Verfassungsrecht - Menschenrechte - Strafrecht: Kolloquium für Dr. Walter Gollwitzer zum 80. Geburtstag am 16. Januar 2004 in München [Reprint 2013 ed.] 9783110894974, 9783899491654

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Verfassungsrecht - Menschenrechte Strafrecht

Verfassungsrecht Menschenrechte Strafrecht Kolloquium für Dr. Walter Gollwitzer zum 80. Geburtstag am 16. Januar 2004 in München

Herausgegeben von

Reinhard Böttcher Edda Huther Peter Rieß

W DE G

RECHT

2004 De Gruyter Recht · Berlin

© Gedruckt auf säurefreiem Papier, das die U S - A N S I - N o r m über Haltbarkeit erfüllt. ISBN 3-89949-165-3

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Inhalt

Vorwort

VII

Reinhard Böttcher, Peter Rieß Walter Gollwitzer zum 80. Geburtstag

IX

Werner Beulke Der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung neue Entwicklungen, Chancen und Anfechtungen

1

Reinhard Böttcher Die Bedeutung des Erziehungsgedankens für das Jugendstrafverfahren

21

Karl Heinz Gössel Zum Verhältnis von Beweisantragsrecht und Amtsermittlung

.

47

Hans Hilger Der Begriff „derselben Tat" in § 121 Abs. 1 StPO im Lichte der Rechtsprechung des EGHMR zu Art. 3 Abs. 5 Satz 2 M R K . . Günter Hirsch Grundrechtspluralismus in der europäischen Union

65 81

Edda Huther Beweiserhebungen in verfassungsgerichtlichen Verfahren

93

...

Gustav Lichtenberger Neue Probleme beim Recht auf rechtliches Gehör?

111

Manfred Markwardt Reformbedürftigkeit des Maßregelrechts

125

Elmar Mayer Die Aufhebbarkeit landesrechtlicher Verordnungen nach Wegfall der Ermächtigungsgrundlage

141

Lutz Meyer-Goßner Absprachen im Strafprozess Entwicklung - gegenwärtiger Zustand - Zukunftsaussichten Peter Rieß Über den Rechtsmittelverzicht im Strafverfahren

.

161 191

VI

Dagmar Ruderisch Verfassungsrechtliche Aspekte der Rechtsprechung zum Verkehrsordnungswidrigkeitenrecht

Inhalt

209

Gerhard Schäfer Die Überprüfung der Rechtmäßigkeit von Zwangsmaßnahmen

229

Walther Weißauer Das Recht auf Selbstbestimmung - Vorstellung und Realität am Beispiel des Heileingriffs Autorenverzeichnis

249 263

Verzeichnis der Schriften von Walter Gollwitzer

265

Vorwort Am 10. Dezember 2003 wurde Dr. Walter Gollwitzer 80 Jahre alt. Er ist der bayerischen Justiz, für die er in vielen herausragenden Positionen tätig war, als ein besonders geschätzter und geachteter Kollege eng verbunden. In seinem wissenschaftlichen Werk hat er sich namentlich große Verdienste um die Durchdringung und Weiterentwicklung des Strafprozessrechts und seine Verbindung mit der Europäischen Menschenrechtskonvention erworben. In der diesen Band einleitenden Würdigung seines Lebenswegs wird das näher ausgeführt. Zu seinen Ehren hat am 16. Januar 2004 im Konferenzsaal des Oberlandesgerichts München ein wissenschaftliches Kolloquium stattgefunden, dessen Erträge in diesem Tagungsband dokumentiert werden. Die spontane Bereitschaft von vielen Weggefahrten, über die Teilnahme am Kolloquium hinaus Walter Gollwitzer durch einen wissenschaftlichen Beitrag zu ehren, zeugt für die Wertschätzung und das Ansehen des Jubilars. Die zeitlichen Grenzen für ein eintägiges Kolloquium schlossen es aus, alle Beiträge mündlich vorzutragen. Von den nachfolgend abgedruckten war dies nur bei denen von Werner Beulke, Günter Hirsch, Edda Huther, Peter Rieß, Gerhard Schäfer und Walter Weißauer möglich. Auch die nur schriftlichen Beiträge konnten jedoch in das Kolloquium einbezogen werden, weil für dieses allen Teilnehmern eine schriftliche Kurzfassung vorlag. Die Herausgeber danken allen Teilnehmern des Kolloquiums für die gezeigte Verbundenheit mit dem Jubilar und vor allem den Autoren der Beiträge für ihren Einsatz und ihr Engagement. Besonderer Dank gilt Herrn Dr. Michael Schremmer der De Gruyter Rechtswissenschaften Verlags-GmbH für die spontane Bereitschaft, die Publikation des Tagungsbandes zu übernehmen. Bonn und München, im März 2004 Reinhard Böttcher

Edda Huther

Peter Rieß

Walter Gollwitzer zum 80. Geburtstag Reinhard

Böttcher

Das heutige Kolloquium und die schriftliche Ehrengabe, die nachfolgen wird, gelten in erster Linie dem Wissenschaftler Dr. Walter Gollwitzer, der sich, wie Herr Rieß gleich ausführen wird, große Verdienste um das Straf- und Strafprozessrecht erworben hat. Hier in München, so die Einschätzung der Initiatoren dieser Veranstaltung, wäre es jedoch auf Unverständnis gestoßen, hätte man beim 80. Geburtstag von Herrn Gollwitzer nur an sein wissenschaftliches Werk gedacht. Zu tief hat sich eingeprägt, was Herr Dr. Gollwitzer in den Jahrzehnten seines Dienstes für die bayerische Justiz als Rechtspraktiker geleistet hat. Und so ist mir die Aufgabe zugefallen, zu diesem Teil des Lebenswerks von Herrn Gollwitzer etwas zu sagen. Ich habe mit Einverständnis von Herrn Gollwitzer dazu die Personalakten einsehen können, wofür ich dem Bayerischen Staatsministerium der Justiz danke. Die meisten der heute anwesenden Angehörigen der Münchner Justizwelt haben, wenn sie an Herrn Gollwitzers Dienstzeit zurückdenken, ein Bild vor Augen, das ihn in seinen letzten Dienstjahren zeigt, als allseits anerkannten Experten des Landesverfassungs- und Parlamentsrechts, als Leiter der öfientlichrechtlichen Abteilung im Staatsministerium der Justiz. N u r wenige haben noch eine Erinnerung an die davor liegenden Jahre im Leben von Herrn Gollwitzer. Lassen Sie mich deshalb ein bisschen erzählen. Geboren wurde Herr Gollwitzer am 10. Dezember 1923 in Hof. Aus dem Gymnasium heraus wurde er 1942 zur Wehrmacht eingezogen. Im Januar 1945 wurde er in Polen schwer verwundet, dann geriet er in russische Gefangenschaft. Im September 1945 wurde er entlassen. Der Zustand der Verwundung machte 1946 eine Amputation des linken Unterschenkels erforderlich. Solchermaßen ein Opfer des Kriegs, wandte sich Herr Gollwitzer mit einer Energie, die man nur bewundern kann, seiner unterbrochenen Ausbildung zu. Sechs Semester Jurastudium an der Universität Mün-

