Vergütungssysteme und Interessenkonflikte in der Anlageberatung: Eine Studie zum europäischen, deutschen und englischen Recht [1 ed.] 9783428540679, 9783428140671

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Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Band 73

Vergütungssysteme und Interessenkonflikte in der Anlageberatung Eine Studie zum europäischen, deutschen und englischen Recht

Von

Holger Schelling

Duncker & Humblot · Berlin

HOLGER SCHELLING

Vergütungssysteme und Interessenkonflikte in der Anlageberatung

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Herausgegeben von Professor Dr. Holger Fleischer, LL.M., Hamburg Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., Freiburg Professor Dr. Gerald Spindler, Göttingen

Band 73

Vergütungssysteme und Interessenkonflikte in der Anlageberatung Eine Studie zum europäischen, deutschen und englischen Recht

Von

Holger Schelling

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Gottfried Wilhelm Leibniz Universität Hannover hat diese Arbeit im Jahre 2012 als Dissertation angenommen.

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© 2013 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 1614-7626 ISBN 978-3-428-14067-1 (Print) ISBN 978-3-428-54067-9 (E-Book) ISBN 978-3-428-84067-0 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2012/2013 an der Gottfried Wilhelm Leibniz Universität Hannover als Dissertation angenommen. Sie wurde im Juli 2012 abgeschlossen. Rechtsprechung und Literatur konnten aber noch bis Februar 2013 berücksichtigt werden. Mein ganz besonderer Dank gilt Frau Professorin Dr. Petra Buck-Heeb. Ihr danke ich für die hervorragende Betreuung meiner Arbeit, angefangen von der Konkretisierung des Themas und den zahlreichen inspirierenden Gesprächen, die ich mit ihr führen durfte, bis hin zu der schnellen Erstellung des Erstgutachtens. Herrn Professor Dr. Stephan Meder danke ich für die zügige Anfertigung des Zweitgutachtens. Frankfurt am Main, im April 2013

Holger Schelling

Inhaltsübersicht § 1 Gegenstand und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Interessenkonflikte im Rahmen des zuwendungsbasierten Vergütungssystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die besondere Schutzbedürftigkeit des Anlegers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Ziel und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 2 Die Anlageberatung als Geschäftsbesorgungsverhältnis nach deutschem Recht und fiduciary relationship nach englischem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . A. Das Geschäftsbesorgungsverhältnis nach deutschem Recht . . . . . . . . . . . . . . B. Fiduciary obligations nach englischem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Zusammenfassung und Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37 37 70 83

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§ 3 Die aufsichtsrechtlichen Rahmenbedingungen der Annahme von Zuwendungen im deutschen und englischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 A. Die aufsichtsrechtlichen Rahmenbedingungen der Annahme von Zuwendungen in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 B. Die aufsichtsrechtlichen Rahmenbedingungen für die Entgegennahme von Zuwendungen in Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 C. Zusammenfassung und Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 § 4 Das Verhältnis von Aufsichts- und Zivilrecht nach deutschem und englischem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Die Wechselbeziehung zwischen aufsichts- und zivilrechtlichen Anforderungen an das Verhalten des Anlageberaters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Bedeutung von aufsichtsrechtlichen Vorschriften bei der Konkretisierung zivilrechtlicher Offenlegungspflichten nach englischem Recht . . . . . . C. Zusammenfassung und Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 5 Die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten nach der KickBack-Rechtsprechung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Ziel der nachfolgenden Rechtsprechungsanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Grundlagen der Kick-Back-Rechtsprechung in der Entscheidung vom 19. Dezember 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Die Pflicht zur Offenlegung von sogenannten „Rückvergütungen“ . . . . . . . . D. Die Offenlegungspflichten des „freien“ Anlageberaters . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Der Versuch einer begrifflichen Abgrenzung zwischen „Rückvergütungen“ und „Innenprovisionen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Gewinnmargen im Festpreisgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsübersicht G. Gewinnmargen ohne Drittbezug: Das „Swap“-Urteil des BGH vom 22. März 2011 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 H. Bewertung der Kick-Back-Rechtsprechung im Kontext des Verhältnisses von aufsichtsrechtlicher Praxis und Zivilrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 I. Zusammenfassung und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254

§ 6 Der Kausalitätsnachweis bei Verschweigen eines offenlegungspflichtigen Interessenkonflikts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Adäquanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 7 Die Bedeutung der Kick-Back-Rechtsprechung für den Vertrieb von Versicherungsprodukten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Offenlegungspflichten des Versicherers? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Versicherungsvermittlung als Geschäftsbesorgung für den Versicherungsnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 8 Das Verbot von Zuwendungen als Alternative zur Offenlegung . . . . . . . . . . A. Der Anlegerschutz durch Information und seine ökonomischen Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Grenzen des Anlegerschutzes durch Information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Anlegerschutz und Verbraucherschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Das Verbot von Zuwendungen in Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Die Entwicklung der europäischen Regulierung von Zuwendungen: Von der Duldung über die Offenlegung zum Verbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Honorarberatung als Alternative zum bestehenden Vergütungssystem in Deutschland? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 9 Zusammenfassende Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393

Inhaltsverzeichnis § 1 Gegenstand und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Interessenkonflikte im Rahmen des zuwendungsbasierten Vergütungssystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Interessenkonflikt bei der Auswahl des empfohlenen Produkts . . . . . . . II. Interessenkonflikt bei der Zusammenstellung des Beratungsprogramms III. Interessenkonflikt hinsichtlich der Häufigkeit des Produktwechsels . . . . B. Die besondere Schutzbedürftigkeit des Anlegers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Ziel und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 2 Die Anlageberatung als Geschäftsbesorgungsverhältnis nach deutschem Recht und fiduciary relationship nach englischem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . A. Das Geschäftsbesorgungsverhältnis nach deutschem Recht . . . . . . . . . . . . . . I. Zum Begriff der Geschäftsbesorgung im Sinne des § 675 Abs. 1 BGB 1. Der Streit zwischen der sogenannten „Einheitstheorie“ und der sogenannten „Trennungstheorie“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Einheitstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Trennungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das Geschäftsbesorgungsverhältnis als besonderer Interessenstrukturtyp . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das Pflichtenprogramm des Geschäftsbesorgers: Sorgfältige und fachkundige Wahrnehmung des fremden Geschäfts sowie Loyalität . . . . . . . 1. Pflicht zur sorgfältigen und fachkundigen Wahrnehmung des fremden Geschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Loyalitätspflicht, insbesondere die Pflicht zur Vermeidung oder Offenlegung von Interessenkonflikten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schadensersatzpflicht bei unterlassener Vermeidung oder Offenlegung von Interessenkonflikten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Bedeutung der Herausgabe- und Rechenschaftspflichten (§§ 675 Abs. 1, 666, 667 BGB und § 384 Abs. 2 HGB) für die geschäftsbesorgungsrechtliche Interessenwahrungspflicht . . . . . . . . . . . a) Konkretisierung des Merkmals „aus der Geschäftsbesorgung erlangt“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Effektenbonifikationen und Großhandelsboni . . . . . . . . . . . . bb) „Schmiergelder“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausschluss der Herausgabepflicht bei Vertriebsprovisionen . . . . III. Der Anlageberatungsvertrag als Geschäftsbesorgungsvertrag mit dienst- oder werkvertraglichen Elementen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis 1. Anlageberatung als Geschäftsbesorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Dienst- und werkvertragliche Elemente des Anlageberatungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Diskrepanz zwischen dem Erfordernis der anleger- und objektgerechten Beratung und der geschäftsbesorgungsrechtlichen Loyalitätspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zur Kritik an der Rechtsfigur eines selbständigen Beratungsvertrags a) Die Bedeutung des Rechtsbindungswillens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Eigenständigkeit des Anlageberatungsvertrags als Geschäftsbesorgungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Abgrenzung zur Anlagevermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Fiduciary obligations nach englischem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Entstehung und Inhalt der fiduciary obligations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Statusbezogene fiduciary relationships . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entstehung von fiduciary relationships durch Übernahme einer Interessenwahrungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Entstehung einer fiduciary relationship aufgrund der tatsächlichen Einwirkungsmöglichkeit auf den Rechtskreis des beneficiary . . . . . 4. Fiduciary obligations bei der Erbringung von Finanzdienstleistungen II. Die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten . . . . . . . . . . . . . . . 1. Abdingbarkeit durch informed consent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anforderungen an einen informed consent im Fall von Provisionszahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsfolgen bei einem Verstoß gegen fiduciary obligations durch unterlassene Aufklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Zusammenfassung und Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§ 3 Die aufsichtsrechtlichen Rahmenbedingungen der Annahme von Zuwendungen im deutschen und englischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Die aufsichtsrechtlichen Rahmenbedingungen der Annahme von Zuwendungen in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten in der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie und ihre Umsetzung im WpHG . . . . . . . . . . . . . 1. Die Wohlverhaltensrichtlinien des BAWe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Praxis der Vertriebsprovisionen und ihre Tolerierung durch BAWe und BaFin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Vorgaben der MiFID und ihre Umsetzung in Deutschland . . . . . . . 1. Anwendungsbereich des § 31d WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. „Zuwendung“ im Sinne des § 31d Abs. 2 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . a) Das Erfordernis eines Zusammenhangs mit Wertpapierdienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bestandsprovisionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Platzierungsprovisionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis b) Gewinnmargen, insbesondere Rabatte auf den Emissionspreis bei dem Vertrieb von Zertifikaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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c) Die Ausnahme für Leistungen im Auftrag des Kunden (§ 31d Abs. 1 S. 2 WpHG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97 3. „Dritter“ im Sinne des § 31d Abs. 1 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 4. Das Erfordernis der Qualitätsverbesserung gem. § 31d Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 1. Alt. WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 a) Das Merkmal „ausgelegt“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 b) Die Vermutung zugunsten einer Qualitätsverbesserung im 39. Erwägungsgrund der MiFID-DRiL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 c) Die eigenständige Bedeutung des Erfordernisses einer Qualitätsverbesserung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 5. Verbot der Beeinträchtigung von Kundeninteressen (§ 31d Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 2. Alt. WpHG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 6. Die Offenlegungspflicht gem. § 31d Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG . . . . . 106 7. Die Ausnahme für Gebühren und Entgelte (§ 31d Abs. 5 WpHG) . . 107 III. Organisationsvorschriften, insbesondere zu Vertriebsvorgaben . . . . . . . . 108 IV. Spezialvorschriften für den Vertrieb von Fondsanteilen . . . . . . . . . . . . . . 110 1. Offenlegungspflicht nach § 41 Abs. 5, 1. HS InvG . . . . . . . . . . . . . . . 110 2. Offenlegungspflichten nach der InvVerOV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 a) § 26 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 InvVerOV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 b) § 26 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 1 InvVerOV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 B. Die aufsichtsrechtlichen Rahmenbedingungen für die Entgegennahme von Zuwendungen in Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 I. Die Bedeutung der „packaged products“ für die Entwicklung des britischen Aufsichtsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 1. Zum Begriff der „packaged products“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 2. Der funktionale Zusammenhang zwischen Anlegerschutz und Wettbewerbspolitik bei der Regulierung der packaged products . . . . 115 II. Rechtsgrundlagen der britischen Finanzmarktaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . 117 1. Die Selbstregulierung auf der Grundlage des Financial Services Act 1986 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 2. Der Financial Services and Markets Act 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 3. Die beabsichtigte institutionelle Reform der Kapitalmarktaufsicht . . 120 III. Vorschriften zur Vermeidung und Offenlegung von Interessenkonflikten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 1. Das Gebot der Vermeidung von Interessenkonflikten nach dem Financial Services and Markets Act 1986 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 2. Statusbezogene Aufklärungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 a) Die Unterscheidung zwischen independent advisers und tied agents im Rahmen der polarisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

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Inhaltsverzeichnis b) Die Zulassung von multi-tied agents im Rahmen der depolarisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Vorschriften zur Offenlegung von Zuwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeine Informationen über Provisionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das menu und die Angabe der marktüblichen Provision (market average commission) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das (combined) cost and services disclosure document . . . . . . . . 2. Produktbezogene Offenlegungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Einführung von produktbezogenen Offenlegungspflichten in den Jahren 1995 und 1997 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Pflicht zur Offenlegung des commission equivalent . . . . . . . c) Die Notifizierung der über die Anforderungen der MiFID-DRiL hinausgehenden Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Zusammenfassung und Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Unterschiede in den rechtlichen Anforderungen an die Entgegennahme und Gewährung von Zuwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Unterschiede in der Rolle der Aufsichtsbehörde bei der Fortentwicklung des Anlegerschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§ 4 Das Verhältnis von Aufsichts- und Zivilrecht nach deutschem und englischem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Die Wechselbeziehung zwischen aufsichts- und zivilrechtlichen Anforderungen an das Verhalten des Anlageberaters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Doppelnatur der Wohlverhaltensregeln? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick über den Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Theorien zur Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht 3. Das Erfordernis der Norminterpretation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wortlaut der §§ 31 ff. WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wille des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Umsetzung der MiFID . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Bedeutung des § 37a WpHG a. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Gesetzesbegründung zum zweiten Finanzmarktförderungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Europarechtlich erforderlicher Gleichlauf zwischen Zivil- und Aufsichtsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. §§ 31 ff. WpHG als Schutzgesetze i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB? . . . . . . . IV. Die sogenannte „Ausstrahlungswirkung“ des Aufsichtsrechts auf das Zivilrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anlegerschutz und Rechtssicherheit als Ziel der sogenannten „Ausstrahlung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die dogmatische Begründung einer „Ausstrahlungswirkung“ . . . . . .

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a) Vertragliche Nebenpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Berücksichtigung bei der Auslegung von Generalklauseln und bei der Konkretisierung des Interessenwahrungsgebots . . . . . . . . c) Verkehrssitte (§ 157 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Bedeutung von aufsichtsrechtlichen Vorschriften bei der Konkretisierung zivilrechtlicher Offenlegungspflichten nach englischem Recht . . . . . . I. Die Empfehlungen der Law Commission zur Harmonisierung von Aufsichts- und Zivilrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Verhältnis von fiduciary law und Aufsichtsrecht – unterschiedliche Interpretationsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das „zivilrechtliche Modell“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das „öffentlich-rechtliche“ Modell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Das „Hybridmodell“ und die Bedeutung der „implied terms“ . . . 2. Die Entscheidung für eine Harmonisierung von zivil- und aufsichtsrechtlichem Anlegerschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Zusammenfassung und Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die unterschiedliche Entwicklung des Verhältnisses von Zivil- und Aufsichtsrecht in Deutschland und in Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Vorteile des „britischen Modells“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 5 Die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten nach der KickBack-Rechtsprechung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Ziel der nachfolgenden Rechtsprechungsanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Grundlagen der Kick-Back-Rechtsprechung in der Entscheidung vom 19. Dezember 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Die Pflicht zur Offenlegung von sogenannten „Rückvergütungen“ . . . . . . . . I. Die Begründung der Pflicht zur Offenlegung von Zuwendungen nach der Kick-Back-II-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das Erfordernis der Offenlegung der konkreten Höhe der Rückvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Offenlegungspflicht für geschlossene Fonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Die Offenlegungspflichten des „freien“ Anlageberaters . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Entscheidungen vom 15. April 2010 und vom 3. März 2011 . . . . . . II. Wertungswiderspruch zur Kick-Back-II-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Erfordernis der Offenlegung der genauen Höhe von Zuwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Bedeutung der „typisierenden“ Betrachtungsweise . . . . . . . . . . . 3. Erkundigungspflicht des Anlegers hinsichtlich der von ihm für eine eigenverantwortliche Entscheidung benötigten Informationen? . . . . 4. Interessenabwägung mit dem „Geschäftsgeheimnis“ des Beraters? . . E. Der Versuch einer begrifflichen Abgrenzung zwischen „Rückvergütungen“ und „Innenprovisionen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis I.

„Innenprovisionen“ in der Rechtsprechung vor der Kick-Back-II-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 II. Der Abgrenzungsversuch des BGH in dem Urteil vom 27. Oktober 2009 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 III. Die Stellungnahmen in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 IV. Abgrenzungsversuche in der weiteren Rechtsprechung des BGH . . . . . 196 1. Die Unterscheidung zwischen offen ausgewiesenen und „versteckten“ Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198

a) Die Irrelevanz einer Differenzierung zwischen „Rückvergütungen“ und „Innenprovisionen“ im Bereich der Anlageberatung . . 199 b) Keine Offenlegungspflicht des Beraters bei zutreffender Angabe der Provisionshöhe im Prospekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 F. Gewinnmargen im Festpreisgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 I.

Entwicklung der instanzlichen Rechtsprechung und Auffassungen in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 II. Die Entscheidungen des BGH vom 27. September 2011 . . . . . . . . . . . . . 203 1. Die Ablehnung einer Offenlegungspflicht durch den BGH . . . . . . . . 204 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 a) Besondere Gefährdung des Kundeninteresses im Fall des Festpreisgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 b) Die zeitliche Abfolge von Beratung und Kauf . . . . . . . . . . . . . . . . 207 c) Widerspruch zur Kick-Back-II-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 d) Die Interdependenz zwischen Beratungs- und Kaufvertrag als untaugliches Kriterium für die Bestimmung von Offenlegungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 e) Die Bedeutung der „gesetzgeberischen Grundentscheidung“ für den Beratungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 f) Fehlender Drittbezug? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

g) Unzutreffende Qualifizierung als „Eigengeschäft“ . . . . . . . . . . . . 216 h) Das Argument der „Offenkundigkeit“ der Gewinnerzielungsabsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 3. Bedeutung der Entscheidung für Sachverhalte, auf die § 31d WpHG anwendbar ist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 III. Die Folgerechtsprechung vom 26. Juni 2012 und vom 16. Oktober 2012 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 G. Gewinnmargen ohne Drittbezug: Das „Swap“-Urteil des BGH vom 22. März 2011 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 I. Gewinnmargen und Interessenkonflikte im Swap-Geschäft . . . . . . . . . . 224 II. Das CMS Spread Ladder Swap-Urteil des BGH vom 22. März 2011 . . 227 III. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229

Inhaltsverzeichnis 1. Keine Trennung der Anforderungen an eine anleger- und objektgerechte Beratung von der Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. „Besondere Umstände“ als Hinweis auf unfaire Vertrags- oder Wertpapierbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Bedeutung des „negativen Marktwerts“ in der Folgerechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . H. Bewertung der Kick-Back-Rechtsprechung im Kontext des Verhältnisses von aufsichtsrechtlicher Praxis und Zivilrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Unvermeidbarer Rechtsirrtum? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Voraussetzungen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsprechung zum Wertpapierkommissionsrecht aus den Jahren 1989 und 1990 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Entscheidungen des Reichsgerichts aus den Jahren 1899 und 1904 . . 4. Offenlegungspflichten nach der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Die Wohlverhaltensrichtlinien des BAWe und der BaFin . . . . . . . . . . 6. Die Bedeutung der sogenannten „Schwellenwertrechtsprechung“ . . 7. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verfassungswidrige Rückwirkung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Provisionsfinanzierte Beratung als „Verkehrssitte“ im Sinn des § 157 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zusammenfassung und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 6 Der Kausalitätsnachweis bei Verschweigen eines offenlegungspflichtigen Interessenkonflikts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Voraussetzungen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens . . . . . II. Konsequenzen für die Verletzung der Pflicht zur Offenlegung von Zuwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Beweislast für einen Entscheidungskonflikt im Fall ordnungsgemäßer Aufklärung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Der Schutzzweck der Aufklärungspflicht als Rechtfertigung einer Umkehr der Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsprechung außerhalb des Kapitalmarktrechts . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Bastelwettbewerb-II-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entscheidungen zum Arzthaftungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die frühere Rechtsprechung des XI. Senats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Schutzzweck der verletzten Aufklärungspflicht als Grundlage der Beweislastumkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Vorteilsziehung als ergänzende normative Begründung einer Beweislastumkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Adäquanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

§ 7 Die Bedeutung der Kick-Back-Rechtsprechung für den Vertrieb von Versicherungsprodukten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Offenlegungspflichten des Versicherers? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Versicherungsvermittlung als Geschäftsbesorgung für den Versicherungsnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Unterscheidung zwischen Versicherungsvertretern, -maklern und -beratern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der Versicherungsvertreter als Geschäftsbesorger des Versicherungsunternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Der Versicherungsmakler als Geschäftsbesorger des Kunden . . . . . . . . . 1. Das sogenannte „Doppelrechtsverhältnis“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Pflicht zur Offenlegung von Provisionen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Provisionsabgabeverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Provisionsvergütung des Versicherungsmaklers als Verkehrssitte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vergleichbarkeit mit freien Anlageberatern . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 8 Das Verbot von Zuwendungen als Alternative zur Offenlegung . . . . . . . . . . A. Der Anlegerschutz durch Information und seine ökonomischen Grundlagen I. Grundlagen der Theorie rationalen Verhaltens (Rational-ChoiceModell) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anlegerschutz auf der Grundlage des Rational-Choice-Modells . . . . . . B. Grenzen des Anlegerschutzes durch Information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Information overload . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Erkenntnisse der verhaltensökonomischen Kapitalmarktforschung (behavioral finance) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausgewählte Beispiele aus den Erkenntnissen der Verhaltensökonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Studien über die Auswirkung von Zuwendungen und deren Offenlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Bedeutung empirischer Erkenntnisse über das Anlegerverhalten für die Weiterentwicklung des Anlegerschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kontextabhängigkeit und deskriptiver Charakter verhaltensökonomischer Erkenntnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtfertigung eines interventionistischen Anlegerschutzes . . . . . . . C. Anlegerschutz und Verbraucherschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Das Verbot von Zuwendungen in Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Empirische Belege für die Unzulänglichkeit der britischen Vorschriften zur Offenlegung von Interessenkonflikten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das Erfordernis der „customer agreed remuneration“ . . . . . . . . . . . . . . . III. Die aufsichtsrechtliche Unterscheidung verschiedener Arten der Anlageberatung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

284 285 288 289 290 291 291 295 296 298 299 300 302 303 304 306 306 306 308 309 312 315 315 317 319 322 322 326 328

Inhaltsverzeichnis 1. Unterschiedliche Arten der Anlageberatung und ihre Bedeutung für das Aufsichtsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. „Berater“ und „Verkäufer“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Unterscheidung zwischen „independent advisers“ und „restricted advisers“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Erstreckung der neuen Rahmenbedingungen auf alle Finanzprodukte für Privatanleger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Das Erfordernis der customer agreed remuneration bei Banken . . . . . . . E. Die Entwicklung der europäischen Regulierung von Zuwendungen: Von der Duldung über die Offenlegung zum Verbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der MiFID2-Entwurf vom 20. Oktober 2011 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. IMD2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Honorarberatung als Alternative zum bestehenden Vergütungssystem in Deutschland? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Staatliche Förderung der Honorarberatung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Aktuelle politische Initiativen zur Stärkung der Honorarberatung . . 2. Der Entwurf eines Gesetzes zur Honorarberatung . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gründe für eine staatliche Förderung der Honorarberatung . . . . . . . . a) Vor- und Nachteile der Honorarberatung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Marktversagen als Rechtfertigung staatlicher Maßnahmen zur Förderung der Honorarberatung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Einschätzung der Erfolgsaussichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Staatliche Werbung für Honorarberatung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einführung von Nettotarifen in der Versicherungswirtschaft . . . . c) Verschärfung der Offenlegungspflichten, insbesondere bei der Versicherungsvermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verbot von Zuwendungen nach britischem Vorbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Europarechtliche Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Mögliche Risiken im Fall eines vollständigen Verbots von Zuwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17 328 329 330 331 332 333 335 337 339 339 339 340 342 342 345 346 347 348 348 349 349 350 352

§ 9 Zusammenfassende Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393

Abkürzungsverzeichnis a. A. ABl. A.C. AcP ADHGB AEUV a. F. AG AGB AGBG AktG All ER Alt. a. M. Am. Econ. Rev. Anm. App. Art. Aufl. Az. BaFin BAnz. BAWe BB Bd. Begr. BFH BGB BGBl. BGH BGHZ BKR BR BR-Drucks.

anderer Ansicht Amtsblatt Appeal Cases Archiv für civilistische Praxis Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union alte Fassung Aktiengesellschaft, Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift), Amtsgericht Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Aktiengesetz All England Law Reports (ab 1936) Alternative am Main American Economic Review Anmerkung Appeal Artikel Auflage Aktenzeichen Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Bundesanzeiger Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel Betriebs-Berater Band Begründung Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshof in Zivilsachen Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Bundesrat Bundesrats-Drucksache

Abkürzungsverzeichnis BT BT-Drucks. BuB BVerfG BVerfGE BVerwG bzw. CCZ CEIOPS CESR ChD C.L.R. CONSOB CP DB DepotG d. h. DLR DP DRiL Drucks. DStR DVBl. EBOR ECFR EG EGBGB Eq ESMA ETF EuGH Euribor EUV EWCA Civ EWHC EWiR f./ff. FLR Fn. FRUG FS

19

Bundestag Bundestags-Drucksache Bankrecht und Bankpraxis Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht beziehungsweise Corporate Compliance Zeitschrift Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors Committee of European Securities Regulators Chancery Division Commonwealth Law Reports (seit 1903) Commisione Nazionale per le Società e la Borsa Consultation Paper Der Betrieb Depotgesetz das heißt Dominion Law Reports Discussion Paper Durchführungsrichtlinie Drucksache Deutsches Steuerrecht Deutsches Verwaltungsblatt European Business Organization Law Review European Company and Financial Law Review Einführungsgesetz; Europäische Gemeinschaft Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche Law Reports, Equity Cases European Securities and Markets Authority Exchange-traded fund Europäischer Gerichtshof European Interbank Offered Rate Vertrag über die Europäische Union England and Wales Court of Appeal (Civil Division) Decisions England and Wales (High Court) Decisions Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht folgende/fortfolgende Family Law Reports Fußnote Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz Festschrift

20 FSA G GewO GG GmbH HGB Hinw. HL Hrsg. HS. i. d. F. i. E. InvG InvVerOV IOSCO i. S. d. i.V. m. J & Lat J Consum Policy J. Fin JR JuS JZ K.B. KG KommJur KWG LG lit. L.J. Lloyds Rep. PN LQR L.R. L.T.Jo. Macq MDR MiFID MüKo n. F. NJW Nr./Nrn.

Abkürzungsverzeichnis Financial Services Authority Gesetz Gewerbeordnung Grundgesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Handelsgesetzbuch Hinweis House of Lords Herausgeber Halbsatz in der Fassung im Ergebnis Investmentgesetz Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsregeln nach dem Investmentgesetz International Organization of Securities Commissions im Sinne des in Verbindung mit Jones & La Touche’s Irish Chancery Reports Journal of Consumer Policy Journal of Finance Juristische Rundschau Juristische Schulung Juristenzeitung Law Reports, Kings Bench Kommanditgesellschaft, Kammergericht Kommunaljurist Kreditwesengesetz Landgericht Buchstabe Lord Justice Lloyd’s Law Reports: Professional Negligence Law Quarterly Review Law Journal Newspaper Law Times Newspaper Macqueen’s Scotch Appeal Cases Monatsschrift für Deutsches Recht Markets in Financial Instruments Directive (Finanzmarktrichtlinie) Münchener Kommentar neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift Nummer(n)

Abkürzungsverzeichnis N.S.W.R. (Eq.) ÖBA OLG OR OTC PC P.N.L.R PS Q.B. Q.B.D. RegE RG RGZ RIW Rs. Rz. S. sog. Stan. L. Rev. StGB T.L.R. Transit Stud Rev u. a. U. Chi. L. Rev. v. v. a. VAG Va. L. Rev. Verf. VerkProspG VermVerkProspV Versicherungsvermittler-RiL VG VGH vgl. V.L.R. vol. VuR VVG VVG-InfoV VwGO

21

New South Wales Law Reports Österreichisches Bankarchiv Oberlandesgericht Sir O Bridgman’s Common Pleas Reports over the counter Privy Council Appeal Cases Professional Negligence and Liability Reports Policy Statement Queens Bench Queens Bench Division Regierungsentwurf Reichsgericht Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Recht der internationalen Wirtschaft (früher: Außenwirtschaftsdienst, AWD) Rechtssache Randziffer Seite sogenannt Stanford Law Review Strafgesetzbuch The Times Law Reports Transition Studies Review unter anderem, und andere University of Chicago Law Review vom, von vor allem Versicherungsaufsichtsgesetz Virginia Law Review Verfasser Verkaufsprospektgesetz Vermögensanlagen-Verkaufsprospektverordnung Richtlinie 2002/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9.12.2002 über Versicherungsvermittlung Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Victorian Law Reports Volume Verbraucher und Recht Versicherungsvertragsgesetz Verordnung über Informationspflichten bei Versicherungsverträgen Verwaltungsgerichtsordnung

22 W.L.R. WM WpDPV WpDRiL WpHG WpPG z. B. ZBB ZfIR ZGR ZHR Ziff. ZIP zit. ZPO ZVersWiss

Abkürzungsverzeichnis Weekly Law Reports Wertpapier-Mitteilungen Wertpapierdienstleistungs-Prüfungsverordnung Wertpapierdienstleistungsrichtlinie Wertpapierhandelsgesetz Wertpapierprospektgesetz zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für Immobilienrecht Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht zitiert Zivilprozessordnung Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft

§ 1 Gegenstand und Gang der Untersuchung Nicht erst seit der Finanzmarktkrise wird in Deutschland eine intensive Diskussion über die Qualität von Anlage- und Finanzberatung1 geführt. Einigkeit besteht darüber, dass neben der Fachkunde des Beraters die Orientierung der Beratung am Kundeninteresse eine zentrale Voraussetzung einer qualitativ hochwertigen Anlageberatung ist. Konflikte zwischen den Interessen des Anlegers und den Interessen der beratenden Institute können nicht nur in individuellen Einzelfällen zu erheblichen Verlusten führen, sondern langfristig auch die Bereitschaft breiter Bevölkerungskreise zur Anlage in Kapitalmarktprodukte beeinträchtigen. Angesichts der wachsenden Bedeutung, die der privaten Altersvorsorge durch Kapitalmarktprodukte zukommt, kann eine solche Entwicklung deshalb auch zu bedeutenden volkswirtschaftlichen Schäden führen. Bei der Anlageberatung können Konflikte zwischen dem Kundeninteresse und dem Eigeninteresse des beratenden Instituts in zahlreicher Form auftreten2. So kann ein Institut3 beispielsweise Wertpapiere eines Emittenten deshalb besonders empfehlen, weil es bei der Emission dieser Wertpapiere als Konsortialbank tätig ist oder weil es die Wertpapiere im eigenen Handelsbestand hält. Im Mittelpunkt der vorliegenden Arbeit stehen aber Interessenkonflikte, die durch die Art und Weise, wie Anlageberatung vergütet wird, entstehen. Diese Vergütung erfolgt in Deutschland typischerweise nicht unmittelbar durch den Kunden. Vorherrschend ist vielmehr die Vergütung durch Provisionen und andere geldwerten Leistungen, die das beratende Institut vom Emittenten oder einem sonstigen Dritten erhält. Diese Provisionen und sonstigen geldwerten Leistungen werden im Folgenden in Übereinstimmung mit der aufsichtsrechtlichen Terminologie (§ 31d Abs. 1 WpHG) als „Zuwendungen“ 4 bezeichnet. Bei dem zuwendenden Dritten handelt 1 Der Begriff „Anlageberatung“ wird hier im Sinne des § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 9 WpHG verstanden als Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten (§ 2 Abs. 2b WpHG) beziehen. Anlageberatung liegt nur dann vor, wenn die Empfehlung auf einer Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird. Dagegen handelt es sich beispielsweise bei der Beratung zu Versicherungsverträgen oder Darlehen nicht um Anlageberatung, sondern um Finanzberatung im weiteren Sinne, weil ein Versicherungs- oder Darlehensvertrag kein Finanzinstrument i. S. d. § 2 Abs. 2b WpHG ist. 2 Grundlegend zu Interessenkonflikten im Kapitalmarktrecht Kumpan/Levens, ECFR 2008, 72. 3 Der Begriff „Institut“ wird im Folgenden im Sinne des § 1b KWG als Oberbegriff für Kreditinstitute (§ 1 Abs. 1 S. 1 KWG) und Finanzdienstleistungsinstitute (§ 1a Abs. 1 S. 1 KWG) verwendet. 4 Ausführlich zum Begriff der „Zuwendungen“ vgl. S. 92 ff.

24

§ 1 Gegenstand und Gang der Untersuchung

es sich oft um ein mit dem Emittenten konzernrechtlich verbundenes Unternehmen, das als Anbieter des Finanzprodukts am Markt auftritt. Zu denken ist etwa an eine Fondsgesellschaft, die dem gleichen Konzern angehört wie die beratende Bank. Dieser Anbieter wird im Folgenden als „Produktanbieter“ 5 bezeichnet. Schließlich kann Anlageberatung auch dadurch finanziert werden, dass das beratende Institut keine Zuwendungen eines Dritten erhält, sondern Produkte des beratenden Instituts oder eines mit ihm verbundenen Unternehmens vertreibt, in deren Ausgabe- oder Emissionspreis eine Gewinnmarge eingepreist ist. Wirtschaftlich betrachtet erfolgt die Vergütung der Anlageberatung in diesem Fall durch eine „Quersubventionierung“ innerhalb des beratenden Instituts oder des Konzerns. Dieses Vergütungssystem mag auf den ersten Blick als besonders anlegerfreundlich erscheinen, da der Anleger eine von ihm in Anspruch genommene Leistung nicht unmittelbar zu vergüten hat. Dies kann aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass ein auf Zuwendungen gestütztes Vergütungssystem in mehrfacher Hinsicht zu einem strukturellen Interessenkonflikt zwischen den Interessen der beratenden Unternehmen und den Interessen des Anlegers führt.

A. Interessenkonflikte im Rahmen des zuwendungsbasierten Vergütungssystems Die Interessenkonflikte im Rahmen eines zuwendungsbasierten Vergütungssystems betreffen vor allem die Auswahl des konkret empfohlenen Produkts, aber auch die Gestaltung des Anlageprogramms durch die beratenden Institute und damit mittelbar auch die Struktur des Angebots an Finanzprodukten für Privatanleger. Schließlich besteht im Rahmen eines zuwendungsbasierten Vergütungssystems auch stets ein Anreiz, häufig einen Wechsel von einem Produkt in das andere zu empfehlen. I. Interessenkonflikt bei der Auswahl des empfohlenen Produkts Der Interessenkonflikt, der Rechtsprechung und Literatur in den vergangenen Jahren am meisten beschäftigt hat,6 betrifft die Auswahl eines bestimmten Produkts im Rahmen einer konkreten Beratungssituation. Hier wird das beratende Institut stets einen Anreiz haben, gerade solche Produkte zu empfehlen, für die es die höchsten Zuwendungen erhält. Dass es sich hierbei nicht unbedingt um das Produkt handeln muss, das für den jeweiligen Kunden am besten geeignet ist, 5 Nach § 2 Nr. 10 WpPG ist „Anbieter“ eine Person oder Gesellschaft, die Wertpapiere öffentlich anbietet. Anbieter und Emittent können auch identisch sein. 6 Hierzu ausführlich unter S. 177 ff.

A. Interessenkonflikte i. R. des zuwendungsbasierten Vergütungssystems

25

liegt auf der Hand. Der hierdurch entstehende Interessenkonflikt ist in Deutschland nicht nur Gegenstand aufsichtsrechtlicher Vorgaben (§ 31d WpHG), sondern führte, beginnend mit der Kick-Back-II-Entscheidung vom 19. Dezember 2006,7 zu einer kaum mehr zu überblickenden Zahl von Gerichtsentscheidungen und einer ebenfalls großen Anzahl von Beiträgen im juristischen Schrifttum.8 Der Schutz des Anlegers soll danach im Wesentlichen durch eine Offenlegung der von dem beratenden Institut für das konkret empfohlene Produkt vereinnahmten Zuwendungen sichergestellt werden. II. Interessenkonflikt bei der Zusammenstellung des Beratungsprogramms Die Vielzahl der zu dem vorgenannten Interessenkonflikt ergangenen Entscheidungen darf den Blick auf einen weiteren Interessenkonflikt nicht verstellen. Dabei geht es um die Frage, welche Produkte Privatanlegern überhaupt im Rahmen einer Anlageberatung angeboten werden. Dies betrifft zunächst die Zusammenstellung des Beratungsprogramms, also die Auswahl an Finanzprodukten, die im Rahmen eines Beratungsgesprächs in Betracht gezogen werden. So treffen beispielsweise Banken eine Vorauswahl an Finanzprodukten, aus denen die mit der Beratung befassten Mitarbeiter ein für den Kunden geeignetes Produkt aussuchen und empfehlen sollen. Eine solche Vorauswahl ist aus praktischen Gründen erforderlich. So ist es beispielsweise notwendig, die mit der Beratung befassten Mitarbeiter im Hinblick auf die von ihnen empfohlenen Produkte zu schulen. Insbesondere müssen sie wissen, welche Risiken mit einem bestimmten Produkt verbunden sind und für welche Kunden das Produkt in Betracht kommt. Dies setzt eine zentrale Vertriebssteuerung einschließlich einer Vorauswahl der in Betracht zu ziehenden Produkte voraus. Mittelbar wirkt sich die Auswahl der Produkte, die die beratenden Institute überhaupt in ihr Anlageprogramm aufnehmen wollen, auch darauf aus, welche Produkte von den Emittenten entwickelt werden. In diesem Zusammenhang entsteht ein Interessenkonflikt, der über den vorgenannten Konflikt in der konkreten Beratungssituation hinausgeht. Er entsteht dadurch, dass das beratende Institut überhaupt nur solche Produktarten in das Bera7

BGH, 19.12.2006 – XI ZR 56/05, WM 2007, 487. Nachweise unter S. 177 ff. Die zu diesem Themenkreis ergangenen Entscheidungen des BGH werden in der Literatur häufig durchnummeriert (vgl. z. B. die Übersicht bei Jordan, BKR 2011, 456, 457 ff.). Hierauf wird in der vorliegenden Arbeit bewusst verzichtet, da angesichts der Vielzahl der bereits ergangenen – und der noch zu erwartenden – Entscheidungen eine Bezugnahme auf eine bestimmte Ziffer nicht sinnvoll erscheint. Eine Ausnahme bilden dabei nur die Kick-Back-I-Entscheidung vom 19. Dezember 2000 (BGH, 19.12.2000 – XI ZR 349/99, WM 2001, 297) und die Kick-BackII-Entscheidung vom 19. Dezember 2006 (BGH, 19.12.2006 – XI ZR 56/05, WM 2007, 487), da es sich hierbei um die grundlegenden Entscheidungen zu diesem Themenkreis handelt. 8

26

§ 1 Gegenstand und Gang der Untersuchung

tungsprogramm aufnimmt, deren Vertrieb für das Institut wirtschaftlich besonders attraktiv ist. Die wirtschaftliche Attraktivität des Vertriebs eines bestimmten Produkts wird dabei nicht nur durch die Höhe der Zuwendungen, die im Fall einer Zeichnung durch den Kunden fließt, bestimmt. Wirtschaftliche Anreize können beispielsweise auch dadurch entstehen, dass eine andere Konzerngesellschaft als Emittent eines Wertpapiers oder als Fondsgesellschaft tätig ist und dabei Leistungen erbringt, die durch den Anleger über Gebühren und andere Entgelte zusätzlich vergütet werden, so dass im Konzern weitere wirtschaftliche Anreize für den Vertrieb dieses Produkts entstehen. So sind beispielsweise Dachfonds für die beratenden Institute wirtschaftlich besonders attraktiv. Dabei handelt es sich um Fonds, die ihrerseits in andere Fonds (sogenannte „Zielfonds“) investieren. Werden Dachfonds und Zielfonds von Konzerngesellschaften des beratenden Instituts angeboten, so beschränkt sich der wirtschaftliche Anreiz zum Vertrieb dieses Produkts nicht auf die Vergütung, die das beratende Institut durch Zuwendungen vereinnahmt. Hinzu kommen vielmehr weitere Ertragsmöglichkeiten durch die Gebühren und Entgelte, die sowohl auf Ebene des Dachfonds als auch aus Ebene der Zielfonds fällig werden.9 Deutlich weniger attraktiv sind dagegen beispielsweise Exchange Traded Funds. Hierbei handelt es sich um Fonds, die im Sekundärmarkt über die Börse gehandelt werden. Der Anleger erwirbt seinen Fondsanteil also nicht von der jeweiligen Investmentgesellschaft, die die Fondsanteile ausgegeben hat, was in der Regel mit geringeren Kosten verbunden ist. Darüber hinaus werden Exchange Traded Funds typischerweise passiv verwaltet. Die Auswahl der Vermögensgegenstände, die der Fonds erwirbt, wird also nicht von einem Fondsmanager getroffen, sondern orientiert sich beispielsweise an den Aktien, die in einem bestimmten Index enthalten sind. Es entstehen somit keine Kosten für Marktanalysen und andere Managementaufgaben, was wiederum zu einer geringeren Kostenbelastung des Anlegers, aber auch geringeren Verdienstmöglichkeiten auf der Anbieterseite führt. Entsprechend geringer sind auch die Zuwendungen und sonstigen Entgelte, die beim Vertrieb solcher Fonds verdient werden können. Potenziell gegenläufige Interessen bestehen auch bei der konkreten Ausgestaltung des Produkts. So wird beispielsweise das beratende Institut eher Interesse am Vertrieb von Zertifikaten mit kurzer Laufzeit als am Vertrieb von Zertifikaten mit längerer Laufzeit oder an Fonds ohne Laufzeitbeschränkung haben, da nach

9 So dürfen beispielsweise sowohl auf Ebene des Zielfonds als auch auf Ebene des Dachfonds Verwaltungsvergütungen erhoben werden. Hierauf ist sowohl in dem vereinfachten als auch in dem ausführlichen Verkaufsprospekt hinzuweisen (§ 41 Abs. 6 S. 3 InvG). Allerdings verbietet § 50 Abs. 2 InvG die Erhebung von Ausgabeaufschlägen und Rücknahmeabschlägen auf Ebene der Zielfonds, wenn diese von der gleichen Kapitalanlagegesellschaft oder einer mit ihr verbundenen Gesellschaft verwaltet werden.

A. Interessenkonflikte i. R. des zuwendungsbasierten Vergütungssystems

27

Ende der Laufzeit die Möglichkeit besteht, dem Kunden die Wiederanlage in ein neues Produkt zu empfehlen und somit erneut eine Abschlussprovision zu verdienen.10 Dies bedeutet selbstverständlich nicht, dass ein Exchange Traded Fund grundsätzlich eher im Interesse des Anlegers ist als ein aktiv gemanagter Aktienfonds oder ein Dachfonds.11 So kann zum Beispiel die Möglichkeit einer weitgehenden Risikostreuung für einen Dachfonds gegenüber einem konventionellen Aktienfonds sprechen. Ebenso kann die Möglichkeit einer den Marktphasen angepassten Aufteilung des Fondsvermögens in Aktien und Anleihen ein Vorteil eines aktiv gemanagten Mischfonds gegenüber Exchange Traded Funds sein. Allerdings ist nicht zu verkennen, dass hier ein potenzieller Interessenkonflikt zwischen den Interessen des Kunden und den Eigeninteressen der Bank besteht.12 Im Unterschied zu dem vorstehend genannten Interessenkonflikt bei der Auswahl eines konkreten Anlageprodukts für einen bestimmten Anleger handelt es sich hier um einen Interessenkonflikt, der die gesamte Angebotsseite des Marktes für Anlageprodukte im Privatkundengeschäft betrifft. Der hier angesprochene Interessenkonflikt wird im Aufsichtsrecht nur rudimentär und von der Rechtsprechung überhaupt nicht thematisiert. Zwar gilt der Grundsatz, dass Wertpapierdienstleistungsunternehmen Interessenkonflikte zu vermeiden haben (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG), auch für die Entscheidung, welche Produkte in den Vertrieb aufgenommen werden. Eine aufsichtsbehördliche Kontrolle darüber, ob bestimmte Produkte nur wegen ihrer attraktiven Ertragsstruktur angeboten werden oder ob andere Produkte nur deshalb nicht angeboten werden, weil deren Vertrieb wirtschaftlich weniger attraktiv ist, findet jedoch nicht statt. Eine solche Kontrolle wäre auch aus praktischen Gründen, schon wegen des damit verbundenen Aufwands, kaum möglich. Sie wäre auch rechtlich nicht zulässig, da Wertpapierunternehmen grundsätzlich selbst darüber bestimmen können, welche Produkte sie strukturieren und anbieten. Auch die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze der anleger- und objektgerechten Beratung13 schützen den Anleger nicht vor diesem Interessenkonflikt, da sie es dem beratenden Institut nicht verbieten, die Beratung auf das eigene Anlageprogramm zu beschränken und ihn insbesondere nicht dazu verpflichten, darauf hinzuweisen, dass es möglicherweise kostengünstigere Produkte gibt, die den Anlagezielen des Kunden ebenso oder gar besser entsprechen.

10

Mülbert, WM 2007, 1149, 1153. Auf die mit Exchange Traded Funds verbundenen Risiken, insbesondere soweit sie synthetische Strategien und Hebeleffekte verwenden, kann an dieser Stelle nicht eingegangen werden, s. dazu zum Beispiel Moloney, EBOR 13 (2012), 169, 183 mit Hinweisen auf die wachsenden Bedenken nationaler Aufsichtsbehörden. 12 Mülbert, WM 2007, 1149, 1153. 13 BGH, 06.07.1993 – XI ZR 12/93, WM 1993, 1455, 1256; s. hierzu auch S. 59 ff. 11

28

§ 1 Gegenstand und Gang der Untersuchung

III. Interessenkonflikt hinsichtlich der Häufigkeit des Produktwechsels Ein weiterer Aspekt, in dem das Eigeninteresse von Banken mit dem Interesse des Anlegers kollidieren kann, betrifft die Häufigkeit des Wechsels von einer Anlage in eine andere. Eine am Interesse des Anlegers orientierte Anlageberatung kann unter Umständen zu dem Ergebnis kommen, eine bestimmte Anlage nicht zu veräußern, sondern zu „halten“. Verdient ein Anlageberater jedoch ausschließlich dann, wenn sich der Kunde entscheidet, eine neue Anlage zu erwerben, so entsteht hieraus ein wirtschaftliches Eigeninteresse des Anlageberaters, nicht das Halten einer bestehenden Anlage zu empfehlen, sondern den möglichst häufigen Wechsel von einer Anlage in eine andere. Darüber hinaus hat das beratende Institut auch einen Anreiz, in regelmäßigen Abständen aktiv auf den Kunden zuzugehen und ihn zu einem Wechsel von einem Produkt in ein anderes zu bewegen. Hieran ändern selbst sogenannte „Bestandsprovisionen“ nichts, die der Anlageberater nicht anlässlich des Erwerbs einer neuen Anlage erhält, sondern über die gesamte Zeit, während der ein Kunde eine von ihm empfohlene Anlage hält. Erhält der Anlageberater für die neue Anlage nämlich ebenfalls Bestandsprovisionen sowie für die Empfehlung einer neuen Anlage eine zusätzliche Zuwendung, besteht nach wie vor ein Eigeninteresse daran, dem Kunden einen Wechsel zu empfehlen. Auch dieser Interessenkonflikt wird durch das Aufsichtsrecht und das zivilrechtliche Gebot der anleger- und objektgerechten Beratung nur in Extremfällen des churning14 wirksam begegnet. Unterhalb der Schwelle zum churning besteht jedoch ein „Graubereich“, in dem die Beratung zu dem konkret empfohlenen (neuen) Produkt durchaus anleger- und objektgerecht ist, die Empfehlung zum Wechsel aber auch oder sogar eher15 durch das Umsatzinteresse des beratenden Instituts als durch das Kundeninteresse motiviert ist.16 Intensiviert wird dieser Interessenkonflikt dadurch, dass Mitarbeitern der anlageberatenden Institute regelmäßig Absatzvorgaben gemacht werden. Dabei kann 14 Churning wurde in der Rechtsprechung bisher v. a. bei der Vermittlung von Optionsgeschäften angenommen. In einer jüngeren Entscheidung beschreibt der BGH einen Vermittler, der churning betreibt, wie folgt: „Einem solchen Vermittler geht es nur darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 22. November 2005 – XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87 und vom 2. Februar 1999 – XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541).“ Zur jüngeren Rechtsprechung zum churning Jäger, AG 2011, R299 f.; zum Begriff des „churnings“ und zur älteren Rechtsprechung Jäger, MDR 2010, 903 f. 15 Zur Pflicht des beratenden Instituts, die Beratung allein am Kundeninteresse auszurichten s. S. 59 ff. 16 Zu den über die Anforderungen der anleger- und objektgerechten Beratung hinausgehenden Anforderungen des Geschäftsbesorgungsrechts s. S. 61.

B. Die besondere Schutzbedürftigkeit des Anlegers

29

das Erreichen der Absatzvorgaben an positive Incentivierungen geknüpft werden, wie etwa einen Bonus zum Festgehalt. Umgekehrt kann das Nichterreichen von Absatzvorgaben mit negativen Incentivierungen verknüpft sein, etwa einer Einbuße an Karrierechancen oder dem Verlust des Arbeitsplatzes.

B. Die besondere Schutzbedürftigkeit des Anlegers Aus der vorstehenden Feststellung, dass eine durch Zuwendungen vergütete Anlageberatung mit zahlreichen Interessenkonflikten verbunden ist, folgt nicht ohne weiteres, dass die Rechtsordnung den Anleger vor diesen Interessenkonflikten schützen muss. In der Tat bestehen ähnliche Interessenkonflikte beim Vertrieb von Gütern aller Art. So wird beispielsweise ein Verkäufer von Fernsehgeräten ebenfalls bestrebt sein, seinem Kunden das Modell zu verkaufen, mit dem er am meisten verdient. Die Verkaufsprovisionen und anderen Anreize, mit denen der Absatz von Fernsehgeräten gefördert wird, unterliegen aber weder aufsichtsnoch zivilrechtlichen Vorgaben.17 Fraglich ist daher, warum die Rechtsordnung Vertriebsanreize beim Vertrieb von Finanzprodukten anders behandeln soll als ähnliche Anreize beim Vertrieb beliebiger anderer Güter und warum bei dem Vertrieb von Finanzprodukten Vertriebsanreize offengelegt oder gar ganz verboten werden sollen, obwohl dies beim Vertrieb anderer Produkte nicht der Fall ist. Aus rechtsdogmatischer Sicht lautet die Antwort auf diese Frage, dass die Beratung zu Finanzprodukten ein Geschäftsbesorgungsverhältnis (§ 675 Abs. 1 BGB) begründet.18 Wie in § 2 näher erläutert wird, handelt es sich hierbei um ein Rechtsverhältnis, das sich von anderen Rechtsverhältnissen, wie zum Beispiel dem Kaufvertrag (§ 433 Abs. 1 BGB), grundlegend dadurch unterscheidet, dass der Geschäftsbesorger zur strikten Wahrung des Interesses des Geschäftsherrn verpflichtet ist. Diese besondere Interessenwahrungspflicht ist auch aufsichtsrechtlich bereits seit Inkrafttreten des Wertpapierhandelsgesetzes normiert (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG). Von diesen rechtsdogmatischen Erwägungen abgesehen, sprechen auch in wirtschaftlicher Hinsicht gute Gründe dafür, den Anlageberater durch aufsichts- und zivilrechtliche Anforderungen in besonderer Weise zu ver-

17 Ein Vergleich zwischen den Vertriebsanreizen bei dem Vertrieb von Finanzprodukten mit den Vertriebsanreizen bei dem Vertrieb von Konsumgütern aller Art findet sich zum Beispiel bei Loritz, WM 2000, 1831 sowie Rößler, NJW 2008, 554, 556. Gegen die Vergleichbarkeit von Konsumgütern aller Art mit Finanzprodukten zu Recht Weller, ZBB 2011, 191, 196, Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31d Rn. 27; BuckHeeb, jurisPR-BKR 11/2011 Anm. 3; dies., BKR 2010, 1, 3 f. 18 Zum Teil wird die Pflicht des Anlageberaters auch mit der kommissionsrechtlichen Rechenschaftspflicht (§ 666 BGB und § 384 Abs. 2 HGB) begründet. Nach der hier vertretenen Auffassung folgt die Offenlegungspflicht dagegen unmittelbar aus dem Anlageberatungsvertrag, nicht dagegen aus einem auf die Beratung folgenden Kommissionsgeschäft (ausführlich hierzu S. 49 ff.).

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§ 1 Gegenstand und Gang der Untersuchung

pflichten, das Interesse des Kunden zu wahren.19 Ein wesentlicher Unterschied zwischen dem Vertrieb von Finanzprodukten und anderen Gütern oder Dienstleistungen besteht nämlich darin, dass der Kunde beispielsweise beim Erwerb eines Fernsehgeräts ohne weiteres in der Lage ist, die Endpreise verschiedener Anbieter miteinander zu vergleichen20. Wie hoch die Vertriebsprovision oder Gewinnmarge des jeweiligen Verkäufers ist, wird ihn in der Regel nicht interessieren. Ordnungspolitisch wäre eine dahingehende Offenlegungspflicht nicht erforderlich, da auf den Märkten für solche Güter ein effizienter Preis-Leistungs-Wettbewerb besteht, der einen angemessenen Ausgleich zwischen den Interessen auf Angebots- und Nachfrageseite gewährleistet. Ein staatliches Eingreifen ist somit überflüssig. Dieser Marktmechanismus ist im Bereich der Anlageprodukte für Privatanleger und der Beratung zu diesen Produkten stark eingeschränkt.21 Anlageprodukte, ebenso wie viele Versicherungsprodukte,22 sind für den Kunden kaum miteinander vergleichbar.23 Ein Beispiel mag dies verdeutlichen: Angenommen, ein Kunde erkundigt sich bei seiner Hausbank nach einer kurzfristigen Kapitalanlage mit einer Laufzeit von etwa eineinhalb Jahren bei mittlerem Risiko. Dabei wird ihm ein Bonuszertifikat auf den deutschen Aktienindex (DAX) empfohlen,24 das von dem beratenden Institut für Kunden der mittleren Risikoklasse strukturiert wurde. Dem Kunden wird dabei die Bonusschwelle, der Bonusbetrag, der Höchstbetrag und die Barriere mitgeteilt. 25 Daraufhin lässt sich der Kunde von einer anderen Bank beraten und bekommt dabei ein anderes Bonuszertifikat auf den DAX empfohlen. Dieses Zertifikat hat aber eine etwas andere Laufzeit, einen anderen Bonusbetrag, einen anderen Höchstbetrag und eine andere Barriere. Für die ganz überwiegende Mehrheit der Privatableger dürfte es selbst im Fall dieser beiden Bonuszertifikate auf den DAX schlicht unmöglich sein, zu entscheiden, welches Produkt für sie besser geeignet ist. Umso mehr gilt dies, wenn das vorgenannte Beispiel dahingehend abgeändert wird, dass dem Kunden unterschiedliche Arten von Zertifikaten mit unterschiedlichen Basiswerten empfohlen werden. Damit fehlt es aber an einer wesentlichen Voraussetzung eines effizienten Wettbewerbs, nämlich der Vergleichbarkeit von Produkten und Preisen.

19 Gegen die Tragfähigkeit eines Vergleichs zwischen Zuwendungen beim Vertrieb von Finanzprodukten und Handelsspannen beim Vertrieb sonstiger Güter auch Schwab, BKR 2011, 450, 455; Kluge, Kick-backs, S. 88. 20 Zu diesem Unterschied auch Geßner, BKR 2010, 89, 95 f. 21 Chater/Huck/Inderst, Consumer Decision-Making, Rn. 98. 22 Ausführlich hierzu S. 284 ff. 23 Klöhn, ZIP 2011, 762, 763; im Ansatz nun auch Spindler, NJW 2011, 1920, 1923, anders noch ders., WM 2009, 1821, 1825 f. 24 Einführend zu den verschiedenen Typen und zur Funktionsweise von Zertifikaten Schmidt, Handbuch der Zertifikate. 25 Zur Bedeutung dieser Begriffe und zur Funktionsweise eines Bonuszertifikats s. Schmidt, Handbuch der Zertifikate, S. 133 ff. Zu den besonderen Rechtsfragen beim Vertrieb von Zertifikaten Mülbert, WM 2007, 1149 ff.

B. Die besondere Schutzbedürftigkeit des Anlegers

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Hinzu kommt, dass die Kosten der Beratungsleistungen für den Kunden nicht transparent sind.26 Da der Kunde nach der in Deutschland vorherrschenden Vergütungspraxis die Beratung nicht unmittelbar zu vergüten hat, wird Anlageberatung oft als „kostenlose“ Dienstleistung wahrgenommen. Die für den Anleger mit der Inanspruchnahme von Beratung verbundenen Kosten wurden deshalb bis zur Umsetzung der europäischen Finanzmarktrichtlinie (Markets in Financial Instruments Directive27 (im Folgenden: „MiFID“) und der hierzu erlassenen Durchführungsrichtlinie28 (im Folgenden: „MiFID-DRiL“) durch das Finanzmarktrichtlinien-Umsetzungsgesetz29 (im Folgenden: „FRUG“)30 in der Regel überhaupt nicht im Einzelnen offengelegt. Auch durch das FRUG und die Kick-BackRechtsprechung ist eine vollkommene Kostentransparenz jedoch nicht hergestellt worden. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf Produkte, für die das beratende Institut keine „Zuwendung“ im Sinne des 31d WpHG31 oder „Rückvergütung“ im Sinne der Kick-Back-Rechtsprechung32 erhält, sondern seine Vertriebsleistung, etwa durch die Einpreisung von Gewinnmargen bei Eigenprodukten, finanziert. Wirtschaftlich betrachtet wird Anlageberatung jedoch stets durch den Kunden vergütet. Dies gilt nicht nur für den Fall, dass ein Produktanbieter Provisionen an das beratende Institut bezahlt. Auch dann, wenn das Institut zum Beispiel ein Zertifikat strukturiert und selbst vertreibt, wird es bei der Bestimmung des Emissionspreises und anderer Parameter die Kosten, die für den Vertrieb und damit auch für die Anlageberatung entstehen, berücksichtigen.

26 Zum Zusammenhang zwischen Kostenintransparenz, Interessenkonflikten und Marktineffizienzen aus ökonomischer Sicht Inderst/Ottaviani, 102 Am. Econ. Rev. (2012), 780 ff. 27 Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates, ABl. L 145 vom 30.4.2004, S. 1. 28 Richtlinie 2006/73/EG der Kommission vom 10. August 2006 zur Durchführung der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie, ABl. L 241 vom 2.9.2006, S. 26. 29 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz) vom 16. Juli 2007, BGBl. I 2007, S. 1330. 30 Ausführlich zu den aufsichtsrechtlichen Rahmenbedingungen für die Entgegennahme und Gewährung von Zuwendungen S. 85 ff. 31 Ausführlich hierzu S. 92 ff. 32 Eine „Rückvergütung“ im Sinne dieser Rechtsprechung ist auch eine „Zuwendung“ im Sinne des § 31d WpHG. Der Begriff der „Zuwendung“ ist jedoch weiter und umfasst auch Leistungen, die nicht unter den Begriff der „Rückvergütung“ fallen. Ausführlich zum Begriff der „Rückvergütung“ S. 180 ff.

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§ 1 Gegenstand und Gang der Untersuchung

Die stark eingeschränkte Vergleichbarkeit von Produkten und die Intransparenz der von dem Kunden wirtschaftlich zu tragenden Kosten führen dazu, dass ein effizienter Preis-Leistungs-Wettbewerb auf dem Markt für Anlageberatung und Anlageprodukte für Privatanleger nicht besteht oder jedenfalls nur schwach ausgeprägt ist.33 Dies ist im Übrigen auch kein spezifisch deutsches Problem, was beispielsweise die Ergebnisse des achten Consumer Markets Scoreboard der Europäischen Kommission zeigen.34 Darin wurde untersucht, wie effizient der Markt für Dienstleistungen und Güter aus Sicht der Verbraucher funktioniert.35 Von den etwa fünfzig untersuchten Teilsegmenten belegte der Bereich „Investments, Pensions and Securities“ den letzten Platz.36 Aus den vorgenannten Gründen ist es für den Anleger kaum möglich, Finanzprodukte sowie die Kosten und Qualität von Beratungsleistungen miteinander zu vergleichen. Im Unterschied zu anderen Bankdienstleistungen, wie zum Beispiel der Kontoführung, erfolgt die Entscheidung für oder gegen einen Anbieter somit in der Regel auf der Grundlage des dem beratenden Institut und dem beratenden Mitarbeiter persönlich entgegengebrachten Vertrauens.37 Dies Vertrauen basiert auf der Erwartung, dass die Beratung im alleinigen Interesse des Kunden erfolgt. Genau dies ist auch die Anforderung, die das Geschäftsbesorgungsrecht an die Anlageberatung stellt. Selbstverständlich kann das beratende Institut mit seiner Tätigkeit auch ein eigenes Verdienstinteresse verfolgen. Die Entgeltlichkeit der Geschäftsbesorgung wird von § 675 BGB sogar vorausgesetzt. Sofern dieses Entgelt jedoch nicht unmittelbar durch den Kunden bezahlt wird, sondern in einer Weise, durch die eine Ausrichtung der Beratung auf das alleinige Kundeninteresse gefährdet wird, stellt sich die Frage nach rechtlichen Maßnahmen zum Schutz des Anlegers.

33 Damit soll nicht behauptet werden, dass zwischen Banken keine Konkurrenz besteht, sondern lediglich, dass dieser Wettbewerb um Kunden im Bereich der Anlageberatung nicht als Preis-Leistungs-Wettbewerb ausgetragen wird. 34 European Commission, The Consumer Markets Scoreboard, 8th edition – December 2012, SWD (2012) 432. 35 Zur Methodik der Untersuchung s. European Commission, The Consumer Markets Scoreboard, 8th edition – December 2012, SWD (2012) 432, S. 4 ff. 36 Dies gilt sowohl für die Gesamtbewertung als auch für die Frage nach der Vergleichbarkeit von Gütern und Dienstleistungen (European Commission, The Consumer Markets Scoreboard, 8th edition – December 2012, SWD (2012) 432, S. 7, 19). 37 Chater/Huck/Inderst, Consumer Decision-Making, Rn. 78 ff. Aus diesem Grund vermag der Markt auch nur in begrenztem Umfang als Korrektiv für die vorstehend beschriebenen strukturellen Interessenkonflikte zwischen Kunde und Anbieter zu wirken. So kann zum Beispiel das dem beratenden Institut entgegengebrachte Vertrauen erschüttert werden, wenn in den Medien über Falschberatung in großem Umfang berichtet wird. Hierbei handelt es sich jedoch um Extremfälle, die über das Fehlen eines funktionierenden Preis-Leistungs-Wettbewerbs nicht hinwegtäuschen können.

C. Ziel und Gang der Untersuchung

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C. Ziel und Gang der Untersuchung Ziel der vorliegenden Arbeit ist es, in rechtsvergleichender Perspektive zu untersuchen, wie das europäische, das deutsche und das englische Recht den Anleger vor den vorgenannten Interessenkonflikten zu schützen versuchen. Dabei werden sowohl zivilrechtliche als auch aufsichtsrechtliche Aspekte untersucht. Von besonderem Interesse ist dabei die „Wechselbeziehung“ zwischen Zivil- und Aufsichtsrecht, insbesondere inwieweit aufsichtsrechtliche Bestimmungen die Konkretisierung zivilrechtlicher Pflichten beeinflussen können. In § 1 werden zunächst die zivilrechtlichen Anforderungen an den Umgang mit Interessenkonflikten im deutschen und englischen Zivilrecht dargestellt. Insbesondere sollen dabei Parallelen zwischen dem deutschen Geschäftsbesorgungsrecht und dem englischen fiduciary law aufgezeigt werden. Dabei wird deutlich, dass das deutsche und das englische Recht in ganz ähnlicher Weise von dem Geschäftsbesorger verlangen, dass er das Interesse des Geschäftsherrn wahrt, sein eigenes Interesse also nicht über das Interesse des Geschäftsherrn stellt. Aus dieser Interessenwahrungspflicht folgt ferner, dass sowohl das deutsche als auch das englische Recht verlangen, Interessenkonflikte bereits im Vorfeld der Dienstleistung zu vermeiden oder sie zumindest offenzulegen. Diese sehr allgemeinen und für eine Vielzahl unterschiedlicher Lebenssachverhalte geltenden zivilrechtlichen Grundsätze wurden sowohl in Deutschland als auch in Großbritannien durch das Kapitalmarktaufsichtsrecht weiter konkretisiert. Obwohl beide Rechtsordnungen von ganz ähnlichen Grundlagen ausgehen, erfolgte die Konkretisierung dieser Grundsätze im Hinblick auf die Anlageberatung jedoch in sehr unterschiedlicher Weise. Diese Unterschiede werden in § 3 und § 4 näher dargelegt. Sie betreffen zum einen die inhaltliche Konkretisierung der Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten, zum anderen aber auch die Interaktion zwischen dem zivilrechtlichen und dem aufsichtsrechtlichen Pflichtenprogramm des Anlageberaters. In § 4 wird das Verhältnis der aufsichtsrechtlichen Bestimmungen zu den zivilrechtlichen Offenlegungspflichten untersucht. Die Darstellung erfolgt wiederum rechtsvergleichend im Hinblick auf das deutsche und englische Recht. Von besonderem Interesse ist dabei, dass in England durch eine rechtspolitische Empfehlung der Law Commission ganz bewusst eine „Harmonisierung“ von Zivil- und Aufsichtsrecht angestrebt wurde. In Deutschland entwickelte die zivilrechtliche Rechtsprechung dagegen im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung ein eigenes Pflichtenprogramm des Anlageberaters. Dabei stand zunächst mit der Entwicklung der Grundsätze der anleger- und objektgerechten Beratung die Konkretisierung von Sorgfaltspflichten im Vordergrund. Mit der Kick-Back-Rechtsprechung,38 die 38 Überblick über die Entwicklung der Kick-Back-Rechtsprechung des BGH bei Jordans, BKR 2011, 456, 457 ff.

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§ 1 Gegenstand und Gang der Untersuchung

in § 5 analysiert wird, entwickelte die Rechtsprechung darüber hinaus eigene Grundsätze zur Offenlegung von Interessenkonflikten. Soweit die zivilrechtliche Rechtsprechung eine von den Aufsichtsbehörden akzeptierte Marktpraxis schadensersatzrechtlich sanktioniert, tritt sie deshalb in Konkurrenz zum Aufsichtsrecht oder zumindest zur Aufsichtspraxis. In rechtsvergleichender Perspektive können somit zwei unterschiedliche Regulierungsmodelle identifiziert werden. Diese können in Anlehnung an eine von der Law Commission39 eingeführte Taxonomie als das in Großbritannien vorherrschende „aufsichtsrechtliche Regulierungsmodell“ und das in Deutschland vorherrschende „zivilrechtliche Regulierungsmodell“ charakterisiert werden. Diese beiden Modelle werden einander in § 4 gegenüber gestellt und bewertet. Als wesentlicher Vorteil des aufsichtsrechtlichen Regulierungsmodells wird dabei die Rechtssicherheit und die Flexibilität, mit der Aufsichtsbehörden auf neue Entwicklungen reagieren können, identifiziert. Aufgrund dieser Überlegenheit des aufsichtsrechtlichen Modells wird in § 4 ferner geprüft, ob aus dem Blickwinkel des deutschen Zivilrechts eine Rückkoppelung des Zivilrechts an das Aufsichtsrecht ähnlich wie in Großbritannien zu begründen sein könnte. Dabei geht es nicht nur darum, ob die Anforderungen des Aufsichtsrechts als Mindeststandards bei der Konkretisierung zivilrechtlicher Pflichten herangezogen werden können. Entscheidend ist vielmehr, ob ähnlich wie im englischen Recht eine aufsichtsrechtlich tolerierte Marktpraxis den Umfang von zivilrechtlichen Pflichten auch begrenzen kann. Als dogmatischer Anknüpfungspunkt kommt dabei die Berücksichtigung einer aufsichtsrechtlich tolerierten Marktpraxis als Verkehrssitte (§ 157 BGB) in Betracht. Zentrale These ist dabei, dass die Rechtsprechung bei der Konkretisierung von allgemeinen Grundsätzen wie dem zivilrechtlichen geschäftsbesorgungsrechtlichen Konfliktvermeidungsgebot eine aufsichtsrechtlich tolerierte Marktpraxis berücksichtigen sollte. Das bedeutet, dass die zivilrechtliche Rechtsprechung in einem Bereich, der bereits Gegenstand aufsichtsrechtlicher Normsetzung ist, keine hierzu „parallelen“ strengeren zivilrechtlichen Anforderungen stellen sollte. Die Analyse der sogenannten Kick-Back-Rechtsprechung in § 5 zeigt die Probleme auf, mit denen sich die Rechtsprechung geradezu zwangsläufig dadurch konfrontiert sehen musste, dass sie, entgegen der hier vertretenen Auffassung, bei der Konkretisierung des allgemeinen geschäftsbesorgungsrechtlichen Interessenwahrungsprinzips keine Rücksicht auf die bestehende Marktpraxis genommen hat. Zu diesen Problemen gehört die Tatsache, dass zahlreiche Geschäftspraktiken, insbesondere bei der Vergütung von Anlageberatung, einen vergleichbaren Interessenkonflikt begründen. Beurteilt die Rechtsprechung dabei eine Fallkonstellation, in der diese Interessenkonflikte vorliegen, als einen Verstoß gegen das geschäftsbesorgungsrechtliche Interessenwahrungsprinzip, so 39

Zur Tätigkeit der Law Commission vgl. S. 161 ff.

C. Ziel und Gang der Untersuchung

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stellt sich im Hinblick auf andere Geschäftspraktiken die Frage, ob hier nicht eine vergleichbare Interessenlage vorliegt. Das Ziel der Rechtsprechungsanalyse in § 5 besteht deshalb nicht darin, einen eigenen Standpunkt zu der Frage zu entwickeln, ob diese Rechtsprechung aus dem Blickwinkel des Anlegerschutzes zu begrüßen ist oder nicht. Vielmehr wird die Frage untersucht, ob es der Rechtsprechung gelungen ist, eine kohärente Dogmatik zur Offenlegung von Interessenkonflikten zu entwickeln. Gemeint ist damit, ob die zahlreichen Urteile, in denen sich die Rechtsprechung mit dieser Thematik befasst hat, den Anforderungen einer wertungsmäßigen Folgerichtigkeit40 genügen. Eine solche wertungsmäßige Folgerichtigkeit ist, wie Alexy zutreffend formuliert, „eine grundlegende Bedingung der Rationalität juristischen Entscheidens und Begründens“.41 Eine Rechtsprechung, die diesen Anforderungen nicht genügt, sieht sich dagegen dem Vorwurf der Willkür ausgesetzt. Obwohl im Mittelpunkt der vorliegenden Arbeit die Interessenkonflikte bei der Anlageberatung stehen, wird in § 7 untersucht, inwieweit die Kick-Back-Rechtsprechung auch für den Vertrieb von Versicherungsprodukten von Bedeutung ist. Diese Frage fand in Deutschland bisher wenig Beachtung,42 was angesichts der Vergleichbarkeit der dort bestehenden Interessenkonflikte einerseits und der Schutzbedürftigkeit der Versicherungsnehmer andererseits überraschend ist. Aus dem Blickwinkel des Geschäftsbesorgungsrechts stellen sich somit ähnliche Fragen wie bei der Anlageberatung. Die Einbeziehung der Versicherungsvermittlung in die vorliegende Arbeit ist auch deshalb naheliegend, weil auf europäischer Ebene eine deutliche Tendenz zu erkennen ist, Zuwendungen im Rahmen der Versicherungsvermittlung ähnlichen Regeln zu unterwerfen wie Zuwendungen bei der Anlageberatung. Gegenstand des § 8 ist das Verbot von Zuwendungen beim Vertrieb von Finanzprodukten als Alternative zur Offenlegung.43 Wie insbesondere anhand des in Großbritannien beschlossenen Verbots von Zuwendungen, aber auch anhand der aktuellen Diskussion über die Neufassung der MiFID und der Versicherungsvermittlerrichtlinie44 (Insurance Mediation Directive, im Folgenden: „IMD“) deutlich wird, bestehen sowohl auf einzelstaatlicher als auch auf europäischer Ebene zunehmend Zweifel daran, dass Kunden durch die Offenlegung von Zuwendungen vor den damit verbundenen Interessenkonflikten hinreichend ge40 Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, S. 16; zum Begriff der Kohärenz vgl. auch Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 443. 41 Alexy, Juristische Begründung, System, Kohärenz, S. 95. 42 Gegen eine Übertragbarkeit Witte/Weber, VersR 2011, 1103, 1107. 43 Eine ökonomische Begründung für ein komplettes Verbot von Provisionen, für den Fall, dass sich die Kunden der damit verbundenen Interessenkonflikte nicht bewusst sind, bieten Inderst/Ottaviani, Journal of Financial Economics 105 (2012), 393 ff. 44 Richtlinie 2002/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Dezember 2002 über Versicherungsvermittlung, ABl. L 9 vom 15.1.2003, S. 3.

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§ 1 Gegenstand und Gang der Untersuchung

schützt werden können. Die Abkehr von der „Informationslösung“ wird in § 8 im Kontext einer grundlegenden Entwicklung im europäischen Anlegerschutzrecht dargestellt, die weit über das spezielle Problem der durch Zuwendungen verursachten Interessenkonflikte hinausgeht. In § 8 wird zunächst gezeigt, warum das Konzept des Anlegerschutzes durch Information an Grenzen stößt. Als Ursache hierfür wird zum einen die beschränkte Informationsverarbeitungskapazität identifiziert. Zum anderen wird gezeigt, dass das Konzept des Anlegerschutzes durch Information auf bestimmten Annahmen über das Handeln von Anlegern beruht, die in der traditionellen Ökonomie durch die Theorie rationalen Handelns und die Hypothese effizienter Märkte geprägt wurden. Diese Annahmen werden jedoch in der neueren verhaltensökonomischen Kapitalmarkttheorie (behavioral finance) zunehmend in Frage gestellt. Dabei wird in § 8 argumentiert, dass dieser Wandel in den Annahmen über Anlegerverhalten dazu führen wird, dass im Aufsichtsrecht künftig interventionistische Maßnahmen – wie zum Beispiel Produktverbote oder eben auch das Verbot von Zuwendungen als Alternative zur Offenlegung – eine zunehmend bedeutendere Rolle spielen werden. Dies wird sodann anhand des in Großbritannien ab 2013 bestehenden generellen Verbots von Provisionen beim Vertrieb von Finanzprodukten näher erläutert. Die Gründe dieses Verbots sind im Wesentlichen darin zu sehen, dass die in Großbritannien bereits seit Mitte der 1990er-Jahre bestehende umfassende Pflicht zur Offenlegung von Zuwendungen ihren Zweck nicht erreichte. Insbesondere führte die Offenlegung von Provisionen nicht dazu, dass Kunden den mit Zuwendungen verbundenen Interessenkonflikt erkannten und in größerem Umfang Preisvergleiche zwischen verschiedenen Anbietern anstellten. Deshalb entschied die britische Aufsichtsbehörde, nicht zuletzt gestützt auf Erkenntnisse verhaltensökonomischer Untersuchungen, dass ein vollständiges Verbot von Zuwendungen erforderlich sei. In einem weiteren Abschnitt des § 8 wird gezeigt, dass auch in Deutschland ein umfassender Schutz des Anlegers durch die bloße Offenlegung von Interessenkonflikten, schon wegen des begrenzten Anwendungsbereichs des § 31d WpHG, nicht möglich ist. Unter den im Bundestag vertretenen Parteien besteht heute auch weitgehend Einigkeit darüber, dass die Honorarberatung als Alternative zur provisionsvergüteten Beratung gestärkt werden soll. In diesem Zusammenhang wird abschließend diskutiert, ob diese Maßnahmen zur Förderung der Honorarberatung erfolgversprechend sind und ob möglicherweise auch für Deutschland langfristig eine Abschaffung der provisionsvergüteten Beratung in Betracht kommt.

§ 2 Die Anlageberatung als Geschäftsbesorgungsverhältnis nach deutschem Recht und fiduciary relationship nach englischem Recht Sowohl das deutsche als auch das englische Recht kennen mit dem Geschäftsbesorgungsverhältnis und der fiduciary relationship Rechtsinstitute, die sich von anderen Austauschverträgen unterscheiden und sich insbesondere durch besondere Treue- und Loyalitätspflichten des Geschäftsbesorgers (beziehungsweise des fiduciary) auszeichnen. Im Folgenden sollen deshalb zunächst die Grundlagen des deutschen Geschäftsbesorgungsrecht und des englischen fiduciary law aufgezeigt und die Anlageberatung als Geschäftsbesorgungsverhältnis beziehungsweise fiduciary relationship eingeordnet werden. Von besonderem Interesse ist dabei, welche Bedeutung der Vermeidung oder Offenlegung von Interessenkonflikten im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsverhältnisses und einer fiduciary relationship zukommt.

A. Das Geschäftsbesorgungsverhältnis nach deutschem Recht Bei dem Anlageberatungsvertrag handelt es sich um einen Vertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter (§§ 611, 675 BGB).1 Der Anlageberater hat somit ein fremdes Geschäft zu besorgen und unterliegt dabei der besonderen Interessenwahrungspflicht des Geschäftsbesorgers. Das Recht der entgeltlichen Geschäftsbesorgung ist im Bürgerlichen Gesetzbuch nur rudimentär und zudem nur durch einen Verweis auf die Regeln des unentgeltlichen Auftrags (§ 675 BGB i.V. m. §§ 663, 665 bis 670, 671 Abs. 2, 672 bis 674 BGB) geregelt. Zu Recht ist diese rudimentäre Regelung des Geschäftsbesorgungsrechts in der Literatur als missglückt bezeichnet worden, da sie in keinem Verhältnis zu seiner wirtschaftlichen Bedeutung steht.2 Die wirtschaftliche Bedeutung der entgeltlichen Ge-

1 v. Heymann/Edelmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 4 Rn. 7; Staudinger-Martinek, § 675 Rn. B 7; Erman-Berger, § 675 Rn. 38; PalandtSprau, § 675 Rn. 28; Jauernig-Mansel, § 675 Rn. 12; Musielak, Entgeltliche Geschäftsbesorgung, S. 1234 ff.; Weller, ZBB 2011, 190, 197; Schnauder, jurisPR-BKR 2/2010, Anm. 2; ebenso die ständige Rechtsprechung: BGH, 12.05.2009 – XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, 1276; BGH, 05.11.2009 – III ZR 302/08, WM 2009, 2360, 2361; BGH, 23.09.1999 – III ZR 214/98, WM 1999, 2249 (Auftrag oder Geschäftsbesorgungsvertrag). 2 Erman-Ehmann (12. Aufl.), § 675 Rn. 1; Musielak, Entgeltliche Geschäftsbesorgung, S. 1216 f.

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§ 2 Die Anlageberatung als Geschäftsbesorgungsverhältnis

schäftsbesorgung ist vor allem auf den Bedeutungsgewinn des Dienstleistungssektors zurückzuführen. Durch den Übergang von der Industrie- zur Dienstleistungsgesellschaft wurden zunehmend Tätigkeiten an spezialisierte Experten delegiert. Typisch für viele Dienstleistungen ist dabei die selbständige Wahrnehmung von Angelegenheiten des Geschäftsherrn, wobei es sich bei den übernommenen Tätigkeiten nicht selten um die Wahrnehmung der Vermögensinteressen des Geschäftsherrn handelt.3 Der enormen Bedeutung der entgeltlichen Geschäftsbesorgung in der modernen Dienstleistungsgesellschaft steht eine Regelungssystematik der Vorschriften über den unentgeltlichen Auftrag (§§ 662 ff. BGB) und der entgeltlichen Geschäftsbesorgung (§ 675 BGB) gegenüber, die noch eng an der Konzeption des Mandats im klassischen römischen Recht orientiert ist. Danach wurden die Dienste höherer Art (operae liberales), wozu insbesondere die Tätigkeiten von Rechtsanwälten und Ärzten gehörten, aufgrund eines Vertrags (mandatum) verrichtet, durch den sich ein Geschäftsbesorger zur Besorgung eines Geschäfts für den Geschäftsherrn verpflichtete. Dieses mandatum sah jedoch keine Entlohnung des Geschäftsbesorgers vor, da die Erbringung von Dienstleistungen höherer Art als freundschaftliche Leistung und sittliche Pflicht (ex officio atque amicitia) freier Bürger galt. Aufgrund des Standesbewusstseins dieser Berufsgruppen galt die Vereinbarung eines Entgelts als unwürdig (infra dignitatem). Ein entgeltliches mandatum wurde deshalb zunächst sogar als unwirksam betrachtet.4 Dies schloss jedoch nicht aus, dass sich der Geschäftsherr durch Zahlung eines Ehrensolds (honorar) erkenntlich zeigte und dass die Erbringung solcher höheren Dienstleistungen gerade auch in Erwartung eines honorar erfolgte. Dennoch wurde die Unterscheidung zwischen dem unentgeltlichen mandatum bei der Erbringung höherer Dienstleistungen einerseits und der entgeltlichen Leistung anderer Dienste aufrechterhalten. 5 I. Zum Begriff der Geschäftsbesorgung im Sinne des § 675 Abs. 1 BGB Von der Konzeption des unentgeltlichen mandatum wich der erste Entwurf des BGB zunächst ab.6 Darin wurde zwar einerseits am Idealtypus des unentgeltlichen mandatum festgehalten, andererseits sah der Entwurf die Möglichkeit der ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung eines Entgelts vor.7 Auf 3

Staudinger-Martinek, § 675 Rn. A 4 f. Staudinger-Martinek, Vor §§ 662 ff. Rn. 3; Erman-Ehmann (12. Aufl.), Vor § 662 Rn. 9. 5 Staudinger-Martinek, Vor §§ 662 ff. Rn. 4. 6 Zusammenfassend zur Entstehungsgeschichte der Vorschriften über die Geschäftsbesorgung im BGB: Isele, AuR 1964, 161, 164 f. 7 Staudinger-Martinek, Vor §§ 662 ff. Rn. 6; Musielak, Entgeltliche Geschäftsbesorgung, S. 1218. 4

A. Das Geschäftsbesorgungsverhältnis nach deutschem Recht

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eine Abgrenzung des Auftrags vom Dienst- und Werkvertrag wurde in diesen Entwürfen verzichtet.8 Dem trat jedoch die zweite Kommission mit dem Wunsch nach einer klaren Abgrenzung des Auftrags vom Dienst- und Werkvertragsrecht entgegen. Diese Abgrenzung wollte die zweite Kommission in Anlehnung an das römische Recht durch die Einführung des Kriteriums der Entgeltlichkeit vornehmen. Gleichzeitig wurde jedoch eine Verweisungsvorschrift eingeführt, wonach für solche Dienst- und Werkverträge, die eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand haben, das Recht des unentgeltlichen Auftrags weitgehend entsprechend anwendbar sein sollte. Hierauf beruht der heutige § 675 BGB.9 Durch das Kriterium der Unentgeltlichkeit wurde zwar eine klare begriffliche Unterscheidung zwischen dem Auftrag und dem Dienst- bzw. Werkvertrag eingeführt. Gleichzeitig entstanden aber neue Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Dienst- und Werkverträgen, die eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand haben, und anderen Dienst- und Werkverträgen, die keine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand haben. Die zweite Kommission verzichtete auf eine solche Abgrenzung und wies diese Aufgabe ausdrücklich der Rechtswissenschaft zu.10 1. Der Streit zwischen der sogenannten „Einheitstheorie“ und der sogenannten „Trennungstheorie“

In Rechtsprechung und Literatur besteht bis heute keine Einigkeit über den Begriff der Geschäftsbesorgung, insbesondere nicht über das Verhältnis des Begriffs der Geschäftsbesorgung in § 662 BGB zu dem Begriff der Geschäftsbesorgung in § 675 Abs. 1 BGB. Dieses Verhältnis ist deshalb problematisch, weil der Begriff der Geschäftsbesorgung in den §§ 662 ff. BGB nach einhelliger Auffassung sehr weit auszulegen ist und auch Verträge umfasst, die, falls die Parteien ein Entgelt vereinbaren würden, als Dienst- oder Werkvertrag einzuordnen wären.11 Dagegen ist 675 Abs. 1 BGB, der die meisten Vorschriften des Auftragsrechts (§§ 662 ff. BGB) für entsprechend anwendbar erklärt, nach seinem Wortlaut nur auf Dienst- und Werkverträge anwendbar, die eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand haben. Wenn nun aber der Geschäftsbesorgungsbegriff des § 662 BGB so weit zu verstehen ist, dass er auch Verträge erfasst, die, falls die Parteien ein Entgelt vereinbaren würden, als Dienst- oder Werkvertrag einzuordnen wären, wirft dies die Frage auf, ob dem § 675 Abs. 1 BGB ein engerer Ge-

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Staudinger-Martinek, Vor §§ 662 ff. Rn. 6. Staudinger-Martinek, Vor §§ 662 ff. Rn. 6 f.; Musielak, Entgeltliche Geschäftsbesorgung, S. 1219 f. 10 Staudinger-Martinek, Vor §§ 662 ff. Rn. 8. 11 Staudinger-Martinek, Vor §§ 662 ff. Rn. 10; MüKo/BGB-Seiler, § 662 Rn. 25; Erman-Berger, § 662 Rn. 1. 9

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§ 2 Die Anlageberatung als Geschäftsbesorgungsverhältnis

schäftsbesorgungsbegriff zugrunde liegt als dem § 662 BGB.12 Dabei stehen sich im Wesentlichen die sogenannte „Trennungstheorie“ und die sogenannte „Einheitstheorie“ gegenüber.13 a) Die Einheitstheorie Die sogenannte „Einheitstheorie“ geht im Wesentlichen auf die Habilitationsschrift von Martin Isele14 aus dem Jahr 1935 zurück und wird heute nur noch vereinzelt, insbesondere von Horst Ehmann15 und Hermann Seiler16 vertreten. Nach dieser Auffassung ist die oben skizzierte Entscheidung der zweiten Kommission auf eine historische Fehlentscheidung des Gesetzgebers zurückzuführen.17 Für die vom Wortlaut des § 675 Abs. 1 BGB vorausgesetzte Abgrenzung von Dienst- und Werkverträgen, die eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand haben, und solchen, die keine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand haben, existieren nach dieser Auffassung keine Abgrenzungsmerkmale.18 Stattdessen ist nach dieser Auffassung das Recht der Geschäftsbesorgung als ein allgemeines Strukturprinzip des deutschen Zivilrechts aufzufassen,19 das die Anwendung der §§ 662 ff. BGB auf alle Rechtsverhältnisse gebietet, wenn sie nach dem Sinn und Zweck des betreffenden Rechtsverhältnisses zu einem sachgerechten Ergebnis führen.20 Das geschäftsbesorgungsrechtliche Kernelement, welches die Anwendung der §§ 662 ff. BGB rechtfertige, sei charakterisiert durch die „potentielle Macht des Geschäftsbesorgers . . . zugunsten oder zulasten im Rechtskreis eines anderen tätig zu sein“.21

12 Überblick über den Meinungsstand bei MüKo/BGB-Seiler, § 662 Rn. 9 ff.; Staudinger-Martinek, Vor § 662 Rn. 11 ff.; Erman-Ehmann (12. Aufl.), Vor § 662 Rn. 15 ff.; Musielak, Entgeltliche Geschäftsbesorgung, S. 1220 ff. 13 Erman-Ehmann (12. Aufl.), Vor § 662 Rn. 15 ff.; Staudinger-Martinek, § 675 Rn. A 1 ff. 14 Isele, Geschäftsbesorgung. 15 Erman-Ehmann (12. Aufl.), Vor § 662 Rn. 1 ff., ihm folgend Taubert, Informationspflichten als Geschäftsbesorgungspflichten, S. 83 ff. Die gegenteilige Auffassung wird aber jetzt von K. P. Berger vertreten (Erman-Berger, § 675 Rn. 5): „Diese Sicht ist . . . weder mit dem Willen des Gesetzgebers noch mit dem Wortlaut des Gesetzes zu vereinbaren.“ 16 MüKo/BGB-Seiler, § 662 Rn. 13 f. 17 Erman-Ehmann (12. Aufl.), Vor § 662 Rn. 5 („die großen Irrtümer im Gesetzgebungsverfahren“) sowie Rn. 8 („mit der völlig falschen Begründung“) und Rn. 11 („Fehlvorstellungen“). 18 Isele, Geschäftsbesorgung, S. 94; Erman-Ehmann (12. Aufl.), Vor § 662 Rn. 17; MüKo/BGB-Seiler, § 662 Rn. 13 f. 19 Erman-Ehmann (12. Aufl.), Vor § 662 Rn. 71. 20 MüKo/BGB-Seiler, § 662 Rn. 14; Planck-Lobe, Vor § 662 Anm. II und § 675 Anm. 2. 21 Erman-Ehmann (12. Aufl.), Vor § 662 Rn. 58.

A. Das Geschäftsbesorgungsverhältnis nach deutschem Recht

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Diese Macht des Geschäftsbesorgers zur Tätigkeit im Rechtskreis eines anderen könne jedoch sehr unterschiedlich ausgeformt sein, insbesondere was die Dauer und den Umfang der Geschäftsbesorgung angehe. Deshalb sei auch die Anwendbarkeit der §§ 662 ff. BGB als Rechtsfolge nicht im Sinne eines „Entweder Oder“ sondern im Sinne einer „stufenlosen Reihe“ zu verstehen,22 da es sich bei der Geschäftsbesorgung eben nicht um einen eigenständigen Vertragstypus,23 sondern um ein allgemeines Prinzip des Schuldrechts handele. Die Anwendung der §§ 662 ff. BGB komme grundsätzlich bei jedem Schuldverhältnis, das ein geschäftsbesorgungsrechtliches Element beinhalte, in Betracht.24 Nach dieser Auffassung können somit nicht nur Dienst- und Werkverträge ein geschäftsbesorgungsrechtliches Element beinhalten, sondern grundsätzlich jeder Vertragstyp. So wird als Beispiel der Versendungskauf genannt. In der Übernahme der Verpflichtung zum Versand der Ware sei eine Geschäftsbesorgung für den Käufer zu sehen. Die Pflicht des Käufers zur Erstattung der hiermit verbundenen Kosten folgt aus diesem Blickwinkel als eine Nebenpflicht (§§ 157, 242 BGB) aus § 670 BGB.25 Auch ein Arbeitnehmer sei im Rechtskreis des Arbeitgebers tätig und habe die Macht, zugunsten und zulasten des Geschäftsherrn zu handeln, was eine Anwendung der §§ 662 ff. BGB auf das Arbeitsverhältnis rechtfertige. So sei zum Beispiel ein für die Kassenführung zuständiger Arbeitnehmer aufgrund der geschäftsbesorgungsrechtlichen Auskunfts- und Rechenschaftspflicht (§ 666 BGB) verpflichtet, Auskunft über den Kassenstand zu erteilen.26 Ebenso sei diese Vorschrift auf einen ärztlichen Behandlungsvertrag anzuwenden, weshalb der Arzt dem Patienten auf Verlangen die Behandlungsunterlagen auszuhändigen habe.27 Die Vertreter der Einheitstheorie beanspruchen dabei, durch die Anwendung der §§ 662 ff. BGB auch auf Dienst- und Werkverträge ein größeres Maß an Rechtssicherheit zu erreichen, als dies auf der Grundlage der Trennungstheorie durch eine ergänzende Vertragsauslegung nach §§ 242, 157 zu erreichen wäre. Diese missachte zudem den Grundsatz der Subsidiarität des § 242 BGB.28

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Erman-Ehmann (12. Aufl.), Vor § 662 Rn. 24, 59. Erman-Ehmann (12. Aufl.), Vor § 662 Rn. 66. 24 Erman-Ehmann (12. Aufl.), Vor § 662 Rn. 12, 15, 19, 64. 25 Erman-Ehmann (12. Aufl.), Vor § 662 Rn. 68. 26 Isele, AuR 1964,161, 162 f.; Erman-Ehmann (12. Aufl.), Vor § 662 Rn. 72 ff.; MüKo/BGB-Seiler, § 662 Rn. 13; dagegen sind nach der Trennungstheorie Arbeitsverhältnisse wegen des Direktionsrechts des Arbeitgebers nicht als Geschäftsbesorgungsverhältnisse zu qualifizieren, vgl. Staudinger-Martinek, § 675 Rn. A 14. 27 Erman-Ehmann (12. Aufl.), Vor § 662 Rn. 20, 24, 41, 86 f.; dagegen liegt nach der Trennungstheorie im Fall des Arztvertrags keine Geschäftsbesorgung vor, da der Arzt nicht im wirtschaftlichen Interesse des Patienten handelt, vgl. Staudinger-Martinek, § 675 Rn. A 16. 28 Erman-Ehmann (12. Aufl.), Vor § 662 Rn. 70; Isele, AuR 1964, 161, 163. 23

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§ 2 Die Anlageberatung als Geschäftsbesorgungsverhältnis

Der Einheitstheorie stehen jedoch der eindeutige Wortlaut des Gesetzes und der Wille des Gesetzgebers entgegen. Wenn § 675 Abs. 1 BGB die entsprechende Anwendung von Vorschriften des Auftragsrechts auf „einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat“, vorsieht, so geht der Gesetzgeber offensichtlich davon aus, dass es auch Dienst- und Werkverträge gibt, die keine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand haben. Über diese Konzeption des Gesetzgebers kann sich die Gesetzesauslegung auch nicht mit einem Hinweis auf einen „Irrtum“ des Gesetzgebers hinwegsetzen.29 Die praktischen Bedeutung des dogmatischen Streits um den Geschäftsbesorgungsbegriff dürfte jedoch insgesamt gering sein, da die Ergebnisse, zu denen die Einheitstheorie durch Anwendung des Geschäftsbesorgungsrechts gelangt, auch durch ergänzende Vertragsauslegung (§§ 242, 157 BGB) begründet werden können.30 So ist es beispielsweise unbestritten, dass der Arbeitnehmer, der für seinen Arbeitgeber eine Kasse zu führen hat, diesem Rechenschaft über den Kassenstand abzulegen hat. Ebenso dürfte Einigkeit dahingehend bestehen, dass ein Arzt seinem Patienten auf Verlangen Unterlagen über eine erfolgte Behandlung herauszugeben hat. Dafür, dass durch die Anwendung der §§ 662 ff. BGB etwa auf Arbeits- oder Arztverträge ein erhöhtes Maß an Rechtssicherheit gegenüber einer ergänzenden Vertragsauslegung erreicht werden kann,31 sind die Vertreter der Einheitstheorie einen Nachweis schuldig geblieben. Dies gilt umso mehr, als die Vertreter der Einheitstheorie die §§ 662 ff. BGB auf Dienst- und Werkverträge und auch auf sonstige Verträge nur insoweit anwenden möchten, als deren Anwendung zu „sachgerechten“ Ergebnissen führt.32 Da aber die Erscheinungsformen der Geschäftsbesorgungsmacht sehr unterschiedlich sein können, kann auch nach der Einheitstheorie auf der Rechtsfolgenseite die Anwendung der §§ 662 ff. BGB nicht schematisch erfolgen, sondern nur in einer „stufenlosen Reihe“,33 die dabei insbesondere die Art, Dauer und Umfang der Geschäftsbesorgungsmacht sowie das Maß an Eigen- und Fremdnützigkeit des konkreten Rechtsverhältnisses berücksichtigt.34 Warum dies aber zu einem gegenüber der ergänzenden Vertragsauslegung nach §§ 157, 242 BGB erhöhten Maß an Rechtssicherheit führen soll, ist nicht ersichtlich. So ist zum Beispiel nichts an Rechtssicherheit gewonnen, wenn man etwa im Fall eines Versandkaufs die Verpflichtung des Verkäufers zum Versand der Ware als eine Geschäftsbesorgung für den 29

So aber Erman-Ehmann (12. Aufl.), Vor § 662 Rn. 5, 8, 11, vgl. hierzu Fußnote 17. Erman-Ehmann (12. Aufl.), Vor § 662 Rn. 70; Staudinger-Martinek, Vor § 662 Rn. 18; Palandt-Sprau, § 675 Rn. 5; Musielak, Entgeltliche Geschäftsbesorgung, S. 1232; Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, S. 195 f.; Decker, Aufklärungspflichten, S. 131. 31 Erman-Ehmann (12. Aufl.), Vor § 662 Rn. 70. 32 MüKo/BGB-Seiler, § 662 Rn. 14. 33 Erman-Ehmann (12. Aufl.), Vor § 662 Rn. 24, 42, 59. 34 Erman-Ehmann (12. Aufl.), Vor § 662 Rn. 59 ff. 30

A. Das Geschäftsbesorgungsverhältnis nach deutschem Recht

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Käufer einordnet und die Pflicht des Käufers zur Erstattung der hiermit verbundenen Kosten mit § 670 BGB statt durch ergänzende Vertragsauslegung begründet. Ebenso kann ohne weiteres die Pflicht des mit der Kassenführung beauftragten Arbeitnehmers zur Auskunft über den Kassenbestand durch Auslegung des Arbeitsvertrags nach den §§ 242, 157 BGB statt mit der Anwendung des § 666 BGB begründet werden, ohne dass dies mit einem Verlust an Rechtssicherheit einherginge. b) Die Trennungstheorie Nach der heute ganz herrschenden Trennungstheorie35 ist zwischen solchen Dienst- und Werkverträgen, die eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand haben, und anderen Dienst- und Werkverträgen, die keine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand haben, zu unterscheiden. Da der Begriff „Geschäftsbesorgung“ aber sowohl in § 662 BGB als auch in § 675 BGB verwendet wird, hat dieser Begriff in § 675 BGB eine engere Bedeutung als in § 662 BGB.36 Dabei ist zuzugeben, dass es bis heute nicht gelungen ist, eine klare Definition der Geschäftsbesorgung im Sinne des § 675 Abs. 1 BGB zu entwickeln, anhand derer zu entscheiden ist, ob ein Dienst- oder Werkvertrag eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat.37 Dies spricht jedoch nicht gegen die Trennungstheorie. Nach dieser Auffassung ist nämlich der Dienst- oder Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, als ein Vertragstypus38 zu verstehen. Ob eine Rechtsbeziehung diesem Typus angehört, ist nach dieser Typenlehre nicht durch Subsumtion des jeweiligen Lebenssachverhalts unter bestimmte Elemente einer Definition der Geschäftsbesorgung zu entscheiden.39 Vielmehr werden die den Typus der Geschäftsbesorgung prägenden Merkmale zur Bestimmung herangezogen, ob ein Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne des § 675 Abs. 1 BGB vorliegt.40 Das Geschäftsbesorgungsverhältnis wird nach dieser Auffassung somit durch bestimmte Merkmale charakterisiert, die jedoch lediglich Indizfunktion besitzen. Es ist deshalb nicht erforderlich, dass sämtliche Merkmale vorliegen, um ein Rechtsverhältnis als Geschäftsbesorgung einzuordnen.41 Diese vertragstypolo35 Staudinger-Martinek, Vor § 662 Rn. 17 ff.; Erman-Berger, § 675 Rn. 5; MüKo/ BGB-Herrmann, § 675 Rn. 12; Jauernig-Mansel, § 675 Rn. 4; Larenz, Schuldrecht BT/ 1, § 56 V, S. 421. 36 Staudinger-Martinek, § 675 Rn. A 6. 37 Staudinger-Martinek, § 675 Rn. A 7. 38 Musielak, Entgeltliche Geschäftsbesorgung S. 1231 f.; Staudinger-Martinek, § 675 Rn. A 8; Erman-Berger, § 675 Rn. 6. 39 Larenz, Schuldrecht BT/1, § 56 V, S. 421 ff. 40 Musielak, Entgeltliche Geschäftsbesorgung, S. 1232; Staudinger-Martinek, § 675 Rn. A 8. 41 Staudinger-Martinek, § 675 Rn. A 8; Erman-Berger, § 675 Rn. 6; MüKo/BGBHeermann, § 675 Rn. 4, 9.

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§ 2 Die Anlageberatung als Geschäftsbesorgungsverhältnis

gischen Qualifikationsmerkmale der Geschäftsbesorgung umfassen nach der sogenannten „Geschäftsbesorgungsformel“ des BGH42 die Verpflichtung des Geschäftsbesorgers gegenüber dem Geschäftsherrn, eine selbständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen auszuführen.43 2. Das Geschäftsbesorgungsverhältnis als besonderer Interessenstrukturtyp

Durch das Merkmal der Wahrung fremder Vermögensinteressen kommt der besondere Charakter des Geschäftsbesorgungsvertrags als Subordinationsvertrag44 zum Ausdruck, was im Rahmen der folgenden Untersuchung von besonderem Interesse ist. Der Begriff „Subordinationsvertrag“ verweist auf eine auf Rumpf 45 zurückgehende Systematisierung von Verträgen nach Interessenstrukturen. Diese Systematisierung wurde von Beyerle46 und Würdinger47 zu einer Einteilung in Verträge des Interessengegensatzes, der Interessengemeinschaft und der Wahrung fremder Interessen entwickelt.48 Beispiele für Verträge des Interes-

42 BGH, 11.11.1958 – I ZR 152/57, DB 1959, 167, 168; BGH, 25.04.1966 – VII ZR 120/65, BGHZ 45, 223, 227; BGH, 25.10.1988 – XI ZR 3/88, NJW 1216, 1217; BGH, 29.04.2004 – III ZR 279/03, WM 2004, 2398 f.; BGH, 06.07.2006 – IX ZR 121/05, WM 2006, 1814, 1815. 43 Staudinger-Martinek, § 675 Rn. A 9; Erman-Berger, § 675 Rn. 7 ff.; Musielak, Entgeltliche Geschäftsbesorgung, S. 1222 ff.; Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht Rn. 1253; Larenz, Schuldrecht BT/1, § 56 V, S. 421 ff. Insbesondere Arbeitsverträge sind deshalb nicht als Geschäftsbesorgungsverträge zu betrachten, da der Arbeitnehmer nicht selbständig tätig wird, sondern dem Direktionsrecht des Arbeitgebers unterworfen ist (a. A. Erman-Ehmann (12. Aufl.), Vor § 662 Rn. 17, 21, 46; dagegen zutreffend Staudinger-Martinek, § 675 Rn. A 14). Ebenso sind Arztverträge keine Geschäftsbesorgungsverträge (so aber Erman-Ehmann (12. Aufl.), Vor § 662 Rn. 20, 24; MüKo/BGBSeiler, § 662 Rn. 13), da der Arzt mit seiner Tätigkeit zwar auch eigene wirtschaftliche Interessen verfolgt, jedoch nicht die Vermögensinteressen des Patienten wahrnimmt (zutreffend Staudinger-Martinek, § 675 Rn. A 16). 44 Staudinger-Martinek, Vor §§ 662 ff. Rn. 28; Weller, ZBB 2011, 191, 196 ff.; Decker, Aufklärungspflichten, S. 131 ff. 45 Rumpf, AcP 119 (1921), 1, 53 ff. (Einteilung in Geschäfte der Interessenverschmelzung, der Interessenverknüpfungen, der Interessenberührungen und der Interessenvertretungen). 46 Beyerle, Treuhand im Grundriß des deutschen Privatrechts, S. 16 ff. (Einteilung in gegenseitigen Vertrag, Gesamthand und Treuhand). 47 Würdinger, Gesellschaften, 1. Teil, S. 9 ff. (Einteilung in Tatbestände des Interessengegensatzes (Austauschverträge), Tatbestände der gemeinschaftlichen Interessen (Gesellschaften) und Tatbestände der Wahrnehmen fremden Interesses, namentlich der Geschäftsbesorgung und der Treuhand). 48 Zusammenfassend Staudinger-Martinek, Vor § 662 Rn. 23 ff.; Weller, Vertragstreue, S. 197 ff. und insbesondere auf den Anlageberatungsvertrag bezogen ders., ZBB 2011, 191, 196 ff.; Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, S. 200 ff.; Decker, Aufklärungspflichten, S. 132. Zu dieser Systematisierung vgl. auch Ulmer, Vertragshändler, S. 265 ff.; Rittner, Ausschließlichkeitsbindungen, S. 112 und Wiedemann, Arbeitsverhältnis, S. 9 ff., 26 ff.

A. Das Geschäftsbesorgungsverhältnis nach deutschem Recht

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sengegensatzes sind Geschäfte des gegenseitigen Leistungsaustauschs wie zum Beispiel der Kaufvertrag. Die Interessen, welche die Parteien verfolgen, sind einander strukturell entgegengesetzt. Sie werden aber nicht Bestandteil des Vertrags, sondern bleiben bloßes Motiv.49 Hiervon sind Gemeinschaftsverhältnisse zu unterscheiden, in denen die Beteiligten gleichgerichtete Interessen vertreten, wie dies bei Koalitions- oder Konföderationsverträgen der Fall ist. Hier wird das gemeinsame Interesse Vertragsinhalt.50 Das Geschäftsbesorgungsverhältnis ist dagegen dadurch charakterisiert, dass sich eine Partei verpflichtet, die Interessen der anderen Partei zu wahren und seine eigenen Interessen den Interessen der anderen Partei unterzuordnen. Die Wahrung des Interesses der anderen Partei wird somit Gegenstand des Vertrags.51 Der Geschäftsbesorger verfolgt zwar aufgrund seines Entgeltanspruchs auch eigene Interessen, die zu den von ihm zu erbringenden Leistungen im Synallagma stehen. Anders als bei Austauschverträgen wie zum Beispiel dem Kaufvertrag stehen diese Interessen jedoch nicht in einem strukturellen Gegensatz zu den Interessen der anderen Partei.52 II. Das Pflichtenprogramm des Geschäftsbesorgers: Sorgfältige und fachkundige Wahrnehmung des fremden Geschäfts sowie Loyalität Aufgrund der vielfältigen Erscheinungsformen von Geschäftsbesorgungsverhältnissen kann das Pflichtenprogramm des Geschäftsbesorgers nur im Hinblick auf die einzelnen Arten von Vertragsbeziehungen, etwa zwischen Rechtsanwalt und Mandant oder eben zwischen Anlageberater und Kunden, näher konkretisiert werden. Allgemein kann jedoch zwischen zwei unterschiedlichen Kategorien von Pflichten unterschieden werden. Dabei handelt es sich um die Pflicht zur sorgfältigen und fachkundigen Wahrnehmung des fremden Geschäfts einerseits und um die Loyalitätspflicht andererseits.53 Diese Pflichten können als der „allgemeine Teil des Geschäftsbesorgungsrechts“ 54 betrachtet werden. Sie sollen deshalb im Folgenden zunächst dargestellt werden. Darauf aufbauend wird an anderer Stelle55 dargestellt, wie die Rechtsprechung für den Fall der Anlageberatung die Pflicht zur sorgfältigen und fachkundigen Wahrnehmung des fremden Geschäfts durch die Grundsätze der anleger- und objektgerechten Beratung konkretisiert hat und welche Bedeutung der Loyalitätspflicht im Hinblick auf den Anlageberatungsvertrag zukommt. 49

Staudinger-Martinek, Vor §§ 662 ff. Rn. 24, 28; Weller, ZBB 2011, 191, 196 f. Staudinger-Martinek, Vor §§ 662 ff. Rn. 28. 51 Staudinger-Martinek, Vor §§ 662 ff. Rn. 28; Weller, ZBB 2011, 191, 197. 52 Staudinger-Martinek, Vor §§ 662 ff. Rn. 28 f.; Weller, ZBB 2011, 191, 197. 53 MüKo/BGB-Seiler, § 662 Rn. 33; MüKo/BGB-Heermann, § 675 Rn. 13; Staudinger-Martinek, § 675 Rn. A 24. 54 Zu diesem Begriff s. zum Beispiel Staudinger-Martinek, § 675 Rn. A 1. 55 S. 59 ff. 50

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§ 2 Die Anlageberatung als Geschäftsbesorgungsverhältnis 1. Pflicht zur sorgfältigen und fachkundigen Wahrnehmung des fremden Geschäfts

Bei Geschäftsbesorgern handelt es sich typischerweise um Experten, die gerade wegen ihrer besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten beauftragt werden. Dementsprechend wird von ihnen erwartet, dass sie die Geschäftsführung mit der Sorgfalt und Fachkunde erledigen, die in ihrem jeweiligen Verkehrskreis üblich ist. So wird beispielsweise die Pflicht zur sorgfältigen und fachkundigen Wahrnehmung des fremden Geschäfts bei der Mandatierung eines Rechtsanwalts die Prüfung der Erfolgsaussichten eines Prozesses und die umfassende Beratung über die Rechtslage beinhalten.56 Im Fall der Anlageberatung wird die Pflicht zur sorgfältigen und fachkundigen Wahrnehmung des fremden Geschäfts in der Durchführung einer anleger- und objektgerechten Beratung konkretisiert.57 2. Loyalitätspflicht, insbesondere die Pflicht zur Vermeidung oder Offenlegung von Interessenkonflikten

Neben der Pflicht des Geschäftsbesorgers, die Interessen des Geschäftsherrn durch sorgfältige Ausführung des zu besorgenden Geschäfts zu wahren, gehört die Treue- und Loyalitätspflicht zu den Fundamentalpflichten des Geschäftsbesorgungsrechts.58 Sie ist ein gemeinsames Element aller Geschäftsbesorgungsverhältnisse und kann als das eigentliche „Hauptleistungsprogramm“ 59 des ansonsten von der konkreten Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses abhängigen Pflichtenprogramms des Geschäftsbesorgers betrachtet werden. Ebenso wie die konkreten Anforderungen an eine sorgfältige und fachkundige Wahrnehmung des fremden Geschäfts sehr unterschiedlich ausgestaltet sein können, hängen auch der Umfang und konkrete Inhalt der Loyalitätspflicht von den Umständen des Einzelfalls ab. Der Geltungsgrund dieser besonderen Treue- und Loyalitätspflicht wird zum Teil in dem besonderen Vertrauen, das der Geschäftsherr dem Geschäftsbesorger entgegenbringt, gesehen.60 Zum Teil wird sie auch als Korrelat der dem Geschäftsbesorger eingeräumten rechtlichen oder faktischen Verfügungsmacht über fremde Vermögensinteressen gesehen.61 Richtigerweise 56

Zahlreiche weitere Beispiele bei MüKo/BGB-Heermann, § 675 Rn. 26 ff. Ausführlich hierzu S. 59 ff. 58 MüKo/BGB-Seiler, § 662 Rn. 36; MüKo/BGB-Heermann, § 675 Rn. 13; Staudinger-Martinek, § 675 Rn. A 24; Hopt, ZGR 2004, 1, 19. 59 Esser/Weyers, Schuldrecht BT 1, § 35 I 1 (S. 308). 60 So im Hinblick auf organschaftliche Treuepflichten Mestmäcker, Verwaltung, S. 214 f. 61 Erman-Ehmann (12. Aufl.), § 662 Rn. 17; insbesondere im Hinblick auf organschaftliche Treuepflichten Zöllner, Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht, S. 342 f.; vgl. hierzu auch Hopt, ZGR 2004, 1, 17 f. und Fleischer, WM 2003, 1045, 1046. 57

A. Das Geschäftsbesorgungsverhältnis nach deutschem Recht

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handelt es sich hierbei aber um zwei Seiten derselben Medaille. Je größer die rechtliche oder faktische Verfügungsmacht ist, die der Geschäftsherr dem Geschäftsbesorger einräumt, desto größer ist das Vertrauen, das er diesem entgegenbringt. Dementsprechend variieren auch der Inhalt und das Ausmaß an Loyalität, die von dem Geschäftsbesorger erwartet werden dürfen.62 Trotz der vielfältigen Erscheinungsformen, die Geschäftsbesorgungsverhältnisse annehmen können, kann die Pflicht, Interessenkonflikte zu vermeiden oder sie zumindest offenzulegen, als ein Ausdruck der geschäftsbesorgungsrechtlichen Loyalitätspflicht und somit als ein gemeinsames Element aller Geschäftsbesorgungsverhältnisse betrachtet werden.63 Sie ist erforderlich, um das geschäftsbesorgungsrechtliche Fundamentalgebot der Wahrung des Interesses des Geschäftsherrn zu effektuieren. Ein Geschäftsbesorger, der neben den Interessen des Geschäftsherrn noch die Interessen eines anderen oder ein über das Entgelt, das er von dem Geschäftsherrn erhält, hinausgehendes Eigeninteresse verfolgt, begibt sich in die Gefahr, seine Pflicht zur Wahrung der Interessen des Geschäftsherrn zu verletzen. Die Verfolgung fremder Interessen und die Verfolgung von eigenen Interessen, die in einem potenziellen Widerspruch zum Interesse des Geschäftsherrn stehen, sind dem Geschäftsbesorger deshalb grundsätzlich untersagt und allenfalls mit Zustimmung des Geschäftsherrn erlaubt. Dieser Grundsatz hat in zahlreichen gesetzlichen Vorschriften und in der Rechtsprechung zu den Verhaltenspflichten von Geschäftsbesorgern seinen Niederschlag gefunden. Zu denken ist etwa an das Verbot der Doppelvertretung durch einen Zivilmakler (§ 654 BGB),64 das für Rechtsanwälte geltende Verbot widerstreitender Interessen (§ 43a Abs. 4 BRAO), die gesellschaftsrechtliche Pflicht des Vorstands oder Aufsichtsrats, als organschaftlicher Interessenwahrer Interessenkonflikte zu vermeiden,65 oder auch das an Wertpapierdienstleistungsunternehmen gerichtete Gebot, Interessenkonflikte zu vermeiden beziehungsweise diese den Kunden gegenüber eindeutig offenzulegen (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG). Diese spezialgesetzlichen Vorschriften sind jedoch lediglich konkrete Ausformungen eines allgemeinen geschäftsbesorgungsrechtlichen Gebots der Vermeidung beziehungsweise Offenlegung von Interessenkonflikten.66 Aufgrund der Vielfältigkeit der Geschäftsbesor62 MüKo/BGB-Seiler, § 662 Rn. 37; Staudinger-Martinek, § 675 Rn. A 55 f., Musielak, Entgeltliche Geschäftsbesorgung, S. 1267. 63 Zahlreiche Beispiele bei Hopt, ZGR 2004, 1, 8 ff., 24 ff.; Schnauder, jurisPRBKR 2/2010 Anm. 2; aus der Rechtsprechung: BGH, 03.03.2011 – III ZR 170/10, WM 2011, 640, 641; BGH, 20.01.2009 – XI ZR 510/07, WM 2009, 405, 406. 64 Palandt-Sprau, § 654 Rn. 4 65 Ausführlich hierzu Hopt, ZGR 2004, 1, 8 ff., 24; Fleischer, WM 2003, 1045, 1049 f., vgl. auch Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex, Ziff. 4.3 und 5.5 (Stand: 26. Mai 2010). 66 BGH, 20.01.2009 – XI ZR 510/07, WM 2009, 405, 406 („der auch zivilrechtlich allgemein anerkannte Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten“).

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§ 2 Die Anlageberatung als Geschäftsbesorgungsverhältnis

gungsverhältnisse bedarf dieses allgemeine geschäftsbesorgungsrechtliche Gebot der Vermeidung beziehungsweise Offenlegung von Interessenkonflikten jedoch der weiteren Präzisierung durch die Rechtsprechung.67 Dies gilt etwa für die Frage, wann ein Interessenkonflikt nicht vermieden, sondern lediglich offengelegt werden muss, welche Anforderungen an eine ordnungsgemäße Offenlegung als Voraussetzung einer wirksamen Einwilligung zu stellen sind oder wann von einer ausdrücklichen Offenlegung abgesehen werden kann, weil ein Interessenkonflikt offensichtlich ist und der Geschäftsherr mit der Beauftragung des Geschäftsbesorgers deshalb konkludent einwilligt. 3. Schadensersatzpflicht bei unterlassener Vermeidung oder Offenlegung von Interessenkonflikten

Bei der Loyalitätspflicht des Geschäftsbesorgers handelt es sich um eine Pflicht, der im Verhältnis zu den übrigen Leistungspflichten des Geschäftsbesorgers aus dem zugrunde liegenden Dienst- oder Werkvertrag eine eigenständige Bedeutung zukommt. Eine Pflichtverletzung des Geschäftsbesorgers kann deshalb beispielsweise auch dann vorliegen, wenn er einen Interessenkonflikt nicht offenlegt, im Übrigen die von ihm geschuldete Leistung aber sorgfältig erfüllt. Diese von der Einhaltung der sonstigen Sorgfaltspflichten des Geschäftsbesorgers zu trennende, eigenständige Funktion der Treuepflicht, und insbesondere der Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten, hat der BGH bereits in seiner älteren Rechtsprechung zu Anlageempfehlungen durch Steuerberater betont.68 In den von dem BGH entschiedenen Fällen ging es um Zuwendungen, die von Bauträgern an Steuerberater gezahlt wurden, damit diese ihren an einem Steuersparmodell interessierten Mandanten eine Anlage in die von dem jeweiligen Bauträger initiierten Bauprojekte empfahlen.69 In diesen Entscheidungen hat der BGH wiederholt deutlich gemacht, dass ein Steuerberater aufgrund seines Beratungsvertrags mit seinem Mandanten verpflichtet ist, seinen Kunden neutral und in dessen bestem Interesse zu beraten sowie über alle Umstände, welche die gebotene Neutralität der Beratung beeinträchtigen könnten, aufzuklären. Unterlässt er dies, so verletzt er seinen Beratervertrag auch dann, wenn die Beratung im Übri-

67 Hopt, ZGR 2004, 1, 38; dies gilt selbst für Geschäftsbesorgungsverhältnisse, für die der Gesetzgeber ein ausdrückliches Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen normiert hat, vgl. nur die umfangreiche Rechtsprechung zur Vermeidung von Interessenkonflikten durch Zivilmakler (Überblick bei Palandt-Sprau, § 654 Rn. 4). 68 BGH, 23.10.1980 – IVa ZR 28/80, WM 1981, 90; BGH, 19.06.1985 – IVa ZR 196/83, WM 1985, 1071, 1072 f.; BGH, 20.05.1987 – IVa ZR 36/86, WM 1987, 960, 961. 69 Derartige Zuwendungen verstoßen gegen das in § 22 Abs. 4 Nr. 1 StBerG enthaltene Verbot, neben der Tätigkeit als Steuerberater eine gewerbliche Tätigkeit auszuüben.

A. Das Geschäftsbesorgungsverhältnis nach deutschem Recht

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gen sorgfältig erfolgt.70 Bereits im Jahr 1980 führte der BGH hierzu aus, dass ein Steuerberater bei Entgegennahme solcher Provisionen „dem Vorwurf des Treubruchs nur dadurch entgehen [kann], daß er den Mandanten, denen er das Projekt . . . nahelegte, zugleich seine Aussicht auf eine Provision . . . offenbarte.“ 71 Dabei macht der BGH auch sehr deutlich, dass bereits das Verschweigen der Zuwendung, und nicht erst eine durch die Zuwendung motivierte Falschberatung, eine schadensersatzbewehrte Pflichtverletzung des Steuerberaters begründet: „Auch wenn der steuerliche Berater gewillt ist, das Vorhaben sorgfältig zu prüfen, handelt er pflichtwidrig, wenn er hinter dem Rücken seines Mandanten sich von einem interessierten Dritten eine Provision versprechen läßt und dadurch in die Gefahr gerät, seinen Mandanten nicht mehr unvoreingenommen beraten zu können.“ 72 Auch nach einer späteren Entscheidung aus dem Jahr 198773 begründet das Verschweigen einer Provisionsabrede einen Schadensersatzanspruch des Mandanten für alle im Zusammenhang mit der Anlage in das Bauherrenmodell erlittenen Verluste. Dabei betont der BGH nochmals, dass es unerheblich ist, ob die Empfehlung des Steuerberaters an sich fehlerhaft war,74 also beispielsweise für das von dem Mandanten verfolgte Ziel der Steuerersparnis nicht geeignet war. Selbst wenn die Empfehlung an sich fachgerecht war, macht sich der Steuerberater allein aufgrund der unterlassenen Aufklärung über die von ihm erhaltene Zuwendung eines Dritten schadensersatzpflichtig. Dem liegt offensichtlich die zutreffende Auffassung zugrunde, dass der Mandant selbst entscheiden soll, ob er sich einem in Interessenkonflikte verstrickten Steuerberater anvertrauen möchte. 4. Die Bedeutung der Herausgabe- und Rechenschaftspflichten (§§ 675 Abs. 1, 666, 667 BGB und § 384 Abs. 2 HGB) für die geschäftsbesorgungsrechtliche Interessenwahrungspflicht

Die Pflicht des Geschäftsbesorgers, über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und das aus der Geschäftsbesorgung Erlangte herauszugeben, ist gesetzlich sowohl in den allgemeinen Bestimmungen des Auftrags- bzw. Geschäftsbesorgungsrechts (§§ 675 Abs. 1, 666, 667 BGB) als auch im Rahmen des handelsrechtlichen Kommissionsgeschäft als speziellem Geschäftsbesorgungsverhältnis75 (§ 384 Abs. 2 HGB) vorgesehen. Diese Pflichten stehen in einem engen 70 BGH, 20.05.1987 – IVa ZR 36/86, WM 1987, 960, 961; ähnlich bereits BGH, 23.10.1980 – IVa ZR 28/80, WM 1981, 90. 71 BGH, 23.10.1980 – IVa ZR 28/80, WM 1981, 90, 91. 72 BGH, 19.06.1985 – IVa ZR 196/83. 73 BGH, 20.05.1987 – IVa ZR 36/86, WM 1987, 960. 74 BGH, 20.05.1987 – IVa ZR 36/86, WM 1987, 960. 75 Zum geschäftsbesorgungsrechtlichen Charakter des handelsrechtlichen Kommissionsgeschäfts s. statt aller Staub-Koller, § 384 Rn. 5 ff.

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§ 2 Die Anlageberatung als Geschäftsbesorgungsverhältnis

funktionalen Zusammenhang mit der geschäftsbesorgungsrechtlichen Interessenwahrungspflicht.76 Die Herausgabepflicht des Geschäftsbesorgers folgt dabei aus dem fremdnützigen Charakter der Geschäftsbesorgung. Da der Geschäftsbesorger ein fremdes Geschäft besorgt, steht das, was er „aus“ der Geschäftsbesorgung erlangt, nicht ihm, sondern dem Geschäftsherrn zu.77 Ob der Geschäftsbesorger durch die Entgegennahme des Erlangten dazu veranlasst wurde, die Interessen des Geschäftsherrn zu verletzen, ist dabei unerheblich.78 Die Auskunfts- und Informationspflichten sowie die Pflicht zur Rechnungslegung (§ 666 BGB, § 384 Abs. 2 HGB) dient dabei insbesondere dazu, dem Geschäftsherrn bzw. Kommittenten die Möglichkeit zu geben, zu prüfen, ob der Kommissionär seiner Interessenwahrungspflicht nachgekommen ist und nach Abschluss der Geschäftsführung bestehende Aufwendungs- und Herausgabeansprüche (§§ 667, 670 BGB, § 384 Abs. 2 HGB) zu belegen.79 a) Konkretisierung des Merkmals „aus der Geschäftsbesorgung erlangt“ Herauszugeben ist dabei jeweils nur das, was „aus“ der Geschäftsbesorgung erlangt wurde. Was aber „aus“ der Geschäftsbesorgung und nicht etwa lediglich „im Zusammenhang“ mit ihr erlangt wurde, ist oft schwer zu beurteilen.80 Einigkeit besteht darüber, dass dieses Merkmal nicht im Sinne eines bloßen Kausalitätserfordernisses zu verstehen ist, sondern im Sinne eines „inneren Zusammenhangs“ 81 normativ bestimmt werden muss.82 aa) Effektenbonifikationen und Großhandelsboni Ausgangspunkt dieser normativen Bestimmung muss dabei die Überlegung sein, dass der Geschäftsbesorger ein fremdes Geschäft führt. Den Geschäftsherrn

76 Staudinger-Martinek, § 666 Rn. 6; Staudinger-Martinek, § 667 Rn. 1; Oetker-Martinek, § 384 Rn. 30; Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, S. 212. Speziell zum Zusammenhang zwischen der Herausgabepflicht und der Interessenwahrungspflicht beim Vertrieb von Wertpapieren s. Hadding, ZIP 2008, 529, 530 ff.; Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 194 ff. 77 Staudinger-Martinek, § 667 Rn. 1; MüKo/BGB-Seiler, § 667 Rn. 9; Erman-Berger, § 667 Rn. 1; Hopt, ZGR 2004, 1, 48. 78 Hopt, ZGR 2004, 1, 48. 79 Staudinger-Martinek, § 666 Rn. 1, 6, 12; MüKo/BGB-Seiler, § 666 Rn. 1; OetkerMartinek, § 384 Rn. 26; Schlegelberger-Hefermehl, § 384 Rn. 30. 80 Beispiele mit Hinweisen auf die Rechtsprechung bei MüKo/BGB-Seiler, § 667 Rn. 12 f. 81 Kritisch zu dieser Formulierung Staub-Koller, § 384 Rn. 78 („recht konturlos“) und Hadding, ZIP 2008, 529, 531 („nichts sagende allgemeine Floskel“). 82 So bereits RG, 27.04.1920 – III 411/19, RGZ 99, 31, 33; Staudinger-Martinek, § 667 Rn. 7; MüKo/BGB-Seiler, § 667 Rn. 9; Erman-Berger, § 667 Rn. 9.

A. Das Geschäftsbesorgungsverhältnis nach deutschem Recht

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treffen die Risiken des Geschäfts, deshalb sollen ihm auch die Vorteile aus der Geschäftsführung zugutekommen.83 Primär geht es also nicht um die Vermeidung von Interessenkonflikten, sondern darum, dass das Erlangte dem Geschäftsherrn zusteht und diesem herausgegeben werden muss. Im Hinblick auf die Wertpapierkommission ist beispielsweise unstreitig, dass die vom Wertpapierkommissionär angeschafften Wertpapiere „aus der Geschäftsbesorgung erlangt“ und somit herauszugeben sind.84 Sie sind wirtschaftlich eindeutig dem Vermögen des Kommittenten zuzuordnen. Inwieweit dagegen Vorteile, die der Kommissionär von einem Dritten gerade wegen dessen Vermittlerfunktion erhält, dem Vermögen des Kommittenten zuzuordnen sind, ist seit langem umstritten. Diskutiert wurde dies in der Literatur vor allem im Zusammenhang mit Effektenbonifikationen und Großhandelsboni,85 in neuerer Zeit auch im Hinblick auf Vertriebsprovisionen beim Vertrieb von Finanzprodukten.86 Während die Rechtsprechung hier eine Herausgabepflicht des Kommissionärs im Hinblick auf Effektenbonifikationen87 und Großhandelsrabatten88 seit langem bejaht,89 wird in der Literatur zum Teil argumentiert, dass ein solcher Vorteil wirtschaftlich dem Kommissionär zustehe. Begründet wird dies damit, dass dieser Vorteil dem Kommissionär von einem Dritten als Gegenleistung für seine Absatzbemühungen gewährt werden und deshalb wirtschaftlich ihm, nicht aber dem Kommittenten zuzuordnen sei.90

83 Staudinger-Martinek, § 667 Rn. 2; MüKo/BGB-Seiler, § 667 Rn. 1; Schlegelberger-Hefermehl, § 384 Rn. 36. 84 Hadding, FS Nobbe, 565, 569 f.; Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 194 ff. 85 MüKo/HGB-Häuser, § 384 Rn. 73 (Herausgabepflicht für Großhandelsrabatte, nicht aber Effektenbonifikationen); Röhricht/Graf von Westphalen-Lenz, § 384 Rn. 12 (Herausgabepflicht für Großhandelsrabatte und Effektenbonifikationen); Schlegelberger-Hefermehl, § 384 Rn. 36 (keine Herausgabepflicht für Effektenbonifikationen); Canaris, Handelsrecht, § 30 Rn. 31 (Herausgabepflicht für Großhandelsboni); MüKo/ BGB-Seiler, § 667 Rn. 7 (Herausgabepflicht für Rabatte insgesamt); vgl. hierzu auch Hadding, ZIP 2008, 529, 532 ff. 86 Hadding, ZIP 2008, 529, 530 ff. 87 RG, 22.02.1899 – I 452/98, RGZ 43, 108, 112; RG, 10.12.1904 – I. 334.04., Bank-Archiv 1905, S. 73. 88 BGH, 28.02.1989, XI ZR 70/88, WM 1989, 1047 (mit Anm. Nasall, WuB IV A § 826 BGB 8.89); BGH, 06.02.1990, XI ZR 184/88, WM 1990, 462 (mit Anm. Wach, EWiR 1990, 463). 89 In einer neueren Entscheidung lässt der BGH diese Frage jedoch offen (BGH, 26.06.2012 – XI ZR 316/11, WM 2012, 1520, 1525). 90 So insbesondere Schmidt-Rimpler, in: Ehrenbergs Handbuch des gesamten Handelsrechts, Bd. V, I. Abteilung, S. 688 f., der im Übrigen aber eine Schadensersatzpflicht des Kommissionärs bejaht, wenn er dem Kommittenten aufgrund seines Interesses an der Bonifikation „Zweifel an der Güte der Effekten dem Kommittenten nicht mitteilt“ (S. 688); ihm folgend von Dalwigk zu Lichtenfels, Effektenkommissionsgeschäft, S. 57; Schlegelberger-Hefermehl, § 384 Rn. 36; MüKo/HGB-Ekkenga, Effektengeschäft, Rn. 529 (allerdings nur insoweit, als sie nach § 31d WpHG angenommen werden dürfen); MüKo/HGB-Häuser, § 384 Rn. 73; Heymann-Horn, § 384 Rn. 18.

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§ 2 Die Anlageberatung als Geschäftsbesorgungsverhältnis

bb) „Schmiergelder“ Der vorgenannte Streit verliert jedoch insofern an Bedeutung, als nach der Rechtsprechung91 und der ganz herrschenden Meinung in der Literatur92 ein Vorteil zumindest auch dann „aus“ der Geschäftsbesorgung erlangt wird, wenn er die Gefahr in sich birgt, dass der Geschäftsbesorger seine Geschäftsbesorgung nicht ausschließlich am Interesse des Geschäftsherrn orientiert. Entwickelt wurde dieses Abgrenzungskriterium vor allem im Zusammenhang mit der Frage nach der Herausgabepflicht für sogenannte „Schmiergelder“.93 Diese werden von dem „schmierenden“ Dritten gerade nicht für das Vermögen des Geschäftsherrn bestimmt. Auch würde der Geschäftsherr, wenn der Geschäftsbesorger sich pflichtgemäß verhalten und sich nicht „schmieren“ ließe, diesen Vorteil nicht erlangen. Wenn nach ständiger Rechtsprechung und ganz herrschender Auffassung in der Literatur „Schmiergelder“ dennoch an den Geschäftsherrn herauszugeben sind, so liegt die überzeugende Begründung darin, dass bei der normativen Bestimmung des Merkmals „aus der Geschäftsführung erlangt“ auch präventive Erwägungen in Betracht gezogen werden müssen. Konkret bedeutet dies, dass mit der Pflicht, potenziell interessengefährdende Zuwendungen eines Dritten herauszugeben, bereits der Anreiz für ein interessenwidriges Verhalten beseitigt werden soll. Aus diesem Blickwinkel wird der funktionale Zusammenhang zwischen der Herausgabe- und Rechenschaftspflicht nach §§ 666, 667 BGB und § 384 Abs. 2 HGB einerseits und der geschäftsbesorgungsrechtlichen Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten andererseits deutlich. Er besteht darin, dass durch die Rechenschafts- und Herausgabepflicht verhindert werden soll, dass der Geschäftsbesorger etwas für sich selbst zu erlangen und zu behalten anstrebt und dabei den Interessen des Geschäftsherrn zuwiderhandelt. Ist der Geschäftsbesorger dagegen verpflichtet, über alles, was er aus der Geschäftsführung erlangt, Rechenschaft abzulegen und es herauszugeben, so fehlt es von vornherein an einem solchen Anreiz. Zu Recht wird die Rechenschafts- und Herausgabepflicht in der Literatur deshalb oft als „flankierende“ Maßnahme94 bezeichnet, die der „Effektuierung der geschäftsbesorgungsrechtlichen Interessenwahrungspflicht“ 95 dient. 91

Nachweise unter Fußnote 93. Staudinger-Martinek, § 667 Rn. 12; Erman-Berger, § 667 Rn. 9; SchlegelbergerHefermehl, § 384 Rn. 36; MüKo/HGB-Häuser, § 384 Rn. 70; Koller/Roth/Morck-Roth, § 384 Rn. 17. 93 Grundlegend RG, 27.04.1920 – III 411/19, RGZ 99, 31, 33 ff.; nachfolgend RG, 07.12.1934 – III 209/34, RGZ 146, 194, 204 ff.; RG, 30.05.1940 – V 240/39, RGZ 164, 98, 102 f. Dem hat sich der BGH in seiner ständigen Rechtsprechung angeschlossen: BGH, 29.10.1962 – II ZR 194/60, NJW 1963, 102, 103; BGH, 28.10.1965 – VII ZR 290/63, BB 1966, 99; BGH, 01.04.1987 – IVa ZR 211/85, WM 1987, 781, 782; BGH, 02.04.2001 – II ZR 217/99, WM 2001, 1067, 1068. 94 Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 202. 95 Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 196. 92

A. Das Geschäftsbesorgungsverhältnis nach deutschem Recht

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b) Ausschluss der Herausgabepflicht bei Vertriebsprovisionen Aus dieser die Interessenwahrungspflicht unterstützenden Funktion der Rechenschafts- und Herausgabepflicht wird insbesondere im Zusammenhang mit der Gewährung von Zuwendungen beim Vertrieb von Wertpapieren in der Literatur teilweise gefolgert, dass Zuwendungen nur dann i. S. d. §§ 666, 667 und § 384 Abs. 2 HGB „aus“ der Geschäftsbesorgung erlangt sind und somit der Rechenschafts- und Herausgabepflicht unterliegen, wenn mit ihnen eine Gefährdung des Kundeninteresses einhergeht.96 Dagegen soll eine Herausgabepflicht dann entfallen, wenn der mit den Zuwendungen verbundene Interessenkonflikt dem Kunden gegenüber offengelegt wurde.97 Ob dies tatsächlich ausreicht oder über die bloße Offenlegung hinaus nicht auch eine zumindest stillschweigende oder in den allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgesehene Vereinbarung erforderlich ist,98 wonach die Bank Zuwendungen behalten darf, ist streitig.99 Dafür spricht jedenfalls, dass die Herausgabepflicht nicht nur der Effektuierung der Interessenwahrungspflicht dient. Sie besteht vielmehr auch deshalb, weil das aus der Geschäftsbesorgung Erlangte wirtschaftlich dem Vermögen des Geschäftsherrn zukommen soll. Dies zeigt etwa das vorgenannte Beispiel der Pflicht, die aus der Effektenkommission erlangten Wertpapiere herauszugeben. In diesem Fall ist aber nicht ersichtlich, warum eine bloße Offenlegung der erlangten Provisionen eine Einbehaltung derselben rechtfertigen kann. Zu fordern ist vielmehr ein Verzicht durch den Geschäftsherrn. Ob und unter welchen Voraussetzungen dieser Verzicht durch eine „Behaltensklausel“ in allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam vereinbart werden kann, braucht hier nicht abschließend beantwortet zu werden.100 96 Hadding, ZIP 2008, 529, 534 ff.; ähnlich Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 198 f., 205 ff.; zustimmend MüKo/BGB-Seiler, § 667 Rn. 17. 97 Hadding, ZIP 2008, 529, 534 ff.; ähnlich auch Mülbert, ZHR 172 (2008) 170, 202 ff., Assmann, ZBB 2008, 21, 31 und Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31d Rn. 55, der ein Herausgabeverlangen trotz Auftragserteilung in Kenntnis der Zuwendung als ein Fall des widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) betrachtet. 98 Aus diesem Grund sehen beispielsweise die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Deutsche Bank AG folgende Bestimmung vor: „Der Kunde erklärt sich damit einverstanden, dass die Bank die von dem Emittenten an sie geleisteten Vertriebsvergütungen behält, vorausgesetzt, dass die Bank die Vertriebsvergütungen nach den Vorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes (insbesondere § 31d WpHG) annehmen darf. Insoweit treffen der Kunde und die Bank die von der gesetzlichen Regelung (§§ 675, 667 BGB) abweichende Vereinbarung, dass ein Anspruch des Kunden gegen die Bank auf Herausgabe der Vertriebsvergütung nicht entsteht. Ohne diese Vereinbarung müsste die Bank – die Anwendbarkeit des Rechts der Geschäftsbesorgung auf alle zwischen der Bank und dem Kunden geschlossenen Wertpapiergeschäfte unterstellt – die Vertriebsvergütungen an den Kunden herausgeben.“ (Rahmenvereinbarung für Wertpapiergeschäfte der Deutsche Bank AG, Version 08/07, zit. nach Hadding, ZIP 2008, 529, 529 f.). 99 Für die Notwendigkeit einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung Rothenhöfer, in: Baum/Fleckner/Hellgardt/Roth, Perspektiven des Wirtschaftsrechts, S. 80. 100 Für die Wirksamkeit solcher Klauseln Mülbert, WM 2009, 481, 487 ff.; Assmann, ZBB 2008, 21, 31; Rothenhöfer, in: Baum/Fleckner/Hellgardt/Roth, Perspektiven des

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§ 2 Die Anlageberatung als Geschäftsbesorgungsverhältnis

Für den weiteren Gang der vorliegenden Untersuchung festzuhalten ist jedenfalls, dass die Herausgabepflicht und die damit verbundene Rechenschaftspflicht nach den §§ 666, 667 BGB und § 384 Abs. 2 HGB jedenfalls nicht Rechtsgrund der geschäftsbesorgungsrechtlichen Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten ist, sondern diese lediglich effektuiert.101 Im Umkehrschluss ergibt sich hieraus, dass eine geschäftsbesorgungsrechtliche Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten im Rahmen von Geschäftsbesorgungsverhältnissen auch dann bestehen kann, wenn keine kommissionsrechtliche Rechenschafts- und Herausgabepflicht besteht, etwa weil überhaupt kein Kommissionsgeschäft vorliegt.102

III. Der Anlageberatungsvertrag als Geschäftsbesorgungsvertrag mit dienst- oder werkvertraglichen Elementen Nach der „Geschäftsbesorgungsformel“ des BGH103 ist unter einer Geschäftsbesorgung die selbständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen zu verstehen. Wie an anderer Stelle104 gezeigt wurde, handelt es sich hierbei um eine typologische Betrachtungsweise, die zwar keine abschließende Definition der Geschäftsbesorgung ermöglicht, wohl aber die zur Abgrenzung von anderen Vertragsverhältnissen erforderlichen Indizien beschreibt. 1. Anlageberatung als Geschäftsbesorgung

Bei Anwendung dieser Formel ist der Anlageberatungsvertrag eindeutig als Geschäftsbesorgungsvertrag zu qualifizieren. Durch die Beratung in Vermögensangelegenheiten übernimmt der Berater im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit selbständig die Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen. Ebenso wie Rechts- oder Steuerberater, deren Beratungsleistung ebenfalls im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsverhältnisses erfolgt,105 ist der Anlageberater „aufgrund seiner Expertenstellung zur fürsorgerischen Wahrnehmung der Vermögensinteressen

Wirtschaftsrechts, S. 80 ff. Gegen die Wirksamkeit: Hadding, FS Nobbe, 565, 575 ff.; zweifelnd auch Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31d Rn. 53. 101 Auch der BGH sieht die kommissionsrechtliche Herausgabe- und Rechenschaftspficht aus §§ 675, 666, 667 BGB nicht als Grundlage der Pflicht zur Aufklärung über Interessenkonflikte, vgl. BGH, 16.10.2012 – XI ZR 367/11; BB 2012, 3036, 3038; BGH, 26.06.2012 – XI ZR 316/11, WM 2012, 1520, 1525. 102 Im Hinblick auf Vermögensverwalter ebenso Schäfer, in: Schäfer/Sethe/Lang, Handbuch der Vermögensverwaltung, § 11 Rn. 20; unzutreffend deshalb Geßner, BKR 2010, 89, 91 ff., der die dogmatische Grundlage einer Offenlegungspflicht für Rückvergütungen im Rahme der Anlageberatung auf § 666 BGB stützen möchte. 103 Nachweise unter Fußnoten 42 und 43. 104 S. 43 ff. 105 Palandt-Sprau, § 675 Rn. 23, 26.

A. Das Geschäftsbesorgungsverhältnis nach deutschem Recht

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des Kunden verpflichtet, der sich seiner Sachkunde anvertraut.“ 106 Deshalb wird der Anlageberatungsvertrag zu Recht von der ständigen Rechtsprechung107 und nahezu einhelliger Auffassung in der Literatur108 als Geschäftsbesorgungsvertrag betrachtet.109 Zweifel an der Einordnung des Anlageberatungsvertrags als Geschäftsbesorgungsverhältnis im Sinne von § 675 Abs. 1 BGB könnten allenfalls dann aufkommen, wenn die Anlageberatung für den Kunden unentgeltlich ist. In der Beratungspraxis dürfte dies in der Tat der Regelfall sein. Allerdings wird diese Auffassung, soweit ersichtlich, ausschließlich von Mülbert vertreten.110 Er begründet seine Auffassung damit, dass die Beratung für den Kunden unentgeltlich sei und deshalb „jedenfalls kein Geschäftsbesorgungsvertrag“,111 gemeint ist wohl ein Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne des § 675 Abs. 1 BGB und nicht im Sinne des § 662 BGB, vorliegen könne. Ferner habe der BGH den „unentgeltlichen Beratungsvertrag zwar als Auftrag eingeordnet, den entgeltlichen hingegen als Dienst- oder Werkvertrag“.112 Daraus schließt Mülbert, dass die entgeltliche Beratung „keine wirtschaftliche Tätigkeit zur Wahrung fremder Vermögensinteressen und also keine Geschäftsbesorgung“ 113 sei. Der Ausschluss eines Entgelts könne aber nicht zum Vorliegen eines Auftrags führen. Vielmehr liege in diesem Fall ein unentgeltlicher Werk- oder Dienstvertrag vor.114 Diese Auffassung ist nicht überzeugend. Zunächst ist die Feststellung, der BGH vertrete die Auffassung, „dass die entgeltliche Beratung keine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit zur Wahrung fremder Vermögensinteressen und also keine Geschäftsbesorgung ist“,115 in dieser Allgemeinheit nicht zutreffend. Sie lässt sich insbesondere nicht der von Mülbert angeführten Entscheidung des BGH vom 11. März 1999116 entnehmen. Darin ging es um eine unentgeltliche Beratung durch einen Mitarbeiter eines Farben- und Lackproduzenten. In diesem Zusammenhang führt der BGH aus, dass ein solcher Beratervertrag, wenn er unentgeltlich ist, als Auftrag und bei Entgeltlichkeit als Dienst- oder Werkvertrag zu qualifizieren ist. In diesem Fall hatte die Beratung also tatsächlich „keine 106

Staudinger-Martinek, § 675 Rn. B 7. Nachweise in Fußnote 1. 108 Nachweise in Fußnote 1. 109 Allgemein zur Geschäftsbesorgung durch Banken, insbesondere auch bei der Kreditvergabe s. Schnauder, JZ 2007, 1009 ff. 110 Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 200. 111 Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 200. 112 Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 200 mit Verweis auf BGH, 11.03.1999 – III ZR 292/97, NJW 1999, 1540, 1541. 113 Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 200. 114 Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 200. 115 Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 200. 116 BGH, 11.03.1999 – III ZR 292/97, NJW 1999, 1540, 1541. 107

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§ 2 Die Anlageberatung als Geschäftsbesorgungsverhältnis

selbständige wirtschaftliche Tätigkeit zur Wahrung fremder Vermögensinteressen“ 117 zum Gegenstand. Warum aber entgegen dem klaren Wortlaut des § 675 Abs. 1 BGB in einem entgeltlichen Dienst- oder Werkvertrag generell kein Geschäftsbesorgungsverhältnis zu sehen sein soll, ist nicht ersichtlich. Darüber hinaus ist es auch nicht zutreffend, dass ein Anlageberatungsvertrag schon deshalb kein Geschäftsbesorgungsverhältnis begründen könne, weil er für den Kunden unentgeltlich ist. Zwar trifft es zu, dass § 675 Abs. 1 BGB von einer entgeltlichen Leistungserbringung ausgeht. Damit bringt der Gesetzgeber aber lediglich zum Ausdruck, dass die von § 675 Abs. 1 BGB erfassten Leistungen typischerweise entgeltlich erbracht werden, wie dies bei typischen Geschäftsbesorgungsverhältnissen wie etwa der Rechtsberatung der Fall ist. Schließlich wird auch Anlageberatung typischerweise nicht unentgeltlich erbracht, sondern die Vergütung erfolgt durch den Produktanbieter.118 Die Tatsache, dass zwischen Kunden und Bank keine unmittelbare Vergütung der Beratung vereinbart wird, kann deshalb nicht zum Ausschluss eines Geschäftsbesorgungsverhältnisses führen.119 Insoweit ist Mülbert zuzustimmen, wenn er meint, es wäre „nicht nachvollziehbar, sollte ein Beratungsvertrag ganz unterschiedlichen Vertragstypen je nachdem zuzuordnen sein, ob die Tätigkeit von vornherein unentgeltlich ist oder die Parteien in gegebenenfalls enger zeitlicher Nähe zum Vertragsschluss einen Verzicht auf die Vergütung vereinbaren“.120 Hieraus folgt jedoch entgegen Mülbert nicht, dass die „kostenlose“ Beratung keine Geschäftsbesorgung im Sinne von § 675 Abs. 1 BGB ist. In der Tat kann insbesondere die geschäftsbesorgungsrechtliche Interessenwahrungspflicht nicht dadurch entfallen, dass der Berater auf die Forderung eines Entgelts von seinem Kunden verzichtet und stattdessen, im Fall einer aus Sicht des Beraters „erfolgreichen“ Beratung, eine Zuwendung von einem Produktanbieter enthält, welche ihrerseits gerade die Gefahr in sich birgt, dass der Berater wiederum seine Beratung nicht ausschließlich am Kundeninteresse orientiert. Selbst wenn man den für den Kunden unentgeltlichen Anlageberatungsvertrag somit entgegen der hier vertretenen Auffassung nicht als Geschäftsbesorgungsverhältnis im Sinne des § 675 Abs. 1 BGB qualifizieren möchte, wäre er zumindest als Geschäftsbesorgungsverhältnis im Sinne des § 662 BGB zu qualifizieren.

