor allem mit dem Argument begegnet, dass Bereicherungsschuldnern seit der Entschei135

Vgl. sec. 53(1) Bills of Exchange Act 1882; Ellinger/Lomnicka/Hare, Banking Law, S. 418; Cox/Taylor, Cheques, Rn. 7-237; Goode/McKendrick, Commercial Law, S. 569, 575. Für Deutschland siehe Art. 4 ScheckG (Akzeptverbot) und BGH, NJW 1974, 456, 457. 136 Barclays Bank Ltd. v W.J. Simms Son & Cooke (Southern) Ltd., [1980] QB 677, 699 f. (Goff, J.). 137 Barclays Bank Ltd. v W.J. Simms Son & Cooke (Southern) Ltd., [1980] QB 677, 687 (Goff, J.). 138 Barclays Bank Ltd. v W.J. Simms Son & Cooke (Southern) Ltd., [1980] QB 677, 694 f. (Goff, J.). 139 Lloyds Bank PLC v Independent Insurance Co. Ltd., [2000] QB 110, 129 ff. (Peter Gibson, L.J.); kurz danach im High Court: Nurdin & Peacock PLC v DB Ramsden & Co. Ltd., [1999] 1 All ER 941, 963 f. (Neuberger, J.). 140 Deutsche Morgan Grenfell v Inland Revenue Commissioners, [2007] 1 AC 558, Rn. 59 ff. (Lord Hope), Rn. 84 (Lord Scott) jeweils unter ausdrücklicher Zustimmung zum Kausalitätserfordernis; zuvor bereits Kleinwort Benson Ltd. v Lincoln City Council, [1999] 2 AC 349, 372 (Lord Goff), 399 (Lord Hoffmann), 407 f. (Lord Hope); zu irrtümlichen Schenkungen Re Griffiths, [2008] EWHC 118 (Ch.), Rn. 25 ff. (Lewison, J.). 141 Hier ist vor allem an Fälle zu denken, in denen eine irrtümliche Zuwendung auf einer rechtlich nicht durchsetzbaren Verpflichtung beruht. Erbringt etwa jemand aufgrund bloßen Schenkungsversprechens eine Zahlung und zahlt versehentlich ein zweites Mal oder an die falsche Person, wäre diese Zahlung nicht rückforderbar, da ein Irrtum des Zuwendenden über eine rechtliche Verbindlichkeit von vornherein ausscheidet; vgl. Morgan v Ashcroft, [1938] 1 KB 49, 66 f. (Greene, M.R.), 74 (Scott, L.J.); Barclays Bank Ltd. v W.J. Simms Son & Cooke (Southern) Ltd., [1980] QB 677, 697 (Goff, J.).

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dung Lipkin Gorman v Karpnale Ltd.142 der Entreicherungseinwand offensteht143; dieser bildet ein wichtiges, oftmals das einzige dem Empfänger zur Verfügung stehende Instrument des Vertrauensschutzes144. Den Kreis relevanter Irrtümer erweiterte schließlich noch die Entscheidung Kleinwort Benson Ltd. v Lincoln City Council145 aus dem Jahr 1998. Bis dahin entsprach es geltendem Recht, dass Rechtsirrtümer unbeachtlich waren und ein Rückforderungsanspruch folglich nicht auf sie gestützt werden konnte146. Erst im Zuge der Abwicklung unwirksamer Swap-Geschäfte147 konnte sich die gegen diese Regel schon immer erhobene Kritik148 durchsetzen149. Dies führt zu dem Befund, dass jede Art von Irrtum der Bank einen Durchgriffsanspruch auszulösen vermag150. Dies gilt selbst für bloße Motivirrtümer, die sich ausschließlich auf das Innenverhältnis von Bank und ihrem Kunden beziehen151. Dafür steht besonders deutlich die Entscheidung Lloyds Bank PLC v Independent Insurance Co. Ltd.152, in der die klagende Bank (A) ent142

[1991] 2 AC 548 ff. Burrows, Restitution, S. 214. 144 Dazu näher unten, II.1.3.3. 145 [1999] 2 AC 349 ff. 146 Bilbie v Lumley, (1802) 102 ER 448, 449 f. (Ellenborough, C.J.); Kelly v Solari, (1841) 152 ER 24, 26 (Abinger, C.B.); siehe auch Sawyer v Window Brace Ltd., [1943] KB 32, 34: „That a voluntary payment made under a mistake of law cannot be recovered is, I should have thought, beyond argument at this period in our legal history […]“ (CroomJohnson, J.); ausführlich Meier, Irrtum und Zweckverfehlung, S. 123 ff. 147 Maßgeblich war insoweit die Entscheidung Hazell v Hammersmith and Fulham LBC, [1992] 2 AC 1 ff., welche die von Kommunen abgeschlossenen Swap-Geschäfte für unwirksam erklärt hatte und damit die in Kleinwort Benson Ltd. v Lincoln City Council relevante Frage aufwarf, ob ein Irrtum über die Rechtslage zur Rückforderung erbrachter Zahlungen berechtigen könne. Zu den durch die Rechtsprechungsänderung aufgeworfenen rechtstheoretischen Fragen Jansen, Comment, S. 336 ff. m.w.N. 148 Ausführlich und m.w.N. Meier, Irrtum und Zweckverfehlung, S. 205 ff., 210 ff. 149 Kleinwort Benson Ltd. v Lincoln City Council, [1999] 2 AC 349, 367 ff. (Lord Goff), 399 ff. (Lord Hoffmann), 405 ff. (Lord Hope); dazu aus vergleichender Perspektive und mit einem Plädoyer für den absence of basis-approach Zimmermann/Meier, Judicial Development of the Law, S. 556 ff.; Meier, Bereicherungsanspruch wegen Rechtsirrtums in England, S. 555 ff.; für eine Entscheidung zum Rechtsirrtum aus jüngerer Zeit siehe Pitt v Holt, [2013] UKSC 26, Rn. 109, 122 ff. (Lord Walker). 150 Die in der australischen Rechtsprechung entwickelte Einschränkung auf fundamental mistakes (Porter v Latec Finance Ltd., [1964] 111 CLR 177, 187 [Barwick, C.J.]) hat sich in England nicht etablieren können; vgl. Meier, Mistaken Payments, S. 583 ff.; dies., Irrtum und Zweckverfehlung, S. 65 ff. Der bereicherungsrechtliche Irrtumsbegriff ist damit wesentlich weiter als der im Vertragsrecht vorzufindende: vgl. oben, § 2.IV.3.3. 151 Needham (Mistaken Payments, S. 221) weist darauf hin, dass damit ein Bereicherungsanspruch selbst bei den absurdesten Motivirrtümern in Betracht käme, etwa wenn sich der Bereicherungsgläubiger über die Augenfarbe des Empfängers geirrt habe. Siehe auch Meier, Irrtum und Zweckverfehlung, S. 86 f.; Tettenborn, Restitution, Rn. 3-12 ff. 152 [2000] QB 110 ff. 143

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sprechend den Anweisungen ihres Kunden (B) eine Überweisung an die Beklagte (C), einer Gläubigerin ihres Kunden, ausgeführt hatte. Anders als die Bank annahm, wies das Konto ihres Kunden dabei keine Deckung in ausreichender Höhe auf, sondern war bereits deutlich ins Minus gerutscht. Somit hatte die Bank die anspruchsbegründenden Voraussetzungen dargelegt und es kam für die weitere Entscheidung nur noch darauf an, ob sich die Beklagte damit verteidigen konnte, dass die Zahlung eine Schuld des Bankkunden ihr gegenüber tilgte153. Vor diesem Hintergrund kann der kausale Irrtum als unjust factor nicht mehr als relevante Hürde für die Begründung eines Durchgriffs gelten154. Über irgendetwas für die Ausführung der Überweisung Relevantes hat sich die Bank in mangelbehafteten Anweisungslagen stets geirrt oder kann dies zumindest plausibel und unwiderlegbar vortragen. Für den Schutz des Empfängers (oder allgemein für den Verkehrsschutz) ist das Kriterium infolgedessen funktionslos. Der Durchgriff scheitert nur, wenn der Empfänger eine Einwendung geltend machen kann. Darin allein liegt zunächst freilich nur ein konstruktiver Unterschied zum deutschen Recht, das einen Durchgriff auf Tatbestandsebene gegebenenfalls an der vorrangigen Leistungsbeziehung zwischen (zurechenbar) Anweisendem und Empfänger scheitern lässt. Für einen Vergleich der Reichweite verkehrsschützender Wertungen kommt es vielmehr darauf an, welche Ergebnisse das englische Recht auf Einwendungsebene erzielt155. 1.3 Einwendungen Für den Empfänger (C) kommen zur Verteidigung gegen einen Durchgriffanspruch der Bank (A) vor allem drei Einwendungen in Betracht, deren Grenzlinien jedoch nicht besonders trennscharf verlaufen. 1.3.1 Good consideration: Erfüllung der Valutaschuld Die auf den ersten Blick aussichtsreichste Verteidigungsmöglichkeit des von der Zahlerbank (A) in Anspruch genommenen Empfängers (C) scheint darin zu bestehen, darauf zu verweisen, die Zahlung habe einen ihm (dem Empfän-

153 Lloyds Bank PLC v Independent Insurance Co. Ltd., [2000] QB 110, 114 ff. (Waller, L.J.), 127 ff. (Thorpe, L.J.), 129 ff. (Peter Gibson, L.J.). 154 Allgemein und dezidiert kritisch zum Motivirrtum im englischen Recht Meier, Irrtum und Zweckverfehlung, S. 84 ff. (allerdings noch vor der Entscheidung Lloyds Bank PLC v Independent Insurance Co. Ltd., [2000] QB 110 ff.). 155 Ähnlich Meier, Irrtum und Zweckverfehlung, S. 81 f.; Solomon, Bereicherungsausgleich, S. 216, 220 f.

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ger) zustehenden Anspruch erfüllt156. Dabei handelt es sich um eine speziell für irrtumsgestützte Bereicherungsansprüche geltende Einwendung. Die maßgebliche Autorität ist Richter Goff, der in der Entscheidung Barclays Bank Ltd. v W.J. Simms Son & Cooke (Southern) Ltd. die Rechtslage wie folgt zusammenfasste: „(1) If a person pays money to another under a mistake of fact which causes him to make the payment, he is prima facie entitled to recover it as money paid under a mistake of fact. (2) His claim may however fail if (a) the payer intends that the payee shall have the money at all events, whether the fact be true or false, or is deemed in law so to intend; or (b) the payment is made for good consideration, in particular if the money is paid to discharge, and does discharge, a debt owed to the payee (or a principal on whose behalf he is authorised to receive the payment) by the payer or by a third party by whom he is authorised to discharge the debt; or (c) the payee has changed his position in good faith, or is deemed in law to have done so“157 (Hervorhebung hinzugefügt).

Die Einwendung steht dem Empfänger also offen, wenn die Zahlung für good consideration erfolgte, was vor allem158 dann der Fall sein soll, wenn sie eine gegenüber dem Empfänger bestehende Schuld tilgt, weshalb auch die Bezeichnung der defence als „discharge for value“ gebräuchlich ist159. Der Begriff der good consideration ist hier im vertragsrechtlichen Sinne zu verstehen160 und bezeichnet den Verlust der Forderung des Empfängers als „Gegenleistung“ für den Erhalt der Zahlung161. Mit dem Adjektiv „good“ ist gemeint, dass die Forderung, auf die geleistet wurde, ihrerseits rechtswirksam gewesen sein muss162. Zugleich darf der Empfänger keine Kenntnis vom Irrtum des Anspruchsstellers haben163.

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Das Argument des „repetitio nulla est ab eo qui suum recepit“ ist freilich auch der kontinentalen Rechtstradition nicht fremd; siehe Jansen, Gesetzliche Schuldverhältnisse, S. 148 mit Fn. 216 m.w.N. 157 [1980] QB 677, 695. Goff bezieht sich hier auf die älteren Entscheidungen Aiken v Short, (1856) 156 ER 1180 ff. und Kerrison v Glyn Mills Currie & Co., (1911) 81 LJ KB 465 ff. Aktuellere Anwendungsbeispiele sind Jones v Churcher, [2009] EWHC 722 (QB), Rn. 48 ff.; Fairfield Sentry Ltd. v Migani, [2014] UKPC 9, Rn. 18 (Lord Sumption). 158 Ferner ist an Fälle zu denken, in denen der Empfänger zwar nicht selbst Gläubiger der Forderung ist, der Gläubiger ihn aber zum Empfang ermächtigt hat. 159 Diese Bezeichnung findet sich vor allem in der älteren amerikanischen Diskussion; vgl. § 14 Restatement of Restitution (1937). 160 Zum Begriff der consideration beim unjust factor der Zweckverfehlung (failure of consideration) oben, II.1.2 mit Fn. 120. 161 Virgo, Restitution, S. 189 f. Wegen der von Richter Goff betonten Erfüllung und damit des Verlusts des eigenen Anspruchs als Regelfall ordnen manche die good consideration defence auch als Unterfall der Einwendung des Wegfalls der Bereicherung ein; näher dazu unten, Fn. 178. 162 Dementsprechend hatte das beklagte Casino der Entscheidung Lipkin Gorman v Karpnale Ltd. keine einwendungsbegründende good consideration für die erhaltenen

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Besondere Bedeutung erlangt der Einwand der good consideration bereits in reinen Zweipersonenkonstellationen. Da ein Anspruch wegen unjust enrichment nach ganz überwiegender Auffassung nicht von dem Fehlen eines Rechtsgrunds, sondern von der Feststellung eines unjust factor abhängt, könnte der Empfänger ohne die Anerkennung einer entsprechenden Einwendung selbst dann zur Herausgabe verpflichtet sein, wenn ihm gegen den Bereicherungsgläubiger ein vertraglicher Anspruch auf den erhaltenen Vermögensgegenstand zusteht. Das muss vor allem dann als besonders misslich erscheinen, wenn man die großzügige Einbeziehung jeder kausalen Fehlvorstellung, also auch von Motivirrtümern bedenkt. Jedenfalls auf Einwendungsebene stellt das englische Recht mit der defence der good consideration also Rechtsgrundbetrachtungen an164 und schließt damit gegebenenfalls die Rückforderung aus. Auch in Mehrpersonenverhältnissen bildet die Einwendung eine besonders wichtige Verteidigungsmöglichkeit des Empfängers (C) gegen den Durchgriffsanspruch der Bank (A). Allerdings verhilft sie ihm nur dann zum Erfolg, wenn die Zahlung im Valutaverhältnis eine ihm gegenüber bestehende Schuld getilgt hat. Damit ist der Grund angesprochen, weshalb die Einwendung in einem Großteil der Fälle im Ergebnis doch scheitert. Denn nach derzeitiger Rechtslage – dies sei hier bereits vorweggenommen165 – kommt einer vom Schuldner (B) nicht persönlich ausgeführten Zahlung regelmäßig166 nur dann Tilgungswirkung zu, wenn sie mit seiner Zustimmung (mandate oder authority) erfolgt167. Die von der Bank (A) vorgenommene Überweisung oder Auszahlung auf einen ihr vorgelegten Scheck hängt folglich davon ab, dass die Zahlung (weiterhin) von einem Auftrag des Kontoinhabers gedeckt ist. Dies erklärt, warum die Gerichte in den beiden Leitentscheidungen jeweils divergierende Ergebnisse erzielt haben: In der Entscheidung Barclays Bank Ltd. v W.J. Simms Son & Cooke (Southern) Ltd. (irrtümliche Einlösung eines gesperrten Schecks) fehlte es zum Zeitpunkt der Auszahlung an einer wirksamen Autorisierung der Bank, weshalb der Anspruch des Empfängers gegen

Zahlungen erbracht, denn der Glücksspielvertrag war unwirksam: [1991] 2 AC 548, 575 (Lord Goff). 163 Barclays Bank Ltd. v W.J. Simms Son & Cooke (Southern) Ltd., [1980] QB 677, 695 (Goff, J.); Lloyds Bank PLC v Independent Insurance Co. Ltd., [2000] QB 110, 130 (Peter Gibson, L.J.). 164 Vgl. Kleinwort Benson Ltd. v Lincoln City Council, [1999] 2 AC 349, 408 (Lord Hope); Meier, Irrtum und Zweckverfehlung, S. 99 ff. 165 Ausführlich dazu unten im Zusammenhang mit der spontanen Leistung auf fremde Verbindlichkeiten, II.3.1. 166 Die weiteren Tatbestände tilgender Drittleistung (unten, II.3.1) kommen in den Anweisungsfällen typischerweise nicht in Betracht. 167 Statt aller und m.w.N. Cox/Taylor, Cheques, Rn. 7-189.

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den Scheckaussteller fortbestand und die Bank mit ihrer Klage obsiegte168. Dagegen unterlag die Bank in der Entscheidung Lloyds Bank PLC v Independent Insurance Co. Ltd., denn dort handelte sie in Ausführung eines gültigen Zahlungsauftrags ihres Kunden und ihr Irrtum bezog sich lediglich auf dessen Liquidität, weshalb der Anspruch des Kunden im Valutaverhältnis erloschen war169. Wenn es im englischen Recht also maßgeblich auf die Anweisung des Kontoinhabers ankommt, drängt sich die Frage auf, ob eine fehlende oder unwirksame Anweisung wie im deutschen Recht durch Rechtsscheintatbestände überwunden werden kann. Dies liegt besonders deshalb nahe, weil die Bank nach englischem Verständnis als Vertreterin ihres Kunden handelt und das Recht der Stellvertretung das Vertrauen des Geschäftsgegners auf die Bevollmächtigung durch die Figur der apparent authority schützt170. In der Leitentscheidung Barclays Bank Ltd. v W.J. Simms Son & Cooke (Southern) Ltd. hatte Richter Goff diese Möglichkeit jedoch mit keiner Silbe angesprochen, sondern den Ausgang des Rechtsstreits vielmehr von einer wirksamen Autorisierung des Zahlungsvorgangs abhängig gemacht171. Entsprechende Kritik aus der Literatur, wonach der Zahlungsempfänger schutzwürdig sei und darauf müsse vertrauen dürfen, dass die Bank des vermeintlich Anweisenden zur Auszahlung autorisiert sei, ließ nicht lange auf sich warten172. Die Rechtsprechung hat diesen Ansatz inzwischen jedoch ausdrücklich zurückgewiesen. Wenngleich lediglich in einem obiter dictum – nach den Feststellungen des Instanzgerichts bestand actual authority der Bank – betonte der Court of Appeal in der Entscheidung Lloyds Bank PLC v Independent Insurance Co. Ltd., dass die Figur der apparent (oder synonym: ostensible) authority auf dem estoppel-Gedanken beruhe und dementsprechend eine rechtsscheinerzeugende Erklärung des vermeintlich Vertretenen voraussetze173. Die bloße Geschäftsbeziehung zwischen der Bank und ihrem Kunde genüge dafür jedoch nicht. Vor allem aber wirke ein etwaiger Rechtsschein nur im Verhältnis von Bankkunde und Empfänger; gegenüber der Bank könne der Empfänger sich nicht auf apparent authority und damit auf den estoppel-Einwand berufen. Die Frage nach dem hinreichenden Rechtsschein ist in der Tat der neuralgische Punkt, dessentwegen auch die Rechtsprechung des BGH Kritik 168

[1980] QB 677, 699 f. (Goff, J.). [2000] QB 110, 123 ff. (Waller, L.J.), 129 ff. (Peter Gibson, L.J.). Ausführlich zur Frage der Tilgungswirkung in beiden Entscheidungen Solomon, Bereicherungsausgleich, S. 237 ff. 170 Zum Rechtsschein im englischen Stellvertretungsrecht oben, § 3.II. 171 [1980] QB 677, 699 f. (Goff, J.); ähnlich Crantrave Ltd. v Lloyds Bank PLC, [2000] QB 917, 923 (Pill, L.J.). 172 Goode, Bank’s Right to Recover Money Paid on a Stopped Cheque, S. 258. 173 [2000] QB 110, 122 f. (Waller, L.J.). Zur abweichenden Rechtslage in anderen common law-Staaten Solomon, Bereicherungsausgleich, S. 246 ff. 169

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auf sich zog174. Wenig überzeugend in diesem Zusammenhang ist jedoch der Hinweis des Court of Appeal, selbst im Falle der vom Bankkunden gegenüber dem Empfänger angekündigten Überweisung den Rechtsschein verneinen zu wollen175. Unklar bleibt auch, wie das Gericht die Einlösung eines widerrufenen Schecks behandeln würde, bei der der Scheckaussteller doch einen greifbaren Anlass in den Händen hält, an die Anweisung des Scheckausstellers zu glauben. Das dogmatisch-konstruktive Argument des Court of Appeal, wonach der estoppel-Einwand nur gegenüber dem rechtsscheinsetzenden Prinzipal, nicht jedoch gegenüber der klagenden Bank zulässig sei, vermag ebenfalls nicht zu überzeugen, geht es doch gar nicht darum, dem Empfänger die estoppel im Verhältnis zur Bank zu gewähren, sondern um die Frage der estoppel-bedingten Erfüllung im Verhältnis von Empfänger und Bankkunde176. Gleichwohl finden diese Grundsätze bis heute in der Rechtsprechung Anwendung, ohne dass die Möglichkeit einer Scheinbevollmächtigung der Bank erörtert würde177. Demnach bleibt es nach geltendem englischem Recht dabei, dass der Empfänger der Bank nur dann die Einwendung der good consideration entgegenhalten kann, wenn sein Anspruch aufgrund einer wirksamen Anweisung seines Schuldners erfüllt wurde178.

174

Siehe oben, II.1. Lloyds Bank PLC v Independent Insurance Co. Ltd., [2000] QB 110, 123 (Waller, L.J.). 176 Solomon, Bereicherungsausgleich, S. 245. 177 Standard Bank London Ltd. v Canara Bank (2002), Rn. 97 ff. (Moore-Bick, J.); Filby v Mortgage Express (No. 2) Ltd., [2004] EWCA Civ. 759, Rn. 34 f. (May, L.J.); Liverpool Freeport Electronics Ltd. v Habib Bank Ltd., [2007] EWHC 1149 (QB), Rn. 140 (Clarke, J.); Treasure & Son Ltd. v Dawes, [2008] EWHC 2181 (TCC), Rn. 14 (Coulson, J.). 178 Ebenso ist nach wie vor die dogmatische Einordnung der Einwendung unklar. Zwar ging Richter Goff in Barclays Bank Ltd. v W.J. Simms Son & Cooke (Southern) Ltd. offenbar von der Eigenständigkeit des good consideration-Einwands aus ([1980] QB 677, 695). Allerdings lag diese Entscheidung vor der allgemeinen Anerkennung des Entreicherungseinwands durch das House of Lords. In der anderen Leitentscheidung zur good consideration, Lloyds Bank PLC v Independent Insurance Co. Ltd., war die Meinung der Richter geteilt: Während Lord Waller den Einwand der good consideration in der Entreicherung aufgehen lassen wollte ([2000] QB 110, 125 f.), fasste Lord Peter Gibson die good consideration als Form des Gutglaubenserwerbs auf (bona fide purchase, a.a.O., 132). Auch in der Literatur ist die Frage umstritten; Solomon weist anschaulich die Meinungswechsel in den verschiedenen Auflagen des Lehrbuchs von Goff und Jones nach: Bereicherungsausgleich, S. 288; inzwischen neigen deren Nachfolger wieder dazu, die Selbstständigkeit des Einwands in Frage zu stellen: Mitchell/Mitchell/Watterson, Goff & Jones, Rn. 29-19 ff. Siehe auch Virgo, Restitution, S. 189 ff.; Burrows, Restitution, S. 212 ff.; ders., Defence of Good Consideration, S. 166 ff.; Bant, Change of Position, S. 239; ausführlich zum Ganzen Solomon, a.a.O., S. 287 ff. Materielle Folgen sind an die Qualifikation der Einwendung soweit ersichtlich nicht geknüpft. 175

II. Einzelne Mehrpersonenverhältnisse

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1.3.2 Estoppel Noch deutlich weniger Erfolgsaussichten bietet dem Empfänger (C) der estoppel-Einwand unmittelbar im Verhältnis zur klagenden Bank (A). Voraussetzung dafür ist, dass der Empfänger auf eine Erklärung der Bank, die erlangte Zahlung behalten zu dürfen, vertraut hat179. Daran wird es in Anweisungsfällen regelmäßig fehlen. Mit einer Zahlung ist jedenfalls nicht ohne Weiteres die Erklärung des Zahlenden verbunden, der Empfänger dürfe das Erlangte behalten180. Dementsprechend kann in der Gutschrift auf dem Empfängerkonto und dem zugehörigen Eintrag auf dessen Kontoauszug keine vertrauensbegründende Erklärung diesen Inhalts der überweisenden Bank liegen181, zumal die Bank selbst bei wirksamer Anweisung keine Aussage über das Behaltendürfen der Zahlung trifft182. 1.3.3 Change of Position: Entreicherung Bereits Richter Goff erwähnte in der Entscheidung Barclays Bank Ltd. v W.J. Simms Son & Cooke (Southern) Ltd. den Wegfall der Bereicherung als Einwendungsmöglichkeit gegen den Bereicherungsanspruch der Bank183. Als Geburtsstunde der change of position gilt indessen die mehr als zehn Jahre später ergangene Entscheidung Lipkin Gorman v Karpnale Ltd., in der das House of Lords erstmals die unrechtmäßige Bereicherung als eigenständigen Anspruchsgrund aus der Taufe hob und zugleich dem Entreicherungseinwand höchstrichterliche Anerkennung verlieh184. Das House of Lords beendete 179

Zur Figur des estoppel bereits oben, § 2.III.2. RE Jones Ltd. v Waring and Gillow Ltd., [1926] AC 670, 692 (Lord Sumner); Philip Collins Ltd. v Davis, [2000] 3 All ER 808, 825 (Parker, J.). Zum estoppel-Einwand im Verhältnis von Bank und deren Kunde: Wilken/Ghaly, Waiver, Variation, and Estoppel, Rn. 17.52 ff. 181 Ellinger/Lomnicka/Hare, Banking Law, S. 538; Cox/Taylor, Cheques, Rn. 7-192. 182 Zum (anteiligen) estoppel-Einwand gegenüber dem Bereicherungsanspruch der eigenen Bank, die infolge eines Versehens ihrem Kunden den Eingang einer Zahlung bestätigt hatte: National Westminster Bank PLC v Somer International (UK) Ltd., [2001] EWCA Civ. 970, Rn. 11 ff., 35 ff. (Lord Potter); vgl. auch Scottish Equitable PLC v Derby, [2001] EWCA Civ. 369, Rn. 38 ff. (Lord Walker). 183 [1980] QB 677, 695; siehe das Zitat oben, II.1.3.1. 184 [1991] 2 AC 548, 577 ff.: „[W]here an innocent defendant’s position is so changed that he will suffer an injustice if called upon to repay or to repay in full, the injustice of requiring him so to repay outweighs the injustice of denying the plaintiff restitution. If the plaintiff pays money to the defendant under a mistake of fact, and the defendant then, acting in good faith, pays the money or part of it to charity, it is unjust to require the defendant to make restitution to the extent that he has so changed his position. Likewise, on facts such as those in the present case, if a thief steals my money and pays it to a third party who gives it away to charity, that third party should have a good defence to an action for money had and received. In other words, bona fide change of position should of itself 180

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§ 5 – Bereicherungsrechtliche Durchgriffsansprüche

damit einen Zustand der Ungewissheit, der sich daraus speiste, dass sich die ausdrückliche Ablehnung der defence einerseits und die andeutungsweise und typischerweise in obiter dicta geäußerte Anerkennung des Entreicherungseinwands andererseits gegenüberstanden185. Der Einwendung liegen ähnliche Erwägungen zugrunde wie § 818 Abs. 3 BGB. Die Haftung des gutgläubigen186 Bereicherungsschuldners soll nur so weit gehen, wie der Bereicherungsgegenstand bei einer wertenden Betrachtung noch in seinem Vermögen vorhanden ist187. Die genauen Konturen der defence hatte das House of Lords allerdings zunächst ausdrücklich offengelassen und einer Weiterentwicklung „case by case“ späteren Entscheidungen anheimgestellt188. Als maßgebliche Voraussetzung gilt heute ein kausal auf der Zuwendung beruhender Nachteil im Vermögen des Bereicherungsschuldners, angesichts dessen unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls eine uneingeschränkte Bereicherungshaftung unbillig erschiene189. Wie im deutschen Recht folgt daraus, dass der Bereicherungsschuldner mit dem Vortrag, er habe das erhaltene Geld zwischenzeitlich ausgegeben, regelmäßig nicht durchdringen kann. Denn typischerweise wird ihm kaum der Nachweis gelingen, seine Disposition allein aufgrund der Zuwendung getroffen zu haben. Vielmehr muss er sich entgegenhalten lassen, mit dem Verbrauch der Mittel die Aufwendung anderen (eigenen) Vermögens erspart zu

be a good defence in such cases as these. The principle is widely recognised throughout the common law world. […] The time for its recognition in this country is, in my opinion, long overdue“ (Lord Goff). 185 Einerseits Durrant v Ecclesiastical Commissioners for England and Wales, (1880– 81) LR 6 QBD 234, 236 (Pollock, B.); Baylis v Bishop of London, [1913] 1 Ch. 127, 134 (Cozens-Hardy, M.R.); National Westminster Bank Ltd. v Barclays Bank International Ltd., [1975] QB 654, 675 f. (Kerr, J.); andererseits Kleinwort, Sons & Co. v Dunlop Rubber Co., (1907) 97 LT 263, 267 (Lord Loreburn, L.C.); Larner v London CC, [1949] 2 KB 683, 688 f. (Denning, L.J.); Rover International Ltd. v Cannon Film Sales Ltd., [1989] 1 WLR 912, 935 (Dillon, L.J.). Zur Rechtslage vor Lipkin Gorman siehe Flessner, Wegfall der Bereicherung, S. 60 ff. 186 In beiden Rechtsordnungen entfällt die Gutgläubigkeit nur bei positiver Kenntnis von der Herausgabepflicht, nicht aber bei fahrlässiger Unkenntnis: Dextra Bank & Trust Co. Ltd. v Bank of Jamaica, [2001] UKPC 50, Rn. 45 (Lord Bingham/Lord Goff); Niru Battery Manufacturing Co. v Milestone Trading Ltd. (No. 1), [2002] EWHC 1425 (Comm.), Rn. 125 ff. (Moore-Bick, J.); §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB. 187 Birks, Unjust Enrichment, S. 208 ff.; Mitchell/Mitchell/Watterson, Goff & Jones, Rn. 27-07; Burrows, Restitution, S. 526 f.; Virgo, Restitution, S. 680 f.; Bant, Change of Position, S. 126 ff., 211; Nolan, Change of Position, S. 137 ff. Zum deutschen Recht statt aller Staudinger2007/Lorenz, § 818, Rn. 33. 188 Lipkin Gorman v Karpnale Ltd., [1991] 2 AC 548, 558 (Lord Bridge), 579 (Lord Goff). 189 Zusammenfassend und m.w.N. Burrows, Restatement (Unjust Enrichment), S. 117 ff.

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haben190; ein paradigmatisches Beispiel bildet die Tilgung eigener Verbindlichkeiten mit dem Erlangten. Anders mag dies nur bei Luxusausgaben sein, für die kein Gegenwert (mehr) vorhanden ist und für die nicht angenommen werden kann, dass der Empfänger dafür eigene Ressourcen angetastet hätte191. Tendenziell kommt die Einwendung damit einerseits dem besonders Maßlosen zugute, der das Erlangte für ephemere Vorteile verschwendet, andererseits demjenigen, der mit Blick auf seine konkreten Lebensverhältnissen plausibel vortragen kann, sich die Ausgabe ansonsten gewiss nicht hätte leisten zu können. Mit Blick auf das Vertrauen des Empfängers ist in den Anweisungsfällen aber noch an andere bereicherungsmindernde Umstände zu denken: Wenn der vermeintlich Anweisende (B) im Valutaverhältnis zur Vorleistung verpflichtet war, wird der Zahlungsempfänger (C) die Gutschrift auf seinem Konto zum Anlass nehmen, seine Gegenleistung zu erbringen. Ist dagegen der Empfänger in Vorleistung getreten und nahm er – wie sich später herausstellt: unzutreffenderweise – an, die Überweisung hätte seinen Gegenanspruch (C – B) erfüllt, wird er davon absehen, diesen Anspruch weiter zu verfolgen. Wenn die Bank (A) zu einem späteren Zeitpunkt an den Empfänger herantritt und den überwiesenen Betrag zurückverlangt, ist die Gegenforderung (C – B) mittlerweile möglicherweise verjährt oder wirtschaftlich wertlos geworden, etwa wegen zwischenzeitlicher Insolvenz oder Unauffindbarkeit des Schuldners. Genau diese Fälle sind es, in denen es unter Verkehrsschutzgesichtspunkten wenig angemessen erscheint, den Empfänger einem uneingeschränkten Anspruch der Bank auszusetzen. Denn jeweils hat das Verhalten der Bank den Empfänger veranlasst, im Vertrauen auf den Bestand der Zuwendung Dispositionen zu treffen. In beiden hier berücksichtigten Rechtsordnungen kann der Entreicherungseinwand einen Ausweg bieten. Im deutschen Recht besteht Einigkeit darüber, dass zunächst nur solche bereicherungsmindernden Nachteile berücksichtigungsfähig sind, die äquivalent und adäquat kausal auf dem rechtsgrundlosen Erwerb beruhen. Im Einzelnen unklar ist demgegenüber, ob und gegebenenfalls welche weiteren Voraussetzungen hinzutreten müssen192. Der Gesetzgeber hatte insoweit von einer Stellungnahme bewusst abgesehen und die Entwicklung offenhalten wollen193. 190 Lipkin Gorman v Karpnale Ltd., [1991] 2 AC 548, 580 „[T]he mere fact that the defendant has spent the money, in whole or in part, does not of itself render it inequitable that he should be called upon to repay, because the expenditure might in any event have been incurred by him in the ordinary course of things“ (Lord Goff); Bamberger/Roth/Wendehorst, § 818, Rn. 45 f. 191 Dextra Bank & Trust Co. Ltd. v Bank of Jamaica, [2001] UKPC 50, Rn. 38: „extraordinary expenditure“ (Lord Bingham/Lord Goff); Bamberger/Roth/Wendehorst, § 818, Rn. 52 f. 192 Überblick m.w.N. bei Bamberger/Roth/Wendehorst, § 818, Rn. 64 ff. 193 Motive II, S. 838; dazu Flessner, Wegfall der Bereicherung, S. 8 f., 102 f.