R e i n h a r d Böttcher

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chen und parallel dazu Nachholung des Abiturs, Erste Juristische Staatsprüfung, Referendardienst und Zweite Juristische Staatsprüfung, dazwischen die Promotion über ein völkerrechtliches Thema an der Münchner Universität - alles mit Auszeichnung - 1951, mit 28 Jahren, hatte Herr Gollwitzer seine juristische Ausbildung absolviert, glänzend absolviert, und den kriegsbedingten Zeitverlust fast wieder ausgeglichen. Am 7. Januar 1952 trat Herr Gollwitzer in den Dienst der bayerischen Justiz, wofür wir ihm heute noch dankbar sind. Seine erste Dienstbehörde war die Staatsanwaltschaft München I. Doch die sah ihn nicht lange. Schon am 15. Juli 1952 wechselte Herr Dr. Gollwitzer an die Staatsanwaltschaft bei dem Obersten Landesgericht, bei der er dann 6 Jahre lang, bis zum 1. Juni 1958, tätig sein sollte. Grund war die hohe Wertschätzung, die er sich dort erwarb. Auch weil es zeigt, wie treffsicher in der bayerischen Justiz beurteilt wurde, darf ich im vermuteten Einvernehmen mit allen Beteiligten aus der dienstlichen Beurteilung zitieren, die der damalige Generalstaatsanwalt bei dem Bayerischen Obersten Landesgericht im Jahre 1956 abgegeben hat: „Dr. Gollwitzer besitzt ausgezeichnete Anlagen. Die spezifisch juristische Denkweise scheint ihm irgendwie angeboren. Er erfasst die kompliziertesten und subtilsten Zusammenhänge geradezu instinktmäßig sicher". Und weiter: „Als Frucht eingehender Studien und der schier unbegrenzten Aufnahmefähigkeit Dr. Gollwitzers sind die Fachkenntnisse außerordentlich weitläufig und tiefgründig Sie reichen vom eigentlichen Justizrecht über das Staats- und Verwaltungsrecht bis zu den entlegensten Randgebieten. Das Straf- und Strafprozessrecht beherrscht er meisterlich, soweit man das von einem jungen Beamten überhaupt sagen darf." Ist das nicht trefflich beschrieben? Dr. Gollwitzers Ansehen strahlte schon damals über die bayerische Justiz hinaus. 1955 wurde er in die Strafrechtskommission des Deutschen Richterbundes berufen und fiel dort so positiv auf, dass das Bundesministerium der Justiz 1956 wegen einer Übernahme vorstellig wurde. Dr. Gollwitzer ist dem Ruf aus persönlichen Gründen nicht gefolgt. Aus bayerischer Sicht war das ein Glück.

Walter Gollwitzer zum 80. Geburtstag

XI

Zum 1. Juni 1958 wurde Herr Dr. Gollwitzer Richter am Landgericht München I. Als Mitglied der 6. Zivilkammer war er hoch angesehen. Man pries die Klarheit seiner Urteile. Seine schlichte, klare Ausdrucksweise, die jede Ubertreibung und Uberfülle vermeidet, lasse, so hieß es, den Leser seinen Gedanken und logischen Schlüssen leicht folgen. Wer denkt bei solchen Lobreden nicht an die Kommentierung des §244 StPO im L Ö W E - R O S E N B E R G ? Ab 1. Dezember 1959 war Herr Gollwitzer an das Staatsministerium der Justiz abgeordnet, von nun an Mittelpunkt seiner dienstlichen Tätigkeit. Zunächst, bis Ende 1963, wurde er in der Strafrechtsabteilung eingesetzt. Ab 15. Januar 1962 leitete er dort das Gnadenreferat. Zum 1. Januar 1964 wechselte er dann in die öffentlichrechtliche Abteilung des Ministeriums. Hier, und zwar vor allem bei den Fragen des Landesverfassungs- und -Verwaltungsrechts und ganz speziell beim Recht der parlamentarischen Untersuchungsausschüsse, fand sich für ihn ein zweiter fachlicher Schwerpunkt neben dem Straf- und Strafprozessrecht. Er beherrschte die Materie alsbald so sehr, dass er darin weit über die Justiz hinaus in Bayern zur Autorität wurde. In seiner Person wurde das Staatsministerium der Justiz auf diesem für die Landespolitik zentralen Gebiet im Gespräch mit Landtag, Staatskanzlei und Innenministerium zu einem wichtigen Ratgeber. So hochgeschätzt und wertvoll Herr Dr. Gollwitzer im Ministerium war, nicht zuletzt als Landtagsbeauftragter, auch er wechselte, weil die Regel keine Durchbrechung duldet, noch einmal in den richterlichen Dienst. Vom l . M ä r z 1967 bis l . M ä r z 1968 leitete er die 11. Zivilkammer des Landgerichts München I. Auch dabei bewährte er sich glänzend - wen wundert es nach allem Vorhergehenden? Am 1. März 1968 kehrte er in das Ministerium zurück, in die öffentlichrechtliche Abteilung, die er schließlich leitete. An diese Zeit, an die Zusammenarbeit mit Herrn Ministerialdirigent Dr. Gollwitzer und seiner Mannschaft, erinnern sich die meisten von uns noch gut, auch ich. Herr Dr. Gollwitzer stand auf der Höhe seines Ansehens. Die Auszeichnung mit dem Großen Verdienstkreuz des Verdienstordens der Bundesrepublik Deutschland im Jahre 1988 wurde von allen begrüßt, sein Eintritt in den Ruhestand allseits als großer Verlust empfunden.

XII

Reinhard Böttcher

Dem Eintritt in den Ruhestand folgte etwas ganz und gar Ungewöhnliches, die Frau Präsidentin des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs hat es bei ihren Begrüßungsworten bereits erwähnt. Statt sich nun allein seiner ausgedehnten wissenschaftlichen Arbeit zu widmen, ließ sich Herr Gollwitzer als nichtberufsrichterliches Mitglied in den Bayerischen Verfassungsgerichtshof wählen. Er stellte sich also erneut in den Dienst der Justiz, wenn auch nicht der ordentlichen, und übte das angesehene Richteramt am Verfassungsgerichtshof, in das ihn das fortdauernde Vertrauen des Bayerischen Landtags getragen hat, 13 Jahre lang, bis ins Jahr 2003, aus. Bei all den Fähigkeiten und Leistungen von Herrn Gollwitzer hätte sich niemand wundern dürfen, wenn sein Auftreten von Selbstbewusstsein und einer gewissen Ungeduld geprägt gewesen wäre, wenn er Kollegen und Mitarbeiter gelegentlich hätte spüren lassen, dass sie ihm nicht ganz das Wasser reichen. Nicht so Herr Gollwitzer, im Gegenteil. Liebenswürdig bescheiden, geduldig in hohem Masse, ein freundlich-gescheiter Ratgeber, immer hilfsbereit, dabei belesen und kenntnisreich, außerordentlich gründlich und klar in der Analyse und Darstellung der Probleme, so haben wir Herrn Gollwitzer erlebt und so tritt er uns auch aus den Akten von Anfang an entgegen. Wer mit ihm in Verbindung kam, denkt gerne, mit Anhänglichkeit, an ihn zurück, besonders natürlich die Angehörigen seiner Abteilung, mit denen er fortdauernd in Verbindung steht. So war es für die Initiatoren leicht, die Kollegen der bayerischen Justiz für die heutige Ehrung zu begeistern. Am 9. Dezember 2003 schrieb die Bayerische Staatsministerin der Justiz Frau Dr. Merk, als sie Herrn Gollwitzer zum Geburtstag gratulierte und ihm für seinen langjährigen Dienst in herausragenden Stellungen der bayerischen Justiz dankte, Herr Gollwitzer „habe sich um den Rechtsstaat verdient gemacht." Damit hat sie ausgesprochen, was wir alle, seine Freunde und Kollegen in der bayerischen Justiz, in der Zusammenarbeit mit ihm empfunden haben: Wer seinem Rat folgte und wer tat das nicht? - , war rechtsstaatlich auf der sicheren Seite. Ich habe Sie vor einigen Tagen gefragt, Herr Gollwitzer, was damals, 1951, bei Ihnen den Ausschlag für ein Leben in der Justiz gab. Die richterliche Unabhängigkeit, haben Sie geantwortet. Aber nun waren

Walter Gollwitzer zum 80. Geburtstag

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Sie die geringste Zeit Ihres Berufslebens Richter, fragte ich nach. Darauf sagten Sie dem Sinne nach: Sie wissen doch, den Geist der Unabhängigkeit spüren Sie überall in der bayerischen Justiz, auch im Ministerium. So ist es in der Tat, so war es und so soll es bleiben. Persönlichkeiten, Kollegen wie Sie, Herr Gollwitzer, haben Wesentliches dazu beigetragen. Wir haben alle Anlass, dankbar an Sie zu denken. Dieser Dankbarkeit wollte ich Ausdruck geben.