117

Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 200. Nikolaus/d’Oleire, WM 2007, 2129, 2130 mit Fußnote 23; vgl. hierzu auch BuckHeeb, WM 2012, 625, 631. Wenn Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 200 dagegen darauf verweist, dass der Berater auch ein „Halten“ empfehlen kann und insofern keine Provision verdient, ist dies zwar zutreffend. Dies führt aber auch in diesem Fall nicht zum Ausschluss eines Geschäftsbesorgungsverhältnisses, weil der Gesetzgeber bei § 675 BGB dienst- oder werkvertragliche Leistungen im Bereich der Vermögensfürsorge im Blick hatte, die typischerweise entgeltlich erfolgen, ohne dabei die Vereinbarung einer Vergütung als konstitutives Tatbestandsmerkmal vorzusehen. 119 Zum Charakter des Anlageberatungsvertrags als entgeltlicher Vertrag s. auch Weller, ZBB 2011, 191, 192. 120 Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 200. 118

A. Das Geschäftsbesorgungsverhältnis nach deutschem Recht

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Dadurch würde jedoch die Interessenwahrungspflicht des Anlageberaters nicht entfallen.121 Somit handelt es sich bei dem Anlageberatungsvertrag um einen Geschäftsbesorgungsvertrag, das heißt um einen Vertrag, der durch die Unterordnung der Interessen der einen Partei unter die Interessen der anderen Partei charakterisiert ist. Sein Leistungsinhalt bestimmt sich zwar auch nach Dienst- oder Werkvertragsrecht. Der Verweis in § 675 Abs. 1 BGB auf die dort genannten Vorschriften des Auftragsrechts bedeutet jedoch nicht, dass diese Vorschriften nur dann zur Anwendung kommen, wenn das Werk- oder Dienstvertragsrecht Lücken aufweist. Vielmehr prägen diese Vorschriften den Geschäftsbesorgungsvertrag als Subordinationsvertrag.122 Ergänzt werden die Vorschriften des Auftragsrechts durch die besondere Bedeutung, die dem Grundsatz von Treu und Glauben, insbesondere durch die daraus folgende Pflicht zur Loyalität des Geschäftsbesorgers gegenüber dem Geschäftsherrn,123 zukommt. In dieser Pflicht zur Wahrung des Interesses des Geschäftsherrn und zur Loyalität ihm gegenüber ist die Hauptpflicht des Geschäftsbesorgers zu sehen.124 Der Dienst- oder Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, erweist sich somit als aliud gegenüber dem Dienst- bzw. Werkvertrag, der keine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat.125 Subsidiär zu diesen geschäftsbesorgungsrechtlichen Pflichten kommt jedoch auch das Dienst- oder Werkvertragsrecht zur Anwendung, so dass sich die Frage stellt, ob der Anlageberatungsvertrag als Dienstvertrag oder als Werkvertrag zu qualifizieren ist. 2. Dienst- und werkvertragliche Elemente des Anlageberatungsvertrags

In der Literatur und Rechtsprechung wird der Anlageberatungsvertrag ganz überwiegend, allerdings meist ohne eingehende Begründung, als Dienstvertrag betrachtet.126 Dem ist in der neueren Literatur Benicke entgegengetreten, der sich allerdings primär mit der Einordnung des Vermögensverwaltungsvertrags be121 Zur Interessenwahrungspflicht beim Auftrag MüKo/BGB-Seiler, § 675 Rn. 36 ff.; Staudinger-Martinek, § 662 Rn. 25 ff.; Erman-Berger, § 662 Rn. 3; Kluge, Kick-backs, S. 86 f., vertritt deshalb die Auffassung, dass die Anlageberatung, die nicht unmittelbar durch den Kunden vergütet wird, als Auftrag i. S. d. § 622 BGB zu qualifizieren sei, sieht im Ergebnis im Hinblick auf die Interessenwahrungspflicht ebenfalls keinen Unterschied. 122 Staudinger-Martinek, § 675 Rn. A 23. 123 Staudinger-Martinek, § 675 Rn. A 25. 124 Staudinger-Martinek, § 675 Rn. A 24; MüKo/BGB-Heermann, § 675 Rn. 13; Palandt-Sprau, § 675 Rn. 5; Esser/Weyers, Schuldrecht BT 1, § 35 I 1 (S. 308 f.). 125 Staudinger-Martinek, § 675 Rn. A 24. 126 BGH, 28.10.1997 – XI ZR 260/96, WM 1998, 21, 22 (für den Vermögensverwaltungsvertrag); BGH, 19.04.2007 – III ZR 75/06, WM 2007, 1020; Hannöver, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 110 Rn. 20; Nikolaus/d’Oleire, WM 2007, 2129, 2130.

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§ 2 Die Anlageberatung als Geschäftsbesorgungsverhältnis

schäftigt.127 Während der Vermögensverwaltungsvertrag letztlich aufgrund seines Charakters als Dauerschuldverhältnis als Dienstvertrag zu qualifizieren sei, sei die Anlageberatung, die als einmalige Leistung erbracht werde, als Werkvertrag einzuordnen.128 Ähnlich hat bereits Hopt die Qualifizierung eines Anlageberatungsvertrags als Werkvertrag befürwortet, wenn keine laufende, allgemeine Beratung, sondern nur eine einmalige Auskunft geschuldet ist.129 Dienst- und Werkvertrag lassen sich grundsätzlich dadurch unterscheiden, dass bei dem Dienstvertrag eine bloße Tätigkeit, beim Werkvertrag dagegen ein bestimmter Erfolg geschuldet wird.130 Daraus folgt jedoch nicht, dass man den Anlageberatungsvertrag unproblematisch als Dienstvertrag einordnen kann, weil der Anlageberater nicht den Erfolg der auf seiner Empfehlung beruhenden Anlageentscheidung, etwa den Kursgewinn der empfohlenen Aktie, schuldet.131 Die Abgrenzung ist insofern schwierig, als der Begriff des „Erfolges“ oft nicht eindeutig bestimmbar ist.132 Auch bei einem Dienstvertrag soll nämlich die geschuldete Tätigkeit ein bestimmtes Ergebnis hervorbringen und somit einen gewissen Erfolg herbeiführen.133 Peters/Jacoby weisen deshalb zu Recht darauf hin, dass bei einer Unterscheidung allein anhand des Begriffs „Erfolg“ letztlich jede Tätigkeit entweder als Dienst- oder als Werkvertag qualifiziert werden kann.134 So könnte man etwa argumentieren, dass in der Abgabe einer Empfehlung, welche die Anlageziele und Risikobereitschaft des Kunden berücksichtigt, ein „Erfolg“ zu sehen sei. Eine Abgrenzung anhand der vertraglichen Gefahrtragungsregelung135 für das Entgelt ist bei der Einordnung des Anlageberatungsvertrags nur dann möglich, wenn tatsächlich eine Vergütung der Beratung durch den Kunden vereinbart wird. In diesem Fall liegt ein Werkvertrag vor, wenn beispielsweise das Entgelt für eine schriftliche Ausarbeitung einer Anlageempfehlung geschuldet wird. Dagegen liegt ein Dienstvertrag vor, wenn ein Stundenhonorar vereinbart wird. Wenn jedoch die Vergütung durch einen Dritten erfolgt, kann auch die vertragliche Gefahrtragungsregelung nicht als Abgrenzungskriterium herangezogen werden.

127

Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, S. 176 ff. Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, S. 190. 129 Hopt, Kapitalanlegerschutz, S. 237. 130 MüKo/BGB-Müller-Glöge, § 611 Rn. 22; Erman-Edenfeld, § 611 Rn. 2; Esser/ Weyers, Schuldrecht BT 1, § 27 II.3.a), S. 232. 131 So aber Nikolaus/d’Oleire, WM 2007, 2129, 2130 mit Fußnote 22. 132 Esser/Weyers, Schuldrecht BT 1, § 27 II.3.b), S. 233; MüKo/BGB-Busche, § 631 Rn. 14. 133 Esser/Weyers, Schuldrecht BT 1, § 27 II.3.b), S. 233; Staudinger-Peters/Jacoby, Vor § 631 Rn. 26; Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, S. 178. 134 Staudinger-Peters/Jacoby, Vor § 631 Rn. 26; ähnlich auch Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, S. 178 f. 135 Staudinger-Peters/Jacoby, Vor § 631 Rn. 39 ff. 128

A. Das Geschäftsbesorgungsverhältnis nach deutschem Recht

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Für die Einordnung als Dienstvertrag spricht jedoch, dass sich der Berater nicht verpflichten will, überhaupt eine Empfehlung auszusprechen, da erst im Rahmen des Beratungsgesprächs ermittelt werden soll, ob der Berater ein für den Kunden „passendes“ Produkt im Beratungsprogramm hat. Bei dem typischen Beratungsgespräch steht somit die Ermittlung der Anlageziele und Risikogeneigtheit des Kunden im Vordergrund. Sie ist deshalb tätigkeitsbezogen und somit als Dienstvertrag einzuordnen. Etwas anderes gilt nur in atypischen Fällen, etwa wenn ein Kunde einen Berater damit beauftragt, für ihn einen geschlossenen Fonds mit besonders günstigen steuerlichen Gestaltungsmöglichkeiten zu ermitteln. In der daraufhin ausgearbeiteten Empfehlung kann, ähnlich wie bei einem anwaltlichen Gutachten,136 eine Werkleistung gesehen werden. Die praktische Bedeutung dieser Abgrenzung dürfte jedoch im Hinblick auf den Anlageberatungsvertrag137 gering sein, da das Pflichtenprogramm des Anlageberaters weitgehend durch die Rechtsprechung geprägt wurde und auch die Verjährung von Ansprüchen wegen Falschberatung nicht von der Einordnung des Anlageberatungsvertrags als Dienst- oder Werkvertrag abhängt. 3. Die Diskrepanz zwischen dem Erfordernis der anleger- und objektgerechten Beratung und der geschäftsbesorgungsrechtlichen Loyalitätspflicht

Wie vorstehend dargelegt,138 handelt es sich bei dem Anlageberatungsvertrag um ein Geschäftsbesorgungsverhältnis, das Elemente eines Dienst- oder eines Werkvertrags beinhaltet. Mit der Charakterisierung des Anlageberatungsvertrags als Dienst- bzw. Werkvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter (§ 675 Abs. 1 BGB) ist jedoch zunächst wenig über das konkrete Pflichtenprogramm des Anlageberaters ausgesagt. Da der Anlageberatungsvertrag auch gesetzlich nicht normiert ist, wurde das Pflichtenprogramm des Anlageberaters in besonderem Maße von der Rechtsprechung geprägt und beruht somit im Wesentlichen auf „Richterrecht“. Zutreffend wird deshalb das Bankprivatrecht in Anspielung auf die englische Rechtstradition in der Literatur häufig als „case law“ bezeichnet.139 Von zentraler Bedeutung sind dabei die Grundsätze der anleger- und objektgerechten Beratung. Sie wurden vom BGH insbesondere in der „Bond“-Entscheidung aus dem Jahr 1993140 formuliert. Danach erfordert eine anlegergerechte 136 Staudinger-Peters/Jacoby, Vor § 631 Rn. 32; Erman-Schwenker, Vor §§ 631–651 Rn. 24; BGH, 20.10.1964 – VI ZR 101/63, NJW 1965, 106. 137 Generell zur praktischen Bedeutung einer Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag MüKo/BGB-Busche, § 631 Rn. 8 ff.; Staudinger-Peters/Jacoby, Vor § 631 Rn. 25. 138 S. 54 ff. 139 Berger, FS Schimansky, S. 3, 4; ebenso Knops/Brocker, WM 2010, 1101, 1107 und Veil, WM 2009, 2193, 2194 mit Fußnote 29. 140 BGH, 06.07.1993 – XI ZR 12/93, WM 1993, 1455.

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§ 2 Die Anlageberatung als Geschäftsbesorgungsverhältnis

Beratung, dass die Beratung auf die individuellen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten sein muss, wobei insbesondere die Anlageziele des Kunden zu berücksichtigen sind. Der Anlageberater hat deshalb beispielsweise zu berücksichtigen, ob der Kunde eine sichere Geldanlage wünscht oder die Anlagesumme möglichst ertragreich unter Inkaufnahme der mit einer spekulativen Anlage typischerweise verbundenen Risiken investieren möchte. Darüber hinaus muss der Anlageberater seinen Kunden objektgerecht beraten, das heißt ihn insbesondere über die Eigenschaften und Risiken der empfohlenen Anlage aufklären. Dabei unterscheidet die Rechtsprechung zwischen Risiken, die sich aus der allgemeinen wirtschaftlichen Entwicklung ergeben können, wie zum Beispiel Änderungen der Konjunkturlage, und speziellen Risiken des empfohlenen Anlageobjekts, wie zum Beispiel das Kurs- und Währungsrisiko. Als Maßstab für den Umfang der objektgerechten Beratung gilt dabei, dass sie alle Eigenschaften und Risiken umfassen muss, die wesentliche Bedeutung für die jeweilige Anlageentscheidung haben oder haben können.141 Diese Pflichten wurden im Anschluss an die „Bond“-Entscheidung in einer Vielzahl von Entscheidungen weiter konkretisiert.142 Diese können und brauchen an dieser Stelle nicht im Einzelnen erläutert werden, da im Mittelpunkt der vorliegenden Untersuchung die geschäftsbesorgungsrechtliche Treuepflicht, insbesondere die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten, steht. Es muss jedoch betont werden, dass diese Treuepflicht über die Pflicht zur anleger- und objektgerechten Beratung hinausgeht. Sie kann deshalb auch dann verletzt sein, wenn die Beratung anleger- und objektgerecht erfolgt.143 Beurteilungsmaßstab ist dabei allein das Kundeninteresse.144 Dies bedeutet, dass es nicht ausreicht, wenn bei einer Anlageempfehlung das Kundeninteresse lediglich mitberücksichtigt wird. Selbstverständlich ist der Anlageberater nicht daran gehindert, mit seiner Tätigkeit auch eigene Interessen in Form einer angemessenen Vergütung seiner Tätigkeit zu verfolgen.145 Ein Verstoß gegen die geschäftsbesorgungsrechtliche Loyalitätspflicht liegt aber nicht erst dann vor, wenn eine Empfehlung überwiegend im Eigeninteresse des Beraters erfolgt.

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BGH, 06.07.1993 – XI ZR 12/93, WM 1993, 1455, 1456. Vgl. den Überblick bei Braun/Lang/Loy, in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 277 ff.; Nasall, NJW 2011, 2323, 2325 ff. 143 Zutreffend zur Unterscheidung zwischen den Anforderungen an eine objektgerechte Beratung einerseits und der Pflicht zur Aufklärung über Interessenkonflikte Schnauder, jurisPR-BKR 1/2012 Anm. 1. 144 Wiechers, WM 2012, 477, 479; Nikolaus/d’Oleire, WM 2007, 2129, 2130; BuckHeeb, BKR 2010, 1, 6; dies., WM 2012, 625, 628. 145 Die entgeltliche Geschäftsbesorgung entspricht sogar dem Leitbild des § 675 BGB. 142

A. Das Geschäftsbesorgungsverhältnis nach deutschem Recht

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So liegt zum Beispiel ein Verstoß gegen die geschäftsbesorgungsrechtliche Loyalitätspflicht vor, wenn ein Berater ein bestimmtes Produkt nicht allein im Kundeninteresse empfiehlt, „sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten“.146 Missverständlich ist dabei die Formulierung des BGH, es bestehe „die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt“. Das Kundeninteresse beschränkt sich gerade nicht darauf, anleger- und objektgerecht beraten zu werden.147 Empfiehlt eine Bank ein bestimmtes Produkt „zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten“,148 kann dieses Produkt trotzdem zu den Anlagezielen und der Risikogeneigtheit des Kunden passen, und die Bank kann über die mit dieser Anlage verbundenen Risiken ordnungsgemäß aufklären. In diesem Fall wäre die Beratung anleger- und objektgerecht, sie wäre aber nicht allein am Kundeninteresse orientiert, und gerade hierin wäre ein Verstoß gegen die geschäftsbesorgungsrechtliche Loyalitätspflicht zu sehen. Präziser wäre es deshalb gewesen, wenn der BGH formuliert hätte, es bestehe die konkrete Gefahr „dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse und nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt“. Ebenso liegt zum Beispiel ein Verstoß gegen die geschäftsbesorgungsrechtliche Loyalitätspflicht vor, wenn ein Anlageberater Bestandskunden mit dem Ziel anspricht, sie zur Umschichtung ihres Depots zu bewegen und sich dabei nicht allein vom Kundeninteresse leiten lässt, sondern von seinem eigenen Interesse am Verdienst neuer Abschlussprovisionen. Auch in diesem Fall mag er seinen Kunden durchaus anleger- und objektgerecht beraten. Er stellt dabei jedoch sein eigenes Interesse über das des Kunden und verletzt damit die geschäftsbesorgungsrechtliche Loyalitätspflicht. Dies gilt selbst dann, wenn die Grenze zum strafrechtlich relevanten churning149 noch nicht überschritten ist. Ähnliches gilt für die Zusammenstellung des Anlageprogramms. Wählen Banken die Produkte, die ihren Beratern in den Filialen als Grundlage für die Anlageberatung zur Verfügung stehen, gezielt danach aus, ob sie besonders margenstark sind, und werden andere Produkte, die zumindest für bestimmte Kundengruppen besser geeignet wären, dabei ebenso systematisch ausgeklammert, weil deren Vertrieb weniger lukrativ ist, so ist dies mit dem Leitbild des Geschäftsbesorgers als fremdnütziger Dienstleister mit besonderen Loyalitätspflichten nicht zu vereinbaren. 146 So der BGH in seiner Kick-Back-II-Entscheidung, BGH, 19.12.2006 – XI ZR 56/ 05, WM 2007, 487, 490. 147 Deshalb wurde in der Literatur auch zu Recht darauf verwiesen, dass die KickBack-Rechtsprechung über die bisherigen Anforderungen der anleger- und objektgerechten Beratung hinausgeht, so zum Beispiel Edelmann, BB 2010, 1163, 1167. 148 BGH, 19.12.2006 – XI ZR 56/05, WM 2007, 487, 490. 149 Zur Strafbarkeit des churning nach der Rechtsprechung s. Fußnote 14.

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§ 2 Die Anlageberatung als Geschäftsbesorgungsverhältnis

Die geschäftsbesorgungsrechtliche Pflicht, die Beratung allein am Kundeninteresse auszurichten, stellt zwar hohe Anforderungen an die Integrität der Anlageberatung. Der Nachweis einer Verletzung dieser Pflicht dürfte für den Anleger in der forensischen Praxis jedoch schwierig sein, sofern nicht gleichzeitig ein Verstoß gegen die Grundsätze der anleger- und objektgerechten Beratung vorliegt. So dürfte es einem Anleger schwerfallen zu beweisen, ob sich die ihm erteilte Anlageempfehlung allein an seinem Interesse orientierte oder zumindest auch oder sogar ganz überwiegend an dem Provisionsinteresse des Beraters. Dies gilt umso mehr, als sich eine Anlageempfehlung stets auf subjektive Faktoren – wie zum Beispiel die Bewertung eines bestimmten Produkts durch den Berater oder die Prognose des Beraters im Hinblick auf die künftige Marktentwicklung – stützen muss. Tritt beispielsweise ein Berater in regelmäßigen Abständen an seinen Kunden heran und empfiehlt Umschichtungen in dessen Depot, so dürfte sich schwer nachweisen lassen, ob dies aufgrund des Interesses an einer Abschlussprovision erfolgt oder weil er bei der Abgabe der jeweiligen Empfehlung davon ausging, dass sich die Marktlage verändern und die Umschichtung deshalb im besten Interesse seines Kunden war. Ganz ähnlich dürfte es einem Anleger schwerfallen, zu beweisen, dass bestimmte Produkte in das Anlageprogramm aufgenommen und ihm empfohlen wurden, weil sie besonders margenstark waren. Zu bedenken ist jedoch, dass das Geschäftsbesorgungsrecht dem Geschäftsbesorger nicht nur verbietet, seine eigenen Interessen gegen die Interessen seines Geschäftsherrn durchzusetzen. Entscheidende Bedeutung kommt der – auch aufsichtsrechtlich anerkannten (§ 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG) – Pflicht zu, Interessenkonflikte bereits im Vorfeld der Geschäftsbesorgung zu vermeiden oder sie zumindest offenzulegen. Damit soll die Gefahr einer Beeinträchtigung des Kundeninteresses bereits von vornherein minimiert werden. Die Einhaltung der geschäftsbesorgungsrechtlichen Loyalitätspflicht wird somit in hohem Maße durch „präventive“ Maßnahmen, insbesondere durch aufsichts- und zivilrechtliche Pflichten zur Offenlegung bestehender Interessenkonflikte gewährleistet. Auf sie wird an anderer Stelle näher eingegangen.150 4. Zur Kritik an der Rechtsfigur eines selbständigen Beratungsvertrags

So gefestigt die Rechtsprechung zum Anlageberatungsvertrag als eigenständiges Vertragsverhältnis auch sein mag, mehren sich doch kritische Stimmen, die sich für eine Aufgabe dieser Rechtsfigur aussprechen.151 Zum Teil richtet sich 150 Zur aufsichtsrechtlichen Offenlegungspflicht S. 106 ff., zur zivilrechtlichen Offenlegungspflicht S. 177 ff. zur Diskussion über ein Verbot von Zuwendungen S. 302 ff. 151 Speziell im Hinblick auf den Anlageberatungsvertrag: Herresthal, ZBB 2012, 89, 92 ff.; Spindler, NJW 2011, 190, 1921; Roth, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 11 Rn. 16; Schnauder, jurisPR-BKR 7/2010 Anm. 1; Wagner, DStR

A. Das Geschäftsbesorgungsverhältnis nach deutschem Recht

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die Kritik gegen die niedrige „Eingangsschwelle“, also dagegen, dass die Rechtsprechung bereits bei einem nur kurzen Kontakt zwischen Kunde und Bank von dem Abschluss eines stillschweigenden, konkludenten Anlageberatungsvertrags mit weitreichenden Haftungsfolgen ausgeht.152 Überwiegend richtet sich die Kritik jedoch grundsätzlich gegen die Rechtsfigur eines selbständigen, vom anschließenden Wertpapierkommissionsgeschäft oder Kauf unabhängigen Vertragsverhältnisses. Entscheidend wird in beiden Fällen auf den angeblich fehlenden – und deshalb vermeintlich lediglich fingierten – Rechtsbindungswillen der Bank abgestellt.153 a) Die Bedeutung des Rechtsbindungswillens Insbesondere Herresthal kritisiert vor dem Hintergrund der Kick-Back-Rechtsprechung154 und dem CMS Spread Ladder Swap-Urteil des BGH155 den Umfang der Pflichten, die die Rechtsprechung anlageberatenden Banken auferlegt.156 Ein Rechtsbindungswillen der Banken, etwa eine Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen einzugehen, lasse sich mit der bloßen Aufnahme eines Beratungsgesprächs nicht begründen. Gleiches gelte etwa für die Übernahme einer Verpflichtung, den Kunden bei der Beratung über einen komplexen SwapVertrag so weit aufzuklären, dass dieser einen Kenntnis- und Wissensstand erlangt, der im Wesentlichen dem der Bank entspricht.157 Ein solcher Rechtsbindungswillen werde von der Rechtsprechung lediglich fingiert. Richtigerweise könne dieser Rechtsbindungswille nur aus einem Verhalten des Erklärenden hergeleitet werden, das einen Schluss auf einen bestimmten Rechtsfolgewillen zulasse. Im Fall eines von der Rechtsprechung befürworteten konkludent geschlos2003, 1757, 1760; Besold, Aufklärungspflichten, S. 103. Kritisch zur Rechtsfigur des selbständigen Beratungsvertrags im Allgemeinen: Müller, in: Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, HGB, Vor § 377 HGB Rn. 73 f.; Mertens, AcP 203 (2003), 818, 849 ff. Grundsätzlich an der Rechtsfigur des selbständigen Beratungsvertrags festhaltend dagegen neben der einhelligen Auffassung in der Rechtsprechung auch die herrschende Auffassung in der Literatur, so z. B. Nobbe, WuB I G 1. – 5.10; Buck-Heeb, WM 2012, 625, 630 ff.; Bausch, NJW 2012, 354; Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht, § 8 Rn. 24 f.; Tonner/ Tonner, in: Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 4 Rn. 4 (lediglich eine Ausdehnung auf andere Bankgeschäfte ablehnend); Bamberger, in: Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 44 Rn. 16; Kluge, Kick-backs, S. 91 ff. 152 Herresthal, ZBB 2012, 89, 92; ähnlich auch Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 183 (mit Fußnote 39). 153 Herresthal, ZBB 2012, 89, 92 ff., zur Bedeutung des Rechtsbindungswillen beim Abschluss eines selbständigen Beratungsvertrags vgl. auch Buck-Heeb, WM 2012, 625, 626. 154 Ausführlich hierzu S. 177 ff. 155 BGH, 22.03.2011 – XI ZR 33/10, WM 2011, 682; ausführlich hierzu S. 227 ff. 156 Herresthal, ZBB 2012, 89, 91 ff. 157 Herresthal, ZBB 2012, 89, 93 mit Verweis auf BGH, 22.03.2011 – XI ZR 33/10, WM 2011, 682, 686.

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§ 2 Die Anlageberatung als Geschäftsbesorgungsverhältnis

senen Vertrags werde dagegen „nicht aus dem rechtstatsächlichen Verhalten auf einen solchen Rechtsbindungswillen geschlossen, sondern ein solcher fingiert“.158 Es fehle der Rechtsprechung mithin an einer „Rückbindung des ausgelösten Haftungsregimes an eine privatautonome Abrede der Parteien“.159 Herresthal hält deshalb „die Auslösung eines überaus weitreichenden Haftungsregimes bei sehr geringen rechtstatsächlichen Anforderungen aufgrund eines konkludenten Beratungsvertrags . . . [für] nicht (mehr) tragfähig“.160 Stattdessen möchte er das Pflichtenprogramm des Anlageberaters mit einem gesetzlichen Schuldverhältnis nach § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB begründen, wobei „Gegenstand, Inhalt und Umfang dieser Pflichten . . . in Konkretisierung des § 241 Abs. 2 BGB unter Berücksichtigung der Interessenlage zu ermitteln“ seien.161 Im Ergebnis soll damit das Pflichtenprogramm des Anlageberaters, wie es die Rechtsprechung entwickelt hat, auf einen „berechtigten, engen Kern der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung“ 162 reduziert werden. Unter welchen Voraussetzungen dann aber doch (ausnahmsweise) ein eigenständiger Beratungsvertrag abgeschlossen wird, präzisiert Herresthal nicht weiter. Er begnügt sich vielmehr mit der Feststellung, dass nach seiner Auffassung „ein konkludenter Vertragsschluss nur mit einer wesentlich höheren Schwelle als bislang bejaht werden“ 163 könne und dass der „Zeitpunkt des Vertragsschlusses zeitlich deutlich nach hinten verschoben“ 164 werden müsse. Der Hinweis auf den vermeintlich fehlenden Rechtsbindungswillen vermag jedoch nicht zu überzeugen. Hierbei wird nämlich die Bedeutung des Rechtsbindungswillens für den Vertragsschluss und die Vertragsauslegung verkannt. Unter dem Begriff „Rechtsbindungswille“ ist der Rechtsfolgewille zu verstehen, also der auf eine bestimmte Rechtsfolge gerichtete Wille, der das Kernstück des objektiven Erklärungstatbestands bildet.165 Dabei braucht der Erklärende keine klare Vorstellung von den Rechtsfolgen seiner Erklärung zu besitzen. Insbesondere gehören nicht „sämtliche, durch eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung ausgelösten Rechtsfolgen zum Erklärungstatbestand. Sie treten nicht unmittelbar 158

Herresthal, ZBB 2012, 89, 93. Herresthal, ZBB 2012, 89, 92. 160 Herresthal, ZBB 2012, 89, 93. 161 Herresthal, ZBB 2012, 89, 94. 162 Herresthal, ZBB 2012, 89, 94. 163 Herresthal, ZBB 2012, 89, 96. Der Hinweis auf die „Interessenlage der Parteien“ ist dabei als Abgrenzungskriterium wenig tauglich, denn es geht aus seiner Sicht gerade um die Frage, wann die Interessenlage die Annahme eines eigenständigen Beratungsvertrags rechtfertigt. Die übrigen von ihm genannten Kriterien, wie zum Beispiel „die Präsentation des Leistungsumfangs“ oder „das Versprechen besonderer Leistungen (z. B. das Verfolgen besonderer Anlagestrategien), betreffen nicht die Frage, ob ein Anlageberatungsvertrag zustande kommt, sondern dessen Inhalt; dazu sogleich im Text. 164 Herresthal, ZBB 2012, 89, 96. 165 Soergel-Hefermehl, Vor § 116 Rn. 19. 159

A. Das Geschäftsbesorgungsverhältnis nach deutschem Recht

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kraft privatautonomer Selbstgestaltung ein, sondern gelten kraft Gesetzes“.166 Erforderlich ist deshalb nur, dass die essentialia negotii vom Parteiwillen, wenn auch nur in ihrer laienhaften Vorstellung, erfasst sind.167 Zu diesen essentialia negotii gehören aber nur die wesentlichen Vertragspunkte, insbesondere Vertragstyp, Vertragsgegenstand und Vertragsparteien.168 An einem Rechtsbindungswillen mag es deshalb in der Tat fehlen, wenn zwischen Bank und Kunde lediglich ein sporadischer Kontakt stattfindet, etwa, wenn die Bank eine punktuelle Auskunft über ein Finanzinstrument erteilt.169 Hier ist nach den Umständen des Einzelfalls zu prüfen, ob tatsächlich ein Rechtsbindungswille der Bank vorliegt und somit ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist. In einzelnen Entscheidungen mag die Rechtsprechung hier zu geringe Anforderungen an das Vorliegen eines Rechtsbindungswillens und damit an das Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrags gestellt haben. In der für die Anlageberatung typischen Situation findet jedoch ein längeres Gespräch zwischen dem Kunden und dem Anlageberater statt. Nicht selten wird dieses Gespräch auch von dem Berater initiiert, beispielsweise durch eine Einladung zu einem Gespräch, das in der Praxis auch regelmäßig als „Beratungsgespräch“ und nicht als „Verkaufsgespräch“ bezeichnet wird. Dabei ist der Bank auch klar, dass die von ihr abgegebene Empfehlung weitreichende Folgen für den Kunden haben kann. Es ist ihr ebenso klar, dass der Kunde sich von ihr gerade aufgrund ihrer besonderen Expertise beraten lässt und ein besonderes Vertrauen in die Integrität ihrer Beratung hat. Damit ist jedenfalls der für die Entstehung eines eigenständigen Anlageberatungsvertrags erforderliche Rechtsbindungswille vorhanden. Dass sich der Anlageberater sämtlicher Pflichten bewusst ist, die er nach Gesetz und Rechtsprechung zu erfüllen hat, ist für das Vorliegen eines Rechtsbindungswillens und das Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrags dagegen nicht erforderlich. Dies bedeutet auch, dass die Frage, ob und in welcher Weise Banken Interessenkonflikte offenzulegen oder bestimmte Auskünfte zu erteilen haben, nicht davon abhängt, ob sie sich dieser Pflicht bewusst sind, schon gar nicht, ob sie eine solche Offenlegung wollen oder nicht. Ganz ähnlich würde, wenn sich die Parteien über die Übereignung einer Sache und den Preis der Sache geeinigt haben, auch niemand auf die Idee kommen, das Zustandekommen eines Kaufvertrags (§ 433 Abs. 1 BGB) zu bezweifeln, weil der Verkäufer sich nicht darüber im Klaren war, dass er damit unter Umständen eine Haftung für Sachmängel (§ 437 Nr. 3 BGB) und eine Pflicht zur Nacherfüllung (§ 439 BGB)

166

Soergel-Hefermehl, Vor § 116 Rn. 19. Soergel-Hefermehl, Vor § 116 Rn. 19. 168 Staudinger-Bork, § 145 Rn. 17. Zum Begriff der essentialia negotii s. auch MüKo/ BGB-Kramer § 145 Rn. 6. 169 Kritisch zu den geringen Anforderungen, die die Rechtsprechung an die Entstehung eines eigenständigen Beratungsvertrags stellt Buck-Heeb, WM 2012, 625, 626. 167

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§ 2 Die Anlageberatung als Geschäftsbesorgungsverhältnis

übernimmt, oder weil er eine solche Haftung oder Pflicht nicht übernehmen wollte. Der Verweis auf einen vermeintlich fehlenden Rechtsbindungswillen taugt also nicht als Begründung dafür, dass für den Anlageberater bestimmte Pflichten nicht entstehen, schon gar nicht dafür, dass ein eigenständiger Anlageberatungsvertrag überhaupt nicht zustande kommt. Ansonsten würde die Frage nach dem Zustandekommen des Vertrags mit der Auslegung des Vertrags vermischt werden. Die Bestimmung des Inhalts eines Vertrags, beispielsweise des Umfangs der von dem Anlageberater zu erfüllenden Pflichten, hat durch Vertragsauslegung zu erfolgen. Hier kommt es in der Tat auf den Willen der Parteien – aber nicht auf den Rechtsbindungswillen – an (§ 133 BGB). In diesem Zusammenhang mag man der Auffassung sein, dass die Bestimmung des Pflichtenprogramms des Anlageberaters, wie sie beispielsweise im Rahmen der Kick-Back-Rechtsprechung erfolgte, unzutreffend ist. Damit kann jedoch lediglich begründet werden, dass die Rechtsprechung den Anlageberatungsvertrag unzutreffend ausgelegt hat, nicht jedoch, dass ein solcher überhaupt nicht zustande gekommen ist. b) Die Eigenständigkeit des Anlageberatungsvertrags als Geschäftsbesorgungsverhältnis Auch im Übrigen sind keine überzeugenden Gründe ersichtlich, von der Rechtsfigur des eigenständigen Beratungsvertrags abzurücken. Die Annahme eines selbständigen Beratungsvertrags ist keine Besonderheit des Wertpapierrechts. Die Rechtsprechung entwickelte die Rechtsfigur im Zusammenhang mit der Beratung im Vorfeld des Kaufs von teuren und komplexen Maschinen und Immobilien.170 Die Kriterien, die dabei von Rechtsprechung und Literatur entwickelt wurden, um den Abschluss eines eigenständigen Beratungsvertrags zu begründen, waren nicht immer trennscharf.171 Nicht zu verkennen ist auch, dass die Rechtsfigur eines eigenständigen Beratungsvertrags oft auch aus „ergebnisorientierten Gründen“ 172 herangezogen wurde, um Schwächen des kaufrechtlichen Haftungssystems zu überwinden, so etwa, weil es an der Zusicherung einer Eigenschaft nach § 463 BGB a. F. zur Begründung einer Haftung fehlte und um die kurze Verjährungsfrist des § 477 BGB a. F. zu umgehen.173 Deshalb wurde 170 Buck-Heeb, WM 2012, 625 mit Hinweis auf BGH, 25.03.1958 – VIII ZR 48/57, NJW 1958, 866; BGH, 29.06.1977 – VIII ZR 309/75, WM 1977, 1027 ff.; BGH, 13.07.1983 – VIII ZR 112/82, WM 1983, 987 ff.; BGH, 12.12.1980 – V ZR 168/78, WM 1981, 308 f. 171 Überblick bei Buck-Heeb, WM 2012, 625, 626. 172 Mertens, AcP 203 (2003), 818, 853. 173 Nach § 463 BGB a. F. konnte der Käufer statt der Wandelung oder der Minderung Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, wenn der Sache eine zugesicherte Eigenschaft fehlte. Darüber hinausgehende Ansprüche aus cupla in contrahendo wegen

A. Das Geschäftsbesorgungsverhältnis nach deutschem Recht

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argumentiert, dass durch die Schuldrechtsreform die Gründe für die Konstruktion eines selbständigen Beratungsvertrags entfallen seien.174 Soweit die Rechtsfigur eines eigenständigen Beratungsvertrags von der früheren Rechtsprechung herangezogen wurde, um eine Schadensersatzpflicht wegen des Fehlens einer nicht zugesicherten Sacheigenschaft zu begründen, mag dies zutreffen. Es bestehen jedoch nach wie vor gute Gründe, jedenfalls im Bereich der Anlageberatung an der Rechtsfigur eines selbständigen Beratungsvertrags festzuhalten. Das Beratungsgespräch, das im Vorfeld einer Anlageentscheidung stattfindet, unterscheidet sich fundamental von der Beratung, die typischerweise im Vorfeld eines Kaufvertrags stattfindet. Die Unterschiede bestehen gerade in den Merkmalen, die auch den Kern des Geschäftsbesorgungsrechts bilden und das Geschäftsbesorgungsverhältnis als Subordinationsverhältnis von anderen Austauschverträgen, wie etwa dem Kaufvertrag, unterscheiden.175 Hierzu gehören vor allem die besondere wirtschaftliche Bedeutung von Anlageentscheidungen, der besondere Beratungsbedarf des Kunden und das damit verbundene Vertrauen des Kunden, dass der Berater sich allein von dem Kundeninteresse leiten lässt. Gerade diese Erwartungshaltung wird von Banken, aber auch von anderen anlageberatenden Instituten, auch bewusst hervorgerufen. Dies gilt nicht nur für jene, die sich selbst als „Beraterbank“ bezeichnen. Typischerweise treten Banken, aber auch andere Finanzdienstleistungsunternehmen nicht als Verkäufer an die Kunden heran, sondern werben gerade mit ihrer Beratungskompetenz.176 Darin ist selbstverständlich nichts Verwerfliches zu sehen. Wer sich allerdings auf diese Weise als Geschäftsbesorger geriert, muss sich auch daran festhalten lassen, dass er als solcher behandelt wird und dann im Rahmen eines dogmatisch eigenständigen Beratungsvertrags Pflichten erfüllen muss, die ein gewöhnlicher Verkäufer nicht zu erfüllen hat. Er kann dagegen, wie Nobbe es zutreffend formuliert, „nicht ernsthaft geltend machen . . . eine Beratung allenfalls als (vorvertragliche) Nebenpflicht und unter Berücksichtigung seiner eigenen Interessen im Rahmen eines Kauf- oder Kommissionsgeschäfts zu schulden“.177

dem Fehlen einer Eigenschaft der Sache wurden von dieser Vorschrift verdrängt, vgl. Mertens, AcP 203 (2003), 818, 849 f.; Buck-Heeb, WM 2012, 625. 174 Mertens, AcP 203 (2003), 818, 849 ff.; vgl. hierzu auch Buck-Heeb, WM 2012, 625, 626. 175 Im Ergebnis ähnlich: Lange, Informationspflichten, S. 90 ff. 176 Lange, Informationspflichten, S. 90. 177 Nobbe, WuB I G 1. – 5.10 mit Hinweis auf LG, 02.10.2009 – 4 O 8/09; ebenso Wiechers, WM 2012, 477, 480. Dagegen Herresthal, ZBB 2012, 89, 93 mit Fußnote 54, der meint, der bloße Hinweis auf den „Außenauftritt“ vermöge „eine so weitreichende Typisierung nicht zu rechtfertigen“, wobei wohl der Abschluss eines eigenständigen Anlageberatungsvertrags gemeint ist. Dabei verkennt Herresthal, dass es hier keineswegs nur um eine Frage des Außenauftritts der Banken geht, sondern um das damit bewusst erzeugte Vertrauen in eine auf das Interesse des Anlegers ausgerichtete Beratung.

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§ 2 Die Anlageberatung als Geschäftsbesorgungsverhältnis

Im Ergebnis ist somit an dem Verständnis des Anlageberatungsvertrags als einem eigenständigen Vertragsverhältnis festzuhalten. Die Beibehaltung der Rechtsfigur des eigenständigen Anlageberatungsvertrags ist auch notwendig, um Pflichten zu begründen, die über die vorvertraglichen Pflichten eines „gewöhnlichen“ Verkäufers hinausgehen.178 Wenn die Rechtsprechung nun in jüngster Vergangenheit aus dem Anlageberatungsvertrag Pflichten ableitet, die nach Auffassung ihrer Kritiker zu einer ungerechtfertigt weitgehenden Haftung der Banken führen, so lässt sich hieraus lediglich ein Argument gegen die Auslegung des Anlageberatungsvertrags in den jeweiligen Entscheidungen herleiten, nicht jedoch die Rechtsfigur des selbständigen Anlageberatungsvertrags insgesamt in Frage stellen.179 5. Abgrenzung zur Anlagevermittlung

Im Bank- und Wertpapieraufsichtsrecht wird unter Anlagevermittlung „die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten“ verstanden (§ 1 Abs. 1a Nr. 1 KWG, § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 WpHG). Die Vermittlung kann dabei durch eine Botentätigkeit erfolgen. Das bedeutet, dass der Anlagevermittler eine Willenserklärung seines Kunden als Bote weiterleitet, wobei es unerheblich ist, ob es sich dabei zivilrechtlich um ein Angebot oder die Annahme eines Angebots eines Dritten handelt.180 Handelt die Mittelsperson nicht lediglich als Bote, sondern als Vertreter, so liegt keine Anlagevermittlung, sondern eine Abschlussvermittlung vor (§ 1 Abs. 1a Nr. 2 KWG,

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Buck-Heeb, WM 2012, 625, 630. Insbesondere ist auch nicht ersichtlich, warum es im Rahmen der Auslegung nicht möglich sein soll, das „legitime wirtschaftliche Eigeninteresse der Bank, d. h. das Absatz- und Gewinninteresse“ (Herresthal, ZBB 2012, 89, 93) zu berücksichtigen. Der Vorwurf Herresthals, die Rechtsprechung blende dieses Interesse „weitgehend aus“ und vermöge „es nicht in das konkludente Versprechen adäquat einzugliedern“ geht dabei fehl. Zum einen würde auch dies nur dafür sprechen, dass die Rechtsprechung den Anlageberatungsvertrag in bestimmten Entscheidungen unzutreffend auslegt. Zum anderen ist dieser – offensichtlich gegen die Kick-Back-Rechtsprechung gerichtete – Vorwurf an sich auch nicht nachvollziehbar. Dort wird nämlich keineswegs in Abrede gestellt, dass die Bank ein legitimes Absatz- und Gewinninteresse verfolgen darf. Es geht lediglich darum, inwieweit sie Interessenkonflikte offenlegen muss und unter welchen Umständen sie dies nicht muss, etwa weil ein Interessenkonflikt vermeintlich offenkundig ist. 180 BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand der Anlagevermittlung (Stand: Dezember 2012). Kritisch hierzu Assmann, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 2 Rn. 81, der diese Auffassung für „unnötig eng“ hält und auch Botentätigkeiten für den Veräußerer von Finanzinstrumenten erfasst sehen möchte. Dafür spricht in der Tat, dass „die Vermittlertätigkeit . . . regelmäßig von Personen . . . [ausgeht], die auf der Grundlage entsprechender Vereinbarungen und ohne Vertretungsmacht für den Veräußerer und Vertreiber von Finanzinstrumenten auftreten“ (Assmann, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 2 Rn. 81). In diesem Fall wird aber regelmäßig eine Anlagevermittlung in Form der Zusammenführung der Vertragsparteien, um einen Geschäftsabschluss zu ermöglichen, vorliegen; dazu sogleich im Text. 179

A. Das Geschäftsbesorgungsverhältnis nach deutschem Recht

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§ 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 WpHG). Anlagevermittlung kann nach Auffassung der BaFin weiterhin dadurch erfolgen, dass der Vermittler die Abschlussbereitschaft des Anlegers zielgerichtet fördert. Als Beispiel hierfür nennt die BaFin einen Vermittler, der eine Provisionsabrede getroffen hat und deshalb in der Regel auch auf einen Abschluss hinwirken wird.181 Die vorstehenden Ausführungen machen deutlich, dass im Fall einer Tätigkeit, die aufsichtsrechtlich als „Anlagevermittlung“ gilt, sehr unterschiedliche Rechtsverhältnisse zwischen den Beteiligten vorliegen können. Allerdings wurde bisher kein eigenständiger zivilrechtlicher Begriff der Anlagevermittlung entwickelt.182 Unter den Begriff der Anlagevermittlung im zivilrechtlichen Sinne fällt somit eine Vielzahl von absatzfördernden Tätigkeiten, die sich nur negativ von der Anlageberatung abgrenzen lassen, nämlich dadurch, dass keine Beratung stattfindet. Entsprechend kann es auch nicht „den“ Anlagevermittlervertrag im Sinne eines eigenständigen Vertragstyps geben.183 Aus Sicht des Anlegers steht der Anlagevermittler jedenfalls erkennbar im „Lager“ des Produktanbieters, da er für dessen Produkte „wie ein Handelsvertreter oder Verkäufer“ 184 wirbt. Er erwartet somit auch nicht, dass der Anlagevermittler in seinem besten Interesse handelt. Dabei kommt es für die Abgrenzung zur Anlageberatung entscheidend auf das Auftreten des Dienstleisters an, insbesondere welche Erwartungen er beim Kunden weckt.185 Der Anlagevermittler schuldet dem Kunden Auskunft über die von ihm beworbene Kapitalanlage, so dass zwischen Anlagevermittler und Anleger ein eigenständiger Auskunftsvertrag bestehen kann.186 Danach muss der Anlagevermittler den Anleger über diejenigen tatsächlichen Umstände richtig und vollständig informieren, die für den Anlageentschluss von besonderer Bedeutung sind.187 Er kann sich dabei auch eines Prospekts des Produktanbieters bedienen, muss die181 BaFin, Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand der Anlagevermittlung (Stand: Dezember 2012). 182 Zur Abgrenzung s. BGH, 16.06.2011 – III ZR 200/09 (unveröffentlicht); BGH, 13.05.1993 – III ZR 25/92, WM 1993, 1238, 1239; BGH, 03.01.2000 – III ZR 62/99, WM 2000, 426, 427. 183 Gemeint ist damit allerdings nur das Verhältnis zwischen Anleger und Vermittler. Im Verhältnis zwischen Vermittler und Produktanbieter werden in der Praxis typischerweise Vertriebsverträge abgeschlossen, die man begrifflich auch als „Anlagevermittlervertrag“ bezeichnen könnte. 184 Staudinger-Martinek, § 675 Rn. B 10. 185 Assmann, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 2 Rn. 82 (zur wertpapieraufsichtsrechtlichen Unterscheidung zwischen Anlageberatung und Anlagevermittlung). 186 BGH, 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925, 927; BGH, 07.10.2008 – XI ZR 89/07, WM 2008, 2166, 2167; BGH, 12.05.2005 – III ZR 413/04, WM 2005, 1219, 1220; BGH, 13.01.2000 – III ZR 62/99, WM 2000, 426, 427. 187 BGH. 05.03.2009 – III ZR 17/08, WM 2009, 739,740; BGH, 02.02.2004 – III ZR 359/02, WM 2004, 631, 633.

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§ 2 Die Anlageberatung als Geschäftsbesorgungsverhältnis

sen aber auf seine Plausibilität prüfen.188 Er ist, um die Terminologie aus der „Bond“-Rechtsprechung zu bemühen, lediglich zur objektgerechten Beratung verpflichtet.189 Dagegen ist er nicht im Sinne einer anlegergerechten Beratung verpflichtet, die Anlageziele des Anlegers und dessen Risikogeneigtheit zu erkunden und zu prüfen, ob das zu vermittelnde Anlageprodukt zu dem jeweiligen Anleger passt. Insgesamt wird der Anlagevermittler somit im Unterschied zum Anlageberater nicht primär im Interesse des Anlegers tätig.190 Der Anlagevermittler ist somit nicht Geschäftsbesorger des Anlegers.191

B. Fiduciary obligations nach englischem Recht Im Unterschied zum deutschen Recht führt nach englischem Recht die bloße Erteilung von Anlageempfehlungen durch eine Bank nicht zum Abschluss eines Anlageberatungsvertrags. Die Vorstellung eines stillschweigend abgeschlossenen Beratungsvertrags ist dem englischen Recht somit fremd.192 Dem steht bereits die „doctrine of consideration“ entgegen. Danach kommt ein Vertrag nur dann wirksam zustande, wenn der Leistung der einen Partei eine Gegenleistung der anderen gegenübersteht.193 Auch die Annahme einer Beratungspflicht als stillschweigend vereinbarte Pflicht (implied term) im Rahmen eines Vertrags über sonstige Bankdienstleistungen, ist dem englischen Recht fremd.194 Ansprüche wegen Falschberatung werden deshalb überwiegend auf das Deliktsrecht (law of tort) gestützt.195 Das englische Deliktsrecht unterscheidet sich in vielerlei Hinsicht vom deutschen Deliktsrecht.196 Die Rechtsprechung hat verschiedene als „torts“ bezeichnete Ansprüche entwickelt, die an unterschiedliche Tatbestände anknüpfen und sich in ihren Rechtsfolgen unterscheiden. So sind Ansprüche aus tort keineswegs nur auf Schadensersatz gerichtet, sondern können 188 BGH, 05.03.2009 – III ZR 17/08, WM 2009, 739,740; BGH, 07.10.2008 – XI ZR 89/07, WM 2008, 2166, 2167; BGH, 12.05.2005 – III ZR 413/04, WM 2005, 1219, 1220. 189 LG Düsseldorf, 19.08.2009 – 9 O 279/08 (unveröffentlicht). 190 Nittel/Knöpfel, BKR 2009, 411, 414. 191 Staudinger-Martinek, § 675 Rn. B 10. 192 Vgl. hierzu in rechtvergleichender Perspektive Schlueter, Banks as Financial Advisors, S. 7 ff. 193 Bernstorff, Einführung in das englische Recht, S. 48. Eine Ausnahme von dem Erfordernis der consideration gilt dann, wenn der Vertrag in Form einer deed abgeschlossen wird, wenn es sich also um einen Vertrag handelt, der bestimmten Formerfordernissen genügt. Dies ist bei der mündlichen Erteilung einer Anlageempfehlung aber typischerweise nicht der Fall. 194 Schlueter, Banks as Financial Advisors, S. 7 ff. 195 Hudson, Law of Finance, Rn. 26-1 ff. 196 Bernstorff, Einführung in das englische Recht, S. 91 ff.

B. Fiduciary obligations nach englischem Recht

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auch eine Herausgabe oder Unterlassung zum Ziel haben.197 Für Falschberatungen besonders relevant sind dabei Ansprüche, die auf negligence gestützt werden.198 Der Begriff „negligence“ bezieht sich in diesem Zusammenhang nicht auf den Verschuldensmaßstab, sondern beschreibt einen eigenständigen deliktischen Anspruch. Dieser Anspruch kann, anders als ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB, auch den Ersatz eines Vermögensschadens zum Gegenstand haben. Voraussetzung ist die Verletzung einer Sorgfaltspflicht (duty of care), die wiederum im Rahmen bestimmter Nähebeziehungen (proximity) zwischen Schädiger und Geschädigtem entsteht.199 Eine solche Nähebeziehung kann durch den Abschluss eines Vertrags begründet werden. Sofern eine Bank gegenüber einem Kunden eine Empfehlung ausspricht und der Kunde sich erkennbar auf die Expertise der Bank verlässt, geht das englische Recht aber auch außerhalb einer Vertragsbeziehung davon aus, dass die Bank verpflichtet ist, die nötige Sorgfalt walten zu lassen. Andernfalls kommt ein deliktischer Anspruch auf Ersatz des dadurch entstandenen Vermögensschadens in Betracht.200 Dies gilt bereits dann, wenn sie fahrlässig gehandelt hat. Ein Schädigungsvorsatz, wie ihn § 826 BGB für den deliktischen Anspruch auf Ersatz von Vermögensschäden vorsieht, ist also nicht erforderlich. Als weitere Anspruchsgrundlage für Schadensersatzforderungen, die im Zusammenhang mit einer Falschberatung geltend gemacht werden, kommt unter anderem eine spezialgesetzliche Bestimmung des Kapitalmarktaufsichtsrechts in Betracht, wonach ein Verstoß gegen die kundenschützenden Vorschriften des Kapitalmarktaufsichtsrechts einen Anspruch auf Schadensersatz begründet.201 Unabhängig vom Bestehen einer vertraglichen Beziehung oder deliktsrechtlichen Sorgfaltspflichten können zwischen dem Kunden und einer Bank jedoch fiduciary obligations bestehen, aus denen sich insbesondere auch eine Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten ergeben kann. Diese fiduciary obligations sollen im Folgenden näher erläutert werden. I. Entstehung und Inhalt der fiduciary obligations Das englische Recht kennt mit dem fiduciary law ein dem deutschen Geschäftsbesorgungsrecht vergleichbares Rechtsinstitut. Das fiduciary law wurde aus dem Billigkeitsrecht (equity) entwickelt. Das Billigkeitsrecht entstand ur197 198 199

Bernstorff, Einführung in das englische Recht, S. 92. Hudson, Law of Finance, Rn. 26-1 ff. Grundlegender Präzedenzfall hierzu ist Donoghue v Stephenson [1932] A.C. 562

(HL). 200 Hudson, Law of Finance, Rn. 26-26 ff. Grundlegender Präzedenzfall hierfür ist eine Entscheidung des House of Lords Hedley Byrne v Heller [1963] 2 All E.R. 575, [1964] A.C. 465. 201 Section 150 des Financial Services and Markets Act 2000; s. hierzu auch § 3, Fußnote 173.

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§ 2 Die Anlageberatung als Geschäftsbesorgungsverhältnis

sprünglich, um die oft als unbillig empfundenen Ergebnisse, die aus der Anwendung des common law resultierten, zu korrigieren.202 Obwohl die Unterscheidung zwischen equity und common law heute einiges an seiner früheren Bedeutung verloren hat, ist sie dennoch auch heute noch relevant. Insbesondere unterscheiden sich die Rechtsfolgen einer Verletzung von Pflichten nach dem Billigkeitsrecht von den Rechtsfolgen einer Verletzung von Pflichten nach dem common law. Ähnlich wie das Geschäftsbesorgungsrecht im deutschen Recht sind auch fiduciary obligations in ihren Entstehungsgründen und ihrem konkreten Inhalt sehr vielfältig. Insofern existiert auch bis heute keine allgemein akzeptierte Definition der Begriffe „fiduciary obligations“ oder „fiduciary“.203 1. Statusbezogene fiduciary relationships

Im älteren case law stand der Versuch der Gerichte im Vordergrund, das Bestehen einer fiduciary relationship im konkreten Fall durch einen Vergleich mit den traditionell als fiduciary relationships angesehenen Rechtsverhältnissen zu bestimmen.204 Danach wurden bestimmte Personen aufgrund ihres Berufs oder ihrer sozialen Funktion typischerweise als fiduciaries betrachtet.205 Als solche typischen Beispiele für fiduciaries wurden Rechtsanwälte, die Direktoren eines Unternehmens (directors) oder auch Treuhänder (trustees) angesehen.206 Sofern ein Gericht zu entscheiden hatte, ob eine Personen fiduciary obligations zu erfüllen hatte, orientierte es sich deshalb daran, ob diese Person einer der typischerweise als fiduciary geltenden Personengruppen vergleichbar war.207 2. Entstehung von fiduciary relationships durch Übernahme einer Interessenwahrungspflicht

Dieser Versuch, den Begriff des fiduciary durch die Bildung von Analogien zu bestimmen, stieß jedoch bald an ihre Grenzen,208 da die Fallgruppen, in denen 202 Bernstorff, Einführung in das englische Recht, S. 7 ff. Das fiduciary law ist somit fester Bestandteil nicht nur des englischen Rechts, sondern auch des Rechts anderer Common Law Staaten. Die in diesem Abschnitt zitierten Fälle sind deshalb teilweise auch Entscheidungen anderer als englischer Gerichte. 203 Conaglen, Fiduciary Loyalty, S. 9; Sealy, Cambridge Law Journal 69 (1962), 69, 73, spricht sich generell gegen den Versuch aus, den Begriff „fiduciary“ zu definieren; ähnlich auch Millet, LQR 114 (1998), S. 214, 219: „The search for a single, all-embracing definition is doomed to failure.“ 204 Edelman, LQR 126 (2010), 302, 304; Finn, Fiduciary Obligations, S. 8 ff. 205 Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules, Consultation Paper 124, Rn. 2.4.3. 206 Conaglen, Fiduciary Loyalty, S. 11 ff.; Edelman, LQR 126 (2010), 302, 304. 207 Diese Position wird in jüngerer Zeit noch vertreten von Heydon, Are the Duties of Company Directors to Exercise Care and Skill Fiduciary? (2005); kritisch hierzu Conaglen, Fiduciary Loyalty, S. 16 ff.

B. Fiduciary obligations nach englischem Recht

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eine fiduciary relationship von der Rechtsprechung angenommen wurde, zu vielfältig waren, um eine konsistente Rechtsfortbildung zu gewährleisten. Es ist deshalb mittlerweile anerkannt,209 dass eine fiduciary relationship auch außerhalb der traditionell als solche anerkannten Beziehungen entstehen kann. Rechtsgrund für die Entstehung der fiduciary relationship ist in diesem Fall der Inhalt der vertraglich210 übernommenen Leistungspflichten, wobei in der Lehre jedoch umstritten ist, ob die fiduciary obligations selbst vertragliche Verpflichtungen sind.211 In einem der bedeutendsten Präzedenzfälle des neueren fiduciary law, Bristol & West Building Society v Mothew aus dem Jahr 1998,212 begründet Lord Justice Millet die Entstehung einer fiduciary relationship mit der Übernahme einer Geschäftsbesorgung für einen anderen und dem damit verbundenen Vertrauen des Geschäftsherrn in den Geschäftsbesorger: „A fiduciary is someone who has undertaken to act for or on behalf of another in a particular matter in circumstances which give rise to a relationship of trust and confidence.“ 213

Fiduciary obligations können somit als Korrelat des von einer Partei gegenüber der anderen Partei entgegengebrachten Vertrauens verstanden werden. Entsprechend bezeichnet Lord Justice Millet in Bristol & West Building Society v Mothew die Loyalitätspflicht als oberste Pflicht des fiduciary.214 Aus der allgemeinen Loyalitätspflicht werden in dieser Entscheidung vier weitere Verhaltenspflichten abgeleitet. Diese beschreiben zwar das Pflichtenprogramm des fiduciary nicht abschließend, sie gelten jedoch als der „Kern“ des fiduciary law. Es handelt sich dabei um das Gebot, Interessenkonflikte zu vermeiden, mit der Geschäftsführung keinen eigenen Vorteil anzustreben, der nicht durch den beneficiary genehmigt wurde, ausschließlich im Interesse des Geschäftsherrn zu handeln und schließlich das allgemeine Gebot, nach gutem Glauben zu handeln:215 208

Edelman, LQR 126 (2010), 302, 305. Edelman, LQR 126 (2010), 302, 306 ff.; Conaglen, Fiduciary Loyalty, S. 16 ff. 210 Neben der vertraglichen Vereinbarung kommt auch ein einseitiges Leistungsversprechen, das nach englischem Recht nicht als ein Vertrag gilt, als Grundlage einer fiduciary obligation in Betracht, vgl. Edelman, LQR 126 (2010), 302. 211 So insbesondere Edelman, LQR 126 (2010), 302, 310 ff., dagegen versteht Getzler fiduciary obligations als quasi-gesetzliche Verpflichtungen („ex lege obligations arising from legal tradition and public policy“) beziehungsweise als Pflichten sui generis (Getzler, Conflicts of interest and duty, consent, and ultra vires, S. 5 f.). 212 Bristol & West Building Society v Mothew [1998] Ch 1. 213 Bristol & West Building Society v Mothew [1998] Ch 1, 18. Ganz ähnlich beschreibt Finn die Position des fiduciary wie folgt: „A Person will be a fiduciary in his relationship with another when and in so far as . . . that other is entitled to expect . . . that he will act in that other’s interests“ (Finn, in: McKendrick, Commercial Aspects of Trusts and Fiduciary Obligations, S. 7, 9). 214 Bristol & West Building Society v Mothew [1998] Ch 1, 18. 215 Einen Überblick darüber, wie Gericht diese Pflichten konkretisiert haben, bieten Edelman, LQR 126 (2010), S. 317 ff. und Conaglen, Fiduciary Loyalty, S. 32 ff. 209

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§ 2 Die Anlageberatung als Geschäftsbesorgungsverhältnis „The distinguishing obligation of a fiduciary is the obligation of loyalty. The principal is entitled to the single-minded loyalty of his fiduciary. This core liability has several facets. A fiduciary must act in good faith; he must not make a profit out of his trust; he must not place himself in a position where his duty and his interest may conflict; he may not act for his own benefit or the benefit of a third person without the informed consent of his principal. This is not intended to be an exhaustive list, but it is sufficient to indicate the nature of fiduciary obligations.“ 216

3. Entstehung einer fiduciary relationship aufgrund der tatsächlichen Einwirkungsmöglichkeit auf den Rechtskreis des beneficiary

In einem kurz nach der Entscheidung Bristol & West Building Society v Mothew erschienenen Aufsatz217 führt Lord Justice Millet diesen Gedanken fort und nennt als weiteren Entstehungsgrund einer fiduciary relationship die tatsächliche Möglichkeit, jemand anderen aufgrund überlegenen Wissens zu beeinflussen. Typischerweise entstehen fiduciary obligations danach im Rahmen von Vertragsbeziehungen, in denen eine Vertragspartei der anderen strukturell überlegen ist, etwa aufgrund ihres überlegenen Wissens oder ihrer besonderen Expertise.218 Wo diese Möglichkeit besteht, besteht auch eine fiduciary obligation, diese Überlegenheit nicht dazu auszunutzen, aus eigennützigen Motiven die Willensbildung eines Schwächeren zu beeinflussen: „The second kind of fiduciary relationship is one of influence. Its defining characteristic is vulnerability. Equity is jealous to prevent the exploitation of the vulnerable. It is unconscionable for a party to exploit the influence which he may have over another for the benefit of himself and not that other. The relationship does not depend on any undertaking by one party to act in the interests of another; it is rather a relationship of ascendancy and dependency. Undue influence is not, as is sometimes supposed, the equitable counterpart of duress. It is not a form of economic duress. It is

216 Bristol & West Building Society v Mothew [1998] Ch 1, 18, diese Ausführungen werden in zahlreichen Entscheidungen zustimmend zitiert, so zum Beispiel Arklow Investments Limited v Maclean [2000] 1 W.L.R. 594 PC at 599–600; Daraydan Holdings Ltd v Solland International Ltd [2004] EWHC 622 (Ch); [2005] Ch 1 at [55]; Sinclair Investment Holdings SA v Versailles Trade Finance Limited, AV Lomas, Robert W Birchall [2005] EWCA Civ 722 at [13]; Temple Legal Protection Limited v QBE Insurance (Europe) Limited [2009] EWCA Civ 453 at [12], Johnson v EBS Pensioner Trustees Ltd [2002] EWCA Civ 164 at [37]; vgl. hierzu auch Edelman, LQR 126 (2010), S. 317 f., dort auch mit Hinweisen zur ähnlichen Rechtsprechung in Kanada und Australien. 217 Millet, LQR 114 (1998), S. 214. 218 Sofern Vertragsparteien „at arm’s length“ miteinander verhandeln, also kein überlegenes Wissen der einen Seite besteht, ist kein Raum für das Entstehen einer fiduciary obligation, Millet, LQR 114 (1998), S. 214, 217 f. mit Hinweis auf Hospital Products Ltd v United States Surgical Corp. (1984) 156 C.L.R. 41, at pp. 118–119 per Wilson J.; New Zealand and Australian Land Co. v Watson (1881) 7 Q.B.D. 374 at p. 382 per Bramwell L.J.; Keith Henry & Co. Pty Ltd v Stuart Walker & Co. Pty Ltd (1958) 100 C.L.R. 342 at p. 351.

B. Fiduciary obligations nach englischem Recht

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no defence that the victim of undue influence acted freely and of his own volition.“ 219 4. Fiduciary obligations bei der Erbringung von Finanzdienstleistungen

Das Verhältnis zwischen Banken und ihren Kunden wird im englischen Recht nicht ohne weiteres als fiduciary relationship angesehen, da bei vielen Bankgeschäften offensichtlich ist, dass Banken Eigeninteressen verfolgen, die den Interessen des Kunden entgegengesetzt sind und der Kunde weder besonders schutzbedürftig ist noch erwarten kann, dass Banken ihre eigenen Interessen zurückstellen.220 Fiduciary obligations bestehen aber dann, wenn der Kunde davon ausgehen darf, dass die Bank in seinem Interesse, gegebenenfalls auch unter Zurückstellung ihres eigenen Interesses, handelt. Typischerweise kann dies angenommen werden, wenn eine Bank ihren Kunden in finanziellen Angelegenheiten, etwa bei der Aufnahme eines Kredits oder auch bei der Anlage in Wertpapiere, berät.221 Dies gilt auch unabhängig davon, ob die Beratung im Rahmen eines (entgeltlichen) Beratungsvertrags stattfindet oder ob nach englischem Vertragsrecht kein Vertrag geschlossen wurde: „Where an adviser undertakes, whether pursuant to a contract and for consideration or otherwise, to advise another as to its financial affairs, it is commonplace for the courts to find that the adviser has placed himself under fiduciary obligations to that other.“ 222

Als Rechtsgrund für die Entstehung von fiduciary obligations wird teilweise auf die vorstehend genannte faktische Einwirkungsmöglichkeit auf das Vermögen eines anderen verwiesen.223 Teilweise wird auch darauf abgestellt, dass ein Kunde in bestimmten Situationen erwartet, dass die Bank ihre Beratung am alleinigen Interesse des Kunden ausrichtet, das heißt, dass die Bank durch die Beratung eine Interessenwahrungspflicht übernimmt.224 219 Millet, LQR 114 (1998), S. 214, 219. Zur Entstehung einer fiduciary relationship aufgrund eines tatsächlichen Einflusses auf den Rechtskreis eines Dritten vgl. auch Flannigan, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 9 (1989), 285, 302 ff. 220 Hudson, Law of Finance, Rn. 5-26; Warne/Elliott, Banking Litigation, Rn. 2-022; White, Regulation of Securities and Futures Dealing, Rn. 15-001; Tuch, Investment Banks as Fiduciaries, S. 503 ff. 221 Warne/Elliott, Banking Litigation, Rn. 2-023; Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules, Consultation Paper 124, Rn. 2.4.7. Grundlegend zum Entstehen einer fiduciary relationship durch die Erteilung von Rat: Finn, Fiduciary Obligations, S. 175 f. 222 Investor Compensation Scheme Ltd v West Bromwich Building Society [1999] Lloyds Rep. PN 496, 509; ähnlich bereits Woods v Martins Bank [1959] 1 Q.B. 55, 72; s. hierzu auch Hudson, Law of Finance, Rn. 5-04. 223 Hudson, Law of Finance, Rn. 5-04. 224 Finn, in: McKendrick, Commercial Aspects of Trusts and Fiduciary Obligations, S. 7, 12.

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§ 2 Die Anlageberatung als Geschäftsbesorgungsverhältnis

II. Die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten Fiduciary obligations haben ihren Rechtsgrund im equity law und sind weder dem Vertragsrecht noch dem Deliktsrecht zuzuordnen.225 Getzler beschreibt fiduciary obligations als „ex lege obligations arising from legal tradition and public policy“ 226 und somit als Pflichten „sui generis“ 227. Allerdings entstehen fiduciary obligations typischerweise im Rahmen von vertraglichen Beziehungen228 und ergänzen somit das vertraglich vereinbarte Pflichtenprogramm des fiduciary. Die hieraus entstehende Wechselbeziehung zwischen vertraglichen Pflichten und fiduciary obligations haben die Gerichte und Rechtswissenschaft seit langem beschäftigt229 und können hier nicht im Einzelnen dargestellt werden. Aus rechtsvergleichender Perspektive interessant ist jedoch der funktionale Zusammenhang zwischen den fiduciary obligations, insbesondere der Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten, und den sonstigen Pflichten des fiduciary. Dieser funktionale Zusammenhang besteht darin, dass die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten verhindern soll, dass der fiduciary seine sonstigen Verpflichtungen verletzt.230 Allerdings kommt dieser Pflicht insofern eine eigenständige Bedeutung zu, als ein Verstoß gegen die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten auch dann eine Schadensersatzpflicht begründen kann, wenn sich die dadurch geschaffene Gefahr nicht realisiert hat, das heißt ein Verstoß gegen die sonstigen Pflichten nicht vorliegt. Besonders deutlich kommt dies bereits in der Entscheidung Aberdeen Railway v Blaikie aus dem Jahr 1854 zum Ausdruck: „[S]o strictly is this principle adhered to, that no question is allowed to be raised as to the fairness or unfairness of a contract so entered into . . . It may sometimes happen that the terms on which a trustee has dealt or attempted to deal with the estate or interests of those for whom he is a trustee, have been as good as could have been obtained from any other person – they may even at the time have been better. But still so inflexible is the rule that no inquiry on that subject is permitted.“ 231

Diese Rechtsauffassung wurde in zahlreichen nachfolgenden Entscheidungen bestätigt.232 225

Getzler, Conflicts of interest and duty, consent, and ultra vires, S. 5. Getzler, Conflicts of interest and duty, consent, and ultra vires, S. 5; ähnlich auch Finn, University of New South Wales Law Journal 12 (1989), 76, 84. 227 Getzler, Conflicts of interest and duty, consent, and ultra vires, S. 6. 228 Getzler, Conflicts of interest and duty, consent, and ultra vires, S. 5. 229 Clark Boyce v Mouat [1994] 1 A.C. 428; Finn, University of New South Wales Law Journal 12 (1989), 76 ff. Leeming, Journal of Equity, 3 (2009), 181; Edelman, LQR 126 (2010), 302, 306; jeweils mit Nachweisen auf das einschlägige case law. 230 Conaglen, Fiduciary Loyalty, S. 4 und S. 61 ff. spricht deshalb auch von der „prophylaktischen“ Natur der fiduciary obligations; ähnlich auch Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules, Consultation Paper 124, Rn. 2.4.1. 231 Aberdeen Railway v Blaikie Bros (1854) 1 Macq 461, 471–472. 232 Parker v McKenna (1874) LR 10 Ch App 96, 124–25 (CA); De Bussche v Alt (1878), 8 ChD 286, 316 (CA); Wright v Morgan [1926] A.C. 788, 798 (PC); Re Bulmer 226

B. Fiduciary obligations nach englischem Recht

77

1. Abdingbarkeit durch informed consent

Die Pflicht zur Vermeidung von Konflikten zwischen den Interessen des beneficiary und des fiduciary oder den Interessen eines Dritten233 wird als zentrale Pflicht des fiduciary betrachtet.234 Zu den Fallkonstellationen, in denen Gerichte einen unerlaubten Interessenkonflikt gesehen haben, gehören deshalb unter anderem Provisionen, die von dem Geschäftsherrn nicht gebilligt wurden.235 Hierzu gehören auch Sondervergünstigungen wie etwa Einkaufsrabatte, die der fiduciary erlangt hat.236 Von dem fiduciary wird, ähnlich wie nach § 667 BGB oder § 384 Abs. 2 HGB verlangt, dass er diese Vorteile an den beneficiary herausgibt.237 Dabei kommt es auch nicht darauf an, ob es sich dabei um einen Vorteil handelt, den der beneficiary, hätte er selbst gehandelt, auch hätte erlangen können.238 Umgekehrt bedeutet dies, dass die Entgegennahme eines solchen Vorteils dann erlaubt ist, wenn der beneficiary hiermit einverstanden ist. Die Anforderungen, die an ein solches Einverständnis zu stellen sind, werden von den Gerichten jedoch uneinheitlich und stark einzelfallbezogen formuliert. Einigkeit besteht grundsätzlich darüber, dass das Einverständnis einen „informed consent“ voraussetzt. Der beneficiary muss also alle wesentlichen Umstände, die den Interessenkonflikt begründen, kennen.239 Dabei obliegt es grundsätzlich dem fiduciary, den beneficiary über alle für die Erteilung der Einwilligung relevanten Umstände aufzuklären. Deutlich wird dies beispielsweise in einem Präzedenzfall aus dem Jahr 1874:

[1937] Ch 499, 508 (CA); Regal (Hastings) Ltd v Gulliver [1967] 2 A.C. 134n, 153; Boardman v Phipps [1967] 2 A.C. 46, 129; Swain v Law Society [1982] 1 WLR 17, 29 (CA); Super 1000 Pty Ltd v Pacific General Securities Ltd [2008] NSWSC 1222 at [117] and [181], (2008) 221 FLR 427; vgl. hierzu auch Conaglen, Fiduciary Loyalty, S. 65 f. 233 Ausführlich zu Konflikten zwischen den Interessen des beneficiary und den Interessen eines Dritten: Conaglen, LQR 125 (2009), 111 ff. 234 Phipps v Boardman [1967] 2 A.C. 46, at 123. Grundlegend zur Vermeidung von Interessenkonflikten als fiduciary obligation: Finn, Fiduciary Obligations, S. 199 ff. 235 Finn, Fiduciary Obligations, S. 211 ff. 236 Finn, Fiduciary Obligations, S. 211 mit Hinweis auf Turnbull v Garden (1869) 38 L.J. Ch. 331; Hippisley v Knee Brothers [1905] 1 K. B. 1; Copp v Lynch (1882) 26 Sol. Jo. 348; Jordy v Vanderpump (1920) 64 Sol. Jo. 324; Queen of Spain v Parr (1869) 39 L.J. Ch. 73; The Parkdale [1897] p. 53, at 57; Macartney v. Macartney [1909] V.L.R. 183; Moss v Moss (No. 2) (1900) 21 N.S.W.R. (Eq.) 253; Re Heydon (1901) 1 S.R. (N.S.W.) 81; Re Four Solicitors [1901] 1 Q.B. 187. 237 Conaglen, Fiduciary Loyalty, S. 76 ff.; Hudson, Law of Finance, Rn. 5-35. 238 Finn, Fiduciary Obligations, S. 211; vgl. dagegen den Streit darüber, ob nach deutschem Recht der Geschäftsbesorger etwa Großhandelsrabatte, die der Geschäftsherr, hätte er selbst gehandelt, nicht hätte erlangen können, behalten darf (vgl. dazu S. 50 f.). 239 Ex parte James (1803) 8 Ves 337, 345; Turnbull v Garden (1869) 38 L.J. Ch. 331, at 334.

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§ 2 Die Anlageberatung als Geschäftsbesorgungsverhältnis „It is not enough for an agent to tell the principal that he is going to have an interest in the purchase, or to have a part in the purchase. He must tell him all material facts. He must make a full disclosure.“ 240 2. Anforderungen an einen informed consent im Fall von Provisionszahlungen

Inwieweit ein solcher informed consent auch voraussetzt, dass der beneficiary den genauen Umfang der Provision kennt, ist nicht abschließend geklärt. Die Law Commission241 fasste in einem 1992 erschienenen Konsultationspapier,242 ähnlich wie zuvor bereits Paul Finn in seinem Standardwerk über das fiduciary law,243 das hierzu vorhandene case law, überwiegend aus dem neunzehnten und frühen zwanzigsten Jahrhundert, wie folgt zusammen: Eine Pflicht zur Offenlegung der genauen Höhe einer Zuwendung sieht das case law in solchen Fallkonstellationen nicht vor, in denen es üblich ist, dass ein Vermittler von einem Dritten eine Provision oder einen Rabatt bekommt. Wenn dem Geschäftsherrn bekannt ist, dass der Vermittler auf diese Weise vergütet wird und keine weiteren Nachfragen stellt, ist eine Offenlegung der genauen Höhe nicht erforderlich.244 Obwohl sich diese Analyse der Law Commission überwiegend auf Entscheidungen aus dem neunzehnten und frühen zwanzigsten Jahrhundert bezieht, hält die Law Commission diesen Grundsatz auch für Provisionen bei dem Vertrieb von Finanzprodukten für anwendbar, wenn sich die Provision im Rahmen des Marktüblichen hält.245 Etwas anderes soll aber zum Beispiel für Zuwendungen eines Brokers an einen Fondsmanager gelten, die dafür gewährt werden, dass der Fondsmanager Aufträge in einer bestimmten Höhe an den Broker vergibt. In diesem Fall könne man nicht annehmen, dass solche Zuwendungen allgemein bekannt seien, da solche Praktiken nicht weit genug verbreitet seien.246

240 Dunne v English (1874) LR 18 Eq 544, 533; ähnlich auch FHR European Ventures LLP & Ors v Mankarious & Ors, [2011] EWHC 2308 (Ch), [77] mit Verweis auf Murphy v Shea (1845) 8 J & Lat 422. 241 Zu den Aufgaben der Law Commission s. S. 162. 242 Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Consultation Paper No. 124. 243 Finn, Fiduciary Obligations, S. 212. 244 Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Consultation Paper No. 124, Rn. 3.4.7 mit Verweis auf die Entscheidungen Great Western Insurance Co. v Cunliffe (1874) L.R. 9 Ch. App. 525; Baring v Stanton (1876) 3 Ch. 502; Lord Norreys v Hodgson (1897) 13 T.L.R. 421; Workman v London & Lancashire Fire Insurance Co. (1903) 19 T.L.R. 360, 362. Kritisch zu dieser Auffassung MacNeil, Introduction to the Law on Financial Investment, S. 181 mit Fußnote 65. 245 Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Consultation Paper No. 124, Rn. 3.4.20. 246 Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Consultation Paper No. 124, Rn. 3.4.28.

B. Fiduciary obligations nach englischem Recht

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Bei Eigengeschäften eines Vermittlers (broker) sei es ausreichend, dass er dem Kunden mitteilt, dass er selbst als Geschäftsherr handelt. Insbesondere müsse er nicht über seine Gewinnmarge aufklären. Allerdings sei eine für den Kunden klar erkennbare, deutlich hervorgehobene Mitteilung erforderlich, dass es sich um ein Eigengeschäft handelt: „[I]t is not sufficient to state in small type which might easily escape the attention of the customer ,Where no commission is charged this contract is issued by us as principals, and not as brokers and agents‘, or when dealing with inexperienced customers, to use the words ,sold to‘ instead of ,bought for‘.“ 247

Auf die Offenlegung der genauen Höhe der Zuwendung kann nach Auffassung der Law Commission jedoch nur unter der weiteren Voraussetzung verzichtet werden, dass die Provision marktüblich ist. Hierfür gebe es zwar keine Präzedenzfälle, es sei jedoch nicht zu erwarten, dass ein Gericht es im Fall einer ungewöhnlich hohen Provision hinnehmen werde, dass ein Vermittler die konkrete Höhe der Provision unter Berufung auf das vorhandene case law verschweige.248 Tatsächlich wurde in einem Fall aus dem Jahr 2011 die Pflicht zur Offenlegung der konkreten Höhe der Provision maßgeblich damit begründet, dass sie die branchenübliche Höhe deutlich überstieg.249 In der neueren Rechtsprechung wurde diese Frage ausführlich in einer Entscheidung des Court of Appeal, Wilson & Anor v Hurstanger Ltd aus dem Jahr 2007,250 behandelt. Dabei ging es um einen Kreditvermittler, der als Beauftragter des Kreditnehmers gegen ein Entgelt eine Zwischenfinanzierung für ein Darlehen vermittelte. Der Kreditgeber klärte den Kreditnehmer vor Abschluss des Darlehens in allgemeiner Form darüber auf, dass er üblicherweise Provisionen an Kreditvermittler zahle. Es handelte sich jedoch um einen allgemeinen Hinweis, der nicht die konkrete Höhe der Provision für das streitgegenständliche Darlehen offenlegte. Problematisch war in diesem Fall, dass der Darlehensnehmer sehr wohl wusste, dass der Kreditvermittler eine Provision von dem Darlehensgeber erhalten würde, aber nicht dessen genaue Höhe kannte. Der Court of Appeal stellte klar, dass es grundsätzlich Sache des fiduciary ist, den beneficiary über alle wesentlichen Umstände aufzuklären, die den Interessenkonflikt begründen.251 Insbesondere reiche es nicht aus, nur in allgemeiner Form darauf hinzu-

247 Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Consultation Paper No. 124, Rn. 3.4.6 mit Hinweis auf die Entscheidungen Re Wreford, Deceased (1897) 13 T.L.R. 153; Re Arthur Wheeler & Co. (1933) 102 L.J. Ch. 341. 248 Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Consultation Paper No. 124, Rn. 3.4.10. 249 FHR European Ventures LLP & Ors v Mankarious & Ors [2011] EWHC 2308 (Ch) [106]. 250 Wilson & Anor v Hurstanger Ltd [2007] EWCA Civ 219. 251 Wilson & Anor v Hurstanger Ltd [2007] EWCA Civ 219 at [35].

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§ 2 Die Anlageberatung als Geschäftsbesorgungsverhältnis

weisen, dass ein Interessenkonflikt besteht, und es dann dem beneficiary zu überlassen, Nachfragen zu den relevanten Einzelheiten zu stellen: „The burden of proving full disclosure lies on the agent and it is not sufficient for him merely to disclose that he has an interest or to make such statements as would put the principal on inquiry: nor is it a defence to prove that had he asked for permission it would have been given.“ 252

Welche Umstände allerdings wesentlich sind und somit Gegenstand der Aufklärung sein müssen, sei von Fall zu Fall, nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu entscheiden. Grundsätzlich könne jemand, dem bekannt sei, dass ein von ihm mit der Vermittlung eines Geschäfts Beauftragter eine Provision erhält, nicht mehr nachträglich geltend machen, dass ihm die genaue Höhe der Provision hätte mitgeteilt werden müssen. Dies gelte aber nur im Hinblick auf Parteien, die mit den Gepflogenheiten des jeweiligen Marktes vertraut seien.253 In dem konkreten Fall handelte es sich aber um eine Vertragspartei, die mit den Gepflogenheiten des Kreditvermittlermarktes nicht vertraut war. Einen allgemeinen Hinweis auf den Interessenkonflikt hielt das Gericht auch deshalb nicht für ausreichend, weil hier die Besonderheit bestand, dass das Office of Fair Trading eine Empfehlung für die Offenlegung von Provisionen im Kreditvermittlergeschäft abgegeben hatte. Darin wurde empfohlen, dass Darlehensgeber nicht nur die genaue Höhe der gezahlten Provisionen offenlegen, sondern darüber hinaus auch noch ausdrücklich darauf hinweisen sollten, dass aufgrund der Provisionszahlung die Gefahr bestehe, dass der Kreditvermittler seinen Auftraggeber nicht mehr unvoreingenommen berate.254 Schon aus diesem Grund genügte dem Gericht ein allgemeiner Hinweis auf die Provisionszahlung nicht. Hinsichtlich der Rechtsfolgen differenzierte das Gericht jedoch. Im Fall einer dem beneficiary völlig verborgen gebliebenen Provisionszahlung an den von ihm beauftragten fiduciary könne der beneficiary Ansprüche sowohl aus common law als auch aus equity nicht nur auf Zahlung des „Schmiergeldes“ oder Rückabwicklung des Vertrags, sondern auch Ersatz der im Zusammenhang mit dem Geschäft erlittenen Schäden beanspruchen.255 Hier war die Provisionszahlung an 252 Wilson & Anor v Hurstanger Ltd [2007] EWCA Civ 219 at [36]. Die Textstelle stammt ursprünglich aus Bowstead and Reynolds on Agency, Rn. 6-055 und wird vom Court of Appeal zustimmend zitiert. 253 Das Gericht zitiert hier wiederum aus Bowstead and Reynolds on Agency, Rn. 6084: „where [the principal] leaves the agent to look to the other party for his remuneration or knows that he will receive something from the other party, he cannot object on the ground that he did not know the precise particulars of the amount paid. Such situations often occur in connection with usage and custom of trades and markets. Where no usage is involved, however the principal’s knowledge may require to be more specific.“ Ganz ähnlich auch eine neuere Entscheidung des High Court of Justice, FHR European Ventures LLP & Ors v Mankarious & Ors [2011] EWHC 2308 (Ch) [82]. 254 Wilson & Anor v Hurstanger Ltd [2007] EWCA Civ 219 at [38]. 255 Wilson & Anor v Hurstanger Ltd [2007] EWCA Civ 219 at [47].

B. Fiduciary obligations nach englischem Recht

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sich zwar nicht verborgen geblieben. Das Unterbleiben einer Offenlegung der genauen Provisionshöhe führte jedoch nach Auffassung des Gerichts dazu, dass kein informed consent des Geschäftsherrn vorlag. Das Gericht machte deshalb von seiner bei Ansprüchen nach equity grundsätzlich bestehenden Möglichkeit einer Ermessensabwägung256 Gebrauch und kam zu dem Ergebnis, dass angesichts des weniger schwerwiegenden Pflichtenverstoßes die vollständige Rückabwicklung des Vertrags unverhältnismäßig wäre. Der Darlehensnehmer habe deshalb gegen den Darlehensgeber nur einen Anspruch auf eine Zahlung in Höhe der an den Kreditvermittler gezahlten Provisionszahlung.257 Zusammenfassend ist festzustellen, dass das englische fiduciary law, ähnlich wie das deutsche Geschäftsbesorgungsrecht, Zahlungen Dritter, die den fiduciary verleiten können, nicht im besten Interesse des Geschäftsherrn zu handeln, missbilligt. Im Hinblick auf Provisionen, die durch Finanzdienstleister von Dritten vereinnahmt werden, ist das case law aber stark einzelfallspezifisch, insbesondere was die Frage angeht, ob auch die Höhe einer erhaltenen Provision detailliert offengelegt werden muss. Wie an anderer Stelle noch ausführlicher dargelegt wird,258 werden die tradierten Grundsätze des fiduciary law über die Offenlegung von Provisionen im Bereich der Finanzdienstleistungen von den aufsichtsrechtlichen Bestimmungen überlagert und inhaltlich verdrängt. Der Grund ist darin zu sehen, dass das britische Aufsichtsrecht schon seit langem detaillierte Vorschriften über die Offenlegung von Provisionen und anderen Ursachen von Interessenkonflikten kennt. Aufgrund einer rechtspolitischen Empfehlung der Law Commission sollen die detaillierten aufsichtsrechtlichen Vorschriften über die Offenlegung von Provisionen den tradierten Grundsätzen des fiduciary law vorgehen. III. Rechtsfolgen bei einem Verstoß gegen fiduciary obligations durch unterlassene Aufklärung Da fiduciary obligations auf dem Billigkeitsrecht (equity) beruhen, kommen im Fall einer Verletzung dieser Pflichten nicht Ansprüche des common law, sondern Ansprüche des Billigkeitsrechts (equitable remedies) in Betracht. Sofern der fiduciary im Rahmen seiner Tätigkeit einen durch den beneficiary nicht genehmigten Vorteil erlangt hat, kann der beneficiary darüber hinaus das Erlangte heraus verlangen (restitution).259 Zu den Ansprüchen des Billigkeitsrechts gehört aber auch die equitable compensation, also der Ersatz eines Schadens, den der

256 257 258 259

Wilson & Anor v Hurstanger Ltd [2007] EWCA Civ 219 at [48]. Wilson & Anor v Hurstanger Ltd [2007] EWCA Civ 219 at [49]. S. 161 ff. Conaglen, Fiduciary Loyalty, S. 76 ff.; Hudson, Law of Finance, Rn. 5-35.

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§ 2 Die Anlageberatung als Geschäftsbesorgungsverhältnis

beneficiary aufgrund der Verletzung der Loyalitätspflichten durch den fiduciary erlitten hat.260 Die Anforderungen, die im Fall eines auf equitable compensation gestützten Anspruchs an den Nachweis der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden gestellt werden, wurden in der älteren Rechtsprechung zugunsten des Geschädigten großzügiger beurteilt, als bei Ansprüchen nach common law.261 Bei Ansprüchen nach common law muss grundsätzlich der Geschädigte diesen Nachweis erbringen. Bei einem Anspruch auf equitable compensation, der auf die Verletzung einer Aufklärungspflicht gestützt ist, brauchte dagegen nach der Entscheidung Brickenden v London Loan & Savings Co aus dem Jahr 1934262 der Kläger nicht zu beweisen, dass die Verletzung der Aufklärungspflicht auch kausal für den Schaden war. Der Beklagte hatte nicht einmal die Möglichkeit, den Gegenbeweis anzutreten, also zu beweisen, dass der Schaden auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung eingetreten wäre, weil sich der Kläger auch dann nicht anders verhalten hätte:263 „When a party, holding a fiduciary relationship, commits a breach of fiduciary duty by non-disclosure of material facts, which his constituent is entitled to know in connection with the transaction, he cannot be heard to maintain that disclosure would not have altered the decision to proceed with the transaction. . . . Once the Court has determined that the non-disclosed facts were material, speculation as to what course the constituent, on disclosure, would have taken, is not relevant.“ 264

Es handelte sich hierbei allerdings um eine Entscheidung des Privy Counsel, die auf ein Verfahren in Kanada zurückging.265 Die Entscheidung hatte somit in England, anders als in Kanada, nicht den Status eines von den unteren Gerichten zu beachtenden Präzedenzfalls (precedent). Sie hatte jedoch großen Einfluss auf die Rechtsentwicklung in verschiedenen Common-Law-Staaten.266 260 Také Ltd v BSM Marketing Ltd [2006] EWHC 1085 (QB); Target Holdings v Redferns [1996] 1 A.C. 421, 432; Swindle v Harrison [1997] P.N.L.R. 641; Wilson v Hurstanger Ltd [2007] EWCA Civ 299 at [34]–[35] and [49]; vgl. die umfangreichen weiteren Nachweise zum case law bei Conaglen, Fiduciary Loyalty, S. 87 mit Fußnote 153. 261 Millet, LQR 114 (1998), S. 214, 217: „[t]here is a widespread belief, not yet wholly abandoned, that the common law rules of causation and remoteness of damages, which appear so unfairly to limit a plaintiff ’s claim at common law to compensation for what he has actually lost, can miraculously be side-stepped by intoning the magic formula.“ 262 Brickenden v London Loan & Savings Co [1934] 3 DLR 465 (PC). 263 Heydon, LQR 110 (1994), S. 328, 332. 264 Brickenden v London Loan & Savings Co [1934] 3 DLR 465, 469 (PC). 265 Der Privy Council ist die letzte Berufungsinstanz für Verfahren aus verschiedenen Staaten des Commonwealth. Er wendet deshalb auch das jeweilige Recht des Staates an, aus dem der Fall stammt. Deshalb sind seine Entscheidungen auch keine bindenden Präzedenzfälle für die anderen Staaten des Commonwealth (vgl. Bernstorff, Einführung in das englische Recht, S. 25). Dennoch finden seine Entscheidungen auch in anderen Staaten Beachtung und tragen damit zur Fortentwicklung des common law bei.

C. Zusammenfassung und Vergleich

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Der wichtigste englische Präzedenzfall zur Frage der Kausalität einer Verletzung von fiduciary obligations durch unterlassene Aufklärung ist Swindle v Harrison aus dem Jahr 1997. Darin setzen sich die drei Richter des Court of Appeal mit der Entscheidung Brickenden v London Loan & Savings Co auseinander und lehnen sie, allerdings mit unterschiedlicher Begründung ab.267 Im Ergebnis stimmen sie jedoch darin überein, dass auch im Fall einer Klage auf equitable compensation, die auf eine Verletzung von Aufklärungspflichten gestützt ist, feststehen muss, dass der Geschädigte sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung anders verhalten und den Schaden vermieden hätte. Diese Feststellung ist vom Gericht im Rahmen seiner Beweiswürdigung zu treffen.268

C. Zusammenfassung und Vergleich Im Unterschied zum deutschen Recht führt nach englischem Recht die bloße Erteilung von Anlageempfehlungen durch eine Bank nicht zum Abschluss eines Anlageberatungsvertrags. Die Vorstellung eines stillschweigend abgeschlossenen Beratungsvertrags ist dem englischen Recht fremd. Allerdings kennt das englische Recht mit dem fiduciary law ein dem deutschen Geschäftsbesorgungsrecht ähnliches Rechtsinstitut. In der deutschen Rechtsdogmatik wurde das Geschäftsbesorgungsverhältnis zutreffend als Subordinationsverhältnis beschrieben, das sich von anderen Rechtsverhältnissen durch die ihm eigentümliche Interessenstruktur unterscheidet. So handelt es sich beispielsweise beim Kaufvertrag um ein Rechtsverhältnis, bei dem die Parteien Interessen verfolgen, die einander strukturell entgegengesetzt sind. Sie werden aber nicht Bestandteil des Vertrags, sondern bleiben bloßes Motiv. Das Geschäftsbesorgungsverhältnis ist dagegen dadurch charakterisiert, dass sich eine Partei verpflichtet, die Interessen der anderen Partei zu wahren und seine eigenen Interessen den Interessen der anderen Partei unterzuordnen. Die Wahrung des Interesses der anderen Partei wird somit Gegenstand des Vertrags. Erfüllt der Geschäftsbesorger (fiduciary) diese Interessenwahrungspflicht nicht, sehen sowohl das deutsche Geschäftsbesorgungsrecht als auch das englische fiduciary law eine Haftung des Geschäftsbesorgers (fiduciary) vor. Dies gilt auch dann, wenn der Geschäftsbesorger (fiduciary) im Übrigen sorgfältig gehandelt hat. Dabei verlangt weder das deutsche noch das englische Recht, dass der Geschäftsbesorger (fiduciary) altruistisch handelt. Bei der Geschäftsführung hat er 266 Ein Überblick über Entscheidungen aus Australien, Neuseeland, Kanada und England bietet Heydon, LQR 110 (1994), S. 328, 332 ff. 267 Vgl. Conaglen, Fiduciary Loyalty, S. 92 f. mit einer kritischen Würdigung der unterschiedlichen Auffassungen der drei Lord Justices. 268 „The test of causation remains one of common sense“, Swindle v Harrison [1997] P.N.L.R. 641, 655.

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§ 2 Die Anlageberatung als Geschäftsbesorgungsverhältnis

jedoch allein das Interesse des Geschäftsherrn (beneficiary) zu wahren. Im Hinblick auf die Vergütung der Geschäftsführung bedeutet dies, dass eine unmittelbare Vergütung durch den Geschäftsherrn (beneficiary) unproblematisch ist. Provisionen, die der Geschäftsbesorger (fiduciary) von einem Dritten erhält, werden jedoch sowohl aus Sicht des deutschen als auch des englischen Rechts nur unter bestimmten Voraussetzungen als zulässig betrachtet, da ihnen die Gefahr immanent ist, dass der Geschäftsbesorger (fiduciary) seine Geschäftsführung an den Interessen des Dritten beziehungsweise an seinem eigenen Interesse, möglichst hohe Provisionen zu vereinnahmen, orientiert. Sowohl das deutsche also auch das englische Recht verpflichten den Geschäftsbesorger unter bestimmten Voraussetzungen zur Herausgabe des aus der Geschäftsführung Erlangten. Damit soll nicht nur die wirtschaftliche Zuordnung des Erlangten zum Vermögen des Geschäftsherrn (beneficiary) sichergestellt werden, sondern auch die Interessenwahrungspflicht durch Abschöpfung von Vorteilen, die dem Geschäftsbesorger (fiduciary) einen Anreiz zur Beeinträchtigung der Interessen des Geschäftsbesorger (fiduciary) bieten könnten, flankiert werden. Gerade die Frage, in welchem Umfang Provisionen offengelegt werden müssen, verweist jedoch auf ein grundsätzliches Problem des Geschäftsbesorgungsrechts beziehungsweise des fiduciary law. Die Anforderungen, die das deutsche Geschäftsbesorgungsrecht und das fiduciary law an die Interessenwahrung stellen, sind nämlich notwendigerweise sehr abstrakt, da Geschäftsbesorgungsverhältnisse beziehungsweise fiduciary relationships in einer Vielzahl von Lebensbereichen begründet werden können. Diese Anforderungen bedürfen deshalb einer Ausdifferenzierung und Konkretisierung durch Gesetzgebung und Rechtsprechung.

§ 3 Die aufsichtsrechtlichen Rahmenbedingungen der Annahme von Zuwendungen im deutschen und englischen Recht Neben die in § 2 aufgezeigten zivilrechtlichen Pflichten des Anlageberaters zur Vermeidung oder Offenlegung treten sowohl in Deutschland als auch in Großbritannien aufsichtsrechtliche Bestimmungen, die eine gleichgerichtete Zielsetzung verfolgen, nämlich den Kunden als Geschäftsherrn davor zu schützen, dass der Anlageberater als Geschäftsbesorger beziehungsweise fiduciary nicht ausschließlich im Interesse des Kunden handelt. Im Folgenden sollen zunächst diese aufsichtsrechtlichen Rahmenbedingungen des deutschen und britischen Aufsichtsrechts dargestellt werden, bevor in § 4 untersucht wird, welche Bedeutung diese aufsichtsrechtlichen Rahmenbedingungen bei der Konkretisierung der relativ abstrakten Anforderungen des Geschäftsbesorgungsrechts beziehungsweise des fiduciary law zukommt.

A. Die aufsichtsrechtlichen Rahmenbedingungen der Annahme von Zuwendungen in Deutschland In Deutschland war der Kapitalmarkt als solcher bis zum Inkrafttreten des WpHG im Jahr 1994 nicht umfassend reguliert. Zuvor waren für das Verhalten der Akteure am Kapitalmarkt im Wesentlichen rechtsform- und institutionenbezogene Gesetze von Bedeutung.1 Zu nennen sind hier vor allem die Bestimmungen des Aktiengesetzes, des Börsengesetzes und des 1991 in Kraft getretenen Verkaufsprospektgesetzes. Speziell für den Vertrieb von Investmentanteilen erfolgte eine Regulierung bereits durch das 1957 in Kraft getretene Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften und das 1969 in Kraft getretene Auslandinvestmentgesetz. Dementsprechend existierten keine allgemeinen kapitalmarktrechtlichen Vorgaben für den Umgang mit Interessenkonflikten, insbesondere auch nicht für die Entgegennahme oder Gewährung von Zuwendungen im Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen. Erst durch das 1994 in Kraft getretene Wertpapierhandelsgesetz erfolgte eine umfassende Regulierung des Kapitalmarkts. Das WpHG wird deshalb zu Recht auch als das „Grundgesetz“ 2 des Kapitalmarktrechts bezeichnet. Es enthielt be1 Zu dieser Unterscheidung s. auch Fuchs, in: Fuchs, WpHG, Einleitung, Rn. 4 ff.; Assmann, in: Assmann/Schneider, WpHG, Einleitung, Rn. 9 ff. 2 Hopt, ZHR 159 (1995), 135.

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§ 3 Aufsichtsrechtliche Bedingungen der Annahme von Zuwendungen

reits ein grundsätzliches, an alle Wertpapierdienstleistungsunternehmen gerichtetes Gebot, Interessenkonflikte zu vermeiden (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a. F.). Besondere Vorschriften über die Gewährung und Entgegennahme von Zuwendungen wurden in das WpHG erstmals durch § 31d WpHG eingefügt. Diese Vorschrift diente zur Umsetzung des Art. 26 der MiFID-DRiL und trat zum 1. November 2007 in Kraft. Die Bestimmungen der MiFID werden im Folgenden nicht in einem gesonderten Abschnitt, sondern im Zusammenhang mit der Umsetzung dieser Richtlinie in Deutschland dargestellt. Da die Bestimmungen der MiFID beziehungsweise des § 31d WpHG auf die Sachverhalte, die Gegenstand der Kick-Back-Rechtsprechung des BGH waren, noch nicht anwendbar waren und an anderer Stelle3 das Verhältnis zwischen Aufsichts- und Zivilrecht näher untersucht werden soll, beginnt die folgende Darstellung mit einem Überblick über die bereits vor Inkrafttreten des § 31d WpHG im WpHG enthaltenen allgemeinen Bestimmungen zum Umgang mit Interessenkonflikten.4 Von besonderem Interesse für den weiteren Verlauf der Untersuchung ist dabei, wie die zuständigen Aufsichtsbehörden, also zunächst das Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel (BAWe) und später die BaFin,5 diese Vorschriften in ihrer Aufsichtspraxis interpretierten, insbesondere was den Umgang mit Zuwendungen angeht. I. Die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten in der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie und ihre Umsetzung im WpHG Die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie vom 10. Mai 19936 enthielt mehrere Bestimmungen zu Interessenkonflikten. So verlangte Art. 10 WpDRiL, dass Wertpapierdienstleistungsunternehmen so aufgebaut und organisiert sein müssen, dass das Risiko von Interessenkonflikten zwischen ihnen und ihren Kunden oder von Interessenkonflikten zwischen verschiedenen Kunden möglichst gering ist. Außerdem verlangte die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie von den Mitgliedsstaaten, sogenannte „Wohlverhaltensregeln“ zu erlassen. Darin mussten die Mitgliedsstaaten den Wertpapierdienstleistungsunternehmen vorschreiben, sich um die Vermeidung von Interessenkonflikten zu bemühen und wenn sich diese nicht 3 Ausführlich hierzu S. 138 ff. sowie im Rahmen der Analyse der Kick-Back-Rechtsprechung (S. 177 ff.). 4 Vgl. hierzu auch Heybey, BKR 2008, 353, 356 f.; Casper, ZIP 2009, 2409, 2412. 5 Durch das Gesetz über die integrierte Finanzdienstleistungsaufsicht vom 22. April 2002 wurden die zuvor bestehenden Bundesämter für das Kreditwesen, das Versicherungswesen und für den Wertpapierhandel zusammengelegt und die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht als „Allfinanzaufsicht“ gegründet. 6 Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen, ABl. L 141 vom 11.6.1993, S. 27.

A. Annahme von Zuwendungen in Deutschland

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vermeiden ließen, dafür zu sorgen, dass ihre Kunden „nach Recht und Billigkeit“ behandelt werden (Art. 11 WpDRiL). Die Vorgaben der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie wurden in Deutschland durch das 1994 in Kraft getretene WpHG umgesetzt. Das WpHG enthielt dabei eine eng am Wortlaut der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie angelehnte Formulierung, wonach sich ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen „um die Vermeidung von Interessenkonflikten zu bemühen“ und dafür zu sorgen hatte, dass „bei unvermeidbaren Interessenkonflikten der Kundenauftrag unter der gebotenen Wahrung des Kundeninteresses ausgeführt wird“ (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a. F.).7 Darüber hinaus sah das Gesetz bereits damals vor, dass ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen so organisiert sein muss, dass „bei der Erbringung der Wertpapierdienstleistung Interessenkonflikte zwischen dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen und seinen Kunden oder Interessenkonflikte zwischen verschiedenen Kunden des Wertpapierdienstleistungsunternehmens möglichst gering sind“ (§ 33 Nr. 2 WpHG a. F.).8 Nach § 35 Abs. 2 WpHG a. F. konnte das damalige Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel Richtlinien aufstellen, nach denen es für den Regelfall beurteilte, ob die Anforderungen nach den §§ 31 bis 33 WpHG a. F. erfüllt waren. 1. Die Wohlverhaltensrichtlinien des BAWe

Die auf der Grundlage des § 35 Abs. 2 WpHG a. F. erlassene Richtlinie des BAWe vom 26. Mai 1997 über das Kommission-, Festpreis- und Vermittlergeschäft der Kreditinstitute9 enthielt unter Ziffer 2.2 Bestimmungen zu Rückvergütungen. Diese lauteten wie folgt: „Das Wertpapierdienstleistungsunternehmen muß dem Kunden vor der Erbringung der Wertpapierdienstleistung in geeigneter Weise ermöglichen, Informationen über Höhe und Art der Kosten . . . zur Kenntnis zu nehmen, und diese auf Nachfrage erläutern. . . . Vereinbart das Wertpapierdienstleistungsunternehmen mit Maklern oder anderen eingeschalteten Unternehmen die teilweise Rückzahlung von dem Kunden als Aufwendungsersatz in Rechnung gestellten fremden Kosten an sich („Kick-BackVereinbarungen“), so hat das Wertpapierdienstleistungsunternehmen den Kunden über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Rückzahlung dieser Beträge aufzuklären. Soweit die Information nicht schon bei Begründung der Geschäftsbeziehung erteilt wurde, können sie spätestens vor Erbringen einer Wertpapierdienstleistung erfolgen.“ 7 Diese Bestimmung war bereits in der ursprünglichen Fassung des WpHG vom 1. August 1994 enthalten. Sie trat aber erst am 1. Januar 1995 in Kraft. 8 Auch diese Vorschrift trat erst am 1. Januar 1995 in Kraft. 9 Richtlinie gemäß § 35 Abs. 2 des Gesetzes über den Wertpapierhandel (WpHG) zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions-, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586).

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Diese Bestimmungen wurden in den späteren Fassungen der Richtlinie vom 9. Mai 200010 und 23. August 200111 nahezu wortgleich wiederholt. Zweck dieser Bestimmungen war jedoch nicht die Offenlegung oder Vermeidung eines Interessenkonflikts (§ 31 Abs. 1 WpHG a. F.). Vielmehr ging es dem BAWe erkennbar um Preistransparenz, insbesondere um die Vermeidung von Abrechnungsbetrug im Rahmen des Wertpapierkommissionsgeschäfts.12 Dies zeigt sich schon daran, dass diese Bestimmungen unter der Überschrift „Informationen über Kosten und Sicherheitsleistungen“ standen. Dafür spricht auch, dass die Richtlinie auf „Aufwendungsersatz“ abstellt, der den Kunden in Rechnung gestellt wurde. Allerdings wurde in der Fassung von 2000 die bisherige Formulierung „so hat das Wertpapierdienstleistungsunternehmen den Kunden über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Rückzahlung dieser Beträge aufzuklären“ abgeändert in „so hat das Wertpapierdienstleistungsunternehmen den Kunden hierüber aufzuklären.“ Das BAWe ging also nicht mehr davon aus, dass sich die Offenlegungspflicht (allein) aus dem Kommissionsrecht ergibt.13 Hintergrund dieser Bestimmungen dürften zwei Entscheidungen des BGH aus den Jahren 198914 und 199015 gewesen sein, denen ähnlich gelagerte Sachverhalte zugrunde lagen. In beiden Fällen hatte ein deutscher Anlagevermittler Waren- und Devisentermingeschäfte zwischen einem Kunden in Deutschland und einem Broker in den USA vermittelt. Dabei stellte der US-amerikanische Broker dem Vermittler für die Durchführung der Termingeschäfte Provisionen in Rechnung, die der Vermittler seinerseits gegenüber seinen Kunden als Aufwendungsersatz in Rechnung stellte. Nachträglich erhielt der Vermittler von dem Broker jedoch aufgrund des hohen Umsatzvolumens der durchgeführten Geschäfte einen „Mengenrabatt“ in Form einer Provisionsrückerstattung, die im Fall der Entscheidung vom 28. Februar 1989 40% der ursprünglich in Rechnung gestellten Provisionen ausmachten. Der Vermittler legte diese Rückerstattungen gegenüber seinen Kunden aber nicht offen, sondern verlangte von ihnen die Erstattung des 10 Richtlinie gemäß § 35 Abs. 6 des Gesetzes über den Wertpapierhandel (WpHG) zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissionsgeschäft, den Eigenhandel für andere und das Vermittlungsgeschäft der Wertpapierdienstleistungsunternehmen vom 9. Mai 2000 (BAnz. Nr. 131 vom 3. Juni 1997, S. 13792). 11 Richtlinie gemäß § 35 Abs. 6 des Gesetzes über den Wertpapierhandel (WpHG) zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissionsgeschäft, den Eigenhandel für andere und das Vermittlungsgeschäft der Wertpapierdienstleistungsunternehmen vom 23. August 2001 (BAnz. Nr. 165 vom 4. Juni 2001, S. 19217). 12 Edelmann, BB 2010, 1163, 1164, 1166; Veil, WM 2009, 2193, 2198; Herresthal, ZBB 2009, 348, 355; Langen, BB 2009, 2392, 2393; Harnos, BKR 2009, 316, 319. 13 Vgl. dazu auch Birnbaum, in: Kümpel/Hammen/Ekkenga, Kapitalmarktrecht, 631/1, Rn. 18. 14 BGH, 28.02.1989, XI ZR 70/88, WM 1989, 1047 (mit Anm. Nasall, WuB IV A § 826 BGB 8.89). 15 BGH, 06.02.1990, XI ZR 184/88, WM 1990, 462 (mit Anm. Wach, EWiR 1990, 463).

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ursprünglich von dem Broker in Rechnung gestellten Provisionsbetrages als Aufwendungsersatz. In beiden Fällen ging es ausschließlich um deliktische Ansprüche gegen den US-amerikanischen Broker, nicht um vertragliche Ansprüche gegen den deutschen Vermittler. Der BGH verwies die Sache mit dem Hinweis zurück, das Berufungsgericht habe zu prüfen, ob aufgrund der Provisionsrückzahlung ein Anspruch gegen das Brokerhaus gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB in Betracht komme. Die Provisionsrückerstattung bezeichnete der BGH als „Kick-Back“,16 worunter der BGH in diesem Zusammenhang eine Vereinbarung verstand, nach der „der Broker in Absprache mit dem Vermittler höhere Kommissionen als die selbst beanspruchten ausweist, und den überschießenden Teil an den Vermittler abführt“. Der deutsche Vermittler sei gemäß §§ 675, 667 BGB zur Weitergabe der Provisionsrückerstattung verpflichtet gewesen. Das Verschweigen einer solchen Provisionsrückerstattung durch den deutschen Vermittler könne deshalb den Tatbestand des Betrugs (§ 263 StGB) und bei einem kollusiven Zusammenwirken des Brokerhauses mit dem deutschen Vermittler auch einen Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB gegen das Brokerhaus begründen. Dass das BAWe diese Fälle eines Abrechnungsbetrugs, nicht aber generell die Problematik der durch Zuwendungen im Rahmen der Anlageberatung entstehenden Interessenkonflikte im Blick hatte, zeigt sich schon daran, dass die oben zitierte Bestimmung auf Vereinbarungen des Wertpapierdienstleistungsunternehmens mit „Maklern oder anderen eingeschalteten Unternehmen“ und die „als Aufwendungsersatz in Rechnung gestellten fremden Kosten“ abstellt. Ganz unabhängig davon verlangten diese Bestimmungen auch nicht, dass dem Kunde im Voraus dargelegt wurde, in welcher Höhe das Unternehmen Rückvergütungen für eine bestimmte Transaktion bekommen würde. Durch die Formulierung „[s]oweit die Information nicht schon bei Begründung der Geschäftsbeziehung erteilt wurde, können sie spätestens vor Erbringen einer Wertpapierdienstleistung erfolgen“ wird vielmehr deutlich gemacht, dass auch ein genereller Hinweis bei Begründung der Geschäftsbeziehung ausreichte.17 2. Die Praxis der Vertriebsprovisionen und ihre Tolerierung durch BAWe und BaFin

Auch in der Literatur zum Wertpapieraufsichtsrecht wurde, wie insbesondere Veil in seiner umfassenden Analyse der älteren Literatur18 festgestellt hat, aus 16 BGH, 28.02.1989, XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051; ähnlich auch BGH, 06.02.1990, XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 464. 17 Fullenkamp, NJW 2011, 421, 425. 18 Veil, WM 2009, 2193, 2198; ähnlich auch Casper, ZIP 2009, 2409, 2412 ff.

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dieser Richtlinie nur vereinzelt19 die Schlussfolgerung gezogen, dass eine Vorabinformation des Kunden über die genaue Höhe der Rückvergütungen erforderlich sei. Deshalb nahm die Bankpraxis diese Richtlinie auch nicht zum Anlass, ihre Vergütungsgepflogenheiten zu ändern. Diese Gepflogenheit dürfte der zuständigen Aufsichtsbehörde, also dem BAWe und ab 2002 der BaFin, auch nicht entgangen sein. Anhaltspunkte dafür, dass das BAWe oder die BaFin hierin einen Verstoß gegen die – bereits in der ersten Fassung des WpHG vorgesehene – Pflicht des Wertpapierhandelsunternehmens, Interessenkonflikte zu vermeiden (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG), gesehen hätten, liegen nicht vor. Bedenkt man, dass es sich hierbei um eine Gepflogenheit handelte, die täglich in tausenden von Beratungsgesprächen zutage trat, wäre zu erwarten gewesen, dass das BAWe oder die BaFin, hätten sie hiergegen Bedenken gehabt, gegen diese Marktpraxis vorgegangen wären. Für ein solches Einschreiten hätten dem BAWe und der BaFin auch geeignete Instrumentarien zur Verfügung gestanden. Allerdings wäre die Verhängung eines Bußgelds nicht möglich gewesen. Ein Verstoß gegen die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) galt nämlich bis zum Inkrafttreten des FRUG nicht als Straftat oder Ordnungswidrigkeit.20 Erst durch das Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz vom 7. April 201121 wurde die Entgegennahme oder Gewährung von Zuwendungen entgegen den Bestimmungen des § 31d WpHG als Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit (§ 39 Abs. 2 Nr. 17 WpHG) eingeführt. Die BaFin, beziehungsweise zuvor das BAWe, besaß aber unabhängig von dem Katalog der Straftaten und Ordnungswidrigkeiten in §§ 38, 39 WpHG die umfassende Kompetenz, Anordnungen zu treffen, die geeignet und erforderlich sind, Missständen bei der ordnungsgemäßen Durchführung des Wertpapierhandels entgegenzuwirken (§ 4 WpHG). Erfasst ist dabei auch die Aufsicht über die Einhaltung der Verhaltensregeln (§§ 31 ff. WpHG)22 Diese allgemeine Kompetenzzuweisung ist im WpHG bereits seit dem 1. Januar 1995 vorgesehen.23 Zu den Maßnahmen, die die BaFin ergreifen kann, gehören unter anderem Verwaltungsakte, einschließlich Allgemeinverfügungen, sowie der

19

Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG (3. Aufl.), § 31 Rn. 105a. Die in §§ 38, 39 WpHG a. F. aufgezählten Straftaten und Ordnungswidrigkeiten beschränkten sich im Wesentlichen auf Verstöße gegen Vorschriften zur Bekämpfung des Insiderhandels (§§ 14, 15 WpHG a. F.) und der Marktmanipulation (§ 20a WpHG a. F.) sowie Verstöße gegen Vorschriften über allgemeine Meldepflichten (§ 9 a. F. WpHG), die Anzeige bedeutender Beteiligungen an börsennotierten Unternehmen (§§ 21 ff. WpHG a. F.), Finanzanalyse (§ 34b WpHG a. F.) und die Veröffentlichung von Finanznachrichten (§§ 37n WpHG a. F.). 21 BGBl. I 2011, 538. 22 Döhmel, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 4 Rn. 3. 23 § 4 WpHG a. F. trat erst am 1. Januar 1995 in Kraft (Art. 20 Satz 2 i.V. m. Satz 1 des 2. Finanzmarktförderungsgesetzes (BGBl. I 1994, 1749)). 20

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Erlass von Rechtsverordnungen, der allerdings einer speziellen Ermächtigungsgrundlage bedarf.24 In der Praxis bedeutsam, insbesondere wenn es darum geht, weit verbreiteten Missständen entgegenzuwirken, sind Maßnahmen des schlichten Verwaltungshandelns.25 Hierzu gehören in der Praxis der Wertpapieraufsicht vor allem die an alle Wertpapierdienstleistungsunternehmen gerichteten Mitteilungen über die Rechtsauffassung der BaFin. Diese Mitteilungen können in Form von Richtlinien, Rundschreiben, Merkblättern und ähnlichen Maßnahmen ergehen und werden auch veröffentlicht.26 Verhält sich ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen dann weiterhin nicht in Übereinstimmung mit den darin zum Ausdruck kommenden Rechtsauffassungen, so kann die BaFin im Einzelfall auch Anordnungen in Form eines Verwaltungsakts treffen.27 Der BaFin standen somit, ebenso wie bereits zuvor dem BAWe, zahlreiche Möglichkeiten zur Verfügung, auf ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen, das nach Auffassung der BaFin gegen das WpHG verstößt, Einfluss zu nehmen und Missständen entgegenzuwirken. Da sicher davon auszugehen ist, dass der BaFin und zuvor bereits dem BAWe bekannt war, dass Anlageberatung üblicherweise durch Zuwendungen der Produktanbieter finanziert wird und diese Zuwendungen allenfalls in allgemeiner Form offengelegt wurden, lässt sich in rechtstatsächlicher Hinsicht feststellen, dass es sich hierbei um eine der zuständigen Aufsichtsbehörde bekannte und von ihr tolerierte Marktpraxis handelte. II. Die Vorgaben der MiFID und ihre Umsetzung in Deutschland Die Vorschrift des § 31d WpHG wurde im Rahmen der Umsetzung der MiFID und der hierzu erlassenen MiFID-DRiL mit Wirkung zum 1. November 2007 in das Wertpapierhandelsgesetz eingefügt. Art. 26 der MiFID-DRiL behandelt die Vorschriften über Zuwendungen nicht als Teil der Vorschiften über Interessenkonflikte (Art. 18 der MiFID), sondern als Wohlverhaltensregel (Art. 19 der MiFID), die bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen für Kunden einzuhalten sind. Die Gesetzgebungsmaterialien lassen aber klar erkennen, dass mit den Vorschriften über Zuwendungen auch der Umgang mit Interessenkonflikten geregelt werden soll.28

24

Döhmel, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 4 Rn. 3. Allgemein zum schlichten Verwaltungshandeln in der Wertpapieraufsicht, Döhmel, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 4 Rn. 8 ff. 26 Döhmel, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 4 Rn. 3. Eine Sammlung der bisher veröffentlichten Richtlinien, Rundschreiben und Merkblätter im Bereich der Bankenund Wertpapieraufsicht enthält die Sammlung von Consbruch/Fischer, Kreditwesengesetz. 27 Döhmel, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 4 Rn. 10. 28 Schumacher, Provisionen, S. 41 ff. 25

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§ 3 Aufsichtsrechtliche Bedingungen der Annahme von Zuwendungen 1. Anwendungsbereich des § 31d WpHG

§ 31d WpHG konkretisiert somit im Hinblick auf Zuwendungen die allgemeine Verhaltensregel des § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG, wonach sich Wertpapierdienstleistungsunternehmen29 um die Vermeidung von Interessenkonflikten zu bemühen und vor Durchführung von Kundengeschäften den Kunden Art und Herkunft von Interessenkonflikten eindeutig darzulegen haben, soweit sie nicht bereits durch organisatorische Vorkehrungen vermieden werden können. Die Vorschrift gilt für sämtliche von Wertpapierdienstleistungsunternehmen erbrachten Wertpapierdienstleistungen. Zu den Wertpapierdienstleistungen gehören nicht nur die Anlageberatung, sondern auch die weiteren in § 2 Abs. 3 WpHG aufgeführten Dienstleistungen, unter anderem auch für das Finanzkommissionsgeschäft (§ 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 WpHG), den Eigenhandel (§ 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 WpHG) und das Eigengeschäft (§ 2 Abs. 3 S. 2 WpHG). § 31d WpHG differenziert somit nicht zwischen Kommissionsgeschäften und „reinen“ Kaufverträgen, die im Rahmen eines Festpreisgeschäfts abgeschlossen werden.30 Damit wird der Tatsache Rechnung getragen, dass die Gefahr von Interessenkonflikten im Bereich der Anlageberatung und der Finanzportfolioverwaltung zwar am größten ist, aber auch bei anderen Wertpapierdienstleistungen besteht. 2. „Zuwendung“ im Sinne des § 31d Abs. 2 WpHG

Entsprechend den Vorgaben des Art. 26 der MiFID-DRiL enthält § 31d WpHG ein umfassendes Verbot für Wertpapierdienstleistungsunternehmen, Zuwendungen von Dritten anzunehmen oder Dritten zu gewähren, die nicht Kunden der jeweiligen Dienstleistung sind. Unter Zuwendungen sind nach der Legaldefinition des § 31d Abs. 2 WpHG „alle Provisionen, Gebühren oder sonstige Geldleistungen sowie alle geldwerten Vorteile“ zu verstehen, die das Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen erhält. Eine Bagatellgrenze ist zwar im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen, jedoch bei teleologischer Auslegung geboten.31 Sie ist auch in Erwägungsgrund 32 der MiFID-DRiL anerkannt. Der Begriff der „Zuwendungen“ im Sinne des § 31d WpHG geht somit deutlich über den Begriff der „Rückvergütung“, wie ihn der BGH in seiner Recht-

29 Wertpapierdienstleistungsunternehmen sind gem. § 2 Abs. 4 WpHG „Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute und nach § 53 Abs. 1 Satz 1 des Kreditwesengesetzes tätige Unternehmen, die Wertpapierdienstleistungen allein oder zusammen mit Wertpapiernebendienstleistungen gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert“. 30 Schumacher, Provisionen, S. 49 ff. 31 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31d Rn. 9; Seyfried, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 3.210.

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sprechung entwickelt hat,32 hinaus. Insbesondere werden auch nicht-monetäre geldwerte Vorteile erfasst.33 Als Beispiele für solche nicht-monetären Zuwendungen nennt die Regierungsbegründung „die Erbringung von Dienstleistungen, die Ermittlung von Finanzanalysen, das Überlassen von IT-Hardware und Software oder die Durchführung von Schulungen“.34 a) Das Erfordernis eines Zusammenhangs mit Wertpapierdienstleistungen Anders als die Rechtsprechung des BGH35 stellt § 31d WpHG auch nicht darauf ab, ob die Zuwendung umsatzabhängig gewährt wird. Erforderlich ist nur, dass die Zuwendung „im Zusammenhang“ mit der Wertpapierdienstleistung erhalten wird. Dabei genügt bereits ein mittelbarer Zusammenhang.36 Im Hinblick auf den Sinn und Zweck des § 31d WpHG ist ein zumindest mittelbarer Zusammenhang immer dann zu bejahen, wenn von der Gewährung eines Vorteils eine zumindest nicht nur unerhebliche Anreizwirkung dahingehend ausgeht, dass der Zuwendungsempfänger bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen den Zuwendenden bevorzugt,37 etwa in der Weise, dass die von dem Zuwendenden angebotenen Produkte bevorzugt empfohlen werden. aa) Bestandsprovisionen Von dem Zuwendungsbegriff des § 31d WpHG erfasst werden auch Bestandsprovisionen und sonstige Vertriebsfolgeprovisionen.38 Diese sind insbesondere im Bereich der Investmentfondsanteile üblich. Dabei führt die Fondsgesellschaft einen Teil der von dem Anleger bezahlten laufenden Verwaltungsgebühren an die depotführende Bank ab.39 Sie werden also nicht für den Absatz selbst gewährt, sondern dafür, dass der Kunde ein bestimmtes Produkt weiter in seinem Bestand hält. Die deshalb in der Literatur zum Teil vertretene Auffassung,40 dass Bestands32

Ausführlich hierzu S. 180 ff. Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31d Rn. 8. 34 RegE FRUG BT-Drucks. 16/4028, S. 67. 35 S. 177 ff. 36 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31d Rn. 10; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31d Rn. 11; Koch, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31d WpHG Rn. 28; Seyfried, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 3.221. 37 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31d Rn. 10; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31d Rn. 11; Koch, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31d WpHG Rn. 28; Seyfried, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 3.221; Assmann, ZBB 2008, 21, 25. 38 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31d Rn. 16; Koch, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31d WpHG Rn. 60; im Hinblick auf Art. 26 der MiFID-DRiL auch CESR, Inducements: Good and poor practices, Ref.: CESR/09-958, Rn. 26 ff. 39 Zum Begriff der Bestandsprovision Schumacher, Provisionen, S. 34; Assmann, ÖBA 2007, 40, 53 f. 40 Heybey, BKR, 2008, 353, 361. 33

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provisionen nicht in einem Zusammenhang mit der Wertpapierdienstleistung stünden, trifft nicht zu. Zwar ist richtig, dass bei Erbringung der Wertpapierdienstleistung noch nicht feststeht, wie hoch die in Zukunft vereinnahmten Bestandsprovisionen sein werden, da dies davon abhängt, wie lange der Kunde das Produkt in seinem Bestand hält.41 Der erforderliche Zusammenhang mit der Wertpapierdienstleistung ergibt sich jedoch daraus, dass auch die Höhe der zu erwartenden Bestandsprovisionen bei der Erbringung der Wertpapierdienstleistung einen Interessenkonflikt begründen kann.42 bb) Platzierungsprovisionen Ebenfalls schwierig ist die Abgrenzung im Hinblick auf Leistungen, die eine Bank im Zusammenhang mit Leistungen aus anderen Geschäftssparten erhält, beispielsweise wenn eine Bank als Konsortialführer bei der Emission für Wertpapiere tätig wird. Das dafür vereinnahme Entgelt wird grundsätzlich als Entgelt für eine gegenüber dem Emittenten erbrachte Leistung vereinnahmt, jedoch nicht „im Zusammenhang“ mit einer Wertpapierdienstleistung für andere Kunden. Bei der im Zusammenhang mit einer Emission vereinnahmten Platzierungsprovision liegt dagegen auch ein Zusammenhang mit der Vermittlertätigkeit des Kreditinstituts vor.43 Diese wird zwar nicht umsatzabhängig gewährt, wohl aber um den Gesamtvertriebserfolg zu gewährleisten. Der Ausschuss der europäischen Wertpapierregulierungsbehörden (Committee of European Securities Regulators, im Folgenden: „CESR“) vertrat deshalb die Auffassung, dass auch Platzierungsprovisionen, die eine Konsortialbank für den Absatz der emittierten Wertpapiere am Kapitalmarkt erhält, offengelegt werden müssen.44 Diese Auffassung wird auch in der deutschen Literatur zu § 31d WpHG vertreten.45 In der Tat kann allein mit dem Hinweis darauf, dass Konsortialbanken Platzierungsprovisionen als Entgelt für ihre Dienstleistung gegenüber dem Emittenten erhalten, nicht begründet werden, warum dabei nicht auch ein Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit als Vermittler der emittierten Wertpapiere besteht.46 Die Vermittlung von Wert41

Heybey, BKR, 2008, 353, 361; Mülbert, WM 2007, 1149, 1161. Koch, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31d WpHG Rn. 60; Schumacher, Provisionen, S. 52. 43 Eine Zuwendung bejaht deshalb Koch, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31d WpHG Rn. 14, 30; ebenso im Hinblick auf Art. 26 der MiFID-DRiL auch CESR, Inducements: Report on good and poor practices, Ref.: CESR/10-295, Rn. 47; a. A. MüKo/HGB-Ekkenga, Effektengeschäft Rn. 345. 44 CESR/10-295, Rn. 47. 45 Koch, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31d WpHG Rn. 14, 30. 46 Nicht überzeugend deshalb MüKo/HGB-Ekkenga, Effektengeschäft Rn. 345, der meint, es gehe nicht an, „Provisionszahlungen, die die konsortialführende Bank vom Emittenten zwecks Abgeltung ihrer Übernahme- und Platzierungsverpflichtung im Emissionsgeschäft kassiert, generell als offenzulegende Drittzuwendungen zu qualifizieren; damit würde verkannt, das den Banken ihre Multifunktionalität im Universalban42

A. Annahme von Zuwendungen in Deutschland

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papieren ist nämlich typischerweise auch eine Dienstleistung gegenüber dem Emittenten oder Produktanbieter. Allenfalls sprechen teleologische Gründe dafür, eine Offenlegungspflicht für Platzierungsprovisionen zu verneinen. Soweit das Kreditinstitut gegenüber Dritten, in der Regel institutionellen Investoren, als Konsortialbank auftritt und für eine Zeichnung der Wertpapiere wirbt, entstehen damit nicht die mit Zuwendungen im Allgemeinen verbundenen Interessenkonflikte, da es für die Investoren offensichtlich ist, dass das Kreditinstitut als Konsortialbank gerade die emittierten Wertpapiere platzieren möchte. Diese sehen die Konsortialbank deshalb als Dienstleister des Emittenten, auch wenn die Konsortialbank durch ihre Vermittlertätigkeit auch eine Wertpapierdienstleistung in Form der Abschluss- oder Anlagevermittlung (§ 2 Abs. 3 Nr. 3 und 4 WpHG) erbringt.47 b) Gewinnmargen, insbesondere Rabatte auf den Emissionspreis bei dem Vertrieb von Zertifikaten § 31d Abs. 1 stellt ebenso wie Art. 26 der MiFID-DRiL darauf ab, ob dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen ein Vorteil von einem Dritten gewährt wurde. Deshalb sind solche Vorteile nicht unter den Begriff der „Zuwendung“ zu subsumieren, die das Wertpapierdienstleistungsunternehmen nicht von einem Dritten gewährt bekommt, sondern lediglich in seinen allgemeinen Geschäftstätigkeiten mit Dritten erwirtschaftet. Gewinnmargen, die ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen dadurch erwirtschaftet, dass es beispielsweise Aktien in der Erwartung steigender Kurse erwirbt und dann zu einem späteren Zeitpunkt zu einem höheren Preis wieder veräußert, sind deshalb nicht als Zuwendungen anzusehen.48 Gleiches gilt für Gewinne, die ein Institut dadurch erwirtschaftet, dass es Produkte zu einem Preis veräußert, der über den eigenen Strukturierungskosten liegt. Ein Beispiel hierfür wäre die Strukturierung eines Zertifikats, wobei ein Emissionspreis festgelegt wird, der die Kosten der von dem Institut abgeschlossenen Absicherungsgeschäfte und die sonstigen Strukturierungskosten übersteigt. Hier ist zwar nicht zu verkennen, dass ein Anreiz besteht, gerade solche Produkte anzubieten und zu vertreiben, bei denen die eingepreiste Gewinnmarge besonders hoch ist. Es handelt sich hierbei jedoch nicht um einen Vorteil, der dem Institut von einem Dritten gewährt wird.

kensystem institutionell garantiert ist.“ Dass im Universalbankensystem typischerweise Interessenkonflikte auftreten, ist offenkundig. Damit kann aber nicht begründet werden, dass diese nicht offenzulegen sind. 47 MüKo/HGB-Ekkenga, Effektengeschäft Rn. 345; Koch, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31d WpHG Rn. 30. 48 Koch, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31d WpHG Rn. 19; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31d Rn. 15.

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§ 3 Aufsichtsrechtliche Bedingungen der Annahme von Zuwendungen

Etwas anderes gilt jedoch, wenn die Gewinnmarge auf einer Vertriebsabrede mit einem Produktanbieter beruht.49 In diesem Fall tritt das Wertpapierdienstleistungsunternehmen dem Dritten nicht wie jeder andere Handelsteilnehmer gegenüber, der bestrebt ist, Wertpapiere günstig einzukaufen und sie später zu einem höheren Preis zu veräußern. Vielmehr erlangt es den Vorteil gerade deshalb, weil es im Interesse des Produktanbieters den Absatz seiner Produkte fördert. Von Bedeutung ist dies vor allem bei Rabatten auf den Emissionspreis, die beim Vertrieb von Zertifikaten gewährt werden, so zum Beispiel, wenn das Wertpapierdienstleistungsunternehmen ein Zertifikat, das zu EUR 100 emittiert werden soll, von dem Produktanbieter für EUR 95 erhält, um es dann an seine Kunden für EUR 100 im Rahmen eines Festpreisgeschäfts zu veräußern. In diesem Fall gliedert sich das Wertpapierdienstleistungsunternehmen ebenso in die Vertriebsorganisation des Produktanbieters ein wie bei der Vereinbarung anderer Vertriebsentgelte. Dies gilt nicht nur, jedoch umso mehr, wenn zwischen dem Produktanbieter und dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen noch Abreden dahingehend getroffen werden, dass Wertpapiere, die das Wertpapierdienstleistungsunternehmen nicht absetzen kann, an den Produktanbieter zurückgegeben werden können.50 In diesem Fall liegt eindeutig ein geldwerter Vorteil vor, der von einem Dritten gewährt wird. Auch teleologische Überlegen sprechen dafür, in diesem Fall von einer Zuwendung im Sinne des § 31d WpHG auszugehen. Durch die Vereinbarung eines Rabatts auf den Emissionspreis bezweckt der Produktanbieter, seinen Absatz durch das Wertpapierdienstleistungsunternehmen fördern zu lassen. Aus der Perspektive des Anlageberaters entsteht dabei, ebenso wie bei anderen Zuwendungen, ein Anreiz, gerade diejenigen Produkte bevorzugt anzubieten, für die ihm von dem Produktanbieter die höchsten Margen gewährt werden. Gerade der hierdurch entstehende Interessenkonflikt ist es, dem durch die Anforderungen des § 31d WpHG und des Art. 26 der MiFID-DRiL begegnet werden soll. Diese Auffassung entspricht im Übrigen auch dem Verständnis des CESR,51 wenn es als Beispiel für ein gegen Art. 26 der MiFID-DRiL verstoßendes Verhalten folgenden Sachverhalt nennt: „An investment firm distributes structured products it is paid through discounts (it buys the products from the product provider at a discount to the amount charged to

49 Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31d Rn. 8; Mülbert, WM 2007, 1149, 1161; ders., ZHR 172 (2008), 170, 188; Schumacher, WM 2011, 678, 681 f.; Kluge, Kick-backs, S. 175 f. 50 So zum Beispiel in dem Sachverhalt, der zwei Entscheidungen des BGH vom 27. September 2011 zugrunde lag (BGH, 27.09.2011 – XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 und BGH, 27.09.2011 – XI ZR 182/10, WM 2011, 2268, hierzu ausführlich auf S. 203 ff.). 51 Zur Bedeutung von Stellungnahmen des CESR für die Auslegung des nationalen Rechts s. Schumacher, WM 2011, 678, 680 und ders., Provisionen, S. 108.

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its clients). The firm does not classify such third party payments under Article 26 (b) of the Level 2 Directive.“ 52

Zutreffend sieht das CESR darin einen Verstoß gegen Art. 26 der MiFID-DRiL: „CESR is . . . of the opinion that discounts (which are indirect payments), such as those the distributor receives from the product provider . . . should be regarded as being third party payments within the meaning of Article 26 (b) of the Level 2 Directive.“ 53

Gegen die Qualifizierung solcher Rabatte auf den Emissionspreis als Zuwendungen spricht insbesondere nicht, dass Zertifikate typischerweise im Wege eines Festpreisgeschäfts vertrieben werden. Weder aus dem Wortlaut des § 31d WpHG oder des Art. 26 der MiFID-DRiL noch aus deren Entstehungsgeschichte oder Zweck ließe sich begründen, dass Zuwendungen nur im Rahmen eines Kommissionsgeschäfts gewährt werden können und die vom Produktanbieter aufgrund einer Vertriebsvereinbarung gewährten Rabatte auf den Emissionspreis im Fall eines Festpreisgeschäfts nicht als Zuwendungen zu qualifizieren seien.54 Sowohl der Wortlaut des § 31d WpHG und des Art. 26 der MiFID-DRiL als auch der Zweck dieser Vorschriften und deren Auslegung durch das CESR sprechen somit eindeutig dafür, Rabatte auf den Emissionspreis als Zuwendung zu qualifizieren.55 Eine Offenlegungspflicht dagegen mit dem Argument zu verneinen, dass Rabatte auf den Emissionspreis begrifflich als „Gewinnmarge“ bezeichnet werden können und andere „Gewinnmargen“, etwa im vorgenannten Sinne bei der Strukturierung von Eigenprodukten, nicht als Zuwendungen im Sinne des § 31d WpHG gelten,56 wäre reine Begriffsjurisprudenz. c) Die Ausnahme für Leistungen im Auftrag des Kunden (§ 31d Abs. 1 S. 2 WpHG) § 31d Abs. 1 S. 2 WpHG nimmt von dem Begriff der „Zuwendungen“ solche Leistungen aus, die das Wertpapierdienstleistungsunternehmen von einem Dritten, der dazu durch den Kunden beauftragt worden ist, annimmt oder einem sol52 CESR, Inducements: Report on good and poor practices, Ref.: CESR/10-295, Rn. 82. 53 CESR, Inducements: Report on good and poor practices, Ref.: CESR/10-295, Rn. 82. 54 In seinen Entscheidungen zum Festpreisgeschäft mit Zertifikaten vom 27. September 2011 (BGH, 27.09.2011 – XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 und BGH, 27.09.2011 – XI ZR 182/10, WM 2011, 2268, hierzu ausführlich auf S. 203 ff.) hatte der BGH diese Frage nicht zu entscheiden, da auf die diesen Entscheidungen zugrunde liegenden Sachverhalte § 31d WpHG noch nicht anwendbar war. 55 Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31d Rn. 8; Ellenberger, Bankrechtstag 2010, 37, 39; Buck-Heeb, DB 2011, 2825, 2829 Mülbert, WM 2007, 1149, 1161; Schumacher, WM 2011, 678, 681 f.; ders., Provisionen, S. 110. 56 So aber zum Beispiel Langen, BB 2009, 17, 18.

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chen Dritten gewährt. Dies hat in der Literatur zu der Überlegung geführt, Rückvergütungen von dem Kunden in Auftrag geben zu lassen.57 So könnte das anlageberatende Institut dem Kunden einen „Auftrag“ an den Produktanbieter vorlegen, mit dem dieser den Produktanbieter beauftragt, eine Provision an das Kreditinstitut zu zahlen. Zivilrechtlich steht einem solchen Auftrag, wenn er in den allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgesehen wäre, was im Massengeschäft der Banken der Regelfall sein müsste, bereits das Verbot überraschender Klauseln aus § 305c BGB entgegen.58 Ein Kunde, der die Leistung eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens in Anspruch nimmt, muss nämlich nicht damit rechnen, dass er dabei gleichzeitig einen Dritten damit beauftragt, Zahlungen an dieses Wertpapierdienstleistungsunternehmen zu leisten,59 wobei das Wertpapierdienstleistungsunternehmen als Bote des Dritten handelt und den Auftrag des Kunden an den Dritten entgegennimmt.60 Soweit im Rahmen eines solchen Auftrags auch auf den Schutz des § 31d Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und Nr. 2 WpHG verzichtet wird, ist diese Vereinbarung auch aufgrund eines Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 BGB unwirksam,61 weil damit von einem wesentlichen Grundgedanken des § 31d WpHG abgewichen wird (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Aber auch mit Individualabreden können durch diesen Ausnahmetatbestand die aufsichtsrechtlichen Vorgaben des § 31d WpHG nicht umgangen werden,62 selbst wenn eine solche Individualvereinbarung zivilrechtlich wirksam ist.63 Der Ausnahmetatbestand ist nämlich eng auszulegen.64 Er erfasst Kundenaufträge für Zahlungen, die nicht zu einer Gefährdung der Kundeninteressen führen können. Das CESR nennt im Hinblick auf die entsprechende Ausnahmebestimmung des Art. 26 S. 1 lit. a der MiFID-DRiL als Beispiele, dass der Kunde einen Dritten, 57 Lang/Balzer, ZIP 2007, 521, 524 f.; Heybey, BKR 2008, 353, 360; Brocker, BKR 2007, 365, 367. 58 Brocker, BKR 2007, 365, 367; Rozok, BKR 2007, 217, 220 f.; Heybey, BKR 2008, 353, 360. 59 Heybey, BKR 2008, 353, 360. 60 So aber Brocker, BKR 2007, 365, 367 für den Fall, dass „die Bank den Kunden ein entsprechendes Auftragsformular des Produktanbieters selbst unterzeichnen lässt“. Nach Rozok, in: Renz/Hense, Wertpapier-Compliance, S. 405 soll es ausreichen, dass „analog einer Außenvollmacht nach § 167 Abs. 1, 2. Alt. BGB . . . der Kunde das . . . [Wertpapierdienstleistungsunternehmen] dazu ermächtigt, Zahlungen von dem Dritten anzunehmen.“ Diese Auffassung ist mit dem Wortlaut des § 31d Abs. 1 S. 2 WpHG nicht vereinbar. 61 Koch, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31d WpHG Rn. 34. 62 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31d Rn. 21 ff.; Schumacher, BKR 2007, 447, 448 f.; ders., Provisionen, S. 52 ff. 63 Dies übersehen Heybey, BKR 2008, 353, 360 und Koch, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31d WpHG Rn. 32 ff., die die Frage nach der Zulässigkeit solcher Vereinbarungen nur unter dem zivilrechtlichen Aspekt betrachten. 64 Schumacher, BKR 2007, 447, 448 f.; ders., Provisionen, S. 52 ff.

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zum Beispiel einen Rechtsanwalt oder Buchhalter, damit beauftragt, eine Verbindlichkeit des Kunden gegenüber dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen zu begleichen.65 Solche Leistungen, die ohne den Ausnahmetatbestand des § 31d Abs. 1 S. 2 WpHG von dem Begriff der „Zuwendung“ gem. § 31d Abs. 1 S. 1 WpHG erfasst wären, aber nicht die Gefahr eines Interessenkonflikts des Wertpapierdienstleistungsunternehmens in sich bergen, sollen durch den Ausnahmetatbestand für Leistungen im Auftrag des Kunden ermöglicht werden. Die Stellungnahme des CESR macht deutlich, dass zu den aufgrund eines Auftrags erfolgten Leistungen eines Dritten an das Wertpapierdienstleistungsunternehmen jedenfalls solche Leistungen nicht gehören, die einen Interessenkonflikt begründen. Damit scheidet eine „Beauftragung“ des Produktanbieters oder Emittenten durch den Kunden zur Leistung von Provisionszahlungen an das beratende Institut aus.66 Gegen die hier vertretene Auffassung wendet Koch ein, dass eine einschränkende Auslegung des Ausnahmetatbestandes nicht auf den Wortlaut des § 31d Abs. 1 S. 2 WpHG gestützt werden könne und für eine teleologische Reduktion kein Raum sei.67 Durch die Beauftragung werde der Interessenkonflikt zwar nicht beseitigt, aber „seine Existenz doch zumindest durch den Auftrag des Kunden legitimiert.“ 68 Dabei sei „nicht auszuschließen“, dass der Gesetzgeber die in der Beauftragung zum Ausdruck kommende „privatautonome Entscheidung des Kunden respektieren wollte“.69 Diese Auffassung ist jedoch nicht überzeugend. Wäre es dem Richtlinien- bzw. Gesetzgeber darauf angekommen, eine privatautonome Billigung von Zuwendungen durch den Kunden zu respektieren, so hätte es nahegelegen, die Voraussetzungen für die Entgegennahme von Zuwendungen auf die Offenlegung der Zuwendung zu beschränken. Eine solche Beschränkung ist jedoch gerade nicht erfolgt, wie sich insbesondere an dem Erfordernis zeigt, dass eine Zuwendung zusätzlich auf eine Qualitätsverbesserung ausgelegt sein muss (§ 31d Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG). Die besseren Argumente sprechen deshalb dafür, dass „Zuwendung“ generell nur unter den in § 31d Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und Nr. 2 WpHG genannten Voraussetzungen gestattet sind. 65 CESR, Inducements under MiFID – Recommendations, Ref.: CESR/07-228b, Rn. 8. 66 Schumacher, BKR 2007, 447, 448 f.; ders., Provisionen, S. 55 ff. 67 Koch, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31d WpHG Rn. 33. Allerdings hält auch Koch eine Beauftragung nur durch Individualvereinbarung für zulässig und weist darauf hin, dass der mit § 31d WpHG bezweckte Kundenschutz nicht durch eine „formularmäßig eingeholte Beauftragung“ ausgehöhlt werden dürfe; s auch. Koch, in: Schwark/ Zimmer, KMRK, § 31d WpHG Rn. 34). 68 Koch, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31d WpHG Rn. 33; dazu, dass die Offenlegung eines Interessenkonflikts nicht gleichzusetzen ist mit dessen Beseitigung s. auch Sethe, FS Nobbe, 769, 773; Buck-Heeb, BKR 2010, 309, 312; a. A. Hadding, ZIP 2008, 529, 534. 69 Koch, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31d WpHG Rn. 33.

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§ 3 Aufsichtsrechtliche Bedingungen der Annahme von Zuwendungen 3. „Dritter“ im Sinne des § 31d Abs. 1 WpHG

§ 31d WpHG erfasst nur Zuwendungen, die ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen an einen Dritten leistet oder von einem Dritten empfängt. Als „Dritter“ gilt dabei auch eine rechtlich selbständige Konzerngesellschaft.70 Praktisch bedeutsam ist dies, wenn der Emittent ein Finanzprodukt nicht selbst vertreibt, sondern der Vertrieb durch eine andere Konzerngesellschaft erfolgt. Anreize, insbesondere in Form von Bonuszahlungen, die ein Wertpapierdienstleistungsunternehmens seinen Mitarbeitern gewährt, werden von § 31d WpHG dagegen nicht erfasst.71 Dies gilt unabhängig davon, ob der Anreiz an den Absatz bestimmter Produkte oder allgemein an den Absatzerfolg geknüpft ist. Zwar ist nicht zu übersehen, dass gerade solche Anreize, die dem konkreten, die Anlageberatung durchführenden Mitarbeiter gewährt werden, die Gefahr in sich bergen, dass dieser seine Anlageberatung nicht allein am Kundeninteresse ausrichtet.72 Der Wortlaut des § 31d Abs. 1 WpHG, die Regierungsbegründung und die Gesetzessystematik verbieten jedoch eine Ausweitung des § 31d WpHG auf unternehmensinterne Anreize. Im Verhältnis zu dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen ist der Mitarbeiter nämlich nicht „Dritter“ im Sinne des § 31d Abs. 1 WpHG.73 Für die mit solchen unternehmensinternen Anreizsystemen verbundenen Interessenkonflikte gilt jedoch die Vorschrift des § 33 Abs. 1 Nr. 3 WpHG i.V. m. § 13 WpDVerOV.74 4. Das Erfordernis der Qualitätsverbesserung gem. § 31d Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 1. Alt. WpHG

Voraussetzung für die Gewährung und die Entgegennahme von Zuwendungen ist, dass diese darauf ausgelegt sind, „die Qualität der für den Kunden erbrachten Dienstleistung zu verbessern“ und dass sie außerdem „der ordnungsgemäßen Erbringung der Dienstleistung im Interesse des Kunden“ nicht entgegenstehen (§ 31d Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG). Die Umstände, aus denen sich die Qualitätsverbesserung ergibt, müssen von den Instituten im Rahmen ihrer allgemeinen Aufzeichnungspflichten dokumentiert werden (§ 34 Abs. 1 WpHG i.V. m. § 14 Abs. 2 Nr. 5 WpDVerOV).