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Während die Rechtsprechung äquivalent-adäquate Kausalität zunächst für ausreichend hielt194, traten seit den 1990er Jahren einzelfallbezogene Kriterien der Risikoverteilung bzw. des Vertrauensschutzes in den Vordergrund195, die bei im Einzelnen unterschiedlichen Gewichtungen auch die Literatur befürwortet196. Die eigene unwiederbringliche Leistung durch den gutgläubigen Empfänger bzw. der Verlust seines Anspruchs aus dem Valutaverhältnis im Vertrauen auf die erhaltene Zahlung zählen deshalb zu den allgemein anerkannten Fällen, in denen der Wegfall der Bereicherung dem Durchgriffsanspruch der Bank entgegensteht197. Zu ähnlichen Ergebnissen kommt übrigens auch, wer in der Gutschrift auf dem Empfängerkonto eine botenmachtlose Erklärung der Bank sieht und dem Empfänger folglich in analoger Anwendung von § 179 Abs. 2 BGB einen auf das negative Interesse gerichteten Schadensersatzanspruch zuspricht, den dieser dem Bereicherungsanspruch der Bank entgegenhalten kann198. Mit beiden Lösungsansätzen wird freilich der Streit über Bestand und Umfang der Valutaforderung in das Verhältnis von Bank und Empfänger getragen199. Nicht anders stellt sich die Rechtslage hinsichtlich des Entreicherungseinwands200 in England dar. Stets war die enge Verwandtschaft der Einwendung zum Gedanken des estoppel hervorgehoben worden; Peter Birks hat dies einmal dahingehend formuliert, dass „[t]his defence is like estoppel with the requirement of a representation struck out. In other words the enriched defendant succeeds if he can show that he acted to his detriment on the faith of the receipt“201. Diese Sichtweise knüpfte also an das Vertrauen des Bereicherungsschuldners auf die Beständigkeit seines Erwerbs an und versagte dem Bereicherungsgläubiger eben aus diesem Grund bei vermögensmindernden 194

RGZ 94, 253, 254 f.; RGZ 114, 342, 344 ff.; BGHZ 1, 75, 81; BGH, NJW 1981, 277,

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BGHZ 109, 139, 145; BGHZ 116, 251, 255 ff.; BGHZ 132, 198, 210; BGH, NJW 2002, 1872, 1875. 196 Wilburg Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 153 ff.; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 73 I 1 b (S. 296); Münchener Kommentar4/Lieb, § 818, Rn. 71 ff.; Münchener Kommentar6/Schwab, § 818, Rn. 123 ff.; Bamberger/Roth/Wendehorst, § 818, Rn. 67 ff. 197 RGZ 70, 350, 352; BGH, WM 1961, 273, 275; BGH, NJW 2003, 3193, 3196; Flessner, Wegfall der Bereicherung, S. 19; Flume, Bereicherungsausgleich in Mehrpersonenverhältnissen, S. 9; Solomon, Bereicherungsausgleich, S. 224 ff.; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 73 I 2 f (S. 299); Münchener Kommentar6/Schwab, § 818, Rn. 147; Bamberger/Roth/Wendehorst, § 818, Rn. 74. 198 Siehe beispielweise die Andeutung bei Langenbucher, Die Überweisung, Rn. 142. 199 Zu den Problemen, die dies im vergleichbaren Fall der irrtümlichen Zahlung fremder Schulden aufwirft, v. Caemmerer, Irrtümliche Zahlung fremder Schulden, S. 146 f. 200 Obwohl die Bank nach englischem Verständnis als Vertreterin ihres Kunden auftritt, ist die Möglichkeit ihrer Inanspruchnahme als falsa procuratrix soweit ersichtlich bislang nicht diskutiert worden. 201 Birks, Introduction to the Law of Restitutionrev., S. 410.

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Dispositionen den Anspruch. Entgegen dieser als „narrow view“ bezeichneten Konzeption des Entreicherungseinwands, die in dieser Form in anderen common law-Staaten gilt202, kommt es nach heutigem Verständnis in England jedoch nicht auf ein dispositionsbegründendes Vertrauen des Bereicherten an. Vielmehr genügt nach dem „wide view“ jeder kausale Verlust203. Der Bereicherungsanspruch scheitert also etwa auch dann, wenn der Bereicherungsgegenstand zufällig verloren- oder untergegangen ist. Für die hier interessierenden Konstellationen kommen freilich ohnehin beide Ansätze zum selben Ergebnis, da es gerade um Dispositionen im Vertrauen auf die Gutschrift bzw. die Scheckeinlösung geht. Dementsprechend ist in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannt, dass die eigene Leistung bzw. der Verlust des Valutaanspruchs ohne Weiteres bereicherungsanspruchsmindernd zu berücksichtigen sind204. Auf das Vertrauen des Bereicherungsempfängers stellt das englische Recht jedoch in Fällen der anticipatory change of position ab. Damit sind der Bereicherung vorausgehende Vermögensdispositionen gemeint, die im Vertrauen auf den späteren Erhalt der Zuwendung getroffen werden. Auch diese sind nach neuerer205 Rechtsprechung abzugsfähig206. Danach kann sich der in Vorleistung getretene Empfänger auf change of position berufen, der dabei auf die spätere Gegenleistung seines Kontrahenten vertraute. Im deutschen Recht, wo die Frage indessen nur wenig Beachtung gefunden hat, bietet sich ein uneinheitliches Bild des für die Anerkennung bereicherungsmindernder Um202

Nachweise bei Burrows, Restitution, S. 528 f. Ausführlich Bant, Change of Position, S. 143 ff. 204 Smith v Mercer, (1815) 128 ER 961, 963 (Dallas, J.), 965 f. (Gibbs, C.J.); Imperial Bank of Canada v Bank of Hamilton, [1903] AC 49, 57 f. (Lord Lindley); Pearce v Lloyds TSB Bank PLC, [2001] EWCA Civ. 1907, Rn. 24 f. (Lord Longmore), Rn. 32 (Lord Chadwick); Virgo, Restitution, S. 687; Tettenborn, Restitution, Rn. 1-37; Mitchell/Mitchell/Watterson, Goff & Jones, Rn. 27-20. In diesen Zusammenhang sind auch die die Einlösung von Schecks betreffende Entscheidung Price v Neal, (1762) 97 ER 871, 872 (Lord Mansfield) sowie die Folgeentscheidungen Cocks v Masterman, (1829) 109 ER 335, 338 (Bayley, J.); London and River Plate Bank Ltd. v Bank of Liverpool Ltd., [1896] 1 QB 7, 11 f. (Mathew, J.) einzuordnen. Danach liegt in dem mit der Hingabe des Schecks verbundenen Verlust der darin verbrieften, wirksam erworbenen Rechte bzw. dem Verlust der Ansprüche aus dem Kausalverhältnis eine relevante Entreicherung; ausführlich dazu Solomon, Bereicherungsausgleich, S. 329 ff., 341 ff. 205 Ablehnend zuvor South Tyneside MBC v Svenska International PLC, [1995] 1 All ER 545, 558 ff. (Clarke, J.) und Teile der Literatur; Nachweise bei Solomon, Vorweggenommene Entreicherung?, S. 768. 206 Dextra Bank & Trust Co. Ltd. v Bank of Jamaica, [2001] UKPC 50, Rn. 35 ff. (Lord Bingham/Lord Goff); Commerzbank AG v Gareth Price-Jones, [2003] EWCA Civ. 1663, Rn. 36 ff. (Lord Mummery), 60 ff. (Munby, J.); zustimmend Birks, Unjustified Enrichment, S. 211 f.; Burrows, Restitution, S. 529 f.; Mitchell/Mitchell/Watterson, Goff & Jones, Rn. 27-29 f.; Virgo, Restitution, S. 689 f.; Bant, Change of Position, S. 155 f. Kritisch jedoch Solomon, Vorweggenommene Entreicherung?, S. 781 ff. 203

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§ 5 – Bereicherungsrechtliche Durchgriffsansprüche

stände maßgeblichen Zeitraums207. In den verkehrsschutzrelevanten Fällen, in denen der Bereicherungsschuldner zunächst über einen wirksamen Anspruch im Valutaverhältnis verfügte, bleibt eine Vorleistung jedoch im Ergebnis ohne Belang. Denn als Entreicherung kann die Vorleistung dann ohnehin nur gelten, wenn die eigene Forderung des Empfängers im Valutaverhältnis nicht mehr durchsetzbar oder wirtschaftlich wertlos geworden ist208. Der Verlust der Valutaforderung bedeutet aber schon für sich genommen ein zu berücksichtigendes bereicherungsminderndes Moment. 1.4 Resümee Nach alldem sind es nur wenige Konstellationen, in denen englisches und deutsches Recht zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen. Den Dreh- und Angelpunkt in beiden Rechtsordnungen – im englischen Recht jedoch weniger klar – bildet die Frage, ob der Kunde (B) seiner Bank (A) eine wirksame Anweisung erteilt hat. Dahinter steht jeweils eine Wertung des Erfüllungsrechts. Bewirkt ein Schuldner die Leistung nicht selbst, sondern erbringt sie ein Dritter, tritt Erfüllung gemäß § 362 Abs. 1 BGB nur ein, wenn die beabsichtigte Erfüllung in einer Tilgungsbestimmung zum Ausdruck kommt. In Anweisungslagen gibt der Angewiesene (A) allerdings keine eigene Tilgungsbestimmung ab; dies wäre ein Fall des § 267 Abs. 1 S. 1 BGB209. Vielmehr überbringt er als Bote des Anweisenden (B) dessen Erklärung. In der Anweisung liegt dann die entsprechende Botenermächtigung. Im englischen Recht gilt die Bank (A) demgegenüber in einem weiten Sinn als Vertreterin ihres Kunden (B). Die von ihr vorgenommene Zahlung zeitigt im Valutaverhältnis (C – B) aber nur Erfüllungswirkung, wenn der Kunde die Bank einzeln dazu ermächtigt hat. Wenngleich es somit für die Erfüllung im deutschen wie im englischen Recht auf die wirksame Anweisung ankommt, erlangt diese Voraussetzung beim Bereicherungsausgleich in strukturell unterschiedlichen Zusammenhängen Bedeutung. Hinsichtlich der erzielten Ergebnisse unterscheiden sich englisches und deutsches Recht vor allem in Fällen der wirksamen Anweisung bei gleichzeitigem Fehlen einer Valutaschuld. Hatte der Kontoinhaber (B) die Zahlung autorisiert, liegt darin nach deutscher Dogmatik eine Leistung von ihm an den Empfänger (C), die den haftungsbegründenden Tatbestand einer Nichtleistungskondiktion der Bank ausschließt. Demgegenüber sind die positiven Voraussetzungen eines unjust enrichment bereits erfüllt, wenn die Bank (A) – was ihr wegen der großzügigen Irrtumsregeln praktisch immer gelingen wird – einen kausalen Irrtum geltend machen kann. Erst auf Einwendungsebene kann sich der Empfänger 207

Anschaulich und m.N. Solomon, Vorweggenommene Entreicherung?, S. 776 ff., der selbst gegen die Anerkennung eines anticipatory disenrichment argumentiert, S. 781 ff. 208 Vgl. Solomon, Vorweggenommene Entreicherung?, S. 785. 209 Dazu sogleich, II.2.

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(C) unter Verweis auf eine good consideration verteidigen. Dazu muss die Zahlung eine dem Empfänger gegenüber bestehende Schuld erfüllt haben. Tilgungswirkung kommt der Zahlung aber nur zu, wenn sie mit Zustimmung des Bankkunden (B) erfolgte. Nun könnte man es als eine rein technische Frage abtun, ob die Anweisung wie im deutschen Recht wegen des Subsidiaritätsgrundsatzes den Tatbestand ausschließt oder eine Einwendung begründet – also als Frage, bei der weder der einen, noch der anderen Lösung eindeutig der Vorzug gebührt. Indes führen beide Ansätze zu divergierenden Beweislastverteilungen. Im deutschen Recht ist die Bank als Anspruchsstellerin für die Bereicherung des Anspruchsgegners in sonstiger Weise darlegungs- und beweispflichtig. Sie muss also vortragen und im Fall des Bestreitens beweisen, dass es an einer Anweisung ihres Kunden fehlte. Die Voraussetzungen der defence der good consideration muss hingegen der Anspruchsgegner beweisen210. Das ist für ihn normalerweise wesentlich schwieriger, hat er doch keinerlei Einblick in die internen Vorgänge zwischen der Bank und seinem Schuldner. In beiden Rechtsordnungen bietet es sich vor allem aus Perspektive des Empfängers an, den Schuldner als Zeugen zu benennen und ihn im Wege der Streitverkündung (§§ 72 ff. ZPO) bzw. der third party notice211 an dem Verfahrensausgang zu beteiligen. Dies hemmt nach § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB bzw. sec. 35(1)(a) Limitation Act 1980212 nicht nur die Verjährung des Valutaanspruchs, sondern bindet zudem den Schuldner an das Ergebnis des Vorprozesses213. In der Regel wird die Anweisung bzw. deren Fehlen oder Widerruf aber zwischen den Parteien unstreitig sein. Ein greifbarer Unterschied zwischen englischem und deutschem Recht tritt jedoch zutage, wenn es an einer Forderung im Valutaverhältnis (C – B) fehlt214. Aus Perspektive des deutschen Rechts bleibt es hier ohne Relevanz, wie das Verhältnis zwischen Anweisendem und Zahlungsempfänger ausgestaltet ist. Solange der Anweisende (B) der Bank (A) einen wirksamen Auftrag erteilt hat, ist dieser der Durchgriff gegen den Empfänger (C) verwehrt. Dagegen könnte die sich etwa über die ausreichende Deckung auf dem Konto des Anweisenden irrende Bank nach englischem Recht gegen den Empfänger vorgehen, wenn es an einer wirksamen Valutaschuld des Anweisenden fehlt. Der Empfänger muss die Zuwendung dann ohnehin herausgeben; es fragt sich 210

Virgo, Restitution, S. 663; vgl. auch dens., Recent Developments, S. 481, der aus diesem Grund einst vorgeschlagen hatte, die good consideration als Ausschlussgrund (bar) und nicht als defence zu konzeptualisieren und damit dem Anspruchssteller die Beweislast aufzuerlegen. 211 Überblick bei Kraft, Third Party Notice, S. 183 ff. m.w.N. 212 Dazu Kraft, Third Party Notice, S. 202 f. 213 Zur Bindungswirkung der third party notice Barclays Bank Ltd. v Tom, [1923] 1 KB 221, 224 (Scrutton, L.J.). 214 Vgl. Solomon, Bereicherungsausgleich, S. 305 ff.

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§ 5 – Bereicherungsrechtliche Durchgriffsansprüche

nur, an wen. Die deutsche Dogmatik rechtfertigt den Ausschluss der Direktkondiktion in diesen Fällen einerseits mit Erwägungen der Risikoverteilung zwischen Bank und Anweisendem – wer soll das Risiko der Uneinbringlichkeit des Rückforderungsanspruchs gegen den Empfänger tragen?: der Anweisende215. Andererseits soll der Empfänger nicht etwaiger Einwendungen gegen den Anweisenden verlustig gehen. Solche Einwendungen können zwar nicht aus dem Valutaanspruch folgen, an dem es gerade fehlt. Indes ist es vor allem bei der Rückabwicklung unerkannt unwirksamer, aber ausgeführter gegenseitiger Verträge besonders naheliegend, dass der Empfänger (C) über einen entsprechenden Rückgewähranspruch gegen den Anweisenden (B) verfügt, den er seinerseits zur Verteidigung fruchtbar machen kann. Folglich reicht das englische Recht im Einzelfall hinter dem im deutschen Recht dem Empfänger gewährten Durchgriffsschutz zurück. Diesem bleibt dann als letzte Verteidigungslinie der Entreicherungseinwand216. Ein weiterer Unterschied im Zusammenhang mit der Anweisung besteht darin, dass dem Empfänger (C) die good consideration-Einwendung nur dann offensteht, wenn er keine Kenntnis vom Irrtum des Angewiesenen (A) hatte. Nach deutschem Recht ist die Durchgriffskondiktion dagegen stets ausgeschlossen, wenn der Kontoinhaber die Zahlung autorisiert hat, ohne dass es insoweit auf subjektive Voraussetzungen beim Empfänger ankäme. Die im englischen Recht als Begrenzung der Einwendung konzipierte Irrtumskenntnis wird der Empfänger jedoch kaum jemals aufweisen217. Denn dabei geht es um Interna der Bank, von denen der Empfänger üblicherweise keine Notiz nehmen kann. Dementsprechend sind auch keine Entscheidungen überliefert, in denen die defence der good consideration an der Kenntnis des Empfängers vom Irrtum der angewiesenen Bank gescheitert wäre. Auch wenn das englische Recht die Durchgriffsabwehr also grundsätzlich an subjektive Voraussetzungen beim Empfänger knüpft, erzielt es gleichwohl die gleichen Ergebnisse wie das auf abstrakten Durchgriffsschutz abstellende deutsche Recht. Fehlt es demgegenüber an einer Anweisung (B – A) – etwa bei gefälschten Überweisungsaufträgen oder der Doppelüberweisung – ist der Empfänger (C) dem Durchgriff der Bank (A) ausgesetzt. Im deutschen Recht ist dadurch der Weg frei für die Nichtleistungskondiktion. Im englischen Recht bleibt die Einwendung der good consideration erfolglos gegen den auf Irrtum gestützten Anspruch wegen unjust enrichment. Wenn diese Gesamtschau in größerem Maße eine Konvergenz beider Rechtsordnung annimmt als bisherige Rechtsvergleiche zu Anweisungslagen

215

Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 70 II 2 (S. 204 ff.); Münchener Kommentar /Lieb, § 812, Rn. 39 f. 216 Dazu oben, II.1.3.3, sowie sogleich. 217 Solomon, Bereicherungsausgleich, S. 327 f. 4

II. Einzelne Mehrpersonenverhältnisse

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im Zahlungsverkehr dies taten218, so liegt dies vor allem daran, dass sich das deutsche Recht jüngst dem englischen in einer bislang vehement umstrittenen Frage angenähert hat. Nach neuester Rechtsprechung des BGH zählt nun auch die widerrufswidrig ausgeführte Überweisung zu den Fällen nicht zurechenbarer Anweisungen. Das muss man nicht richtig finden, erst recht nicht angesichts der vom BGH für diese Rechtsprechungsänderung vorgebrachten Begründung219. Indes liegt der BGH damit im Ergebnis ganz auf der Linie des englischen Rechts, das dem Empfänger den good consideration-Einwand bei widerrufener Anweisung versagt. Nunmehr können also in beiden Rechtsordnungen auch Rechtsscheintatbestände die widerrufene Anweisung nicht überwinden. Dem Empfänger verbleibt dann nur noch der Entreicherungseinwand. In den mit Blick auf den Verkehrsschutz besonders problematischen Fällen, in denen der Empfänger im Vertrauen auf die erhaltene Zahlung davon abgesehen hatte, seinen mittlerweile verjährten oder wirtschaftlich wertlosen Valutaanspruch zu verfolgen oder die selbst geschuldete Leistung unwiederbringlich erbracht hat, kann er sich jeweils auf change of position bzw. § 818 Abs. 3 BGB berufen. Beide Rechtsordnungen kennen somit einen auf konkretes Vertrauen abstellenden letzten Schutzmechanismus zugunsten des Zahlungsempfängers. Ein signifikanter Unterschied in der Sache zeigt sich damit vor allem in Fällen der wirksamen Anweisung bei gleichzeitigem Fehlen einer Valutaschuld. Im Übrigen unterscheiden sich englisches und deutsches Recht nur ausnahmsweise in den erzielten Ergebnissen. Divergenzen werden indessen in der Art der Argumentation deutlich: Wenngleich mit der jüngsten Rechtsprechungsänderung des BGH insoweit ein Rückschritt zu verzeichnen ist220, muss es doch als besondere Stärke des deutschen Rechts gelten, den Bereicherungsausgleich in Mehrpersonenverhältnissen nicht allein an der Bedeutung technisch-abstrakter Begriffe anzuknüpfen, sondern vielmehr die materiellen Interessen der Beteiligten offenzulegen, für die ein angemessener Ausgleich zu finden ist221. Dagegen gehen die englische Rechtsprechung und das 218

Seywald, Rückabwicklung von Zahlungen auf widerrufene Schecks, S. 71 ff., 195 ff.; Solomon, Bereicherungsausgleich, S. 213 ff., 304 ff., 328 f., 377 ff.; Meier, Irrtum und Zweckverfehlung, S. 70 ff.; dies., Mistaken Payments, S. 572 ff.; Schmidt-Recla, Deutsche Dogmen und englisches leapfrogging, S. 1152 ff.; vgl. auch König, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 177 ff., 219 ff.; Visser, Searches for silver bullets, S. 530 ff.; Dawson, Indirect Enrichment, S. 796 ff. 219 Dazu oben, II.1. 220 Der BGH schob dort eine wenig überzeugende, nur vordergründig auf das Gesetz gestützte Begründung vor und zeigte sich damit blind für die eigentlich maßgeblichen Wertungskriterien, die das Urteil im Ergebnis möglicherweise ebenso hätten tragen können; siehe oben, II.1. 221 Dies betont zu Recht Solomon, Bereicherungsausgleich, S. 380 f.

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§ 5 – Bereicherungsrechtliche Durchgriffsansprüche

dortige Schrifttum subtiler vor. Selbst die Leitentscheidungen zur good consideration begründen die Einwendung nicht argumentativ, sondern berufen sich vor allem auf ältere Präjudizien zu den Voraussetzungen der Erfüllung222, die ihrerseits allein den Schutz der Autonomie des Schuldners bezwecken223. Der Schutz des Empfängers gegen den Durchgriffsanspruch der Bank bildet insoweit einen bloßen Reflex auf die Erfüllungswirkung der von einer Autorisierung getragenen Zahlung. Auch in der wissenschaftlichen Auseinandersetzung mit der good consideration findet sich allenfalls ein knapper, unspezifischer Hinweis auf die angemessene Verteilung von Insolvenzrisiken oder – aus der verkehrsschutzrelevanten Perspektive des Empfängers – das Vertrauen auf die Beständigkeit der Zahlung224. Das englische Recht erreicht also weitgehend gleiche Ergebnisse auch ohne die im deutschen Recht vorzufindende theoretische Durchdringung. 2. Autonome Zahlung auf fremde Schulden Auch bei der spontanen Erfüllung fremder Verbindlichkeiten bildet nach deutscher Dogmatik der Leistungsbegriff den Ausgangspunkt der Überlegungen zum Bereicherungsausgleich225. Der Zahlende (A) setzt hier im Unterschied zu Anweisungslagen eine eigene Tilgungsbestimmung gegenüber dem Empfänger (C) und erbringt deshalb mit der Zuwendung eine Leistung an diesen. Das Ob und Wie der Rückabwicklung bestimmt sich dabei ähnlich wie in Anweisungslagen danach, ob der Schuldner (B) die Drittleistung zurechenbar veranlasst hat. Im Falle der Zurechenbarkeit steht dem Zahlenden (A) bei fehlendem Rechtsgrund im Deckungsverhältnis die Leistungskondiktion gegen den Schuldner (B) offen. Bereicherungsgegenstand ist dabei nicht die Befreiung des Schuldners von einer Verbindlichkeit im Valutaverhältnis bzw. bei fehlendem Rechtsgrund ein Bereicherungsanspruch gegen den Empfänger. Im Wege einer „als ob“-Betrachtung ist vielmehr der zugewandte Gegenstand selbst herauszugeben226. Fehlt es demgegenüber an seiner Veranlassung, bleibt der Schuldner (B) bei der Rückabwicklung außen vor und der Dritte (A) kann bei fehlendem Rechtsgrund im Valutaverhältnis beim Leistungsempfänger (C) kondizieren.

222

Barclays Bank Ltd. v W.J. Simms Son & Cooke (Southern) Ltd., [1980] QB 677, 695 (Goff, J.); Lloyds Bank PLC v Independent Insurance Co. Ltd., [2000] QB 110, 125 (Waller, L.J.), 130 (Peter Gibson, L.J.). 223 Dazu näher unten, II.3.1. 224 Siehe etwa Birks, Unjust Enrichment, S. 89 ff.; Burrows, Restitution, S. 75. 225 BGHZ 113, 62, 68 f.; Bamberger/Roth/Wendehorst, § 812, Rn. 239 ff.; Münchener Kommentar6/Schwab, § 812, Rn. 155 ff. 226 Staudinger2007/Lorenz, § 812, Rn. 44; Bamberger/Roth/Wendehorst, § 812, Rn. 241, 189.

II. Einzelne Mehrpersonenverhältnisse

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Probleme bereitet gelegentlich die Grenzziehung zwischen vom Schuldner veranlasster und spontaner Drittleistung. Zahlt etwa ein Haftpflichtversicherer (A) auf eine Schadensmeldung des bei ihm versicherten (vermeintlichen) Schädigers (B) und stellt sich später heraus, dass der Versicherungsfall gar nicht eingetreten war, kann der Versicherer direkt beim Zahlungsempfänger (C) kondizieren, wenn man auf die eigenständige Prüfung und die Selbstständigkeit in der Regulierungsentscheidung des Versicherers abstellt227. Andererseits ließe sich wie in den davon praktisch nur schwer zu unterscheidenden Anweisungsfällen argumentieren, es sei nicht schlüssig, die Rückabwicklung anderen Regeln zu unterwerfen, als hätte der Versicherungsnehmer und vermeintliche Schädiger selbst an den Putativgeschädigten gezahlt und der Versicherer ihm den Betrag erstattet – eine Lösung, die überdies den Vorteil bietet, den Streit über den Bestand der Valutaschuld im Verhältnis von Gläubiger und Schuldner auszutragen228. Ähnlich stehen sich die Lager in Fällen der Erfüllungsübernahme gegenüber229: Zahlt der Übernehmer (A) an den Putativgläubiger (C), scheidet eine Direktkondiktion aus, wenn man in der Zuwendung eine veranlasste Leistung (allein) an den Scheinschuldner (B) sieht. In der englischen Diskussion steht demgegenüber weniger der Durchgriffsanspruch des Zahlenden gegen den (Putativ-)Gläubiger und der dabei etwaig zu gewährende Verkehrsschutz im Vordergrund als vielmehr das als besonders dringend empfundene Petitum, den Schuldner von Regressansprüchen weitgehend freizustellen. In diesem Zusammenhang kommt der im Vergleich zum deutschen Recht abweichend konzipierten Tilgungswirkung der spontanen Drittleistung weichenstellende Funktion zu. Auch für die Bestimmung des für diese Untersuchung maßgeblichen Anspruchs des Zahlenden gegen den Zuwendungsempfänger erweist sich die Erfüllungswirkung als ausschlaggebend. 2.1 Unrechtmäßige Bereicherung des Empfängers auf Kosten des Zahlenden Dem Leistenden (A) wird es in der Regel keine Schwierigkeiten bereiten, die positiven Voraussetzungen eines Anspruchs wegen unjust enrichment gegen den Empfänger (C) zu begründen230. Insoweit gelten die Grundsätze, die auch 227

BGHZ 113, 62, 65 ff.; Flume, Bereicherungsausgleich, S. 2523 f.; Jakobs, Leistungskondiktion, S. 2525; Staudinger2007/Lorenz, § 812, Rn. 44. 228 Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 70 V 3 a (S. 242); Münchener Kommen6 tar /Schwab, § 812, Rn. 160. 229 Siehe etwa Staudinger2007/Lorenz, § 812, Rn. 45 einerseits und Münchener Kommentar6/Schwab, § 812, Rn. 161 f. andererseits. 230 Auch ein etwaiger Bereicherungsanspruch des Dritten gegen den Schuldner ist abhängig von der Tilgungswirkung der Drittleistung. Nur wenn der Schuldner von seiner Verbindlichkeit gegenüber dem Gläubiger frei wurde, ist er im Rechtssinne bereichert, auch wenn die Zahlung mit anderen tatsächlichen Vorteilen verbunden sein mag, etwa dass der Gläubiger einstweilen nicht mehr gegen den Schuldner vorgeht (vgl. Fried-

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die Rückabwicklung in Anweisungslagen bestimmen, denn zwischen beiden Konstellationen unterscheidet das englische Recht nicht231. Mit der Zahlung hat der Gläubiger (C) einen relevanten Vorteil erlangt. Dies geschah auch auf Kosten des Zahlenden (A), da sich die Vermögensverschiebung unmittelbar vom einen an den anderen vollzogen hat. Der Zahlende kann sich typischerweise auf einen Irrtum als unjust factor berufen. Wiederum genügt jede für die Zahlung kausale Fehlvorstellung, also auch ein etwaiger Motivirrtum. Naheliegend erscheinen vor allem Irrtümer des Zahlenden über Bestand und Umfang der Valutaforderung (C – B), aber auch über die Person des Schuldners. Ein Motiv des Zahlenden für die Leistung kann möglicherweise darin liegen, Rückgriff beim Schuldner (B) nehmen zu können. Auch diese Fehlvorstellung, ein mistake of law232, infiziert die Zahlung mit einem unjust factor. Erneut kommt den positiven Voraussetzungen des unjust enrichment damit kaum anspruchsbegrenzende Wirkung zu. 2.2 Einwendungen Wie schon in den Anweisungsfällen fällt die Aufgabe des Empfängerschutzes damit allein den dem Bereicherungsanspruch entgegenstehenden Einwendungen zu. Im Ergebnis wird dem Empfänger regelmäßig jedoch nur der Entreicherungseinwand helfen können. 2.2.1 Good consideration: Erfüllung der Valutaschuld Ähnlich den Anweisungslagen steht es dem gutgläubigen Empfänger auch in Fällen der autonomen Drittzahlung offen, sich damit zu verteidigen, dass die Zahlung einen ihm zustehenden Anspruch (C – B) getilgt hat233. Bemerkenswert große Unsicherheit besteht jedoch in der Frage, wann die autonome Zuwendung eines Dritten (A) den Schuldner (B) von dessen Verbindlichkeit gegenüber dem Gläubiger (C) befreit. Namentlich geht es darum, ob die Tilgungswirkung auf die Fälle beschränkt ist, in denen der Schuldner der Drittleistung zustimmt, und in welchen weiteren Konstellationen gegebenenfalls Dritte fremde Schulden erfüllen können. Ein damit verbundenes Problem mann/Cohen, Payment of Another’s Debts, Rn. 6 f.). Gleichwohl kann dem Dritten der Rückgriff verwehrt sein, wenn er als „volunteer“ gilt, der sich unangemessen in die Angelegenheiten anderer einmischt: Exall v Partridge, (1799) 101 ER 1405, 1406 (Lord Kenyon, C.J.); Owen v Tate, [1976] QB 402, 407 ff. (Scarman, L.J.), 412 f. (Stephenson, L.J.). 231 Vgl. statt aller die gemeinsame Behandlung beider Konstellationen bei Friedmann/Cohen, Payment of Another’s Debts. 232 Zum Rechtsirrtum oben, II.1.2. 233 Aiken v Short, (1856) 156 ER 1180, 1181 (Pollock, C.B.), 1182 (Platt, B.); siehe auch die Nachweise zur defence der good consideration in Anweisungslagen oben, II.1.3.1.

II. Einzelne Mehrpersonenverhältnisse

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warfen bereits die Fälle der Anweisungslagen im Zahlungsverkehr auf234. Wenn Banken Zahlungsaufträge ausführen, handeln sie dabei nach englischem Verständnis in einem weiten Sinne als Vertreter ihrer Kunden. Der Zahlung kommt im Valutaverhältnis jedoch nur Erfüllungswirkung zu, falls der Kunde dem einzelnen Vorgang zugestimmt hat. Die englische Dogmatik differenziert hier nicht zwischen der eigenständigen Drittleistung und der Beteiligung des eine fremde Tilgungsbestimmung überbringenden Dritten als Hilfsperson des Schuldners. Vielmehr haben sich die Gerichte in den Anweisungsfällen ausdrücklich auf Präjudizien zur Zuwendung durch einen Dritten gestützt, wonach die Erfüllung von der Zustimmung des Schuldners abhängt235. Allerdings gibt es dazu auch gegenläufige Entscheidungen. Einige Leiturteile stellen maßgeblich auf die Zustimmung des Schuldners ab. Schuldbefreiend wirke die Drittleistung einerseits, wenn der Schuldner den Dritten um die Erfüllung seiner Verbindlichkeit gebeten hat und der Gläubiger die Leistung annimmt236. Umgekehrt könne der Schuldner einer unaufgeforderten und vom Gläubiger entgegengenommenen Drittleistung nachträglich zustimmen und ihr damit Tilgungswirkung verschaffen237. Schweigen gelte dabei nicht als Zustimmung238. Das englische Recht verfolgt damit im Ausgangspunkt einen anderen Ansatz als das deutsche, für das § 267 Abs. 1 BGB außerhalb höchstpersönlicher Leistungspflichten die Tilgungswirkung der Drittleistung ausdrücklich für unabhängig von der Zustimmung des Schuldners erklärt. Nach § 267 Abs. 2 BGB ist der Gläubiger im Falle des Widerspruchs des Schuldners zwar zur Ablehnung der Drittleistung berechtigt, dazu jedoch keineswegs verpflichtet. Diese Unterschiede zwischen beiden Rechtsordnungen fügen sich ein in das Bild divergierender Sichtweisen auf unaufgefordert altruistisches Verhalten, wonach das deutsche (und allgemein das kontinentale) Privatrecht Anreize bietet für auftragslose Fremdgeschäftsübernahmen, während einem „officious intermeddler“ in England unverhohlene Ablehnung entgegenschlägt239. Denn die naheliegende Folge der Tilgungswirkung einer unaufgeforderten Drittleistung liegt in der Rückgriffsmöglichkeit des Dritten gegen den befreiten Schuldner, dessen 234

Oben, II.1.3.1. Siehe oben, II.1, II.1.3. 236 Simpson v Eggington, (1855) 10 Ex. 845, 847: „The general rule as to payment or satisfaction by a third person, not himself liable as a co-contractor or otherwise, has been fully considered in the cases […] and the result appears to be, that it is not sufficient to discharge a debtor unless it is made by the third person, as agent, for and on account of the debtor and with his prior authority or subsequent ratification“ (Parke, B.); Aiken v Short, (1856) 156 ER 1180, 1181 (Pollock, C.B.), 1182 (Platt, B.); siehe auch Crantrave Ltd. v Lloyds Bank PLC, [2000] QB 917, 923 (Pill, L.J.). 237 Belshaw v Bush, (1851) 11 CB 191, 206 f. (Maule, J.). 238 Friedmann/Cohen, Payment of Another’s Debts, Rn. 7. 239 Siehe dazu die Nachweise in Fn. 32. 235

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§ 5 – Bereicherungsrechtliche Durchgriffsansprüche

Autonomie es vorrangig zu schützen gelte240. Dem Schuldner könnte nämlich ansonsten ein ungewollter Gläubiger aufgedrängt werden241. Dementsprechend begrenzt ist die Anerkennung der Tilgungswirkung, wenn es am Einvernehmen des Schuldners fehlt. Eine Ausnahme lässt die Rechtsprechung zu, wenn der Zahlende rechtlich gezwungen ist, die Verbindlichkeit des Schuldners zu tilgen (legal compulsion). Die Zwangswirkung kann verschiedene Ursachen haben. Hierzu zählt etwa eine parallele Haftung auf das gleiche Interesse von Zahlendem und Schuldner242, nach deutschem Verständnis also vor allem Fälle der Gesamtschuld. Die Erfüllung durch den Zahlenden verschafft dabei auch dem (anderen) Schuldner eine Einwendung gegen den Gläubiger. Dies gilt nicht nur für Geldschulden, sondern auch, wenn der Schuldner zur Vornahme einer bestimmten Handlung verpflichtet war, etwa bei einem Vertrag über Dienstleistungen. Auch insoweit befreit der Dritte den Schuldner, wenn er die Handlung an dessen statt vornimmt243. Der Zwang zur Leistung auf fremde Verbindlichkeiten kann sich für den Dritten aber auch daraus ergeben, dass der Gläubiger zur Sicherung seines Anspruchs gegen den Schuldner rechtmäßig Sachen des Dritten beschlagnahmt hat. Im Fall Exall v Partridge244 hatte der Kläger (A) den Beklagten (B) mit der Reparatur seiner Kutsche beauftragt und die Kutsche zu diesem Zweck in die Werkstatt des Beklagten gebracht. Wegen der Mietrückstände des Beklagten durfte der Vermieter (C) der Werkstatt alle darin befindlichen Gegenstände als Pfand in Gewahrsam nehmen, so also auch die Kutsche des Klägers. Um die Freigabe seiner Kutsche zu erreichen, zahlte der Kläger deshalb die ausstehenden Mieten an den Vermieter, erhielt die Kutsche zurück und nahm anschließend den Beklagten in Regress. Im Verhältnis von beklagtem Mieter und Vermieter war mit der Zahlung Erfüllung eingetreten und der 240

Friedmann/Cohen, Payment of Another’s Debts, Rn. 13; Meier, Leistung durch Dritte, S. 104 f. 241 Exall v Partridge, (1799) 101 ER 1405, 1406 „[I]f […] I owed a sum of money to a friend, and an enemy chose to pay that debt, the latter might convert himself into my [creditor], nolens volens“ (Lord Kenyon, C.J.); Owen v Tate, [1976] QB 402, 407 ff. (Scarman, L.J.), 412 f. (Stephenson, L.J.). 242 Moule v Garrett, (1871–72) LR 7 Ex. 101, 104 (Cockburn, C.J.); Brook’s Wharf & Bull Wharf Ltd. v Goodman Bros., [1937] 1 KB 534, 544 (Lord Wright, M.R.); Ibrahim v Barclays Bank PLC, [2012] EWCA Civ. 640, Rn. 49 (Lewison, L.J.). 243 Gebhardt v Saunders, [1892] 2 QB 452, 457 f. (Charles, J.); siehe aber Virgo, Restitution, S. 235 f., der eine kategorische Unterscheidung zwischen Geldzahlungspflichten und Dienstleistungspflichten treffen will, wonach Dienstleistungspflichten stets der Dritttilgung zugänglich sind. Indes haben die Richter in der vorgenannten Entscheidung ausdrücklich auf eine parallele Verpflichtung des Dritten abgestellt und damit dasselbe Kriterium zugrunde gelegt wie bei der Tilgung fremder Geldschulden; vgl. auch Burrows, Restitution, S. 463. 244 (1799) 101 ER 1405 ff.