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Peter Rieß

Peter Rieß Sehr geehrte Familie Gollwitzer, lieber und verehrter Herr Gollwitzer! Unsere erste persönliche Begegnung, Herr Gollwitzer, war für mich mit einer kleinen Überraschung verbunden. Natürlich war mir Walter Gollwitzer ein vertrauter Name aus dem strafprozessualen Schrifttum. Also vermutete ich Ihren dienstlichen Tätigkeitsschwerpunkt dem entsprechend in der Strafrechtsabteilung des Bayerischen Staatsministeriums, auch wenn ich mich wunderte, dass meine dienstlichen Kontakte mit dieser Abteilung scheinbar an Ihnen vorbeigelaufen waren. Zu dieser Zeit - irgendwann Anfang der 80er Jahre waren Sie indessen schon seit fast zwei Jahrzehnten dienstlich dem Straf- und Strafprozessrecht entzogen und in der öffentlich-rechtlichen Abteilung mit den Aufgaben befasst, die Herr Böttcher bereits geschildert hat. Ihre berufliche Laufbahn hat jedoch mit dem Strafrecht begonnen und in Ihrem wissenschaftlichen Lebenswerk, das ich würdigen will, sind Sie, kleine Ausflüge in das öffentliche Recht und das bayerische Verfassungsrecht abgerechnet, dem Strafprozessrecht bis heute treu geblieben. Ihr erster Aufsatz in der Deutschen Richterzeitung 1964 behandelte denn auch das soeben verabschiedete Strafprozessänderungsgesetz 1964 - vielfach als kleine Strafprozessreform bezeichnet und heute schon fast Gegenstand der neueren Rechtsgeschichte. Seit diesem ersten Beitrag hat sich die literarische Tätigkeit von Walter Gollwitzer fruchtbar und umfangreich entfaltet. Sie wird etwa deutlich in insgesamt 34 Urteilsanmerkungen, die überwiegend in der Juristischen Rundschau erschienen sind, mit der er als ständiger Mitarbeiter verbunden ist, sowie in 12 umfangreichen Festschriftenbeiträgen beginnend mit der Festschrift für Karl Schäfer im Jahre 1979 bis zu der für Karl Heinz Gössel im Jahre 2002. Das ist für jemanden, der nicht als Hochschullehrer dem „Festschriftengeschäft" beruflich verbunden ist, eine erstaunliche Zahl. Sie zeugt von der Bereitschaft, an der Ehrung anderer, die beruflich oder persönlich geschätzt werden, mitzuwirken. Jeder dieser Beiträge - einer von ihnen betrifft übrigens das bayerische Landesverfassungsrecht und einer behandelt mit den parlamentarischen Untersuchungsausschüs-

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sen eine spannende Schnittstelle zwischen Verfassungsrecht und Strafprozessrecht - ist eine präzise, fast monographische und Rechtsprechung und Schrifttum erschöpfend auswertende Behandlung eines klar umrissenen Themas. Das zentrale wissenschaftliche Lebenswerk von Walter Gollwitzer ist freilich seine Mitarbeit an dem gemeinhin als L Ö W E - R O S E N B E R G bezeichneten Großkommentar zur StPO und dem GVG. Ihm ist er als „dienstältester" Autor seit über 30 Jahren verbunden, von der 1971 erschienenen 22. Auflage bis zur gegenwärtig kurz vor ihrem Abschluss stehenden 25., und dies in einem Umfang, bei dem es heute völlig aussichtslos wäre, einen einzelnen Autor zu überreden, sich der Sache anzunehmen. Er übernahm nach dem Ausscheiden der Vorbearbeiter die Kommentierung der §§213 bis 332 StPO, also der Vorschriften über das Hauptverfahren und von denen über die Rechtsmittel die Allgemeinen Vorschriften, die Beschwerde und die Berufung. Das hatte schon in der 22. Auflage einen Umfang von 640 Seiten; bis zur 24. Auflage wuchs es auf 1416 Seiten an, und in der 25. Auflage füllt allein die Kommentierung des Hauptverfahrens den gesamten Band 4 mit einem Umfang von 1424 Seiten. Jedenfalls rechtsdogmatisch und auch in seiner Bedeutung für Rechtsprechung und Schrifttum ist das ein Kernstück des Strafverfahrens. Walter Gollwitzer hat es mit seinen Erläuterungen nicht nur vollständig und zuverlässig dargestellt, sondern maßgeblich mit geprägt. Die langen Zeiträume, die bei einem solchen Großkommentar zwischen den einzelnen Auflagen liegen, bringen es mit sich, dass jede neue Auflage, von den neuen und geänderten Vorschriften ganz abgesehen, in weiten Teilen so etwas wie eine arbeitsaufwendige Neubearbeitung darstellt; das wird für denjenigen besonders deutlich, der das Bild der Manuskriptseiten vor Augen hat, in denen die Änderungen und Ergänzungen erkennbar werden, die sich in der Neuauflage unauffällig und glatt in die überkommene Darstellung einordnen. Als Hanns Dünnebier, Generalstaatsanwalt in Bremen und damaliger Herausgeber des L Ö W E - R O S E N B E R G , Sie, lieber Herr Gollwitzer um 1970 überredete, die Kommentierung zu übernehmen, hat er wohl den damit verbundenen Arbeitsaufwand deutlich heruntergespielt, so dass Sie nicht recht übersehen haben, worauf Sie sich einließen. Dass Sie bis heute dabei geblieben sind, zeigt aber, dass es Ihnen auch Spaß

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Peter Rieß

macht, und wir können Herrn Dünnebier dankbar sein, dass der Überredungsversuch gelungen ist. Die zusätzliche Verpflichtung, auch eine ausführliche Erläuterung der Europäischen Menschenrechtskonvention synoptisch mit dem Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte in die 24. Auflage des L Ö W E - R O S E N B E R G aufzunehmen, bedurfte keines äußeren Anstoßes; dies war Ihr eigener Vorschlag, erwachsen aus Ihrer damaligen dienstlichen Tätigkeit. Unser gemeinsamer Kommentar hat damit schon zu einer Zeit Zeichen gesetzt, als die Durchdringung des deutschen Strafprozessrechts mit der Straßburger Rechtsprechung noch lange nicht so selbstverständlich war, wie sie es inzwischen geworden ist. Ihre ausführlichen Erläuterungen haben verbreitete Anerkennung gefunden; sie verknüpfen in einem dem Strafverfahrensrecht gewidmeten Kommentar für den Benutzer die europarechtlichen Bezüge weitaus präziser als es der Rückgriff auf die Spezialerläuterungen möglich macht. So wird die Neubearbeitung, die die 25. Auflage in diesem Jahr in Band 8 komplettieren wird, Ihre Tätigkeit für den L Ö W E - R O S E N B E R G krönen und abschließen. Walter Gollwitzer hat in den mehr als 30 Jahren seiner Kommentierung einen spezifischen Kommentarstil praktiziert, der den Besonderheiten dieser Literaturform in besonderer Weise Rechnung trägt. Er ist ein Meister in der Dokumentation der Rechtsentwicklung, die sich nicht darauf beschränkt, wie in einer Datenbank einem Stichwort bloße Fundstellen zuzuordnen. Die Entwicklung von Rechtsprechung und Schrifttum wird differenziert erfasst und gewürdigt. Von Auflage zu Auflage wird die fortschreitende Rechtsentwicklung entfaltet; die Probleme und Lösungsansätze werden in Untergruppen erfasst, dokumentiert und beschrieben. Neue oder geänderte Vorschriften werden in ihrer Verknüpfung mit dem vorhandenen Bestand eingeordnet. Die Ergebnisse der stets einzelfallbezogenen Rechtsprechung werden nur vorsichtig verallgemeinert. Der Satz, dieses und jenes sei eine Frage des Einzelfalls, gehört zu Recht fast zum Standardrepertoire seiner Kommentierung. Zurückhaltend sind die Erläuterungen, soweit es um die Entwicklung eigener Ansichten und progressiver bis waghalsiger Neukonzeptionen geht, zurückhaltend auch in der kritischen rechtspolitischen Bewertung der Ergebnisse neuester Gesetzgebung. Wer genauer nachliest, wird freilich auch insoweit mancherlei