70 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31d Rn. 19; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31d Rn. 18; Seyfried, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 3.216. 71 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31d Rn. 20; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31d Rn. 15; Koch, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31d WpHG Rn. 25 f. 72 Koch, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31d WpHG Rn. 25. 73 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31d Rn. 20. 74 S. 108 ff.

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a) Das Merkmal „ausgelegt“ Das Erfordernis, dass die Zuwendung darauf „ausgelegt“ sein muss, eine Qualitätsverbesserung zu bewirken, ist nicht bereits dann erfüllt, wenn der Zuwendende die bloße Absicht einer Qualitätsverbesserung hat. Vielmehr ist zu fordern, dass die Zuwendung zumindest objektiv geeignet ist, eine Qualitätsverbesserung zu bewirken.75 Dem Wortlaut der Vorschrift lässt sich aber nicht entnehmen, dass die Zuwendung und die Qualitätsverbesserung in einem unmittelbaren Zusammenhang stehen müssen. Insbesondere ist nicht erforderlich, dass durch die Zuwendung eine konkret nachweisbare Verbesserung der Qualität der Dienstleistung tatsächlich erreicht wird. Vielmehr verlangt das Merkmal „ausgelegt“ lediglich eine Eignung zur Qualitätsverbesserung.76 Nimmt ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen Zuwendungen im Zusammenhang mit bestimmten Dienstleistungen entgegen, so muss die Eignung zur Qualitätsverbesserung deshalb nicht in Bezug auf diese Dienstleistungen vorliegen. Es genügt auch ein abstrakter Bezug zur Erbringung anderer Wertpapierdienstleistungen.77 Damit im Einklang steht das Verständnis des deutschen Gesetzgebers, wonach auch infrastrukturelle Maßnahmen ausreichen, mit denen die Qualität der Wertpapierdienstleistung insgesamt verbessert werden soll, ohne dass die Zuwendung zu einer unmittelbaren Verbesserung der Qualität der für den jeweiligen Kunden erbrachten Dienstleistung führen muss.78 Als Beispiele nennt die Regierungsbegründung zum FRUG „Zuwendungen, die dazu dienen, effiziente und qualitativ hochwertige Infrastrukturen für den Erwerb und die Veräußerung von Finanzinstrumenten aufzubauen.“ 79 Diese Voraussetzung ist aber bereits dann erfüllt, wenn die Zuwendungen für den Unterhalt eines Filialnetzes oder den Aufbau oder Unterhalt eines Online-Banking-Systems verwendet werden.80 Um das Erfordernis der Qualitätsverbesserung nicht weitgehend leer laufen zu lassen, wurde in der Literatur zum Teil gefordert, dass die Höhe der Zuwendung in einem angemessenen Verhältnis zu dem Aufwand des Zuwendungsempfängers

75 Koch, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31d WpHG Rn. 43; Koller, in: Assmann/ Schneider, WpHG, § 31d Rn. 38; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31d Rn. 25; MüKo/ HGB-Ekkenga, Effektengeschäft Rn. 513. 76 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31d Rn. 25; Seyfried, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 3.224 ff. 77 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31d Rn. 26; Seyfried, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 3.226; CESR, Inducements under MiFID – Recommendations, Ref. 07-228b, Rn. 15; Rozok, in: Clouth/Lang, MiFID-Praktikerhandbuch, Rn. 544. 78 Rozok, in: Renz/Hense, Wertpapier-Compliance, S. 409. 79 BT-Drucks. 16/4028, S. 67. 80 Koch, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31d WpHG Rn. 38; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31d Rn. 26; Seyfried in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 3.226; Rozok, BKR 2007, 217, 221.

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stehen muss.81 Dem ist insoweit zuzustimmen, als in Situationen, in denen die Höhe der Zuwendungen den mit der Dienstleistung verbundenen Aufwand weit übersteigt, sachlogisch nicht mehr davon gesprochen werden kann, dass die Zuwendungen auf eine Qualitätsverbesserung ausgelegt sind. Da jedoch die Zuwendung nicht in einem direkten Zusammenhang mit der konkret erbrachten Dienstleistung stehen muss, sondern auch Ausgaben für die Infrastruktur – wie zum Beispiel den Unterhalt eines Filialnetzes – verwendet werden können, dürfte es in der Praxis kaum Fälle geben, in denen mit einem solchen Proportionalitätsgedanken die Unzulässigkeit einer Zuwendung begründet werden kann. b) Die Vermutung zugunsten einer Qualitätsverbesserung im 39. Erwägungsgrund der MiFID-DRiL Hinsichtlich der Qualitätsverbesserung enthielt § 31d Abs. 4 WpHG a. F. zunächst eine gesetzliche Vermutung dahingehend, dass Zuwendungen, die im Zusammenhang mit einer Anlageberatung oder allgemeinen Empfehlung erfolgen, der Qualitätsverbesserung dienten. Diese gesetzliche Vermutung, die auf den 39. Erwägungsgrund der MiFID-DRiL zurückgeht, ist auf massive Kritik in der Literatur gestoßen.82 Deshalb wurde § 31d Abs. 4 WpHG a. F. durch das Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz vom 5. April 2011 gestrichen. Der Gesetzgeber begründet die Abschaffung dieser Vermutung damit, dass sie europarechtlich nicht geboten sei und außerdem „kaum“ widerlegt werden könne.83 Die Vorgaben des 39. Erwägungsgrundes bleiben jedoch für die Auslegung des Merkmals der Qualitätssicherung relevant. In Erwägungsgrund 39 der MiFIDDRiL kommt die Wertung des Richtliniengebers zum Ausdruck, dass eine Qualitätssicherung auch darin bestehen kann, eine Leistung, für die das Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine Bezahlung direkt durch den Kunden wirtschaftlich nicht durchsetzen kann, überhaupt erst zu ermöglichen. Die Qualitätssicherung besteht dann gerade darin, dass diese Leistung für den Kunden kostenlos erbracht wird oder dass ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen die Bandbreite seiner Produkte erweitert, wofür das Wertpapierdienstleistungsunternehmen sonst keinen Anreiz hätte. Dies gilt insbesondere für die Anlageberatung. So dürfte zum Beispiel eine Bank, die überwiegend eigene Produkte in ihr Anlageberatungsprogramm aufnimmt, nur durch die Zuwendung eines Drittanbieters einen Anreiz haben, dessen Produkte in ihr Anlageprogramm aufzunehmen. In die-

81 Koch, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31d WpHG Rn. 39; Rozok, BKR 2007, 221 f. 82 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31d Rn. 4; Assmann, ZBB 2008, 21, 23; Heybey, BKR 2008, 353, 362; MüKo/HGB-Ekkenga, Effektengeschäft Rn. 348. 83 RegE Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz, BT-Drucks. 17/3628, S. 22.

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ser Erweiterung des Anlageprogramms kann somit eine Qualitätsverbesserung gesehen werden.84 Rechtspolitisch kann man diese Entscheidung des Richtliniengebers sicher in Frage stellen, insbesondere weil damit ausgerechnet im Bereich der Anlageberatung, in der Interessenkonflikte in besonderem Maße eine Gefährdung des Kundeninteresses bewirken können, eine weitreichende Ausnahme von dem Erfordernis der Qualitätsverbesserung gewährt wird.85 De lege lata ist sie jedoch hinzunehmen. c) Die eigenständige Bedeutung des Erfordernisses einer Qualitätsverbesserung Noch vor Abschaffung des § 31d Abs. 4 WpHG a. F. wurde in der Literatur von Schumacher die Auffassung vertreten, dass die Beschränkung der gesetzlichen Vermutung auf die Anlageberatung und die Abgabe allgemeiner Empfehlungen europarechtswidrig sei. § 31d Abs. 4 WpHG a. F. sei deshalb in „europarechtskonformer Rechtsfortbildung“ 86 analog auf alle Dienstleistungen anzuwenden, wenn das Wertpapierdienstleistungsunternehmen87 „allen zu beachtenden Pflichten zur Wahrung der Kundeninteressen“ 88 nachkommt. Wenn dies richtig wäre, so wäre die Abschaffung des § 31d Abs. 4 WpHG a. F. erst recht europarechtswidrig und § 31d WpHG müsste gegebenenfalls auch in seiner aktuellen Fassung über seinen Wortlaut hinaus europarechtskonform ausgelegt werden. Schumacher stützt seine Auffassung darauf, dass die in Erwägungsgrund 39 enthaltene Vermutung zu Gunsten einer Qualitätsverbesserung (nur) im Bereich der Anlageberatung lediglich exemplarisch zu verstehen sei. Sie gelte ebenso bei der Erbringung anderer Wertpapierdienstleistungen.89 Den Zweck dieser Vermu84

Ähnlich auch Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31d Rn. 31. Assmann, ÖBA 2007, 40, 49. 86 Schumacher, Provisionen, S. 89. 87 Schumacher stellt durchweg, auch im Titel seiner Arbeit, auf „Kreditinstitute“ ab (vgl. auch Schumacher, Provisionen, S. 20). Das ist systematisch jedoch unpräzise. Kreditinstitute sind nach der Legaldefinition in § 1 Abs. 1 KWG Unternehmen, die eine oder mehrere der in § 1 Abs. 1 KWG genannten Arten von Bankgeschäften betreiben. § 31d WpHG gilt jedoch für Wertpapierdienstleistungsunternehmen. Diese sind in § 2 Abs. 4 definiert als „Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute und nach § 53 Abs. 1 Satz 1 des Kreditwesengesetzes tätige Unternehmen, die Wertpapierdienstleistungen allein oder zusammen mit Wertpapiernebendienstleistungen gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert“. Unternehmen, die nicht als Kreditinstitute im Sinne des § 1 Abs. 1 KWG gelten, können somit jedoch ebenfalls Wertpapierdienstleistungsunternehmen sein. In der Praxis spielen solche Unternehmen auch eine nicht unerhebliche Rolle, da nicht alle anlageberatenden Unternehmen Kreditinstitute sind. 88 Schumacher, Provisionen, S. 89. 89 Schumacher, Provisionen, S. 75 ff. unter Verweis auf die Draft Commission Directive implementing Directive 2004/39/EC of the European Parliament and of the Council as regards record-keeping obligations for investment firms, transaction reporting, 85

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§ 3 Aufsichtsrechtliche Bedingungen der Annahme von Zuwendungen

tung sieht Schumacher darin, dass in den Fällen, in denen das Wertpapierdienstleistungsunternehmen seine Dienstleistung unvoreingenommen erbringe, davon auszugehen sei, dass das Erfordernis der Qualitätssicherung erfüllt sei und kein Grund mehr bestehe, das Wertpapierdienstleistungsunternehmen zu zwingen, die Zuwendung für Investitionen in qualitätsverbessernde Maßnahmen zu investieren.90 Das Erfordernis, dass Zuwendungen auf eine Qualitätsverbesserung ausgelegt sein müssen (§ 31d Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 1. HS WpHG), diene nämlich dem Zweck, das Interesse des Wertpapierdienstleistungsunternehmens am Erhalt der Zuwendungen und somit auch die Gefahr, dass es seine Dienstleistungen nicht im Interesse der Kunden erbringe, zu reduzieren.91 Dieser Zweck sei jedoch bereits erreicht, wenn, was § 31d Abs. 4 WpHG a. F. ohnehin voraussetzte, die Dienstleistung unvoreingenommen erbracht werde.92 Diese Argumentation überzeugt jedoch nicht. Es ist verfehlt anzunehmen, dass der Zweck des § 31d WpHG bereits dann erfüllt sei, wenn das Wertpapierdienstleistungsunternehmen seine Leistungen unvoreingenommen erbringt, so dass auf das Erfordernis der Qualitätssicherung verzichtet werden könnte. Wäre der Richtliniengeber dieser Ansicht gewesen, hätte er auf das Erfordernis der Qualitätssicherung generell verzichtet. Der Richtliniengeber hat beide Erfordernisse jedoch kumulativ vorgesehen, was zwingend dafür spricht, dass auf das eine Erfordernis nicht bereits bei Erfüllung des anderen Erfordernisses verzichtet werden kann. 5. Verbot der Beeinträchtigung von Kundeninteressen (§ 31d Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 2. Alt. WpHG)

Als weitere Voraussetzung einer zulässigen Zuwendung verlangt § 31d Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 2. Alt. WpHG, dass die Zuwendung der ordnungsgemäßen Erbringung der Dienstleistung im Interesse des Kunden im Sinne des § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG nicht entgegensteht. Von einem Entgegenstehen ist allerdings nicht erst dann auszugehen, wenn das Wertpapierdienstleistungsunternehmen seine Pflichten gegenüber dem Kunden tatsächlich verletzt, ihn also beispielsweise nicht anleger- und objektgerecht beraten hat. Vielmehr steht eine Zuwendung auch dann der ordnungsgemäßen Erbringung der Dienstleistung im Interesse des Kunden entgegen, wenn durch die Zuwendung eine erhöhte, über das abstrakte und jeder Zuwendung innewohnende Risiko hinausgehende Gefahr für die Kundeninteressen begründet wird.93 Der Vorschrift kommt jedoch eine nur geringe eigenstänmarket transparency, admission of financial instruments to trading, and defined terms for the purposes of that directive – Background Note, Ziff. 7.2 sowie unter Verweis auf CESR, Inducements under MiFID – Recommendations, Ref. 07-228b, Rn. 21 (S. 10). 90 Schumacher, Provisionen, S. 77 f. 91 Schumacher, Provisionen, S. 68 f., 87. 92 Schumacher, Provisionen, S. 68 f., 77. 93 Koch, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31d WpHG Rn. 45.

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dige Bedeutung zu, da bereits § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG in allgemeiner Form verlangt, im Fall von Interessenkonflikten das Kundeninteresse zu wahren. Hinzu kommt, dass das Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 WpHG geeignete organisatorische Maßnahmen zur Vermeidung von Interessenkonflikten zu ergreifen hat.94 Eine eigenständige Bedeutung kann dieser Vorschrift jedoch dann zukommen, wenn das Wertpapierdienstleistungsunternehmen beispielsweise über Interessenkonflikte zu entscheiden hat, die noch nicht in seinen allgemeinen Grundsätzen zum Umgang mit Interessenkonflikten (sogenannte „conflicts of interest policy“) oder noch nicht im Rahmen der bisher ergriffenen organisatorischen Maßnahmen berücksichtigt worden sind.95 Stets ist eine Abwägung unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen, um zu ermitteln, ob die Zuwendung der ordnungsgemäßen Erbringung der Dienstleistung entgegensteht. Dabei ist insbesondere die Höhe der erlangten Zuwendung und die Voraussetzung, unter der sie gewährt wird, von Bedeutung.96 Hierzu hat das CESR zahlreiche Beispiele entwickelt.97 Danach stehen umsatzabhängige Zuwendungen, die der Produktanbieter einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen aus einem dem Kunden in Rechnung gestellten Agio gewährt, mithin also Rückvergütungen im Sinne der Rechtsprechung des BGH, einer ordnungsgemäßen Erbringung der Dienstleistung nicht grundsätzlich entgegen. Dagegen macht das CESR deutlich, dass eine Provisionsabrede, nach der die Höhe der Provisionen davon abhängt, ob der Absatz eines bestimmten Produkts bestimmte Schwellenwerte überschreitet, die ordnungsgemäße Erbringung der Dienstleistungen im Interesse der Kunden beeinträchtigen kann. Nähert sich nämlich der bereits erfolgte Absatz dem vereinbarten Schwellenwert, so besteht die Gefahr, dass das Wertpapierdienstleistungsunternehmen besondere Anstrengungen unternehmen wird, gerade den Absatz dieses Produkts zu forcieren.98 Entgegen einer in der Literatur zum Teil vertretenen Auffassung99 kann dabei bestimmten Arten von Provisionen – insbesondere Bestandsprovisionen – jedoch nicht von vornherein ein Gefährdungspotential abgesprochen werden. Auch von ihnen kann, wenn sie eine bestimmte Höhe erreichen, eine Gefährdung des Kundeninteresses ausgehen.100

94 Rozok, BKR 2007, 217, 223 f. betrachtet die Vorschrift deshalb als „rein deklaratorisch“. 95 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31d Rn. 32; Seyfried, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 3.234. 96 Koch, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31d WpHG Rn. 45; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31d Rn. 33. 97 CESR, Inducements under MiFID – Recommendations, Ref. 07-228b, S. 12 ff. 98 CESR, Inducements under MiFID – Recommendations, Ref. 07-228b, S. 14. 99 Schumacher, Provisionen, S. 95 ff. 100 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31d Rn. 34.

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§ 3 Aufsichtsrechtliche Bedingungen der Annahme von Zuwendungen 6. Die Offenlegungspflicht gem. § 31d Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG

Weitere Voraussetzung für die Entgegennahme oder Gewährung von Zuwendungen ist deren Offenlegung gegenüber dem Kunden. Offengelegt werden muss sowohl die Existenz als auch die Art und der Umfang der Zuwendungen. Wenn sich der Umfang der Zuwendung zum Zeitpunkt der Gewährung noch nicht genau beziffern lässt, ist es ausreichend, wenn die Art und Weise der Berechnung offengelegt wird. An die Form der Offenlegung stellt § 31d Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG keine besonderen Anforderungen.101 Insbesondere ist es ausreichend, wenn die Aufklärung mündlich erfolgt. Ebenso ist kein separates Dokument erforderlich, die Offenlegung kann somit auch in allgemeinen Geschäftsbedingungen erfolgen.102 Für die Offenlegung sieht § 31d Abs. 3 WpHG ein zweistufiges Verfahren vor. Danach reicht es aus, wenn die Vereinbarungen über Zuwendungen, die das Wertpapierdienstleistungsunternehmen mit Dritten getroffen hat, dem Kunden nur in zusammengefasster Form in ihren wesentlichen Bestandteilen offengelegt werden. Dabei kann die Höhe der erhaltenen Zuwendungen beispielsweise auch in Form von Bandbreiten und Angaben zur Berechnung im Einzelfall angegeben werden.103 In diesem Fall muss das Wertpapierdienstleistungsunternehmen dem Kunden allerdings anbieten, auf Nachfrage nähere Einzelheiten offenzulegen. § 31d Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG beschränkt dieses zweistufige Verfahren nicht auf Fälle, in denen die konkrete Höhe einer Zuwendung noch nicht feststeht. Danach muss das Wertpapierdienstleistungsunternehmen die konkrete Höhe der Zuwendung selbst dann nicht offenlegen, wenn dies ohne weiteres möglich wäre.104 Dies entspricht dem klaren Wortlaut des § 31d WpHG und der Auffassung des CESR.105 101 Aus § 4 Abs. 1 S. 1 WpDVerOV folgt allerdings, dass die Informationen so dargestellt werden müssen, dass sie für den angesprochenen Kundenkreis verständlich sind. 102 Koch, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31d WpHG Rn. 50. 103 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31d Rn. 42; ausführlich zu der Angabe von Bandbreiten: CESR, Inducements: Report on good and poor practices, Ref.: CESR/10-296, Rn. 52. 104 A. A. Ellenberger, FS Nobbe, 523, 532. 105 CESR, Inducements: Report on good and poor practices, Ref.: CESR/10-296, Rn. 52: „CESR considers that the use of bands in summary disclosures is permissible as long as the information enables an investor to make an informed decision whether to proceed with the service or to ask for more information. In detailed disclosures, CESR reiterates that the use of bands should be limited to those situations where a firm cannot provide the amount prior to the provision of the relevant service.“ Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass im Rahmen der Aufklärung auf der ersten Stufe eine Offenlegung des genauen Betrags selbst dann nicht erforderlich ist, wenn dies ohne weiteres möglich wäre. Ähnlich bereits CESR, Inducements: Report on good and poor practices, Ref.: CESR/10-295: „while bands may be used in summary disclosures, it is the exact amount of payments and non-monetary benefits or method of calculating that amount (where the amount cannot be ascertained ex ante) that should be indicated in the detailed disclosure.“

A. Annahme von Zuwendungen in Deutschland

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Die erste Stufe der Aufklärung kann schon bei Begründung der Geschäftsbeziehung erfolgen und muss vor der Erbringung einer konkreten Wertpapierdienstleistung nicht wiederholt werden.106 Die auf dieser ersten Stufe erfolgte Offenlegung muss aktualisiert werden, wenn sich Änderungen in der Zuwendungspraxis des Wertpapierdienstleistungsunternehmens ergeben, da die zuvor erteilte Information dann nicht mehr vollständig und zutreffend (§ 31d Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG) ist.107 In diesem Aspekt bleiben die Anforderungen hinter jenen, die der BGH im zivilrechtlichen Kontext an die Offenlegung von Rückvergütungen durch Kreditinstitute stellt,108 zurück. Dieser Unterschied dürfte in der Beratungspraxis eine nicht zu unterschätzende Bedeutung haben. Die Aufklärung bereits bei Begründung der Geschäftsbeziehung dürfte nämlich in der Praxis dazu führen, dass viele Kunden sich der Tatsache, dass ihre Bank Zuwendungen erhalten hat, nicht bewusst sind. Insbesondere darf bezweifelt werden, dass ein Privatanleger, der zu Beginn einer Geschäftsbeziehung von seiner Bank allgemeine Geschäftsbedingungen ausgehändigt bekommt, die einen Hinweis auf Zuwendungen enthalten, sich in einem späteren Beratungsgespräch hieran erinnert und die Offenlegung verlangt.109 7. Die Ausnahme für Gebühren und Entgelte (§ 31d Abs. 5 WpHG)

Von dem generellen Verbot der Gewährung oder Entgegennahme von Zuwendungen sind solche Gebühren und Entgelte ausgenommen, die die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen erst ermöglichen oder dafür notwendig sind, und die ihrer Art nach nicht geeignet sind, die Erfüllung der Pflicht nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG zu gefährden. Die Gesetzesbegründung erwähnt als Beispiele hierfür „Entgelte für die Verwahrung von Finanzinstrumenten, die Abwicklung von Geschäften oder die Nutzung von Handelsplätzen, behördliche Kosten oder gesetzliche Gebühren.“ 110 Es handelt sich hierbei also um Zahlungen, durch die ein Interessenkonflikt gar nicht entstehen kann.111 Die Vorschrift kann deshalb nicht auf Zuwendungen an 106 Umgekehrt kann die erste Stufe der Offenlegung auch unmittelbar vor der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen erfolgen, das heißt es ist keine „Wartezeit“ erforderlich (Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31d Rn. 37). 107 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31d Rn. 37. 108 Ausführlich hierzu S. 180 ff. 109 Das zweistufige Offenlegungsverfahren wird in der Literatur überwiegend begrüßt, weil dadurch eine Informationsüberflutung des Kunden vermieden werde, so zum Beispiel Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31d Rn. 42; Koch, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31d WpHG Rn. 53, Nikolaus/d’Oleire, WM 2007, 2129, 2134; ähnlich auch Lang/ Kühne, WM 2009, 1301, 1305. 110 BT-Drucks. 16/4028, S. 68. 111 Koch, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31d WpHG Rn. 62; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31d Rn. 13 f.

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§ 3 Aufsichtsrechtliche Bedingungen der Annahme von Zuwendungen

Wertpapierdienstleistungsunternehmen ausgedehnt werden,112 die Interessenkonflikte begründen und nur deshalb erfolgen, weil sie für Leistungen erbracht werden, die dem Kunden nicht in Rechnung gestellt werden. III. Organisationsvorschriften, insbesondere zu Vertriebsvorgaben § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 WpHG verpflichtet die Wertpapierdienstleistungsunternehmen, organisatorische Maßnahmen zu ergreifen, um bei der Erbringung von Wertpapier(neben)dienstleistungen das Kundeninteresse zu wahren. Hierzu gehört insbesondere die Aufrechterhaltung einer Compliance-Organisation, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften durch das Institut gewährleistet (§ 33 Abs. 1 S. 1 WpHG i.V. m. § 25a Abs. 1 KWG).113 Ausdrücklich werden dabei auch Konflikte zwischen den Interessen der Mitarbeiter des Wertpapierdienstleistungsunternehmens und den Interessen der Kunden einbezogen. Diese Pflichten werden durch §§ 12, 13 WpDVerOV weiter konkretisiert. Danach haben Wertpapierdienstleistungsunternehmen Grundsätze für das Interessenkonfliktmanagement festzulegen (§ 13 Abs. 2 WpDVerOV), in denen auch Zuwendungen zu berücksichtigen sind (§ 13 Abs. 1 Nr. 5 WpDVerOV). Dadurch sind die Wertpapierdienstleistungsunternehmen verpflichtet, die im Zusammenhang mit Zuwendungen entstehenden Interessenkonflikte zu identifizieren und Grundsätze für den Umgang mit diesen Interessenkonflikten festzulegen (§ 13 Abs. 2 WpDVerOV).114 Darüber hinaus haben die Wertpapierdienstleistungsunternehmen die Umstände, aus denen sich ergibt, dass die von ihnen erhaltenen Zuwendungen darauf ausgelegt sind, die Qualität der für die Kunden erbrachten Dienstleistungen zu verbessern, schriftlich festzuhalten (§ 14 Abs. 2 Nr. 5 WpDVerOV).115 Im Hinblick auf die Vertriebsvorgaben, die das Wertpapierdienstleistungsunternehmen seinen Mitarbeitern macht, verlangt § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 3a WpHG, dass diese Vertriebsvorgaben derart ausgestaltet sein müssen, dass Kundeninte112 Koch, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31d WpHG Rn. 65; Seyfried, in: Kümpel/ Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 3.212. 113 Überblick über die Anforderungen an die Compliance-Organisation bei Bretschneider, in: Renz/Hense, Wertpapier-Compliance, S. 5 ff. und Rothenhöfer, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 3.301 ff. Die Anforderungen wurden von der BaFin in ihrem Rundschreiben 4/2010 (WA) – Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (MaComp) weiter konkretisiert. 114 Ein Beispiel für die praktische Umsetzung bietet Rozok, in: Renz/Hense, Wertpapier-Compliance, S. 422 f. 115 Rozok, in: Renz/Hense, Wertpapier-Compliance, S. 423 f. schlägt vor, diese Aufzeichnungspflicht in der Form umzusetzen, dass der Personal- und Sachaufwand für die einzelnen Bereiche des Privatkundengeschäfts nach Zeitaufwand und Kosten quantifiziert wird und diesen Kosten dann die erhaltenen Zuwendungen gegenüber gestellt werden.

A. Annahme von Zuwendungen in Deutschland

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ressen nicht beeinträchtigt werden. Darüber hinaus müssen die mit der Ausgestaltung, Umsetzung oder Überwachung von Vertriebsvorgaben befassten Mitarbeiter (Vertriebsbeauftragte) über die erforderliche Sachkunde und Zuverlässigkeit verfügen (§ 34d Abs. 2 WpHG). Sie müssen der BaFin angezeigt werden, bevor sie ihre Tätigkeit aufnehmen (§ 34d Abs. 1 WpHG). Diese Vorschriften über Vertriebsvorgaben wurden durch das Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz vom 5. April 2011 neu in das WpHG aufgenommen. Der Begriff der „Vertriebsvorgaben“ ist nach der Gesetzesbegründung weit auszulegen. Erfasst werden „sämtliche Erscheinungsformen, in denen Vertriebsvorgaben in verschiedenen Organisationsebenen oder -einheiten eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens auftreten können“.116 Beispielhaft nennt die Gesetzesbegründung Vorgaben „für einzelne Mitarbeiter oder Abteilungen, Absatzvorgaben für Zweigstellen, Niederlassungen oder sonstige betriebliche Organisationseinheiten“.117 Als Vertriebsvorgaben gelten darüber hinaus mittelbare Vorgaben in Form von „Zielvereinbarungen mit Mitarbeitern, Anreiz- und Bonussystemen“.118 Fraglich ist jedoch, wie die materiellen Anforderungen des § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 3a WpHG in der Praxis umzusetzen sind, insbesondere, wie zu beurteilen ist, ob eine Vertriebsvorgabe Kundeninteressen „beeinträchtigt“. Die Gesetzesbegründung geht über den Wortlaut der Vorschrift hinaus und fordert, „dass Kundeninteressen durch die Vertriebsvorgaben und -interessen des Unternehmens nicht gefährdet werden dürfen“.119 Im Hinblick auf die von Vertriebsvorgaben ausgehende Gefährdung des Kundeninteresses weist Koller jedoch zutreffend darauf hin, dass diese allenfalls dann vollständig ausgeschaltet werden könnte, wenn innerhalb der anlageberatenden Institute eine vollständige Trennung zwischen Kundenberatern und jenen Betriebseinheiten, die Vertriebsvereinbarungen mit den Produktanbietern abschließen, vollzogen würde.120 Vertriebsvorgaben würden dann jedoch sinnlos werden,121 da sie letztlich von den anlageberatenden Mitarbeitern der Institute umgesetzt werden müssen. Um jede Gefährdung des Kundeninteresses auszuschließen, dürfte den mit der Anlageberatung befassten Mitarbeitern konsequenterweise auch keinerlei Anreize, etwa in Form von Bonuszahlungen, versprochen werden. Das Fortbestehen von Bonussystemen wird von dem Gesetzgeber aber ausdrücklich anerkannt.122 Offensichtlich geht es dem Gesetzgeber somit – trotz der insoweit missverständlichen Formulierung in der Gesetzesbegründung – nicht darum, jede Gefährdung des Kundeninteresses auszuschließen. Dies zeigt auch der Wortlaut des § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 3a WpHG, der 116 117 118 119 120 121 122

BT-Drucks. 17/3628 vom 08.11.2010, S. 22. BT-Drucks. 17/3628 vom 08.11.2010, S. 22. BT-Drucks. 17/3628 vom 08.11.2010, S. 22. BT-Drucks. 17/3628 vom 08.11.2010, S. 22. Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 33d Rn. 81. Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 33d Rn. 81. BT-Drucks. 17/3628 vom 08.11.2010, S. 22.

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§ 3 Aufsichtsrechtliche Bedingungen der Annahme von Zuwendungen

– im Unterschied zur Gesetzesbegründung – lediglich eine „Beeinträchtigung“, also die Realisierung der Gefahr für das Kundeninteresse, verhindern möchte. Aber auch hier dürfte es sowohl für die Compliance-Funktion des Instituts als auch für die BaFin in ihrer Aufsichtspraxis schwierig sein zu entscheiden, wann eine solche Beeinträchtigung vorliegt. Allenfalls ist denkbar, dass die BaFin die Vertriebsvorgaben eines Instituts mit Vorgaben anderer Institute vergleicht und somit zumindest auf auffällig anspruchsvolle Vorgaben aufmerksam wird. Es zeigt sich hier wiederum der allen provisionsbasierten Vergütungssystemen immanente Interessenkonflikt: Einerseits sind die Institute sowohl nach dem Geschäftsbesorgungsrecht als auch nach den aufsichtsrechtlichen Vorgaben zur Wahrung des Kundeninteresses verpflichtet, andererseits nehmen sie gegenüber dem Kunden aber auch die Rolle des „Verkäufers“ ein, der Interessen vertritt, die jenen des Kunden strukturell entgegengesetzt sind.123 In dieser Rolle werden sie, wie dies auch in anderen Vertriebsorganisationen üblich ist, ihren Mitarbeitern und Filialen Vertriebsvorgaben machen, die stets die Gefahr in sich bergen, dass die Beratung nicht am alleinigen Interesse des Anlegers orientiert ist. Dies gilt für Vertriebsvorgaben, deren Einhaltung zum Beispiel durch Bonuszahlungen belohnt wird, ebenso wie für den Fall, dass Mitarbeiter mit einer Einbuße an Karrierechancen oder gar der Entlassung rechnen müssen, wenn sie die Vertriebsvorgaben nicht erfüllen. Solange Anlageberatung durch Zuwendungen finanziert wird, werden die Institute auf solche Vertriebsvorgaben jedoch nicht verzichten können. Der damit verbundene Interessenkonflikt kann allenfalls vordergründig durch Anforderungen, wie sie nunmehr in § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 3a WpHG vorgesehen sind, abgemildert, nicht jedoch beseitigt werden. IV. Spezialvorschriften für den Vertrieb von Fondsanteilen Auf Kapitalanlagegesellschaften ist § 31d WpHG nicht unmittelbar anwendbar, da diese nicht als Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinne des § 2 Abs. 4 WpHG gelten (§ 2a Abs. 1 Nr. 7 d) WpHG). Jedoch sieht § 5 Abs. 3 InvG die entsprechende Anwendung des § 31d WpHG vor, wenn Kapitalanlagegesellschaften Dienstleistungen in Form der individuellen Vermögensverwaltung (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 InvG), Anlageberatung (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 InvG) oder der Verwahrung ausländischer Investmentanteile (§ 7 Abs. 2 Nr. 4 InvG) erbringen. 1. Offenlegungspflicht nach § 41 Abs. 5, 1. HS InvG

Speziell im Hinblick auf Zuwendungen, die die Kapitalanlagegesellschaft aus dem Sondervermögen erhält, sieht § 41 Abs. 5, 1. HS InvG vor, dass diese im ausführlichen Verkaufsprospekt und im Jahresbericht offengelegt werden müssen. 123

Vgl. zu dieser Konfliktsituation auch Buck-Heeb, jurisPR-BKR 11/2009 Anm. 3.

A. Annahme von Zuwendungen in Deutschland

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Der Gesetzgeber wollte durch diese Vorschrift zum einen Kostentransparenz schaffen, zum anderen aber auch, dass der Anleger „über die wirtschaftlichen Motive des Vermittlers dem Grunde nach“ 124 informiert wird. Nicht hiervon erfasst sind allerdings Rückvergütungen, die dem Anlageberater gewährt werden. Ebenfalls offengelegt werden muss der Umstand, dass wesentliche Teile der laufenden Verwaltungsgebühren, die der Anleger an die Kapitalanlagegesellschaft zahlt, als Bestandsprovisionen an Vermittler weiter geleitet werden (§ 41 Abs. 5, 2. HS InvG). Die Vorschrift enthält zwar keine nähere Bestimmung dazu, wann von einem „wesentlichen“ Teil der laufenden Verwaltungsgebühren auszugehen ist. Da in der Praxis aber teilweise 50% und mehr der laufenden Verwaltungsgebühren als Bestandsprovisionen an Vermittler weitergeleitet werden,125 ist eine entsprechende Offenlegung faktisch in jedem ausführlichen Verkaufsprospekt erforderlich. Dabei muss jedoch nicht die genaue Höhe der Bestandsprovisionen offengelegt werden. Dies wäre in der Praxis auch gar nicht möglich, da mit unterschiedlichen Vermittlern unterschiedliche Vertriebsvereinbarungen abgeschlossen werden können.126 2. Offenlegungspflichten nach der InvVerOV

Spezielle Vorschriften über Zuwendungen beim Vertrieb von Investmentfonds enthält die von der BaFin erlassene127 Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsregeln nach dem Investmentgesetz (InvVerOV). Die InvVerOV dient der Umsetzung der Richtlinie 2010/43/EU vom 1. Juli 2010,128 die die Richtlinie 2009/65/EG (sogenannte OGAW-Richtlinie)129 im Hinblick auf organisatorische Anforderungen, Interessenkonflikte, Wohlverhalten, Risikomanagement und den Inhalt der Vereinbarung zwischen Verwahrstelle und Verwaltungsgesellschaft konkretisiert. a) § 26 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 InvVerOV In Umsetzung des Art. 29 der Richtlinie 2010/43/EU, der Vorgaben zum Schutz des Interesses des Investmentvermögens enthält, sieht § 26 Abs. 1 Nr. 2 124

BT-Drucks. 15/1553, S. 88. Schmitz, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, InvG, § 41 Rn. 34. 126 Schmitz, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, InvG, § 41 Rn. 34. 127 Die Zuständigkeit der BaFin für den Erlass der Verordnung ergibt sich aus § 9 Abs. 5 InvG i.V. m. § 1 Nr. 3 der Verordnung zur Übertragung von Befugnissen zum Erlass von Rechtsverordnungen auf die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 13. Dezember 2002 (BGBl. I 2003, S. 3). 128 ABl. L 176 vom 10.7.2010, S. 42. 129 Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW), ABl. L 302 vom 17.11.2009, S. 32. 125

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§ 3 Aufsichtsrechtliche Bedingungen der Annahme von Zuwendungen

InvVerOV vor, dass die Kapitalanlagegesellschaft Zuwendungen an Dritte nur gewähren oder von diesen entgegennehmen darf, wenn dies auf Rechnung des Investmentvermögens, also nicht auf Rechnung der Kapitalanlagegesellschaft, erfolgt. Ferner sind Zuwendungen erlaubt, wenn diese darauf ausgelegt sind, die Qualität der betreffenden Dienstleistung zu verbessern (§ 26 Abs. 1 Nr. 3 InvVerOV). Entsprechend den Bestimmungen des § 31d Abs. 1 S. 1 WpHG setzt dies aber voraus, dass die Kapitalanlagegesellschaft durch die Zuwendung nicht daran gehindert wird, pflichtgemäß im besten Interesse des Investmentvermögens zu handeln. Ferner müssen Existenz, Art und Betrag der Zuwendung oder, soweit sich der Betrag noch nicht bestimmen lässt, die Art und Weise der Berechnung dem Anleger vor Erbringung der betreffenden Dienstleistung in umfassender, zutreffender und verständlicher Weise deutlich offengelegt werden (§ 26 Abs. 1 Nr. 3 InvVerOV). b) § 26 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 1 InvVerOV Nach § 26 Abs. 1 Nr. 1 InvVerOV sind Zuwendungen auch dann zulässig, wenn die Zuwendung „im Zusammenhang mit dem Vertrieb entgegengenommen oder gewährt“ wird. Im Vergleich zu den Anforderungen des § 31d Abs. 1 S. 1 WpHG ist dabei auffällig, dass die in § 26 Abs. 1 Nr. 2130 und 3 InvVerOV genannten Erfordernisse der Interessenwahrung, der Qualitätsverbesserung und der Offenlegung der Zuwendung nicht kumulativ gelten. Europarechtlich erforderlich wäre diese Bestimmung nicht gewesen. Die Begründung der InvVerOV durch die BaFin weist vielmehr ausdrücklich darauf hin, dass der Richtliniengeber im Rahmen der Richtlinie 2010/43/EU von einer solchen Bestimmung bewusst abgesehen hat. Warum die BaFin auch diesen Tatbestand in die Verordnung aufgenommen hat, wird von ihr nicht näher erläutert. Soweit der Vermittler auch Wertpapierdienstleistungsunternehmen i. S. d. § 2 Abs. 4 WpHG ist, gelten für ihn und die ihm gewährten Zuwendungen jedenfalls auch die Anforderungen des § 31d WpHG. Zuwendungen an solche Vermittler werden somit nicht nach § 26 Abs. 1 Nr. 1 InvVerOV pauschal legitimiert, da die Bestimmungen der InvVerOV schon wegen ihres Charakters als Rechtsverordnung dem § 31d WpHG nicht vorgehen. Allerdings gibt es Vermittler von Fondsanteilen, die nicht als Wertpapierdienstleistungsunternehmen i. S. d. § 2 Abs. 4 WpHG gelten und für die somit auch § 31d WpHG nicht gilt. Hierbei handelt es sich um Vermittler, die als einzige Wertpapierdienstleistung die Anlageberatung und -vermittlung zwischen Kunden und Kapitalanlagegesellschaften, Investmentaktiengesellschaften oder ausländischen Investmentgesellschaften betreiben (§ 2a Abs. 1 Nr. 7 WpHG).

130 § 26 Abs. 1 Nr. 2 InvVerOV nimmt allerdings ohnehin nur Bezug auf die Wahrung des Interesses des Investmentvermögens.

B. Entgegennahme von Zuwendungen in Großbritannien

113

B. Die aufsichtsrechtlichen Rahmenbedingungen für die Entgegennahme von Zuwendungen in Großbritannien Anders als in Deutschland waren die mit Zuwendungen verbundenen Interessenkonflikte beim Vertrieb von Finanzprodukten bereits vor der Umsetzung der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie und der MiFID Gegenstand detaillierter aufsichtsrechtlicher Vorschriften. Das britische Aufsichtsrecht versuchte bisher, den damit verbundenen Gefahren für das Kundeninteresse mit statusbezogenen Aufklärungspflichten und einer sehr weitgehenden Kostentransparenz zu begegnen. Durch statusbezogene Aufklärungspflichten soll dem Kunden verdeutlicht werden, ob ein Berater unabhängig ist oder als Interessenvertreter (agent) eines Produktanbieters handelt.131 Die Vorschriften zur Kostentransparenz sollen dem Kunden verdeutlichen, dass letztlich er die Kosten der Beratung zu tragen hat und ihn über die damit verbundenen Interessenkonflikte aufklären. Die Entwicklung dieser Vorschriften ist vor dem Hintergrund der besonderen Bedeutung zu sehen, die den sogenannten „packaged products“ im britischen Markt zukommt. Deshalb wird im Folgenden zunächst dargestellt werden, um welche Produkte es sich hierbei handelt und welche besonderen Probleme hinsichtlich der Kostentransparenz damit verbunden sind. Anschließend werden die statusbezogenen Aufklärungspflichten, die Vorschriften zur Transparenz der Beratungskosten sowie zur Offenlegung von Interessenkonflikten näher dargestellt. Die Darstellung orientiert sich an der historischen Entwicklung des britischen Aufsichtsrechts, ohne jedoch den Anspruch zu erheben, die ältere Rechtslage in allen Einzelheiten behandeln zu wollen. Vielmehr soll deutlich gemacht werden, dass das britische Aufsichtsrecht bereits seit langem versucht, dem Problem der Interessenkonflikte beim Vertrieb von Finanzprodukten durch die Bereitstellung von Informationen zu begegnen. An anderer Stelle132 wird darauf aufbauend gezeigt, dass die FSA diesen Versuch als gescheitert betrachtet und sich deshalb zu einem weitgehenden Verbot von Zuwendungen entschlossen hat. I. Die Bedeutung der „packaged products“ für die Entwicklung des britischen Aufsichtsrechts Die Entwicklung des britischen Finanzmarktaufsichtsrechts ist eng verknüpft mit der Regulierung der sogenannten „packaged products“. Diese Produkte sind für das britische Privatkundengeschäft seit langem von besonderer Bedeutung, da Investitionen von Privatanlegern ganz überwiegend in solche Produkte fließen. Direktinvestitionen in Aktien, Schuldverschreibungen oder Zertifikate spielen da131 FSA, Handbook, COBS, Glossary; FSA, Reforming Polarisation: Making the market work for consumers, CP 121 Rn. 2.4. 132 S. 322 ff.

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§ 3 Aufsichtsrechtliche Bedingungen der Annahme von Zuwendungen

gegen eine nur untergeordnete Rolle.133 Allerdings haben strukturierte Schuldverschreibungen in den letzten Jahren an Bedeutung gewonnen.134 1. Zum Begriff der „packaged products“

Unter „packaged products“ 135 versteht man in Großbritannien zum einen Fonds, die von der OGAW-Richtlinie erfasst werden, sowie geschlossene börsennotierte Fonds (investment trust savings schemes) und private Pensionspläne (stakeholder pension schemes und personal pension schemes). Zum anderen fallen unter diesen Begriff auch Lebensversicherungen und andere langfristige Versicherungsverträge (long-term insurance contract),136 die nicht ausschließlich zu Absicherungszwecken137 abgeschlossen werden. Der Begriff der „packaged products“, wie er bisher im britischen Aufsichtsrecht verwendet wird, ähnelt somit dem Begriff der „packaged retail investment products“, wie er im Rahmen der aktuellen europäischen „PRIPs“-Initiative zur Vereinheitlichung der Rahmenbedingungen für Anlageprodukte für Privatanleger verwendet wird.138 Er umfasst beispielsweise aber nicht strukturierte Schuldverschreibungen. Typischerweise 133 Nach einer Schätzung des britischen Finanzministeriums aus dem Jahr 2007 wurden im Jahr 2005 etwa 2,6 Millionen Verträge über solche Produkte abgeschlossen mit einem Gesamtvolumen von etwa 8 Milliarden Britisches Pfund (HM-Treasury, Notification and justification for retention of certain requirements (12. September 2007) Rn. 8 mit Anm. 6; die Zahlen beruhen auf Angaben der Association of British Insurers. 134 Einen Überblick über den britischen Markt für strukturierte Produkte für Privatanleger bietet FSA, Retail Product Development and Governance – Structured Products Review, Rn. 5. 135 Zur Erläuterung dieses Begriffs vgl. HM-Treasury, Notification and justification for retention of certain requirements (12. September 2007) Rn. 5. Nach dem Glossarium des FSA Handbook zählen folgende Produktgruppen als „packaged products“: (a) a life policy; (b) a unit in a regulated collective investment scheme; (c) an interest in an investment trust savings scheme; (d) a stakeholder pension scheme; (e) a personal pension scheme. 136 Das britische Aufsichtsrecht unterscheidet zwischen allgemeinen Versicherungsverträgen (contracts of general insurance) wie zum Beispiel Krankenversicherung, Haftpflichtversicherung und Rechtsschutzversicherung einerseits und langfristigen Versicherungsverträgen (contracts of long-term insurance); zu letzteren gehören unter anderem die kapital- oder fondsgebundene Lebensversicherung und Pensionsfonds (Financial Services and Markets Act 2000 (Regulated Activities) Order 2001, Schedule 1). 137 Nicht von dem Begriff der packaged products umfasst sind somit die „pure protection contracts“, d. h. Versicherungsverträge, die ausschließlich zur Absicherung des Todes-, Unfall-, Krankheits- oder Pflegefallrisikos abgeschlossen werden (vgl. die Definition „pure protection contract“ in: FSA, Handbook, Glossary). 138 Im europäischen Kontext wird der Begriff „packaged retail investment products“ unter anderem für Investmentfonds, fondsgebundene Lebensversicherungen, strukturierte Schuldverschreibungen und strukturierte Einlagen verwendet (Commission of the European Communities, COM(2009) 204 final, S. 3.) Die „PRIPS“-Initiative der Europäischen Kommission hat zum Ziel, die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an den Vertrieb und die Dokumentation dieser Produkte, die aktuell noch unterschiedlichen europäischen Vorgaben unterliegen, anzugleichen.

B. Entgegennahme von Zuwendungen in Großbritannien

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handelt es sich bei den packaged products um Produkte, die der mittel- und langfristigen Kapitalanlage dienen. Darüber hinaus werden packaged products oft in Verbindung mit einem Hypothekenkredit erworben und sollen die Rückzahlung dieses Kredits sicherstellen.139 Der Vertrieb dieser Produkte erfolgt sowohl über Versicherungen als auch über Banken, Hypothekenbanken und andere Intermediäre.140 Angesichts der besonderen Bedeutung, die der privaten Altersvorsorge und dem Erwerb von Immobilienbesitz in Großbritannien traditionell zukommt, unterliegen packaged products in Großbritannien deshalb seit Langem besonders strengen aufsichtsrechtlichen Anforderungen.141 Dagegen knüpfen die neuen, seit dem 1. Januar 2013 geltenden aufsichtsrechtlichen Rahmenbedingungen, die an anderer Stelle142 dargestellt werden, an den Begriff der „retail investment products“ an. Dieser Begriff umfasst neben den bisher als „packaged products“ bezeichneten Produkten unter anderem auch strukturierte Schuldverschreibungen und nicht wertpapiermäßig verbriefte Derivate.143 Damit wird inhaltlich eine weitgehende Angleichung an den auf europäischer Ebene verwendeten Begriff der „packaged retail investment products“ 144 erreicht. 2. Der funktionale Zusammenhang zwischen Anlegerschutz und Wettbewerbspolitik bei der Regulierung der packaged products

Aufgrund der komplexen Struktur der packaged products sind die mit einer Investition verbundenen Kosten für den Anleger oft nur schwer zu überblicken. Diese Intransparenz begründet die Gefahr, dass die investierten Beträge ohne Wissen des Anlegers nicht in den Kapitalstock des Produkts, sondern in Provisio139 HM-Treasury, Notification and justification for retention of certain requirements (12. September 2007) Rn. 10. 140 Office of Fair Trade, Rules on the Polarisation of Investment Advice, Rn. 4.2. 141 HM-Treasury, Notification and justification for retention of certain requirements (12. September 2007) Rn. 10. 142 S. 322 ff. 143 Näher dazu S. 331. 144 In der deutschen Sprachfassung der „PRIPs“-Initiative wird der Begriff „packaged retail investment products“ mit „Anlageprodukte für Kleinanleger“ übersetzt. Diese Übersetzung ist m. E. jedoch ungenau. Charakteristisch für diese Produkte ist nämlich, dass ihre Wertentwicklung von der Entwicklung eines anderen Produkts abhängt, das in das Anlageprodukt „verpackt“ ist. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn die Auszahlung einer Lebensversicherung von der Wertentwicklung eines Fonds, an die sie gebunden ist, abhängt (Commission of the European Communities, COM(2009) 204 final, S. 3). Ein Sparbrief oder eine unstrukturierte Schuldverschreibung des Bundes ist dagegen auch ein typisches Anlageprodukt für Kleinanleger. Es weist aber gerade nicht das genannte Charakteristikum der „Verpackung“ auf. Deshalb wird im Folgenden auch im Zusammenhang mit dem britischen Aufsichtsrecht der britische Begriff „packaged products“ verwendet.

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§ 3 Aufsichtsrechtliche Bedingungen der Annahme von Zuwendungen

nen oder sonstige Entgelte fließen. Dadurch entstehen zum einen Interessenkonflikte beim Vertrieb dieser Produkte. Zum anderen beeinträchtigen diese Kosten die Rentabilität der Anlage. Deshalb besteht ein zentrales Ziel des britischen Aufsichtsrechts darin, den Kunden durch Vorschriften zur Kostentransparenz vor überteuerten und damit wenig rentablen Produkten zu schützen, die ihm vorwiegend aufgrund eines Provisionsinteresses seines Beraters empfohlen werden. Die Schaffung eines effizienten Marktes für Anlageprodukte und Anlageberatung steht dabei in einem engen funktionalen Zusammenhang mit dem Anlegerschutz. Wettbewerb zwischen den Unternehmen der Finanzdienstleistungsbranche wird in Großbritannien deshalb traditionell nicht nur aus allgemeinen wirtschaftspolitischen Erwägungen für wichtig gehalten, sondern auch als Instrument des Anlegerschutzes betrachtet.145 Es ist zu erwarten, dass diese wettbewerbspolitische Zielsetzung des Aufsichtsrechts im Zuge der aktuellen institutionellen Reform der britischen Aufsichtsbehörden noch deutlich an Bedeutung gewinnen wird.146 Aber auch die retail distribution review wurde, wie in § 8147 näher dargestellt wird, maßgeblich durch das Ziel, den Wettbewerb zwischen Beratungsunternehmen und Produktanbietern zu fördern, motiviert. Ein effizienter, funktionierender Markt setzt voraus, dass sowohl die Produktpreise als auch die Kosten der Beratung sowie der Leistungsumfang transparent sind. Transparente Produktpreise bedeutet dabei, dass sämtliche mit dem Erwerb verbundenen Kosten offengelegt werden, was insbesondere bei packaged products von Bedeutung ist, da hier oft sowohl beim Erwerb als auch während der Laufzeit verschiedene Kosten anfallen. Transparente Beratungskosten bedeutet, dass der Anleger die Höhe der Vergütung des Beraters kennen muss, da er, auch wenn die Vergütung durch Vertriebsprovisionen erfolgt, diese Kosten zumindest indirekt zu tragen hat. Transparenz hinsichtlich des Leistungsumfangs bedeutet schließlich, dass der Anleger wissen muss, was Gegenstand der von ihm nachgefragten Beratung ist, insbesondere, ob der Berater seine Beratung auf die Produkte eines einzelnen oder einiger weniger Anbieter beschränkt. Diese Voraussetzungen eines funktionierenden Wettbewerbs sollen durch statusbezogene Auf-

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Rider/Abrams/Ashe, Guide to Financial Services Regulation, S. 55 ff. Die neu gegründete Financial Conduct Authority hat bereits angekündigt, dass in ihrer Aufsichtspraxis der Förderung des Wettbewerbs noch größere Bedeutung zukommen wird. So heißt es etwa in einem Dokument, in dem die FCA ihre Ziele und Kompetenzen darstellt: „As one possible example, where the FSA’s analysis of an episode of consumer detriment arising from a conflict of interest might focus on redress and on improving conflict management, the FCA will go further. Its approach will also include analysis of whether the problem can be reduced by stronger competition in this or related markets and, if it can, of different ways of achieving that stronger competition.“ (FCA, The Financial Conduct Authority – Approach to Regulation, S. 19). 147 S. 322 ff. 146

B. Entgegennahme von Zuwendungen in Großbritannien

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klärungspflichten und Vorschriften zur Preistransparenz und Offenlegung von Zuwendungen geschaffen werden. II. Rechtsgrundlagen der britischen Finanzmarktaufsicht Im Unterschied zu Deutschland erfolgte in Großbritannien eine umfassende Regulierung des Kapitalmarktrechts nicht erst mit der Umsetzung der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie. Vielmehr entstand das britische Kapitalmarktaufsichtsrecht aufgrund einer autonomen Entscheidung des britischen Gesetzgebers, den Kapitalmarkt umfassend zu regulieren. Aufgrund dieser längeren Regulierungstradition und der besonderen Bedeutung des britischen Kapitalmarkts für die europäische Wirtschaft ist es auch nicht überraschend, dass das autonome britische Kapitalmarktrecht die Entwicklung des europäischen – und damit indirekt auch des deutschen – Kapitalmarktrechts maßgeblich beeinflusst hat. 1. Die Selbstregulierung auf der Grundlage des Financial Services Act 1986

Eine umfassende Kapitalmarktregulierung erfolgte in Großbritannien erstmals148 auf der Grundlage des Financial Services Act 1986.149 Nach diesem Gesetz war eine Vielzahl von Behörden und Organisationen für die Regulierung des Kapitalmarkts zuständig.150 Neben dem Finanzministerium als oberster Aufsichtsbehörde151 wurde mit dem Securities and Investment Board (SIB) eine neue Aufsichtsbehörde152 geschaffen. Dem SIB wurden umfassende Kompetenzen zur Regulierung des Kapitalmarkts verliehen. Parallel zum SIB sah der Financial Services Act auch die Bildung von Selbstregulierungsorganisationen (sogenannte „selfregulating organisations“) der Finanzbranche vor.153 Diese Organisationen konnten ihren Mitgliedern die für die Erbringung von Finanzdienst148 Einen Überblick über die frühere kapitalmarktrelevante Gesetzgebung bieten Graham, The Statutory Regulation of Financial Services, S. 33 ff.; Nelson, Capital Markets Law, S. 8 ff.; Rider/Abrams/Ashe, Guide to Financial Services Regulation, S. 6 ff. 149 Überblick über die Bestimmungen des Financial Services Act 1986 bei MacNeil, Introduction to the Law on Financial Investment, S. 38 ff.; Nelson, Capital Markets Law, Rn. 2.4.1. ff.; speziell zur Regulierung des Wertpapier- und Derivategechäfts: White, Regulation of Securities and Futures Dealing. 150 Nelson, Capital Markets Law, S. 18. 151 Ursprünglich war das Handelsministerium (Department of Trade and Industry, DTI) als oberste Aufsichtsbehörde vorgesehen. Seine Kompetenzen wurden 1992 aber weitgehend auf das Finanzministerium übertragen, vgl. Rider/Abrams/Ashe, Guide to Financial Services Regulation, S. 27. 152 Das SIB war als juristische Person des Privatrechts organisiert, das Handels- bzw. Finanzministerium delegierte aber die meisten Kompetenzen an das SIB und beaufsichtigte das SIB (näher hierzu Rider/Abrams/Ashe, Guide to Financial Services Regulation, S. 28 ff.). 153 Section 114 des Financial Services Act 1986.

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leistungen erforderliche Erlaubnis erteilen und erließen dann jeweils nur für ihre Mitgliedsunternehmen geltende Regeln. Sofern diese Regeln einen den von dem SIB erlassenen Regeln gleichwertigen Anlegerschutz154 boten, traten die Regeln des SIB hinter jene der jeweiligen Selbstregulierungsorganisation zurück. Die von den Selbstregulierungsorganisationen erlassenen Regeln galten deshalb als Akte öffentlicher Gewalt.155 So entstanden die Financial Intermediaries, Managers and Brokers Regulatory Association (FIMBRA) und die Life Assurance and Unit Trust Regulatory Organisation (LAUTRO), die sich 1994 zur Personal Investment Authority (PIA) als Selbstregulierungsorganisation der Unternehmen, die Finanzprodukte für Privatanleger anboten und vertrieben,156 zusammenschloss. Weitere Selbstregulierungsorganisationen waren die Investment Management Regulatory Organisation (IMRO) als spezielle Organisation der Investmentfondsbranche und die für Wertpapier- und Derivatehändler zuständige Securities and Futures Authority (SFA).157 2. Der Financial Services and Markets Act 2000

Nach einem Regierungswechsel im Jahr 1997 strebte die neue Labour-Regierung die Schaffung einer Allfinanzaufsichtsbehörde und die Abschaffung der Selbstregulierungsorganisationen an.158 Hierzu wurden dem SIB, das 1998 in „Financial Services Authority (FSA)“ umbenannt wurde,159 weitere Kompetenzen übertragen. Mit dem Financial Services and Markets Act 2000 wurde schließlich die gesetzliche Grundlage des heutigen Finanzmarktaufsichtsrechts geschaffen.160 Der Financial Services and Markets Act 2000 stattet die FSA mit umfangreichen Aufgaben und Kompetenzen aus. Nach Section 2(1)(a) des Financial Services and Markets Act 2000 hat die FSA die Aufgabe, alle Maßnahmen zu ergreifen, die zur Erreichung der Ziele des Financial Services and Markets Act 2000 erforderlich sind. Diese Ziele werden beschrieben als „(a) market confidence; (b) public awareness; (c) the protection of consumers; and (d) the reduction of financial crime“ (Section 2(2) des Financial Services and Markets Act 154 Schedule 2 para. 3(1) des Financial Services Act 1986 in der Fassung des Company Act 1989, section 203(1), vgl. hierzu auch Graham, Statutory Regulation of Financial Services, S. 46 und Beatson, in: McKendrick, Commercial Aspects of Trusts and Fiduciary Obligations, S. 55, 58. 155 Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Consultation Paper No. 124, Rn. 5.3.26. 156 Office of Fair Trade, Rules on the Polarisation of Investment Advice, Rn. 3.7. 157 Office of Fair Trade, Rules on the Polarisation of Investment Advice, Rn. 3.7. 158 Zu den politischen Hintergründen und der Entstehungsgeschichte des Financial Services and Markets Acts 2000 s. Frach, Finanzaufsicht in Deutschland und Großbritannien, S. 43 ff. 159 Die FSA ist deshalb bis heute eine juristische Person des Privatrechts. 160 MacNeil, Introduction to the Law on Financial Investment, S. 53 ff.

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2000).161 Zur Erreichung dieser Ziele wurde der FSA die Kompetenz verliehen, verbindliche Vorschriften für sämtliche Geschäftstätigkeiten der beaufsichtigten Unternehmen zu erlassen.162 Für den Erlass von Rechtsvorschriften sind somit keine weiteren Ermächtigungsgrundlagen erforderlich. Die von der FSA erlassenen aufsichtsrechtlichen Vorschriften bedürfen auch nicht der Zustimmung der britischen Regierung oder des Parlaments. Insgesamt sind die rechtlichen Möglichkeiten des Finanzministeriums und des Parlaments, Maßnahmen der FSA zu verhindern, sehr gering.163 Die Kontrolle der FSA durch das Parlament und das Finanzministerium ist im Wesentlichen auf die Ernennung oder Abberufung der Inhaber von bedeutenden Ämtern innerhalb der FSA sowie Anhörungsrechte im Normsetzungsprozess beschränkt.164 Die umfassenden Normsetzungskompetenzen der FSA mögen aus deutscher Sicht, insbesondere im Hinblick auf den Grundsatz der Gewaltenteilung, befremdlich wirken. Es darf dabei jedoch nicht übersehen werden, dass Entscheidungen der FSA in einem partizipatorisch ausgestalteten Verfahren getroffen werden, das deutliche Parallelen zur Konsultationspraxis der Europäischen Kommission aufweist. Insbesondere ist die FSA verpflichtet, vor Erlass neuer Vorschriften ein Konsultationsverfahren durchzuführen. Dabei erfolgt die Einbindung der Öffentlichkeit oft in einem sehr frühen Stadium, noch bevor die FSA den Wortlaut der Vorschriften als Entwurf veröffentlicht. Die FSA ist ferner verpflichtet, die Öffentlichkeit über die von ihr erhaltenen Kommentare zu unterrichten und dazu Stellung zu beziehen. Die von der FSA erlassenen Regeln sowie Hinweise zur Auslegung einzelner Vorschriften sind in einem konsolidierten Regelwerk, dem FSA Handbook, enthalten.165 Das Handbook ist somit ein umfassendes Regelwerk für die gesamte Finanzbranche. Auch die Vorgaben des europäischen Rechts werden durch Ergänzungen des Handbook umgesetzt. Ihm sind elf grundlegende Prinzipien 161 Zur Bedeutung dieser Ziele MacNeil, Introduction to the Law on Financial Investment, S. 54 ff. 162 Section 138 des Financial Services and Markets Act 2000 lautet: „The Authority may make such rules applying to authorised persons – (a) with respect to the carrying on by them of regulated activities, or (b) with respect to the carrying on by them of activities which are not regulated activities, as appear to it to be necessary or expedient for the purpose of meeting any of its regulatory objectives.“ 163 Beispielsweise kann das Finanzministerium die FSA anweisen, eine Maßnahme zu unterlassen, die gegen europäisches oder internationales Recht verstoßen würde (Section 410(1) des Financial Services and Markets Act 2000). 164 MacNeil, Introduction to the Law on Financial Investment, S. 57. 165 Abrufbar unter http://fsahandbook.info/FSA/html/handbook (zuletzt abgerufen am 17. Juni 2012).

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vorangestellt, die die beaufsichtigten Institute zu beachten haben und die in den weiteren Vorschriften des Handbook für die einzelnen Tätigkeitsbereiche konkretisiert werden. Zu diesen Prinzipien gehört die Vermeidung von Interessenkonflikten166 und das Gebot der Wahrung des Kundeninteresses.167 Unmittelbar vor der Finanzmarktkrise war die FSA bestrebt, die Bedeutung dieser Prinzipien dadurch zu stärken, dass Detailregelungen vermieden und stattdessen den Instituten ein größerer Gestaltungsspielraum bei der Umsetzung dieser Prinzipien im Hinblick auf ihre spezifische Geschäftstätigkeit eingeräumt werden sollte (sogenannte „principles-based regulation“).168 Dass dieser Ansatz unter dem Eindruck der Finanzmarktkrise aufrechterhalten wird, mag jedoch bezweifelt werden.169 Im Fall von Rechtsverstößen eines beaufsichtigten Unternehmens stehen der FSA zahlreiche Untersuchungs- und Sanktionsinstrumente zur Verfügung.170 Sie reichen von Anhörungsrechten über Geldbußen in unbegrenzter Höhe,171 bis zum Entzug der für den Geschäftsbetrieb erforderlichen Erlaubnis.172 Ebenso wie bereits der Financial Services Act 1986 sieht auch der Financial Services and Markets Act 2000 vor, dass im Fall eines Verstoßes gegen das Gesetz oder die Regeln der FSA der Geschädigte seine Ansprüche im Wege der Privatklage geltend machen kann.173 3. Die beabsichtigte institutionelle Reform der Kapitalmarktaufsicht

Ein aktuelles Reformvorhaben der britischen Regierung174 sieht vor, die FSA in ihrer bestehenden Form aufzulösen und ihre bisherige Funktion zwischen mehreren Behörden aufzuteilen. Hierzu gehört die Prudential Regulatory Authority 166 FSA, Handbook, Principle 2.1.1 – 8: „A firm must manage conflicts of interest fairly, both between itself and its customers and between a customer and another client.“ 167 FSA, Handbook, Principle 2.1.1 – 6: A firm must pay due regard to the interests of its customers and treat them fairly. 168 FSA, Principles-based regulation. Focusing on the outcomes that matter. 169 Kern, EBOR 10 (2009), 169; Black, The Rise, Fall and Fate of Principles Based Regulation. 170 Überblick bei MacNeil, Introduction to the Law on Financial Investment, S. 80 ff. 171 Section 206 des Financial Services and Markets Act 2000. 172 Section 33 des Financial Services and Markets Act 2000. 173 Section 150(1) des Financial Services and Markets Act 2000 lautet: „A contravention by an authorised person of a rule is actionable at the suit of a private person who suffers loss as a result of the contravention, subject to the defences and other incidents applying to actions for breach of statutory duty.“ Dieses Klagerecht besteht aber in erster Linie für Verbraucher. Im Fall einer Klage eines Unternehmers müssen zusätzliche Erfordernisse erfüllt sein, vgl. MacNeil, Introduction to the Law on Financial Investment, S. 86 f. 174 HM-Treasury, A new approach to financial regulation, Cm 7874, July 2010.

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(PRA), die direkt der Bank of England unterstellt werden soll. Sie wird in erster Linie die Einhaltung der eigenkapitalrechtlichen Bestimmungen beaufsichtigen. Ein Financial Policy Committee (FPC) wird für die frühzeitige Identifizierung von systemischen Risiken zuständig sein. Die übrigen Aufgaben der bisherigen FSA – einschließlich des Anlegerschutzes – wird von der Financial Conduct Authority (FCA) wahrgenommen. Es ist aber gegenwärtig nicht zu erwarten, dass diese institutionelle Reform zu einer grundlegenden Änderung der hier dargestellten aufsichtsrechtlichen Maßnahmen führen wird oder dass diese Reform die an anderer Stelle175 dargestellte und zum 1. Januar Jahr 2013 in Kraft getretene weitgehende Abschaffung von Zuwendungen in Frage stellen wird.176 III. Vorschriften zur Vermeidung und Offenlegung von Interessenkonflikten Bereits auf der Grundlage des Financial Services Act 1986 wurden durch die neu geschaffene Aufsichtsbehörde, das Securities and Investment Board (SIB), grundlegende Anforderungen für den Umgang mit Interessenkonflikten formuliert. Dabei wurden die Grundsätze des fiduciary law zum Umgang mit Interessenkonflikten zusammengefasst und zu einer Maxime des Kapitalmarktaufsichtsrechts gemacht. So bestimmten die Statements of Principles unter Ziffer 6: „A firm should either avoid any conflict of interest arising or, where conflicts arise, should ensure fair treatment to all its customers by disclosure, internal rules of confidentiality, declining to act, or otherwise. A firm should not unfairly place its interests above those of its customers and, where a properly informed customer would reasonably expect that the firm would place his interests above its own, the firm should live up to that expectation.“ 177 1. Das Gebot der Vermeidung von Interessenkonflikten nach dem Financial Services and Markets Act 1986

Auf der Grundlage dieser Vorgaben enthielten die von den jeweiligen Selbstverwaltungsorganisationen für ihre Mitglieder formulierten Wohlverhaltensregeln detailliertere Vorschriften zur Vermeidung von Interessenkonflikten. Ein Verbot von Zuwendungen war in diesen Vorschriften jedoch nicht vorgesehen. Die Vorschriften der für die Regulierung des Wertpapier- und Derivatehandels zuständigen Selbstverwaltungsorganisation, der Securities and Futures Authority (SFA), 175

S. 322 ff. Allerdings gibt es laut Medienberichten im britischen Unterhaus Bestrebungen, die Umsetzung dieser Reform zu verzögern, vgl. Financial Times, 16.07.2011: „FSA in clash over financial advice reform“. 177 SIB, Statement of Principles, No. 6, zit. nach Rider/Abrams/Ashe, Guide to Financial Services Regulation, S. 198. Erläuterungen hierzu bei White, Regulation of Securities and Futures Dealing, Rn. 15-010 ff. 176

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verboten Zuwendungen beispielsweise nur, wenn sie geeignet waren, die ordnungsgemäße Pflichterfüllung des Unternehmens zu beeinträchtigen.178 Im Hinblick auf Privatkunden bestand darüber hinaus eine Pflicht zur Offenlegung von Provisionen.179 Die Wertpapierfirmen waren danach jedoch nur verpflichtet, Kunden über alle Gebühren und über sonstige Kosten in allgemeiner Form aufzuklären.180 Auch auf Nachfrage des Kunden waren Wertpapierfirmen nicht verpflichtet, den genauen Betrag, den sie für ein bestimmtes Geschäft erhielten, offenzulegen.181 Besondere Vorschriften galten für nicht-monetäre Zuwendungen (soft commissions). Sie waren nur insoweit erlaubt, als sie der Verbesserung der Qualität einer Dienstleistung dienten, etwa durch Bereitstellen einer IT-Infrastruktur für einen Vermögensverwalter.182 Auch sie mussten dem Kunden nur in allgemeiner Form offengelegt werden. Im Bereich der Lebensversicherung definierte die Selbstverwaltungsorganisation der Lebensversicherungsbranche (Life Assurance and Unit Trust Regulatory Organisation, LAUTRO) Obergrenzen für die Provisionen, die ihre Mitglieder entgegennehmen durften. Allerdings war es einem Mitgliedsunternehmen nicht absolut verboten, höhere Provisionen zu vereinnahmen. In diesem Fall mussten die Provisionen aber dem Kunden gegenüber offengelegt werden und der Kunde musste sein Einverständnis erklären. Dagegen mussten Provisionen, die die Obergrenze nicht überschritten, der Höhe nach nicht offengelegt werden. Die Obergrenzen galten außerdem auch nur für Berater, die als independent adviser auftraten.183 178 Die Vorschrift lautete: „Rule 5-7 Inducements A firm must take reasonable steps to ensure that neither it nor any of its agents – (a) offers or gives; or (b) solicits or accepts, either in the course of regulated business or otherwise, any inducement which is likely significantly to conflict with any duties of the recipient (or the recipient’s employer) owed to customers in connection with regulated business.“ 179 White, Regulation of Securities and Futures Dealing, Rn. 14-013. 180 Rule 5-33 der SFA lautete: Charges and other remuneration (1) The amount of a firm’s charges to a private customer for the provision of investment services to him must not be unreasonable in the circumstances. (2) Before a firm provides investment services to a private customer . . . it must disclose to him the basis or amount of its charges for the provision of those services and the nature or amount of any other remuneration receivable by it (or, to its knowledge, by its associate) and attributable to them. Zusätzliche Angaben mussten in der Auftragsbestätigung (contract note) nach Abschluss des Geschäfts gemacht werden (Rule 5-34(2)). 181 White, Regulation of Securities and Futures Dealing, Rn. 14-013. 182 White, Regulation of Securities and Futures Dealing, Rn. 15-023 ff. 183 Office of Fair Trade, Rules on the Polarisation of Investment Advice, Rn. 3.10.

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2. Statusbezogene Aufklärungspflichten

Anders als in Deutschland spielt im britischen Aufsichtsrecht die Unterscheidung zwischen unabhängigen Beratern (independent advisers) und an einen oder mehrere Produktanbieter gebundenen Beratern (single-tied agents und multi-tied agents) eine bedeutende Rolle. Knapp 30% der Fondsanteile und Schuldverschreibungen und über 70% der privaten Pensionspläne werden über independent advisers vermittelt.184 a) Die Unterscheidung zwischen independent advisers und tied agents im Rahmen der polarisation Gestärkt wurde die Position der independent advisers durch eine aufsichtsrechtliche Reform, durch die Ende der 1980er-Jahre der Markt für den Vertrieb von bestimmten Finanzprodukten in zwei Kategorien aufgeteilt wurde. Diese Reform wird deshalb auch als „polarisation“ bezeichnet.185 Bei den beiden Gruppen handelte es sich zum einen um die unabhängigen Anlageberater (independent investment advisers) und zum anderen um Berater, die an einen einzigen Produktanbieter gebunden waren (tied agents). Dagegen war es aufgrund dieser strengen Trennung des Beratermarkts untersagt, als multi-tied agents die Produkte mehrerer Anbieter gleichzeitig zu vertreiben. Hintergrund der Reform war, dass die damalige Aufsichtsbehörde, das Securities and Investment Board (SIB), die damals übliche Vergütungspraxis beim Vertrieb von Anlageprodukten beanstandete. Üblich waren damals Provisionszahlungen von Produktanbietern an Anlageberater, die unter anderem davon abhingen, dass bei dem Vertrieb von Anlageprodukten bestimmte Schwellenwerte überschritten wurden. Ebenso üblich waren Darlehen, die von den Produktanbietern an Anlageberater ausgereicht, aber so lange nicht zurückgefordert wurden, wie die Anlageberater ein bestimmtes Umsatzvolumen erreichten. Als besonders problematisch wurde dabei auch empfunden, dass das Aufsichtsrecht keine Bedingungen enthielt, unter denen sich ein Anlageberater als „independent adviser“ bezeichnen konnte. Deshalb warben viele Berater mit ihrer vermeintlichen Unabhängigkeit, obwohl sie in Wahrheit nur die Produkte eines einzelnen oder einiger

184 Chater/Huck/Inderst, Consumer Decision-Making, Rn. 119 mit Tabelle 3.19 und Fußnote 134. Die Daten beruhen auf verschiedenen Quellen, unter anderem auf Angaben der FSA, der British Bankers Association und der Investment Management Association. 185 Vgl. die Definition des Begriffs „Polarisation“ durch das Office of Fair Trade: „,Polarisation‘ is a requirement that those who advise on life assurance, personal pensions and regulated collective investment schemes are either independent of any product provider or represent one provider (or group) and advise only on its products.“ (Office of Fair Trade, Rules on the Polarisation of Investment Advice, Rn. 1.1).

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weniger Anbieter in ihr Anlageprogramm aufnahmen und außerdem aufgrund der vorgenannten Abreden in Interessenkonflikte verstrickt waren.186 Dadurch, dass sich jeder Anlageberater entscheiden musste, entweder die Produkte eines einzigen Produktanbieters zu vertreiben oder am Markt als unabhängiger Berater (independent adviser) aufzutreten, sollte den Kunden klar vor Augen geführt werden, ob ein Berater unabhängig war oder als Vertreter (agent) eines bestimmten Unternehmens tätig wurde.187 Unabhängige Berater durften nach der im Rahmen der polarisation verabschiedeten Reform keine Vereinbarungen mit Produktanbietern abschließen, die ihnen einen Anreiz geben konnten, deren Produkte bevorzugt zu empfehlen. Allerdings war es auch einem independent adviser nicht verboten, Provisionen von Produktanbietern anzunehmen. Banken und andere Unternehmen, deren Konzerngesellschaften auch als Produktanbieter auftraten, konnten sich zwar ebenfalls als „independent adviser“ bezeichnen, für sie galt jedoch das sogenannte „better than best“ Erfordernis.188 Danach mussten sie, wenn sie ein konzerneigenes Produkt empfahlen, nachweisen, dass es für den Kunden besser geeignet war als alle anderen auf dem Markt verfügbaren Produkte. Da dies in der Regel nicht möglich war, empfahlen als unabhängige Berater auftretende Unternehmen, die mit einem Produktanbieter verbunden waren, in der Regel überhaupt keine Produkte dieses Anbieters mehr.189 b) Die Zulassung von multi-tied agents im Rahmen der depolarisation Die strikte Trennung des Beratungsmarktes in tied agents und independent advisers, wie sie durch die polarisation geschaffen worden war, wurde durch eine weitere Reform, die am 1. Dezember 2004 in Kraft trat, gelockert.190 Diese Reform wird deshalb auch als „depolarisation“ bezeichnet. Danach konnten nichtunabhängige Berater nicht nur die Produkte eines einzelnen Anbieters, sondern auch Produkte verschiedener Anbieter in ihr Beratungsprogramm aufnehmen. Sie wurden deshalb auch als „multi-tied agents“ bezeichnet. Über den Status des Beraters musste in einem Dokument (initial disclosure document), das dem Kunden

186 FSA, Reforming Polarisation: Making the market work for consumers, CP 121 Rn. 2.5; FSA, Polarisation and Financial Services Intermediary Regulation, S. 6. 187 Dieser Regelung lagen auch haftungsrechtliche Erwägungen zugrunde, da im Fall einer Falschberatung durch einen agent grundsätzlich auch eine Haftung des Geschäftsherrn in Betracht kommt (Office of Fair Trade, Rules on the Polarisation of Investment Advice, Rn. 3.5). 188 White, Regulation of Securities and Futures Dealing, Rn. 14-06. 189 FSA, Polarisation and Financial Services Intermediary Regulation, S. 8 f. 190 Die Reform war vor allem durch wettbewerbsrechtliche Erwägungen motiviert, vgl. FSA, Reforming Polarisation: First steps, CP 80 Rn. 2.1.

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bei Begründung der Geschäftsbeziehung auszuhändigen war, aufgeklärt werden. Diese statusbezogene Offenlegungspflicht besteht in ähnlicher Form auch heute noch.191 Ergänzend hierzu wurden neue Vorschriften über die Verwendung der Bezeichnung „independent adviser“ eingeführt, die sich in ganz ähnlicher Form nun auch in dem Entwurf zur Überarbeitung der MiFID wiederfinden. Danach durfte sich ein Berater nur dann als „independent adviser“ bezeichnen, wenn er sein Angebot nicht von vornherein auf bestimmte Produkte oder die Produkte eines bestimmten Anbieters beschränkte. Dies wurde als „whole of the market advice“ 192 bezeichnet. Weiterhin durfte sich ein Berater seither nur noch als „independent adviser“ bezeichnen, wenn er seinen Kunden die Möglichkeit anbot, allein auf Honorarbasis tätig zu werden.193 Von dieser Möglichkeit machten jedoch nur wenige Kunden Gebrauch.194 Somit dominiert auch in Großbritannien auch weiterhin die provisionsfinanzierte Beratung. IV. Vorschriften zur Offenlegung von Zuwendungen Bevor Provisionen und andere Zuwendungen am 1. Januar 2013 verboten wurden, sah das britischen Aufsichtsrecht bereits seit langem Offenlegungspflichten vor. Zum einen bestanden allgemeine Informationspflichten, die den Kunden bei Beginn der Geschäftsbeziehung oder auch in regelmäßigen Abständen über die Kosten der Beratung informieren sollten. Zum anderen hatte der Berater im Hinblick auf das konkret empfohlene Produkt offenzulegen, welche Zuwendungen er hierfür erhielt. 1. Allgemeine Informationen über Provisionen

Als im Zuge der depolarisation die strikte Trennung zwischen independent investment advisers und tied agents aufgehoben und die Vermittlung von Produkten mehrerer Anbieter durch multi-tied agents zulässig wurde, sah die FSA hierin die Gefahr, dass diese multi-tied agents die Produkte desjenigen Anbieters bevorzugt empfehlen würden, der ihnen die höchste Provision zahlte.195 Dies galt umso mehr, als nun das „better than best“-Erfordernis aufgehoben wurde und Beratungsunternehmen nunmehr auch eigene oder konzerneigene Produkte empfehlen 191

S. 127. FSA, Reforming Polarisation: Removing the barriers to choice, CP 166 Rn. 5.4. 193 FSA, Reforming Polarisation: Removing the barriers to choice, CP 166 Rn. 5.4. 194 So jedenfalls die Einschätzung der FSA im November 2008, vgl. FSA, Retail Distribution Review – Including feedback on DP07/1 and the Interim Report, FS 08/06 Rn. 4.19. 195 FSA, Reforming Polarisation: A menu for being open with consumers, CP 04/03 Rn. 1.14 und 2.1. 192

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konnten. Hinzu kam, dass die FSA in ihrer Aufsichtspraxis feststellen musste, dass Kunden die durch Zuwendungen verursachten Interessenkonflikte bei den Beratern nicht hinreichend erkennen konnten.196 Kritisiert wurde dabei vor allem, dass die Höhe der Zuwendung in den Beratungsgesprächen zu spät mitgeteilt wurde und dem Kunden keine Vergleichswerte zur Verfügung standen, zu denen er die Höhe der Vergütung seines Beraters in Relation hätte setzen können.197 a) Das menu und die Angabe der marktüblichen Provision (market average commission) Diesen Missständen sollte durch verstärkte Transparenzanforderungen begegnet werden. Hierzu wurde neben dem bereits erwähnten initial disclosure document das „fees and commission statement“, auch als „menu“ bezeichnet, eingeführt.198 Ebenso wie das initial disclosure document musste das menu dem Anleger bei Beginn der Kundenbeziehung ausgehändigt werden. Es gab deshalb nur Auskunft über den maximalen Betrag der Zuwendungen, die der Berater aufgrund seiner bestehenden Vereinbarungen mit Produktanbietern erhalten konnte, nicht aber über die Zuwendungen, die der Berater für ein konkret empfohlenes Produkt erhielt. Das hiervon unabhängige Erfordernis, im Fall eines packaged product die genaue Höhe der erhaltenen Zuwendung auszuweisen, blieb jedoch bestehen.199 Damit der Anleger vergleichen konnte, ob die Provisionen, die ein Berater erhielt, marktüblich waren, enthielt das menu auch Angaben über die durchschnittlichen Provisionen (market average commission), die für eine bestimmte Produktkategorie im Markt üblich war. Hierzu erhob die FSA regelmäßig Daten über die von einer repräsentativen Anzahl von Marktteilnehmern vereinnahmten Zuwendungen. Auf der Grundlage dieser Daten wurden Durchschnittswerte für die einzelnen Produktgruppen und Provisionsarten, wie zum Beispiel Abschlussprovisionen und Vertriebsfolgeprovisionen, ermittelt. Um dem Kunden einen Vergleich mit den marktüblichen Provisionen zu ermöglichen, musste jedes Beratungsunternehmen den maximalen Betrag der Zuwendungen, die es aufgrund seiner bestehenden Vereinbarungen mit Produktanbietern erhalten konnte, berechnen. Es handelte sich hier um einen recht komplexen Vorgang, da die Höhe der 196 FSA, Reforming Polarisation: A menu for being open with consumers, CP 04/03, Annex 1 Rn. 44 ff. 197 FSA, Reforming Polarisation: A menu for being open with consumers, CP 04/03, Annex 2 Rn. 49. 198 FSA, Reforming Polarisation: Implementation, PS 04/27 Rn. 1.5 ff.; Beispiele für ein menu und ein initial disclosure document finden sich dort in Annex 2 und Annex 3. 199 FSA, Reforming Polarisation: A menu for being open with consumers, 04/03 Rn. 2.40.

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Zuwendungen, insbesondere im Fall von Vertriebsfolgeprovisionen, von einer Vielzahl von Faktoren abhängen kann, so zum Beispiel von der Art der vermittelten Produkte oder dem Gesamtvolumen des von dem Berater insgesamt vermittelten Geschäfts. Den Unternehmen wurden deshalb zahlreiche Annahmen vorgegeben, die sie ihrer Berechnung zugrunde legen mussten. Ziel der Berechnung war es, neben dem Betrag der Abschlussprovisionen den Gesamtbetrag aller zu erwartenden Vertriebsfolgeprovisionen in einer einzelnen Zahl auszudrücken. Dieser Betrag musste dann in dem menu in einer Tabelle neben dem von der FSA ermittelten market average angegeben werden, um dem Anleger zu verdeutlichen, ob die Provisionen seines Beraters marktüblich waren.200 b) Das (combined) cost and services disclosure document Nach der Umsetzung der MiFID wurden das initial disclosure document und das menu in ihrer damaligen Form jedoch wieder abgeschafft. Die FSA begründete dies damit, dass Wirkungsstudien gezeigt hatten, dass das menu seinen Zweck verfehlte.201 Stattdessen wurde das auch heute noch vorgesehene202 (combined) cost and services disclosure document eingeführt. Darin muss, ähnlich wie in dem ehemaligen initial disclosure document, ebenfalls der Umfang des Beratungsangebots erläutert werden, insbesondere, ob sich die Beratung ausschließlich auf die Produkte eines einzelnen oder einiger weniger Anbieter bezieht. Der von der FSA empfohlene Wortlaut enthält auch einen ausdrücklichen Hinweis, der dem Kunden verdeutlichen soll, dass letztlich er die Kosten der Beratung zu tragen hat, selbst wenn die Vergütung des Beraters durch eine vom Produktanbieter gezahlte Provision erfolgt: „If you buy a financial product, we will normally receive commission on the sale from the product provider. Although you pay nothing to us up front, that does not mean our service is free. You still pay us indirectly through product charges. Product charges pay for the product provider’s own costs and any commission. These charges reduce the amount left for investment. If you buy direct, the product charges could be the same as when buying through an adviser, or they could be higher or lower.“ 203

200 FSA, Reforming Polarisation: Implementation, PS 04/27 Rn. 3.1 ff.; FSA, Reforming Polarisation: A menu for being open with consumers, CP 04/03, Annex 7. 201 FSA, New investment business rules mark significant move to principles-based regulation, FSA/PN/068/2007, 31 May 2007. 202 FSA, Handbook, COBS 6.3.3G und 6.3.7G–6.3.9G jeweils in Verbindung mit den Mustern unter COBS 6 Annex 1 und COBS 6 Annex 2. Bei diesen Vorschriften und Mustern handelt es sich nur um Auslegungsrichtlinien und Empfehlungen, so dass die Verwendung des (combined) disclosure document in der empfohlenen Form nicht im engeren Sinne rechtsverbindlich ist. Da die Informationen über die Art der Vergütung aber verbindlich sind (FSA, Handbook, COBS 6.4.3R und COBS 6.4.5R), liegt seine Verwendung nahe. 203 FSA, Handbook, COBS 6 Annex 2, note 26.

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§ 3 Aufsichtsrechtliche Bedingungen der Annahme von Zuwendungen 2. Produktbezogene Offenlegungspflichten

Neben den allgemeinen Informationen über Zuwendungsvereinbarungen, die Wertpapierfirmen ihren Kunden zur Verfügung stellen müssen, kennt das britische Aufsichtsrecht seit langem spezifische produktbezogene Offenlegungspflichten, wonach Wertpapierfirmen verpflichtet sind, ihren Kunden mitzuteilen, wie hoch die von ihnen vereinnahmte Zuwendung für ein konkretes Produkt ist. a) Die Einführung von produktbezogenen Offenlegungspflichten in den Jahren 1995 und 1997 Zu Beginn der 1990er-Jahre sprach sich das Office of Fair Trade aus wettbewerbspolitischen Gründen sowohl für eine Abschaffung einer Obergrenze von Provisionen als auch dafür aus, dass Provisionen unabhängig von ihrer konkreten Höhe offengelegt werden mussten.204 Deshalb wurde bereits 1995 durch die für Lebensversicherungen zuständige Selbstregulierungsorganisation, PIA,205 die Pflicht eingeführt, den konkreten Betrag, den der Berater für die Vermittlung eines bestimmten Produkts erhielt, offenzulegen.206 Diese ursprünglich nur für Lebensversicherungen und Pensionspläne geltende Vorschrift wurde 1997 auf andere packaged products erweitert.207 Independent advisers durften neben Provisionszahlungen nur in sehr begrenztem Umfang andere Zuwendungen erhalten, so zum Beispiel produktspezifische Schulungen.208 Im Gegensatz hierzu konnte die Tätigkeit von tied agents in verschiedener Weise vergütet werden. Üblich war eine Mischung aus Festgehalt, Bonuszahlungen, Provisionen und anderen geldwerten Leistungen, die sie von dem Produktanbieter, an den sie gebunden waren, erhielten. Deshalb erließ bereits die PIA Vorschriften, durch die tied agents verpflichtet wurden, den Wert dieser Leistungen zu berechnen und ihn in Relation zu dem vom Kunden investierten Betrag zu setzen. Der so errechnete Betrag musste ebenso offengelegt werden wie die direkten Provisionszahlungen der independent advisers. Durch diese Vorschrift sollte verhindert werden, dass tied agents einen Wettbewerbsvorteil erlangten, indem sie keine oder nur geringe Provisionszahlungen auswiesen, tatsächlich aber anderweitige geldwerte Leistungen erhielten.209 204 Zusammenfassend: Office of Fair Trade, Rules on the Polarisation of Investment Advice, Rn. 3.11 ff. 205 S. 118. 206 PIA, Disclosure Report 1998, S. 13; Office of Fair Trade, Rules on the Polarisation of Investment Advice, Rn. 3.16. 207 PIA, Disclosure Report 1998, S. 34; Office of Fair Trade, Rules on the Polarisation of Investment Advice, Rn. 3.16. 208 PIA, Disclosure Report 1998, S. 13. 209 Kipling, Effect of Regulatory Change, S. 506, MacNeil, Introduction to the Law on Financial Investment, S. 182.

B. Entgegennahme von Zuwendungen in Großbritannien

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b) Die Pflicht zur Offenlegung des commission equivalent Für den Fall, dass das Unternehmen selbst Produktanbieter ist oder mit dem Produktanbieter konzernrechtlich verbunden ist, sieht das britische Aufsichtsrecht die Offenlegung des sogenannten „commission equivalent“ vor.210 Hierunter versteht man einen Betrag, der angibt, welche Kosten im Zusammenhang mit dem Vertrieb des „hauseigenen“ Produkts entstehen und wirtschaftlich ebenfalls vom Kunden zu tragen sind. Mit dieser Vorschrift soll verhindert werden, dass Kunden irrtümlich davon ausgehen, dass „hauseigene“ Produkte für sie günstiger seien, weil keine oder geringere Vertriebsprovisionen entstehen. Ziel ist es somit, eine betragsmäßige Vergleichbarkeit von Vertriebskosten beim Vertrieb von Fremdprodukten und bei dem Vertrieb von hauseigenen Produkten herzustellen.211 Einem Anleger, der beispielsweise 10.000 Pfund in ein packaged product investiert, soll somit verdeutlicht werden, dass der Produktanbieter von diesem Betrag einen rechnerischen Anteil von beispielsweise 500 Pfund in nicht-monetäre Zuwendungen an den Berater investiert. Ebenso wie die Offenlegung der commission hat auch die Offenlegung des commission equivalent „in cash terms“ zu erfolgen. Das bedeutet, dass der Betrag nicht in Prozent, sondern als absolute Zahl bezogen auf die Anlagesumme ausgedrückt werden muss. Die Berechnung des commission equivalent ist jedoch sehr komplex. Grundlegendes Problem bei seiner Ermittlung ist, dass es keine Methode gibt, mit der es möglich ist, in rechnerisch eindeutiger Weise die in einem Unternehmen oder Konzern erbrachten Leistungen und die damit verbundenen Kosten einem bestimmten Produkt zuzuweisen. Das Regelwerk der FSA enthält zwar detaillierte Vorschriften212 darüber, welche Leistungen zu berücksichtigen sind und wie solche Leistungen bewertet und in Relation zu dem vom Anleger investierten Betrag gesetzt werden müssen. Es liegt dennoch auf der Hand, dass den Unternehmen bei der Berechnung des commission equivalent nicht unerhebliche Gestaltungsspielräume zur Verfügung stehen. c) Die Notifizierung der über die Anforderungen der MiFID-DRiL hinausgehenden Anforderungen Nach Art. 4 der MiFID-DRiL dürfen die Mitgliedstaaten Vorschriften, die über die Anforderungen dieser Richtlinie hinausgehen, nur in bestimmten Fällen beibehalten oder festlegen. Erforderlich ist insbesondere, dass diese zusätzlichen Anforderungen sachlich gerechtfertigt und verhältnismäßig sind und der Steue210 Dieses Erfordernis, sowie Details zur Berechnung sind heute in FSA, Handbook, COBS 6.4.3 und COBS 6 Annex 6 vorgesehen. 211 HM-Treasury, Notification and justification for retention of certain requirements (12. September 2007) Rn. 58. 212 FSA, Handbook, COBS 6 Annex 6E.

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rung spezifischer, durch diese Richtlinie nicht angemessen abgedeckter Risiken für den Anlegerschutz oder die Marktintegrität dienen. Soweit die Anforderungen bereits vor Inkrafttreten dieser Richtlinie bestanden, waren die Mitgliedsstaaten verpflichtet, der Europäischen Kommission diese zusätzlichen Anforderungen anzuzeigen und sie zu begründen. Die Anforderungen, die die FSA bereits bei Umsetzung der MiFID an die Offenlegung der „commissions“ und des „commission equivalent“ stellte, gingen über die Vorgaben der Art. 26 Abs. 2 der MiFID-DRiL hinaus. Dies gilt insbesondere für die Pflicht, die genaue Höhe von Zuwendungen ungefragt offenzulegen, also nicht in einem zweistufigen Offenlegungsverfahren, wie es Art. 26 S. 2 der MiFID-DRiL vorsieht. Vor allem aber sieht Art. 26 der MiFID-DRiL keine mit der Berechnung des commission equivalent vergleichbare Pflicht vor. Zwar müssen auch nicht-monetäre geldwerte Vorteile nach Art. 26 der MiFID-DRiL offengelegt werden. Danach ist aber nicht erforderlich, ihren genauen Betrag in Relation zu der von dem Anleger investierten Summe „in cash terms“ zu berechnen. Da die Beratung zu bestimmten packaged products als Wertpapierdienstleistung gilt,213 war in der Beibehaltung dieser weitergehenden Offenlegungspflichten eine über die Erfordernisse des Art. 26 Abs. 2 der MiFID-DRiL hinausgehende Anforderung zu sehen, die nach Art. 4 der MiFID-DRiL der Europäischen Kommission bekannt gegeben und gerechtfertigt werden musste. Die Beibehaltung dieser Anforderungen rechtfertigt die britische Regierung einerseits mit der Gefahr einer am Provisionsinteresse ausgerichteten Beratung.214 Andererseits treten auch hier wieder ganz deutlich wettbewerbspolitische Überlegungen hinzu. Die Offenlegung auch der genauen Höhe der Provisionen sei erforderlich, damit der Kunde erkenne, dass die Beratung für ihn nicht kostenlos ist. Ebenso sei die Offenlegung des commission equivalent erforderlich, damit Kunden erkennen, dass auch im Fall eines Beraters, der keine Provisionen erhält, Kosten für die Beratung entstehen, die letztlich der Kunde zu tragen hat. Dadurch soll insbesondere ein Wettbewerbsnachteil für Honorarberater vermieden werden:

213 Wertpapierdienstleistung im Sinne des MiFID ist unter anderem die Anlageberatung (Anhang I Abschnitt A Nr. 5 der MiFID). Anlageberatung ist die Abgabe einer persönlichen Empfehlung, die sich auf ein Finanzinstrument bezieht (Art. 4 Abs. 1 Nr. 4 der MiFID). Anhang I Abschnitt C der MiFID enthält eine Aufzählung der Produkte, die als „Finanzinstrument“ gelten und somit Gegenstand einer Anlageberatung im Sinne des Anhang I Abschnitt A Nr. 5 der MiFID sein können. Hierunter fallen unter anderem Fondsanteile, nicht aber beispielsweise Versicherungen. Da Fondsanteile aber auch als packaged products gelten, fällt die auf sie bezogene Beratung auch in den Anwendungsbereich der MiFID, vgl. hierzu auch HM-Treasury, Notification and justification for retention of certain requirements (12. September 2007) Rn. 6. 214 HM-Treasury, Notification and justification for retention of certain requirements (12. September 2007) Rn. 56, 62 ff.

C. Zusammenfassung und Vergleich

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„If a standardised approach to disclosing these various options (and their value to the firm) is not adopted, clients may be led to believe incorrectly that firms that are remunerated on a commission or commission equivalent basis offer a cheaper service than firms remunerated on a fee basis (or that firms remunerated on a commission equivalent basis offer a cheaper service than those remunerated on a cash commission basis). This would create a false competitive advantage for commission (or commission equivalent) based services over fee based services. Such a competitive distortion would be damaging to the interests of consumers in the light of the incentives that commission based remuneration creates and the attendant risk of commission bias.“ 215

Ebenfalls über die Anforderungen der MiFID und der MiFID-DRiL hinaus geht die bereits erwähnte Vorschrift, dass sich als „independent adviser“ nur bezeichnen darf, wer sein Beratungsprogramm nicht auf die Produkte eines oder einiger Anbieter beschränkt und zudem auch noch die Möglichkeit anbietet, auf Honorarbasis zu beraten. Auch diese Anforderung war deshalb Gegenstand einer Mitteilung der britischen Regierung an die Europäische Kommission gemäß Art. 4 der MiFID-DRiL. Die britische Regierung rechtfertigte die Beibehaltung dieser Anforderungen damit, dass es für Kunden irreführend sei, wenn sich ein Berater, der diese Voraussetzungen nicht erfüllt, als „unabhängig“ bezeichnet.216

C. Zusammenfassung und Vergleich Obwohl das deutsche Geschäftsbesorgungsrecht und das englische fiduciary law ganz ähnliche Anforderungen an die Vermeidung von Interessenkonflikten stellen, entwickelte das britische Aufsichtsrecht deutlich konkretere und strengere Anforderungen an die Offenlegung von Zuwendungen bei der Erbringung von Finanzdienstleistungen. Für den weiteren Gang der Untersuchung ebenfalls interessant ist dabei, dass die FSA beziehungsweise ihre Vorgängerorganisationen eine deutlich aktivere Rolle bei der Gewährleistung des Anlegerschutzes, insbesondere auch im Hinblick auf den Schutz vor Interessenkonflikten spielte als die BaFin beziehungsweise das BAWe. 215 HM-Treasury, Notification and justification for retention of certain requirements (12. September 2007) Rn. 62. 216 In ihrer Mitteilung nach Art. 4 der MiFID-DRiL macht das britische Finanzministerium deutlich, dass diese Anforderung dem in Art. 19 Abs. 2 der MiFID enthaltenen Gebot entsprechen, dass alle dem Kunden zur Verfügung gestellten Informationen „redlich, eindeutig und nicht irreführend“ sein müssen. Die Mitteilung wurde deshalb nur „vorsorglich“ gemacht, da die MiFID und die MiFID-DRiL zumindest keine detaillierten Vorschriften enthalten (HM-Treasury, Notification and justification for retention of certain requirements (12. September 2007) Rn. 23 ff.). M.E. war die Mitteilung auch tatsächlich erforderlich, da Art. 4 der MiFID-DRiL umgangen werden könnte, wenn das allgemeinen Gebote einer redlichen, eindeutigen und nicht irreführenden Information des Kunden zum Anlass genommen werden könnte, strengere Vorschriften über die Vergütung von Anlageberatung und den Beratungsumfang zu erlassen, ohne den Anforderungen des Art. 4 der MiFID-DRiL zu genügen.

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I. Unterschiede in den rechtlichen Anforderungen an die Entgegennahme und Gewährung von Zuwendungen In Deutschland waren die Anforderungen an die Gewährung und Entgegennahme von Zuwendungen bis zur Umsetzung der MiFID im Jahr 2007 nur rudimentär geregelt. Zwar sah bereits der am 1. August 1994 in Kraft getretene § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a. F. eine Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten vor. Weder das BAWe noch die BaFin als zuständige Aufsichtsbehörden nahmen diese sehr allgemein gehaltene Vorschrift jedoch zum Anlass, den beaufsichtigten Instituten genauere Vorgaben hinsichtlich der Ausgestaltung ihrer Vergütungssysteme oder der Offenlegung von Zuwendungen zu machen. Nach der Wohlverhaltensrichtlinie des BAWe bestand lediglich die Pflicht, den Kunden in allgemeiner Form auf ihren Anspruch auf Herausgabe von Rückvergütungen aufmerksam zu machen. In ihrer Aufsichtspraxis verlangten BAWe und BaFin jedoch nicht, dem Kunden im Hinblick auf jedes einzelne im Rahmen einer Beratung empfohlene Produkt offenzulegen, wie hoch die Provision oder sonstige Zuwendung ist, die das Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Fall einer positiven Anlageentscheidung des Kunden hierfür erhalten würde. Dementsprechend war eine solche detaillierte Offenlegung auch nicht marktüblich. Die Institute beschränkten sich vielmehr darauf, auf Zuwendungen in allgemeiner Form zu Beginn der Geschäftsbeziehung und danach gegebenenfalls in regelmäßigen Abständen hinzuweisen. Es entstand somit eine aufsichtsbehördlich tolerierte Marktpraxis, wonach Rückvergütungen und sonstige Provisionen dem Kunden nicht im Einzelnen offengelegt wurden. In Großbritannien waren dagegen die Interessenkonflikte, die durch die Art und Weise entstehen, wie Anlageberatung vergütet wird, bereits vor der Umsetzung der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie Gegenstand aufsichtsrechtlicher Vorschriften. Schon in den Jahren 1995 und 1997 wurden sehr weitreichende Vorschriften zur Offenlegung von Provisionen und nicht-monetären Zuwendungen eingeführt. Mit Umsetzung der MiFID wurden in Deutschland die Anforderungen des Art. 26 der MiFID-DRiL im Sinne der von der Bundesregierung angestrebten „1:1-Umsetzung“ 217 der MiFID als § 31d WpHG in das Wertpapierhandelsgesetz eingefügt. Dagegen wurden in Großbritannien die bereits vor Umsetzung der MiFID bestehenden über die Bestimmungen der MiFID hinausgehenden Anforderungen beibehalten. Im Rahmen der nach Art. 4 der MiFID-DRiL erforderlichen Notifizierung gegenüber der Europäischen Kommission wurde die Beibehaltung des strengeren nationalen Rechts unter anderem damit begründet, dass diese Vorschriften notwendig seien, um Anlegern Interessenkonflikte vor Augen zu führen, die nicht von dem Begriff der inducements erfasst sind. Dies gilt insbesondere für die Offenlegung des commission equivalent. 217

RegE FRUG BT-Drucks. 16/4028, S. 105.

C. Zusammenfassung und Vergleich

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In Deutschland besteht keine mit der Pflicht zur Offenlegung des commission equivalent vergleichbare Bestimmung. Dies hat zur Folge, dass für den Anleger der Umfang des Eigeninteresses der ihn beratenden Bank nur schwer erkennbar ist. Im deutschen Universalbankensystem218 werden typischerweise „hauseigene“ Produkte empfohlen, also beispielsweise Zertifikate, die von einer Konzerngesellschaft der beratenden Bank emittiert und angeboten werden. In diesem Vertriebsweg lassen sich aber Erträge nahezu beliebig aufteilen zwischen Erträgen, die in Form von Provisionen oder „Einkaufsrabatten“ auf der Ebene des beratenden Unternehmens anfallen, und sonstigen Gewinnen, die anderen Konzerngesellschaften, etwa dem Produktanbieter oder dem Emittenten, zuzuordnen sind.219 Das damit verbundene Umsatzinteresse ist aber weder eine Zuwendung i. S. d. § 31d Abs. 1 WpHG noch eine Rückvergütung im Sinne der Kick-Back-Rechtsprechung und muss somit nicht offengelegt werden.220 Emittiert beispielsweise ein mit der beratenden Bank verbundener Emittent ein Zertifikat, in das eine Gewinnmarge von 8% eingepreist ist, so kann innerhalb des Konzerns ein beliebiger Teil dieser Gewinnmarge als Provision oder Einkaufsrabatt der beratenden Bank zugewiesen werden, der Rest des Ertrags bleibt dann bei der Konzerngesellschaft, die das Zertifikat emittiert. Dieser nicht offengelegte Ertrag trägt aber ebenfalls zum Gesamtergebnis des Konzerns und damit auch zum Absatzinteresse der beratenden Bank bei. Er ist dem Kunden aber nicht offenzulegen, da es sich hierbei unstreitig nicht um eine Zuwendung i. S. d. § 31d WpHG handelt. Aus Sicht des Anlegerschutzes könnte sich in diesem Zusammenhang die Pflicht zur Offenlegung von Zuwendungen sogar als schädlich erweisen. Die als Zuwendung ausgewiesenen Beträge könnten nämlich so ausgestaltet werden, dass sie nur einen geringen Teil des wirtschaftlichen Eigeninteresses des beratenden Instituts widerspiegeln und den Anleger bei seiner Einschätzung des wirtschaftlichen Eigeninteresses des beratenden Instituts sogar in die Irre führen würden. Es ist somit nicht zu verkennen, dass trotz der vergleichbaren Interessenlage die bestehenden Pflichten zur Offenlegung von Interessenkonflikten bei der Empfehlung konzerneigener Produkte an ihre Grenzen stoßen.221 Der Gesetzgeber – beziehungsweise der europäische Richtliniengeber – könnte auf das vorstehend genannte Problem mit einer Erweiterung der bestehenden Of218 Zu den dem Universalbankensystem inhärenten Interessenkonflikten Roth, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 11 Rn. 127 ff.; Assmann, ÖBA 2007, 40, 41. 219 Schäfer/Schäfer, BKR 2007, 163, 165; Balzer/Lang, ZIP 2007, 521, 523. 220 Vgl. hierzu auch Buck-Heeb, jurisPR-BKR 4/2012 Anm. 2, mit dem Hinweis, dass die Kick-Back-Rechtsprechung möglicherweise zur Folge haben wird, dass Banken vermehrt „hauseigene“ Produkte anbieten werden. Dadurch könne es zu einer Verengung der angebotenen Produktpalette kommen, was nicht im Interesse der Anleger sein dürfte. 221 Koller, ZBB 2007, 197, 199.

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fenlegungspflichten nach britischem Vorbild reagieren, um dem Anleger möglichst umfassend die Vertriebsanreize der ihn beratenden Bank vor Augen zu führen. In Anlehnung an die Pflicht zur Offenlegung des commission equivalent nach britischem Recht könnte man dabei an die Einführung einer Pflicht zur Offenlegung der Gewinnmarge, die im Konzern insgesamt anfällt, denken. Dieser Weg erscheint jedoch wenig praktikabel,222 da die Kosten, die auf der Ebene der Konzerngesellschaft, die beispielsweise ein Zertifikat strukturiert, kaum eindeutig anteilig einem bestimmten Produkt zugewiesen werden könnten. Dem Emittenten müsste somit ein ähnlicher Spielraum zugestanden werden, wie dies in Großbritannien im Rahmen der Berechnung des commission equivalent der Fall ist.223 Die Aussagekraft einer so berechneten Zahl dürfte entsprechend gering sein.224 Eine alternative Möglichkeit, den Anlegerschutz durch Erweiterung der bestehenden Informationspflichten zu effektuieren, könnte in produktbezogenen Offenlegungspflichten zu sehen sein. Ein Vorbild könnte dabei eine Maßnahme sein, welche die italienische Aufsichtsbehörde im April 2009 ergriffen hat.225 Danach muss der sogenannte „faire Wert“ 226 eines Produkts offengelegt werden. Dieser wird zu einem bestimmten Stichtag unter Verwendung der gleichen Bewertungsmethode, die das jeweilige Institut auch für interne Zwecke verwendet, ermittelt.227 Die Festlegung auf diese Bewertungsmethode erscheint auch sinnvoll, da es mehrere finanzmathematische Methoden zur Ermittlung des „fairen Werts“ gibt228 und deshalb die Gefahr bestünde, dass diejenige Methode gewählt wird, die den höchsten „fairen Wert“ ergibt. Durch die Angabe des „fairen Werts“ soll der Anleger in die Lage versetzt werden, verschiedene Produkte miteinander zu vergleichen, was insbesondere bei strukturierten Produkten angesichts der Vielzahl der Produkteigenschaften, wie zum Beispiel Basiswert, Barriere, Laufzeit oder Bonuszahlung, ansonsten nicht möglich ist.229 In Bezug auf die Offenlegung von Interessenkonflikten könnte man in einer solchen Information außerdem insofern einen Nutzen sehen, als sie dem Anleger Klarheit über das im Konzern insgesamt bestehende Absatzinteresse bieten könnte. Da die Berechnung allein anhand der am Markt bestehenden Termin-

222

Ablehnend hierzu auch Koller, ZBB 2007, 197, 199. Ausführlich hierzu S. 129 f. 224 Mülbert, WM 2007, 1149, 1152. 225 CONSOB, Comunicazione N. 9019104 vom 2. März 2009; vgl. hierzu auch Köndgen, FS Hopt, 2112, 2126 ff.; Polato/Floreani, Transit Stud Rev 16 (2010), 848. 226 Kritisch zur Angabe des fairen Werts Mülbert, WM 2007, 1149, 1151. 227 CONSOB, Comunicazione N. 9019104 vom 2. März 2009. 228 Mülbert, WM 2007, 1149, 1151. 229 Mülbert, WM 2007, 1149, 1151. 223

C. Zusammenfassung und Vergleich

135

sätze, also auf der Grundlage öffentlicher Informationen erfolgt, werden Geschäftsgeheimnisse des Emittenten hierbei nicht berührt.230 Problematisch im Hinblick auf die Erkennbarkeit von Interessenkonflikten ist dabei allerdings, dass dieser „faire Wert“ nicht die im Zusammenhang mit der Strukturierung des Produkts anfallenden Kosten des Emittenten, insbesondere die Personalkosten, reflektiert. Die Differenz zwischen dem tatsächlichen Produktpreis und dem „fairen Wert“ könnte deshalb vom Anleger irrtümlich mit dem Gewinn des Emittenten gleichgesetzt werden. Unabhängig davon, ob man eine Information über den „fairen Wert“ für sinnvoll hält, um dem Kunden den Vergleich zwischen mehreren strukturierten Produkten zu ermöglichen, hätte diese Information im Hinblick auf die Offenlegung des mit dem Vertrieb verbundenen Vertriebsanreizes deshalb nur eine beschränkte Aussagekraft. Darüber hinaus bleibt auch abzuwarten, welche Informationen als Ergebnis der PRIPS-Initiative231 von der Europäischen Kommission im Hinblick auf strukturierte Produkte künftig erforderlich sein werden. Es ist zu erwarten, dass im Rahmen der PRIPSInitiative die Informationspflichten hinsichtlich der Preisgestaltung eines Produkts abschließend geregelt werden. Ob hierzu auch die Angabe eines fairen Marktwerts gehören wird, lässt sich gegenwärtig noch nicht absehen. II. Unterschiede in der Rolle der Aufsichtsbehörde bei der Fortentwicklung des Anlegerschutzes Vergleicht man die Entwicklung in Deutschland und Großbritannien, so fällt auf, dass die FSA – beziehungsweise ihre Vorgängerbehörden – eine deutlich aktiviere Rolle bei der Fortentwicklung des Aufsichtsrechts einnahmen. Dies mag teilweise auf die besondere Bedeutung zurückzuführen sein, die den packaged products bei der Kapitalanlage und Altersvorsorge durch Privatanleger zukommt. Aufgrund der Komplexität dieser Produkte lag es nahe, Vorschriften zur Kostentransparenz einschließlich der mit dem Produkt verbundenen Vertriebsprovisionen einzuführen.

230 Mülbert hält die Angabe des „fairen Werts“ aus Anlegersicht für wenig aussagekräftig, da sie dem Anleger lediglich erlaube „zu errechnen, wie hoch das Entgelt für den Erwerb des spezifisch im Zertifikat verbrieften Einnahmestroms ist und so einen Preisvergleich für Zertifikate mit übereinstimmender Auszahlungscharakteristik“ ermögliche (Mülbert, WM 2007, 1149, 1151). Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass die Angabe des „fairen Wertes“ auch zu Zertifikaten mit unterschiedlichen Auszahlungscharakteristika dem Anleger immerhin eine Einschätzung erlauben könnte, wie „fair“ die Bedingungen des jeweiligen Zertifikats sind. Ein Anleger könnte sehr wohl erkennen, wie „fair“ das Produkt gepreist ist und somit gerade beim Vertrieb von „hauseigenen“ Produkten beurteilen, wie hoch das Absatzinteresse des beratenden Instituts ist. 231 Commission of the European Communities, COM(2009) 204 final.

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§ 3 Aufsichtsrechtliche Bedingungen der Annahme von Zuwendungen

Es ist jedoch auch nicht zu übersehen, dass die FSA nach ihrem gesetzlichen Auftrag auch eine anlegerschützende Aufgabe einnimmt. Diese Aufgabenzuweisung und die weitreichenden Rechtssetzungskompetenzen, mit der die FSA durch den Financial Services and Markets Act 2000, ebenso wie bereits ihre Vorgängerorganisationen, ausgestattet ist, ermöglichen es ihr, eine aktive Rolle bei der Fortentwicklung des Anlegerschutzes einzunehmen. In ihrer Aufsichtspraxis ist die FSA, wie an anderer Stelle232 im Hinblick auf die retail distribution review gezeigt wird, fortlaufend mit der Überprüfung befasst, ob das bestehende Aufsichtsrecht seine Ziele erreicht und welche Änderungen gegebenenfalls erforderlich sind. Eine vergleichbare Rolle nimmt die BaFin nicht ein. Die Gründe hierfür sind jedenfalls nicht in der gesetzlichen Aufgabenzuweisung des § 4 FinDAG zu sehen. Zwar ist nicht zu übersehen, dass die BaFin nicht die Aufgabe hat, die Interessen individueller Anleger im konkreten Einzelfall zu vertreten. Dies folgt bereits aus § 4 Abs. 4 FinDAG, wonach die BaFin ihre Aufgaben und Befugnisse nur im öffentlichen Interesse wahrnimmt. Allerdings obliegt der BaFin als Wertpapieraufsichtsbehörde nach § 4 Abs. 1 FinDAG unter anderem die Überwachung der Einhaltung der Vorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes. Zahlreiche dieser Vorschriften haben aber eine evident anlegerschützende Zielsetzung.233 Gleiches gilt beispielsweise für Vorschriften des InvG, KWG oder des VAG. Dass die BaFin auch nach ihrem eigenen Selbstverständnis eine anlegerschützende Aufgabe hat, zeigt sich auch darin, dass sie im Bereich Querschnittsaufgaben/Innere Verwaltung eine eigene Abteilung für Verbraucher- und Anlegerschutz eingerichtet hat.234 Auch die Tatsache, dass der BaFin keine umfassende Regelungskompetenz zukommt, dürfte die hier festgestellten Unterschiede zur Rolle der FSA bei der Fortentwicklung des Aufsichtsrechts nicht vollständig erklären. Soweit die BaFin durch Rechtsverordnungen allgemeinverbindliche Normen erlassen möchte, bedarf sie hierzu einer speziellen Ermächtigungsgrundlage und ist, schon aus Gründen der Gewaltenteilung, an die Vorgaben dieser Ermächtigungsgrundlage gebunden. Ermächtigungsgrundlagen sieht das WpHG jedoch stets nur für einen begrenzten Regelungszusammenhang vor.235 Darüber hinaus steht der BaFin je-

232

S. 322 ff. Dies gilt völlig unabhängig davon, ob man diese Vorschriften als Schutzgesetze i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB betrachtet. 234 Vgl. den Überblick über die Organisationsstruktur in BaFin, Jahresbericht 2010, S. 279, abrufbar unter: http://www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/Jahresbericht/ dl_jb_2010.html?nn=2818588, (zuletzt abgerufen am 17. Juni 2012). 235 Hinzu kommt, dass für den Erlass zahlreicher im WpHG vorgesehener Rechtsverordnungen das Bundesfinanzministerium zuständig und nur zum Teil vorgesehen ist, dass das Bundesfinanzministerium diese Befugnis auf die BaFin übertragen kann (zum Beispiel in § 31 Abs. 11 S. 2 WpHG). 233

C. Zusammenfassung und Vergleich

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doch die Möglichkeit offen, durch Richtlinien, Rundschreiben, Merkblätter und ähnliche Maßnahmen tätig zu werden. Ihnen kommt insbesondere bei der Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe Bedeutung zu. Ein Beispiel hierfür ist das Rundschreiben über die Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (MaComp).236 Die MaComp wurde veröffentlicht, um einzelne Regelungen des 6. Abschnitts des WpHG und der dazu ergangenen Verordnungen zu präzisieren. Es liegt auf der Hand, dass die beaufsichtigten Institute die darin zum Ausdruck kommende Auslegung der präzisierten Begriffe durch die BaFin nicht einfach unter Hinweis auf die fehlende Rechtsverbindlichkeit außer Acht lassen. Dies gilt schon deshalb, weil die Institute damit rechnen müssen, dass die BaFin bei der Beurteilung, ob ein Institut beispielsweise eine „wirksame Compliance-Funktion“ i. S. d. § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG eingerichtet hat, die in der MaComp vorgesehenen Standards zugrunde legen wird.237 Entsprechend wäre es durchaus möglich gewesen, durch vergleichbare Instrumente des „soft law“ etwa das Gebot der Vermeidung von Interessenkonflikten und der Wahrung des Kundeninteresses, das bereits seit Inkrafttreten des WpHG in § 31 WHG a. F. vorgesehen war, näher zu konkretisieren. Die Gründe dafür, dass die BaFin im Unterschied zur FSA keine aktive Rolle bei der Präzisierung und Fortentwicklung des Anlegerschutzes einnimmt, können im Rahmen der vorliegenden Arbeit nicht weiter untersucht werden. Sie dürften jedenfalls nicht nur in den rechtlichen Rahmenbedingungen ihrer Tätigkeit zu sehen sein sondern auch darin, dass Fragen des Anlegerschutzes in Deutschland als politische Fragen betrachtet werden, die der Gesetzgeber oder der europäische Richtliniengeber zu entscheiden hat.

236 BaFin, Rundschreiben 4/2010 (WA) – Mindestanforderungen an die ComplianceFunktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (MaComp), Stand: 7. Dezember 2012, abrufbar unter: http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/ DE/Rundschreiben/rs_1004_wa_macomp.html (zuletzt abgerufen am 17. Juni 2012). 237 Sollte die BaFin zu dem Ergebnis kommen, dass ein Institut die Anforderungen des § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 WpHG nicht beachtet, kann dies verschiedene Sanktionen bis hin zum Entzug der Erlaubnis nach § 35 Abs. 2 Nr. 3 KWG i.V. m. § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 KWG zur Folge haben.

§ 4 Das Verhältnis von Aufsichts- und Zivilrecht nach deutschem und englischem Recht Im deutschen wie auch im englischen Recht wird Anlegerschutz sowohl durch das Zivilrecht als auch durch das Aufsichtsrecht gewährleistet. Die Bedeutung des Zivilrechts beschränkt sich dabei nicht auf die Kompensation von Schäden. Vielmehr kommt dem Zivilrecht auch eine verhaltenssteuernde Funktion zu.1 Die verhaltenssteuernde Funktion des Zivilrechts ist darin zu sehen, dass von der Gewährung von Schadensersatz im Einzelfall gleichzeitig auch eine generalpräventive Wirkung ausgeht.2 Indem die Rechtsordnung im Fall eines Pflichtenverstoßes eine Schadensersatzpflicht vorsieht, schafft sie gleichzeitig einen Anreiz für pflichtenkonformes Verhalten.3 Neben dieser generalpräventiven Abschreckungsfunktion wirkt das Zivilrecht aber auch noch auf andere Weise verhaltenssteuernd. Indem die Rechtsprechung zur Begründung einer Schadensersatzpflicht allgemeine Aussagen über das Pflichtenprogramm des Anlageberaters trifft, die sich über den konkreten Einzelfall hinaus auf eine Vielzahl von Fällen anwenden lassen, übernimmt die Rechtsprechung zum privaten Haftungsrecht gleichzeitig eine verhaltenssteuernde Funktion.4 Damit tritt sie in eine funktionale Konkurrenz zum Aufsichtsrecht, so dass sich die Frage stellt, inwieweit aufsichts- und zivilrechtliche Anforderungen an das Verhalten des Anlageberaters miteinander harmonieren oder – gegebenenfalls auch dann, wenn sie einem identischen Schutzzweck dienen – divergieren.

A. Die Wechselbeziehung zwischen aufsichts- und zivilrechtlichen Anforderungen an das Verhalten des Anlageberaters Dass sich das Vertrags- und Aufsichtsrecht in der Vergangenheit immer wieder wechselseitig beeinflusst haben, zeigt sich beispielsweise daran, dass das 1 Grundlegend hierzu Ebert, Pönale Elemente im deutschen Privatrecht, S. 442ff.; Müller, Punitive Damages und deutsches Schadensersatzrecht, Schmidt, Schadensersatz und Strafe; Möller, Das Präventionsprinzip des Schadensersatzrechts; Sailer, Prävention im Haftungsrecht; Schlobach, Das Präventionsprinzip im Recht des Schadensersatzes. 2 Zum Aspekt des „privat enforcement“ im öffentlichen Interesse vgl. Zimmer/Höft, ZGR 2009, 662. 3 So insbesondere die Vertreter der ökonomischen Analyse des Rechts, vgl. hierzu zum deutschen Recht Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 121 ff. 4 Pieroth/Hartmann, ZIP 2010, 753, 758; Herdegen, WM 2009, 2202, 2204; Müller, VersR 2006, 1289, 1294.

A. Wechselbeziehung zwischen aufsichts-/zivilrechtlichen Anforderungen

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„Bond“-Urteil zwar noch vor der Umsetzung der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie in das deutsche Recht, aber schon kurz nach dem Erlass dieser Richtlinie erging.5 Die in diesem Urteil vom BGH entwickelten Grundsätze der anlegerund objektgerechten Beratung weisen eine nicht zu übersehende Parallele zu den Informationspflichten des Art. 11 WpDRiL auf.6 Insofern dürfte es auch kein Zufall sein, dass der BGH die Pflicht zur Offenlegung von Zuwendungen im Bereich der Anlageberatung erstmals in seiner Kick-Back-II-Entscheidung vom 19. Dezember 2006,7 also etwa zweieinhalb Jahre nach Erlass der MiFID, aber noch ein knappes Jahr vor Ablauf der Umsetzungsfrist am 1. November 2007, erstmals „entdeckte“. 8 Umgekehrt betrachtete der Finanzausschuss des Deutschen Bundestags in seiner Beschlussempfehlung9 zum WpHG, die etwa ein Jahr nach der „Bond“-Entscheidung10 erfolgte, die neuen Wohlverhaltensregeln als eine Konkretisierung der Grundsätze der anleger- und objektgerechten Beratung. Auch der BGH betrachtet § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a. F. als die Normierung eines „auch zivilrechtlich anerkannten Grundsatzes der Vermeidung vertragswidriger Interessenkonflikte“.11 Bemerkenswert ist jedoch, dass in Deutschland die Zivilrechtsprechung bereits vor Inkrafttreten des WpHG mit der „Bond“-Entscheidung das Pflichtenprogramm des Anlageberaters konkretisiert hatte. Diese Konkretisierung war zwar unverkennbar von Art. 11 WpDRiL inspiriert. Sie war jedoch dogmatisch eigenständig, da die Pflichten aus einem Anlageberatungsvertrag hergeleitet wurden. Darüber hinaus waren durch die „Bond“-Entscheidung bereits bei Inkrafttreten des WpHG zivilrechtliche Verhaltensanforderungen an die Anlageberatung formuliert worden, die deutlich detaillierter als die des WpHG waren. So enthielt das WpHG zunächst überhaupt keine speziellen Pflichten für die Anlageberatung, sondern nur allgemeine Sorgfalts-, Interessenwahrungs- und Explorationspflichten, die für alle Wertpapierdienstleistungen galten. Das WpHG verlangte im Hinblick auf die allgemeinen Sorgfaltspflichten nur, dass Wertpapierdienstleistungen mit der erforderlichen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im Interesse der Kunden zu erbringen sind (§ 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG a. F.). Auf5 Das „Bond“-Urteil erging am 6. Juli 1993, die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie wurde kurz zuvor, am 10. Mai 1993, erlassen. 6 Kümpel, WM 1995, 689, 692; Gaßner/Escher, WM 1997, 93, 94. Zu dieser Wechselbeziehung auch Rothenhöfer, in: Baum/Fleckner/Hellgardt/Roth, Perspektiven des Wirtschaftsrechts, S. 62. 7 Vgl. hierzu S. 177 ff. 8 Zu diesem Zusammenhang auch Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 171. 9 Beschlussempfehlung des Finanzausschusses des Deutschen Bundestags, BTDrucks. 12/7918, S. 104. 10 Die Beschlussempfehlung datiert auf den 15. Juni 1994. 11 BGH, 20.01.2009 – XI ZR 510/07, WM 2009, 405, 406, vgl. hierzu auch S. 183 f.

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§ 4 Das Verhältnis von Aufsichts- und Zivilrecht

grund der Explorationspflichten des § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a. F. war das Wertpapierdienstleistungsunternehmen darüber hinaus verpflichtet, von seinen Kunden Angaben über ihre Erfahrungen oder Kenntnisse sowie über ihre Anlageziele und finanziellen Verhältnisse zu verlangen. Im Vergleich zu diesen allgemeinen, für alle Wertpapierdienstleistungen geltenden Anforderungen sah bereits die „Bond“-Entscheidung ein deutlich detaillierteres Pflichtenprogramm vor. Die §§ 31 ff. WpHG a. F. wiederum gehen im Wesentlichen auf die sogenannten „Wohlverhaltenspflichten“ aus Art. 11 der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie zurück.12 Die Entstehungsgeschichte der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie 13 zeigt, dass bei der Formulierung der Wohlverhaltensregeln auf unverbindliche Empfehlungen der International Organization of Securities Commissions (IOSCO) zurückgegriffen wurde.14 Diese wiederum beruhten wesentlich auf einer Kodifikation von vertragsrechtlichen Verhaltenspflichten, die sowohl im kontinentaleuropäischen Auftrags-, Geschäftsbesorgungs- und Kommissionsrecht, als auch im englischen agency law bekannt waren.15 Die Wohlverhaltensvorschriften, wie sie heute in § 31 ff. WpHG sowie in dem Conduct of Business Sourcebook der FSA16 enthalten sind, beruhen somit wesentlich auf den gemeinsamen zivilrechtlichen Traditionen des kontinentaleuropäischen und englischen Rechts. Ein weiteres Beispiel dafür, dass nicht nur das Zivilrecht durch das Aufsichtsrecht beeinflusst wird, sondern dass auch umgekehrt das Zivilrecht Einfluss auf das Aufsichtsrecht nehmen kann, ist die bereits an anderer Stelle17 erwähnte Richtlinie des BAWe vom 26. Mai 1997 über das Kommissions-, Festpreis- und Vermittlergeschäft der Kreditinstitute, die auch Ausführungen zu Rückvergütungen enthielt. Wenn aber, wie Köndgen es treffend formuliert, aufsichtsrechtliche Wohlverhaltensvorschriften und vertragliche Pflichten im Wertpapierhandel „Holz vom selben Stamm“ 18 sind, stellt sich die Frage, welche dogmatische Bedeutung die aufsichtsrechtlichen Wohlverhaltensvorschriften für die Konkretisierung der allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze im Bereich der Wertpapierdienstleistungen haben. Dies soll im Folgenden sowohl für das deutsche als auch für das englische Recht untersucht werden.

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Köndgen, FS Canaris, 183, 202 f. Vgl. hierzu Cruickhank, in: Ferrarini, European Securities Markets, S. 131 ff. 14 Cruickhank, in: Ferrarini, European Securities Markets, S. 131. 15 Köndgen, FS Canaris, 183, 202 f. 16 Das Conduct of Business Sourcebook ist ein Teil des Handbook der FSA; vgl. hierzu S. 113 ff. 17 S. 87 ff. 18 Köndgen, FS Canaris, 183, 203. 13

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I. Doppelnatur der Wohlverhaltensregeln? In Deutschland ist seit langem umstritten, welche Bedeutung die sogenannten Wohlverhaltensregeln der §§ 31 ff. WpHG für die zivilrechtlichen Pflichten des Wertpapierdienstleistungsunternehmens haben.19 1. Überblick über den Meinungsstand

Während die Rechtsprechung davon ausgeht, dass den §§ 31 ff. WpHG „keine eigenständige, über die zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgehende schadensersatzrechtliche Bedeutung zukommt“ 20 und die herrschende Auffassung in der Literatur21 diese Vorschriften als öffentlich-rechtliche Normen versteht, wurde bereits vor Umsetzung der MiFID durch das FRUG im Hinblick auf §§ 31 ff. WpHG a. F. die Auffassung vertreten, dass es sich hierbei um Normen mit „Doppelnatur“ handele.22 Diese Auffassung erhielt durch die Umsetzung der MiFID durch das FRUG weitere Unterstützung.23 In der Tat gewann dieser Streit durch das FRUG erheblich an Bedeutung, da durch die Umsetzung der MiFID die zuvor eher generalklauselartigen Wohlverhaltensregeln er-

19 Überblick über den Meinungsstand bei Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, Vor § 31 Rn. 3; Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, S. 457 ff. Einen Rechtsvergleichenden Überblick über die zivilrechtlichen Wirkungen der Wohlverhaltensregeln bietet Tison, FS Hopt, 2621, 2625 ff. 20 BGH, 19.12.2006 – XI ZR 56/05, WM 2007, 487, 489; ebenso BGH, 19.02.2008 – XI ZR 170/07, WM 2008, 825, 826; nach Ellenberger, Bankrechtstag 2010, 37, 43 ff. hat auch die Umsetzung der MiFID an dieser Beurteilung nichts geändert. 21 Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, Vor § 31 Rn. 5; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, Vor § 31 ff. Rn. 56 („(primär) aufsichtsrechtliche Qualität“); Koch, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31a WpHG Rn. 58 ff.; MüKo/HGB-Ekkenga, Effektengeschäft Rn. 72; Hannöver, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 110 Rn. 16 („in erster Linie öffentlich-rechtlicher Natur“); Weller, ZBB 2011, 191, 192; Hopt, ZGR 2004, 1, 20 f., Ellenberger, Bankrechtstag 2010, 37, 43; Rothenhöfer, in: Baum/Fleckner/Hellgardt/Roth, Perspektiven des Wirtschaftsrechts S. 63; Reich, WM 1997, 1601, 1604; Horn, WM 1999, 1, 5 („primär . . . öffentlich-rechtliche Pflichten, zugleich aber auch . . . eine Konkretisierung der aus dem Grundsatz von Treu und Glauben sich ergebenden privatrechtlichen Aufklärungspflichten“); Kluge, Kick-backs, S. 197 ff. 22 Köndgen, FS Canaris, 183, 206; Leisch, Informationspflichten, S. 6 ff.; i. E. ebenso Lang, ZBB 2004, 289, 294 f.; Reich, WM 1997, 1601, 1604; Schwintowski, VuR 1997, 83, 85; Roth, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 11 Rn. 11 f.; Schwennicke, WM 1998, 1101, 1102 („Elemente eines gesetzlichen Schuldverhältnisses“). 23 Lenenbach, Kapitalmarktrecht Rn. 11.98; Weichert/Wenninger, WM 2007, 627, 635; Veil, WM 2007, 1821, 1825 f.; Braun/Lang/Loy, in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/ Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 300; noch weitergehend Einsele, JZ 2008, 477, 482 f., die auf der Grundlage der Subjektstheorie §§ 31 ff. WpHG als ausschließlich privatrechtliche Vorschriften versteht. Assmann, FS Schneider, 37, 43 f., 49 bezeichnet die Wohlverhaltensvorschriften der MiFID als „funktionelles Zivilrecht“, versteht §§ 31 ff. WpHG aber als reines Aufsichtsrecht.

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heblich an Detaillierungsgrad gewonnen haben.24 Der Streit liegt darin begründet, dass das Wertpapierhandelsgesetz insgesamt zwar einerseits die Aufsicht über den Wertpapierhandel regelt und zahlreiche Normen enthält, die nach allen gängigen Auffassungen zur Abgrenzung von öffentlichem Recht und Privatrecht als „klassisches“ Aufsichtsrecht dem öffentlichen Recht zuzurechnen sind. Dies gilt etwa für die Bestimmungen über die Aufgaben und Befugnisse der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (§§ 4 bis 11 WpHG) oder die Straf- und Bußgeldvorschriften (§§ 38 bis 40b WpHG). Andererseits enthalten die Wohlverhaltensregeln in §§ 31 ff. WpHG aber auch Bestimmungen darüber, wie sich Wertpapierhandelsunternehmen bei der Erbringung ihrer Dienstleistungen gegenüber Kunden zu verhalten haben, so zum Beispiel, dass sie dem Kunden Interessenkonflikte offenzulegen haben (§ 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG). Diese Vorschrift betrifft einen Sachverhalt, der zumindest auch Gegenstand privatrechtlicher Rechte und Pflichten ist. Bei weiteren Vorschriften, etwa der Schadensersatzpflicht wegen unterlassener unverzüglicher Veröffentlichung von Insiderinformationen (§ 37b Abs. 1 WpHG) und den entsprechenden Verjährungsvorschriften (§ 37b Abs. 4 WpHG) liegt eine privatrechtliche Bedeutung der Vorschrift auf der Hand. Eine doppelte Zielrichtung, nämlich Schutz der Marktintegrität und Anlegerschutz, war bereits in der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie angelegt.25 So sind zum Beispiel im 2. Erwägungsgrund der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie sowohl der Anlegerschutz als auch die Stabilität des Finanzsystems erwähnt, und im 32. Erwägungsgrund heißt es: „Eines der Ziele dieser Richtlinie ist der Anlegerschutz. Dazu sollte den unterschiedlichen Schutzbedürfnissen der einzelnen Gruppen von Anlegern und ihrer unterschiedlichen fachlichen Erfahrung Rechnung getragen werden.“ Ebenso erwähnt der 44. Erwägungsgrund der MiFID das zweifache Ziel, „die Anleger zu schützen und gleichzeitig ein reibungsloses Funktionieren der Wertpapiermärkte zu gewährleisten“. Wie diese Ziele erreicht werden, etwa durch aufsichtsrechtliche Vorschriften oder zivilrechtliche Normen, bleibt jedoch den Mitgliedstaaten überlassen (Art. 288 AEUV). Insbesondere dürfte weder im Hinblick auf die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie, noch im Hinblick auf die MiFID ein Fall vorliegen, in dem nach der Rechtsprechung des EuGH zwingend die Einräumung subjektiver Rechte erforderlich ist,26 zumal hier nur Ansprüche zwischen Privaten in Be24 Rothenhöfer, in: Baum/Fleckner/Hellgardt/Roth, Perspektiven des Wirtschaftsrechts, S. 56. 25 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, Vor §§ 31 bis 37a Rn. 51–54 mit Fußnote 93. 26 Ein solches Erfordernis nimmt der EuGH im Fall von Richtlinien an, die dem Gesundheitsschutz oder dem Schutz vor willkürlichen Entscheidungen bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen dienen (EuGH, Rs. C 237/07, Slg. 2008, I-6221 Rn. 34 ff. (Janecek/Bayern); vgl. hierzu auch Ruffert, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV Rn. 42 ff.).

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tracht kommen. Etwas anderes folgt auch nicht aus Art. 19 der MiFID oder Art. 26 der MiFID-DRiL. Danach haben die Mitgliedstaaten vorzuschreiben, dass eine Wertpapierfirma bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen im bestmöglichen Interesse ihrer Kunden handelt und dafür Sorge zu tragen hat, dass Zuwendungen offengelegt werden. Wie dies geschieht, bleibt jedoch auch hier den Mitgliedsstaaten überlassen.27 Deshalb steht es den Mitgliedsstaaten auch frei, diese Ziele über aufsichtsrechtliche oder zivilrechtliche Bestimmungen zu verwirklichen.28 Unabhängig von diesem europarechtlichen Hintergrund wäre es jedoch verfehlt, von einer (auch) anlegerschützenden Zielsetzung der Wohlverhaltensregeln auf ihren Charakter als (auch) privatrechtliche Norm zu schließen. Ein Schutz des individuellen Anlegers kann nämlich sehr wohl auch mit öffentlich-rechtlichen Normen erreicht werden. Es ist deshalb nicht ersichtlich, warum individueller Anlegerschutz nur durch die Begründung privatrechtlicher Ansprüche des Anlegers gegen das Wertpapierdienstleistungsunternehmen und nicht auch durch öffentlich-rechtliche Verhaltensanforderungen, deren Einhaltung eine Aufsichtsbehörde überwacht, erreicht werden kann. Solche Normen können auch als Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB mittelbar privatrechtliche Ansprüche begründen, ohne dass sie als privatrechtlich qualifiziert werden müssen.29 2. Die Theorien zur Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht

Eine eindeutige Einordnung der §§ 31 ff. WpHG als öffentliches Recht oder Privatrecht ist auf der Grundlage der zur Abgrenzung von öffentlichem Recht und Privatrecht gängigen Interessentheorie, Subordinationstheorie und modifizierten Subjektstheorie nicht möglich. Hierauf haben insbesondere Leisch,30 allerdings nur bezogen auf die Informationspflichten aus § 31 WpHG a. F., sowie Benicke31 hingewiesen. Nach der Interessentheorie ist darauf abzustellen, ob eine Norm öffentlichen Interessen oder dem Schutz von Individualinteressen dient.32 Die Interessentheorie führt nicht zu einer eindeutigen Zuordnung der §§ 31 ff. WpHG zum öffentlichen Recht oder zum Privatrecht, da sowohl die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie und die Finanzmarktrichtlinie als auch deren Umsetzung in das nationale 27

Zutreffend deshalb BGH, 27.09.2011 – XI ZR 178/10, WM 2011, 2261, 2266. Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, S. 462. 29 Zu der hier nicht weiter relevanten Frage, ob §§ 31 ff. Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB sind s. S. 154 ff. 30 Leisch, Informationspflichten, S. 6 ff. 31 Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, S. 459 ff. 32 Erichsen/Ehlers, Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 17; Schenke, Verwaltungsprozessrecht, Rn. 102 f. 28

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Recht sowohl dem Schutz der Anlegerschaft als auch dem Funktionsschutz der Wertpapiermärkte insgesamt dienen.33 Dieses Nebeneinander von privaten und öffentlichen Interessen legt jedoch nicht eine Qualifikation der §§ 31 ff. WpHG als „Doppelnormen“ nahe, sondern verweist auf die Schwäche der Interessentheorie, dass nämlich mit vielen Vorschriften sowohl öffentliche als auch private Interessen geschützt werden.34 Aus diesem Grund hat die Interessentheorie auch an Bedeutung verloren. Nach der Subordinationstheorie ist eine Norm dann als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren, wenn sie ein Über- und Unterordnungsverhältnis regelt, wofür charakteristisch ist, dass das übergeordnete Rechtssubjekt berechtigt ist, gegenüber dem untergeordneten Rechtssubjekt verbindliche Regelungen zu erlassen.35 Normen des Zivilrechts zeichnen sich dagegen dadurch aus, dass sie ein Gleichordnungsverhältnis betreffen. Ein Über- und Unterordnungsverhältnis ist im Hinblick auf §§ 31 ff. WpHG insofern gegeben, als die BaFin die Einhaltung der §§ 31 ff. WpHG zu überwachen hat (§ 35 Abs. 1 und Abs. 2 WpHG). Inwieweit die Pflichten des Wertpapierdienstleistungsunternehmens gem. §§ 31 ff. WpHG darüber hinaus auch unmittelbar zwischen dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen und seinem Kunden gelten, mithin also auch ein Gleichordnungsverhältnis betreffen, ist aber gerade die Frage, um die es hier geht.36 Ebenso offen ist das Ergebnis, wenn man mit der modifizierten Subjektstheorie öffentliches Recht von Privatrecht danach unterscheidet, dass bei Normen des öffentlichen Rechts stets ein Träger öffentlicher Gewalt Zuordnungssubjekt, also Berechtigter oder Verpflichteter ist.37 Normen des öffentlichen Rechts sind somit Normen „die sich an den Staat wenden“.38 Betrachtet man die §§ 31 ff. WpHG aus diesem Blickwinkel, so ist das Ergebnis zunächst wiederum ambivalent. Wenn etwa § 31d Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG von Wertpapierunternehmen verlangt, dass sie Zuwendungen Dritter ihrem Kunden gegenüber offen legen, so kann man hierin lediglich eine Konkretisierung des Prüfungs- und Überwachungsumfangs der BaFin sehen. Aus diesem Blickwinkel wäre die Norm (ausschließlich) dem öffentlichen Recht zuordnen. Man kann jedoch den Wortlaut des § 31d Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG auch unabhängig von den damit verbundenen Überwachungs33 Leisch, Informationspflichten, S. 21 ff.; Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, S. 459. 34 Schenke, Verwaltungsprozessrecht, Rn. 102 f.; Erichsen/Ehlers, Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 17. 35 Schenke, Verwaltungsprozessrecht, Rn. 100 f.; Erichsen/Ehlers, Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 18. 36 Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, S. 460; Leisch, Informationspflichten, S. 15. 37 Schenke, Verwaltungsprozessrecht, Rn. 104; Erichsen/Ehlers, Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 17. 38 Erichsen/Ehlers, Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 17.

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pflichten der BaFin betrachten und in der Norm somit eine Vorschrift sehen, die sich ausschließlich an Private richtet. Ob dies zutreffend ist, ist jedoch wiederum gerade die Frage, um die es geht39 und kann durch eine bloße Anwendung der Formel vom Über- und Unterordnungsverhältnis nicht beantwortet werden. 3. Das Erfordernis der Norminterpretation

Da die gängigen Lehren zur Abgrenzung von öffentlichem Recht und Privatrecht zu keiner eindeutigen Einordnung führen, wurde zum Teil bereits für § 31 WpHG a. F.40 und nun auch für §§ 31 ff. WpHG n. F.41 die Auffassung vertreten, dass §§ 31 ff. WpHG eine „Doppelnatur“ 42 haben. Gemeint ist damit, dass sie sowohl zivil- als auch aufsichtsrechtliche Normen sind.43 Dies ist jedoch methodisch nicht zutreffend. Die Frage, ob eine Norm einen Träger öffentlicher Gewalt als Zuordnungssubjekt voraussetzt, kann und soll mit der modifizierten Subjektstheorie nämlich nicht beantwortet werden.44 Ebenso wenig kann mit der Subordinationstheorie die Frage beantwortet werden, ob eine Norm ein Über- und Unterordnungsverhältnis betrifft. Die Anwendung dieser Theorien setzt vielmehr ein entsprechendes Normverständnis voraus. Dieses Normverständnis kann nicht aus der Anwendung der nach der Subordinationstheorie oder der modifizierten Subjektstheorie gebräuchlichen Abgrenzungsformeln gewonnen werden, da es sich hierbei um einen Zirkelschluss handeln würde. Das Normverständnis muss vielmehr durch eine Auslegung der Norm selbst gewonnen werden.45 Steht dann fest, dass die §§ 31 ff. WpHG nur den Umfang der Pflichten des Wertpapierdienst39 Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, S. 460; Leisch, Informationspflichten, S. 16 f. 40 Nachweise bei Fußnote 22. 41 Nachweise bei Fußnote 23. 42 Ausführlich zur Möglichkeit von Normen mit Doppelnatur: Leisch, Informationspflichten, S. 44 ff. Die Möglichkeit einer Norm mit „Doppelnatur“ wird in der Literatur von Kopp/Schenke, VwGO, § 40 Rn. 11 und Erichsen, Jura 1982, 537, 541, allerdings ohne Begründung bestritten. Eine überzeugende Begründung für die Möglichkeit von Normen mit „Doppelnatur“ bietet dagegen einer Erichsen/Ehlers, Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 25: „Sind gleiche Regelungen im privaten und im öffentlichen Recht angezeigt, ist der Gesetzgeber nicht verpflichtet, inhaltsgleiche Normen des privaten oder öffentlichen Rechts zu schaffen. Er kann es vielmehr bei einem Rechtssatz belassen. Der Rechtssatz gehört dann beiden Rechtskreisen gemeinsam an. . . . Dieses gemeinsame Recht ist keine dritte Kategorie neben dem privaten und dem öffentlichen Recht, sondern je nach Sachzusammenhang, in dem es im Einzelfall aktuell wird, entweder dem privaten oder dem öffentlichen Recht zuzuordnen.“ Auch Schmidt lehnt die Möglichkeit einer Doppelnorm nicht ab (Schmidt, Unterscheidung von privatem und öffentlichem Recht, S. 239); zur Möglichkeit von „Doppelnormen“ vgl. auch Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, S. 461 ff. 43 Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, S. 461; Leisch, Informationspflichten, S. 44. 44 Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, S. 460. 45 Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, S. 460.