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Kläger drang mit seinem Begehren durch245. Die Fälle der legal compulsion verbindet, dass der Leistende ein genuin eigenes, berechtigtes Interesse verfolgt und es daher hinnehmbar erscheint, den Schuldner möglicherweise einem (neuen) Gläubiger haften zu lassen, den er sich nicht ausgesucht hat. Inwieweit der Drittleistung darüber hinausgehend Tilgungswirkung zukommen kann, ist nicht abschließend geklärt. Zweifel schürt vor allem eine Reihe von Urteilen, die außerhalb des Bereicherungsrechts eine Erfüllung der Verbindlichkeit des Schuldners (zum Teil konkludent) annahmen, obwohl dieser weder der Drittleistung zugestimmt hatte, noch der Dritte seinerseits zugleich zur Leistung verpflichtet war. In der Entscheidung Welby v Drake246 hatte der Vater des Schuldners mit dem Gläubiger vereinbart, dass eine Teilzahlung des Vaters die gesamte Schuld des Sohnes tilgen sollte. Die später erhobene Klage des Gläubigers gegen den Sohn scheiterte247. In einem anderen Fall hatte der Geschäftsführer eines Unternehmens in eigener Person auf eine Garantieverbindlichkeit des Unternehmens an den Gläubiger gezahlt. Die später erklärte Genehmigung der Zahlung durch das Unternehmen war rechtlich unzulässig. Gleichwohl sah der Court of Appeal die Forderung ohne Weiteres als erfüllt an248. Mit Andrew Burrows hat die Auffassung, wonach der Drittleistung stets Tilgungswirkung zukommen soll, auch in der Literatur einen besonders einflussreichen Vertreter auf ihrer Seite. Burrows gelingt es, die zur Rechtfertigung des restriktiven Ansatzes vorgebrachten Gründe249 überzeugend zu widerlegen250. Insbesondere sei nicht einzusehen, weshalb der Tilgungswirkung der Drittleistung entgegenstehen soll, dass der Schuldner gegen seinen Willen einem neuen Gläubiger haften muss. Habe die Rechtsordnung einmal die Zedierbarkeit von Forderungen anerkannt, seien Schuldner stets dem Risiko ausgesetzt, ihren bisherigen Gläubiger zu verlieren und sich mit einem neuen Forderungsinhaber auseinandersetzen zu müssen251. Im Übrigen steht mit der Erfüllung der Forderung im Verhältnis von Gläubiger und Schuldner noch 245 Exall v Partridge, (1799) 101 ER 1405, 1406 f. (Lawrence, J.); ähnlich Johnson v Royal Mail Steam Packet Co., (1867–68) LR 3 CP 38, 44 f. (Willes, J.). 246 (1825) 171 ER 1315 f. 247 Welby v Drake, (1825) 171 ER 1315, 1316 (Abbott, C.J.); ähnlich Hirachand Punamchand v Temple, [1911] 2 KB 330, 339 (Fletcher Moulton, L.J.); allgemeiner Cook v Lister, (1863) 143 ER 215, 235 (Willes, J.). 248 Re Cleadon Trust Ltd., [1939] Ch. 286, 322 ff. (Clauson, L.J.). 249 Siehe insbesondere Birks/Beatson, Unrequested Payment of Another’s Debt, S. 201 ff.; Beatson, Use and Abuse of Unjust Enrichment, S. 200 ff.; vgl. auch Mitchell/Mitchell/Watterson, Goff & Jones, Rn. 5-44 ff. 250 Ausführlich Burrows, Restitution, S. 460 ff. Siehe auch Friedmann, Payment of Another’s Debt, S. 536 ff.; Virgo, Restitution, S. 235 ff. Tendenziell ebenso aus kritischvergleichender, französischer Perspektive gegenüber der traditionellen englischen Position Whittaker, Performance of another’s obligation, S. 445 ff. 251 Whittaker, Performance of another’s obligation, S. 447; Burrows, Restitution, S. 461.

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§ 5 – Bereicherungsrechtliche Durchgriffsansprüche

keineswegs fest, dass der Schuldner nunmehr zwangsläufig dem Regress des Dritten ausgesetzt ist. Vielmehr müssen auch in diesem Verhältnis die weiteren Voraussetzungen des Bereicherungsanspruchs erfüllt sein. Im Ergebnis bleibt uneindeutig, was insoweit nun gilt – für eine so grundlegende Frage des allgemeinen Schuldrechts ein bemerkenswerter Befund, zumal für eine Rechtsordnung, die für sich als Wahlstatut mit den Argumenten der Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit von Entscheidungen wirbt252. Immerhin hat der restriktive Ansatz ausdrückliche richterliche Autorität auf seiner Seite, während in den tilgungswirkungsfreundlicheren Entscheidungen die Erfüllung weniger im Zentrum stand und teilweise nur en passant mitentschieden wurde. Trotz seiner durchgreifenden Argumente in der Sache legt deshalb auch Burrows in seinem Restatement of the English Law of Unjust Enrichment die restriktivere Sichtweise zugrunde, wonach die Erfüllung nur bei Zustimmung des Schuldners oder einer rechtlichen Zwangslage für den Dritten eintritt253. Für den Empfänger bedeutet dies, dass es ihm zunächst nichts nützt, die Zahlung auf eine wirksame Forderung erhalten zu haben. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutreten, um einer Rückforderung zu entgehen. 2.2.2 Change of Position: Entreicherung Zahlungsempfänger können einer Zahlung nicht ohne Weiteres die Aussage beimessen, sie dürften die Zuwendung in jedem Fall behalten. Deshalb scheidet der estoppel-Einwand wie bereits in den Anweisungsfällen auch bei der autonomen Drittzahlung regelmäßig aus254, denn er setzt eine vertrauensbegründende Erklärung des Anspruchsstellers voraus. Vertrauensschutz auch ohne eine solche Erklärung bietet jedoch der Entreicherungseinwand255. Zwar entlastet die bloße Ausgabe des erlangten Betrags unter Einsparung eigener Aufwendungen den Empfänger regelmäßig nicht. Jedoch kann der Empfänger (C) gegebenenfalls bereicherungsmindernd vortragen, er habe im Vertrauen auf die erhaltene Zahlung seine Verbindlichkeit aus dem Valutaverhältnis erfüllt oder seinen darin begründeten, mittlerweile verjährten oder wirtschaftlich wertlos gewordenen Anspruch (C – B) nicht verfolgt.

252

Law Society, England and Wales: The jurisdiction of choice, S. 8: „English law is transparent and predictable […] English law gives guidance on almost every issue. Parties (especially commercial parties) can predict, with greater certainty than in many civil law systems, whether a proposed course of action is likely to be lawful or unlawful“. 253 Burrows, Restatement (Unjust Enrichment), S. 100; siehe demgegenüber ders., Restitution, S. 467 f. 254 Siehe die Nachweise in Fn. 180. 255 Dazu oben, II.1.3.3.

II. Einzelne Mehrpersonenverhältnisse

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2.3 Kasuistik und Resümee Aus einer Gesamtbetrachtung der vorgenannten Grundsätze lassen sich die folgenden sechs Fallgruppen herausschälen, die sich einerseits darin unterscheiden, wie der Schuldner bzw. Scheinschuldner (B) sich zu der Drittzahlung verhält, andererseits in der Wirksamkeit des Valutaanspruchs (C – B)256. Nur in zwei Konstellationen bringen englisches und deutsches divergierende Ergebnisse hervor. Abweichende Lösungen zeigen sich zunächst in dem Ausgangsfall der Drittleistung auf eine wirksame Valutaschuld, bei der der Schuldner (B) die Zahlung weder veranlasst, noch seine Zustimmung erteilt hat. Hier verneint das englische Recht die Erfüllung des Valutaanspruchs (C – B) und gewährt dem Dritten (A) einen Anspruch wegen unjust enrichment gegen den Gläubiger (C), der sich allenfalls mit dem Wegfall der Bereicherung verteidigen kann. Nach deutschem Recht tritt demgegenüber die Erfüllung des Valutaanspruchs (C – B) ein, der zugleich einen die Leistungskondiktion des Dritten (A) gegen den Empfänger (C) ausschließenden Rechtsgrund bildet. Erfolgte die unaufgeforderte und nicht konsentierte Zahlung hingegen auf eine Putativforderung, ist der Scheingläubiger (C) in beiden Rechtsordnungen dem Zugriff des Dritten (A) vorbehaltlich des Entreicherungseinwands ausgesetzt. In einer dritten Konstellation hat der Schuldner (B) die Drittzahlung auf eine wirksame Valutaschuld veranlasst. Hier kommt es in beiden Rechtsordnungen zu der Erfüllung der Forderung (C – B). Damit ist der Bereicherungsanspruch des Dritten (A) gegen den Gläubiger (C) jeweils – wenngleich aus unterschiedlichen rechtstechnischen Gründen – ausgeschlossen. Der Durchgriffsanspruch des Dritten scheidet nach deutschem Recht zudem auch dann aus, wenn der Valutaanspruch (C – B) nicht bestand. Hier muss sich der Dritte (A) an den die Zahlung veranlassenden Scheinschuldner (B) halten, der wiederum gegen den Scheingläubiger (C) vorgehen kann; Letzterem bleiben damit Einwendungen aus dem unwirksamen Valutaverhältnis erhalten. Einen solchen Schutz genießt der Putativgläubiger (C) nach englischem Recht nicht. Vielmehr ist er vorbehaltlich des Entreicherungseinwands einem Direktanspruch des Dritten (A) ausgesetzt. Hierin liegt die zweite Konstellation, in der beide Rechtsordnungen zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen. Übereinstimmung zeigt sich schließlich, wenn der Schuldner (B) die Zahlung des Dritten (A) zwar nicht veranlasst, ihr jedoch seine Zustimmung erteilt hat. Nicht in jedem Fall der Zustimmung liegt zugleich eine Veranlassung. Dies zeigt sich vor allem in der Situation, dass der Dritte (A) spontan, also ohne Veranlassung des Schuldners (B) zahlt, der Schuldner aber – was für die Tilgungswirkung nach englischem Recht dann ausschlaggebend ist – 256 Ähnlich, aber mit anderer Schwerpunktsetzung bereits Meier, Mistaken Payments, S. 568 ff.

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§ 5 – Bereicherungsrechtliche Durchgriffsansprüche

nachträglich seine Zustimmung erteilt. Bei intaktem Valutaanspruch (C – B) schützen beide Rechtsordnungen den Gläubiger (C) vor einem Anspruch des Zahlenden (A). Fehlt es dagegen an einer Valutaforderung (C – B), ist der Putativgläubiger (C) nach beiden Rechtsordnungen unter Berücksichtigung des Entreicherungseinwands einem Bereicherungsanspruch des Zahlenden (A) ausgesetzt. Der Befund teils divergierender, überwiegend aber übereinstimmender Ergebnisse fügt sich ein in das für Mehrpersonenverhältnisse im Zahlungsverkehr gewonnene Bild257. Dies hängt damit zusammen, dass der Fall der veranlassten Drittzahlung nach deutschem Verständnis der Anweisungslage nahesteht und die englische Dogmatik ohnehin zwischen beiden Fällen nicht unterscheidet. Eine Erklärung für die hier verbleibenden Abweichungen zwischen englischem und deutschem Recht ist in der unterschiedlichen Gewichtung der Interessen von Gläubiger und Schuldner der Valutaforderung (C – B) zu finden. Der zur Zahlung nicht veranlasste Dritte steht nach englischem Verständnis sofort unter Verdacht, sich ungebührlich in die Angelegenheiten des Schuldners einzumischen, womöglich um sich einen Regressanspruch gegen diesen zu erschleichen. Dies zu vermeiden, genießt oberste Priorität. Dem Vertrauen des Empfängers kommt demgegenüber kaum Aufmerksamkeit zu. Ein Instrument abstrakten Verkehrsschutzes sieht das englische Recht anders als das deutsche mit der Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion nicht vor. Der Empfänger erfährt nur konkret-individuellen Schutz, sofern ihm eine Valutaforderung (C – B) zustand, die der Zahlende (A) unter der Voraussetzung der Zustimmung des Schuldners (B) getilgt hat. Zudem vermag der Entreicherungseinwand einen Ausgleich bei Vertrauensdispositionen des Empfängers zu begründen. 3. Sonstige Zuwendungen aufgrund drittbegünstigenden Vertrags oder Zession Die in den beiden vorherigen Abschnitten behandelten bereicherungsrechtlichen Mehrpersonenverhältnisse unterschieden sich im Ausgangspunkt darin, ob der spätere Anspruchssteller aus eigenem Antrieb eine Zuwendung an den Empfänger erbracht hat oder ob er dies aufgrund einer vertraglichen Abrede mit dem Schuldner des Empfängers tat. Die letztgenannten Anweisungslagen im Zahlungsverkehr bilden insoweit jedoch nur ein Beispiel unter vielen. Die Frage nach einem Durchgriff stellt sich auch in zahlreichen anderen Dreieckskonstellationen, in denen das Deckungsverhältnis eine Drittbegünstigung – auch in Form von Dienst- oder Sachleistungen – vorsah oder die Parteien dies zumindest annahmen. Zu ähnlichen Interessenlagen kommt es in Zessionsfällen. 257

Oben, II.1.4.

II. Einzelne Mehrpersonenverhältnisse

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Obwohl solchen Fallgestaltungen oftmals rechtlich heterogene Konstruktionen zugrunde liegen, sollen sie im Folgenden den Gegenstand einer gemeinsamen Betrachtung bilden. Dies hat seinen Grund zum einen darin, dass nach deutscher Dogmatik einheitliche Kriterien und Wertungen die Lösung leiten. Unterdessen nimmt auch die englische Diskussion diese Fälle – soweit sie sich damit überhaupt beschäftigt – als miteinander verbunden wahr, wenngleich dort andere Gesichtspunkte in den Mittelpunkt rücken. Ein signifikanter Unterschied zeigt sich jedoch darin, dass es im deutschen Diskurs vor allem um die pathologischen Fälle geht, in denen eine oder mehrere der vertraglichen Beziehungen der Parteien unwirksam sind. Demgegenüber kreist die Diskussion in England primär um den Ausschluss von Durchgriffsansprüchen bei allseits intakten Vertragsverhältnissen. Hier stehen Erwägungen der angemessenen Verteilung von Leistungsausfall- und Insolvenzrisiken im Vordergrund. Vorab seien die Grundlinien des deutschen Rechts noch einmal in Erinnerung gerufen. Von der Übertragung der Wertungen der Lieferkette war bereits die Rede258. Dort gilt der Grundsatz der Rückabwicklung jeweils innerhalb des gestörten Kausalverhältnisses, wobei eine Durchgriffskondiktion bei sachenrechtlich unwirksamem sowie bei unentgeltlichem Erwerb in Betracht kommt. Wenn aus Praktikabilitätsgründen die Sache nicht „übers Eck“, sondern unmittelbar geliefert wird, hält die Figur des Geheißerwerbs die rechtlichen Wertungen der Lieferkette aufrecht. Und auch in Anweisungslagen, bei denen die Eigentumsübertragung ohne unmittelbare Beteiligung des Anweisenden beabsichtigt ist, sondern im Zuwendungsverhältnis erfolgt, bleibt es bei den Lösungsmaßstäben der Lieferkette. Für die Bestimmung der Beteiligten des Kondiktionsanspruchs kommt es dabei im Ausgangspunkt nicht auf die Wirksamkeit der zugrunde liegenden Kausalverhältnisse an. Die Parteien können ihre Beziehungen aber auch so gestalten, dass sie im Deckungsverhältnis (A – B) einen Vertrag zugunsten des Dritten (C) vereinbaren. Der spätere Bereicherungsgläubiger (Versprechender, A) ist bzw. glaubt sich dann dem Begünstigten (C) nach § 328 Abs. 1 BGB verpflichtet; zugleich kann auch der Versprechensempfänger (B) gemäß § 335 BGB Leistung an den Begünstigten verlangen. Leistet der Versprechende (A) in Unkenntnis der Unwirksamkeit des Deckungsverhältnisses (A – B) an den Begünstigten (C), ist dieser vor dem Durchgriff des Versprechenden geschützt wie in einer parallelen Anweisungslage. Denn der Vertrag zu seinen Gunsten soll seine Stellung gegenüber der bloßen Anweisung stärken259. Einen Durch258

Oben, II.1. m.w.N. BGHZ 72, 246, 251; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 70 V 2 a (S. 240 f.); Münchener Kommentar6/Schwab, § 812, Rn. 193 f. Daran ändert auch die Bestimmung des § 334 BGB nichts. Zwar ist der Begünstigte danach nicht vor Einwendungen des Versprechenden aus dem Deckungsverhältnis geschützt. Die Funktion der Vorschrift liegt aber 259

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§ 5 – Bereicherungsrechtliche Durchgriffsansprüche

griff nach § 822 BGB muss der Begünstigte wiederum bei unentgeltlichem Valutaverhältnis fürchten, wie dies vor allem bei Versorgungsverträgen der Fall ist, etwa bei einer drittbegünstigten Lebensversicherung260. Einen eigenen Leistungszweck gegenüber dem Empfänger (C) verfolgt der spätere Bereicherungsgläubiger (A) auch in Zessionsfällen. Hier geht es einerseits um Fälle der Leistung des Putativschuldners (A) auf eine scheinbar zedierte, tatsächlich aber unwirksame Forderung. Erneut drängt sich die Parallele zu den Anweisungsfällen auf: Der Putativschuldner leistet nicht aus eigenem Antrieb an den Zessionar (C), sondern wurde vom Zedenten (B) dazu veranlasst. Infolgedessen ist der Putativschuldner regelmäßig darauf beschränkt, gegen den Zedenten vorzugehen261; ein Durchgriffsanspruch gegen den Zessionar ist ausgeschlossen. Andererseits stellt sich die Frage der Rückforderung bei Unwirksamkeit des dinglichen Abtretungsvertrags (B – C). Auch insoweit erweist sich die Interessenlage mit einem Anweisungsfall – diesmal in Form der Situation der fehlenden Anweisung – vergleichbar. Dementsprechend kommt hier grundsätzlich ein Durchgriff des Schuldners (A) gegen den die Zahlung empfangenden Scheinzessionar (C) in Betracht. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn dem Zedenten (B) der Rechtsschein einer wirksamen Abtretung zuzurechnen ist262. Dabei bleibt ohne Belang, ob zugleich (neben der Unwirksamkeit des dinglichen Abtretungsvertrags) die vermeintlich abgetretene Forderung (B – A) bestand oder nicht bestand. Darüber hinaus ist die Direktkondiktion des Schuldners gegen den Empfänger zulässig, wenn der Schuldner versehentlich oder auf Drängen des Zessionars einen höheren als den geschuldeten Betrag an den Zessionar geleistet hat263. allein darin, einen Erfüllungsanspruch des Begünstigten bei Mängeln des Deckungsverhältnisses auszuschließen. 260 BGHZ 58, 184, 188 f.; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 70 V 2 b (S. 241 f.); Münchener Kommentar6/Schwab, § 812, Rn. 195 ff., 199 ff. 261 BGHZ 105, 365, 369 f.; BGHZ 122, 46, 50; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 70 V 1 a (S. 237 f.); Münchener Kommentar4/Lieb, § 812, Rn. 143. Für eine Kondiktion beim Zessionar aber Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 685a; Dörner, Kondiktion, S. 473 ff.; Flume, Bereicherungsausgleich in Mehrpersonenverhältnissen, S. 18 ff.; Münchener Kommentar6/Schwab, § 812, Rn. 208 ff., die jeweils auf den allein gegenüber dem Zessionar bestehenden Leistungswillen des Schuldners abstellen. Siehe auch Thomale, Leistung als Freiheit, S. 359 f., der die Tilgungsbestimmung des Schuldners als dessen Übernahme des Insolvenzrisikos des Zessionars wertet. Dazu Jansen, Gesetzliche Schuldverhältnisse, S. 154 mit Fn. 253. 262 BGHZ 113, 62, 70; BGH, NJW 2006, 1731, 1732 f.; Münchener Kommentar4/Lieb, § 812, Rn. 147; Staudinger2007/Lorenz, § 812, Rn. 41; gegen die Berücksichtigung von Rechtsscheingesichtspunkten insoweit Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 70 V 1 c (S. 239). 263 BGH, NJW 1989, 161 f.; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 70 V 1 b (S. 239), dort auch zur vom Zedenten veranlassten Zuvielzahlung.

II. Einzelne Mehrpersonenverhältnisse

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Insgesamt bietet sich damit ein geschlossenes Bild der Durchgriffsmöglichkeiten bei drittbegünstigendem Vertrag und der Zession wie auch für Mehrpersonenverhältnisse insgesamt. Die maßgeblichen Wertungen gelten dabei nicht nur für Sach- und Geldleistungen, sondern lassen sich auch auf Realakte wie Werk- und Dienstleistungen übertragen264. Besonderheiten können aber für Aufwendungen auf fremde Sachen gelten265. Demgegenüber lassen sich abgesicherte Aussagen zum englischen Recht nur für den Durchgriff bei wirksamen Kausalverhältnissen treffen. Hier ist dem Zuwendenden (A) der Direktanspruch gegen den Empfänger (C) verwehrt. Für die aus deutscher Sicht besonders interessanten Fälle der gestörten Mehrpersonenverhältnisse gibt es kaum belastbare Stellungnahmen, weder seitens der Rechtsprechung, noch aus der Wissenschaft. 3.1 Präjudizien Die moderne Leitentscheidung ist Costello v MacDonald266. Der Kläger (A) war Bauunternehmer und sollte Arbeiten auf dem Grundstück des Beklagten (C) vornehmen. Allerdings bat der Beklagte „aus steuerlichen Gründen“ darum, nicht selbst Vertragspartner des Klägers werden zu müssen. Vielmehr sollte eine Gesellschaft (B) als Bestellerin auftreten, an der der Beklagte alleiniger Anteilseigner und deren Geschäftsführer er war. Mit diesem Vorgehen war der Kläger einverstanden, denn mit der Bestellerin hatte er bereits zuvor Geschäfte zu seiner Zufriedenheit abgewickelt. Jedoch kam es in der Folgezeit zu Unstimmigkeiten über die Qualität der ausgeführten Arbeiten. Rechnungen des Klägers blieben daraufhin unbezahlt. Da die Gesellschaft über kein nennenswertes Vermögen verfügte, konzentrierte der Kläger sich sodann darauf, seinen Lohn gerichtlich gegen den Beklagten geltend zu machen. Zwar war der Kläger in erster Instanz noch erfolgreich. Der Court of Appeal hob die Entscheidung des Eingangsgerichts jedoch auf und wies die Klage ab267. Zwar sei der Beklagte durch die ausgeführten Arbeiten auf Kosten des Klägers bereichert. Jedoch würde ein Durchgriffsanspruch (A – C) die vertraglich vereinbarte Risikoallokation unterlaufen268. Denn danach sollte dem Kläger allein ein vertraglicher Zahlungsanspruch gegen die Gesellschaft (B) zustehen. Dem zugrunde liegt die „general policy of refusing restitution264

Vgl. die Darstellung bei Jahn, Bereicherungsausgleich, S. 19 f. m.w.N., der jedoch selbst auf der Grundlage der Konzeption eines einheitlichen Bereicherungstatbestands teilweise zu anderen Ergebnissen kommt: a.a.O., S. 127 ff., 229 ff. und passim. 265 Dazu sogleich, II.3.1. 266 [2011] EWCA Civ. 930. 267 Costello v MacDonald, [2011] EWCA Civ. 930, Rn. 14 ff. (Etherton, L.J.). 268 Costello v MacDonald, [2011] EWCA Civ. 930, Rn. 23 ff. (Etherton, L.J.); vgl. auch die zustimmenden Besprechungen von Davies, No Leapfrogging, S. 37 ff. und Goodwin, Contract, Unjust Enrichment, and Risk, S. 504 ff.

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§ 5 – Bereicherungsrechtliche Durchgriffsansprüche

ary relief for unjust enrichment against a defendant who has benefited from the plaintiff’s services rendered pursuant to a contract to which the defendant was not a party“269. Das Gericht konnte sich insoweit auf eine Reihe von Präjudizien stützen, die zum überwiegenden Teil Ansprüche wegen Verwendungen auf fremde Sachen betrafen270. Im Fall Brown & Davis Ltd. v Galbraith271 war der kaskoversicherte Beklagte (C) in einen Unfall verwickelt worden und hatte seinen Versicherer (B) gefragt, wo sein Fahrzeug repariert werden sollte. Der Versicherer nannte dem Beklagten die Werkstatt der Klägerin (A), zu der der Versicherer in einem Rahmenvertragsverhältnis (B – A) stand. Daraus ergab sich, dass die Klägerin alle erforderlichen Reparaturen auf Kosten des Versicherers vornehmen sollte, was sie im Fall des Beklagten auch tat. Die gegenüber dem Versicherer ausgestellte Rechnung blieb jedoch unbezahlt, denn dieser war zwischenzeitlich zahlungsunfähig geworden. Die Klage gegen den versicherten Fahrzeugeigentümer (C) scheiterte. Das Gericht verneinte eine (stillschweigende) Abrede zwischen den Prozessparteien (A – C) über eine Werklohnzahlungspflicht des Beklagten272. Einen Bereicherungsanspruch, der als Anspruch wegen quantum meruit273 auch schon vor der Entscheidung Lipkin Gorman v Karpnale Ltd. in Betracht gekommen wäre, thematisierte das Gericht nicht einmal274. Zwei andere Präjudizien waren wie Costello v MacDonald Bausachen. Im Fall Hampton v Glamorgan CC275 scheiterte ein Subunternehmer (A) mit seiner Klage gegen eine Stadtverwaltung (C), die einen Generalunternehmer (B) mit dem Bau einer Schule beauftragt hatte. Der Generalunternehmer war zwischenzeitlich in Insolvenz geraten und der Subunternehmer verlangte Vergütung der von ihm ausgeführten Arbeiten. Das House of Lords stellte vorwiegend darauf ab, dass der Generalunternehmer nicht als Vertreter des Subunternehmers gegenüber der Stadtverwaltung aufgetreten war und deshalb ein vertraglicher Anspruch zwischen den Parteien des Rechtsstreits (A – C) nicht entstanden sein könne276. Außervertragliche Ansprüche schienen wiederum von Anfang an nicht in Betracht zu kommen. Fast ein Jahrhundert später 269

Costello v MacDonald, [2011] EWCA Civ. 930, Rn. 30 (Etherton, L.J.). Weitere ähnliche Entscheidungen, zum Teil auch aus anderen common lawJurisdiktionen, sind nachgewiesen bei Watts, Restitutionary rights, S. 398 mit Fn. 1; siehe auch Verse, Verwendungen, S. 110. 271 [1972] 1 WLR 997 ff. 272 Brown & Davis Ltd. v Galbraith, [1972] 1 WLR 997, 1005 (Cairns, L.J.). 273 Dazu Goff/Jones, Restitution, S. 3 f.; Birks, Introduction to the Law of Restitution1985, S. 232, 238 ff. 274 Siehe auch Gray’s Truck Centre Ltd. v Olaf L. Johnston Ltd., unreported (Lord Farquharson). 275 [1917] AC 13 ff. 276 Hampton v Glamorgan CC, [1917] AC 13, 24 (Lord Parmoor). 270

II. Einzelne Mehrpersonenverhältnisse

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hatte der High Court of Australia einen strukturell gleichen Fall zu entscheiden und prüfte dabei auch einen bereicherungsrechtlichen Anspruch277. Einen Durchgriff des Subunternehmers (A) gegen den Bauherrn (C) lehnte das Gericht mit der Begründung ab, die vertraglich festgelegte Risikoverteilung würde ansonsten unterlaufen278. Als besonders maßgeblich für den Court of Appeal in Costello v MacDonald erwies sich aber die Entscheidung Pan Ocean Shipping Co. Ltd. v Creditcorp Ltd. (The Trident Beauty)279 des House of Lords. Ausgangspunkt dieses Rechtsstreits war ein Chartervertrag zwischen der Klägerin (A) und der Eigentümerin (B) des streitgegenständlichen Schiffs. Ihre daraus erworbene Entgeltforderung hatte die Eigentümerin an die Beklagte (C) zur Sicherung eines Kredits abgetreten und die Klägerin davon in Kenntnis gesetzt. Eine vertraglich vereinbarte Vorauszahlung erbrachte die Klägerin deshalb an die Beklagte. Kurz darauf stellte sich jedoch die Seeuntüchtigkeit der „Trident Beauty“ heraus. Die Eigentümerin war finanziell nicht in der Lage, die notwendigen Reparaturen vornehmen zu lassen und der Klägerin das Schiff bereitzustellen. Die Klägerin trat daraufhin vom Chartervertrag zurück. Für diesen Fall war in dem Vertrag ein Rückforderungsanspruch der Klägerin (A) gegen die Eigentümerin (B) wegen im Voraus erbrachter Entgelte vereinbart. Die wirtschaftliche Uneinbringlichkeit dieses Anspruchs war jedoch offenkundig. Die Klägerin verlangte daher von der beklagten Zessionarin (A) die Rückzahlung der Vorausleistung wegen Zweckverfehlung und drang damit in erster Instanz auch durch. Der Court of Appeal und in letzter Instanz das House of Lords entschieden jedoch zugunsten der Beklagten und verneinten einen Bereicherungsanspruch der Klägerin280. Das House of Lords kombinierte dabei mehrere Begründungsansätze. Für die Mehrheitsmeinung unter Führung von Lord Woolf stand im Vordergrund, dass der unjust factor der Zweckverfehlung (failure of consideration) nur gegenüber der Partei geltend gemacht werden könne, die die Gegenleistung hätte erbringen sollen bzw. die für die Zweckverfehlung verantwortlich war281. Das war im Fall die Eigentümerin des Schiffs (B), nicht aber die Beklagte (C). Außerdem könne eine Abtretung nicht dazu führen, dass die Klägerin die Wahl zwischen zwei Rückgewährschuldnern habe: der Eigentümerin aus dem vertraglichen Rück-

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Lumbers v W. Cook Builders Pty Ltd., [2008] HCA 27. Lumbers v W. Cook Builders Pty Ltd., [2008] HCA 27, Rn. 126 (Gummow, J./Hayne, J./Crennan, J./Kiefel, J.). Dazu Dietrich, Quantum Meruit, S. 98 ff. 279 [1994] 1 WLR 161 ff. 280 Pan Ocean Shipping Co. Ltd. v Creditcorp Ltd. (The Trident Beauty), [1993] 1 Lloyd’s Rep. 443 ff.; [1994] 1 WLR 161, 164 ff. (Lord Goff), 170 ff. (Lord Woolf). 281 Pan Ocean Shipping Co. Ltd. v Creditcorp Ltd. (The Trident Beauty), [1994] 1 WLR 161, 170 f. (Lord Woolf). Kritisch dazu Visser, Searches for silver bullets, S. 549; Williams, Three Quarrelling Parties, S. 53 f. 278

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§ 5 – Bereicherungsrechtliche Durchgriffsansprüche

zahlungsanspruch und der Beklagten aus Bereicherungsrecht282. Als einflussreicher haben sich indes die Entscheidungsgründe Lord Goffs erwiesen, der zwar das Ergebnis der Mehrheit mittrug, dazu jedoch mit anderen Argumentationsschwerpunkten gelangte. Für ihn war vor allem die im Vertrag zwischen Klägerin und Eigentümerin (A – B) vereinbarte Rückzahlungspflicht ausschlaggebend. Sobald die Parteien einen Anspruch durch Vertrag begründen, sei dieser dem Bereicherungsrecht auch im Verhältnis zu anderen Personen (C) vollständig entzogen283. Die Beklagte verdiene zudem Schutz vor einer Inanspruchnahme durch die Klägerin, weil sie für die abgetretene Forderung eine Gegenleistung an die Schiffseigentümerin erbracht habe, die Zahlung der Klägerin sich also nicht als zufälliger Vorteil („windfall“) darstelle284. In diesem Sinne sei die Beklagte „in a position analogous to that of a bona fide purchaser for value“285. 3.2 Vorrang vertraglicher Risikoverteilung und Ablehnung einer „Versionsklage“ Obwohl insoweit also verschiedene Argumentationslinien zusammenkamen, prägt die Rechtsbeziehung zwischen dem Bereicherungsanspruchssteller und seinem Vertragspartner (A – B) die Diskussion. In der aktuellen Leitentscheidung des Court of Appeal handelt es sich dabei um das ausschlaggebende 282

Pan Ocean Shipping Co. Ltd. v Creditcorp Ltd. (The Trident Beauty), [1994] 1 WLR 161, 171 f. (Lord Woolf) unter ausdrücklicher Zurückweisung der Argumentation bei Tettenborn, Restitution and Assignees, S. 221 f., der die Entscheidung der Vorinstanz rezensiert und es zu einer Selbstverständlichkeit erklärt hatte, dass wer eine versprochene Gegenleistung nicht erhalte, von dem Empfänger die Rückgewähr der seinerseits erbrachten Leistung verlangen könne, gleich ob dies der Vertragspartner oder ein Zessionar sei; ausführlich und aus abtretungsrechtlicher Perspektive Tolhurst, The Trident Beauty, S. 551 ff. Siehe auch Burrows, Restitution from Assignees, S. 54, der in einer parallelen vertragsund bereicherungsrechtlichen Haftung von zwei Anspruchsgegnern kein grundsätzliches Argument für einen Anspruchsausschluss sieht. 283 Pan Ocean Shipping Co. Ltd. v Creditcorp Ltd. (The Trident Beauty), [1994] 1 WLR 161, 164: „[T]he existence of the agreed regime renders the imposition by the law of a remedy in restitution both unnecessary and inappropriate“ (Lord Goff). Dagegen Beatson, Restitution and Contract, S. 100 ff., 108 ff.; Barker, Restitution and Third Parties, S. 310. Siehe auch Burrows, Restitution from Assignees, S. 55, der darauf hinweist, dass die Vertragsklausel, die an sich die Besserstellung der Klägerin bezweckte, ihr nun zum Nachteil gereicht. 284 Pan Ocean Shipping Co. Ltd. v Creditcorp Ltd. (The Trident Beauty), [1994] 1 WLR 161, 166 (Lord Goff). Burrows sieht daher den Abtretungsvertrag zwischen der Schiffseigentümerin und der Beklagten, nicht den Chartervertrag zwischen Klägerin und Schiffseigentümerin als eigentlich maßgeblichen Grund für den Ausschluss des Bereicherungsanspruchs: Restitution from Assignees, S. 55. 285 Pan Ocean Shipping Co. Ltd. v Creditcorp Ltd. (The Trident Beauty), [1994] 1 WLR 161, 166 (Lord Goff).