W a l t e r G o l l w i t z e r z u m 80. G e b u r t s t a g

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finden, und die Wortwahl im Einzelnen ist vielfach aufschlussreich und erhellend. Für mein Verständnis von den Aufgaben auch eines Großkommentars sind das Vorteile und keine Anlässe zur Kritik. Lieber Herr Gollwitzer. Seit mehr als zwei Jahrzehnten verbindet uns unter anderem - das Verhältnis von Autorenschaft und Herausgeberschaft am L Ö W E - R O S E N B E R G , ein von seiner Struktur her nicht ganz spannungsfreies Verhältnis. Zwischen uns ist diese Spannung nie aufgetreten. An die Zeitvorgaben haben Sie sich, so gut es ging, gehalten. Was der Herausgeber an vorwiegend formalen Dingen beanstandet oder geändert hat - und ich war da nie zimperlich - haben Sie geduldig hingenommen. Bei inhaltsbezogenen Hinweisen, zu denen kaum Veranlassung bestand, habe ich mich, wie ich hoffe, zurück gehalten; Sie haben jedenfalls nie protestiert. Auch auf die Gefahr hin, andere Autoren zu kränken: Sie gehören zu den Lieblingsautoren des Herausgebers. Mit der Vollendung des 8. Lebensjahrzehnts ist es - mindestens - nachvollziehbar, sich von der Kärrnerarbeit des Kommentierens zurückziehen zu wollen. Dass Sie an künftigen Auflagen des L Ö W E - R O S E N BERG nicht mehr mitwirken werden, müssen wir akzeptieren; dass Sie sich völlig aus dem rechtswissenschaftlichen Dialog verabschieden, soll und muss damit nicht verbunden sein. Im Namen aller Mitautoren des LÖWE-ROSENBERG gratuliere ich Ihnen herzlich zu Ihrem Geburtstag, hoffe auf baldige Genesung von dem Unfall, der Sie betroffen hat, und wünsche Ihnen alles Gute für die Zukunft.

Der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung Neue Entwicklungen, Chancen und Anfechtungen Werner Beulke

I.

Die Darstellung des Rechts der Hauptverhandlung, die einen ganzen Band des L Ö W E - R O S E N B E R G füllt, gehört zu den wesentlichen Bausteinen des wissenschaftlichen Werkes von Walter Gollwitzer. Ich hege deshalb die Hoffnung, dass Ausführungen über den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung auf sein besonderes Interesse stoßen 1 . Der Grundsatz der materiellen Unmittelbarkeit ist vorrangig dem §250 StPO zu entnehmen. Dem Gericht wird in §250 Satzl StPO geboten, den Menschen, auf dessen Wahrnehmung der Beweis einer Tatsache beruht, in der Hauptverhandlung zu vernehmen und zur Sicherung und Umgrenzung dieses Gebots wird in §250 Satz 2 StPO untersagt, frühere Vernehmungsprotokolle zu verlesen2. Der Unmittelbarkeitsgrundsatz besagt also, dass sich die Wahrheitsfindung im Strafprozess in der Hauptverhandlung selbst zu vollziehen hat, indem sich das erkennende Gericht einen möglichst direkten, unvermittelten Eindruck vom Tatgeschehen macht, der ihm eine umfassende Beweiswürdigung erlaubt 3 . Vor allem beim Zeugenbeweis wird der Gewinn einer unmittelbaren Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung deutlich: Durch die Möglichkeit, den Zeugen selbst zu vernehmen, kann das Gericht ihm alle, auch die sich erst in der Hauptverhandlung eröffnenden Fragen stellen und sich ein eigenes Bild von der Glaubwürdigkeit des Zeugen machen 4 . Dadurch, dass er den Rückgriff auf Beweisergebnisse aus dem Ermittlungsverfahren ausschließt, sichert der Unmittelbarkeitsgrundsatz dem Gericht die für Beweiswürdigung und Urteilsfindung nötige Erkenntnisbasis. Der 1 Ich danke den Mitarbeiterinnen Gloria Berghäuser und Sandra Seidl für wertvolle Anregungen zu diesem Beitrag. 2 LR-Gollwitzer 25. Aufl., § 250 Rn. 1. 3 Beulke Strafprozessrecht, 7. Aufl., 2004, Rn. 24; vgl. Kühne Strafprozessrecht, 6. Aufl., 2003, Rn. 914. 4 KK-Diemer 5. Aufl., § 250 Rn. 1.

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Unmittelbarkeitsgrundsatz garantiert damit eine möglichst zuverlässige Beweisgewinnung5. Ein in der Hauptverhandlung zur Verfügung stehendes Beweismittel kann unter allen zu diesem Zeitpunkt maßgeblichen Aspekten ausgeschöpft werden, während beim Rückgriff auf eine Beweisaufnahme aus dem Ermittlungsverfahren zu besorgen ist, dass sich im weiteren Verlauf des Verfahrens neue Aspekte ergeben haben, die bei der Beweisauswertung im Ermittlungsverfahren nicht berücksichtigt wurden. Daneben hat der Grundsatz der Unmittelbarkeit weitreichende Auswirkungen auf die Stellung des Angeklagten 6 . Wird ein Zeuge in der Hauptverhandlung vernommen, kann das Recht des Angeklagten aus § 240 Abs. 2 Satz 1 StPO, dem Zeugen Fragen zu stellen, zu Bedeutung gelangen. Dieses wichtige Verteidigungsrecht würde ihm bei Verlesung von Protokollen früherer Vernehmungen abgeschnitten, denn im Ermittlungsverfahren fehlen entsprechende Mitwirkungsrechte. Tendenziell einseitig belastende Aufklärungsbemühungen von Polizei und Staatsanwaltschaft könnten daher zum Nachteil des Angeklagten festgeschrieben werden. In der Praxis der Gerichte scheint nun immer wieder das Bedürfnis zu bestehen, in größerem Umfang als bisher anerkannt auf Beweisergebnisse aus dem Ermittlungsverfahren zurückzugreifen. Eine solche Tendenz sehe ich in der derzeitigen Rechtsprechung vor allem im Umgang mit den §§252 und 255 a Abs. 2 StPO, mit denen ich mich deshalb im Folgenden ausschließlich beschäftigen möchte. II. Ich beginne bei meiner Rechtsprechungssichtung mit BGHSt 45, 2037. In dieser Entscheidung im Rahmen eines Verfahrens wegen Kindesmissbrauchs hatte eine Angehörigenzeugin in der Hauptverhandlung ihr Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 52 Abs. 1 StPO ausgeübt, gleichwohl aber die Verwertung ihrer früheren Aussage gegenüber der Sachverständigen genehmigt. Der 4. Strafsenat des Bundes5

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Meyer-Goßner StPO, 46. Aufl., § 250 Rn. 1. KK-Diemer § 250 Rn. 1 ; KMR-Paulus § 250 Rn. 2. BGHSt 45, 203 = BGH StV 2003, 596 = NJW 2000, 596 = NStZ 2000, 160.