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leistungsunternehmens festlegen, die von der BaFin zu überwachen sind, so ergibt sich sowohl nach der Subordinationstheorie als auch nach der modifizierten Subjektstheorie zwangslos eine Einordnung als eindeutig öffentlich-rechtliche Normen. Nur wenn eine Auslegung dieser Normen ergibt, dass sie auch unmittelbar die (vor-)vertraglichen Beziehungen zwischen Wertpapierhandelsunternehmen und Kunden regeln sollen, kann eine eindeutige Qualifizierung als öffentlich-rechtliche Norm nicht erfolgen. In diesem Fall kommt eine Qualifizierung als Doppelnorm in Betracht. a) Wortlaut der §§ 31 ff. WpHG Eine Auslegung nach dem Wortlaut der §§ 31 ff. WpHG ist für die Beantwortung der Frage, ob diese Vorschriften auch unmittelbare zivilrechtliche Wirkung entfalten, wenig zielführend. Zwar regeln diese Vorschriften Verhaltenspflichten der Wertpapierdienstleistungsunternehmen gegenüber den Kunden, die Frage ist aber gerade, ob diese Vorschriften dabei eine unmittelbare schuldrechtliche Wirkung entfalten oder nur den Umfang der Aufsicht durch die BaFin ausgestalten. Hierin ein Argument für eine auch zivilrechtliche Wirkung zu sehen,46 wäre ein Zirkelschluss. b) Wille des Gesetzgebers Der Wille des Gesetzgebers, wie er in der Gesetzesbegründung zu verschiedenen Normen des WpHG zum Ausdruck gekommen ist, spricht für ein Verständnis der §§ 31 ff. WpHG als rein öffentlich-rechtliche Normen. aa) Umsetzung der MiFID Mit der Neuregelung der §§ 31 ff. WpHG einschließlich der Einführung des § 31d WpHG wollte der Gesetzgeber die Vorgaben der Finanzmarktrichtlinie umsetzen. Dabei kam es dem Gesetzgeber darauf an, die europarechtlichen Vorgaben möglichst „1:1“ 47 umzusetzen. Die Finanzmarktrichtlinie selbst regelt, wie bereits zuvor die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie, nur die Aufsicht über Wertpapierdienstleistungsunternehmen, nicht aber die vertraglichen Beziehungen zwischen ihnen und ihren Kunden. Das folgt bereits daraus, dass dem Richtliniengeber die Kompetenz für die Regelung des Geschäftsbesorgungs- und Kommissionsrechts fehlt.48 Soweit in den Erwä46

So aber Leisch, Informationspflichten, S. 71 f. RegE FRUG BT-Drucks. 16/4028, S. 105. 48 Koch, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31d WpHG Rn. 14; Assmann, ZBB 2008, 21, 30; ders., FS Schneider, 37, 48; Veil, ZBB 2008, 34, 41; Rothenhöfer, in: Baum/ Fleckner/Hellgardt/Roth, Perspektiven des Wirtschaftsrechts, S. 68. 47

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gungsgründen der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie und der Finanzmarktrichtlinie der Anlegerschutz als Regelungsziel genannt wird, ist damit der Schutz der Anleger durch eine Harmonisierung der aufsichtsrechtlichen Anforderungen an Wertpapierdienstleistungsunternehmen gemeint, nicht dagegen die Implementierung von zwingendem Vertragsrecht in das nationale Recht der Mitgliedsstaaten. Dies schließt zwar nicht aus, dass der Gesetzgeber in der nationalen Umsetzung auch zivilrechtliche Normen erlässt. Insbesondere der erkennbare Wille des Gesetzgebers, die Finanzmarktrichtlinie möglichst „1:1“ 49 umzusetzen, liefert aber einen ersten Anhaltspunkt dafür, dass mit den Vorschriften, die im Zuge der Umsetzung der Finanzmarktrichtlinie in das Wertpapierhandelsgesetz aufgenommen wurden, lediglich eine aufsichtsrechtliche Normsetzung auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts bezweckt war. Der Wille des Gesetzgebers, wie er insbesondere bei der Umsetzung der Finanzmarktrichtlinie in den Gesetzgebungsmaterialien zum Ausdruck gekommen ist, spricht auch aus weiteren Gründen für eine nur öffentlich-rechtliche Bedeutung der §§ 31 ff. WpHG. Seine Gesetzgebungskompetenz begründet der Bund mit seiner Kompetenz für das Recht der Wirtschaft (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG), nicht mit seiner Kompetenz für das bürgerliche Recht (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG), und hebt dabei hervor: „Bei den von der Umsetzung im Wesentlichen betroffenen Regelungen des Wertpapierhandelsgesetzes, des Kreditwesengesetzes und des Börsengesetzes handelt es sich um bundesgesetzliche Regelungen, die aufeinander abgestimmt sind und ein einheitliches System aufsichtsrechtlicher Regelungen bilden.“ 50 Noch deutlicher ist der Bericht des Finanzausschusses51 zu § 31a Abs. 7 S. 6 WpHG. Nach dieser Vorschrift liegt kein Pflichtverstoß des Wertpapierdienstleistungsunternehmens vor, wenn es einen Kunden unzutreffend als professionellen Kunden einstuft, weil der Kunde das Wertpapierdienstleistungsunternehmen nicht über alle für die Einstufung erheblichen Umstände informiert hat. Hierzu führt der Bericht des Finanzausschusses aus: „Die unmittelbare Normierung einer Informationspflicht des Kunden gegenüber dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Wertpapierhandelsgesetz ist aus Gründen der Rechtssystematik nicht möglich. Das Wertpapierhandelsgesetz normiert ausschließlich aufsichtsrechtlich sanktionierte Pflichten der Wertpapierdienstleistungsunternehmen. Durch den neuen Satz wird klargestellt, dass eine fehlerhafte Einstufung durch mangelnde Information des Kunden keine Pflichtverletzung des Wertpapierdienstleistungsunternehmens begründet und eine Nachforschungspflicht nicht besteht.“ 52 49

RegE FRUG BT-Drucks. 16/4028, S. 105. RegE FRUG BT-Drucks. 16/4028, S. 53, Hervorhebung hinzugefügt. 51 BT-Drucks. 16/4899. 52 BT-Drucks. 16/4899, S. 12, Hervorhebung hinzugefügt; vgl. hierzu auch Koch, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31d WpHG Rn. 15; Rothenhöfer, in: Baum/Fleckner/Hellgardt/Roth, Perspektiven des Wirtschaftsrechts, S. 69. 50

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Wären die §§ 31 ff. WpHG auch als zivilrechtliche Normen zu verstehen, so wäre es aber ohne weiteres möglich gewesen, zusätzlich eine Obliegenheit des Kunden zur Information des Wertpapierdienstleistungsunternehmens über alle für seine Einstufung wesentlichen Umstände zu normieren. Es wäre auch fernliegend anzunehmen, dass nur die Vorschriften des § 31a WpHG zur Einstufung der Kunden rein öffentlich-rechtlicher Natur seien. Die Einstufung der Kunden ist für den Umfang der Wohlverhaltenspflichten nämlich von zentraler Bedeutung und wäre deshalb von dem ansonsten privatrechtlichen Regelungszusammenhang nicht zu trennen. So enthält zum Beispiel § 31 Abs. 9 WpHG besondere Bestimmungen für die Pflicht zur Risikoaufklärung im Rahmen der Anlageberatung (§ 31 Abs. 4 WpHG). Danach kann ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen bei professionellen Kunden im Rahmen seiner Pflichten zur Risikoaufklärung davon auszugehen, dass sie für die Produkte, Geschäfte oder Dienstleistungen, für die sie als professionelle Kunden eingestuft sind, über die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen. Es kann ferner davon ausgehen, dass professionelle Kunden die mit den Geschäften einhergehenden Risiken verstehen und dass für sie etwaige mit dem Geschäft einhergehende Anlagerisiken entsprechend ihren Anlagezielen finanziell tragbar sind. Zu § 31 Abs. 8 WpHG, wonach Wertpapierdienstleistungsunternehmen ihren Kunden in geeigneter Form über die ausgeführten Geschäfte oder die erbrachte Finanzportfolioverwaltung berichten müssen, heißt es in der Gesetzesbegründung ebenfalls eindeutig: „Eine zivilrechtliche Dokumentationspflicht wird hierdurch nicht begründet.“ 53 bb) Die Bedeutung des § 37a WpHG a. F. Eine unmittelbare zivilrechtliche Wirkung der §§ 31 ff. WpHG lässt sich auch nicht mit der Gesetzesbegründung zu § 37a WpHG a. F. begründen, der durch das 3. Finanzmarktförderungsgesetz54 in das WpHG eingeführt worden und inzwischen durch das Gesetz zur Neuregelung des Schuldverschreibungsrechts55 wieder aufgehoben worden ist. Danach verjährte der Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung einer Informationspflicht und wegen fehlerhafter Beratung in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist. In der Gesetzesbegründung hierzu heißt es, dass es unerheblich sei, „ob die Informationspflicht sich unmittelbar aus dem Vertragsverhältnis zwischen dem Wert53 RegE FRUG BT-Drucks. 16/4028, S. 65; hierzu auch Koch, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31d WpHG Rn. 15; dies übersieht Veil, ZBB 2008, 34, 41. 54 Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (Drittes Finanzmarktförderungsgesetz) vom 24.3.1998, BGBl. I 1998, 529. 55 Gesetz zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse bei Schuldverschreibungen aus Gesamtemissionen und zur verbesserten Durchsetzbarkeit von Ansprüchen von Anlegern aus Falschberatung vom 31. Juli 2009, BGBl. I 2009, S. 2512.

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papierdienstleistungsunternehmen und dem Kunden ergeben oder gesetzlich vorgegeben (vgl. § 31 Abs. 2) sind.“ 56 Darin kommt aber, entgegen einer in der Literatur teilweise vertretenen Auffassung,57 keine Anerkennung einer unmittelbaren zivilrechtlichen Bedeutung des § 31 Abs. 2 WpHG a. F. zum Ausdruck. Der Gesetzgeber wollte vielmehr die damals geltende regelmäßige dreißigjährige Verjährungsfrist (§ 195 BGB a. F.) für alle Ansprüche im Zusammenhang mit der Verletzung von Informationspflichten verkürzen. Da die Schutzgesetzeigenschaft von § 31 Abs. 2 WpHG a. F. damals schon umstritten war, können sich die Ausführungen auch auf mögliche Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 31 Abs. 2 WpHG a. F. bezogen haben, da dem Gesetzgeber erkennbar an einer umfassenden Verkürzung der Verjährungsfristen für alle Ansprüche wegen einer Verletzung von Informationspflichten gelegen war. Im Übrigen können diese älteren Ausführungen zu einer inzwischen aufgehobenen und nicht auf das Europarecht zurückgehende Vorschriften nicht darüber hinwegtäuschen, dass der Gesetzgeber bei der Umsetzung der Finanzmarktrichtlinie aufgrund der vorgenannten Äußerungen in den Gesetzgebungsmaterialien eindeutig von einer nur öffentlichrechtlichen Wirkung ausgegangen ist. cc) Gesetzesbegründung zum zweiten Finanzmarktförderungsgesetz Noch weniger streitet eine ebenfalls in der Literatur58 angeführte Äußerung in der Gesetzesbegründung zum zweiten Finanzmarktförderungsgesetz zur generellen Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung der Verhaltenspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen für ein Verständnis als zivilrechtliche Norm. Danach hält der Gesetzgeber die Wohlverhaltensvorschriften für erforderlich, weil die Kunden in der Regel nicht die Verhandlungsmacht haben, diese vertraglich zu vereinbaren.59 Hieraus folgt lediglich, dass der Gesetzgeber den Wertpapierdienstleistungsunternehmen Verhaltensregeln auferlegen wollte, nicht aber, dass diese unmittelbare zivilrechtliche Geltung besitzen sollten. c) Systematische Auslegung Für die ausschließlich öffentlich-rechtliche Qualität zumindest des § 31d WpHG sprechen schließlich auch systematische Gründe. Die Norm regelt nämlich nicht nur Verhaltenspflichten gegenüber den Kunden, sondern weist eine Nähe zu den Organisationspflichten der Wertpapierdienstleistungsunternehmen (§ 33 WpHG) auf, denen unstreitig keine zivilrechtliche Qualität zukommt. Zu 56

RegE 3. FFG, BT-Drucks. 13/8933, S. 96. Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, S. 471; Leisch, Informationspflichten, S. 72 f.; dagegen auch Koch, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31d WpHG Rn. 15. 58 Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, S. 465. 59 RegE 2. FFG, BT-Drucks. 12/7918, S. 97. 57

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den Organisationspflichten gehört auch die Pflicht, wirksame Vorkehrungen zu treffen, um Interessenkonflikte bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen zu verhindern (§ 33 Abs. 3 WpHG). Wenn nun § 31d Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG verlangt, dass die erhaltenen Zuwendungen darauf „ausgelegt“ sein müssen, die Qualität der Dienstleistung zu verbessern, so werden damit nicht die Interessen des Kunden, für den die Leistung erbracht wird, geschützt. Wie bereits an anderer Stelle erläutert wurde,60 verlangt diese Vorschrift nämlich gerade nicht, dass die Qualität der dem Kunden gegenüber erbrachten Leistung verbessert wird. So können Zuwendungen im Bereich der Anlageberatung auch dazu verwendet werden, ein Filialnetz von Anlageberatern aufrecht zu erhalten. Damit regelt diese Bestimmung nicht den Austausch von Leistungen zwischen dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen und dem individuellen Kunden. Dies spricht ebenfalls dagegen, der Bestimmung eine unmittelbare zivilrechtliche Wirkung zuzusprechen. Dadurch, dass dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen Beschränkungen in der Verwendung der Zuwendung auferlegt werden, wird vielmehr ein enger systematischer Zusammenhang mit den Organisationspflichten des § 33 Abs. 3 WpHG hergestellt. Allenfalls könnte man noch argumentieren, dass nur das Erfordernis, dass die erhaltenen Zuwendungen darauf ausgelegt sein müssen, die Qualität der Dienstleistung zu verbessern, öffentlich-rechtlichen Charakter hat, nicht aber die übrigen Bestimmungen des § 31d WpHG. Damit würde aber eine wesentliche Voraussetzung der Entgegennahme von Zuwendungen aus einem ansonsten privatrechtlichen Regelungskontext gerissen werden. Dies ist bei einer systematischen Auslegung der Norm eher fernliegend. 4. Ergebnis

Sowohl der Wille des Gesetzgebers als auch systematische Überlegungen im Hinblick auf § 31d WpHG sprechen eindeutig dafür, dass die Wohlverhaltensregeln nicht unmittelbare privatrechtliche Rechte und Pflichten begründen. Damit sind diese Normen sowohl nach der Subordinationstheorie als auch nach der modifizierten Subjektstheorie als öffentlich-rechtliche Normen zu qualifizieren. Sie regeln ein Über- und Unterordnungsverhältnis im Sinne der Subordinationstheorie, da sie die Anforderungen bestimmen, welche die BaFin im Rahmen ihrer Aufsicht über Wertpapierdienstleistungsunternehmen zu stellen hat. Von daher handelt es sich auch im Sinne der modifizierten Subjektstheorie um Normen, deren Zuordnungssubjekt ein Träger öffentlicher Gewalt, nämlich die BaFin als zuständige Aufsichtsbehörde ist. §§ 31 ff. WpHG sind somit ausschließlich öffentlich-rechtliche Normen.

60

S. 101 ff.

A. Wechselbeziehung zwischen aufsichts-/zivilrechtlichen Anforderungen

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Dieser Auffassung hat sich nun auch der BGH angeschlossen, indem er feststellt, dass der „deutsche Gesetzgeber . . . in Gestalt des Finanzmarkt-RichtlinieUmsetzungsgesetzes (FRUG) vom 16. Juli 2007 (BGBl. I, S. 1330) und der hierdurch zum 1. November 2007 in Kraft getretenen Änderungen des Gesetzes über den Wertpapierhandel (WpHG) die Umsetzung nicht auf zivil-, sondern auf aufsichtsrechtlicher Ebene vorgenommen [hat].“ 61 II. Europarechtlich erforderlicher Gleichlauf zwischen Zivil- und Aufsichtsrecht Im Hinblick auf die Rechtslage nach Umsetzung der MiFID durch das FRUG wurde in der Literatur verschiedentlich die Auffassung vertreten, dass ein über die aufsichtsrechtlichen Anforderungen der MiFID hinausgehender zivilrechtlicher Anlegerschutz europarechtswidrig sei.62 Insbesondere Mülbert 63 und Herresthal 64 vertreten die Auffassung, dass die Umsetzung der Finanzmarktrichtlinie aufgrund ihres maximal- beziehungsweise vollharmonisierenden Charakters65 eine „Sperrwirkung“ gegenüber zivilrechtlichen Pflichten begründe, die den gleichen Regelungsgegenstand betreffen, aber über die Anforderungen der Finanzmarktrichtlinie hinausgehen. Die MiFID differenziere nämlich nicht zwischen aufsichts- und zivilrechtlichen Anforderungen und die Umsetzung der MiFID erfolge aufgrund der unterschiedlichen Rechtstraditionen in manchen Mitgliedstaaten durch aufsichtsrechtliche Bestimmungen, in anderen Mitgliedstaaten dagegen durch das Zivilrecht.66 Das Verbot strengerer nationaler Vorschriften gilt nach dieser Auffassung auch für zivilrechtliche Anforderungen, die zwar nicht in

61 BGH, 27.09.2011 – XI ZR 178/10, WM 2011, 1261, 1266; Mülbert, WM 2007, 1149, 1155. 62 Mülbert, WM 2007, 1149, 1157; ders., ZHR 172 (2008), 170, 176 ff.; ders., in: Ferrarini/Wymeersch, Investor Protection in Europe, S. 299, 317 ff.; Herresthal, ZBB 2009, 348, 351 ff.; Nikolaus/d’Oleire, WM 2007, 2129, 2134; Zingel/Rieck, BKR 2009, 353, 354 f. Witte/Mehrbrey, ZIP 2009, 744, 748; offengelassen wird diese Frage bei Klöhn, ZIP 2009, 2244, 2246. 63 Mülbert, WM 2007, 1149, 1157; ders., ZHR 172 (2008), 170, 176 ff. 64 Herresthal, ZBB 2009, 348, 351 ff. 65 Zu diesem Begriff und zur Abgrenzung zwischen Voll- Maximal- und Mindestharmonisierung s. Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 176. Eine Richtlinie ist vollharmonisierend, wenn sie selbst für innerstaatliche Vorgänge keine abweichenden Regelungen zulässt. Unter einer Maximalharmonisierung versteht man dagegen das Verbot, im grenzüberschreitenden Verkehr strengere Anforderungen zu stellen. Mindestharmonisierung bedeutet dagegen, dass es den Mitgliedsstaaten unbenommen bleibt, strengere Anforderungen zu erlassen. Während Herresthal, ZBB 2009, 348, 351 ff. die MiFID (einschließlich der MiFID-DRiL und der Durchführungsverordnung) als vollharmonisierende Richtlinie betrachtet, ordnet Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 179 sie zwischen Voll- und Maximalharmonisierung ein. 66 Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 184.

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§ 4 Das Verhältnis von Aufsichts- und Zivilrecht

Gesetzesform, wohl aber durch Gerichte formuliert werden.67 Deshalb sei die „Bond“-Rechtsprechung durch die MiFID erledigt68 soweit sie im Hinblick auf den gleichen Regelungsgegenstand über die MiFID hinausgehende Anforderungen an das Wohlverhalten der Wertpapierfirmen stelle. Insofern sei insbesondere die von der Kick-Back-Rechtsprechung geforderte ungefragte Offenlegung von Zuwendungen, auch ihrer Höhe nach, zumindest auf Sachverhalte nach Inkrafttreten des FRUG europarechtlich nicht mehr zulässig.69 Diese Argumentation ist jedoch nicht überzeugend.70 In der Tat hat zwar auch der Ausschuss für Wirtschaft und Währung des Europäischen Parlaments bereits im Hinblick auf die Finanzmarktrichtlinie ausgeführt, dass mit „der Festschreibung von Anlegerschutz in der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie . . . deutlich gemacht werden [sollte], dass der neue EU-weite Rahmen an die Stelle der bisher bestehenden traditionellen zivilrechtlichen Haftung tritt.“ 71 Abgesehen davon, dass ein solcher Ausschuss aber nicht zur verbindlichen Auslegung einer Richtlinie befugt ist,72 fehlt der Europäischen Union auch die Kompetenz für eine umfassende Regelung des Vertragsrechts.73 Richtig ist allerdings, dass Art. 4 der MiFID-DRiL auch solchen zivilrechtlichen Vorschriften entgegensteht, die von einem Mitgliedstaat erlassen werden, um die Vorschriften der MiFID zu umgehen.74 Zu bedenken ist jedoch, dass die Pflichten des Anlageberaters, die der BGH in seiner „Bond“-Rechtsprechung und nunmehr auch in der „Kick-Back-Rechtsprechung“ formuliert, nicht durch den Gesetzgeber erlassen wurden, sondern letztlich durch eine privatautonome Vereinbarung zwischen Kunde und Anlageberater begründet sind.75 Dass es den Parteien aber unbenommen ist, im Rahmen einer 67 Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 183 (mit Fußnote 39); Herresthal, ZBB 2009, 348, 352. 68 Mülbert, WM 2007, 1149, 1157. 69 Dem liegt ein Verständnis des § 31d Abs. 1 Nr. 2 WpHG zu Grunde, wonach eine Aufklärung über Zuwendungen in allgemeiner Form selbst dann erfolgen kann, wenn es ohne weiteres möglich wäre, dem Kunden den genauen Betrag zu nennen. Letzteres ist danach nur auf ausdrückliche Nachfrage des Kunden erforderlich; vgl. Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 189 f.; kritisch hierzu Ellenberger, FS Nobbe, 523, 531 ff. 70 Ellenberger, Bankrechtstag 2010, 37, 44 ff.; Kluge, Kick-backs, S. 207 ff. 71 Begründung zu Änderungsantrag Nr. 139 des Berichts des Ausschusses für Wirtschaft und Währung des Europäischen Parlaments vom 4. September 2003, A5-0287 7 2003. 72 Assmann, FS Schneider, 37, 48. 73 Sethe, in: Schäfer/Sethe/Lang, Handbuch der Vermögensverwaltung, § 4 Rn. 252; Veil, ZBB 2008, 34, 41; Assmann, ZBB 2008, 21, 30. 74 Sethe, in: Schäfer/Sethe/Lang, Handbuch der Vermögensverwaltung, § 4 Rn. 252. Von einem solchen Konterkarrieren könnte man zum Beispiel in dem von Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 185 genannten Fall sprechen, dass ein Mitgliedsstaat eine aufsichtsrechtliche Bestimmung abschafft und sie als zivilrechtliche Norm wieder einführt. 75 Veil, ZBB 2008, 34, 42; Ellenberger, FS Nobbe, 523, 537.

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privatautonomen Vereinbarung Pflichten zu begründen, die über die in der MiFID vorgesehenen Pflichten hinausgehen, wird auch von Mülbert 76 und Herresthal 77 zugestanden. Die Kritik richtet sich deshalb letztlich nicht grundsätzlich dagegen, dass Zivilgerichte unter Umständen einem Anlageberater Pflichten auferlegen, die über die Anforderungen der MiFID hinausgehen. Sie richten sich vielmehr allein gegen die Begründung dieser Pflichten durch „einen sozusagen sehr stillschweigend abgeschlossenen Beratungsvertrag“ 78 beziehungsweise die Konkretisierung von Generalklauseln durch die Rechtsprechung in einer Weise, die strengere Verhaltensanforderungen an die Verhaltenspflichten des Anlageberaters stellt, „in Kombination mit der sehr niedrigen Schwelle für die Annahme eines konkludent vereinbarten Beratungsvertrags“ 79. Dass die Kritik an der Rechtsfigur eines konkludent geschlossenen Anlageberatungsvertrags grundsätzlich nicht überzeugt, wurde bereits an anderer Stelle gezeigt.80 Auch im Hinblick auf die europarechtlichen Vorgaben der MiFID ändert sich hieran nichts. Dass Gerichte Verträge auslegen und dabei Generalklauseln oder abstrakte Grundsätze wie jene des Geschäftsbesorgungsrechts konkretisieren, ändert nichts daran, dass die auf diese Weise von der Rechtsprechung formulierten Pflichten letztlich auf der privatautonomen Entscheidung der Vertragsparteien beruhen und nicht etwa auf der Entscheidung des Gesetzgebers, durch die Einführung zivilrechtlicher Bestimmungen die Bestimmungen der MiFID zu umgehen. Nicht überzeugend ist in diesem Zusammenhang auch der Hinweis Mülberts auf die formalen Anforderungen des Art. 4 Abs. 3 der MiFID-DRiL.81 Danach müssen die Mitgliedstaaten, wenn sie nach Umsetzung der MiFID Vorschriften erlassen, die über die Anforderungen der MiFID hinausgehen, diese Anforderungen der Europäischen Kommission mindestens einen Monat vor Inkrafttreten mitteilen und begründen. Da dies bei Gerichtsentscheidungen offensichtlich nicht möglich ist, folgert Mülbert, dass „die Schaffung strengeren nationalen Rechts im Wege richterlicher Rechtsfortbildung“ 82 ausgeschlossen sei. Richtigerweise lässt sich daraus jedoch nur der Schluss ziehen, dass die in Art. 4 der MiFIDDRiL vorgesehenen Voraussetzungen nur gelten, wenn der Gesetzgeber oder Behörden strengere Bestimmungen erlassen.

76 77 78 79 80 81 82

Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 183 (mit Fußnote 39). Herresthal, ZBB 2009, 348, 352. Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 183 (mit Fußnote 39). Herresthal, ZBB 2009, 348, 352. S. 62 ff. Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 179. Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 179.

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§ 4 Das Verhältnis von Aufsichts- und Zivilrecht

III. §§ 31 ff. WpHG als Schutzgesetze i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB? Die Wohlverhaltensvorschriften der §§ 31 ff. WpHG könnten dadurch Bedeutung für die zivilrechtlichen Pflichten des Anlageberaters erlangen, dass ein Verstoß gegen diese Vorschriften einen deliktischen Anspruch (§ 823 Abs. 2 BGB) begründen könnte. Ob die §§ 31 ff. WpHG als Schutzgesetze anzusehen sind, ist seit langem umstritten.83 Nach überwiegender Auffassung in der Literatur wird dies zumindest im Hinblick auf einige Vorschriften bejaht.84 Eine andere Auffassung möchte den §§ 31 ff. WpHG – wie auch den sonstigen Vorschriften des WpHG – die Eigenschaft als Schutzgesetz generell absprechen.85 Die Rechtsprechung hat diese Frage noch nicht abschließend beantwortet, tendiert aber dazu, die Schutzgesetzeigenschaft abzulehnen.86 Voraussetzung dafür, dass ein Gesetz als Schutzgesetz qualifiziert werden kann, ist zunächst, dass es zumindest auch dem Individualschutz dient,87 das heißt den Einzelnen nicht nur als „Reflex“ des Schutzes eines öffentlichen Interesses schützt.88 Bezogen auf die §§ 31 ff. WpHG bedeutet dies, dass nur solche Normen als Schutzgesetze in Betracht kommen, die zumindest auch dem Schutz des individuellen Anlegers dienen. Schon aus diesem Grund kommen die Organisationspflichten nach § 33 WpHG nicht als Schutzgesetz in Betracht.89 Dass einzelne Bestimmungen der §§ 31 ff. WpHG aber zumindest auch den individuellen Anleger schützen sollen, ist nicht von der Hand zu weisen. Der individualschützende Zweck der Vorschrift ist jedoch nur eine notwendige, nicht aber eine hinreichende Bedingung, dafür, eine Norm als Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB zu qualifizieren. Der BGH hat nämlich zutreffend auf eine weitere Voraussetzung hingewiesen, nämlich dass „die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruchs sinnvoll und im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar“ erscheinen muss.90 Im Hinblick auf die Wohlverhaltensvorschriften des 83

Schäfer, WM 2007, 1872 ff.; Assmann, FS Schneider, 37, 48; Buck-Heeb, Ad Legendum 2011, 185 ff. 84 Sethe, in: Schäfer/Sethe/Lang, Handbuch der Vermögensverwaltung, § 4 Rn. 280 ff. 85 Schäfer, WM 2007, 1872, MüKo/BGB-Wagner, § 823 Rn. 331; KölnerKomm/ Möllers, WpHG, § 31 Rn. 10; Leisch, Informationspflichten, S. 86 ff. 86 BGH, 19.02.2008 – XI ZR 170/07, WM 2008, 825, 827, kritisch zur Verallgemeinerungsfähigkeit dieses Urteils, Schmidt, FS Schwark, S. 753, 756 ff. 87 BGH, 27.01.1954 – VI ZR 309/52, NJW 1954, 675; BGH, 25.02.1959 – KZR 2/ 58, NJW 1959, 880, 881; BGH 29.06.1982 – VI ZR 33/81, NJW 1982, 2780; BGH, 03.02.1987 – VI ZR 32/86, NJW 1987, 1818; BGH, 13.12.1988 – VI ZR 235/87, NJW 1989, 974; BGH, 11.01.2005 – VI ZR 34/04, NJW-RR 2005, 673; MüKo/BGB-Wagner, § 823 Rn. 346; Staudinger-Hager, § 823 Rn. G 19. 88 BGH, 24.01.1984 – VI ZR 37/82, NJW 1984, 1226, 1230. 89 Schäfer, WM 2007, 1872, 1875. 90 BGH, 19.02.2008 – XI ZR 170/07, WM 2008, 825, 826 f. mit Hinweis auf BGH, 08.06.1976 – VI ZR 50/75, WM 1976, 1163, 1164.

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WpHG ist deshalb zu berücksichtigen, dass eine Vertreterhaftung im Fall einer Verletzung vertraglicher Pflichten nur in eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht kommt.91 Gleiches gilt für die Durchgriffshaftung der Organe juristischer Personen, selbst wenn ihre eigene Handlung eine vertragliche Pflichtverletzung der juristischen Person begründet.92 Würden auch die dem Individualschutz dienenden Wohlverhaltensvorschriften als Schutzgesetze anerkannt, so hätte dies eine umfassende Haftung der Mitarbeiter des beratenden Instituts, die solche deliktischen Handlungen typischerweise bei der Erfüllung der vertraglichen Pflichten des beratenden Instituts begehen würden, zur Folge. Dies wäre im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems mit der Entscheidung des Gesetzgebers gegen eine umfassende Vertreterhaftung unvereinbar. Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber den Ersatz reiner Vermögensschäden nur im Fall einer sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) vorsieht. Diese Grundentscheidung des Gesetzgebers würde unterlaufen, wenn „durch eine ausufernde Annahme von Schutzgesetzen“ 93 eine umfassende deliktische Haftung für Vermögensschäden auch bei fahrlässigen Gesetzesverstößen begründet würde.94 Schließlich besteht auch, worauf der BGH in der Kick-Back-II-Entscheidung hinweist, aus Sicht des Anlegerschutzes kein Bedarf an einer Ausweitung der deliktischen Haftung auf Verstöße gegen die Wohlverhaltensvorschriften.95 Die Verhaltensanforderungen, welche die Rechtsprechung im Rahmen der vertragsrechtlichen Pflichten aus dem Anlageberatungsvertrag entwickelt hat, bleiben regelmäßig nicht hinter den von den Wohlverhaltensvorschriften gestellten Anforderungen zurück. Sie sind in mancherlei Hinsicht sogar weitergehend und detaillierter.96 Soweit dagegen durch die Einführung neuer Wohlverhaltensregeln ein „Mehr“ an aufsichtsrechtlichem Anlegerschutz geschaffen wird, können diese Bestimmungen als neue, vom Gesetzgeber eingeführte Verhaltensstandards im Rahmen der Auslegung der vertragsrechtlichen Pflichten berücksichtigt werden.97

91

BGH, 19.02.2008 – XI ZR 170/07, WM 2008, 825, 827. BGH, 19.02.2008 – XI ZR 170/07, WM 2008, 825, 827. 93 BGH, 19.02.2008 – XI ZR 170/07, WM 2008, 825, 827 mit Hinweis auf Leisch, Informationspflichten, S. 87 f.; ebenso MüKo/BGB-Wagner, § 823 Rn. 352; Schäfer, WM 2007, 1872 f. 94 Assmann, FS Schneider, 37, 49. 95 BGH, 19.12.2006 – XI ZR 56/05, WM 2007, 487, 489. 96 Siehe hierzu insbesondere Schäfer, WM 2007, 1872 mit einem ausführlichen Vergleich zwischen den Verhaltensanforderungen, die die Rechtsprechung zur Konkretisierung der Pflichten aus dem Anlageberatungsvertrag entwickelt hat und den Wohlverhaltensvorschriften. Wenn die Rechtsprechung offenlegungspflichtige Zuwendungen auch bei Sachverhalten nach dem 1. November 2007 auf Rückvergütungen beschränken wird, trifft dieses Argument jedoch nicht mehr zu. 97 Nikolaus/d’Oleire, WM 2007, 2129, 2130. 92

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§ 4 Das Verhältnis von Aufsichts- und Zivilrecht

IV. Die sogenannte „Ausstrahlungswirkung“ des Aufsichtsrechts auf das Zivilrecht Das vorstehende Ergebnis, wonach §§ 31 ff. WpHG rein öffentlich-rechtliche Normen sind, schließt nicht aus, dass ihnen bei der Bestimmung der privatrechtlichen Pflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine indirekte Bedeutung zukommen kann. Eine solche indirekte zivilrechtliche Bedeutung der Wohlverhaltenspflichten wird vielfach mit einer sogenannten „Ausstrahlungswirkung“ begründet.98 Auch der BGH scheint von einer mittelbaren Auswirkung des öffentlichen Rechts auf das Zivilrecht auszugehen, wenn er zum Beispiel in der Kick-Back-II-Entscheidung ausführt, dass die Wohlverhaltensvorschriften „für Inhalt und Reichweite (vor-)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung sein“ 99 können. Bei dem Begriff „Ausstrahlungswirkung“ handelt es sich jedoch um einen metaphorischen Begriff, der in der rechtswissenschaftlichen Analyse nur mit Vorsicht verwendet werden sollte, da er den Blick auf die dogmatische Begründung einer Interaktion zwischen Aufsichts- und Zivilrecht zu verstellen droht.100 1. Anlegerschutz und Rechtssicherheit als Ziel der sogenannten „Ausstrahlung“

Das Ziel, das mit dem Postulat der „Ausstrahlungswirkung“ verfolgt wird, besteht darin, eine „Harmonisierung“ 101 beziehungsweise einen „Gleichlauf “ 102 zwischen Aufsichts- und Zivilrecht zu erreichen. Obwohl ein Auseinanderfallen zwischen Zivil- und Aufsichtsrecht im Ergebnis nach nahezu einhelliger Auffassung als nicht wünschenswert betrachtet wird, wird in der Literatur selten begründet, was genau an dem Vorhandensein von zwei unterschiedlichen Verhaltensstandards problematisch ist. Offensichtlich ist, dass eine Pflichtenkollision ver98 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, Vor § 31 ff. Rn. 60 ff.; Koch, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31a WpHG Rn. 61; MüKo/HGB-Ekkenga, Effektengeschäft Rn. 74 mit Fußnote 267; Sethe, in: Schäfer/Sethe/Lang, Handbuch der Vermögensverwaltung, § 4 Rn. 255 ff.; Rothenhöfer, in: Baum/Fleckner/Hellgardt/Roth, Perspektiven des Wirtschaftsrechts, S. 70 ff.; Weller, ZBB 2011, 191, 193. 99 BGH, 19.12.2006 – XI ZR 56/05, WM 2007, 487, 489; ähnlich bereits BGH, 05.10.1999 – XI ZR 296/98, WM 1999, 2300, 2303: „§ 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG, der in erster Linie aufsichtsrechtlicher Natur ist, aber auch anlegerschützende Funktion und damit Bedeutung für Inhalt und Umfang (vor-)vertraglicher Aufklärungspflichten hat“; ähnlich auch BGH, 08.05.2001 – XI ZR 192/00, WM 2001, 1758, 1760. 100 Kritisch zu diesem Begriff auch Roth, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 11 Rn. 10; Köndgen, FS Canaris, 183, S. 206; Kluge, Kick-backs, S. 214 ff. 101 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, Vor §§ 31 bis 37a Rn. 61. 102 Koch, in: Schwark/Zimmer, KMRK, § 31d WpHG Rn. 19; Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, S. 480; Sethe, Anlegerschutz, S. 748 ff. Rothenhöfer, in: Baum/ Fleckner/Hellgardt/Roth, Perspektiven des Wirtschaftsrechts, S. 69.

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mieden werden muss.103 Gemeint ist damit eine Situation, in der ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen einander widersprechende Anforderungen zu erfüllen hat. Ein solcher Widerspruch läge aber nur in einer Situation vor, in der das Unternehmen gegen das Aufsichtsrecht verstoßen würde, wenn es seine zivilrechtlichen Pflichten erfüllt oder umgekehrt. Eine solche echte Pflichtenkollision ist jedoch eher theoretischer Natur. In der Literatur wurde auch, soweit ersichtlich, noch kein konkretes Beispiel dafür genannt, dass die Erfüllung der aufsichtsrechtlichen Wohlverhaltenspflichten zu einem Verstoß gegen zivilrechtliche Pflichten führen würde. Wenn ein Gleichlauf zwischen Zivil- und Aufsichtsrecht dennoch allgemein für wünschenswert gehalten wird, so scheint es neben der Vermeidung von direkten Pflichtenkollisionen noch weitere Gründe zu geben, weshalb ein Auseinanderfallen von Zivil- und Aufsichtsrecht grundsätzlich nicht wünschenswert ist. Diese Gründe sind zum einen im Anlegerschutz und zum anderen in dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit zu sehen. Im Hinblick auf den Anlegerschutz bedeutet dies, dass im Fall eines Verstoßes gegen anlegerschützende aufsichtsrechtliche Anforderungen auch von einem Verstoß gegen eine entsprechende, dem gleichen Zweck dienende zivilrechtliche Pflicht auszugehen ist. Darüber hinaus würde das Nebeneinander von dem gleichen Regelungszweck dienenden, aber inhaltlich voneinander abweichenden aufsichtsrechtlichen und zivilrechtlichen Anforderungen zu Rechtsunsicherheit führen.104 Konkret bedeutet dies, dass ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen, das die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Erbringung einer bestimmten Dienstleistung erfüllt, grundsätzlich nicht der Gefahr einer zivilrechtlichen Haftung ausgesetzt sein sollte, soweit aufsichts- und zivilrechtliche Anforderungen dem gleichen Schutzzweck dienen.105 2. Die dogmatische Begründung einer „Ausstrahlungswirkung“

Die zivilrechtliche Bedeutung der Wohlverhaltenspflichten wurde in der Literatur verschiedentlich darin gesehen, dass sie einen „objektiv-typisierten Mindeststandard setzt, dessen Einhaltung von den Angehörigen der Profession erwartet werden darf“.106 Als dogmatischer Anknüpfungspunkt kommen insoweit die vertraglichen Nebenpflichten des Wertpapierdienstleistungsunternehmens in Betracht, insbesondere vertragliche Schutzpflichten.

103 MüKo/HGB-Ekkenga, Effektengeschäft Rn. 75; Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, S. 480. 104 Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, S. 480 f. 105 Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, S. 480 f. 106 Bliesener, Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten, S. 156.

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a) Vertragliche Nebenpflichten Erlässt der Gesetzgeber aufsichtsrechtliche Bestimmungen, die auch dem Schutz des individuellen Anlegers dienen sollen, so kann ein Anleger, der mit einem Anlageberater einen Beratungsvertrag abschließt, erwarten, dass der Anlageberater diese Vorschriften auch einhält. Daraus folgt, dass durch die Einführung neuer aufsichtsrechtlicher Pflichten auch neue zivilrechtliche Pflichten begründet, also nicht nur bestehende Pflichten konkretisiert werden können. Die aufsichtsrechtlichen Normen wirken somit als „Mindeststandards“ 107 bei der Konkretisierung nicht ausdrücklich vereinbarter vertraglicher Nebenpflichten. Hieraus folgt allerdings keine „mechanische“ Übertragung der aufsichtsrechtlichen Pflichten auf das Zivilrecht.108 b) Berücksichtigung bei der Auslegung von Generalklauseln und bei der Konkretisierung des Interessenwahrungsgebots Ein möglichst weitgehender Gleichlauf zwischen Zivil- und Aufsichtsrecht lässt sich insbesondere dadurch begründen, dass aufsichtsrechtliche Anforderungen bei der Konkretisierung zivilrechtlicher Generalklauseln – wie zum Beispiel dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) – berücksichtigt werden.109 Vor allem gilt dies aber für das geschäftsbesorgungsrechtliche Interessenwahrungsgebot, welches das Wertpapierdienstleistungsunternehmen nicht nur im Rahmen von Kommissionsgeschäften, sondern auch im Rahmen von Geschäftsbesorgungsverhältnissen wie der Anlageberatung zu beachten hat.110 Aus diesem dogmatischen Anknüpfungspunkt folgen auch Grenzen der „Ausstrahlungswirkung“. So können Vorschriften, die nicht unmittelbar dem Schutz der Kundeninteressen dienen, nicht zur Konkretisierung der zivilrechtlichen Interessenwahrungspflicht herangezogen werden. Dies gilt beispielsweise für die Organisationsvorschriften des § 33 WpHG.111 Gleiches dürfte für das Erfordernis gelten, dass Zuwendungen „darauf ausgelegt“ sein müssen, die Qualität der für den Kunden erbrachten Dienstleistung zu verbessern (§ 31d Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 1. HS WpHG). Da hierbei gerade nicht erforderlich ist, dass die Qualitätsverbesserung im Rahmen des konkreten Dienstleistungsverhältnisses, innerhalb dessen 107 Bliesener, Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten, S. 158 f., der ein Unterschreiten dieses Standards zwar für möglich, aber für wenig wahrscheinlich hält. 108 Bliesener, Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten, S. 159. 109 Fuchs, in: Fuchs, WpHG, Vor §§ 31 bis 37a Rn. 60; Balzer, ZBB 1997, 260, 261, Bliesener, Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten, S. 158; Horn, WM 1999, 1, 5; Reich, WM 1997, 1601, 1604. 110 Köndgen, FS Canaris, 183, 206; Rothenhöfer, in: Baum/Fleckner/Hellgardt/Roth, Perspektiven des Wirtschaftsrechts, S. 75. 111 Rothenhöfer, in: Baum/Fleckner/Hellgardt/Roth, Perspektiven des Wirtschaftsrechts, S. 74.

A. Wechselbeziehung zwischen aufsichts-/zivilrechtlichen Anforderungen

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die Zuwendung erfolgt, eintritt, kann ein Verstoß gegen dieses Erfordernis nicht zur Begründung einer Verletzung des Beratungsvertrags herangezogen werden. c) Verkehrssitte (§ 157 BGB) Eine weitere Möglichkeit, wie aufsichtsrechtliche Vorschriften mittelbar das zivilrechtliche Pflichtenprogramm von Wertpapierdienstleistungsunternehmen beeinflussen können, ist die Entstehung von Verkehrssitten.112 Nach § 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Eine Verkehrssitte ist eine tatsächliche, in einem bestimmten Verkehrskreis herrschende Übung.113 Sie ist keine Rechtsnorm,114 sondern wird durch §§ 157, 242 BGB als verbindlich anerkannt.115 Für die Entstehung einer Verkehrssitte ist, ähnlich wie für die Entstehung eines Handelsbrauchs (§ 346 HGB),116 eine tatsächliche Übung in einem bestimmten Verkehrskreis erforderlich.117 Diese Übung muss von einer gewissen Dauer sein. Dabei kann, wenn sich die tatsächliche Übung sehr oft wiederholt, etwa in einem Massengeschäft, eine Verkehrssitte schon in kurze Zeit entstehen.118 Es besteht darüber hinaus auch Einigkeit, dass eine bloß tatsächlich Gepflogenheit nicht als Verkehrssitte nach §§ 157, 242 BGB anzuerkennen ist, wenn diese tatsächliche Übung auf der Übervorteilung der einen Seite des beteiligten Verkehrskreises durch den anderen beruht.119 Deshalb wird, insbesondere im Hinblick auf den Handelsbrauch, teilweise gefordert, dass die tatsächliche Übung von der Zustimmung der Beteiligten getragen sein müsse.120 Jedenfalls müsse der Handelsbrauch aber auf einer „freiwilligen tatsächlichen Übung“ 121 beruhen. Die Verkehrssitte beruht allerdings nicht auf dem Parteiwillen.122 Sie kann deshalb auch 112 Gleiches gilt für Handelsbräuche, die aber nur zwischen Wertpapierdienstleistungsunternehmen und anderen Kaufleuten entstehen können. 113 Staudinger-Singer, § 133 Rn. 66; Sonnenberger, Verkehrssitten, S. 61 ff.; Wolf/ Neuner, AT, § 35; Rn. 62; Flume, AT, § 16 3 d) (S. 312 ff.); RG, 01.11.1901 – II 230/ 01, RGZ 49, 157, 162; RG, 16.10.1903 – RGZ 55, 375, 377. 114 MüKo/BGB-Busche, § 157 Rn. 16; Soergel-Wolf, § 157 Rn. 70, Sonnenberger, Verkehrssitten, S. 62 ff. 115 Soergel-Wolf, § 157 Rn. 70. 116 Zu den Voraussetzungen für die Entstehung eines Handelsbrauchs s. MüKo/HGBSchmidt, § 346 Rn. 11 ff. 117 Palandt-Ellenberger, § 133 Rn. 21; Soergel-Wolf, § 157 Rn. 68. 118 Staudinger-Singer, § 133 Rn. 65. 119 Palandt-Ellenberger, § 133 Rn. 21; Soergel-Wolf, § 157 Rn. 76; Flume, AT, § 16 3 d), S. 313 f.; Wolf/Neuner, AT, § 35 Rn. 15; RG, 10.01.1905 – I 106/24, RGZ 110, 47, 49; RG, 19.05.1926 – I 309/25, RGZ 114, 9, 12 f. 120 BGH, 27.10.1951 – II ZR 102/50; BGH, 30.03.1990 – V ZR 113/89, NJW 1990, 1723, 1724; Schlegelberger-Hefermehl, § 346 Rn. 10; Staudinger-Singer, § 133 Rn. 67. 121 BGH, 25.11.1993 – VII ZR 17/93, NJW-RR, 659, 660. 122 Soergel-Wolf, § 157 Rn. 68.

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§ 4 Das Verhältnis von Aufsichts- und Zivilrecht

berücksichtigt werden, wenn eine Partei die jeweilige Verkehrssitte überhaupt nicht kannte.123 Insofern sollten auch die Anforderungen an die Entstehung einer Verkehrssitte nicht überspannt werden. Eine bloß tatsächliche Gepflogenheit, der nach Auffassung der beteiligten Verkehrskreise gerade kein verbindlicher Charakter zukommen soll, kann zwar nicht über die Annahme einer Verkehrssitte nach § 157 BGB für die Bestimmung der Rechte und Pflichten aus einem Vertrag herangezogen werden. Ebenso darf eine tatsächliche Gepflogenheit, die etwa darauf zurückzuführen ist, dass die eine Seite ihre wirtschaftliche Überlegenheit ausnutzt oder gar gegen das Gesetz verstößt, zivilrechtlich nicht auch noch durch die Annahme einer Verkehrssitte im Sinne des § 157 BGB bestärkt werden.124 Sofern kein Fall vorliegt, in dem die eine Seite ihre wirtschaftliche Überlegenheit ausnutzt oder in sonstiger Weise unlauter handelt, dürfte jedoch das faktische Bestehen einer tatsächlichen Übung ein starkes Indiz dafür sein, dass das entsprechende Verhalten auch von der Zustimmung der betroffenen Verkehrskreise getragen ist. Aus diesem Blickwinkel wird deutlich, dass eine aufsichtsrechtliche Vorschrift zur Entstehung einer Verkehrssitte führen kann.125 So kann die Einführung einer neuen aufsichtsrechtlichen Vorschrift oder die Änderung einer bestehenden Vorschrift zu einer tatsächlichen Änderung im Verhalten der betroffenen Wertpapierdienstleistungsunternehmen führen. Ein solches Verhalten, das im Einklang mit dem geltenden Aufsichtsrecht steht, dürfte auch stets mit Kenntnis und Zustimmung der Wertpapierdienstleistungsunternehmen erfolgen. Diese mögen eine bestimmte aufsichtsrechtliche Anforderung vielleicht als unnötig oder nicht sachgerecht empfinden. Es liegt jedoch kein Fall vor, in der eine tatsächliche Gepflogenheit durch Ausnutzung wirtschaftlicher Überlegenheit oder anderer unlauterer Mittel entsteht, so dass deshalb die Entstehung einer Verkehrssitte zu verneinen wäre. Gleiches gilt auch für Gepflogenheiten, die zwar nicht erst durch den Erlass oder die Änderung aufsichtsrechtlicher Normen entstehen, wohl aber durch das Aufsichtsrecht und die zu seiner Überwachung berufenen Aufsichtsbehörden ausdrücklich gebilligt werden. Auch in diesem Fall wird eine tatsächliche Gepflogenheit kaum durch Ausnutzung wirtschaftlicher Überlegenheit oder anderer unlauterer Mittel entstehen. Aus diesem Blickwinkel wird aber auch deutlich, dass von einer solche Verkehrssitte – entgegen der herrschenden Auffassung126 – durchaus eine „negative Ausstrahlungswirkung“ ausgehen kann. Entspricht ein 123 MüKo/BGB-Busche, § 157 Rn. 18; Staudinger-Singer, § 133 Rn. 68; Soergel-Wolf, § 157 Rn. 62; Sonnenberger, Verkehrssitten, S. 62 f., 189; BGH, 12.12.1953 – BB 1954, 83; OLG Koblenz, 10.03.1988 – 6 U 1286/85. 124 Flume, AT, § 16 3 d), S. 313; Wolf/Neuner, AT, § 35 Rn. 15; Canaris, Handelsrecht, § 22 Rn. 8. 125 Ähnlich bereits Möllers/Ganten, ZGR 1998, 773, 807 f. 126 Bliesener, Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten, S. 159 ff.; Sethe, Anlegerschutz, S. 748. Ausführlicher hierzu S. 250 ff.

B. Aufsichtsrechtliche Vorschriften nach englischem Recht

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bestimmtes Verhalten der Wertpapierdienstleistungsunternehmen einer aufsichtsrechtlich tolerierten Marktpraxis, so sprechen nach der hier vertretenen Auffassung gute Gründe dafür, dass diese Marktpraxis bei der Auslegung der zivilrechtlichen Verhaltensanforderungen zu berücksichtigen ist. Bei gleichlaufenden Schutzzwecken der aufsichtsrechtlichen und zivilrechtlichen Verhaltensanforderungen lässt sich deshalb eine über die aufsichtsrechtlichen Anforderungen hinausgehende zivilrechtliche Pflicht allenfalls noch dann begründen, wenn eine abweichende Vereinbarung ausdrücklich getroffen wurde oder ein entsprechender Parteiwille anderweitig klar erkennbar ist.127

B. Die Bedeutung von aufsichtsrechtlichen Vorschriften bei der Konkretisierung zivilrechtlicher Offenlegungspflichten nach englischem Recht Mit dem Inkrafttreten des Financial Services Act 1986 und den auf der Grundlage dieses Gesetzes erlassenen Vorschriften entstand ein Regelwerk, das in vielerlei Hinsicht ähnliche Regelungszwecke verfolgte wie das fiduciary law. Weder der Gesetzestext des Financial Services Act 1986 noch dessen Entstehungsgeschichte128 enthielten aber einen eindeutigen Hinweis darauf, ob die neuen aufsichtsrechtlichen Vorschriften die bestehenden fiduciary obligations verdrängen oder diese lediglich als zusätzlicher aufsichtsrechtlicher Schutzmechanismus ergänzen sollten.129 Die Frage hatte große praktische Relevanz, da das Aufsichtsrecht in verschiedenen Bereichen weniger strenge Anforderungen stellte als das Zivilrecht.130 Insbesondere die Entstehung großer Finanzkonglomerate,131 die sowohl eigene Interessen als auch die Interessen verschiedener Kunden gleichzeitig vertraten, warf sowohl zivilrechtliche als auch aufsichtsrechtliche Fragen nach dem Umgang mit den daraus resultierenden Interessenkonflikten auf. Eine Diskrepanz zwischen Aufsichtsrecht und fiduciary law bestand beispielsweise im Hinblick 127 Eine im Ergebnis ähnliche Argumentation vertritt Mülbert im Hinblick auf die Verhaltensanforderungen der MiFID (Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 183 mit Fußnote 39). Im Hinblick auf das Europarecht überzeugt die Auffassung Mülberts jedoch nicht, s. S. 151 ff. 128 Vgl. das white paper der britischen Regierung, Great Britain, Department of Treasury, Financial Services in the United Kingdom. 129 Beatson, in: McKendrick, Commercial Aspects of Trusts and Fiduciary Obligations, S. 55, 58; Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Consultation Paper No. 124, Rn. 5.3.3. 130 Zahlreiche Beispiele bei Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Consultation Paper No. 124, Rn. 5.3.4 ff.; White, Regulation of Securities and Futures Dealing, Rn. 15-009. 131 Beatson, in: McKendrick, Commercial Aspects of Trusts and Fiduciary Obligations, S. 55, 56.

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§ 4 Das Verhältnis von Aufsichts- und Zivilrecht

auf die Frage, inwieweit durch Informationsbarrieren (chinese walls) ein angemessener Schutz des Kunden vor Interessenkonflikten sichergestellt werden konnte.132 Gleiches galt für die Frage, ob ein Kunde in allgemeiner Form über das Vorhandensein von Interessenkonflikten aufgeklärt werden und somit ein ebenso allgemeines Einverständnis (general consent) erteilen konnte, oder ob ein Einverständnis nur nach einer detaillierten Aufklärung, insbesondere auch über die Höhe der einem Anlageberater versprochenen Zuwendung, im Einzelfall aufsichtsrechtlich zulässig und zivilrechtlich wirksam sein sollte.133 Der Leiter der Abteilung Conduct of Business in der SFA, John White, fasst die damalige Rechtslage wie folgt zusammen: „The regulatory scheme under the . . . [Financial Services Act] 1986 has acknowledged that firms will be doing business where they have conflicts of interest. If the strict obligations under fiduciary law were enforced by the regulators, no multi-function financial service conglomerate would be able to operate. However, the rules have attempted to ensure that the basic principles underlying fiduciary law are conformed with: namely, that firms should treat their customers fairly, putting customers’ interests above those of the firm and not obviously preferring one customer to the disadvantage of another.“ 134

I. Die Empfehlungen der Law Commission zur Harmonisierung von Aufsichts- und Zivilrecht Die britische Regierung beauftragte im Jahr 1990 die Law Commission mit der Untersuchung der Wechselbeziehung zwischen dem fiduciary law und dem Aufsichtsrecht, insbesondere dem neuen Kapitalmarktaufsichtsrecht. 135 Die Law Commission ist eine unabhängige Expertenkommission,136 der unter anderem Richter und Wissenschaftler angehören. Sie hat vor allem die Aufgabe, das englische Recht zu vereinfachen, indem sie Kodifikationen des case law erarbeitet, aber auch Empfehlungen für die Weiterentwicklung des bestehenden Rechts zu unterbreiten.

132 Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Consultation Paper No. 124, Rn. 4.5; zur Rolle von Chinese Walls im damaligen Aufsichtsrecht vgl. Graham, The Statutory Regulation of Financial Services (1992), S. 49 ff. sowie White, Regulation of Securities and Futures Dealing, Rn. 15-013 ff. 133 Grundlegend zu dieser Problematik Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Consultation Paper No. 124, Rn. 3.4. 134 White, Regulation of Securities and Futures Dealing, Rn. 15-004. 135 Eine knappe Zusammenfassung der Ergebnisse, zu denen die Law Commission bei ihrer Untersuchung gelangte, findet sich bei Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, S. 83. 136 Die Law Commission wurde durch den Law Commission Act aus dem Jahr 1965 geschaffen.

B. Aufsichtsrechtliche Vorschriften nach englischem Recht

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1. Das Verhältnis von fiduciary law und Aufsichtsrecht – unterschiedliche Interpretationsmöglichkeiten

Als die Law Commission ihre Untersuchung begann, stellte sie zunächst fest, dass man nach dem Stand des damaligen case law und der englischen Zivilrechtsdogmatik das Verhältnis zwischen dem fiduciary law und dem Aufsichtsrecht sehr unterschiedlich interpretieren konnte.137 Die Unklarheit entstand dadurch, dass das durch das case law entstandene Recht zwar durch Gesetzesrecht (statutory law) geändert werden konnte. Soweit der Gesetzgeber aber nicht unmittelbar das bestehende case law änderte, sondern einer Behörde Rechtsetzungskompetenzen übertrug, konnte auf der Grundlage des bisherigen case law nicht sicher entschieden werden, ob die von dieser Behörde erlassenen Normen das durch das case law geschaffene Zivilrecht ändern konnten. In Bezug auf das Kapitalmarktaufsichtsrecht kam hinzu, dass das auf der Grundlage des Financial Services Act entstandene Aufsichtsrecht überwiegend auf Vorschriften beruhte, die von den Selbstregulierungsorganisationen der Finanzbranche, also von juristischen Personen des Privatrechts, geschaffen worden waren.138 a) Das „zivilrechtliche Modell“ Grundsätzlich konnte man sich auf den Standpunkt stellen, dass eine Vermutung dafür sprach, dass der Gesetzgeber einer Behörde – und dies musste erst recht für die Selbstregulierungsorganisationen gelten – nur dann die Kompetenz zur Änderung des Zivilrechts verleihen wollte, wenn dies aus dem Gesetz eindeutig hervorging.139 Im Übrigen würden die von der Behörde erlassenen Normen das durch case law geschaffene Zivilrecht unberührt lassen.140 Die Law Commission bezeichnete diese Auffassung als das „zivilrechtliche Modell“.141 Eine umfassende Befugnis, zivilrechtliche Normen zu erlassen, enthielt der Financial Services Act 1986 jedoch nicht. Nach dieser Auffassung hätten deshalb nur wenige der auf der Grundlage des Financial Services Act 1986 erlassenen Normen zivil137 Beatson, in: McKendrick, Commercial Aspects of Trusts and Fiduciary Obligations, S. 55, 58 ff. und Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Report, Rn. 5.4.8 ff., jeweils mit Hinweisen auf case law, das für die jeweilige Auffassungen spricht. 138 Ausführlich hierzu bereits S. 117 ff. 139 Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Consultation Paper No. 124, Rn. 5.4.4 mit Hinweis auf Mixnam’s Properties Ltd. v Chertsey U.D.C. [1965] A.C. 735, 755 sowie Collman v Mills [1897] 1 Q.B. 398. 140 Beatson, in: McKendrick, Commercial Aspects of Trusts and Fiduciary Obligations, S. 55, 60 mit Hinweis auf Supasave Retail Ltd. v Coward Chance [1991] 1 All ER 668, 672. 141 Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Consultation Paper No. 124, Rn. 5.4.5; ebenso Beatson, in: McKendrick, Commercial Aspects of Trusts and Fiduciary Obligations, S. 55, 61.

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§ 4 Das Verhältnis von Aufsichts- und Zivilrecht

rechtlichen Charakter. Ein Beispiel hierfür ist section 55 des Financial Services Act 1986, der den Erlass von Vorschriften vorsah, die Einzelheiten zum zivilrechtlichen Verwahrverhältnis (trust) für Kundengelder regelten.142 Im Übrigen würden die auf der Grundlage des Financial Services Act erlassenen Normen aus dem Blickwinkel des „zivilrechtlichen Modells“ lediglich öffentlich-rechtlichen Charakter haben. Sie würden somit einen zusätzlichen Schutzmechanismus für die Anleger bilden,143 aber strengere zivilrechtliche Anforderungen unberührt lassen. Die Law Commission verwarf diese Ansicht jedoch aus drei Gründen.144 Erstens hätte nach dieser Auffassung das Aufsichtsrecht die zivilrechtlichen Vorschriften des fiduciary law schlicht replizieren oder aber im Hinblick auf einen identischen Regelungszweck parallele Regeln vorsehen müssen.145 Beides hielt die Law Commission für wenig sinnvoll. Im ersten Fall wäre das Aufsichtsrecht schlicht überflüssig, im zweiten Fall wäre dagegen ein Nebeneinander von unterschiedlichen Vorschriften zur Verfolgung des gleichen Regelungszwecks verwirrend: „[I]f the regulatory system were to operate as an additional layer of protection, leaving fiduciary obligations untouched, regulatory rules would either be required to replicate common law rules, or there would be two independent systems of law, one operating in the regulatory sphere and the other in the courts. To allow the two systems to operate side by side would be confusing, complicated and undesirable, and the retention of the second system in an unaltered form might subject people to conflicting duties.“ 146

Ein zweites Argument, das gegen das zivilrechtliche Modell sprach, bestand darin, dass das fiduciary law auf zum Teil jahrhundertealte Rechtsprechung zurückging und deshalb nicht ohne weiteres auf komplexe Finanzkonglomerate übertragbar war. Ein Beispiel hierfür ist die Bedeutung von Informationsbarrieren (chinese walls).147 Diese werden von Banken eingesetzt, um Konflikte zwischen den Interessen verschiedener Kunden oder Konflikte zwischen dem Eigeninteresse der Bank und dem Kundeninteresse zu vermeiden. In der Praxis bedeutet dies, dass innerhalb der Bank für ein bestimmtes Projekt voneinander personell 142 Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Consultation Paper No. 124, Rn. 5.4.3. 143 Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Report, Rn. 5.4.10. 144 Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Consultation Paper No. 124, Rn. 5.4.12; ähnlich Beatson, in: McKendrick, Commercial Aspects of Trusts and Fiduciary Obligations, S. 55, 65 f. 145 Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Consultation Paper No. 124, Rn. 5.4.12. 146 Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Report, Rn. 14.4. 147 Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Consultation Paper No. 124, Rn. 4.5.25; Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Report, Rn. 15.1 ff.

B. Aufsichtsrechtliche Vorschriften nach englischem Recht

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und räumlich streng getrennte Teams gebildet werden, um einen Informationsaustausch zu verhindern. Solche Informationsbarrieren waren aufsichtsrechtlich bereits nach den auf der Grundlage des Financial Services Act 1986 erlassenen Wohlverhaltensregeln ein anerkanntes Instrument zur Vermeidung von Interessenkonflikten.148 Nach den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen wäre die Bank als fiduciary ihrem Kunden gegenüber jedoch zur „undivided loyalty“ verpflichtet. Dies beinhaltete nach den hergebrachten Grundsätzen des fiduciary law auch die Weitergabe aller für den beneficiary relevanten Informationen.149 Dabei wurde das Wissen einzelner Mitarbeiter dem Unternehmen als Ganzem zugerechnet. Eine „Durchbrechung“ der Wissenszurechnung, wie sie die relevanten aufsichtsrechtlichen Bestimmungen zu Informationsbarrieren voraussetzten,150 ist dem fiduciary law unbekannt. Wenn nun aber das Zivilrecht nicht durch das Aufsichtsrecht beeinflusst würde, so wäre der Einsatz von Informationsbarrieren weitgehend nutzlos und Banken müssten Mandate, in denen sie gegensätzliche Interessen vertreten, ablehnen. Dies erschien aber angesichts der Vielzahl von Interessenkonflikten, die in komplexen Finanzkonglomeraten entstehen, als wenig praktikabel.151 Dabei war der Law Commission auch bewusst, dass eine Anpassung von Zivil- und Aufsichtsrecht in diesem Fall zu einer Absenkung des zivilrechtlichen Schutzniveaus führen würde, da die Anforderungen des Zivilrechts nicht als „Mindeststandard“ gelten, sondern durch das Aufsichtsrecht modifiziert würden.152 Dies wurde aber bewusst in Kauf genommen. Insbesondere war die Law Commission 148 Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Consultation Paper No. 124, Rn. 4.5.12 ff. 149 Beatson, in: McKendrick, Commercial Aspects of Trusts and Fiduciary Obligations, S. 55, 62 mit Hinweis auf Harrods Ltd. v Lemon [1931] 2 KB 157; Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Consultation Paper No. 124, Rn. 4.5.25 mit Hinweis auf Spector v Ageda [1973] Ch. 30. 150 Die damalige Core Rule 36 der Conduct of Business Rules bestimmte unter anderem: 1. Where a firm maintains an established arrangement which requires information obtained by the firm in the course of carrying on one part of its business of any kind to be withheld in certain circumstances from persons with whom it deals in the course of carrying on another part of its business of any kind, then in those circumstances: a) that information may be so withheld; and b) for that purpose, persons employed in the first part may withhold information from those employed in the second; . . . 3. Where the Core Conduct of Business Rules apply only if a firm acts with knowledge, the firm is not for the purposes of the Core Conduct of Business Rules to be taken to act with knowledge if none of the relevant individuals involved on behalf of the firm acts with knowledge.“ 151 Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Consultation Paper No. 124, Rn. 6.7; dies., Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Report, Rn. 14.3. 152 Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Consultation Paper No. 124, Rn. 5.4.17.

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§ 4 Das Verhältnis von Aufsichts- und Zivilrecht

der Ansicht, dass nicht einzelne Teilaspekte des zivilrechtlichen und aufsichtsrechtlichen Anlegerschutzes miteinander verglichen werden sollten, sondern dass das Aufsichtsrecht in seiner Gesamtheit betrachtet werden müsse.153 Dazu gehöre beispielsweise die aktive Überwachung der Unternehmen durch eine Aufsichtsbehörde und das durch den Financial Services Act 1986 eingeführte private Klagerecht des Anlegers. Die Gesamtheit dieser materiellen Anforderungen und Verfahren gewährleiste einen angemessenen Anlegerschutz, so dass ein weitergehender Anlegerschutz durch das Zivilrecht nicht erforderlich sei: „[I]n assessing the impact of a regulatory system on customer protection, it is necessary to look at the overall picture. For instance, in the case of financial services, although by picking one isolated aspect it might be thought that the regulatory system was inferior to fiduciary law, taking the whole system into account this might not be the case. Thus, fiduciary law relies on private enforcement but, in the case of financial services, it is arguable that customers get the benefit of a pro-active system, compensation funds and, in the case of private investors, a statutory action for breach of the rules . . . Where the regulatory system takes what appears to be a different approach from that taken by fiduciary law, it is legitimate to look at its own safeguards, for instance, in the case of financial services, the doctrine of best execution.“ 154

Als drittes Argument sprach gegen das zivilrechtliche Modell auch die demokratische Legitimität des Financial Services Act und der auf der Grundlage dieses Gesetzes erlassenen aufsichtsrechtlichen Normen. Indem der Gesetzgeber die Regulierung des Kapitalmarktrechts den dafür zuständigen Behörden und Selbstverwaltungsorganisationen überließ, brachte er zum Ausdruck, dass das so entstehende Aufsichtsrecht für den Anlegerschutz maßgeblich sein soll. Diese gesetzgeberische Grundentscheidung konnte auch bei der Auslegung des fiduciary law nicht außer Acht gelassen werden.155 b) Das „öffentlich-rechtliche“ Modell Nach der Gegenposition zum zivilrechtlichen Modell können aufsichtsrechtliche Normen auch ohne ausdrückliche Ermächtigung unmittelbar das durch das case law geschaffene Zivilrecht ändern.156 Insbesondere soll es nach dieser von der Law Commission als „öffentlich-rechtliches Modell“ bezeichneten Auffassung möglich sein, dass eine Behörde Normen erlässt, die ein Verhalten erlau153 Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Consultation Paper No. 124, Rn. 5.4.15 f.; 6.8. 154 Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Consultation Paper No. 124, Rn. 6.8. 155 Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Report, Rn. 14.5. 156 Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Consultation Paper No. 124, Rn. 5.4.13; Beatson, in: McKendrick, Commercial Aspects of Trusts and Fiduciary Obligations, S. 55, S. 62.

B. Aufsichtsrechtliche Vorschriften nach englischem Recht

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ben, das ansonsten ein Verstoß gegen das fiduciary law begründen würde.157 Ein Beispiel dafür, dass diese Ansicht auch im case law vertreten wurde, ist die Entscheidung des House of Lords in der Sache Swain v Law Society.158 Dabei ging es um eine Haftpflichtversicherung, die eine Anwaltskammer in Ausübung ihrer gesetzlich zugewiesenen Aufgaben für alle Mitglieder abgeschlossen hatte. Sie handelte dabei auf der Grundlage des Solicitors Act 1974, der ihr die Befugnis verlieh, Vorschriften über die Haftpflichtversicherung von Anwälten zu erlassen. Dabei hatte sie beschlossen, selbst mit Wirkung für ihre Mitglieder eine Versicherung abzuschließen. Die von dem Versicherer erhaltenen Provisionen teilte sie sich mit dem an dem Abschluss der Versicherung beteiligten Versicherungsvermittler. Die Law Society beschloss aber, die von ihr vereinnahmten Provisionen nicht anteilig an die versicherten Mitglieder herausgegeben. Nach dem englischen Zivilrecht wäre sie hierzu aber verpflichtet gewesen. Darüber hinaus wäre auch der Abschluss eines Versicherungsvertrags mit unmittelbarer Bindungswirkung zugunsten und – im Hinblick auf die Pflicht zur Prämienzahlung – auch zulasten Dritter nicht möglich gewesen.159 Das House of Lords bejahte dennoch diese Bindungswirkung und verneinte gleichzeitig einen Herausgabeanspruch.160 Der Fall betraf zwar nur das Verhältnis zwischen der Anwaltskammer und ihren Mitgliedern. Seine Bedeutung liegt aber darin, dass das Gesetz, auf dessen Grundlage die Anwaltskammer gehandelt hatte, gerade keine ausdrückliche Bestimmung über die privatrechtlichen Wirkungen der von der Anwaltskammer ergriffenen Maßnahmen enthielt.161 Trotzdem wurde dadurch ein Verhalten legitimiert, das ohne diese gesetzliche Grundlage einen Verstoß gegen das fiduciary law begründet hätte. Damit wurde die Möglichkeit anerkannt, dass die von der Anwaltskammer erlassenen Normen das durch das case law entstandene fiduciary law verdrängten, auch wenn eine solche Befugnis in dem zugrunde liegenden Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen war.

157 Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Consultation Paper No. 124, Rn. 5.4.13; Beatson, in: McKendrick, Commercial Aspects of Trusts and Fiduciary Obligations, S. 55, 62. 158 Swain v Law Society [1983] 1 A.C. 598. 159 Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Consultation Paper No. 124, Rn. 5.3.34; Beatson, in: McKendrick, Commercial Aspects of Trusts and Fiduciary Obligations, S. 55, 63; zum Vertrag zugunsten Dritter aus rechtsvergleichender Perspektive vgl. Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 453 ff.; Bernstorff, Einführung in das englische Recht, S. 66 ff. (dort auch mit einer Darstellung des Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999. 160 Swain v Law Society [1983] 1 A.C. 598, 608: „[W]hat they do in that capacity is governed by public law; and although the legal consequences of doing it may result in creating rights enforceable in private law, those rights are not necessarily the same as those that would flow in private law from doing a similar act otherwise than in the exercise of statutory powers.“ 161 Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Consultation Paper No. 124, Rn. 5.3.35.

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§ 4 Das Verhältnis von Aufsichts- und Zivilrecht

Die Law Commission zog deshalb in Erwägung, dass der Financial Services Act 1986 Behörden die Befugnis verleihen könnte, Normen zu erlassen, deren Befolgung einen Verstoß gegen das fiduciary law ausschließen würde.162 Dafür sprach, dass der Gesetzgeber – beziehungsweise das Securities Investment Board (SIB) und die Selbstregulierungsorganisationen – durch das Bank- und Wertpapieraufsichtsrecht eine umfassende Regelung eines bestimmten Lebensbereichs vorgenommen hatte. Dabei wurde der vom fiduciary law intendierte Schutz des Anlegers in einem umfassenden System von Verhaltensvorschriften und Rechtsbehelfen, wie zum Beispiel einem Klagerecht des Anlegers im Fall eines Verstoßes gegen aufsichtsrechtliche Vorschriften, eigebettet. Ausdrücklich verwarf die Law Commission die in Bezug auf das deutsche Aufsichtsrecht in der deutschen Literatur vorherrschende Auffassung,163 dass das Aufsichtsrecht lediglich einen Mindeststandard bilde, dass das Zivilrecht aber immer dann, wenn es in einzelnen Teilaspekten einen weitergehenden Schutz bietet, vorgehe: „Another possibility is to interpret the statutory rulemaking powers as enabling only the enhancement of investor protection. Such an approach is, however, virtually unworkable. While a particular regulatory rule might provide less than a particular equitable rule (say by authorising a lower level of disclosure . . .), the regulatory scheme as a whole might provide more. Unless one compared the entire common law and equitable package of protection with the entire regulatory package, the exercise would be somewhat artificial. Furthermore, under the . . . [Financial Services Act 1986 ], the entirety of the regulatory scheme including all controls to which an organisation’s members are subject is to be taken into account in determining whether there is adequate protection for investors.“ 164

Eine unmittelbare Änderung des tradierten fiduciary law durch das Finanzmarktaufsichtsrecht lehnte die Law Commission im Ergebnis dennoch ab. Begründet wurde dies vor allem damit, dass die aufsichtsrechtlichen Vorschriften, insbesondere diejenigen, die von den Selbstregulierungsorganisationen erlassen wurden, keiner unmittelbaren parlamentarischen Kontrolle unterlagen und auch die gerichtliche Kontrolle von Maßnahmen, die von den Selbstregulierungsorganisationen getroffen wurden, weniger streng war als bei Maßnahmen, die von anderen staatlichen Behörden ergriffen wurden.165

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Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Report, Rn. 5.4.15 ff. S. 157 ff. 164 Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Report, Rn. 5.4.17 mit Hinweis auf section 128A, Schedule 2 para. 2 des Financial Services Act 1986 (in der Fassung des Companies Act 1989). 165 Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Report, Rn. 5.4.21; ähnlich bereits Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Report, Rn. 5.4.20. 163

B. Aufsichtsrechtliche Vorschriften nach englischem Recht

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c) Das „Hybridmodell“ und die Bedeutung der „implied terms“ Einen dogmatischen Ansatzpunkt166 für die Harmonisierung von Aufsichtsund Zivilrecht sah die Law Commission dagegen in der vertraglichen Abbedingung beziehungsweise Modifikation von fiduciary obligations. Die Law Commission bezeichnete dies als das „hybrid model“.167 Im englischen Recht ist es Gerichten grundsätzlich möglich, die Befolgung bestimmter Handelsbräuche als implied terms, also als stillschweigende Abrede, in den Vertrag einzubeziehen.168 Die Voraussetzungen an die Einbeziehung von nicht ausdrücklich vereinbarten Vertragsbestimmungen in einen Vertrag sind aber im Vergleich zum deutschen Recht generell strenger.169 Die Vertragsauslegung orientiert sich eher am objektiven Vertragswortlaut als am subjektiven Willen der Parteien. Wie eine neuere Entscheidung des Privy Council170 deutlich macht, kann eine nicht ausdrücklich in den Vertrag aufgenommene Bestimmung nur dann als implied term betrachtet werden, wenn ein objektiver Dritter ohne weiteres davon ausgegangen wäre, dass diese Bestimmung vernünftigerweise Teil der vertraglichen Bestimmung sein sollte.171 Eine Bestimmung kann deshalb nur als implied term in den Vertrag

166 Diskutiert, aber im Ergebnis verworfen wurde unter anderem auch die Einführung einer gesetzlichen Bestimmung, wonach die Einhaltung der aufsichtsrechtlichen Bestimmungen eine Einrede (statutory defence) gegen den Vorwurf der Verletzung einer dem gleichen Regelungszweck dienenden fiduciary obligation begründen würde, vgl. Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Report, Rn. 14. 15 ff. 167 Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Consultation Paper No. 124, Rn. 5.4.23. 168 Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Consultation Paper No. 124, Rn. 3.2.1 ff. 169 Bernstorff, Einführung in das englische Recht, S. 51; Vogenauer, in: Triebel u. a., Englisches Handels- und Wirtschaftsrecht, III, Rn. 34 ff. 170 Attorney General of Belize & Ors v Belize Telecom Ltd & Anor (Belize) [2009] UKPC 10: „The court has no power to improve upon the instrument which it is called upon to construe, whether it be a contract, a statute or articles of association. It cannot introduce terms to make it fairer or more reasonable. It is concerned only to discover what the instrument means. However, that meaning is not necessarily or always what the authors or parties to the document would have intended. It is the meaning which the instrument would convey to a reasonable person having all the background knowledge which would reasonably be available to the audience to whom the instrument is addressed“; vgl. hierzu Edelman, LQR, 126 (2010), 302, 314 ff. 171 Diese Auslegung aus der Sicht eines objektiven Dritten findet sich zum Beispiel in Southern Foundaries (1926) Ltd v Shirlaw [1939] 2 K.B. 206 CA at 227 (Mackinnon L.J.): „Prima facie that which in any contract is left to be implied and need not be expressed is something so obvious that it goes without saying; so that, if, while the parties were making their bargain, an officious bystander were to suggest some express provision for it in their agreement, they would testily suppress him with a common ,Oh, of course!‘“. In der Rechtsprechung und Literatur gibt es aber auch Tendenzen, stärker auf den subjektiven Willen der Vertragsparteien abzustellen; kritisch hierzu Edelman, Quarterly Review 126 (2010), 302, 304.

170

§ 4 Das Verhältnis von Aufsichts- und Zivilrecht

aufgenommen werden, wenn sie eine tatsächliche Übung reflektiert, die von den Beteiligten als verbindlich betrachtet wird und nicht unfair ist.172 Neben den relativ hohen Voraussetzungen für die Einbeziehung eines implied term war zunächst auch problematisch, dass bestimmte Pflichten des fiduciary law nur durch ausdrückliche Aufklärung und Zustimmung des beneficiary abbedungen werden konnten. Dies galt insbesondere für die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten. Auf der Grundlage des früheren case law hatte die Law Commission eine stillschweigende Abbedingung von fiduciary obligations deshalb noch für unmöglich gehalten.173 2. Die Entscheidung für eine Harmonisierung von zivil- und aufsichtsrechtlichem Anlegerschutz

Noch während der Beratungen der Law Commission erging jedoch die Entscheidung des Privy Council in der Sache Kelly v Cooper.174 Darin ging es um einen Grundstücksmakler, der für die Verkäufer von zwei nebeneinander gelegenen Grundstücken tätig war. Dabei fand er für ein Grundstück einen Käufer, der auch daran interessiert war, das andere Grundstück zu erwerben. Dieses Interesse legte er dem Verkäufer jedoch nicht offen. Der Verkäufer machte geltend, dass er, wenn er dies gewusst hätte, einen höheren Preis gefordert hätte, weil beim Verkauf von zwei Grundstücken an den gleichen Käufer ein höherer Preis zu erzielen sei als beim Verkauf an verschiedene Käufer. Der Verkäufer des zweiten Grundstücks machte deshalb einen Schadensersatzanspruch gegen den Makler geltend, der auf die Verletzung der fiduciary duty zur Offenlegung eines Interessenkonflikts gestützt war. Der Privy Council sah hierin jedoch keine Verletzung einer fiduciary duty. Er stützte diese Entscheidung im Wesentlichen darauf, dass sich der Verkäufer durch Abschluss des Maklervertrags implizit damit einverstanden erklärt habe, dass der Makler auch für Verkäufer anderer Grundstücke in ähnlicher Lage tätig werde und dass dabei Interessenkonflikte entstehen können.175 Nach den traditionellen Anforderungen des fiduciary law hätte ein solches Einverständnis dagegen eine umfassende Offenlegung des Interessenkonflikts und eine ausdrückliche Einverständniserklärung erfordert.176 Die Bedeutung dieser Entscheidung liegt somit vor allem darin, dass die Möglichkeit zur vertraglichen Einschränkung des Um172 Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Consultation Paper No. 124, Rn. 3.2.3 ff. sowie Rn. 5.4.23: „[A] term will be implied where it is notorious, certain and reasonable, and is recognised in the market as creating legal rights“ mit Hinweis auf General Reinsurance v Forskringsaktiebolaget Fennia Patria [1983] Q.B. 856. 173 Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Report, Rn. 3.30 174 Kelly v Cooper [1993] A.C. 205; vgl. auch Clark Boyce v Mouat [1994] 1 A.C. 428. 175 Kelly v Cooper [1993] A.C. 205, 215. 176 Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Report, Rn. 3.27.

B. Aufsichtsrechtliche Vorschriften nach englischem Recht

171

fangs der fiduciary obligations anerkannt wurde.177 Diese Einschränkung erfolgte in Kelly v Cooper auch nicht ausdrücklich, sondern durch stillschweigende vertragliche Vereinbarung. Die allgemeine fiduciary obligation, dem Geschäftsherrn alle für ihn relevanten Informationen offenzulegen, wurde somit durch den Maklervertrag ausgeschlossen.178 Die Entscheidung des Privy Council wurde in der kurz darauf ergangenen Entscheidung Clark Boyce v Mouat 179 nochmals bekräftigt.180 Diese Entscheidungen hatten auch Bedeutung für die Frage, inwieweit eine gängige Marktpraxis den Umfang der fiduciary obligations einschränken kann. Zu Beginn ihrer Beratung war die Law Commission noch davon ausgegangen, dass eine Marktpraxis nicht als Grundlage für die Einschränkung einer Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten dienen könne.181 Obwohl in diesen beiden Entscheidungen auf die individuelle vertragliche Vereinbarung zwischen fiduciary und Geschäftsherr abgestellt wurde und nicht etwa darauf, ob das Verhalten des Maklers in Kelly v Cooper marktüblich war, deutete die Law Commission diese Entscheidungen dahingehend, dass künftig auch eine gängige Marktpraxis geeignet sei, den Umfang der fiduciary obligations zu konkretisieren.182 Darüber hinaus hielt es die Law Commission für möglich, dass ein Gericht nicht nur eine Marktpraxis, sondern auch aufsichtsrechtliche Bestimmungen als implied terms eines Vertrags ansehen kann.183 Rechtsgrund der Einbeziehung einer Vorschrift als implied term ist somit nicht mehr die Marktpraxis,184 son177

Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Report, Rn. 3.28. ff.,

3.34. 178

Kelly v Cooper [1993] A.C. 205, 214. Clark Boyce v Mouat [1994] 1 A.C. 428. 180 Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Report, Rn. 3.40. 181 Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Consultation Paper No. 124, 3.2.24. 182 Darüber hinaus folgerte die Law Commission aus der Möglichkeit eines stillschweigenden Einverständnis, dass ein Ausschluss bestimmter fiduciary obligations durch eine eindeutige vertragliche Vereinbarung erst recht möglich sein musste, wenn sie im Rahmen einer langfristigen Geschäftsbeziehung in allgemeiner Form vorab erteilt wurde (general consent). Auch dies war vor der Entscheidung Kelly v Cooper noch unklar (Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Report, Rn. 3.29). Nach der ursprünglichen Auffassung der Law Commission war ein solcher general consent faktisch unmöglich, da der Zustimmung stets eine detaillierte Aufklärung vorausgehen müsse (vgl. Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Consultation Paper No. 124, Rn. 3.4.4). Insofern erkannte die Law Commission in Kelly v Cooper eine Möglichkeit an, in der Praxis Verstöße gegen das fiduciary law zu vermeiden, indem Kunden über den Umfang und die Grenzen ihrer Rechte vorab informiert werden (Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Report, Rn. 7.10). 183 Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Report, Rn. 14.20; ähnlich bereits Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Consultation Paper No. 124, Rn. 5.5.3. 184 Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Report, Rn. 5.4.23. 179

172

§ 4 Das Verhältnis von Aufsichts- und Zivilrecht

dern die ihr entsprechende aufsichtsrechtliche Norm und die gerichtliche Entscheidung, dass durch das Aufsichtsrecht ein Regelungssystem geschaffen wurde, das in seiner Gesamtheit betrachtet einen angemessenen Anlegerschutz sicher stellt. Deshalb kann ein Gericht die traditionellen Regeln des fiduciary law, auch wenn sie punktuell einen weiter reichenden Anlegerschutz bieten würden, als abbedungen betrachten. Dies hat zur Folge, dass Verhaltensweisen, die im Einklang mit diesen aufsichtsrechtlichen Bestimmungen stehen, keinen Verstoß gegen fiduciary obligations begründen: „We . . . believe that in future cases the court will . . . hold a trade custom which permits a fiduciary to act in a situation of conflict to be reasonable if it incorporates adequate protection for the customer’s interest. If so, in situations where a regulatory rule permits a lower level of disclosure than that required of a fiduciary by common law and equity, the court might be willing to hold that it is an implied term of the contract that the customer is entitled only to the level of disclosure permitted by the relevant rule, provided that it incorporates adequate protection for the customer.“ 185

Damit ist jedoch keine automatische Abbedingung der fiduciary obligations gemeint. Vielmehr fordert die Law Commission, dass ein Gericht, falls eine aufsichtsrechtliche Bestimmung hinter den Anforderungen des fiduciary law zurückbleibt, stets berücksichtigen soll, ob die aufsichtsrechtliche Vorschrift einen hinreichenden Anlegerschutz gewährleistet.186 Ein Beispiel mag dies verdeutlichen: Eine aufsichtsrechtliche Vorschrift der SFA bestimmte, dass ein Broker zwei Kundenaufträge gegeneinander ausführen (sogenanntes „matching“) und dabei von beiden Kunden eine Provision verlangen durfte, ohne dies den Parteien offenzulegen. Nach den herkömmlichen Anforderungen des fiduciary law hätte der Broker damit gegen seine Pflicht zur Vermeidung von nicht offengelegten Interessenkonflikten verstoßen. Da der Broker aufsichtsrechtlich aber auch dem Erfordernis einer bestmöglichen Ausführung von Kundenaufträgen (best execution) unterlag, war nach Auffassung der Law Commission ein angemessener Schutz gewährleistet.187 Ein Gericht könne deshalb davon ausgehen, dass die Zulässigkeit des matching bei gleichzeitiger Beachtung des Gebots der best execution als implied term in den Vertrag zwischen Kunden und Broker aufgenommen wurde. Zwar hat sich die Law Commission dafür ausgesprochen, dass Gerichte eine aufsichtsrechtliche Vorschrift nur dann als implied term betrachten sollten, wenn sie der Auffassung sind, dass diese „reasonable“ ist, also einen angemessenen Anlegerschutz gewährleistet.188 Dieser Vorbehalt spielt in der Spruchpraxis der englischen Gerichte aber keine nennenswerte Rolle. Vielmehr betrachten englische Gerichte die Regelungen, die auf der Grundlage des Financial Markets Act 185 186 187 188

Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Report, Rn. 7.6. Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Report, Rn. 7.6. Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Report, Rn. 7.6. Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Report, Rn. 14.19.

C. Zusammenfassung und Vergleich

173

erlassen wurden, als abschließende Regelung des jeweiligen Sachbereichs und sehen davon ab, unter Heranziehung allgemeiner Grundsätze des fiduciary law ein Verhalten schadensersatzrechtlich zu sanktionieren, das den Anforderungen des geltenden Aufsichtsrechts genügt. Hinzu kommt, dass Klagen von Privatanlegern in England recht selten sind. Dies dürfte zum einen auf die auch im Vergleich zu Deutschland hohen Kosten eines Rechtsstreits zurückzuführen sein. Zum anderen gibt es auch in Großbritannien ein Beschwerdeverfahren vor einem Ombudsmann. Rechtsstreitigkeiten zwischen Privatanlegern und Unternehmen der Finanzbranche werden typischerweise im Rahmen dieses Verfahrens entschieden.

C. Zusammenfassung und Vergleich Sowohl in Deutschland als auch in Großbritannien wird Anlegerschutz durch das Zivil- und das Aufsichtsrecht gewährleistet. Dies gilt insbesondere für die Offenlegung von Interessenkonflikten. Dabei wird in beiden Staaten ein möglichst weitgehender Gleichlauf zwischen den zivilrechtlichen und den aufsichtsrechtlichen Anforderungen angestrebt. I. Die unterschiedliche Entwicklung des Verhältnisses von Zivil- und Aufsichtsrecht in Deutschland und in Großbritannien In Deutschland betrachtet die herrschende und vorzugswürdige Ansicht die Anforderungen des WpHG als öffentlich-rechtliche Normen. Allerdings bietet das deutsche Zivilrecht zahlreiche Möglichkeiten, aufsichtsrechtliche Vorgaben bei der Konkretisierung des zivilrechtlichen Pflichtenprogramms des Anlageberaters zu berücksichtigen. So kann die Beachtung der anlegerschützenden aufsichtsrechtlichen Normen als eine Nebenpflicht aus dem Anlageberatungsvertrags geschuldet werden. Ebenso können aufsichtsrechtliche Normen bei der Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe und allgemeiner Grundsätze – wie dem geschäftsbesorgungsrechtlichen Interessenwahrungsgebot – berücksichtigt werden. Darüber hinaus bietet die Berücksichtigung von Verkehrssitten im Rahmen der Vertragsauslegung (§ 157 BGB) die Möglichkeit, auch eine von den Aufsichtsbehörden tolerierte Marktpraxis zu berücksichtigen. Trotz dieser zahlreichen dogmatischen Anknüpfungspunkte für eine Harmonisierung von Zivil- und Aufsichtsrecht entwickelte sich in Deutschland der zivilrechtliche Anlegerschutz jedoch auf der Grundlage der „Bond“-Rechtsprechung und somit weitgehend unabhängig vom Aufsichtsrecht. Historisch betrachtet, ging die „Bond“-Rechtsprechung dem aufsichtsrechtlichen Anlegerschutz durch das WpHG auch voraus. Als das WpHG in Kraft trat, hatte die deutsche Rechtsprechung mit der „Bond“-Entscheidung aus dem Jahr 1993 bereits ein eigenes Pflichtenprogramm des Anlageberaters definiert. Die darin formulierten anleger-

174

§ 4 Das Verhältnis von Aufsichts- und Zivilrecht

und objektbezogenen Pflichten waren zwar unverkennbar von der damals bereits verabschiedeten, aber noch nicht in das nationale Recht umgesetzten Wertpapierdienstleistungsrichtlinie inspiriert. Dennoch wurde durch die „Bond“-Entscheidung eine im Vergleich zu dem später in Kraft getretenen WpHG weitergehende Konkretisierung der geschäftsbesorgungsrechtlichen Sorgfaltspflichten geschaffen. Sie bildet seither die dogmatische Grundlage für eine Verhaltenssteuerung durch das private Haftungsrecht, die weitgehend ohne Rückgriff auf das Aufsichtsrecht das Pflichtenprogramm des Anlageberaters definieren kann. Als im englischen Recht mit dem Financial Services Act 1986 die Schaffung eines umfassenden Kapitalmarktrechts begann, existierte dagegen keine zivilrechtliche Rechtsprechung, die mit der „Bond“-Entscheidung vergleichbar war. Im Gegenteil, die Anwendung des durch das case law entwickelten Zivilrechts auf die moderne Finanzdienstleistungsbranche erschien in vielerlei Hinsicht wenig praktikabel. Deshalb wurde mit der Law Commission eine Expertenkommission beauftragt, um Empfehlungen für die Weiterentwicklung des Zivilrechts auszuarbeiten. Die Law Commission ging ganz dezidiert von der Prämisse aus, dass ein möglichst weitgehender Gleichlauf zwischen Zivil- und Aufsichtsrecht wünschenswert ist. Dabei wurde auch in Kauf genommen, dass der durch das Aufsichtsrecht gewährleistete Anlegerschutz in einzelnen Aspekten hinter dem Schutz zurückbleibt, den eine Anwendung des fiduciary law bieten würde. Gerechtfertigt wurde dies mit der Überlegung, dass der Gesetzgeber mit dem Kapitalmarktaufsichtsrecht eine Spezialregelung einführen wollte, innerhalb derer auch der Anlegerschutz ausreichend berücksichtigt wurde. Ein hierzu parallel bestehendes zivilrechtliches Pflichtenprogramm des Finanzdienstleisters erschien deshalb nicht nur wenig praktikabel, sondern auch entbehrlich. Diese historischen Unterschiede prägen auch heute noch das Verhältnis von Zivil- und Aufsichtsrecht in Deutschland und Großbritannien. So werden in Deutschland die Pflichten des Anlageberaters maßgeblich durch die Weiterentwicklung der „Bond“-Rechtsprechung bestimmt. Wie die Kick-Back-Rechtsprechung gezeigt hat, setzt sich die zivilrechtliche Rechtsprechung dabei auch über eine von den zuständigen Aufsichtsbehörden tolerierte Marktpraxis hinweg. In Großbritannien spielt die Rechtsprechung zum privatrechtlichen Haftungsrecht dagegen eine eher untergeordnete Rolle. Insbesondere ist keine mit der Rechtsprechung zur anleger- und objektgerechten Beratung oder der Kick-Back-Rechtsprechung vergleichbare Rechtsprechung bekannt, in der Gerichte unter Rückgriff auf allgemeine Grundsätze des englischen Zivilrechts Verhaltensanforderungen definieren, die neben die bestehenden aufsichtsrechtlichen Vorschriften treten. Greift man die drei Modelle auf, welche die Law Commission zum Verhältnis zwischen Zivil- und Aufsichtsrecht entwickelt hat, so könnte man das deutsche Recht dem zivilrechtlichen Modell zuordnen. Die Rechtslage in Großbritannien kann dagegen am besten mit dem öffentlich-rechtlichen Modell beschrieben wer-

C. Zusammenfassung und Vergleich

175

den. Zwar wurde dieses Modell von der Law Commission selbst abgelehnt. Dies erfolgte jedoch primär deshalb, weil zu der Zeit, als die Law Commission ihre Empfehlungen aussprach, das britische Aufsichtsrecht maßgeblich von Selbstverwaltungsorganisationen der Finanzbranche formuliert wurde. Diesen Selbstverwaltungsorganisationen wollte die Law Commission keine Befugnis zur Änderung des fiduciary law zugestehen. Heute erfolgt die Rechtssetzung jedoch auf der Grundlage des Financial Services and Markets Act 2000 durch die FSA. Hinzu kommt, dass, soweit ersichtlich, in der englischen Gerichtspraxis die von der FSA erlassenen Bestimmungen bisher noch nie als für den Anlegerschutz unzureichend betrachtet wurden, wie dies das Hybridmodell ermöglichen würde. Vielmehr besteht in der Gerichtspraxis ein weitgehender Gleichlauf zwischen Zivil- und Aufsichtsrecht. II. Die Vorteile des „britischen Modells“ Soweit das private Haftungsrecht eine verhaltenssteuernde Funktion erfüllt, indem in Urteilsbegründungen allgemeine Aussagen über das Pflichtenprogramm des Wertpapierdienstleistungsunternehmens formuliert werden, sind diese Verhaltensanforderungen notwendigerweise auf Sachverhalte bezogen, die in der Vergangenheit liegen. Das bedeutet, dass die betroffenen Wertpapierdienstleistungsunternehmen stets damit rechnen müssen, dass die Rechtsprechung aus allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen – wie dem geschäftsbesorgungsrechtlichen Interessenwahrungsgebot – Anforderungen ableitet, die zuvor für die Betroffenen zumindest nicht deutlich erkennbar waren. Selbst wenn es nicht unabsehbar war, dass die Rechtsprechung diese Entscheidungen treffen würde und somit kein unvermeidbarer Rechtsirrtum189 bei den Betroffenen vorliegt, ist damit doch ein erhebliches Maß an Rechtsunsicherheit verbunden. Die Verhaltenssteuerung durch das Aufsichtsrecht erfolgt dagegen stets mit Wirkung für die Zukunft. Zwar ist nicht auszuschließen, dass eine Aufsichtsbehörde eine bereits seit längerem bestehende Norm anders als von den Beteiligten erwartet auslegt. Diese Gefahr dürfte jedoch in der Aufsichtspraxis eher gering sein. Da den Aufsichtsbehörden die fortlaufende Überwachung des Kapitalmarkts obliegt, ist es ihre Pflicht, gegen einen von ihnen erkannten Missstand zeitnah einzuschreiten. Es ist deshalb kaum denkbar, dass eine jahrelang bekannte Marktpraxis im Nachhinein von der zuständigen Behörde als Verstoß gegen das Aufsichtsrecht bewertet und sanktioniert wird. Ein weiterer, wesentlicher Vorteil einer Verhaltenssteuerung durch das Aufsichtsrecht besteht in der Rechtssicherheit bezüglich der zu befolgenden Anforderungen. Aufsichtsbehörden haben jederzeit die Möglichkeit, den genauen Inhalt einer von den Betroffenen als unklar empfundenen Vorschrift zu erläutern. 189

Ausführlich hierzu S. 239 ff.

176

§ 4 Das Verhältnis von Aufsichts- und Zivilrecht

Dies kann bereits im Normsetzungsprozess erfolgen, etwa, indem die Aufsichtsbehörde Konsultationen durchführt, in denen sie die Gründe für eine beabsichtigte Änderung darlegt. Gleiches gilt für die Regulierung durch Gesetze im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens. Sofern nach der Rechtssetzung Unklarheiten über die Bedeutung einer Norm entstehen, haben die Betroffenen die Möglichkeit, sich informell bei der zuständigen Aufsichtsbehörde zu erkundigen oder gar eine verbindliche Auskunft einzuholen und so zu erfahren, wie die zuständige Aufsichtsbehörde eine Norm in ihrer Aufsichtspraxis auslegt. Eine solche Möglichkeit besteht im Fall von Gerichtsentscheidungen nicht. Besonders deutlich wird dieses Problem im Fall der Kick-Back-Rechtsprechung. Wie an anderer Stelle noch ausführlicher dargestellt wird,190 waren nahezu fünf Jahre Zeit, zwei höchstrichterliche Entscheidungen, zahlreiche unterinstanzliche Entscheidungen und eine Fülle von Beiträgen in der Literatur erforderlich, um beispielsweise die Frage nach der Abgrenzung von „Rückvergütungen“ und „Innenprovisionen“ einer, wenn auch nicht überzeugenden, Beantwortung zuzuführen. Hätte dagegen im Dezember 2006 die BaFin verlautbart,191 dass sie die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a. F. dahingehend auffasst, dass die Höhe von „Rückvergütungen“ offenzulegen sei, so dürfte es kaum fünf Jahre gedauert haben, um zu klären, was die BaFin genau unter dem Begriff „Rückvergütung“ versteht, für welche Arten von Zuwendungen eine Offenlegungspflicht besteht und ob Ähnliches für das Festpreisgeschäft mit Zertifikaten gilt.

190

Vgl. S. 190 ff. Dies hätte beispielsweise in Form eines Rundschreibens an alle Wertpapierdienstleistungsunternehmen erfolgen können. 191

§ 5 Die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten nach der Kick-Back-Rechtsprechung des BGH Wie bereits an anderer Stelle1 dargelegt wurde, ist der Geschäftsbesorger grundsätzlich verpflichtet, Interessenkonflikte zu vermeiden. Sofern die Vermeidung des Interessenkonflikts nicht möglich ist, ist er zumindest verpflichtet, diese dem Geschäftsherrn offenzulegen. Nur so kann der Geschäftsherr entscheiden, ob er den Geschäftsbesorger trotz des bestehenden Interessenkonflikts mandatieren möchte oder nicht. Diese allgemeinen, für alle Geschäftsbesorgungsverhältnisse geltenden Grundsätze bedürfen jedoch einer Konkretisierung im Hinblick auf die einzelnen Typen von Geschäftsbesorgungsverhältnissen. Im Fall von Interessenkonflikten, die in der Anlageberatung entstehen, erfolgte diese Konkretisierung zunächst durch das Aufsichtsrecht. Erst später entwickelte die Rechtsprechung mit der Kick-Back-IIEntscheidung vom 19. Dezember 2006 eigene Anforderungen an den Umgang mit Interessenkonflikten im Zusammenhang mit der Vergütung von Anlageberatung. Zentral ist dabei die Forderung, dass der Anlageberater seinem Kunden einen für diesen nicht erkennbaren Interessenkonflikt, der durch das eigene Provisionsinteresse des Anlageberaters entsteht, offen legen muss – eine angesichts der geschäftsbesorgungsrechtlichen Interessenwahrungspflicht zunächst durchaus plausible Forderung. Problematisch ist dabei jedoch, dass die deutsche Rechtsprechung in Vergütungspraktiken, die im Einklang mit der – von den Aufsichtsbehörden tolerierten – Marktpraxis standen, einen Verstoß gegen das geschäftsbesorgungsrechtliche Interessenwahrungsprinzip gesehen hat. Anders als die englische Rechtsprechung hat sie somit den aufsichtsrechtlichen Anforderungen und der durch die Aufsichtsbehörde tolerierten Marktpraxis wenig Beachtung geschenkt. Durch die Entkoppelung des Zivilrechts von dieser durch die Aufsichtsbehörde tolerierten Marktpraxis sah sich die Rechtsprechung aber vor eine neue Herausforderung gestellt. Angesichts der Vielfalt von Vergütungs- und Vertriebsformen stellten sich im Anschluss an die Kick-Back II-Entscheidung zahlreiche Folgefragen. Dabei ging es insbesondere darum, welche Formen von Zuwendungen offenlegungspflichtig sind und welche nicht oder wann auf eine Offenlegung verzichtet werden kann, weil ein Interessenkonflikt für den Anleger offenkundig ist. Mit diesen Fragen haben sich eine kaum noch überschaubare Anzahl an Stellungnahmen in der Literatur und unterinstanzliche Entscheidungen sowie zahlreiche Folgeentscheidungen des BGH befasst. In der Tat hat kaum eine kapital1

S. 45 ff.

178

§ 5 Die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten

marktrechtliche Thematik Gerichte und Schrifttum ähnlich intensiv beschäftigt wie der Versuch einer Konkretisierung der geschäftsbesorgungsrechtlichen Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten im Bereich der Anlageberatung.

A. Ziel der nachfolgenden Rechtsprechungsanalyse Wie bereits einleitend dargelegt, besteht das Ziel der folgenden Analyse der Kick-Back-Rechtsprechung nicht darin, einen eigenen Standpunkt zu der Frage zu entwickeln, ob diese Rechtsprechung aus dem Blickwinkel des Anlegerschutzes zu begrüßen ist oder nicht. Die Analyse der Rechtsprechung erfolgt vielmehr vor dem Hintergrund der in § 4 gefundenen Ergebnisse. Dort wurde in rechtsvergleichender Perspektive gezeigt, dass ein wesentlicher Unterschied zwischen der deutschen und der britischen Rechtsordnung darin zu sehen ist, dass Anlegerschutz in Großbritannien primär durch das Aufsichtsrecht, insbesondere durch die aktive Rolle, welche die FSA in ihrer Aufsichtspraxis einnimmt, gewährleistet wird. Dagegen hat die englische Zivilrechtsprechung, anders als die deutsche Rechtsprechung, nicht den Versuch unternommen, aus dem fiduciary law beziehungsweise Geschäftsbesorgungsrecht ein eigenständiges Anlegerschutzrecht zu entwickeln. Gerade dies ist aber in Deutschland erfolgt. In § 4 wurde ferner die These entwickelt, dass ein wesentlicher Vorteil des „britischen Modells“ in der größeren Rechtssicherheit für alle Beteiligten besteht. Dies hat im Wesentlichen drei Gründe. Erstens erfolgt die Formulierung anlegerschützender aufsichtsrechtlicher Vorschriften ex ante. Dagegen sind die von der Rechtsprechung formulierten anlegerschützenden Anforderungen notwendigerweise auf Sachverhalte aus der Vergangenheit bezogen. Zweitens erlaubt es der Prozess der aufsichtsrechtlichen Normsetzung den Normadressaten, die genaue Bedeutung aufsichtsrechtlicher Normen zu verstehen und gegebenenfalls mit der Aufsichtsbehörde zu erörtern. Drittens ist eine Aufsichtsbehörde bei der Fortentwicklung des Aufsichtsrechts flexibel. Aufsichtsrecht, das sich als unsachgemäß erweist, kann im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben in relativ kurzer Zeit geändert werden. Eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung dauert dagegen weitaus länger und erfolgt oft nur auf „argumentativen Umwegen“, etwa, indem eine faktische Änderung der Rechtsprechung mit dem Hinweis auf Unterschiede in dem zu beurteilenden Sachverhalt kaschiert wird.2 Es liegt auf der Hand, dass die strukturellen Schwächen des deutschen „zivilrechtlichen Modells“ besonders dann zutage treten, wenn es darum geht, allgemeine Grundsätze des deutschen Rechts – wie das Gebot der Vermeidung von Interessenkonflikten – im Hinblick auf einen Bereich wie die Finanzdienstleistungsbranche zu konkretisieren, in dem Interessenkonflikte geradezu omnipräsent sind. 2 Ausführlich zu den verschiedenen Erscheinungsformen von Rechtsprechungsänderungen Kähler, Rechtsprechungsänderungen, S. 18 ff.

B. Die Grundlagen der Kick-Back-Rechtsprechung

179

B. Die Grundlagen der Kick-Back-Rechtsprechung in der Entscheidung vom 19. Dezember 2000 Die Entscheidung des BGH vom 19.12.20003 wird in der Literatur häufig als „Kick-Back-I-Entscheidung“ bezeichnet.4 Auch der BGH selbst betrachtet diese Entscheidung als Grundlage seiner neueren Rechtsprechung zu Rückvergütungen, da er der Auffassung ist, dass sich die Grundsätze dieser Entscheidung auf Rückvergütungen im Bereich der Anlageberatung „übertragen“ 5 lassen. Dabei lag dieser Entscheidung jedoch keine Fallkonstellation zugrunde, in der ein Anlageberater Vertriebsprovisionen von einem Produktanbieter erhielt. Vielmehr hatte der BGH über einen Fall zu entscheiden, in dem ein Vermögensverwalter für Rechnung des Kunden Wertpapiergeschäfte über ein Depot bei der beklagten Bank abwickelte. Die beklagte Bank hatte mit dem Vermögensverwalter eine Vereinbarung geschlossen, nach der die Bank dem Vermögensverwalter einen Teil der dem Kunden in Rechnung gestellten Provisionen aus der Beschaffung von Wertpapieren und einen Teil der Depotgebühren vergütete. Diese Vereinbarung hatte die Bank dem Kunden weder bei der Begründung ihrer Geschäftsbeziehung mit dem Kunden noch bei Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrags offengelegt. In dieser unterlassenen Offenlegung sah der BGH eine Verletzung von vorvertraglichen Aufklärungspflichten der Bank.6 Eine Bank, die eine solche Vereinbarung mit einem Vermögensverwalter treffe, schaffe einen Anreiz für den Vermögensverwalter, nicht allein im Kundeninteresse zu handeln. Sowohl die Auswahl der Bankverbindung als auch die Anzahl der im Rahmen der Vermögensverwaltung durchgeführten Geschäfte werde durch eine derartige Provisionsabrede beeinflusst. Insbesondere schaffe die Bank dadurch einen Anreiz, dass der Vermögensverwalter möglichst viele Transaktionen durchführt, um somit die Provisionen der Bank und damit auch seine Beteiligung an diesen Provisionen zu steigern. Wenn die Bank schon eine derartige Vereinbarung mit dem Vermögensverwalter treffe, habe sie zumindest die vorvertragliche Pflicht, den Kunden hierüber aufzuklären. Unterlasse die Bank diese Aufklärung, hafte sie aus culpa in contrahendo7 für alle Schäden, die dem Kunden aus der Vermögensverwaltung entstehen.8 Dabei lässt der BGH die Frage offen, ob eine Schadensersatzpflicht auch dann bestehen kann, wenn die Bank den Kunden über das Bestehen einer

3 BGH, 19.12.2000 – XI ZR 349/99, WM 2001, 297 mit Anmerkungen Balzer, ZIP 2001, 232; Tilp, EWiR 2001, 255; Meder, WuB I G 9 – 1.01. 4 So zum Beispiel Buck-Heeb, jurisPR-BKR 11/2009 Anm. 3. 5 BGH, 19.12.2006 – XI ZR 56/05, WM 2007, 487, 490. 6 BGH, 19.12.2006 – XI ZR 56/05, WM 2007, 487, 490. 7 Die culpa in contrahendo ist seit der 2002 in Kraft getretenen Schuldrechtsreform in § 311 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 280 Abs. 1 BGB geregelt. Auf den Fall war aber noch das alte Recht anwendbar. 8 BGH, 19.12.2000 – XI ZR 349/99, WM 2001, 297, 298.

180

§ 5 Die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten

derartigen Vereinbarung aufgeklärt hätte. Entscheidend stellt der BGH darauf ab, dass sich der Vermögensverwalter „hinter dem Rücken des Kunden von dessen Depotbank eine Beteiligung an Provisionen und Gebühren versprechen“ ließ und somit eine „schwerwiegende Treuewidrigkeit“ begangen habe.9 Die Besonderheit dieses Falls im Vergleich zu der späteren Kick-Back-Rechtsprechung besteht darin, dass es hier nicht darum ging, ob der Zuwendungsempfänger, also der Vermögensverwalter, einen Interessenkonflikt offenlegen muss, sondern ob die Bank, von der die Zuwendung ausging, ebenso eine Offenlegungspflicht trifft. Zu bedenken ist hierbei jedoch, dass auch die Bank als Depotbank und Effektenkommissionär als Geschäftsbesorger des Kunden tätig ist. Deshalb ist sie ebenfalls verpflichtet, im Interesse des Kunden zu handeln und Interessenkonflikte offenzulegen. Die Tatsache, dass der Vermögensverwalter seinerseits einer Offenlegungspflicht unterlag, befreite die Bank nicht von ihrer Offenlegungspflicht. Eine „doppelte“ Offenlegung wäre selbstverständlich nicht erforderlich gewesen. Sofern die Bank sich aber darauf verließ, dass der Vermögensverwalter dieser Offenlegungspflicht nachkommen würde, was er aber offensichtlich nicht getan hatte, handelte sie insoweit auf eigenes Risiko.10 Eine Offenlegungspflicht konnte hier auch keinesfalls dadurch entfallen, dass der durch das Handeln der Bank begründete Interessenkonflikt für den Kunden offenkundig gewesen ist beziehungsweise es sich hierbei um ein marktübliches und von der Aufsichtsbehörde toleriertes Verhalten handelte. Dagegen spricht insbesondere, dass sowohl die Bank als auch der Vermögensverwalter für ihre Tätigkeit ein Entgelt von dem Kunden erhielten und der Kunde deshalb nicht damit rechnen musste, dass die Bank und der Vermögensverwalter eine Abrede trafen, durch die ein Anreiz geschaffen wurde, die Zahl der durchgeführten Transaktionen zu erhöhen, was dem Kundeninteresse diametral entgegenstand.11

C. Die Pflicht zur Offenlegung von sogenannten „Rückvergütungen“ In der Kick-Back-II-Entscheidung vom 19. Dezember 200612 übertrug der BGH die Grundsätze der Kick-Back-I-Entscheidung auf die zuwendungsbasierte Vergütung von Anlageberatern.

9

BGH, 19.12.2000 – XI ZR 349/99, WM 2001, 297, 298. Nicht überzeugend deshalb die Kritik von Balzer, ZIP 2009, 232, 233. 11 Habersack, WM 2010, 1245, 1251. 12 BGH, 19.12.2006 – XI ZR 56/05, WM 2007, 487 mit Anmerkungen von Elixmann, BB 2007, 904; Schäfer/Schäfer, BKR 2007, 163; Hanten/Hartig, EWiR 2007, 217 f.; Koller, ZBB 2007, 197; Nikolaus/d’Oleire, WM 2007, 2129. 10

C. Die Pflicht zur Offenlegung von sogenannten „Rückvergütungen‘‘

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I. Die Begründung der Pflicht zur Offenlegung von Zuwendungen nach der Kick-Back-II-Entscheidung In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt hatte der Kunde der beklagten Bank auf deren Empfehlung hin mehrfach Anteile an Aktienfonds erworben, die von Gesellschaften angeboten wurden, mit denen die Bank konzernrechtlich verbunden war. Dabei wurden Ausgabeaufschläge von 3% bis 5% erhoben. Aus diesen Aufschlägen und den Verwaltungsgebühren der konzerneigenen Fonds hatte die Bank Zahlungen rückvergütet erhalten. Hierüber hatte die Bank den Kunden nicht aufgeklärt. Allerdings hatte die Bank dem Kunden sogenannte „Bonifikationen“ in Höhe von mindestens 1% des jeweiligen Anlagebetrags, in einem Fall sogar in Höhe von 2,5% ausgezahlt, so dass für den Kunden nahe lag, dass die Bank ihrerseits einen Anteil des Ausgabeaufschlags rückvergütet bekam und hieraus die „Bonifikationen“ finanzierte. Der Kläger stützte seinen Schadensersatzanspruch auf zwei unterschiedliche Gesichtspunkte. Zum einen habe die Bank ihre Pflichten aus dem Anlageberatungsvertrag dadurch verletzt, dass sie ausschließlich Fondsanteile, die von Konzerngesellschaften der Bank angeboten wurden, empfohlen habe. Zum anderen habe sie ihn nicht über die von ihr vereinnahmten Rückvergütungen aufgeklärt. Hinsichtlich der Beschränkung der Beratung auf konzerneigene Produkte folgte der BGH der Argumentation des Klägers nicht.13 Es sei nicht zu beanstanden, wenn eine Bank ihre Anlageberatung auf Produkte beschränke, die von der Bank selbst oder Gesellschaften desselben Konzerns angeboten werden. Der Anleger könne vernünftigerweise nicht erwarten, dass eine Bank bei ihrer Beratung auch Produkte der Konkurrenz berücksichtige. Dies gelte selbst dann, wenn die Produkte der Konkurrenz besser oder günstiger seien. Eine andere Beurteilung komme nur dann in Betracht, wenn die Bank anbiete, auch zu konzernfremden Produkten zu beraten oder wenn der Kunde deutlich mache, dass er eine solch umfassende Beratung wünsche. In der Beschränkung der Beratung auf „hauseigene“ Produkte sah der BGH auch keinen Verstoß gegen die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten gemäß § 31 Abs. 1 Satz 2 WpHG a. F.14

13

BGH, 19.12.2006 – XI ZR 56/05, WM 2007, 487, 489. BGH, 19.12.2006 – XI ZR 56/05, WM 2007, 487, 489 f. Habersack, WM 2010, 1245, 1251 f. sieht hierin einen Widerspruch zu der Forderung nach der Offenlegung der Rückvergütung, weil dem Anleger im Fall einer auf konzerneigene Produkte beschränkten Beratung das Gewinninteresse der Bank offenkundig sein müsse. Im Ergebnis befürwortet Habersack deshalb eine Offenlegungspflicht nur dann, wenn der Berater von dem Kunden ein Honorar erhält und zusätzlich noch Zuwendungen seitens des Produktanbieters entgegennimmt (Habersack, WM 2010, 1245, 1253; ebenso Rößler, NJW 2008, 554, 556). Diese Kritik übersieht jedoch, dass es nach Auffassung des BGH gerade nicht ausreicht, dass der Anleger die Gewinnabsicht der Bank kennt, sondern vielmehr die Offenlegung der konkreten Höhe der Rückvergütung verlangt. 14

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§ 5 Die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten

Der BGH sah jedoch in der unterlassenen Aufklärung über Rückvergütungen eine Verletzung des Anlageberatungsvertrags. Eine Aufklärungspflicht besteht nach Auffassung des BGH nicht nur im Hinblick auf die Tatsache, dass überhaupt Rückvergütungen von dem Anbieter der Fondsanteile an die beratende Bank gezahlt wurden, sondern auch hinsichtlich der konkreten Höhe der gezahlten Rückvergütungen. Der BGH hält in diesem Fall die Grundsätze der KickBack-I-Entscheidung für entsprechend anwendbar und begründet das Bestehen einer Aufklärungspflicht wie folgt: „Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offenzulegen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen . . . und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient . . . Wenn eine Bank einen Kunden . . . berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es . . . keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind.“ 15

II. Das Erfordernis der Offenlegung der konkreten Höhe der Rückvergütung Ob es für den Kunden aufgrund des Sachverhalts, welcher der Kick-Back-IIEntscheidung zugrunde lag, erkennbar war, dass die Bank einen Teil des von ihm gezahlten Agios erhalten würde, wurde nicht näher ausgeführt. Der BGH hielt dies im Ergebnis auch nicht für erheblich, da es ohnehin erforderlich sei, dass auch die konkrete Höhe der Zuwendung offengelegt werde, weil der Anleger „[o]hne deren Kenntnis . . . das Interesse der . . . [Bank] an dem empfohlenen Erwerb von Fondsanteilen und die damit verbundene Gefährdung der Interessen . . . [des Anlegers] nicht richtig einschätzen“ 16 könne. Dies ist folgerichtig. Sieht man den Grund der Aufklärungspflicht nämlich darin, dem Kunden zu ermöglichen, ob ein Berater ihm ein bestimmtes Produkt nur aufgrund seines Provisionsinteresses empfiehlt, so reicht es nicht aus, dass der Kunde weiß, dass der Berater eine Zuwendung erhält. Erforderlich ist vielmehr, dass ihm auch die konkrete Höhe bekannt ist. Dem könnte man entgegenhalten, dass diese Information für den Anleger nur dann nützlich ist, wenn ihm auch bekannt ist, was marktüblich ist, da er sonst 15 16

BGH, 19.12.2006 – XI ZR 56/05, WM 2007, 487, 490. BGH, 19.12.2006 – XI ZR 56/05, WM 2007, 487, 490.

C. Die Pflicht zur Offenlegung von sogenannten „Rückvergütungen‘‘

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möglicherweise auch nicht beurteilen kann, ob der Berater ihm ein bestimmtes Produkt wegen einer besonders hohen Zuwendung empfiehlt. Daran ist richtig, dass es für den Anleger nützlicher ist, wenn er die Höhe der Zuwendungen, die sein Berater erhält, in Relation zu einem Durchschnittswert setzen kann. Wie an anderer Stelle bereits ausführlicher dargestellt wurde,17 wurde genau aus diesem Grund in Großbritannien auch eine Pflicht eingeführt, neben der genauen Höhe der Zuwendungen auch einen von der FSA ermittelten marktüblichen Durchschnittswert anzugeben. Allerdings ist auch ohne direkten Vergleich mit diesem Durchschnittswert die Angabe der genauen Höhe der Zuwendung nicht nutzlos. Sind zum Beispiel mehrere Produkte Gegenstand eines Beratungsgesprächs oder holt sich der Kunde Empfehlungen von verschiedenen Beratern ein, so ist ihm ein Vergleich durchaus möglich. III. Offenlegungspflicht für geschlossene Fonds Die vorgenannte Begründung der Kick-Back-II-Entscheidung nimmt Bezug auf § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG. Zum Teil wurde deshalb die Auffassung vertreten, dass die Kick-Back-II-Entscheidung auf Finanzprodukte, deren Vertrieb nicht den Vorschriften des WpHG unterlag, nicht anwendbar sei.18 Aus dem Gesamtzusammenhang der Begründung der Kick-Back-II-Entscheidung ergibt sich jedoch, dass es dem BGH hier nicht um eine Anwendung des § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG auf das Zivilrecht ging, sondern dass er den Grund für die Aufklärungspflicht in der geschäftsbesorgungsrechtlichen Interessenwahrungspflicht sah. Entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung,19 war es deshalb folgerichtig, dass der BGH in einem späteren Urteil vom 20. Januar 200920 diese Grundsätze auf die Beratung zu einem geschlossenen Fonds übertrug, der nach dem damals maßgeblichen Recht21 nicht in den Anwendungsbereich des WpHG fiel.22 Nach dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt handelte es sich um eine Kommanditeinlage an einem als Kommanditgesellschaft organisierten Medienfonds. 17

S. 129 f. Brocker, BKR 2007, 365, 369. 19 Casper, ZIP 2009, 2409, 2415; Haas, NZG 2009, 1099, 1011; Herdegen, WM 2009, 2202, 2203; Pieroth/Hartmann, ZIP 2010, 753, 760; Pap, BKR 2008, 367, 369. 20 BGH, 20.01.2009 – XI ZR 510/07, WM 2009, 405 mit Anmerkungen Buck-Heeb, jurisPR-BKR 3/2009 Anm. 1; Lamberti/Stumpf, BB 2009, 460; Zetsche, JR 2010, 119; Dörfler, EWiR 2009, 193; Paul, GWR 2009, 237; Zoller, GWR 2010, 53; Haas, LMK 2009, 277068; Dieckmann/Langen, NJW 2009, 1417; Lenenbach, WuB I G 7 – 1.09; Frisch, ZfIR 2009, 311; Lang/Balzer, ZIP 2009, 456. 21 Geschlossene Fonds gelten nach dem Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrechts vom 6. Dezember 2011 (BGBl. I 2011, 2481) seit dem 1. Juni 2012 als Vermögensanlage i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 3 VermAnlG und als Finanzinstrumente im Sinne des § 2b WpHG (in der seit dem 1. Juni 2012 geltenden Fassung). 22 So im Ergebnis auch Harnos, BKR 2009, 316, 321. 18

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§ 5 Die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten

Solche Kommanditeinlagen galten nicht als „Finanzinstrumente“ im Sinne des Wertpapierhandelsgesetzes, so dass auch das Gebot der Vermeidung von Interessenkonflikten gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a. F., das in der Kick-Back-II-Entscheidung zitiert worden war, keine Anwendung fand. Der BGH wies nun jedoch darauf hin, dass die Kick-Back-II-Entscheidung, in der zur Begründung der Aufklärungspflicht die allgemeine Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten gem. § 31 Abs. 1 Satz 2 WpHG a. F. zitiert worden war, nicht dahingehend zu verstehen sei, dass eine solche Aufklärungspflicht nur bei Produkten bestehe, die unter den Anwendungsbereich des WpHG fallen. Vielmehr sei in dieser Vorschrift lediglich der „auch zivilrechtlich allgemein anerkannte Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert worden“.23 Dies ist folgerichtig, wenn man mit der Kick-Back-II-Entscheidung den Grund der Aufklärungspflicht darin sieht, dass der Kunde erkennen soll, ob der Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb empfiehlt, weil er selbst daran verdient. Insofern kann es keinen Unterschied machen, ob es sich bei dem empfohlenen Anlageprodukt um ein Finanzinstrument im Sinne des WpHG handelt oder um eine Kommanditbeteiligung an einem Medienfonds. Grundlage der Aufklärungspflicht ist nicht eine wertpapierhandelsrechtliche Pflicht, sondern das durch den Anlageberatungsvertrag begründete Geschäftsbesorgungsverhältnis.24

D. Die Offenlegungspflichten des „freien“ Anlageberaters Einen ersten deutlichen Wertungswiderspruch in der Kick-Back-Rechtsprechung entstand durch die Entscheidung des III. Senats des BGH vom 15. April 2010,25 die durch eine spätere Entscheidung vom 3. März 201126 nochmals bestätigt wurde. Dabei ging es um die Frage, ob sich die Grundsätze der KickBack-II-Entscheidung auch auf nicht bankgebundene, sogenannte „freie“ Anlageberater übertragen ließen.27 Geht man mit der Kick-Back-II-Entscheidung davon aus, dass es für einen Anleger nicht nur von Bedeutung ist zu wissen, dass sein 23

BGH, 20.01.2009 – XI ZR 510/07, WM 2009, 405, 406. Buck-Heeb, BKR 2010, 309, 312; Besold, Aufklärungspflichten, S. 231; Kluge, Kick-backs, S. 53. 25 BGH, 15.4.2010, III ZR 196/09, WM 2010, 885 (mit Anmerkungen Buck-Heeb, jurisPR-BKR 7/2010 Anm. 2; Brocker/Klebeck, ZIP 2010, 1369; Langen/MüllerFelsch, BB 2011, 1038; Nietsch, EWiR 2010, 445; Edelmann, WuB I G 1 – 19.10); zuvor bereits OLG Celle, 11.06.2009 – 11 U 140/08, NZG 2010, 73 (mit Anmerkung Brocker, EWiR 2010, 315). 26 BGH, 03.03.2011 – III ZR 170/10, WM 2011, 640. 27 Als einen „freien“ Anlageberater betrachtet der BGH auch ein selbständiges Unternehmen einer Finanzgruppe der Sparkasse (BGH, 06.12.2012 – II ZR 307/11, WM 2013, 119,121; BGH, 19.07.2012 – III ZR 308/11, WM 2012, 1574, 1576). 24

D. Die Offenlegungspflichten des „freien‘‘ Anlageberaters

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Berater überhaupt eine Zuwendung von dem Produktanbieter erhält, sondern dass er auch deren genaue Höhe kennen muss, hätte es nahegelegen, diese Frage zu bejahen. I. Die Entscheidungen vom 15. April 2010 und vom 3. März 2011 In seinen Entscheidungen vom 15. April 201028 und vom 3. März 201129 vertritt der III. Senat des BGH die Auffassung, dass der Kunde eines freien Anlageberaters im Unterschied zum Kunden einer Bank wissen müsse, dass dieser Zuwendungen von dem Produktanbieter erhalte.30 In Fällen, in denen der Kunde neben dem Anlagebetrag noch ein Agio zu zahlen habe, werde dem Kunden „besonders deutlich vor Augen geführt“, dass ein Teil dieses Agios von der Anlagegesellschaft an den Berater zurückfließe.31 Hierin sah der III. Senat einen wesentlichen Unterschied zu der Beratung durch einen bankmäßig gebundenen Anlageberater, wie dies beispielsweise in dem der Kick-Back-II-Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt der Fall war. Ein Kunde, der sich von einer Bank beraten lasse, müsse nicht davon ausgehen, dass ein Teil des von ihm gezahlten Agios von dem Produktanbieter an den Berater zurück fließe. Vielmehr könne der Kunde davon ausgehen, dass die Anlageberatung kostenlos erfolge. Bei dieser Einschätzung stützt sich der BGH auf die Erwägung, dass die Geschäftsbeziehung der Bank zu ihrem Kunden typischerweise auf Dauer angelegt sei und die Bank im Rahmen dieser Geschäftsbeziehung eine Vielzahl von entgeltlichen Leistungen erbringe. Exemplarisch nennt der III. Senat hier „Depotgebühren, Kontoführungsgebühren sowie An- und Verkaufsprovision für den Erwerb oder die Veräußerung von Wertpapieren“.32 II. Wertungswiderspruch zur Kick-Back-II-Entscheidung Die Differenzierung hinsichtlich der Offenlegungspflichten für Banken einerseits und bankungebundene Anlageberater andererseits stützte der BGH auf den 28

BGH, 15.4.2010 – III ZR 196/09, WM 2010, 885. BGH, 03.03.2011 – III ZR 170/10, WM 2011, 640. 30 Den Entscheidungen liegen Sachverhalte zugrunde, in denen der Kunde für die Beratung keine unmittelbare Vergütung gezahlt hat. Das OLG München nahm jedoch eine Offenlegungspflicht in einem Sachverhalt an, in dem der freie Anlageberater bereits vom Kunden eine Vergütung von über EUR 1.000 erhalten hatte (OLG München, 12.01.2011 – 7 U 4798/09, WM 2011, 784 mit Anmerkungen von Tiedemann, BKR 2011, 121, Hofauer, GWR 2011, 266; Hanowski, WuB I G 1 – 17.11). Dies erscheint folgerichtig, da sich die Argumentation des BGH, wonach es für den Kunden eines freien Anlageberaters offenkundig sei, dass dieser eine Vergütung seitens eines Dritten erhalte (dazu sogleich im Text) auf den Fall einer Honorarberatung nicht übertragen lässt (so auch Tiedemann, BKR 2011, 121, 122; Hofauer, GWR 2011, 266; Hanowski, WuB I G 1 – 17.11). 31 BGH, 15.4.2010, III ZR 196/09 Rn. 13. 32 BGH, 15.4.2010, III ZR 196/09 Rn. 12. 29

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§ 5 Die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten

vermeintlich unterschiedlichen „Erwartungshorizont“ des Kunden. Die Annahme, ein Bankkunde gehe davon aus, dass die Bank im Wertpapiergeschäft lediglich durch Depotgebühren sowie An- und Verkaufsprovisionen verdiene, Beratung also als kostenlosen Zusatzservice anbiete, ist in der Literatur zu Recht als lebensfremd bezeichnet worden.33 Dies muss um so mehr gelten, als der BGH in seiner neueren Rechtsprechung dem Kunden durchaus zutraut, die rechtliche Selbständigkeit eines Unternehmens innerhalb einer Finanzgruppe der Sparkasse zu erkennen und deshalb auch zu verstehen, dass dieses Unternehmen durchaus ein Gewinninteresse verfolgt.34 Unabhängig davon, von welcher Vorstellung über die kognitive Leistungsfähigkeit eines wie auch immer definierten typischen Bankkunden der III. Senat hier ausgeht, ist auch nicht ersichtlich, warum ein derart naiver Kunde tatsächlich in der Lage wäre, das Umsatzinteresse des freien Anlageberaters zu erkennen und nicht etwa davon ausgeht, dass dieser von dem Produktanbieter umsatzunabhängig bezahlt wird. Durch die höchstrichterliche Spekulation darüber, welche Gedanken sich ein Kunde typischerweise darüber macht, wie eine Bank ihr Beratungsgeschäft finanziert, wird vielmehr ein grundlegender Wertungswiderspruch zur Kick-Back-II-Entscheidung verdeckt.35 1. Das Erfordernis der Offenlegung der genauen Höhe von Zuwendungen

Nach der Kick-Back-II-Entscheidung ist es für das Bestehen und den Umfang der Aufklärungspflichten unerheblich, ob der Kunde davon ausgeht, dass die beratende Bank Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen erhält. Dass der Kunde in dem der Kick-Back-II-Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt hiervon tatsächlich ausgehen musste, lag angesichts der Tatsache, dass er seinerseits „Bonifikationen“ von der beratenden Bank erhielt, auf der Hand. Aufgrund dieser besonderen Fallgestaltung musste sich zumindest diesem konkreten Kunden die Erkenntnis aufdrängen, dass die Bank Provisionen von der Fondsgesellschaft erhalten hatte und einen Teil hiervon an ihn weiterleitete. Dies war nach Auffassung des XI. Senats jedoch unerheblich, da selbst ein Kunde, der davon ausgehe, dass Rückvergütungen gezahlt werden, hinsichtlich der konkreten Höhe dieser Rückvergütungen aufklärungsbedürftig sei.36 Warum für einen freien An33 Habersack, WM 2012, 1245, 1247; Nobbe, BKR 2011, 302, 303; Geist, BB 2010, 1307, 1307 f.; Herresthal, ZBB 2010, 305, 308; Langen, NZG 2010, 816, 819. 34 BGH, 06.12.2012 – II ZR 307/11, WM 2013, 119, 121; BGH, 19.07.2012 – III ZR 308/11, WM 2012, 1574, 1576; die dabei bemühte „typisierende“ Betrachtungsweise kann dabei den offensichtlichen Widerspruch zur Kick-Back-II-Entscheidung nicht kaschieren. 35 Dieser Wertungswiderspruch wird auch in zahlreichen Beiträgen in der Literatur übersehen, so zum Beispiel Brocker/Klebeck, ZIP 2010, 1369, 1372 f. 36 BGH, 19.12.2006 – XI ZR 56/05, WM 2007, 487, 490; ebenso BGH, 19.07.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 1506, 1507, s. hierzu auch S. 196 ff.

D. Die Offenlegungspflichten des „freien‘‘ Anlageberaters

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lageberater etwas anderes gelten soll, bleibt unerklärlich.37 Erklären lässt sich dieser offenkundige Widerspruch insbesondere nicht damit, dass ein Anleger, dem das allgemeine Umsatzinteresse seines Beraters bekannt ist, sich bei diesem nach der genauen Höhe erkundigen könne. Gerade dies hätte der Anleger in dem der Kick-Back-II-Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalts auch tun können, als er von seiner Bank „Bonifikationen“ erhielt und es sich zumindest in diesem konkreten Einzelfall dem Anleger aufdrängen musste, dass die Bank eine Zuwendung von einem Dritten erhalten würde. Die „Offenkundigkeit“ der Tatsache, dass der freie Anlageberater von einem Dritten eine Vergütung erhält, kann auch keine Einwilligung des Kunden in den damit einhergehenden Interessenkonflikt begründen. Eine solche Argumentation würde nämlich übersehen, dass zu den Voraussetzungen einer wirksamen Einwilligung gehört, dass der Kunde über alle für eine Entscheidung über die Einwilligung relevanten Tatsachen informiert wird.38 Nach den Wertungen der Kick-Back-II-Entscheidung39 gehört hierzu aber insbesondere, dass er auch die genaue Höhe des Vertriebsanreizes kennt.40 2. Die Bedeutung der „typisierenden“ Betrachtungsweise

Der vorstehend dargestellte Wertungswiderspruch lässt sich auch nicht mit dem Hinweis darauf auflösen, dass der BGH auf eine „typisierende“ Betrachtungsweise abstellt, also darauf, welche Vorstellungen nach Auffassung des BGH ein „typischer“ Bankkunde und ein „typischer“ Kunde eines freien Anlageberaters hinsichtlich der Vergütung ihres Beraters haben. Die Rechtsprechung nimmt stets Bezug auf einen konkreten Einzelfall. Zwar ist richtig, „dass bei der Erörterung des Bestehens, der Art und der Reichweite von allgemeinen Aufklärungspflichten (§ 242 BGB) eine auf den Regelfall abstellende, typisierende Betrachtung der betroffenen Vertragsverhältnisse vorzunehmen ist.“ 41 Diese typisierende Betrachtung muss jedoch stets unter dem Vorbehalt stehen, dass Umstände des zu beurteilenden Sachverhalts, die eine abweichende Beurteilung erfordern, zu berücksichtigen sind. Andernfalls blieben die Kunden, die „unterhalb des von der 37 Fullenkamp, NJW 2011, 421, 422; Jansen/Rensen, MDR 2010, 661, 662 f.; BuckHeeb, jurisPR-BKR 7/2010 Anm. 2; dies., BKR 2010, 309, 312, 315; Kluge, Kickbacks, S. 62 f. 38 Weller, ZBB 2011, 191, 195. 39 BGH, 19.12.2006 – XI ZR 56/05, WM 2007, 487, 490. Ähnlich auch der XI Senat in BGH, 19.07.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 1506, 1507. Danach kann „aus dem Einverständnis des Zedenten mit Provisionszahlungen bei Wertpapiergeschäften nicht auf sein Einverständnis mit Rückvergütungen im vorliegenden Fall geschlossen werden. Ein solcher Schluss wäre nur möglich, wenn der Anleger vergleichbare Produkte in Kenntnis dort geflossener Rückvergütungen erworben hätte.“ Die bloße allgemeine Kenntnis, dass Rückvergütungen gezahlt werden, reicht demnach für eine wirksame Einwilligung nicht aus. 40 Buck-Heeb, BKR 2010, 1, 7. 41 BGH, 03.03.2011 – III ZR 170/10, WM 2011, 640, 641.

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§ 5 Die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten

Rechtsprechung angesetzten Typisierungsstandards liegen“ 42, also gerade die mit Wertpapieren besonders unerfahrenen und deshalb besonders schutzbedürftigen Kunden, schutzlos. Umgekehrt gilt aber Entsprechendes. Eine typisierende Betrachtungsweise darf nicht dazu führen, dass ein Anlageberater zur Erteilung von Informationen verpflichtet wird, derer der Anleger im konkreten Fall nicht bedarf. Wenn also ein Berater einem Anleger, dem bekannt ist, dass der Berater Zuwendungen erhält, deren konkrete Höhe nicht ungefragt offenlegen müsste, so hätte der XI. Senat in der Kick-Back-II-Entscheidung die Sache zurückverweisen müssen zur Feststellung, ob der Anleger aufgrund der an ihn gezahlten Bonifikationen ebenfalls wusste oder hätte wissen müssen, dass die Bank im Zusammenhang mit ihrer Empfehlung Provisionen erhalten hatte. 3. Erkundigungspflicht des Anlegers hinsichtlich der von ihm für eine eigenverantwortliche Entscheidung benötigten Informationen?

Ganz unabhängig hiervon überzeugt der Hinweis auf die Möglichkeit des Anlegers, sich nach der genauen Höhe der Provisionen zu erkundigen, aus einem anderen Grund nicht. Grundsätzlich ist es nämlich Sache des Beraters, den Anleger über alle Umstände aufzuklären, die für seine Anlageentscheidung von Bedeutung sind.43 Hält man aber mit dem XI. Senat die Kenntnis der genauen Höhe der erhaltenen Provisionen für erforderlich, da der Anleger „[o]hne deren Kenntnis . . . das Interesse der . . . [Bank] an dem empfohlenen Erwerb von Fondsanteilen und die damit verbundene Gefährdung der Interessen . . . [des Anlegers] nicht richtig einschätzen“ 44 könne, kann es nicht Sache des Anlegers sein, durch Nachfragen die für seine Entscheidung erforderlichen Informationen zu erlangen. Grundsätzlich trifft nämlich das beratende Institut die Pflicht, den Anleger mit den Informationen zu versorgen, die er für eine eigenverantwortliche Anlageentscheidung benötigt. Hält man also die Kenntnis der genauen Höhe einer Zuwendung für erheblich – und genau das verlangt der XI. Senat in seiner Kick-BackII-Entscheidung –, so trifft das beratende Institut eine „Bringschuld“,45 diese Information auch ohne ausdrückliches Nachfragen des Kunden zur Verfügung zu stellen. Mit der Argumentation des III. Senats könnte man dagegen auch beispielsweise die Pflicht des Beraters zur objektgerechten Beratung, insbesondere zur detaillierten Aufklärung über die mit der Anlage in das empfohlene Produkt verbundenen Risiken, ablehnen. Bei der Beratung beispielsweise zu einer Anlage 42

Buck-Heeb, WM 2012, 625, 632. Dies wird auch in der Literatur oft übersehen, so zum Beispiel von Geist, BB 2010, 1307, 1308. 44 BGH, 19.12.2006 – XI ZR 56/05, WM 2007, 487, 490. 45 So zutreffend Schwab, BKR 2011, 450, 454 f.; ähnlich auch OLG Düsseldorf, 08.07.2010 – I-6 U 136/09, 6 U 136/09, WM 2010, 1934, 1938 f. 43

D. Die Offenlegungspflichten des „freien‘‘ Anlageberaters

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in Aktien kann auch davon ausgegangen werden, dass ein Anleger weiß, dass Anlagen in Aktien mit Risiken verbunden sind. Niemand würde jedoch auf die Idee kommen, eine Aufklärungspflicht des Beraters über die genaue Art und das Ausmaß dieser Risiken ohne entsprechende Nachfrage des Anlegers abzulehnen, weil es Sache des Anlegers sei, „dieserhalb bei dem Anlageberater nachzufragen“.46 4. Interessenabwägung mit dem „Geschäftsgeheimnis“ des Beraters?

Der III. Senat versucht, diesen offenkundigen Wertungswiderspruch mit dem Hinweis auf eine „gebotene Interessenabwägung“ zu kaschieren.47 Auch dies ist jedoch nicht überzeugend. Es ist nicht ersichtlich, welches Interesse des freien Anlageberaters das Informationsbedürfnis des Kunden regelmäßig überwiegen soll.48 Als ein solches, mit dem Informationsbedürfnis des Anlegers abzuwägendes Interesse des Beraters kommt insbesondere nicht die Geheimhaltung seiner Provisionsvereinbarung mit dem Produktanbieter in Betracht.49 Dagegen spricht bereits, dass nicht ersichtlich ist, warum dieses Interesse bei einem freien Anlageberater schwerer wiegen soll als bei der Beratung durch eine Bank. Vor allem aber ist die Wertung, die das deutsche Geschäftsbesorgungsrecht vorsieht, eindeutig: Interessenkonflikte müssen offengelegt werden. Diese Offenlegungspflicht mag zwar entfallen, wenn der Interessenkonflikt offenkundig ist und der Geschäftsherr keiner weiteren Information bedarf, um eine eigenverantwortliche Entscheidung darüber zu treffen, ob er einem bestimmten Geschäftsbesorger trotz des bestehenden Interessenkonflikts sein Vertrauen schenken möchte. Geht man aber mit dem XI. Senat davon aus, dass für diese Entscheidung die Offenlegung der genauen Höhe, also des Ausmaßes des Interessenkonfliktes, erforderlich ist, so besteht kein mit dem Informationsbedürfnis des Anlegers in Abwägung zu bringendes Interesse daran, gerade diese Information zurückzuhalten. Dementsprechend hat der XI. Senat in seiner Kick-Back-II-Entscheidung die Pflicht zur Offenlegung der genauen Höhe der erhaltenen Rückvergütungen auch nicht mit dem Ergebnis einer Interessenabwägung zwischen dem Interesse des Anlegers und dem vermeintlich schutzwürdigen Interesse an der Geheimhaltung einer Rückvergütung begründet.

46 So aber BGH, 03.03.2011 – III ZR 170/10, WM 2011, 640, 642 (mit Anmerkung Buck-Heeb, WuB I G 1 – 15.11) in Bezug auf die konkrete Höhe der von einem freien Anlageberater erhaltenen Provision. 47 BGH, 03.03.2011 – III ZR 170/10, WM 2011, 640, 642. 48 Gegen eine Unterscheidung zwischen freien Anlageberater und Banken Schwab, BKR 2011, 450, 451, 453; Kluge, Kick-backs, S. 64. 49 So aber BGH, 03.03.2011 – III ZR 170/10, WM 2011, 640, 642; OLG Hamburg, 23.04.2010 – 13 U 117/09, ZIP 2010, 973, 974; vgl. hierzu auch Buck-Heeb, BKR 2010, 309, 314; dies., BKR 2010, 1, 8.

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§ 5 Die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten

E. Der Versuch einer begrifflichen Abgrenzung zwischen „Rückvergütungen“ und „Innenprovisionen“ Angesichts der Begründung der Kick-Back-II-Entscheidung, die entscheidend darauf abstellt, dass durch die vom BGH als „Rückvergütung“ bezeichnete Form der Zuwendung ein offenlegungspflichtiger Interessenkonflikt entstand, stellte sich im Anschluss an diese Entscheidung die Frage, inwieweit eine Offenlegungspflicht auch für andere Formen von Zuwendungen gilt, insbesondere für sogenannte „Innenprovisionen“ und Rabatte auf den Emissionspreis von Wertpapieren und sonstige Gewinnmargen. I. „Innenprovisionen“ in der Rechtsprechung vor der Kick-Back-II-Entscheidung Bereits vor der Kick-Back-II-Entscheidung hatte der BGH in zahlreichen Entscheidungen eine Verpflichtung zur Offenlegung von sogenannten „Innenprovisionen“ angenommen.50 Damit wurden üblicherweise Zahlungen bezeichnet, die eine Fondsgesellschaft aus der von den Anlegern erhaltenen Anlagesumme entnahm, um damit die Kosten für den Vertrieb des Fonds zu finanzieren. Typischerweise werden diese Beträge nicht einem Agio auf den Anlagebetrag entnommen. Der Anleger investiert vielmehr einen Betrag, um beispielsweise einen Kommanditanteil an einem als Kommanditgesellschaft organisierten geschlossenen Fonds zu erwerben. Die Mittel, welche die Kommanditgesellschaft auf diese Weise einnimmt, werden aber nicht vollständig in das jeweilige Anlageobjekt, zum Beispiel den Erwerb von Immobilien, investiert. Vielmehr werden Teile der vereinnahmten Gelder für den Vertrieb dieser Anlageform ausgegeben. Diese Vertriebsprovisionen reduzieren die Ertragsaussichten des Anlegers, da ein Teil seiner Anlagesumme nicht gewinnbringend investiert, sondern für den Vertrieb verwendet wird. Sie werden deshalb oft als „Kosten der Eigenkapitalbeschaffung“ 51 oder „Innenprovision“ bezeichnet. Seit dem 1. Juli 2005 muss in dem von dem Anbieter zu veröffentlichenden Prospekt die Gesamthöhe dieser Provisionen angegeben werden.52 Unabhängig davon verlangte die Rechtsprechung auch schon für die Zeit vor dem 1. Juli 2005

50 So z. B. BGH, 12.02.2004 – III ZR 359/02, WM 2004, 631; BGH, 28.07.2005 – III ZR 290/04, WM 2005, 1998. 51 So z. B. in dem der Entscheidung BGH, 27.10.2009 – XI ZR 338/08, WM 2009, 2306 zugrunde liegenden Sachverhalt. 52 Dies ergab sich vom 1. Juli 2005 bis zum 31. Mai 2012 aus §§ 8f Abs. 1, 8g Abs. 2 VerkProspG i.V. m. § 4 Nr. 12 VermVerkProspV und ergibt sich nach dem Gesetz zur Novellierung des Anlagenvermittler- und Vermögensanlagenrechts vom 6. Dezember 2011 (BGBl. I 2011, 2481) seit dem 1. Juni 2012 aus § 7 Abs. 3 VermAnlG i.V. m. § 4 Nr. 12 VermVerkProspV.

E. Abgrenzung zwischen „Rückvergütungen‘‘ und „Innenprovisionen‘‘

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die Offenlegung dieser Provisionen. Der Grund für die Offenlegungspflicht wird von der Rechtsprechung jedoch nicht in einem durch die Innenprovision begründeten Interessenkonflikt gesehen, sondern darin, dass der Anlageberater im Rahmen der objektgerechten Beratung über alle wesentlichen Eigenschaften des Anlageobjekts aufklären muss.53 Hierzu zählen insbesondere Faktoren, die die Ertragsaussichten der Anlage beeinträchtigen. Da die Höhe der Provisionen Auswirkungen auf die Ertragsaussichten hat, ist der Berater im Rahmen seiner Pflicht zur objektgerechten Beratung auch gehalten, über deren Höhe aufzuklären. Die Rechtsprechung hält dabei eine Offenlegung jedenfalls dann für erforderlich, wenn diese Provisionen eine Höhe erreichen, die für die Ertragsaussichten des geschlossenen Fonds von wesentlicher Bedeutung ist. Dabei geht die Rechtsprechung von einem Grenzwert in Höhe von 15 % der Anlagesumme aus.54 Diese Rechtsprechung unterscheidet sich somit in seiner dogmatischen Grundlage wesentlich von der Rechtsprechung zu Offenlegungspflichten, die auf einem Interessenkonflikt beruhen.55 II. Der Abgrenzungsversuch des BGH in dem Urteil vom 27. Oktober 2009 Angesichts der unterschiedlichen Anforderungen an Offenlegungspflichten für „Rückvergütungen“ im Sinne der Kick-Back-II-Entscheidung einerseits und „Innenprovisionen“ im Sinne der früheren Rechtsprechung andererseits, stellte sich im Anschluss an die Kick-Back-II-Entscheidung zunächst die Frage, wie „Rückvergütungen“ von „Innenprovisionen“ abzugrenzen sind. Fraglich war auch, warum „Innenprovisionen“, wie auch immer man sie begrifflich von „Rückvergütungen“ unterscheiden mag, nicht in gleichem Umfang offenzulegen sind wie „Rückvergütungen“. Einen ersten Abgrenzungsversuch unternahm der BGH in seiner Entscheidung vom 27. Oktober 2009.56 In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachver-

53 Zu diesem unterschiedlichen Zweck der Offenlegungspflichten Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 1040 ff. 54 BGH, 12.02.2004 – III ZR 359/02, WM 2004, 631, 635 („Der Senat ist der Auffassung, daß der Anleger über einen ,Abfluß‘ dieser Art, jedenfalls dann, wenn er 15% überschreitet, generell unterrichtet werden muß.“); BGH, 28.07.2005 – III ZR 290/04, WM 2005, 1998, 2001 („Der Senat sieht die kritische Grenze für eine solche Provision bei 15 v. H.“); vgl. hierzu auch Edelmann, BB 2010, 1163, 1164. 55 Diese Rechtsprechung kann jedoch nicht dahingehend verstanden werden, dass der BGH Provisionen unterhalb dieser Schwelle generell nicht für aufklärungspflichtig hielt, s. hierzu S. 246 ff. 56 BGH, 27.10.2009 – XI ZR 338/08 (mit Anmerkungen Langen, BB 2010, 17; Koch, BKR 2010, 177; Dörfler/Pallasky, EWiR 2010, 11; Varadinek/Röh, ZIP 2009, 2383; Zoller, GWR 2009, 466).