II. Einzelne Mehrpersonenverhältnisse

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Argument, welches den Bereicherungsanspruch ausschließt286. Führende Stimmen in der Literatur haben dies zu einem allgemeinen Grundsatz bei der Rückabwicklung von Zuwendungen aufgrund drittbegünstigender Verträge verdichtet287. Vereinzelt findet sich dabei auch das aus dem deutschen Recht bekannte Argument wieder, es könne teleologisch für die Rückabwicklung keinen Unterschied machen, ob die Zuwendung „übers Eck“ oder aus Vereinfachungsgründen direkt erfolgt288. Mit der vorrangigen Berücksichtigung der Kausalverhältnisse nehmen englisches und deutsches Recht also einen gemeinsamen Ausgangspunkt. Beide Rechtsordnungen versagen dem Bereicherungsgläubiger damit grundsätzlich die aus dem römischen und gemeinen Recht bekannte Versionsklage289 – freilich ohne dass der Begriff oder das historische Konzept in der englischen Debatte auftauchte. Danach musste ein Zuwendungsempfänger (C) stets befürchten, nicht nur Ansprüchen seines Vertragspartners (B) ausgesetzt zu sein, sondern auch denen anderer Personen (A), aus deren Vermögen der zugewandte Gegenstand stammte. Obwohl es nicht nur290, aber vor allem pragmatische Gründe waren, die den BGB-Gesetzgeber davon absehen ließen, auf die rechtstechnisch schwierige Umsetzung einer Versionsklage in der Kodifikation zu verzichten291, bildet die Abschaffung einer allgemeinen actio de in rem verso ein bis heute maßgebliches Argument bei der Auslegung des Schuld- und Sachenrechts292. Die englische Diskussion ist dabei vor allem geleitet von Erwägungen der angemessenen Verteilung von Leistungs- und Konkursrisiken293. Stets geht es vornehmlich darum, dem Bereicherungsgläubiger einen unverdienten Vorteil

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Costello v MacDonald, [2011] EWCA Civ. 930, Rn. 23 ff. (Etherton, L.J.). Burrows, Restitution, S. 74 f.; Mitchell/Mitchell/Watterson, Goff & Jones, Rn. 358 ff. Siehe auch Friedmann, Restitution from an Assignee, S. 522 ff. Gegen die Konzeptualisierung des Bereicherungsrechts nach Risikoerwägungen jedoch Wilmot-Smith, Replacing risk-taking reasoning, S. 610 ff., 616 ff., 623 ff. 288 Friedmann, Restitution from an Assignee, S. 523. 289 Dazu Kupisch, Versionsklage, S. 11 ff., 17 ff., 40 ff., 57 ff.; Coing, Europäisches Privatrecht I, S. 498 ff.; ders., Europäisches Privatrecht II, S. 501 ff.; Zimmermann, The Law of Obligations, S. 880 ff. 290 Etwa Motive II, S. 870 ff., 830, wonach neben Ansprüchen wegen Geschäftsführung (ohne Auftrag) und ungerechtfertigter Bereicherung überwiegend kein praktisches Bedürfnis bestehe für einen selbstständigen Versionsanspruch; siehe auch Bericht der Reichstagskommission, S. 1296. 291 Motive II, S. 872; zum Ganzen Falk, Der alte Kampf, S. 633 ff.; König, Bereicherungsanspruch, S. 14; Wieling, Unsterblichkeit der Versionsklage, S. 691 ff. 292 Exemplarisch Staudinger2007/Lorenz, § 812, Rn. 54, 62. 293 Costello v MacDonald, [2011] EWCA Civ. 930, Rn. 21 (Etherton, L.J.); Pan Ocean Shipping Co. Ltd. v Creditcorp Ltd. (The Trident Beauty), [1994] 1 WLR 161, 166 (Lord Goff); Mitchell/Mitchell/Watterson, Goff & Jones, Rn. 3-71 ff. 287

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§ 5 – Bereicherungsrechtliche Durchgriffsansprüche

zu versagen, statt den Zuwendungsempfänger in seinem Vertrauen auf die Beständigkeit der erhaltenen Zuwendung zu schützen. 3.3 Übertragung der Wertung auf Anweisungslagen im Zahlungsverkehr In der englischen Diskussion mehren sich vor diesem Hintergrund die Stimmen derer, die die naheliegende Frage stellen, warum diese Sichtweise nicht in gleicher Weise auf die bereits zuvor thematisierten294 Zahlungsverkehrsfälle Anwendung findet, in denen die Bank auf der Grundlage einer Weisung des Kontoinhabers handelt295. Konkret geht es um Fälle wie dem, der der Entscheidung Lloyds Bank PLC v Independent Insurance Co. Ltd.296 zugrunde lag, in der sich die Bank (A) über die Deckung auf dem Konto ihres wirksam anweisenden Kunden (B) irrte und ihr Direktanspruch gegen den Empfänger (C) an der Einwendung der good consideration scheiterte. Der Bank stand dabei ohne Weiteres ein vertraglicher Aufwendungsersatzanspruch (A – B) in gleicher Höhe gegen ihren Kunden zu. Den Durchgriffsanspruch (A – C) auch hier mit dem vorrangigen Vertragsverhältnis zu verneinen, würde sich plausibel einfügen in die Konzeption anderer drittbegünstigender Verträge. Dabei muss der Vorrang der Vertragsverhältnisse keinen dogmatisch freischwebenden Ausschlussgrund bilden: Birks und Meier haben gezeigt, wie der Gedanke in das allgemeine Anspruchsmerkmal des „at the claimant’s expense“ zu integrieren ist297. 3.4 Ausnahme für Verwendungen auf fremde Sache? Bemerkenswert ist bei alldem, dass der BGH den Grundsatz in Fällen durchbricht, in denen nach englischem Recht kein Zweifel an dem Ausschluss des Anspruchs besteht. Nimmt der von einem Dritten (B) beauftragte Werkunternehmer (A) Verwendungen auf die Sache des Eigentümers (C) vor, kann er der Vindikation ein Zurückbehaltungsrecht nach §§ 1000, 994 ff. BGB entgegenhalten und den Verwendungsersatzanspruch (A – C) unter den Voraussetzungen von § 1001 BGB selbstständig geltend machen298. Um den Werkunternehmer auf diese Weise vor allem bei Zahlungsunfähigkeit des Bestellers zu schützen, ist die Rechtsprechung bereit, es entgegen der Systematik des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses genügen zu lassen, wenn die Vindikationslage nach der Verwendungsvornahme entsteht, die zuvor zwischen Werkunternehmer, Besteller und Eigentümer bestehende Besitzrechts294

Oben, II.1.1. Burrows, Restitution, S. 74 f.; Mitchell/Mitchell/Watterson, Goff & Jones, Rn. 358 ff., insbesondere Rn. 3-64. 296 [2000] QB 110 ff.; dazu oben, II.1.2, II.1.3.1. 297 Dazu oben, II.1.1. 298 BGHZ 34, 122, 131 f.; BGH, NJW 2002, 2875 f.; BGH, NJW 2015, 229, 231; zustimmend Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1266. 295

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kette weggebrochen ist und das das Besitzrecht begründende Rechtsverhältnis Ansprüche auf Verwendungsersatz nicht gesondert regelt. Das teleologische Argument lautet dabei, der ehemals berechtigte Besitzer dürfe nicht schlechter stehen als der anfänglich unberechtigte. Gegen diese Sichtweise lassen sich eine Reihe von Bedenken geltend machen299: Der rechtmäßige und der unrechtmäßige Besitzer lassen sich wegen ihrer unterschiedlichen Rechte und Pflichten schwerlich innerhalb einer Skala von „besser“ bis „schlechter stehend“ verorten. Nach §§ 994 Abs. 2, 996 BGB ist für die Rechtshängigkeit bzw. Unredlichkeit des Besitzers die Zeit der Verwendungsvornahme maßgeblich, wozu es nicht passt, für die Unrechtmäßigkeit des Besitzes auf einen anderen Zeitpunkt abzustellen. Überhaupt kann sich guter oder böser Glaube nur auf etwas beziehen, was tatsächlich nicht existiert. Zudem ist es der Besteller, der den Verwendungsvorgang auf eigene Rechnung veranlasst und steuert, weshalb nur er als Verwender anspruchsberechtigt sein kann. Schließlich steht die Gewährung eines Verwendungsersatzanspruchs des Werkunternehmers quer zur Intention des Gesetzgebers, die Versionsklage im Grundsatz abzuschaffen300. Dem entspricht es auch, dass Leistungsbegriff und Subsidiaritätsgrundsatz zum Ausschluss des Bereicherungsanspruchs des Werkunternehmers gegen den Eigentümer führen. Denn in der Verwendung liegt regelmäßig eine Leistung des Bestellers (B) an den Eigentümer (C), für die der Besteller den Unternehmer (A) einschaltet301. Den dahinterstehenden Gedanken verfolgt das englische Recht konsequent, wenn es dem Werkunternehmer einen Anspruch wegen unjust enrichment versagt302. 3.5 Abgekürzte Lieferung Auffällig ist schließlich, dass die Fälle der abgekürzten Lieferung beweglicher Sachen, die den prägenden Ausgangspunkt aller Überlegungen zum Bereicherungsausgleich in Mehrpersonenverhältnissen im deutschen Recht bilden, im englischen Diskurs soweit ersichtlich keine Erwähnung finden. Abgesehen vom Versendungskauf thematisiert das führende Kaufrechtshandbuch die Einschaltung Dritter auf Verkäuferseite bei der Übergabe der Sache lediglich im Zusammenhang mit einer dem Besitzkonstitut vergleichbaren 299

Jeweils ausführlich und m.w.N. zum Folgenden Münchener Kommentar6/Baldus, Vorb. zu §§ 987–1003, Rn. 13, § 994, Rn. 46; Staudinger2012/Gursky, Vorb. zu §§ 987–993, Rn. 16, Vorb. zu §§ 994–1003, Rn. 20 ff.; Verse, Verwendungen, S. 6 ff., 43 ff., 140 ff.; Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 591. 300 Verse, Verwendungen, S. 141. 301 Vgl. Staudinger2012/Gursky, Vorb. zu §§ 994–1003, Rn. 21. 302 Auf ein Pfandrecht (lien) an der verbesserten Sache kann sich der Werkunternehmer gegenüber dem Eigentümer nur berufen, wenn dieser der Reparatur zugestimmt hat: Verse, Verwendungen, S. 111 ff.

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§ 5 – Bereicherungsrechtliche Durchgriffsansprüche

Situation303. Im Übrigen ordnet das englische Recht Hilfspersonen, derer sich der Verkäufer für die Auslieferung der Sache bedient, als agent des Verkäufers ein304; nach englischer Dogmatik ist der Begriff der agency anders als die Stellvertretung im deutschen Recht nicht auf rechtsgeschäftliches Handeln begrenzt305. Damit ist jedoch noch keine Erklärung gefunden, weshalb Gerichte und Lehre nicht auch Fälle abgekürzter Lieferung unter dem Gesichtspunkt eines unjust enrichment des Empfängers in den Blick genommen haben. Ein Erstverkäufer (A) mag versuchen, den Zweitkäufer (C) bereicherungsrechtlich in Anspruch zu nehmen, wenn der Erstkäufer und Zweitverkäufer (B) ihn gebeten hat, die Sache aus Vereinfachungsgründen unmittelbar an den Zweitkäufer zu liefern, er sodann aber nicht den geschuldeten Kaufpreis vom Erstkäufer erhält. Als unjust factor kommt hier vor allem mistake in Betracht, etwa bei einem Irrtum über die Zahlungsfähigkeit des Erstkäufers. Allerdings muss sich die Bereicherung des Zweitkäufers auch auf Kosten des Erstverkäufers vollzogen haben, damit dieser einen Bereicherungsanspruch (A – C) erwirbt. Beim Warenkauf bildet die Übereignung solo consensu den Regelfall306: Die Übergabe des Kaufsache bedeutet anders als nach deutschem Recht keine konstitutive Voraussetzung des Eigentumsübergangs. Demzufolge erwirbt schon der Erstkäufer (B) Eigentum an der Sache, ohne den Besitz daran zu erlangen307. Veräußert der Erstkäufer die Sache anschließend an den Zweitkäufer (C), hat sich die Vermögensverschiebung unmittelbar zwischen diesen beiden Parteien vollzogen, nicht aber auf Kosten des Erstverkäufers (A). Letzterer überbringt dann lediglich den Besitz. Bereicherungsrechtlich unterscheidet sich die abgekürzte Lieferung folglich nicht von einer Veräußerungskette308: Es fehlt an einem konstitutiven Merkmal des Anspruchs wegen unjust enrichment. 303

Benjamin/Bridge, Rn. 8-012: Nach sec. 29(4) Sale of Goods Act 1979 ist die Anerkennung des Käufers als neuer Oberbesitzer durch den unmittelbar besitzenden Dritten Voraussetzung der Übergabe und damit des Eigentumserwerbs. 304 Woodin v Burford, (1834) 149 ER 811, 812 (Bayley, B.); Whittaker v Forshaw, [1919] 2 KB 419, 426 f. (Avory, J.); Watts/Reynolds, Bowstead, Rn. 3-021. 305 Vgl. oben, § 3. 306 Oben, § 2.I.1. 307 Freilich kann sich der Erstverkäufer das Eigentum vorbehalten (sec. 19 Sale of Goods Act 1979; vgl. oben, § 2.I.1), was besonders naheliegend erscheint, wenn der Erstkäufer den Kaufpreis erst zu einem späteren Zeitpunkt zahlen soll. Liefert der Erstverkäufer die Sache unter diesen Umständen an den Zweitkäufer aus, wird er diesem gegenüber typischerweise auf den Eigentumsvorbehalt hinweisen und damit dem Zweitkäufer von vornherein die Möglichkeit nehmen, gutgläubig vom Erstkäufer zu erwerben. Fällt anschließend der Erstkäufer als Kaufpreisschuldner aus, kann der Erstverkäufer aus seinem fortbestehenden Eigentumsrecht gegen den Zweitkäufer vorgehen; zu den in Betracht kommenden Ansprüchen oben, § 2.II. 308 Dazu oben, § 2.II.3.1.

II. Einzelne Mehrpersonenverhältnisse

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Entscheidend müssen schließlich auch insoweit die die Entscheidung Costello v MacDonald tragenden Erwägungen sein: Die Verträge zwischen Erstverkäufer- und Erstkäufer bzw. zwischen Erstkäufer und Zweitkäufer regeln die Verteilung der Leistungs- und Insolvenzregeln abschließend. Ein Durchgriff des Erstverkäufers gegen den Zweitkäufer würde quer dazu stehen. 3.6 Ausblick: Durchgriffsansprüche in pathologischen Fällen und Mechanismen zu ihrer Begrenzung Die Übereinstimmung von englischem und deutschem Recht endet jedoch offenbar dort, wo es an einem wirksamen Kausalverhältnis fehlt. Im deutschen Recht bedeutet der Vorrang der Rückabwicklung entlang der Kausalverhältnisse gerade nicht, dass ein Durchgriff zulässig wird, wenn die Schuldverhältnisse zwischen den Parteien unwirksam sind. Vielmehr ist das Gegenteil der Fall, solange der spätere Bereicherungsanspruchsaspirant von seinem vermeintlichen Vertragspartner zur Zuwendung an den Empfänger veranlasst wurde bzw. der Rechtsschein einer Veranlassung bestand309. Demgegenüber scheint der Empfänger nach englischem Recht vor einem Durchgriff nur geschützt, wenn die betroffenen Vertragsverhältnisse intakt sind. An ausdrücklichen autoritativen Stellungnahmen aus der Rechtsprechung fehlt es zwar bislang. Allerdings deuten einige obiter dicta in diese Richtung. In der Entscheidung Pan Ocean Shipping Co. Ltd. v Creditcorp Ltd. (The Trident Beauty) wies Lord Goff recht unspezifisch darauf hin, dass „[o]f course, if the contract is proved never to have been binding, or if the contract ceases to bind, different considerations may arise […] With such cases as these, we are not here concerned. […] I am of course well aware that writers on the law of restitution have been exploring the possibility that, in exceptional circumstances, a plaintiff may have a claim in restitution when he has conferred a benefit on the defendant in the course of performing an obligation to a third party […] But, quite apart from the fact that the existence of a remedy in restitution in such circumstances must still be regarded as a matter of debate, it is always recognised that serious difficulties arise if the law seeks to expand the law of restitution to redistribute risks for which provision has been made under an applicable contract“310.

Auch die Entscheidungsgründe Lord Ethertons in Costello v MacDonald lassen zwar kaum einen anderen Schluss zu, wenn dort immer wieder der wirksame Vertrag als Ausschlussgrund für den Durchgriff Hervorhebung findet311. Als ausdrückliche Autorität für die Situation unwirksamer Kausalverhältnisse kann das Urteil jedoch ebenfalls nicht gelten, da im Fall alle Verträge intakt waren. 309

Siehe dazu jeweils unter II.1, II.2, II.3. [1994] 1 WLR 161, 164 (unter Hinweis auf Sonderregeln zu Fällen der dem Wegfall der Geschäftsgrundlage vergleichbaren frustration in Zweipersonenverhältnissen), 166. 311 [2011] EWCA Civ. 930, Rn. 23, 30. 310

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§ 5 – Bereicherungsrechtliche Durchgriffsansprüche

Soweit sich die Literatur mit diesen Fragen befasst, geht man dort aber offenbar in gleicher Weise von der Notwendigkeit wirksamer Verträge aus, damit der Empfänger vor einem Durchgriff sicher ist312. Das etwaige Vertrauen des Empfängers auf die Beständigkeit seines Erwerbs bleibt dabei freilich unberücksichtigt. Die Wirksamkeit des Vertragsverhältnisses zwischen dem Zuwendenden und einem Dritten wird für den Empfänger kaum jemals vorab verlässlich einzuschätzen sein und es erscheint fraglich, ob damit ein überzeugendes Kriterium gefunden ist, das über Herausgabepflicht oder Behaltendürfen des Empfangenen entscheidet. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, wie weit andere Regeln eine Bereicherungshaftung des Empfängers unter diesen Umständen vermeiden oder mildern können. Schon in den Anweisungslagen bildete der Empfängerschutz allein eine Frage der Einwendungsebene. Indes bot die Einwendung der good consideration dort nur einen vergleichsweise schwachen Ausgleich für die großzügige Handhabung der positiven Voraussetzungen des Bereicherungsanspruchs313. Noch weniger vermag diese defence dem Empfänger in den hier interessierenden Situationen zu helfen. Auf die Einwendung kann sich berufen, wem mit der Zuwendung eine ihm gegenüber bestehende Forderung erfüllt wurde. In den Abtretungsfällen stand dem Empfänger jedoch kein mit der Zuwendung zu erfüllender Anspruch zu, wenn entweder die zedierte Forderung nicht bestand oder die Zession selbst unwirksam war. Gleiches gilt für die Fälle des (echten) Vertrags zugunsten Dritter, in denen der Empfänger ein eigenes Forderungsrecht erwerben sollte. Ist dieser Vertrag unwirksam, entsteht daraus auch kein Anspruch, der mit der Zuwendung getilgt werden könnte. Dem Empfänger bleibt somit vornehmlich der Entreicherungseinwand. Wie schon in den Anweisungslagen sowie in den Drittleistungsfällen314 kann sich der gutgläubige Empfänger auch bei der Rückabwicklung sonstiger drittbegünstigender Verträge sowie in Zessionsfällen gegebenenfalls damit verteidigen, er habe im Vertrauen auf die erhaltene Zuwendung seine Verpflichtung aus dem Valutaverhältnis erbracht oder seinen darin begründeten, mittlerweile verjährten oder wirtschaftlich wertlos gewordenen Anspruch nicht verfolgt. Freilich liegt darin lediglich ein konkreter, kein abstrakt-genereller Vertrauensschutz.

312

Burrows, Restitution, S. 75; Mitchell/Mitchell/Watterson, Goff & Jones, Rn. 3-62 ff., 3-77 ff.; Friedmann, Restitution from an Assignee, S. 523. 313 Zu den Schwächen dieser defence oben, II.1.3.1. 314 Oben, II.1.3.3, II.2.2.2.

II. Einzelne Mehrpersonenverhältnisse

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4. Eigentumserwerb durch Verarbeitung, Vermischung und Verbindung fremder beweglicher Sachen Im Vergleich zu den vielen Regalmetern Literatur, die in Folge der Jungbullenentscheidung des BGH315 und thematisch verwandten Fällen316 in Deutschland entstanden sind, fristen der originäre Eigentumserwerb und die damit verbundenen Ausgleichsansprüche im englischen Diskurs ein Schattendasein317. Dabei liegt zunächst die Vermutung nahe, dass im englischen common law strukturell häufiger als im deutschen Recht Eigentum originär erworben wird, fehlt es doch dort an einem umfassenden Tatbestand gutgläubigen Mobiliareigentumserwerbs318. Nach einem gescheiterten derivativen Erwerb vom Nichtberechtigten könnte der Käufer nachträglich im Wege der Verarbeitung, Vermischung oder Verbindung der nunmehr in seinem Besitz befindlichen Sache Eigentümer geworden sein. Daran knüpft die Frage an, wie weit der neue Eigentümer dem alten Ersatz für das verlorene Eigentum schuldet. Bevor aber etwaige Ausgleichsansprüche in den Blick rücken, sollen zunächst die Tatbestände nicht rechtsgeschäftlichen Erwerbs ausgelotet werden, ohne dass es dabei einer Detailanalyse bedarf: Die aus Perspektive des Verkehrsschutzes maßgeblichen Wertungen bilden eine Frage des Ausgleichsanspruchs, nicht der Tatbestände originären Erwerbs. 4.1 Tatbestände originären Eigentumserwerbs Die aus dem deutschen Recht bekannten Institute originären Erwerbs lassen sich gerade in den Randbereichen häufig kaum trennscharf voneinander abgrenzen. Nicht selten kommt es auf die Kategorisierung im Ergebnis aber nicht an, da zumindest für die Verbindung beweglicher Sachen wie für die Vermengung und Vermischung die gleiche Rechtsfolge angeordnet ist: Die früheren Eigentümer der Ausgangssachen werden entsprechend der Wertanteile Miteigentümer, es sei denn, eine Ausgangssache ist als Hauptsache zu qualifizieren, deren Eigentümer dann Alleineigentum erwirbt, §§ 947 f. BGB. Dem letzteren Gedanken folgend erklärt § 946 BGB den Grundeigentümer zum Alleineigentümer, wenn eine fremde bewegliche Sache als wesentlicher Bestandteil mit seinem Grundstück verbunden wird. Wichtiger kann deshalb die Grenzziehung zur Verarbeitung nach § 950 BGB sein, die den wertstei315 316

BGHZ 55, 176 ff. Siehe insbesondere BGHZ 40, 272 ff.; BGHZ 56, 228 ff.: Einbau fremden Baumate-

rials. 317

Die wissenschaftliche Beschäftigung mit dem Thema beschreibt Matthews (Specificatio, S. 121) etwas spöttisch so: „The common law, according to the standard texts, is not very happy when it comes to mixtures and improvements in chattels. English authority is scarce, Blackstone is invariably quoted, and, duty done, the writer moves on to more fruitful labours“. Siehe auch Guest, Accession and Confusion, S. 505. 318 Oben, § 2.III.

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§ 5 – Bereicherungsrechtliche Durchgriffsansprüche

gernden Einsatz des Herstellers honoriert319 und ihm das Alleineigentum an der neuen Sache zuweist. Dabei geht der speziellere Tatbestand der Verarbeitung vor, wenn in der Herstellung der neuen Sache zugleich die Verbindung beweglicher Sachen liegt320. Andererseits bleibt für § 950 BGB kein Raum, wenn eine der verbundenen Sachen nach § 947 Abs. 2 BGB als die Hauptsache anzusehen ist321. Die Begriffe der Verarbeitung, Vermischung und Verbindung scheinen auf den ersten Blick mit gleichnamigen Kategorien nicht konsensualer Erwerbstatbestände im englischen Recht zu korrespondieren: manufacturing, mixing, accession322. Beide Rechtsordnungen nehmen dabei für sich in Anspruch, in der Tradition römischen Rechtsdenkens zu stehen323. Im englischen Recht – selbst in der Rechtsprechung – finden die entsprechenden lateinischen Begriffe bis heute verbreitet Verwendung: specificatio, commixtio/confusio, accessio324. Indes dürfen diese begriffliche Kongruenz sowie die vermeintlich gemeinsame römisch-rechtliche Herkunft nicht über beachtliche Unterschiede in der Sache hinwegtäuschen. 4.1.1 Kein Eigentumserwerb durch mixing: Vermischung Bedeutung und Voraussetzungen des mixing sind im englischen Recht weniger deutlich bestimmt325. Diese Unsicherheit speist sich daraus, dass bis heute nicht vollständig geklärt ist, wie weit das englische Recht hier den römischen Quellen folgt und wie diese ihrerseits zu verstehen sind. An den Begriffen commixtio und confusio und den zugehörigen Justinianischen Institutionenstellen326 orientiert sich die Differenzierung nach dem Aggregatzustand der zusammengeführten Sachen: bei der Vermengung fester (zumindest gedanklich also weiterhin trennbarer) Stoffe bleiben die Eigentumsverhältnisse unverändert, während bei der Vermischung von Flüssigkeiten Miteigentum entsteht327. Andere ziehen bereits das zugrunde liegende Verständnis der römischen Quellen in Zweifel und deuten die englische Sichtweise stattdessen 319

Motive III, S. 361. BGH, NJW 1995, 2633; Staudinger2011/Wiegand, § 947, Rn. 2, § 950, Rn. 15. 321 Staudinger2011/Wiegand, § 950, Rn. 15; Münchener Kommentar6/Füller, § 947, Rn. 11. 322 Vgl. etwa Bridge, Acquisition by Operation of Law, Rn. 9-016, 9-029. 323 Jeweils statt aller Münchener Kommentar6/Füller, § 946, Rn. 1, § 948, Rn. 1, § 950, Rn. 1; Bridge, Acquisition by Operation of Law, Rn. 9-001. 324 Swadling, Property, Rn. 4.435, 4.439; Bridge, Acquisition by Operation of Law, Rn. 9-016, 9-029; siehe die folgenden Fn. für Nachweise aus der Rechtsprechung. 325 Vgl. Sandeman & Sons v Tyzak & Branfoot Steamship Co. Ltd., [1913] AC 680, 695 (Lord Moulton); Clough Mill Ltd. v Martin, [1985] 1 WLR 111, 124 (Oliver, L.J.). 326 Institutionen 2,2,27 f. 327 Birks, Mixing and Tracing, S. 72 ff., 83 f.; ders., Mixtures, S. 234 ff., der für feste Stoffe aber von einer noch nicht eindeutigen Positionierung des englischen Rechts ausgeht. 320

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als Ausdruck landestypischen Pragmatismus, der eine Miteigentumslösung nahelege328. Auch die heute überwiegende Ansicht sieht das Miteigentum als Folge sämtlicher Vermischungen, gleich ob es sich um Festkörper oder Flüssigkeiten handelt und unabhängig ob die Stoffe identischer oder verschiedener Art sind, solange die Vermischung nicht wieder aufgehoben werden kann329. Wenn dabei eine Sache als Hauptsache anzusehen ist (vgl. §§ 948, 947 Abs. 2 BGB), ändert dies nichts. Weiterhin unklar ist demgegenüber die Behandlung von Bargeld330. All diese Streitfragen bleiben für die Zwecke dieser Untersuchung aber ohne Bedeutung. Denn ein Eigentumsgewinn bzw. -verlust tritt nicht ein, wenn sich allenfalls Allein- in anteiliges Miteigentum verwandelt. Nach sec. 188 Law of Property Act 1925 kann in diesem Fall der Mehrheitsanteilseigner die gerichtliche Auseinandersetzung verlangen. Eine deliktsrechtliche Haftung wegen conversion findet unter den Miteigentümern nur eingeschränkt statt, sec. 10 Torts (Interference with Goods) Act 1977331. Für Schäden, die infolge des Vermischungsvorgangs selbst entstehen, muss der diesen Veranlassende aber verschuldensunabhängig einstehen332. 4.1.2 Accession: Verbindung Auch bei der Verbindung werden Sachen verschiedener Eigentümer zusammengeführt. Die theoretische Grenzziehung zur Vermischung und Vermengung verläuft zwischen beiden Rechtsordnungen jedoch unterschiedlich. Nach deutschem Recht kommt es für die Verbindung darauf an, dass beide Sachen wesentlicher Bestandteil einer einheitlichen Sache werden. Dabei kann eine Ausgangssache die Hauptsache bilden (§§ 946, 947 Abs. 2 BGB), 328

Hickey, Dazed and Confused, S. 369 ff., 372 ff., 380 ff. Buckley v Gross, (1863) 122 ER 213, 216 (Blackburn, J.); Spence v Union Marine Insurance Co. Ltd., (1867–68) LR 3 CP 427, 437 ff. (Bovill, C.J.); Sandeman & Sons v Tyzak & Branfoot Steamship Co. Ltd., [1913] AC 680, 694 ff. (Lord Moulton); Indian Oil Corp. Ltd. v Greenstone Shipping Co. SA (Panama) (The Ypatianna), [1988] QB 345, 369 ff. (Staughton, J.) unter Abweichung von früheren Urteilen, wonach der rechtswidrigschuldhaft fremde mit eigenen Sachen Vermischende sein Eigentum verlor und der andere Ausgangsstoffeigentümer Alleineigentümer der vermischten Sache wurde; Glencore International AG v Metro Trading International Inc. (No. 2), [2001] 1 All ER (Comm.) 103, Rn. 177 ff. (Moore-Bick, J.); Bridge, Acquisition by Operation of Law, Rn. 9-017, 9022 ff.; Swadling, Property, Rn. 4.440 ff. 330 Fox, Property Rights in Money, Rn. 1.61, 7.01 ff.; Bridge, Acquisition by Operation of Law, Rn. 9-025; Swadling, Property, Rn. 4.443 mit Fn. 649. 331 Dazu McCormack, Mixture of goods, S. 301 ff.; Bridge, Acquisition by Operation of Law, Rn. 9-028. 332 Matthews, Proprietary Claims, S. 161 ff.; Bridge, Acquisition by Operation of Law, Rn. 9-024. 329

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§ 5 – Bereicherungsrechtliche Durchgriffsansprüche

doch können auch alle Ausgangssachen rechtlich gleichwertig nebeneinander stehen (§ 947 Abs. 1 BGB); die dingliche Rechtsfolge – Alleineigentum des Hauptsacheeigentümers oder Miteigentum – hängt von dieser aus Perspektive der Verkehrsauffassung vorzunehmenden Bewertung ab. Unter die englische accession fällt hingegen nur der zweite Fall, bei dem die eine Sache zugunsten der anderen ihre Identität verliert und in der anderen aufgeht333. Paradigmatisch ist auch im englischen Recht der Einbau beweglicher Sachen in Grundstücke bzw. in die darauf befindlichen Gebäude334. Bei beweglichen Sachen kann es genauerer Prüfung bedürfen, welche Sache als „the dominant item“ anzusehen ist. Bedeutsam ist die Bestimmung der Hauptsache, weil ihr Eigentümer Alleineigentümer der einheitlichen Sache wird, der bisherige Eigentümer der Nebensache sein Recht daran also verliert. Die zur Verdeutlichung herangezogenen Beispiele könnten sich dabei genauso in einem deutschen Lehrbuch oder Kommentar wiederfinden: „[M]aterials worked by one into the property of another become part of that property. […] Bricks built into a wall become part of the house; thread stitched into a coat which is under repair, or planks and nails and pitch worked into a ship under repair, become part of the coat or the ship“335.