Der Grundsatz der Unmittelbarkeit der H a u p t v e r h a n d l u n g

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gerichtshofs hat die Verwertung zugelassen und damit auch im Schrifttum von vielen Zustimmung erfahren, so z.B. von Ranft*, Eckstein9, Meyer-Goßneri0, Diemeru, Pfeiffern und auch von unserem Jubilar in der Kommentierung des L Ö W E - R O S E N B E R G 13 zu § 2 5 2 StPO. Aber auch die Liste der Gegner dieser Entscheidung ist lang, dort finden wir u.a. Fezer,A, Keiseri5, Roxin16 und Wollwebern. Wer hat Recht? Um das zu beantworten, bedarf es einer intensiveren Betrachtung des Aussagegehalts des §252 StPO und seiner inneren Verknüpfung mit dem Unmittelbarkeitsgrundsatz. Sagt ein Angehörigenzeuge im Ermittlungsverfahren aus, kann er dennoch in der Hauptverhandlung unter Berufung auf § 52 Abs. 1 StPO die Aussage verweigern und damit bereits gemachte Aussagen gemäß §252 StPO sperren 18 . - Nach herrschender, auch vom Bundesgerichtshof geteilter Ansicht führt §252 StPO bekanntlich nicht nur zum Verbot der Verlesung von Protokollen früherer Aussagen, sondern verbietet jegliche Verwertung, auch die durch die Vernehmung der früheren Verhörsperson 19 , es sei denn, es handelt sich um eine nach ordnungsgemäßer Belehrung, § 52 Abs. 3 StPO, vorgenommene richterliche Vernehmung. Dann verbleibt es zwar beim Verlesungsverbot, der Richter kann jedoch als Zeuge vom Hörensagen vernommen werden 20 . Beruft sich ein Zeuge erst in der Hauptverhandlung auf sein Zeugnisverweigerungsrecht, sperrt er somit seine früheren nicht 8

Ranft Jura 2000, 628 (632); ders. N J W 2001, 1305; 3761. Eckstein JA 2002, 119 (125). 10 Meyer-Goßner StPO, § 252 Rn. 16a. " KK-Diemer § 250 R n . 18. 12 Pfeiffer StPO, 4. Aufl., § 252 Rn. 2. 13 LR-Gollwitzer § 252 Rn. 12b. 14 Fezer JR 2000, 341. >5 Keiser N S t Z 2000, 458. 16 Roxin F S R i e ß 459. " Wollweber N J W 2000, 1702; ders. N J W 2001, 3760; Firsching StraFo 2000, 124; ferner Beulke Strafprozessrecht, seit der 5. Aufl., 2001, Rn. 420a. 18 Diese Dispositionsbefugnis sieht das BVerfG im allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Art. 2 Abs. 1 G G grundrechtlich verbürgt, BVerfG N S t Z - R R 2004, 18. 19 B G H S t 2, 99 (104); 7, 194 (195); 29, 230 (232); 32, 25 (29); Meyer-Goßner StPO, § 252 Rn. 13, 14; Rössner 30 Probleme aus d e m Strafprozessrecht, 17. Problem, S. 82. 20 B G H S t 32, 25 (29); 36, 384 (385); 45, 342 (345); 46, 189 (195); Kühne (Fn. 3) Rn. 943, 945; vgl. Rössner (Fn. 19) 17. Problem, S. 82. 9

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richterlichen Aussagen, die damit auch nicht über Beweissurrogate in die Hauptverhandlung eingeführt werden können. Die Dispositionsbefugnis des Zeugen ist insoweit also stark eingeschränkt, denn er kann lediglich entscheiden, ob er in der Hauptverhandlung aussagt, hat es jedoch nicht in der Hand, die Verwertung früherer richterlicher Aussagen zu verhindern. Inzwischen ist die Praxis dazu übergegangen, in einschlägigen Fallgruppen (insbesondere der Sexualkriminalität gegenüber Angehörigen) die Vernehmung im Hinblick auf eine später denkbare Zeugnisverweigerung in der Regel sofort vor dem Ermittlungsrichter wiederholen zu lassen. Auf diese Weise schafft sie sich eine Art „Verwertungsgarantie" 21 . Diese Rechtsprechung zu Gunsten des Transfers (ermittlungs-)richterlicher Vernehmungen in die Hauptverhandlung wird vielfach kritisiert22, davon soll aber heute nicht die Rede sein, denn historisch gesehen ist die jetzige Rechtsprechungslösung natürlich sogar ein Fortschritt, denn das Reichsgericht entnahm dem §252 StPO überhaupt kein Verwertungsverbot, sondern lediglich ein Verlesungsverbot 23 . In der jetzt näher zu betrachtenden Entscheidung BGHSt 45, 203 ging es aber nun nicht mehr um eine erneute Bestätigung dieser Rechtsprechung, sondern zum ersten Mal wurde über den Kreis der im Ermittlungsverfahren eingeschalteten Richter hinaus die Vernehmung einer weiteren Verhörsperson zugelassen, obwohl die Zeugin selbst von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 52 Abs. 1 StPO Gebrauch machte. Offensichtlich hatte im Ermittlungsverfahren keine richterliche Vernehmung stattgefunden, vielmehr wurden die entscheidenden Angaben nur gegenüber einer Sachverständigen gemacht. Hätte man entsprechend der bisherigen Handhabung des §252 StPO - einen Transfer der Angaben gegenüber der Sachverständigen in die Hauptverhandlung nicht zugelassen, hätte mangels anderweitiger Möglichkeiten des Tatnachweises wohl ein Freispruch nahe gelegen. Die Zeugin scheute also zwar die Aussage in der Hauptverhandlung, sie befürwortete aber anscheinend eine Verurteilung des Täters und genehmigte deshalb die Verwertung ihrer nichtrichterlichen Aussage aus dem Ermittlungsverfahren. Damit war also zu entscheiden, 21

Vgl. Rössner (Fn. 19) 17. Problem, S. 84; Firsching StraFo 2000, 124. Statt aller: Beulke Strafprozessrecht, 7. Aufl., 2004, Rn.420; Hellmann prozessrecht, IV § 3 Rn. 25; vgl. Rössner (Fn. 19) 17. Problem, S. 83. 23 R G S t 7 2 , 221 (222). 22

Straf-

Der G r u n d s a t z der U n m i t t e l b a r k e i t d e r H a u p t v e r h a n d l u n g