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§ 5 Die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten

halt hatte ein Anleger auf Empfehlung seiner Bank eine Kommanditbeteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds erworben. Die anlageberatende Bank hatte dem Kläger vor dem Erwerb der Beteiligung einen Emissionsprospekt zugesandt. Darin waren die Kosten der Eigenkapitalbeschaffung sowie die Platzierungsgarantie und die Kosten der Fremdkapitalbeschaffung ausgewiesen. Der BGH verweist in diesem Zusammenhang auf seine ältere Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht über Innenprovisionen,57 wonach ein Anlageberater seine Pflicht, über Innenprovisionen aufzuklären, dadurch erfüllen kann, dass er dem Anleger rechtzeitig vor Abschluss der Anlage einen Prospekt übergibt, in dem diese „Beträge für die Eigenkapitalbeschaffung, die Platzierungsgarantie und die Fremdkapitalbeschaffung im Fondsprospekt dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind.“ 58 Mit dieser Begründung hätte der BGH ohne Widerspruch zu seiner früheren Kick-Back-Rechtsprechung begründen können, dass eine zusätzliche Offenlegungspflicht im Rahmen des Beratungsgesprächs in diesem Fall nicht bestand. Der BGH beschränkte sich jedoch nicht auf die Feststellung, dass eine Offenlegung von Zuwendungen dann entbehrlich ist, wenn diese bereits in einem dem Anleger rechtzeitig ausgehändigten Prospekt ausgewiesen sind.59 Vielmehr enthält die Entscheidung in einem obiter dictum auch den Versuch einer begrifflichen Abgrenzung zwischen „Innenprovisionen“ und „Rückvergütungen“: „Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen nur dann vor, wenn – anders als hier – Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen.“ 60

Nach dem klaren Wortlaut dieser Entscheidung, die der BGH in einer neueren Entscheidung allerdings durch eine „Klarstellung“ 61 wieder relativiert hat, sind es vier Merkmale, nach denen Zuwendungen, die unter den Begriff „Rückvergü57

BGH, 25.09.2007 – XI ZR 320/06, BKR 2008, 199. BGH, 27.10.2009 – XI ZR 338/08, WM 2009, 2306, 2307 f. 59 Dies wurde in der Literatur und Rechtsprechung teilweise verkannt. So möchten beispielsweise Koch sowie das OLG München den Aussagegehalt dieser Entscheidung darauf beschränkt wissen, dass eine separate Offenlegung durch den Anlageberater nicht erforderlich ist, wenn der Prospekt die entsprechenden Angaben bereits enthält (Koch, BKR 2009, 177, 181, OLG München, 22.11.2010 – 19 U 3843/10 Rn. 19; OLG München, 20.12.2010 – 19 U 4562/10 Rn. 36). Dem steht jedoch der klare Wortlaut der Entscheidungsbegründung entgegen, der neben dieser Aussage in einem obiter dictum eindeutig eine begriffliche Abgrenzung zwischen „Rückvergütungen“ und „Innenprovisionen“ beabsichtigt. 60 BGH, 27.10.2009 – XI ZR 338/08, WM 2009, 2306, 2307. 61 BGH, 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925, 927 (mit Anmerkungen BuckHeeb, jurisPR-BKR 2/2012 Anm. 3, Corzelius, GWR 2011, 264, Lindner, EWiR, 2011, 337; Komo, NZG 2011, 1178). 58

E. Abgrenzung zwischen „Rückvergütungen‘‘ und „Innenprovisionen‘‘

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tungen“ zu subsumieren sind, von „Innenprovision“ zu unterscheiden sind: Erstens stellt der BGH auf die Herkunft der Zuwendungen ab, nämlich darauf, ob sie aus einem Betrag entnommen werden, der, wie im Fall von Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren, nicht zum Anlagekapital selbst gehört, sondern aus damit verbundenen Kosten für den Anleger. Zweitens deutet die Formulierung „Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt“ darauf hin, dass es von Bedeutung ist, an wen der Anleger den Betrag, aus dem die Zuwendung entnommen wird, zahlt. Nur Zahlungen, die der Anleger zunächst an die Bank leistet und die von dieser dann an die „Gesellschaft“, gemeint sein dürfte der Produktanbieter, weiterleitet, nicht aber Zahlungen, die der Anleger direkt an den Produktanbieter leistet, werden von dem Kunden „über die Bank an die Gesellschaft“ geleistet. Drittens müssen diese Zahlungen, beziehungsweise Teile dieser Beträge, an den Anlageberater zurückfließen. Viertens setzte der BGH voraus, dass dies „hinter dem Rücken“ des Anlegers geschieht und deshalb das Interesse des Anlageberaters, gerade diese Anlage zu empfehlen, für den Anleger nicht erkennbar ist. III. Die Stellungnahmen in der Literatur Im Anschluss an diese Entscheidung des BGH wurden in zahlreichen instanzlichen Entscheidungen62 sowie in der Literatur63 aufklärungspflichtige „Rückvergütungen“ von nicht aufklärungspflichtigen „Innenprovisionen“ danach unterschieden, ob die Mittel der Zuwendung aus einem Agio beziehungsweise aus einem anderweitigen Aufgeld auf den Anlagebetrag, oder aber aus dem Anlagebetrag selbst entnommen wurden.64 Eine plausible Begründung dafür, dass bei 62 OLG Dresden, 11.5.2010 – 5 U 1178/09, WM 2010, 1403, 1405; OLG Stuttgart, 12.5.2010 – 3 U 200/09; ZIP 2010, 1386, 1389; OLG Celle, 29.9.2010 – 3 U 70/10, GWR 2011, 15 (mit Anmerkung Dörfler, GWR 2011, 15); OLG Hamm, 03.03.2010 – I-31 U 106/08, 31 U 106/08 (unveröffentlicht). A. A. dagegen das OLG Dresden, nach dessen Auffassung es keinen Unterschied macht, „ob die von ihr für den Vertrieb des Fondsanteils bezogene Vergütung als ,Innenprovision‘ oder als ,Rückvergütung‘ zu qualifizieren ist. Maßgeblich für das Entstehen eines nach der neueren Rechtsprechung des BGH offenbarungspflichtigen Interessenkonflikts ist vielmehr allein die Frage, ob der dem Anlageinteressenten als unabhängig gegenübertretende Berater – für den Kunden nicht erkennbar – auch von eigenen Provisionsinteressen geleitet werden könnte. Dies kann bei hinter dem Rücken des Kunden bezogenen Vergütungen des Beraters unabhängig davon der Fall sei, ob sich diese allgemein als Innenprovision oder als Rückvergütung in dem bislang eher im Wertpapierhandel gebräuchlichen Sinne, nämlich als aus den vom Kunden entrichteten Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten an den Berater (rück-)gewährte Provisionszahlungen, darstellen.“ (OLG Dresden, 24.07.2009 – 8 U 1240/08, WM 2009, 1689, 1691 mit Anmerkungen Nobbe, WuB I G 1 – 5.10 und Theewen, EWiR 2009, 701). 63 Fullenkamp, NJW 2011, 421, 422; Habersack, WM 2010, 1245, 1249. 64 Varadinek/Röh, ZIP 2009, 2383, 2385; Langen, BB 2010, 17, 18; Langen, NZG 2010, 816, 817; Zoller, GWR 2009, 466; ders., GWR 2010, 53, Buck-Heeb, BKR 2010, 309, 311, vgl. hierzu auch Schnauder, jurisPR-BKR 1/2012 Anm. 1.

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den so definierten „Innenprovisionen“ eine Offenlegungspflicht nicht besteht, enthält aber weder die Entscheidung des BGH vom 27. Oktober 2009 noch die im Anschluss an diese Entscheidung ergangene instanzliche Rechtsprechung. Eine solche plausible Begründung ist auch nicht ersichtlich. Insbesondere wird nicht dargelegt, weshalb die so definierten „Innenprovisionen“ keinen Interessenkonflikt begründen. Ebenso ist nicht ersichtlich, warum ein durch solche „Innenprovisionen“ erzeugter Interessenkonflikt, anders als im Fall von „Rückvergütungen“, für den Kunden erkennbar ist.65 Trotz dieser offenkundigen Unschlüssigkeit ist die Entscheidung des BGH vom 27. Oktober 2009 in der Literatur überwiegend auf Zustimmung gestoßen.66 Dies dürfte allein darauf zurückzuführen sein, dass dadurch im Ergebnis die aus Sicht der jeweiligen Literaturstimmen ohnehin zu weitgehende Haftung für nicht offengelegte Zuwendungen begrenzt wurde. Eine plausible dogmatische Begrün-

65 Zutreffende Kritik an dieser Unterscheidung bei Habersack, WM 2010, 1245, 1252; Herresthal, ZBB 2010, 305, 306 ff.; Jooß, WM 2011, 1260, 1264 f.; Koch, BKR 2010, 177, 180 f.; Lippe/Voigt, BKR 2011, 151, 153; Meder/Flick, WuB I G 1 – 6.11. Auch die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte folgte dieser Entscheidung zum Teil nicht, so etwa das OLG Hamm, 03.03.2010 – I-31 U 106/08, 31 U 106/08, (unveröffentlicht), das die Entscheidung des BGH vom 27. Oktober 2009 dahingehend versteht, dass eine aufklärungspflichtige Rückvergütung dann nicht vorliegt, wenn der Prospekt die Höhe der Provision und zudem die beratende Bank als Empfänger ausweist; vgl. auch OLG Stuttgart, 29.10.2010 – 6 U 208/09, WM 2011, 356, 358 f.: „Es ist auch nicht so, dass die Vorgehensweise der Bank gerade dann als besonders anstößig oder verwerflich im Sinne einer Schmiergeldähnlichkeit der Vergütung anzusehen wäre, wenn sie die Vergütung aus einem Ausgabeaufschlag oder aus Verwaltungskosten erhält, nicht aber, wenn die Zahlung aus dem Anlagekapital fließt . . . Genauso wenig kann entscheidend sein, ob die Einlage des Anlegers über die Bank an die Fondsgesellschaft gezahlt wird – und deshalb streng begrifflich von einem Rückfluss der Vergütung an die Bank gesprochen werden kann – oder ob der Anleger die Einlage nebst etwaigen Aufschlägen direkt an die Anlagegesellschaft zahlt und diese daraus die Vergütung zugunsten der Bank entnimmt. Auch dies hat auf die Entstehung und das Ausmaß des haftungsbegründenden Interessenkonflikts der Bank keinen Einfluss . . . Soweit der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 27.10.2009 (WM 2009, 2306) den Begriff aufklärungspflichtiger Rückvergütungen näher umschrieben hat, versteht dies der Senat nicht so, dass mit diesen eher beiläufigen Äußerungen eine Änderung der Rechtsprechung dahin gehend verbunden ist, dass sich Grund und Umfang der Haftung der Bank nicht mehr in erster Linie an dem Interesse des Anlegers orientieren sollen, über den Interessenkonflikt der beratenden Bank informiert zu werden, sondern an streng begrifflichen Ableitungen aus der Definition der Rückvergütung, zumal bei einzelnen Elementen dieser Definition ein sachlicher Zusammenhang mit dem bisher vom BGH benannten Haftungsgrund – wie ausgeführt – nicht erkennbar ist.“ Ähnlich auch OLG Stuttgart, 24.02.2010 – 9 U 58/09, WM 2010, 844 845 f., das in einem Fall, in dem „Kosten der Eigenkapitalbeschaffung“ im Prospekt ausgewiesen, aber die beratende Bank nicht als Empfängerin genannt war, allein auf den durch die Provision entstehenden Interessenkonflikt, nicht aber auf die Herkunft der Provision abstellte. 66 Langen, BB 2010, 17, 18; Dörfler/Pallasky, EWiR 2010, 11, 12; Zoller, GWR 2010, 53; tendenziell auch Varadinek/Röh, ZIP 2009, 2383, 2384 f. sowie Voigt, NZG 2010, 1217.

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dung für die vom BGH getroffene Unterscheidung vermochten jedoch auch diese Literaturstimmen nicht zu erkennen.67 In der Literatur hat unter anderem Nobbe, unter dessen Vorsitz der XI. Senat die Kick-Back-II-Entscheidung fällte, bereits vor der Entscheidung des BGH vom 27. Oktober 2009 den Versuch unternommen, eine Differenzierung hinsichtlich der Aufklärungspflichten über Innenprovisionen einerseits und Rückvergütungen andererseits zu rechtfertigen. Diese unterschiedliche Behandlung rechtfertigt er damit, dass „Rückvergütungen“ im Sinne der Kick-Back-II-Entscheidung eine „schmiergeldähnliche Funktion“ hätten, Innenprovisionen dagegen „keinerlei anrüchigen oder gar schmiergeldähnlichen Charakter.“ 68 Woran diese Unterscheidung Nobbes jedoch anknüpft, bleibt unklar. Er kritisiert zwar die unter seinem Vorsitz ergangenen Kick-Back-I und Kick-Back-II-Entscheidungen dahingehend, dass der BGH „die Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen . . . unter Vernachlässigung anderer bedeutsamer Gesichtspunkte nur in einem insofern bestehenden offen zu legenden Konflikt zwischen den eigenen Interessen der Bank und denen des Anlegers begründet“ 69 habe. Worin diese anderen bedeutsamen Gesichtspunkte jedoch zu sehen sind und warum diese nur bei „Rückvergütungen“ im Sinne der Kick-Back-II-Entscheidung, nicht aber auch bei anderen Vertriebsprovisionen berücksichtigt werden sollen, wird jedoch auch von Nobbe nicht näher begründet. Als „Schmiergeld“ werden im Allgemeinen Zahlungen verstanden, die ohne Kenntnis des Geschäftsherrn gleistet werden, damit der Empfänger sich anders verhält, als er es in Erfüllung seiner Pflichten normalerweise getan hätte. Gerade dies ist das Verwerfliche an Schmiergeldern.70 Übertragen auf die Anlageberatung würde dies bedeuten, dass einer Zuwendung dann eine „schmiergeldähnlichen Funktion“ zukommt, wenn sie dem Anlageberater einen Anreiz setzen soll, nicht im besten Interesse des Kunden zu handeln und diese Zahlung dem Kunden unbekannt bleibt. Die Gefahr eines interessenverzerrenden Anreizes ist aber allen Zuwendungen im Rahmen der Anlageberatung in der Tat immanent. Entscheidend kann es allenfalls darauf ankommen, ob die Zahlung dem Kunden verborgen bleibt, ob sie also „hinter seinem Rücken“ erfolgt.71 Auch in diesem Zusammenhang begründet Nobbe jedoch nicht, warum Rückvergütungen „hinter dem Rücken“ des Anlegers fließen, die von ihm als 67 So betrachten etwa Varadinek/Röh, die Entscheidung als „echte Überraschung“ (Varadinek/Röh, ZIP 2009, 2383) und weisen zutreffen darauf hin, dass es für die Vermittler und Fondsinitiatoren regelmäßig egal ist, ob die Vergütung des Vermittlers „aus einem Agio oder als Provision aus dem vom Anleger gezahlten Nennbetrag fließt“ (Varadinek/Röh ZIP 2009, 2383, 2385); kritisch hierzu auch Buck-Heeb, jurisPR-BKR 10/ 2010 Anm. 5. 68 Nobbe, WuB I G 1. – 5.10, 125; ders., WuB I G 1. – 11.10, 257, 263. 69 Nobbe, WuB I G 1. – 11.10, 262. 70 Zur geschäftsbesorgungsrechtlichen Pflicht zur Herausgabe von Schmiergeldern s. bereits S. 52 f. 71 Fullenkamp, NJW 2011, 421, 422.

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„Innenprovisionen“ bezeichneten Zuwendungen dagegen nicht. Damit kommt dem Merkmal der „schmiergeldähnlichen Funktion“ und „hinter dem Rücken des Anlegers“ aber keine eigenständige Unterscheidungsfunktion zu.72 IV. Abgrenzungsversuche in der weiteren Rechtsprechung des BGH In einem Hinweisbeschluss vom 9. März 201173 und dem darauf folgenden Urteil vom 19. Juli 201174 sowie nachfolgend in einem weiteren Beschluss vom 24. August 201175 unternahm der BGH einen erneuten Versuch, „Rückvergütungen“ und „Innenprovisionen“ begrifflich voneinander abzugrenzen. 1. Die Unterscheidung zwischen offen ausgewiesenen und „versteckten“ Kosten

In dem der Entscheidung des XI Senats vom 19. Juli 201176 zugrunde liegenden Sachverhalt hatte der Anleger Kommanditbeteiligungen an zwei als GmbH & Co KG organisierten Medienfonds erworben. Neben den Kosten für den Erwerb der Kommanditbeteiligungen zahlte der Anleger ein Agio in Höhe von 5% des Betrags der jeweiligen Beteiligung. In den Verkaufsprospekten der beiden Fonds war jeweils angegeben, dass dieses Agio an eine Vertriebsgesellschaft gezahlt werde. Darüber hinaus war in beiden Prospekten auch angegeben, dass diese Vertriebsgesellschaft eine zusätzliche Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung in Höhe von 8,9% beziehungsweise 4,9% des Beteiligungskapitals erhalten werde. In einem der beiden Prospekte war zusätzlich angegeben, dass an die Vertriebsgesellschaft ein Entgelt für die von ihr abgegebene Platzierungsgarantie in Höhe von 2% des Beteiligungskapitals sowie ein weiteres Entgelt in Höhe von wiederum 2% des Beteiligungskapitals für eine Finanzvermittlung gezahlt werde. Beide Prospekte enthielten ebenfalls die Angabe, dass die Vertriebsgesellschaft berechtigt war, einen Dritten mit der Vertriebstätigkeit zu beauftragen, anstatt selbst den Vertrieb zu übernehmen.77 Von einer Bank, die als Unterbeauftragter den Vertrieb der Fonds übernommen hatte, verlangte der Anleger schließlich Schadensersatz, weil die Bank die genaue Höhe der von ihm vereinnahmten Zuwendung nicht offengelegt hatte. 72 Herresthal, ZBB 2010, 305, 307 f.; Jooß, WM 2011, 1260, 1265; Langen, NZG 2010, 816, 818; Buck-Heeb, BKR 2010, 309, 311. 73 BGH, 09.03.2011 – XI ZR 191/10; WM 2011, 1506 mit Anmerkungen BuckHeeb, jurisPR-BKR 2/2012 Anm. 3; Corzelius, GWR 2011, 264; Lindner, EWiR, 2011, 337; Komo, NZG 2011, 1178. 74 BGH, 19.07.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 (mit Anmerkungen BuckHeeb, jurisPR-BKR 9/2011 Anm. 2; Toussaint, EWiR 2011, 623; Fullenkamp, GWR 2011, 386). 75 BGH, 24.08.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 1804. 76 BGH, 19.07.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 1506. 77 BGH, 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925.

E. Abgrenzung zwischen „Rückvergütungen‘‘ und „Innenprovisionen‘‘

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Auf der Grundlage der Begründung des Urteils vom 27. Oktober 2010 wären allenfalls die aus dem Agio entnommenen Zahlungen als „Rückvergütung“ zu qualifizieren gewesen. Da hier eine Zahlung durch den Anleger direkt an die Anlagegesellschaft erfolgte, wäre aber auch das Agio nur dann als „Rückvergütung“ zu qualifizieren gewesen, wenn man die in dem Urteil vom 27. Oktober 2010 genannten Anforderungen außer Acht ließe, dass eine „Rückvergütung“ nur vorliegt, wenn eine Zahlung durch den Anleger über die Bank an die Anlagegesellschaft erfolgt. Zumindest die als Entgelt für die Eigenkapitalbeschaffung sowie die für den einen der beiden Fonds vorgesehenen Entgelte für die Platzierungsgarantie und für die Finanzvermittlung wären dagegen auf der Grundlage der Entscheidung des BGH vom 27. Oktober 2009 nicht als „Rückvergütung“ zu qualifizieren gewesen und hätten deshalb von dem Anlageberater,78 zumindest unter dem Gesichtspunkt seiner Pflicht zur Aufklärung über Interessenkonflikte, nicht offengelegt werden müssen. Der BGH bestimmte die Begriffe „Rückvergütung“ und „Innenprovision“ in dieser Entscheidung jedoch anders als in seiner vorangegangenen Entscheidung vom 27. Oktober 2009.79 Danach soll eine „Rückvergütung“ immer dann vorliegen, wenn die Zahlung aus den offen ausgewiesenen Vertriebskosten erfolgt, unabhängig davon, ob es sich dabei um ein Agio auf den Anlagebetrag handelt oder um Beträge, die dem Anlagebetrag selbst entnommen werden: „Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind . . . – regelmäßig umsatzabhängige – Provisionen, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass der Anleger das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann.“ 80

Die von der beklagten Bank in diesem Fall empfangenen Zuwendungen waren demnach als aufklärungspflichtige „Rückvergütungen“ zu qualifizieren, da sie aus den offen ausgewiesenen Vertriebskosten entnommen wurden, aber aus dem Prospekt nicht ersichtlich wurde, welcher Anteil daran auf die den Anleger beratende Bank entfiel. Die Tatsache, dass der Anleger von der Gesamthöhe dieser Vertriebskosten, gerade weil sie in dem Prospekt ausgewiesen waren, Kenntnis hatte, hielt der BGH für unerheblich. Entscheidend stellte er darauf ab, dass der 78 Die prospektrechtliche Offenlegungspflicht nach §§ 8f Abs. 1, 8g Abs. 2 VerkProspG a. F. i.V. m. § 4 Nr. 12 VerkProspV a. F. trat erst am 1. Juli 2005 in Kraft. 79 Wobei es sich hierbei nach Auffassung des BGH nicht um eine anderweitige Begriffsbestimmung, sondern lediglich um eine Klarstellung (BGH, 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925, 927) handelt; in diesem Sinne hatte bereits Koch, BKR 2010, 177, 182 f. die Entscheidung vom 27. Oktober 2009 verstanden. 80 BGH, 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925, 927; BGH, 24.08.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 1804.

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§ 5 Die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten

Kunde nicht wusste, wie viel von den offen ausgewiesenen Vertriebskosten von der beratenden Bank vereinnahmt wurde. In seinem auf den Hinweisbeschluss folgenden Urteil81 hielt der BGH an dieser Argumentation fest. In Abgrenzung zu seiner Argumentation in dem CMS Spread Ladder Swap-Urteil vom 22. März 2011,82 wonach das generelle Gewinninteresse einer Bank offenkundig und deshalb nicht offenlegungspflichtig sei,83 betont der BGH zusätzlich, dass er es für erheblich halte, dass hier ein Dreipersonenverhältnis vorlag, das heißt die Anlagegesellschaft eine Zuwendung an die Vertriebsgesellschaft und diese wiederum einen Teil davon an die Bank zahlte.84 Die Formulierung in der Entscheidung vom 27. Oktober 2009, wonach aufklärungspflichtige Rückvergütungen nur dann vorliegen, wenn „Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen“,85 interpretierte der BGH nunmehr dahingehend, dass damit nicht entscheidend auf die Herkunft der Mittel abgestellt wird, da die Nennung von Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren nur „beispielhaft“ zu verstehen sei.86 Entscheidend für die Beurteilung des dem Urteil vom 27. Oktober 2009 zugrunde liegenden Sachverhalts sei gewesen, dass der Verkaufsprospekt nicht nur die Höhe der Zuwendung, sondern auch die beklagte Bank als Empfänger zutreffend ausgewiesen habe.87 2. Stellungnahme

Schlüssig ist die Entscheidung insoweit, als darin die begriffliche Eingrenzung von Zuwendungen auf Zahlungen, die aus Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren gezahlt werden und die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, aufgegeben wird. Das Abstellen auf den Zahlungsweg und die Herkunft der Zuwendung aus Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren sind im Hinblick auf den Grund der Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten in der Tat völlig unerheblich. Insofern handelt es sich aber entgegen der Auffassung des BGH88 81

BGH, 19.07.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 1506. BGH, 22.03.2011 – XI ZR 33/10, WM 2011, 682; ausführlich hierzu S. 227 ff. 83 BGH, 22.03.2011 – XI ZR 33/10, WM 2011, 682, 687. 84 BGH, 19.07.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 1506. 85 BGH, 27.10.2009 – XI ZR 338/08, WM 2009, 2306, 2307. 86 BGH, 24.08.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 1804. 87 Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapierund Derivategeschäft, Rn. 1061 mit Fußnote 1189. 88 So aber BGH, 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925, 927; dagegen Nobbe, BKR 2011, 302: „weitreichende Änderung der Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht beratender Banken“. 82

E. Abgrenzung zwischen „Rückvergütungen‘‘ und „Innenprovisionen‘‘

199

nicht nur um eine Klarstellung, sondern um eine eindeutige Aufgabe der Abgrenzung von „Rückvergütungen“ und anderen Provisione, wie sie der BGH in der Entscheidung vom 27. Oktober 2009 vorgenommen hatte.89 a) Die Irrelevanz einer Differenzierung zwischen „Rückvergütungen“ und „Innenprovisionen“ im Bereich der Anlageberatung Nicht überzeugend ist die Entscheidung jedoch insofern, als nach wie vor an einer begrifflichen Unterscheidung zwischen (offenlegungspflichtigen) „Rückvergütungen“ und (nicht offenlegungspflichtigen) „Innenprovisionen“ festgehalten wird und somit nur der Begriff der offenlegungspflichtigen „Rückvergütungen“ erweitert wird. Wenn nunmehr auch offen ausgewiesene Zuwendungen, die aus dem Anlagekapital gezahlt werden, in die Definition der (offenlegungspflichtige) „Rückvergütungen“ einbezogen werden, so bleiben als „Innenprovision“ nur diejenigen Zuwendungen übrig, die aus dem Anlagekapital gezahlt werden und außerdem auch nicht als Provision, gleich welcher Bezeichnung, in dem Prospekt ausgewiesen werden. In diesem Sinne definiert der BGH den Begriff „Innenprovisionen“ nunmehr wie folgt: „Innenprovisionen sind nicht ausgewiesene Vertriebsprovisionen, die bei einem Fonds aus dem Anlagevermögen gezahlt werden.“ 90 Für solche Provisionen, die überhaupt nicht im Prospekt ausgewiesen sind, möchte der BGH offensichtlich an der älteren Rechtsprechung, auf die er ausdrücklich Bezug nimmt, festhalten: „Über sie muss nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (st. Rspr., u. a. BGH, Urteile vom 1. März 2004 – II ZR 88/ 02, WM 2004, 928, 930 und vom 2. Februar 2004 – III ZR 359/02, BGHZ 158, 110, 118) bei einem Fonds unter bestimmten Umständen aufgeklärt werden, weil sie Einfluss auf die Werthaltigkeit der vom Anleger erworbenen Anlage haben und deswegen bei diesem insoweit eine Fehlvorstellung herbeiführen können.“ 91 Nach dieser Rechtsprechung sind aber solche „Innenprovisionen“ erst ab einer Erheblichkeitsschwelle von 15% der Beteiligungssumme offenzulegen, während über „Rückvergütungen“ unabhängig von deren Höhe aufgeklärt werden soll.92 Entgegen der Auffassung von Ellenberger hat der BGH im Hinblick auf diese alte Rechtslage auch nicht nur „in Erwägung gezogen“,93 dass diese erst ab einer 89 Für Jordans, BKR 2011, 456, 462, war die Entscheidung deshalb verständlicherweise „jedenfalls vor dem Hintergrund der bisherigen Sichtweise eine Überraschung“. 90 BGH, 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925, 926. 91 BGH, 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925, 926. 92 Nachweise unter Fußnote 54. 93 Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapierund Derivategeschäft, Rn. 1048 mit Hinweis auf BGH, 12.02.2004 – III ZR 359/02, WM 2004, 631, 635; BGH, 12.02.2004 – III ZR 355/02, ZBB 2004, 316; BGH, 28.07.2005 – III ZR 290/04, WM 2005, 1998, 200 f.; BGH, 03.03.2011 – III ZR 170/ 10, WM 2011, 640.

200

§ 5 Die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten

Höhe von 15% offengelegt werden müssen. Zwar weist Ellenberger94 zutreffend darauf hin, dass diese „15%-Grenze“ auch nach der älteren Rechtsprechung nicht bedeutete, dass Provisionen unterhalb dieser Grenze vom Anlageberater generell nicht offenzulegen gewesen wären. Sofern der Prospekt überhaupt Angaben zu Provisionen enthielt, mussten diese auch nach dieser Rechtsprechung richtig sein. Unzutreffende Angaben unterhalb der „15%-Grenze“ konnten eine Haftung sowohl des Prospektverantwortlichen als auch eines Beraters, der diese Angabe nicht richtigstellt, begründen.95 Auch betrachtete die Rechtsprechung zu Innenprovisionen die 15%-Grenze nicht als feste Obergrenze. Tragend für die Entscheidung des BGH vom 12. Februar 2004, auf die die „15%-Grenze“ zurückgeht, war jedoch die Erwägung, dass eine Provision in marktüblicher Höhe nicht offengelegt werden müsse, weil der Anleger mit solchen Provisionen rechnen müsse.96 Warum aber gerade diese, im Prospekt überhaupt nicht ausgewiesenen Zuwendungen, soweit sie nicht die Höhe von 15% der Beteiligungssumme erreichen, privilegiert werden sollen, ist nicht ersichtlich.97 Auf der Grundlage der bisherigen Kick-Back-Rechtsprechung wäre es allein folgerichtig gewesen, darauf abzustellen, ob der durch eine Zuwendung verursachte Interessenkonflikt für den Kunden erkennbar ist. Eine begriffliche Differenzierung zwischen offenlegungspflichtigen „Rückvergütungen“ und – zumindest unter dem Gesichtspunkt des Interessenkonflikts – nicht offenlegungspflichtigen „Innenprovisionen“ wäre deshalb nur dann angezeigt, wenn sich diese beiden Zuwendungsformen hinsichtlich ihrer Erkennbarkeit für den Kunden unterschieden. Die Tatsache, dass die eine Provision einer offen ausgewiesenen Kostenposition entnommen wird, die andere aber „versteckt“ ist, kann nicht dazu führen, dass letztere nicht ebenfalls unter dem Gesichtspunkt des Interessenkonflikts offenlegungspflichtig ist. Da seit dem 1. Juli 2005 nach §§ 8f Abs. 1, 8g Abs. 2 VerkProspG i.V. m. § 4 Nr. 12 VermVerkProspV beziehungsweise seit dem 1. Juni 2012 nach § 7 Abs. 3 VermAnlG i.V. m. § 4 Nr. 12 VermVerkProspV sämtliche Provisionen offengelegt werden müssen, wurde die durch die weitere begriffliche Differenzierung zwischen „Rückvergütungen“ und „Innenprovisionen“ entstehende „Offenlegungs94 Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapierund Derivategeschäft, Rn. 1048 ff. 95 Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapierund Derivategeschäft, Rn. 1050. 96 BGH, 12.02.2004 – III ZR 359/02, WM 2004, 631, 635: „Nach einzelnen Hinweisen im Schrifttum sollen in diesem Bereich Innenprovisionen um 15% als üblich gelten . . . Selbst wenn dies zutreffen sollte, braucht jedoch der Verbraucher nicht ohne weiteres mit (internen) Vertriebskosten, die der Kapitalanlage nicht zugutekommen, in dieser Größenordnung zu rechnen. Der Senat ist der Auffassung, daß der Anleger über einen ,Abfluß‘ dieser Art, jedenfalls dann, wenn er 15% überschreitet, generell unterrichtet werden muß.“ 97 Nobbe, BKR 2011, 299, 302; Lindner, EWiR 2011, 337, 338.

E. Abgrenzung zwischen „Rückvergütungen‘‘ und „Innenprovisionen‘‘

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lücke“ geschlossen. Es bleiben jedoch Sachverhalte vor diesem Stichtag, und angesichts der langfristigen Ausrichtung, die für geschlossene Fonds gerade typisch ist, dürfte es sich dabei auch um eine nicht unerhebliche Anzahl von Fällen handeln. Der hieraus entstehende Wertungswiderspruch,98 von Ellenberger euphemistisch als „Divergenz“ 99 bezeichnet, kann auch nicht mit dem Hinweis auf den unterschiedlichen Zweck der jeweiligen Aufklärungspflichten gerechtfertigt werden. Zwar ist richtig, dass die frühere Rechtsprechung zu Innenprovisionen die Aufklärung über Umstände zum Ziel hatte, die die Werthaltigkeit der Anlage beeinträchtigen können. Wenn mit diesen Umständen jedoch gleichzeitig auch eine zusätzliche Beeinträchtigung des Kundeninteresses in Gestalt eines Interessenkonflikts verbunden ist, so ist nicht ersichtlich, warum die Aufklärungspflichten in diesem Fall weniger weitreichend sein sollen, als in Fällen, in denen es „nur“ um die Werthaltigkeit der Anlage geht. b) Keine Offenlegungspflicht des Beraters bei zutreffender Angabe der Provisionshöhe im Prospekt Auf der Grundlage der Entscheidung vom 27. Oktober 2009 hätte es nahegelegen, eine Haftung des Beraters, unabhängig von der Unterscheidung zwischen „Rückvergütungen“ und „Innenprovisionen“, abzulehnen. Danach soll eine Offenlegung von Rückvergütungen durch einen Berater dann nicht erforderlich sein, wenn die Rückvergütungen in einem dem Anleger rechtzeitig vor dem Erwerb der Anlage ausgehändigten Prospekt zutreffend, auch der Höhe nach, ausgewiesen waren.100 Die von der Vertriebsgesellschaft vereinnahmten Provisionen und Entgelte waren in den Prospekten der Fonds aber angegeben. Die Richtigkeit dieser Angaben war nicht streitig. Zwar war in den Prospekten nicht angegeben, welcher Anteil der vorgenannten Entgelte von der Vertriebsgesellschaft an den von ihr unterbeauftragten Dritten gezahlt würde. Da aber die an die Vertriebsgesellschaft zu zahlenden Beträge der Höhe nach ausgewiesen waren, hätte es nahegelegen, diese Offenlegung auch im Hinblick auf den von ihr unterbeauftragten Berater ausreichen zu lassen. Es war in diesem Fall nämlich für den Anleger klar ersichtlich, dass der Unterbeauftragte von der Vertriebsgesellschaft weniger, jedenfalls aber nicht mehr erhalten würde, als diese selbst verdiente. Dem Anleger war somit die Obergrenze des Betrags, den sein Berater erhielt, bekannt. Wenn 98 Zutreffend Nobbe, BKR 2011, 302: „Wieso ein solcher Interessenkonflikt nur bei offen ausgewiesenen, nicht aber bei versteckten an die Bank fließenden Innenprovisionen, bei denen eine Aufklärungspflicht erst bei 15% des Anlagebetrages übersteigenden Provisionen bestehen soll, ist unerfindlich.“ 99 Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapierund Derivategeschäft, Rn. 1049. 100 BGH, 27.10.2009 – XI ZR 338/08, WM 2009, 2306, 2307.

202

§ 5 Die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten

dieser Betrag geringer sein sollte, was tatsächlich auch der Fall war,101 sollte die Nichtoffenlegung dieses geringeren Betrags keine Haftung des Beraters begründen, da durch geringere als die für die Vertriebsgesellschaft ausgewiesenen Beträge eine geringere Anreizwirkung ausging, als wenn der Berater diese Beträge in voller Höhe erhalten hätte.

F. Gewinnmargen im Festpreisgeschäft Im Anschluss an die Kick-Back-II-Entscheidung stellte sich die Frage, inwieweit Offenlegungspflichten auch im Hinblick auf Gewinnmargen, die ein Anlageberater im Rahmen eines Festpreisgeschäfts vereinnahmt, bestehen. Die Frage war nach Ausbruch der Finanzmarktkrise von besonderer praktischer Bedeutung, da nach dem Ausfall eines Emittenten von Anlagezertifikaten tausende von Kleinanlegern einen (nahezu) vollständigen Verlust ihres Anlagebetrags erlitten. Bedeutung hat das Festpreisgeschäft vor allem beim Vertrieb von Zertifikaten. Diese werden dem Kunden häufig nicht im Wege des Wertpapierkommissionsgeschäfts verschafft, sondern die Bank kauft die Zertifikate von dem Produktanbieter und veräußert sie dann durch einen weiteren Kaufvertrag an den Kunden. Dabei erhält die Bank von dem Produktanbieter aufgrund eines mit diesem abgeschlossenen Vertriebsvertrags einen Rabatt auf den Emissionspreis. Sie verkauft die Zertifikate dann aber zum vollen Emissionspreis. Die Gewinnmarge der Bank ergibt sich somit aus der Differenz zwischen dem Emissionspreis und dem an den Produktanbieter gezahlten niedrigeren Kaufpreis. I. Entwicklung der instanzlichen Rechtsprechung und Auffassungen in der Literatur In der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte102 und in der Literatur103 wurde eine Pflicht zur Aufklärung über Gewinnmargen zunächst durchgängig ver101 Nach dem Vortrag der beklagten Bank erhielt diese für einen Fonds eine Provision von bis zu 8,72%. Diese wurde den offen ausgewiesenen Provisionen für die Eigenkapitalvermittlung (4,9%), der Platzierungsgarantie (2%) und der Finanzvermittlungsgebühr (2%) entnommen (BGH, 19.07.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 f.). Dem Leser des Prospekts war also bekannt, dass insgesamt Provisionen in maximal dieser Höhe gezahlt wurden. 102 OLG Hamburg, 23.04.2010 – 13 U 117/09, ZIP 2010, 973, 974 (mit Anmerkung Langen BB 2010, 1946); OLG Celle, 04.03.2010 – 3 U 9/10, ZIP 2010, 876, 878; OLG Dresden, 11.05.2010 – 5 U 1178/09, WM 2010, 1403, 1405; OLG Bamberg, 07.06.2010 – 4 U 241/09, WM 2010, 1354, 1357 f.; OLG Düsseldorf, 30.07.2010 – I-9 U 236/09, 9 U 236/09, WM 2010, 1943, 1945 und WM 2011, 399, 405; OLG Frankfurt, 21.09.2010 – 9 U 151/09, WM 2010, 2111, 2112 f.; OLG Frankfurt, 02.03.2011 – 19 U 248/10, WM 2011, 880, 882; OLG Karlsruhe, 02.11.2010 – 17 U 62/10, WM 2011, 353, 355 f. (mit Anmerkungen Buck-Heeb, jurisPR-BKR 2/2011 Anm. 4 und Vortmann WuB I G 1. – 10.11); OLG Karlsruhe, 30.03.2011 – 17 U 133/10, WM 2011, 883, 884 f. (mit Anmerkungen Buck-Heeb, jurisPR-BKR 11/2011 Anm. 3 und Schick,

F. Gewinnmargen im Festpreisgeschäft

203

neint.104 Die Begründung beschränkte sich dabei jedoch auf den Hinweis, dass eine Gewinnmarge nicht unter den Begriff der „Rückvergütung“, wie er durch die Entscheidung des BGH vom 27. Oktober 2009 geprägt worden war,105 zu subsumieren sei. Dagegen hat das OLG Frankfurt106 die Auffassung vertreten, dass auch in diesem Fall ein für den Kunden nicht erkennbarer Interessenkonflikt vorliege. In der Literatur wurde darüber hinaus vielfach argumentiert, dass es für den Anleger klar erkennbar sei, dass eine Bank im Fall des Verkaufs eines Wertpapiers in der Regel einen Gewinn durch die Differenz zwischen Ankaufs- und Verkaufspreis erwirtschaftet.107 Ob es für den Kunden erkennbar ist, ob die Bank mit ihm ein Kauf- oder ein Kommissionsgeschäft abschließt, wurde dabei in der Regel ebenso wenig thematisiert wie der offensichtliche Widerspruch zur KickBack-II-Entscheidung, wonach der Kunde nicht nur ganz allgemein wissen muss, dass die Bank ein Gewinninteresse verfolgt, sondern auch die genaue Höhe dieses Anreizes kennen muss. II. Die Entscheidungen des BGH vom 27. September 2011 In zwei Entscheidungen vom 27. September 2011108 sprach sich der BGH gegen eine Pflicht zur Offenlegung von Gewinnmargen im Festpreisgeschäft aus.

GWR 2011, 265); OLG Köln, 04.05.2011 – 13 U 165/10, ZIP 2011, 1092, 1093, OLG Köln, 08.06.2011 – 13 U 55/10, WM 2011, 1652, 1653. 103 Abgelehnt wird eine Offenlegung von Gewinnmargen im Festpreisgeschäft zum Beispiel von Spindler, WM 2009, 1821 ff.; Habersack, WM 2010, 1245, 1247 f.; Jooß, WM 2011, 1260, 1263; Varadinek/Röh, ZIP 2009, 2383, 2385, a. A. Schwab, BKR 2011, 450, 452; Lederer, AG 2009, R415 f.; Maier, VuR 2009, 369, 371; Zingel/Rieck, BKR 2009, 353, 354; Geßner, BKR 2010, 89, 95; Märker, NJOZ 2010, 524, 528. 104 Anders dagegen zum Beispiel LG Hamburg, 23.6.2009 – 310 O 4/09, WM 2009, 1282, 1285 f.; LG Hamburg, 01.07.2009 – 325 O 22/09, WM 2009, 1363, 1366 f.; LG Frankfurt, 10. 7.2009 – 2-21 O 45/09 (unveröffentlicht). 105 Hierzu bereits oben, S. 191 ff. 106 OLG Frankfurt, 29.6.2011 – 17 U 12/11, ZIP 2011, 1462, 1463. Das OLG Köln lehnt eine Aufklärungspflicht im Hinblick auf einen Rabatt auf den Emissionspreis zwar ab, fordert aber eine Aufklärung darüber, dass ein Festpreisgeschäft abgeschlossen wird (OLG Köln, 04.05.2011 – 13 U 165/10, ZIP 2011, 1092, 1093; OLG Köln, 08.06.2011 – 13 U 55/10, WM 2011, 1652, 1653). 107 Bausch, BKR 2010, 257, 258; Jooß, WM 2011, 1260, 1262; Varadinek/Röh, ZIP 2009, 2383, 2385; Fullenkamp, NJW 2011, 421, 423; a. A. dagegen Schwab, BKR 2011, 450, 452 ff. 108 BGH, 27.09.2011 – XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 und BGH, 27.09.2011 – XI ZR 182/10, WM 2011, 2268 (mit Anmerkungen von Schäfer, WM 2012, 197; Sommermeyer, BKR 2012, 27; Zoller, BB 2011, 3088, 3089). Im Folgenden wird hinsichtlich der Begründung, mit der eine Offenlegung für Gewinnmargen im Festpreisgeschäft abgelehnt wird, nur auf das erstgenannte Urteil abgestellt. Die Begründungen in den beiden Urteilen sind in diesem Punkt jedoch identisch.

204

§ 5 Die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten

Die Begründung enthält jedoch abermals zahlreiche logische Brüche und Wertungswidersprüche. 1. Die Ablehnung einer Offenlegungspflicht durch den BGH

Entscheidend stellt der BGH auf seine bisherige Rechtsprechung109 ab, dass eine Bank, die mit dem Vertrieb eigener Produkte einen Gewinn erwirtschaftet, nicht dazu verpflichtet ist, den Kunden hierauf aufmerksam zu machen, weil dieses Gewinninteresse für den Kunden offensichtlich sei. Nichts anderes soll dann gelten, wenn die Bank fremde Anlageprodukte mit einem „Einkaufsrabatt“ erwerbe und dann zu einem über diesem Einkaufspreis liegenden Preis veräußere.110 Dabei stellt der BGH zunächst fest, dass solche Einkaufsrabatte nicht als „Innenprovisionen“ zu qualifizieren seien, weil es sich dabei nicht um versteckte Kosten handelt, die den Wert der Anlage mindern könnten.111 Ebenso wenig überraschend ist die anschließende Feststellung, dass Einkaufsrabatte nicht unter den Begriff der „Rückvergütung“ im Sinne der bisherigen Kick-Back-Rechtsprechung zu subsumieren sind. Nach Auffassung des BGH ist die Interessenlage auch nicht mit der Zahlung von Rückvergütungen vergleichbar, so dass eine Übertragung der für Rückvergütungen geltenden Offenlegungspflichten nicht in Betracht komme. Dies begründet der BGH damit, dass es „[b]ei der Abwicklung eines Wertpapierkaufs im Wege des Eigengeschäfts . . . an einem vergleichbaren – offen zu legenden – Interessenkonflikt der beratenden Bank“ fehle. Warum der Interessenkonflikt nicht vergleichbar ist, begründet der BGH wie folgt: „Nach den unangegriffenen und rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts erwirtschaftete die Beklagte ihren Ertrag vorliegend nur aus dem offen ausgewiesenen und direkt an sie gezahlten Ausgabeaufschlag von 1% des Nominalwertes sowie aus der Differenz des Einkaufspreises von 96,20% zum Nennwert. Daneben gab es keine an die Emittentin zu entrichtenden und hinter dem Rücken des Klägers an die Beklagte zurückfließenden Posten. Nach der gesetzgeberischen Grundentscheidung trifft die Bank als Verkäuferin der vom Anleger georderten Wertpapiere – anders als etwa den Kommissionär für den Anleger in Bezug auf die erhaltenen Provisionen – keine Pflicht zur Offenlegung ihrer Gewinn- oder Handelsspanne. Der Preis des Deckungsgeschäfts muss dem Kunden nicht offenbart werden, im Gegenzug hat die Bank keine Provisions- oder Aufwendungsersatzansprüche. Diese gesetzgeberische Grundentscheidung ist auch im Rahmen des neben dem Kaufvertrag abgeschlossenen Beratungsvertrags zu beachten. Die Interessen des Anlegers werden, wie dargelegt, durch die Pflichten der Bank zu einer anleger- und objektgerechten Beratung hinreichend geschützt. In Bezug auf offensichtliche Umstände wie das dem Kaufvertrag immanente Gewinninteresse der Bank als Verkäuferin kommt hiernach 109 110 111

BGH, 22.03.2011 – XI ZR 33/10, WM 2011, 682. BGH, 27.09.2011 – XI ZR 178/10, WM 2011, 2261, 2265 f. BGH, 27.09.2011 – XI ZR 178/10, WM 2011, 2261, 2265.

F. Gewinnmargen im Festpreisgeschäft

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eine unterschiedliche Behandlung beider Vertragsverhältnisse nicht in Betracht. Was für den Kunden im Rahmen des Kaufvertrags offensichtlich ist, lässt innerhalb des Beratungsvertrags seine Schutzwürdigkeit entfallen“.112 2. Stellungnahme

Die Offenlegung von Rabatten auf den Emissionspreis war bei dem Vertrieb von Zertifikaten in der Beratungspraxis genauso unüblich wie die Offenlegung von Rückvergütungen bei dem Vertrieb von Fonds vor der Kick-Back-II-Entscheidung. Eine Übertragung der Offenlegungspflicht entsprechend der KickBack-II-Entscheidung hätte deshalb zu einer weitreichenden Haftung der deutschen Kreditwirtschaft geführt. Insbesondere wäre es Anlegern, die in Folge der Lehman-Insolvenz Verluste erlitten, möglich gewesen, diese Verluste durch schadensersatzrechtliche Rückabwicklung ihrer Anlage auf ihre Bank zu verlagern. Die Entscheidung des BGH vom 27. September 2011 ist deutlich von dem Bestreben geleitet, dies zu verhindern. Dies mag man im Ergebnis begrüßen, dogmatisch ist die Entscheidung auf der Grundlage der bisherigen Kick-Back-Rechtsprechung jedoch in vielerlei Hinsicht nicht überzeugend. a) Besondere Gefährdung des Kundeninteresses im Fall des Festpreisgeschäfts Zunächst muss festgestellt werden, dass bei einem Festpreisgeschäft Gewinnmargen ebenso zu einem Interessenkonflikt führen können wie Rückvergütungen im Rahmen eines Wertpapierkommissionsgeschäfts.113 Die Gefahr, dass ein Anlageberater ein Finanzprodukt nur deshalb empfiehlt, weil er besonders hohe Gewinne aus der Differenz zwischen An- und Verkaufspreis erzielt, besteht auch in diesem Fall.114 Im Verhältnis zum Wertpapierkommissionsgeschäft verschiebt 112 BGH, 27.09.2011 – XI ZR 178/10, WM 2011, 2261, 2266 mit Hinweis auf BuckHeeb, jurisPR-BKR 2/2011 Anm. 4. 113 Sethe, FS Nobbe, 769, 785 f.; Geßner, BKR 2010, 89, 95; Sommermeyer, BKR 2012, 27, 28. 114 Besonders deutlich und vor dem Hintergrund der bisherigen Rechtsprechung des BGH auch folgerichtig formuliert dies das OLG Frankfurt, 29.6.2011, 17 U 12/11, ZIP 2011, 1462, 1463 f: „Die umsatzabhängig von der Emittentin an die Beklagte gezahlte Emissionsvergütung steht nach der maßgeblichen Interessenlage einem an die Bank umsatzabhängig zurückfließenden Ausgabeaufschlag beziehungsweise einer umsatzabhängig zurückfließenden Verwaltungsgebühr gleich . . . Für die Annahme einer offenbarungspflichtigen Rückvergütung kann es aber nicht allein auf die begriffliche Bezeichnung ankommen. Für die Möglichkeit des Kunden, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen, spielt es nämlich keine Rolle, ob die an die Bank umsatzabhängig geleistete Provision als Ausgabeaufschlag deklariert und/oder sich – begrifflich – als Verwaltungsgebühr darstellt oder ob diese versteckt als Kostenfaktor in den Verkaufspreis der Anlage eingepreist ist . . . Wie das Landgericht für den Streitfall zutreffend angenommen hat, kann es auch nicht darauf ankommen, ob die Vergütung erst an einen Dritten

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§ 5 Die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten

sich das Eigeninteresse dabei lediglich von einer Vergütung, die im Rahmen der Einkaufskommission vereinnahmt wird, zu einer Zuwendung, die in Form eines Einkaufsrabatts bereits im Vorfeld der Beratung gewährt wird, deren wirtschaftlicher Wert aber erst durch den Absatz des Produkts realisiert wird. Auch kann in diesem Fall keine Rede davon sein, dass es an einem Dreipersonenverhältnis fehlt. Die Bank macht sich durch den Abschluss einer Vertriebsvereinbarung mit dem Produktanbieter ebenso zum „Diener zweier Herren“,115 als wenn sie ihrem Kunden die Wertpapiere im Wege des Wertpapierkommissionsgeschäfts verschafft.116 Im Fall eines Festpreisgeschäfts, bei dem die Bank von dem Produktanbieter ein bestimmtes Kontingent eines Wertpapiers verbindlich übernimmt, kommt darüber hinaus noch ein zusätzlicher Interessenkonflikt hinzu.117 Die Bank steht in diesem Fall unter einem weitaus höheren Absatzdruck als bei einem Wertpapierkommissionsgeschäft, da sie das volle Absatzrisiko trägt. Gelingt es ihr nicht, eine ausreichende Anzahl von Erwerbern unter ihren Kunden zu finden, so entgeht ihr nicht nur der Gewinn, den sie aus einer Rückvergütungsabrede erhalten könnte. Sie muss vielmehr auch die nicht abgesetzten Wertpapiere dauerhaft in ihrem Eigenbestand halten oder, wie in dem vom BGH entschiedenen Fall, mit einem Verlust an den Produktanbieter zurückgeben. Der „Verkaufsdruck“, unter dem die Bank steht, ist somit entsprechend höher. Es liegt deshalb ein weitaus intensiverer Interessenkonflikt vor als bei einer Bank, die ihrem Kunden die empfohlenen Wertpapiere durch ein Finanzkommissionsgeschäft beschafft. Eine „konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse“,118 besteht in diesem Fall sogar noch mehr als bei einem Vertrieb im Wege des Wertpapierkommissionsgeschäfts.

gezahlt und von diesem wieder ,rück-‘erstattet oder gleich in Form eines Abschlags auf den Erwerbspreis an die beratende Bank gezahlt wird. Die Interessenkollision, die zur Aufklärungspflicht führt, besteht darin, dass für den Anleger nicht erkennbar ein von dritter Seite zu befriedigendes eigenes Absatzinteresse der Bank ins Spiel kommt. Unter diesem Gesichtspunkt ist es für die für den Anleger wesentliche Frage, ob die beratende Bank eigene wirtschaftliche Vorteile im Auge hat, völlig gleichgültig, ob ihr hinter seinem Rücken offen ausgewiesene Provisionen zufließen oder ob sich ihr Interesse wie hier aus einem Preisabschlag beim Erwerb ergibt.“ Daraus folgert das OLG Frankfurt zutreffend, dass auch von einem Preisabschlag ein Anreiz ausgehen könne, die Beratung nicht am Interesse des Anlegers zu orientieren. 115 Unzutreffend deshalb Spindler, WM 2009, 1821, 1827. 116 Zu undifferenziert auch Jooß, WM 2011, 1260, 1263: „Die Bank verfolgt mit dem Verkauf eigener Anlageprodukte weder rechtlich noch faktisch die Interessen eines Dritten.“ Das ist zwar richtig, rechtfertigt jedoch nicht die von Jooß vorgenommene Verallgemeinerung hinsichtlich aller Festpreisgeschäfte. 117 Sommermeyer, BKR 2012, 27, 28. 118 BGH, 19.12.2006 – XI ZR 56/05, WM 2007, 487, 490.

F. Gewinnmargen im Festpreisgeschäft

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Diesen Gesichtspunkt verkannte nicht nur der BGH, sondern zuvor bereits das OLG Hamburg, wenn es argumentierte, eine Aufklärungspflicht sei nur begründbar, „wenn die fragliche Information erforderlich wäre, um dem Anleger vor Augen zu führen, dass die ihn beratende Bank mit der Beratung möglicherweise gerade nicht seine, sondern in erster Linie ihre Interessen verfolgte, wenn also die Gefahr besteht, dass ein bestimmtes Produkt gerade im Hinblick auf die Gewinnmaximierung der Bank vertrieben, der Kunde gezielt in dieses Produkt ,hinein beraten‘ werden soll.“ 119 Gerade dies ist beim Festpreisgeschäft aufgrund des damit verbundenen Verkaufsdrucks erst recht der Fall. Besonders deutlich wird dies im Hinblick auf die Vertriebsvereinbarung, die dem vom BGH entschiedenen Fall zugrunde lag. Hier hatte die Bank mit dem Produktanbieter eine Abrede getroffen, wonach die Bank eine bestimmte Anzahl an Zertifikaten übernehmen sollte. Die nicht platzierten Zertifikate durfte sie mit einem Abschlag auf den von ihr gezahlten Einstandspreis wieder an die Emittentin zurück geben. In diesem Fall hätte jedes nicht platzierte Zertifikat zu einem unmittelbaren Verlust für die Bank geführt. Die Gefahr, dass aufgrund des dadurch entstehenden Verkaufsdrucks Kunden in das Produkt „hineinberaten“ werden, liegt auf der Hand. Unabhängig davon, ob man davon ausgeht, dass für den Kunden im Fall eines Festpreisgeschäfts „offenkundig“ ist, dass die Bank bei dem Verkauf eine Gewinnmarge einkalkuliert, kann jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass derartige Absprachen zwischen der Bank und dem Produktanbieter dem Kunden bekannt oder für ihn offenkundig sind. Es liegt somit weitaus eher als im Fall der Vereinbarung einer Rückvergütung eine „hinter dem Rücken“ des Kunden getroffene Abrede vor, die dessen Interessen zu gefährden droht. b) Die zeitliche Abfolge von Beratung und Kauf Bei lebensnaher Betrachtung eines Beratungsgesprächs ist davon auszugehen, dass der Kunde überhaupt nicht weiß, ob die Bank das von ihr empfohlene Wertpapier im Wege des Kommissionsgeschäfts oder des Festpreisgeschäfts verschaffen wird. Dies wird der Kunde in der Regel erst aus der Wertpapierabrechnung erkennen können. Selbst wenn der Kunde im Anschluss an das Beratungsgespräch ein Formular unterzeichnet, in dem eindeutig erkennbar ist, wie die Bank das Wertpapier verschaffen wird, erfolgt diese Information erst, nachdem die Bank ihre Beratung bereits geleistet und der Kunde seinen Entschluss zum Erwerb dieses Wertpapiers schon gefasst hat. Es ist lebensfremd zu glauben, dass ein Kunde, der sich auf die Empfehlung seines Beraters hin zum Erwerb eines bestimmten Wertpapiers entschließt, diesen Entschluss nochmals überdenkt, wenn ihm ein Formular vorgelegt wird, in dem das Rechtsgeschäft, durch das die Bank ihm das gewünschte Zertifikat verschafft, als „Festpreisgeschäft“ bezeich119

OLG Hamburg, 23.04.2010 – 13 U 117/09, WM 2010, 1029, 1030.

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net wird. Wenn das Wissen um das Eigeninteresse der Bank den Kunden davor schützen soll, einer Empfehlung zu folgen, die die Bank nur aus ihrem Eigeninteresse abgegeben hat, so ist es unabdingbar, dass dieses Wissen um das Eigeninteresse bereits im Rahmen der Beratung vorhanden ist. Nur dann kann es in die Willensbildung des Kunden einfließen. c) Widerspruch zur Kick-Back-II-Entscheidung Der BGH verneint eine Offenlegungspflicht für Gewinnmargen im Wesentlichen mit dem Argument, dass es für den Kunden „offenkundig“ sei, dass die Bank bei einem Festpreisgeschäft eine Gewinnmarge einkalkuliert. Selbst dann könnte jedoch im Fall eines bankgebundenen Beraters eine Offenlegungspflicht nicht ohne Wertungswidersprüche zur Kick-Back-II-Entscheidung verneint werden. Danach soll es nämlich gerade unerheblich sein, dass der Kunde erkennt, dass die Bank ein Eigeninteresse mit der von ihr ausgesprochenen Empfehlung verfolgt. Erforderlich ist nach dieser Entscheidung vielmehr, dass dem Kunden das Eigeninteresse auch betragsmäßig bekannt ist.120 Insofern liegt dieser Entscheidung der gleiche Wertungswiderspruch zur Kick-Back-II-Entscheidung zugrunde, der auch bereits an anderer Stelle121 im Hinblick auf die Entscheidungen vom 15. April 2010 und 3. März 2011 festgestellt wurde. d) Die Interdependenz zwischen Beratungs- und Kaufvertrag als untaugliches Kriterium für die Bestimmung von Offenlegungspflichten Aus den vorstehenden Ausführungen folgt bereits, dass es im Hinblick auf den Schutzzweck der Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten nicht überzeugend ist, die Offenlegungspflicht des Anlageberaters danach zu bestimmen, ob sich an die Beratung ein Kommissionsgeschäft oder ein Kaufvertrag anschließt. Diese Unterscheidung ist darüber hinaus auch aus weiteren dogmatischen Gründen nicht sinnvoll. Grundsätzlich handelt es sich bei dem Anlageberatungsvertrag einerseits und dem daran anschließenden Beschaffungsgeschäft, durch das die Bank dem Kunden den empfohlenen Finanztitel beschafft, um zwei eigenständige Rechtsverhältnisse mit jeweils eigenständigem Pflichtenprogramm.122 Bereits vor der Entscheidung des BGH wurde in der Literatur versucht, das Pflichtenprogramm des Anlageberaters von dem anschließenden Beschaffungsgeschäft abhängig zu machen.123 Eine einleuchtende dogmatische Begründung wurde von den Vertretern 120 Dieser Wertungswiderspruch wird auch in zahlreichen Anmerkungen zu unterinstanzlichen Urteilen verkannt, so zum Beispiel von Bausch, BKR 2010, 257, 258. 121 S. 185 ff. 122 Schwab, BKR 2011, 450, 451 f. 123 Spindler, WM 2009, 1821, 1822 ff.

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dieser Auffassung jedoch nicht erbracht. Eine solche Interdependenz zwischen dem Beratungsvertrag und dem anschließend abgeschlossenen Beschaffungsgeschäft lässt sich entgegen einer von Spindler124 vertretenen Auffassung nicht damit begründen, dass bei einem Festpreisgeschäft das Beschaffungsgeschäft auf den Umfang der Aufklärungspflichten aus dem Beratungsvertrag „durchschlagen“ müsse. Wie ein solches „Durchschlagen“ dogmatisch einzuordnen ist, wird von Spindler nicht begründet.125 Grundsätzlich sind bei zwei Vertragsverhältnissen die sich aus dem jeweiligen Vertragsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten für jedes dieser Vertragsverhältnisse autonom zu bestimmen. Um ein „Durchschlagen“ des Beschaffungsverhältnisses auf das Beratungsverhältnis zu begründen, müsste man von zwei unterschiedlichen Typen von Anlageberatungsverträgen ausgehen, nämlich einem Typ, der auf den Abschluss eines Wertpapierkommissionsgeschäfts gerichtet ist, und einem zweiten Typ, der auf den Abschluss eines Kaufvertrags gerichtet ist, wobei unterschiedlich weit reichende Aufklärungspflichten anzunehmen wären.126 Eine solche Differenzierung ist jedoch abzulehnen. Eine Mindestvoraussetzung für die dogmatische Zulässigkeit einer solche Differenzierung wäre nämlich, dass für beide Parteien, also auch für den Kunden, bei Abschluss und Durchführung des Beratungsvertrags erkennbar wäre, ob es sich um einen Beratungsvertrag handelt, der auf den Abschluss eines Wertpapierkommissionsgeschäfts abzielt, oder um einen Beratungsvertrag, durch den die Bank dem Kunden den Abschluss eines Festpreisgeschäftes empfiehlt. Dies folgt aus dem 124

Spindler, WM 2009, 1821, 1822. Kritisch hierzu auch Buck-Heeb, WM 2012, 625, 632. In diesem Zusammenhang argumentiert Spindler, dass ein für die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten erheblicher Unterschied daraus folge, dass dem Festpreisgeschäft „von vornherein ein erhebliches Eigeninteresse am Absatz der Produkte – wie es auch allen anderen gegenseitigen, im Synallagma stehenden Verträgen innewohnt. Während der Wertpapierdienstleister im Rahmen des Kommissionsgeschäfts . . . selbstverständlich zur Wahrung der Interessen des Kunden verpflichtet ist, da er als Agent des Kunden handelt . . . und nicht die Interessen Dritter verfolgen oder sich davon leiten lassen darf . . . stellt sich die Rechtslage anders dar, wenn Kunde und Wertpapierdienstleister nicht im Rahmen von Geschäftsbesorgungsverhältnissen, sondern sich als Käufer und Verkäufer gegenüberstehen. In diesem Fall besteht keine allgemeine Treue- und Nebenpflicht des Vertragspartners, die Interessen des anderen in gleichem Maße wie im Kommissionsmodell zu wahren – vielmehr geht das Bürgerliche Recht (bzw. das marktwirtschaftliche Grundmodell) davon aus, dass das Interessengleichgewicht gerade durch das Geben und Nehmen der beiden Vertragspartner erzielt wird . . . jeder Vertragspartner für sich selbst verantwortlich ist und selbst einschätzen muss, ob der Vertrag für ihn von Vorteil ist. Der Erwartungshorizont eines Vertragspartners ist von vornherein nicht darauf ausgerichtet, dass der andere Vertragsteil seine (des Kunden) Interessen wahrnimmt“ (Spindler, WM 2009, 1821, 1822, 1824 f.). Dabei übersieht Spindler, dass die Offenlegungspflicht nicht aus dem Kommissionsgeschäft, sondern aus dem Beratungsvertrag folgt. Dieser wird aber auch dann abgeschlossen, wenn die Bank dem Kunden das empfohlene Produkt durch ein Festpreisgeschäft beschafft. 126 Ähnlich kritisch auch Schäfer, WM 2012, 197, 200; Kluge, Kick-backs, S. 81. 125

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Grundsatz, dass sich die vertraglichen Rechte und Pflichten der Parteien grundsätzlich nach dem Parteiwillen richten. Ist für den Kunden aber nicht ersichtlich, ob er mit der anlageberatenden Bank einen auf ein Wertpapierkommissionsgeschäft oder einen auf ein Festpreisgeschäft gerichteten Beratungsvertrag abschließt, so kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Parteiwille des Kunden bei Abschluss eines Anlageberatungsvertrags, auf den ein Festpreisgeschäft folgt, ein anderer ist als bei Abschluss eines Anlageberatungsvertrags, auf den ein Wertpapierkommissionsgeschäft folgt. Eine solche Differenzierung scheidet schon deshalb aus, weil sie voraussetzen würde, dass der Kunde versteht, worin der Unterschied zwischen einem Wertpapierkommissionsgeschäft und einem Festpreisgeschäft liegt. In der Regel wird das Interesse des Kunden dahin gehen, sich von der Bank seines Vertrauens beraten zu lassen. Falls der Kunde der Empfehlung der Bank folgen möchte, wird er darüber hinaus erwarten, dass ihm die Bank das Wertpapier verschafft. Wie diese Beschaffung erfolgt, dürfte dem Kunden dagegen gleichgültig sein. Damit kann aber der schuldrechtliche Charakter dieses Beschaffungsgeschäfts für die Bestimmung der Pflichten, die die Bank im Rahmen der vorgelagerten Beratung zu erfüllen hat, nicht erheblich sein. Insbesondere wird es den Anleger im Fall eines Festpreisgeschäfts nicht weniger interessieren, ob die Bank einen bestimmten Titel nur deshalb empfiehlt, weil sie damit eine besonders hohe Gewinnmarge erzielt, als es den Kunden im Fall eines Wertpapierkommissionsgeschäfts interessiert, ob, wie es der BGH formuliert, „die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient“ 127 und dieser Verdienst in Form von Rückvergütungen erzielt wird. Selbst wenn man unterstellt, dass der Kunde in der Lage sei, den Unterschied zwischen einem Wertpapierkommissions- und einem Festpreisgeschäft zu verstehen, wäre zumindest erforderlich, dass für den Kunden klar erkennbar ist, dass die Beschaffung des Wertpapiers im Wege eines Festpreisgeschäfts erfolgt. Das Berufungsgericht hatte hierzu lediglich ausgeführt, dass offenbleiben könne, „ob dem Kläger – wie von ihm bestritten – bekannt war, dass die Beklagte den Verkauf als Eigengeschäft durchführte.“ 128 Es begründete die Ablehnung einer Offenlegungspflicht im Hinblick auf die Gewinnmargen allein damit, dass es sich hierbei „objektiv“ nicht um „verdeckt[e] Rückvergütungen oder Provisionszahlungen“ gehandelt habe. Das ist allerdings ein Zirkelschluss, denn die entscheidende Frage ist ja gerade, ob die bisherige Rechtsprechung zu Rückvergütungen auch entsprechend auf Gewinnmargen im Festpreisgeschäft zu übertragen ist. 127 So aber der BGH in der Kick-Back-II-Entscheidung (BGH, 19.12.2006 – XI ZR 56/05, WM 2007, 487, 490), wobei in dieser Entscheidung keinerlei Feststellung dahingehend getroffen wurde, ob die Bank ihrem Kunden die Fondsanteile durch ein Kommissionsgeschäft oder ein Festpreisgeschäft verschaffte. 128 BGH, 27.09.2011 – XI ZR 178/10, WM 2011, 2261, 2265, 2267.

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Auch der BGH übersah die Bedeutung, die der Erkennbarkeit des Festpreisgeschäfts zukommt: „Darin, dass das Berufungsgericht festgestellt hat, der Verkauf der Zertifikate an den Kläger sei im Wege des Eigengeschäfts erfolgt, und zugleich offen gelassen hat, ob dem Kläger dies bekannt war, liegt entgegen der Auffassung der Revision kein Widerspruch, da es für die Frage, wie die Beklagte die Annahme ihres Verkaufsangebots durch den Kläger verstehen konnte, maßgeblich auf ihren Empfängerhorizont ankommt.“ 129

Damit werden elementare Grundsätze des deutschen Zivilrechts auf den Kopf gestellt.130 Ein Vertrag über ein Festpreisgeschäft kommt, wie jeder andere Vertrag, durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen zustande. Dabei ist nach § 133 BGB bei der Auslegung einer Willenserklärung der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften. Ergänzend hierzu bestimmt § 157 BGB, dass Verträge so auszulegen sind, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Bei der Auslegung einer empfangsbedürftigen Willenserklärung ist zwar maßgeblich auf den Empfängerhorizont abzustellen. Dabei ist aber nicht das tatsächliche Verständnis des Empfängers maßgeblich. Vielmehr kommt es darauf an, wie der Empfänger die Erklärung auffassen durfte.131 Der Vertrag ist somit „gemäß §§ 133, 157 BGB aus dem objektiven Empfängerhorizont unter Berücksichtigung von Treu und Glauben und der Verkehrssitte zu beurteilen“.132 Von dem Empfänger kann deshalb auch erwartet werden, dass er sich darum bemüht, die Erklärung richtig zu verstehen.133 Konnte er den wahren Willen des Erklärenden erkennen, so gilt das vom Erklärenden Gewollte.134 Der Erklärungsempfänger hat die Erklärung somit „mit der gebührenden Auslegungssorgfalt zu behandeln.“ 135 Aus diesem Blickwinkel kann es, entgegen dem BGH, keineswegs dahin stehen, ob für den Kunden erkennbar war, ob die Bank ein Festpreisgeschäft abschließen wollte.136 War dem Kunden dies nämlich nicht klar, weil die von der 129

BGH, 27.09.2011 – XI ZR 178/10, WM 2011, 2261, 2265, 2267. Zutreffend deshalb die Kritik bei Schäfer, WM 2012, 197, 199. 131 So zutreffend im Hinblick auf das Festpreisgeschäft beim Erwerb von Zertifikaten OLG Köln, 04.05.2011 – 13 U 165/10, ZIP 2011, 1092, 1093; OLG Köln, 08.06.2011 – 13 U 55/10, WM 2011, 1652, 1653. 132 BGH, 05.12.2002 – VII ZR 342/01, WM 2003, 1430, 1431; BGH, 25.02.1999 – VII ZR 8/98, BauR 1999, 668; ähnlich auch BGH, 12.03.1992 – IX ZR 141/91, WM 1992, 854, 855 und BGH, 24.06.1988 – V ZR 49/87, WM 1988, 1599, 1600 f. 133 Leipold, BGB, § 15 Rn. 12. 134 So im Hinblick auf die Erkennbarkeit des Festpreischarakters zutreffend Schäfer, WM 2012, 197, 199. 135 MüKo/BGB-Busche, § 133 Rn. 28 (Hervorhebung im Original) mit Hinweis auf Larenz/Wolf, AT, § 28 Rn. 16. 136 So im Ergebnis auch Herresthal, ZBB 2012, 89, 100 ff.; Schäfer, WM 2012, 197, 199; Schnauder, jurisPR-BKR 8/2011 Anm. 5. 130

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Bank zur Verfügung gestellten Vertragsunterlagen nicht eindeutig auf ein Festpreisgeschäft abstellten, so durfte die Bank bei der gebotenen normativen Betrachtung nicht davon ausgehen, dass der Kunde ein solches Geschäft abschließen wollte. Dies gilt umso mehr, als zu der Zeit, in dem der Anleger das streitgegenständliche Zertifikat erworben hatte, noch die Wohlverhaltensrichtlinie des Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel vom 9. Mai 2000137 in Kraft war. Diese bestimmte in Ziffer 3.3, dass das Wertpapierdienstleistungsunternehmen, wenn es mit dem Kunden ein Festpreisgeschäft vereinbaren wollte, diesen darüber zu informieren habe, dass dadurch ein Kaufvertrag zustande kommt.138 Entsprechend sahen auch die Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte bis zur Neufassung vom 1. November 2007 das Wertpapierkommissionsgeschäft als Regelfall der Ausführung von Wertpapiergeschäften vor.139 Zu dieser Zeit galt somit das Wertpapierkommissionsgeschäft auch in der Rechtsprechung des BGH als der „Regelfall“ 140 der Ausführung von Wertpapiergeschäften, das Festpreisgeschäft dagegen als der atypische Fall.141 Deshalb wurde im Hinblick auf die Informationspflichten nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG a. F. eine ausdrückliche Aufklärung des Kunden verlangt, wodurch sichergestellt wurde, „dass der Kunde sich auf die Alternative des Festpreisgeschäfts in freier Willensbildung nach ausreichender Aufklärung einlässt.“ 142 Hinzu kommt der besondere Umstand, dass nach dem Sachverhalt, der der Entscheidung des BGH zugrunde lag, die Bank einen Ausgabeaufschlag von 1% vereinnahmte. Typisch für das Festpreisgeschäft ist dagegen die Vereinbarung eines festen Verkaufspreises, ohne dass der Kunde an die Bank zusätzliche Gebühren oder Provisionen zu zahlen hat.143 Auch aus diesem Blickwinkel wäre in dem 137 Richtlinie gemäß § 35 Abs. 6 des Gesetzes über den Wertpapierhandel (WpHG) zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissionsgeschäft, den Eigenhandel für andere und das Vermittlungsgeschäft der Wertpapierdienstleistungsunternehmen vom 9. Mai 2000, BAnz. Nr. 131 vom 15. Juli 2000, S. 13792. 138 Vgl. zur Abgrenzung von Kommissionsgeschäft und Festpreisgeschäft unter Berücksichtigung der ähnlich lautenden Vorgängervorschrift auch BGH, 25.06.2002 – XI ZR 239/01, WM 2002, 1687, 1688. 139 Ziffer 1 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte i. d. F. von 2003 lautete: „Die Bank führt Aufträge ihres Kunden zum Kauf oder Verkauf von Wertpapieren im In- und Ausland als Kommissionärin aus.“ Bei dem Kommissionsgeschäft handelte es sich also um den Regelfall (vgl. hierzu auch Baumbach/Hopt, HGB (32. Aufl.), AGBWPGeschäfte, Ziffer 1 Rn. 1). Ziffer 1 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte i. d. F. von 2007 lautet dagegen „Bank und Kunde schließen Wertpapiergeschäfte in Form von Kommissionsgeschäften . . . oder Festpreisgeschäften . . . ab.“ 140 BGH, 25.06.2002 – XI ZR 239/01, WM 2002, 1687, 1688. 141 Hierzu auch Schäfer, WM 2012, 197, 199. 142 Roth, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 10 Rn. 57; vgl. auch Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG (3. Aufl.), § 31 Rn. 11. 143 Entgegen Schäfer, WM 2012, 197, 199 spricht bereits die Tatsache, dass überhaupt ein wie auch immer in der Wertpapierabrechnung ausgewiesener Zuschlag be-

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vom BGH entschiedenen Fall eine Prüfung erforderlich gewesen, ob es für den Kunden tatsächlich erkennbar war, dass ein Festpreisgeschäft abgeschlossen werden sollte.144 Nur in diesem Fall durfte die Bank aus ihrem Empfängerhorizont davon ausgehen, dass der Kunde ein Angebot zum Abschluss eines Festpreisgeschäfts annahm.145 Die Leichtigkeit, mit der sich der BGH über diese Probleme hinwegsetzt, ist umso unverständlicher, als sich noch kurz vor der Entscheidung des BGH das OLG Frankfurt in seiner Entscheidung vom 29. Juni 2011 eingehend und dogmatisch überzeugend mit dieser Frage befasst hatte. Grundsätzlich äußerte auch das OLG Frankfurt Zweifel an einer generellen Pflicht, Gewinnmargen offenzulegen. Allerdings führte es zutreffend aus, dass „aus der maßgeblichen Sicht des Kunden, wenn er seine beratende Bank beauftragt, die ihm empfohlenen Wertpapiere zu erwerben, sowohl ein Kommissionsgeschäft (vgl. § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 WpHG) vorliegen [kann] als auch ein im Eigenhandel auszuführendes Festpreisgeschäft (vgl. § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 WpHG)“. Dabei weist das OLG Frankfurt darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des BGH und der Literatur „die Ausführung zum Kauf von Wertpapieren im Wege der Kommission den Regelfall darstellt“.146 Folgerichtig verlangt das OLG Frankfurt deshalb, dass der Kunde über den Abschluss als Festpreisgeschäft informiert wird und darin einwilligt,147 denn nur dann, wenn dem Kunden offengelegt werde, dass ein Kaufvertrag zustande komme, könne dieser auch das Umsatzinteresse, das die Bank mit dem Verkauf verfolgt, erkennen.148

rechnet wird, gegen die Erkennbarkeit des Festpreischarakters, da für ein Festpreisgeschäft die Vereinbarung eines festen Preises, ohne zusätzliche Spesen, Provisionen oder sonstige Kosten typisch ist; zutreffend OLG Köln, 04.05.2011 – 13 U 165/10, ZIP 2011, 1092, 1093. 144 Buck-Heeb, WM 2012, 625, 634. 145 Zutreffend Schäfer, WM 2012, 197, 199. 146 OLG Frankfurt, 29.6.2011, 17 U 12/11, ZIP 2011, 1462, 1463 mit Hinweis auf BGH, 25.06.2002 – XI ZR 239/01, WM 2002, 1687, 1688; vgl. hierzu auch Baumbach/ Hopt, HGB, § 383 Rn. 8. 147 OLG Frankfurt, 29.6.2011, 17 U 12/11, ZIP 2011, 1462, 1463. Zu dem für die Entscheidung des OLG Frankfurt maßgeblichen Zeitpunkt ergab sich diese Pflicht aus Nr. 4.3. Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel (BAWe) zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions-, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586). 148 OLG Frankfurt, 29.6.2011, 17 U 12/11, ZIP 2011, 1462, 1463 mit Hinweis auf OLG Köln, 04.05.2011 – 13 U 165/10, ZIP 2011, 1092, 1093. Die Notwendigkeit einer Aufklärung des Kunden über die Rechtsnatur des Geschäfts betont auch Herresthal, ZBB 2010, 305, 309.

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e) Die Bedeutung der „gesetzgeberischen Grundentscheidung“ für den Beratungsvertrag Der BGH versucht, die Abhängigkeit der im Rahmen des Beratungsvertrags bestehenden Pflichten zur Offenlegung von Interessenkonflikten mit einer „gesetzgeberischen Grundentscheidung“ zu begründen. Danach „trifft die Bank als Verkäuferin der vom Anleger georderten Wertpapiere – anders als etwa den Kommissionär für den Anleger in Bezug auf die erhaltenen Provisionen – keine Pflicht zur Offenlegung ihrer Gewinn- oder Handelsspanne. Der Preis des Deckungsgeschäfts muss dem Kunden nicht offenbart werden, im Gegenzug hat die Bank keine Provisions- oder Aufwendungsersatzansprüche.“ 149 Aus dieser gesetzgeberischen Grundentscheidung möchte der BGH folgern, dass das Gewinninteresse der Bank im Fall eines Festpreisgeschäfts offensichtlich sei. Der Kunde sei dann auch im Rahmen des Beratungsverhältnisses nicht schutzwürdig, denn, so der BGH, „[w]as für den Kunden im Rahmen des Kaufvertrags offensichtlich ist, lässt innerhalb des Beratungsvertrags seine Schutzwürdigkeit entfallen.“ 150 Hier werden jedoch zwei unterschiedliche Gesichtspunkte miteinander vermischt. Führt die Bank einen Kundenauftrag im Rahmen des Wertpapierkommissionsgeschäfts aus, so geschieht dies auf Rechnung des Kunden (§ 383 Abs. 1 HGB). Den Preis, den die Bank an einen Dritten zu zahlen hat, kann sie als Aufwendungsersatz nach §§ 675, 670 BGB gegenüber dem Kunden geltend machen (vgl. auch § 396 Abs. 2 HGB). Da sie auf Rechnung des Kunden handelt und der Kunde die wirtschaftlichen Vor- und Nachteile des Geschäfts zu tragen hat, hat sie dem Kunden auch die sonstigen Vorteile, die sie aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat, herauszugeben. Dies setzt voraus, dass sie dem Kunden über das Geschäft Rechenschaft ablegt (§ 384 Abs. 2, 2. HS HGB). Dabei muss sie insbesondere den Preis mitteilen, den sie (im Fall der Einkaufskommission) bezahlt hat, um das Wertpapier von einem Dritten zu kaufen und den sie als Aufwendungsersatz nach §§ 675, 670 BGB gegenüber dem Kunden geltend macht. Im Rahmen dieser Rechnungslegung muss sie auch die sonstigen Vorteile, die sie aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat, offen legen. Eine solche Rechenschaftspflicht besteht im Rahmen des Festpreisgeschäfts selbstverständlich nicht. Sie würde auch keinen Sinn ergeben, da die Bank gegenüber dem Kunden keinen Aufwendungsersatzanspruch in Bezug auf den für das Deckungsgeschäft gezahlten Kaufpreis hat und den sie gem. §§ 675, 670 BGB gegenüber dem Kunden geltend machen könnte.151 Da sie nicht auf Rechnung 149

BGH, 27.09.2011 – XI ZR 182/10, WM 2011, 2268, 2272. BGH, 27.09.2011 – XI ZR 182/10, WM 2011, 2268, 2272. 151 Umgekehrt gibt es auch nichts, was die Bank nach § 667 2. Alt. BGB herauszugeben hätte, Hadding, ZIP 2008, 529, 530. 150

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des Kunden handelt, muss sie auch nicht Rechenschaft über sonstige von einem Dritten erlangten Vorteile ablegen. Hierin ist aber keine „gesetzgeberische Grundentscheidung“ zu sehen, durch die der Umfang der Offenlegungspflichten im Rahmen des daneben bestehenden Beratungsvertrags bestimmbar wäre. Rechtsgrund der Offenlegungspflicht für Zuwendungen ist nämlich die geschäftsbesorgungsrechtliche Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten. Diese Pflicht folgt aus dem Geschäftsbesorgungscharakter des Anlageberatungsvertrags. Sie ist von der – im Fall eines Wertpapierkommissonsgeschäfts hinzutretenden – Rechenschafts- und Herausgabepflicht des Wertpapierkommissionärs aus dem ebenfalls als Geschäftsbesorgungsverhältnis zu qualifizierenden Wertpapierkommissionsgeschäft (§ 384 Abs. 2 HGB) streng zu unterscheiden.152 Bei der Frage nach der Offenlegung von Interessenkonflikten im Rahmen der Anlageberatung geht es dagegen um einen ganz anderen Aspekt als bei der Rechenschafts- und Herausgabepflicht des Wertpapierkommissionärs, nämlich darum, welche Informationen der Kunde über das Eigeninteresse der Bank haben muss, um beurteilen zu können, „ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient.“ Das Fehlen einer mit § 384 Abs. 2 HGB vergleichbaren Pflicht, eine Gewinnmarge aus dem Deckungsverhältnis offenzulegen, ist somit nicht als „gesetzgeberische Grundentscheidung“ für oder gegen das Bestehen einer solchen Offenlegungspflicht im Rahmen des Beratungsvertrags zu sehen. f) Fehlender Drittbezug? Unzutreffend ist ferner die Behauptung des BGH, bei einem Festpreisgeschäft fehle es an einem „Drittbezug“, wie er bei einem Wertpapierkommissionsgeschäft vorliegt. Ein Drittbezug war in dem der Entscheidung des BGH zugrunde liegenden Sachverhalt sehr wohl gegeben. Dieser Drittbezug wird dadurch hergestellt, dass die Bank gegenüber dem Produktanbieter und dem Kunden nicht wie ein das Eigengeschäft betreibender Teilnehmer am Kapitalmarkt auftritt, der Wertpapiere von einem Marktteilnehmer ankauft und sie später an einen anderen Marktteilnehmer wieder verkauft. Vielmehr gliedert sie sich in die Absatzorganisation des Produktanbieters ein, in dem sie sich anbietet, diese Produkte an ihre Kunden zu vermitteln. Die Funktion der Bank ist dabei, anders als bei einem Marktteilnehmer, der Eigengeschäfte betreibt, von Anfang an die eines Intermediärs zwischen dem Produktanbieter und ihrem Kunden.153 Dies wird besonders 152 Buck-Heeb, BKR 2010, 1, 3. Auch der BGH sieht in späteren Entscheidungen die kommissionsrechtliche Herausgabe- und Rechenschaftspficht aus §§ 675, 666, 667 BGB nicht als Grundlage der Pflicht zur Aufklärung über Interessenkonflikte, vgl. BGH, 16.10.2012 – XI ZR 367/11; BB 2012, 3036, 3038; BGH, 26.06.2012 – XI ZR 316/11, WM 2012, 1520, 1525. 153 Kluge, Kick-backs, S. 70.

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dadurch deutlich, dass die Bank in dem vom BGH entschiedenen Fall sogar das Recht hatte, nicht platzierte Zertifikate wieder an den Emittenten zurück zu übertragen. Zwischen ihr und dem Produktanbieter bestand somit eine auf den Absatz an die Bankkunden gerichtete Vertriebsabrede. Sie handelte somit ebenso als „Diener zweier Herren“ wie eine Bank, die Wertpapiere im Rahmen eines Kommissionsgeschäfts anschafft. Warum der BGH hierin keinen Drittbezug zu erkennen vermag, ist unverständlich. g) Unzutreffende Qualifizierung als „Eigengeschäft“ Darüber hinaus verkennt der BGH die Unterschiede zwischen einem Festpreisgeschäft und einem Eigengeschäft der Bank und verwechselt den Eigenhandel mit dem Eigengeschäft. Dass es sich hierbei nicht nur um eine terminologische Verwechslung handelt, wird dadurch deutlich, dass der BGH die Vorschrift des § 2 Abs. 2 S. 3 WpHG zitiert,154 also offenbar verkennt, dass es sich dabei um einen Fall des Eigenhandels nach § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, 3. Alt. WpHG handelt. Diese Fehlbeurteilung verstellt den Blick auf eine ganz andere „gesetzgeberische Grundentscheidung“, nämlich, dass das Festpreisgeschäft mit Wertpapieren nicht wie ein gewöhnliches Kaufgeschäft mit einer beliebigen Ware, sondern als Wertpapierdienstleistung anzusehen ist, die im Hinblick auf den Kundenschutz dieselben Anforderungen an das Wertpapierdienstleistungsunternehmen stellt wie das Wertpapierkommissionsgeschäft. Bei der Beschaffung von Wertpapieren im Wege des Festpreisgeschäfts, wie sie die Bank beim Vertrieb von Zertifikaten typischerweise vornimmt, handelt es sich um eine Wertpapierdienstleistung, die eine „Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere“ zum Gegenstand hat155 (§ 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, 3. Alt. WpHG). Die Bank handelt hier,

154 BGH, 27.09.2011 – XI ZR 182/10, WM 2011, 2268, 2271. Die Vorschrift war im Übrigen auf den der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt noch gar nicht anwendbar, da das Eigengeschäft erst seit der Umsetzung der MiFID durch das FRUG zum 1. November 2007 als Wertpapierdienstleistung gilt. 155 § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 WpHG nennt als erste Variante des Eigenhandels auch „das kontinuierliche Anbieten des Kaufs oder Verkaufs von Finanzinstrumenten an einem organisierten Markt oder in einem multilateralen Handelssystem zu selbst gestellten Preisen“. Damit sind das Market Making und ähnliche Aktivitäten gemeint. Die zweite Variante ist „das häufige organisierte und systematische Betreiben von Handel für eigene Rechnung außerhalb eines organisierten Marktes eines multilateralen Handelssystems, indem ein für Dritte zugängliches System angeboten wird, um mit ihnen Geschäfte durchzuführen“. Hiermit wird vor allem die systematische Internalisierung beschrieben; vgl. zu diesen Tatbeständen BaFin, Merkblatt – Hinweise zu den Tatbeständen des Eigenhandels und des Eigengeschäfts (Stand: September 2011). Diese Formulierung stimmt mit der Fassung vor der Umsetzung der MiFID, die auf den vom BGH entschiedenen Sachverhalt anzuwenden war, fast wörtlich überein. Der Wortlaut lautete damals „die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im

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anders als beim Eigengeschäft (§ 2 Abs. 2 S. 3 WpHG), als Intermediär.156 Das bedeutet, dass sie dem Kunden mittelbaren Zugang zum Kapitalmarkt vermittelt, in dem sie dort Wertpapiere beschafft, um diese dann an den Kunden zu veräußern. Gerade darin liegt der Dienstleistungscharakter der Tätigkeit. Das Festpreisgeschäft, bei dem eine Bank von einem Produktanbieter Wertpapiere ankauft, um diese dann an den Kunden zu veräußern, ist ein typisches Beispiel eines Eigenhandels.157 Im Unterschied zum Eigenhandel gehört das Eigengeschäft nicht zum Effektenkundengeschäft.158 Das oft auch als „Nostrogeschäft“ 159 bezeichnete Eigengeschäft galt bis zur Umsetzung der MiFID überhaupt nicht als Wertpapierdienstleistung im Sinne des WpHG beziehungsweise als Finanzdienstleistung im Sinne des KWG.160 Erst durch die Umsetzung der MiFID wurde die Bestimmung des § 2 Abs. 3 S. 2 WpHG eingeführt. Danach gilt als „Wertpapierdienstleistung auch . . . die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung, die keine Dienstleistung für andere . . . darstellt (Eigengeschäft)“. Diese eigentümliche Formulierung, wonach als Dienstleistung etwas gilt, was eigentlich keine Dienstleistung ist, war erforderlich geworden, da die MiFID nicht zwischen einem als Dienstleistung betriebenen Eigenhandel und anderen Formen des Eigengeschäfts differenzierte.161 Das Eigengeschäft unterscheidet sich vom Eigenhandel dadurch, dass es nicht den Charakter einer Dienstleistung hat. Kauft die Bank beispielsweise Wertpapiere zu Spekulationszwecken und veräußert sie diese später an einen Kunden, so handelt es sich um ein Eigengeschäft. Gerade das ist aber beim Vertrieb von ZerWege des Eigenhandels für andere“; dabei waren die beiden ersten Varianten des § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 WpHG n. F. im Wortlaut der Norm noch nicht erwähnt. 156 Starke. in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 17.192. 157 BaFin, Merkblatt – Hinweise zu den Tatbeständen des Eigenhandels und des Eigengeschäfts (Stand: September 2011); zur Charakterisierung des Festpreisgeschäfts als Eigenhandel und seine Abgrenzung vom Eigengeschäft vgl. auch Seyfried, in: Kümpel/ Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 3.89. 158 MüKo/HGB-Ekkenga, Effektengeschäft Rn. 81. 159 Starke, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 17.193. 160 Eine begriffliche Unterscheidung zwischen Eigenhandel und Eigengeschäft nahm der Gesetzgeber schon vor Inkrafttreten des FRUG vor. So sah z. B. § 9 WpHG a. F. eine Meldepflicht für „Eigengeschäfte“ vor. 161 BaFin, Merkblatt – Hinweise zu den Tatbeständen des Eigenhandels und des Eigengeschäfts (Stand: September 2011). Im KWG wurde mit Umsetzung der MiFID zunächst eine ähnliche Formulierung in den Katalog der gem. § 1 Abs. 1a KWG i.V. m. § 32 Abs. 1 KWG erlaubnispflichtigen Finanzdienstleistungen aufgenommen, da die Systematik des § 1 KWG i.V. m. § 32 Abs. 1 KWG eine Erlaubnispflicht nur für die in § 1 Abs. 1 S. 2 KWG genannten Bankgeschäfte und die in § 1 Abs. 1a S. 2 KWG genannten Finanzdienstleistungen vorsah. Demgegenüber erfordert die MiFID jedoch auch eine Erlaubnispflicht für das Eigengeschäft, das nicht in der Form des Eigenhandels als Dienstleistung für andere erbracht wird. Inzwischen ist hierfür eine gesonderte Erlaubnispflicht in § 32 Abs. 1a KWG vorgesehen.

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§ 5 Die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten

tifikaten im Rahmen einer Neuemission nicht der Fall. Es handelt sich hierbei um Eigenhandel, nicht, wie der BGH meint, um ein Eigengeschäft. Dies gilt auch unabhängig davon, ob das Deckungsgeschäft, also der Kaufvertrag über die Zertifikate zwischen der Bank und dem Produktanbieter, vor oder nach dem Verkauf an den Kunden abgeschlossen wird. Gerade weil der Eigenhandel für andere eine Finanzdienstleistung ist, durch die die Bank, ebenso wie durch das Wertpapierkommissionsgeschäft, dem Kunden Zugang zum Kapitalmarkt vermittelt, sind die Kunden im Fall des Festpreisgeschäfts in gleichem Maße schutzwürdig wie im Fall des Wertpapierkommissionsgeschäfts.162 Dies entspricht auch der eindeutigen Wertung des Gesetzgebers. So galten zum Beispiel die Wohlverhaltensvorschriften der §§ 31 ff. WpHG bis zur Umsetzung der MiFID – und diese Rechtslage war für den vom BGH entschiedenen Fall maßgeblich – zwar nicht für das Eigengeschäft, wohl aber für das Wertpapierkommissionsgeschäft wie auch für den Eigenhandel in Form des Festpreisgeschäfts in gleichem Maße. Auch nach heutiger Rechtslage ist der Eigenhandel ebenso wie das Finanzkommissionsgeschäft eine Wertpapierdienstleistung (§ 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 und Nr. 2 WpHG). Daraus wird in der Literatur zu Recht gefolgert, dass die transaktionsbezogenen Verhaltensregeln bei Festpreisgeschäften ebenso gelten wie bei Kommissionsgeschäften.163 Auch der BGH betonte in seiner Rechtsprechung bisher stets, dass der Anlageberater im Rahmen des Beratungsverhältnisses identischen Interessenwahrungspflichten unterliegt, unabhängig davon, ob der empfohlene Finanztitel dem Kunden durch ein Kommissions- oder ein Festpreisgeschäft verschafft werden soll.164 So äußerte sich der BGH bereits in einer Entscheidung aus dem Jahr 1981, als die Beratungspflicht noch aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis abgeleitet wurde, wie folgt: „Der durch das Beratungsangebot und die Hervorhebung der besonderen Sachkunde hervorgerufene Vertrauenstatbestand gebietet es, der Beklagten Beratungspflichten und Auskunftspflichten als vorvertragliche Schutzpflichten zugunsten der künftigen Anleger aufzuerlegen . . . Da jene Verpflichtung auf dem von der Beklagten in Anspruch genommenen Vertrauen basiert, spielt es keine Rolle, ob es sich um ein Kommissionsgeschäft gemäß §§ 383 ff. HGB handelt, das die Beklagte als Kommissionärin ohnedies zur Wahrnehmung der Interessen des Klägers als Kommittenten ver162

Sethe, FS Nobbe, 769, 785 f. Seyfried, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 3.89; Buck-Heeb, BKR 2010, 1, 5. Zutreffend geht auch Mülbert davon aus, dass durch „die Anlageberatung ein einheitliches Kundenschutzniveau unabhängig von der Rechtsform der Orderdurchführung – Kommission oder Festpreis (Kauf) – gewährleistet“ werden soll (Mülbert, 172 (2008), 170, 199 mit Hinweis auf BGH, 16.02.1981 – II ZR 179/80, WM 1981, 374 und BGH, 01.12.1986 – II ZR 57/86, WM 1987, 103, 104); ähnlich auch MüKo/HGB-Ekkenga, Effektengeschäft Rn. 107; s. auch Raeschke-Kessler, WM 1993, 1830, 1834 f.; Kümpel, WM 1991 Sonderbeilage Nr. 1, 2, 21. 164 BGH, 16.02.1981 – II ZR 179/80, WM 1981, 374 und BGH, 01.12.1986 – II ZR 57/86, WM 1987, 103, 104. 163

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pflichten würde, oder ob ein Eigengeschäft der Beklagten vorliegt. Überdies hat schon das Reichsgericht sehr früh für den vergleichbaren Fall, daß es sich um die Veräußerung von Wertpapieren seitens eines Bankiers an einen Privatmann handelt, ausgesprochen, es würde ein wenig angemessenes Ergebnis sein, die Verantwortlichkeit des Bankiers für die Beratung seiner Klienten verschieden bemessen zu wollen, je nachdem das Geschäft demnächst die Form der Kommission oder die Form des unmittelbaren Kaufs angenommen hat (RGZ 42, 125, 131).“ 165

Auch in der Literatur wurde deshalb der Kunde in gleicher Weise als schützenswert betrachtet wie bei einem Wertpapierkommissionsgeschäft. Dies ist auch überzeugend, denn, wie es Roth zutreffend formuliert, [S]chließlich ist das Festpreisgeschäft von derselben Vertrauensbeziehung geprägt wie die kommissionsrechtliche Variante, . . . so dass im Ergebnis – wenngleich teilweise mit abweichender rechtlicher Konstruktion – die gleichen Prinzipien des Kundenschutzes, vor allem sein Recht auf Aufklärung und Beratung, zum Tragen kommen müssen.“ 166 Zu Recht wird deshalb auch hinsichtlich der sonstigen Pflichten der Bank aus einem Beratungsvertrag nicht danach unterschieden, ob sich ein Kommissiongeschäft oder ein Festpreisgeschäft an die Beratung anschließt. Mit dem Argument, im Fall eines Festpreisgeschäfts trete die Bank dem Kunden genauso als Verkäufer gegenüber, wie der Verkäufer einer beliebigen anderen Ware, könnte man ebenso eine Pflicht der Bank ablehnen, über die Geeignetheit einer Anlage in das empfohlene Wertpapier aufzuklären, denn der Verkäufer einer beliebigen Ware hat ebenfalls keine Pflicht, den Käufer zu beraten, ob diese Ware für ihn geeignet ist. Auf der Grundlage der vom BGH – unzutreffend – vorgenommenen Einordnung des Festpreisgeschäfts als Eigengeschäft mag dies anders zu beurteilen sein. Hätte der BGH das Festpreisgeschäft dagegen zutreffend als Eigenhandel eingeordnet, wäre es konsequent gewesen, eine entscheidungserhebliche „gesetzgeberische Grundentscheidung“ nicht in dem Verzicht auf eine Aufklärungspflicht über Gewinnmargen im Kaufrecht (§ 433 ff. BGB) zu sehen, sondern in der hierzu spezielleren Grundentscheidung des Gesetzgebers, den Wertpapierkunden im Wertpapierkommissionsgeschäft und im Festpreisgeschäft als gleichermaßen schutzbedürftig anzusehen.167

165 BGH, 16.02.1981 – II ZR 179/80, WM 1981, 374. In der vom BGH zitierten Entscheidung führt das Reichsgericht (RG, 24.09.1898 – I 201/98, RGZ 42, 125, 131) aus: „Es würde denn auch ein wenig angemessenes Ergebnis sein, die Verantwortlichkeit des Bankiers für die Beratung seiner Klientel verschieden bemessen zu wollen, je nachdem das Geschäft demnächst die Form der Kommission, oder die Form des unmittelbaren Kaufs angenommen hat.“ 166 Roth, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 10 Rn. 54. 167 Unzutreffend deshalb BGH, 16.10.2012 – XI ZR 367/11; BB 2012, 3036, 3037, wonach die Unterscheidung zwischen Eigengeschäft und Eigenhandel unerheblich sei.

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h) Das Argument der „Offenkundigkeit“ der Gewinnerzielungsabsicht Die vorstehend genannten eklatanten dogmatischen Mängel und Wertungswidersprüche in der Begründung der Urteile vom 27. September 2011 können nicht mit einem Hinweis auf die vermeintliche „Offenkundigkeit“ kaschiert werden. Darauf, dass das Argument der Offenkundigkeit der generellen Gewinnerzielungsabsicht generell nicht geeignet ist, einen Wertungswiderspruch zu der KickBack-II-Entscheidung zu beseitigen, wonach die Kenntnis der genauen Höhe des Eigeninteresses der Bank für den Anleger erforderlich sein soll, braucht an dieser Stelle nicht nochmals eingegangen zu werden.168 Das Argument der Offenkundigkeit kann im Übrigen entweder pseudo-empirisch169 oder normativ170 verwendet werden. Bei einer pseudo-empirischen Verwendung des Begriffs trifft das Gericht eine Annahme darüber, was ein Anleger zumindest bei typisierender Betrachtungsweise erkennen kann. Die Begriffsverwendung ist insofern pseudo-empirisch, weil sie sich zwar auf Aussagen über Tatsachen stützt, die grundsätzlich empirisch überprüfbar sind, tatsächlich aber nicht auf empirischen Erkenntnissen, sondern auf richterlichen Mutmaßungen über die kognitive Fähigkeit eines (typischen) Privatanlegers beruht. Versteht man den Begriff der Offenkundigkeit in diesem Sinne, so wäre zumindest zu fordern, dass für den Anleger erkennbar war, dass er ein Festpreisgeschäft abschließt. Das ist aus vorgenannten Gründen gerade in dem Sachverhalt, der der Entscheidung des BGH zugrunde lag, zu verneinen. Versteht man das Argument der Offenkundigkeit dagegen normativ in dem Sinne, dass die Rechtsordnung auf die Aufklärung über bestimmte Tatsachen verzichtet, weil sie den Anleger insoweit nicht für schützenswert hält, so trägt die Argumentation des BGH erst recht nicht. Ein solches normatives Verständnis der Offenkundigkeit müsste nämlich nach den relevanten Grundentscheidungen des Gesetzgebers fragen. In diesem Fall sind die normativen Anknüpfungspunkte für 168 Vgl. dazu bereits die Kritik an der Rechtsprechung zu den freien Anlageberatern, S. 184 ff. 169 Kritisch zur Argumentationsfigur der „allgemein bekannten Tatsache“ Klöhn, ZIP 2010, 1005 ff.; ders., ZIP 2011, 2244, 2245; ebenso Köndgen, BKR 2009, 376, 378 im Hinblick auf die „allgemein bekannte Tatsache, dass Anlageberater eigene wirtschaftliche Interessen verfolgen: „Ob letztere Annahme empirisch zutrifft, mag man bereits bezweifeln. Eher ist sie schon ein Beleg, wie ungeniert Richter gelegentlich ihr privates Alltagswissen als eine Art gesundes Volksempfinden ausgeben.“ Ähnlich auch Träber, AG 2010, R344 sowie Schwab, BKR 2011, 450, 453: „Es muss überraschen, mit welchem Eifer einerseits dem Anlagekunden in Rechtsprechung und Schrifttum abverlangt wird, die ökonomischen Grundlagen der provisionsbasierten Anlageberatung oder des Festpreisgeschäfts zu begreifen, und wie wenig Mühe andererseits darauf verwendet wird, die Erwartungen des Anlagekunden näher zu eruieren und zu fragen, ob nicht die Bank, der Anlageberater oder -vermittler ihrerseits gehalten sind, hierauf Rücksicht zu nehmen.“ 170 Herresthal, ZBB 2012, 89, 100. Eine normative Auslegung wird ebenfalls von Köndgen, BKR 2009, 376, 378 und Klöhn, ZIP 2010, 1005, 1008 ff. vertreten.

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die Entscheidung darüber, ob der Rabatt auf den Emissionspreis für den Kunden offenkundig war, nicht in einer vermeintlichen Grundentscheidung des Gesetzgebers zu sehen, den Verkäufer nicht zur Offenlegung seiner Gewinnmarge zu verpflichten. Für den speziellen Fall des Verkaufs von Wertpapieren liegt statt dessen auch aus diesem Blickwinkel die vorstehende Argumentation näher, wonach ein Kunde im Rahmen eines Festpreisgeschäfts ebenso schützenswert ist wie bei einem Kommissionsgeschäft. Geht man aber davon aus, dass Banken bei Kommissionsgeschäften eine Offenlegung der von ihnen erhaltenen Vertriebsanreize schulden, so wäre die einzige wertungsmäßig konsistente Schlussfolgerung, das gleiche auch für Vertriebsanreize in Form von Rabatten auf den Emissionspreis zu fordern. 3. Bedeutung der Entscheidung für Sachverhalte, auf die § 31d WpHG anwendbar ist

Unklar ist, ob der BGH eine Offenlegungspflicht auch im Hinblick auf Sachverhalte ablehnen wird, auf die § 31d WpHG anwendbar ist.171 Das OLG Frankfurt hat eine Offenlegungspflicht verneint, allerdings ohne sich mit der Problematik überhaupt zu befassen.172 Nach umstrittener, aber zutreffender Auffassung173 sind Rabatte auf den Emissionspreis aufsichtsrechtlich als „Zuwendungen“ im Sinne des § 31d Abs. 1 WpHG zu beurteilen. Sofern sich der BGH dieser Auffassung anschließt, wird er dabei entweder die Offenlegungspflicht bejahen oder aber in Kauf nehmen müssen, dass das Aufsichtsrecht hier weiter gehende Anforderungen stellt als das Zivilrecht. Letzteres würde allerdings bedeuten, dass der Grundsatz, wonach der zivilrechtliche Schutzzweck einer aus dem Aufsichtsrecht abgeleiteten Informationspflicht nicht weiter als die Aufklärungspflichten aus dem Beratungsvertrag geht,174 nicht mehr zuträfe. In seiner Entscheidung vom 15. April 2010, in der die Pflicht eines freien Anlageberaters zur Aufklärung über Rückvergütungen verneint wurde, wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Sachverhalte, auf die § 31d WpHG anwendbar ist, anders zu beurteilen sind.175 171 Nach den Sachverhalten, die den beiden Entscheidungen des BGH vom 27. September 2011 zugrunde lagen, erfolgte der Erwerb in beiden Fällen vor dem 1. November 2007, so dass § 31d WpHG nicht anwendbar war. 172 OLG Frankfurt, 03.02.2012 – 19 U 177/11, BKR 2012, 217. Nach dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt erwarb der Anleger verschiedene Zertifikate im Zeitraum zwischen 2004 bis 2008. 173 S. 95 ff. 174 BGH, 19.12.2006 – XI ZR 56/05, WM 2007, 487, 489. 175 „Danach besteht wegen der Besonderheiten der vertraglichen Beziehung zwischen einem Anleger und seinem Anlageberater jedenfalls dann – soweit nicht der im vorliegenden Fall nicht anwendbare § 31d des Wertpapierhandelsgesetzes eingreift – keine Verpflichtung für den Berater, ungefragt den Anleger über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären“ (BGH, 15.04.2010 – III ZR 196/ 09, WM 2010, 885, 887).

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Aus dem Fehlen eines solchen Vorbehalts kann aber nicht geschlossen werden, dass der BGH eine aufsichtsrechtliche Pflicht zur Offenlegung von Rabatten auf den Emissionspreis für zivilrechtlich unbeachtlich halten würde.176 Es wäre in der Tat widersprüchlich, die Anforderungen des § 31d WpHG nur im Hinblick auf die Plicht des freien Anlageberaters zur Offenlegung von Rückvergütungen zu berücksichtigen, nicht aber auch im Hinblick auf die Frage nach der Pflicht von Banken zur Offenlegung von Rabatten auf den Emissionspreis. Möchte der BGH deshalb zur Vermeidung einer Diskrepanz zwischen Zivil- und Aufsichtsrecht freie Anlageberater bei Anwendbarkeit des § 31d WpHG ebenso wie Banken zu einer zivilrechtlichen Offenlegung von Rückvergütungen verpflichten, so wird er eine Pflicht zur Offenlegung von Rabatten auf den Emissionspreis konsequenterweise bejahen müssen.177 III. Die Folgerechtsprechung vom 26. Juni 2012 und vom 16. Oktober 2012 Im Anschluss an die Entscheidungen vom 27. September 2011 unternahm der BGH in seinen Entscheidungen vom 26. Juni 2012178 und vom 16. Oktober 2012179 den erneuten Versuch einer Abgrenzung zwischen offenlegungspflichtigen und nicht offenlegungspflichtigen Zuwendungen. Dabei rückte er von dem Begründungsansatz in seinen Entscheidungen vom 27. September 2011 wiederum ab. Tragend für die Entscheidungen vom 27. September 2011 war nämlich die – allerdings nicht überzeugende – Unterscheidung zwischen dem Festpreisund dem Kommissionsgeschäft. Während der BGH die Entscheidungen vom 27. September 2011 noch maßgeblich mit der vermeintlichen „gesetzgeberischen Grundentscheidung“ 180 begründete, wonach „die Bank als Verkäuferin der vom Anleger georderten Wertpapiere – anders als etwa den Kommissionär für den Anleger in Bezug auf die erhaltenen Provisionen – keine Pflicht zur Offenlegung 176 So im Ergebnis auch Schäfer, WM 2012, 197, 200, der im Übrigen die Frage, ob Rabatte auf den Emissionspreis Zuwendungen im Sinne des § 31d WpHG sind, offen lässt, aber trotzdem meint, „Kreditinstitute, die Vertriebsanreize der Produktanbieter ohne diesbezügliche zivilrechtliche . . . Offenlegungspflicht gegenüber ihren Kunden vereinnahmen möchten, können dies nach dem Urteil des XI. Zivilsenats in der Weise tun, dass sie Kaufverträge mit ihren Kunden abschließen.“ (Schäfer, WM 2012, 197, 201 mit Fußnote 30). 177 Sofern sich der BGH nicht der Auffassung anschließt, dass Rabatte auf den Emissionspreis keine Zuwendungen im Sinne des § 31d WpHG seien (vgl. hierzu S. 95 ff.). 178 BGH, 26.06.2012 – XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 (mit Anmerkungen Tiedemann, BKR 2012, 426; Bausch/Kohlmann, BB 2012, 2655; Schnauder, jurisPR-BKR 12/2012 Anmerkung 1; BGH, 26.06.2012 – XI ZR 356/11 (unveröffentlicht); BGH, 26.06.2012 – XI ZR 355/11 (unveröffentlicht); BGH, 26.06.2012 – XI ZR 259/11, BB 2012, 1677. 179 BGH, 16.10.2012 – XI ZR 367/11; BB 2012, 3036 (mit Anmerkung Voß, BB 2012, 3039); BGH, 16.10.2012 – XI ZR 368/11 (unveröffentlicht). 180 BGH, 27.09.2011 – XI ZR 182/10, WM 2011, 2268, 2272.

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ihrer Gewinn- oder Handelsspanne“ 181 treffe, soll nach den Entscheidungen vom 26. Juni 2012 und vom 16. Oktober 2012 diese Unterscheidung keine Rolle mehr spielen.182 Somit sollen auch Provisionen im Kommissionsgeschäft nur dann offenlegungspflichtig sein, wenn sie unter den Begriff der „Rückvergütung“ subsumiert werden können. Dabei wird „Rückvergütung“ in Anlehnung an den Hinweisbeschluss vom 9. März 2011183 definiert als „regelmäßig umsatzabhängige . . . Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt“.184 Andere Arten von Zuwendungen sollen dagegen auch im Fall eines Kommissionsgeschäfts nicht offenlegungspflichtig sein. Diese Entscheidung ist insofern nicht überzeugend, weil nicht ersichtlich ist, warum gerade die „aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren“ 185 gezahlten Provisionen zu einem für den Anleger nicht erkennbaren Interessenkonflikt der Bank führen sollen. Dass Zuwendungen, die nicht aus offen ausgewiesenen Provisionen entnommen werden, ebenso zu einem Interessenkonflikt führen können, bedarf keiner weiteren Begründung. Auch wenn man die Entstehung einer Offenlegungspflicht an die zusätzliche Voraussetzung knüpfen möchte, dass dieser Interessenkonflikt für den Anleger nicht erkennbar ist, weil die Zuwendung „hinter dem Rücken“ des Anlegers fließt, ist die Auffassung des BGH nicht überzeugend. Im Ergebnis bedeutet dies nämlich, dass eine Vertriebsprovision, von der der Anleger überhaupt nichts erfährt, nicht offenlegungspflichtig ist. Wird dem Anleger, beispielsweise in einem Prospekt, dagegen ausdrücklich gesagt, dass ein Teil seiner Anlagesumme für Provisionen verwendet werden soll und wird lediglich verschwiegen, dass die beratende Bank hiervon einen Teil erhält, meint der BGH, den Anleger vor dem damit verbundenen Interessenkonflikt schützen zu müssen. Eine solche definitorische Einengung von offenlegungspflichtigen Zuwendungen auf „Rückvergütungen“ im vorgenannten Sinne führt zu absurden Ergebnissen. Dies verdeutlicht der Sachverhalt, der dem Hinweisbeschluss vom 9. März 2011,186 an den der BGH nunmehr anknüpft, zu Grunde lag. Dort war dem Anleger in einem Wertpapierprospekt mitgeteilt worden, dass der Produktanbieter Vertriebsprovisionen zahlen würde. Selbst die maximale Höhe dieser Provisionen 181

BGH, 27.09.2011 – XI ZR 182/10, WM 2011, 2268, 2272. BGH, 26.06.2012 – XI ZR 316/11, WM 2012, 1520, 1524; BGH, 16.10.2012 – XI ZR 367/11, BB 2012, 3036, 3038. 183 BGH, 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925, 927, vgl. S. 196 ff. 184 BGH, 26.06.2012 – XI ZR 316/11, WM 2012, 1520, 1524; ebenso BGH, 16.10.2012 – XI ZR 367/11; BB 2012, 3036, 3038. 185 BGH, 26.06.2012 – XI ZR 316/11, WM 2012, 1520, 1524. 186 BGH, 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925, 927, vgl. S. 196 ff. 182

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wurde dem Anleger mitgeteilt. Eine haftungsbegründende Pflichtverletzung sah der BGH aber darin, dass die beratende Bank dem Anleger nicht mitgeteilt hatte, in welche Höhe sie an diesen Provisionen beteiligt war. Wäre dem Anleger dagegen überhaupt nicht mitgeteilt worden, dass Provisionen gezahlt wurden, so läge nach der Auffassung des BGH keine offenlegungspflichtige „Rückvergütung“ vor.187 Diese Argumentation entbehrt, mehr noch als die Begründung der Entscheidungen vom 27. September 2011, jeglicher wertungsmäßigen Folgerichtigkeit. Sie ist allein mit dem Bestreben zu erklären, die weitreichende Haftung, die eine konsequente Fortsetzung der Grundsätze der Kick-Back-II-Entscheidung zur Folge gehabt hätte, zu vermeiden.

G. Gewinnmargen ohne Drittbezug: Das „Swap“-Urteil des BGH vom 22. März 2011 Von der vorstehend erörterten Problematik der Gewinnmargen im Festpreisgeschäft sind Sachverhalte zu unterscheiden, in denen das anlageberatende Institut nicht in die Vertriebsorganisation eines Dritten eingebunden ist. Hierbei handelt es sich zum einen um Fälle, in denen eine Bank dem Kunden ein Finanzinstrument empfiehlt, das von der Bank selbst emittiert beziehungsweise angeboten wird. Zum anderen ist in diesem Zusammenhang an die Fälle zu denken, in denen die Bank mit dem Kunden ein Swap-Geschäft abschließt. Hierbei handelt es sich, anders als bei Zertifikaten, nicht um eine wertpapiermäßig verbriefte Schuldverschreibung, sondern um einen gemischt-atypischen Tauschvertrag, in dem Kunde und Bank als Vertragsparteien den Austausch von Zahlungen188 vereinbaren.189 In diesen Fällen liegt somit weder ein Wertpapierkommissionsgeschäft, noch ein Kauf im Rahmen eines Festpreisgeschäfts vor. I. Gewinnmargen und Interessenkonflikte im Swap-Geschäft Die in der Praxis häufigste Erscheinungsform des Swap-Geschäfts ist der Zinsswap.190 Ein einfacher Zinsswap könne beispielsweise so ausgestaltet sein,191 187 So besonders deutlich BGH, 26.06.2012 – XI ZR 316/11, WM 2012, 1520, 1524 sowie BGH, 16.10.2012 – 367/11, BB 2012, 3036, 3038. 188 Bei den auszutauschenden Leistungen muss es sich nicht unbedingt um Zahlungen handeln. Üblich sind auch Swaps mit physischer Erfüllung, bei denen zum Beispiel ein Wertpapier geliefert wird. 189 Einen guten Überblick über typische Swap-Verträge und andere Arten von Derivaten bietet Clouth, in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 1116 ff. 190 Laut Clouth, in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 1128 entspricht der Anteil der Zinssatz-Swaps am gesamten Markt für Finanz-Swaps etwa 80%.

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dass A und B miteinander vereinbaren, dass A an B halbjährlich zu bestimmten Stichtagen einen Betrag zahlt, der sich aus einem festen Zinssatz von 2% per annum und einem Bezugsbetrag von 10 Millionen Euro ergibt. Gleichzeitig wird vereinbart, dass B an A an den gleichen Zinszahltagen halbjährlich einen Betrag zahlt, der sich aus einem variablen Zinssatz und dem gleichen Bezugsbetrag ergibt.192 Der variable Zinssatz könnte beispielsweise definiert werden als der Sechs-Monats-Euribor zuzüglich oder abzüglich eines Auf- oder Abschlags. Einen Gewinn erwirtschaftet die Bank dabei, entgegen einem verbreiteten Missverständnis,193 nicht dadurch, dass die Bank gegen den Kunden „wettet“, also auf eine den Erwartungen des Kunden diametral entgegengesetzte Kursentwicklung des Basiswerts setzt. Ein solcher Eindruck könnte zwar entstehen, wenn man lediglich die Vertragsbedingungen des Geschäfts betrachtet. In dem vorstehend skizzierten Beispiel würde B eine Nettozahlung an A leisten müssen, wenn der Sechs-Monats-Euribor 2% per annum übersteigt.194 Umgekehrt müsste A an B an jedem Zinszahltag eine Nettozahlung leisten, wenn der Sechs-Monats-Euribor den festen Zinssatz von 2% per annum unterschreitet.195 In der Bankpraxis wird die Bank jedoch mit anderen Marktteilnehmern Absicherungsgeschäfte abschließen, durch die sie von ihren Vertragspartnern diejenigen Zahlungen erhält, die sie ihrem Kunden nach den Bedingungen des jeweiligen Swap-Vertrags zahlen muss. Bei diesen Absicherungsgeschäften (Hedge-Geschäfte) nimmt sie also wirtschaftlich die Position ihres Kunden ein. Sie wird bei ihren Hedge-Geschäften mit anderen Marktteilnehmern aber regelmäßig etwas günstigere Bedingungen aushandeln, als die Bedingungen, die sie ihrem Kunden anbietet. Hieraus erwirtschaftet sie ihren Gewinn. Daraus folgt, dass sie während der Laufzeit des Vertrags von Verlusten des Kunden weder profitieren, noch einen Verlust erleiden wird. Insofern ist ihre Position gegen-

191 Ausführlich zu einem ähnlichen Beispiel Clouth, in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/ Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 1126 f. 192 Zusätzlich wäre noch ein Zinsquotient (etwa die Anzahl der in der jeweiligen Zinsperiode angefallenen Tage geteilt durch 360) zu vereinbaren, da der Zinssatz per annum angegeben wird, die Zinsperiode aber nur sechs Monate beträgt. 193 So zum Beispiel Roberts, DStR 2011, 1231; dagegen zutreffend Clouth, in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 1176 ff. (mit Fußnote 1412). Auch der BGH bezeichnet zumindest CMS Spread Ladder Swaps als „Wette“ ohne dabei deutlich zu machen, ob er andere, insbesondere risikoärmere Arten von Swaps ebenfalls als „Wette“ betrachten würde (BGH, 22.3. 2011, XI ZR 33/10, WM 2011, 682; ausführlich zu dieser Entscheidung S. 227 ff.). 194 Die an jedem Zinszahltag bestehenden gegenseitigen Zahlungspflichten werden jeweils durch Aufrechnung saldiert. 195 Die im Hinblick auf den variablen Zinssatz eventuell vereinbarten Auf- oder Abschläge auf den Sechs-Monats-Euribor werden in diesem einfachen Beispiel nicht berücksichtigt.

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§ 5 Die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten

über dem Kunden nach Abschluss der Hedge-Geschäfte wirtschaftlich neutral.196 Allerdings ist nicht zu übersehen, dass im Zusammenhang mit dem Abschluss von Swap-Verträgen ebenfalls Konflikte zwischen dem Eigeninteresse der Bank und dem Interesse der Kunden entstehen.197 Sie resultieren daraus, dass der Gewinn der Bank umso höher sein wird, je größer die Diskrepanz zwischen den Bedingungen ist, die sie ihrem Kunden gewährt, und den Bedingungen, die sie bei Abschluss ihrer Hedge-Geschäfte am Markt erzielt. Je ungünstiger die Bedingungen für den Kunden im Verhältnis zu den Bedingungen sind, die die Bank bei Abschluss ihrer Hedge-Geschäfte erzielen kann, desto größer wird ihr Ertrag sein. Ein Interessenkonflikt resultiert hieraus, wenn die Bank nicht nur als Vertragspartei des Kunden handelt, sondern ihn auch noch zu dem Vertragsabschluss berät und insoweit verpflichtet ist, diese Beratung am alleinigen Kundeninteresse auszurichten. Hinzu kommt, dass es für den Kunden bei den meisten Angeboten schlicht unmöglich ist, das Ausmaß des Eigeninteresses der Bank einzuschätzen. Dies folgt bereits daraus, dass selbst einem Kunden, der zwar kein Privatkunde, aber auch kein Unternehmen der Finanzbranche ist, nicht bekannt ist, zu welchen Bedingungen die Bank ihre Risiken aus einem Swap-Vertrag absichern kann. Zum einen werden dem Kunden die Konditionen dieser typischerweise am Interbankenmarkt getätigten Geschäfte nicht ohne weiteres zugänglich sein. Zum anderen erfolgt die Absicherung nicht immer durch unmittelbar spiegelbildliche Gegengeschäfte (sogenannter „Mikro-Hedge“), sondern auch durch Geschäfte, mit denen das Risiko aus einem größeren Portfolio von Verträgen abgesichert wird (sogenannter „Makro-Hedge“ oder „Portfolio-Hedge“).198 Darüber hinaus dürfte ein Vergleich zwischen den Angeboten verschiedener Anbieter allenfalls bei ganz einfach strukturierten Produkten möglich sein. Je komplexer die Verträge strukturiert sind, etwa durch Zu- und Abschläge auf einen variablen Zinssatz, Ober- und Untergrenzen des Zinssatzes sowie Sonderzahlungen zu Beginn oder am Ende der Vertragslaufzeit, dürfte es auch den meisten Unternehmenskunden nicht möglich sein, verschiedene Angebote miteinander zu vergleichen und zu beurteilen, ob die ihnen unterbreiteten Vertragsbedingungen fair sind. Aus dem Blickwinkel des Geschäftsbesorgungsrechts stellt sich deshalb auch hier die Frage, ob die Bank verpflichtet ist, dem Kunden diesen Interessenkonflikt offenzulegen, insbesondere, ob sie dem Kunden mitzuteilen hat, wie hoch dieses Eigeninteresse ist, damit dieser beurteilen kann, ob die Bank den 196 Clouth, in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 1178. 197 Klöhn, ZIP 2011, 756, 762. 198 Clouth, in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 178.

G. Gewinnmargen ohne Drittbezug

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Abschluss eines Vertrags nur deshalb empfiehlt, „weil sie selbst daran verdient.“ 199 II. Das CMS Spread Ladder Swap-Urteil des BGH vom 22. März 2011 Nachdem in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte200 eine Pflicht zur Offenlegung von Gewinnmargen im Swap-Geschäft überwiegend verneint wurde, hatte sich der BGH in dem CMS Spread Ladder Swap-Urteil vom 22. März 2011201 erstmalig, voraussichtlich jedoch nicht letztmalig,202 mit dieser Frage zu befassen. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt hatte der Kunde, ein mitteilständisches Unternehmen, das Hygieneartikel produziert, einen komplexen Zinsswap abgeschlossen.203 Nach den Bestimmungen des Swap-Vertrags hatte die Bank an den Kunden Zahlungen in Höhe von 3% aus einem Bezugsbetrag von 2 Millionen Euro zu leisten. Dagegen hatte der Kunde zu den gleichen Zahlterminen und aus dem gleichen Bezugsbetrag einen variablen Zinssatz zu zahlen. Der variable Zinssatz für den jeweiligen Zinszahltag berechnete sich nach einer komplexen Formel und hing zum einen von der Differenz zwischen dem 10-Jahres-Euribor und dem 2-Jahres-Euribor, zum anderen auch von der Höhe des variablen Zinssatzes am vorangegangenen Zinszahltag ab. Hatte der variable Zinssatz an einem Zinszahltag eine bestimmte Höhe erreicht, so konnte der variable Zinssatz an den darauffolgenden Zinszahltagen diese Höhe 199 So der BGH in der Kick-Back-II-Entscheidung im Hinblick auf die Empfehlung zum Erwerb eines Fonds, BGH, 19.12.2006 – XI ZR 56/05, WM 2007, 487, 490. 200 Eine Offenlegungspflicht verneint haben OLG Bamberg, 11.05.2009 – 4 U 92/08, WM 2009, 1082, 1087; OLG Hamm, 10.11.2010 – I-31 U 121/08, BKR 2011, 68, 71 f.; OLG Frankfurt, 30.12.2009 – 23 U 175/08, ZIP 2010, 921, 925; OLG Frankfurt, 30.12.2009 – 23 U 24/09, ZIP 2010, 316, 319; OLG Frankfurt, 29.07.2009 – 23 U 76/ 08, WM 2009, 1563, 1564 f. (mit Anmerkungen Buck-Heeb, jurisPR-BKR 11/2009 Anm. 3 und Jaskulla, WuB I G 1 – 3.10); OLG Frankfurt, 04.08.2010 – 23 U 230/08, WM 2010, 1790, 1795 f.; OLG Düsseldorf, 29.06.2009 – I-9 U 187/08, 9 U 187/08, WM 2009, 1410, 1412; OLG Celle, 30.09.2009 – 3 U 45/09, WM 2009, 2171, 2174 (mit Anmerkungen Buck-Heeb, jurisPR-BKR 5/2010 Anm. 6 und Wolf, EWiR 2009, 763). Bejaht wurde eine Offenlegungspflicht dagegen von OLG Koblenz 14.01.2010 – 6 U 170/09, WM 2010, 453, 455; OLG Stuttgart, 26.02.2010 – 9 U 164/08, WM 2010, 756, 762; OLG Stuttgart, 27.10.2010 – 9 U 148/08, WM 2010, 2169, 2173. 201 BGH, 22.3.2011 – XI ZR 33/10, WM 2011, 682 mit Anmerkungen Buck-Heeb, jurisPR-BKR 7/2011 Anm. 2; Pitsch, DStR 2011, 927; Baumann, EWiR 2011, 407; Lieder, GWR 2011, 175; Wille/Fullenkamp, KommJur 2012, 1; Haas, LMK 2011, 318031; Reiner, WuB I G 1. – 21.11; Hanowski, NZG 2011, 573; Köndgen, BKR 2011, 283; Lange, BB 2011, 1678; Lehmann, JZ 2011, 749; Spindler, NJW 2011, 1920; vgl. hierzu auch Weller, ZBB 2011, 191, 194 f. 202 Zu den durch das CMS Spread Ladder Swap-Urteil entstandenen Rechtsunsicherheiten S. 229 ff. 203 Kritisch zu komplexen Zinsswaps wie dem CMS Spread Ladder Swap, welcher der Entscheidung des BGH zugrunde lag, Köndgen/Sandmann, ZBB 2010, 77, die im Abschluss solcher Verträge einen Verstoß gegen die guten Sitten (§ 138 BGB) sehen.

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§ 5 Die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten

nicht mehr unterschreiten. Dabei entstand für den Kunden ein unbegrenztes Verlustrisiko, das maximale Verlustrisiko der Bank war jedoch auf die halbjährliche Zahlung von 3% des Bezugsbetrags von 2 Millionen Euro begrenzt. Aufgrund der Vertragsbedingungen hatte der Vertrag zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses einen für den Kunden „negativen Marktwert“ in Höhe von ca. 4% des Bezugsbetrags von 2 Millionen Euro, insgesamt also ca. 80.000 Euro. Der Marktwert wird durch finanzmathematische Berechnungsmodelle unter Berücksichtigung insbesondere der voraussichtlichen Entwicklung des variablen Zinssatzes berechnet. Der voraussichtliche variable Zinssatz wird dabei für den jeweiligen Zinszahltag auf der Grundlage der zum Berechnungszeitpunkt geltenden Terminsätze bestimmt. Da sich nach dieser Berechnungsmethode ergab, dass die voraussichtlichen Zahlungspflichten des Kunden die Zahlungspflichten der Bank übersteigen würden, hatte der Swap-Vertrag einen aus Sicht des Kunden negativen Marktwert. Aufgrund dieses negativen Marktwerts konnte die Bank Absicherungsgeschäfte mit anderen Marktteilnehmern abschließen, durch die diese anderen Marktteilnehmer wirtschaftlich die Zahlungspflichten der Bank übernahmen. Da der Marktwert des Vertrags aus Sicht der Bank positiv war, konnte die Bank hieraus einen Gewinn erwirtschaften. Die Bank hatte den Kunden weder darüber aufgeklärt, dass der Swap-Vertrag überhaupt einen negativen Marktwert hatte, noch dessen genaue Höhe offengelegt. Die Urteilsbegründung stellt zunächst auf eine möglicherweise nicht anlegergerechte Beratung ab. Ein bloßer Hinweis der Bank auf ein „theoretisch unbegrenztes“ Verlustrisiko reiche bei einem derart komplexen Produkt nicht aus, um sicherzustellen, dass der Kunde bereit sei, die mit diesem Produkt verbundenen Risiken zu tragen. Die Bank sei vielmehr verpflichtet gewesen, im Rahmen ihrer Beratung festzustellen, ob dem Kunden tatsächlich bewusst war, dass sein Verlustrisiko, anders als das Verlustrisiko der Bank, „der Höhe nach nicht begrenzt sei und auch nicht nur ,theoretisch‘ bestehe, sondern bei entsprechender Entwicklung der Zinsdifferenz eine durchaus realistische Möglichkeit“ 204 darstelle. Feststellungen hierzu fehlten im Urteil des Berufungsgerichts. Anstatt die Sache zurückzuverweisen, griff der BGH seine Kick-Back-Rechtsprechung auf.205 Der BGH begründete eine Haftung der Bank damit, dass der negative Marktwert des Vertrags einen für den Kunden nicht erkennbaren und deshalb offenlegungspflichtigen Interessenkonflikt begründete: „[E]ine Bank, die – wie hier – eigene Anlageprodukte empfiehlt, [ist] grundsätzlich nicht verpflichtet, darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt. Dies ist in einem solchen Fall für den Kunden offensichtlich (vgl. BGH, Urteil 204

BGH, 22.03.2011 – XI ZR 33/10, WM 2011, 682, 685. Lange, BB 2011, 1678 sieht den Grund für die Begründung des Schadensersatzanspruchs mit der Nichtoffenlegung eines Interessenkonflikts auch gerade darin, dass der BGH eine Rückverweisung vermeiden wollte. 205

G. Gewinnmargen ohne Drittbezug

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vom 15. April 2010 – III ZR 196/09, BGHZ 185, 185 Rn. 12). Der insofern bestehende Interessenkonflikt ist derart offenkundig, dass auf ihn nicht gesondert hingewiesen werden muss, es sei denn, es treten besondere Umstände hinzu. Der hier aufklärungspflichtige Interessenkonflikt besteht weder in der generellen Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten noch in der konkreten Höhe der von ihr einkalkulierten Gewinnmargen. Zu einer Aufklärungspflicht führt allein die Besonderheit des von ihr konkret empfohlenen Produkts, dessen Risikostruktur sie bewusst zu Lasten des Kunden gestaltet hat, um unmittelbar im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss das Risiko ,verkaufen‘ zu können, das der Kunde aufgrund ihrer Beratungsleistung übernommen hat. Dies kann der Kunde – anders als die generelle Gewinnerzielungsabsicht der Bank – gerade nicht erkennen.“ 206

III. Stellungnahme Inwieweit die Ausführungen des BGH zu der unzureichenden Aufklärung über die mit dem CMS Spread Ladder Swap verbundenen Risiken zutreffen, braucht an dieser Stelle nicht weiter erörtert zu werden. Im Hinblick auf die im Rahmen der Anlageberatung entstehenden Interessenkonflikte ist vielmehr von Bedeutung, dass der BGH nunmehr – ohne klare Abgrenzung zu den Grundsätzen der anleger- und objektgerechten Beratung – eine Aufklärungspflicht über Gewinnmargen auch im Eigenhandel der Kreditinstitute fordert. 1. Keine Trennung der Anforderungen an eine anleger- und objektgerechte Beratung von der Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten

Problematisch an der Urteilsbegründung ist zunächst die Vermischung der Grundsätze der anleger- und objektgerechten Beratung einerseits und der geschäftsbesorgungsrechtlichen Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten andererseits. Die Urteilsbegründung beginnt mit Ausführungen dazu, dass die Beratung nicht anlegergerecht gewesen sei, weil die Risikobereitschaft nicht ausreichend ermittelt wurde.207 Zumindest implizit hält der BGH die Beratung jedoch auch aus einem weiteren Grund für nicht anlegergerecht. Indem der CMS Spread Ladder Swap als „spekulative Wette“ 208 beziehungsweise „Zinswette“ 209 bezeichnet wird, bringt der BGH dabei zum Ausdruck, dass er dieses Produkt nicht für geeignet hält, das Zinsänderungsrisiko eines mittelständischen Unternehmens abzusichern, dass das Produkt also für den Anleger nicht geeignet war. Hinsichtlich der objektgerechten Beratung stellt der BGH unter Ziffer 28 des Ur206

BGH, 22.03.2011 – XI ZR 33/10, WM 2011, 682, 687. BGH, 22.03.2011 – XI ZR 33/10, WM 2011, 682, 686. 208 BGH, 22.03.2011 – XI ZR 33/10, WM 2011, 682, 684. 209 So mehrfach unter Tz. 29, 31, 34, BGH, 22.03.2011 – XI ZR 33/10, WM 2011, 682, 686. 207

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§ 5 Die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten

teils zunächst fest: „d) Die Beklagte hat die Klägerin nicht objektgerecht beraten.“ Die im Hinblick auf die objektgerechte Beratung entscheidende Frage, ob die Bank den Kunden ausreichend über die mit dem Swap-Vertrag verbundenen Risiken aufgeklärt hat, lässt der BGH aber ausdrücklich offen. Mit diesen Erwägungen zur anleger- und objektgerechten Beratung hätte über den Schadensersatzanspruch, gegebenenfalls allerdings erst nach einer Zurückverweisung, ohne weiteres entschieden werden können.210 Stattdessen leitet der BGH zu einem anderen Begründungselement über, in dem er ausführt, dass die Bank „eine weitere Beratungspflichtverletzung begangen“ 211 habe, woran sich die oben zitierten Ausführungen zur Offenlegung des Interessenkonflikts anschließen. Die Gliederung des Urteils ist insofern irreführend, als die folgenden Ausführungen zum Interessenkonflikt ebenfalls unter dem Abschnitt „d) Die Beklagte hat die Klägerin nicht objektgerecht beraten“ 212 erfolgen. Die Formulierung „weitere Beratungspflichtverletzung“ legt nahe, dass der BGH die anschließenden Ausführungen zur Offenlegung des Interessenkonflikts nicht als Teil der anleger- und objektgerechten Beratung betrachtet,213 sondern als Teil der geschäftsbesorgungsrechtlichen Loyalitätspflichten.214 Dies ist auch zutreffend, da die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten in der Tat streng von der Pflicht zur objektgerechten Beratung zu trennen ist.215 Im Rahmen der Prüfung, ob die Bank einen Interessenkonflikt hätte offenlegen müssen, hätte die entscheidende Frage lauten müssen, welche Informationen der Kunde über das Eigeninteresse der Bank benötigt, um eine eigenverantwortliche Entscheidung darüber treffen zu können, ob er mit ihr das Swap-Geschäft abschließt.

210 Kritisch zu der Vermengung von Fragen der objektgerechten Beratung und der Aufklärung über Interessenkonflikte auch Köndgen, BKR 2011, 283, 284; vgl. auch Nobbe, BKR 2011, 302, 303, der die Entscheidung im Ergebnis befürwortet, dieses Ergebnis aber mit einer unzureichenden Risikoaufklärung „ohne den Umweg über einen angeblich offen zu legenden Interessenkonflikt“ begründet. 211 BGH, 22.03.2011 – XI ZR 33/10, WM 2011, 682, 686. 212 BGH, 22.03.2011 – XI ZR 33/10, WM 2011, 682, 686. 213 Zur Unterscheidung zwischen der anleger- und objektgerechten Beratung einerseits und Offenlegungspflichten, die aus der geschäftsbesorgungsrechtlichen Loyalitätspflicht folgen, andererseits S. 46 ff. 214 Irreführend ist somit allein die Gliederung des Urteils. So stehen die Ausführungen zum Interessenkonflikt unter dem Gliederungspunkt „bb“, der auf die Ausführungen zur objektgerechten Beratung unter dem Gliederungspunkt „aa“ und der übergeordneten Feststellung unter dem Gliederungspunkt „d) Die Beklagte hat die Klägerin nicht objektgerecht beraten“ folgt. Diese Gliederung deutet in der Tat darauf hin, dass der BGH hier die Offenlegung von Interessenkonflikten unzutreffend als ein Gesichtspunkt der objektgerechten Beratung versteht. 215 Vgl. hierzu bereits S. 59 ff.

G. Gewinnmargen ohne Drittbezug

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2. „Besondere Umstände“ als Hinweis auf unfaire Vertrags- oder Wertpapierbedingungen

Im Rahmen der Ausführungen zur Offenlegung des Eigeninteresses ist für den BGH von entscheidender Bedeutung, dass Gewinnmargen grundsätzlich nicht, hier aber aufgrund von „besonderen Umständen“ doch offen gelegt werden müssen.216 Problematisch ist hieran, dass überhaupt nicht erkennbar ist, worin diese „besonderen Umstände“ zu sehen sind.217 In der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass die „besonderen Umstände“ im Fall des CMS Spread Ladder Swaps in den besonderen Risiken und der Komplexität des konkreten Produkts lagen.218 Dies allein kann die „besonderen Umstände“, die zu einer Offenlegungspflicht führen, aber nicht begründen. Der Schutz vor Produkten, die der Kunde aufgrund ihrer Risiken oder Komplexität nicht versteht, ist nämlich dogmatisch von der Offenlegung von Interessenkonflikten zu trennen.219 Er erfolgt im Sinne der Anforderungen an eine objektgerechte Beratung durch Aufklärung über mögliche Verlustszenarien und, insbesondere bei komplexen Produkten, durch eine Erläuterung der Faktoren, die die Wertentwicklung des Produkts beeinflussen. Dagegen ist die Offenlegung von Interessenkonflikten nicht Teil der objektgerechten Beratung und dient weder dazu, den Kunden über die spezifischen Risiken eines bestimmten Produkts aufzuklären, noch dazu, ihn davor zu schützen, Finanzprodukte zu erwerben, die er aufgrund ihrer Komplexität nicht versteht. Sie dient vielmehr dazu, dem Kunden klar vor Augen zu führen, welche Eigeninteressen der Berater möglicherweise verfolgt, aufgrund derer er seine Beratung möglicherweise nicht allein am Interesse des Kunden ausrichtet. Der BGH selbst stellt auch nicht auf die Komplexität des CMS Spread Ladder Swaps ab. Die besonderen Umstände sieht er vielmehr in der „Besonderheit des von ihr konkret empfohlenen Produkts, dessen Risikostruktur sie bewusst zu Lasten des Kunden gestaltet hat, um unmittelbar im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss das Risiko ,verkaufen‘ zu können, das der Kunde aufgrund ihrer Beratungsleistung übernommen hat.“ 220 Damit hat der BGH eine neue Argumentationslinie in seiner Rechtsprechung zur geschäftsbesorgungsrechtlichen Loyalitätspflicht eröffnet, die die Gerichte noch lange beschäftigen wird. Tatsächlich kann in dem CMS Spread Ladder Swap-Urteil nämlich der Einstieg in eine direkte Produktregulierung gesehen werden, in der die Rechtsprechung, nur vordergründig gestützt auf die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten, als „unfair“ betrachtete Produkte schadensersatzrechtlich sanktioniert und deren 216

BGH, 22.03.2011 – XI ZR 33/10, WM 2011, 682, 687. Lange, BB 2011, 1678; Lehmann, JZ 2011, 749, 751 f.; Buck-Heeb, jurisPR-BKR 7/2011 Anm. 2. 218 Klöhn, ZIP 2009, 262, 263 f. 219 Grundlegend hierzu bereits S. 59 ff. 220 BGH, 22.03.2011 – XI ZR 33/10, WM 2011, 682, 687. 217

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§ 5 Die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten

Vertrieb somit faktisch verbietet.221 Der vermeintliche „Interessenkonflikt“, auf den der BGH hier abstellt, betrifft nämlich im Unterschied zur bisherigen KickBack-Rechtsprechung nicht einen Interessenkonflikt in der Person des Vermittlers, sondern die Vertragsbedingungen des Swap-Geschäfts.222 Im Kern geht es dem BGH offensichtlich darum, dass die Vertragsbedingungen nach seiner Auffassung fundamental unfair zulasten des Kunden ausgestaltet waren. Diese unfaire Vertragsgestaltung, und nicht etwa das Verschweigen eines Eigeninteresses der Bank, ist es, was der BGH mit „besonderen Umständen“ 223 meint. Die Argumentation lässt sich ohne weiteres auch auf die Ausgestaltung von Wertpapieren, insbesondere bei Zertifikaten und anderen strukturierten Produkten übertragen. Allerdings ist die Offenlegung der vom BGH als „negativer Marktwert“ bezeichneten Finanzkennzahl kein taugliches Mittel, den Kunden vor unfairen Vertrags- oder Wertpapierbedingungen zu schützen. „Unfaire“ Vertrags- oder Wertpapierbedingungen spiegeln sich nämlich nicht unbedingt in einem besonders hohen negativen Marktwert wider. Gerade der vom BGH entschiedene Sachverhalt macht dies deutlich. Hier lag der negative Marktwert bei 4%,224 eine Größenordnung, die das Eigeninteresse beim Vertrieb von anderen strukturierten Finanzprodukten nicht übersteigt.225 Auch der BGH selbst weist ausdrücklich darauf hin, dass nicht die konkrete Höhe der Gewinnmarge ausschlaggebend für das Bestehen einer Offenlegungspflicht sei.226 Dann ist aber nicht ersichtlich, warum die Offenlegungspflicht ein taugliches Mittel zum Schutz des Anlegers gegen un221 So auch die Auffassung des Vorsitzenden des XI. Senats des BGH, Wiechers, WM 2012, 477, 480; ähnlich auch Clouth, in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 1208; Köndgen, BKR 2011, 283, 285 ff.; Bonavita, EBOR 13 (2012), 272, 276 ff. 222 Lehmann, JZ 2011, 749, 752 schließt hieraus, dass ein Vermittler, der einen CMS Spread Ladder Swap empfohlen hätte, nicht über die Höhe des „negativen Marktwerts“ hätte aufklären müssen. Ob sich die Gerichte dieser Auffassung anschließen werden, erscheint jedoch sehr zweifelhaft. Nach dem Rechtsgedanken, der der Prospekthaftung im weiteren Sinne zugrunde liegt, hat ein Vermittler nämlich über Umstände aufzuklären, die für den Anleger entscheidungserheblich sind und nicht bereits aus dem Prospekt hervorgehen (zur Prospekthaftung im weiteren Sinne S. 246). Dann liegt es aber nahe, eine Aufklärungspflicht auch des Beraters oder Vermittlers anzunehmen, wenn sich der „negative Marktwert“ nicht bereits aus der Vertragsdokumentation oder sonstigen Unterlagen über das Geschäft ergibt. 223 BGH, 22.03.2011 – XI ZR 33/10, WM 2011, 682, 687. 224 BGH, 22.03.2011 – XI ZR 33/10, WM 2011, 682, 683. 225 Im Fall der Entscheidungen vom 27. September 2011 (BGH, 27.09.2011 – XI ZR 182/10, WM 2011, 2268) über die Pflicht zur Offenlegung von Gewinnmargen im Festpreisgeschäft mit Zertifikaten lag das Umsatzinteresse der beratenden Bank bei 3,75% (2,75% als Rabatt auf den Emissionspreis zuzüglich 1% Ausgabeaufschlag), hinzu kam dabei noch, dass die Bank, anders als im Fall des Vertriebs des CMS Spread Ladder Swaps sogar mit Verlusten rechnen musste, wenn sie die vereinbarte Anzahl von Zertifikaten nicht platzieren konnte und an den Emittenten zurückübertragen würde, vgl. hierzu ausführlich S. 204 ff. 226 BGH, 22.03.2011 – XI ZR 33/10, WM 2011, 682, 687.