Von einer accession ist dabei nur auszugehen, wenn die eingefügte Sache sich nicht schadlos wieder entfernen lassen könnte336. Es findet damit das gleiche Kriterium Anwendung wie im deutschen Recht für die Bestimmung wesentlicher Bestandteile (§ 93 BGB)337. 4.1.3 Manufacturing: Verarbeitung Auch bei der Verarbeitung entspricht es dem englischen Selbstverständnis, das römische Erbe338 angetreten zu haben: 333

Unter den Begriff der accession fallen darüber hinaus (natürliche) Sachzuwächse, die nach deutscher Dogmatik als Erwerb von Erzeugnissen und sonstigen Bestandteilen einer Sache zu qualifizieren sind (§§ 953 ff. BGB); dazu Swadling, Property, Rn. 4.434; Guest, Accession and Confusion, S. 506 f. 334 Elitestone Ltd. v Morris, [1997] 1 WLR 687, 690 ff. (Lord Lloyd). 335 Appleby v Myers, (1866–67) LR 2 CP 651, 659 f. (Blackburn, J.). 336 Western Wood v William Bell, (1856) 119 ER 897, 900 (Jervis, C.J.); Hendy Lennox (Industrial Engines) Ltd. v Grahame Puttick Ltd., [1984] 1 WLR 485, 493 ff. (Staughton, J.); Guest, Accession and Confusion, S. 507 ff.; Bridge, Acquisition by Operation of Law, Rn. 9-030. 337 Staudinger2011/Wiegand, § 946, Rn. 3, § 947, Rn. 5; Münchener Kommentar6/Füller, § 946, Rn. 5, § 947, Rn. 4. 338 Um die Folgen der specificatio entfaltete sich ein Schulenstreit zwischen Sabinianern (der Stoffeigentümer bleibt Eigentümer der verarbeiteten Sache) und Proculianern (Eigentumserwerb des Verarbeiters), den Justinian zugunsten einer Mittellösung entschied (Institutionen 2,1,25), wonach dem Stoffeigentümer sein Recht verbleibt, wenn die neue Sache in den Ausgangsstoff zurückgeführt werden kann, andernfalls der Verarbeitende

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„By the Roman law, if any given corporeal substance received afterwards an accession by natural or by artificial means, as by the growth of vegetables, the pregnancy of animals, the embroidering of cloth, or the conversion of wood or metal into vessels and utensils, the original owner of the thing was entitled by his right of possession to the property of it under such its state of improvement; but if the thing itself, by such operation, was changed into a different species, as by making wine, oil, or bread, out of another’s grapes, olives, or wheat, it belonged to the new operator; who was only to make satisfaction to the former proprietor for the materials which he had so converted. And these doctrines are implicitly copied and adopted by our Bracton, and have since been confirmed by many resolutions of the courts“339.

Die Rechtsprechung judiziert ganz in diesem Sinne340, ohne dabei jedoch die Voraussetzungen einer specification im Einzelnen herauszuarbeiten oder diese von anderen Fällen abzugrenzen. Typischerweise geht es um die Verarbeitung unter Eigentumsvorbehalt gelieferter Sachen, wobei Verkäufer häufig versuchen, sich durch weitere Klauseln Rechte an gegebenenfalls durch die Verarbeitung entstehenden Sachen zu sichern341. Allerdings kann die Sicherheitsbestellung im unternehmerischen Verkehr nach sec. 860 Companies Act 2006 einer Registereintragung bedürfen. Der originäre Erwerb ist daran geknüpft, dass durch die Verarbeitung eine neue Sache entsteht342. Welche abstrakten Maßstäbe für die Bestimmung der nova species gelten, machen die Entscheidungen nicht transparent, und dieses Kriterium wird auch in der Literatur kaum diskutiert343. Nach den aus dem deutschen Recht etablierten Merkmalen344 käme man in den dokumentierten Entscheidungen wohl zu gleichen Ergebnissen, denn stets war eine höhere Produktionsstufe erreicht und damit eine Formveränderung verbunden. Zudem erhielt die verarbeitete Sache nach der Verkehrsauffassung eine neue Eigentum erwirbt; dazu ausführlich Wieacker, Spezifikation, S. 263 ff.; Dolezalek, Verarbeitung, S. 394 ff.; Stein, Two Schools of Jurists, S. 8 ff. 339 Blackstone, Commentaries II, S. 412; siehe auch den knappen Hinweis bei Bracton, Laws and Customs of England II, S. 47. 340 Thorogood v Robinson, (1845) 115 ER 290, 291 (Denman, C.J.); Borden (UK) Ltd. v Scottish Timber Products Ltd., [1981] Ch. 25, 35 f. (Bridge, L.J.), 43 ff. (Templeman, L.J.); Re Peachdart Ltd., [1984] Ch. 131, 141 ff. (Vinelott, J.); Clough Mill Ltd. v Martin, [1985] 1 WLR 111, 119 (Goff, L.J.); Modelboard Ltd. v Outer Box Ltd., [1992] BCC 945, 953 (Hart, Q.C.); Re CKE Engineering Ltd. (In Administration), [2007] BCC 975, 982 (Norris, Q.C.). 341 Dazu Whittaker, Retention of Title and Specification, S. 35 ff. Zum vergleichbaren Problem bei hire purchase-Vereinbarungen: Goode, Hire-Purchase, S. 731 ff., 746 ff. 342 Siehe die in Fn. 340 genannten Nachweise; einzelne frühere Entscheidungen hatten eine Formveränderung nicht genügen lassen, obwohl es sich zumindest nach heutiger Verkehrsanschauung um neue Sachen handeln würde: Matthews, Specificatio, S. 122 ff. 343 Vgl. Swadling, Property, Rn. 4.435; Bridge, Acquisition by Operation of Law, Rn. 9031; siehe aber Matthews, Specificatio, S. 122 ff. 344 Statt aller Münchener Kommentar6/Füller, § 950, Rn. 7 ff. mit zahlreichen Beispielen.

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§ 5 – Bereicherungsrechtliche Durchgriffsansprüche

Bezeichnung. Auch dem von § 950 Abs. 1 S. 1 a.E. BGB vorausgesetzten Wertverhältnis von Stoff und Verarbeitungsleistung wäre in den englischen Fällen soweit ersichtlich entsprochen. Der vereinzelt gebliebene Vorschlag, bei unerlaubter Verarbeitung fremder Sachen zum Miteigentum von Stoffeigentümer und Verarbeiter zu gelangen, wobei sich die Anteile nach dem Wert des Stoffs und dem Arbeitseinsatz richten sollen345, kann sich nicht auf Rückhalt in der Rechtsprechung stützen. 4.2 Ausgleichsansprüche Nach deutschem Recht kommt in den Fällen gesetzlichen Eigentumserwerbs nur ein Ausgleich über §§ 951 Abs. 1 S. 1, 812 ff. BGB in Betracht. Zwar unterliegt der die Sache modifizierende Besitzer typischerweise der Haftung nach §§ 989 f. BGB, doch setzen diese Ansprüche die Rechtshängigkeit des Herausgabeanspruchs (§§ 261, 253 Abs. 1 ZPO) oder die Bösgläubigkeit des Besitzers zu dem Zeitpunkt voraus, in dem sich Sachuntergang oder -verschlechterung ereignet haben. Das allgemeine Deliktsrecht ist daneben gesperrt, § 993 Abs. 1 a.E. BGB. Anders als im Grundsatz der gutgläubige Erwerb ist der originäre aber nicht kondiktionsfest. Dies bedeutet zwar nicht, dass der frühere Eigentümer die Wiederherstellung des früheren Zustands verlangen kann (§ 951 Abs. 1 S. 2 BGB), allerdings hat der Erwerber ihm den erlittenen Rechtsverlust bereicherungsrechtlich zu vergüten. Da § 951 Abs. 1 S. 1 BGB eine Rechtsgrundverweisung auf das Bereicherungsrecht ausspricht346, müssen die einzelnen Voraussetzungen eines Kondiktionstatbestands erfüllt sein. In der hier zu untersuchenden Dreipersonenkonstellation liegt keine Leistungsbeziehung zwischen altem und neuem Eigentümer vor. Es geht folglich allein um die Eingriffskondiktion (§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB)347. Entsprechend dem Subsidiaritätsgedanken könnte ein Direktanspruch des früheren Eigentümers ausgeschlossen sein, wenn eine vorrangige Leistungsbeziehung zwischen dem Erwerber und seinem Vertragspartner besteht, der durch die Übertragung des Besitzes den späteren originären Eigentumserwerb erst ermöglicht oder etwa durch den Einbau der Sache die Voraussetzungen des gesetzlichen Erwerbstatbestands selbst herbeigeführt hat348. Entgegen dieser vorwiegend begrifflichen Betrachtung folgt die Lösung der Fälle nach heute ganz herrschender Meinung indessen aus der §§ 951 Abs. 1 S. 1, 812 ff. BGB zugeschriebenen Vindikationsersatzfunk345

Bridge, Acquisition by Operation of Law, Rn. 9-032. Staudinger2011/Gursky, § 951, Rn. 1; Münchener Kommentar6/Füller, § 951, Rn. 3. 347 Zum Streit, ob der Verweis in § 951 Abs. 1 S. 1 BGB auf die Eingriffskondiktion beschränkt ist oder auch die Leistungskondiktion umfasst: Staudinger2011/Gursky, § 951, Rn. 2; Münchener Kommentar6/Füller, § 951, Rn. 3 m.w.N. 348 In diesem Sinne BGHZ 40, 272, 278; BGHZ 56, 229, 240; siehe aber BGH, NJWRR 1991, 343, 345. 346

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tion349. Denn die §§ 946 ff. BGB treffen vor allem aus Gründen der Rechtsklarheit und des Zusammenhalts wirtschaftlicher Einheiten eine eigentumsrechtliche Zuordnung, ohne dass damit eine Entscheidung über die Verteilung des werthaltigen Substrats verbunden wäre. Der Anspruch aus §§ 951 Abs. 1 S. 1, 812 ff. BGB tritt dann an die Stelle der Vindikation, der der frühere Eigentümer verlustig gegangen ist. Der Erwerber ist der Bereicherungshaftung also ausgesetzt, wenn er ohne den gesetzlichen Erwerb zur Herausgabe der dann noch vorhandenen Sache verpflichtet wäre. Demzufolge kommt es auf die Wertungen der kondiktionsfesten Erwerbstatbestände der §§ 932 ff. BGB, § 366 HGB an, und zwar selbst dann, wenn der Versuch einer rechtsgeschäftlichen Übereignung im konkreten Fall gar nicht unternommen wurde350. War oder wäre ein gutgläubiger Erwerb etwa mangels guten Glaubens oder wegen Abhandenkommens der Sache ausgeschlossen (§ 935 Abs. 1 BGB), haftet der originäre Erwerber dem früheren Eigentümer bereicherungsrechtlich. Dass der Erwerber die seinem Vertragspartner erbrachte Gegenleistung nicht als Entreicherung nach § 818 Abs. 3 BGB in Abzug bringen kann, erklärt sich ebenfalls mit der Vindikationsersatzfunktion von §§ 951 Abs. 1 S. 1, 812 ff. BGB351. Denn auch die Herausgabe der Sache kann der Besitzer dem Eigentümer nicht mit dem Argument verweigern, er habe einem Dritter dafür etwas bezahlt. Nach englischem Recht kommen Ausgleichsansprüche nur in den Fällen der Verarbeitung und Verbindung in Betracht, denn nur insoweit ist ein originärer Erwerb vorgesehen. Mögliche Ausgleichsansprüche kommen aus dem Haftungs- und Bereicherungsrecht. Deren Anknüpfungspunkt muss dabei das dem früheren Eigentümer verlustig gegangene Recht an der Sache sein352. 4.2.1 Conversion Schon Blackstone deutet als typische Konsequenz des originären Erwerbs die Haftung des Erwerbers wegen conversion an353. Dieser Deliktstatbestand sanktioniert bewusste Handlungen, die im Widerspruch zu den überlegenen 349 Dazu und zum Folgenden v. Caemmerer, Bereicherung und unerlaubte Handlung, S. 391 mit Fn. 217; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 70 II 2 d, e (S. 215 ff.); Lorenz, Bereicherungsausgleich beim Einbau fremden Materials, S. 270 ff.; Staudinger2007/Lorenz, § 812, Rn. 62 f.; Staudinger2011/Gursky, § 951, Rn. 12; Münchener Kommentar6/Füller, § 951, Rn. 15. Die Vindikationsersatzfunktion von §§ 951 Abs. 1 S. 1, 812 ff. BGB nimmt indessen auch der BGH an; dazu sogleich. 350 Vgl. BGHZ 55, 176, 177 f. 351 BGHZ 47, 128, 130 f.; BGHZ 55, 176, 179 f.; BGHZ 100, 95, 101; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 73 I 5 a (S. 302 f.); Staudinger2011/Gursky, § 951, Rn. 40; Münchener Kommentar6/Füller, § 951, Rn. 27. 352 Zur Anknüpfung haftungs- und bereicherungsrechtlicher Ansprüche an den Tatbestand der conversion bereits oben, § 2.II. 353 Siehe das Zitat bei Fn. 339.

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§ 5 – Bereicherungsrechtliche Durchgriffsansprüche

Rechten des Anspruchsstellers an der Sache stehen und diesen von Gebrauch und Besitz ausschließen354. Eine eigentumsbegründende Verarbeitungshandlung löst deshalb stets eine Haftung wegen conversion aus355. Bei der Verbindung kommt es dagegen auf die Person des Verbindenden an, die nicht notwendigerweise mit dem Erwerber identisch sein muss. War es der Erwerber selbst oder waren es Personen, deren Verhalten ihm deliktsrechtlich zuzurechnen ist, die die fremde mit der eigenen Sache verbunden haben, haftet der Erwerber. Hat dagegen ein Dritter den Verbindungsvorgang veranlasst, begeht nur dieser eine conversion und der Erwerber ist nicht ausgleichspflichtig. Denkbar ist darüber hinaus der Fall, dass der bisherige Eigentümer der Nebensache diese mit einer Hauptsache verbindet. Der Eigentümer der Hauptsache wird dann Eigentümer der verbundenen Sache, ohne dass eine Partei dabei eine conversion begehen würde. Dem gutgläubigen früheren Nebensacheeigentümer können aber Ersatzansprüche wegen der etwaigen Verbesserung der Hauptsache nach sec. 6 Torts (Interference with Goods) Act 1977 zustehen356. Die conversion bedeutet einen Tatbestand verschuldensunabhängiger Haftung (strict liability)357. Der tortfeasor muss auch dann für den Schaden einstehen, wenn er vollständig gutgläubig war und vom entgegenstehenden Recht des Anspruchsstellers nichts ahnen konnte. Hier zeigen sich signifikante Unterschiede zum deutschen Recht, wonach einerseits in den typischen Fällen redlicher Erwerber originären Eigentums eine deliktsrechtliche Haftung ausscheidet, andererseits die Gutgläubigkeit des Erwerbs eine notwendige Voraussetzung bildet, um in Mehrpersonenverhältnissen der Haftung aus §§ 951 Abs. 1 S. 1, 812 ff. BGB zu entgehen. Aus Perspektive des englischen Rechts bleiben Kenntnis oder Kenntnismöglichkeit seitens des Erwerbers dagegen unerheblich. Überhaupt bilden Mehrpersonenfälle aus englischer Perspektive insoweit keine Besonderheit, geht es doch allein um das durch die Sachveränderung verletzte Eigentumsrecht, das ein zweiseitiges Verhältnis zwischen Schädiger und Geschädigtem begründet358. Wie der Schädiger 354 Lancashire & Yorkshire Railway v MacNicoll, [1918] All ER 537 ff.; Kuwait Airways Corp. v Iraqi Airways Co. (No. 6), [2002] 2 AC 883, 1084 (Lord Nicholls); dazu auch oben, § 2.II.2. 355 Swadling, Property, Rn. 4.436; Sheehan, Personal Property Law, S. 27 ff. 356 Dazu Bridge, Personal Property Law Torts, Rn. 16-058; Palmer/Hudson, Improving Stolen Chattels, S. 924 ff. 357 Hollins v Fowler, (1874–75) LR 7 HL 757, 798 (Lord O’Hagan); MCC Proceeds Inc. v Lehman Brothers International (Europe), [1998] 4 All ER 675, 685 (Mummery, L.J.). 358 Die in Fn. 340 zitierten Entscheidungen betrafen freilich Zweipersonenverhältnisse, in denen der Besitz einvernehmlich oder ohne Zustimmung des früheren Eigentümers unmittelbar in die Hände des Verarbeitenden gelangt war. Dass es für das Ergebnis strukturell ohne Bedeutung bleibt, wenn ein Dritter beim Besitzerwerb zwischengeschaltet ist,

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den Besitz der Sache erlangt hat, bleibt damit von vornherein unerheblich. Während der Supreme Court den deutschen Jungbullenfall also im Ergebnis nicht anders entscheiden würde, käme er in den Einbaufällen zu einer Differenzierung danach, wer für den Einbau deliktsrechtlich verantwortlich ist und deshalb haften muss. Die auf Verkehrsschutzgedanken beruhende Erwägung, der originäre Erwerber müsse vor einem Ausgleichsanspruch geschützt sein, wenn er hypothetisch hätte derivativ kraft guten Glaubens erwerben können, findet sich in der englischen Dogmatik nicht, was allerdings wohl nicht zuletzt daran liegt, dass das englische Recht keinen allgemeinen Tatbestand gutgläubigen Erwerbs vorsieht. Die möglicherweise enttäuschten Erwartungen des originären Erwerbers tauchen auch in der Diskussion der Fälle nicht als Argument auf. Umgekehrt findet sich allenfalls die Überlegung, den bösgläubig Verarbeitenden oder Verbindenden durch die Versagung des originären Erwerbs zu bestrafen359. Aus der deliktsrechtlichen Betrachtung der Fälle originären Eigentumserwerbs folgt dann auch die Irrelevanz einer etwaig erbrachten Gegenleistung des Schädigers an Dritte für den Erhalt der Sache: Wie im deutschen Recht kann der originäre Erwerber somit seine Haftung nicht durch Abzug eines für die Sache gezahlten Kaufpreises mindern. 4.2.2 Restitution for wrongs Statt Schadensersatz zu verlangen, mag es für den früheren Eigentümer aber lukrativer sein, restitution for wrongs zu verlangen360. Danach kann er sämtliche Gewinne abschöpfen, die der originäre Erwerber infolge der deliktischen Handlung zieht, also etwa auch den erzielten Verkaufserlös aus der verarbeiteten oder verbundenen Sache. Freilich besteht diese Möglichkeit nur alternativ zum Schadensersatz (waiver of tort)361. Dieser Anspruch geht weit über das hinaus, was dem Bereicherungsgläubiger nach §§ 951 Abs. 1 S. 1, 812 ff. BGB zusteht, nämlich lediglich der objektive Verkehrswert (§ 818 Abs. 2 BGB) des verlorenen Eigentums. Dass der Anspruch darauf beschränkt ist und nicht etwa auch rechtsgeschäftliche Surrogate herauszugeben sind, folgt

folgt aus der für den Ausgleich maßgeblichen deliktsrechtlichen Perspektive. Dies bestätigt der schottische Fall International Banking Corp. v Ferguson Shaw & Sons, [1910] SC 182 ff.: Der rechtsgeschäftliche Erwerb mehrerer Fässer Baumwollsamenöl von einem Nichtberechtigten scheiterte sachenrechtlich. Später verarbeitete der gutgläubige Käufer das Öl zu Schmalz und erwarb dadurch Eigentum daran. Den früheren Eigentümer des Öls musste er wegen conversion entschädigen, ohne dass es auf die Beziehung zum nichtberechtigten Veräußerer angekommen wäre. 359 Dazu oben, II.4.1.3. 360 Eine proprietary restitution (vindication of property rights) kommt demgegenüber nicht in Betracht, da der frühere Eigentümer seine Rechte an der Sache verliert. 361 Zum Ganzen oben, § 2.II.3.2.

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§ 5 – Bereicherungsrechtliche Durchgriffsansprüche

dabei nicht erst aus allgemeinen Grundsätzen (vgl. § 818 Abs. 1 BGB), sondern unmittelbar aus § 951 Abs. 1 S. 1 BGB. Bei einer restitution for wrongs, die auch an verschuldensunabhängige Deliktstatbestände anknüpfen kann, steht dem gutgläubigen Bereicherungsschuldner allerdings der Entreicherungseinwand offen362. Zumindest in einem obiter dictum hat das House of Lords dies auch in einem Fall der conversion festgehalten363. Damit stellt sich die Frage, inwieweit der vom Erwerber an seinen Verkäufer gezahlte Kaufpreis einen Abzugsposten bilden kann. Wie in den Anweisungsfällen gesehen, ist allgemein anerkannt, dass nicht nur Vermögensdispositionen zum Entreicherungseinwand führen, die kausal auf dem Vermögenszuwachs beruhen und damit chronologisch später stattgefunden haben, sondern auch solche, die der Bereicherungsschuldner erst in Erwartung einer prognostizierten Bereicherung getroffen hat364. Den Kaufpreis hat der Bereicherungsschuldner aufgebracht, um Eigentümer der Ausgangssache zu werden. Allerdings, so ließe sich etwas begrifflich argumentieren, ging er dabei von einem rechtsgeschäftlichen Erwerb aus, nicht davon, den Kaufpreis aufzuwenden, um anschließend im Wege des manufacturing oder der accession Eigentümer zu werden. Doch mutet dies als eine künstliche Zerlegung eines einheitlichen Vorgangs an, zumal bereits der Ankauf der Sache den Tatbestand der conversion erfüllt und der Käufer dem daran anknüpfenden Bereicherungsanspruch des Eigentümers die Kaufpreiszahlung bereicherungsmindernd entgegenhalten kann. Stützt der Anspruchssteller sich stattdessen auf den Verarbeitungs- oder Verbindungsvorgang als unerlaubte Handlung, ist nicht einzusehen, warum deshalb dem originären Erwerber die Einwendung der change of position versperrt sein sollte. 4.2.3 Unjust Enrichment Vor diesem Hintergrund scheint es auf den ersten Blick eine praktisch unbedeutsame Frage zu bilden, ob der Erwerber darüber hinaus auch wegen eines unjust enrichment haften muss. In Rechtsprechung und Literatur ist diese Frage soweit ersichtlich bislang unerörtert geblieben. Der naheliegende Grund besteht darin, dass der originäre Erwerber in allen Fällen der Verarbeitung und in nahezu sämtlichen Fällen der Verbindung über die conversion bzw. an das Delikt anknüpfende Bereicherungsansprüche bereits einen Ausgleich an den früheren Eigentümer leisten muss oder einer Gewinnhaftung unterliegt. Eigenständige Bedeutung könnte ein Bereicherungsanspruch wegen unjust enrichment allerdings erlangen, wenn in einem Fall der Verbindung der die 362

Zum Meinungsbild oben, § 2.II.3.2. mit Fn. 129. Kuwait Airways Corp. v Iraqi Airways Co. (No. 6), [2002] 2 AC 883, 1093 (Lord Nicholls). 364 Dazu oben, II.1.3.3. 363

II. Einzelne Mehrpersonenverhältnisse

233

Sachen zusammenführende Vorgang nicht vom Hauptsacheeigentümer oder einer Person veranlasst wurde, deren Verhalten der Hauptsacheeigentümer sich zurechnen lassen muss. Hier fehlte es am Tatbestand der conversion, der alternativ einen Haftungs- oder Bereicherungsanspruch gegen den Erwerber auslöst. Und nicht in jeder Verbindung liegt eine Verbesserung der Hauptsache, die einen Gegenanspruch aus sec. 6 Torts (Interference with Goods) Act 1977 begründet. In dieser – zugegebenermaßen vermutlich nicht häufig anzutreffenden – Fallgestaltung sind die Voraussetzungen eines unjust enrichment regelmäßig erfüllt. Der originäre Erwerber ist um das Eigentum an der verbundenen Sache bereichert. Auch wenn ein Dritter den Eigentumserwerb durch sein Verhalten veranlasst hat, stammt der erlangte Vorteil doch unmittelbar aus dem Anspruchsstellervermögen und die Bereicherung erfolgt somit auf Kosten des Anspruchsstellers. Als unjust factor ist insoweit vor allem an ignorance zu denken, wenn es an Kenntnis und Zustimmung des Anspruchsstellers zur Vermögensverschiebung fehlt. Freilich konkurriert der Anspruch wegen unjust enrichment mit der an die conversion anknüpfende Haftung desjenigen, der den Verbindungsvorgang veranlasst hat. 4.3 Resümee Die Möglichkeiten originären Eigentumserwerbs sind im englischen Recht begrenzter als im deutschen, wenngleich diesbezüglich möglicherweise noch nicht alle Fragen einer abschließenden Klärung zugeführt sind. Einstweilen allgemein anerkannt ist der Erwerb aber bei der Verarbeitung fremder Sache sowie bei deren Verbindung mit eigenen, soweit letztere als die Hauptsache anzusehen ist. In den übrigen Konstellationen, für die das deutsche Recht einen gesetzlichen Erwerb statuiert, sieht das englische Recht entweder den Fortbestand der bisherigen Eigentumsrechte oder eine Miteigentumslösung vor. Findet ein originärer Erwerb statt, knüpft der Ausgleich an das in dem Verarbeitungs- oder Verbindungsvorgang liegende Delikt (conversion) an, bei dem es auf ein Verschulden nicht ankommt. Daraus folgt alternativ ein auf den Wert der verarbeiteten oder verbundenen Sache gerichteter Schadensersatzanspruch oder eine bereicherungsrechtliche Gewinnhaftung. Enttäuschtes Erwerbervertrauen bildet bei alldem kein relevantes (oder überhaupt nur erwähntes) Argument. Insbesondere bleibt es anders als nach deutschem Recht unerheblich, wie und von wem der spätere Erwerber den Besitz an der Sache erhalten hat und ob er hypothetisch hätte rechtsgeschäftlich kraft guten Glaubens erwerben können. Ein Einfallstor für Vertrauensschutzerwägungen mag allenfalls im Entreicherungseinwand liegen, wenn der redliche, originäre Erwerber den für die Sache gezahlten Kaufpreis vom bereicherungsrechtlichen Gewinnhaftungsanspruch abziehen kann; Schadensersatz muss er freilich ohne eine solche Abzugsmöglichkeit leisten. Somit nimmt das englische

234

§ 5 – Bereicherungsrechtliche Durchgriffsansprüche

Recht beim originären Eigentumserwerb allein die Perspektive des früheren Eigentümers ein, der einen Ausgleich für den erlittenen Rechtsverlust erhält. Verkehrsschutz im Sinne einer abstrakt-strukturellen Berücksichtigung von Erwerberinteressen gewährt es nicht.

III. Resümee Insgesamt bietet sich damit für bereicherungsrechtliche Durchgriffsansprüche im englischen Recht ein uneinheitliches Bild. Typischerweise liegt in der Berücksichtigung von Verkehrsschutzinteressen in den untersuchten Konstellationen kein argumentativer Schwerpunkt. Die Rechtsprechung lässt sich bei der Lösung praktischer Fälle maßgeblich von anderen Argumenten leiten und in der Literatur findet sich kaum eine theoretische Durchdringung oder konzeptionelle Würdigung etwaiger schützenswerter Erwerbserwartungen von Bereicherungsschuldnern als einheitlichem Gedanken. Insbesondere kennt die englische Dogmatik kein allgemeines Instrument abstrakten Verkehrsschutzes wie die Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion in § 812 Abs. 1 S. 1 BGB. Indes darf dieser Befund nicht zu der Fehleinschätzung verleiten, das englische Recht würde im Vergleich zum deutschen allenthalben Durchgriffsansprüche zusprechen. Denn nicht selten folgen verkehrsschützende Regeln zugunsten des einzelnen Bereicherungsschuldners als Reflex auf andere Wertungen. Besonders deutlich zeigt sich dies in Anweisungslagen des bargeldlosen Zahlungsverkehrs sowie bei der autonomen Zahlung auf fremde Verbindlichkeiten. Eine wichtige Verteidigungsmöglichkeit für den Bereicherungsschuldner besteht dabei in der Einwendung der good consideration, die auf den ersten Blick gerade auf den Erwerbsvertrauensschutz gerichtet zu sein scheint365: Der gutgläubige Bereicherungsschuldner darf den erlangten Vermögensvorteil wegen der Einwendung der good consideration behalten, wenn er einen Anspruch darauf hatte. Freilich folgt daraus einerseits, dass die defence anders als der Subsidiaritätsgrundsatz des deutschen Rechts dem Bereicherungsschuldner nicht hilft, wenn es an einer wirksamen Forderung im Valutaverhältnis fehlt. Andererseits führt die Zahlung einer außerhalb des Valutaverhältnisses stehenden Person allein dann zur Tilgung des Anspruchs, wenn sie im Einverständnis mit dem Valutaschuldner erfolgte366. Insoweit ist das englische Recht beherrscht von dem Bestreben, einen unerwünschten Rückgriff des Zahlenden beim Valutaschuldner weitmöglichst zu vermeiden. Vor einem Durchgriff ist 365

Oben, II.1.3.1, II.2.2.1. Siehe hierzu insbesondere die Kasuistik zur autonomen Zahlung auf fremde Schulden, oben, II.2.3. 366

III. Resümee

235

der Empfänger infolgedessen nur geschützt, soweit das Erfüllungsrecht zu einer Forderungstilgung gelangt. Das ist zwar insoweit nicht mehr weit vom deutschen Recht entfernt, als dass der Durchgriff dort in erster Linie in Abhängigkeit dazu steht, ob die Zuwendung auf einer Anweisung bzw. Veranlassung beruht. Dabei kommt es im Zahlungsverkehr nach höchstrichterlicher Rechtsprechung seit neuestem auch in Deutschland nicht mehr auf Rechtsscheinerwägungen an, weshalb in diesem Kapitel – abweichend von bisherigen Rechtsvergleichen zu Anweisungslagen – eine größere Übereinstimmung zwischen beiden Rechtsordnungen festgestellt werden konnte367. Signifikate Unterschiede in den erzielten Ergebnissen zeigen sich aber nach wie vor, wenn die Zahlung vom Kontoinhaber autorisiert ist, die damit zu tilgende Forderung aber nicht besteht. Hier ist der Bereicherte ohnehin zur Herausgabe verpflichtet und es geht lediglich darum, wer anspruchsberechtigt ist, was zuvorderst dann Bedeutung erlangt, wenn dem Bereicherten, etwa bei ausgeführten gegenseitigen Verträgen, Gegenrechte nur gegenüber seinem Vertragspartner zustehen. Ist der Bereicherte einem Durchgriffsanspruch ausgesetzt, kann er sich jedoch in beiden Rechtsordnungen anspruchsmindernd auf Vertrauensdispositionen berufen, insbesondere auf den Verlust der Valutaforderung368. Auch darin liegt freilich nur ein individueller, kein abstrakt-genereller Schutz. Bei sonstigen Zuwendungen aufgrund drittbegünstigenden Vertrags oder Zession kommt es nach englischem Recht darauf an, ob das Vertragsverhältnis zwischen Zuwendendem und seinem die Zuwendung veranlassenden Vertragspartner intakt ist369. Ist dies der Fall, wird der Ausschluss des Durchgriffs des Zuwendenden gegen den Empfänger mit der dem Vertrag innewohnenden Risikoverteilung begründet. Im Umkehrschluss ist der Empfänger einer unmittelbaren Inanspruchnahme durch den Zuwendenden ausgesetzt, wenn es an einem wirksamen Vertragsverhältnis fehlt. Damit schließt das englische Recht wie das deutsche verbreitet eine Versionsklage aus. Der konzeptionelle Grund dafür liegt jedoch nicht im Schutz des Empfängers. Vielmehr geht es aus entgegengesetzter Perspektive darum, dem Zuwendenden einen unverdienten Vorteil zu versagen: der „windfall“ als unter allen Umständen zu verhinderndes Unglück. Dies findet seinen Grund darin, dass der Zuwendende sich seinen Vertragspartner ausgesucht hat und somit vom Risiko des Leistungsausfalls oder der Zahlungsunfähigkeit seines Kontrahenten nicht entlastet werden darf. Konsequenterweise ist dem Zuwendenden der Durchgriff 367

Seywald, Rückabwicklung von Zahlungen auf widerrufene Schecks, S. 71 ff., 195 ff.; Solomon, Bereicherungsausgleich, S. 213 ff., 304 ff., 328 f., 377 ff.; Meier, Irrtum und Zweckverfehlung, S. 70 ff.; dies., Mistaken Payments, S. 572 ff.; Schmidt-Recla, Deutsche Dogmen und englisches leapfrogging, S. 1152 ff. 368 Oben, II.1.3.3, II.2.2.2. 369 Oben, II.3.

236

§ 5 – Bereicherungsrechtliche Durchgriffsansprüche

gestattet, sobald er nicht einer vertraglichen Bindung unterliegt und dies nur irrtümlich annahm370. Das ist freilich das Gegenteil vom Verkehrsschutz deutscher Prägung, kommt es doch gerade auf die schuldrechtlichen Beziehungen anderer Personen untereinander dafür an, ob der Bereicherungsschuldner haften muss oder nicht. Der Ausgleich nach originärem Eigentumserwerb bildet nach englischem Verständnis in erster Linie eine Frage des Deliktsrechts371. Verschuldensunabhängig muss der Verarbeitende oder Verbindende den Wert der Sache ersetzen, freilich ohne dabei den für die Ausgangssache gezahlten Kaufpreis in Abzug bringen zu können. Alternativ droht ihm eine bereicherungsrechtliche Gewinnhaftung. Es geht dabei allein um den Ausgleich für den Verlust von Eigentumsrechten, nicht um enttäuschtes Erwerbervertrauen. Dementsprechend sind dem englischen Recht hier Erwägungen wie die hypothetische Möglichkeit gutgläubigen Erwerbs fremd. Für das englische Recht lässt sich somit kein alles zusammenhaltender Gedanke formulieren. Der Bereicherungsausgleich im Mehrpersonenverhältnis ist jedenfalls in weiten Teilen deutlich weniger von Erwägungen des Verkehrs- und Vertrauensschutzes getränkt, als dies für das deutsche Recht gilt. Insbesondere entfaltet sich kein von individuellem Vertrauen unabhängiger, abstrakter Verkehrsschutz. Wenn gleichwohl in vielen Ergebnissen Übereinstimmung mit dem deutschen Recht zu beobachten ist, findet dies seinen Grund in anderen Argumenten und Regeln, die nicht unmittelbar dem Ziel des Schutzes redlicher Bereicherungsempfänger dienen, diesem aber gleichwohl zugutekommen. Der Verkehrsschutz bildet mit alldem kein Leitprinzip bei Durchgriffsansprüchen im englischen Bereicherungsrecht.

370 371

Oben, II.3.6. Oben, II.4.2.