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ob dem Zeugen neben der Möglichkeit, die Aussage zu verweigern und (damit) frühere nichtrichterliche Aussagen unverwertbar zu machen, die weitere offen steht, sich zwar in der Hauptverhandlung auf das Zeugnisverweigerungsrecht zu berufen, gleichwohl aber die Verwertung früherer Aussagen zu gestatten. Der Bundesgerichtshof stellt bei seiner diese Frage bejahenden Entscheidung vorrangig auf den Schutzzweck des §252 StPO ab, der darin liege, das in § 52 StPO verbürgte Zeugnisverweigerungsrecht abzusichern und in die Hauptverhandlung hinein zu verlängern, indem dem Zeugen bis zuletzt ein umfassendes Entscheidungsrecht über seine früheren und zukünftigen Aussagen zugestanden werde 24 . Der Schutzzweck des §252 StPO sei somit mit dem des §52 StPO identisch. Das Zeugnisverweigerungsrecht des § 52 StPO seinerseits schütze allein subjektive Interessen des Zeugen, indem es dessen Konflikt zwischen der Wahrheitspflicht als Zeuge einerseits und der verwandtschaftlichen Nähebeziehung andererseits anerkennt 25 . Der Zeuge solle davor bewahrt werden, gegen seinen Verwandten belastende Aussagen machen zu müssen und dadurch mittelbar an dessen Verurteilung mitzuwirken. Aus der Feststellung, dass §52 StPO und mithin auch §252 StPO ausschließlich subjektive Rechte des Zeugen beinhalteten und nicht etwa darüber hinaus objektiv der Wahrheitsfindung dienten, wird der Schluss gezogen, dass der Zeuge befugt sei, in jeder Hinsicht über die Rechte zu disponieren 26 . Diese Lösung ist in Bezug auf das Zeugnisverweigerungsrecht schlüssig: Der Zeuge kann entscheiden, ob er das Privileg des Zeugnisverweigerungsrechts in Anspruch nimmt, ob er aussagt oder nicht. Er hat es ebenso in der Hand, einen Verstoß gegen die Belehrungspflicht, die seinem Schutz dient, durch eine nachträgliche Zustimmung zur Verwertung zu heilen27. Der §252 StPO regelt in der Tat vor allem eine Rechtsfolge der Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts und zählt deshalb gedanklich vorrangig zu dem § 52 StPO. Das muss aber 24

BGHSt 45, 203 (208). Ausführlich GärditzlStuckenberg in: Wolter/Schenke, Zeugnisverweigerungsrechte bei (verdeckten) Ermittlungsmaßnahmen, 2002, 112. 26 B G H S t 45, 203 (207); Ranft Jura 2000, 632; Eckstein JA 2002, 125; so auch Kühne (Fn. 3) Rn. 949.3, der diese Vorgehensweise jedoch auch als „eigentümlich" bezeichnet. 27 Meyer-Goßner StPO, § 52 Rn. 31. 25

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nicht zwangsläufig bedeuten, dass der Gesetzgeber ihn an falscher Stelle eingefügt hat 28 , denn mittelbar werden hier auch Grundsatzfragen des Umgangs mit dem Unmittelbarkeitsprinzip beantwortet. Ein Dispositionsrecht des Zeugen über §252 StPO hat weitgehende Auswirkungen auf das Beweisrecht der StPO. Könnte der Zeuge isoliert auf das Verwertungsverbot verzichten, käme ihm ein Wahlrecht zu, wie er sein Wissen in die Hauptverhandlung einfließen lässt. Der Zeuge wäre damit in der Lage zu entscheiden, ob er sich in der Hauptverhandlung als unmittelbarer Zeuge zur Verfügung stellt und damit das tut, was der Unmittelbarkeitsgrundsatz als Idealfall vorsieht, oder ob er das Gericht zum Rückgriff auf Beweissurrogate zwingt. Die Entscheidung, wie die Sachverhaltsaufklärung zu erfolgen hat, insbesondere welches Beweismittel heranzuziehen ist, kann aber gerade nicht in der Hand des Zeugen liegen, sondern muss im Interesse der Wahrheitsfindung dem Gericht überlassen bleiben, das bei seiner Entscheidung gesetzlichen Regeln unterworfen ist 29 . Zuvorderst wird die Wahl des heranzuziehenden Beweismittels durch den Unmittelbarkeitsgrundsatz bestimmt, der den Vorrang der Vernehmung des Zeugen vor der Verlesung eines Vernehmungsprotokolls regelt. Nach dem Unmittelbarkeitsgrundsatz soll nicht das Ermittlungsverfahren, sondern die Hauptverhandlung das Herz- und Kernstück der Wahrheitsfindung bilden 30 . Die Hauptverhandlung darf nicht zu einer Art „Schlussverhandlung" degradiert werden, die bloße Reproduktion des Vorverfahrens ist, dessen Beweisergebnisse dann nicht mehr nur vorläufigen, sondern endgültigen Charakter hätten. Ein im Ermittlungsverfahren verhörter Zeuge hat daher im Regelfall in der Hauptverhandlung erneut auszusagen, damit sich das Gericht einen umfassenden und unmittelbaren Eindruck von seiner Glaubwürdigkeit und seinem relevanten Wissen machen kann und damit die Rechte des Angeklagten gewahrt bleiben, der zu seiner Verteidigung die Möglichkeit haben muss, dem Zeugen Fragen zu stellen. Die hier zu entscheidende Rechtsfrage betrifft also nicht nur isoliert das Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 52 Abs. 1 StPO, sondern sehr wohl auch den Unmittelbarkeitsgrundsatz. Der §252 StPO steht nicht zufällig gerade in den §§250 ff. StPO. 28

So aber LR-Gollwitzer § 252 Rn. 1. 29 Keiser NStZ 2000, 458 (460); Roxin (Fn. 16) 457; kritisch auch Vogel StV 2003, 598 (600). 3» Roesen NJW 1964, 442 (443).

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Der Unmittelbarkeitsgrundsatz darf nun aber nur in den abschließend im Gesetz geregelten Fällen durchbrochen werden. Ein Zeuge, der von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch macht, wird von §251 StPO gerade nicht erfasst, er ist kein „unerreichbarer" Zeuge. Würde man dem aussageverweigernden Zeugen ein umfassendes Dispositionsrecht über das Verlesungs- und Verwertungsverbot des §252 StPO zugestehen, müsste dies - konsequent zu Ende gedacht - auch dazu führen, dass der Zeuge in die Verlesung eines früheren polizeilichen oder staatsanwaltschaftlichen Vernehmungsprotokolls einwilligen kann. Diese Konsequenz zieht der Bundesgerichtshof zwar nicht, wohl aber Ranft31. Der Unmittelbarkeitsgrundsatz stünde mithin zur Disposition des Zeugen. Dieser Konsequenz wegen muss ein isolierter Verzicht auf das Verlesungsverbot abgelehnt werden, denn die Respektierung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes als objektiv-rechtlicher Verfahrensgrundsatz darf auf keinen Fall zur Disposition eines einzelnen Verfahrensbeteiligten stehen. In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall ging es allerdings nicht um die Verwertung der früheren Aussage des Opfers durch Protokollverlesung. In Frage stand vielmehr die Vernehmung einer Sachverständigen, der gegenüber das Opfer im Explorationsgespräch Angaben zur Tat gemacht hatte. Die Zulässigkeit der Vernehmung einer Verhörsperson anstatt des unmittelbaren Tatzeugen ist vorrangig keine Frage des Unmittelbarkeitsgrundsatzes, denn der Zeuge vom Hörensagen ist selbst unmittelbares Beweismittel, Gegenstand seiner Wahrnehmung ist die Aussage des Tatzeugen 32 . Dennoch stehen unmittelbarer Zeuge und Zeuge vom Hörensagen nicht gleichberechtigt nebeneinander. Vielmehr hat das Gericht auf Grund seiner Aufklärungspflicht aus §244 Abs. 2 StPO das Beweismittel heranzuziehen, das am zuverlässigsten der Sachverhaltsaufklärung zu dienen vermag 33 . Dies ist jedoch gerade nicht die Verhörsperson, die aus zweiter Hand berichtet, sondern der Tatzeuge, der die maßgeblichen 31

Ranft Jura 2000, 628 (632); ders. N J W 2001, 1305 (1308). Beulke Strafprozessrecht, Rn.422; so auch Kühne ( F n . 3 ) Rn.915; LR-Gollwitzer §250 Rn. 24; Volk Strafprozessrecht, 2. Aufl., §18 Rn.26; B G H S t 6, 209 (210); 22, 268 (270); N S t Z 1999, 578; BVerfG StV 1991,499. 33 Beulke Strafprozessrecht, Rn.422; KUR-Paulus §244 R n . 190; Hellmann (Fn.22) IV §2 Rn. 18; Usch Strafprozessrecht, 2. Aufl., 2/181; Volk (Fn.32) §7 Rn. 28. 32