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faire Vertragsbedingungen sein soll. Im Gegenteil, für die Zukunft bedeutet diese Entscheidung, dass Produkte mit „unfairen“ Vertragsbedingungen auch weiter angeboten werden können, solange nur deren negativer Marktwert angegeben wird und eine anleger- und objektgerechte Beratung erfolgt. Taugliches Mittel für einen Schutz vor unfairen Vertragsbedingungen kann deshalb allein eine Prüfung der Vertragsbedingungen am Maßstab der Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) oder eine Inhaltskontrolle227 nach dem Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen (§§ 305 ff. BGB)228 sowie – und vor allem – das Erfordernis einer anleger- und objektgerechten Beratung sein. In der Tat sind die Maßstäbe, die der BGH in dieser Entscheidung an eine anleger- und objektgerechte Beratung anlegt, sehr hoch. „Die Aufklärung, die in ihrer Intensität von den Umständen des Einzelfalls abhängt, muss auch bei einem so hoch komplexen Produkt gewährleisten, dass der Kunde im Hinblick auf das Risiko des Geschäfts im Wesentlichen den gleichen Kenntnis- und Wissensstand hat wie die ihn beratende Bank, weil ihm nur so eine eigenverantwortliche Entscheidung darüber möglich ist, ob er die ihm angebotene Zinswette annehmen will“.229 Daraus wurde in der Literatur zum Teil gefolgert, dass diese Anforderungen einen nahezu prohibitiven Charakter hätten,230 weil es in der Praxis kaum möglich sein dürfte, dem Kunden in einem Beratungsgespräch den gleichen Kenntnisstand zu vermitteln, den „die Bank“ besitzt, insbesondere wenn man „der Bank“ das Wissen seiner verschiedenen, an der Strukturierung und dem Vertrieb eines Finanzprodukts beteiligten Abteilungen zurechnet. Dem ist zwar entgegenzuhalten, dass es dem BGH hier weniger auf die Kenntnis aller technischen Details ankommt – etwa, wie ein solches Produkt im Einzelnen abgesichert wird –, sondern um die Kenntnis der Funktionsweise des Produkts und der damit verbundenen Risiken. Angesichts dieser hohen Anforderungen, die an die anleger- und objektgerechte Beratung gestellt werden, wird jedoch deutlich, dass es jedenfalls zum Schutz des Kunden vor riskanten und überkomplexen Produkten einer Offenlegung des „negativen Marktwerts“ nicht bedarf.

227 Eine Einbeziehungskontrolle nach § 2 Abs. 1 AGBG (jetzt § 305 Abs. 2 BGB hat der BGH abgelehnt (BGH, 28.06.2005 – XI ZR 363/04, WM 2005, 1567, 1568 f.). 228 Zum Streit über die Anwendbarkeit einer Inhaltskontrolle nach §§ 305 BGB ff. bei Wertpapierbedingungen s. Horn, FS Graf von Westphalen, S. 353, 359 ff.; Ulmer/ Habersack, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 305 Rn. 70 ff. Auch der BGH geht von der Anwendbarkeit der Inhaltkontrolle aus (BGH, 28.06.2005 – XI ZR 363/04, WM 2005, 1567, 1568). Die Begründung zum Schuldverschreibungsgesetz lässt diese Frage offen und verweist darauf, dass die Bundesregierung auf europäischer Ebene darauf hinwirken möchte zu klären, ob die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. L 95 vom 21.4. 1993, S. 29) auf Wertpapierbedingungen anwendbar ist. 229 BGH, 22.03.2011 – XI ZR 33/10, WM 2011, 682, 686. 230 Klöhn, ZIP 2011, 762, 763; Spindler, NJW 2011, 1920, 1922; Weller, ZBB 2011, 191, 195; ähnlich auch Köndgen, BKR 2011, 283, 284.

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§ 5 Die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten 3. Die Bedeutung des „negativen Marktwerts“ in der Folgerechtsprechung

Die Rechtsprechung wird somit vor der Aufgabe stehen, Kriterien zu finden, anhand derer sich offenlegungspflichtige von nicht offenlegungspflichtigen Vertragstypen unterscheiden. Offensichtlich ist, dass allein die Existenz eines „negativen Marktwerts“ nicht ausreicht, um „besondere Umstände“ zu begründen, die zu einer Offenlegungspflicht führen. Der negative Marktwert, auf den der BGH abstellt, ist nämlich bei jedem Swap-Vertrag zu Beginn der Vertragslaufzeit vorhanden.231 Er ergibt sich aus der von der Bank regelmäßig eingepreisten Marge, mit der sie die Kosten ihrer Dienstleistung und eine Gewinnmarge einpreist. Würde man hierin bereits eine „unfaire“ 232 Behandlung des Kunden sehen, die die besonderen Umstände begründet, unter denen eine volle Offenlegung dieser Marge erforderlich ist, so träfe dies auf nahezu jeden bisher abgeschlossenen Swap-Vertrag zu. Zwar wäre es denkbar, dass eine Bank die Vertragsbedingungen so ausgestaltet, dass der Swap-Vertrag in der Tat für den Kunden einen Marktwert von Null hätte. Da die Bank offensichtlich nicht altruistisch handelt, müsste sie in diesem Fall für ihre Dienstleistung eine Strukturierungsgebühr oder ein ähnliches Entgelt annehmen. In diesem Fall wären für den Kunden die Kosten der Dienstleistung seiner Bank eindeutig erkennbar. Dies entspricht jedoch nicht der bisherigen Marktpraxis. Obwohl die aufsichtsrechtliche Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten auch für die Beratung zu Swap-Verträgen sowie für deren Strukturierung gilt und der BaFin diese gängige Marktpraxis sicher nicht entgangen sein dürfte, ist bisher nicht ersichtlich, dass die BaFin als zuständige Aufsichtsbehörde hierin jemals einen Verstoß gegen § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG gesehen hätte. Das Dilemma, vor dem die Rechtsprechung nach dem „Swap“-Urteil steht, ist deshalb mit der Situation vergleichbar, der die Gerichte nach der Kick-Back-II-Entscheidung gegenüberstanden. Auf der Grundlage der Ausführungen, die dieses Urteil über die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten enthielt, konnte zunächst in nahezu jeder Beratung über den Erwerb von Fondsanteilen eine Falschberatung gesehen werden, da bis zu dieser Entscheidung die Offenlegung der genauen Höhe von Rückvergütungen nicht üblich war. Ebenso dürfte sich, wenn Gerichte allein auf die Existenz eines negativen Marktwerts abstellen, nunmehr auch im Geschäft mit Swaps und anderen OTCDerivaten nahezu jede Beratung als fehlerhaft erweisen.

231 Clouth, in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 1183. 232 So aber OLG Stuttgart, 26.02.2010 – 9 U 164/08, WM 2010, 756, 762; OLG Stuttgart, 27.10.2010 – 9 U 148/08, WM 2010, 2169, 2173; kritisch zu diesen Entscheidungen Clouth, in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapierund Derivategeschäft, Rn. 1186 mit Fußnote 1428 sowie Bausch/Baumann, BB 2011, 146, 147; ähnlich auch die landgerichtlichen Entscheidungen, die nach dem CMS Spread Ladder Swap-Urteil des BGH ergingen (Nachweise unter Fußnote 235).

G. Gewinnmargen ohne Drittbezug

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Immerhin enthält aber das „Swap“-Urteil die klare Aussage, dass Gewinnmargen in Swap-Verträgen nicht grundsätzlich, sondern nur ausnahmsweise offenlegungspflichtig sind. Im Hinblick auf die Frage, wann eine solche Ausnahme vorliegt, enthält das Urteil aber keine praxistauglichen Hinweise. Wenig hilfreich ist insbesondere der Hinweis auf das unbegrenzte Verlustrisiko des Kunden, dem ein nur begrenztes Risiko der Bank gegenüber steht. Soweit der BGH darauf hinweist, dass das Risiko der Bank auf die Zahlung des vereinbarten festen Zinses, das Risiko des Kunden jedoch unbeschränkt war, ist damit wenig gewonnen. Während bei einem verbrieften Derivat das maximale Verlustrisiko in der Regel233 auf den Emissionspreis beschränkt ist, fehlt es bei einem Swap-Vertrag häufig an einer vergleichbaren Begrenzung. Übernimmt zum Beispiel eine Partei eine an den Euribor gekoppelte Zahlungspflicht, so ist deren maximales Verlustrisiko schon deshalb unbegrenzt, weil es auch für den Euribor keine „Obergrenze“ gibt.234 Es ist zwar nicht zu verkennen, dass bei wirtschaftlicher Betrachtung die Risiken im Fall eines CMS Spread Ladder Swap erheblich größer sein dürften als bei einem marktüblichen Zinssatzswap. Wo jedoch die Grenze verläuft, bleibt unklar. Erste instanzliche Urteile,235 die nach der „Swap“-Entscheidung ergangen sind, lassen jedenfalls darauf schließen, dass Gericht die „besonderen Umstände“, unter denen eine Offenlegung der Gewinnmarge erforderlich ist, weit auslegen.236 So haben das LG Stuttgart237 und das LG Düsseldorf238 entschieden, dass eine Offenlegung des „negativen Marktwerts“ von Swap-Geschäften auch dann erforderlich sei, wenn diese Verträge weniger komplex als ein CMS Spread Ladder Swap sind. Eine Offenlegung verlangt das LG Stuttgart beispielsweise schon bei einem marktüblichen Cross-Currency Swap.239 Bei einem Cross-Currency Swap 233 In Ausnahmefällen kann sich aus einer vertraglichen Nachschusspflicht allerdings etwas anderes ergeben. 234 Es sei denn, die Vertragsbedingungen des Swap-Geschäfts sehen eine solche Obergrenze (sogenannter „cap“) ausdrücklich vor. Das ist aber selbst bei marktüblichen Zinsswaps, die einen Austausch zwischen einem Festbetrag und einem an den Euribor gekoppelten Zinssatz vorsehen, häufig nicht der Fall. 235 OLG Stuttgart, 14.12.2011 – 9 U 11/11, WM 2012, 890, 893; LG Stuttgart, 10. Mai 2011 – 21 O 116/10 (unveröffentlicht); LG Stuttgart, 10. Juni 2011 – AZ: 8 O 32/11 (unveröffentlicht); LG Stuttgart, 24.08.2011 – 8 O 516/10 (unveröffentlicht); LG Düsseldorf, 11.05.2012 – 8 O 77/11 (unveröffentlicht); LG Wuppertal, 18.01.2012 – 3 O 270/11 (unveröffentlicht); LG Bielefeld, 5.8.2011 – 15 O 148/09 (unveröffentlicht); OLG Köln, 18.01.2012 – I-13 U 232/10, 13 U 232/10, BKR 2012, 203; OLG Köln, 18.01.2012 – I-13 U 37/11, 13 U 37/11, WM 2012, 888; OLG Stuttgart, 14.12.2011 – 9 U 11/11, WM 2012, 890. 236 Überblick über die Rechtsprechung bei Lederer, AG 2011, R336 f. sowie Schmitt, BB 2011, 2824, 2827 f. 237 LG Stuttgart, 10. Mai 2011 – 21 O 116/10 (unveröffentlicht); LG Stuttgart, 24.08.2011 – 8 O 516/10 (unveröffentlicht). 238 LG Düsseldorf, 11.05.2012 – 8 O 77/11 (unveröffentlicht). 239 LG Stuttgart, 12.07.2011 – 21 O 166/10 (unveröffentlicht).

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§ 5 Die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten

handelt es sich um ein Austauschgeschäft, bei dem die Vertragsparteien Zahlungen in verschiedenen Währungen austauschen.240 Ein Cross-Currency Swap ist somit ein marktübliches Instrument zur Absicherung (hedging) von Fremdwährungsrisiken, kann aber auch zur Spekulation verwendet werden.241 Da Währungen relativ zueinander unbegrenzt an Wert gewinnen oder verlieren können, sind auch hier die Verlustrisiken theoretisch unbegrenzt, soweit keine Obergrenzen der Zahlungspflicht (caps) vereinbart sind. Die Struktur eines Cross-Currency Swap ist zwar deutlich weniger komplex als die eines CMS Spread Ladder Swap. Dies steht aber nach Auffassung des LG Stuttgart einer Pflicht zur Offenlegung des „negativen Marktwerts“ nicht entgegen: „Zwar ist es richtig, dass grundsätzlich über eine Gewinnmarge auch nach der neuesten Entscheidung des BGH vom 22. März 2011 von einer beratenden Bank nicht aufzuklären ist. Hier ist jedoch der Sachverhalt ebenfalls so gelagert, dass es aufgrund der besonderen Konstruktion, insbesondere der Grundparameter in Gestalt von Fremdwährungspaaren, nicht von vornherein für die Kläger offensichtlich war, in welcher Höhe ein anfänglicher negativer Marktwert bestand . . . Selbst wenn man der Auffassung ist, die Konstruktion eines CMS Spread Ladder Swap sei nicht vergleichbar mit den hier streitgegenständlichen CCS, so ist es auch hier so, dass jedenfalls die konkrete Größenordnung des anfänglichen negativen Marktwertes für die Kläger nicht ersichtlich war.“ 242

Das OLG Stuttgart243 hält eine Offenlegung des negativen Marktwerts im Fall eines einfachen Cross-Currency Swaps ebenfalls für erforderlich. Dabei verlagert es die Begründung jedoch in die Pflicht zur objektgerechten Beratung, die nach der hier vertretenen Auffassung244 von der Aufklärung über Interessenkonflikte zu trennen ist: „Der negative Marktwert ist daher nicht nur Ausdruck einer Interessenkollision der beratenden Bank (BGH, Urt. v. 22.03.2011, XI ZR 33/10), sondern auch der Saldo des Wertes der ausgetauschten Leistungen . . . Der Anleger erleidet bei Abschluss eines spekulativen Swap-Vertrages mit einem negativen Marktwert sofort eine Vermögenseinbuße. Diesen Umstand und das Ausmaß 240 Musterdokumentationen des Bundesverband deutscher Banken für den Einzelabschluss eines Währungsswaps unter dem deutschen Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte können abgerufen werden unter: www.bankenverband.de/themen/fachinforma tionen/finanzmaerkte/rahmenvertraege-fur-finanzgeschaefte. 241 Allgemein zum Einsatz von Derivaten zur Absicherung von Risiken und zur Spekulation Clouth, in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapierund Derivategeschäft, Rn. 1148 ff. 242 LG Stuttgart, 19.07.2011 – 21 O 116/10. 243 OLG Stuttgart, 14.12.2011 – 9 U 11/11, WM 2012, 890; tendenziell ebenso OLG München, 29.03.2012 – 5 U 216/12, WM 2012, 1716, 1718, das eine Aufklärungspflicht allein deshalb verneint, weil der für den Bankkunden handelnde Zeuge ausgesagt hatte, dass ihm bekannt gewesen sei, dass die Bank eine Gewinnmarge in den CrossCurrency Swap mit einkalkuliere. 244 Grundlegend zum Verhältnis zwischen der anleger- und objektgerechten Beratung und der Pflicht zur Aufklärung über Interessenkonflikte S. 59 ff., speziell im Hinblick auf das „Swap“-Urteil des BGH S. 229 ff.

G. Gewinnmargen ohne Drittbezug

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der Vermögenseinbuße muss er erkennen können, weil er andernfalls nicht zu einer verantwortlichen Anlageentscheidung befähigt wird.“ 245 Mit dieser Begründung könnte man eine Offenlegungspflicht für jeden CrossCurrency Swap annehmen. Entsprechendes gilt auch für andere Swap-Geschäfte. Selbst bei einem einfachen Zinssatz-Swap, bei dem ein fester Zinssatz gegen einen variablen Satz ausgetauscht wird, ist, um die Argumentation des LG Stuttgart aufzugreifen, „aufgrund der besonderen Konstruktion, insbesondere der Grundparameter“, in diesem Fall „in Gestalt“ von Zinssatzpaaren, „nicht von vornherein für die Kläger offensichtlich, in welcher Höhe ein anfänglicher negativer Marktwert bestand.“ Im Ergebnis würde dies dazu führen, dass jedes Swap-Geschäft, das sich für den Bankkunden verlustbringend entwickelt, schadensersatzrechtlich rückabgewickelt werden müsste.246 Verneint wurde eine Pflicht zur Offenlegung des negativen Marktwerts dagegen in einer Entscheidung des OLG Köln.247 Dabei wurde jedoch entscheidend darauf abgestellt, dass der Kunde bei dem streitgegenständlichen Swap-Vertrag einen festen Zinssatz zu zahlen hatte. Dementsprechend war sein Verlustrisiko nicht unbegrenzt. In der Tat stellt auch der BGH in seinem CMS Spread Ladder Swap-Urteil entscheidend darauf ab, dass das Verlustrisiko des Kunden unbegrenzt war. Dagegen ist es nach Auffassung des OLG Stuttgart248 und des LG Wuppertal249 grundsätzlich unbeachtlich, ob das Verlustrisiko des Kunden unbegrenzt ist, da auch in diesem Fall der negative Marktwert „für die Risikostruktur des Swap und für den schwerwiegenden Interessenkonflikt auf Seiten der Bank“ von Bedeutung sei. Somit steht die Rechtsprechung vor der Herausforderung, weitere Kriterien zu entwickeln, um zu beurteilen, wann „besondere Umstände“ vorliegen, die (ausnahmsweise) eine Offenlegungspflicht begründen. Es ist zu erwarten, dass sich 245 OLG Stuttgart, 14.12.2011 – 9 U 11/11, WM 2012, 890, 893; ähnlich auch OLG Stuttgart, 01.02.2012 – 9 U 57/11, BKR 2012, 300, 302, wonach es dahin gestellt bleiben könne, ob eine Offenlegung des negativen Marktwerts zur Aufklärung über einen Interessenkonflikt erforderlich sei, weil die Kenntnis des negativen Marktwerts jedenfalls „zum Zweck des Risikomanagements“ erforderlich sei. 246 Gleiches würde bei konsequenter Fortführung dieser Argumentation auch bei anderen strukturierten Produkten, wie zum Beispiel bei Zertifikaten, gelten. Auch hier ist für den Anleger, zumindest bei Emission des Wertpapiers, nicht erkennbar, wie der Markt seine Position bewertet. Allenfalls könnte man dem noch entgegenhalten, dass bei Erwerb eines verbrieften Derivats das Verlustrisiko nicht unbegrenzt ist, sondern maximal in Höhe des Erwerbspreises besteht. 247 OLG Köln, 18.01.2012 – I-13 U 37/11, 13 U 37/11, WM 2012, 888, 890 (mit Anmerkung Kleefeld, GWR 2012, 113); darüber hinaus war in diesem Rechtsstreit auch nicht substantiiert dargelegt worden, dass der streitgegenständliche Swap-Vertrag überhaupt einen negativen Marktwert hatte. 248 OLG Stuttgart, 01.02.2012 – 9 U 57/11, BKR 2012, 300, 302, 307. 249 LG Wuppertal, 18.01.2012 – 3 O 270/11 (unveröffentlicht).

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§ 5 Die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten

die Rechtsprechung dabei in ähnliche Wertungswidersprüche verstricken wird wie bei der bisherigen Kick-Back-Rechtsprechung und dass es ebenfalls einiger Jahre Zeit, einer „Flut“ von unterinstanzlichen und zahlreicher höchstrichterlicher Entscheidungen bedarf, bis die höchstrichterliche Rechtsprechung die „Klarstellungen“ formuliert haben wird, die für die Praxis unerlässlich sind. Dass der BGH diesen Weg beschritten hat, ist umso unverständlicher, als sich die Probleme, die gerade der dem „Swap“-Urteil zugrunde liegende Sachverhalt aufwirft, ohne weiteres mit den bewährten Maßstäben der anleger- und objektgerechten Beratung hätten lösen lassen können.250

H. Bewertung der Kick-Back-Rechtsprechung im Kontext des Verhältnisses von aufsichtsrechtlicher Praxis und Zivilrecht Die Heftigkeit, mit der die Kick-Back-Rechtsprechung in der Literatur kritisiert wurde, dürfte wohl vor allem damit zu begründen sein, dass sie in einem eklatanten Widerspruch zu einer von den Aufsichtsbehörden tolerierten Marktpraxis standen. Bereits 1994 wurde mit Inkrafttreten des WpHG die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten aufsichtsrechtlich vorgesehen. Wie an anderer Stelle251 bereits ausführlich dargelegt wurde, verlangten aber weder das BAWe noch die BaFin in ihrer Aufsichtspraxis eine Offenlegung der genauen Höhe des jeweils empfohlenen Produkts. Die Kick-Back-Rechtsprechung wurde deshalb dahingehend kritisiert, dass die von der Rechtsprechung verlangte Offenlegungspflicht für die Banken nicht erkennbar gewesen sei. Die Banken seien einem unvermeidbaren Rechtsirrtum unterlegen, so dass sie nicht schuldhaft gehandelt hätten.252 Dieser Auffassung folgte teilweise auch die Rechtsprechung der Instanzgerichte.253 Zum Teil wird die Kick-Back-Rechtsprechung sogar als verfassungswidrig betrachtet.254 Im Fol250 So im Ergebnis auch Clouth, in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 1209. 251 S. 87 ff. 252 Assmann, ZIP 2009, 2125, 2133; Casper, ZIP 2009, 2409, 2414; Veil, WM 2009, 2193, 2200; Herdegen, WM 2009, 2202, 2210; Langen, BB 2009, 2392 f.; Edelmann, BB 2009, 1720, 1721; ders., BB 2010, 1163, 1170 f.; Haas, NZG 2009, 1099, 1100; Witte/Mehrbrey, ZIP 2009, 744, 748; Mülbert/Wilhelm, WM 2009, 2241, 2249 ff.; Dieckmann/Langen, NJW 2009, 1417, 1418; Lang/Müller-Felsch, WM 2010, 2329, 2330; a. A. dagegen Elixmann, BB 2007, 904 f.; Knops/Brocker, WM 2010, 1101 ff.; Nittel/Knöpfel, BKR 2009, 411, 412; Schnauder, jurisPK-BKR 2/2010 Anm. 2. 253 OLG München, 19.12.2007 – 7 U 3009/04, WM 2008, 351 OLG Dresden, 24.07.2009 – 8 U 1240/08, WM 2009, 1689, 1691 ff. (hierzu Nobbe, WuB I G 1. – 5.10 G.); OLG Oldenburg, 11.09.2009 – 11 U 75/08, BB 2009, 2390, 2391 f. mit Anmerkung Langen, BB 2009, 2392. 254 Pieroth/Hartmann, ZIP 2010, 754, 759 ff. kommen zu diesem Ergebnis jedoch nur im Hinblick auf die Rechtsprechung zu geschlossenen Fonds, betrachten also nicht

H. Bewertung der Kick-Back-Rechtsprechung

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genden soll zunächst dargelegt werden, weshalb diese Auffassung nicht überzeugend ist. Vor dem Hintergrund der Ergebnisse des § 4, wonach ein möglichst weitgehender Gleichlauf zwischen Zivil- und Aufsichtsrecht erstrebenswert ist und die Annahme einer Verkehrssitte als dogmatischer Anknüpfungspunkt zur Herstellung dieses Gleichlaufs dienen kann, wird die Diskrepanz zwischen aufsichtsrechtlicher Praxis und der Kick-Back-Rechtsprechung anschließend aus einem anderen Blickwinkel kritisiert. I. Unvermeidbarer Rechtsirrtum? Nach der ganz überwiegenden Auffassung in der Literatur255 und einer teilweise auch in der unterinstanzlichen Rechtsprechung256 vertretenen Auffassung unterlagen Anlageberater einem unvermeidbaren Verbotsirrtum, als sie es unterließen, die genaue Höhe von Rückvergütungen offenzulegen. Deshalb hätten sie die Offenlegung weder vorsätzlich noch fahrlässig unterlassen, so dass sie insoweit schuldlos gehandelt hätten (§ 280 BGB). Der BGH schloss sich dieser Auffassung nicht an.257 Dem ist angesichts der hohen Anforderungen, die an einen unvermeidbaren Rechtsirrtum zu stellen sind, im Ergebnis zuzustimmen. 1. Voraussetzungen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums

Die Voraussetzungen für die Annahme eines unvermeidbaren Rechtsirrtums, der sowohl Vorsatz als auch Fahrlässigkeit ausschließt, sind sehr hoch.258 Nach ständiger Rechtsprechung des BGH hat der Schuldner die Rechtslage sorgfältig zu prüfen, wobei er die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig zu beachten und gegebenenfalls auch Rechtsrat einzuholen hat.259 Das Risiko, die Rechtslage

die gesamte Kick-Back-Rechtsprechung als verfassungswidrig. Weiter gehend dagegen Herdegen, WM 2009, 2202, 2210 sowie Witte/Hillebrand, DStR 2009, 1759, 1764 f. 255 Nachweise unter Fußnote 252. 256 OLG München, 19.12.2007 – 7 U 3009/04, WM 2008, 351, 353; OLG Dresden, 24.07.2009 – 8 U 1240/08, WM 2009, 1689, 1691 f.; OLG Oldenburg, 11.09.2009 – 11 U 75/08, BB 2009, 2390, 2391 (mit Anmerkung Langen). 257 BGH, 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694, 1694 f. (mit Anmerkungen Buck-Heeb, jurisPR-BKR 8/2010 Anm. 2; Koller, EWiR 2010, 519; Haas, LMK 2010, 307121; Langen/Eckstein, NZG 2010, 1177; Ahr, VuR 2010, 388; Meder/Flick, WuB I G 1 – 6.11; Lang/Müller-Felsch, WM 2010, 2329); BGH, 19.07.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 1506, 1507; zuvor bereits unter anderem OLG Frankfurt, 24.06.2009 – 17 U 307/08, WM 2010, 1313, 1316 f.; OLG Stuttgart, 06.10.2009 – 6 U 126/09, WM 2009, 2312, 2318 f.; OLG Frankfurt, 20.10.2009 – 14 U 98/08, NZG 2010, 510, 511; OLG Karlsruhe, 07.05.2010 – 17 U 107/09, BB 2010, 1290. 258 Kritisch zu diesen hohen Anforderungen Langen/Eckstein, NZG 2010, 1177, 1178 f. 259 BGH, 19.07.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 1506, 1507; BGH, 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 mit Verweis auf BGH, 11.01.1984 – VIII ZR 255/82,

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§ 5 Die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten

zu verkennen, trifft den Schuldner. Ein schuldhaftes Handeln liegt bereits dann vor, wenn der Schuldner auch nur die Möglichkeit hätte erkennen können, dass die Rechtsprechung einen anderen Rechtsstandpunkt einnimmt.260 Diese strengen Anforderungen sind auch gerechtfertigt.261 Sie beruhen auf der Erwägung, dass schuldhaft handelt, wer „seine Interessen trotz zweifelhafter Rechtslage auf Kosten fremder Rechte wahrnimmt“.262 2. Rechtsprechung zum Wertpapierkommissionsrecht aus den Jahren 1989 und 1990

Der BGH vertritt entgegen zahlreichen Stimmen in der Literatur263 die Auffassung, dass Anlageberater auch schon vor der Kick-Back-I-Entscheidung eine Pflicht zur Offenlegung von Rückvergütungen hätten erkennen können. Entscheidend stellt er dabei auf die schon an anderer Stelle264 erwähnten Entscheidungen aus den Jahren 1989 und 1990 zur Vermittlung von Optionsgeschäften in den USA265 ab. Den Entscheidungen lagen zwar Sachverhalte zu Grunde, in denen der Vermittler von Optionsgeschäften einen Abrechnungsbetrug begangen hatte. Unter Bezugnahme auf die Anmerkungen zu diesen Entscheidungen von Nasall 266 und Wach 267 führt der BGH jedoch weiter aus, diese Entscheidungen seien in der Literatur „zu Recht dahin verstanden worden, dass die Verheimlichung der Rückvergütung nicht nur in Bezug auf die bloße Herausgabepflicht eine Täuschung des Kunden darstellt, sondern auch deswegen, weil die Rückvergütungen die Tätigkeit des Vermittlers zuungunsten des Anlegers beeinflusWM 1984, 370; BGH, 14.06. 1994 – XI ZR 210/93, WM 1994, 1613, 1614; BGH, 4.07.2001 – VIII ZR 279/00, WM 2001, 2012, 2014. 260 BGH, 19.07.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 1506, 1507; BGH, 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 mit Verweis auf BGH 21.12.1995 – V ZB 4/94, WM 1996, 787, 789; zuvor bereits BGH, 18.04.1974 – KZR 6/73, NJW 1974, 1903, 1904 f.; BGH, 11.01.1984 – VIII ZR 255/82, WM 1984, 370, 371; BGH, 28.09.1992 – II ZR 224/91, VersR 1993, 112. 261 Buck-Heeb, jurisPR-BKR 8/2010 Anm. 2. 262 BGH, 21.12.1995 – V ZB 4/94, WM 1996, 787, 789; ähnlich bereits BGH, 7.03.1972 – VI ZR 169/70, WM 1972, 589. 263 Nachweise unter Fußnote 252. 264 S. 87 ff. 265 BGH, 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694; BGH, 19.07.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 1506, 1508. 266 Nasall, WuB IV A § 826 BGB 8.89. Nasall geht jedoch nur in allgemeiner Form auf die Gefahr ein, dass Kick-Back-Vereinbarungen einen Anreiz zum churning, wie in dem konkreten Fall auch geschehen, bieten. Darüber hinaus argumentiert Nasall, dass aus § 666 BGB ein Auskunftsanspruch des Kunden im Hinblick auf Kick-Back-Vereinbarungen folge. Dabei geht es Nasall aber lediglich um die Rechenschaft des Vermittlers gegenüber dem Kunden darüber, dass die Transaktionen nicht zum churning durchgeführt wurden. 267 Wach, EWiR 1989, 765, 766, vgl. auch Wach, EWiR 1990, 463.

H. Bewertung der Kick-Back-Rechtsprechung

241

sen“.268 Deshalb sei für Anlageberater bereits zu diesem Zeitpunkt erkennbar gewesen, „dass auch im Verhältnis zu ihren Kunden bei der – allein in deren Interesse erfolgenden – Beratung über eine Kapitalanlage eine Aufklärungspflicht über solche Umstände besteht, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden.“ 269 Allerdings wäre es wenig überzeugend, einen unvermeidbaren Rechtsirrtum allein mit dem Hinweis auf diese Entscheidungen abzulehnen. Darin ging es um die deliktische Haftung von Vermittlern, die sich auf einen Abrechnungsbetrug stütze. Ein vergleichbarer Fall liegt in den der Kick-Back-Rechtsprechung zugrunde liegenden Fallkonstellationen jedoch schon deshalb nicht vor, weil der kommissionsrechtliche Herausgabeanspruch in der Regel bereits durch die allgemeinen Geschäftsbedingungen des beratenden Instituts ausgeschlossen ist.270 3. Entscheidungen des Reichsgerichts aus den Jahren 1899 und 1904

Die vorgenannten Entscheidungen des BGH aus den Jahren 1989 und 1990 waren aber keineswegs die ersten Entscheidungen, in denen eine Offenlegungsund Herausgabepflicht im Hinblick auf die einem Wertpapierkommissionär von Dritten gewährten Vorteile gefordert wurde. In der Literatur wurde wiederholt auf eine Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahr 1904 hingewiesen.271 Tatsächlich gibt es noch eine weitere Entscheidung aus dem Jahr 1899272, in der das Reichsgericht zu entscheiden hatte, welche Folgen es hat, wenn eine Bank als Effektenkommissionär einen Vorteil verschweigt, den sie bei der Ausführung des Kommissionsgeschäfts von einem Dritten erlangt. Auf den von dem Reichsgericht entschiedenen Fall fand noch das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch (ADHGB) Anwendung. Nach Art. 372 ADHGB hatte der Kommissionär einen von einem Dritten erlangten Vorteil an den Kommittenten herauszugeben.273 Diese Vorschrift war somit ähnlich wie § 384 Abs. 2, 2. Alt. HGB Ausdruck des Gedankens, dass der Kommissionär dem Kommittenten den aus der Geschäfts268

BGH, 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694. BGH, 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694. 270 Zur Kritik an der Übertragung der Argumentation aus diesen Entscheidungen auf Rückvergütungen vgl. auch Herresthal, ZBB 2010, 305, 310 f. und Meder/Flick, WuB I G 1 – 6.11. 271 So zum Beispiel Knops/Brocker, WM 2010, 1101, 1103; Schnauder, jurisPR-BKR 2/2010 Anm. 2. 272 RG, 22.02.1899 – I 452/98, RGZ 43, 108. 273 Die Vorschrift lautete: „Wenn der Kommissionair zu vortheilhafteren Bedingungen abschließt, als sie ihm vom Kommittenten gestellt worden, so kommt der Vortheil dem letzteren allein zu Statten. Dies gilt insbesondere, wenn der Preis, für welchen der Kommissionair verkauft, den vom Kommittenten bestimmten niedrigsten Preis übersteigt, oder wenn der Preis, für welchen er einkauft, den vom Kommittenten bestimmten höchsten Preis nicht erreicht.“ 269

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§ 5 Die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten

führung erlangten Vorteil herausgeben muss. Bereits damals entwickelte das Reichsgericht aber den Gedanken, dass ein Effektenkommissionär, der die Entgegennahme eines solchen Vorteils verschweigt, nicht nur auf Herausgabe des Vorteils haftet, sondern dass der Kunde die Rückabwicklung des gesamten Geschäfts verlangen könne.274 Diese Argumentation setzte das RG in einer Entscheidung aus dem Jahr 1904 fort. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt hatte die Bank einem Kunden den Erwerb junger Aktien einer Hypothekenbank zu einem Preis von 3% unter dem aktuellen Börsenkurs der alten Aktien angeboten. Dabei hatte sie verschwiegen, dass sie selbst die Aktien von einer anderen Bank mit einem Abschlag (sogenannte „Bonifikation“) von mindestens 5% erwerben konnte. Die auf Rückzahlung des Kaufpreises verklagte Bank verteidigte sich unter anderem mit dem Argument, dass es für den Kunden, der keine Provisionen an sie gezahlt habe, offensichtlich gewesen sei, dass die Bank eine Bonifikation in Form eines Abschlags von dem Verkäufer erhalten würde und derartige Bonifikationen auch üblich seien.275 Dem folgte das Reichsgericht jedoch nicht. Der Effektenkommissionär sei nur dann berechtigt, Vorteile eines Dritten anzunehmen, wenn er diese Vorteile dem Kommittenten offengelegt habe und dieser damit einverstanden sei, dass der Effektenkommissionär diese Vorteile für sich behalte: „Danach können alle Ausführungen des Berufungsrichters, die darauf hinzielen, dass der Artikel 372 des Handelsgesetzbuches durch ausdrückliche oder stillschweigende Abrede der Parteien abgeändert werden könne, auf sich beruhen. Dass dem Kommissionär bei Erteilung des Auftrages durch den Kommittenten gewisse Vorteile bewilligt werden können, dass der Kläger deshalb im vorliegenden Falle sich damit hätte einverstanden erklären können, dass die beklagte Bank von der ihr bewilligten Bonifikation von fünf Prozent, zwei für sich halte, kann zugegeben werden. Aber das setzt doch voraus, dass der Kommittent, der Kläger, Kenntnis davon erhalte; davon ist nicht die Rede, da dem Kläger gerade dies verschwiegen ist“.276

Dabei stellt das Reichsgericht nicht allein darauf ab, dass die Bank durch Verschweigen des von ihr erlangten Vorteils ihren Kunden schädigt, weil der Kunde den Auftrag zu einem Preis erteilt hat, der über dem Preis lag, den sie selbst

274 RG, 22.02.1899 – I 452/98, RGZ 43, 108, 112 f.: „Das Mandat, welches ja auch der Kommission zugrunde liegt, beruht auf einem Vertrauensverhältnisse. Der Auftraggeber darf bei Erteilung des Auftrages voraussetzen, daß der Mandatar bei Übernahme des Auftrages sich so betätigt, wie es dem ihm geschenkten Vertrauen entspricht, daß er also eine diesem Vertrauen entsprechende ehrliche Gesinnung bethätigt. Dem widerspricht es direkt, wenn der Mandatar schon bei den Verhandlungen über die Erteilung des Auftrages den Mandanten betrügerischerweise dazu bestimmt, ihm einen Auftrag in einer für den Auftraggeber nachteiligen Weise zu erteilen, damit der Mandatar auf Kosten des Auftraggebers einen Vorteil erlangt, auf den er dem Auftraggeber gegenüber keinen Anspruch hat, und auf dessen Erlangung er deshalb nicht ausgehen darf.“ 275 RG, 10.12.1904 – I. 334.04, Bank-Archiv 1905, 73, 74. 276 RG, 10.12.1904 – I. 334.04, Bank-Archiv 1905, 73, 74.

H. Bewertung der Kick-Back-Rechtsprechung

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gezahlt hat. Vielmehr postulierte das Reichsgericht in dieser Entscheidung eine allgemeine Aufklärungspflicht des Effektenkommissionärs hinsichtlich der Provisionen, die er von einem Dritten, dessen Absatzinteresse er fördert, erhält. Diese Förderung fremder Absatzinteressen führt nach Auffassung des Reichsgerichts zu einem Interessenkonflikt, den die als Effektenkommissionär handelnde Bank, anders als die Bank, die als bloßer Verkäufer handelt, ihrem Kunden offenlegen muss: „Solche Bonifikation ist in Wahrheit Verkaufsprovision und der Bankier, der als Kommissionär zugleich Auftrag zum Kauf annimmt, nimmt in Wirklichkeit zwei Aufträge verschiedener Personen an, die ein entgegengesetztes Interesse haben, die er ohne Mitteilung an seinen Kaufkommittenten nach Treu und Glauben nicht behalten darf“.277

Die vorgenannten Entscheidungen machen, ebenso wie die an anderer Stelle278 bereits erwähnten Entscheidungen zur Haftung von Steuerberatern,279 deutlich, dass die Rechtsprechung bereits vor der Kick-Back-Rechtsprechung den Gedanken entwickelt hatte, dass ein Vermittler von Wertpapieren den durch Zuwendungen von Dritten hervorgerufenen Interessenkonflikt offenzulegen hatte. Die strengen Voraussetzungen, die die Rechtsprechung an das Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums stellt, sind deshalb bereits aus diesem Grund nicht erfüllt. 4. Offenlegungspflichten nach der Literatur

In der Literatur wurde vor der Kick-Back-II-Entscheidung eine Offenlegung von Vertriebsprovisionen, auch deren konkrete Höhe, bereits 1995 von Koller in der Erstauflage des Kommentars zum WpHG von Schmidt/Assmann gefordert.280 Ähnlich hatte Koller bereits in einem Beitrag aus dem Jahr 1978 argumentiert.281 In seiner Kommentierung aus dem Jahr 1995 führt Koller zu „Bonifikationen“, worunter er „alle Gegenleistungen der Emittenten für die Bemühung beim Absatz der Emission“ 282 versteht, Folgendes aus: „In Deutschland steht die h. M. auf dem Standpunkt, daß die Annahme von Bonifikationen legitim sei . . . Dem kann im Licht des § 31 I Nr. 2, der Manipulationsgefahren ausschalten will (so schon Koller, BB 1978, 1733, 1738 f. zu § 384 HGB), nicht gefolgt werden . . . Die durch Vergütungen von dritter Seite hervorgerufenen Interessenkonflikte können zum einen durch Aufklärung vermieden werden . . . zum anderen

277

RG, 10.12.1904 – I. 334.04, Bank-Archiv 1905, 73, 75. S. 48 f. 279 Zur Bedeutung dieser Entscheidungen für die Erkennbarkeit einer Pflicht zur Offenlegung von Vertriebsprovisionen in der Anlageberatung s. auch Mülbert/Wilhelm, WM 2009, 2241, 2249; Nittel/Knöpfel, BKR 2009, 411, 412. 280 Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG (1. Aufl.), § 31 Rn. 74. 281 Koller, BB 1978, 1733, 1739. 282 Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG (2. Aufl.), § 31 Rn. 72. 278

244

§ 5 Die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten

durch Verzicht auf die Annahme solcher Vergütungen. Unzureichend geschäftsgewandten Kunden muß die Höhe der zu erwartenden Vergütung mitgeteilt werden“.283

Wenn aber bereits 1995 in einem – und zur damaligen Zeit sogar einzigen – Kommentar zum WpHG die Forderung nach einer Offenlegung von Rückvergütungen, einschließlich ihrer konkreten Höhe, derart nachdrücklich vertreten wird, so lässt sich, entgegen der überwiegenden Auffassung in der Literatur,284 nicht argumentieren, dass es vor der Kick-Back-II-Entscheidung vom 19. Dezember 2006 schlicht unmöglich gewesen sei, abzusehen, dass die Rechtsprechung diesen Standpunkt übernehmen wird. Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass sich diese Ausführungen lediglich auf aufsichtsrechtliche Bestimmungen bezogen. Wenn diese aufsichtsrechtlichen Bestimmungen, wie hier § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a. F., mit der Vermeidung von Interessenkonflikten genau denselben Zweck verfolgen, wie das geschäftsbesorgungsrechtliche Interessenwahrungsgebot, auf das der BGH die Pflicht zur Offenlegung von Rückvergütungen stützt, dann ist es alles andere als unvorhersehbar, dass die zivilrechtliche Rechtsprechung diese Argumentation aufgreifen wird. Hinzu kommt, dass die Auffassung von Koller in der Literatur keineswegs vereinzelt blieb.285 Die Tatsache, dass diese Auffassung damals eine Mindermeinung war, ändert hieran nichts. Ein unvermeidbarer Rechtsirrtum kann nämlich nicht auf das Vertrauen darauf gestützt werden, dass sich die Rechtsprechung der herrschenden Meinung anschließt. Darüber hinaus wurde in der Literatur eine solche Offenlegung überwiegend überhaupt nicht thematisiert, aber nur vereinzelt ausdrücklich abgelehnt.286 5. Die Wohlverhaltensrichtlinien des BAWe und der BaFin

Hinzu kommt, dass auch die Wohlverhaltensrichtlinien des BAWe eine grundsätzliche Pflicht zur Offenlegung von Rückvergütungen vorsahen.287 Das BAWe verlangte dabei zwar nicht die Offenlegung der konkreten Höhe der Rückver283 Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG (1. Aufl.), § 31 Rn. 74; zustimmend: Arendts, Haftung, S. 64; für eine weitgehende Offenlegungspflicht auch Bliesener, Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten, S. 334 ff. 284 Nachweise unter Fußnote 255. 285 Auch Veil, WM 2009, 2193, 2199 weist in seiner Auswertung der Literaturauffassungen auf den Beitrag von Schirp/Mosgo aus dem Jahr 2002 hin, in dem explizit vertreten wurde, dass „der Anlageberater zur uneingeschränkten und richtigen Aufklärung über Höhe und Herkunft der gezahlten Provisionsleistungen verpflichtet“ sei (Schirp/ Mosgo, BKR 2002, 354, 360, Hervorhebung im Original). Ebenfalls befürwortet wird eine solche Aufklärungspflicht, worauf auch Veil, WM 2009, 2193, 2198 mit Fußnote 80, hinweist, von Schön, Verhaltensregeln für Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach dem Zweiten Finanzmarktförderungsgesetz, Auswirkungen auf die Anlageberatung der Kreditinstitute, S. 49 ff.; Bliesener, Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten, S. 336 (mit Fußnote 545); Arendts, Haftung, S. 64. 286 Vgl. den Überblick bei Veil, WM 2010, 2193, 2197. Eine ausdrückliche Ablehnung findet sich zum Beispiel bei Staub-Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 1891; Loritz, WM 2000, 1831, 1832.

H. Bewertung der Kick-Back-Rechtsprechung

245

gütungen im Hinblick auf jedes einzelne Produkt, das im Rahmen einer Anlageberatung empfohlen wurde.288 Dies hätte nach der hier vertretenen Auffassung auch Anlass geboten, zu prüfen, ob insoweit eine Verkehrssitte entstanden war, die im Rahmen einer Vertragsauslegung bei der Konkretisierung der geschäftsbesorgungsrechtlichen Interessenwahrungspflicht zu berücksichtigen gewesen wäre.289 Geht man jedoch mit dem BGH davon aus, dass eine solche Offenlegungspflicht tatsächlich besteht, so scheidet ein unvermeidbarer Rechtsirrtum auch deshalb aus, weil es keineswegs vollkommen unvorhersehbar war, dass die Rechtsprechung diese bereits in den Wohlverhaltensrichtlinien vorgesehene Anforderung aufgreifen und auch eine Offenlegung der konkreten Höhe der Rückvergütung verlangen würde.290 Dem lässt sich, entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung,291 insbesondere nicht entgegenhalten, dass es sich bei einer Wohlverhaltensrichtlinie „nicht um eine materielle Norm, sondern vielmehr um eine interne Richtlinie des BAWe handelte“.292 Richtig ist hieran allein, dass es sich bei der Wohlverhaltensrichtlinie weder um eine Rechtsverordnung noch um eine Allgemeinverfügung handelte. Es handelte sich dabei vielmehr um eine Richtlinie, nach der das BAWe „für den Regelfall“ 293 beurteilte, ob die Verhaltens- und Organisationsanforderungen der §§ 31, 33 WpHG a. F. erfüllt waren. Dass Anforderungen, die von der Wertpapieraufsichtsbehörde an das Verhalten der beaufsichtigten Unternehmen gestellt werden, von diesen jedoch nicht einfach ignoriert werden können, liegt aber auf der Hand. So dürfte es noch keinen bankenberatenden Rechtsanwalt gegeben haben, der seinem Mandanten ernsthaft geraten hat, er könne Verhaltensrichtlinien wie etwa die Wohlverhaltensrichtlinien oder auch den Emittentenleitfaden294 der BaFin getrost außer Acht lassen, weil sie keine materiellen Normen, sondern nur innerbehördliche Rechtsauffassungen enthalten, die „keine Auswirkungen auf das Zivilrecht“ 295 haben und 287 Hierauf stützt auch der BGH die Ablehnung eines unvermeidbaren Rechtsirrtums, BGH, 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694, 1695; BGH, 19.07.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 1506. 288 Hierzu bereits ausführlich S. 87 ff. 289 Näher hierzu S. 250 ff. 290 Elixmann, BB 2007, 904, 905; Kluge, Kick-backs, S. 123 f. 291 Harnos, BKR 2009, 316, 319; Langen, BB 2009, 2392; Casper, ZIP 2009, 2409, 2412. 292 Casper, ZIP 2009, 2409, 2412. 293 So § 35 Abs. WpHG in seiner bei Erlass der ersten Wohlverhaltensrichtlinie vom 26. Mai 1997 geltenden Fassung. Eine ähnliche Bestimmung enthält heute § 35 Abs. 4 WpHG. 294 BaFin, Emittentenleitfaden, Stand: 2009; der Emittentenleitfaden erläutert verschiedene wertpapierrechtliche Verhaltenspflichten insbesondere von Emittenten, so zum Beispiel die Ad-hoc Publizitätspflichten (§ 15 WpHG) und das Verbot von Insidergeschäften (§ 14 WpHG). 295 So aber Harnos, BKR 2009, 316, 319 im Hinblick auf die Wohlverhaltensrichtlinie.

246

§ 5 Die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten

sich nicht zur „Begründung von Verpflichtungen“ 296 heranziehen ließen. Ebenso war es keineswegs unvorhersehbar, dass die zivilrechtliche Rechtsprechung solche Anforderungen aufgreifen und gegebenenfalls erweitern würde.297 Damit dürfte zumindest seit dem Inkrafttreten des WpHG und dem Erscheinen der vorgenannten Kommentierung und der Veröffentlichung der Wohlverhaltensrichtlinien das Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums ausscheiden. 6. Die Bedeutung der sogenannten „Schwellenwertrechtsprechung“

Ein unvermeidbarer Verbotsirrtum lässt sich, entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung298 auch nicht mit der so sogenannten „Schwellenwertrechtsprechung“ begründen, die auf eine Grundsatzentscheidung des III. Senats vom 12. Februar 2004299 zurückgeht. Die Entscheidung betraf nicht die Haftung eines Anlageberaters, sondern eines Anlagevermittlers, der, wie das Berufungsgericht festgestellt hatte, „schon nach dem eigenen Vortrag des Klägers nicht als unabhängige Beraterin aufgetreten [ist], sondern als Werberin für das zu vermittelnde Kommanditkapital der Fondsgesellschaften“.300 In diesem Zusammenhang stellt der BGH zunächst fest, dass die bloße Erteilung von Auskünften über den beworbenen geschlossenen Immobilienfonds noch keinen Anlageberatungsvertrag begründet, sondern auch im Rahmen einer bloßen Anlagevermittlung erfolgen kann: „Einen Erfahrungssatz, wonach der Vertrieb von ,Fondskonzepten‘ stets als ,Beratung‘ erfolgt, wie die Revision meint, gibt es nicht. Es mag allerdings sein, daß die Vertriebsunternehmen ihren Außendienstmitarbeitern empfehlen, sich gegenüber ihrem Kundenkreis als Berater zu gerieren, um ihr Produkt besser ,verkaufen‘ zu können. Das ändert aber grundsätzlich nichts daran, daß sich bei einer objektiven Gesamtwürdigung der maßgeblichen Umstände der Werbung des Kunden der betreffende Vorgang in der Vermittlung der Vermögensanlage erschöpfen kann, auch wenn – je nach Sachlage – der Vermittler selbst im Rahmen des Vermittlungsvorgangs dem Kunden nähere Hinweise und Informationen, etwa über steuerliche Aspekte, gibt.“ 301

Gegenstand der Entscheidung war somit nicht die Pflicht eines Anlageberaters, über Interessenkonflikte aufzuklären, die einer konsequenten Ausrichtung der Beratung am Kundeninteresse entgegenstehen könnten. Vielmehr ging es um die Prospekthaftung im weiteren Sinne,302 also um die Frage, ob ein Vermittler un296 297 298 299 300 301 302

So ebenfalls Harnos, BKR 2009, 316, 319. Geßner, BKR 2010, 89, 93. Edelmann, BB 2010, 1163, 1171; Herdegen, WM 2009, 2202, 2203. BGH, 12.02.2004 – III ZR 359/02, WM 2004, 631. BGH, 12.02.2004 – III ZR 359/02, WM 2004, 631, 632. BGH, 12.02.2004 – III ZR 359/02, WM 2004, 631, 633. BGH, 12.02.2004 – III ZR 359/02, WM 2004, 631, 633.

H. Bewertung der Kick-Back-Rechtsprechung

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vollständige oder unzutreffende Angaben in einem Verkaufsprospekt über die Faktoren, die die Werthaltigkeit der Anlage beeinträchtigen könnten, zu ergänzen oder richtigzustellen hat. In diesem Zusammenhang stellte der III. Senat zunächst fest, dass die Frage, inwieweit ein Anlagevermittler über eine Innenprovision im Sinne einer im Prospekt nicht ausgewiesenen Provision, die er aus dem Anlagebetrag erhielt, aufzuklären habe, in Rechtsprechung und Literatur umstritten sei.303 Der III. Senat entschied diese Frage dahingehend, dass „eine Pflicht zur Ausweisung von Innenprovisionen bei dem Vertrieb von Anlagemodellen der Art, wie sie im Streitfall dem Publikum unter Verwendung von Prospekten angeboten wurden – also insbesondere auch von geschlossenen Immobilienfonds –, zwar nicht in jedem Fall, wohl aber ab einer gewissen Größenordnung derartiger Provisionen“ 304 bestehe. Dabei ging er davon aus, dass über einen Abfluss von Provisionen aus dem Fondsvermögen „jedenfalls dann, wenn er 15% überschreitet, generell unterrichtet werden muß“.305 Die Entscheidung war somit auf die Prospekthaftung im weiteren Sinne eines erkennbar „im Lager“ der Fondsinitiatoren stehenden Anlagevermittlers bezogen. Entgegen einer in der Literatur zum Teil vertretenen Auffassung306 lässt die Entscheidung einen Umkehrschluss dahingehend, dass im Rahmen einer Anlageberatung durch Banken über Interessenkonflikte, die durch Zuwendungen entstehen, nicht aufgeklärt werden müsse, nicht zu.307 Insofern kann auch ein unvermeidbarer Rechtsirrtum weder durch diese Entscheidung noch durch die Folgerechtsprechung des III. Senats308 begründet werden. Im Übrigen würde ein solcher Vertrauenstatbestand lediglich im Hinblick auf Beratungen zwischen dem Tag, an dem diese Entscheidung erging, also dem 12. Februar 2004, und dem Tag, an dem der XI. Senat das Kick-Back II Urteil fällte, also dem 19. Dezember 2006, bestehen.309 303

BGH, 12.02.2004 – III ZR 359/02, WM 2004, 631, 634. BGH, 12.02.2004 – III ZR 359/02, WM 2004, 631, 634. 305 BGH, 12.02.2004 – III ZR 359/02, WM 2004, 631, 635. 306 Edelmann, BB 2010, 1163, 1171; Herdegen, WM 2009, 2202, 2203. 307 Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 1048 ff. 308 BGH, 22.03.2007 – III ZR 218/06, WM 2007, 873; BGH, 28.07.2005 – III ZR 290/04, WM 2005, 1998. 309 Knops/Brocker, WM 2010, 1101, 1106. Dem steht auch nicht die Entscheidung des XI. Senats vom 25. September 2007 (BGH, 25.09.2007 – XI ZR 320/06, BKR 2008, 199) entgegen. Diese betraf zwar eine Anlageberatung durch eine Bank, die Provisionen waren in diesem Fall aber als „Kosten der Eigenkapitalbeschaffung“ in einem dem Anleger übergebenen Prospekt exakt ausgewiesen. Dass der XI Senat damit seine bereits etwa neun Monate zuvor ergangene Kick-Back-II-Entscheidung nicht in Frage stellen möchte, ergibt sich schon daraus, dass diese Entscheidung überhaupt nicht erwähnt wird (so auch Mülbert/Wilhelm, WM 2009, 2241, 2250). Unzutreffend deshalb Harnos, BKR 2009, 316, 323 sowie Brocker/Langen, BKR 2008, 201, 202, die meinen, 304

248

§ 5 Die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten 7. Zusammenfassung

Die hohen Anforderungen, die die Rechtsprechung an das Vorliegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums stellt, sind im Hinblick auf die Gewährung von Rückvergütungen nicht erfüllt. Dabei kann letztlich dahingestellt bleiben, ob aus den beiden Entscheidungen des BGH aus den Jahren 1989 und 1990, wie der BGH meint, dahin gehend zu verstehen waren, dass den Anlageberater eine generelle Pflicht zur Offenlegung von Rückvergütungen trifft. Jedenfalls gab es nämlich keine entgegenstehende Entscheidung, aus der sich ein Vertrauen darauf, dass eine solche Pflicht nicht besteht, hätte stützen können.310 Insbesondere die sogenannte „Schwellenwertrechtsprechung“ begründet einen derartigen Vertrauenstatbestand nicht. Im Gegenteil, die Pflicht zur Offenlegung von Provisionen war zumindest im Effektenkommissionsgeschäft bereits seit der Rechtsprechung des Reichsgerichts anerkannt. Spätestens durch die eindeutige Forderung nach einer Offenlegung von Provisionen – auch deren konkreten Höhe – in dem damals noch einzigen Kommentar zum WpHG durch Koller im Jahr 1995 dürfte einer Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum endgültig die Grundlage entzogen worden sein. II. Verfassungswidrige Rückwirkung? Da die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten in der Kick-BackRechtsprechung keineswegs neu „erfunden“ wurde, verstößt diese Rechtsprechung, wie das BVerfG in einem Beschluss vom 8. Dezember 2011311 festgestellt hat, auch nicht gegen das Grundgesetz.312 Inwieweit die verfassungsrechtlichen Grenzen für den Erlass rückwirkender Gesetze auf die Rechtsprechung überhaupt übertragbar sind, ist in der Literatur und Rechtsprechung umstritten.313 Auch die Rechtsprechung des BVerfG ist uneinheitlich.314 Zwar hat das BVerfG bereits mehrfach entschieden, dass die verfassungsrechtlichen Grenzen einer rückwirkenden Gesetzgebung nicht „ohne weiteres“ auf die Rechtsprechung übertragen werden können.315 Welche weiteren Voraussetzungen hinzutreten müssen, die Entscheidung sei im Sinne einer produktspezifischen Unterscheidung zu verstehen, wonach für geschlossene Fonds andere Grundsätze gelten sollen als für andere Anlageprodukte. 310 Kluge, Kick-backs, S. 112 f. 311 BVerfG, 08.12. 2011 – 1 BvR 2514/11, WM 2012, 68. 312 Im Ergebnis ebenso Knops/Brocker, WM 2010, 1101, 1106 ff.; Schnauder, jurisPK-BKR 2/2010 Anm. 2. 313 Überblick über den Meinungsstand bei Pieroth/Hartmann, ZIP 2010, 753, 754 ff.; Herdegen, WM 2009, 2202 ff. 314 Zu den verschiedenen Auffassungen in der höchstrichterlichen Rechtsprechung Pieroth/Hartmann, ZIP 2010, 753, 754 ff. 315 BVerfG, 11.11.1964 – 1 BvR 216/64, WM 1965, 39, 41; BVerfG, 28.09.1992 – 1 BvR 496/87, WM 1992, 2068, 2070.

H. Bewertung der Kick-Back-Rechtsprechung

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bleibt jedoch unklar.316 Zum Teil wird vertreten, dass rückwirkenden Rechtsprechungsänderungen lediglich das Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 i.V. m. Art. 20 Abs. 3 GG) entgegenstehe.317 Die Frage wird insbesondere dann relevant, wenn die Rechtsprechung allgemeine Rechtsgrundsätze, wie etwa den Grundsatz von Treu und Glauben oder aber auch den geschäftsbesorgungsrechtlichen Interessenwahrungsgrundsatz, konkretisiert. In diesem Fall ist eine funktionale Nähe der Rechtsprechung zur Gesetzgebung nicht zu übersehen, da die so formulierten Pflichten vom Gericht zwar nicht neu „erfunden“ werden, aber doch ihre Bestimmtheit erst durch die gerichtliche Konkretisierung erhalten.318 Dabei beschränkt sich die Rechtsprechung nicht auf bloße Rechtserkenntnis, sondern hat selbst rechtssetzende Qualität.319 Insofern ist zu fordern, dass die Grenzen, die Art. 20 Abs. 3 rückwirkenden Gesetzen setzt, auch bei der rückwirkenden Konkretisierung von allgemeinen Rechtsgrundsätzen durch die Rechtsprechung beachtet werden, soweit diese Konkretisierung zu einer Änderung der früheren Rechtsprechung führt.320 Soweit die Rechtsprechung bei der Konkretisierung allgemeiner Rechtsgrundsätze eine bereits in der früheren Rechtsprechung angelegte Argumentationslinie aufgreift und fortführt, ohne sich dabei zu dieser in Widerspruch zu setzen, wird dabei jedoch kein verfassungsrechtlich schützenswertes Vertrauen der Normadressaten verletzt.321 Ein solches verfassungsrechtlich schützenswertes Vertrauen darauf, dass eine solche Fortentwicklung der bestehenden Rechtsprechung ausbleibt, wird auch, soweit ersichtlich, von niemandem postuliert. Sie hätte nämlich zur Folge, dass eine Rechtsfortbildung durch Richterrecht nicht oder allenfalls in Form eines obiter dictum möglich wäre. Aus diesem Blickwinkel ist in der Forderung nach einer Offenlegung von Interessenkonflikten in der Anlageberatung keine rückwirkende Rechtsprechungsänderung zu sehen.322 Eine frühere Rechtsprechung dahingehend, dass Rückvergütungen nicht offenzulegen waren, gab es nämlich nicht. Die Kick-Back-Rechtsprechung hat die Offenlegungspflicht nicht neu „erfunden“, sondern lediglich die in der Rechtsprechung zum Wertpapierkommissionsgeschäft und zur Pflicht von Steuerberatern, die ihnen zufließenden Provisionen offenzulegen, bereits seit langem vorhandenen Argumentationslinien aufgegriffen und in der Kick-Back-II-

316

Pieroth/Hartmann, ZIP 2010, 753, 755. Knops/Brocker, WM 2010, 1101, 1107. 318 Pieroth/Hartmann, ZIP 2010, 753, 758; Herdegen, WM 2009, 2202, 2204. 319 Herdegen, WM 2009, 2202, 2204. 320 Pieroth/Hartmann, ZIP 2010, 753, 758. 321 BVerfG, 08.12. 2011 – 1 BvR 2514/11, WM 2012, 68; BGH, 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694, 1695. 322 BVerfG, 08.12. 2011 – 1 BvR 2514/11, WM 2012, 68 f.; BGH, 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694, 1695; im Ergebnis ebenso Kluge, Kick-backs, S. 135. 317

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§ 5 Die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten

Entscheidung erstmals im Hinblick auf die Anlageberatung konkretisiert.323 Aus diesem Grund ist dem Bundesverfassungsgericht zuzustimmen, wenn es feststellt, dass „[d]ie mit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. Dezember 2006 . . . begründete Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht einer beratenden Bank über an sie verdeckt fließende Rückvergütungen . . . keine Rechtsprechungsänderung [enthält], die unter dem Gesichtspunkt rechtsstaatlich gebotenen Vertrauensschutzes (Art. 20 Abs. 3 GG) bedenklich sein könnte“.324 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der „Schwellenwert“-Rechtsprechung. Sie konnte, wie an anderer Stelle325 bereits ausgeführt, keineswegs dahingehend verstanden werden, dass Rückvergütungen im Rahmen der Anlageberatung bis zum Erreichen des Schwellenwerts von 15% unbedenklich seien. Deshalb ist auch in der folgerichtigen326 Übertragung der Grundsätze der Kick-Back-II-Entscheidung auf geschlossene Fonds keine verfassungsrechtlich zu beanstandende rückwirkende Rechtsprechungsänderung zu sehen. III. Provisionsfinanzierte Beratung als „Verkehrssitte“ im Sinn des § 157 BGB Die Tatsache, dass der Höhe nach nicht offengelegte Rückvergütungen vor der Kick-Back-II-Entscheidung nach ganz überwiegender Auffassung als unbedenklich betrachtet wurden, ist zwar nicht geeignet, einen unvermeidbaren Rechtsirrtum oder eine verfassungswidrige „rückwirkende“ Rechtsprechung zu begründen. Sie verweist jedoch auf einen anderen rechtlichen Gesichtspunkt, der in der Literatur327 bisher kaum und in der Rechtsprechung gar keine Beachtung gefunden hat. Dieser Gesichtspunkt ist jedoch um so bedeutender, als er nicht nur ein grundlegendes Argumentationsdefizit in der Kick-Back-Rechtsprechung aufzeigt, sondern weit über die Kick-Back-Rechtsprechung hinaus auch für die künftige Rechtsprechung zum Anlegerschutz bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen von Bedeutung sein dürfte.

323 Dies übersehen sowohl Pieroth/Hartmann, ZIP 2010, 753 als auch Herdegen, WM 2009, 2202; zutreffend dagegen Knops/Brocker, WM 2010, 1101 ff.; Schnauder, jurisPK-BKR 2/2010 Anm. 2. 324 BVerfG, 08.12. 2011 – 1 BvR 2514/11, WM 2012, 68 (mit Anmerkung BuckHeeb, jurisPR-BKR 4/2012 Anm. 2; Hoffmann-Theinert, EWiR 2012, 103). 325 S. 246 ff. 326 Hierzu bereits S. 184. 327 Soweit ersichtlich wurde die aufsichtsrechtlich tolerierte Marktpraxis bisher nur zur Begründung eines unvermeidbaren Rechtsirrtums herangezogen, so zum Beispiel von Fullenkamp, NJW 2011, 421, 425. Im Übrigen wird die durch die Befolgung aufsichtsrechtlicher Normen entstandene Verkehrssitte dazu heran gezogen, Pflichten des Wertpapierdienstleistungsunternehmens zu begründen, nicht aber den Umfang der privatrechtlichen Pflichten zu beschränken, vgl. zum Beispiel Möllers/Ganten, ZGR 1998, 773, 807 f.; Reich, WM 1997, 1601, 1608.

H. Bewertung der Kick-Back-Rechtsprechung

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Der BGH verweist in der Kick-Back-II-Entscheidung zwar auf § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a. F. und bezeichnet diese Vorschrift als aufsichtsrechtliche Normierung eines „zivilrechtlich allgemein anerkannte[n] Grundsatz[es] der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten“. Weder in dieser Entscheidung noch in der weiteren Kick-Back-Rechtsprechung wird jedoch der Tatsache, dass der Höhe nach nicht im Einzelnen offengelegte Rückvergütungen bereits seit langem marktüblich waren und die zuständigen Aufsichtsbehörden auch nach Inkrafttreten des WpHG und Bekanntmachung der Wohlverhaltensrichtlinien hierin offensichtlich keinen Verstoß gegen das aufsichtsrechtliche Gebot der Vermeidung von Interessenkonflikten sahen, irgendeine Bedeutung für die Konkretisierung des geschäftsbesorgungsrechtlichen Interessenwahrungsgebots zugesprochen. Richtig ist allerdings, dass Zivilgerichte bei der Auslegung aufsichtsrechtlicher Normen nicht an die Auslegung dieser Normen durch Aufsichtsbehörden gebunden sind.328 Der allgemein für wünschenswert gehaltene Gleichlauf zwischen Zivil- und Aufsichtsrecht könnte deshalb auch dadurch hergestellt werden, dass man § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a. F. entgegen der langjährigen Aufsichtspraxis auslegt. Dieser Auffassung ist offensichtlich der BGH, wenn er davon ausgeht, dass bereits § 31 Abs. 1 WpHG und die Wohlverhaltensrichtlinien des BAWe eine Offenlegung von Rückvergütungen, wie sie von der Kick-Back-Rechtsprechung verlangt werden, erforderten.329 Nach dieser Auslegung wäre auch vor der Umsetzung der MiFID bereits aufsichtsrechtlich eine Offenlegung von Zuwendungen, einschließlich ihrer konkreten Höhe, erforderlich gewesen. Es bleibt dabei jedoch die Diskrepanz zu der langjährigen Aufsichtspraxis. Bei dieser Auslegung des § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a. F. hätten es nämlich BAWe und BaFin in ihrer jahrelangen Aufsichtspraxis versäumt, diese Norm richtig anzuwenden. Insofern ist auch das Unverständnis, mit der die betroffenen Banken auf die KickBack-Rechtsprechung reagierten, durchaus nachvollziehbar. Die in dieser Rechtsprechung zutage tretende Diskrepanz zu einer aufsichtsrechtlich tolerierten Marktpraxis offenbart die bereits an anderer Stelle aus rechtsvergleichender Perspektive postulierte Schwäche einer Parallelität zwischen aufsichtsrechtlichen und zivilrechtlichen Verhaltensanforderungen im deutschen Wertpapierrecht.330 Derartige Missstände hatte die Law Commission im Blick, als sie sich im Hinblick auf das Kapitalmarktrecht für eine konsequente Rückkoppelung des fiduciary law an das Aufsichtsrecht aussprach: „[I]f the regulatory system were to operate as an additional layer of protection, leaving fiduciary obligations untouched, regulatory rules would either be required to replicate common law rules, or there would be two independent systems of law, one 328 Bliesener, Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten, S. 159 ff.; Sethe, Anlegerschutz, S. 748. 329 BGH, 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694, 1695. 330 S. 175 ff.

252

§ 5 Die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten

operating in the regulatory sphere and the other in the courts. To allow the two systems to operate side by side would be confusing, complicated and undesirable, and the retention of the second system in an unaltered form might subject people to conflicting duties“.331

Wie zutreffend diese Auffassung ist, zeigt die Kick-Back-Rechtsprechung in aller Deutlichkeit. Einen dogmatischen Anknüpfungspunkt zur Vermeidung solcher Missstände hätte es durchaus gegeben. Er ist in dem an anderer Stelle332 bereits entwickelten Gedanken einer Berücksichtigung der aufsichtsrechtlich tolerierten Marktpraxis als Verkehrssitte (§§ 157, 242 BGB) bei der Auslegung des Anlageberatungsvertrags zu sehen. Dieser Gedanke findet in der Kick-BackRechtsprechung des BGH überhaupt keine und auch in der Literatur nur rudimentäre Beachtung.333 Zwar ist es richtig, dass Zivilgerichte bei der Auslegung aufsichtsrechtlicher Normen nicht an die Auslegung dieser Normen durch Aufsichtsbehörden gebunden sind.334 Eine Harmonisierung der geschäftsbesorgungsrechtlichen Anforderungen an den Umgang mit Interessenkonflikten mit den aufsichtsrechtlichen Bestimmungen lässt sich deshalb nicht damit begründen, dass die Zivilgerichte an die Auslegung des § 31 Abs. 1 WpHG a. F. durch Verwaltungsgerichte oder Verwaltungsbehörden gebunden waren. Allerdings versäumte es der BGH zu prüfen, ob durch die langjährige, den Aufsichtsbehörden bekannte und von ihnen nicht beanstandete Marktpraxis eine Verkehrssitte entstanden war, die auch bei der Bestimmung des Pflichtenprogramms des Anlageberaters von Bedeutung gewesen wäre. Wie an anderer Stelle335 bereits näher ausgeführt wurde, können sich die in einem bestimmten Verkehrskreis üblichen Gepflogenheiten zu einer Verkehrssitte verfestigen, die dann im Rahmen der Vertragsauslegung zu berücksichtigen ist (§§ 157, 242 BGB). Die Entstehung einer Verkehrssitte setzt neben der tatsächlichen Übung voraus, dass diese Übung von der Zustimmung der betroffenen Verkehrskreise getragen ist. Sofern eine Bank die Anforderungen der Verhaltens331

Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Report, Rn. 14.4. S. 159 ff. 333 Herdegen, WM 2009, 2202, 2209 (mit Verweis auf BGH, 25.03.1991 – II ZR 188/89, WM 1991, 1075): „Aber auch eine völlig einhellige Geschäftspraxis bildet ein wichtiges Indiz für die zu erwartende Sorgfalt bei der schutzwürdigen Deutung von Rechtsprechung und Gesetz.“ Dagegen ist nach Knops/Brocker, WM 2010, 1101, 1105 eine Geschäftspraxis „von vorneherein unbeachtlich.“ Das ist nach hier vertretener Auffassung allenfalls insoweit richtig, als Herdegen mit dem Hinweis auf die Geschäftspraxis eine verfassungswidrige Rückwirkung zu begründen versucht. Inwieweit eine Geschäftspraxis dagegen zivilrechtlich im Sinne einer bei der Bestimmung der zivilrechtlichen Pflichten zu berücksichtigenden Verkehrssitte beachtlich ist, wird von Knops/ Brocker nicht thematisiert. 334 Bliesener, Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten, S. 159 ff.; Sethe, Anlegerschutz, S. 748. 335 S. 159 ff. 332

H. Bewertung der Kick-Back-Rechtsprechung

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richtlinie des BAWe, wie sie erstmals 1997 veröffentlicht wurde,336 erfüllte, so wurde der Kunde auf die generelle Möglichkeit, dass die Bank Rückvergütungen erhalten kann, zumindest bei Begründung der Geschäftsbeziehung, wie es die Richtlinie forderte, aufmerksam gemacht. Eine solche allgemeine Offenlegung von Zuwendungen dürfte in der Praxis auch in der Vergangenheit bereits deshalb erfolgt sein, weil sie erforderlich war, um den Verzicht des Kunden auf Herausgabe der Zuwendungen (§§ 675, 667 BGB und § 384 Abs. 2 HGB) zu vereinbaren.337 Aber selbst wenn eine solche Aufklärung in allgemeiner Form nicht erfolgt sein sollte, dürfte dies der Entstehung einer Verkehrssitte nicht entgegenstehen. Wenn in Rechtsprechung und Literatur gefordert wird, dass die Verkehrssitte durch die Zustimmung der Beteiligten getragen338 sein oder jedenfalls auf einer „freiwilligen tatsächlichen Übung“ 339 beruhen müsse, so dient dies zum Schutz der strukturell unterlegenen Partei. Insbesondere soll verhindert werden, dass Gepflogenheiten, die auf der Ausnutzung einer wirtschaftlichen Überlegenheit oder anderer unlauterer Methoden beruhen, nicht auch noch als Verkehrssitte nach § 157 BGB normativ gefestigt werden. Dies lässt sich im Hinblick auf die Vergütung von Anlageberatung durch Zuwendungen Dritter jedoch nicht behaupten. Im Gegenteil, durch diese Praxis verzichtet der Berater auf die ihm grundsätzlich zustehende Vergütung (§§ 611, 632 BGB340). Im Übrigen wurde bereits an anderer Stelle341 dargelegt, dass eine aufsichtsrechtlich tolerierte Praxis geeignet sein kann, zu verhindern, dass sich eine auf Ausnutzung einer strukturellen Überlegenheit einer Partei begründete tatsächliche Übung zu einer Verkehrssitte verfestigt.342 Die Tatsache, dass der BGH diese Marktpraxis außer Acht gelassen hat, kann als Grundproblem der gesamten Kick-Back-Rechtsprechung betrachtet werden. Wie die Flut der in den letzten Jahren ergangenen Gerichtsentscheidungen zur Offenlegung von Interessenkonflikten nachdrücklich zeigt, entstand dadurch genau die Rechtsunsicherheit, die durch die Forderung nach einem möglichst weit-

336 Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel (BAWe) zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions-, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586). 337 Zur Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung, insbesondere im Hinblick auf das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen s. S. 53 ff. Selbst wenn man eine solche Vereinbarung im Übrigen entgegen dieser Auffassung nicht als wirksam betrachten würde, läge zumindest eine tatsächliche Zustimmung des Kunden vor. 338 BGH, 27.10.1951 – II ZR 102/50; BGH, 30.03.1990 – V ZR 113/89, NJW 1990, 1723, 1724; Schlegelberger-Hefermehl, § 346 Rn. 10; Staudinger-Singer, § 133 Rn. 66. 339 BGH, 25.11.1993 – VII ZR 17/93, NJW-RR, 659, 660. 340 Zur Einordnung des Anlageberatungsvertrags als Dienst- oder Werkvertrag s. S. 57 ff. 341 S. 159 ff. 342 Dies übersieht Kluge, Kick-backs, S. 115.

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§ 5 Die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten

gehenden Gleichlauf zwischen Aufsichts- und Zivilrecht vermieden werden soll, und die in Großbritannien durch die weitgehende Harmonisierung von Aufsichtsund Zivilrecht auch erfolgreich vermieden worden ist. Indem die Zivilrechtsprechung mit der Kick-Back-II-Entscheidung den Versuch unternommen hat, den geschäftsbesorgungsrechtlichen Interessenwahrungsgrundsatz losgelöst von der Marktpraxis und der Rechtsauffassung der Aufsichtsbehörde zu bestimmen, sah sie sich vor die Herausforderung gestellt, eine widerspruchsfreie Abgrenzung von offenlegungspflichtigen und nicht offenlegungspflichtigen Interessenkonflikten zu entwickeln. Wie die vorstehende Analyse der Rechtsprechung gezeigt hat, ist dieser Versuch auf ganzer Linie gescheitert. Dieses Scheitern ist auch keineswegs auf Fehler in der Begründung der einen oder anderen auf die Kick-Back-II-Entscheidung folgenden Entscheidungen zurückzuführen. Sie folgt vielmehr geradezu zwangsläufig aus der Tatsache, dass Interessenkonflikte in einem zuwendungsfinanzierten Vergütungssystem in vielfacher Form entstehen. Eine Zivilrechtsprechung, die dabei einen dieser Interessenkonflikte herausgreift und losgelöst von Marktpraxis und Marktaufsicht schadensersatzrechtlich sanktioniert, muss sich dabei immer wieder in Wertungswidersprüche verwickeln.

I. Zusammenfassung und Bewertung Wie bereits einleitend dargelegt, bestand das Ziel der vorstehenden Analyse der Kick-Back-Rechtsprechung nicht darin, einen eigenen Standpunkt zu der Frage zu entwickeln, ob diese Rechtsprechung aus dem Blickwinkel des Anlegerschutzes zu begrüßen ist oder nicht. Die Analyse der Rechtsprechung erfolgte vielmehr vor dem Hintergrund der in § 4 erarbeiteten Ergebnisse. Dort wurde in rechtsvergleichender Perspektive gezeigt, dass ein wesentlicher Unterschied zwischen der deutschen und der britischen Rechtsordnung darin zu sehen ist, dass Anlegerschutz in Großbritannien primär durch das Aufsichtsrecht, insbesondere durch die aktive Rolle, die die FSA in ihrer Aufsichtspraxis einnimmt, gewährleistet wird. Dagegen hat die englische Zivilrechtsprechung, anders als die deutsche Rechtsprechung, nicht den Versuch unternommen, aus dem fiduciary law ein eigenständiges Anlegerschutzrecht zu entwickeln. Ferner wurde in § 4 auf die Vorzüge des „britischen Modells“ hingewiesen. Aus diesem Blickwinkel hatte die vorstehende Analyse der Kick-Back-Rechtsprechung primär das Ziel zu untersuchen, ob es der Rechtsprechung gelungen ist, eine kohärente, das heißt insbesondere in sich stimmige und widerspruchsfreie, Konkretisierung des allgemeinen geschäftsbesorgungsrechtlichen Gebots zur Vermeidung von Interessenkonflikten im speziellen Kontext der Anlageberatung zu entwickeln. Wie die vorstehende Analyse der Rechtsprechung gezeigt hat, ist dieser Versuch gescheitert. Die Schwierigkeiten, die bei einer Abgrenzung von offenle-

I. Zusammenfassung und Bewertung

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gungspflichtigen zu nicht offenlegungspflichtigen Interessenkonflikten entstehen, zeigten sich bereits bei dem Versuch, „Rückvergütungen“ im Sinne der KickBack-II-Entscheidung vom 19. Dezember 2006 zu „Innenprovisionen“ abzugrenzen. Hier unternahm der BGH in seiner Entscheidung vom 27. Oktober 2009 einen ersten Versuch. Dabei wurde die Abgrenzung jedoch an Kriterien festgemacht, die vor dem Hintergrund des Schutzzwecks der Offenlegungspflicht offensichtlich nicht geeignet waren, eine stimmige Abgrenzung vorzunehmen, so etwa das Kriterium, ob eine Zuwendung einem Agio oder Verwaltungsgebühren entnommen wurde. Dennoch zogen sich diese Kriterien durch zahlreiche unterinstanzliche Entscheidungen. Diese beschränkten sich in ihrer Begründung allerdings auf reine Begriffsjurisprudenz und vermochten, insoweit wenig erstaunlich, ebenfalls keine sachliche Begründung dafür zu finden, warum offenlegungspflichtige „Rückvergütungen“ von nicht offenlegungspflichtigen „Innenprovisionen“ anhand der in der Entscheidung vom 27. Oktober 2009 genannten Kriterien abzugrenzen sein sollen.343 In seiner späteren Rechtsprechung unternahm der BGH deshalb einen neuen Versuch einer Abgrenzung von „Rückvergütungen“ und „Innenprovisionen“. Die darin enthaltene Begründung kann „nur bei extrem wohlgesonnener Lesart“ 344 – eher aber wohl überhaupt nicht345 – als bloße Klarstellung der Entscheidung vom 27. Oktober 2009 gewertet werden. Die darin enthaltene begriffliche Abgrenzung von „Rückvergütungen“ zu „Innenprovisionen“ vermeidet zwar die in der Entscheidung vom 27. Oktober 2009 enthaltenen unsachlichen Abgrenzungskriterien. Sie führt, zumindest für Sachverhalte, auf die die Rechtslage vor dem 1. Juli 2005 anzuwenden ist, jedoch zu einem neuen Wertungswiderspruch im Hinblick auf Provisionen, die in einem Fondsprospekt überhaupt nicht ausgewiesen sind. Unabhängig von der Abgrenzung von „Rückvergütungen“ und „Innenprovisionen“ ergaben sich weitere Wertungswidersprüche, nachdem mit den tragenden Gründen der Kick-Back-II-Entscheidung zunächst eine sehr weitgehende Haftung des Anlageberaters begründet wurde. Diese weitgehende Haftung ergab sich daraus, dass der BGH selbst bei grundsätzlicher Erkennbarkeit des Interessenkonflikts verlangte, dass der Anlageberater die genaue Höhe der von ihm vereinnahmten Rückvergütungen offen zu legen hatte. Dies war bis zu dieser Entscheidung in der Beratungspraxis aber nicht üblich. Die Nichtoffenlegung der Höhe von Rückvergütungen im konkreten Einzelfall wurde auch von den Aufsichtsbe343 Kritisch gegenüber einer Differenzierung allein auf Grund der begrifflichen Unterscheidung zwischen „Rückvergütungen“ und „Gewinnmargen“ auch Kluge, Kickbacks, S. 69. 344 Buck-Heeb, jurisPR-BKR 9/2011 Anm. 2. 345 Nobbe, BKR 2011, 302, a. A. Wiechers, WM 2012, 477, 482 sowie Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 1061 mit Fußnote 1189, die jedoch den klaren Wortlaut der Urteilsbegründung außer Acht lassen.

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§ 5 Die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten

hörden niemals beanstandet, obwohl bereits seit 1995 eine wertpapieraufsichtsrechtliche Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten bestand. Mit der Kick-Back-Rechtsprechung war somit zunächst ein allgemeines „Reuerecht“ geschaffen worden war, die es – wäre sie konsequent fortgeführt worden – nahezu jedem Anleger ermöglicht hätte, fehlgeschlagene Anlagen rückabzuwickeln. Dieses offensichtlich unbillige Ergebnis versuchte der BGH in seiner Folgerechtsprechung zu vermeiden, indem er verschiedene Einschränkungen der in der Kick-Back-II-Entscheidung formulierten Grundsätze vornahm. Als argumentatives Instrument dieser Eingrenzungsversuche wurde insbesondere das Argument der „Offenkundigkeit“ bemüht. Im Hinblick auf die Frage, welche Informationen einem Anleger zur Verfügung gestellt werden müssen, damit dieser eine eigenverantwortliche Entscheidung treffen kann, ist das Argument der „Offenkundigkeit“ insofern relevant, als ein Anleger über Umstände, die für ihn „offenkundig“ sind, nicht mehr aufgeklärt werden muss. Die Verwendung des Arguments der „Offenkundigkeit“ ist jedoch aus mehreren Gründen problematisch. Dies gilt unabhängig davon, ob man die „Offenkundigkeit“ pseudo-empirisch oder normativ verwendet.346 Die Frage, welcher Informationen über einen in der Person des Anlageberaters bestehenden Interessenkonflikt der Anleger bedarf, wurde in der Kick-Back-II-Entscheidung vom 19. Dezember 2006, aber auch in den späteren Entscheidungen vom 19. Juli 2011 und 24. August 2011, eindeutig dahingehend beantwortet, dass die Kenntnis der genauen Höhe der Zuwendung erforderlich sei. Im Widerspruch dazu wurde diese Frage in den Entscheidungen zu den Offenlegungspflichten des freien Anlageberaters vom 15. April 2010 und vom 3. März 2011, aber auch in der Aussage des CMS Spread Ladder Swap-Urteils vom 9. März 2011, dass Gewinnmargen wegen der „Offensichtlichkeit“ des Interessenkonflikts keiner detaillierten Offenlegung bedürfen, anders beurteilt. In der Entscheidung über die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten im Festpreisgeschäft mit Zertifikaten vom 27. September 2011 verzichtete der BGH letztlich sogar gänzlich darauf, dass für den Kunden der Festpreischarakter und somit die Umstände, aus denen sich die Offenkundigkeit des Interessenkonflikts nach der bisherigen Rechtsprechung ergeben hätte, erkennbar waren. Gerade die Entscheidungen zum Vertrieb von Zertifikaten vom 27. September 2011 sind dabei erkennbar ergebnisorientiert. Die gesamte Urteilsbegründung – soweit sie

346 Ausführlich zu dieser Unterscheidung S. 220 ff. Ein pseudo-empirisches Verständnis bedeutet nach der hier vertretenen Auffassung, dass die Frage, was offenkundig ist, durch richterliche Mutmaßungen darüber, welche Gedanken sich ein wie auch immer definierter Durchschnittskunde über die Vergütung des Anlageberaters macht, bestimmt wird. Ein normatives Verständnis bedeutet, dass die Offenkundigkeit danach bestimmt wird, was ein Anlageberater dem Kunden mitteilen muss beziehungsweise was er nicht mitteilen muss, da die Rechtsordnung den Anleger insoweit nicht für schützenswert hält, unabhängig davon, ob die Mehrheit der Kunden die jeweilige Tatsache tatsächlich kennt oder nicht.

I. Zusammenfassung und Bewertung

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sich auf die Nichtoffenlegung von Interessenkonflikten bezieht – muss als „argumentative Notbremse“ betrachtet werden, mit der der BGH verhindern wollte, dass bei einer folgerichtigen Weiterführung seiner Rechtsprechung zur Offenlegungspflicht von Banken geschädigte Anleger die Möglichkeit gehabt hätten, das Emittenten- oder Kursrisiko, das sich in der Finanzmarktkrise vielfach realisiert hatte, auf die beratende Bank abzuwälzen. Dies mag man im Ergebnis für sinnvoll halten. Es kann aber nicht darüber hinwegtäuschen, um welchen Preis der BGH dieses Ergebnis erreichte, nämlich nur durch einen erneuten Widerspruch zu seiner bisherigen Rechtsprechung, durch die Verletzung selbst elementarer Grundsätze des Zivilrechts, da unzutreffend nur auf den „Empfängerhorizont“ der Bank abgestellt wurde, sowie durch eine evident unzutreffende aufsichtsrechtliche Beurteilung des Festpreisgeschäfts als Eigengeschäft statt als Eigenhandel. Dadurch hat sich der BGH den Blick für die tatsächlich relevante „Grundentscheidung des Gesetzgebers“ verstellt, nämlich den Kunden bei einem Festpreisgeschäft in gleichem Maß zu schützen wie bei einem Kommissionsgeschäft. Das Argument der „Offenkundigkeit“ dient in der Entscheidungsbegründung auch nicht mehr einer folgerichtigen und plausiblen Abgrenzung von Fallkonstellationen, in denen der Anleger schutzbedürftig ist, zu solchen, in denen er eines solchen Schutzes nicht bedarf. Es verkommt vielmehr zu einem Instrument richterlicher Willkür, mit dem eine als zu weitgehend empfundene Rechtsprechung in kasuistischer und inkonsistenter Weise wieder „ausgebessert“ werden soll. Die zahlreichen Unzulänglichkeiten der bisherigen Rechtsprechung zum Vertrieb von Fondsanteilen und Zertifikaten hielten den BGH nicht davon ab, seine Rechtsprechung zu Interessenkonflikten auf die Beratung zu – und die Strukturierung von – Swap-Verträgen zu übertragen. Auch hier schenkte der BGH der Tatsache, dass die Einpreisung von Gewinnmargen einer jahrelang aufsichtsrechtlich tolerierten Marktpraxis entsprach, keine Beachtung. Zwar macht der BGH immerhin deutlich, dass die Aufklärungspflicht über Gewinnmargen bei Swap-Verträgen die Ausnahme sein soll. Worin die besonderen Umstände, die eine solche Ausnahme rechtfertigen, liegen, macht der BGH jedoch nicht hinreichend deutlich und ist auch nicht ersichtlich. Es ist zu erwarten, dass sich die Rechtsprechung dabei in ähnliche Wertungswidersprüche verstricken wird wie in der bisherigen Kick-Back-Rechtsprechung und dass es ebenfalls einiger Jahre Zeit sowie einer „Flut“ von unterinstanzlichen und zahlreicher höchstrichterlicher Entscheidungen bedarf, bis die höchstrichterliche Rechtsprechung die „Klarstellungen“ formuliert haben wird, die für die Praxis unerlässlich sind. Dass der BGH diesen Weg beschritten hat, ist umso unverständlicher, als sich die Probleme, die gerade der dem „Swap“-Urteil zugrunde liegende Sachverhalt aufwirft, ohne weiteres mit den bewährten Maßstäben der anleger- und objektgerechten Beratung hätten lösen lassen können.

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§ 5 Die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten

Nach der hier vertretenen Auffassung sind die zahlreichen Inkonsistenzen der Kick-Back-Rechtsprechung nicht als Mangel in der jeweiligen Urteilsbegründung zu sehen. Sie erweisen sich vielmehr als systematische Schwäche des Versuchs, die Konkretisierung eines allgemeinen zivilrechtlichen Grundsatzes wie dem geschäftsbesorgungsrechtlichen Interessenwahrungsprinzip losgelöst von der aufsichtsrechtlich tolerierten Marktpraxis vorzunehmen und somit parallel zum Aufsichtsrecht ein zivilrechtliches System des Anlegerschutzes zu etablieren. Hierin liegt die über die Bewältigung von „Altfällen“ 347 hinausgehende Bedeutung der Kick-Back-Rechtsprechung.

347 Mit „Altfällen“ sind in diesem Zusammenhang Fälle gemeint, auf die der am 1. November 2011 in Kraft getretene § 31d WpHG noch nicht anwendbar ist und denen auch eine Anlageentscheidung vor dem 19. Dezember 2006, also vor der Kick-Back-IIEntscheidung, zugrunde liegen.

§ 6 Der Kausalitätsnachweis bei Verschweigen eines offenlegungspflichtigen Interessenkonflikts Steht fest, dass ein Anlageberater seine Pflicht zur Offenlegung eines Interessenkonflikts verletzt hat, stellt sich die Frage, wie sich der Kunde verhalten hätte, wenn er ordnungsgemäß aufgeklärt worden wäre. Nach allgemeinen Grundsätzen des Zivilprozessrechts hat derjenige, der einen Schadensersatzanspruch auf die Verletzung von Aufklärungspflichten stützt, zu beweisen, dass die Verletzung der Aufklärungspflicht ursächlich für den entstandenen Schaden war.1 Das bedeutet, dass der Kläger darlegen und beweisen muss, dass er sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung anders verhalten hätte, als er es getan hat, und dass aufgrund dieses anderen, hypothetischen Verhaltens der Schaden nicht eingetreten wäre.2 Da die Frage, wie sich der Geschädigte im Fall einer ordnungsgemäßen Aufklärung verhalten hätte, auf einen hypothetischen Kausalverlauf abzielt, wird ein entsprechender Beweis aber oft nicht möglich sein. Der Geschädigte befindet sich somit typischerweise in einer sogenannten „Beweisnot“.3 Dies gilt zwar nicht nur im Fall einer Verletzung der Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten, sondern auch dann, wenn etwa nicht über ein mit der Anlage verbundenes Risiko aufgeklärt wurde. Bei der Nichtoffenlegung von Rückvergütungen ist die Frage nach dem hypothetischen Verhalten des Anlegers jedoch insofern von besonderer Bedeutung, als Anleger Interessenkonflikten ihres Beraters eher indifferent gegenüber stehen. Dies zeigt sich nicht zuletzt daran, dass Banken seit der Kick-Back-II-Entscheidung und der Einführung des § 31d WpHG zur Vermeidung von Haftungsrisiken zwar auf Rückvergütungen und sonstige Zuwendungen hinweisen. Es gibt jedoch, soweit ersichtlich, keine Belege dafür, dass sich das Anlegerverhalten seither signifikant geändert hat. Ob dies darauf zurückzuführen ist, dass Anleger solchen Interessenkonflikten tatsächlich indifferent gegenüberstehen, oder darauf, dass sie die mit Zuwendungen 1

BGH, 05.07.1973 – VII ZR 12/73, WM 1973, 1015, 1016. Stodolkowitz, VersR 1994, 11. Es handelt sich hierbei nicht um einen Fall des Einwandes des rechtmäßigen Alternativverhaltens, für das grundsätzlich der Schädiger die Beweislast trägt. Der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens wird nämlich erst relevant, wenn der Geschädigte bereits die Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden bewiesen hat (Stodolkowitz, VersR 1994, 11, 13; Vollkommer, FS Baumgärtel, S. 585, 590 ff.). 3 Zu diesem Begriff Prütting, in: Baumgärtel/Prütting, Handbuch der Beweislast, Grundlagen, § 8 Rn. 2; BGH, 09.03.1990 – V ZR 244/88, NJW 1990, 1721. 2

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§ 6 Kausalitätsnachweis eines offenlegungspflichtigen Interessenkonflikts

verbundenen Interessenkonflikte möglicherweise nicht in vollem Umfang verstehen, ist im Hinblick auf die Ursächlichkeit der Nichtoffenlegung für die Anlageentscheidung im konkreten Einzelfall unerheblich. Der BGH beschäftigte sich im Rahmen seiner Kick-Back-Rechtsprechung mehrmals mit Fragen der Kausalität.4 Dabei setzte er sich zunächst in einen deutlichen Widerspruch zu seiner früheren Rechtsprechung, bis er schließlich mit einer Entscheidung vom 8. Mai 20125 einen grundlegenden Wandel vollzog, der im Folgenden dargestellt und bewertet werden soll.

A. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens Im Fall einer Beweisnot, die durch die Verletzung von Aufklärungspflichten entsteht, kommt unter Umständen eine Beweiserleichterung6 durch die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens7 in Betracht.8 Dabei kann es sich sowohl 4 BGH, 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925, 927 f.; BGH, 19.07.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 1506, 1507; BGH, 24.08.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 1804; BGH, 08.05.2012 – XI ZR 262/10, WM 2012, 1337. 5 BGH, 08.05.2012 – XI ZR 262/10, WM 2012, 1337. 6 Überblick zu Beweiserleichterungen im Allgemeinen bei Prütting, in: Baumgärtel/ Prütting, Handbuch der Beweislast, Grundlagen, § 8 Rn. 24 ff. 7 Zur Ambivalenz dieser Argumentationsfigur vgl. Canaris, FS Hadding, 3 ff. Dieckmann, WM 2011, 1153, 1154 ff. 8 Überblick über die unter dem Gesichtspunkt der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens in der Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen des Anscheinsbeweis und der Beweislastumkehr bei Dieckmann, WM 2011, 1153. Dieckmann möchte das Problem der Beweisnot in der Weise lösen, dass er nicht auf die Verletzung einer Aufklärungspflicht durch den Berater, also eine Pflichtverletzung durch Unterlassen, abstellt. Vielmehr sei in Anlehnung an die Unterscheidung zwischen Pflichtverletzungen durch Handeln und Unterlassen im Deliktsrecht die Pflichtverletzung in der fehlerhaften (weil unvollständigen) Beratung zu sehen. Danach müsste der Anleger nur beweisen, dass er die Anlageentscheidung aufgrund des (fehlerhaften) Beratungsgesprächs getroffen hat, was in der Regel unproblematisch möglich sein dürfte. Der Berater, der geltend macht, dass der Anleger auch im Fall pflichtgemäßen Beratung die gleiche Entscheidung getroffen hätte, würde somit ein rechtmäßiges Alternativverhalten einwenden, für das er beweispflichtig ist. Dieser Auffassung kann jedoch nicht gefolgt werden. Die im Deliktsrecht verwendete Gefahrerhöhungstheorie kann nicht auf die vertragliche Pflichtverletzung übertragen werden. Bei der Abgrenzung von Tun und Unterlassen im Deliktsrecht geht es darum, ob der Täter eine Gefahr überhaupt geschaffen hat oder nur im Fall einer Garantenstellung für deren Abwehr verantwortlich ist. Im Bereich der vertraglichen Haftung geht es dagegen darum, ob eine bestimmte Pflichtverletzung zu einem Schaden geführt hat. Hierfür muss zunächst die verletzte Pflicht identifiziert werden. Eine Abgrenzung von Tun und Unterlassen kann im Einzelfall schwierig sein, wenn eine bestimmte aufklärungspflichtige Tatsache von der aufklärungspflichtigen Partei zwar angesprochen, aber nicht vollständig erläutert wurde. Kommt jedoch eine bestimmte Tatsache, wie zum Beispiel eine dem Anlageberater versprochene Zuwendung, überhaupt nicht zur Sprache, so liegt hierin ein Unterlassen. Im Hinblick auf die Kausalität kommt es deshalb darauf an, ob die Aufklärung über diese Tatsache hinzugedacht werden kann, ohne dass der Schaden entfällt.

A. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens

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um einen Anscheinsbeweis9 als auch um eine Umkehr der Beweislast10 handeln. Anscheinsbeweis und Beweislastumkehr unterscheiden sich sowohl in ihren Voraussetzungen als auch in ihren Rechtsfolgen.11 Der Anscheinsbeweis lässt die Beweislastverteilung unberührt12 und ist lediglich eine Erleichterung im Hinblick auf den von der beweisbelasteten Partei zu erbringenden Beweises. Diese Erleichterung besteht darin, dass im Fall eines typischen Geschehensablaufs13 aufgrund eines Erfahrungsgrundsatzes bestimmte Tatsachen als bewiesen gelten, „ohne dass alle Einzelheiten des konkreten Tatgeschehens feststehen müssten“.14 Es obliegt dann der anderen Partei, konkrete Tatsachen zu behaupten und zur Überzeugung des Gerichts nachzuweisen, aus denen sich im konkreten Fall eine ernsthafte Möglichkeit eines abweichenden Geschehensablaufs ergibt.15 Ein Anscheinsbeweis kommt demnach nur in Betracht, wenn ein typischer Geschehensverlauf vorliegt, der es rechtfertigt, von einer bestimmten Wirkung auf eine bestimmte Ursache zu schließen, weil bei diesem Geschehensablauf ein bestimmter Ursachenzusammenhang typischerweise gegeben ist.16 Somit beruht er „auf der Auswertung von Wahrscheinlichkeiten, die aufgrund einer Lebenserfahrung anzunehmen sind . . . Es muss sich also um ein Geschehen handeln, bei dem die Regeln des Lebens und die Erfahrung des Üblichen und Gewöhnlichen dem Richter die Überzeugung (§ 286 ZPO) vermitteln, dass auch in dem von ihm zu entscheidenden Fall der Ursachenverlauf so gewesen ist wie in den vergleichbaren Fällen“.17 Die Beweislastumkehr bedeutet im Unterschied zum Anscheinsbeweis ein Abweichen von der gesetzlichen Beweislastverteilung aufgrund einer Rechtsfortbildung.18 Da es sich dabei um eine Abweichung vom Gesetz handelt, muss sie auf 9 Grundlegend zum Anscheinsbeweis Laumen, in: Baumgärtel/Prütting, Handbuch der Beweislast, Grundlagen, § 12 Rn. 1 ff. Unter dem Gesichtspunkt der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens wurde ein Anscheinsbeweis in der Rechtsprechung insbesondere bei Aufklärungspflichtverletzungen durch Rechtsanwälte und Steuerberater entwickelt, vgl. BGH, 16.11.1993 – XI ZR 214/92, WM 1994, 149, 151; BGH, 22.02.2001 – IX ZR 293/99, WM 2001, 741; BGH, 04.05.2000 – IX ZR 142/99, WM 2000, 1591, 1595; BGH, 23.11.2006 – IX ZR 21/03, WM 2007, 419, 421. 10 Prütting, in: Baumgärtel/Prütting, Handbuch der Beweislast, Grundlagen, § 20 Rn. 1 ff. Grundlegend zur Beweislastumkehr aufgrund der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens BGH, 16.11.1993 – XI ZR 214/92, WM 1994, 149, 151. 11 Überblick über die Unterschiede bei Dieckmann, WM 2011, 1253, 1254 ff. 12 MüKo/ZPO-Prütting, § 287 Rn. 51. 13 Zahlreiche Beispiele bei Musielak-Foerste, ZPO, § 286 Rn. 26 ff. 14 MüKo/ZPO-Prütting, § 287 Rn. 64. 15 MüKo/ZPO-Prütting, § 287 Rn. 65. 16 Laumen, in: Baumgärtel/Prütting, Handbuch der Beweislast, Grundlagen, § 12 Rn. 9 ff. 17 BGH, 17.02.1988, IVa ZR 277/86 Rn. 13 m.w. Nachw. 18 Prütting, in: Baumgärtel/Prütting, Handbuch der Beweislast, Grundlagen, § 19 Rn. 6.

262

§ 6 Kausalitätsnachweis eines offenlegungspflichtigen Interessenkonflikts

Einzelfälle beschränkt bleiben,19 „in denen nach anerkannten methodischen Grundlagen eine Abweichung vom Gesetz und damit eine richterliche Rechtsfortbildung erforderlich erscheint“.20 Diese Rechtsfortbildung muss insbesondere durch eine abstrakt-generelle Regelbildung erfolgen. Eine Beweislastumkehr aus bloßen Billigkeitserwägungen im Einzelfall ist damit ausgeschlossen.21 Eine Umkehr der Beweislast wurde von der Rechtsprechung insbesondere in den Bereichen der Produzentenhaftung und des Arzthaftungsrechts entwickelt.22 Anders als der Anscheinsbeweis stützt sich die Beweislastumkehr nicht auf die Typizität eines Geschehensablaufs, sondern auf den Schutzzweck der verletzten Norm.23 Eine umfassende Dogmatik der Beweislastumkehr ist jedoch noch nicht entwickelt worden,24 die Voraussetzungen und Begründung der Beweislastumkehr sind deshalb fallgruppenspezifisch.25 I. Voraussetzungen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens Für den Fall eines fehlerhaften Prospekts begründet der II. Senat in seiner ständigen Rechtsprechung die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens damit, dass eine „Lebenserfahrung“ dafür spreche, dass der Prospektfehler ursächlich für die Anlageentscheidung war.26 Der Verweis auf eine „Lebenserfahrung“, mithin also auf die Typizität des Geschehensverlaufs deutet darauf hin, dass der

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MüKo/ZPO-Prütting, § 286 Rn. 123. MüKo/ZPO-Prütting, § 286 Rn. 128. 21 Prütting, in: Baumgärtel/Prütting, Handbuch der Beweislast, Grundlagen, § 19 Rn. 8. 22 Prütting, in: Baumgärtel/Prütting, Handbuch der Beweislast, Grundlagen, § 19 Rn. 11 ff. 23 Roth, ZHR 154 (1990), 513, 531 f.; Stoll, AcP 176 (1976), 154, 153. 24 Kritisch deshalb zur Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens Buck-Heeb, BKR, 309, 316 („dogmatisch zweifelhafte Konstruktion“). 25 Überblick bei Prütting, in: Baumgärtel/Prütting, Handbuch der Beweislast, Grundlagen, § 19 Rn. 11. 26 BGH, 02.03.2009 – II ZR 266/07, WM 2009, 789 (mit Anmerkung Buck-Heeb, jurisPR-BKR 6/2009 Anm. 1) („tatsächliche Vermutung dafür . . . dass die mangelhafte Prospektdarstellung für die Anlageentscheidung ursächlich war“); BGH, 03.12.2007 – II ZR 21/06, WM 2008, 391, 393 („Lebenserfahrung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist“); BGH, 21.03.2005 – II ZR 149/03, WM 2005, 838, 841 („Nach der Lebenserfahrung ist davon auszugehen, dass die mangelhafte Aufklärung des Klägers ursächlich für seine Anlageentscheidung geworden ist“); BGH, 19.07.2004 – II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707 („Die fehlerhafte Aufklärung ist nach der Lebenserfahrung auch ursächlich für die Anlageentscheidung geworden“); BGH, 01.03.2004 – II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930 („Nach der ständigen Rechtsprechung . . . entspricht es der Lebenserfahrung, daß ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist“); ebenso BGH, 15.12.2003 – II ZR 244/01, WM 2004, 379, 381 sowie BGH, 14.07.2003 – II ZR 202/02, WM 2003, 1818, 1819. 20

A. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens

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II. Senat die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens in Prospekthaftungsfällen als Anscheinsbeweis versteht. Im Fall der Verletzung einer Aufklärungspflicht, die eine Bank oder ein sonstiger Finanzberater begeht, ist nach der Rechtsprechung des XI. Senats der Berater dafür beweispflichtig, dass der Geschädigte den unterlassenen Hinweis oder Rat nicht befolgt hätte, da eine Vermutung dafür spreche, dass der Geschädigte „sich gehöriger Beratung gemäß verhalten hätte“.27 Für den Fall einer Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit einer Anlageberatung geht der XI. Senat in seiner Rechtsprechung von einer Beweislastumkehr aus.28 Allerdings sollte bis zu der Rechtsprechungsänderung durch die Entscheidung des BGH vom 8. Mai 201229 bei der Verletzung von kapitalmarktrechtlichen Aufklärungspflichten die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nur dann eingreifen, wenn es für einen vernünftigen Anleger, falls er ordnungsgemäß aufgeklärt worden wäre, keine andere Möglichkeit gegeben hätte, als von der Anlage in das empfohlene Wertpapier abzusehen.30 Demnach bestand keine Vermutung „aufklärungsrichtigen Verhaltens“, wenn der Informationsbedürftige sich auch bei erfolgter Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, er also

27

BGH, 16.11.1993 – XI ZR 214/92, WM 1994, 149, 151. So insbesondere BGH, 16.11.1993 – XI ZR 214/92, WM 1994, 149, 151 (dort auch in Abgrenzung zur Rechtsprechung des III. Senats: „derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt, [ist] dafür beweispflichtig, daß der Schaden auch eingetreten wäre, wen er sich pflichtgemäß verhalten hätte“); BGH, 27.11.1990 – XI ZR 115/89, WM 1991, 127, 130 („zu beachten . . ., daß der Beklagten . . . die Darlegungs- und Beweislast für das hypothetische Verhalten der Klägerin im Falle gehöriger Aufklärung obliegt“); BGH, 22.06.1993 – XI ZR 215/92, WM 1993, 1457, 1458 („derjenige, der eine vorvertragliche Aufklärungspflicht verletzt hat, [ist] beweispflichtig dafür, daß der Schaden auch bei gehöriger Aufklärung eingetreten wäre“). Im Rahmen der Kick-Back-Rechtsprechung geht der XI. Senat ebenfalls von einer Umkehr der Beweislast aus, ohne auf eine Abgrenzung zum Anscheinsbeweis weiter einzugehen, BGH, 12.05.2009 – XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, 1276 (mit Anmerkungen Buck-Heeb, jurisPR-BKR 7/2009 Anm. 1; Koller, EWiR 2009, 433; Dietrich, NJ 2009, 385) („Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte“); BGH, 19.07.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 1506, 1507 („Beweislastumkehr infolge der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens“); BGH, 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925, 927 („Umkehr der Beweislast“); BGH, 24.08.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 1804 („die anlageberatende Bank [hat] die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Entscheidungskonflikts“). 29 BGH, 08.05.2012 – XI ZR 262/10, WM 2012, 1337. 30 BGH, 19.12.1989 – XI ZR 29/89, WM 1990, 681, 683; BGH, 03.04.1990 – XI ZR 206/88, WM 1990, 966, 969; BGH, 16.11.1993 – XI ZR 214/92, WM 1994, 149, 152; BGH, 10.05.1994 – XI ZR 115/93, WM 1994, 1466, 1467 f.; BGH, 11.03.1997 – XI ZR 92/96, WM 1997, 811, 813; BGH, 09.06.1998 – XI ZR 220/97, WM 1998, 1527, 1529; BGH, 07.05.2002 – XI ZR 197/01, WM 2002, 1442, 1444. 28

264

§ 6 Kausalitätsnachweis eines offenlegungspflichtigen Interessenkonflikts

zwischen mehreren vernünftigen Verhaltensweisen hätte wählen können, von denen zumindest eine ebenfalls zu dem Schaden geführt hätte.31 So verneinte der BGH beispielsweise in einer Entscheidung vom 13. Juli 200432 zum Erwerb von hochspekulativen Indexzertifikaten die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens in einem Fall, in dem eine Bank es pflichtwidrig unterließ, einen Kunden darauf hinzuweisen, dass ein spekulatives, an die Kursentwicklung von Aktien des Neuen Markts gebundenes Zertifikat, nicht der für diesen Kunden im Rahmen des § 31 Abs. 2 WpHG a. F. erfassten Risikokategorie entsprach.33 Wäre ein solcher Hinweis erfolgt, so der BGH, hätte der Anleger möglicherweise trotzdem das seiner Risikogeneigtheit nicht entsprechende spekulative Zertifikat erworben, da zum Zeitpunkt des Erwerbs, Ende der 1990er Jahre, zahlreiche Anleger auf Grund der großen Gewinnchancen in derartige Wertpapiere investierten und dabei auch hohe Risiken in Kauf nahmen.34 Ähnlich wurde von der instanzlichen Rechtsprechung die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens in Fällen von Aufklärungspflichtverletzungen durch Banken und Anlagevermittler verneint, wenn die Gerichte der Auffassung waren, ein vernünftiger Anleger hätte möglicherweise auch bei gehöriger Aufklärung keine andere Entscheidung getroffen.35 Insgesamt ist jedoch festzuhalten, dass Entscheidungen, in denen die Kausalität mit Hinweis auf einen Entscheidungskonflikt abgelehnt wurde, eher selten waren.36

31 Anders dagegen, wenn es vernünftigerweise mehrere Alternativen gegeben hätte, die aber beide zur Vermeidung des Schadens geführt hätten, so zum Beispiel wenn der Anleger einen Optionsschein entweder hätte verkaufen oder ausüben können, statt ihn bis zu dessen Verfall zu halten, vgl. BGH, 07.05.2002 – XI ZR 197/01, WM 2002, 1442, 1444. 32 BGH, 13.07.2004 – XI ZR 178/03, WM 2004, 1774. 33 BGH, 13.07.2004 – XI ZR 178/03, WM 2004, 1774, 1776 f.; vgl. auch zu einem ähnlich gelagerten Fall OLG Saarbrücken, 07.12.2006 – 8 U 563/05 – 161, 8 U 563/05, BKR 2007, 424. 34 BGH, 13.07.2004 – XI ZR 178/03, WM 2004, 1774, 1777. 35 BGH, 24.01.2006 – XI ZR 405/04, BKR 2006, 119; BGH, 23.11.2004 – XI ZR 137/03, WM 2005, 270; OLG Bamberg, 11.05.2009 – 4 U 92/08, WM 2009, 1082; OLG, 18.06.2008 – 13 U 62/08 (unveröffentlicht); OLG Stuttgart, 30.04.2007 – 5 U 188/06 (unveröffentlicht); OLG Köln, 16.08.2006 – 13 U 211/05 (unveröffentlicht); OLG Köln, 16.05.2006 – 13 U 17/06, WM 2006, 2130; OLG München, 17.11.2005 – 19 U 2487/05, WM 2006, 523; OLG Karlsruhe, 16.12.1998 – 1 U 11/98, ZBB 1999, 101. 36 Nach BGH, 08.05.2012 – XI ZR 262/10, WM 2012, 1337, 1340 gab es neben der vorgenannten Entscheidung zu Indexzertifikaten nur einen weiteren Fall, in denen der BGH die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens wegen eines Entscheidungskonflikt abgelehnt hat. Dabei handelte es sich um eine Pflichtverletzung im Zusammenhang mit einer Scheckabfrage (BGH, 10.05.1994 – XI ZR 115/93, WM 1994, 1466, 1467), also nicht im Zusammenhang mit einer Anlageberatung.

A. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens

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II. Konsequenzen für die Verletzung der Pflicht zur Offenlegung von Zuwendungen Wendet man den vorstehend dargestellten „Vernünftigkeitsvorbehalt“ auf das pflichtwidrige Verschweigen von Zuwendungen an, so würde dies bedeuteten, dass die Vermutung „aufklärungsrichtigen Verhaltens“ nur dann eingreifen könnte, wenn ein über die Zuwendung informierter Anleger vernünftigerweise nur eine Konsequenz ziehen könnte, nämlich der Empfehlung seines Beraters nicht zu folgen. Bestünden für einen über die Zuwendung informierten Anleger dagegen mehrere vernünftige Handlungsalternativen, so würde die Vermutung „aufklärungsrichtigen Verhaltens“ nicht eingreifen. Zutreffend wurde in der Literatur darauf hingewiesen, dass es für einen Anleger, der Kenntnis davon erlangt, dass sein Anlageberater Zuwendungen erhält, mehrere vernünftige Handlungsalternativen gibt.37 Neben dem Verzicht auf eine Anlage kommt insbesondere auch in Betracht, dass es dem Anleger gleichgültig ist, dass ein Teil des von ihm gezahlten Agios an den Anlageberater zurückfließt. Darüber hinaus könnte ein Anleger mit dem Berater über eine Herabsetzung des Agios um einen Teil der für ihn bestimmten Rückvergütung verhandeln und dann ebenfalls investieren. Empirische Befunde sprechen sogar dafür, dass Anleger ihr Anlageverhalten nicht ändern, wenn ihnen bekannt ist, dass ihr Berater Zuwendungen erhält. Gerade dieser Befund hat, wie an anderer Stelle noch ausführlicher dargestellt wird, in Großbritannien dazu geführt, dass dort ein grundsätzliches Verbot von Zuwendungen eingeführt wurde.38 Auch die Erfahrungen in Deutschland nach der Kick-Back-II-Entscheidung und der Einführung des § 31d WpHG sprechen nicht dafür, dass Anleger in nennenswertem Umfang ihr Anlageverhalten geändert haben, seit ihnen Zuwendungen offengelegt werden.39 Würden Anleger einem durch Zuwendungen beeinflussten Berater generell misstrauen, so wäre zu erwarten gewesen, dass die Nachfrage nach unabhängiger Honorarberatung deutlich angestiegen wäre. Soweit ersichtlich, hat aber weder die Nachfrage nach Honorarberatung in den vergangenen Jahren in größerem Umfang zugenommen, noch liegen Erkenntnisse dafür vor, dass Anleger bei der Produktauswahl solche Produkte bevorzugen, für 37 Buck-Heeb, jurisPR-BKR 7/2009 Anm. 1; Balzer, BKR 2001, 232, 234; Herresthal, ZBB 2009, 348; 359 ff.; Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 191 mit Fußnote 65; Nikolaus/d’Oleire, WM 2007, 2129, 2132 f.; Broker, BKR 2007, 365, 370; Schäfer/ Schäfer, BKR 2007, 163, 166; Zingel/Rieck, BKR 2009, 353, 358; Witte/Hillebrand, DStR 2009, 1759, 1763; Grys/Geist, BKR 2009, 127, 345; Dieckmann/Langen, NJW 2009, 1417, 1418; Haas, LMK 2009, 277068; Edelmann, BB 2009, 1720, 1721; ders., BB 2010, 1163, 1168 f.; Andres, BKR 2011, 277, 280 ff.; Casper, ZIP 2009, 2409, 2416 f.; Fullenkamp, NJW 2011, 421, 424 f.; Grys/Geist, BKR 2009, 344, 345; Jansen/ Rensen, MDR 2010, 661, 664 f. 38 Ausführlich hierzu S. 322 ff. 39 Mülbert/Wilhelm, WM 2009, 2241, 2248.

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§ 6 Kausalitätsnachweis eines offenlegungspflichtigen Interessenkonflikts

die ihr Berater geringere Zuwendungen erhält. Dies wäre aber zu erwarten gewesen, wenn Anleger aufgrund der Information über die Zuwendung nur eine einzige rationale Reaktionsmöglichkeit gehabt hätten. Dem kann man auch nicht entgegenhalten, dass nach Auffassung des XI. Senats des BGH entscheidend ist, ob für einen rationalen Anleger keine andere Alternative in Betracht gekommen wäre, als von einer Anlage abzusehen. Dies würde bedeuten, dass man der ganz überwiegenden Masse der Anleger keine rationalen Entscheidungen zutrauen würde. Diese Auffassung scheint das OLG München in einer Entscheidung vom 9. Mai 2011 zu vertreten, wenn es im Hinblick auf das hypothetische Verhalten des Anlegers im Fall einer ordnungsgemäßen Offenlegung wie folgt argumentiert: „Hierbei handelt es sich um eine individuelle Frage, für deren Beantwortung statistische oder stochastische Erkenntnisse nur sehr beschränkten Wert haben (um es anders zu sagen: Nur weil sich z. B. 9 Anleger von einer Klippe stürzen, muss das der 10. nicht auch tun).“ 40 Unabhängig davon, wie man die Vor- und Nachteile der durch Zuwendungen finanzierten Anlageberatung einschätzt, erscheint es doch nicht als irrational – und entgegen dem OLG München schon gar nicht einer vorsätzlichen Selbstschädigung vergleichbar –, wenn ein Anleger damit einverstanden ist, dass sein Berater von einem Dritten honoriert wird. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn die Zuwendungen dem Anlagekapital entnommen werden und eine Höhe erreichen, die die Rentabilität der Anlage selbst in Frage stellen.41 In diesem Fall ist es aber nicht der Interessenkonflikt, der die Offenlegungspflicht begründet, sondern das mit der Rentabilität der Anlage verbundene Risiko. Mit Hinblick auf den „Vernünftigkeitsvorbehalt“ bedeutet dies, dass die Beweislastumkehr wegen der Vernutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht anwendbar wäre. III. Beweislast für einen Entscheidungskonflikt im Fall ordnungsgemäßer Aufklärung? Obwohl es für einen vernünftigen Anleger bei Offenlegung von Zuwendungen durchaus mehrere Handlungsalternativen gibt und er sich somit in einem Entscheidungskonflikt befindet, kann sich der Anleger nach Auffassung des BGH auch in diesem Fall auf die Grundsätze des aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen.42 Ebenso wurde in der unterinstanzlichen Rechtsprechung die Kausalität zwischen dem Verschweigen von Rückvergütungen und der Anlageentscheidung 40

OLG München, 09.05.2011 – 19 U 5247/10 (unveröffentlicht). Herresthal, ZBB 2009, 348, 359 möchte die Vermutung „aufklärungsrichtigen Verhaltens“ auf diese Fälle beschränken. 42 BGH, 12.05.2009 – XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, 1276; BGH, 19.07.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 1506, 1507; BGH, 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925, 927; BGH, 24.08.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 1804. 41

A. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens

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ganz überwiegend bejaht.43 Nur vereinzelt hielten Gerichte, meist gestützt auf Besonderheiten des konkreten Falls, die Grundsätze des aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht für anwendbar.44 In der früheren Kick-Back-Rechtsprechung wurde die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zunächst ohne weitere Begründung angewendet.45 Insbesondere wurde dabei nicht dargelegt, warum es für einen vernünftigen Anleger im Fall einer Aufklärung über Rückvergütungen keine andere Handlungsalternative gegeben hätte, als von der empfohlenen Anlage abzusehen. Nachdem dies in der Literatur auf heftige Kritik gestoßen war,46 befasste sich der BGH zunächst in seinen Entscheidungen vom 9. März 201147 und 19. Juli 201148 erneut mit den Voraussetzungen dieser Beweislastumkehr. Darin hielt der BGH nur vordergründig daran fest, dass die Vermutung des „aufklärungsrichtigen Verhaltens“ nicht eingreife, wenn sich der Anleger auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte. Tatsächlich verlangte er nunmehr von der beklagten Bank, dass sie darlegt und beweist, dass sich der konkrete Anleger bei ordnungsgemäßer Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte.49 Dies stand in einem deutlichen Widerspruch zu den Voraussetzungen, unter denen diese Vermutung nach der früheren Rechtsprechung eingriff. Danach beruhte die Feststellung, ob sich ein (hypothetischer) vernünftiger Anleger in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, auf einer richterlichen Einschätzung darüber, wie sich ein (hypothetischer) vernünftiger Anleger in einer vergleichbaren Situation nach pflichtgemäßer Aufklärung verhalten haben könnte.50 Im Ergebnis bedeutete bereits diese Entscheidung, dass nach Auffassung des BGH allein die Verletzung der Offenlegung von Zuwendungen zu einer Beweis43 So zum Beispiel OLG Celle, 21.04.2010 – 3 U 202/09 (unveröffentlicht); OLG Köln, 14.02.2012 – 18 U 142/11 (unveröffentlicht); OLG München, 09.05.2011 – 19 U 5247/10, BB 2011, 1282; OLG Düsseldorf, 08.07.2010 – I-6 U 136/09, 6 U 136/09, WM 2010, 1934, 1941. 44 So zum Beispiel OLG Frankfurt, 19.08.2009 – 17 U 98/09, BB 2009, 2334, 2336 in einem Fall, in dem der Anleger die Anlageentscheidung primär aus Gründen der Steuerersparnis getroffen hatte. Hier geht das OLG Frankfurt davon aus, „dass die Steuerersparnis für ihn im Vordergrund stand, und er die Anlage auch bei Kenntnis dieses Punktes gezeichnet hätte.“ 45 BGH, 12.05.2009 – XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, 1276. 46 Nachweise unter Fußnote 37. 47 BGH, 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925, 927. 48 BGH, 19.07.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 1506, 1507. 49 BGH, 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925, 927 („Es muss . . . aufgrund konkreter Umstände des Einzelfalls feststehen, dass dem Anleger bei gehöriger Aufklärung mindestens zwei tatsächlich von ihm zu ergreifende Handlungsalternativen zur Verfügung standen“). 50 Ähnlich im Ergebnis auch U. Schäfer, in: Schäfer/Sethe/Lang, Handbuch der Vermögensverwaltung, § 21 Rn. 85, die den Anleger sogar für beweispflichtig dafür hält, dass es für ihn vernünftigerweise keinen Entscheidungskonflikt gegeben hätte.

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§ 6 Kausalitätsnachweis eines offenlegungspflichtigen Interessenkonflikts

lastumkehr führt und die Bank deshalb beweisen muss, dass sich der konkrete Anleger bei ordnungsgemäßer Aufklärung tatsächlich anders verhalten hätte.51 Bereits in dieser Entscheidung verstand der BGH die Abwesenheit eines Entscheidungskonflikts nämlich nicht mehr als eine Voraussetzung für eine Beweislastumkehr aufgrund der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Vielmehr umschrieb das Erfordernis, dass die Bank einen Entscheidungskonflikt beweisen muss, lediglich die sich aus der Beweislastumkehr ergebende Folge, nämlich dass die Bank die Beweislast für die Nichtursächlichkeit der Verletzung der Offenlegungspflicht trägt. Selbst wenn sich also ein vernünftiger Anleger bei pflichtgemäßer Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, musste die Bank nunmehr beweisen, dass der konkrete Anleger, um dessen Anlageentscheidung es in dem zu entscheidenden Fall geht, sich anders verhalten hätte.52 Ohne diese Rechtsprechungsänderung zunächst als solche zu bezeichnen, wurde der „Vernünftigkeitsvorbehalt“ aus der älteren Rechtsprechung somit aufgegeben. Erst in seiner Entscheidung vom 8. Mai 2012 gab der BGH seine ältere Rechtsprechung auch ausdrücklich auf.53 IV. Der Schutzzweck der Aufklärungspflicht als Rechtfertigung einer Umkehr der Beweislast Angesichts der vorgenannten Rechtsprechungsänderung stellt sich die Frage, ob es bei der Verletzung kapitalmarktrechtlicher Aufklärungspflichten tatsächlich gute Gründe für eine Beweislastumkehr auch dann gibt, wenn ein vernünftiger Anleger auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung möglicherweise die gleiche Anlageentscheidung getroffen hätte, er sich also in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte. 1. Rechtsprechung außerhalb des Kapitalmarktrechts

Betrachtet man die Rechtsprechung ohne unmittelbaren Bezug zum Kapitalmarktrecht, so wird deutlich, dass eine Umkehr der Beweislast in bestimmten Fallgruppen auch seit langem anerkannt ist. Dies gilt auch dann, wenn sich für 51 So ausdrücklich auch Ellenberger, Bankrechtstag 2010, 37, 48 f. mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung: „Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die „Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens“. Hierbei handelt es sich nicht nur um einen Anscheinsbeweis, sondern um eine Beweislastumkehr. Das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte.“ 52 So ausdrücklich Ellenberger, Bankrechtstag 2010, 37, 49: „Die Vermutung ist durch den Berater (die beratende Bank) widerlegbar. Die beratende Bank kann daher den Beweis dafür erbringen, dass der konkret betroffene Anleger auch in Kenntnis der verschwiegenen Rückvergütungen die empfohlene Kapitalanlage erworben hätte.“ (Hervorhebungen hinzugefügt). 53 BGH, 08.05.2012 – XI ZR 262/10, WM 2012, 1337.

A. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens

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den Aufklärungsberechtigten im Fall einer ordnungsgemäßen Aufklärung mehrere vernünftige Handlungsalternativen ergeben hätten. a) Die Bastelwettbewerb-II-Entscheidung Entwickelt wurde die Vermutung „aufklärungsrichtigen Verhaltens“ in der sogenannten Bastelwettbewerb-II-Entscheidung des VII. Senats des BGH aus dem Jahr 1973.54 Dabei ging es um einen Schadensersatzanspruch, den ein Hersteller von Klebefolien gegen eine Werbeagentur geltend machte. Die Werbeagentur hatte für das Unternehmen einen Bastelwettbewerb veranstaltet, der gegen das Wettbewerbsrecht verstieß und deshalb untersagt wurde. Das Unternehmen verlangte von der Werbeagentur den Ersatz des hierdurch entstandenen Schadens. Der VII. Senat bejahte eine Pflicht der Werbeagentur, das Unternehmen über die Unzulässigkeit der Maßnahme aufzuklären. Dagegen verlangte der VII. Senat nicht, dass das Unternehmen beweisen musste, dass es den Wettbewerb im Fall einer Aufklärung über die Unzulässigkeit nicht durchgeführt hätte. Vielmehr kehrte der VII. Senat die Beweislast um, so dass die Werbeagentur darlegen und beweisen musste, „daß der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, weil sich der Geschädigte über jeden Rat und Hinweis hinweggesetzt hätte.“ Begründet wurde diese Umkehr der Beweislast mit dem Schutzzweck von Aufklärungspflichten, „die dazu bestimmt sind, den Vertragsgegner zu einer eigenen Entschließung über Maßnahmen zu bewegen, durch die ihm möglicherweise Schaden droht“.55 Den Schutzzweck einer solchen Aufklärungspflicht sieht der VII. Senat „auch darin, Klarheit darüber zu schaffen, ob der Vertragspartner, wenn ihm das jeweilige Risiko in seiner ganzen Tragweite bewußt gemacht wird, trotzdem an der ins Auge gefaßten Maßnahme festalten oder ob er von ihr Abstand nehmen will. Die Aufklärung soll also gerade die in Fällen dieser Art häufig auftretende Beweisnot beseitigen, die darin besteht, daß sich nachträglich nur schwer mit der erforderlichen Zuverlässigkeit beurteilen lässt, wie der Betroffene bei rechtzeitiger Kenntnis von etwaigen schadendrohenden Umständen gehandelt hätte. Dem vorzubeugen, ist einer der Zwecke der Pflicht zur Aufklärung.“ 56 Allerdings enthält die Argumentation des BGH insofern einen Zirkelschluss, als sie den Schutzzweck der Aufklärungspflicht in der Verhinderung einer „Beweisnot“ 57 des Aufklärungsberechtigten sieht.58 Der Schutzzweck der Aufklä54 BGH, 05.07.1973 – VII ZR 12/73, WM 1973, 1015; hierzu Hofmann, NJW 1974, 1641 sowie Schmidt, JuS 1975, 430, 433 ff. 55 BGH, 05.07.1973 – VII ZR 12/73, WM 1973, 1015, 1016. 56 BGH, 05.07.1973 – VII ZR 12/73, WM 1973, 1015, 1016, Hervorhebung im Original. 57 BGH, 05.07.1973 – VII ZR 12/73, WM 1973, 1015, 1016.

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§ 6 Kausalitätsnachweis eines offenlegungspflichtigen Interessenkonflikts

rungspflicht kann nämlich nicht darin bestehen, eine bestimmte Beweislage in einem Zivilprozess zu schaffen. Zutreffend ist jedoch die Überlegung, dass die Aufklärung in diesem Fall gerade dazu diente, dem Unternehmen die Entscheidung zu überlassen, ob es das Risiko einer Untersagung seiner Werbemaßnahme in Kauf nehmen wollte. Darüber hinaus begründet der VII. Senat die Beweislastumkehr auch mit dem verhaltenssteuernden Zweck der Aufklärungspflicht. So weist er darauf hin, dass der Schutzzweck der Aufklärungspflicht leerlaufen würde, wenn sich die aufklärungspflichtige Partei auf die regelmäßig bestehende Beweisnot der aufklärungsberechtigten Partei verlassen und so die von ihr geschuldete Aufklärung unterlassen könnte: „Dem Ersatzberechtigten wäre wenig damit gedient, wenn er seinen Vertragsgegner zwar an sich aus schuldhafter Verletzung einer solchen Hinweispflicht in Anspruch nehmen könnte, aber regelmäßig daran scheitern würde, daß er den meist schwer zu führenden Beweis nicht erbringen könnte, wie er auf den Hinweis reagiert hätte, wenn er gegeben worden wäre. Der Aufklärungspflichtige dagegen hätte nicht viel zu befürchten, wenn er bei Verletzung seiner Hinweispflicht sich darauf zurückziehen dürfte, daß kaum zu beweisen sei, was der andere Teil auf den Hinweis hin getan hätte.“ 59

Der VII. Senat stellt in dieser Entscheidung somit gerade nicht darauf ab, ob es für das Unternehmen, wenn es auf die wettbewerbsrechtliche Unzulässigkeit hingewiesen worden wäre, nur eine vernünftige Verhaltensmöglichkeit gegeben hätte, nämlich den Bastelwettbewerb nicht zu veranstalten.60 b) Entscheidungen zum Arzthaftungsrecht In seiner Rechtsprechung zum Arzthaftungsrecht geht der VI. Senat im Fall einer Verletzung von Aufklärungspflichten über Risiken, die mit einem ärztlichen Eingriff verbunden sind, ebenfalls von einer Umkehr der Beweislast aus. Dies gilt auch dann, wenn der behandelnde Arzt einwendet, der Patient hätte in den Eingriff möglicherweise auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung eingewilligt.61 Normative Grundlage dieser Umkehr der Beweislast ist in diesen Fällen 58 Vgl. Canaris, FS Hadding, S. 3, 5 sowie Grigoleit, Vorvertragliche Informationshaftung, S. 174, die dem BGH im Ergebnis aber zustimmen; kritisch zur Vermeidung der Beweisnot als Schutzzweck der Aufklärungspflicht auch Göertz, Beweis der Kausalität, S. 92. 59 BGH, 05.07.1973 – VII ZR 12/73, WM 1973, 1015, 1016; so jetzt auch der BGH im Hinblick auf die Nichtoffenlegung von Rückvergütungen, BGH, 08.05.2012 – XI ZR 262/10, WM 2012, 1337, 1341. 60 Zu diesen Unterschieden in den maßgeblichen Wertungskriterien vgl. auch Canaris, FS Hadding, S. 3, 9; Schultz, VersR 1990, 808, 809 ff. 61 BGH, 28.02.1984 – VI ZR 70/82, NJW 1984, 1807, 1809; BGH, 07.02.1984 – VI ZR 174/82, NJW 1984, 1397, 1399; BGH, 22.01.1980 – VI ZR 263/78, NJW 1980, 1333, 1334; vgl. hierzu auch Wellner, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 839 BGB Rn. 200.

A. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens

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das Selbstbestimmungsrecht des Patienten. Dabei kommt es nach der ständigen Rechtsprechung des VI. Senats gerade nicht darauf an, ob es für den Patienten bei ordnungsgemäßer Aufklärung nur ein einziges vernünftiges Verhalten gegeben hätte, nämlich die Einwilligung in den ärztlichen Eingriff zu verweigern. Im Gegenteil, der VI. Senat hält eine Beweislastumkehr sogar dann für gerechtfertigt, wenn die große Mehrzahl der Patienten erfahrungsgemäß auch im Fall einer Aufklärung in den Eingriff einwilligen: „[Es] . . . geht . . . nicht an, die Ursächlichkeit des Aufklärungsversäumnisses für den Einwilligungsentschluß mit der Begründung zu verneinen, daß sich auf Grund der Erfahrungen mit dem gesamten Patientengut die Klägerin ebenfalls voraussichtlich zur Operation auch bei sachgemäßer Aufklärung entschlossen haben würde. Denn dadurch würde die Freiheit des Patienten, sich eben anders, vielleicht nach Meinung anderer gar unvernünftig, zu entscheiden, rechtswidrig unterlaufen . . . Daß dadurch der Arzt, der seiner Aufklärungspflicht nicht nachgekommen ist, mitunter in eine fast aussichtslose Beweislage geraten kann, muß um der Selbstbestimmung des Patienten willen in Kauf genommen werden.“ 62

Hiervon grenzte der VI. Senat Fälle ab, in denen es nicht um die Aufklärung eines mit dem Eingriff verbundenen Risikos ging, mithin also nicht darum, ob der Patient bei gehöriger Aufklärung in einen Eingriff eingewilligt hätte. Dies wurde beispielsweise dann angenommen, wenn der Arzt eine Patientin nicht darüber aufklärte, dass bei der Wahl einer bestimmten Sterilisationsmethode die Möglichkeit einer Schwangerschaft fortbestand und somit unklar war, ob die Patientin bei ordnungsgemäßer Aufklärung eine andere Sterilisationsmethode gewählt und weiterhin Verhütungsmittel benutzt hätte.63 Ähnlich entschied der VI. Senat in einer Entscheidung vom 28. März 1989, in dem ein Arzt es versäumte, die Patientin darüber aufzuklären, dass im Fall einer erneuten Schwangerschaft eine Wahrscheinlichkeit von 20% dafür sprach, dass ihr Kind behindert sein würde und somit unklar war, ob die Patientin sich für eine weitere Schwangerschaft entschieden hätte.64 In diesem Zusammenhang verwendet der BGH eine Formulierung, die später in der kapitalmarktrechtlichen Rechtsprechung übernommen wurde, nämlich, ob es „für die Klägerin nur eine bestimmte Möglichkeit [gab], sich aufgrund der ihr von den Beklagten geschuldeten Information ,aufklärungsrichtig‘ zu verhalten.“ 65 Deshalb soll es hier bei der allgemeinen Regel verbleiben, wonach die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast dafür traf, dass sie „nach erfolgter Aufklärung seitens der Beklagten

62 BGH, Urt. vom 22.01.1980 – VI ZR 263/78, NJW 1980, 1333, 1334 mit Hinweis auf Kleinewefers, VersR 1963, 297, 303. 63 BGH, Urt. vom 02.12.1980 – VI ZR 175/78, NJW 1980, 1333, 1334; kritisch hierzu Canaris, FS Hadding, S. 3, 7. 64 BGH, 28.03.1989 – VI ZR 157/88, NJW 1989, 2320, 2321. 65 BGH, 28.03.1989 – VI ZR 157/88, NJW 1989, 2320, 2321.

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durch geeignete Maßnahmen eine erneute Schwangerschaft verhindert“ 66 hätte. Sieht man den normativen Grund für die Umkehr der Beweislast im Fall einer ärztlichen Aufklärungspflichtverletzung darin, die privatautonome Entscheidung des Patienten über seine Einwilligung in einen ärztlichen Eingriff zu schützen, ist diese Differenzierung auch plausibel.67 2. Die frühere Rechtsprechung des XI. Senats

Auf das vorstehende Zitat, in dem der VI. Senat eine Beweislastumkehr bei Verletzung einer ärztlichen Aufklärungspflicht ausnahmsweise ablehnte, bezog sich im folgenden die Rechtsprechung des XI. Senats68 wenn er eine Umkehr der Beweislast davon abhängig machte, dass sich der Aufklärungsbedürftige im Fall der ordnungsgemäßen Aufklärung nicht in einem „Entscheidungskonflikt“ befunden hätte. In einer Entscheidung vom 19. Dezember 1989 schränkte der XI. Senat die Vermutung „aufklärungsrichtigen Verhaltens“ auf Fälle ein, in denen „es für den Beratenen nur eine bestimmte Möglichkeit ,aufklärungsrichtigen‘ Verhaltens gab“.69 Ausdrücklich bezieht sich der XI. Senat dabei auf die vorstehend erwähnte Entscheidung des VI. Senat zur Arzthaftung,70 in der es aber gerade nicht um eine Risikoaufklärung ging, der Arzt also die Aufklärung nicht schuldete, um der Patientin die eigenverantwortliche Entscheidung über einen ärztlichen Eingriff zu ermöglichen. In diesem Fall rechtfertigte es der Schutzzweck der ärztliche Aufklärungspflicht in der Tat nicht, die Beweislast zu Lasten des Arztes umzukehren. Dass der XI. Senat in seiner Entscheidung vom 19. Dezember 1989 nicht von einer Umkehr der Beweislast ausging, war auch folgerichtig. In dieser Entscheidung ging es nämlich ebenfalls nicht um die Unterlassung einer Risikoaufklärung, sondern um die Haftung eines Steuerberaters, der ein Bauprojekt zur Steuerersparnis konzipiert und dabei pflichtwidrig nicht darauf hingewiesen hatte, dass in diesem Zusammenhang Gewerbesteuer anfallen würde. 66

BGH, 28.03.1989 – VI ZR 157/88, NJW 1989, 2320, 2321. A. A. Canaris, FS Hadding, S. 3, 8, der darin einen „merkwürdigen, ja fast rätselhaften Gegensatz“ zu der Entscheidung des BGH aus dem Jahr 1983 sieht (BGH, 22.11.1983 – VI ZR 85/82, NJW 1984, 658). In der letztgenannten Entscheidung geht es jedoch darum, dass die Patientin eine Fruchtwasseruntersuchung vornehmen ließ, um über den Abbruch der Schwangerschaft zu entscheiden, der Arzt sie aber nicht ordnungsgemäß über die Bedeutung des Untersuchungsergebnisses aufklärte. Anders als in der vorgenannten Entscheidung vom 28. März 1989 ging es hier also um den Schutz der Entscheidungsfreiheit der Patienten. 68 BGH, 19.12.1989 – XI ZR 29/89, WM 1990, 681, 683; auf diese Entscheidung verweisen wiederum BGH, 03.04.1990 – XI ZR 206/88, WM 1990, 966, 969; BGH, 13.11.1990 – XI ZR 268/89, WM 1991, 9, 10; BGH, 16.11.1993 – XI ZR 214/92, WM 1994, 149, 152; vgl. hierzu auch Canaris, FS Hadding, S. 3, 7. 69 BGH, 19.12.1989 – XI ZR 29/89, WM 1990, 681, 683. 70 BGH, 28.03.1989 – VI ZR 157/88, NJW 1989, 2320, 2321. 67

A. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens

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In einer für die weitere Rechtsprechung zur Beweislastumkehr bei Verletzung kapitalmarktrechtlicher Aufklärungspflichten grundlegenden Entscheidung vom 16. November 199371 entschied der XI. Senat mit Hinweis unter anderem auf die Bastelwettbewerb-II-Entscheidung, dass im Fall einer Verletzung der Pflicht zur Aufklärung über die mit einer Kapitalanlage verbundenen Risiken nicht der Anscheinsbeweis, sondern eine Beweislastumkehr in Betracht komme. Ausdrücklich grenzt der BGH dabei die Rechtsfolgen einer Aufklärungspflichtverletzung durch einen Vermittler von Kapitalanlagen von den Rechtsfolgen einer Verletzung von Aufklärungspflichten durch einen Rechts- oder Steuerberater ab.72 Während bei letzteren keine Umkehr der Beweislast, sondern lediglich ein Anscheinsbeweis in Betracht komme, werde bei der Verletzung von kapitalmarktrechtlichen Aufklärungspflichten der „Zweck solcher Pflichten . . . nur erreicht, wenn Unklarheiten, die durch eine Aufklärungspflichtverletzung bedingt sind, zu Lasten des Aufklärungspflichtigen gehen, dieser die Nichtursächlichkeit seiner Pflichtverletzung also zu beweisen hat“.73 Aus diesem Blickwinkel ist es inkonsequent, wenn der XI. Senat ohne nähere Begründung dabei weiter davon ausgeht, „daß die Kausalitätsvermutung bei einer Aufklärungspflichtverletzung voraussetzt, daß es für den anderen Teil, wie hier, nur eine bestimmte Möglichkeit ,aufklärungsrichtigen‘ Verhaltens gibt, ein Entscheidungskonflikt in dem angesprochenen Sinne also nicht vorliegt“ 74. Dabei verweist der XI. Senat auf die bereits vorstehend erwähnte Entscheidung vom 19. Dezember 1989,75 in dem der Schutzzweck der verletzten Pflicht eine Umkehrung der Beweislast gerade nicht gebot. Diese Verweise auf Entscheidungen, die ganz unterschiedliche Anforderungen an den Beweis der Kausalität zwischen unterlassener Aufklärung und Schaden stellen, passen offensichtlich nicht zusammen.76 Dabei werden zwei völlig unter71

BGH, 16.11.1993 – XI ZR 214/92, WM 1994, 149. BGH, 16.11.1993 – XI ZR 214/92, WM 1994, 149, 151 mit Hinweis auf eine Entscheidung des IV. Senats (BGH, 30.09.1993 – IX ZR 73/93, NJW 1993, 3259 f.). 73 BGH, 16.11.1993 – XI ZR 214/92, WM 1994, 149, 151. Warum eine Aufklärungspflichtverletzung durch einen Rechtsanwalt die Beweislastverteilung unberührt und lediglich einen Anscheinsbeweis begründet, die Verletzung einer Aufklärungspflicht durch den Vermittler von Kapitalanlagen dagegen eine Umkehr der Beweislast rechtfertigt, begründet der BGH nicht näher. Diese Begründung ist, wie im Folgenden noch ausführlicher erläutert wird, in dem Schutzzweck der Aufklärungspflicht und in der Vorteilsziehung durch den Kapitalanlagevermittler zu sehen. 74 BGH, 16.11.1993 – XI ZR 214/92, WM 1994, 149, 151. 75 BGH, 19.12.1989 – XI ZR 29/89, WM 1990, 681, 683. 76 Piekenbrock, WM 2012, 429, 433 f. Ebenfalls nicht stimmig ist der zusätzliche Verweis an gleicher Stelle auf BGH, Urt. vom 13. November 1990 – XI ZR 268/89. In dieser Entscheidung ging es darum, dass ein Bankberater unrichtige Prognosen hinsichtlich der Zuteilung von Bausparverträgen gemacht hatte. Streitig war, ob der Kläger bei richtiger Prognose andere Bausparverträge abgeschlossen hätte. Der BGH hatte hier eine Beweislastumkehr zu Lasten der Bank davon abhängig gemacht, ob die alternativ 72

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§ 6 Kausalitätsnachweis eines offenlegungspflichtigen Interessenkonflikts

schiedliche Wertungskriterien miteinander vermischt. Einerseits wird auf das normative Kriterium des Schutzzwecks der verletzten Aufklärungspflicht abgestellt, mit dem in der früheren Rechtsprechung eine Beweislastumkehr auch dann vertreten wurde, wenn es für den Aufklärungsberechtigten bei gehöriger Aufklärung mehrere vernünftige Handlungsalternativen gegeben hätte. Andererseits wird zusätzlich auf die Wahrscheinlichkeit abgestellt, mit der die aufklärungsberechtigte Partei sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung anders verhalten hätte und somit der Schaden nicht eingetreten wäre.77 Während normative Erwägungen die Umkehr der Beweislast auch dann zu rechtfertigen vermögen, wenn, wie die Rechtsprechung zum Arztrecht zeigt, ein aufklärungsrichtiges Verhalten keineswegs die einzige vernünftige Verhaltensalternative gewesen wäre, vermögen Wahrscheinlichkeitserwägungen lediglich einen Anscheinsbeweis zu rechtfertigen.78 Indem der BGH in seiner richtungsweisenden Entscheidung vom 16. November 199379 zwar eine Beweislastumkehr als Rechtsfolge einer Aufklärungspflichtverletzung annimmt, diese andererseits aber davon abhängig macht, dass es für den Aufklärungsberechtigten allein vernünftig gewesen wäre, sich aufklärungsrichtig zu verhalten, vermischte er die Voraussetzungen von Beweislastumkehr und Anscheinsbeweis.80 Diesen Widerspruch hat nunmehr auch der BGH erkannt, indem er in seiner Entscheidung vom 8. Mai 2012 feststellt, dass die Beweislastumkehr „nicht auf der Vermutung, der Anleger hätte sich in einer bestimmten Art und Weise verhalten“,81 sondern auf normativen Erwägungen im Hinblick auf den „Schutzzweck der Aufklärungspflicht“ 82 beruht.

in Betracht gezogenen Bausparverträge insgesamt tatsächlich günstiger gewesen wären. In dieser Entscheidung ging es deshalb nicht um den hier interessierenden Fall der Beweislastverteilung im Fall eines Entscheidungskonflikt. Hätte es für den Kläger nämlich keine insgesamt günstigeren Bausparverträge gegeben, so kann auch keine Vermutung dafür sprechen, dass er diese abgeschlossen hätte. 77 Zu diesen Unterschieden in den maßgeblichen Wertungskriterien vgl. auch Canaris, FS Hadding, S. 3, 9 sowie Grigoleit, Vorvertragliche Informationshaftung, S. 174. Soweit diese Entscheidung in der Literatur deshalb dahin gehend verstanden wurde, der XI. Senat gehe von einer generellen Vermutung aus „daß der Aufklärungsberechtigte sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung oder Beratung den ihm erteilten Hinweisen entsprechend verhalten hätte“ (Goette, DStR 1994, 331, 332) beruht dies m. E. auf einem falschen Verständnis der Begründung. Der XI. Senat geht gerade nicht von einer solch generellen Vermutung aus, sondern macht sie von der – in der konkreten Entscheidung jedoch ohne weiteres zu bejahenden – Voraussetzung abhängig, dass es für den Aufklärungsberechtigten bei ordnungsgemäßer Aufklärung gar keine andere vernünftige Möglichkeit gegeben hätte, als sich anders zu verhalten und damit den Schaden zu verhindern; zutreffend deshalb Grün, NJW 1994, 1330, 1332. 78 Grigoleit, Vorvertragliche Informationshaftung, S. 173. 79 BGH, 16.11.1993 – XI ZR 214/92, WM 1994, 149. 80 Dieckmann, WM 2011, 1153, 1156 weist deshalb zu Recht darauf hin, dass der BGH die Beweislastumkehr „stark einem Anscheinsbeweis angenähert“ hat. 81 BGH, 08.05.2012 – XI ZR 262/10, WM 2012, 1337, 1341. 82 BGH, 08.05.2012 – XI ZR 262/10, WM 2012, 1337, 1341.

A. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens

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Darüber hinaus ist auch nicht ersichtlich, worin überhaupt eine Beweiserleichterung zu sehen sein soll, wenn die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens erst eingreifen würde, wenn es für den Aufklärungsberechtigten im Fall einer ordnungsgemäßen Aufklärung keine vernünftige Verhaltensalternative gegeben hätte als beispielsweise eine Kapitalanlage nicht zu erwerben. Mehr darzulegen oder gar zu beweisen, als dass es für den Geschädigten im Fall einer ordnungsgemäßen Aufklärung allein vernünftig gewesen wäre, sich anders zu verhalten, als er es getan hat, könnte von dem Geschädigten auch ohne einer vermeintlichen Umkehr der Beweislast nicht verlangt werden.83 Dennoch hatte sich bis zur Entscheidung des BGH vom 8. Mai 201284 durch die mehrfache Verweisung auf diese Entscheidung eine „ständige“ Rechtsprechung des XI. Senats und der Instanzgerichte herausgebildet, in der der Eindruck entstanden ist, eine Beweislastumkehr scheide bereits dann aus, wenn sich nach Einschätzung des Gerichts für den Aufklärungsbedürftigen im Fall der ordnungsgemäßen Aufklärung vernünftigerweise mehrere Handlungsalternativen angeboten hätten. 3. Der Schutzzweck der verletzten Aufklärungspflicht als Grundlage der Beweislastumkehr

Der vorstehende Überblick über die Entwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung hat gezeigt, dass die Rechtsprechung in einer Vielzahl von Fallkonstellationen, in denen eine Aufklärungspflicht verletzt wurde, von einer Umkehr der Beweislast hinsichtlich der Kausalität der unterlassenen Aufklärung ausgeht. Dies gilt auch und gerade für Fälle, in denen es für den Aufklärungsberechtigten im Fall einer ordnungsgemäßen Aufklärung mehrere Verhaltensmöglichkeiten gegeben hätte, er sich also auch im Fall der Aufklärung möglicherweise so verhalten hätte, wie er es getan hat. Überzeugender Kerngedanke dieser Rechtsprechung ist, dass bei der Verletzung von Aufklärungspflichten, deren Zweck gerade darin besteht, der einen Partei die mit ihrer Entscheidung verbundenen Risiken vor Augen zu führen, der Schutzzweck dieser Aufklärungspflichten eine Beweislastumkehr rechtfertigt. Dies gilt auch dann, wenn es im Fall der ordnungsgemäßen Aufklärung mehrere Handlungsalternativen gegeben hätte, der Aufklärungsberechtigte sich also in einem echten Entscheidungskonflikt befunden hätte. Wenn eine Partei verpflichtet ist, die andere Partei über bestimmte Risiken, die mit einem Vertragsschluss verbunden sind, aufzuklären, um der aufklärungsbedürftigen Partei eine freie Entscheidung über den Vertragsschluss zu ermöglichen, so würde es diesem Schutzzweck in der Tat diametral widersprechen, wenn die aufklärungspflichtige Partei ihre Aufklärungspflicht verletzen und den Vertrag mit der aufklärungsbedürftigen 83 84

Canaris, FS Hadding, S. 3, 20, Roth, ZHR 154 (1990), 513, 528. BGH, 08.05.2012 – XI ZR 262/10, WM 2012, 1337.

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§ 6 Kausalitätsnachweis eines offenlegungspflichtigen Interessenkonflikts

Partei abschließen könnte und sich dann darauf berufen könnte, dass nicht sicher sei, wie die andere Partei sich verhalten hätte, wenn sie, die aufklärungspflichtige Partei, ihre Pflichten nicht verletzt hätte.85 Soweit die Rechtsordnung der einen Vertragspartei bestimmte Informationspflichten auferlegt, weil sie die andere Vertragspartei für informationsbedürftig hält, kann dieser Zweck deshalb nur erreicht werden, wenn es für den Fall der Unterlassung der Information eine effektive Sanktionsmöglichkeit gibt.86 Ansonsten hätte, wie der BGH es zutreffend formuliert, der „Aufklärungspflichtige . . . nicht viel zu befürchten, wenn er bei Verletzung seiner Hinweispflicht sich darauf zurückziehen dürfte, daß kaum zu beweisen sei, was der andere Teil auf den Hinweis hin getan hätte.“ 87 Die Präventivfunktion des Schadensersatzrechts88 würde somit im Bereich der unterlassenen Aufklärungspflichten erheblich an Bedeutung verlieren.89 Hinzu kommt, dass im Fall der Verletzung einer Aufklärungspflicht gerade die Pflichtverletzung der aufklärungspflichtigen Partei dazu führt, dass die aufklärungsberechtigte keine eigenverantwortliche, informierte Entscheidung getroffen hat und somit nicht mehr feststellbar ist, wie sie sich entschieden hätte, wenn sie ordnungsgemäß aufgeklärt worden wäre. 4. Die Vorteilsziehung als ergänzende normative Begründung einer Beweislastumkehr

Ergänzend zu den vorstehend dargestellten allgemeinen Schutzzwecken der Aufklärungspflicht treten in den verschiedenen Rechtsgebieten, in denen die Verletzung einer Aufklärungspflicht zu einer Beweislastumkehr führt, weitere normative Erwägungen hinzu. Im Bereich des Arztrechts handelt es sich dabei um den Schutz der eigenverantwortlichen Entscheidung zur Einwilligung in einen ärztlichen Eingriff, letztlich also um den Schutz der körperlichen Integrität

85 Hofmann, NJW 1974, 1641, 1643 f. sieht in einem solchen prozessualen Vorbringen sogar einen Verstoß gegen das Verbot des widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium). Dies kommt m. E. aber allenfalls dann in Betracht, wenn die aufklärungspflichtige Partei ihre Aufklärungspflicht vorsätzlich verletzt, mit der Absicht, sich im Prozess auf die Beweisnot der anderen Partei zu berufen. Ansonsten wäre nach dieser Auffassung dem Aufklärungspflichtigen selbst die Möglichkeit eines Entlastungsbeweises abgeschnitten, weil er gar nicht mehr beweisen dürfte, dass sich die andere Partei auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht anders verhalten hätte; zutreffend insofern Schultz, VersR 1990, 808, 810. 86 Grigoleit, Vorvertragliche Informationshaftung, S. 174 f. 87 BGH, 05.07.1973 – VII ZR 12/73, WM 1973, 1015, 1016; ebenso jetzt auch BGH, 08.05.2012 – XI ZR 262/10, WM 2012, 1337, 1341 in Bezug auf die Nichtoffenlegung von Rückvergütungen. 88 Grundlegend zum Präventionsgedanken im Schadensersatzrecht Möller, Das Präventionsprinzip des Schadensersatzrechts; Sailer, Prävention im Haftungsrecht; Schlobach, Das Präventionsprinzip im Recht des Schadensersatzes. 89 Canaris, FS Hadding, S. 3, 23.

A. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens

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(Art. 2 Abs. 2 GG) und Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) des Patienten,90 der eine Umkehr der Beweislast auch dann rechtfertigt, wenn sich ein vernünftiger Patient beispielsweise auch dann zur Einwilligung in einen ärztlichen Eingriff entschieden hätte, wenn er ordnungsgemäß aufgeklärt worden wäre. Im Fall der Verletzung kapitalmarktrechtlicher Aufklärungspflichten ergibt sich diese normative Rechtfertigung dagegen aus einem anderen Grund, auf den vor allem Grigoleit 91 überzeugend hingewiesen hat. Dieser Grund ist die Vorteilsziehung durch die aufklärungspflichtige Partei, welche zudem direkt mit dem Nachteil der aufklärungsbedürftigen Partei korreliert. Diese Erwägung trifft insbesondere auch auf die Verletzung von Aufklärungspflichten im Rahmen einer Anlageberatung zu. In diesen Fällen zieht der Anlageberater gerade einen Vorteil daraus, dass sich der Kunde zu einer Investition entschließt. Wenn feststeht, dass der Anlageberater dabei Aufklärungspflichten verletzt hat, die dem Kunden gerade Anlass geben sollten, den Vertragsschluss zu überdenken, ist eine „die Vermeidung einer solchen Vorteilsziehung aus nachweislich rechtswidrigem Verhalten auch aus rechtsethischen Gründen geboten“.92 Aus diesen Gründen ist es gerechtfertigt, die Vermutung „aufklärungsrichtigen Verhaltens“ auch dann anzuwenden, wenn sich die aufklärungsbedürftige Partei bei ordnungsgemäßer Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte. Gerade hierin liegt auch ein Unterschied zur Verletzung von Aufklärungspflichten durch Rechtsanwälte,93 die typischerweise aus der Verletzung ihrer Aufklärungspflichten keinen persönlichen Vorteil ziehen. Deshalb ist es gerechtfertigt, wenn die Rechtsprechung in diesen Fällen nicht von einer Umkehr der Beweislast, sondern lediglich von einem Anscheinsbeweis zu Gunsten des aufklärungsbedürftigen Mandanten ausgeht. Dies gilt, entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung,94 nicht nur für Fälle einer vorsätzlichen, sondern auch bei einer fahrlässigen Verletzung von Aufklärungspflichten, da auch in diesem Fall eine Vorteilsziehung durch den Aufklärungspflichtigen erfolgt.

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BGH, 14.02.1989 1989, 1533 VI ZR 65/88, NJW, 1989, 1533, 1535. Grigoleit, Vorvertragliche Informationshaftung, S. 176 f, zustimmend Canaris, FS Hadding, S. 3, 24. Die Argumente Grigoleits treffen nicht nur auf vorvertragliche Informationspflichten, sondern auch auf die hier interessierenden vertragliche Informationspflichten aus einem Beratungsvertrag, der einer Anlageentscheidung vorgelagert ist, zu. Kritisch hierzu Göertz, Beweis der Kausalität, S. 94 f. 92 Grigoleit, Vorvertragliche Informationshaftung, S. 176, allerdings nicht speziell auf die Verletzung von Aufklärungspflichten durch Anlageberater bezogen. 93 BGH, 30.09.1993 – IX ZR 73/93, NJW 1993, 3259 f.; BGH, 06.12.2007 – IX ZR 151/05, WM 2007, 419, 421. 94 Grunewald, ZIP 1994, 1162, 1164, dagegen auch Grigoleit, Vorvertragliche Informationshaftung, S. 176 mit dem zutreffenden Hinweis, dass darüber hinaus auch der Präventionsgedanke eine Beweislastumkehr auch bei fahrlässiger Verletzung der Aufklärungspflichten rechtfertigt. 91

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§ 6 Kausalitätsnachweis eines offenlegungspflichtigen Interessenkonflikts

Im Ergebnis rechtfertigt die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens bei Verletzung einer Aufklärungspflicht des Anlageberaters eine Beweislastumkehr also nicht nur, wenn es für einen vernünftigen Anleger bei ordnungsgemäßer Aufklärung gar keine andere Möglichkeit gegeben hätte, als die Anlage nicht zu tätigen, sondern auch, wenn sich ein gehörig aufgeklärter Anleger in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte. Die Entscheidung des BGH vom 8. Mai 201295 verdient deshalb grundsätzlich Zustimmung. Dass auch nach dieser Auffassung eine Widerlegung der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens keineswegs unmöglich ist, wird in der Entscheidung des BGH vom 8. Mai 201296 ebenfalls deutlich. Ein Indiz dafür, dass der Anleger die gleiche Anlageentscheidung möglicherweise auch in Kenntnis einer Rückvergütung getroffen hätte, kann beispielsweise darin zu sehen sein, dass der Anleger andere Finanzprodukte in Kenntnis einer vergleichbaren Zuwendung erworben hat.97 Gleiches gilt für den Fall, dass der Anleger mit seiner Investition Steuervorteile nutzen wollte und diese Steuervorteile nur mit Produkten zu erzielen sind, bei denen Rückvergütungen in ähnlicher Höhe gezahlt werden.98 Schließlich weist der BGH auch darauf hin, dass auch eine Parteivernehmung auf Antrag der beklagen Bank durchzuführen ist.99 Unabhängig davon, dass ein Gegenbeweis keineswegs unmöglich ist, stellt sich jedoch die Frage, ob eine Beweislastumkehr tatsächlich bei jeder Aufklärungspflichtverletzung gerechtfertigt ist. Canaris weist zutreffend darauf hin, dass eine Umkehr der Beweislast dann nicht in Betracht kommt, wenn „es nicht plausibel ist, daß der Geschädigte sich bei korrekter Aufklärung anders verhalten hätte, als er es getan hat“.100 In diesem Fall rechtfertigt der Schutzzweck der verletzten Aufklärungspflicht eine Umkehr der Beweislast nicht. Vielmehr besteht die Gefahr, dass der Aufklärungsberechtigte „den Aufklärungsmangel lediglich zum Vorwand nimmt, um die Folgen seiner Entscheidung auf den Aufklärungspflichtigen abzuwälzen – z. B., weil der geschlossene Vertrag ihn inzwischen reut oder weil sich die Lage ohne inneren Zusammenhang mit dem Aufklärungsmangel ungünstig für ihn entwickelt hat“.101 Um die Entstehung eines solchen allgemeinen Reuerechts zu verhindern, ist von dem Geschädigten zu verlangen, dass er substantiiert darlegt, dass er sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung in einem ech-

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BGH, 08.05.2012 – XI ZR 262/10, WM 2012, 1337. BGH, 08.05.2012 – XI ZR 262/10, WM 2012, 1337. 97 BGH, 08.05.2012 – XI ZR 262/10, WM 2012, 1337, 1341. 98 BGH, 08.05.2012 – XI ZR 262/10, WM 2012, 1337, 1341. 99 BGH, 08.05.2012 – XI ZR 262/10, WM 2012, 1337, 1341. 100 Canaris, FS Hadding, S. 3, 19. 101 Canaris, FS Hadding, S. 3, 19; ähnlich auch Lorenz, Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 77; Grigoleit, Vorvertragliche Informationshaftung, S. 177; Herresthal, ZBB 2009, 348, 359. 96

A. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens

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ten Entscheidungskonflikt befunden hätte. Es muss also plausibel erscheinen, dass er sich anders verhalten hätte. Auch hier bietet sich ein Vergleich mit der ständigen Rechtsprechung zur Verletzung ärztlicher Aufklärungspflichten an.102 Dort ist anerkannt, dass nicht jede Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht zu einer Umkehr der Beweislast führt. Vielmehr muss der Geschädigte zumindest plausibel begründen, dass er, wenn er über ein bestimmtes Risiko aufgeklärt worden wäre, in den Eingriff nicht eingewilligt hätte, er sich also in einem echten Entscheidungskonflikt befunden hätte.103 Wie sich der Patient bei ordnungsgemäßer Risikoaufklärung entschieden hätte, muss er dagegen nicht beweisen. Auch kommt es nicht darauf an, wie sich ein „vernünftiger“ Patient in einer vergleichbaren Situation entschieden hätte.104 Überträgt man diesen Gedanken auf die Verletzung einer Pflicht zur Aufklärung über Zuwendungen, so müsste der Anleger zumindest plausibel darlegen, dass er in Kenntnis der Tatsache, dass sein Berater von dem Produktanbieter eine Zuwendung erhält, die Anlageentscheidung nicht getroffen hätte. Sofern es sich um eine marktübliche Zuwendung handelte, dürfte dies für den Anleger regelmäßig schwierig sein. Dagegen spricht insbesondere, dass der Berater im Fall einer marktüblichen Zuwendung gerade keinen Anreiz hatte, ein bestimmtes Produkt besonders zu empfehlen. Ein Anleger, der entschlossen ist, einen bestimmten Betrag zu investieren, wird somit häufig nicht in der Lage sein, plausibel darzulegen, dass er sich in Kenntnis der marktüblichen Zuwendung für eine andere Anlage entschieden hätte. Allenfalls in Fällen, in denen die Initiative zu dem Beratungsgespräch von dem Berater ausging und ein häufiges Wechseln von der einen in die andere Anlage empfohlen wurde, könnte der Kunde plausibel darlegen, dass er, das Eigeninteresse des Beraters klar vor Augen, möglicherweise ganz auf eine Anlage verzichtet hätte. Gleiches gilt für den Fall, dass die Zuwendung für das empfohlene Produkt besonders hoch war.105 Eine plausible Darlegung wird dem Kunden regelmäßig auch dann möglich sein, wenn der Verstoß gegen die Aufklärungspflicht vorsätzlich erfolgte,106 da der Kunde in diesem Fall darlegen kann, dass er einem Berater, der vorsätzlich eine Aufklärungspflicht verletzt, ge-

102 Canaris, FS Hadding, S. 3, 19, Grigoleit, Vorvertragliche Informationshaftung, S. 177; kritisch hierzu Göertz, Beweis der Kausalität, S. 81. 103 BGH, 15.03.2005 – VI ZR 313/03, NJW 2005, 1718, 1719; BGH, 14.06.1994 – VI ZR 260/93; NJW 1994, 2414, 2415; BGH, 07.04.1992 – VI ZR 192/91, NJW 1992, 2351, 2353; BGH, 07.02.1984 – VI ZR 188/82, NJW 1984, 1397, 1399; BGH, 27.10.1981 – VI ZR 69/80, NJW 1982, 697, 698. 104 Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, Rn. C 138 mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung. 105 So im Ergebnis auch Herresthal, ZBB 2009, 348, 359. 106 Zum Vorsatz bei Verschweigen von Rückvergütungen BGH, 12.05.2009 – XI ZR 586/07, WM 2009, 1274. Danach obliegt es der Bank, darzulegen und zu beweisen, dass die unterlassene Aufklärung über Rückvergütungen nicht vorsätzlich erfolgte.

280

§ 6 Kausalitätsnachweis eines offenlegungspflichtigen Interessenkonflikts

nerell kein Vertrauen geschenkt und sich deshalb auch nicht von ihm beraten lassen hätte.107 Entgegen der Auffassung des OLG Stuttgart108 kann jedoch von einem vorsätzlichen Handeln zumindest vor der Kick-Back-II-Entscheidung des BGH vom 19. Dezember 2006 nicht ausgegangen werden, da eine Offenlegung von Rückvergütungen auch der konkreten Höhe nach in der Literatur nur vereinzelt gefordert und insbesondere von der BaFin nicht verlangt wurde. Von einer positiven Kenntnis der Bankvorstände oder anderer Mitarbeiter der Banken,109 kann deshalb nicht ausgegangen werden. Eine solche positive Kenntnis sollte auch nicht „konstruiert“ werden, um das Eingreifen der kurzen dreijährigen Sonderverjährung nach § 37a WpHG a. F.110 zu umgehen.

B. Adäquanz In der Literatur wurde an der Kick-Back-Rechtsprechung vielfach kritisiert, dass ein adäquat-kausal verursachter Schaden im Fall des pflichtwidrigen Verschweigens einer Zuwendung nur in Höhe der verschwiegenen Zuwendung, nicht aber in Höhe der gesamten Anlagesumme bestehe.111 Diese Auffassung verkennt aber den Schutzzweck der geschäftsbesorgungsrechtlichen Interessenwahrungspflicht. Nach der Lehre vom adäquaten Kausalzusammenhang ist für eine Schadenszurechnung erforderlich, dass der Schaden vorhersehbar war und vom Schutzzweck der Norm erfasst ist.112 Damit soll die weitgehende Haftung, die der Wortlaut des 107 So im Ergebnis wohl auch Herresthal, ZBB 2009, 348, 359, der eine Umkehr bei einer „leicht fahrlässige[n] Verkennung eines geringfügigen Interessenkonflikts“ ablehnt, im Fall eines „schwerwiegenden“ Interessenkonflikts jedoch für gerechtfertigt hält. 108 Das OLG Stuttgart, 16.03.2011 – 9 U 129/10, WM 2011, 976, 978 (mit Anmerkungen Buck-Heeb, jurisPR-BKR 5/2011 Anm. 4; Schäfer/Lang, BKR 2011, 239; Schlösser, BKR 2011, 465; Meyer zu Schwabedissen, EWiR 2011, 405; Zoller, GWR 2011, 168; kritisch hierzu auch Harnos, BKR 2012, 185 ff.) geht im Hinblick auf einen Sachverhalt aus dem Jahr 2000 davon aus, dass das Verschweigen von Rückvergütungen vorsätzlich erfolgte und weist auch auf mögliche strafrechtlichen Konsequenzen (§§ 263, 266 StGB) hin. 109 Zur Wissenszurechnung s. Buck-Heeb, jurisPR-BKR 7/2009 Anm. 1; dies., CCZ 2009, 18 ff. sowie Harnos, BKR 2012, 185, 189 f. 110 § 37a WpHG a. F. wurde durch das Gesetz zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse bei Schuldverschreibungen aus Gesamtemissionen und zur verbesserten Durchsetzbarkeit von Ansprüchen von Anlegern aus Falschberatung vom 4. August 2009 (BGBl. I 2009, 2512) mit Wirkung zum 5. August 2009 aufgehoben. 111 Balzer, BKR 2001, 232, 233 f.; Brocker, BKR 2007, 365, 370; Edelmann, BB 2009, 1720, 1721; ders., BB 2010, 1163, 1169 f. 112 Grundlegend zur Adäquanztheorie BGH, 23.10.1951 – I ZR 31/51, BGHZ 3, 261, 265 ff.; vgl. hierzu Staudinger-Schiemann, § 249 Rn. 12 ff. und MüKo/BGB-Oetker, § 249 Rn. 104 ff. jeweils mit weiteren Nachweisen aus Literatur und Rechtsprechung.

B. Adäquanz

281

§ 249 BGB für alle durch eine Pflichtverletzung verursachten Schäden vorsieht, eingeschränkt werden. Dieser Grundsatz der Totalreparation113 wird durch die Adäquanztheorie insoweit eingeschränkt, als Schäden, deren Eintritt außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit lag, nicht zurechenbar sind. Inwieweit dies der Fall ist, ist stark von den Umständen des Einzelfalls abhängig. Darüber hinaus ist nach der Lehre vom Schutzzweck der Norm ein Schaden nur dann ersatzfähig, wenn die verletzte Norm gerade auch den Zweck hatte, den eingetretenen Schaden zu verhindern.114 Dabei ist in dogmatischer Hinsicht das Verhältnis zwischen dem Ausschluss der Zurechnung ganz fernliegender Schäden und dem Schutzzweck der Norm umstritten.115 Zum Teil wird argumentiert, die Lehre von der adäquaten Kausalität könne aufgegeben werden und durch die Lehre vom Schutzzweck der Norm ersetzt werden.116 Zum Teil wird dagegen dem Schutzzweck der Norm eine die Adäquanztheorie ergänzende Bedeutung beigemessen.117 Dieser Streit muss hier jedoch nicht weiter vertieft werden. Sieht man jedenfalls den Schutzzweck der geschäftsbesorgungsrechtlichen Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten darin, dem Geschäftsherrn eine eigenverantwortliche Entscheidung zu ermöglichen, ob er jemanden trotz des Vorliegens eines Interessenkonflikts mit der Geschäftsbesorgung beauftragen möchte, so wird deutlich, dass der Schutzzweck dieser Offenlegungspflicht sehr weit reicht. Er umfasst grundsätzlich alle Schäden, die der Geschäftsbesorger deshalb erlitten hat, weil er den Geschäftsbesorger in Unkenntnis dieses Interessenkonflikts beauftragt hat. Die Kick-Back-Rechtsprechung des BGH verdient deshalb insofern Zustimmung, als sie, entgegen der überwiegenden Auffassung in der Literatur,118 einen Schadensersatzanspruch nicht mit Hinweis auf den vermeintlich fehlenden Schutzzweckzusammenhang verneint. Zustimmung verdienen dabei insbesondere die Ausführungen des BGH in der Kick-Back-I-Entscheidung.119 Danach dient die Pflicht einer Bank, eine zwischen ihr und einem Vermögensverwalter bestehende Provisionsabrede offenzulegen, nicht nur dem Zweck, Spesenreiterei zu

113 BGH, 03.12.1991 – XI ZR 300/90, WM 1992, 133, 134; BGH, 19.12.2000 – XI ZR 349/99, WM 2001, 297, 298; Staudinger-Schiemann, § 249 Rn. 1; Schlechtriem/ Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn. 298. 114 MüKo/BGB-Oetker, § 249 Rn. 118 ff.; Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn. 309 ff.; Westermann/Bydlinski/Weber, Schuldrecht AT, Rn. 13/13 ff.; Deutsch/ Ahrens, Deliktsrecht, Rn. 115 ff. 115 Überblick über den Meinungsstand bei Staudinger-Schiemann, § 249 Rn. 17, 27 ff.; MüKo/BGB-Oetker, § 249 Rn. 113 ff. 116 Esser/Schmidt AT/2 § 33II 1 b, S. 233 f.; jurisPK/Rüßmann § 249 Rn. 33 ff.; Fikentscher/Heinemann § 51III 3 e, RdNr. 591 ff.; a. A. Larenz, Schuldrecht AT, § 27 III b 2. S. 445; kritisch zur Lehre vom Schutzzweck auch Schack, JZ 1986, 305, 306 ff. 117 Staudinger-Schiemann, § 249 Rn. 12 ff.; MüKo/BGB-Oetker, § 249 Rn. 124. 118 Balzer, BKR 2001, 232, 233 f. Brocker, BKR 2007, 365, 370; Edelmann, BB 2009, 1720, 1721; ders., BB 2010, 1163, 1169 f. 119 BGH, 19.12.2000 – XI ZR 349/99, WM 2001, 297.

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§ 6 Kausalitätsnachweis eines offenlegungspflichtigen Interessenkonflikts

verhindern. Sie dient vielmehr auch dazu, dem Kunden eine Entscheidung zu ermöglichen, ob er seine Vermögensangelegenheiten in die Hände eines in Interessenkonflikte verstrickten Vermögensverwalters legen möchte. Wird diese Offenlegungspflicht verletzt, so sind alle im Zusammenhang mit der Vermögensverwaltung erlittenen Schäden vom Schutzzweck der verletzten Offenlegungspflicht umfasst.120 Dies ergibt sich im Übrigen auch daraus, dass nach der Rechtsprechung bereits durch den Erwerb einer Anlage auf Grund einer fehlerhaften Beratung ein Schaden entstanden ist und es somit nicht mehr auf die Gründe ankommt, die später zu einer Wertverlust führen.121

C. Zusammenfassung Im Fall einer Aufklärungspflichtverletzung befindet sich der Geschädigte regelmäßig in Beweisnot. Diese ist darauf zurückzuführen, dass es ihm in aller Regel nicht möglich ist, zu beweisen, wie er sich verhalten hätte, wenn er ordnungsgemäß aufgeklärt worden wäre. Nach der von der Rechtsprechung entwickelten Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens ist jedoch zu vermuten, dass sich der Geschädigte im Fall einer ordnungsgemäßen Aufklärung anders verhalten hätte, als er es getan hat. Diese Vermutung führt, je nach Sachzusammenhang, entweder zu einem Anscheinsbeweis oder zu einer Beweislastumkehr zu Lasten des Aufklärungsverpflichteten. Im Fall einer Verletzung kapitalmarktrechtlicher Aufklärungspflichten geht die Rechtsprechung von einer Beweislastumkehr aus. Die Anwendung der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens wurde von der Rechtsprechung jedoch lange an die Voraussetzung geknüpft, dass es für den Aufklärungsberechtigten im Fall einer ordnungsgemäßen Aufklärung nur eine vernünftige Handlungsalternative gegeben hätte, nämlich sich anders zu verhalten, als er es tatsächlich getan hat und so den Schaden zu vermeiden. Hätte sich der Aufklärungsberechtigte bei ordnungsgemäßer Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden und sich vernünftigerweise auch gleich verhalten können, sollte nach der Rechtsprechung die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht eingreifen. Für die unterlassene Offenlegung von Zuwendungen hätte dies bedeutet, dass die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens in der Regel nicht eingegriffen hätte, da es für einen Anleger nicht schlechthin unvernünftig ist, trotz Kenntnis einer Rückvergütung der Empfehlung des Anlageberaters zu folgen. Das Fehlen eines Entscheidungskonflikts als Voraussetzung einer Beweislastumkehr ist jedoch mit dem Schutzzweck kapitalmarktrechtlicher Aufklärungspflichten nicht vereinbar. Dem BGH ist deshalb zuzustimmen, wenn er auf diese Voraussetzung in einer neuen Entscheidung vom 8. Mai 2012 verzichtet. 120 BGH, 19.12.2000 – XI ZR 349/99, WM 2001, 297, 298; nicht überzeugend deshalb die Kritik an der Kick-Back-Rechtsprechung von Edelmann, BB 2010, 1163, 1169 und Nikolaus/d’Oleire, WM 2007, 2129, 2131. 121 BGH, 12.05.2009 – XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, 1276.

C. Zusammenfassung

283

Für dieses Ergebnis spricht neben dem Präventionsgedanken insbesondere die Tatsache, dass der Anlageberater durch das Verschweigen einer Information, die den Anleger möglicherweise von einer Anlage abgehalten hätte, einen Vorteil gezogen hat. Allerdings ist von dem Anleger zu verlangen, dass er substantiiert darlegt, dass er sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung tatsächlich in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte. Dies dürfte bei marktüblichen Rückvergütungen regelmäßig schwer fallen. Im Übrigen hat der BGH in seiner Entscheidung vom 8. Mai 2012 auch aufgezeigt, dass es dem Anlageberater keineswegs unmöglich ist, den Gegenbeweis zu führen.

§ 7 Die Bedeutung der Kick-Back-Rechtsprechung für den Vertrieb von Versicherungsprodukten Die Frage, ob die Argumente, mit denen der BGH eine Offenlegungspflicht für Rückvergütungen in der Anlageberatung begründet, auch auf Provisionen übertragbar sind, die ein Versicherungsvermittler erhält, wird in Rechtsprechung1 und Literatur bisher kaum behandelt.2 Allerdings ist nicht zu übersehen, dass auch der Abschluss von Versicherungen regelmäßig auf der Grundlage eines Beratungsgesprächs erfolgt. Im Rahmen dieser Beratung besteht ähnlich wie bei der Anlageberatung die Gefahr, dass sich der Vermittler weniger am Kundeninteresse, als an der Höhe der ihm in Aussicht gestellten Provision orientiert. Hinzu kommt, dass insbesondere die kapital- oder fondsgebundene Lebensversicherung ähnlich wie eine Wertpapieranlage zur Vermögensbildung und Altersvorsorge eingesetzt werden kann und damit auch in dieser Hinsicht mit Wertpapieranlagen vergleichbar sind.3 Deshalb wurde in der Vergangenheit eine Pflicht des Versicherungsvermittlers zur Offenlegung seiner Provision mit den gleichen Argumenten gefordert, mit denen der BGH in der Kick-Back-Rechtsprechung eine Pflicht zur Offenlegung von Rückvergütungen begründet.4 Aus diesem Blickwinkel überrascht es nicht, dass in der aktuellen politischen Diskussion über die Stärkung der Honorarberatung alle Parteien davon ausgehen, dass bei der Vermittlung von Versicherungsverträgen eine der Anlageberatung vergleichbare Gefährdung des Kundeninteresses vorliegt.5 Auch auf europäischer Ebene wird aktuell im Zusammenhang mit der Neufassung der Versicherungsvermittlerrichtlinie diskutiert, ob Kunden durch Offenlegung des Provisionsinteresses vor einer nicht an ihrem Interesse ausgerichteten Beratung geschützt werden 1 Nach einer Entscheidung des OLG Köln, 29.10.2010 – 20 U 100/10, I-20 U 100/ 10, VersR 2011, 248, soll ein Lebensversicherer nicht verpflichtet sein, über die von ihm im Rahmen einer fondsgebundenen Lebensversicherung vereinnahmten Rückvergütungen aufzuklären. Das LG Heidelberg, 13.07.2010 – 2 O 444/09 (unveröffentlicht) bejaht eine Pflicht zur Aufklärung über die von ihr für die Vermittlung einer Lebensversicherung vereinnahmten Provisionen für den Fall, dass die Vermittlung im Rahmen eines Beratungsgesprächs erfolgt, in dem die Bank die Lebensversicherung als Alternative zu einer Anlage in einen Fonds empfohlen hat. 2 Ablehnend: Witte/Weber, VersR 2011, 1103; Mülbert/Wilhelm, WM 2009, 2241; Krauß, Vergütung des Versicherungsmaklers, S. 83 ff. 3 MüKo/VVG-Armbrüster, Vor § 6 Rn. 11. 4 Taupitz, VersR 1995, 1125, 1128; Lorenz, FS Reichert-Facilides, 231, 249 ff.; Nell/ Karten, FS E. Lorenz, 393, 397 f.; Farny, ZVersWiss 1993, 339, 355 f. 5 Ausführlich hierzu S. 339 ff.

A. Offenlegungspflichten des Versicherers?

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sollen.6 Bevor auf diese rechtspolitischen Bestrebungen in § 8 näher eingegangen wird, soll im Folgenden zunächst untersucht werden, inwieweit bereits de lege lata im Zusammenhang mit dem Abschluss von Versicherungsverträgen Geschäftsbesorgungsverhältnisse entstehen, die eine Offenlegung von Provisionen entsprechend den Grundsätzen der Kick-Back-Rechtsprechung gebieten. In Betracht kommt dabei sowohl eine Offenlegungspflicht des Versicherers als auch des Versicherungsvertreters oder des Versicherungsmaklers. Dagegen stellt sich diese Frage nicht im Hinblick auf Versicherungsberater (§ 59 Abs. 4 VVG). Bei dieser zahlenmäßig unbedeutenden7 Berufsgruppe handelt es sich um Berater, die gewerbsmäßig Dritte bei der Vereinbarung, Änderung oder Prüfung von Versicherungsverträgen oder bei der Wahrnehmung von Ansprüchen aus Versicherungsverträgen im Versicherungsfall beraten oder gegenüber dem Versicherer außergerichtlich vertreten. Dabei sieht § 59 Abs. 4 VVG ausdrücklich vor, dass der Versicherungsberater von einem Versicherer keinen wirtschaftlichen Vorteil erhalten oder in anderer Weise von ihm abhängig sein darf.

A. Offenlegungspflichten des Versicherers? Der Versicherer unterliegt gemäß § 6 VVG einer Beratungs-, Begründungsund Dokumentationspflicht.8 Die in § 6 VVG vorgesehene Beratungspflicht des Versicherers wurde erst durch das Gesetz zur Neuregelung des Versicherungsvermittlerrechts vom 19. Dezember 20069 in das VVG eingeführt. Zuvor gab es keine vorvertragliche Pflicht des Versicherers, den Versicherungsnehmer vor Vertragsschluss zu beraten.10 Inhaltlich entspricht die Beratungspflicht des Versicherers weitgehend der Beratungspflicht des Versicherungsvermittlers (§ 61 VVG). Dieser Gleichlauf wird weder von der Vermittlerrichtlinie noch von anderen europarechtlichen Vorgaben verlangt. Der Gesetzgeber entschloss sich jedoch, einen weitgehenden Gleichlauf zwischen den Beratungspflichten des Versicherungsvermittlers und des Versicherers herzustellen, um Wertungswidersprüche zu vermeiden.11 6

Ausführlich hierzu S. 333 ff. In dem von dem Deutschen Industrie- und Handelskammertag geführten Register (abrufbar unter: (http://www.dihk.de/themenfelder/recht-steuern/oeffentlicheswirtschaftsrecht/versicherungsvermittlung-anlageberatung/zahlen-und-fakten) sind ca. 207.000 Versicherungsvertreter, 46.000 Versicherungsmakler und lediglich 260 Versicherungsberater eingetragen (Stand: 2. Januar 2013). Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Eintragungen unternehmensbezogen erfolgen und somit nicht die Anzahl der tatsächlich in den einzelnen Bereichen tätigen Angestellten widerspiegeln. 8 Zu den europarechtlichen Vorgaben s. MüKo/VVG-Armbrüster, vor § 6 Rn. 22 ff. 9 BGBl. I 2006, S. 3232. 10 BT-Drucks. 16/1935, S. 48. 11 BT-Drucks. 16/3945, S. 48. 7

286

§ 7 Die Bedeutung der Kick-Back-Rechtsprechung

Nach § 6 VVG hat das Versicherungsunternehmen den Versicherungsnehmer, soweit nach der Schwierigkeit, die angebotene Versicherung zu beurteilen, oder der Person des Versicherungsnehmers und dessen Situation hierfür Anlass besteht, nach seinen Wünschen und Bedürfnissen zu befragen und zu beraten. Diese Beratungspflicht des Versicherers besteht gemäß § 61 Abs. 4 VVG auch nach Vertragsschluss während der gesamten Vertragslaufzeit. Dabei ist für die Bestimmung des Umfangs der Beratungspflicht des Versicherungsunternehmens nach § 6 Abs. 1 S. 1 VVG und des Versicherungsvermittlers nach § 61 VVG die Komplexität der Versicherungspolice, die Person des Versicherungsnehmers und auch das Verhältnis zwischen Beratungsaufwand und der Höhe der zu erwartenden Prämie von Bedeutung.12 Diese Aufzählung ist jedoch nicht abschließend.13 Darüber hinaus sieht § 7 VVG bestimmte Informationspflichten des Versicherers vor, die in der VVG-InfoV näher konkretisiert werden. Zahlreiche Bestimmungen des VVG und verschiedener Spezialgesetze enthalten darüber hinaus spezielle Hinweispflichten des Versicherers.14 Zweck der Beratungspflicht des Versicherers und des Versicherungsvermittlers ist es, die Versicherungsnehmer in die Lage zu versetzen, „ihre Entscheidung auf der Grundlage einer rationalen Auswahl aus den unterschiedlichen Versicherungsangeboten treffen [zu] können“.15 Dadurch soll insbesondere der Tatsache Rechnung getragen werden, dass die nach § 7 VVG und gemäß der VVG-InfoV zur Verfügung gestellten Informationen allein nicht immer ausreichen, um eine eigenverantwortliche Entscheidung des Versicherungsnehmers zu ermöglichen.16 Eine umfassende Beratungspflicht wurde vom Gesetzgeber jedoch gerade nicht in das VVG aufgenommen,17 denn mit der Einführung einer gesetzlichen Regelung der Beratungspflicht der Versicherungsvermittler und einer gleichartigen Beratungspflicht für Versicherer kodifizierte der Gesetzgeber die bereits bestehende Rechtsprechung,18 welche bereits zuvor eine anlassbezogene Beratungspflicht für Versicherungsvermittler forderte.19 Vor der Änderung des VVG durch das Gesetz zur Neuregelung des Versicherungsvermittlerrechts vom 19. Dezember 2006 sprachen sich Stimmen in der Literatur für eine weitergehende, umfas-

12

Langheid, NJW 2006, 3317, 3318. MüKo/VVG-Armbrüster, § 6 Rn. 26 14 Überblick bei MüKo/VVG-Armbrüster, vor § 6 Rn. 52 ff. 15 BT-Drucks. 16/3945, S. 47. 16 MüKo/VVG-Armbrüster, § 6 Rn. 27. 17 BT-Drucks. 16/3945, S. 47. 18 BGH, 20.06.1963 – II ZR 19961, NJW 1963, 1978; BGH, 07.11.1966 – II ZR 188/65, VersR 1967, 25, 26; BGH, 16.02.1967 – II ZR 73, 65, NJW 1967, 1226, 1229; OLG Düsseldorf, 17.12.1996 – 4 U 196/95, VersR 1998, 845, 846; vgl. hierzu auch Römer, VersR 1998, 1313, 1319 ff. 19 BT-Drucks. 16/3945, S. 48. 13

A. Offenlegungspflichten des Versicherers?

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sende und nicht „anlassbezogene“ Beratungspflicht des Versicherers aus.20 Begründet wurde dies damit, dass der Versicherungsvertrag ein Geschäftsbesorgungsverhältnis begründe21 oder zumindest geschäftsbesorgungsähnlichen Charakter22 besitze. Zum Teil wurde auch auf eine Analogie zur Anlageberatung zurückgegriffen.23 Mit der Einführung von gesetzlichen Beratungspflichten hat sich der Gesetzgeber jedoch bewusst gegen die Konzeption des Versicherungsverhältnis als ein Geschäftsbesorgungsverhältnis, wie es teilweise in Politik24 und Wissenschaft25 vertreten wurde, ausgesprochen. Aus diesem Grund kommt auch eine geschäftsbesorgungsrechtliche Pflicht des Versicherers, den Versicherungsnehmer über die von ihm an den Versicherungsvermittler gezahlten Prämien aufzuklären, nicht in Betracht. Etwas anderes folgt auch nicht aus der Pflicht zur Ausweisung der in der Prämie enthaltenen Kosten, die in §§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 2 Abs. 4 und § 3 Abs. 1 Nr. 1 VVG-InfoV für Lebensversicherungen, Berufsunfähigkeitsversicherungen und private Krankenversicherungen vorgesehen ist. Danach hat der Versicherer Angaben zur Höhe der in die Prämie einkalkulierten Kosten zu machen, wobei die einkalkulierten Abschlusskosten als einheitlicher Gesamtbetrag und die übrigen einkalkulierten Kosten als Anteil der Jahresprämie unter Angabe der jeweiligen Laufzeit auszuweisen sind.26 Diese Angaben müssen in einem Produktinformationsblatt (§ 4 VVG-InfoV) enthalten sein, in dem die wesentlichen Informationen zum Vertragsinhalt in übersichtlicher und verständlicher Form knapp dargestellt werden.

20

Überblick bei MüKo/VVG-Armbrüster, § 6 Rn. 6. Schünemann, JZ 1995, 430, 432 f.; Schwintowski, JZ 1996, 702, 705 ff.; ablehnend dagegen die herrschende Auffassung, vgl. zum Beispiel Lorenz, in: Beckmann/ Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 1 Rn. 151 ff. 22 Heiss, ZVersWiss 2003, 339, 353; Kieninger, AcP 198 (1998), 190, 224. 23 Schwintowski, JZ 1996, 702, 710; ders., VuR 1997, 83, 87; MüKo/VVG-Armbrüster, Vor § 6 Rn. 11. 24 Ein solches Geschäftsbesorgungsverhältnis war zum Beispiel vorgesehen in einem Gesetzesentwurf der SPD-Fraktion zur Reform des VVG vom 2.7.1997 (BT-Drucks. 13/ 8163). Darin lautete der Entwurf eines neuen § 1 Abs. 2 VVG: „Das Versicherungsunternehmen ist als Geschäftsbesorger verpflichtet, das Risikogeschäft und das Kapitalanlagegeschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu planen und so durchzuführen, daß nach dem Eintritt des Versicherungsfalles die vereinbarten Zahlungen und sonstigen Leistungen erbracht werden können.“ 25 Schünemann, JZ 1995, 430, 432 f.; Schwintowski, JZ 1996, 702, 705 ff.; Heiss, ZVersWiss 2003, 339, 353; Kieninger, AcP 198 (1998), 190, 224; vgl. hierzu auch die Beiträge in Karten, Lebensversicherung und Geschäftsbesorgung. 26 Darüber hinaus sind nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 VVG-InfV auch die sonstigen Kosten, insbesondere Kosten, die einmalig oder aus besonderem Anlass entstehen können, auszuweisen, auch wenn sich diese nicht in der Prämie niederschlagen. Hierzu gehören etwa Kosten für die Ausstellung einer Ersatzurkunde; Begründung der VVG-InfV, Bundesanzeiger Nr. 8 vom 16.1.2008, S. 98, 100, VersR 2008, 186, 188. 21

288

§ 7 Die Bedeutung der Kick-Back-Rechtsprechung

In diesem Zusammenhang weist die Verordnungsbegründung27 ausdrücklich auf die Vorschriften der MiFID-DRiL und die Kick-Back-II-Entscheidung des BGH hin. Im Einzelnen heißt es hierzu, dass „[a]ll diesen Bestrebungen . . . die Erwägung zugrunde [liegt], dem Kunden durch Offenheit in der Information eine selbstbestimmte Entscheidung beim Vertragsschluss zu ermöglichen. Durch die Verpflichtung zur Bezifferung der Kosten bei Lebens-, Berufsunfähigkeits- und Krankenversicherung, also Verträgen, bei denen typischerweise besonders hohe Kosten anfallen, soll die an anderer Stelle verwirklichte Kostentransparenz nunmehr auch in das Versicherungsvertragsrecht Einzug erhalten“.28 Auf die Einführung einer Pflicht zur separaten Ausweisung von Provisionen verzichtete der Gesetzgeber aber. Eine solche Pflicht lässt sich deshalb auch nicht durch Auslegung des zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer bestehenden Vertragsverhältnisses begründen.

B. Die Versicherungsvermittlung als Geschäftsbesorgung für den Versicherungsnehmer Das Berufsrecht der Versicherungsvermittler und -berater war in Deutschland bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung des Versicherungsvermittlerrechts vom 19. Dezember 200629 weitgehend unreguliert. Für die Aufnahme einer Tätigkeit als Versicherungsvermittler war lediglich eine Anzeige bei dem zuständigen Gewerbeaufsichtsamt erforderlich.30 Auf Befähigungsnachweise verzichtete der Gesetzgeber ebenso vollständig wie auf das Erfordernis einer Haftpflichtversicherung. Reiff weist darauf hin, dass dies zu erheblichen Missständen führte.31 So waren vor Inkrafttreten des neuen Berufsrechts in Deutschland etwa 400.000 Versicherungsvermittler tätig,32 wobei viele Vermittler ihre Tätigkeit nebenberuflich ausübten und hauptsächlich im Familien- und Bekanntenkreis Versicherungen vermittelten. Oft fehlte es gerade, aber nicht nur, diesen nebenberuflichen Vermittlern an der erforderlichen fachlichen Qualifikation.33 Dass der Gesetzgeber die Tätigkeit des Versicherungsvermittlers nicht regulierte, stand dabei in einem deutlichen Widerspruch zu der Regulierung der Wertpapierdienstleistungen und anderen Bereichen des Gewerberechts. In der Tat ist es erstaunlich, dass der Gesetzgeber beispielsweise für die Erbringung auch 27

Begründung der VVG-InfoV, VersR 2008, 186 ff. Begründung der VVG-InfoV, VersR 2008, 186, 188. 29 BGBl. I 2006, S. 3232. 30 Baumann, in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, § 4 Rn. 1. 31 Reiff, VersR 2004, 142, 143; s. hierzu auch Mensching, Verbraucherschutz, S. 71 ff. 32 Reiff, VersR 2004, 142, 143. 33 Reiff, VersR 2004, 142, 143. 28

B. Versicherungsvermittlung als Geschäftsbesorgung

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einfacher selbständiger handwerklicher Tätigkeiten einen Qualifikationsnachweis in Form eines „Meisterbriefs“ verlangte, an die Vermittlung von in der Regel komplexen Versicherungsverträgen dagegen keinerlei Qualifikationsanforderungen stellte. Auch die Einführung solcher Anforderungen durch das Gesetz zur Neuregelung des Versicherungsvermittlerrechts beruhte nicht auf einer autonomen Entscheidung des deutschen Gesetzgebers, sondern diente der Umsetzung der Richtlinie 2002/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9.12.2002 über Versicherungsvermittlung,34 wobei die Umsetzung mit über zwei Jahren Verspätung erfolgte.35 I. Die Unterscheidung zwischen Versicherungsvertretern, -maklern und -beratern Das Gesetz unterscheidet in § 59 VVG zwischen Versicherungsvermittlern (§ 59 Abs. 1 VVG) und Versicherungsberatern (§ 59 Abs. 4 VVG). Der Begriff „Versicherungsvermittler“ ist wiederum ein gemeinsamer Oberbegriff für Versicherungsvertreter (§ 59 Abs. 1, 1. Alt. VVG) und Versicherungsmakler (§ 59 Abs. 1, 2. Alt. VVG). Versicherungsvertreter ist, wer von einem Versicherer oder einem anderen Versicherungsvertreter damit „betraut“ ist, gewerbsmäßig Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen (§ 59 Abs. 2 VVG). Im Unterschied zum Versicherungsvertreter ist dagegen der Versicherungsmakler nicht von einer Versicherung mit der Vermittlung oder dem Abschluss von Versicherungsverträgen betraut. Vielmehr handelt er im Auftrag seines Kunden (§ 59 Abs. 3 VVG). Hiervon zu unterscheiden sind wiederum Versicherungsberater, die gewerbsmäßig Dritte bei der Vereinbarung, Änderung oder Prüfung von Versicherungsverträgen oder bei der Wahrnehmung von Ansprüchen aus Versicherungsverträgen im Versicherungsfall beraten oder gegenüber dem Versicherer außergerichtlich vertreten (§ 59 Abs. 4 VVG). Sowohl Versicherungsvertreter und Versicherungsmakler als auch Versicherungsberater bedürfen einer gewerberechtlichen Erlaubnis der zuständigen Industrie- und Handelskammer (§§ 34d, 34e GewO). Versicherungsvertreter und Versicherungsvermittler haben sich außerdem in ein öffentliches Register (§ 11a GewO) eintragen zu lassen (§ 34d Abs. 7 GewO). Für die Frage, ob jemand Versicherungsvertreter oder Versicherungsmakler ist, ist jedoch das tatsächliche Verhalten entscheidend, die Registereintragung besitzt dagegen nur Indizfunktion.36 34

ABl. Nr. L 9 vom 15.1.2003, S. 3. Baumann, in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, § 4 Rn. 1. 36 MüKo/VVG-Reiff, § 59 Rn. 66. Ausdrücklich bestimmt § 59 Abs. 3 S. 1 VVG, dass als Versicherungsmakler gilt, wer gegenüber dem Versicherungsnehmer den Anschein erweckt, er erbringe seine Leistungen als Versicherungsmakler. Durch diese Regelung soll der Kunde vor sogenannten „Pseudomaklern“ geschützt werden (vgl. 35

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§ 7 Die Bedeutung der Kick-Back-Rechtsprechung

II. Der Versicherungsvertreter als Geschäftsbesorger des Versicherungsunternehmens Die Erscheinungsformen des Versicherungsvertreters sind vielfältig. So kann es sich bei Versicherungsvertretern um natürliche Personen, Personengesellschaften oder juristische Personen handeln.37 Versicherungsvertreter können entweder nur eine einzige Versicherung vertreten (Alleinvertreter) oder mehrere (Mehrfachvertreter). Auch hinsichtlich des Umfangs der Tätigkeit bestehen erhebliche Unterschiede. So können sie ständig damit beauftragt sein, sich um den Abschluss von Versicherungsverträgen zu bemühen (§ 86 Abs. 1 HGB). In diesem Fall handelt es sich um einen Versicherungsvertreter gemäß §§ 92, 84 HGB. Versicherungsvertreter können ihre Tätigkeit aber auch als Nebentätigkeit ausüben (§ 92b Abs. 4 HGB). Dagegen gelten die fest angestellten Mitarbeiter nicht als Versicherungsvertreter (§ 84 Abs. 2 HGB). Gemeinsam ist den Versicherungsvertretern jedoch, dass sie von einem oder mehreren Versicherern damit „betraut“ wurden, gewerbsmäßig Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen. Eine rechtsgeschäftliche Vollmacht (§§ 164 BGB, 69 ff. VVG) ist hierfür nicht zwingend erforderlich.38 Entscheidend für das „Betrautsein“ ist, dass der Versicherungsvertreter im Interesse des Versicherers tätig wird. Die „Betrauung“ des Versicherungsvertreters durch den Versicherer erfolgt in der Regel durch den Abschluss eines schriftlichen Vermittlungs- oder Agenturvertrags, durch den sich der Versicherungsvertreter verpflichtet, sich um den Abschluss von Verträgen zu bemühen.39 Zwischen ihm und der von ihm vertretenen Versicherung entsteht dadurch ein Geschäftsbesorgungsverhältnis.40 Dagegen kann bei einer Beratung durch einen Versicherungsvertreter nicht von einem eigenständigen Beratervertrag zwischen Versicherungsvertreter und Kunden ausgegangen werden, der ein mit den geschäftsbesorgungsrechtlichen Pflichten des Anlageberaters vergleichbares Pflichtenprogramm begründen könnte. Damit würde die gesetzliche Konzeption, wonach der Versicherungsvertreter im Lager des Versicherers steht und als dessen Geschäftsbesorger handelt, ausgehöhlt werden. Somit scheidet auch eine geschäftsbesorgungsrechtliche Pflicht des Versicherungsvertreters zur Offenlegung von Provisionen aus.

MüKo/VVG-Reiff, § 59 Rn. 44 ff.). Dabei handelt es sich um Personen, die den Eindruck erwecken, als Versicherungsmakler tätig zu werden, in Wahrheit jedoch von einem Versicherer betraut und somit Versicherungsvertreter sind. 37 Dörner, in: Prölss/Martin, VVG, § 59 Rn. 10. 38 MüKo/VVG-Reiff, vor § 59 Rn. 27. 39 Münkel, in: Rüffer/Halbach/Schimikowski, VVG, § 59 Rn. 4 f. 40 Dörner, in: Prölss/Martin, VVG, § 59 Rn. 12.

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III. Der Versicherungsmakler als Geschäftsbesorger des Kunden Während der Versicherungsvertreter für den Versicherer tätig wird, übernimmt der Versicherungsmakler für den Versicherungsschutz suchenden Kunden die Vermittlung oder den Abschluss von Versicherungsverträgen.41 Im Unterschied zum Versicherungsvertreter ist er dabei nicht von einem Versicherer mit der Vermittlung oder dem Abschluss „betraut“ (§ 59 Abs. 3 S. 1 VVG).42 Obwohl die Unterscheidung der Versicherungsvermittler in Versicherungsvertreter und Versicherungsmakler von der Versicherungsvermittlerrichtlinie nicht vorgegeben ist, wurde sie im deutschen Recht beibehalten, da sich Versicherungsvertreter und Versicherungsmakler wesentlich voneinander unterscheiden.43 Die Gesetzesbegründung zur Neuregelung des Versicherungsvermittlerrechts beschreibt diesen Unterschied in Anlehnung an die „Sachwalter“-Entscheidung des BGH44 wie folgt: „Während der Versicherungsvertreter das Interesse des Versicherers wahrzunehmen hat, steht der Versicherungsmakler im Verhältnis zum Versicherer auf der Seite des Kunden als dessen Interessenwahrer und Sachwalter“.45 Versicherungsmakler sind somit als Geschäftsbesorger für ihre Kunden tätig.46 1. Das sogenannte „Doppelrechtsverhältnis“

Zwischen dem Versicherungsmakler und seinem Kunden besteht ein ausdrücklich oder konkludent geschlossener Maklervertrag. Nach diesem Vertrag ist der Versicherungsmakler verpflichtet, sich um die Vermittlung des für seinen Kunden am besten geeigneten Versicherungsvertrages zu bemühen.47 Hierzu hat er eine Bedarfsanalyse durchzuführen und anschließend einen für den Kunden geeigneten Vertrag zu empfehlen. Dieser Empfehlung hat er eine hinreichende Zahl von auf dem Markt angebotenen Versicherungsverträgen und von Versicherern zugrunde zu legen, so dass er nach fachlichen Kriterien eine Empfehlung dahin abgeben kann, welcher Versicherungsvertrag geeignet ist, die Bedürfnisse des Versicherungsnehmers zu erfüllen (§ 60 Abs. 1 S. 1 VVG). Er kann jedoch seine Auswahl auf bestimmte Versicherungsverträge und Versicherer beschränken, wenn er den Kunden auf diese Einschränkung rechtzeitig hinweist (§ 60 Abs. 1 S. 1 VVG). Nach dem Vertragsschluss ist der Versicherungsmakler weiter verpflichtet, den Vertrag zu betreuen. Dazu gehört beispielsweise, den Kunden auf 41

MüKo/VVG-Reiff, § 59 Rn. 43; Dörner, in: Prölss/Martin, VVG, § 59 Rn. 43. Im Fall einer solchen „Betrauung“ wäre er gebundener Versicherungsvertreter nach § 50 Abs. 2 VVG. Zur Bedeutung dieses Abgrenzungskriteriums Schwintowski, in: Bruck/Möller, VVG, § 59 Rn. 115. 43 Dörner, in: Prölss/Martin, VVG, § 59 Rn. 43 44 BGH, 22.05.1985 – IVa ZR 190/83, NJW 1985, 2595. 45 BT-Drucks. 16/1935, S. 22 f. 46 Dörner, in: Prölss/Martin, VVG, § 59 Rn. 48. 47 Dörner, in: Prölss/Martin, VVG, § 59 Rn. 50 sowie § 61 Rn. 22. 42

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Anpassungsbedarf hinzuweisen oder ihn bei der Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Versicherung zu unterstützen.48 Neben der Vertragsbeziehung zum Kunden besteht auch zwischen dem Versicherungsmakler und dem Versicherungsunternehmen ein Rechtsverhältnis.49 Danach obliegen dem Versicherungsmakler Auskunfts- und Mitteilungspflichten gegenüber dem Versicherungsunternehmen hinsichtlich solcher Umstände, die für die Entscheidung des Versicherungsunternehmens über den Abschluss oder die Fortführung eines Versicherungsvertrags von Bedeutung sein können.50 Umgekehrt ist das Versicherungsunternehmen zur Zusammenarbeit, insbesondere zur Korrespondenz mit dem Versicherungsmakler verpflichtet, selbst wenn das Versicherungsunternehmen die Zusammenarbeit mit einem Versicherungsmakler ablehnt.51 Vor allem aber besteht ein Anspruch des Versicherungsmaklers auf Zahlung der Courtage. Dieser Anspruch richtete sich in Abweichung von § 99 HGB, wonach der Maklerlohn von jeder Partei zur Hälfte zu entrichten ist, allein gegen das Versicherungsunternehmen.52 Der Versicherungsmakler steht zu Versicherungsnehmer und Versicherungsunternehmen somit in einem „Doppelrechtsverhältnis“.53 In der Praxis ist das Rechtsverhältnis zwischen Versicher und Versicherungsmakler häufig durch eine vertragliche Vereinbarung, etwa eine Rahmen- oder Courtagevereinbarung näher ausgestaltet.54 Sofern es an einer ausdrücklichen Vereinbarung fehlt, wird die Rechtsgrundlage der gegenseitigen Rechte und Pflichten zwischen Versicherungsmakler und Versicherungsunternehmen zum 48

Dörner, in: Prölss/Martin, VVG, § 59 Rn. 52. Dörner, in: Prölss/Martin, VVG, § 59 Rn. 65; MüKo/VVG-Reiff, § 59 Rn. 43; Baumann, in: Looschelders/Pohlmann, VVG, § 59 Rn. 37 ff. 50 Matusche-Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VersicherungsrechtsHandbuch, § 5 Rn. 376; Baumann, in: Looschelders/Pohlmann, VVG, § 59 Rn. 38. Streitig ist dabei insbesondere, ob der Versicherungsmakler dabei nur die Umstände mitzuteilen hat, die der Versicherungsnehmer nach § 19 VVG zu offenbaren hat, oder ob ihm eine darüber hinausgehende Offenbarungspflicht hinsichtlich aller ihm bekannten Umstände, die für die Risikobeurteilung von Bedeutung sind, obliegt (vgl. zum Streitstand Matusche-Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 5 Rn. 378 ff.). 51 OLG Koblenz, 21.03.2003, VersR 2004, 1555 (mit Anmerkung Zinner, VersR 2005, 359). 52 Matusche-Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VersicherungsrechtsHandbuch, § 5 Rn. 393. 53 OLG Frankfurt, 12.11.1993 – 10 U 29/91, VersR 1995, 92, bestätigt durch BGH 19.10.1994 – IV ZR 39/94; so auch die ganz herrschende Meinung in der Literatur, vgl. MüKo/VVG-Reiff, § 59 Rn. 43; Schwintowski, in: Bruck/Möller, VVG, § 59 Rn. 115; Matusche-Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 5 Rn. 373; Gruber, in: Berliner Kommentar zum VVG, Anhang zu § 48 Rn. 12. 54 Matusche-Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VersicherungsrechtsHandbuch, § 5 Rn. 367; MüKo/VVG-Reiff, § 59 Rn. 43; Schwintowski, in: Bruck/Möller, VVG, § 59 Rn. 119; Baumann, in: Looschelders/Pohlmann, VVG, § 59 Rn. 39. 49

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Teil in einem „vertragsähnlichen“ 55 oder in einem gesetzlichen56 Schuldverhältnis und insbesondere im Hinblick auf den Courtageanspruch auch in einem Handelsbrauch oder im Gewohnheitsrecht57 gesehen. Näher liegt es jedoch, auch bei Fehlen einer ausdrücklichen Vereinbarung von einem konkludenten Kooperationsvertrag zwischen Versicherungsunternehmen und Versicherungsmakler auszugehen.58 Dörner weist zutreffend darauf hin, dass „die umständlichen Versuche der h. M. zur Begründung eines Rechtsverhältnisses kraft Gewohnheitsrechts . . . nicht erforderlich und offenbar dem Umstand geschuldet [sind], dass die Annahme einer normalen vertraglichen Absprache zwischen Versicherer und Makler deutlich auf die sich daraus möglicherweise ergebenden Interessen- und Loyalitätskonflikte in der Person des Maklers hinweist“,59 die aus der in der Praxis ganz vorherrschenden Vergütung des Maklers durch Provisionen seitens des Versicherungsunternehmens resultieren. Die Frage, wie diese Interessen- und Loyalitätskonflikte zu bewältigen sind, muss jedoch unabhängig davon beantwortet werden, wie man die Rechtsbeziehung zwischen Versicherungsunternehmen und Versicherungsmakler dogmatisch begründet.60 Diese Interessen- und Loyalitätskonflikte können insbesondere nicht dadurch kaschiert werden, dass man das Vorliegen einer vertraglichen Beziehung des Versicherungsmaklers sowohl zu den Versicherern als auch zu seinen Kunden in Abrede stellt. Angesichts der Stellung des Versicherungsmaklers als, wie es der BGH ausdrückt, „treuhandähnlicher Sachwalter“ 61 ist der Versicherungsmakler Geschäftsbesorger seines Kunden.62 Zwar wird der Versicherungsmakler teilweise auch im Interesse des Versicherungsunternehmens tätig, etwa wenn er dafür Sorge trägt, dass sein Kunde die vorvertraglichen Anzeigepflichten des Versicherungsnehmers (§ 19 VVG) erfüllt63 oder ihm Auskünfte erteilt. Dies kann jedoch nicht darüber hinweg täuschen, dass der Versicherungsmakler, wie es die Gesetzesbegründung zur Neuregelung des Versicherungsvermittlerrechts formuliert, „auf der Seite des Kunden als dessen Interessenwahrer“ 64 steht und somit vorrangig des55 Matusche-Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VersicherungsrechtsHandbuch, § 5 Rn. 369. 56 MüKo/VVG-Reiff, § 59 Rn. 43. 57 OLG Frankfurt, 12.11.1998 – 10 U 29/91, VersR 1995, 93, 94; Gruber, in: Berliner Kommentar zum VVG, Anhang zu § 48 Rn. 15. 58 Dörner, in: Prölss/Martin, VVG, § 59 Rn. 68. 59 Dörner, in: Prölss/Martin, VVG, § 59 Rn. 69; kritisch hierzu Baumann, in: Looschelders/Pohlmann, VVG, § 59 Rn. 36. 60 Dörner, in: Prölss/Martin, VVG, § 59 Rn. 69 (Hervorhebung im Original). 61 BGH, 22.05.1985 – IVa ZR 190/83, NJW 1985, 2595. 62 Krauß, Vergütung des Versicherungsmaklers, S. 15; BGH, 22.05.1985 – IVa ZR 190/83, NJW 1985, 2595. 63 Matusche-Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VersicherungsrechtsHandbuch, § 5 Rn. 377. 64 BT-Drucks. 16/1935, S. 22 f.

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sen Interessen zu wahren hat.65 Unabhängig davon, ob man deshalb begrifflich von einer „Interessenwahrungspflicht“ auch gegenüber dem Versicherungsunternehmen sprechen mag,66 darf sich der Versicherungsmakler bei der Auswahl des Versicherungsvertrags, den er seinem Kunden empfiehlt, nicht von seinem Provisionsinteresse oder dem Umsatzinteresse des Versicherers leiten lassen.67 Aus dem zwischen ihm und dem Kunden bestehenden Geschäftsbesorgungsverhältnis ist er vielmehr ebenso wie der Anlageberater verpflichtet, seine Tätigkeit ausschließlich am Interesse des Kunden zu orientieren. Konkret bedeutet dies, dass der Versicherungsmakler sich, entgegen einer teilweise in der Literatur vertretenen Auffassung,68 nicht darauf beschränken darf, einen zu dem Bedarf des Kunden passenden Versicherungsvertrag zu vermitteln. Er muss vielmehr bemüht sein, denjenigen Versicherungsvertrag zu vermitteln, der den Interessen des Kunden am besten entspricht.69 Selbstverständlich bedeutet dies nicht, dass er den preisgünstigsten Tarif auswählen muss, da neben der Höhe der Prämie auch andere Gesichtspunkte, insbesondere der Leistungsumfang, zu berücksichtigen sind.70 Dass der Makler auch nicht alle auf dem Markt verfügbaren Angebote berücksichtigten muss, ergibt sich aus § 60 Abs. 1 S. 1 VVG. Eine Pflichtverletzung begeht der Versicherungsmakler jedoch, wenn er ein Angebot gegenüber anderen Angeboten, die dem Interesse des Kunden besser entsprechen würden, deshalb vorzieht, weil es höher provisioniert ist.71 Auch für 65 Die vorranginge Verpflichtung, das Interesse des Kunden zu wahren, betonen auch MüKo/VVG-Reiff, § 59 Rn. 43 und Matusche-Beckmann, in: Beckmann/MatuscheBeckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 5 Rn. 373, auch wenn sie von einer eigenständigen „Interessenwahrungspflicht“ gegenüber dem Versicherungsunternehmen ausgehen (MüKo/VVG-Reiff, § 59 Rn. 43; Matusche-Beckmann, in: Beckmann/MatuscheBeckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 5 Rn. 369). 66 MüKo/VVG-Reiff, § 59 Rn. 43; Matusche-Beckmann, in: Beckmann/MatuscheBeckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 5 Rn. 369; Gruber, in: Berliner Kommentar zum VVG, Anhang zu § 48 Rn. 12; dagegen möchte Baumann, in: Looschelders/ Pohlmann, VVG, § 59 Rn. 37 f. nicht von einer eigenständigen „Interessenwahrungspflicht“ des Versicherungsmaklers gegenüber dem Versicherungsunternehmen sprechen, geht aber beispielsweise auch davon aus, dass der Versicherungsmakler berechtigte Geheimhaltungsinteressen des Versicherungsunternehmens respektieren müsse. 67 Matusche-Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VersicherungsrechtsHandbuch, § 5 Rn. 304 („die eigenen Verdienstinteressen (z. B. höhere Courtage) [dürfen] die Auswahl nicht beeinflussen“); Dörner, in: Prölss/Martin, VVG, § 61 Rn. 22 („Provisionsinteressen dürfen bei der Beratung keine Rolle spielen“). 68 Beenken/Sandkühler, Versicherungsvermittlergesetz, S. 57; Baumann, in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, § 4 Rn. 26 ff. 69 Dörner, in: Prölss/Martin, VVG, § 61 Rn. 22; Matusche-Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 5 Rn. 304; MüKo/VVGReiff, § 61 Rn. 20; Zinnert, VersR 2000, 399, 404 f. 70 Dörner, in: Prölss/Martin, VVG, § 61 Rn. 22; Matusche-Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 5 Rn. 304. 71 Matusche-Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VersicherungsrechtsHandbuch, § 5 Rn. 304.

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den Versicherungsmakler gilt, dass die in der Praxis vorherrschende Provisionsvergütung und der damit verbundene immanente Interessenkonflikt nicht als Rechtfertigung einer Vernachlässigung des Kundeninteresses herangezogen werden kann. 2. Pflicht zur Offenlegung von Provisionen?

Wie vorstehend gezeigt, obliegen dem Versicherungsmakler ganz ähnliche Interessenwahrungspflichten gegenüber seinem Kunden wie einem Anlageberater. Auch die Gefahren, die durch eine provisionsbasierte Vergütung des Versicherungsmaklers entstehen, sind im Wesentlichen die gleichen wie im Fall des Anlageberaters. Es besteht auch hier ein Konflikt zwischen der Pflicht des Versicherungsmaklers, im Interesse des Kunden den für ihn geeignetsten Vertrag zu empfehlen, und dem Provisionsinteresse des Maklers. Die Gefahr, dass der Versicherungsmakler ein bestimmtes Angebot nur deshalb empfiehlt, weil er hierfür besonders hohe Provisionen erhält, besteht hier ebenfalls.72 Witte/Weber halten die Rechtsprechung des BGH zur Offenlegung von Rückvergütungen jedoch deshalb nicht für übertragbar, weil die von dem Versicherungsvermittler vereinnahmten Provisionen eher mit Innenprovisionen vergleichbar und damit „allenfalls ab einer bestimmten Größenordnung“ 73 offenlegungspflichtig seien. Dieser wohl auf die Entscheidung des BGH vom 27. Oktober 201074 gestützten Auffassung kann jedoch nicht zugestimmt werden. Abgesehen davon, dass die Unterscheidung zwischen „Innenprovisionen“ und „Rückvergütungen“ nach der hier vertretenen Auffassung insgesamt nicht überzeugend ist,75 sind nach der neueren Rechtsprechung des BGH aufklärungspflichtige Rückvergütungen solche Zuwendungen, die aus offen ausgewiesenen Kostenfaktoren „wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden“,76 ohne dass der Kunden darüber aufgeklärt wird, wie viel von diesen Kosten als Zuwendung an seinen Berater fließt. Da zumindest in der Lebens-, Berufsunfähigkeits- und Krankenversicherung die gesamten auf die Prämien entfallenden Kosten jedoch nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 VVG-InfoV auszuweisen sind, wären aus dem Blickwinkel dieses Unterscheidungskriteriums die an den Versicherungsmakler gezahlten Provisionen eher mit Rückvergütungen als mit Innenprovisionen zu vergleichen. Ebenfalls nicht überzeugend ist es, wenn Witte/Weber die Übertragbarkeit der Kick-Back-Rechtsprechung auf die Provisionen des Versicherungsmaklers mit 72

So auch Krauß, Vergütung des Versicherungsmaklers, S. 85 f. Witte/Weber, VersR 2011, 1103, 1106. 74 BGH, 27.10.2009 – XI ZR 338/08, WM 2009, 2306, hierzu S. 191 ff. 75 Vgl. hierzu S. 198 ff. 76 BGH, 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925, 927; BGH, 24.08.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 1804. 73

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dem Argument verneinen, dass zumindest bei kapitalbildenden Lebensversicherungen auf den Todes- und Erlebnisfall die Risiken für den Versicherungsnehmer geringer seien als das Risiko, das der Anleger bei einer Wertpapieranlage eingehe.77 Dem ist entgegenzuhalten, dass die Kick-Back-Rechtsprechung nicht an die Risiken der Wertpapieranlage anknüpft, sondern an die mit Rückvergütungen verbundenen Interessenkonflikte. Deshalb gelten die Offenlegungspflichten nach der Kick-Back-Rechtsprechung selbst für konservative Anlagen, beispielsweise in Rentenfonds.78 Darüber hinaus ist auch nicht zu übersehen, dass auch der Abschluss einer kapitalbildenden Lebensversicherung mit Risiken verbunden ist. Zwar wird dem Versicherungsnehmer bei Ende der Laufzeit eine bestimmte Versicherungssumme garantiert. Allerdings wird die ganz überwiegende Mehrzahl von Kapitallebensversicherungen vorzeitig gekündigt. Dabei entstehen den Versicherungsnehmern, je nach dem Zeitpunkt der Kündigung, aufgrund des geringen Rückkaufwerts in den ersten Jahren der Laufzeit teilweise massive Verluste. Darüber hinaus kann eine nicht an den Interessen des Kunden orientierte Beratung über Altersvorsorgeprodukte, wie zum Beispiel kapitalbildende Lebensversicherungen, zu einer Versorgungslücke im Alter führen, die aus Sicht des Versicherungsnehmers schwerer wiegen kann als Verluste aus einer Wertpapieranlage. Möglicherweise sprechen jedoch andere Argumente dafür, dass der Versicherungsmakler anders als die anlageberatende Bank zumindest de lege lata nicht zur Offenlegung seiner Provision verspflichtet ist. In Betracht kommt hier die in dem Provisionsabgabeverbot zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Grundentscheidung, dass die vom Versicherungsunternehmen an den Versicherungsmakler gezahlten Provisionen von dem Versicherungsmakler nicht nur behalten werden dürfen, sondern auch müssen und die daraus entstandene Marktpraxis der Provisionsvergütung von Versicherungsvermittlern. Darüber hinaus stellt sich auch die Frage, ob der Versicherungsmakler auf der Grundlage der Kick-BackRechtsprechung nicht eher einem freien Anlageberater als einem bankgebundenen Berater vergleichbar ist. a) Provisionsabgabeverbot Das Provisionsabgabeverbot geht auf eine Bekanntmachung des Reichsaufsichtsamtes für Privatversicherung vom 8. März 1934 zurück.79 Mit dieser Bekanntmachung wurde es „[d]en Versicherungsunternehmen und den Vermittlern 77

Witte/Weber, VersR 2011, 1103, 1106. Keine der Entscheidungen zur Pflicht zur Offenlegung von Rückvergütungen stellt auf das Risiko der abgeschlossenen Anlage ab. Lediglich das CMS Spread Ladder Swap-Urteil des BGH (vgl. hierzu S. 227 ff.) wurde unter anderem mit den Risiken der Anlage begründet. Dieses Urteil betraf jedoch nicht die Offenlegung von Rückvergütungen, sondern von Gewinnmargen. 79 Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger vom 09.03.1934, S. 3. 78

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von Versicherungsverträgen . . . untersagt, dem Versicherungsnehmer in irgendeiner Form Sondervergütungen zu gewähren“. Die Bekanntmachung gilt als Rechtsverordnung nach Art. 123 Abs. 1 und Art. 125 Nr. 1 GG i.V. m. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG als Bundesrecht fort.80 Trotz zahlreicher Kritik, unter anderem aus kartell- und europarechtlicher Sicht,81 hält der Gesetzgeber an diesem Verbot fest. So sieht § 80 Abs. 3 VAG die Kompetenz des Bundesfinanzministeriums zum Erlass einer Rechtsverordnung vor, durch die allgemein oder für einzelne Versicherungszweige den Versicherungsunternehmen und Vermittlern von Versicherungsverträgen untersagt wird, dem Versicherungsnehmer Sondervergütungen zu gewähren.82 Das Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen legte in seiner Verwaltungspraxis den Begriff der Sonderprovisionen weit aus. Nach einem Rundschreiben aus dem Jahr 1994 ist darunter „die Gewährung von Provisionen oder von im Tarif nicht vorgesehenen Vorteilen irgendwelcher Art“ 83 zu verstehen. Damit ist es Versicherungsvermittlern verboten, Teile der von ihnen vereinnahmten Provisionen an ihre Kunden weiterzugeben. Nach einer Entscheidung des VG Frankfurt vom 24. Oktober 201184 verstößt das Provisionsweitergabeverbot auf der Grundlage der vorgenannten Bekanntmachung des Reichsaufsichtsamtes für Privatversicherung vom 8. März 1934 jedoch gegen den Bestimmtheitsgrundsatz nach Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG. Der Begriff der „Sondervergütung“ ist nach Auffassung des VG nicht hinreichend bestimmt. Hieran sollen auch die Rundschreiben der Aufsichtsbehörden nichts ändern, da diese lediglich das Normverständnis der Behörde wiedergäben, nicht jedoch die Bekanntmachung selbst näher konkretisieren könnten. An dieser Stelle kann keine vertiefte Auseinandersetzung mit der Auffassung des VG Frankfurt oder allgemein mit der verfassungs- und europarechtlichen Zulässigkeit des Provisionsabgabeverbots erfolgen. Entscheidend ist im vorliegenden Zusammenhang vielmehr, dass der Gesetzgeber mit der Aufrechterhaltung des Provisionsabgabeverbots zeigt, dass er die Zahlung von Provisionen durch Versicherungsunternehmen an Versicherungsvermittler billigt und eine Herausgabe, wie dies für Provisionen im Rahmen eines Wertpapierkommissionsgeschäfts nach § 667 BGB und § 384 Abs. 2 HGB vorgesehen ist, nicht nur nicht verlangt, sondern gar verbieten möchte. 80

VG Frankfurt, 24.10.2011 – 9 K 105/11.F (unveröffentlicht). Winter, VersR 2002, 1055; Dreher, VersR 1995, 1 ff. und ders., VersR 2001, 1 ff. 82 Eine solche Rechtsverordnung ist aber bisher nicht ergangen, so dass weiterhin die vorgenannte Bekanntmachung des Reichsaufsichtsamtes für Privatversicherung vom 8. März 1934 Geltung beansprucht. 83 Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen, Hinweise zu Sondervergütungen und Begünstigungen in der Lebensversicherung, Rundschreiben R 3/1994 vom 10. November 1994 (abrufbar unter www.bafin.de). 84 VG Frankfurt, 24.10.2011 – 9 K 105/11.F (unveröffentlicht). 81

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Hieraus folgt allerdings noch nicht zwingend, dass dem Versicherungsvermittler, insbesondere dem Versicherungsmakler, keine Pflicht zur Offenlegung der von ihm vereinnahmten Provisionen obliegt. Schließlich ist auch im Bereich des Wertpapiervertriebs nicht die kommissionsrechtliche Rechenschafts- und Herausgabepflicht, sondern die aus dem Anlageberatungsvertrag folgende Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten Rechtsgrund der Offenlegungspflicht.85 Allerdings deutet die Entscheidung des Gesetzgebers, dass Provisionen, die der Versicherungsvermittler erhält, beim Versicherungsvermittler nicht nur verbleiben dürfen, sondern gar verbleiben müssen, darauf hin, dass der Gesetzgeber auch eine Offenlegung der Provisionen nicht für geboten hält, denn ansonsten hätte es nahegelegen, das Provisionsabgabeverbot abzuschaffen und dem Kunden die Möglichkeit zu geben, nach der Höhe der Provisionen zu fragen und über eine teilweise Herausgabe zu verhandeln. Zwingend ist diese Argumentation allerdings nicht. Man könnte durchaus argumentieren, dass unabhängig davon, ob der Versicherungsmakler einen Anteil seiner Provision an den Kunden weiterleiten darf, der Kunde zumindest auf den mit der Provision verbundenen Interessenkonflikt aufmerksam gemacht werden muss. Ganz ähnlich wie der BGH in der Begründung der Kick-Back-II-Entscheidung könnte dabei argumentiert werden, dass der Kunde erst dadurch in die Lage versetzt wird, das Umsatzinteresse des Versicherungsmaklers selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob der Versicherungsmakler ihm einen bestimmten Versicherungsvertrag nur deswegen empfiehlt, weil er daran besonders viel verdient. Ebenso wäre es auf der Grundlage der Kick-Back-II-Entscheidung folgerichtig, dabei auch eine Offenlegung der konkreten Höhe der Provision zu verlangen, da der Kunde ohne deren Kenntnis das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Versicherungsvertrag und die damit verbundene Gefährdung seiner Interessen nicht richtig einschätzen kann. b) Die Provisionsvergütung des Versicherungsmaklers als Verkehrssitte Nach der hier vertretenen Auffassung ist die Provisionsvergütung des Versicherungsmaklers ebenso wie die Vergütung des Anlageberaters durch Zuwendungen als Verkehrssitte zu sehen, die im Rahmen der Auslegung des Vertrags zwischen Versicherungsmakler und Kunde nach §§ 157, 242 zu berücksichtigen ist. Die bereits an anderer Stelle gemachten Ausführungen zur Entstehung einer Verkehrssitte im Bereich der Anlageberatung gelten hier entsprechend.86 Insbesondere ergibt sich die für die Entstehung einer Verkehrssitte erforderliche tat-

85

S. 46 ff. Allgemein zur Bedeutung der Verkehrssitte bei der Konkretisierung geschäftsbesorgungsrechtlicher Pflichten im Wertpapierhandelsrecht s. S. 159 ff.; speziell zur Rückvergütungsproblematik s. S. 250 ff. 86

B. Versicherungsvermittlung als Geschäftsbesorgung

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sächliche Übung daraus, dass eine nicht näher offengelegte Vergütung des Versicherungsmaklers durch den Versicherer seit langem üblich ist. Das für die Entstehung einer Verkehrssitte erforderliche normative Element ist hier ähnlich zu begründen wie im Fall von Rückvergütungen, die an Anlageberater bezahlt werden. Es ist darin zu sehen, dass diese Vergütungspraxis sowohl dem Gesetzgeber als auch den zuständigen Aufsichtsbehörden bekannt war und nicht einmal eine allgemeine Offenlegungspflicht, wie sie die Wohlverhaltensrichtlinien des BAWe und der BaFin vorsahen,87 bestand. Auch aus diesem Blickwinkel ist das Provisionsabgabeverbot von Bedeutung, manifestiert es doch eine grundsätzliche Billigung dieses Vergütungsmodells. Hinzu kommt, dass in der Begründung der VVG-InfV ausdrücklich auf die Kick-Back-Rechtsprechung hingewiesen, auf die Einführung einer Offenlegungspflicht in voller Kenntnis der mit Provisionen verbundenen Gefährdung des Kundeninteresses jedoch verzichtet wurde.88 Damit ist nach der hier vertretenen Auffassung das für die Entstehung einer Verkehrssitte erforderliche normative Element erfüllt. Eine Auslegung des Vertrags zwischen Versicherungsmakler und Kunde dahingehend, dass der Versicherungsmakler zu einer Offenlegung dieser Provisionen verpflichtet ist, ist somit auch unter Rückgriff auf die allgemeinen Grundsätze des Geschäftsbesorgungsrechts nicht mehr möglich. c) Vergleichbarkeit mit freien Anlageberatern Zwar misst der BGH einer auch jahrelang praktizierten und aufsichtsbehördlich tolerierten Marktpraxis bei der Konkretisierung geschäftsbesorgungsrechtlicher Pflichten keinerlei Bedeutung bei. Dennoch kann auf der Grundlage seiner an anderer Stelle bereits dargestellten und kritisierten bisherigen Rechtsprechung zu freien Anlageberatern89 eine Pflicht zur Offenlegung der Provision durch Versicherungsmakler aus einem anderen Grund verneint werden. Der Versicherungsmakler ist nämlich eher mit einem freien Anlageberater als mit einer Bank zu vergleichen. Wenn man mit dem BGH davon ausgeht, dass es für den Kunden eines freien Anlageberaters – anders als für einen Bankkunden – offenkundig sei, dass sein Berater vom Produktanbieter vergütet werde, liegt es nahe, auf der Grundlage der so getroffenen Unterscheidung den Versicherungsvermittler eher mit einem freien Anlageberater als mit einer Bank zu vergleichen, mit der er eine laufende Geschäftsbeziehung unterhält. Die Schlussfolgerung, die die Rechtsprechung hieraus ziehen könnte, mag darin bestehen, dass eine Offenlegungspflicht nicht besteht.

87 88 89

S. 87 ff. VersR 2008, 186 ff. S. 185 ff.

300

§ 7 Die Bedeutung der Kick-Back-Rechtsprechung

C. Zusammenfassung Bei der Vermittlung von Versicherungen entstehen ganz ähnliche Interessenkonflikte wie bei dem Vertrieb von Wertpapieren. Insbesondere ist auch hier die Provisionsvergütung das vorherrschende Vergütungsmodell. Hinzu kommt, dass insbesondere Lebensversicherungen ebenso wie Wertpapieranlagen zur Vermögensbildung und zur Altersvorsorge genutzt werden können. Es besteht somit zumindest in manchen Marktsegmenten auch eine funktionale Nähe zum Wertpapiergeschäft. Dies gilt umso mehr, als Wertpapieranlagen in Versicherungsprodukte „verpackt“ werden können, etwa in Form einer fondsgebundenen Lebensversicherung. De lege lata ist allerdings zu beachten, dass der Versicherungsvertreter nach der Grundentscheidung des Gesetzgebers „im Lager“ des Versicherers steht. Aus diesem Grund kann bei einer Beratung durch einen Versicherungsvertreter auch nicht von einem eigenständigen Beratervertrag zwischen Versicherungsvertreter und Kunden ausgegangen werden, der ein mit den geschäftsbesorgungsrechtlichen Pflichten des Anlageberaters vergleichbares Pflichtenprogramm begründen könnte. Damit würde die gesetzliche Konzeption, wonach der Versicherungsvertreter im Lager des Versicherers steht und als dessen Geschäftsbesorger handelt, ausgehöhlt werden. Somit scheidet auch eine geschäftsbesorgungsrechtliche Pflicht des Versicherungsvertreters zur Offenlegung von Provisionen aus. Dagegen ist der Versicherungsmakler nach der Rechtsprechung der „Sachwalter“ seines Kunden. Diese Auffassung hat der Gesetzgeber im Rahmen der Reform des Versicherungsvermittlerrechts ausdrücklich bestätigt. Der Versicherungsmakler ist somit Geschäftsbesorger seines Kunden und deshalb ebenso wie der Anlageberater verpflichtet, seine Tätigkeit allein am Interesse des Kunden auszurichten. Dies bedeutet selbstverständlich nicht, dass er mit seiner Tätigkeit kein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgen darf. Es ist ihm jedoch nicht gestattet, seinem eigenen Provisionsinteresse den Vorzug vor dem Interesse seines Kunden einzuräumen. Damit stellt sich jedoch auch die Frage, ob die Grundsätze der Kick-Back-Rechtsprechung auf ihn übertragbar sind. Nach der hier vertretenen Auffassung steht dem jedoch – ebenso wie der Kick-Back-Rechtsprechung – entgegen, dass bei der Konkretisierung des geschäftsbesorgungsrechtlichen Pflichtenprogramms eine von den zuständigen Aufsichtsbehörden und dem Gesetzgeber tolerierte Marktpraxis als Verkehrssitte (§ 157 BGB) zu berücksichtigen ist. Dies schließt die Begründung einer Pflicht zur Offenlegung von Provisionen aus. Da der BGH in seiner Kick-Back-Rechtsprechung einer solchen aufsichtsbehördlich tolerierten Marktpraxis keine Bedeutung beimisst, ist ihm diese Argumentation jedoch verwehrt. Auf der Grundlage seiner – allerdings von deutlichen Wertungswidersprüchen zur Kick-Back-II-Entscheidung durchzogenen – Rechtsprechung zu freien Anlageberatern lässt sich allerdings argumentieren,

C. Zusammenfassung

301

dass der Versicherungsmakler eher mit einem freien Anlageberater als mit einer Bank vergleichbar ist. De lege ferenda überzeugen die unterschiedlichen Rahmenbedingungen bei der Entgegennahme von Zuwendungen und Provisionen für Versicherungsmakler einerseits und Anlageberater andererseits jedoch nicht. Insofern überrascht es auch nicht, dass auf europäischer Ebene im Rahmen der „PRIPS“-Initiative eine Harmonisierung der Rahmenbedingungen für den Vertrieb bestimmter Versicherungsprodukte mit den Rahmenbedingungen für den Vertrieb von Wertpapieren angestrebt wird.

§ 8 Das Verbot von Zuwendungen als Alternative zur Offenlegung Zivil- und aufsichtsrechtliche Anforderungen an die Offenlegung von Zuwendungen sollen dem Kunden den Interessenkonflikt vor Augen führen, in dem sich ein Anlageberater befindet, der einerseits im besten Interesse des Kunden handeln soll, andererseits aber einen wirtschaftlichen Anreiz besitzt, das Produkt zu empfehlen, für das er die höchste Zuwendung erhält. Durch die Offenlegung der Zuwendung kann dieser Interessenkonflikt jedoch nicht beseitigt werden.1 Ziel der Offenlegung kann es deshalb nur sein, dem Anleger eine Entscheidung darüber zu ermöglichen, ob er der Empfehlung seines Beraters trotz des Bestehens eines Interessenkonflikts folgen möchte. Dagegen gibt es sowohl im nationalen Aufsichtsrecht Großbritanniens und anderer Mitgliedstaaten der EU als auch im europäischen Recht Bestrebungen, den Anlegerschutz nicht auf eine Offenlegung der mit Zuwendungen verbundenen Interessenkonflikte zu beschränken, sondern diesen Interessenkonflikt durch ein konsequentes Verbot von Zuwendungen zu beseitigen. Bevor diese Bestrebungen im Einzelnen dargestellt und diskutiert werden soll, ob sich ein Verbot von Zuwendungen auch für Deutschland empfiehlt, wird im Folgenden zunächst gezeigt, dass sich in diesen Bestrebungen ein grundlegender Wandel im Bereich des Anlegerschutzes zeigt. Dieser Wandel ist durch eine Abkehr von einem primär informationsbasierten Anlegerschutz und eine Entwicklung hin zu interventionistischen Maßnahmen charakterisiert. Mit „interventionistischen“ Maßnahmen sind in diesem Zusammenhang solche Maßnahmen gemeint, die unmittelbar in das Angebot von Produkten und Dienstleistungen am Kapitalmarkt eingreifen, statt sich auf eine möglichst umfassende Information über das Angebot zu beschränken.2 Dem wiederum liegt eine Änderung der Annahmen darüber zugrunde, wie sich Anleger am Kapitalmarkt verhalten, insbesondere inwieweit sie tatsächlich in der Lage sind, die ihnen zur Verfügung gestellten Informationen aufzunehmen, zu verarbeiten und dann auf der Grundlage ihrer eigenen Präferenzen eine rationale Entscheidung zu treffen.

1 KölnerKomm/Möllers, WpHG, § 31 Rn. 129; Sethe, Anlegerschutz, S. 800; Decker, Aufklärungspflichten, S. 72. Dies übersieht Hadding, ZIP 2008, 529, 534, wenn er die Aufklärung des Kunden über den mit Zuwendungen verbundenen Interessenkonflikt mit der Vermeidung dieses Interessenkonflikts gleichsetzt. 2 In diesem Sinne wird der Begriff auch von der FSA gebraucht, vgl. FSA, Product Intervention, DP 11/1, Rn. 2.7 f.

A. Der Anlegerschutz und seine ökonomischen Grundlagen

303

A. Der Anlegerschutz durch Information und seine ökonomischen Grundlagen Anlegerschützende Verhaltensvorschriften sind auf Annahmen über das menschliche Verhalten angewiesen.3 Dies gilt für europarechtliche Vorgaben gleichermaßen wie für einzelstaatliche Gesetze, aufsichtsbehördliche Normen und Verhaltensanforderungen, die von der Rechtsprechung formuliert werden. So beruht etwa das Erfordernis, dem Anleger bestimmte Informationen zur Verfügung zu stellen, auf der Annahme, dass Anleger die ihnen zur Verfügung gestellten Informationen nutzen, um eine Anlageentscheidung zu treffen. Problematisch ist dabei, dass es nicht „den“ Anleger gibt. Vielmehr unterscheiden sich Anleger in ihren kognitiven Fähigkeiten und Verhaltensweisen erheblich voneinander. Selbst wenn anlegerschützende Normen zwischen verschiedenen Anlegergruppen differenzieren und unterschiedliche Anforderungen stellen, etwa für Geschäfte mit Privatkunden einerseits und professionellen Kunden andererseits,4 müssen gewisse Verallgemeinerungen über das Anlegerverhalten getroffen werden. Diese Verallgemeinerungen können auch als „Modelle“ oder „Leitbilder“ bezeichnet werden.5 Zwar besteht Einigkeit, dass im Bereich des Kapitalmarktrechts kein detailliertes und durch den Gesetzgeber ausdifferenziertes Anlegerleitbild existiert.6 Dies kann jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass sowohl das deutsche als auch das europäische Anlegerschutzrecht bisher von dem Leitbild eines rational handelnden Anlegers ausgehen, der in der Lage ist, die ihm zur Verfügung gestellten Informationen zu verarbeiten und seiner Anlageentscheidung zugrunde zu legen.7 Dieses Leitbild beruht seinerseits wiederum wesentlich auf dem in den Wirtschaftswissenschaften entwickelten Modell des rationalen Handelns. Damit

3 Allgemein zur Bedeutung von Modellen des menschlichen Verhaltens für Rechtspolitik und Rechtsanwendung Eidenmüller, JZ 2005, 216, 217. 4 Eine solche Differenzierung ist beispielsweise in §§ 31 Abs. 9, 31a Abs. 7 S. 6, 32c Abs. 2 WpHG vorgesehen. 5 Zum Anlegerleitbild des WpHG s. Assmann, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 13 Rn. 57 f. 6 Buck-Heeb, ZHR 176 (2012), 66, 84. Ein Beispiel mag dies verdeutlichen: Im Hinblick auf die Frage, ob eine Information geeignet ist, den Börsen- oder Marktpreis eines Insiderpapiers erheblich zu beeinflussen (§ 13 Abs. 1 WpHG), ist darauf abzustellen, ob es „aus Sicht eines verständigen Anlegers, der zum Zeitpunkt seines Handelns alle verfügbaren Informationen kennt, wahrscheinlich erscheint, dass es zu einer erheblichen Preisbeeinflussung kommen kann“ (BaFin, Emittentenleitfaden, Stand: 2009, S. 33, Hervorhebungen hinzugefügt). Die BaFin geht hier als davon aus, dass der Anleger sämtliche öffentlich verfügbaren Informationen kennt und sie seiner Bewertung zugrunde legt. Dem liegt offensichtlich das Leitbild eines fachkundigen Anlegers zu Grunde. Dagegen sieht § 31 Abs. 3 WpHG vor, dass Wertpapierdienstleistungsunternehmen ihren Kunden alle Informationen zur Verfügung zu stellen haben, die sie für ihre Anlageentscheidung benötigen. Dem liegt wohl eher das Leitbild eines uninformierten Anlegers zugrunde. 7 Buck-Heeb, ZHR 176 (2012), 66, 86, Beck, Bankrechtstag 2010, 65, 66 ff.

304

§ 8 Das Verbot von Zuwendungen als Alternative zur Offenlegung

soll nicht behauptet werden, dass der Gesetzgeber anlegerschützende Normen mit dem ökonomischen Lehrbuch in der Hand formuliert. Es ist aber offensichtlich, dass die vorherrschenden ökonomischen Vorstellungen über das Verhalten des einzelnen Anlegers und des Kapitalmarkts insgesamt zumindest mittelbar Einfluss auf die Mittel haben werden, mit denen der Gesetzgeber und die Gerichte den Anleger zu schützen versuchen. Entsprechend ist auch zu erwarten, dass ein Wandel in den Vorstellungen über Anlegerverhalten nicht ohne Auswirkungen auf die Weiterentwicklung des Anlegerschutzes bleibt. I. Grundlagen der Theorie rationalen Verhaltens (Rational-Choice-Modell) Das in der Ökonomie vorherrschende Modell menschlichen Entscheidungsverhaltens ist das Modell rationalen Handelns (rational choice).8 In der ökonomischen Theorie gibt es unterschiedliche Varianten dieses Modells,9 die an dieser Stelle nicht alle dargestellt werden können. Die nachfolgende Darstellung beschränkt sich deshalb auf die Kernaussagen dieses Modells, soweit sie für die weitere Untersuchung des Zusammenhangs zwischen Verhaltenstheorie und der Entwicklung des Anlegerschutzes relevant sind. Das Rational-Choice-Modell beruht auf der Annahme, dass sich das Verhalten eines Individuums durch zwei Faktoren erklären lässt. Hierbei handelt es sich zum einen um die Restriktionen, denen das Individuum begegnet. Dazu gehört etwa das verfügbare Einkommen oder die verfügbare Zeit. Zum anderen handelt es sich dabei um die Präferenzen des Individuums. Da Ressourcen knapp sind, ist das Individuum regelmäßig vor die Wahl zwischen verschiedenen Handlungsalternativen gestellt. Diese Handlungsalternativen bewertet das Individuum auf der Grundlage seiner Präferenzen und wählt dabei die Handlungsalternative, von dem es den höchsten Nutzen erwartet.10 Insofern kann das Individuum als homo oeconomicus oder Nutzenmaximierer11 betrachtet werden. Die Präferenzen des Individuums werden in diesem Modell als relativ feststehend und stabil betrachtet. Verhaltensänderungen sind deshalb überwiegend durch Änderungen der Re-

8

Kirchgässner, Homo Oeconomicus, S. 13 ff. Kirchgässner, Homo Oeconomicus, S. 12 ff. 10 Kirchgässner, Homo Oeconomicus, S. 14. 11 Das Modell des Menschen als Nutzenmaximierer ist in der deutschen rechtswissenschaftlichen Literatur zum Teil auf scharfe Kritik gestoßen. Insbesondere wird dem Modell vorgeworfen, mit dem Menschenbild des Grundgesetzes nicht vereinbar zu sein (so Fezer, JZ 1986, 817; ders., JuS 1991, 889; Rittner, JZ 2005, 668, 669 f., dagegen Eidenmüller, JZ 2005, 670 f.). Auf diese Kritik kann hier nicht näher eingegangen werden. Sie beruht jedoch im Wesentlichen auf einem unzutreffenden Verständnis der Nutzenmaximierung als rein egoistisches Verhalten, vgl. hierzu Lüdemann, in: Engel u. a., Recht und Verhalten, S. 7, 14 ff. 9

A. Der Anlegerschutz und seine ökonomischen Grundlagen

305

striktionen zu erklären.12 Die Entscheidung wird stets auf der Grundlage der dem Individuum zur Verfügung stehenden Informationen getroffen. Diese Informationen können aber unvollständig sein, das heißt das Individuum ist möglicherweise nicht im Besitz aller Informationen, die es bei seiner Entscheidung berücksichtigen würde und die Informationsbeschaffung selbst ist mit Kosten, seien es monetäre Kosten oder auch nur zeitlicher Aufwand und Mühe, verbunden.13 Im Bereich der Kapitalmarkttheorie ist das Rational-Choice-Modell Grundlage für die Kapitalmarkteffizienzhypothese (efficient capital market hypothesis).14 Sie beruht auf der Annahme, dass Anleger bei der Wahl zwischen verschiedenen Finanztiteln die Höhe der von dem jeweiligen Titel erwarteten Zahlungsströme und das damit verbundene Risiko berücksichtigen. Ein höheres Risiko werden Anleger nur akzeptieren, wenn sie dafür eine entsprechende Risikoprämie, etwa eine höhere Verzinsung als bei einer sicheren Anleihe, erhalten. Die vorherrschende, „halbstrenge“ Variante der Effizienzmarkthypothese15 geht davon aus, dass die Einschätzung der künftig zu erwartenden Zahlungsströme und des Risikos auf der Grundlage der öffentlich verfügbaren Informationen über einen Finanztitel erfolgen. Der aktuelle Preis eines Finanztitels spiegelt deshalb die auf der Grundlage der öffentlich verfügbaren Informationen getroffene Erwartung der Anleger über die künftigen Zahlungsströme und die Risiken eines Finanztitels wider. Die öffentlich verfügbaren Informationen unterliegen aber einem ständigen Wandel. Werden neue Informationen bekannt, so werden diese bei der Preisbildung berücksichtigt. Dabei wird davon ausgegangen, dass Anleger in der Lage sind, die verfügbaren Informationen richtig zu verstehen. Zwar können einzelne Anleger Informationen falsch interpretieren, diese Fehlinterpretationen sind im Markt jedoch zufällig verteilt und werden nach dem Gesetz der großen Zahl ausgeglichen.16 So werden beispielsweise einzelne Akteure einen Finanztitel überbewerten, andere dagegen unterbewerten. Selbst wenn eine Vielzahl von Anlegern dem gleichen Fehler unterliegt, wird es besser informierte Marktteilnehmer (Arbitrageure) geben, die diese Irrtümer ausnutzen, etwa indem sie überbewertete Finanztitel leer verkaufen. Dies wiederum führt den Preis der Finanzinstrumente auf ein angemessenes Niveau zurück.

12

Kirchgässner, Homo Oeconomicus, S. 39. Kirchgässner, Homo Oeconomicus, S. 17. 14 Diese Hypothese beruht im Wesentlichen auf Fama, 25 J. Fin. (1970), 383 ff.; vgl. auch ders., Fin. 46 (1991), 1575 ff. sowie ders., Journal of Financial Economics 49 (1998), 283. Eine Zusammenfassung findet sich bei Schmies, in: Engel u. a., Recht und Verhalten, S. 165, 166 ff. 15 Fama, 25 J. Fin. (1970), 383, 388. 16 Gilson/Kraakman, 70 Va. L. Rev. (1984), 549, 579 ff.; vgl. hierzu auch, insbesondere für die Möglichkeit der Spekulation, Klöhn, Kapitalmarkt, Spekulation und Behavioral Finance, S. 63; ders., in: Fleischer/Zimmer, Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 83, 85. 13

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§ 8 Das Verbot von Zuwendungen als Alternative zur Offenlegung

II. Anlegerschutz auf der Grundlage des Rational-Choice-Modells Vor dem Hintergrund der vorgenannten Annahmen des Rational-Choice-Modells wird deutlich, dass Anlegerschutz auf der Grundlage dieses Modells in erster Linie darin besteht, den Anleger mit Informationen zu versorgen. Dabei geht es darum, dem Anleger Zugang zu den für ihn relevanten Informationen zu verschaffen und Informationsasymmetrien zwischen dem Emittenten oder einem Intermediär, wie zum Beispiel einem Anlageberater, und dem Anleger abzubauen.17 Damit verbunden ist die Erwartung, dass der Anleger die ihm zur Verfügung gestellten Informationen zur Kenntnis nimmt, sie richtig versteht und verarbeitet und sie deshalb bei seiner Einschätzung der Ertragsaussichten eines Finanztitels sowie der damit verbundenen Risiken zugrunde legt.18 Sowohl das europäische als auch das deutsche Recht beruht bisher wesentlich auf dieser Annahme.19 So liegt zum Beispiel dem Prospektrecht die Annahme zugrunde, dass der Anleger die darin enthaltenen Informationen zur Kenntnis nimmt und in der Lage ist, sie zu verarbeiten und bei seiner Anlageentscheidung zu berücksichtigen. Gleiches gilt für die wertpapierrechtlichen Informationspflichten und die von der Rechtsprechung geprägten Grundsätze der anleger- und objektgerechten Beratung.

B. Grenzen des Anlegerschutzes durch Information Das vorstehend skizzierte Modell des rationalen Verhaltens der Kapitalmarktakteure ist, zumindest soweit es auf das Verhalten von Privatanlegern angewendet wird, aus zwei Gründen kritikwürdig. Zum einen ist offenkundig, dass die Fähigkeit des Menschen, Informationen aufzunehmen und zu verarbeiten, beschränkt ist. Zum anderen deuten empirische Befunde aus der verhaltensökonomischen Kapitalmarktforschung darauf hin, dass sich Anleger regelmäßig anders verhalten, als dies nach dem Rational-Choice-Modell zu erwarten wäre. I. Information overload Eine offenkundige Schwäche des informationsbasierten Anlegerschutzes ist die Gefahr der Informationsüberflutung.20 Dieses Phänomen wird in der engli17 18

Buck-Heeb, ZHR 176 (2012), 66, 70; Habersack, Bankrechtstag 2010, 3, 6. Vgl. hierzu Klöhn, in: Fleischer/Zimmer, Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 83,

89. 19 Zum Zusammenhang zwischen rational choice und Anlegerschutz vgl. Spindler, J Consum Policy, vol. 34 (2011), 315, 318 ff.; Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Fleischer/ Zimmer, Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9, 50 ff.; Klöhn, in: Fleischer/Zimmer, Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 83, 88 ff.; Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Januar 2011, S. 47. 20 Buck-Heeb, ZHR 176 (2012), 67, 70; Spindler, J Consum Policy, vol. 34 (2011), 315, 321 ff.; Klöhn, ZIP 2010, 1005, 1011; Habersack, Bankrechtstag 2010, S. 3, 7.

B. Grenzen des Anlegerschutzes durch Information

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schen Sprache sehr anschaulich als „information overkill“ oder, weniger martialisch, als „information overload“ 21 bezeichnet. Gemeint ist damit, dass der Anleger angesichts der Fülle von Informationen, die ihm beim Erwerb eines Fondsanteils oder eines Zertifikats zur Verfügung gestellt wird, geradezu von Informationen „erschlagen“ wird. Beim Erwerb eines Zertifikats ist dies beispielsweise der Basisprospekt (§ 6 Abs. 1 WpPG), in dem das Emissionsprogramm als Ganzes beschrieben wird und der nicht selten mehrere hundert Seiten umfasst.22 Hinzu kommen die endgültigen Angebotsbedingungen (§ 6 Abs. 3 WpPG), die die Wertpapierbedingungen und weitere Informationen für die einzelne Emission enthalten sowie seit 1. Juli 2011 das Produktinformationsblatt (§ 31 Abs. 3a WpHG). Darüber hinaus ist zu bedenken, dass Wertpapierprospekte,23 insbesondere die darin enthaltenen Anleihebedingungen, in einer für den Anleger oft nur schwer verständlichen Sprache geschrieben sind. Dies ist nicht auf Nachlässigkeit oder gar böse Absicht der Emittenten zurückzuführen, sondern durch die Komplexität der Produkte und die Notwendigkeit einer juristisch einwandfreien Dokumentation bedingt.24 Das Informationsangebot wird ferner ergänzt durch Informationen, die der Anlageberater als Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach §§ 31 Abs. 2 und 3 WpHG i.V. m. § 3, 4 WpDVerOV zur Verfügung stellen muss. Hierzu gehören Angaben über das Wertpapierdienstleistungsunternehmen und seine Dienstleistungen, die Arten der angebotenen Finanzinstrumenten und die vorgeschlagenen Anlagestrategien einschließlich der damit verbundenen Risiken, Angaben über Ausführungsplätze sowie über Kosten und Nebenkosten. Hinzu kommen nunmehr auch Informationen über Zuwendungen (§ 31d Abs. 1 und 3 WpHG). Letztere werden sich oft nicht auf eine einfache Abrede zwischen Produktanbieter und Berater über die Zahlung eines bestimmten Prozentsatzes der Anlagesumme beschränken, sondern auch Bestandsprovisionen und nicht-monetäre Zuwendungen umfassen. Entsprechend komplex muss ihre Darstellung sein. Jede dieser Informationspflichten mag für sich genommen einen sinnvollen Zweck verfolgen. Es liegt jedoch auf der Hand, dass viele Anleger mit der Fülle dieser Informationen schlicht überfordert sind.25 Im besten Fall wird der Anleger 21

Agnew/Szykman, Journal of Behavioral Finance 2005, 57. Der Basisprospekt wird in der Beratungspraxis oft nicht an den Anleger ausgehändigt. Die endgültigen Angebotsbedingungen weisen den Anleger jedoch regelmäßig darauf hin, dass sie stets in Verbindung mit dem Basisprospekt zu lesen sind. 23 Der Begriff „Wertpapierprospekt“ bezieht sich ausschließlich auf Prospekte, die nach § 3 Abs. 1 WpPG für das öffentliche Angebot von Wertpapieren (§ 2 Nr. 1 WpPG) erstellt werden. Eine ähnliche Komplexität weisen jedoch auch Verkaufsunterlagen für Fonds (§ 121 InvG) und Vermögensanlagen-Verkaufsprospekte nach der VermVerkProspV auf. 24 Hieran ändert auch die in § 5 Abs. 1 WpPG vorgesehene Vorgabe nichts, dass Wertpapierprospekte „in leicht analysierbarer und verständlicher Form“ geschrieben sein müssen. 25 Buck-Heeb, ZHR 176 (2012), 66, 75. 22

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§ 8 Das Verbot von Zuwendungen als Alternative zur Offenlegung

die ihm zur Verfügung gestellten Informationen nur insoweit lesen, als er meint, dass diese erforderlich sind, um eine Entscheidung zu treffen.26 Nicht selten wird aber ein Anleger, der sich von dem ihm zur Verfügung gestellten Informationsmaterial geradezu „erschlagen“ fühlt, erst gar nicht versuchen, sich durch die Vielzahl der ihm vorliegenden Dokumente „durchzukämpfen“ 27 und stattdessen um so stärker auf den Rat seines Anlageberaters vertrauen. Das System des Anlegerschutzes durch Information droht somit, sich selbst ad absurdum zu führen. II. Erkenntnisse der verhaltensökonomischen Kapitalmarktforschung (behavioral finance) Das vorgenannte Problem der Informationsüberflutung zeigt bereits erste Grenzen eines informationsbasierten Anlegerschutzkonzeptes auf. Damit werden jedoch nicht unmittelbar die diesem Konzept zugrunde liegenden verhaltenstheoretischen Annahmen in Frage gestellt. Auch auf der Grundlage des ökonomischen Standardmodells des Anlegers als rationaler Akteur kann nämlich berücksichtigt werden, dass ein rational handelnder Anleger nicht alle ihm zur Verfügung stehenden Informationen lesen und auswerten wird, da er möglicherweise davon ausgeht, dass der damit verbundene zusätzliche Aufwand mit keinem zusätzlichen Nutzen verbunden ist.28 Dagegen ist mit der Verhaltensökonomik (behavioral economics) eine neue Forschungsrichtung entstanden, die systematische Schwächen des ökonomischen Standardmodells aufzeigt. Es handelt sich hierbei um einen interdisziplinären Forschungsansatz, für den neben der Ökonomie insbesondere auch Methoden und Erkenntnisse der (Sozial-)Psychologie von Bedeutung sind. Im Kern geht es dabei darum zu zeigen, dass menschliches Verhalten – entgegen den Grundannahmen des ökonomischen Standardmodells – nicht durchweg rational ist und dass Abweichungen von dem Verhalten, das man von einem rein rational handelnden Akteur erwarten würde, auch nicht zufällig, sondern systematisch zu beobachten sind. Einige der Prozesse, die hierfür verantwortlich sind, werden als „biases“ oder „heuristics“ bezeichnet.29 Vereinfacht ausgedrückt, handelt es sich 26 Die auf Herbert Simon zurückgehende These von der „bounded reality“ besagt, dass auch ein rational handelnder Akteur die ihm zugänglichen Informationen stets selektiv wahrnehmen wird. Der Entscheider sucht deshalb nicht so lange Informationen, bis er meint, die bestmögliche (optimale) Entscheidung treffen zu können, sondern nur so lange, bis er meint, eine Entscheidung treffen zu können, mit der er zufrieden ist. Dieses Phänomen wird als „satisficing“ (zusammengesetzt aus den Begriffen „satisfy“ und „suffice“ bezeichnet (Simon, Psychological Review, vol. 63 (1956), 129; zur These von der „bounded reality“ vgl. Simon, Organization Science, vol. 2 (1991), 125). 27 Habersack, Bankrechtstag 2010, 3, 7. 28 Chater/Huck/Inderst, Consumer Decision-Making, Rn. 38. 29 Tversky/Kahneman, Science vol. 185 (1974), 1124 ff. Einen Überblick über die verschiedenen Heuristiken, insbesondere auch deren Bedeutung für das Verhalten von

B. Grenzen des Anlegerschutzes durch Information

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dabei um „Faustregeln“, die Individuen anwenden, wenn sie komplexe Entscheidungen treffen müssen. Erkenntnisse über solche Verhaltensweisen wurden zunächst meist durch psychologische Experimente gewonnenen und später zur Erklärung des Verhaltens der Kapitalmarktteilnehmer genutzt. Die daraus entstandene verhaltensökonomische Kapitalmarktforschung (behavioral finance30) zeigt unter anderem, dass das Verhalten von Anlegern in verschiedener Hinsicht systematisch von dem Verhalten, das man von einem rationalen Anleger erwarten würde, abweicht.31 Diese Abweichungen können zum einen für den individuellen Anleger zu Verlusten führen,32 zum anderen führen sie an den Kapitalmärkten zu exzessiven Entwicklungen, „Blasenbildungen“ und Kursabstürzen. Exemplarisch sei hier verwiesen auf das Werk von Shiller/Akerlof mit dem für sich selbst sprechenden Titel: „Animal Spirits: How Human Psychology Drives the Economy, and Why It Matters for Global Capitalism“.33 1. Ausgewählte Beispiele aus den Erkenntnissen der Verhaltensökonomie

Zu den typischen Fehlern, die Anlegern bei der Informationswahrnehmung und Informationsverarbeitung unterlaufen, zählt zum Beispiel die sogenannte „Verfügbarkeitsheuristik“,34 wonach Informationen, die leicht zugänglich sind, etwa weil sie erst vor kurzem zur Verfügung gestellt wurden, einen größeren Einfluss auf das Entscheidungsverhalten haben als Informationen, die bereits vor längerer Zeit erhalten wurden. Damit ist nicht die banale Tatsache gemeint, dass Individuen Informationen im Laufe der Zeit vergessen. Vielmehr geht es darum, dass Anleger nicht alle ihnen zur Verfügung stehenden Informationen gleich „gewichten“, sondern die zuletzt erhaltenen Informationen systematisch überbewerten. Die Verfügbarkeitsheuristik wird als eine Ursache von Überreaktionen an Akteuren am Kapitalmarkt bieten Oehler, ZBB 1992, 97 und Klöhn, Kapitalmarkt, Spekulation und Behavioral Finance, S. 90 ff.; zusammenfassend auch Spindler, J Consum Policy, vol. 34 (2011), 315, 321 ff. und Schmies, in: Engel u. a., Recht und Verhalten, S. 165, 168 ff. 30 Aus der Vielzahl der hierzu erschienenen Veröffentlichungen können zur Einführung hervorgehoben werden Baker/Nofsinger, Behavioral Finance sowie Pompian, Behavioral Finance and Wealth Management. 31 Dabei gehen die Vertreter der behavioral finance davon aus, dass Übertreibungen am Markt nicht immer durch Arbitragegeschäfte besser informierter Marktteilnehmer ausgeglichen werden können, etwa weil Arbitragegeschäfte riskant und teuer sind, vgl. zu dieser „limits of arbitrage“ These Klöhn, Kapitalmarkt, Spekulation und Behavioral Finance, S. 126 ff. 32 Die Erkenntnisse der behavioral finance werden auch genutzt, um Anlagestrategien zu entwickeln, vgl. hierzu aus der deutschen Literatur Oehler, Die Bank 2000, 718. 33 Ähnlich auch Shiller, Irrational Exuberance („Irrationaler Überschwang“). 34 Grundlegend hierzu: Tversky/Kahneman, Science vol. 185 (1974), 1124, 1127 f.; Überblick über die Bedeutung für die verhaltensökonomische Kapitalmarktforschung und den aktuellen Forschungsstand bei Taffler, in: Baker/Nofsinger, Behavioral Finance, S. 259 ff.

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§ 8 Das Verbot von Zuwendungen als Alternative zur Offenlegung

den Aktienmärkten betrachtet.35 Werden beispielsweise neue kursrelevante Nachrichten in Massenmedien bekannt, wird deren Bedeutung im Verhältnis zu bereits länger verfügbaren Informationen systematisch überbewertet. Es kommt somit spontan zu heftigen Kursreaktionen und anschließend zu einer Kurskorrektur.36 Unter dem Begriff „Repräsentationsheuristik“ wird das Phänomen verstanden, dass bei der Einschätzung der Wahrscheinlichkeit einer künftigen Entwicklung auf Faktoren abgestellt wird, die als typisch (repräsentativ) für das künftige Ereignis gelten. Der Fehler besteht dabei darin, dass andere Faktoren, die für die Einschätzung der Wahrscheinlichkeit dieser Entwicklung ebenfalls von Bedeutung sind, vernachlässigt werden (base rate neglect). Beispielsweise werden Kursentwicklungen in der Vergangenheit oft als „Näherungswert“ für die Zukunft genutzt.37 Die positive Kursentwicklung in der Vergangenheit wird dabei als typisch (repräsentativ) für die Entwicklung des Kurses eines bestimmten Finanztitels betrachtet und auf die Zukunft extrapoliert (extrapolation bias).38 Dabei bleiben andere Faktoren, die für die künftige Kursentwicklung von Bedeutung sind, außer Acht.39 Eine hiermit verwandte Verzerrung der Wahrscheinlichkeitseinschätzung ist die Neigung, aus einer nicht repräsentativen Auswahl Rückschlüsse auf die Wahrscheinlichkeit zukünftiger Ereignisse zu treffen (sample-size neglect bias). Als Beispiel kann der „Börsenguru“ 40 genannt werden, dessen Ratschläge die Anleger befolgen, weil er damit wirbt, in der Vergangenheit zahlreiche sehr erfolgreiche Börsentipps gegeben zu haben. Ein weiteres Beispiel wäre, dass Anleger Fonds einer bestimmten Fondsgesellschaft erwerben, weil diese damit wirbt, dass einer ihrer Fonds besonders erfolgreich war und bisher eine bessere Wertentwicklung als der Vergleichsindex aufweist. Solche Werbemittel dürften einen rationalen Anleger wenig beeindrucken, denn er weiß, dass er den historischen Erfolg des Börsengurus oder der Fondsgesellschaft nur beurteilen könnte, wenn 35 De Bondt/Thaler, J. Fin., vol. 40 (1985), 793 ff.; De Bondt/Thaler, J. Fin., vol. 42 (1987), 557 ff.; Andreassen, J. Behav. Dec. Making, vol. 3 (1990), 153. 36 Grundlegend hierzu De Bondt/Thaler, J. Fin., vol. 40 (1985), 793 ff. 37 Die Tatsache, dass Anleger aus Wertentwicklungen in der Vergangenheit unvernünftige Schlussfolgerungen auf die Wertentwicklung in der Zukunft ziehen, veranlasste den Gesetzgeber, Wertpapierdienstleistungsunternehmen zu verpflichten, in alle Informationen, einschließlich Werbematerialien, die Angaben über die Wertentwicklung eines Finanztitels oder Index in der Vergangenheit enthalten, den Hinweis einzufügen, dass frühere Wertentwicklungen kein verlässlicher Indikator für die künftige Wertentwicklung sind (§ 4 Abs. 7 WpDVerOV). 38 Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Fleischer/Zimmer, Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9, 36. 39 Lakonishok/Shleifer/Vishny, J. Fin., vol. 49 (1994), 1541; zum Zusammenhang dieses Phänomens mit der Repräsentationsheuristik Taffler, in: Baker/Nofsinger, Behavioral Finance, S. 259, 267 f. 40 Beispiel aus Maas/Weibler, Wahrnehmungs- und Informationsverarbeitungsprozesse an der Börse, S. 89.

B. Grenzen des Anlegerschutzes durch Information

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er auch wüsste, wie viele Tipps des Börsengurus sich als falsch erwiesen und wie viele Fonds dieser Fondsgesellschaft sich unterdurchschnittlich entwickelt haben. Dennoch lassen sich Anleger von derartigen Werbeaussagen beeindrucken. Die Heuristik – also der zugrunde liegende Trugschluss – besteht dabei darin, einzelne Beispiele als repräsentativ zu betrachten. Mit dem Begriff „overconfidence bias“ wird eine Reihe von Phänomenen beschrieben, die darauf hindeuten, dass Anleger ihre Fähigkeit, die Risiken ihres Handelns zu beurteilen, überschätzen.41 Ein Beispiel hierfür ist die Fehleinschätzung der Volatilität von Finanztiteln. Verschiedene Untersuchungen haben gezeigt, dass Anleger auf die Frage, mit welcher Wahrscheinlichkeit nach ihrer Auffassung ein bestimmter Index bestimmte Ober- oder Untergrenzen über- oder unterschreitet, regelmäßig unzutreffende Antworten geben.42 Die Fehleinschätzung bezieht sich dabei also nicht nur auf die Volatilität des Index selbst, sondern auch auf die eigene Fähigkeit, beispielsweise mit einer Sicherheit von 90 Prozent vorherzusagen, dass der Index bestimmte Werte nicht über- oder unterschreitet,43 eine Fähigkeit, die für die Einschätzung des Risikos bestimmter strukturierter Produkte, etwa solchen mit Knock-Out-Schwellen,44 von erheblicher Bedeutung ist. Hinzu kommt, dass die eigenen Fähigkeiten bei einer Expost-Betrachtung übertrieben positiv bewertet (hindsight bias) werden.45 Erfolge werden im Nachhinein eher auf eigene Fähigkeiten zurückgeführt, Misserfolge dagegen auf Pech oder die äußeren Umstände. Im Bereich der Kapitalanlage führt dies bei spekulativen Anlegern zu einer systematischen Überschätzung der eigenen Fähigkeiten, die Marktentwicklung vorhersehen und darauf rechtzeitig reagieren zu können. Kursgewinne werden dabei oft fälschlicherweise auf die eigenen, vermeintlich überlegenen Fähigkeiten zurückgeführt, den Markt „schlagen“ zu können, Verluste dagegen auf äußere Umstände, wie zum Beispiel ein insgesamt schlechtes Marktumfeld. Folgen sind beispielsweise eine zu hohe Anzahl von Käufen und Verkäufen und eine mangelnde Diversifizierung des eigenen Portfolios. Ein weiteres Fehlverhalten von Anlegern, das wiederholt Gegenstand der verhaltensökonomischen Kapitalmarktforschung war, besteht darin, dass gewinnbringende Aktien zu schnell veräußert werden, verlustbringende Aktien dagegen zu lange gehalten werden. Verantwortlich hierfür ist ein Phänomen, das durch die 41

Glaser/Weber, in: Baker/Nofsinger, Behavioral Finance, S. 241 ff. Diese Fehleinschätzung wird als „miscalibration“ bezeichnet; vgl. Glaser/Weber, in: Baker/Nofsinger, Behavioral Finance, S. 241, 242. 43 Glaser/Weber, in: Baker/Nofsinger, Behavioral Finance, S. 241, 242. 44 Eine Knock-Out-Schwelle ist ein bei strukturierten Finanzprodukten wie zum Beispiel Turbo-Optionsscheinen vorgesehener Wert, bei dessen Über- oder Unterschreitung das Wertpapier wertlos wird. 45 Zur Bedeutung des hindisght bias für Anlageentscheidungen, Shiller, Irrational Exuberance, S. 143. 42

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§ 8 Das Verbot von Zuwendungen als Alternative zur Offenlegung

prospect theory46 beschrieben wird. Sie besagt, dass bezogen auf einen bestimmten Referenzpunkt, wie zum Beispiel den Einstandspreis für einen Finanztitel, zusätzliche Gewinne ab einem bestimmten Punkt in der subjektiven Bewertung des Anlegers an Bedeutung verlieren. Gleiches gilt aber auch für Verluste. Hinzu kommt, dass realisierte Verluste für den Anleger subjektiv schwerer wiegen als entgangene Gewinne (loss aversion). Das hat beispielsweise zur Folge, dass ein Anleger Aktien, die bereits zu einem bestimmten Verlust (im Vergleich zum Einstandspreis als Referenzpunkt) geführt haben, zu lange in seinem Depot behält. Er versucht, Verluste „auszusitzen“, und geht dabei Risiken ein, die er sonst nicht einzugehen bereit wäre. Nicht zuletzt deshalb wird von Experten regelmäßig empfohlen, bereits vor der Anlage eine klare „stop loss“-Grenze zu definieren, etwa indem im online banking eine „stop loss“-Order abgegeben wird, so dass die Aktie bei Unterschreiten eines bestimmten Werts automatisch, also ohne zusätzliche Entscheidung des Anlegers, verkauft wird.47 2. Studien über die Auswirkung von Zuwendungen und deren Offenlegung

Die Art und Weise, wie Anleger Informationen über Interessenkonflikte verarbeiten und wie sich diese Informationen auf ihr Anlageverhalten auswirken, wurde bisher nur vereinzelt und nur in einem sehr begrenzten Kontext empirisch erforscht.48 Die umfassendste Untersuchung wurde 2010 von Chater/Huck/Inderst im Auftrag der Europäischen Kommission durchgeführt. Es handelte sich dabei auch um die wohl erste groß angelegte Studie, mit der die Europäische 46 Überblick über die Bedeutung der prospect theory in der verhaltensökonomischen Kapitalmarktforschung bei Altman/Baker/Nofsinger, Behavioral Finance, S. 191 ff. 47 Fleischer, in: FS Immenga, S. 583. 48 Neben Chater/Huck/Inderst, Consumer Decision-Making, ist vor allem auf die Studien hinzuweisen, die die FSA im Rahmen ihrer Retail distribution review durchgeführt hat, hierzu ausführlich auf S. 322 ff. Leiser u. a. untersuchten wie sich die Information über Provisionen auswirkt, die ein Berater für die Empfehlung eines Pensionsplans erhält. Dabei kommen sie zu dem Ergebnis, dass sich die Offenlegung der Provisionen bei Personen ohne ökonomischem Vorverständnis überhaupt nicht auswirkte, da sie ohnehin der Empfehlung des Beraters folgten. Personen mit ökonomischem Vorverständnis zeigten dagegen Misstrauen gegenüber dem Berater und folgten dessen Empfehlung nicht, obwohl dies für sie die bessere Entscheidung gewesen wäre (Leiser u.a., Paradoxical effects of the disclosure of conflict of interest). Cain/Loewenstein/Moore halten eine Offenlegung von Interessenkonflikten für wenig geeignet, weil sie dem Berater zusätzliche Anreize biete, sein Eigeninteresse über das Interesse des Kunden zu stellen und empfehlen stattdessen Maßnahmen zur Beseitigung von Interessenkonflikte (Cain/Loewenstein/Moore, Journal of Legal Studies vol. 34 (2005), S. 1, 21 ff.). Lacko/ Pappalardo, The Effect of Mortgage Broker Compensation Disclosures, untersuchen die Auswirkungen der Offenlegung von Provisionen, die US-amerikanische Hypothekenmakler erhalten. Sie kommen dabei zu dem Ergebnis, dass diese Information die Kunden eher verwirren würde und sie sich deshalb eher für teurere Kredite entscheiden würden. Allerdings ging es bei dieser Studie nicht um Interessenkonflikte, sondern nur darum, wie die Kunden Informationen über die Kosten von Krediten verarbeiten.

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Kommission Methoden der Verhaltensökonomie zur Vorbereitung politischer Entscheidungen nutzte.49 Von besonderem Interesse war dabei die Frage, inwieweit Anleger in der Lage sind, die mit Zuwendungen verbundenen Interessenkonflikte zu erkennen, und wie sie im Fall der Offenlegung von Interessenkonflikten reagieren. Die Studie beinhaltete unter anderem eine Umfrage unter Verbrauchern in acht verschiedenen Mitgliedstaaten der Europäischen Union,50 die in den letzten fünf Jahren in verschiedene Anlageprodukte investiert haben.51 Die Verfasser der Studie stellen fest, dass ein Großteil der Kleinanleger keine klare Vorstellung davon hat, wie ihr Berater bezahlt wird.52 Kunden, die direkt vom Produktanbieter beraten wurden,53 gaben ganz überwiegend an, dass ihr Berater durch ihre Anlageentscheidung nicht mehr verdiente, als er verdient hätte, wenn sie seiner Empfehlung nicht gefolgt wären (32%), oder dass sie überhaupt nicht wissen, wie ihr Berater bezahlt wurde (37%).54 Nur etwa ein Viertel war der – in den allermeisten Fällen wohl zutreffenden – Auffassung, dass er für die dem Kunden vermittelte Anlage einen Bonus oder eine Provision erhielt.55 Die

49 Jacqueline Minor, Director of Consumer Affairs, DG Health and Consumers, erläutert hierzu: „One of the things we have tried to do within the European Commission’s Directorate-General for Health and Consumers . . . is to show how behavioural insights can assist in the design of policy interventions. We found that the best way to present a persuasive argument was to carry out research to demonstrate the usefulness and potential of behavioural insights“ (Minor, EBOR 13 (2012), 163). 50 Beteiligt waren Teilnehmer aus Tschechien, Deutschland, Frankreich, Italien, Polen, Rumänien, Schweden und Großbritannien; Chater/Huck/Inderst, Consumer Decision-Making, Rn. 215. 51 Als Produkte werden genannt: „bonds, stocks and shares, personal pensions, funds (e. g. investment funds, mutual funds, ETFs), structured products and life insurance products primarily used for investment purposes“ (Chater/Huck/Inderst, Consumer Decision-Making, Rn. 213). 52 Chater/Huck/Inderst, Consumer Decision-Making, Table 4.50 und Rn. 283. 53 In der Studie werden diese Berater als „Provider’s Staff“ bezeichnet. Gemeint ist also, dass Kunden direkt von einer Bank, einer Versicherung oder einem sonstigen Produktanbieter beraten wurden. Problematisch ist, dass in der Umfrage zwischen verschiedenen Typen von Finanzintermediären unterschieden wird, die in die Kategorien „Provider’s Staff“, „Financial Advisor“, „Broker“, „Salesperson“ und „Other“ unterteilt werden Chater/Huck/Inderst, Consumer Decision-Making, Rn. 270). Es wird jedoch nicht deutlich, wie diese Kategorien abgegrenzt und definiert werden. Vor allem ist zu bedenken, dass sich die Struktur der Finanzintermediation von Land zu Land stark unterscheiden kann. Der Text der Umfrage wurde zwar in die jeweiligen Landessprachen übersetzt; es kann aber bezweifelt werden, ob die Teilnehmer unter einem „Financial Advisor“ oder einem „Broker“ beziehungsweise dem jeweiligen Begriff in ihrer Muttersprache jeweils das Gleiche verstanden. 54 Es wurde allerdings nicht danach differenziert, ob in den jeweiligen Ländern zum Zeitpunkt der Beratung bereits Offenlegungspflichten bestanden, insbesondere ob die MiFID bereits in nationales Recht umgesetzt worden war. 55 Es wird allerdings nicht ganz deutlich, ob die Teilnehmer die Frage auf das Unternehmen bezogen, bei dem sie Beratung in Anspruch genommen haben, oder auf die Person des Beraters.

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§ 8 Das Verbot von Zuwendungen als Alternative zur Offenlegung

Kunden von Banken, Versicherungen und anderen Produktanbietern gingen überwiegend (52%) davon aus, dass sie absolut neutral beraten wurden oder dass ihre Berater nur eine leichte Präferenz für einen bestimmten Produktanbieter oder ein bestimmtes Produkt hatten (29%).56 Die Verfasser der Studie werten dies als deutliches Anzeichen einer „naiven“ Einstellung der Kunden gegenüber ihrem Berater.57 Dem entspricht ein weiterer Befund, nämlich dass Kunden den Empfehlungen ihres Beraters immer oder fast immer Vertrauen schenken.58 In weiteren Phasen der Studie wurde in Experimenten und simulierten Beratungsgesprächen untersucht, wie sich die Offenlegung von Interessenkonflikten des Beraters auf das Entscheidungsverhalten der Studienteilnehmer auswirkte. Dabei zeigte sich zunächst eine deutliche Abhängigkeit von der Versuchsanordnung,59 was eine Übertragung auf eine „echte“ Beratungssituation erschwert. Je nach Anordnung zeigten Versuchsteilnehmer nach der bloßen Offenlegung des Interessenkonflikts teilweise überhaupt keine Änderung ihres Entscheidungsverhaltens. Teilweise änderten sie ihr Verhalten nur dann, wenn sie neben der bloßen Information über die Tatsachen, die den Interessenkonflikt begründen, auch eine deutliche Warnung erhielten, dass ihr Berater möglicherweise nicht allein in ihrem Interesse handelt, so zum Beispiel mit der Formulierung: „Note that this means that the advisor did not necessarily have your own investment earnings in mind when he gave his advice“.60 Es wurde ferner festgestellt, dass die Wirkung dieser Warnungen davon abhängt, ob sie in der dem Teilnehmer ausgehändigten Versuchsanleitung drucktechnisch hervorgehoben wurden.61 In anderen Versuchsanordnungen konnte jedoch eine deutliche Änderung des Entscheidungsverhaltens auch ohne ausdrücklichen Warnhinweis festgestellt werden. Zum Teil reagierten die Versuchsteilnehmer sogar mit einer „Abwehrreaktion“ und entschieden sich, der Empfehlung des Beraters gerade nicht zu folgen. Dies konnte sich für die Versuchsteilnehmer positiv oder negativ auswirken konnte, je nachdem, ob der Berater gleichlaufende oder entgegengesetzte Interessen vertrat.62 Als Empfehlung für die Fortentwicklung des Anlegerschutzes kommt die Studie zu dem Ergebnis, dass der Art und Weise, wie Interessenkonflikte offengelegt werden, größere Bedeutung beigemessen werden muss als dies bisher der Fall ist. Dies gilt insbesondere für die Frage, ob nur die Tatsachen, die einen Interessenkonflikt begründen, offengelegt werden müssen oder die Offenlegung auch mit

56 57 58 59 60 61 62

Chater/Huck/Inderst, Consumer Decision-Making, Table 4.48 und Rn. 280. Chater/Huck/Inderst, Consumer Decision-Making, Rn. 280. Chater/Huck/Inderst, Consumer Decision-Making, Rn. 278. Chater/Huck/Inderst, Consumer Decision-Making, Rn. 461 ff., 515. Chater/Huck/Inderst, Consumer Decision-Making, Rn. 515. Chater/Huck/Inderst, Consumer Decision-Making, Rn. 515. Chater/Huck/Inderst, Consumer Decision-Making, Rn. 10, 589, 601.

B. Grenzen des Anlegerschutzes durch Information

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einem klaren Warnhinweis versehen sein muss.63 Ein vollständiges Verbot von Zuwendungen und die Einführung einer obligatorischen Honorarberatung bewerten die Verfasser als eine ernsthaft in Betracht zu ziehende Alternative. Sie warnen jedoch auch davor, dass dies möglicherweise zur Folge haben könnte, dass manche Anleger überhaupt keine Beratung mehr in Anspruch nehmen würden und somit letztlich schlechter gestellt wären als bei einer zuwendungsbasierten Beratung.64 III. Die Bedeutung empirischer Erkenntnisse über das Anlegerverhalten für die Weiterentwicklung des Anlegerschutzes Die Erkenntnisse der verhaltensökonomischen Kapitalmarktforschung werden zunehmen von der Rechtswissenschaft rezipiert.65 Neben der bereits etablierten ökonomischen Analyse des Rechts,66 die grundlegend auf dem Rational-ChoiceModell aufbaut, ist dabei eine neue Forschungsrichtung, die behavioral law and economics, auch in der deutschen Rechtswissenschaft entstanden.67 1. Kontextabhängigkeit und deskriptiver Charakter verhaltensökonomischer Erkenntnisse

Noch ist jedoch unklar, welche Bedeutung den Erkenntnissen der Verhaltensökonomie bei der Fortentwicklung des Rechts, insbesondere des Kapitalmarktrechts68 und des Anlegerschutzrechts,69 zukommen wird, was mehrere Gründe hat.70 Insbesondere ist zu bedenken, dass die Erkenntnisse der Verhaltensökonomie in der Regel in Experimenten mit einer begrenzten Anzahl von Versuchsteil-

63

Chater/Huck/Inderst, Consumer Decision-Making, Rn. 600. Chater/Huck/Inderst, Consumer Decision-Making, Rn. 603. 65 Überblick in den Beiträgen bei Engel u. a., Recht und Verhalten und Fleischer/ Zimmer, Beitrag der Verhaltensökonomie; Leistner, in: Riesenhuber, Prinzip der Selbstverantwortung, S. 111 ff. 66 Posner, Economic Analysis of Law; aus dem Blickwinkel des deutschen Rechts, Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts. 67 Eidenmüller, JZ 2005, 216, 221 ff. mit Beispielen zur Anwendung der Erkenntnisse der verhaltensökonomischen Forschung auf Fragen der Informationspflichten, Widerrufsrechte und Inhaltskontrolle. 68 Für das deutsche Recht: Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Fleischer/Zimmer, Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9, 48 ff.; Klöhn, in: Fleischer/Zimmer, Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 83 ff.; Schmies, in: Engel u. a., Recht und Verhalten, S. 165, 172 ff. 69 Koller, ZBB 2011, 361, 364; Spindler, J Consum Policy, vol. 34 (2011), 315, 321 ff.; Köndgen, BKR 2011, 283, 284 ff. 70 Überblick über die US-amerikanische Diskussion zu dieser Frage bei Klöhn, in: Fleischer/Zimmer, Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 83, 96 f. Kritisch zur Fähigkeit der behavioral finance, ein neues Anlegerleitbild zu begründen auch Buck-Heeb, ZHR 176 (2012), 66, 86. 64

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nehmern, also im „Labor“, gewonnen werden. Daraus folgt, dass diese Erkenntnisse in hohem Maße von der Versuchsanordnung und dem Teilnehmerkreis abhängig sind. Gerade die Ergebnisse der vorstehend zusammengefassten verhaltensökonomischen Untersuchung über die Auswirkungen von Zuwendungen verdeutlichen dies. Auch wenn die im Experiment gewonnenen Erkenntnisse später im „Feld“ – also etwa anhand von Daten über das tatsächliche Verhalten der Akteure am Kapitalmarkt – erprobt werden, sind sie nur beschränkt verallgemeinerungsfähig, da sie auf der Untersuchung eines kleinen Ausschnitts der Lebenswirklichkeit beruhen.71 Die Bedeutung der verhaltensökonomischen Kapitalmarktforschung für die Fortentwicklung des Kapitalmarktrechts wurde deshalb zum Teil grundsätzlich in Frage gestellt.72 Hinzu kommt, dass selbst wenn das Auftreten bestimmter Phänomene in Experimenten in systematischer Weise zu beobachten ist, aus diesem Befund noch keine Schlussfolgerung dahingehend gezogen werden kann, mit welcher Intensität dieses Phänomen in einer vergleichbaren Situation in der Lebenswirklichkeit vorkommt. Gerade Letzteres ist aber für rechtspolitische Entscheidungen von besonderer Bedeutung,73 da diese regelmäßig eine Abwägung widerstreitender Interessen voraussetzen. Nicht zu übersehen ist auch, dass die ökonomische Verhaltensforschung eine rein deskriptive Disziplin ist, das heißt keine normativen Ziele verfolgt. Sie lässt sich deshalb nicht unmittelbar zur Begründung rechtspolitischer Forderungen oder zur Auslegung des bestehenden Rechts heranziehen.74 Wenn beispielsweise bestimmte Heuristiken im menschlichen Entscheidungsverhalten analysiert werden und gezeigt wird, dass auch Kapitalanleger regelmäßig solchen Täuschungen unterliegen, so lässt sich hieraus noch keine unmittelbare rechtspolitische Forderung ableiten. Die Frage, ob und wie der Anleger beispielsweise vor den Folgen seiner mangelnden Informationsverarbeitungskapazität geschützt werden soll, bedarf im Rahmen einer rechtspolitischen Entscheidung einer Abwägung mit konkurrierenden Interessen, etwa dem Grundsatz der Vertragsfreiheit oder der Berufsfreiheit der Anbieter von Finanzdienstleistungen. Eine paternatlistische Tendenz wird einer von Erkenntnissen der Verhaltensökonomie geleiteten Rechtspolitik jedoch nicht abzusprechen sein. Paternalismus wird von den Vertretern der behavioral law and economics auch nicht als etwas grundsätzlich Negatives betrachtet. So haben beispielsweise zwei der bedeutendsten Vertreter der behavioral law and economics, Cass Sunstein und Richard Thaler, den Begriff des „libertären Paternalismus“ geprägt.75 71 Engel, in: Engel u. a., Recht und Verhalten, S. 365 ff.; Leistner, in: Riesenhuber, Prinzip der Selbstverantwortung, S. 111. 72 Posner, 50 Stan. Law Review, 1551, 1570 (1998), dagegen Jolls/Sunstein/Thaler, 50 Stan. Law Review, 1593 (1998). 73 Engel, in: Engel u. a., Recht und Verhalten, S. 372; Leistner, in: Riesenhuber, Prinzip der Selbstverantwortung, S. 111 f. 74 Eidenmüller, JZ 2005, 216, 223.

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2. Rechtfertigung eines interventionistischen Anlegerschutzes

Mit den Erkenntnissen der Verhaltensökonomie lässt sich keinesfalls eine umfassende Bevormundung des Bürgers im Allgemeinen oder des Anlegers im Besonderen rechtfertigen. Dagegen spricht neben der Kontextabhängigkeit und dem fehlenden normativen Anspruch der Verhaltensökonomie auch, dass sie den Menschen keineswegs als durchweg irrationales, unmündiges Wesen versteht, sondern nur bestimmte Abweichungen von der Erwartung rationalen Verhaltens festgestellt hat.76 Allerdings ist nicht zu verkennen, dass die Erkenntnisse der ökonomischen Verhaltensforschung zumindest mittelbare Auswirkungen auf die Fortentwicklung des Rechts haben werden. Dies gilt insbesondere für das Kapitalmarktrecht, dessen Zielsetzung zum einen der Schutz der Funktionsfähigkeit des Marktes, zum anderen aber auch der Schutz des individuellen Anlegers ist.77 Im Hinblick auf den Marktschutz liegt auf der Hand, dass die Kapitalmarktregulierung sich Erkenntnissen über die Ursachen von Marktverwerfungen nicht verschließen kann. Dabei werden sich auf der Grundlage der Auffassung, dass der Markt regelmäßig zu Übertreibungen, „Blasenbildungen“ und Kursabstürzen neigt, staatliche Eingriffe in das Marktgeschehen eher rechtfertigen lassen als auf der Grundlage der Auffassung, dass irrationales Verhalten stets nur zufällig bei einzelnen Marktteilnehmer zu beobachten ist und der Markt solche Phänomene durch Arbitragegeschäfte von selbst wieder neutralisiert, wie dies das RationalChoice-Modell annimmt. Ähnliches gilt für das zweite Ziel der Kapitalmarktregulierung, den Schutz des individuellen Anlegers. In dem Maße, in dem sich der europäische Richtliniengeber und der nationale Gesetzgeber sowie Aufsichtsbehörden damit beschäftigen, wie Anleger sich tatsächlich verhalten und dabei feststellen, dass Anleger dabei von dem Verhalten, das nach dem bisherigen Anlegerleitbild zu erwarten wäre, systematisch abweichen, ist zu erwarten, dass sich auch ein Wandel dieses Anlegerleitbildes vollziehen wird. Insbesondere die Erkenntnis, dass Anleger nicht sämtliche ihnen zur Verfügung stehende Informationen aufnehmen, verarbeiten und ihrer Entscheidung zugrunde legen werden, wird die Information des Anlegers als vorrangiges Instrument des Anlegerschutzes durch andere Instrumente ergänzen und zumindest partiell auch ablösen.78 75 Sunstein/Thaler, 70 U. Chi. L. Rev. (2003), 1159. Zum Zusammenhang zwischen Verhaltensökonomie und Paternalismus s. auch Fleischer/Schmolke/Zimmer, in: Fleischer/Zimmer, Beitrag der Verhaltensökonomie, S. 9, 46 f. 76 Russel/Thaler, 75 Am. Econ. Rev. (1985), 1071 ff. sprechen in diesem Zusammenhang von „Quasi-Rationalität“. 77 Dabei macht Hopt zutreffend darauf aufmerksam, dass es sich dabei um zwei Seiten derselben Medaille handelt (Hopt, ZHR 159 (1995), 135, 159; ähnlich bereits Hopt, Kapitalanlegerschutz, S. 336 f.); zum Zusammenhang zwischen Funktions- und Individualschutz s. auch Oulds, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 14.141 ff. 78 Ähnlich auch die Erwartung von Klöhn, ZIP 2011, 762, 764; Spindler, J Consum Policy, vol. 34 (2011), 315, 325 ff.; Buck-Heeb, ZHR 176 (2012), 66, 87.

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§ 8 Das Verbot von Zuwendungen als Alternative zur Offenlegung

Zu diesen Instrumenten gehört beispielsweise, als bloße Ergänzung des Informationsmodells, dass bei der Fortentwicklung des Aufsichtsrechts stärker darauf geachtet wird, in welcher Weise Informationen präsentiert werden müssen, damit sie die gewünschte Wirkung erzielen. Die Erkenntnis, dass die Standardisierung von Informationen nicht nur deren Vergleichbarkeit deutlich erhöht, sondern dass eine standardisierte Information viel eher die Entscheidung von Anlegern beeinflusst, könnte dazu führen, dass das Aufsichtsrecht künftig bestimmte Standards für die Informationsaufbereitung vorgibt. Dass diese Entwicklung bereits im Gang ist, zeigt etwa die Einführung des Produktinformationsblatts in Deutschland (§ 31 Abs. 3a WpHG)79 sowie des Key Investor Document (KID) für den Fondsvertrieb auf europäischer Ebene.80 Im Rahmen der „PRIPS“-Initiative der Europäischen Kommission soll das KID auf sämtliche Produkte für Privatanleger ausgeweitet werden.81 Neben einem stärkeren Fokus des Aufsichtsrechts auf die Art und Weise, wie Informationen aufbereitet werden, dürften auch interventionistische Maßnahmen an Bedeutung gewinnen.82 Ein Beispiel hierfür ist das Verbot, bestimmte Produkte überhaupt an Privatanleger zu vertreiben.83 Entsprechende Initiativen gibt es bisher vor allem in Belgien,84 die Möglichkeit von Produktverboten ist aber auch in dem MiFID2-Entwurf vorgesehen. So plant die Europäische Kommission, sowohl der ESMA als auch den Mitgliedstaaten ausdrücklich das Recht einzuräumen, den Vertrieb bestimmter Produkte an Privatanleger vollständig zu verbieten (Artt. 31, 32 des Entwurfs einer Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über Märkte für Finanzinstrumente vom 20.10.201185). Mit dem Verbot, bestimmte Produkte an Privatanleger zu vertreiben oder bestimmte Vertragsklauseln zu verwenden, ist eine offenkundige Abkehr vom Informationsmodell verbunden. Es ist offensichtlich von der Überzeugung getragen, dass bloße Information nicht ausreichen, um Privatanleger vor den Risiken bestimmter Produkte zu schützen.86 Selbstverständlich zwingen die empirischen Befunde der Verhaltensökonomie nicht zu derartigen normativen Entscheidungen. Geht man 79 Kritisch zum Nutzen des Produktinformationsblatts Buck-Heeb, ZHR 176 (2012), 66, 78. 80 Art. 78 der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW), ABl. L 302 vom 17.11.2009, S. 32. 81 Hierzu bereits oben, S. 114 mit Fußnote 138. 82 Moloney, EBOR 13 (2012), 169, 180. 83 Moloney, EBOR 13 (2012), 169, 181 ff. 84 Moloney, EBOR 13 (2012), 169, 192. 85 2011/0296 (COD). 86 Art. 31 Abs. 2 lit. (a) und Art. 32 Abs. 2 lit. (a) des MiFID2-VO Entwurfs erlauben eine Produktintervention unter anderem dann, wenn von einem Produkt eine Gefahr für den Anlegerschutz ausgeht.