§ 6 – Resümee und Ausblick Die Befunde der vorangegangenen Kapitel führen zu einem überwiegend disparaten Bild der Berücksichtigung von Verkehrsinteressen im englischen Privatrecht (I.). Zugleich legen sie Schlüsse für den Prozess und die Methode der Vereinheitlichung des europäischen Privatrechts nahe (II.). Die Ergebnisse der Untersuchung lassen sich sodann als Thesen formulieren (III.).

I. Verkehrsschutz im englischen Privatrecht Den Ausgangspunkt der Untersuchung bildete die im deutschen Recht vorzufindende Überzeugung, dass der Erwerb einer Rechtsposition grundsätzlich nicht durch die Beziehungen anderer untereinander beeinträchtigt werden soll1. Dem Erwerber helfen dabei insbesondere die Wertungen des Trennungsund Abstraktionsprinzips einerseits, Rechtsscheintatbestände andererseits. Zusammenfassend hat sich für diesen Gedanken der Begriff des Verkehrsschutzes etabliert. Die für den Eigentumserwerb an beweglichen Sachen, für den Schutz des Empfängers einer von einem Vertreter überbrachten Erklärung, für den Erwerb von Forderungen durch Abtretung sowie für den Bereicherungsausgleich im Mehrpersonenverhältnis gefundenen Lösungen werden als einheitlich in dem Sinne verstanden, dass sie Ausdruck gemeinsamer allgemeiner Grundsätze sind. Dies schließt eine wechselseitige Berücksichtigung der in den Einzelfragen gewonnenen Ergebnisse und relevanten Argumente ein, jeweils mit dem Ziel der Herstellung von Wertungskohärenz. Dabei wird abstrakter Erwerbsschutz allein nach der Rolle des Erwerbers in dem jeweiligen Geschäft ergänzt mit konkret-individuellem Vertrauensschutz. Dagegen muss der Versuch scheitern, die Lösungen des englischen Rechts in den genannten Konstellationen als von einem integrativen Gedanken ge1 Damit gilt insoweit ein dezidiert anderer Maßstab als bei der Berechnung ersatzfähiger Schäden. Denn nach dem Grundsatz der Totalreparation sind dem Geschädigten ganz selbstverständlich auch solche Vermögensnachteile auszugleichen, die etwa als entgangener Gewinn (§ 252 BGB) auf Vertragsbeziehungen zu Dritten beruhen; vgl. Münchener Kommentar7/Oetker, § 249, Rn. 129, § 252, Rn. 4 ff., HKK/Jansen, §§ 249–253, 255, Rn. 41 f. Zu den zugrunde liegenden naturrechtlichen Wertungen Gisawi, Grundsatz der Totalreparation, S. 116 ff., 172 ff., 224 ff.

238

§ 6 – Resümee und Ausblick

tragen zu verstehen. Die Protektion von Verkehrsinteressen findet in ganz unterschiedlichem Maße Berücksichtigung, teils wie im deutschen Recht oder noch darüber hinausgehend, teils weit dahinter zurückbleibend. Darin kommen nicht notwendigerweise abweichende rechtspolitische Überzeugungen in der Frage des Verkehrsschutzes zum Ausdruck. Denn bisweilen bedeutet die Entscheidung über Stabilisierung oder Enttäuschung von Erwerbererwartungen im englischen Recht nicht mehr als einen Reflex auf andere Regeln, ohne dass die Erwartungen des Erwerbers überhaupt in eine Abwägung eingestellt würden. Die hier untersuchten Konstellationen bilden in der englischen Dogmatik dementsprechend auch nur den Gegenstand isolierter Betrachtungen. Sie gelten nicht als einheitliches Problem, für das gemeinsame Wertungen die Lösung leiten sollen. Dazu passen dann auch die Schwierigkeiten, eine direkte englische Übersetzung des zugegebenermaßen nicht besonders konturscharfen deutschen Verkehrsschutzbegriffs zu finden. Am nächsten kommen dem vielleicht noch „protection of expectations in commercial transactions“2 oder „security of receipt“3, freilich ohne dass diese Begriffe in der englischen Diskussion insoweit Gebrauch fänden. Typischerweise richtet das englische Recht den Blick dabei allein auf den einzelnen Erwerber, nicht auf überindividuelle Interessen wie die Senkung von Transaktionskosten4. Beim Erwerb beweglicher Sachen in Veräußerungsketten sind Erwerber nach englischem Recht nicht per se schlechter gestellt als nach deutschem. Zwar kennt das englische Recht weder ein das gesamte Vermögensrecht durchdringendes Trennungs- und Abstraktionsprinzip, noch einen breiten Tatbestand rechtsgeschäftlichen Erwerbs vom Nichtberechtigten. Doch wirken eine ganze Reihe einzelner Regeln ähnlich erwerberschützend. Neben die kausale Übereignung durch Kaufvertrag treten davon zum Teil abstrakte Übereignungsmodi5. Und bei der Ausbildung des Vertragsrechts und seiner Unwirksamkeitsgründe achten englische Richter penibel auf die Auswirkungen, die dies für die Erwerbsaussichten der an diesem Vertrag unmittelbar nicht Beteiligten haben kann6. Hinzu kommen einzelne, oft recht speziell kalibrierte Tatbestände gutgläubigen Erwerbs7. Dabei muss es nach den Erfahrungen des deutschen Rechts als besonders plausibel gelten, die freiwillige Besitzüberlassung allein nicht als Rechtfertigungsgrund für den Erwerb vom 2

Allerdings ist nach Lord Steyn dadurch das englische Vertragsrecht als solches charakterisiert; vgl. oben § 1.II mit Fn. 9 sowie § 3.II.1.1.2 mit Fn. 107 f. 3 Dieser Begriff findet sich typischerweise bei der Beschreibung des Regelungsziels des Entreicherungseinwands: Burrows, Restitution, S. 527, 535, 699; Virgo, Restitution, S. 680, siehe aber auch S. 138. 4 Zu dieser Zielsetzung im deutschen Recht oben, § 1 mit Fn. 2 f. 5 § 2.I, § 2.IV.1. 6 § 2.IV.3. 7 § 2.III.

I. Verkehrsschutz im englischen Privatrecht

239

Nichtberechtigten genügen zu lassen8. Allerdings gebührt den Verkehrsinteressen nach englischem Recht insoweit nur der Vorzug, wenn der Erwerber berechtigterweise dem Eindruck unternehmerischen Handelns auf der Gegenseite unterliegt9. Ein gutgläubiger Erwerb zwischen Privaten findet damit praktisch nicht statt. Zu berücksichtigen sind ferner die Ansprüche, denen der Besitzer bei gescheitertem Erwerb ausgesetzt ist10. Typischerweise muss er die Sache dem Erwerber nicht herausgeben, ihm aber deren Wert ersetzen. Auch das englische Stellvertretungsrecht kennt kein konsequent ausbuchstabiertes Trennungs- und Abstraktionsprinzip11. Stattdessen erreicht es über das auf dem estoppel-Gedanken basierende Institut der apparent authority einen gleichermaßen umfassenden wie flexiblen Schutz12. Wie bei den deutschen Rechtsscheinvollmachten bildet das Verhalten des Prinzipals den maßgeblichen Anknüpfungspunkt. Der Schutz des Rechtsverkehrs gilt als eines der obersten Ziele und wichtigsten Argumente im Recht der agency. Englische Richter zeigen sich bereit, die durch Präjudizien abgesteckten dogmatischen Grenzen zugunsten des Verkehrsschutzes auszudehnen, wenn nicht sogar zu überschreiten13. Bei Forderungen als Erwerbsgegenstand der Zession war demgegenüber von vornherein nur ein eingeschränkter Erwerbsschutz zu erwarten. Zu schwach erscheint die für einen Erwerb vom Nichtberechtigten notwendige Rechtsscheingrundlage, zu gewichtig das Interesse des Schuldners, infolge des Forderungsübergangs keinen Nachteil erleiden zu müssen. Beide Verkehrsschutzhindernisse betont das englische Recht noch stärker als das deutsche. Hinsichtlich der Möglichkeit gutgläubigen Forderungserwerbs durch Zession besteht große Zurückhaltung, obwohl es mit Blick auf die Regeln im Eigentums- und Stellvertretungsrecht zumindest in Teilfragen besonders naheliegend erscheint, auch insoweit den estoppel-Grundsatz fruchtbar zu machen14. Ferner stellt das englische Recht den Schuldner mit Blick auf eine mögliche Abtretung besser als das BGB. Dafür sorgt insbesondere ein strenges Anzeigeerfordernis, das teilweise eine konstitutive Voraussetzung des Forderungsübergangs bedeutet15. Gegen die Übertragung der Forderung kann sich der Schuldner schon vorab durch Vereinbarung eines absolut wirkenden Abtretungsverbots schützen16. Ist die Forderung übergegangen, muss der

8

§ 2.III.2. § 2.III.9. 10 § 2.II. 11 § 3.I. 12 § 3.II. 13 § 3.II.1.3, § 3.III. 14 § 4.III. 15 § 4.I, § 4.II.1. 16 § 4.II.4. 9

240

§ 6 – Resümee und Ausblick

Schuldner weder die Erweiterung seiner Gewährleistungshaftung fürchten17, noch den Verlust von Einwendungsmöglichkeiten18. Dabei kann er gegen den Zedenten erworbene Forderungen weitaus großzügiger dem Zessionar aufrechnungsweise entgegenhalten, als er dies nach deutschem Recht könnte19. All diese Lösungen wirken sich typischerweise zulasten des Zessionars aus, dessen Erwerbsinteressen hinter die Bestandsinteressen des Schuldners zurücktreten müssen. Die starke Stellung des Schuldners beim assignment geht jedoch nicht einher mit einem korrespondierenden theoretischen Begründungsaufwand. Vielmehr erscheint die Notwendigkeit des Schuldnerschutzes in der Wahrnehmung englischer Juristen offenbar als ein Axiom, das keiner weiteren Rechtfertigung bedarf und innerhalb der Diskussion vornehmlich im Hintergrund bleibt. Umgekehrt erfährt auch der hier im Zentrum stehende Verkehrsschutz zugunsten des Zessionars als Kehrseite des Schuldnerschutzes kaum argumentative Problematisierung. Gleiches gilt zudem für Verkehrsinteressen innerhalb von Zessionsketten20. Der Empfängerschutz bildet auch in bereicherungsrechtlichen Mehrpersonenverhältnissen keinen argumentativen Schwerpunkt. Gleichwohl gewährt das englische Recht deshalb nicht notwendigerweise in allen Mehrpersonenkonstellationen häufiger Durchgriffsansprüche als das deutsche. In Anweisungslagen des bargeldlosen Zahlungsverkehrs ist vielmehr jüngst eine Annäherung des deutschen an das englische Recht zu beobachten, denn in beiden Rechtsordnungen kommt es für die Zurechnung der Anweisungen nicht (mehr) auf Rechtsscheinerwägungen an21. Im Übrigen stellen beide Rechtsordnungen maßgeblich auf Wertungen des Erfüllungsrechts ab, wobei im englischen Recht die autonome Leistung auf fremde Schulden keine Tilgungswirkung zeitigt und ein Schutz des Empfängers überhaupt nur in Betracht kommt, wenn er tatsächlich Inhaber einer Forderung gegen den Anweisenden ist22. Individueller Vertrauensschutz ist dann hauptsächlich über den Entreicherungseinwand zu erreichen23. Hinter einer abstrakten Durchgriffssperre wie bei der Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion bleibt dies freilich weit zurück. Bei sonstigen Zuwendungen aufgrund drittbegünstigenden Vertrags oder Zession ist ein Durchgriff davon abhängig, dass vertragliche Risikoallokationen des Deckungsverhältnisses nicht entgegenstehen24. Hier ist der Empfänger also in besonderer Weise von den Vertragsverhältnissen anderer untereinander abhängig, hilft ihm ansonsten allenfalls der Entreiche17

§ 4.II.3. § 4.II.2. 19 § 4.II.2.2. 20 § 4.IV. 21 § 5.II.1, § 5.II.1.3.1. 22 § 5.II.1.3.1, § 5.II.2.2.1. 23 § 5.II.1.3.3, § 5.II.2.2.2. 24 § 5.II.3.2. 18

I. Verkehrsschutz im englischen Privatrecht

241

rungseinwand25. Der Ausgleich nach originärem Eigentumserwerb bildet nach englischem Recht keine Frage des Bereicherungsrechts im Sinne eines unjust enrichment. Denn in der Verarbeitungs- oder Verbindungshandlung liegt ein verschuldensunabhängiges Delikt, das alternativ einen Schadensersatz- oder Gewinnhaftungsanspruch auslöst26. Dabei berücksichtigt das englische Recht ausschließlich die Interessen des sein Recht verlierenden früheren Eigentümers. Den Verkehrsschutz bezweckende Argumente wie die hypothetische Möglichkeit gutgläubigen Erwerbs sind der englischen Dogmatik fremd. Ein Verkehrsschutzprinzip nach der aus dem deutschen Recht bekannten Art kann somit keinen allgemeinen Geltungsanspruch im englischen Recht erheben. Der Satz, die Beziehungen anderer untereinander dürften eine Person nicht im Erwerb einer Rechtsposition beeinträchtigen, bildet dort keine allgemeine Wertung. Im Gegenteil besteht insbesondere für den Bereicherten in Mehrpersonenverhältnissen eine empfindliche Abhängigkeit vom Vertragsverhältnis zwischen dem Zuwendenden und einem Dritten. Ähnliches gilt für den Zessionar, dessen Forderungserwerb durch das Verhältnis von Zedent und Schuldner stärker beeinträchtigt werden kann, als dies nach dem BGB der Fall ist. Andererseits sind der Erwerber in Veräußerungsketten und der Empfänger einer Stellvertretererklärung von diesen Risiken weitgehend entlastet. Jedoch ist auch darin schwerlich ein allgemeines Prinzip zu erblicken. In Rechtsprechung und Wissenschaft stehen diese Themen unverbunden nebeneinander. Verkehrsschützende Wirkung entfalten ganz unterschiedliche Rechtsinstitute aus verschiedenen Bereichen und weit überwiegend geht es um individuelles Vertrauen, nicht um abstrakt-strukturellen Verkehrsschutz, der sich zugunsten aller Erwerber entfalten würde. Im Stellvertretungsrecht kommt es maßgeblich auf den estoppel-Gedanken an. Für den Eigentumserwerb folgt der Schutz des Erwerbers erst aus einem komplexen Zusammenspiel von Sachen-, Vertrags-, Delikts-, Bereicherungs- und trust-Recht. In bereicherungsrechtlichen Mehrpersonenverhältnissen sind es neben dem Entreicherungseinwand vorwiegend Wertungen des Erfüllungsrechts, die den Bereicherungsschuldner im Einzelfall vor einer Inanspruchnahme bewahren können; damit ist jedoch regelmäßig der Schutz anderer Beteiligter bezweckt. Hinter verkehrsschützend wirkenden Regeln stehen folglich ganz verschiedene Wertungen, auf die der daraus resultierende Verkehrsschutz mitunter einen bloßen Automatismus bildet. Dabei gelten auch für die Reichweite des Schutzes individuellen Vertrauens jeweils unterschiedliche Maßstäbe. Die Beschäftigung mit dem Verkehrsschutzgedanken hat jedoch gezeigt, dass das Recht auch dort ein System ist, wo es nicht genuin als System konzipiert wurde: in England. Denn allgegenwärtig bestehen wechselseitige Einflüsse und Abhängigkeiten einzelner Regeln. Eine die gesamte Privatrechts25 26

§ 5.II.3.6. § 5.II.4.2.

242

§ 6 – Resümee und Ausblick

ordnung in den Blick nehmende Perspektive erscheint deshalb unverzichtbar, wenn es um die vergleichende Untersuchung von Erwerbspositionen geht. Der Eigentumserwerb in Veräußerungsketten bildet dafür das anschaulichste Beispiel. Eine Bewertung der Stellung von potentiellen Erwerbern setzt nicht nur die Analyse der Übereignungsmodi, ihrer Abhängigkeit vom Grundgeschäft und Tatbeständen gutgläubigen Erwerbs voraus. Als oftmals fallentscheidend (und für einen Rechtsvergleich deshalb zwangsläufig ebenso maßgeblich) erweisen sich zudem vor allem die Reichweite vertraglicher Unwirksamkeits- und Lösungsgründe, ferner die Ansprüche, die einem gescheiterten Erwerber seitens des Eigentümers drohen. Die in der englischen Dogmatik historisch bedingte27, zum Teil selbst auferlegte Beschränkung auf einzelne Rechtsgebiete28 führt demgegenüber in die Irre. Von ihr muss sich dementsprechend auch jeder Rechtsvergleich lösen. Dabei bildet es schon ein allgemeines methodisches Gebot der funktionalen Rechtsvergleichung, den Blick auf das ausländische Recht von den Scheuklappen der aus der eigenen Rechtsordnung bekannten dogmatischen Konzepte und Kategorien zu befreien29. In der englischen Dogmatik hat die isolierte Betrachtung der einzelnen Erwerbssituationen zudem dazu geführt, dass sich kein einheitlicher Wertungsmaßstab für die Berücksichtigung von Verkehrsschutzinteressen etabliert hat. Freilich müsste es umgekehrt geradezu als Zufall erscheinen, wenn sich die unverbundenen Diskurse zum Eigentums-, Stellvertretungs-, Zessions- und Bereicherungsrecht unabhängig voneinander nach einem virtuellen allgemeinen Maßstab richteten bzw. diesen herausbildeten. In der englischen Wissenschaft wird das daraus folgende Kohärenzproblem jedoch kaum als solches wahrgenommen oder diskutiert, und der Beliebtheit des englischen common law als Wahlstatut der Praxis scheint dies auch nicht weiter zu schaden30. Ein auf Wertungskohärenz bedachtes Europäisches Privatrecht sollte sich dies gleichwohl nicht zum Vorbild nehmen.

27

Samuel, System und Systemdenken, S. 383 ff. Dazu oben, § 1.II bei Fn. 30 ff. 29 Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 33 ff., 43 ff.; Örücü, Methodology of comparative law, S. 561 ff. 30 Ebenso wenig mindert es offenbar die Attraktivität des englischen Rechts, dass eine Reihe grundlegender Fragen des Schuldrechts bislang nicht vollständig geklärt ist; zwei Beispiele bilden die Tilgungswirkung der autonomen Drittzahlung (oben, § 5.II.2.2.1) und die Reichweite des Einwendungs- und Aufrechnungsbefugniserhalts in nachgelagerten Verhältnissen mehrgliedriger Abtretungsketten (oben, § 4.II.2.2). 28

II. Systemdenken und europäische Privatrechtsvereinheitlichung

243

II. Systemdenken und europäische Privatrechtsvereinheitlichung Ein Anliegen dieser Arbeit war es, deutlich zu machen, dass für die Rekonstruktion eines juristischen Gedankens wie dem des Verkehrsschutzes ein ganzheitlicher Blick auf das Zusammenspiel der Kräfte im Privatrecht31 notwendig ist32. Umgekehrt erscheint eine solche Perspektive auch dann unbedingt geboten, wenn die Konstruktion einer (europäischen) Privatrechtskodifikation beabsichtigt ist. Der Erlass eines europäischen Zivilgesetzbuchs steht aktuell nicht auf der politischen Agenda, genauer gesagt: nicht mehr, hatte doch insbesondere das Europäische Parlament seit Ende der 1980er Jahre immer wieder entsprechende Forderungen erhoben33. Nach der Jahrtausendwende hatte die Kommission derartige Pläne jedoch zunächst zurückgestellt, um sie schließlich zu verwerfen34. Das zwischenzeitlich verfolgte Projekt eines Gemeinsamen Referenzrahmens, von dem nie ganz klar war, was er eigentlich bedeuten sollte35, ist sodann überholt worden von dem Vorhaben einer Verordnung über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht36, die ihrerseits ebenfalls scheiterte. Aktuell stehen zwei Richtlinienentwürfe zur Diskussion, die sich mit OnlineWarenhandel bzw. mit Verträgen über digitale Inhalte beschäftigen37.

31

In der Formulierung angelehnt an Wilburg, Zusammenspiel der Kräfte im Aufbau des Schuldrechts, S. 346 ff. Gleichwohl ist damit kein bewegliches System im Sinne Wilburgs gemeint, das die Idee freier Abwägung von Elementen bezeichnet: Elemente des Schadensrechts, S. 26 ff., 64; ders., Entwicklung eines beweglichen Systems, S. 11 ff.; zum gutgläubigen Erwerb ders., Gutgläubiger Erwerb, S. 569 f. Vielmehr geht es hier um die sich zu einem Gesamtsystem zusammenfügende Wechselwirkung fester Tatbestandsbildungen. 32 Vgl. Watson, The Making of the Civil Law, S. 14: „To know a legal system is not just to have learned its rules but to understand how the rules are put together, how the system is structured […]“. 33 Näher Jansen/Rademacher, European Civil Code, S. 299 f. m.w.N. Siehe auch Niglia, Codification, S. 7 ff. 34 KOM(2003) 68 endgültig v. 12.02.2003; KOM(2004) 651 endgültig v. 11.10.2004. 35 Eidenmüller/Faust/Grigoleit/Jansen/Wagner/Zimmermann, Der Gemeinsame Referenzrahmen für das Europäische Privatrecht, S. 529 ff.; Jansen/Zimmermann, Was ist und wozu der DCFR?, S. 3401 ff. 36 Dazu Eidenmüller/Jansen/Kieninger/Wagner/Zimmermann, Der Vorschlag für eine Verordnung über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht, S. 269 ff.; Mansel, Der Verordnungsvorschlag für ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht, S. 1253 ff., 1309 ff.; siehe auch die an Wagner/Zimmermann, Vorwort, S. 467 ff. anschließenden Beiträge und Berichte der Sondertagung der Zivilrechtslehrervereinigung zum Vorschlag für ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht. 37 KOM(2015) 634 endgültig v. 09.12.2015; KOM(2015) 635 endgültig v. 09.12.2015. Dazu Maultzsch, Entwurf für eine EU-Richtlinie, S. 236 ff.; Smits, New European Proposals, S. 319 ff.; siehe auch die Beiträge in Wendehorst/Zöchling-Jud (Hg.), Ein neues Vertragsrecht für den digitalen Binnenmarkt?

244

§ 6 – Resümee und Ausblick

Die Idee einer europäischen Zivilrechtskodifikation ist damit freilich noch lange nicht zu Grabe getragen. Nach wie vor verbreitet ist die politische und juristische Überzeugung, ein gemeineuropäisches Privatrechtsgesetzbuch sei wünschenswert: zur Förderung des Binnenmarkts, als Chance zur Neustrukturierung und Verbesserung des Rechts, für die Herausbildung oder Stärkung einer europäischen Identität38. Vor diesem Hintergrund scheint es nur eine Frage der passenden politischen Stimmung zu sein, wann das Projekt einer Kodifikation wiederaufgegriffen wird, vielleicht gerade auch um ein Zeichen gegen die Krise der europäischen Idee zu setzen. Für das Gemeinsame Europäische Kaufrecht lag die Vermutung nahe, dass damit der erste Schritt auf dem Weg zu einem europäischen Zivilgesetzbuch getan werden sollte39. Und den DCFR, der als akademische Grundlage eines Gemeinsamen Referenzrahmens vorgesehen war, hatten seine Autoren – entgegen der Beteuerungen einzelner Beteiligter40 – stets als „Draft European Civil Code“ verstanden41. Nach dem Scheitern des Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts versucht es die Kommission nun also auf dem noch enger zugeschnittenen Rechtsgebiet elektronischer Verträge. Sollte dieses Vorhaben erfolgreich verlaufen, könnten die Richtlinien – wie es auch schon für das Gemeinsame Europäische Kaufrecht vermutet wurde – nach und nach erweitert werden. Auf einem Teil des Vermögensrechts wie dem Kauf- oder Vertragsrecht aufbauend sukzessiv ein ganzes Zivilgesetzbuch zu erschaffen, würde dieses Projekt jedoch mit einem anfänglichen strukturellen Mangel infizieren. Dabei mag es zunächst naheliegend erscheinen, das Vertragsrecht zum legislativen Ausgangspunkt eines europäischen Zivilgesetzbuchs zu machen. Durch die Kodifikationsbewegung war es im 19. und 20. Jahrhundert zu einer Nationalisierung von Privatrecht und Rechtswissenschaft gekommen42. Infolgedessen gab es weder ein europäisches Privatrecht, noch fand eine europäi-

38

Zum Ganzen Jansen/Rademacher, European Civil Code, S. 301 f. m.w.N. Eidenmüller/Jansen/Kieninger/Wagner/Zimmermann, Der Vorschlag für eine Verordnung über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht, S. 269; Zimmermann, Codification: The Civilian Experience Reconsidered, S. 388. 40 Schulte-Nölke, Die Acquis-Principles und der Gemeinsame Referenzrahmen, S. 67 f.; ders., Arbeiten an einem europäischen Vertragsrecht, S. 2161 ff.; ders., Restatement – nicht Kodifikation, S. 25 ff.; siehe zugleich aber auch ders., Wovon Europas Juristen träumen, S. 674. Andere Mitglieder der beteiligten Gruppen waren insoweit von vornherein offener: v. Bar, Die Study Group on a European Civil Code, S. 1 ff.; ders./Lando/Swann, Communication on European Contract Law, S. 231 ff.; v. Bar, Die Funktionen des Gemeinsamen Referenzrahmens, S. 28 f.; ders., A Common Frame of Reference for European Private Law, S. 39 f. 41 Eidenmüller/Faust/Grigoleit/Jansen/Wagner/Zimmermann, Der Gemeinsame Referenzrahmen für das Europäische Privatrecht, S. 533 f.; Jansen/Zimmermann, Was ist und wozu der DCFR?, S. 3401 ff. 42 Zimmermann, Savignys Vermächtnis, S. 287 ff. 39

II. Systemdenken und europäische Privatrechtsvereinheitlichung

245

sche Privatrechtswissenschaft statt43, auch bedingt und verstärkt durch das Problem verschiedener Rechtsfachsprachen44. Zumeist können sich die Autoren eines europäischen Zivilgesetzbuchs deshalb nicht darauf beschränken, einen gegenwärtig geltenden und bereits bekannten Rechtszustand im Sinne eines Restatement deskriptiv abzubilden45. Dieser muss vielmehr zunächst ermittelt und gegebenenfalls schöpferisch als genuin europäisches Recht hervorgebracht werden. Als Ausgangspunkt einer solchen europäischen Rechtswissenschaft bietet sich trotz ihrer Schwächen46 die funktionale Rechtsvergleichung47 an48. Deren Ansatz geht davon aus, dass die einzelnen Privatrechtsordnungen ähnliche Probleme zu lösen haben. Im Wege einer vergleichenden Bestandsaufnahme, die auch die (oft gemeinsamen) historischen Wurzeln der nationalen Rechte in den Blick nimmt49, lässt sich dabei unabhängig von landesspezifischen dogmatischen Einordnungen und Begrifflichkeiten feststellen, wie weit Übereinstimmungen zwischen Rechtssystemen bestehen, welche dann die Grundlage einer gemeinsamen europäischen Lösung bilden können. Divergieren die Lösungsansätze, ist zu fragen, welche Rechtsordnung die überzeugendste Lösung für ein gemeinsames Problem bietet. Vor diesem Hintergrund ist das oftmals historisch geprägte – und möglicherweise inzwischen dysfunktional gewordene – Begriffsinstrumentarium der nationalen Rechte kritisch zu hinterfragen50, um so in einem europäischen Diskurs zu einer adäquaten Terminologie und Systembildung zu kommen. Diese integrative Vorgehensweise verspricht von vornherein eine größere zu erwartende Akzeptanz von Regelungsvorschlägen, die sich dann als „identitätsstiftender Ausdruck europäischen Rechtsdenkens“51 verstehen lassen. Auf entsprechende Vorarbeiten kann bislang vor allem im Bereich des allgemeinen Vertragsrechts und des Kaufrechts zurückgegriffen werden52. Insoweit weisen die europäischen Rechtsordnungen ohnehin ein signifikant höheres Maß konzeptioneller Geschlossenheit auf als beispielsweise das Bereiche-

43

Jansen, Binnenmarkt, S. 19 ff., 62 f. Weir, Die Sprachen des europäischen Rechts, S. 368 ff. 45 Jansen, Binnenmarkt, S. 64. 46 Reimann, The Progress and Failure of Comparative Law, S. 671 ff., 692 ff.; Jansen, Binnenmarkt, S. 68 ff., 72 ff.; Kischel, Rechtsvergleichung, S. 95 ff. 47 Dazu Michaels, The Functional Method of Comparative Law, S. 339 ff. m.w.N. 48 Jansen, Binnenmarkt, S. 67 ff.; vgl. auch Michaels, Im Westen nichts Neues?, S. 104 f.; Dannemann, Similarities or Differences?, S. 402 f.; Mansel, Rechtsvergleichung und europäische Rechtseinheit, S. 530 ff. 49 Zimmermann, Das römisch-kanonische ius commune als Grundlage europäischer Rechtseinheit, S. 8 ff.; ders., Europa und das römische Recht, S. 243 ff. 50 Jansen, Binnenmarkt, S. 79. 51 Jansen, Binnenmarkt, S. 73. 52 Zimmermann, Comparative Law and the Europeanization of Private Law, S. 570 f.; ders., The Present State of European Private Law, S. 480 ff., 494 ff. m.w.N. 44

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§ 6 – Resümee und Ausblick

rungs-, Haftungs- oder Sachenrecht53. Für das Vertragsrecht liegen mit den PECL und den PICC außerdem bereits intensiv diskutierte und mitunter praxiserprobte nicht-legislative Entwürfe vor. Gleichwohl ist vom isolierten Erlass eines europäischen Vertragsrechts nachdrücklich abzuraten, wenn die nachträgliche Erweiterung dieser Textstufe etwa um außervertragliche Schuldverhältnisse und das Sachenrecht beabsichtigt wird. Hier würden sich zunächst schwierige rechtstechnische Umsetzungsprobleme stellen, wenn alte und neu hinzukommende Vorschriften aufeinander abgestimmt werden müssen. Einer Kodifikation kommt aber nicht nur die Aufgabe zu, Lösungen für einzelne Regelungsfragen bereitzuhalten. Sie ist vielmehr Ausdruck einer Gesamtheit von Wertungen einer Rechtsordnung. Ihr wird die Aufgabe zugesprochen, diese Wertungen in ein System zu fassen54 und damit zu einer größeren Rationalität des Rechts beizutragen, es verständlich und operationabel zu machen55. Daraus folgt das Postulat der Wertungskohärenz, das auf dem gesamteuropäisch verwurzelten Gleichheitsgrundsatz fußt56: Wesentlich Gleiches ist rechtlich gleich und wesentlich Ungleiches seiner Eigenart entsprechend rechtlich ungleich zu behandeln57. Die Reichweite des Verkehrsschutzgedankens bildet dabei ein Beispiel unter vielen für eine Wertungsfrage, in der es bislang an einem europäischen Konsens fehlt. Mit anderen Worten: Welche Verkehrsinteressen wesentlich gleich und welche wesentlich ungleich sind, ist bislang nicht gemeineuropäisch bestimmt. So hat die Gegenüberstellung von englischem und deutschem Recht gezeigt, dass zwei stilprägende europäische Rechtsordnungen jeweils eine unterschiedliche Problemsicht einnehmen. Ein in sich geschlossenes Vertragsrecht würde indes bereits wichtige Weichenstellungen für verkehrsschützende Fragestellungen vorwegnehmen. Seine Autoren müssten etwa Regeln zur Bindung rechtsgeschäftlicher Erklärungen und zu entsprechenden Lösungsrechten formulieren, wobei zunächst offenbliebe, ob und wie weit dabei auch auf die Interessen am Geschäft unmittelbar nicht Beteiligter Rücksicht zu nehmen wäre. Denn dafür wäre insbesondere maßgeblich, ob zugleich ein Trennungs- und Abstraktionsprinzip gilt, in welchem Umfang ein gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten 53

Jansen, Binnenmarkt, S. 23 ff., 31 ff., 40 ff. Canaris, Systemdenken und Systembegriff, S. 46 ff.; Coing, Systemgedanke in der Rechtswissenschaft, S. 9 ff. 55 Caroni, Katalanische Vorlesungen, S. 40 f.; Schmidt, Die Zukunft der Kodifikationsidee, S. 39 ff., 74 ff., passim; Wieacker, Kodifikationsidee, S. 34 ff.; Coing, European Codification, S. 16 ff.; Zimmermann, Codification: History and Present Significance of an Idea, S. 97. 56 Vgl. die Abbildung des Meinungsstands bei Kischel, Systembindung des Gesetzgebers und Gleichheitssatz, S. 175 ff., 180 ff., 193 ff. m.w.N. 57 BVerfGE 49, 148, 165; BVerfGE 94, 241, 260. 54

II. Systemdenken und europäische Privatrechtsvereinheitlichung

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zulässig ist und welche Ansprüche dem Eigentümer gegen den Besitzer zustehen. Ähnliche das gesamte Privatrechtssystem betreffende Fragen lassen sich mit Blick auf das Stellvertretungs- und Abtretungsrecht formulieren. Und das Erfüllungsrecht würde vorab die Sicht auf den Bereicherungsausgleich determinieren. Naheliegend erscheint dabei, dass solche über den eigenen Anwendungsbereich eines vertragsrechtlichen Instruments hinausgehenden Fernwirkungen einstweilen ganz außer Betracht blieben: Ein Vertragsrechtsentwurf würde sich vermutlich ausschließlich auf die Perspektive der bilateralen Beziehung der Kontrahenten konzentrieren. Bei einer späteren Erweiterung wären die Autoren des Sachenrechts und der außervertraglichen Schuldverhältnisse dann vor vollendete Tatsachen gestellt. Bereits etablierte und über einen gewissen Zeitraum angewandte Vorschriften werden sich voraussichtlich als nur schwer veränderlich erweisen; dies ist zumindest die Erfahrung in den nationalen Privatrechtsordnungen. Anpassen müssen sich dann die nachträglich hinzukommenden Vorschriften, ohne dass darin notwendigerweise die in der Sache beste Lösung liegt. Dass es dabei zu Friktionen kommt, ist jedenfalls vorprogrammiert. Der Nutzen, der mit der Vereinheitlichung des europäischen Privatrechts einhergehen soll, würde möglicherweise aufgezehrt durch die Kosten, die durch die dann fortwährend notwendigen Reparaturen eines brüchigen Systems entstehen. An sich vorzugswürdig muss deshalb der Ansatz der Autoren des DCFR erscheinen, die zumindest formal den Versuch unternahmen, ein einheitliches Vermögensrecht vorzulegen. Indes ist der DCFR alles andere als ein leuchtendes Vorbild überzeugender Systembildung58. Nicht zuletzt war dies bereits in der Struktur der Study Group on a European Civil Code angelegt, deren Arbeiten die wesentliche Grundlage für den DCFR bildeten. Durch die Einteilung in „working groups“59 wurde der Blick der beteiligten Mitarbeiter von vornherein von regelungsübergreifenden, systematischen Fragen abgelenkt und auf einzelne Rechtsgebiete verengt60.