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Umstände selbst wahrgenommen hat 34 . In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof finden sich bis in die jüngste Zeit deshalb völlig zu Recht viele Urteilsaufhebungen wegen Verstoßes gegen §244 Abs. 2 StPO, weil die Tatgerichte zu schnell den leichteren Weg der Vernehmung des mittelbaren Zeugen gehen, wenn der Vernehmung des unmittelbaren Zeugen erhebliche prozessuale Schwierigkeiten entgegenstehen 35 . Die Vernehmung der Verhörsperson kann demnach die Vernehmung des unmittelbaren Tatzeugen nur dann als ultima ratio ersetzen, wenn Letzterer nicht zur Verfügung steht. Ein Zeuge, der sich auf sein Zeugnisverweigerungsrecht beruft, jedoch die Vernehmung einer Verhörsperson über seine vorangegangene Aussage genehmigt, steht zwar insofern nicht zur Verfügung, als dass er nicht in der Hauptverhandlung aussagen möchte. Er ist jedoch sehr wohl bereit, sein Wissen in die Hauptverhandlung einfließen zu lassen - und daran vielleicht sogar interessiert. Ob der bloße Wunsch, nicht in der Hauptverhandlung aussagen zu müssen, ausreicht, um die Zulässigkeit der Vernehmung einer Verhörsperson zu begründen, muss in Abwägung mit den anderen, durch die Vernehmung einer Verhörsperson beeinträchtigten Interessen beurteilt werden und somit werden wir doch wiederum auf den Unmittelbarkeitsgrundsatz zurückgeworfen. Deshalb ist auch von der Rechtsprechung spätestens seit der Bejahung eines sich aus §252 StPO bezüglich nichtrichterlicher Vernehmungen ergebenden Verwertungsverbots indirekt anerkannt worden, dass die Regelung des §252 StPO mit dem Unmittelbarkeitsprinzip eng verknüpft ist. Wird in der Hauptverhandlung nicht der unmittelbare Tatzeuge selbst, sondern lediglich eine Verhörsperson vernommen, besteht die Gefahr, dass dem Angeklagten das Recht, dem unmittelbaren Tatzeugen Fragen zu stellen, verloren geht 36 . Durch den Rückgriff auf Beweiserhebungen aus dem Ermittlungsverfahren darf die Verteidigungsposition des Angeklagten aber nicht de facto unmöglich gemacht

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Kühne (Fn. 3) Rn. 915. Vgl. nur B G H StV 2002, 635; wistra 2003, 348. 36 Swoboda, Sabine Videotechnik im Strafverfahren, 2002, S. 51; Vogel StV 2003, 598 (600). 35

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werden, was der EuGH in seiner Rechtsprechung zu Art. 6 I, III lit. d E M R K wiederholt bekräftigt hat 37 . Bei der Vernehmung des Zeugen vor der Polizei hat der Verteidiger nicht einmal ein Anwesenheitsrecht. Erst recht ist er von den Gesprächen mit dem Sachverständigen ausgeschlossen 38 . Der von der Rechtsprechung genehmigte Transfer der ermittlungsrichterlichen Vernehmung des Zeugen, bei der dem Verteidiger immerhin gemäß §168c Abs. 1 StPO ein Anwesenheitsrecht zusteht, ist unter dem Aspekt des Frage- und Konfrontationsrechts des Beschuldigten mit dem Belastungszeugen also sehr viel unproblematischer als die hier zugelassene Einbringung von Angaben aus dem Ermittlungsverfahren gegenüber der Sachverständigen in die Hauptverhandlung. Ferner bedarf es auch des Hinweises, dass der Zeuge nur bei der richterlichen Vernehmung unter dem Damoklesschwert der §§ 153 ff. StGB steht, Falschaussagen des Zeugen vor dem Sachverständigen hingegen nicht strafbewehrt sind. Dies hat die bisherige Rechtsprechung durchaus erkannt, wenn sie nur die ermittlungsrichterliche Vernehmung für transferfähig hält. Auf dem Umweg über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts bei gleichzeitiger Genehmigung der Verwertung früherer Aussagen wird dieser mittelbare Schutz des Beschuldigten ebenso beseitigt wie seine Möglichkeit, den Zeugen zu befragen 39 . Versperrt wäre auch der Ausweg, um die Strafbewehrung der §§153 ff. StGB doch aufrecht zu erhalten, die Zeugin mindestens danach zu befragen, ob all das richtig ist, was sie damals zur Sachverständigen gesagt habe. Eine solche „partielle" Ersetzung eigener Zeugenausführungen durch den pauschalen Verweis auf frühere Verhöre, die dann durch Vernehmung der Verhörsperson eingeführt werden, ist - wie bereits hervorgehoben - mit § 244 Abs. 2 StPO unvereinbar. 37 E u G H M R StV 1997, 619; StV 1990, 482 (Kostovski); 1991, 193f. (Windisch); ÖJZ 1991, 426 (Delta); 1992, 3089 (Lüdi); StV 2002, 289 sowie Besprechung Satzger JA 2002, 838; zur Vernehmung der Verhörsperson einer VP oder eines VE: BGH StV 2002, 639 (641) unter Bezug auf EuGMR StV 1990, 481 (482); Kühne (Fn. 3) Rn. 914. » Vogel StV 2003, 598 (600). *> Vogel StV 2003, 598 (600).

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Setzt man die einschneidende Einbuße auf Seiten des Angeklagten mit den auf Seiten des Zeugen in Rede stehenden Interessen in Relation, wird deutlich, dass dem Zeugen vom Bundesgerichtshof eine zu weitgehende Dispositionsmöglichkeit eingeräumt worden ist. Gestattet ein Zeuge die Verwertung seiner früheren Aussage, hat er den Konflikt zwischen Zeugenpflicht und verwandtschaftlicher Nähebeziehung entschieden. Auf sein Zeugnisverweigerungsrecht beruft er sich nicht, wie von § 52 Abs. 1 StPO stillschweigend vorausgesetzt, weil er vermeiden möchte, seinen Verwandten zu belasten - im Gegenteil tut er gerade dies durch die Zustimmung zur Verwertung der früheren Aussage - , sondern weil er die Unannehmlichkeiten der Vernehmung in der Hauptverhandlung scheut. Wer also dem Zeugen ein Wahlrecht bezüglich der Art der Verwertung seines Wissens zugesteht, baut ihm eine Brücke, sich der Aussage in der Hauptverhandlung zu entziehen und damit ohne sachlichen Grund die Wahrheitsfindung und die Stellung des Angeklagten zu beeinträchtigen 40 . Kommt man an dieser Stelle auf die für die Bundesgerichtshof-Entscheidung maßgebliche Frage nach dem Schutzzweck des § 252 StPO zurück, erhellt sich, dass die vom Gericht angenommene Konstruktion eines isolierten Verzichts nicht von §252 StPO gedeckt ist: §252 StPO will nicht vor einer möglicherweise unangenehmen Vernehmung in der Hauptverhandlung schützen 41 . Das Interesse des Zeugen, nicht erneut über die Tat aussagen zu müssen und nicht in der Hauptverhandlung mit dem Angeklagten konfrontiert zu werden, hat der Gesetzgeber inzwischen an anderer Stelle des Gesetzes anerkannt. Vor der hier besprochenen Entscheidung vom 23.09.1999 hatte nämlich das Zeugenschutzgesetz vom 30.04.1998 42 bereits entsprechende Regelungen eingeführt. Diese Regelungen sind sowohl hinsichtlich des geschützten Zeugenkreises als auch hinsichtlich der Zugeständnisse, die an die geschützten Zeugen zu machen sind, abschließend. Insbesondere stellt die vorgesehene Möglichkeit der Vorführung einer Bild-Ton-Aufzeichnung einer vorangegangenen Zeugenvernehmung eine abschließende Abwägung zwischen Zeugenschutz und den vom 40

Vgl. Roxin (Fn. 16) 455; Fezer JR 2000, 341 (342); Kühne (Fn. 3) Rn. 943.3 in Anerkennung einer möglichen Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes bei sachfremder Motivation zumindest in Einzelfällen. 41 Roxin (Fn. 16) 455; Fezer JR 2000, 341 (342). 42 BGBl. 1998 I S. 820.