C. Anlegerschutz und Verbraucherschutz

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jedoch davon aus, dass die Fähigkeit des Anlegers, die ihm zur Verfügung gestellten Informationen zu verarbeiten, beschränkt ist und er zudem einem overconfidence bias unterliegt, das heißt seine Fähigkeit, Risiken bei der Kapitalanlage richtig einzuschätzen und zu kontrollieren, systematisch überschätzt, sind direkte Produktinterventionen leichter begründbar als auf der Grundlage der „Offenlegungsphilosophie“, die den Anlegerschutz auf nationaler und europäischer Ebene bisher geprägt hat.87 Sehr deutlich werden diese Motive in einem Konsultationspapier, in dem die FSA begründet, weshalb sie künftig direkte Produktinterventionen vornehmen möchte. Begründet wird dies mit einem nachfrageseitigen Marktversagen, das auch durch Informationspflichten nicht beseitigt werden könne, da die zugrunde liegenden Probleme auf kognitive Beschränkungen, denen Anleger unterliegen, zurückführt seien: „Indeed, we believe that ineffective competition in retail financial services markets more usually results from a number of ,demand-side weaknesses‘ . . . In brief, our experience suggests that it can be difficult for consumers to understand and compare products and their charges . . . We have previously sought to address these problems through mandated information disclosures . . . Experience has shown that consumers do not necessarily use these mandated disclosures in the way we anticipated . . . Our view is that it is inherently more difficult for competition in retail financial services to be as effective as it is in other consumer sectors . . . Certain product features and sales processes can interact with consumer behavioural traits in ways that make it difficult for consumers to protect their own interests. Therefore, the persistent nature of the issues identified above and the recurrence of problems in the market leads us to consider product interventions“.88

C. Anlegerschutz und Verbraucherschutz Die Intensivierung des Anlegerschutzes sowohl im europäischen Recht als auch im Recht zahlreicher Einzelstaaten wird oft als eine Übertragung des Verbraucherschutzgedankens auf den Anlegerschutz gedeutet.89 Moloney spricht in diesem Zusammenhang sehr anschaulich von einer „consumerisation of investor protection“.90 Dem liegt offensichtlich die Vorstellung zugrunde, dass es sich bei dem Verbraucherschutz um ein im Verhältnis zum Anlegerschutz paradigmatisch unterschiedliches Schutzkonzept handelt,91 das von einem unterschiedlichen Verbraucher- beziehungsweise Anlegerleitbild ausgeht. Dabei wird Verbraucherschutz mit einem im Vergleich zum Anlegerschutz höheren Schutzniveau assoziiert. Während der Verbraucherschutz den Kunden als unmündigen Konsumen87

Moloney, EBOR 13 (2012), 169, 178. FSA, Product Intervention, DP 11/1, Rn. 3.5, 3.7, 3.8, 3.9, 3.12. 89 Buck-Heeb, ZHR 176 (2012), 66 ff.; Beck, Bankrechtstag 2010, 65, 69 ff., Moloney, EBOR 13 (2012), 169 ff. 90 Moloney, EBOR 13 (2012), 169, 180. 91 Buck-Heeb, ZHR 176 (2012), 66, 95. 88

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ten behandele,92 basiere der Anlegerschutz auf dem Leitbild eines vernünftig handelnden Investors.93 Damit verbunden ist nicht selten ein deutliches Werturteil dahingehend, den ohnehin als zu weitreichend empfundenen Verbraucherschutz nicht auch noch auf das Kapitalmarktrecht zu übertragen.94 Die Unterschiede zwischen Verbraucher- und Anlegerschutz sollten jedoch nicht überbewertet werden. Zunächst ist festzustellen, dass es im Verbraucherschutzrecht kein klar definiertes Verbraucherleitbild gibt.95 Umgekehrt umfasst auch der Anlegerschutz nicht nur den Schutz von Privatkunden, sondern auch den Schutz von institutionellen Anlegern. Doch selbst wenn man in diesem Zusammenhang Anlegerschutz im Sinne eines Privatkundenschutz versteht, erweisen sich die Unterschiede zwischen Verbraucherschutz, wie er etwa im BGB vorgesehen ist und dem Anlegerschutz, wie ihn das WpHG und die Rechtsprechung vorsehen, bei genauerer Betrachtung nicht als paradigmatisch. Richtig ist allerdings, dass der Verbraucherschutz neben der Versorgung des Verbrauchers mit Informationen mit dem Widerrufsrecht ein Instrument kennt, das im Anlegerschutzrecht nicht vorgesehen ist.96 Damit wird jedoch den spezifischen Gefahren Rechnung getragen, denen der Kunde etwa bei Haustürgeschäften oder im Fernabsatz97 ausgesetzt ist. Dazu gehört etwa die Gefahr einer „Überrumpelung“ 98 oder der Erwerb von Produkten im Wege des Fernabsatzes ohne den Produktpreis und die Produktqualität zuvor mit anderen Angeboten verglichen zu haben.99 Dass der Gesetzgeber hier einen besonderen Schutz, auch durch ein Widerrufsrecht einräumt, dürfte aber weniger damit zusammenhängen, dass er von grundsätzlich anderen Vorstellungen über die kognitive Leistungsfähigkeit oder das Entscheidungsverhalten des Kunden ausgeht als im Anlegerschutz. Der Gesetzbeziehungsweise Richtliniengeber möchte damit vielmehr den typischen Gefahren Rechnung tragen, die beispielsweise bei dem Absatz von Konsumgütern durch Haustür- oder Fernabsatzgeschäfte, nicht aber bei dem Vertrieb von Finanzprodukten bestehen, etwa weil diese nicht an der Haustür veräußert werden. 92 Besonders deutlich bei Dreher, JZ 1997, 167, 170 ff., zustimmend Edelmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 3 Rn. 1 (mit Fußnote 1). 93 Beck, Bankrechtstag 2010, 65, 69 f. 94 So besonders deutlich Edelmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 3 Rn. 1 ff.; Assmann, ÖBA 2007, 40, 54 f. sieht in der „Tendenz . . ., die den Anlegerschutz weiter in Richtung Verbraucherschutz fortentwickelt“ gar eine „Gefahr für das Funktionieren von Kapitalmärkten“. 95 Buck-Heeb, ZHR 176 (2012), 66, 83 f.; MüKo/VVG-Armbrüster, Vor § 6 Rn. 9 f. 96 So z. B. bei Haustürgeschäften (§ 312 BGB), bei Fernabsatzverträgen (§ 312d BGB) und bei Verbraucherdarlehen (§ 495 BGB). 97 Zum Ausschluss des Widerrufsrechts bei Fernabsatzgeschäften gem. § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB beim telefonischen Absatz von Zertifikaten s. BGH, 27.11.2012 – XI ZR 439/11, WM 2013, 218. 98 Buck-Heeb, ZHR 176 (2012), 66, 80. 99 MüKo/BGB-Wendehorst, Vor § 312d Rn. 2.

C. Anlegerschutz und Verbraucherschutz

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Dagegen sieht der Gesetz- beziehungsweise der Richtliniengeber die typischen Gefahren im Bereich des Anlegerschutzes offensichtlich eher darin, dass der Kunde Finanzprodukte erwirbt, deren Funktionsweise und Risiken er nicht versteht und dass er nicht erkennt, dass sein Anlageberater möglicherweise nicht in seinem besten Interesse handelt. Gemeinsamer Kerngedanke des Anleger- und Verbraucherschutzes ist jedoch das Ziel, den Kunden als Verbraucher beziehungsweise als Anleger vor einer strukturellen Überlegenheit seines Vertragspartners zu schützen. Rechtspolitisch wäre es auch nicht nachvollziehbar, wenn der Gesetz- beziehungsweise Richtliniengeber dem Anleger weniger Schutz zukommen ließe und sich an unterschiedlichen Leitbildern orientieren würde als bei dem Schutz des Verbrauchers von Konsumgütern. Dagegen spricht schon, dass dem Kunden, wenn er Anlageentscheidungen trifft, keine höhere kognitive Leistungsfähigkeit unterstellt werden kann als bei einer Entscheidung über den Erwerb von Verbrauchsgütern. Allenfalls kann der Tatsache Rechnung getragen werden, dass Anlageentscheidungen anders als die Entscheidung über den Erwerb von Konsumgütern typischerweise nicht übereilt getroffen werden. Hierbei handelt es sich aber wiederum um unterschiedliche Gefährdungssituationen, denen der Kunde als Anleger einerseits und als Verbraucher von Konsumgütern andererseits ausgesetzt ist, nicht dagegen um die gesetzliche Manifestation eines grundsätzlich anderen Verbraucher- beziehungsweise Anlegerleitbildes. Wäre Verbraucherschutz entgegen der hier vertretenen Auffassung tatsächlich als ein gegenüber dem Anlegerschutz intensiveres Schutzkonzept zu verstehen, so wäre dies auch rechtspolitisch verfehlt. Es ist nämlich nicht nachvollziehbar, warum dem Kunden, wenn er als Anleger handelt und Entscheidungen trifft, die ihn finanziell ruinieren können, ein geringeres Schutzniveau zukommen soll als beispielsweise bei dem Erwerb eines Staubsaugers im Rahmen eines Haustürgeschäfts. Dem kann man insbesondere nicht entgegenhalten, dass der Anleger als Spekulant selbst wissen müsse, dass er Risiken eingehe und deshalb weniger schutzwürdig sei als der Verbraucher.100 Dabei wird übersehen, dass die Anlage in Kapitalmarktprodukte durch die breite Masse der Bevölkerung zum Vermögensaufbau und insbesondere auch zur Altersvorsorge volkswirtschaftlich sinnvoll und politisch auch gewünscht ist. Anleger- und Verbraucherschutz sollten deshalb nicht als paradigmatisch unterschiedliche Schutzkonzepte verstanden werden. Der aktuelle Wandel des Anlegerschutzrechts reflektiert vielmehr die nicht zuletzt aus der verhaltensökonomischen Forschung gewonnene Erkenntnis, dass Kunden auch als Anleger nicht immer so rational handeln, wie dies der Gesetz- und Richtliniengeber in der Vergangenheit angenommen haben.101

100

So aber Edelmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 3

Rn. 7. 101

Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 5.

322

§ 8 Das Verbot von Zuwendungen als Alternative zur Offenlegung

D. Das Verbot von Zuwendungen in Großbritannien Wie die Nutzung empirischer Erkenntnisse über das Anlegerverhalten zu einer Abkehr von einem auf Aufklärung und Information beruhenden Anlegerschutz und zu einer Hinwendung zu restriktiveren Maßnahmen führen kann, soll im Folgenden anhand des in Großbritannien eingeführten Verbots von Zuwendungen gezeigt werden. Mit dem umfassenden Verbot von Zuwendungen in der Anlageberatung, das in Großbritannien zum 1. Januar 2013 in Kraft getreten ist, gab das britische Aufsichtsrecht seine lange Tradition des Anlegerschutzes durch Offenlegung der mit Zuwendungen verbundenen Interessenkonflikte102 auf. Wie im Folgenden gezeigt wird, wurde diese Reform durch empirische Erkenntnisse der FSA über das tatsächliche Anlegerverhalten motiviert. Die FSA interpretiert diese Erkenntnisse dahingehend, dass Anleger nicht in der Lage sind, die mit Zuwendungen verbundenen Interessenkonflikte zu erkennen und bei ihren Anlageentscheidungen hinreichend zu berücksichtigen. Deshalb hält die FSA ihr bisheriges Konzept des Anlegerschutzes durch Information über Zuwendungen für gescheitert und ein Verbot von Zuwendungen für gerechtfertigt. I. Empirische Belege für die Unzulänglichkeit der britischen Vorschriften zur Offenlegung von Interessenkonflikten Wie bereits an anderer Stelle dargestellt,103 wurde in Großbritannien bereits in den 1990er-Jahren im Hinblick auf die dort verbreiteten packaged products eine Pflicht zur Offenlegung von Provisionen eingeführt, die ein Berater für das empfohlene Produkt erhielt. Darüber hinaus wurde im Zuge der depolarisation104 ein Informationsdokument eingeführt, in dem der Berater seinen Kunden zu Beginn der Geschäftsbeziehung über die von ihm üblicherweise vereinnahmten Provisionen zu informieren hatte. Außerdem hatte er dem Kunden die Höhe der marktüblichen Provision mitzuteilen, um dem Kunden einen Vergleich zu anderen Anbietern zu ermöglichen. Bereits kurz nach der Einführung des menu105 begann die FSA im Dezember 2006 mit einer umfassenden Überprüfung der rechtlichen Rahmenbedingungen für den Vertrieb von Finanzprodukten an Privatanleger.106 Anlass hierfür waren unter anderem die Ergebnisse einer im Laufe des Jahres 2006 von der FSA durchgeführten Untersuchung zur Qualität der Beratung von Privatanlegern. Diese Untersuchung umfasste unter anderem „Testberatungen“, in denen sich 102 103 104 105 106

Ausführlich hierzu S. 121 ff. S. 128 ff. S. 124. Vgl. hierzu oben S. 126 ff. FSA, A Review of Retail Distribution, DP 07/01.

D. Das Verbot von Zuwendungen in Großbritannien

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Mitarbeiter eines von der FSA beauftragten Forschungsinstituts als Privatanleger mit verschiedenen Anlagezielen und Anlageerfahrungen ausgaben.107 Dabei zeigte sich, dass etwa ein Drittel der sich als „independent advisers“ bezeichnenden Unternehmen ihrer aufsichtsrechtlichen Pflicht, Kunden über die Möglichkeit einer Honorarberatung zu informieren, überhaupt nicht nachkamen. Nur die Hälfte der Unternehmen erfüllten die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Offenlegung von Zuwendungen vollständig.108 Darüber hinaus wurden in vielen Fällen die Kundenbedürfnisse nicht ausreichend erfragt, beziehungsweise es wurde kein für den Kunden angemessenes Produkt empfohlen.109 Nur in einem Drittel der Fälle wurde die Beratung insgesamt als fair und angemessen bewertet.110 Die FSA begann darauf hin, umfassend zu untersuchen, ob die bestehenden aufsichtsrechtlichen Anforderungen an den Vertrieb von Finanzprodukten an Privatkunden geeignet waren, den mit ihnen verfolgten anlegerschützenden Zweck zu erreichen. Im Rahmen dieser als „retail distribution review“ bezeichneten Untersuchung sollte unter anderem überprüft werden, ob durch die Offenlegung von Zuwendungen, wie sie in dem menu vorgesehen war, die von der FSA verfolgten Ziele erreicht wurden. Die FSA gab hierzu mehrere Studien111 in Auftrag, in denen mit empirischen Methoden untersucht werden sollte, wie Anleger die ihnen zur Verfügung gestellten Informationen verstanden und ob diese Informationen geeignet waren, das Anlegerverhalten tatsächlich zu ändern. Mit diesem Ansatz folgte die FSA ihrer gängigen Praxis, die Wirkung der von ihr erlassenen Vorschriften, insbesondere im Bereich des Anlegerschutzes, empirisch zu überprüfen. Im Fall der retail distribution review wollte die FSA zunächst überprüfen, ob die Ziele, die mit der Einführung des menu angestrebt worden waren, erreicht 107 FSA, Services and costs disclosure. Qualitative research – mock sales testing, CR 65c. 108 FSA, Quality of advice process in firms offering financial advice: findings of mystery shopping research, CR 52, S. 9; zur Bedeutung dieser Untersuchung für die Beratungsqualität vgl. auch FSA, Quality of Advice Process in Firms Offering Financial Advice – Considerations for Treating Customers Fairly. 109 FSA, Quality of advice process in firms offering financial advice: findings of mystery shopping research, CR 52, S. 11 ff. 110 FSA, Quality of advice process in firms offering financial advice: findings of mystery shopping research, CR 52, S. 14. 111 Die erste Studie wurde von CRA International durchgeführt und von diesem Institut veröffentlicht (CRA International, An Empirical Investigation into the Effects of the Menu). Drei weitere Studien wurden von BMRB Social Research durchgeführt und von der FSA veröffentlicht (FSA, Services and costs disclosure. Qualitative research with potential and recent purchasers of financial products, CR 65a; FSA, Services and costs disclosure. Qualitative research with potential and recent purchasers of financial products, CR 65b; FSA, Services and costs disclosure. Qualitative research – mock sales testing, CR 65c.).

324

§ 8 Das Verbot von Zuwendungen als Alternative zur Offenlegung

wurden:112 Erstens sollte das menu dazu führen, dass die Anleger verstanden, dass letztlich sie selbst und nicht etwa der Produktanbieter die Kosten der Anlageberatung trugen. Damit verknüpft war das wettbewerbspolitische Ziel, mehr Wettbewerb zu schaffen und so die Kosten für die Anlageberatung insgesamt zu senken. Zweitens wurde erwartet, dass sich die Kosten der Anlageberatung stärker angleichen würden, da es bei einer transparenten Kostenstruktur und der gleichzeitigen Angabe der marktüblichen Kosten schwierig werden würde, Preise weit oberhalb des marktüblichen Preises durchzusetzen. Drittens wurde erwartet, dass die Anleger den mit den Zuwendungen verbundenen Interessenkonflikt erkennen würden. Dies sollte dazu führen, dass es Produktanbietern nicht mehr gelingen würde, den Absatz durch besonders hohe Zuwendungen zu fördern. Schließlich wurde als vierte Konsequenz auch erwartet, dass Anleger in verstärktem Umfang Honorarberatung in Anspruch nehmen würden, da sie verstehen würden, dass letztlich auch bei einer auf Zuwendungen basierten Vergütung sie selbst die Kosten der Beratung tragen. Ein Vergleich der im Markt beobachteten Provisionshöhen in den Jahren 2004/ 2005 und 2006, also in der Zeit vor und nach Einführung des menu, zeigte jedoch keine statistisch signifikante Änderung der durchschnittlichen Zuwendungshöhe.113 Auch die Bandbreite der im Markt beobachteten Zuwendungen verringerte sich nicht in einem statistisch relevanten Umfang.114 Ebenso wenig konnte beobachtet werden, dass der Marktanteil von Produktanbietern, die besonders hohe Zuwendungen anboten, sank.115 Auch dafür, dass die Anleger in größerem Umfang Honorarberatung in Anspruch nahmen, konnten keine Anhaltspunkte gefunden werden. Vielmehr lag der Anteil des Umsatzes aus der Honorarberatung zwischen 1997 und 2006 relativ konstant bei etwa einem Fünftel des Betrages, der durch Provisionen verdient wurde.116 Die FSA gab eine weitere empirische Studie117 in Auftrag, die untersuchen sollte, von welchen Faktoren Anlageentscheidungen abhängig gemacht wurden. Hierzu wurden zunächst Anleger, die entweder gerade auf der Suche nach einer 112 CRA International, An Empirical Investigation into the Effects of the Menu, S. 12 ff. 113 CRA International, An Empirical Investigation into the Effects of the Menu, S. 25 ff. 114 CRA International, An Empirical Investigation into the Effects of the Menu, S. 32 ff. 115 CRA International, An Empirical Investigation into the Effects of the Menu, S. 34 ff. 116 CRA International, An Empirical Investigation into the Effects of the Menu, S. 39 ff. 117 FSA, Services and costs disclosure. Qualitative research with potential and recent purchasers of financial products, CR 65a; FSA, Services and costs disclosure. Qualitative research with potential and recent purchasers of financial products, CR 65b; FSA, Services and costs disclosure. Qualitative research – mock sales testing, CR 65c.

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325

neuen Kapitalanlage waren oder kürzlich Geld angelegt hatten, befragt.118 Dabei zeigte sich, dass Anleger eine deutliche Präferenz für eine provisionsbasierte Vergütung von Anlageberatern haben. Provisionen wurden als Zahlungen Dritter wahrgenommen, ohne dass die Anleger erkannten, dass es letztlich ihr eigenes Geld ist, aus denen diese Provisionen finanziert werden. Anlageberatung wurde somit irrtümlich als eine „kostenlose“ Dienstleistung empfunden.119 Die Möglichkeit, dass die Höhe der Provision auch das Beraterverhalten beeinflussen könnte, wurde von manchen Anlegern zwar gesehen. Dies führte jedoch nicht dazu, dass sie die Empfehlungen ihres Beraters kritisch hinterfragten.120 Die Autoren der Studie erklären dies damit, dass Anleger ihrem Berater ein besonderes Vertrauen entgegenbrachten und ihn gerade nicht als ein im eigenen Interesse handelnden Verkäufer ansahen.121 Dieses Vertrauen beruhte jedoch nicht auf objektiv überprüfbaren Faktoren. Als Grund für ihr besonderes Vertrauen nannten Anleger vielmehr, dass der Berater ihnen von Personen, zu denen sie ihrerseits wiederum ein besonderes Vertrauen hatten, wie etwa Familienangehörige oder Freunde, empfohlen wurde.122 Darüber hinaus nannten Anleger den persönlichen Eindruck, den sie von ihrem Berater hatten, als Grund für ihr Vertrauen, insbesondere, dass sie nicht das Gefühl hatten, ihr Berater wolle ihnen ein bestimmtes Produkt aufdrängen.123 Dementsprechend spielte für die Anleger die Art, wie ihr Berater bezahlt wurde, keine nennenswerte Rolle. Vielmehr wurde Honorarberatung eher als Dienstleistung für wohlhabende Anleger betrachtet, nicht jedoch als eine Möglichkeit, die Wahrscheinlichkeit einer unvoreingenommenen Beratung zu erhöhen. Positiver wurde die Honorarberatung aber von Anlegern betrachtet, die umfangreiche Kenntnis in finanziellen Angelegenheiten hatten.124

118 Es handelt sich hierbei um eine qualitative Untersuchung. Ziel einer qualitativen Untersuchung ist es, Erkenntnisse über die in einer bestimmten Gruppe vorhandenen Einstellungen zu gewinnen. Dagegen ist es nicht Ziel der Untersuchung zu ermitteln, inwieweit die erhaltenen Erkenntnisse repräsentativ für die Gesamtbevölkerung oder eine bestimmte Bevölkerungsgruppe sind, vgl. hierzu FSA, Services and costs disclosure. Qualitative research with potential and recent purchasers of financial products, CR 65a, S. 18. 119 FSA, Services and costs disclosure. Qualitative research with potential and recent purchasers of financial products, CR 65a, S. 30. 120 FSA, Services and costs disclosure. Qualitative research with potential and recent purchasers of financial products, CR 65a, S. 52 f. 121 FSA, Services and costs disclosure. Qualitative research with potential and recent purchasers of financial products, CR 65a, S. 64, ebenso FSA, Services and costs disclosure. Qualitative research – mock sales testing, CR 65c, S. 30 f. 122 FSA, Services and costs disclosure. Qualitative research with potential and recent purchasers of financial products, CR 65a, S. 28 ff. 123 FSA, Services and costs disclosure. Qualitative research with potential and recent purchasers of financial products, CR 65a, S. 52 f. 124 FSA, Services and costs disclosure. Qualitative research with potential and recent purchasers of financial products, CR 65a, S. 53.

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§ 8 Das Verbot von Zuwendungen als Alternative zur Offenlegung

Das Ergebnis der Studie wurde von den Verfassern wie folgt zusammengefasst: „Consumers were more concerned with purchasing what they thought of as a good value product than the amount of commission the adviser received on that product. In some cases consumers did not consider it any of their business to know how much commission the adviser receives on products, reasoning that advisers need to be paid in some way. This highlights the lack of understanding consumers have about the impact the amount of commission paid can have on the value of their investment. There is an indication that the value of the product and the commission paid were viewed as two separate issues by consumers and that if they had a good value product the amount of commission paid makes no difference to the value of that product. There was some recognition that commission bias could occur, with consumers recognising that the amount of commission an adviser might receive on different products could affect their recommendation. However, the trust they placed in their adviser seems to override this. On the whole, consumers trust their adviser to provide them with the right product regardless of commission and as long as the adviser offers a number of alternatives (demonstrating their independence) and behaves in a way that is not perceived as ,pushy‘, consumers felt that they would be buying the most appropriate product.“ 125

II. Das Erfordernis der „customer agreed remuneration“ Aufgrund der vorgenannten empirischen Untersuchungen und der eigenen Aufsichtspraxis126 kam die FSA zu der Überzeugung, dass die bloße Offenlegung der mit Zuwendungen verbundenen Interessenkonflikte nicht ausreicht, um Anleger wirksam zu schützen. Deshalb entschloss sie sich zu einem Paradigmenwechsel im Umgang mit Interessenkonflikten.127 Am 1. Januar 2013 ist die Vermeidung von Interessenkonflikten durch Beseitigung der sie begründenden Anreizstrukturen an die Stelle der bloßen Offenlegung getreten. Dies soll dadurch erreicht werden, dass die Vergütung des Beraters nicht mehr auf einer Vereinbarung zwischen ihm und einem Produktanbieter beruht, sondern auf einer Vereinbarung zwischen dem Kunden und dem Berater (sogenannte „customer agreed remuneration“).128 Danach ist es nicht unbedingt erforderlich, dass der Kunde das Honorar direkt an den Berater bezahlt. Insbesondere bei Finanzprodukten mit periodischen Beiträgen ist es weiter möglich, dass der Emittent beziehungsweise die Fondsgesellschaft Teile der von dem Kunden erhaltenen Anlagesumme als

125 FSA, Services and costs disclosure. Qualitative research with potential and recent purchasers of financial products, CR 65a, S. 52 f. 126 Die FSA führt insbesondere den häufigen Wechsel von einem Produkt zu einem anderen auf eine den Interessen der Anleger entgegenstehende Anreizstruktur der Beraterbranche zurück, vgl. FSA, A Review of Retail Distribution, DP 07/01 Rn. 3.59. 127 FSA, A Review of Retail Distribution, DP 07/01 Rn. 2.12. 128 FSA, A Review of Retail Distribution, DP 07/01 Rn. 3.75.

D. Das Verbot von Zuwendungen in Großbritannien

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Honorar an den Berater auszahlt. Es muss sich jedoch auch in diesem Fall um eine customer agreed remuneration handeln, das heißt, dass die Zahlungen, die der Berater erhält, auf einer Vereinbarung zwischen dem Kunden und dem Berater beruhen und nicht auf einer Provisionsvereinbarung zwischen Berater und dem Produktanbieter. Letzterer hat somit bei der Bezahlung des Beraters eine eher administrative Funktion, die sich darauf beschränkt, nach Weisung des Kunden Teile der vom Kunden eingezahlten Anlagesummen an den Berater weiterzuleiten.129 Um eine Umgehung dieses Grundsatzes zu vermeiden, wird ausdrücklich verlangt, dass die Zahlungen des Produktanbieters an den Berater zeitlich und betragsmäßig mit den periodischen Zahlungen des Kunden übereinstimmen. Es wäre deshalb beispielsweise nicht zulässig, dass ein Produktanbieter dem Berater eine Abschlussprovision zahlt und diesen Betrag dann mit Teilen der vom Kunden erhaltenen und zur Weiterleitung an den Berater bestimmten Anlagesumme verrechnet.130 Mit dem an Berater gerichteten Verbot, Zuwendungen anzunehmen, geht ein an Produktanbieter gerichtetes Verbot einher, Zuwendungen zu gewähren.131 Dies gilt nicht nur für Geldzahlungen, sondern auch für andere geldwerte Vorteile, die durchaus geeignet wären, die Qualität der angebotenen Leistung zu verbessern und somit nach Art. 26 der MiFID-DRiL grundsätzlich erlaubt wären.132 So bezeichnet die FSA zum Beispiel die Schulung von Beratern durch Produktanbieter als eine unzulässige Zuwendung.133 Zahlungen eines Produktanbieters an einen Berater sind deshalb nur noch zulässig, wenn dies der Abwicklung einer zuvor zwischen dem Berater und dem Kunden getroffenen Vereinbarung dient. So können zum Beispiel der Kunde und der Berater vereinbaren, dass das Honorar des Beraters von dem Anlagebetrag abgezogen und dann von dem Produktanbieter an den Berater ausgezahlt wird. Diese Form der Abwicklung der Honorarzahlungen wird auch aus steuerrechtlichen Gründen zugelassen.134

129

FSA, A Review of Retail Distribution, DP 07/01 Rn. 3.80. FSA, Handbook, COBS 6.1B.9R in der ab 1. Januar 2013 geltenden Fassung lautet: A firm that offers to facilitate, directly or through a third party, the payment of adviser charges . . . must: (1) obtain and validate instructions from a retail client in relation to an adviser charge; (2) offer sufficient flexibility in terms of the adviser charges it facilitates; and (3) not pay out or advance adviser charges to the firm to which the adviser charge is owed over a materially different time period, or on a materially different basis to that in which it recovers the adviser charge from the retail client (including paying any adviser charges to the firm that it cannot recover from the retail client). 131 FSA, Distribution of retail investments: Delivering the RDR, CP 09/18 Rn. 4.14. 132 FSA, Delivering the RDR – feedback to CP09/18 and final rules, PS 10/06 Rn. 1.22. 133 FSA, Distribution of retail investments: Delivering the RDR, CP 09/18 Rn. 2.17. 134 FSA, Distribution of retail investments: Delivering the RDR, CP 09/18 Rn. 4.7. 130

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§ 8 Das Verbot von Zuwendungen als Alternative zur Offenlegung

III. Die aufsichtsrechtliche Unterscheidung verschiedener Arten der Anlageberatung Wie bereits an anderer Stelle135 dargestellt wurde, unterscheidet das britische Aufsichtsrecht schon seit langem zwischen unabhängigen Beratern (independent advisers) einerseits und den an einen oder mehrere Produktanbieter durch Vertrag oder gesellschaftsrechtliche Verbindung gebundenen Beratern (single-tied advisers bzw. multi-tied advisers). Durch diese Bezeichnungen soll dem Anleger der Umfang des Beratungsangebots für den Kunden verdeutlicht werden. 1. Unterschiedliche Arten der Anlageberatung und ihre Bedeutung für das Aufsichtsrecht

An die unterschiedlichen Arten der Anlageberatung wurde auch im Rahmen der retail distribution review angeknüpft. Im Vordergrund stand dabei die Überlegung, dass die Tätigkeit, die aufsichtsrechtlich als „Anlageberatung“ bezeichnet wird, in der Praxis sehr unterschiedlich ausgestaltet sein kann. So kann Anlageberatung in Form von einfachen Informationen über ein bestimmtes Produkt und dessen Geeignetheit für einen bestimmten Anleger geleistet werden. Für diese einfache Beratungsform waren bereits 2005 spezielle rechtliche Rahmenbedingungen geschaffen worden, die auch heute noch bestehen.136 Danach kann Beratung in Form eines sogenannten „basic advice“ geleistet werden.137 In diesem Fall wird von dem Berater keine umfassende Ermittlung der finanziellen Bedürfnisse seines Kunden verlangt. Vielmehr kann der Berater anhand eines Fragebogens bestimmte Informationen über den Kunden einholen und aufgrund dieser Informationen ein hierfür vorgesehenes Produkt empfehlen. Ein solches spezielles regulatorische Regime war besonders auf die Bedürfnisse von Personen mit niedrigem bis mittlerem Einkommen zugeschnitten. Diese Form der Beratung hat jedoch keine große Bedeutung erlangt.138 Dennoch wurde im Rahmen der retail distribution review eine neue Finanzdienstleistung in Form eines sogenannten „simplified advice process“ geschaffen.139 Damit ist eine Form des Produktver135

S. 123 ff. FSA, Handbook, COBS 9.6.1 ff. 137 Basic advice kann jedoch nur in Bezug auf bestimmte Produkte, sogenannte „stakeholder products“ erbracht werden. Hierzu gehören bestimmte Pensionspläne und Sondervermögen, die für Minderjährige (child trust funds) verwaltet werden, Sparkonten und bestimmte Arten von Investmentfonds, vgl. die Definition von „stakeholder products“ in: FSA, Handbook, Glossary in Verbindung mit der Financial Services and Markets Act 2000 (Regulated Activities) Order 2001 (S.I. 2001/544). 138 FSA, Basic Advice regime – a post implementation review Rn. 1.7 f., 2.4, 2.14. 139 FSA, Simplified Advice – Finalised Guidance, FG 12/10; dies., Distribution of retail investments: Delivering the RDR, CP 09/18 Rn. 3.2 ff.; zunächst wurde diese Dienstleistung als „guided sale“ bezeichnet, s. FSA, Retail Distribution Review – Including feedback on DP07/1 and the Interim Report, FS 08/6 Rn. 3.32 ff. 136

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triebs gemeint, die nicht die Anforderungen an eine unabhängige Beratung erfüllt, weil sie auf eine von vornherein festgelegte Auswahl an Produkten ausgerichtet ist und Beratung auch, ähnlich wie im Fall des basic advice, nicht auf einer schematischen Analyse der Bedürfnisse des Anlegers beruht. Dieses Verfahren wird deshalb auch als „streamlined advice process“ bezeichnet.140 Auf der anderen Seite des Beratungsspektrums steht die umfassende Finanzberatung, die sämtliche finanzielle Bedürfnisse des Kunden, von Bankkonten über Versicherungen bis zur Vermögensanlage in verschiedenen Finanzinstrumenten, zum Gegenstand haben kann.141 Diese Unterschiede wollte die FSA auch durch unterschiedliche Anforderungen an die Qualifikation der Berater, die Berufsausübung und den Anlegerschutz unterschiedlich ausgestalten. Zunächst war geplant, den Beratungsmarkt in verschiedene Marktsegmente zu unterteilen. Im Unterschied zur bisherigen Aufteilung in independent advisers, multi-tied advisers und single-tied advisers sollten Berater aber nicht mehr nach der Bindung an einen oder mehrere Produktanbieter unterschieden werden. Vielmehr sollten verschiedene Arten von Beratung begrifflich unterschieden und unterschiedlichen aufsichtsrechtlichen Anforderungen unterstellt werden.142 Hierzu gehörte zum Beispiel das „professional financial planning“,143 das eine umfassende Finanzplanung in allen Vermögensfragen umfassen sollte oder „primary advice“, das heißt eine Form von Finanzberatung für Kunden mit weniger komplexem Beratungsbedarf.144 Diese begriffliche Unterscheidung verschiedener Beratungsformen wurde jedoch wieder aufgegeben, was insbesondere damit begründet wurde, dass sich die verschiedenen Formen der Beratung nicht klar genug unterscheiden ließen, so dass hieran keine unterschiedlichen aufsichtsrechtlichen Anforderungen geknüpft werden konnten.145 2. „Berater“ und „Verkäufer“

Anstatt verschiedene Arten der Anlageberatung unterschiedlich zu regulieren, wurde zunächst versucht, das Berufsbild des Beraters klar von dem des Verkäufers von Finanzprodukten zu trennen.146 Dabei zog die FSA in Erwägung, dass sich als „Berater“ nur bezeichnen dürfen soll, wer in der Lage ist, seine Leistung frei von Interessenkonflikten allein am besten Interesse des Kunden orientiert anzubieten. Dies hätte vorausgesetzt, dass diejenigen, die sich als „Berater“ bezeichnen, ausschließlich von ihren Kunden vergütet werden und ihr Beratungs140 141 142 143 144 145 146

FSA, Distribution of retail investments: Delivering the RDR, CP 09/18 Rn. 3.1 ff. FSA, A Review of Retail Distribution, DP 07/01 Rn. 3.1 ff. FSA, A Review of Retail Distribution, DP 07/01 Rn. 2.20. FSA, A Review of Retail Distribution, DP 07/01 Rn. 2.24 ff. FSA, A Review of Retail Distribution, DP 07/01 Rn. 2.52. FSA, Retail Distribution Review – Interim Report Rn. 2.4 ff. FSA, Retail Distribution Review – Interim Report Rn. 2.1 ff.

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§ 8 Das Verbot von Zuwendungen als Alternative zur Offenlegung

programm nicht auf einen oder einzelne Produktanbieter beschränken dürften.147 Die Unternehmen, die bisher als multi-tied oder single-tied agents nur zu den Produkten eines einzelnen oder einiger weniger Anbieter berieten, hätten somit ihr Geschäftsmodell grundlegend ändern oder sich als „Verkäufer“ bezeichnen müssen, auch wenn es sich dabei rechtlich um Anlageberatung handelte. Dabei ging es der FSA primär um die Bezeichnung der jeweiligen Tätigkeit; ihre Vorschläge zielten nicht darauf ab, die beratende Tätigkeit an sich zu untersagen. 3. Die Unterscheidung zwischen „independent advisers“ und „restricted advisers“

Die Europäische Kommission gab informell zu verstehen,148 dass eine solche Regelung nicht mit den Vorgaben der Finanzmarktrichtlinie zu vereinbaren wäre.149 Dort ist der Begriff „Anlageberatung“ in Art. 4 Abs. 1 Nr. 4 MiFID definiert als „die Abgabe persönlicher Empfehlungen an einen Kunden entweder auf dessen Aufforderung oder auf Initiative der Wertpapierfirma, die sich auf ein oder mehrere Geschäfte mit Finanzinstrumenten beziehen.“ Für eine abweichende nationale Definition des Begriffs der Anlageberatung ist deshalb kein Raum. Hinzu kam die Befürchtung der FSA, dass die ursprünglich vorgesehene Regelung viele Anbieter vom Markt drängen und Anlageberatung für manche Teile der Bevölkerung unerschwinglich werden lassen könnten.150 Aus diesen Gründen wurden die ursprünglichen Vorschläge modifiziert. An der konzeptionellen Unterscheidung von Beratung und Verkaufstätigkeit wurde dabei jedoch festgehalten. Letztere wurde zunächst als „sales advice“ oder „sales service“ bezeichnet, um den Anlegern den grundlegenden Unterschied zwischen Beratung und Verkauf zu verdeutlichen.151 Im weiteren Verlauf des Konsultationsprozesses wurde die Bezeichnung „sales advice“ in „restricted advice“ geändert.152 Somit muss seit dem 1. Januar 2013 jeder Finanzberater seine Dienstleistung entweder als „restricted advice“ oder als „independent advice“ bezeichnen.153 Die FSA 147

FSA, Retail Distribution Review – Interim Report Rn. 5.5, 5.9–5.10. FSA, Retail Distribution Review – Including feedback on DP07/1 and the Interim Report, FS 08/06 Rn. 2.16. 149 FSA, Retail Distribution Review – Interim Report, Rn. 5.1. 150 FSA, Retail Distribution Review – Interim Report, Rn. 2.14. 151 FSA, Retail Distribution Review – Interim Report, Rn. 3.8 f. 152 FSA, Distribution of retail investments: Delivering the RDR, CP 09/18 Rn. 2.23, 2.26. 153 FSA, Handbook, COBS 6.2A.5R in der ab 1. Januar 2013 gültigen Fassung lautet: „A firm must disclose in writing to a retail client, in good time before the provision of its services in respect of a personal recommendation or basic advice in relation a retail investment product, whether its advice will be: (1) independent advice; or (2) restricted advice.“ FSA, Handbook, COBS 6.2A.6R in der ab 1. Januar 2013 gültigen Fassung lautet: 148

D. Das Verbot von Zuwendungen in Großbritannien

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machte deutlich, dass bankgebundene Berater sich generell nicht als unabhängige Berater bezeichnen können.154 Der Grundsatz, dass Berater keine Zuwendungen mehr annehmen dürfen, sondern ihr Honorar mit dem Kunden vereinbaren müssen, gilt auch für restricted advisers. Diese Regelung ist auch konsequent, denn trotz ihrer vertraglichen oder gesellschaftsrechtlichen Verbindung mit einem Produktanbieter sind auch restricted advisers verpflichtet, ihre Beratung allein am besten Interesse des Kunden auszurichten. Sie dürfen also nicht von einem besonderen Absatzinteresse motiviert sein. Wie weit diese Pflicht reichen kann, verdeutlicht die FSA mit folgendem Beispiel: „All firms have a responsibility to act in the best interests of their clients and, for firms that offer advice, this responsibility means making the best available recommendation for the client (including, where appropriate, making a recommendation not to buy a product at all or to take alternative action). Where firms offer restricted advice, relating only to a limited range of products or providers, they must still make their recommendations in their clients’ best interests – for example they must recommend paying off debt, rather than buying any of their products, where this would be in a client’s best interests.“ 155

IV. Die Erstreckung der neuen Rahmenbedingungen auf alle Finanzprodukte für Privatanleger Die bisherigen Vorschriften zur Unterscheidung zwischen unabhängigen und gebundenen Beratern knüpften an den Begriff der „packaged products“ an, der an anderer Stelle156 bereits erläutert wurde. Sie waren somit nur anwendbar, soweit Beratung zu diesen Produkten geleistet wurde. Auch die Vorschriften zur Offenlegung von Zuwendungen wurden, mit Ausnahme der Vorschriften, die im Zuge der Umsetzung der MiFID erlassen wurden, im Hinblick auf packaged products entwickelt. Diese Beschränkung ist im neuen Recht aufgegeben worden. Sowohl die Vorschriften zur Bezeichnung als „independent adviser“ oder „restricted adviser“ als „(1) A firm must include the term ,independent advice‘ or ,restricted advice‘ or both, as relevant, in the disclosure. (2) If a firm provides independent advice in respect of a relevant market that does not include all retail investment products, a firm must include in the disclosure an explanation of that market, including the types of retail investment products which constitute that market. (3) If a firm provides restricted advice, its disclosure must explain the nature of the restriction. (4) If a firm provides both independent advice and restricted advice, the disclosure must clearly explain the different nature of the independent advice and restricted advice services.“ 154 FSA, Distribution of retail investments: Delivering the RDR, CP 09/18 Rn. 2.32. 155 FSA, Distribution of retail investments: Delivering the RDR, CP 09/18, Rn. 4.6. 156 S. 113 ff.

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§ 8 Das Verbot von Zuwendungen als Alternative zur Offenlegung

auch das Verbot von Zuwendungen gelten für sämtliche retail investment products.157 Dieser Begriff umfasst neben den packaged products auch strukturierte Produkte sowie Derivate in Form von Optionen, Futures und finanziellen Differenzgeschäften.158 Die Erweiterung des Regelungsbereichs ist konsequent, da Anleger bei der Beratung zu diesen Produkten nicht weniger schützenswert sind als im Fall von „herkömmlichen“ packaged products. Dies erscheint umso wichtiger, als in den letzten Jahren strukturierte Anleihen, die nach dem früheren Recht nicht zu den packaged products zählen, in den letzten Jahren erheblich an Bedeutung gewonnen haben.159 Da ein Berater, der sich als „unabhängig“ bezeichnen möchte, grundsätzlich den gesamten Markt an retail investment products in Betracht zu ziehen hat, werden diese Produkte in Zukunft wohl noch weiter an Bedeutung gewinnen.160 Der neue Begriff der retail investment products entspricht auch dem Begriff der „packaged retail investment products“ im Sinne der aktuellen europäischen „PRIPs“-Initiative161 zur Vereinheitlichung der Rahmenbedingungen für Anlageprodukte für Privatanleger.162 Damit wird der Idee dieser Initiative, möglichst einheitliche aufsichtsrechtliche Rahmenbedingungen für vergleichbare Produkte zu schaffen, Rechnung getragen. V. Das Erfordernis der customer agreed remuneration bei Banken Der Grundsatz, dass die Kosten für die Beratung zwischen dem Kunden und dem Berater vereinbart werden und von dem Kunden auch zu bezahlen sind, führt zu einem besonderen Problem, wenn das beratende Unternehmen mit einem Produktanbieter konzernrechtlich verflochten ist. Dies gilt insbesondere für die Anlageberatung durch Banken, die entweder durch das gleiche Unternehmen oder eine andere Konzerngesellschaft auch als Produktanbieter tätig sind.163 Für sie gilt ebenfalls der Grundsatz, dass sie die Kosten ihrer Beratung mit dem Kunden vereinbaren müssen. Hier besteht jedoch die Gefahr, dass die Kosten, die bei betriebswirtschaftlicher Betrachtung auf die Beratung entfallen, nicht als solche ausgewiesen und deshalb auch nicht dem Kunden separat in Rechnung gestellt 157 Zu diesem Begriff s. FSA, Distribution of retail investments: Delivering the RDR, CP 09/18, Rn. 2.6. 158 Vgl. die Definition von „retail investment products“, die neu in das Glossary des Handbook der FSA eingeführt worden ist. 159 Vgl. Seite 114 mit Fußnote 134. 160 FSA, Distribution of retail investments: Delivering the RDR, CP 09/18 Rn. 2.7– 2.10. 161 Commission of the European Communities, COM(2009) 204 final; vgl. hierzu auch Fußnote 138. 162 FSA, Distribution of retail investments: Delivering the RDR, CP 09/18, Rn. 2.7. 163 FSA, Distribution of retail investments: Delivering the RDR, CP 09/18 Rn. 4.24 ff.; FSA, Distribution of retail investments: FSA, Delivering the RDR – feedback to CP09/18 and final rules, PS 10/06 Rn. 4.33 f.

E. Die Entwicklung der europäischen Regulierung von Zuwendungen

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werden. Stattdessen könnte beispielsweise eine Bank Beratung zu nicht marktgerechten Preisen anbieten und die hierdurch entstehenden Verluste im Bereich der Anlageberatung durch Gewinne auf der Ebene des zum gleichen Konzern gehörenden Produktanbieters kompensieren. Durch eine solche „Quersubventionierung“ der Beratungsleistungen durch andere Unternehmensteile oder Konzernunternehmen könnten sich Banken einen Wettbewerbsvorteil gegenüber anderen Beratern schaffen. Wie an anderer Stelle164 bereits erläutert wurde, mussten bereits nach der früheren Rechtslage Berater, die ein konzerneigenes Produkt empfehlen, ohne hierfür eine Zuwendung zu erhalten, das sogenannte „commission equivalent“ angeben. Um den Eindruck zu vermeiden, dass es sich hierbei nur um eine fiktive Größe handelt und die Beratung bei bankgebundenen Beratern kostenlos sei, ist es nunmehr erforderlich, dass die Kosten, die für die Beratung entstehen, dem Kunden gegenüber separat ausgewiesen und ihm auch separat in Rechnung gestellt werden müssen. Jede Form der Quersubventionierung des Beratungsgeschäfts durch andere Unternehmensteile oder Konzernunternehmen ist verboten, wobei noch genauere Vorschriften erlassen werden sollen, wie die auf die Anlageberatung entfallenden Kosten betriebswirtschaftlich sinnvoll erfasst werden.165 In seiner Stellungnahme zur retail distribution review mahnt der Finanzausschuss des britischen Unterhauses die FSA auch ausdrücklich, regelmäßig zu überprüfen, dass Banken diese Anforderungen einhalten und sich nicht durch betriebswirtschaftlich unrealistische Kostenkalkulationen einen Wettbewerbsvorteil gegenüber nicht-bankgebundenen Beratern sichern.166

E. Die Entwicklung der europäischen Regulierung von Zuwendungen: Von der Duldung über die Offenlegung zum Verbot Die vorstehend geschilderten Verbote von Zuwendungen, wie sie in Großbritannien und anderen Mitgliedstaaten167 beschlossen worden sind, bleiben nicht 164

S. 129 f. FSA, Distribution of retail investments: Delivering the RDR – feedback to CP09/ 18 and final rules, PS10/6Rn. 4.33 f. 166 House of Commons – Treasury Committee, Retail Distribution Review, Fifteenth Report of Session 2010–12, vol. 1, Rn. 55 (abrufbar unter: http://www.publications. parliament.uk/pa/cm201012/cmselect/cmtreasy/857/857.pdf, zuletzt abgerufen am 17. Juni 2012). 167 In den skandinavischen Staaten existiert, mit Unterschieden im Detail, bereits heute ein weit-gehendes Verbot von Provisionen in der Versicherungsvermittlung (Überblick bei Freund, FS Riessenkampff, S. 39, 42 ff. und Krauß, Vergütung des Versicherungsmaklers, S. 41 ff.). Dabei ist allerdings zu beachten, dass diese Verbote ursprünglich nicht auf eine verbraucherschützende Gesetzgebung der jeweiligen Regierungen zurückgehen. Die Initiative ging vielmehr von den Branchenverbänden der Versi165

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§ 8 Das Verbot von Zuwendungen als Alternative zur Offenlegung

ohne Auswirkungen auf die Fortentwicklung des Anlegerschutzes im europäischen Recht. Wenn man bedenkt, dass der britische Kapitalmarkt der quantitativ bedeutendste einzelstaatliche Markt in Europa ist, vermag dieser Befund nicht zu überraschen. Hinzu kommt, dass auch die Europäische Kommission bei der Fortentwicklung des Verbraucher- und Anlegerschutzes Erkenntnisse der verhaltensökonomischen Forschung nutzt,168 was sich im Bereich der Zuwendungen für Finanzdienstleistungen insbesondere in der an anderer Stelle169 bereits dargestellten, von der Europäischen Kommission in Auftrag gegebenen verhaltensökonomischen Studie zeigt. Der Entwurf einer Neufassung der Finanzmarktrichtlinie 170 und die Begründungen der Europäischen Kommission zu diesem Entwurf171 sowie die Stellungnahmen der europäischen Versicherungsaufsichtsbehörde (CEIOPS) im Zusammenhang mit der geplanten Neufassung der Versicherungsvermittlerrichtlinie172

cherungsunternehmen aus, die ihren Mitgliedsunternehmen empfahlen, nur noch Nettotarife anzubieten. Begründet wurde diese Empfehlung im Fall des norwegischen Verbandes unter anderem damit, dass die direkte Bezahlung des Vermittlers durch den Versicherungsnehmers die Kostentransparenz erhöhe, die Unabhängigkeit des Vermittlers stärke und den Wettbewerb intensiviere sowie Interessenkonflikte verhindere. In der Literatur wird allerdings auch angemerkt, dass diese Maßnahmen, zumindest in einigen Staaten, auch steuerrechtliche Gründe hatten (Freund, FS Riesenkampff, S. 39, 42 sowie Krauß, Vergütung des Versicherungsmaklers, S. 42). Nachdem kartellrechtliche Bedenken gegen derartige Verbandsempfehlungen aufkamen (zusammenfassend hierzu Freund, FS Riesenkampff, S. 43 ff.), wurden Nettopolicen gesetzlich vorgeschrieben. 168 In einem Arbeitspapier der Europäischen Kommission wird die Bedeutung der verhaltensökonomischen Forschung für die Weiterentwicklung des Anlegerschutzes deutlich artikuliert: „Beyond the ongoing work on pre-contractual information and advice, the Commission services are also focusing on pre-contractual information from a broader perspective, taking into account new research in the behavioural economic sciences. Behavioural economics is a branch of economics which questions the conventional assumptions of economics (such as decision-making being based on rational considerations or people acting independently on the basis of full and relevant information) by subjecting them to the test of experiments and empirical observation. The results show that in many situations people depart from the behaviour predicted by classical economic assumptions. While not all biases result in consumer detriment, where that is the case remedies must be shaped accordingly if changes in consumer behaviour are to be expected.“ (Commission Staff Working Document on the Follow Up in Retail Financial Services to the Consumer Markets Scoreboard, SEC(2009) 1251 final, abrufbar unter: http://ec.europa.eu/consumers/rights/docs/swd_retail_fin_services_ en.pdf (zuletzt abgerufen am 17. Juni 2012). 169 S. 312 ff. 170 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Märkte für Finanzinstrumente zur Aufhebung der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (Neufassung) vom 20. Oktober 2011, KOM(2011) 656 endgültig. 171 Commission Staff Working Paper, Impact Assessment, SEC(2011) 1226. 172 CEIOPS, Advice to the European Commission on the revision of the Insurance Mediation Directive (2002/92/EC), CEIOPS CCP-59/10.

E. Die Entwicklung der europäischen Regulierung von Zuwendungen

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zeigen sehr deutlich, dass in der zuwendungsbasierten Vergütung des Vertriebs von Finanzprodukten zunehmend eine Gefährdung des Kundeninteresses gesehen wird, vor der Anleger durch die bestehenden Offenlegungspflichten173 nur unzureichend geschützt werden. I. Der MiFID2-Entwurf vom 20. Oktober 2011 Der Entwurf einer Richtlinie zur Neufassung der MiFID vom 20. Oktober 2011 (im Folgenden: „MiFID2-Entwurf“) geht hinsichtlich der Bestimmungen über Zuwendungen über die bisher in der MiFID vorgesehenen Anforderungen hinaus. Der MiFID2-Entwurf normiert den „unabhängigen Berater“ als eigenständigen Beratertyp. Die Regelung ist dabei unverkennbar vom britischen Aufsichtsrecht174 beeinflusst,175 insbesondere von den in Großbritannien im Rahmen der retail distribution review beschlossenen Reformmaßnahmen.176 Der Entwurf sieht vor, dass sich ein Berater nur dann als „unabhängiger Anlageberater“ bezeichnen darf, wenn er seiner Beratung eine ausreichende Zahl von auf dem Markt angebotenen Finanzinstrumenten zugrunde legt (Art. 24 Abs. 5 Ziff. i MiFID2-Entwurf). Dabei sollen möglichst unterschiedliche Produkte von verschiedenen Emittenten und Produktanbietern berücksichtigt werden. Die Auswahl soll nicht auf konzerneigene Produkte beschränkt sein (Art. 24 Abs. 5 Ziff. I des MiFID2-Entwurfs). Darüber hinaus darf ein unabhängiger Anlageberater keinerlei Gebühren, Provisionen oder andere monetäre Vorteile von Dritten annehmen (Art. 24 Abs. 5 Ziff. ii des MiFID2-Entwurfs). Zuwendungen sind somit selbst dann verboten, wenn sie der Qualitätssicherung dienen und dem Kunden gegenüber offengelegt werden. Ein entsprechendes Verbot ist für PortfolioManager, auch wenn sie sich nicht als „unabhängig“ bezeichnen, vorgesehen (Art. 24 Abs. 6 des MiFID2-Entwurfs). Nur nicht-monetäre Zuwendungen wie zum Beispiel Schulungen über die Eigenschaften eines bestimmten Produkts sollen erlaubt sein (Vorspruch 53 des MiFID2-Entwurfs).

173 Zwar sieht bereits Art. 26 der MiFID-DRiL ein grundsätzliches Verbot von Zuwendungen vor, dieses Verbot ist allerdings durch die in Erwägungsgrund 39 der MiFID-DRiL vorgesehene Vermutung, dass Zuwendungen im Bereich der Anlageberatung der Qualitätsverbesserung dienen und durch die sehr großzügige Auslegung des Merkmals der Qualitätsverbesserung weitgehend relativiert worden. Die MiFID zielt somit primär auf einen Anlegerschutz durch die Offenlegung von Zuwendungen ab. Zutreffend deshalb Habersack, WM 2010, 1245, 1248, der darauf hinweist, dass das „Zuwendungsverbot“ letztlich „im Kern nichts anderes ist als ein Gebot, erhaltene Zuwendungen nach Maßgabe des § 31d Abs. 3 WpHG offenzulegen“; ähnlich auch Assmann, ZIP 2009, 2125, 2126. 174 Ausführlich hierzu S. 85 ff. 175 Hierauf weist die Europäische Kommission auch ausdrücklich hin: Commission Staff Working Paper, Impact Assessment, SEC(2011) 1226, S. 55. 176 Ausführlich hierzu S. 322 ff.

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§ 8 Das Verbot von Zuwendungen als Alternative zur Offenlegung

Allerdings ist dabei zu beachten, dass die Anwendbarkeit dieser Vorschriften davon abhängt, dass ein Berater sich dem Kunden gegenüber als „unabhängig“ bezeichnet. In ihrer Studie über die voraussichtlichen Auswirkungen der durch den MiFID2-Entwurf vorgesehenen Regelungen177 geht die Europäische Kommission davon aus, dass bei Inkrafttreten dieser Regelung viele Berater nicht ihr Vergütungssystem ändern, sondern aufhören werden, sich als „unabhängig“ zu bezeichnen.178 Dabei erwartet die Europäische Kommission auch, dass diese Neuregelung die Marktposition von „unabhängigen“ Beratern im Sinne des Art. 24 Abs. 5 MiFID2-Entwurf stärken wird. Sehr deutlich bringt die Europäische Kommission dabei zum Ausdruck, dass sie diese Stärkung der Honorarberatung gegenüber der provisionsfinanzierten Beratung auch für wünschenswert hält, weil sie hierin eine Qualitätsverbesserung in der Anlageberatung sieht.179 Begründet wird diese Änderung damit, dass die allgemeine und bereits in der MiFID enthaltene Pflicht aller Wertpapierdienstleistungsunternehmen, stets im Interesse des Kunden zu handeln, in der Praxis keinen ausreichenden Schutz vor den mit Zuwendungen verbundenen Interessenkonflikten biete.180 Dagegen beseitige ein Verbot von Zuwendungen den Anreiz, entgegen den Interessen des Kunden zu beraten. Ein vollständiges Verbot von Zuwendungen auch für Berater, die sich nicht als „unabhängig“ bezeichnen, wird von der Europäischen Kommission dagegen abgelehnt. Dies erfolgt allerdings allein mit Hinweis auf die damit verbundenen Kosten für die Unternehmen, nicht weil es zum Schutz der Anleger nicht erforderlich sei.181 Im Gegenteil, das in Großbritannien vorgesehene vollständige Verbot von Zuwendungen wird von der Europäischen Kommission wohlwollend zur Kenntnis genommen.182 Vor diesem Hintergrund ist zu erwarten, dass die Europäische Kommission ein generelles Verbot von Zuwendungen auf einzelstaatlicher Ebene unabhängig von dem durch MiFID2 angestrebten Harmonisierungsgrad nicht generell als unzulässig betrachten wird. Im Fall des Verbots von Zuwendungen in Großbritannien erfolgte bereits eine Notifizierung nach Art. 4 der MiFID-DRiL,183 wonach alle über die MiFID hinausgehenden 177 178

Commission Staff Working Paper, Impact Assessment, SEC(2011) 1226. Commission Staff Working Paper, Impact Assessment, SEC(2011) 1226, S. 55,

68. 179

Commission Staff Working Paper, Impact Assessment, SEC(2011) 1226, S. 55,

68. 180

Commission Staff Working Paper, Impact Assessment, SEC(2011) 1226, S. 16 f. Commission Staff Working Paper, Impact Assessment, SEC(2011) 1226, S. S. 5. 182 Commission Staff Working Paper, Impact Assessment, SEC(2011) 1226, S. 56: „The need to reinforce investor protection, by among other removing inherent conflicts of interests, is so urgent and evident that national initiatives have already been taken (e. g. UK retail Distribution review which foresees to ban the payment of third party commissions not only for independent advice as targeted here, but also for all types of investment advice).“ 183 Vgl. hierzu bereits S. 129 ff. 181

E. Die Entwicklung der europäischen Regulierung von Zuwendungen

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Anforderungen an das Verhalten von Wertpapierfirmen der Europäischen Kommission bekanntgegeben und ihr gegenüber gerechtfertigt werden müssen. Nach Medienberichten hat die Europäische Kommission bereits zu verstehen gegeben, dass sie gegen das in Großbritannien geplante Verbot von Zuwendungen keine Einwände erheben wird und dieses Verbot somit nicht als europarechtswidrig betrachtet.184 Nach einem Kompromissvorschlag der Ratspräsidentschaft vom 20. Juni 2012185 soll die Entgegennahme von Zuwendungen zwar grundsätzlich auch unabhängigen Beratern gestattet sein. Diese sollen die Zuwendungen in voller Höhe aber an ihre Kunden herauszugeben haben (Art. 24 Abs. 5 und Vorspruch 52 des MiFID2-Entwurfs in der Fassung des Kompromissvorschlags der Ratspräsidentschaft vom 20. Juni 2012). Ausdrücklich sieht der Kompromissvorschlag darüber hinaus ein Recht der Mitgliedsstaaten vor, strengere Anforderungen im nationalen Recht vorzusehen (Art. 24 Abs. 7a des MiFID2-Entwurfs in der Fassung des Kompromissvorschlags der Ratspräsidentschaft vom 20. Juni 2012). Damit wäre etwa ein komplettes Verbot von Zuwendungen nicht mehr an die strengen Voraussetzungen, wie sie gegenwärtig noch in Art. 4 der MiFID-DRiL vorgesehen sind, gebunden. Diese Bestimmung wurde aber in einem weiteren Kompromissvorschlag der Ratspräsidentschaft vom 31. August 2012186 wieder dahingehend geändert, dass strengere Bestimmungen nur in Ausnahmefällen zulässig sein sollen, wenn sie aus Gründen des Anlagerschutzes erforderlich und verhältnismäßig sind. II. IMD2 Im Rahmen der Überarbeitung der Versicherungsvermittlerrichtlinie wurde die europäische Versicherungsaufsichtsbehörde (CEIOPS) von der Kommission beauftragt, Vorschläge zur Regulierung von Provisionen in der Versicherungsbranche auszuarbeiten. Die von CEIOPS im November 2010 vorgelegten Vorschläge187 184

Financial Times, 06.11.2011: „Green light for UK’s commission ban“. Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on markets in financial instruments repealing Directive 2004/39/EC of the European Parliament and of the Council (Recast) – Presidency compromise 2011/0298 (COD) vom 30. Juni 2012. 186 Art. 24 Abs. 8 des Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on markets in financial instruments repealing Directive 2004/39/EC of the European Parliament and of the Council (Recast) – Presidency compromise, 13286/12 vom 31. August 2012. Dieser Kompromissvorschlag sah außerdem noch vor, dass durch diese weitergehenden Anforderungen die Dienstleistungsfreiheit der Wertpapierdienstleistungsunternehmen nicht beeinträchtigt werden dürfe. Dieses Erfordernis wurde jedoch in der Fassung des Kompromissvorschlags vom 28. September 2012 (14369/12) wieder gestrichen. 187 CEIOPS, Advice to the European Commission on the revision of the Insurance Mediation Directive (2002/92/EC), CEIOPS CCP-59/10. 185

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§ 8 Das Verbot von Zuwendungen als Alternative zur Offenlegung

beziehen sich dabei nur auf solche Produkte, die nicht ohnehin dem „PRIPS“Regime unterfallen.188 Dabei sprachen sich die Mitglieder des CEIOPS mehrheitlich dafür aus, dass eine Pflicht zur Offenlegung von Provisionen nur auf Nachfrage des Kunden bestehen soll.189 Die Aufnahme eines Verbots von Provisionen in die IMD2 wurde von CEIOPS zwar abgelehnt, es bestand jedoch Einigkeit darüber, dass die Mitgliedsstaaten die Möglichkeit haben sollten, ein solches Verbot einzuführen.190 Hierfür soll ein mit Art. 4 der MiFID-DRiL vergleichbares Verfahren eingeführt werden, in dem Mitgliedsstaaten, die ein solches Verbot einführen wollen, die Europäische Kommission hierüber zu informieren und zu begründen haben, warum sie ein solches Verbot im Hinblick auf die Besonderheiten ihres nationalen Versicherungsmarktes für erforderlich halten.191 Diese kritische Haltung gegenüber Zuwendungen kommt auch deutlich in dem am 3. Juli 2012 veröffentlichten Entwurf der IMD2192 zum Ausdruck. Darin ist eine Pflicht zur umfassenden Offenlegung von Provisionen vorgesehen (Art. 17 Abs. 1 lit. d) bis g) des IMD2-Entwurfs). Diese Bestimmung ist zwar Art. 26 der MiFID-DRiL nachgebildet, geht über diesen jedoch hinaus, da von einem zweistufigen Offenlegungsverfahren abgesehen wird. Stattdessen wird der Versicherungsvermittler verpflichtet, auch ohne Nachfrage des Kunden die konkrete Höhe seiner Provision offenzulegen.193 Nur falls dies nicht möglich ist, reicht es aus, die Grundlagen für die Berechnung offenzulegen. Vermittlern, die sich als „unabhängig“ bezeichnen, soll die Annahme von Provisionen entsprechend der Bestimmungen des MiFID2-Entwurf sogar vollständig untersagt werden (Art. 24 Abs. 5 lit. b) des IMD2-Entwurfs). Diese Vorschrift gilt jedoch nur für solche Versicherungen, die eine Anlagekomponente enthalten und somit als packed retail investment product (PRIP)194 gelten. 188 CEIOPS, Advice to the European Commission on the revision of the Insurance Mediation Directive (2002/92/EC), CEIOPS CCP-59/10, S. 55. Hintergrund dieser Beschränkung dürfte sein, dass hinsichtlich der Produkte, die von der „PRIPS“-Initiative erfasst sind, die Offenlegungspflichten der MiFID gelten sollen. 189 CEIOPS, Advice to the European Commission on the revision of the Insurance Mediation Directive (2002/92/EC), CEIOPS CCP-59/10, S. 60. 190 CEIOPS, Advice to the European Commission on the revision of the Insurance Mediation Directive (2002/92/EC), CEIOPS CCP-59/10, S. 60. 191 CEIOPS, Advice to the European Commission on the revision of the Insurance Mediation Directive (2002/92/EC), CEIOPS CCP-59/10, S. 60. 192 Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Insurance Mediation, COM(2012) 360/2. 193 Diese Vorschrift soll allerdings nur für Lebensversicherungen sofort in Kraft treten. Für andere Versicherungen ist eine Übergangszeit von fünf Jahren vorgesehen (Art. 17 Abs. 2 des IMD2-Entwurfs). 194 Die Kommission spricht in diesem Zusammenhang von „insurance PRIP“ und versteht darunter „an insurance product which offers a surrender value or where that surrender value is wholly or partially exposed, directly or indirectly to market fluctuations“ (Commission Staff Working Paper, Impact Assessment Accompanying the docu-

F. Honorarberatung als Alternative zum bestehenden Vergütungssystem?

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F. Honorarberatung als Alternative zum bestehenden Vergütungssystem in Deutschland? Die Entwicklung sowohl in Großbritannien und anderen Staaten als auch auf europäischer Ebene hat gezeigt, dass in Europa immer stärkere Zweifel daran bestehen, ob die Vorschriften der MiFID und der MiFID-DRiL zum Umgang mit Zuwendungen einen wirksamen Schutz vor Konflikten zwischen dem Kundeninteresse und dem Absatzinteresse der beratenden Institute bieten. In Deutschland steht ein Verbot von Zuwendungen zwar noch nicht auf der politischen Agenda. Es wird auch in der Literatur nur vereinzelt befürwortet.195 Dafür besteht aber bereits seit längerer Zeit ein breiter politischer Konsens im Deutschen Bundestag, der Honorarberatung zu mehr Bedeutung zu verhelfen.196 I. Staatliche Förderung der Honorarberatung Seit mehreren Jahren ist die Stärkung der Honorarberatung als Ergänzung zur provisionsfinanzierten Beratung Gegenstand der politischen Diskussion. Grundsätzlich besteht parteiübergreifend Einigkeit darüber, dass provisionsfinanzierte Beratung zwar nicht verboten, die Honorarberatung als Alternative zu ihr aber gestärkt werden soll.197 1. Aktuelle politische Initiativen zur Stärkung der Honorarberatung

Die Initiative zur Förderung der Honorarberatung ging zunächst vom Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz (BMELV) aus.198 Dieses veröffentlichte bereits im Juli 2009 ein „Thesenpapier zur Qualität der Finanzberatung und Qualifikation der Finanzvermittler“.199 Darin wird zument Directive of the European Parliament and of the Council on Insurance Mediation, Fußnote 31). Hierzu gehören also insbesondere fondsgebundene Lebensversicherungen. 195 So zum Beispiel Sethe, Anlegerschutz, S. 897 ff.; ders., FS Nobbe, 769, 787. 196 Deutscher Bundestag, Stenographischer Bericht, Plenarprotokoll 17/152 der 152. Sitzung vom 19. Januar 2012, S. 18215 ff. 197 Dies kommt zum Beispiel deutlich zum Ausdruck in den Beiträgen während der Debatte des Deutschen Bundestags am 19. Januar 2012 zum Tagesordnungspunkt „Verbraucherschutz stärken – Honorarberatung etablieren“ (Deutscher Bundestag, Stenographischer Bericht, Plenarprotokoll 17/152 der 152. Sitzung vom 19. Januar 2012, S. 18215 ff.). 198 Die Absicht, das Berufsbild des Honorarberaters zu regeln, wurde von der Bundesregierung in ihrem Gesetzesentwurf zur Novellierung des Finanzanlagenvermittlerund Vermögensanlagenrecht (BT-Drucks. 209/11 vom 15. April 2011, S. 2) erneut bekräftigt: „Des Weiteren wird die Bundesregierung zeitnah die Möglichkeiten der umfassenden Regelung des Honorarberaters prüfen und so bald wie möglich gesetzlich umsetzen.“ 199 BMELV, Thesenpapier zur Qualität der Finanzberatung und Qualifikation der Finanzvermittler, abrufbar unter: http://www.bmelv.de/SharedDocs/Downloads/Verbrau

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§ 8 Das Verbot von Zuwendungen als Alternative zur Offenlegung

nächst das geschäftsbesorgungsrechtliche Fundamentalgebot betont, Beratung allein am Kundeninteresse auszurichten.200 Das BMELV hält die Honorarberatung im Vergleich zur provisionsfinanzierten Beratung für besser geeignet, dieses Ziel zu erreichen. So wird die Rolle des provisionsfinanzierten Beraters mit der eines „Verkäufers“ verglichen, die des Honorarberaters dagegen mit der eines Interessenwahrers des Kunden.201 Diese Grundsätze wurden in einem „Eckpunktepapier“ des BMELV vom Juli 2011202 näher konkretisiert. Darin wurde gefordert, das Berufsbild des Honorarberaters in seiner Ausgestaltung als Versicherungsberater, als Anlageberater und Darlehensberater zu normieren. Im Fall einer umfassenden Beratung zu allen drei der genannten Produktgruppen soll sich der Berater als „Finanzberater“ bezeichnen dürfen.203 2. Der Entwurf eines Gesetzes zur Honorarberatung

Anders als das „Eckpunktepapier“ des BMELV sieht der am 6. Februar 2013 veröffentlichte Entwurf eines Gesetzes zur Förderung und Regulierung einer Honorarberatung über Finanzinstrumente (Honoraranlageberatungsgesetz) keine umfassende Regulierung der auf Honorar beruhenden Finanzberatung in den Bereichen Kapitalanlage, Versicherung und Darlehen vor. Vielmehr ist sein Anwendungsbereich auf die Beratung zu Finanzinstrumenten im Sinne von § 2 Abs. 2b WpHG beschränkt. Erfasst werden somit nur Wertpapierdienstleistungsunternehmen (§ 2 Abs. 4 WpHG) und Finanzanlagenvermittler, die auf Honorarbasis beraten (§ 34h GewO i. d. F. des Regierungsentwurfs). Der Regierungsentwurf nimmt ausdrücklich Bezug auf den MiFID2-Entwurf vom 20. Oktober 2011 und nimmt einige der dort vorgesehenen Neuregelungen vorweg. Er sieht einen Schutz für die Bezeichnungen „Honorar-Anlageberater“ und ähnlicher Bezeichcherschutz/FinanzenVersicherungen/Thesenpapier-Finanzberatung.pdf?__blob=publica tionFile (zuletzt abgerufen am 17. Juni 2012). 200 BMELV, Thesenpapier zur Qualität der Finanzberatung und Qualifikation der Finanzvermittler, abrufbar unter: http://www.bmelv.de/SharedDocs/Downloads/Verbrau cherschutz/FinanzenVersicherungen/Thesenpapier-Finanzberatung.pdf?__blob=publica tionFile (zuletzt abgerufen am 17. Juni 2012), S. 1. 201 BMELV, Thesenpapier zur Qualität der Finanzberatung und Qualifikation der Finanzvermittler, abrufbar unter: http://www.bmelv.de/SharedDocs/Downloads/Verbrau cherschutz/FinanzenVersicherungen/Thesenpapier-Finanzberatung.pdf?__blob=publica tionFile (zuletzt abgerufen am 17. Juni 2012), S. 2. 202 BMELV, Eckpunkte für eine gesetzliche Regelung des Berufsbildes der Honorarberatung, abrufbar unter: http://www.bmelv.de/SharedDocs/Downloads/Verbraucher schutz/FinanzenVersicherungen/EckpunktHonorarberatung.pdf?__blob=publicationFile (zuletzt abgerufen am 17. Juni 2008). 203 BMELV, Eckpunkte für eine gesetzliche Regelung des Berufsbildes der Honorarberatung, abrufbar unter: http://www.bmelv.de/SharedDocs/Downloads/Verbraucher schutz/FinanzenVersicherungen/EckpunktHonorarberatung.pdf?__blob=publicationFile (zuletzt abgerufen am 17. Juni 2008), S. 2.

F. Honorarberatung als Alternative zum bestehenden Vergütungssystem?

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nungen vor (§ 36d WpHG i. d. F. des Regierungsentwurfs). Diese Bezeichnung soll nur noch führen dürfen, wer in ein von der BaFin geführtes Honorar-Anlageberaterregister (§ 36c WpHG i. d. F. des Regierungsentwurfs) eingetragen ist. Die Ausübung der Tätigkeit als Honorar-Finanzanlagenberater bedarf einer speziellen Erlaubnis (§ 34h Abs. 2 GewO i. d. F. des Regierungsentwurfs). Honoraranlageberater und Honorar-Finanzanlagenberater sollen verpflichtet werden, keinerlei nicht monetäre Zuwendungen von Dritten entgegenzunehmen. Monetäre Zuwendungen dürfen nur entgegengenommen werden, wenn sie unverzüglich nach Erhalt und ungemindert an den Kunden ausgekehrt werden (§ 31 Abs. 4b Nr. 3 WpHG i. d. F. des Regierungsentwurfs bzw. § 34h Abs. 3 GewO i. d. F. des Regierungsentwurfs). Damit soll verhindert werden, dass Finanzinstrumente, die von ihren Emittenten oder Anbietern nur in Zusammenhang mit der Gewährung von Zuwendungen erhältlich sind, von vornherein aus dem Beratungsspektrum ausgeschlossen werden müssen.204 Darüber hinaus sieht der Entwurf vor, dass Wertpapierdienstleistungsunternehmen Anlageberatung nur dann als Honorar-Anlageberatung erbringen dürfen, wenn sie entweder ausschließlich Honorar-Anlageberatung erbringen oder die Honorar-Anlageberatung organisatorisch, funktional und personell von der übrigen Anlageberatung trennen (§ 33 Abs. 3a S. 1 WpHG i. d. F. des Regierungsentwurfs). Honorar-Finanzanlagenberatern ist es dagegen grundsätzlich verboten, die Finanzanlagenberatung auch auf Provisionsbasis anzubieten (§ 34h Abs. 2 S. 1 GewO i. d. F. des Regierungsentwurfs). Ihrer Beratung sollen die Honorar-Anlageberater und Honorar-Finanzanlagenberater eine hinreichende Anzahl von auf dem Markt angebotenen Finanzinstrumenten zu Grunde legen. Diese sollen hinsichtlich ihrer Art und ihres Anbieters oder Emittenten hinreichend gestreut sein (§ 31 Abs. 4b Nr. 2 WpHG i. d. F. des Regierungsentwurfs bzw. § 34h Abs. 2 S. 2 GewO i. d. F. des Regierungsentwurfs). Eine generelles Verbot der Beratung zu haus- bzw. konzerneigenen Produkte ist dagegen nicht vorgesehen.205 Gefordert wird lediglich, dass die zu Grunde gelegten Produkte nicht beschränkt sein dürfen auf Anbieter oder Emittenten, die mit dem Honorar-Anlageberater in einer gesellschaftsrechtlichen Verbindung oder sonstigen wirtschaftlichen Verflechtung stehen. Auch Vertriebsvorgaben sind nicht grundsätzlich ausgeschlossen. An sie wird lediglich die Anforderung gestellt, dass sie so ausgestaltet sein müssen, dass in keinem Fall Interessenkonflikte mit Kundeninteressen entstehen können (§ 33 Abs. 3a S. 2 WpHG i. d. F. des Regierungsentwurfs). Während also § 31d Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 2. Alt. WpHG206 lediglich fordert, dass die Zuwendungen der ordnungsgemäßen Erbringung der Dienstleistung im Interesse des Kunden nicht entgegenstehen, soll im Bereich der Honorar-Anlageberatung bereits das Bestehen eines Interessenkonflikts aus204

BT-Drucks. 17/12295, S. 15. Lediglich eine Beschränkung ausschließlich auf haus- und konzerneigene Produkte soll unzulässig sein. 206 Vgl. hierzu S. 104 ff. 205

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§ 8 Das Verbot von Zuwendungen als Alternative zur Offenlegung

geschlossen werden. Dagegen sprach sich der Bundesrat für ein komplettes Verbot von Vertriebsvorgaben aus, weil einer Vertriebsvorgabe Interessenkonflikte immanent seien.207 Dem entgegnete die Bundesregierung, dass bei Vorgaben beispielsweise hinsichtlich der Anzahl der zu führenden Beratungsgespräche ein solcher Interessenkonflikt nicht bestehe.208 Damit dürften jedenfalls Vertriebsvorgaben hinsichtlich der Anzahl der im Rahmen der Beratung abzusetzenden Produkte ausgeschlossen sein. 3. Gründe für eine staatliche Förderung der Honorarberatung

Grundsätzlich stellt sich zunächst die Frage, warum der Staat aktiv in die Struktur des Beratermarktes eingreifen und den Marktanteil einer bestimmten Gruppe von Anbietern stärken soll. Hierfür müssten zumindest zwei Voraussetzungen erfüllt sein. Erstens müsste die Honorarberatung, zumindest für manche Kundengruppen, im Vergleich zur provisionsvergüteten Beratung die bessere Alternative sein.209 Hiermit allein ließe sich aber eine staatliche Förderung der Honorarberatung nicht rechtfertigen, da in einer Marktwirtschaft davon auszugehen ist, dass sich das „bessere“ Angebot am Markt auch durchsetzen wird. Insofern müsste deshalb zweitens auch ein Fall von Marktversagen vorliegen, das etwa darauf zurückzuführen ist, dass Kunden die provisionsvergütete Beratung irrtümlich als „kostenlos“ empfinden oder die damit verbundenen Interessenkonflikte nicht erkennen. a) Vor- und Nachteile der Honorarberatung Der wesentliche Vorteil der Honorarberatung liegt eindeutig darin, dass sie den für die provisionsvergütete Beratung typischen Konflikt zwischen dem Kundeninteresse und dem Absatzinteresse des beratenden Instituts vermeidet. Ein Honorarberater wird kein Interesse daran haben, ein bestimmtes Produkt nur deshalb zu empfehlen, weil er daran besonders viel verdient. Dies betrifft, um die einleitende210 Klassifizierung von Interessenkonflikten aufzugreifen, nicht nur die Auswahl des Produkts, das in einem konkreten Beratungsgespräch empfohlen wird, sondern auch die Entwicklung neuer Produkte und die Entscheidung, welche Produkte überhaupt in das Beratungsprogramm aufgenommen werden, mithin also die gesamte Angebotsseite des Marktes für Anlageprodukte für Privatanleger. Schließlich wird auch die Gefahr des churning und der Anreiz für den

207 208

Stellungnahme des Bundesrates in BT-Drucks. 17/12295, S. 22. Gegenäußerung der Bundesregierung in Bundesrates in BT-Drucks. 17/12295,

S. 25. 209 Zu den Vorteilen der Honorarberatung aus der Sicht des Verbundes Deutscher Honorarberater s. Rauch, Honorar statt Provision, S. 121 ff. 210 S. 24 ff.

F. Honorarberatung als Alternative zum bestehenden Vergütungssystem?

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Anlageberater, dem Kunden einen häufigen Wechsel von einem Produkt zu einem anderen zu empfehlen, im Fall einer Honorarberatung deutlich geringer sein. Insgesamt entspricht die Honorarberatung dem Leitbild des deutschen Geschäftsbesorgungsrechts als einer entgeltlichen Dienstleistung, in der sich das Interesse des Geschäftsbesorgers auf das vom Geschäftsherrn geschuldete Honorar beschränkt, er im Übrigen aber ausschließlich im Interesse des Geschäftsherrn tätig wird. Sie entspricht im Übrigen auch der in Art. 18 Abs. 1 und 2 der MiFID und in § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG zum Ausdruck kommenden aufsichtsrechtlichen Grundentscheidung, dass Interessenkonflikte grundsätzlich vermieden werden sollten, so dass deren Offenlegung nur eine „Notlösung“ ist.211 Als Nachteil der Honorarberatung wird oft genannt, dass der Kunde im Fall einer Honorarberatung etwas bezahlen müsse, was er im Fall der provisionsvergüteten Beratung umsonst bekomme.212 Dabei wird jedoch übersehen, dass es auch im Fall der provisionsvergüteten Beratung bei wirtschaftlicher Betrachtung immer der Kunde ist, der die Kosten der Beratung trägt. So wird beispielsweise bei einer Lebensversicherung ein Teil der gezahlten Prämie nicht dem Kapitalstock zugeführt, sondern als Provision an den Vermittler weitergeleitet, bei einem Fonds ein Teil des Ausgabenaufschlags als Rückvergütung an den Berater rückgeführt und im Bereich der strukturierten Produkte werden bei der Strukturierung der Produkte die Bedingungen so gewählt, dass durch den erzielten Ertrag auch die Kosten des Vertriebs abgedeckt werden. Dagegen lässt sich auch nicht einwenden, dass zumindest für den Kunden, der sich nicht zum Vertragsabschluss entschließt, im Fall einer provisionsvergüteten Beratung keine Kosten anfallen. Dabei wird übersehen, dass bei der provisionsvergüteten Beratung die Kosten der erfolglosen Beratung in die Provisionen, Rückvergütungen oder sonstigen Vergütungen, die der Berater im Fall eines erfolgreichen Abschlusses erhält, eingepreist werden. Wenn beispielsweise nur jedes zweite Beratungsgespräch zu einem erfolgreichen Abschluss führt, so werden bei der Kalkulation der hierfür veranschlagten Vergütung auch die Kosten für die nicht erfolgreichen Beratungen einkalkuliert. Tatsächlich „kostenlos“ ist die provisionsvergütete Beratung deshalb nur für denjenigen, der sich beraten lässt, dann aber überhaupt keinen Abschluss tätigt. Als weiterer Vorteil der Provisionsberatung wird oft genannt, dass sie dem Anleger ermögliche, mehrere Beratungsgespräche zu führen und die erhaltenen Empfehlungen miteinander zu vergleichen. Bei der Honorarberatung wirke dagegen das direkt zu zahlende Entgelt als Hemmschwelle gegen die Inanspruchnahme mehrerer Beratungsgespräche.213 Daran ist sicher richtig, dass Kunden im 211 212 213

Aus zivilrechtlicher Sicht ebenso Köndgen, BKR 2011, 283, 285. So z. B. Krauß, Vergütung des Versicherungsmaklers, S. 58. So zum Beispiel Franke u. a., Provisions- und Honorarberatung, S. 27.

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Fall eines vermeintlich kostenlosen Beratungsgesprächs eher bereit sind, mehr als eine Beratung in Anspruch zu nehmen. Allerdings ist fraglich, inwieweit Kunden tatsächlich in der Lage sind, die unterschiedlichen Produkte hinreichend zu vergleichen. Einleitend214 wurde bereits darauf hingewiesen, dass sich die besonderen Schutzwürdigkeit des Kunden bei der Anlageberatung gerade daraus ergibt, dass ein solcher Preis-Leistungs-Vergleich aufgrund mangelnder Vergleichbarkeit von Finanzprodukten für die meisten Kunden gerade nicht möglich ist. Andererseits erfolgt bei einer Honorarberatung, zumindest dann, wenn der Berater unabhängig von einem bestimmten Produktanbieter ist, ein Produktvergleich durch einen Berater, der im Zweifel eher als der Kunde in der Lage ist, einen solchen Vergleich durchzuführen. Ein weiterer Einwand, der gegen Honorarberatung oft vorgebracht wird, besteht darin, dass diese für die meisten Kunden zu teuer sei und die Kunden kaum bereit seien, die dafür fälligen Stundensätze zu bezahlen.215 So berichten zum Beispiel Franke u. a. von verschiedenen Untersuchungen, in denen Privatanleger gefragt wurden, welches Stundenhonorar sie für eine Anlageberatung zu zahlen bereit seien. Die Antworten bewegten sich überwiegend zwischen EUR 50 und EUR 60. Die von Honorarberatern tatsächlich verlangten Stundensätze liegen nach Franke u. a. dagegen bei etwa EUR 150.216 Dabei mag man jedoch bezweifeln, ob sich die Befragten der tatsächlichen Kosten einer provisionsvergüteten Beratung bewusst waren. Das Argument der mangelnden Zahlungsbereitschaft der Privatanleger muss deshalb differenziert betrachtet werden. Soweit Kunden die Kosten, die sie auch bei der provisionsvergüteten Beratung tragen – allerdings ohne sich über deren Höhe im Klaren zu sein – nicht in Form eines Honorars zu zahlen bereit sind, spricht dies nicht gegen die Honorarberatung. Im Gegenteil, dies würde bedeuten, dass provisionsvergütete Beratung gerade deshalb erfolgreich ist, weil Kunden sich der tatsächlichen Kosten der von ihnen indirekt vergüteten Beratung überhaupt nicht bewusst sind. Das Kostenargument hat jedoch insofern Gewicht, als im Fall einer provisionsvergüteten Beratung die vom Anleger indirekt zu tragenden Kosten von der Anlagesumme abhängen und somit eine Beratung von Kleinanlegern „quersubventioniert“ werden kann.217 Wird beispielsweise beim Erwerb von Fondsanteilen ein Ausgabeaufschlag fällig, der einen bestimmten Prozentsatz des Anlagebetrags ausmacht und wird hieraus ein bestimmter Anteil als Vergütung für den Berater verwendet, so ist der absolute Betrag dieser Vergütung umso höher, je höher die Anlagesumme ist. Auf diese Weise findet im Fall einer provisions-

214 215 216 217

S. 29 ff. So zum Beispiel Franke u. a., Provisions- und Honorarberatung, S. 26. Franke u. a., Provisions- und Honorarberatung, S. 26. Franke u. a., Provisions- und Honorarberatung, S. 26.

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finanzierten Beratung eine „Quersubventionierung“ statt,218 durch die Anleger mit höheren Anlagesummen die Beratung von Anlegern mit geringeren Anlagesummen „subventionieren“. Bei einem auf der Grundlage eines fixen Stundensatzes berechneten Honorar ist dies dagegen nicht der Fall. Auch wenn bei der Festsetzung des Stundensatzes eine Mischkalkulation zugrunde gelegt wird, werden Kleinanleger möglicherweise mehr für die Beratung bezahlen als im Fall einer provisionsvergüteten Beratung. Dem könnte allerdings dadurch begegnet werden, dass das Honorar nicht als fixer Stundensatz sondern (auch) in Anhängigkeit von der Anlagesumme berechnet wird.219 Unabhängig davon, wie man die vorstehenden Argumente für und gegen die Honorarberatung gewichten mag, darf jedenfalls nicht übersehen werden, dass die Honorarberatung kein „Allheilmittel“ gegen Falschberatung ist. Berater, die sich nicht ausreichend über die Anlageziele des Kunden und seine Risikobereitschaft informieren oder die Risiken eines Produkts nicht ausreichend erläutern, wird es auch im Rahmen einer Honorarberatung geben. Ebenso wäre es auch falsch, Fehler in der provisionsvergüteten Beratung pauschal mit dem Provisionsinteresse des Beraters zu erklären.220 Inwieweit Honorarberatung tatsächlich zu einer Qualitätsverbesserung in der Beratung führt, wird sich wohl erst zeigen, wenn sie sich im Markt etabliert hat. b) Marktversagen als Rechtfertigung staatlicher Maßnahmen zur Förderung der Honorarberatung Die vorgenannten Vorteile der Honorarberatung reichen als Rechtfertigung für staatliche Maßnahmen zur Förderung der Honorarberatung nicht aus. Würden Kunden die Vor- und Nachteile der beiden Vergütungssysteme verstehen und wären ihnen insbesondere die mit der provisionsvergüteten Beratung verbundenen Interessenkonflikte einerlei, so könnten staatliche Maßnahmen zur Stärkung der Honorarberatung in einer marktwirtschaftlichen Ordnung nicht legitimiert werden. Etwas anderes würde jedoch gelten, wenn die Dominanz der provisionsfinanzierten Beratung nicht das Ergebnis des freien Zusammenspiels der Marktkräfte wäre, sondern durch ein Marktversagen, insbesondere durch das Ausnutzen einer strukturellen Überlegenheit der Anbieter von Beratungsleistungen, zu erklären wäre. Eine solche strukturelle Überlegenheit läge beispielsweise dann vor, wenn Kunden, die eine provisionsfinanzierte Beratung in Anspruch nehmen, nicht erkennen, dass letztlich sie es sind, die für die Beratung bezahlen, sondern Bera218 Ähnlich auch Krauß, Vergütung des Versicherungsmaklers, S. 58 f. für die Versicherungsvermittlung. 219 Solche Honorarmodelle sind auch heute bereits üblich, s. Franke u. a., Provisionsund Honorarberatung, S. 16. 220 Franke u. a., Provisions- und Honorarberatung, S. 24 f.

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tung irrtümlich als eine „kostenlose“ Leistung betrachten und dabei, ohne sich dessen bewusst zu sein, Kosten tragen, die sie im Fall einer direkten Bezahlung der Beratung nicht zu tragen bereit wären. Inwieweit ein solches Marktversagen tatsächlich vorliegt, entzieht sich der juristischen Beurteilung und kann hier nicht abschließend beantwortet werden. Jedenfalls beruht die Einführung einer obligatorischen Honorarberatung in Großbritannien221 auf der Überzeugung der FSA, dass ein solches Marktversagen, zumindest im britischen Markt, vorliegt. 4. Einschätzung der Erfolgsaussichten

Die Erfolgsaussichten einer zukünftigen gesetzlichen Regelung, wie auch immer sie im Einzelnen ausgestaltet sein mag, sind schwer zu beurteilen. Festzuhalten ist zunächst, dass Honorarberatung bereits heute angeboten wird, ihr Marktanteil aber marginal ist. Nach einer vom BMELV in Auftrag gegebenen Studie sind nur ca. 0,3% der Finanzberater in Deutschland auf Honorarbasis tätig.222 So gibt es in Deutschland gegenwärtig etwa 253.000 Versicherungsvermittler, darunter etwa 207.000 Versicherungsvertreter, 46.000 Versicherungsmakler, aber nur 246 Versicherungsberater,223 die ausschließlich auf Honorarbasis tätig werden dürfen (§ 34e Abs. 3 GewO). Wie viele der 45.000 Versicherungsmakler auch oder ausschließlich auf Honorarbasis tätig werden, lässt sich dieser Statistik zwar nicht entnehmen. Ihr Anteil dürfte jedoch gering sein, zumal noch nicht abschließend geklärt ist, ob ihnen die Honorarberatung von Privatkunden überhaupt rechtlich gestattet ist.224 Für den Bereich der Anlageberatung gibt es, soweit ersichtlich, keine verlässlichen Angaben darüber, wie viele Berater ausschließlich auf Honorarbasis tätig werden.225 Ihr Anteil dürfte jedoch im Vergleich zu den auf Provisionsbasis tätigen Anlageberatern, einschließlich der in der Kreditwirtschaft angestellten Berater, ebenfalls marginal sein. Auch hier gab es in der Vergangenheit, zum Teil schon in den 1990er-Jahren, den Versuch, Honorarberatung zu etablieren.226 Insgesamt ist es aber nicht gelungen, Honorarberatung am Markt zu etablieren.227 Zwar bietet eine deutsche Bank bereits ausschließlich 221

Ausführlich hierzu S. 322 ff. Evers & Jung, Anforderungen an Finanzvermittler, S. 86. 223 Vgl. hierzu Fußnote 7. 224 Ausdrücklich vorgesehen ist in § 34 d Abs. 1 S. 4 GewO die Möglichkeit einer Honorarberatung nur gegenüber Kunden, die nicht Verbraucher sind und Beschäftigten von Unternehmen in den Fällen, in denen der Versicherungsmakler das Unternehmen berät. 225 Der Verbund Deutscher Honorarberater gibt seine Mitgliederzahl mit 370 Unternehmen mit 1.300 Beschäftigten an. Hierzu gehören aber auch Honorarberater aus Österreich (http://www.verbund-deutscher-honorarberater.de/index.php?article_id=9602, zuletzt abgerufen am 17. Juni 2012). 226 Hannöver, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 110 Rn. 27. 227 Beck, FS Schneider, 89, 108. 222

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Honorarberatung an228 und in jüngerer Vergangenheit führte außerdem eine deutsche Großbank für die Kunden ihrer als Direktbank tätigen Tochtergesellschaft ein Angebot zur Honorarberatung ein.229 Die ganz überwiegende Mehrheit der Beratungsleistungen erfolgt jedoch nicht auf Honorarbasis. a) Staatliche Werbung für Honorarberatung Sofern die bisherige Zurückhaltung der Kunden bei der Inanspruchnahme von Honorarberatung in der Tat darauf zurückzuführen ist, dass sie die Nachteile der provisionsvergüteten Beratung nicht erkannt haben, könnte durch eine öffentliche Informationen über die Vorteile der Honorarberatung möglicherweise erreicht werden, dass Kunden diese Nachteile erkennen und sich verstärkt für Honorarberatung interessieren. Eine solche öffentliche Werbung des Staates für die Vorteile der Honorarberatung ist aktuell politisch auch beabsichtigt. Sowohl die „Eckpunkte“ des BMELV als auch der Antrag der SPD-Fraktion sehen vor, dass der Staat aktiv für die Honorarberatung Partei ergreifen und deren Vorteile öffentlichkeitswirksam herausstellen soll. So heißt es beispielsweise in den Eckpunkten des BMELV: „Um die Akzeptanz der Honorarberatung bei den Verbrauchern zu steigern, sollte die Bundesregierung mit dem Inkrafttreten einer gesetzlichen Regelung die Öffentlichkeit über die Wesensmerkmale und Vorteile der Honorarberatung aufklären.“ 230

Eine ganz ähnlich lautende Empfehlung findet sich auch im Antrag der SPDFraktion: „Verbraucherinnen und Verbraucher müssen darüber informiert werden, dass sie künftig die Wahl zwischen einer provisionsabhängigen und einer provisionsunabhängigen Beratung haben. Damit wird einerseits das Bewusstsein geschärft, dass der Abschluss von Finanzprodukten mit Kosten verbunden ist. Andererseits wird der Mehrwert unabhängiger Beratung dargestellt. Es ist Aufgabe der Bundesregierung, dieses neue Berufsbild vorzustellen.“ 231

Welche Wirkungen solche Werbemaßnahmen haben werden, wird unter anderem davon abhängen, wie detailliert und deutlich der Staat über die Vorteile der Honorarberatung aufklärt. An der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit solcher Aufklärungsmaßnahmen bestehen jedenfalls keine Zweifel. Zwar wird das staatliche Werben für die Honorarberatung zumindest implizit auch mit einer War-

228 Es handelt sich dabei um die quirin bank AG (http://www.quirinbank.de, zuletzt abgerufen am 17. Juni 2012). 229 Financial Times Deutschland, 05.09.2009: „Commerzbank probt Honorarberatung“. 230 BMELV, Eckpunkte für eine gesetzliche Regelung des Berufsbildes der Honorarberatung, Ziff. 10. 231 BT-Drucks. 17/8182, S. 4.

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nung vor den Gefahren der zuwendungsfinanzierten Beratung einher gehen. Wie das Bundesverfassungsgericht im Zusammenhang mit Produktwarnungen festgestellt hat, ist aber selbst in der gezielten Warnung vor bestimmten Produkten noch nicht einmal ein Eingriff in die Berufsfreiheit der betroffenen Unternehmen zu sehen.232 Selbst wenn man dagegen mit einer in der Literatur vertretenen Auffassung233 davon ausgeht, dass solche Warnungen einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit begründen, wäre dieser Eingriff ohne weiteres durch eine vernünftige Erwägung des Allgemeinwohls, nämlich den Anlegerschutz, gerechtfertigt. b) Einführung von Nettotarifen in der Versicherungswirtschaft Der Erfolg von staatlichen Maßnahmen zur Förderung der Honorarberatung wird letztlich aber entscheidend davon abhängen, worin die Ursachen der mangelnden Nachfrage nach Honorarberatung zu sehen sind und ob diese Ursachen durch das Eingreifen des Staates beseitigt werden. Ist beispielsweise im Bereich der Versicherungsvermittlung der geringe Marktanteil der Honorarberatung darauf zurückzuführen, dass von Seiten der Versicherer kaum Nettotarife angeboten werden, so wäre die in der aktuellen politischen Diskussion234 erhobene Forderung nach einer Pflicht zum Angebot solcher Tarife möglicherweise ein wirksames Mittel zur Stärkung der Honorarberatung. Ob es tatsächlich an einem ausreichenden Angebot von Nettotarifen mangelt, kann hier nicht abschließend beurteilt werden. Eine empirische Untersuchung von Beenken u. a. weist jedenfalls darauf hin, dass auf dem deutschen Versicherungsmarkt „nur ein sehr eingeschränktes Angebot an Nettotarifen“ zur Verfügung steht.235 c) Verschärfung der Offenlegungspflichten, insbesondere bei der Versicherungsvermittlung Sind die Ursachen dagegen darin zu sehen, dass Kunden nicht verstehen, dass sie auch eine provisionsfinanzierte Beratung letztlich selbst bezahlen und sie außerdem die mit diesem Vergütungsmodell verbundenen Interessenkonflikte nicht verstehen, so ist nicht ersichtlich, was sich hieran bei Einführung der aktuell diskutierten gesetzlichen Regelungen ändern sollte. Die provisionsfinanzierte Beratung würde dann nach wie vor irrtümlich als „kostenlos“ empfunden werden und 232

BVerfG, 26.06.2002 – 1 BvR 558/91, NJW 2002, 2621, 2622 f. Murswiek, DVBl. 1997, 1021, 1026. 234 BT-Drucks. 17/8182, S. 4. 235 Beenken u. a., Nettotarifangebot deutscher Versicherungsunternehmen im Privatkundengeschäft, S. 12. Laut Beenken u. a. bieten etwa 30% der Lebensversicherer Nettotarife an, in anderen Bereichen sei das Angebot geringer, im Fall der Krankenversicherung sogar überhaupt nicht vorhanden (S. 30), einige Anbieter planten jedoch, ein solches Angebot einzuführen (S. 13). 233

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die Kunden stünden den damit verbundenen Interessenkonflikten weiter indifferent gegenüber. In diesem Fall erscheint eher eine Verschärfung der Offenlegungspflichten für Zuwendungen als geeignetes Mittel, dieser Fehlvorstellung entgegenzutreten. Im Bereich der Versicherungsvermittlung würde dies bedeuten, dass nicht nur, wie dies nach bestehendem Recht der Fall ist, der Gesamtkostenanteil an der Prämie, sondern zusätzlich auch der in den Gesamtkosten enthaltene Anteil an Provisionen offengelegt werden müsste, wie dies in dem Entwurf der IMD2 auch vorgesehen ist.236 Allerdings zeigen die Erfahrungen, die seit den 1990er-Jahren in Großbritannien mit Offenlegungsvorschriften gemacht wurden, die sogar weit über die Anforderungen der bestehenden deutschen Vorschriften hinausgehen, dass der Zusammenhang zwischen Provisionsvergütung und dem damit verbundenen Interessenkonflikt nur selten erkannt wird. Die Erfolgsaussichten der aktuell auf politischer Ebene diskutierten staatlichen Förderung der Honorarberatung sind deshalb eher gering. II. Verbot von Zuwendungen nach britischem Vorbild Ein weitreichendes Verbot von Zuwendungen und die damit verbundene Pflicht zur Honorarberatung nach britischem Vorbild stehen in Deutschland bisher noch nicht auf der politischen Agenda. Es ist jedoch nicht auszuschließen, dass sich dies in naher Zukunft ändern wird, insbesondere, wenn die aktuellen Versuche einer „Stärkung“ der Honorarberatung fehlschlagen und das Verbot von Zuwendungen in Großbritannien erfolgreich sein wird. 1. Europarechtliche Zulässigkeit

Ein umfassendes Verbot von Zuwendungen müsste nach Art. 4 der MiFIDDRiL der Europäischen Kommission angezeigt werden und würde den Voraussetzungen des Art. 4 der MiFID-DRiL unterliegen. Im Hinblick auf das von Großbritannien bereits beschlossene Verbot von Zuwendungen hat die Europäische Kommission aber bereits signalisiert, dass sie gegen das von Großbritannien geplante Verbot von Zuwendungen keine Bedenken hat.237 Diese Auffassung der Europäischen Kommission ist auch gut nachvollziehbar. Art. 4 der MiFID-DRiL stellt im Interesse der europäischen Dienstleistungsfreiheit strenge Anforderungen an die Einführung von Vorschriften, die über die Anforderungen der MiFID-DRiL hinausgehen. Allerdings ist dabei zu berücksichtigen, dass das grundsätzliche Verbot von Zuwendungen bereits in Art. 26 der MiFID-DRiL angelegt ist. Deshalb beabsichtigt die FSA nicht, eine Regelung 236 237

S. 337 ff. Financial Times, 06.11.2011: „Green light for UK’s commission ban“.

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einzuführen, die den in Art. 26 der MiFID-DRiL zum Ausdruck kommenden Wertentscheidungen des Richtliniengebers grundsätzlich entgegensteht. Vielmehr wird lediglich auf die Gewährung einer Ausnahme verzichtet. Daraus, dass die Europäische Kommission keine Einwände gegen das britische Vorhaben erhoben hat, folgt zwar nicht zwangsläufig, dass sie im Fall eines vergleichbaren Vorhabens Deutschlands zu dem gleichen Ergebnis kommen würde. Die in Art. 4 der MiFID-DRiL genannten Voraussetzungen sind nämlich teilweise landesspezifisch, etwa indem darauf abgestellt wird, ob die spezifischen Risiken, auf die die zusätzlichen Anforderungen abstellen, für die Marktstruktur des betreffenden Mitgliedstaats von besonderer Bedeutung sind. Es ist jedoch nicht ersichtlich, warum es Besonderheiten des britischen Marktes gibt, die dort ein Verbot von Zuwendungen rechtfertigen, im deutschen Markt jedoch nicht vorzufinden sind. Im Gegenteil, in Großbritannien gibt es seit langem einen Markt für independent advisers, die zumindest auch Honorarberatung anbieten.238 Wenn die britische Regierung das von ihr geplante Verbot von Zuwendungen damit begründet, dass trotzdem ein Marktversagen vorliegt,239 so muss diese Argumentation erst recht für ein Land wie Deutschland gelten, in dem der Markt bislang kein vergleichbares Angebot hervorbrachte.240 Wie bereits an anderer Stelle241 erwähnt, ist im Rahmen der geplanten Überarbeitung der Finanzmarktrichtlinie ausdrücklich vorgesehen, dass Mitgliedstaaten auch künftig strengere Anforderungen im Hinblick auf die Vergütung von Anlageberatung einführen können als sie in der überarbeiteten Finanzmarktrichtlinie vorgesehen sind. Aus den vorgenannten Gründen sollte auch die dabei vorgesehene Anforderung erfüllt sein, dass solche strengere Maßnahmen sachlich gerechtfertigt und verhältnismäßig und dazu bestimmt sind, Gefahren für den Anlegerschutz oder die Marktintegrität entgegenzuwirken.242 2. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit

Auch im Hinblick auf das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG bestünden, entgegen einer teilweise vertretenen Auffassung,243 keine durchgrei238

S. 123 ff. S. 326 ff. 240 Diese Beurteilung könnte sich allerdings dann ändern, wenn die aktuellen Initiativen zur Stärkung der Honorarberatung Erfolg haben werden und die Honorarberatung sich im Markt als Alternative zur provisionsfinanzierten Beratung etablieren würde. 241 S. 335 ff., insbesondere die Nachweise unter Fußnote 186. 242 Dies gilt um so mehr, als der Kompromissvorschlag des Rats (Nachweise unter Fußnote 186) im Unterschied zu Art. 4 der MiFID-DRiL nicht vorsieht, dass es sich dabei um Risiken handeln muss, die durch die Finanzmarktrichtlinie nicht angemessen abgedeckt sind. 243 Schwintowski, VersR 2009, 1333, 1334 (allerdings nur bezogen auf Versicherungsvermittler). 239

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fenden Bedenken gegen ein komplettes Verbot von Zuwendungen. Allerdings wäre in dem Verbot von Zuwendungen ein Eingriff in die Berufsfreiheit sowohl der Unternehmen, die Beratungsleistungen anbieten, als auch der selbständigen Anlageberater und Versicherungsvermittler zu sehen. Hinsichtlich der Anforderungen, die an die verfassungsrechtliche Rechtfertigung eines Eingriffs in Art. 12 Abs. 1 GG gestellt werden, unterscheidet das Bundesverfassungsgericht in seiner ständigen Rechtsprechung drei Stufen von Eingriffen.244 Nach dieser sogenannten „Dreistufentheorie“ liegt ein Eingriff auf der ersten Stufe vor, wenn eine staatliche Maßnahme lediglich die Art und Weise der Berufsausübung regelt. Ein solcher Eingriff kann durch jede vernünftige Erwägung des Allgemeinwohls gerechtfertigt sein. Subjektive Zugangsvoraussetzungen für einen bestimmten Beruf, also Voraussetzungen, deren Erfüllung grundsätzlich von der Person des Bewerbers abhängt – wie etwa bestimmte Qualifikationsnachweise – bilden die zweite Eingriffsstufe. Sie sind zulässig, wenn sie zum Schutz eines wichtigen Gemeinschaftsgutes erforderlich sind. Ein Eingriff auf der dritten Stufe liegt dagegen vor, wenn der Staat den Zugang zu bestimmten Berufen an Voraussetzungen knüpft, deren Erfüllung nicht von der Person des Bewerbers abhängt. Sie sind nur zulässig, um schwere und nachweisbare Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut abzuwenden. Das Verbot provisionsvergüteter Beratung wäre nicht als Eingriff auf der zweiten oder dritten, sondern lediglich als ein Eingriff auf der ersten Stufe zu qualifizieren. Zwar zielen die aktuellen Gesetzgebungsvorhaben darauf ab, den Beruf des Honorarberaters als eigenständiges „Berufsbild“ zu etablieren, um seine Tätigkeit in der Öffentlichkeit von der bisher gängigen Praxis der Provisionsberatung für die Kunden klar erkennbar zu unterscheiden. Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, dass der „Provisionsberater“ als eigenständiger Beruf anzusehen wäre und mit einem Verbot der provisionsvergüteten Beratung somit ein Berufsverbot gegenüber den bisher auf Provisionsbasis tätigen Beratern ausgesprochen werden würde, was einem Eingriff auf der dritten Stufe gleichkäme. Die bisher auf Provisionsbasis tätigen Berater könnten ihre bisherige Tätigkeit fortsetzen und müssten lediglich ihr Vergütungsmodell ändern. Somit läge lediglich ein Eingriff auf der ersten Stufe vor, durch die der Gesetzgeber die Art und Weise, wie Berater ihren Beruf ausüben, vorschreibt. Unabhängig von der Einordnung als Eingriff auf der ersten Stufe darf jedoch nicht übersehen werden, dass die Dreistufentheorie ihrerseits lediglich Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (Art. 19 Abs. 4 GG) ist. Auch bei Eingriffen, die lediglich auf der ersten Stufe stattfinden, muss der mit dem Eingriff verfolgte Zweck umso dringlicher sein, je intensiver der Eingriff ist.245 Soweit der 244 BVerfG, 11.06.1958 – 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, 377; Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 335 ff. 245 Jarass/Pieroth, GG, Art. 12 Rn. 40 ff.

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Gesetzgeber eine Pflicht zur Honorarvergütung einführen würde, um die mit der provisionsvergüteten Beratung typischerweise verbundenen Interessenkonflikte zu beseitigen, wäre das Verbot von Zuwendungen ohne Zweifel geeignet, dieses Ziel zu erreichen. Sie wäre auch erforderlich, da kein milderes Mittel ersichtlich ist, diese Interessenkonflikte zu beseitigen. Insbesondere kann eine bloße Offenlegung von Zuwendungen die damit verbundenen Interessenkonflikte grundsätzlich nicht beseitigen, sondern den Kunden lediglich auf diese aufmerksam machen. Ein Verbot von Zuwendungen wäre schließlich auch angemessen, da es dem Schutz der Verbraucher und damit zumindest indirekt auch dem Schutz der Funktionstüchtigkeit des Kapitalmarkts diente. Soweit die Einführung der Honorarberatung zu Umsatzeinbußen bei den bisher auf Provisionsbasis tätigen Beratern führen würde, würde hieraus nicht die Unangemessenheit der Maßnahme folgen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass künftige Erwerbsmöglichkeiten durch Art. 12 Abs. 1 GG überhaupt nicht geschützt sind.246 Dies gilt umso mehr, als das „Mehr“ an Umsatz, das bisher im Rahmen der provisionsvergüteten Beratung erwirtschaftet wurde, gerade auf der Ausnutzung von Umständen beruht, die mit einem Verbot von Zuwendungen beseitigt werden sollen, nämlich dem mangelnden Verständnis des Kunden dafür, dass letztlich auch im Fall der provisionsvergüteten Beratung er es ist, der die Kosten dieser Beratung trägt. Aus ähnlichen Gründen wäre auch der mit dem Verbot von Zuwendungen verbundene Eingriff in die Berufsfreiheit der Produktanbieter und in die Vertragsfreiheit von Kunden, Beratern und Produktanbietern (Art. 2 Abs. 1 GG) verfassungsrechtlich zulässig. 3. Mögliche Risiken im Fall eines vollständigen Verbots von Zuwendungen

Unabhängig von der rechtlichen Zulässigkeit eines solchen Verbots stellt sich jedoch die Frage, ob damit dem Kundeninteresse tatsächlich gedient ist. Beruht die mangelnde Bereitschaft der Kunden, Honorarberatung in Anspruch zu nehmen, tatsächlich darauf, dass sie provisionsvergütete Beratung bisher, wenn auch irrtümlich, als „kostenlos“ empfunden und darüber hinaus auch die damit verbundenen Interessenkonflikte nicht erkannt haben, so ist zu erwarten, dass sie kaum bereit sein werden, für eine Dienstleistung, die es früher vermeintlich „kostenlos“ gab, nun ein Honorar zu zahlen. Diese Kunden sind mit einer provisionsvergüteten Beratung möglicherweise immer noch besser gestellt als wenn sie überhaupt keine Beratung in Anspruch nehmen und möglicherweise auf Geldanlagen und Versicherungen, die zum Vermögensaufbau, zur Altersvorsorge oder zum Schutz vor Risiken sinnvoll sind, ganz verzichten.247 Dies hat auch die 246 BVerfG, 01.02.1973 – 1 BvR 426/72, NJW 1977, NJW 1973, 499 f.; BVerfG, 26.06.2002 – 1 BvR 558/91, NJW 2002, 2621, 2622. 247 Frank u. a., Provisions- und Honorarberatung, S. 25 ff.

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Europäische Kommission erkannt.248 Es empfiehlt sich gegenwärtig, die Auswirkungen der Einführung der obligatorischen Honorarberatung in Großbritannien ebenso sorgfältig zu beobachten wie die Entwicklung der Honorarberatung im deutschen Markt nach Umsetzung des aktuell geplanten Gesetzesvorhabens zur Stärkung der Honorarberatung.

248 Commission Staff Working Paper, Impact Assessment Accompanying the document Directive of the European Parliament and of the Council on Insurance Mediation, S. 48 ff.

§ 9 Zusammenfassende Thesen Die wesentlichen Ergebnisse der vorliegenden Arbeit lassen sich wie folgt zusammenfassen: 1.

Die Vergütung der Anlageberatung durch Provisionen und andere Zuwendungen führt zu strukturellen Konflikten zwischen den Interessen der Kapitalanleger und den Interessen der beratenden Institute: a) In einer konkreten Beratungssituation besteht ein potentieller Interessenkonflikt darin, dass das beratende Institut einen wirtschaftlichen Anreiz hat, seine Beratung nicht allein am Kundeninteresse zu orientieren, sondern ein Produkt zu empfehlen, für das es möglichst hohe Zuwendungen erhält. Dieser Interessenkonflikt steht im Mittelpunkt der Kick-BackRechtsprechung. b) Über die konkrete Beratungssituation hinaus kann ein zuwendungsbasiertes Vergütungsmodell auch dazu führen, dass vorzugsweise solche Produkte strukturiert und angeboten werden, mit denen besonders viele Gebühren und Provisionen erwirtschaftet werden können, während andere, weniger margenstarke Produkttypen, erst gar nicht in die Beratungsprogramme der Institute aufgenommen werden. Dieser Interessenkonflikt betrifft somit die gesamte Angebotsseite des Marktes für Anlageprodukte. c) Schließlich besteht im Rahmen eines zuwendungsbasierten Vergütungssystems auch ein Anreiz für den Anlageberater, möglichst häufig einen Wechsel von einem Produkt in das andere zu empfehlen. Dieser Interessenkonflikt wird dadurch intensiviert, dass den Mitarbeitern der anlageberatenden Institute Absatzvorgaben gemacht werden.

2.

Der Preis-Leistungs-Wettbewerb, der in anderen Märkten dazu führt, dass überteuerte oder qualitativ minderwertige Angebote vom Markt verschwinden, ist im Bereich der Anlageberatung stark eingeschränkt. Dies ist insbesondere auf die mangelnde Vergleichbarkeit von Anlageprodukten zurückzuführen. Hieraus ergibt sich eine besondere Schutzbedürftigkeit des Anlegers.

3.

Der besondere Schutz, den die Rechtsordnung dem Anleger im Hinblick auf Interessenkonflikte gewährt, findet seine Grundlage im Geschäftsbesorgungsrecht. Ein Rechtsvergleich zeigt, dass das englische Recht mit dem fiduciary law ein vergleichbares Rechtsinstitut kennt.

4.

Bei Geschäftsbesorgungsverhältnissen (beziehungsweise fiduciary relationships) handelt es sich um Rechtsverhältnisse, die dadurch charakterisiert

§ 9 Zusammenfassende Thesen

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werden, dass eine Partei verpflichtet ist, das Interesse der anderen Partei zu wahren und im Fall eines Interessenkonflikts das eigene Interesse dem Interesse des Geschäftsherrn unterzuordnen. Das Geschäftsbesorgungsverhältnis zeichnet sich somit durch eine besondere Interessenstruktur aus, die sich von der Interessenstruktur bei anderen Austauschverträgen, etwa bei einem Kauf, grundlegend unterscheidet. 5.

Die geschäftsbesorgungsrechtliche Interessenwahrungspflicht bedeutet jedoch nicht, dass der Geschäftsbesorger altruistisch zu handeln hat. Im Gegenteil, § 675 BGB geht vielmehr vom Leitbild der entgeltlichen Geschäftsbesorgung aus.

6.

Sowohl das deutsche Geschäftsbesorgungsrecht als auch das englische fiduciary law verlangen von dem Geschäftsbesorger (fiduciary) die Offenlegung sowie – falls keine anderweitige Vereinbarung besteht – die Herausgabe von Vorteilen, die der Geschäftsbesorger von Dritten erhält und die diesem einen Anreiz bieten können, seine Geschäftsführung nicht allein am Interesse des Geschäftsherrn auszurichten. Dies gilt insbesondere für Provisionen und „Schmiergelder“.

7.

Aufgrund der vielfältigen Erscheinungsformen von Geschäftsbesorgungsverhältnissen kann das Pflichtenprogramm des Geschäftsbesorgers nur im Hinblick auf die einzelnen Arten von Vertragsbeziehungen, etwa zwischen Rechtsanwalt und Mandant oder eben zwischen Anlageberater und Kunden, näher konkretisiert werden. Die Konkretisierung kann sowohl durch zivilrechtliche Normen, einschließlich der durch Richterrecht begründeten Verhaltensanforderungen, als auch durch aufsichtsrechtliche Vorschriften erfolgen.

8.

Anlageberatung ist eine typische Form der Geschäftsbesorgung. Das Pflichtenprogramm des Anlageberaters beschränkt sich deshalb nicht auf die anleger- und objektgerechte Beratung, sondern umfasst die grundlegende geschäftsbesorgungsrechtliche Pflicht, die Beratung allein am Interesse des Anlegers auszurichten.

9.

An der dogmatischen Begründung der Pflichten des Anlageberaters durch einen eigenständigen Anlageberatungsvertrag ist entgegen der dagegen geäußerten Kritik in der Literatur festzuhalten. Die Annahme eines gesonderten Vertragsverhältnisses trägt insbesondere der besonderen Bedeutung Rechnung, die der Anlageberatung für den Kunden im Rahmen von Wertpapiergeschäften zukommt. Durch den besonderen Beratungsbedarf unterscheidet sich Anlageberatung grundlegend von den Auskünften, die beispielsweise der Verkäufer im Vorfeld eines Kaufvertrags über einen gewöhnlichen Gebrauchsgegenstand schuldet.

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10. Das Zustandekommen eines selbständigen Anlageberatungsvertrags kann, abgesehen von Sonderfällen, in denen nur ein flüchtiger Kontakt zwischen Bank und Kunde stattfindet, auch nicht mit Hinweis auf den vermeintlich fehlenden Rechtsbindungswillen von Banken und anderen anlageberatenden Instituten verneint werden. Dagegen spricht, dass Banken in ihrem Außenauftritt gerade mit ihrer besonderen Beratungskompetenz werben und sich somit selbst von einem „gewöhnlichen“ Verkäufer abgrenzen. 11. Im Aufsichtsrecht werden Anleger vor Interessenkonflikten insbesondere durch die Bestimmungen der MiFID zum Umgang mit Interessenkonflikten im Allgemeinen und zu Zuwendungen im Besonderen geschützt. Die MiFID sieht zwar ein grundsätzliches Verbot von Zuwendungen im Bereich der Wertpapierdienstleistungen vor, allerdings auch sehr weitreichende Ausnahmetatbestände vor. Entgegen dem Anschein, den der Wortlaut des Art. 26 der MiFID-DRiL bzw. § 31d WpHG erweckt, werden Zuwendungen im Bereich der Wertpapierdienstleistungen faktisch grundsätzlich erlaubt. Der Schutz des Anlegers erfolgt primär durch die Offenlegung von Zuwendungen. 12. Der Begriff der „Zuwendungen“ im Sinne der MiFID ist sehr weit. Er umfasst neben direkten Provisionszahlungen auch geldwerte Vorteile, die dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen von Dritten gewährt werden. Unstreitig nicht unter den Begriff der Zuwendung fallen Gewinnmargen bei Eigenprodukten oder Gewinne, die beispielsweise dadurch erwirtschaftet werden, dass eine Bank wie jeder andere Handelsteilnehmer Wertpapiere am Markt kauft und zu einem höheren Preis wieder veräußert. 13. Nach umstrittener aber zutreffender Ansicht fallen dagegen Rabatte auf den Emissionspreis von strukturierten Produkten und andere geldwerte Vorteile, die einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen aufgrund einer Vertriebsvereinbarung mit dem Anbieter gewährt werden, unter den Begriff der Zuwendungen. Sowohl der Wortlaut als auch der Sinn und Zweck des Art. 26 der MiFID-DRiL sprechen eindeutig für dieses Verständnis. Deshalb ist eine Einbeziehung von Rabatten auf den Emissionspreis, wie sie typischerweise im Rahmen von Vertriebsvereinbarungen für Zertifikate gewährt werden, in den Anwendungsbereich des § 31d WpHG auch europarechtlich geboten. 14. Ein Rechtsvergleich zwischen dem deutschen und dem englischen Recht zeigt, dass das Verhältnis von aufsichts- und zivilrechtlichen Anforderungen an den Umgang mit Interessenkonflikten sehr unterschiedlich ausgestaltet ist. a) In der deutschen Rechtsprechung wird bei der Konkretisierung zivilrechtlicher Verhaltenspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen regelmäßig Bezug auf die aufsichtsrechtlichen Anforderungen aus §§ 31 ff. WpHG genommen. Nach ganz herrschender Auffassung bleibt es den

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Gerichten jedoch unbenommen, über die aufsichtsrechtlichen Bestimmungen hinausgehende Anforderungen zu formulieren. b) Eine in Rechtsprechung und Literatur – soweit ersichtlich – kaum beachtete dogmatische Begründung für eine Harmonisierung von Aufsichtsund Zivilrecht kann jedoch darin gesehen werden, dass eine Marktpraxis, die der zuständigen Aufsichtsbehörde bekannt und von ihr toleriert wird, als „Verkehrssitte“ bei der Bestimmung der Pflichten des Anlageberaters aus dem Anlageberatungsvertrag (§§ 157, 242 BGB) berücksichtigt wird. Dies kann nach der hier vertretenen Auffassung auch zu einer „negativen“ Ausstrahlungswirkung des Aufsichtsrechts führen, da Verhaltenspflichten, die auf der Grundlage der allgemeinen Grundsätze des Geschäftsbesorgungsrechts sehr gut begründbar sind, durch eine gängige und von den Aufsichtsbehörden tolerierte Marktpraxis verdrängt werden. c) Im Gegensatz zur deutschen Praxis werden die materiellen Bestimmungen zum Anlegerschutz in Großbritannien im Anschluss an eine Empfehlung der Law Commission primär durch das Aufsichtsrecht begründet, obwohl das fiduciary law in mancherlei Hinsicht strengere Anforderungen an die Pflicht zur Vermeidung und Offenlegung von Interessenkonflikten stellt als die Bestimmungen des britischen Aufsichtsrechts. Als dogmatischer Anknüpfungspunkt für die Begründung einer Harmonierung von Aufsichts- und Zivilrecht diente der Law Commission die Lehre von den „implied terms“. 15. Das „britische Modell“ einer Regulierung von Finanzdienstleistungen primär durch Aufsichtsrecht ist dem Dualismus zwischen Aufsichts- und Zivilrecht im deutschen Recht eindeutig vorzuziehen. Hierfür spricht insbesondere die damit verbundene Rechtssicherheit. Aufsichtsbehörden haben jederzeit die Möglichkeit, den genauen Inhalt einer von den Betroffenen als unklar empfundenen Vorschrift zu erläutern. Dies kann bereits im Normsetzungsprozess erfolgen, etwa, indem die Aufsichtsbehörde Konsultationen durchführt, in denen sie die Gründe für eine beabsichtigte Änderung darlegt. Gleiches gilt für die Regulierung durch Gesetze im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens. Sofern nach der Rechtssetzung Unklarheiten über die Bedeutung einer Norm entstehen, haben die Betroffenen die Möglichkeit, sich informell bei der zuständigen Aufsichtsbehörde zu erkundigen oder gar eine verbindliche Auskunft einzuholen und so zu erfahren, wie die zuständige Aufsichtsbehörde ein Gesetz in ihrer Aufsichtspraxis auslegt. 16. Die Kick-Back-Rechtsprechung zeigt sehr anschaulich, welche Probleme entstehen, wenn die Rechtsprechung allgemeine geschäftsbesorgungsrechtliche Grundsätze wie das Gebot der Interessenwahrung ohne Berücksichtigung der Marktpraxis konkretisiert. Die – je nach Zählweise – mehr als zehn höchstrichterlichen Entscheidungen allein in den Jahren 2009 bis 2012 zum

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Themenkomplex der Rückvergütungen und Gewinnmargen sind durchzogen von einer Vielzahl von Wertungswidersprüchen und „argumentativen Kehrtwendungen“. 17. Als Grundproblem kann dabei die Kick-Back-II-Entscheidung identifiziert werden. Darin beurteilte der BGH die jahrelang übliche Marktpraxis, wonach der Anlageberater einen Teil der von dem Anleger an eine Fondsgesellschaft zu zahlenden Gebühren rückvergütet erhielt, als einen Verstoß gegen den geschäftsbesorgungsrechtlichen Interessenwahrungsgrundsatz. Zwar lässt sich eine Pflicht des Geschäftsbesorgers, die von ihm vereinnahmten Provisionen auch der Höhe nach ungefragt offenzulegen, aus dem Blickwinkel des Geschäftsbesorgungsrechts sehr gut vertreten. Übersehen wurde dabei jedoch, dass der BaFin (und zuvor bereits dem BAWe) als zuständiger Aufsichtsbehörde diese Marktpraxis bekannt war. Wenn die BaFin oder das BAWe hierin einen Verstoß gegen § 31 Abs. 1 WpHG a. F., die hierzu ergangenen Richtlinien oder gegen sonstige Bestimmungen des Aufsichtsrechts gesehen hätten, wären sie dagegen vorgegangen. 18. Indem der BGH in seiner Kick-Back-II-Entscheidung dieser aufsichtsbehördlich tolerierten Marktpraxis keinerlei Bedeutung zuwies, begründete er zunächst eine sehr weitreichende Haftung. Überträgt man die – bei Ausblendung der seinerzeit üblichen Marktpraxis durchaus plausible – Argumentation des BGH in der Kick-Back-II-Entscheidung konsequent auf ähnlich gelagerte Fälle, etwa die Beratung durch „freie“ Anlageberater, die Gewährung von Innenprovisionen, aber auch das Festpreisgeschäft mit Zertifikaten, so wäre die einzig schlüssige Folgerung gewesen, auch hier eine umfassende Offenlegung zu verlangen. 19. Dieses vom BGH wohl selbst als unbillig empfundene Ergebnis wurde in der Folgerechtsprechung unter Inkaufnahme von deutlichen Wertungswidersprüchen vermieden, indem bestimmte Einschränkungen der Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten vorgenommen wurden. 20. Am eklatantesten fallen die Wertungswidersprüche bei der Ablehnung einer Offenlegungspflicht der Banken für Rabatte auf den Emissionspreis von Zertifikaten aus. a) Die Entscheidungen vom 27. September 2011 sind erkennbar von dem – im Ergebnis durchaus nachvollziehbaren – Bestreben geleitet, eine Haftung der Banken für die Verluste, die Anleger im Zuge der Finanzmarktkrise und der Insolvenz von Lehman Brothers erlitten haben, „irgendwie“ zu vermeiden. Auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des BGH war dies jedoch nur unter Inkaufnahme von deutlichen Wertungswidersprüchen möglich.

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b) Dies gilt zunächst für den bereits in den Entscheidungen zu freien Anlageberatern zu Tage getretenen Wertungswiderspruch, wonach – entgegen der Kick-Back-II-Entscheidung – eine Kenntnis des genauen Umfangs des Eigeninteresses der beratenden Bank nicht erforderlich sein soll, um den Interessenkonflikt hinreichend beurteilen zu können. c) Vor allem aber werden durch die Entscheidung elementare Grundsätze der Rechtsgeschäftslehre außer Acht gelassen, indem darauf verzichtet wird, dass für den Kunden erkennbar ist, dass er ein Festpreisgeschäft und kein Kommissionsgeschäft abschließt. d) Hinzu kommt ein weiterer Aspekt, der in der Literatur – soweit ersichtlich – noch keine Beachtung fand: Die Entscheidungen beruhen wesentlich auf einer evident unzutreffenden aufsichtsrechtlichen Beurteilung des Festpreisgeschäfts. Der BGH wertet dieses Geschäft unzutreffend als Eigengeschäft und stellt die Veräußerung von Zertifikaten im Festpreisgeschäft einem gewöhnlichen Kaufvertrag gleich. Erst dadurch eröffnet sich die Möglichkeit, unter Hinweis auf eine vermeintliche gesetzgeberische „Grundentscheidung“ eine Offenlegungspflicht abzulehnen. Richtigerweise handelt es sich jedoch um Eigenhandel. Durch diese unzutreffende aufsichtsrechtliche Beurteilung verstellt sich der BGH den Blick auf die tatsächlich relevante Grundentscheidung des Gesetzgebers und der früheren Rechtsprechung. Diese relevante Grundentscheidung besteht darin, dem Anleger im Fall eines Festpreisgeschäfts den gleichen Schutz zu gewähren wie bei einem Kommissionsgeschäft. e) Unhaltbar ist darüber hinaus auch die Auffassung des BGH, in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt habe kein Dreipersonenverhältnis vorgelegen. Ein solches Dreipersonenverhältnis wäre richtigerweise darin zu sehen gewesen, dass die Bank einerseits als Anlageberater handelt, andererseits aber eine Vertriebsvereinbarung mit dem Produktanbieter trifft und insofern dessen Interessen zu wahren hat. Sie handelt somit als „Diener zweier Herren“. Warum das Vorliegen eines rechtlich relevanten Dreipersonenverhältnisses davon abhängt, ob die Bank ihrem Kunden das empfohlene Wertpapier im Wege des Kommissions- oder des Festpreisgeschäfts verschafft, ist nicht ersichtlich. 21. In dem CMS Spread Ladder Swap-Urteil vom 22. März 2011 eröffnet der BGH eine neue Argumentationslinie, die für die Praxis zu erheblicher Rechtsunsicherheit führt. Dabei weicht der XI. Senat von der früheren Entscheidung des III. Senats vom 15. April 2010, wonach eine Offenlegung von Gewinnmargen bei dem Vertrieb von Eigenprodukten nicht erforderlich ist, wieder ab. Er verlangt die Offenlegung des „negativen Marktwerts“ eines komplexen und riskanten Swap-Vertrags. Problematisch ist dabei zum einen, dass die Ausnahme lediglich mit „besonderen Umständen“ des Falles be-

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gründet wird, den Marktteilnehmern aber keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte an die Hand gegeben werden, nach denen zu beurteilen ist, wann solche besonderen Umstände vorliegen. Zum anderen ist in dem „negativen Marktwert“ des Swap-Vertrags, auf den der BGH maßgeblich abstellt, keine Besonderheit des streitgegenständlichen Swap-Vertrags zu sehen. Es entspricht wiederum einer gängigen Marktpraxis, dass Banken bei Abschluss von Swap-Geschäften mit ihren Kunden ihre Position durch Hedging-Transaktionen absichern und bei der Strukturierung der Vertragsbedingungen für den Kunden eine Gewinnmarge einpreisen. Die Argumentation des BGH ist umso unverständlicher, als eine Haftung in diesem Fall ohne weiteres mit dem Hinweis auf eine mangelnde Aufklärung über die Risiken des streitgegenständlichen Swap-Geschäfts oder der mangelnden Eignung für den Kunden hätte begründet werden können. 22. Auf der Grundlage der früheren Rechtsprechung des XI. Senats des BGH kommt eine Beweislastumkehr im Hinblick auf die Kausalität zwischen der Verletzung einer Aufklärungspflicht und dem entstandenen Schaden (nur) dann in Betracht, wenn es für den Aufklärungsberechtigten bei ordnungsgemäßer Aufklärung nur eine vernünftige Handlungsalternative gegeben hätte, nämlich die Anlage nicht abzuschließen. Bei konsequenter Anwendung dieser Voraussetzungen wäre eine Beweislastumkehr in den vom BGH entschiedenen Fällen regelmäßig abzulehnen gewesen. Indem der BGH jedoch die Bank für verpflichtet hält, zu beweisen, dass der konkrete Anleger sich tatsächlich nicht anders verhalten hätte, wurde der „Vernünftigkeitsvorbehalt“ der bisherigen Rechtsprechung bereits vor dem Urteil vom 8. Mai 2012 faktisch aufgegeben. Im Ergebnis ist dies auch zu begrüßen. Sowohl der Schutzzweck kapitalmarktrechtlicher Aufklärungspflichten als auch die Tatsache, dass der Anlageberater aus der fehlerhaften Beratung einen Vorteil zieht, sprechen dafür, dass eine Beweislastumkehr auch in dem Fall eintritt, in dem sich der Anleger bei ordnungsgemäßer Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte. Dies hat der BGH in einer Entscheidung vom 8. Mai 2012 nunmehr auch klargestellt. Allerdings ist entsprechend den Voraussetzungen an eine Beweislastumkehr bei Verletzung einer ärztlichen Aufklärungspflicht über die Risiken eines Eingriffs zu verlangen, dass der Aufklärungsberechtigte zumindest seinen Entscheidungskonflikt plausibel darlegt. 23. Eine Übertragung der Kick-Back-Rechtsprechung auf das Rechtsverhältnis zwischen Versicherungsnehmer und Versicherungsvermittler beziehungsweise Versicherer ist abzulehnen. Im Hinblick auf Versicherungsvertreter folgt dies bereits daraus, dass diese nicht als Geschäftsbesorger des Versicherungsschutz suchenden Kunden tätig werden. Dagegen ist der Versicherungsmakler Geschäftsbesorger des Kunden. Er ist deshalb ebenfalls verpflichtet, seine Tätigkeit am alleinigen Kundeninteresse auszurichten. Dies legt eine Übertragung der Kick-Back-Rechtsprechung nahe. Nach der hier vertretenen

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Auffassung ist dieses Ergebnis wegen der gesetzgeberischen Grundentscheidung für eine Provisionsvergütung, welche insbesondere in dem Provisionsabgabeverbot zum Ausdruck kommt, sowie der daraus entstandenen Marktpraxis abzulehnen. Da die Rechtsprechung diesem Gesichtspunkt jedoch keine Beachtung schenkt, ist ihr diese Argumentation verwehrt. Sie kann allenfalls unter Hinweis auf die – generell jedoch nicht überzeugende – Rechtsprechung zu freien Anlageberatern argumentieren, dass ein Versicherungsmakler eher mit diesen als mit Banken vergleichbar ist. 24. Während sowohl das bestehende Aufsichtsrecht als auch die Kick-BackRechtsprechung bestrebt sind, den Anleger durch Offenlegung von Zuwendungen zu schützen, reflektieren sowohl die aktuelle Entwicklung des europäischen Aufsichtsrechts, insbesondere im Rahmen der Überarbeitung der MiFID und der Versicherungsvermittlerrichtlinie, als auch die Entwicklung des Aufsichtsrechts in Großbritannien, Zweifel daran, dass Anleger durch die bloße Offenlegung von Zuwendungen hinreichend vor den damit verbundenen Interessenkonflikten geschützt werden. 25. Diese Entwicklung ist ein Teilaspekt eines grundlegenden Wandels im Anlegerschutzrecht sowohl auf europäischer als auch auf einzelstaatlicher Ebene. Das bisher vorherrschende Konzept des Anlegerschutzes durch Information beruht auf dem Leitbild eines rational handelnden Anlegers, der über nahezu uneingeschränkte Informationsverarbeitungskapazitäten verfügt. Es ist aber unübersehbar, dass die Fülle der dem Anleger zur Verfügung zu stellenden Informationen schon längst zu einem „information overload“ führt. Hinzu kommt, dass durch die Erkenntnisse der verhaltensökonomischen Kapitalmarktforschung (behavioral finance) das Leitbild eines uneingeschränkt rational handelnden Anlegers zunehmend in Frage gestellt wird. 26. Zwar ist eine umfassende Bevormundung des Anlegers weder wünschenswert noch durch die Erkenntnisse der verhaltensökonomischen Kapitalmarktforschung zu rechtfertigen. Auf der Grundlage der empirischen Erkenntnis, dass sich Anleger tatsächlich nicht so verhalten, wie dies nach den dem geltenden Aufsichtsrecht zugrunde liegenden Annahmen zu erwarten wäre, lassen sich jedoch stärker interventionistische Maßnahmen leichter begründen. 27. Ein Beispiel für derartige interventionistische Maßnahmen ist das umfassende Verbot von Zuwendungen in Großbritannien. Dieses Verbot ist nicht zuletzt das Ergebnis der Erkenntnisse, die die FSA in ihren empirischen Untersuchungen über das Anlegerverhalten gesammelt hat. 28. In Deutschland steht ein umfassendes Verbot von Zuwendungen (noch) nicht auf der politischen Agenda. Allerdings wird intensiv über Möglichkeiten der Förderung von Honorarberatung diskutiert. Soweit die bisherige Dominanz der provisionsvergüteten Anlageberatung tatsächlich auf einer systematischen Fehlvorstellung der Anleger beruht, dass diese Form der Beratung für

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sie „kostenlos“ sei, ist nicht zu erwarten, dass diese Bestrebungen erfolgreich sein werden. 29. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen ein Verbot von Zuwendungen nach britischem Vorbild bestehen nicht. Angesichts der Haltung der Europäischen Kommission zu einem generellen Verbot von Zuwendungen, wie sie insbesondere im Rahmen der Überarbeitung der MiFID und der Reaktion auf ein solches Verbot in Großbritannien zum Ausdruck kommt, ist auch zu erwarten, dass die Europäische Kommission ein solches Verbot als eine über die Bestimmungen der MiFID hinausgehende Anforderung betrachten wird, die bei entsprechender Notifizierung zulässig ist. 30. Die Gefahr einer vom Gesetzgeber erzwungenen Einführung der Honorarberatung besteht jedoch darin, dass möglicherweise gerade jene Bevölkerungsteile, die einer qualifizierten Beratung am meisten bedürfen, diese nicht mehr in Anspruch nehmen werden. Aus diesem Blickwinkel erscheint es möglicherweise doch vorzugswürdig, Anlegern weiterhin die Möglichkeit zu belassen, eine provisionsvergütete Beratung in Anspruch zu nehmen. In jedem Fall empfiehlt es sich, die Entwicklung des Beratungsmarktes in Großbritannien in den nächsten Jahren genau zu beobachten. Dadurch wird die Möglichkeit bestehen, empirisch zu prüfen, ob die Honorarberatung tatsächlich zu einer Verbesserung der Qualität der Anlageberatung führt und welche Akzeptanz sie in der Bevölkerung findet.

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Stichwortverzeichnis Adäquanz 280–282 Anlageberater, siehe bankgebundener Anlageberater, siehe freier Anlageberater Anlageberatungsvertrag 29, 37, 44–45, 54–59, 62–66, 68, 70, 83, 139, 153, 155, 173, 181–182, 184, 208, 210, 215, 246, 252, 298, 355–357 – als eigenständiges Vertragsverhältnis 62, 355–356 – als Geschäftsbesorgungsverhältnis 54– 59, 62 – dienst- und werkvertragliche Elemente 57–59 Anlagevermittlung 68–70 anleger- und objektgerechte Beratung 27–28, 33, 45–46, 59–62, 104, 139, 174, 182, 204, 206, 229–230, 233, 236, 238, 257, 306, 355 – „Bond“-Entscheidung 59–60, 70, 138– 140, 152, 173–174 Ausstrahlungswirkung 156–161, 357 – negative Ausstrahlungswirkung 158, 160, 357 bankgebundener Anlageberater 184, 208, 296, 331, 333 behavioral economics 308–319 behavioral finance siehe behavioral economics Beweislastumkehr 260–261, 263, 266– 268, 270–278, 282, 360 Broker 78, 88–89, 172, 265, 312–313 CMS Spread Ladder Swap 63, 198, 227, 229, 231, 234–237, 256, 296, 359 commission equivalent 129–134, 333 customer agreed remuneration 326–327, 332

depolarisation 124–125, 322, siehe auch polarisation Effektenbonifikationen 50–51, 243 Eigengeschäft 79, 92, 210, 215–219, 257, 359 Eigenhandel 88, 92, 212–213, 216–219, 229, 257, 359 Festpreisgeschäft 97, 176, 202–203, 205, 207–213, 215–220, 224, 232, 256, 358–359 – besondere Gefährdung des Kundeninteresses 205–207 – Drittbezug 215–216 fiduciary law 33, 37, 71–73, 78, 81, 83– 85, 121, 131, 161–168, 170–175, 178, 251, 254, 354–355, 357 Finanzmarktrichtlinie siehe MiFID freier Anlageberater 184–189, 221–222, 256, 299–301, 358–359, 361 Geschäftsbesorgungsverhältnis 29, 37, 43–45, 49, 54–56, 59, 66–67, 83, 184, 215, 287, 290, 294, 355 – als Subordinationsverhältnis 44–45, 57, 67, 83, 355 – Einheitstheorie 40–43 – Sorgfaltspflicht 46, 48–49, 174 – Trennungstheorie 43–44 – Treue- und Loyalitätspflicht 37, 45– 49, 57, 60–62, 230–231, 293 Geschäftsgeheimnis 189 geschlossene Fonds 183, 201, 248, 250 Gewinnmarge 24, 30–31, 79, 95–97, 133–134, 190, 202–203, 205, 207–208, 210, 213, 215, 219, 221, 224, 227, 229,

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Stichwortverzeichnis

231–232, 234–236, 255–257, 296, 356, 358–360 homo oeconomicus 304 Honorarberatung 36, 185, 265, 284, 315, 323–325, 336, 339–340, 342–350, 352, 361–362, siehe auch customer agreed remuneration information overload 307, 361 Innenprovision 176, 204, 223, 239, 247, 255, 295, 358 – Abgrenzung zu Rückvergütung 190– 202

market average commission 126 Marktpraxis 34, 90–91, 132, 161, 171, 173–175, 177, 234, 238, 250–254, 257–258, 296, 299–300, 357–358, 360– 361 MiFID 31, 35, 86, 91, 113, 125, 127, 129–132, 139, 141–142, 146, 151, 161, 216–218, 251, 288, 313, 327, 330–331, 335–339, 343, 349–350, 356, 361–362 – Maximal- bzw. Vollharmonisierung 151–153 – Neufassung 318, 334–338, 340 – Vorgaben für die Entgegennahme von Zuwendungen 91–108

Interessenkonflikt 23–24, 29, 32–36, 48– 49, 53–54, 60, 62, 65, 68, 73, 86–87, 91, 94–96, 99–100, 103, 105, 107–108, 110–111, 113, 116, 124, 126, 132, 139, 142, 150, 170, 177–178, 180, 182, 187, 189–191, 194, 197, 200–201, 203–206, 215, 223–224, 226, 228–230, 232, 236–237, 243, 246–247, 254, 256, 266, 282, 295–296, 298, 300, 302, 312, 314, 322, 324, 326, 334, 341–343, 345, 348–349, 352, 354, 359

negativer Marktwert 228–238, 359–360

– aufsichtsrechtliche Offenlegungspflicht 87–91, 106–107, 244–246

packaged product 113–116, 126, 128– 130, 135, 322, 331–332 polarisation 123–124, siehe auch depolarisation PRIP 114, 135, 301, 318, 332, 338

– durch der provisionsvergüteten Anlageberatung 24–29 – Pflicht zur Vermeidung im fiduciary law 76–81 – Pflicht zur Vermeidung nach allg. Grundsätzen des Geschäftsbesorgungsrechts 46–48 Kapitalmarkteffizienzhypothese 305 Kausalität 50, 82–83, 259–260, 264, 266, 273, 275, 281–283, 360 Kick-Back siehe Rückvergütung Law Commission 33–34, 72, 75–76, 78– 79, 81, 118, 161–166, 168–172, 174, 251–252, 357

Offenkundigkeit 68, 177, 180–181, 185, 187, 189, 198, 207–208, 220–221, 229, 256–257, 299 – als Instrument richterlicher Willkür 257 – als pseudo-empirisches oder norma-tives Argument 220

rational choice 304, 306 Rechtsirrtum 175, 238–248, 250 retail distribution review 116, 119, 136, 323, 328, 333, 335 Rückvergütung 31, 54, 61, 63, 87, 89– 90, 92, 98, 105, 107, 111, 132–133, 140, 176, 179–182, 186–187, 189, 203–205, 207, 210, 222–224, 234, 239–241, 244–245, 248–251, 253, 255, 259, 265–268, 270, 276, 278–280, 282–284, 295–296, 299, 343, 358 – Abgrenzung zu Innenprovision 190– 202

Stichwortverzeichnis Rückwirkung 248–250 Schmiergeld 52, 80, 194–196, 355 Schwellenwertrechtsprechung 246, 248

395

Wertpapierkommissionsgeschäft 51, 63, 88, 202, 205–206, 209–210, 212, 214– 216, 218–219, 224, 240–241, 249, 297 Wohlverhaltensregeln 86, 121, 139–141, 143, 150, 155, 165

Steuerberater 48–49, 54, 261, 273 Swap 63, 224–228, 230, 232, 234–238, 257, 359

Verbraucherschutz 319–321, 339–340 Verkehrssitte 34, 159–160, 211, 239, 245, 250, 252, 298, 300, 357 Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens 248–250, 260 Versicherungsvermittlerrichtlinie 35, 284, 289, 334, 349, 361 – Neufassung 337–338 Versicherungsvermittlung 35, 288–289, 333, 345, 348–349 Vertriebsvorgaben 108–110, 341

Zertifikate 26, 30–31, 95–97, 113, 133– 135, 176, 202, 205, 207, 211–212, 216–218, 221, 224, 232, 237, 256–257, 264, 307, 320, 356, 358–359 Zuwendung 28, 31, 49, 53, 56, 78–79, 150, 159, 162, 180, 182–183, 185, 187–188, 190, 193, 195–196, 198, 200, 206, 223, 255–256, 260, 265–266, 278–280, 295, 302, 327, 333, 356 – aufsichtsrechtliche Rahmenbedingungen nach britischem Recht 113–137, 356–357 – aufsichtsrechtliche Rahmenbedingungen nach deutschem Recht 85–112, 131–137, 356–357