58

Eidenmüller/Faust/Grigoleit/Jansen/Wagner/Zimmermann, Der Gemeinsame Referenzrahmen für das Europäische Privatrecht, S. 534 ff., 541 ff. Hinzu kommen Zweifel an der politischen Legitimation und dem gewählten Verfahren: Ernst, Der ‚Common Frame of Reference‘ aus juristischer Sicht, S. 258 ff., 278 ff.; Jansen/Zimmermann, Was ist und wozu der DCFR?, S. 3401 ff., 3404 ff.; Doralt, Strukturelle Schwächen in der Europäisierung des Privatrechts, S. 270 ff., 277 ff., jeweils m.w.N. 59 Zur Arbeitsweise der Study Group v. Bar, Die Study Group on a European Civil Code, S. 1 ff. 60 Ein aus dem Umfeld der Study Group erschienener Band beschäftigt sich aber mit einzelnen Problemen des Zusammenspiels von Vertragsrecht, außervertraglichem Schuldrecht und Sachenrecht: v. Bar/Drobnig, The Interaction of Contract Law and Tort and Property Law.

248

§ 6 – Resümee und Ausblick

Mit alldem ist es dringend geboten, vom sukzessiven Aufbau eines europäischen Zivilgesetzbuchs abzusehen. Allein zielführend wäre dagegen ein Vermögensrecht aus einem Guss. Wegen der Verzahnung mit dem materiellen Recht müsste möglicherweise sogar das Prozess- und Insolvenzrecht einbezogen sein, einhergehend mit der Vereinheitlichung des Gerichtswesens und der Etablierung einer höchstrichterlichen europäischen Instanz. Von einem solchen Schritt ist freilich nicht nur das gegenwärtige politische Klima weit entfernt. Auch die Wissenschaft hat die notwendigen Vorarbeiten bislang nicht geleistet. Die historisch einmalige Chance zur Rationalisierung und Verbesserung des Rechts infolge der Europäisierung darf jedenfalls nicht durch voreilige Teilschritte vertan werden.

III. Thesen Die Ergebnisse der Arbeit lassen sich zu folgenden Thesen zusammenführen und zuspitzen: 1. Unter dem Begriff des Verkehrsschutzes ist im deutschen Recht das Interesse einer Person zu verstehen, im Erwerb einer Rechtsposition nicht durch die regelmäßig uneinsehbaren Verhältnisse anderer Personen beeinträchtigt zu werden. Vom Schutz des Verkehrs ist in diesem Zusammenhang die Rede, weil es nicht nur um die Belange des einzelnen am Geschäft Beteiligten geht, sondern auch um überindividuelle Effizienzinteressen. Die gesamte Rechtsgemeinschaft habe ein Interesse an Sicherheit und Leichtigkeit des Geschäftsverkehrs, der gehemmt würde, könnte man nicht auf den Bestand eines Erwerbs vertrauen, ohne aufwendige Nachforschungen anzustellen. 2. Dabei kombiniert das deutsche Recht Mechanismen des abstrakten Erwerbsschutzes wie das Trennungs- und Abstraktionsprinzip mit Instrumenten zum Schutz individuellen Vertrauens, wozu insbesondere Rechtsscheintatbestände zählen. Den Verkehrsschutzgedanken besonders deutlich auf die Probe stellen der Eigentumserwerb an beweglichen Sachen, der Vertragsschluss unter Beteiligung eines Vertreters, der Schutz des Schuldners einer zedierten Forderung sowie bereicherungsrechtliche Durchgriffsansprüche in Mehrpersonenverhältnissen. Die für diese Fälle gefundenen Lösungen gelten als Ausdruck einer einheitlichen Wertung. 3. Dabei schüren die deutsche Erklärung für verkehrsschützende Regeln einerseits sowie der Ruf des englischen Rechts als Rechtsordnung der Kaufleute und des Handels andererseits die Erwartung, dass dort ein besonders hohes Verkehrsschutzniveau erreicht wird. 4. Die Ergebnisse bisheriger Rechtsvergleiche stehen dazu jedoch teilweise quer. Denn insbesondere für den Eigentumserwerb in Veräußerungsketten und beim Bereicherungsausgleich in Mehrpersonenverhältnissen ent-

III. Thesen

5.

6.

7.

8.

249

spricht es dem Stand rechtsvergleichender Forschung, dass das englische Recht Verkehrsinteressen in viel geringerem Maße berücksichtige, als dies nach deutschem Recht der Fall ist. Diese Einschätzung bedarf für den Eigentumserwerb einer Neubewertung. Erwerbserwartungen bilden ein zentrales Argument bei der Rechtsfindung und -fortentwicklung. Verkehrsschützende Wertungen finden ihren Niederschlag dabei sowohl in strukturellen Systementscheidungen als auch in einzelnen Regeln, ohne dass es eines das gesamte Privatrechtssystem durchdringenden Trennungs- und Abstraktionsprinzips oder eines allgemeinen Gutglaubenserwerbs bedürfte. Zwar mag der Erwerber trotz teils abstrakter Übereignungsmodi strukturell häufiger von den Kaufverträgen zwischen seinen Vorgängern abhängig sein. Dies machen sich englische Richtern jedoch selbstverständlich bewusst, wenn sie es mit Fragen der Wirksamkeit von Verträgen zu tun haben. Daneben stehen einzelne Tatbestände gutgläubigen Erwerbs. Bei gescheitertem Erwerb droht dem Besitzer in der Regel nicht der Verlust der Sache, sondern eine Wertersatzpflicht. Mit der apparent authority steht englischen Juristen ein flexibel einsetzbares Instrument zur Verfügung, um den Empfänger einer von einem Stellvertreter abgegebenen Erklärung in seinem Vertrauen auf die Bevollmächtigung zu schützen. Dabei bildet das Verhalten des Prinzipals den maßgeblichen Anknüpfungspunkt für dessen Rechtsscheinhaftung. Nur einen eingeschränkten Erwerbsschutz genießt der Zessionar beim assignment. Dies bildet vor allem eine Konsequenz der starken Stellung des Schuldners, der infolge des Forderungsübergangs keinen Nachteil erleiden soll. Dafür sorgen ein strenges, teils für den Forderungsübergang konstitutives Anzeigeerfordernis, die absolute Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote, der Erhalt von Einwendungen und Aufrechnungsmöglichkeiten sowie der Ausschluss einer Gewährleistungshaftungserweiterung. Ferner sieht das englische Recht außerhalb von gesellschaftsrechtlichen Sonderfällen keinen gutgläubigen Forderungserwerb durch Zession vor. Bei der Prüfung von Ansprüchen wegen unjust enrichment in Mehrpersonenverhältnissen liegt im Empfängerschutz kein argumentativer Schwerpunkt. Wenn gleichwohl in vielen Ergebnissen Übereinstimmung mit dem deutschen Recht zu beobachten ist, findet dies seinen Grund in anderen Argumenten und Regeln, die nicht unmittelbar dem Ziel des Schutzes redlicher Bereicherungsempfänger dienen, diesem aber gleichwohl zugutekommen. Bei sonstigen Zuwendungen aufgrund drittbegünstigenden Vertrags oder Zession ist der Empfänger davon abhängig, ob der Vertrag zwischen dem Zuwendenden und dessen die Zuwendung veranlassenden Vertragspartner intakt ist. Anders als nach deutscher Dogmatik bildet der Ausgleich infolge originären Eigentumserwerbs nach engli-

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§ 6 – Resümee und Ausblick

schem Recht nicht vornehmlich eine Frage des Bereicherungsrechts. Stattdessen löst das in der Verarbeitungs- oder Verbindungshandlung liegende Delikt verschuldensunabhängig einen Schadensersatzanspruch oder alternativ einen Gewinnhaftungsanspruch aus. Verkehrsinteressen bleiben dabei unberücksichtigt. 9. Von einem einheitlichen Konzept des Verkehrsschutzes im englischen Recht kann mit alldem keine Rede sein. Die hier untersuchten Konstellationen werden in der englischen Dogmatik nicht als miteinander verbunden wahrgenommen und die gefundenen Lösungen lassen sich kaum auf einen einheitlichen Gedanken zurückführen. Hinter verkehrsschützend wirkenden Regeln stehen dabei teils ganz verschiedene Wertungen, die den daraus resultierenden Verkehrsschutz mitunter als bloßen Reflex erscheinen lassen. 10. Gleichwohl konstituiert auch das englische Recht ein System, innerhalb dessen verschiedene Regeln und Rechtsinstitute in einem Verhältnis wechselseitigen Zusammenspiels stehen. Deshalb ermöglicht erst eine ganzheitliche Perspektive eine Reichweitenbestimmung des Verkehrsschutzgedankens und daran anknüpfend den rechtsordnungsübergreifenden Vergleich. 11. Diese Systemperspektive ist auch bei der Konzeption eines europäischen Zivilgesetzbuchs einzuhalten. Die Wertungskohärenz des Privatrechts gerät in Gefahr, wenn ein mit Vorfestlegungen verbundener Teilbereich wie das Vertragsrecht nachträglich zu einer Kodifikation des gesamten Vermögensrechts ausgebaut wird.

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Entscheidungsregister Agip (Africa) Ltd. v Jackson, [1990] Ch. 265 ff. .......................................................... 39 Aiken v Short, (1856) 156 ER 1180 ff. .................................................. 183 f., 189, 204 f. Alfred McAlpine Construction Ltd. v Panatown Ltd., [2001] 1 AC 518 ff. .................. 150 Allcard v Skinner, (1887) LR 36 Ch. D. 145 ff. ............................................................ 98 Alloway v Phillips (Inspector of Taxes), [1980] 1 WLR 888 ff. .................................. 136 AMB Generali Holding AG v SEB Trygg Holding Aktiebolag & Ors, [2005] EWCA Civ. 1237 ........................................................................................ 113 Anglo-African Merchants Ltd. and Another v Bayley, [1970] 1 QB 311 ff. ................. 108 Appleby v Myers, (1866–67) LR 2 CP 651 ff. ............................................................ 226 Arctic Shipping Co. Ltd. v Mobilia AB (The Tatra), [1990] 2 Lloyd’s Rep. 51 ff. ....... 124 Aries Tanker Corp. v Total Transport Ltd. (The Aries), [1977] 1 WLR 185 ff. ............ 146 Armagas Ltd. v Mundogas SA (The Ocean Frost), [1986] AC 717 ff.; [1985] 1 Lloyd’s Rep. 1 ff. .......................................................... 96, 116 ff., 121, 125 Armory v Delamirie, (1721) 93 ER 664 ....................................................................... 17 Ashbury Railway Carriage & Iron Co. Ltd. v Riche, (1874–75) LR 7 HL 653 ff. ......... 79 Ashford Shire Council v Dependable Motors Pty. Ltd., [1961] AC 336 ff. .................. 107 Astley v Reynolds, (1731) 94 ER 343 f. ........................................................................ 98 Astley Industrial Trust Ltd. v Miller, [1968] 2 All ER 36 ff. ......................................... 44 Ayers v South Australian Banking Co., (1869–71) LR 3 PC 548 ff. .............................. 79 Baldwin v Cole, (1704) 87 ER 964 .............................................................................. 25 Banco Central SA v Lingoss & Falce Ltd. (The Raven), [1980] 2 Lloyd’s Rep. 266 ff. ............................................................................. 147 f. Banco Santander SA v Bayfern Ltd., [2000] CLC 906 ff. .................................... 143, 147 Bank of Boston Connecticut v European Grain & Shipping Ltd. (The Dominique), [1989] AC 1056 ff. ............................................................................................... 146 Bank of Ireland v Pexxnet Ltd., [2010] EWHC 1872 (Comm.) ..................................... 74 Banque Belge pour l’Etranger v Hambrouck, [1921] 1 KB 321 ff. ............................... 39 Banque Financière de la Cité v Parc (Battersea) Ltd., [1999] 1 AC 221 ff. ... 32, 165, 184 Barbados Trust Co. Ltd. v Bank of Zambia, [2007] EWCA Civ. 148 .......................... 151 Barclay & Co. Ltd. v Malcom & Co., (1925) 133 LT 512 f. .................................... 184 ff. Barclays Bank Ltd. v Tom, [1923] 1 KB 221 ff. .......................................................... 199 Barclays Bank Ltd. v W.J. Simms Son & Cooke (Southern) Ltd., [1980] QB 677 ff. ............................................... 23, 84, 171, 182, 185 f., 189 ff., 202 Barclays Bank v Boulter, [1999] 1 WLR 1919 ff. ......................................................... 45 Barnes v The Eastenders Group, [2014] UKSC 26 ...................................................... 75 Barrett v Deere, (1828) 173 ER 1131 ......................................................................... 114 Barton v Armstrong, [1976] AC 104 ff. ........................................................................ 98 Baylis v Bishop of London, [1913] 1 Ch. 127 ff. ........................................................ 194

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Entscheidungsregister

Beattie v Lord Ebury, (1871–72) LR 7 Ch. App. 777 ff. ............................................. 131 Bell v Lever Bros. Ltd., [1932] AC 161 ff. ................................................................... 84 Belshaw v Bush, (1851) 11 CB 191 ff. ....................................................................... 205 Belvoir Finance Co. Ltd. v Stapleton, [1971] 1 QB 210 ff. ...................................... 22, 80 Benedetti v Sawiris, [2013] UKSC 50 .................................................................... 166 ff. Beswick v Beswick, [1968] AC 58 ff. ......................................................................... 136 Biffin v Bignell, (1862) 158 ER 725 f. .......................................................................... 98 Biggerstaff v Rowatt’s Wharf Ltd., [1896] 2 Ch. 93 ff. ............................................... 145 Bilbie v Lumley, (1802) 102 ER 448 ff. ...................................................................... 187 Bishopsgate Motor Finance Corp. v Transport Brakes, [1949] 1 KB 322 ff. ....... 42, 44 f. Bisset v Wilkinson, [1927] AC 177 ff. .......................................................................... 94 Bloomenthal v Ford, [1897] AC 156 ff. ..................................................................... 121 Borden (UK) Ltd. v Scottish Timber Products Ltd., [1981] Ch. 25 ff. ......................... 227 Boscawen v Bajwa, [1996] 1 WLR 328 ff. ................................................................... 37 In Re Bowden, [1936] Ch. 71 ff. ................................................................................ 137 BP Exploration Co. (Libya) Ltd. v Hunt (No. 2), [1979] 1 WLR 783 ff. .................. 166 f. Brandt’s Sons & Co. v Dunlop Rubber Co. Ltd., [1905] AC 454 ff. ......................... 138 f. Brice v Bannister, (1878) 3 QBD 569 ff. ................................................................... 143 Brinsmead v Harrison, (1870–71) LR 6 CP 584 ff. ...................................................... 29 British Bank of the Middle East v Sun Life Assurance Co. of Canada (UK) Ltd., [1983] 2 Lloyd’s Rep. 9 ff. .................................................................................... 118 Brook’s Wharf & Bull Wharf Ltd. v Goodman Bros., [1937] 1 KB 534 ff. .................. 206 Brown & Davis Ltd. v Galbraith, [1972] 1 WLR 997 ff. ............................................ 214 Buckley v Gross, (1863) 122 ER 213 ff. ..................................................................... 225 Business Computers Ltd. v Anglo-African Leasing Ltd., [1977] 2 All ER 741 ff. ........ 146 Cahn v Pockett’s Bristol Channel Steam Packet Co. Ltd., [1899] 1 QB 643 ff. ........ 54, 67 Canada and Dominion Sugar Co. Ltd. v Canadian National (West Indies) Steamships Ltd., [1947] AC 46 ff. ........................................................................... 47 Car & Universal Finance Co. Ltd. v Caldwell, [1965] 1 QB 525 ff. .................... 65 f., 70 Carr v London & North Western Railway Co., (1874–75) LR 10 CP 307 ff. ............... 124 Cave v Cave, (1880) LR 15 Ch. D. 639 ff. .............................................................. 57, 74 Cavendish v Geaves, (1857) 53 ER 319 ff. ................................................................ 148 Central Insurance Co. Ltd. v Seacalf Shipping Corp. (The Aiolos), [1983] 2 Lloyd’s Rep. 25 ff. .................................................................................. 138 Central Newbury Car Auctions Ltd. v Unity Finance Ltd., [1957] 1 QB 371 ff. ........................................................................................... 44, 48 Chambers v Miller, (1862) 143 ER 50 ff. ..................................................................... 84 Chase Manhattan Bank NA v Israel-British Bank (London) Ltd., [1981] Ch. 105 ff. .............................................................................................. 73, 92 Chesworth v Farrar, [1967] 1 QB 407 ff. .................................................................... 33 Chief Constable of Greater Manchester v Wigan Athletic AFC Ltd., [2008] EWCA Civ. 1449 ................................................................................ 165, 167 Christie v Taunton, Delmard, Lane and Co., [1893] 2 Ch. 175 ff. .............................. 146 Re CKE Engineering Ltd. (In Administration), [2007] BCC 975 ff. ............................ 227 Clayton v Le Roy, [1911] 2 KB 1031 ff. .............................................................. 25, 45 f. Re Cleadon Trust Ltd., [1939] Ch. 286 ff. .................................................................. 207 Clough v London & North Western Railway Co., (1871–72) LR 7 Ex. 26 ff. ........... 65, 92 Clough Mill Ltd. v Martin, [1985] 1 WLR 111 ff. ............................................... 224, 227

Entscheidungsregister

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Cobbe v Yeoman’s Row Management Ltd., [2008] UKHL 55 ...................................... 168 Cochrane v Moore, (1890) LR 25 QBD 57 ff. ........................................................... 19 f. Cocks v Masterman, (1829) 109 ER 335 ff. ............................................................... 197 Collen v Wright, (1857) 120 ER 241 ff. ..................................................................... 130 Colonial Bank v Cady and Williams, (1890) LR 15 App. Cas. 267 ff. ......................... 122 Combe v Combe, [1951] 2 KB 215 ff. .......................................................................... 47 Commerzbank AG v Gareth Price-Jones, [2003] EWCA Civ. 1663 ............................ 197 Commerzbank AG v IMB Morgan PLC, [2004] EWHC 2771 (Ch.) .............................. 74 Cook v Lister, (1863) 143 ER 215 ff. ......................................................................... 207 Cooke v Eshelby, (1887) LR 12 App. Cas. 271 ff. ................................................... 127 f. Costello v Chief Constable of Derbyshire, [2001] 1 WLR 1437 ff. .......................... 17, 27 Costello v MacDonald, [2011] EWCA Civ. 930 ...................................... 213 ff., 217, 221 Couturier v Hastie, (1856) 10 ER 1065 ff. ................................................................... 84 Coventry, Sheppard & Co. v The Great Eastern Railway Co., (1882–83) LR 11 QBD 776 ff. ............................................................................. 50 f. Crantrave Ltd. v Lloyds Bank PLC, [2000] QB 917 ff. ....................................... 191, 205 Cressman v Coys of Kensington (Sales) Ltd., [2004] EWCA Civ. 47 ...................... 165 ff. Criterion Properties PLC v Stratford UK Properties LLC, [2004] UKHL 28 ............. 121 Cumming v Ince and Hooper, (1847) 11 QB 112 ff. ..................................................... 98 Cundy v Lindsay, (1878) 3 App. Cas. 459 ff. .......................................... 10, 21, 86 ff., 92 Cunliffe-Owen v Teather & Greenwood, [1967] 1 WLR 1421 ff. ................................ 108 Currie v Misa, (1874–75) LR 10 Ex. 153 ff. ................................................................ 75 Re D’Angibau, (1880) 15 Ch. D. 228 ff. .................................................................... 105 Darlington BC v Wiltshier Northern Ltd., [1995] 1 WLR 68 ff. .............................. 149 f. Dawson v Great Northern & City Railway Co., [1905] 1 KB 260 ff. .......................... 149 Dearle v Hall, (1828) 38 ER 475 ff. .......................................................................... 157 Deposit Protection Board v Barclays Bank PLC, [1994] 2 AC 367 ff. ........................ 138 Deutsche Morgan Grenfell v Inland Revenue Commissioners, [2007] 1 AC 558 ff. ....................................................................................... 171, 186 Dewar v Dewar, [1975] 2 All ER 728 ff. ..................................................................... 20 Dextra Bank & Trust Co. Ltd. v Bank of Jamaica, [2001] UKPC 50 ............... 194 f., 197 Dimmock v Hallett, (1866–67) LR 2 Ch. App. 21 ff. .................................................... 94 Dimskal Shipping Co. SA v International Transport Workers Federation (The Evia Luck) (No. 2), [1992] 2 AC 152 ff. .......................................................... 98 Dole Dried Fruit & Nut Co. v Trustin Kerwood Ltd., [1990] 2 Lloyd’s Rep. 309 ff. ... 146 Don King Productions Inc. v Warren, [1998] 2 All ER 608 ff. .................................... 151 Down v Halling, (1825) 107 ER 1082 ff. ..................................................................... 43 Drew v Nunn, (1879) 4 QBD 661 ff. ................................................................ 109, 114 f. Du Jardin v Beadman Bros., [1952] 2 QB 712 ff. ........................................................ 54 Duke de Cadaval v Collins, (1836) 111 ER 1006 ff. ..................................................... 97 Duke of Norfolk v Worthy, (1808) 170 ER 977 f. ........................................................ 127 Dunlop Pneumatic Tyre Co. Ltd. v Selfridge & Co. Ltd., [1915] AC 847 ff. ............... 136 Durham Bros. v Robertson, [1898] 1 QB 765 ff. ........................................................ 138 Durrant v Ecclesiastical Commissioners for England and Wales, (1880–81) LR 6 QBD 234 ff. ................................................................................ 194 E. Pellas & Co. v The Neptune Marine Insurance Co., (1879) 5 CPD 34 ff. ............... 148

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Entscheidungsregister

E. Pfeiffer Weinkellerei-Weineinkauf GmbH & Co. v Arbuthnot Factors Ltd., [1988] 1 WLR 150 ff. ........................................................................................... 142 Eaglesfield v Marquis of Londonderry, (1876–77) LR 4 Ch. D. 693 ff. ........................ 94 Earl of Sheffield v London Joint Stock Bank Ltd., (1888) 13 App. Cas. 333 ff. ........... 122 Eason v Newman, (1594) 78 ER 745 f. ........................................................................ 25 Eastern Distributors Ltd. v Goldring, [1957] 2 QB 600 ff. ........................................ 49 f. Re Eastgate, [1905] 1 KB 465 ff. ............................................................................ 65, 70 Edgington v Fitzmaurice, (1885) LR 29 Ch. D. 459 ff. ................................................ 94 Egyptian International Foreign Trade Co. v Soplex Wholesale Supplies Ltd. (The Raffaella), [1985] 2 Lloyd’s Rep. 36 ff. ......................................................... 117 El-Ajou v Dollar Land Holdings PLC (No. 1), [1993] 3 All ER 717 ff. ............... 38, 70 f. Eldan Services Ltd. v Chandag Motors Ltd., [1990] 3 All ER 459 ff. ........................... 92 Elitestone Ltd. v Morris, [1997] 1 WLR 687 ff. ......................................................... 226 Ellis v Barker, (1871–72) LR 7 Ch. App. 104 ff. .......................................................... 98 English v English, [2010] EWHC 2058 (Ch.) ............................................................. 115 Ernest v Nicholls, (1857) 10 ER 1351 ff. ................................................................... 122 European Asian Bank AG v Punjab & Sind Bank (No. 2), [1983] 1 WLR 642 ff. ....... 107 Exall v Partridge, (1799) 101 ER 1405 ff. ...................................................... 204, 206 f. Fairbanks v Snow, (1887) 13 NE 596 ff. ...................................................................... 99 Fairfield Sentry Ltd. v Migani, [2014] UKPC 9 ......................................................... 189 Farquharson Bros. & Co. v King & Co., [1902] AC 325 ff. ......................................... 48 Farrow v Wilson, (1868–69) LR 4 CP 744 ff. ............................................................. 109 Fernée v Gorlitz, [1915] 1 Ch. 177 ff. ....................................................................... 130 Fibrosa Spolka Akcyjna v Fairbairn Lawson Combe Barbour Ltd., [1943] AC 32 ff. ... 30 Filby v Mortgage Express (No. 2) Ltd., [2004] EWCA Civ. 759 ................................. 192 Firbank’s Executors v Humphreys, (1887) LR 18 QBD 54 ff. .................................... 130 First Energy (UK) Ltd. v Hungarian International Bank Ltd., [1993] 2 Lloyd’s Rep. 194 ff. ........................................................................ 9, 118 ff. Fitzroy v Cave, [1905] 2 KB 364 ff. ........................................................................... 136 Flemyng v Hector, (1836) 150 ER 716 ff. .................................................................. 105 Folkes v King, [1923] 1 KB 282 ff. .............................................................................. 44 FoodCo UK LLP v Henry Boot Developments Ltd., [2010] EWHC 358 (Ch.) .............. 94 Forster v Baker, [1910] 2 KB 636 ff. ......................................................................... 138 Forsythe International (UK) Ltd. v Silver Shipping Co. Ltd. (The Saetta), [1994] 1 WLR 1334 ff. ........................................................................................... 53 Foskett v McKeown, [2001] 1 AC 102 ff. ..................................................... 25, 31, 34 ff. Fouldes v Willoughby, (1841) 151 ER 1153 ff. ............................................................ 27 Freeman & Lockyer (a firm) v Buckhurst Park Properties (Mangal) Ltd., [1964] 2 QB 480 ff. ................................................................. 113 f., 118, 120, 124 f. Friends Provident Life Office v Hillier Parker May & Rowden, [1997] QB 85 ff. ........ 92 Gamer’s Motor Centre (Newcastle) Pty. Ltd. v Natwest Wholesale Australia Pty. Ltd., (1987) 163 CLR 236 ff. .......................................................................................... 52 Garnac Grain Company Incorporated v HMF Faure and Fairclough Ltd., [1968] AC 1130 ff. ............................................................................................... 104 Gatoil Anstalt v Omenial Ltd. (The Balder London) (No. 1), [1980] 2 Lloyd’s Rep. 489 ff. ................................................................................ 141 GE Capital Bank Ltd. v Rushton, [2006] 1 WLR 899 ff. .............................................. 56

Entscheidungsregister

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GE Crane Pty. Ltd. v Federal Commissioner of Taxation, (1971) 46 ALJR 15 ff. (High Court of Australia) ................................................... 141 Gebhardt v Saunders, [1892] 2 QB 452 ff. ................................................................. 206 General and Finance Facilities v Cooks Cars (Romford), [1963] 1 WLR 644 ff. ......... 28 George Barker (Transport) Ltd. v Eynon, [1974] 1 WLR 462 ff. ................................ 145 George Whitechurch Ltd. v Cavanagh, [1902] AC 117 ff. .......................................... 124 Giles v Thompson, [1993] 3 All ER 321 ff. ................................................................ 136 Gill v Cubitt, (1824) 107 ER 806 ff. ............................................................................ 43 Glaister-Carlisle v Glaister-Carlisle, (1968) 112 SJ 215 ff. ......................................... 20 Glencore International AG v Metro Trading International Inc. (No. 2), [2001] 1 All ER (Comm.) 103 ff. .......................................................................... 225 Godts v Rose, (1855) 139 ER 1058 ff. ......................................................................... 19 Re Goldcorp Exchange Ltd., [1995] 1 AC 74 ff. ...................................................... 71, 75 Goldrei Foucard & Son v Sinclair, [1918] 1 KB 180 ff. ............................................... 96 Goss v Lord Nugent, (1833) 110 ER 713 ff. ................................................................. 88 Government of Newfoundland v Newfoundland Railway Co., (1888) LR 13 App. Cas. 199 ff. ............................................................................. 146 Graham v Johnson, (1869) LR 8 Eq. 36 ff. ................................................................ 143 Graham Joint Stock Shipping Co. Ltd. v Merchants Marine Insurance Co. Ltd. (The Ioanna) (No. 1), [1924] AC 294 ff. ............................................................... 143 Gray’s Truck Centre Ltd. v Olaf L. Johnston Ltd., unreported, verfügbar über Westlaw ........................................................................................ 214 Re Griffiths, [2008] EWHC 118 (Ch.) ........................................................................ 186 Greer v Downs Supply Co., [1927] 2 KB 28 ff. .......................................................... 128 Guerreiro v Peile, (1820) 106 ER 786 f. .................................................................... 107 Guinness Mahon & Co. Ltd. v Kensington and Chelsea RLBC, [1999] QB 215 ff. ..... 170 Gurtner v Beaton, [1993] 2 Lloyd’s Rep. 369 ff. ......................................................... 114 GUS Property Management Ltd. v Littlewoods Mail Order Stores Ltd., [1982] SC (HL) 157 ff. ......................................................................................... 149 Habton Farms v Nimmo, [2002] EWHC 102 (QB) ..................................................... 120 Re Hallett’s Estate, (1879–80) LR 13 Ch. D. 696 ff. .................................................... 39 Halpern v Halpern, [2006] EWHC 603 (Comm.) ........................................................ 98 Hammond v Messenger, (1838) 59 ER 383 ff. ........................................................... 137 Hampton v Glamorgan CC, [1917] AC 13 ff. ............................................................. 214 Ex p. Harrison, (1893) 69 LT 204 ff. .......................................................................... 115 Hart v O’Connor, [1985] AC 1000 ff. .......................................................................... 78 Hazell v Hammersmith and Fulham LBC, [1992] 2 AC 1 ff. ................................. 79, 187 Heap v Motorists Advisory Agency Ltd., [1923] 1 KB 577 ff. ....................................... 44 Hedley Byrne & Co. Ltd. v Heller & Partners Ltd., [1964] AC 465 ff. .................... 130 f. Helstan Securities Ltd. v Hertfordshire CC, [1978] 3 All ER 262 ff. .......................... 151 Hely-Hutchinson v Brayhead Ltd., [1968] 1 QB 549 ff. ...................................... 108, 114 Henderson v Prosser, [1982] CLY 21 ff. ...................................................................... 44 Henderson & Co. v Williams, [1895] 1 QB 521 ff. ....................................................... 49 Hendy Lennox (Industrial Engines) Ltd. v Grahame Puttick Ltd., [1984] 1 WLR 485 ff. ........................................................................................... 226 Henriksens Rederi A/S v THZ Rolimpex (The Brede), [1974] QB 233 ff. .................... 146 Herkules Piling Ltd. v Tilbury Construction Ltd., (1992) 61 BLR 107 ff. ................... 141 Hill v Wilson, (1872–73) LR 8 Ch. App. 888 ff. ........................................................... 20

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Entscheidungsregister

Hirachand Punamchand v Temple, [1911] 2 KB 330 ff. ............................................. 207 Hirst v Etherington, [1999] Lloyd’s Rep. PN 938 ff. ................................................... 117 Hogg v Snaith, (1808) 127 ER 867 ff. ........................................................................ 107 Hollins v Fowler, (1874–75) LR 7 HL 757 ff.; (1871–72) LR 7 QB 616 ff. .................................................................. 27, 42, 48, 230 Holt v Ely, (1831) 118 ER 634 ff. .............................................................................. 169 Holt v Heatherfield Trust Ltd., [1942] 2 KB 1 ff. ....................................................... 139 Homburg Houtimport BV v Agrosin Private Ltd. (The Starsin), [2000] 1 Lloyd’s Rep. 85 ff. ................................................................................... 118 Hopkins v TL Dallas Group Ltd., [2004] EWHC 1379 (Ch.) ...................................... 122 Houghton & Co. v Nothard, Lowe & Wills Ltd., [1927] 1 KB 246 ff. .......................... 116 Howard v Sheaward, (1866) LR 2 CP 148 ff. ............................................................. 108 Hudson Bay Apparel Brands LLC v Umbro International Ltd., [2010] EWCA Civ. 949 ......................................................................................... 120 Ibrahim v Barclays Bank PLC, [2012] EWCA Civ. 640 ............................................. 206 Ilich v R, (1987) 162 CLR 110 ff. ..................................................................... 31, 84, 92 Imperial Bank of Canada v Bank of Hamilton, [1903] AC 49 ff. ......................... 184, 197 Imperial Loan Co. Ltd. v Stone, [1892] 1 QB 599 ff. ................................................... 78 Indian Oil Corp. Ltd. v Greenstone Shipping Co. SA (Panama) (The Ypatianna), [1988] QB 345 ff. ................................................................................................. 225 ING Re (UK) Ltd. v R&V Versicherung AG, [2006] 2 All ER 870 ff. (Comm.) ....... 113 f., 118, 121, 125 Ingram v Little, [1961] 1 QB 31 ff. ......................................................................... 87, 89 Interfoto Picture Library Ltd. v Stiletto Visual Programmes Ltd., [1989] QB 433 ff. .... 95 International Banking Corp. v Ferguson Shaw & Sons, [1910] SC 182 ff. ................. 231 Investment Trust Companies (In Liquidation) v Revenue and Customs Commissioners, [2015] EWCA Civ. 82; [2012] EWHC 458 (Ch.) .................. 165, 169 Investors Compensation Scheme Ltd. v West Bromwich Building Society (No. 1), [1998] 1 WLR 896 ff. ........................................................................................... 126 Ireland v Livingston, (1872) LR 5 HL 395 ff. ............................................................ 107 Irons v Smallpiece, (1819) 106 ER 467 f. .................................................................... 19 Jacobs v Batavia & General Plantations Trust Ltd., [1924] 1 Ch. 287 ff. ..................... 88 Jacobs v Morris, [1902] 1 Ch. 816 ff. ................................................................. 107, 122 Jaffray v Society of Lloyd’s, [2002] EWCA Civ. 1101 .................................................. 94 James Talcott Ltd. v John Lewis & Co. Ltd., [1940] 3 All ER 592 ff. ......................... 141 Japan Line Ltd. v Aggeliki Charis Compania Maritima SA (The Angelic Grace), [1980] 1 Lloyd’s Rep. 288 ff. ................................................................................ 147 Jeffcott v Andrew Motors Ltd., [1960] NZLR 721 ff. ................................................... 54 Jendwine v Slade, (1797) 170 ER 459 f. ...................................................................... 94 Johnson v Collings, (1800) 102 ER 40 ff. .................................................................. 136 Johnson v Credit Lyonnais Co., (1877–78) LR 3 CPD 32 ff. ........................................ 48 Johnson v Royal Mail Steam Packet Co., (1867–68) LR 3 CP 38 ff. .......................... 207 Jones v Churcher, [2009] EWHC 722 (QB) ............................................................... 189 Jones v Gordon (Re Gomersall), (1875–76) LR 1 Ch. D. 137 ...................................... 44 In re K (Enduring Powers of Attorney), [1988] Ch. 310 ff. .......................................... 115 Kelly v Fraser, [2012] UKPC 25 ............................................................................... 120

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Kelly v Solari, (1841) 152 ER 24 ff. ............................................................ 183 f., 186 f. Kerrison v Glyn Mills Currie & Co., (1911) 81 LJ KB 465 ff. ............................ 185, 189 Kesarmal v NKV Valliappa Chettiar, [1954] 1 WLR 380 ff. ......................................... 99 Kinahan & Co. Ltd. v Parry, [1910] 2 KB 389 ff. ...................................................... 129 King’s Norton Metal Co. v Edridge Merrett & Co., (1897) 14 TLR 98 ......................... 87 Kingsford v Merry, (1856) 156 ER 960 ff. ................................................................... 64 Kleinwort Benson Ltd. v Lincoln City Council, [1999] 2 AC 349 ff.; [1997] QB 380 ff. ............................................................. 94, 168, 170, 173, 187, 190 Kleinwort, Sons & Co. v Dunlop Rubber Co., (1907) 97 LT 263 ff. ............................ 194 Kreditbank Cassel GmbH v Schenkers Ltd., [1927] 1 KB 826 ff. ................................ 116 Kuwait Airways Corp. v Iraqi Airways Co. (No. 6), [2002] 2 AC 883 ff. ..................................................................... 26, 28, 33, 230, 232 Kwei Tek Chao (t/a Zung Fu Co.) v British Traders & Shippers Ltd., [1954] 2 QB 459 ff. ................................................................................................ 54 Lake v Simmons, [1927] AC 487 ff. ............................................................................. 87 Lamine v Dorrell, (1705) 92 ER 303 f. ........................................................................ 33 Lampet’s Case, (1612) 77 ER 994 ff. ......................................................................... 136 Lancashire & Yorkshire Railway v MacNicoll, [1918] All ER 537 ff. .................... 26, 230 Langmead v Thyer Rubber Co. Ltd., [1947] SASR 29 ff. ............................................. 54 Larner v London CC, [1949] 2 KB 683 ff. .......................................................... 185, 194 Lawford v Billericay Rural DC, [1903] 1 KB 772 ff. ................................................. 167 Lawson v Weston, (1801) 170 ER 640 f. ...................................................................... 43 Lee v Abdy, (1886) LR 17 QBD 309 ff. ...................................................................... 156 Lee v Bayes, (1856) 139 ER 1504 ff. ........................................................................... 45 Lee v Butler, [1893] 2 QB 318 ff. ................................................................................ 54 Re Leeds Bank, (1887) 56 LJ Ch. 321 ff. ...................................................................... 94 Lewis v Averay, [1972] 1 QB 198 ff. ................................................................... 21, 87 f. Lilly, Wilson & Co. v Smales, Eeles & Co., [1892] 1 QB 456 ff. ................................ 130 Linden Gardens Trust Ltd. v Lenesta Sludge Disposal Ltd., [1994] 1 AC 85 ff. ...... 150 ff. Lipkin Gorman v Karpnale Ltd., [1991] 2 AC 548 ff. ............. 11, 30, 33, 35, 162, 164, 173, 184, 187, 189, 193 ff., 214 Liverpool Freeport Electronics Ltd. v Habib Bank Ltd., [2007] EWHC 1149 (QB) .... 192 Livingstone v The Rawyards Coal Co., (1879–80) LR 5 App. Cas. 25 ff. ................... 125 Lloyd v Banks, (1867–68) LR 3 Ch. App. 488 ff. ....................................................... 125 Lloyds Bank PLC v Independent Insurance Co. Ltd., [2000] QB 110 ff. ......... 182, 186 ff. Load v Green, (1846) 153 ER 828 ff. .................................................................. 64, 70 f. Lock v Heath, (1892) 8 TLR 295 ff. ............................................................................. 19 Logicrose Ltd. v Southend United Football Club Ltd. (No. 2), [1988] 1 WLR 1256 ff. .......................................................................................... 111 London and River Plate Bank Ltd. v Bank of Liverpool Ltd., [1896] 1 QB 7 ff. .......... 197 Loring v Davies, (1886) 32 Ch. D. 625 ff. .................................................................. 107 Lovett v Carson Country Homes Ltd., [2009] EWHC 1143 (Ch.) ............................... 120 Lumbers v W. Cook Builders Pty Ltd., [2008] HCA 27 ............................................... 215 Lynde v Anglo Italian Hemp Spinning Co., [1896] 1 Ch. 178 ff. ................................... 96 Macmillan Inc. v Bishopsgate Investment Trust (No. 3), [1996] 1 WLR 387 ff. ............ 34 Mahony v East Holyford Mining Co. Ltd., (1875) LR 7 HL 869 ff. ............................ 122 Manchester Trust v Furness, [1895] 2 QB 539 ff. ....................................................... 114

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Mangles v Dixon, (1852) 10 ER 278 ff. ..................................................................... 142 Mannai Investment Co. Ltd. v Eagle Star Life Assurance Co. Ltd., [1997] AC 749 ff. ................................................................................................. 126 Mardorf Peach & Co. Ltd. v Attica Sea Carriers Corp. of Liberia (The Laconia), [1977] AC 850 ff. ................................................................................................. 108 The Case of Market-Overt, (1595) 77 ER 180 f. ........................................................... 45 Maskell v Horner, [1915] 3 KB 106 ff. ........................................................................ 98 Master v Miller, (1791) 100 ER 1042 ff. .................................................................... 137 Matthews v Baxter, (1872–73) LR 8 Ex. 132 ff. ........................................................... 78 MCC Proceeds Inc. v Lehman Brothers International (Europe), [1998] 4 All ER 675 ff. .................................................................................... 27, 230 Mercantile Credit Co. Ltd. v Hamblin, [1965] 2 QB 242 ff. ..................................... 49 ff. Mercer v Liverpool, St. Helen’s and South Lancashire Railway Co., [1904] AC 461 ff. ................................................................................................. 149 Michael Gerson (Leasing) Ltd. v Wilkinson, [2001] QB 514 ff. .................................... 53 Midland Bank Ltd. v Reckitt, [1933] AC 1 ff. ............................................................. 122 Re Milan Tramways Co., ex p. Theys, (1884) 25 Ch. D. 587 ff. .................................. 148 Miles v Williams et Ux’, (1714) 24 ER 375 ff. ........................................................... 136 Miller v Race, (1758) 97 ER 398 ff. ............................................................................. 43 Ministry of Health v Simpson (Re Diplock’s Estate), [1948] Ch. 465 ff. ....................... 37 Modelboard Ltd. v Outer Box Ltd., [1992] BCC 945 ff. ............................................. 227 Moffatt v Kazana, [1969] 2 QB 152 ff. ........................................................................ 92 Montagu v Forwood, [1893] 2 QB 350 ff. .................................................................. 128 Moorgate Mercantile Co. Ltd. v Twitchings, [1977] AC 890 ff.; [1976] QB 225 ff. .............................................................................................. 47, 50 Morgan v Ashcroft, [1938] 1 KB 49 ff. ...................................................................... 186 Morris v Kanssen, [1946] AC 459 ff. ......................................................................... 123 Moses v Macferlan, (1760) 97 ER 676 ff. .................................................................... 30 Moule v Garrett, (1871–72) LR 7 Ex. 101 ff. ............................................................. 206 Moynes v Coopper, [1956] 1 QB 439 ff. ...................................................................... 92 Mullens v Miller, (1883) LR 22 Ch. D. 194 ff. ............................................................. 96 National Bolivian Navigation Co. v Wilson, (1880) App. Cas. 176 ff. ........................ 122 National Westminster Bank Ltd. v Barclays Bank International Ltd., [1975] QB 654 ff. ................................................................................................. 194 National Westminster Bank PLC v Somer International (UK) Ltd., [2001] EWCA Civ. 970 ......................................................................................... 193 Newtons of Wembley Ltd. v Williams, [1965] 1 QB 560 ff. .................................. 54, 66 f. Niru Battery Manufacturing Co. v Milestone Trading Ltd. (No. 1), [2002] EWHC 1425 (Comm.) ........................................................................ 169, 194 Nocton v Ashburton, [1914] AC 932 ff. ..................................................................... 131 Norfolk CC v Secretary of State for the Environment, [1973] 1 WLR 1400 ff. ............ 124 North Ocean Shipping Co. v Hyundai Construction Co. (The Atlantic Baron), [1979] QB 705 ff. ................................................................................................... 98 Norwich Union Fire Insurance Society Ltd. v William Price Ltd., [1934] AC 455 ff. .... 23 Nottingham Patent Brick and Tile Co. v Butler, (1885–86) LR 16 QBD 778 ff. ........... 94 Nurdin & Peacock PLC v DB Ramsden & Co. Ltd., [1999] 1 All ER 941 ff. .............. 186 N.W. Robbie & Co. Ltd. v Witney Warehouse Co. Ltd., [1963] 1 WLR 1324 ff. .......... 145

Entscheidungsregister

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OBG Ltd. v Allan, [2005] QB 762 ff. .......................................................................... 114 Occidental Worldwide Investment Corp. v Skibs A/S Avanti (The Siboen and The Sibotre), [1976] 1 Lloyd’s Rep. 293 ff. ............................................................. 98 Offer-Hoar v Larkstore Ltd., [2006] EWCA Civ. 1079 ............................................... 150 Oppenheimer v Attenborough & Son, [1908] 1 KB 221 ff. ....................................... 54 ff. Owen v Tate, [1976] QB 402 ff. .......................................................................... 204, 206 Owners of Cargo Laden on Board the Albacruz v Owners of the Albazero (The Albazero), [1977] AC 774 ff. ........................................................................ 150 Paal Wilson & Co. A/S v Partenreederei Hannah Blumenthal (The Hannah Blumenthal), [1983] 1 AC 854 ff. .................................................... 126 Pacific and General Insurance Co. Ltd. v Hazell, [1997] BCC 400 ff. ........................ 115 Pacific Motor Auctions Pty. Ltd. v Motor Credits (Hire Finance) Ltd., [1965] AC 867 ff. ................................................................................................... 52 Pan Ocean Shipping Co. Ltd. v Creditcorp Ltd. (The Trident Beauty), [1994] 1 WLR 161 ff.; [1993] 1 Lloyd’s Rep. 443 ff. ................................ 215 ff., 221 Panama and South Pacific Telegraph Co. v India Rubber, Gutta Percha, and Telegraph Works Co., (1874–75) LR 10 Ch. App. 515 ff. ................................ 111 Pankhania v Hackney LBC, [2002] EWHC 2441 (Ch.) ................................................ 95 Panorama Developments (Guildford) Ltd. v Fidelis Furnishing Fabrics Ltd., [1971] 2 QB 711 ff. ............................................................................................... 116 Pao On v Lau Yiu-Long, [1980] AC 614 ff. .................................................................. 98 Parker v British Airways Board, [1982] QB 1004 ff. ................................................... 17 Parker v McKenna, (1874–75) LR 10 Ch. App. 96 ff. ................................................. 111 Parker v Patrick, (1793) 101 ER 99 ............................................................................ 71 Re Peachdart Ltd., [1984] Ch. 131 ff. ........................................................................ 227 Pearce v Brain, [1929] 2 KB 310 ff. ............................................................................ 78 Pearce v Lloyds TSB Bank PLC, [2001] EWCA Civ. 1907 ......................................... 197 Philip Collins Ltd. v Davis, [2000] 3 All ER 808 ff. ................................................... 193 Philipps v Philipps, (1878–79) LR 4 QBD 127 ff. ....................................................... 25 Phillips v Brooks Ltd., [1919] 2 KB 243 ff. .................................................................. 87 Phillips v Phillips, (1861) 45 ER 1164 ff. ....................................................... 57, 74, 142 Phipps v Lovegrove, (1873) LR 16 Eq. 80 ff. ............................................................. 142 Pilcher v Rawlins, (1871–72) LR 7 Ch. App. 259 ff. ........................................... 57 f., 65 Re Pinto Leite and Nephews, [1929] 1 Ch. 221 ff. ...................................................... 146 Pitt v Holt, [2013] UKSC 26 ..................................................................................... 187 Pole v Leask, (1860) 54 ER 481 ff. ............................................................................ 108 Polhill v Walter, (1832) 110 ER 43 ff. ....................................................................... 131 Porter v Latec Finance Ltd., (1964) 111 CLR 177 ff. ................................................. 187 Price v Groom, (1848) 154 ER 606 ff. ......................................................................... 48 Price v Neal, (1762) 97 ER 871 ff. ............................................................................ 197 Pusey v Pusey, (1684) 23 ER 465 f. ............................................................................. 28 Quinn v CC Automotive Group Ltd., [2010] EWCA Civ. 1412 ................................... 122 R v Ashwell, (1885–86) LR 16 QBD 190 ff. ................................................................. 91 R v Chester and North Wales Legal Aid Area Office (No. 12) Ex p Floods of Queensferry Ltd., [1998] 1 WLR 1496 ff. ......................................................... 151 R v Middleton, (1872–75) LR 2 CCR 38 ff. ................................................................. 87

280

Entscheidungsregister

Rama Corp. Ltd. v Proved Tin and General Investments Ltd., [1952] 2 QB 147 ff. ............................................................................... 114, 116, 124 Randell v Trimen, (1856) 18 CB 786 ff. ..................................................................... 131 Rawlinson v Mort, (1905) 93 LT 555 f. ........................................................................ 19 Rawson v Samuel, (1841) 41 ER 451 ff. .................................................................... 146 RE Jones Ltd. v Waring and Gillow Ltd., [1926] AC 670 ff.; [1925] 2 KB 612 ff. ............................................................................... 183, 185, 193 Reckitt v Barnett, Pembroke & Slater Ltd., [1929] AC 176 ff. .................................... 107 Reid v Commissioner of Police of the Metropolis, [1973] 1 QB 551 ff. ..................... 45 f. RH Willis & Son v British Car Auctions Ltd., [1978] 2 All ER 392 ff. .......................... 27 Rhodian River Shipping Co. SA v Halla Maritime Corp. (The Rhodian River), [1984] 1 Lloyd’s Rep. 373 ff. ................................................................................ 129 In re Ridgway, (1884–85) LR 15 QBD 447 ff. ............................................................. 20 Robinson v Mollett, (1875) LR 7 HL 802 ff. .............................................................. 108 Rother Iron Works Ltd. v Canterbury Precision Engineers Ltd., [1974] QB 1 ff. ........ 146 Rover International Ltd. v Cannon Film Sales Ltd., [1989] 1 WLR 912 ff. ................ 194 Rowe v Vale of White Horse DC, [2003] EWHC 388 ................................................. 167 Roxburghe v Cox, (1881) LR 17 Ch. D. 520 ff. .......................................................... 145 Royal British Bank v Turquand, (1856) 119 ER 886 ff. .............................................. 123 Ryall v Rowles, (1750) 27 ER 1074 ff. ....................................................................... 137 Said v Butt, [1920] 3 KB 497 ff. ................................................................................ 128 Sandeman & Sons v Tyzak & Branfoot Steamship Co. Ltd., [1913] AC 680 ff. ........ 224 f. Sawyer v Window Brace Ltd., [1943] KB 32 ff. ......................................................... 187 Scarf v Jardine, (1882) 7 App. Cas. 345 ff. ................................................................. 113 Scarfe v Morgan, (1838) 150 ER 1430 ff. .................................................................... 80 Scottish Equitable PLC v Derby, [2001] EWCA Civ. 369 ................................... 184, 193 Sea Emerald SA v Prominvestbank-Joint Stockpoint Commercial Industrial and Investment Bank, [2008] EWHC 1979 (Comm.) ..................................................... 116 SEB Trygg Holding AB v Manches, [2006] 1 WLR 2276 ff. ....................................... 130 Sempra Metals Ltd. (formerly Metallgesellschaft Ltd.) v Inland Revenue Commissioners, [2007] UKHL 34 .................................................................. 166, 168 Shalson v Russo, [2005] Ch. 281 ff. ............................................................................. 70 Shankland & Co. v Robinson & Co., [1920] SC (HL) 103 ff. ....................................... 95 Shogun Finance Ltd. v Hudson, [2004] 1 AC 919 ff. ............................. 9 f., 14, 87 ff., 99 Simpson v Eggington, (1855) 10 Ex. 845 ff. ............................................................... 205 Sinclair v Brougham, [1914] AC 398 ff. ...................................................................... 39 Singh v Ali, [1960] AC 167 ff. ................................................................................ 22, 80 Siu Yin Kwan v Eastern Insurance Co. Ltd., [1994] 2 AC 199 ff. ............................... 127 Skeate v Beale, (1841) 113 ER 688 ff. ......................................................................... 98 Slater v West, (1828) 172 ER 441 ff. ............................................................................ 43 Smally v Smally, (1700) 1 Eq. Ca. Abr. 6 ff. ............................................................... 105 Smith v Hughes, (1870–71) LR 6 QB 597 ff. ............................................................. 126 Smith v Land & House Property Corp., (1885) LR 28 Ch. D. 7 ff. ............................... 94 Smith v Mercer, (1815) 128 ER 961 ff. ...................................................................... 197 South Tyneside MBC v Svenska International PLC, [1995] 1 All ER 545 ff. ............... 197 Spence v Union Marine Insurance Co. Ltd., (1867–68) LR 3 CP 427 ff. .................... 225 Spencer v Handley and Burges, (1842) 134 ER 169 ff. ................................................ 96 Spiro v Lintern, [1973] 1 WLR 1002 ff. ...................................................................... 115

Entscheidungsregister

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Stadium Finance Co. v Robbins, [1962] 2 QB 664 ff. .................................................. 44 Stag Line Ltd. v Board of Trade, (1949–50) 83 Lloyd’s Rep 356 ff. ........................... 108 Standard Bank London Ltd. v Canara Bank (2002), unreported, verfügbar über Westlaw ........................................................................................ 192 Standing v Bowring, (1886) LR 31 Ch. D. 282 ff. ................................................. 20, 138 Stanley v English Fibres Industries Ltd., (1899) 68 LJ QB 839 ff. ............................. 141 Stevenson v Beverley Bentinck Ltd., [1976] 1 WLR 483 ff. .......................................... 56 Stevenson v Mortimer, (1778) 98 ER 1371 ff. ............................................................ 169 Stocks v Dobson, (1853) 43 ER 411 ff. ...................................................................... 141 Stocks v Wilson, [1913] 2 KB 235 ff. .................................................................. 22 f., 77 Stoddart v Union Trust Ltd., [1912] 1 KB 181 ff. ....................................................... 147 Stone v Compton, (1838) 132 ER 1059 ff. .................................................................... 96 In re Stoneham, [1919] 1 Ch. 149 ff. ............................................................................ 19 Stoneleigh Finance Ltd. v Phillips, [1965] 2 QB 537 ff. ............................................... 51 Summers v Solomon, (1857) 119 ER 1474 ff. .............................................................. 115 Swan v North British Australasian Co., (1863) 159 ER 73 ff. ...................................... 48 Talbot v Von Boris, [1911] 1 KB 854 ff. ....................................................................... 99 Taylor v Johnston, (1881–82) LR 19 Ch. D. 603 ff. ..................................................... 78 Taylor v Laird, (1856) 25 LJ Ex. 329 ff. .................................................................... 166 Taylor v Plumer, (1815) 105 ER 721 ff. ....................................................................... 39 Test Claimants in the Franked Investment Income Group Litigation v Commissioners of Inland Revenue, [2012] UKSC 19 ............................................ 171 Thomas v Times Book Co. Ltd., [1966] 1 WLR 911 ff. ................................................. 19 Thorogood v Robinson, (1845) 115 ER 290 f. ............................................................ 227 Tilley v Bowman Ltd., [1910] 1 KB 745 ff. .................................................................. 70 Tinsley v Milligan, [1994] 1 AC 340 ff. .................................................................. 38, 80 Todd v Robinson, (1825) 171 ER 999 f. ...................................................................... 114 Tolhurst v Associated Portland Cement Manufacturers (1900) Ltd., [1902] 2 KB 660 ff. .............................................................................................. 152 Tooth v Hallett, (1868–69) LR 4 Ch. App. 242 ff. ...................................................... 143 Torkington v Magee, [1903] 1 KB 644 f.; [1902] 2 KB 427 ff. ................................... 136 Transpacific Eternity SA v Kanematsu Corp. (The Antares III), [2002] 1 Lloyd’s Rep. 233 ff. .................................................................................. 18 Treasure & Son Ltd. v Dawes, [2008] EWHC 2181 (TCC) ......................................... 192 Trustee of the Property of FC Jones v Jones, [1997] Ch. 159 ff. .............................. 36, 39 Tucker v Linger, (1883) LR 8 App. Cas. 508 ff. ......................................................... 108 Tweddle v Atkinson, (1861) 121 ER 762 ff. ................................................................ 136 The Unique Mariner, [1978] 1 Lloyd’s Rep. 438 ff. ............................................ 108, 114 United Australia Ltd. v Barclays Bank Ltd., [1941] AC 1 ff. ................................... 28, 33 United Bank of Kuwait v Hammoud, [1988] 1 WLR 1051 ff. .................................. 117 f. United Shoe Machinery Co. of Canada v Brunet, [1909] AC 330 ff. ............................ 65 Universe Tankships Inc. of Monrovia v International Transport Workers Federation (The Universe Sentinel), [1983] 1 AC 366 ff. ........................................ 98 Uren v First National Home Finance Ltd., [2005] EWHC 2529 (Ch.) .......................... 32 Valentini v Canali, (1890) LR 24 QBD 166 f. .............................................................. 78

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Entscheidungsregister

Walker v Bradford Old Bank Ltd., (1884) 12 QBD 511 ff. .......................................... 156 Walters v Morgan, (1861) 45 ER 1056 ff. .................................................................... 93 Ward (RV) Ltd. v Bignall, [1967] 1 QB 534 ff. ............................................................. 18 Watteau v Fenwick, [1893] 1 QB 346 ff. ................................................................. 128 f. Waugh v H.B. Clifford & Sons Ltd., [1982] Ch. 374 ff. ............................... 108, 117, 122 Waverley Borough Council v Fletcher, [1996] QB 334 ff. ............................................ 16 Weiner v Gill, [1905] 2 KB 172 ff. ............................................................................... 48 Welby v Drake, (1825) 171 ER 1315 f. ...................................................................... 207 West London Commercial Bank v Kitson, (1883–84) LR 12 QBD 157 ff. ................... 131 Westdeutsche Landesbank Girozentrale v Islington LBC, [1996] AC 669 ff. ................................................................................ 38, 74, 79, 170 Western Wood v William Bell, (1856) 119 ER 897 ff. ................................................. 226 In re Westerton, [1919] 2 Ch. 104 ff. .......................................................................... 137 WF Harrison & Co. v Burke, [1956] 1 WLR 419 ff. .................................................. 141 White v Garden, (1851) 138 ER 364 ff. ....................................................................... 64 White v Jones, [1995] 2 AC 207 ff. ............................................................................ 131 Whitehorn Bros. v Davison, [1911] 1 KB 463 ff. .......................................................... 45 Whittaker v Forshaw, [1919] 2 KB 419 ff. ................................................................. 220 Wilkinson v Verity, (1870–71) LR 6 CP 206 ff. ............................................................ 25 William Pickersgill & Sons Ltd. v London and Provincial Marine and General Insurance Co. Ltd., [1912] 3 KB 614 ff. .................................................. 143 Wilson v Robertsons (London) Ltd., [2006] EWCA Civ. 1088 ...................................... 27 Wiltshire v Sims, (1808) 170 ER 949 f. ...................................................................... 107 With v O’Flanagan, [1936] Ch. 575 ff. ........................................................................ 95 Woodhouse A.C. Israel Cocoa Ltd. SA v Nigerian Produce Marketing Co. Ltd., [1972] AC 741 ff. ................................................................................................. 107 Woodin v Burford, (1834) 149 ER 811 f. .................................................................... 220 Wookey v Pole, (1820) 106 ER 839 ff. ......................................................................... 43 Woolwich Equitable Building Society v Inland Revenue Commissioners, [1993] AC 70 ff. ................................................................................................... 171 Worcester Works Finance v Cooden Engineering Co., [1972] 1 QB 210 ff. .................. 52 Wright v Wright, (1750) 27 ER 1111 ff. ...................................................................... 137 Yonge v Toynbee, [1910] 1 KB 215 ff. ................................................................. 109, 130 Young v Kitchin, (1878) 3 Ex. D. 127 ff. .................................................................... 144

Sach- und Personenregister Abgekürzte Lieferung 5, 176, 219 ff. Abhandenkommen 26, 58, 60, 67, 78, 90, 96 f., 121, 229 absence of basis 11, 64, 170, 187 Abtretung 4 f., 7 f., 11, 128, 134 ff., 210 ff., 239 f. Abtretungsanzeige 138 f., 140 f., 156 Abtretungsverbot 140, 149, 150 ff. accession
siehe Verbindung actio de in rem verso
siehe Versionsklage actual authority 104 ff. agency
siehe Stellvertretung – of necessity 104 alteration of position 124, 154, 194 ff., 210, 235 alteri stipulari nemo potest 103 Anfechtung 22, 38, 54 f., 62 ff., 75 ff., 80 ff., 92 ff., 96 ff., 100 f., 111 f. Anscheinsvollmacht 4, 112, 124 Anweisung 5 ff., 11 f., 175 ff., 218, 234 f., 240 apparent authority 48, 106, 112 ff., 132 f. assignment
siehe Abtretung – equitable 139 – statutory 137 f. at the claimant’s expense 168, 180 ff., 218 Aufrechnung 143 ff., 159 Auslegung 89 f., 107, 128 authority, authorization
siehe Vollmacht Bereicherung 165 Besitz 3, 17, 25 ff., 31 f., 48 f., 52 ff., 58 ff., 66 ff., 219 f. Besitzschutz 17, 60 Besitzverschaffungsmacht 3, 59

Birks, Peter 11, 30, 35 f., 162, 170, 181 f., 196, 218 Blackstone, William 103, 229 bona fide purchase 32, 39, 42 ff., 65, 216 Burrows, Andrew 11, 207 f. buyer in possession 53 f., 66 ff., 93, 96 f. Canaris, Claus-Wilhelm 163 capacity
siehe Geschäftsfähigkeit champerty 136 change of position
siehe Entreicherung consideration 75 f., 98, 155 f., 189 f. constructive notice 122 f. conversion 25 ff., 33, 64, 86, 225, 229 ff. DCFR 244, 247 deed 20, 23, 100, 106 f. defences
siehe Einwendungen delivery 19 f., 23 f., 28, 62 f., 68 ff., 80, 100 detinue 19, 25 f. Doppelverkauf 48, 52 Doppelwirkung 68 ff. Drittleistung 202 ff., 234 ff. Drittschadensliquidation 150 Drohung 96 ff. Duldungsvollmacht 112, 115 Durchgriffskondiktion 163, 172, 175 ff., 200, 211 duress
siehe Drohung Eigentum 15 ff. Eigentümer-Besitzer-Verhältnis 218 f. Eigentumsvorbehalt 3, 18, 53, 59, 66, 76, 220, 227

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Sach- und Personenregister

Einwendungen 38, 141 ff., 172, 188 ff., 204 ff., 222, 234 f. Einwendungserhalt 141 ff., 158 f. enrichment
siehe Bereicherung Entreicherung 6, 33, 37, 164, 172 f., 187, 193 ff., 208, 222, 229, 232, 240 f. equity 12, 17, 46 ff., 57, 63 ff., 73, 75, 111 f., 136 f., 139, 141, 146 equity’s darling 65 Ersitzung 9, 29 estoppel 9, 46 ff., 58 ff., 113 ff., 125 ff., 132, 154, 158, 191 ff., 239, 241 Europäisches Zivilgesetzbuch 243 ff. exceptiones ex iure tertii 6, 163 Fahrzeugbrief 44, 59 failure of consideration 75 f., 183, 215 falsus procurator 3, 109, 129 ff., 132 Fehleridentität 23, 62, 97, 100, 106, 132 fixed charge 145 floating charge 145 following 39 free acceptance 167 frustration 221 fundamental mistake 31, 62, 77, 83 ff., 92, 187 funktionale Rechtsvergleichung 13, 242, 245 Geheißerwerb 59, 175 f., 211 Geld 18 ff., 23, 38, 43, 97, 165 ff., 181, 225 Geschäftsfähigkeit 76 ff. Gesetzesverstoß 22, 79 f. Gewinnhaftung 28, 232 f. Gleichheitsgrundsatz 246 Goff, Robert
siehe Lord Goff good consideration 171, 173, 188 ff., 198 ff., 204 ff., 209 f., 218, 222, 234 guter Glaube 43 ff. gutgläubiger Forderungserwerb 152 ff. Häcker, Birke 10, 68 f. Handelsgeschäft 54, 59, 67, 151, 159 hire purchase 44, 50, 56 f., 88, 227

Identitätsirrtum 84 ff. implied contract 30 incapacity
siehe Geschäftsunfähigkeit incontrovertible benefit 167, 181 Insichgeschäft 110 Insolvenzrisiko Interessenkonflikt 110 ff., 133 Irrtum 80 ff., 183 ff. Jones, Gareth 30, 162 Kipp, Theodor 68 ff. Kodifikation 243 ff. Law Commission 28, 91, 152 Law Reform Committee 10, 14, 26, 46, 66, 84, 91 leapfrogging 32, 181 Laband, Paul 105 legal compulsion 206 f. Lieferkette 61 ff., 154 ff., 174, 238 f. lien 219 Lord Goff 30, 33, 162, 185 f., 189, 191, 193, 216, 231 Lord Millett 10, 80 maintenance 136 manufacturing
siehe Verarbeitung market overt 45 f. Mehrfachabtretung 154 ff. Meier, Sonja 170, 182, 218 mere equities 74 misrepresentation
siehe Täuschung mixing
siehe Vermischung Motivirrtum 82, 93, 187 ff., 204 nemo dat quod non habet 9, 42 ff., 58 nova species 227 f. Originärer Eigentumserwerb 223 ff. pactum de non cedendo
siehe Abtretungsverbot parol evidence rule 88 PECL 246 Personalausweis 85 PICC 246 Pothier, Robert Joseph 84, 89

Sach- und Personenregister power in rem 72 ff. power of attorney 106, 110, 122, 137 Prioritätsgrundsatz 17, 57, 140, 157 privity 169 Publizität 18, 56 f., 140 f. Putativgläubiger 203, 209 f. Putativschuldner 154, 212 quasi contract 30 Rechtsgrund 170 ff. Rechtsirrtum 94 f., 183, 187, 204 Rechtsschein 2 ff., 48 f., 51, 55, 58 f., 111 f., 120 f., 132 ff., 140, 153, 158, 161, 164, 176 ff., 191 f., 201, 212, 221, 235, 237 ff. Rechtsscheinträger 7, 59, 135, 153, 178 Rechtssicherheit 12 f., 102, 127, 208 reliance 121 ff. representation 47 ff., 114 ff., 125 f., 132, 154, 196 rescission 21, 63 ff., 92 f., 100 f. restatement 11, 73, 126, 208, 245 restitution 11 f., 29 ff., 164 – for wrongs 33, 231 – of unjust enrichments 31 ff., 165 ff., 232 – proprietary 33 ff. retention of title
siehe Eigentumsvorbehalt Sachbezogener Irrtum 91 f. Sache 15 f. sale by mercantile agent 54 ff., 115 sale of goods 18 f. Scheck 180, 185 f., 190 ff., 197 Scheingeheißerwerb 59 Schudnerschutz 139 ff., 158 ff. Sekundäranspruchsbegrenzung 148, 159 seller in possession 51 ff. seller with voidable title 55, 63 ff. set-off
siehe Aufrechnung Simultanleistung 177, 182 Sittenwidrigkeit 68, 79 ff., 100 Streitverkündung 199 subject to equities
siehe Einwendungserhalt

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subjective devaluation 166 f. Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion 7, 163 f., 172, 181, 199, 210, 219, 228, 234, 240 Surrogation 35, 39 f., 72 suum recepit 189 Swadling, William 58, 68 ff. Swap-Geschäfte 41, 170, 187 System 1 f., 8, 12, 241 ff. Täuschung 92 ff. Taxonomie 12, 30, 35 third party notice 199 Tilgungsbestimmung 198, 202, 205, 212 title 9 f., 16 – equitable 17 – legal 17 tracing 35, 39 f., 72 Trennungs- und Abstraktionsprinzip 2 ff., 9, 20 ff., 61 ff., 82 f., 99 ff., 105 f., 132, 155 ff., 164, 237 ff. trespass 25 f. trusts 17, 37 f. – constructive 37 f., 63, 141, 158 – resulting 32, 37 f., 72 ff., 173 f. Übergabe 18 ff., 23, 52, 59, 68 ff., 80, 100, 175 f., 219 f. ultra vires 79, 123 undisclosed agency 56, 127 ff. undue influence 64, 75, 98 unjust factor 11, 23, 72, 76, 169 ff., 183 ff., 204, 215, 220, 233 Valutaschuld 5, 188 ff., 195 ff., 204 ff., 209 ff., 222, 234 f. Verarbeitung 226 ff. Verbindlichkeitsirrtum 23, 184 ff. Verbindung 225 f. Verjährung 29, 143, 195, 199, 201, 208, 222 Verkehrsschutz 1 ff., 6 ff., 15, 24, 61 f., 93, 99 ff., 120, 127, 132 f., 134, 154, 157 ff., 163 f., 171 f., 177 f., 188, 195, 201 ff., 210, 223, 231, 234 ff., 237 ff. Vermischung 224 f. Versionsklage 164, 216 ff., 235

286

Sach- und Personenregister

Vertrag zugunsten Dritter 210 ff. Vertrauensschutz 1 ff., 33, 46 ff., 56 ff., 81 ff., 105 f., 109, 112 ff., 128 f., 131, 133, 135, 140 ff., 153 f., 158, 163 f., 177, 187, 191, 193, 195 ff., 201 f., 208 ff., 222, 233 ff., 237 ff. Verwendungen 29, 214, 218 f. vinculum iuris 134 Vindikation 5, 24 ff., 40, 175, 218, 228 f. Virgo, Graham 34 ff. voidability 21, 55, 61 ff., 71 f., 85, 87, 90, 100 f. voidness 21, 62, 77 f., 83, 85, 87, 97, 100 f.

Vollmacht 3 f., 48, 55 f., 103 ff., 112 ff., 117 ff., 126 ff., 137, 191 f., 239 Vorleistung 75, 85, 195 ff. waiver of tort 28, 30, 33, 231 Wertungskohärenz 8, 237, 242, 246 Willensmangel 10, 54, 80 ff., 100, 106, 171, 183 ff., 203 f. windfall 216, 235 writ-System 26 Zession 4 f., 8, 11, 128, 134 ff., 212 ff., 222, 237 ff. Zurückbehaltungsrecht 143, 218 Zweckverfehlung 38, 171, 183, 189, 215