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Unmittelbarkeitsgrundsatz geschützten Interessen dar. §255a Abs. 2 StPO lässt eine Durchbrechung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes zu der Zeuge wird nicht in der Hauptverhandlung vernommen. Die damit verbundenen Einbußen werden jedoch so weit wie möglich aufgefangen. Durch die Vorführung einer Bild-Ton-Aufzeichnung hat das Gericht die Möglichkeit, die Aussage mitzuverfolgen und sich einen Eindruck vom Aussageverhalten des Zeugen zu machen 43 . Was Interpretation von Äußerungen des Zeugen sowie dessen Glaubwürdigkeit anbetrifft, ist das Gericht, anders als bei der Vernehmung einer Verhörsperson, nicht auf fremde Einschätzungen angewiesen, sondern kann sich ein eigenes Bild machen. Auch die spezifischen Interessen des Angeklagten werden berücksichtigt: Eine Bild-TonAufzeichnung kann die Vernehmung in der Hauptverhandlung nur dann ersetzen, wenn seine Mitwirkungsrechte gewahrt wurden. Das Interesse, dem Zeugen auch sich erst später eröffnende Fragen stellen zu können, wird dadurch anerkannt, dass eine ergänzende Vernehmung zulässig bleibt 44 . Zu einem weiter gehenden Zugeständnis an den Zeugen unter Beschränkung der Rechte des Angeklagten war der Gesetzgeber nicht bereit. Diese Abwägung würde durch die Anerkennung eines isolierten Verzichts auf das Verwertungsverbot umgangen45. Aus all diesen Erwägungen ergibt sich, dass sich die Dispositionsbefugnis des Zeugen auf die Entscheidung beschränken muss, ob er sich als Beweismittel zur Verfügung stellt - dann aber durch Aussage unmittelbar in der Hauptverhandlung - oder ob er seine Aussage verweigert und sein Tatwissen dem Gericht somit in jeder Hinsicht entzieht. Ein weiter gehendes Entscheidungsrecht, in welcher Form die Aussage eines Zeugen zu verwerten ist, der sich einmal dazu entschlossen hat, sein Wissen zur Verfügung zu stellen, ist abzulehnen. Die „Splittinglösung" des Bundesgerichtshofs hält somit der Nachprüfung nicht stand 46 . 43

Vgl. Beulke ZStW 113 (2001), 709 (734) zu § 255a Abs. 1 StPO. § 255a Abs. 2 S. 2 StPO; zu den Voraussetzungen einer Gewährung ergänzender Vernehmung: Beulke ZStW 113 (2001), 709 (714) m. w.N. 45 Erst Recht hätte sie vor Inkrafttreten des § 255a Abs. 2 StPO vom BGH nicht durch Richterrecht „eigenmächtig" erfunden (und sogar noch überboten) werden dürfen. 46 So auch Firsching StraFo 2000, 124. 44

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Vielleicht besteht aber doch noch Aussicht auf eine Kurskorrektur hinsichtlich der hier kritisierten Position des 4. Senats des Bundesgerichtshofs 47 , denn inzwischen hat der 3. Senat des Bundesgerichtshofs klargestellt, dass der Tatrichter nicht verpflichtet ist, dem Angehörigen Zeugen von Amts wegen einen Hinweis auf die Möglichkeit eines Verzichts auf das Zeugnisverweigerungsrecht zu erteilen, sofern im Einzelfall keine besonderen Hinweise auf eine derartige Bereitschaft gegeben sind. Erfreulicherweise lässt der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung sogar ausdrücklich offen, ob der Rechtsprechung des 4. Senats zu folgen sei, wonach die Geltendmachung des Zeugnisverweigerungsrechts nach §252 StPO durch einen Zeugen die Verwertung der gegenüber einem Sachverständigen gemachten Angaben dann nicht hindert, wenn der Zeuge sie gestattet 48 . Inzwischen ist der Bundesgerichtshof also erkennbar sensibilisiert gegenüber den Grenzen des Beweiswerts solcher Angaben, deren Verwertung er selbst in BGHSt 45, 203 nicht nur für zulässig erklärt hat, sondern auch gefördert haben dürfte. So hat er in einem Beschluss vom 24.7.2003 49 ein Urteil des LG Münster dahingehend bemängelt, dass den Urteilsgründen nicht zu entnehmen sei, ob das Landgericht in seiner Beweiswürdigung, §261 StPO, den im Verhältnis zur unmittelbaren Aussage der Zeugin in der Hauptverhandlung „wesentlich geringeren" Beweiswert einer Aussage aus dem Ermittlungsverfahren bedacht habe. In diesem Zusammenhang weist der Bundesgerichtshof korrekt auf die erheblich eingeschränkten Möglichkeiten zur Überprüfung der Glaubhaftigkeit der Aussage hin sowie auf den Umstand, dass sich die Zeugin mit Verzicht auf das Verwertungsverbot des §252 StPO Nachfragen der Verteidigung entzogen hat 50 . Angesichts dieser widersprüchlichen Signale scheint mir das letzte Wort doch noch nicht gesprochen zu sein. 47

Zustimmend Vogel StV 2003, 598 (601). BGH StV 2003, 603 (604 a. E) = N J W 2003, 2692 (2693) = NStZ 2003, 498 = JR 2004, 31 m. abl. Anm. Fezer. « BGH StV 2003, 605 (606). 50 BGH StV 2003, 605 (606); so auch schon in BGHSt 45, 203 (208); lesenswert zum geringeren Beweiswert der Aussage eines Zeugen, der sein Zeugnisverweigerungsrecht „gespalten" ausübt: Vogel StV 2003, 598 (601), der die Anforderungen des BGH an die Beweiswürdigung noch als zu schwach erachtet und sich für eine Beweiswürdigung ausspricht, wie sie bei der Verwertung des Wissens gesperrter V-Leute vorgenommen wird. Demnach dürfte eine Verurteilung nicht allein auf die Aussage des Zeugen gestützt werden, sondern es bedürfte der Bestätigung durch andere Erkenntnisse. 48

Der G r u n d s a t z d e r U n m i t t e l b a r k e i t d e r H a u p t v e r h a n d l u n g

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III.

Mustergültig sensibel und im Ergebnis richtig ist nun wiederum der 4. Strafsenat in BGHSt 46, l 51 mit §252 StPO umgegangen. Dort hatte der Zeuge zunächst gegenüber einem Verteidiger in einer „privaten" Vernehmung Angaben gemacht. In der Hauptverhandlung berief er sich dann auf sein Zeugnisverweigerungsrecht aus §52 Abs. 1 StPO. Das Gericht hatte nunmehr zu entscheiden, ob der Verteidiger als Zeuge vom Hörensagen vernommen werden könne oder ob bezüglich dieser Aussagen - wie bei Bekundungen vor der Polizei und Staatsanwaltschaft - ein Verwertungsverbot bestehe, was im Ergebnis bejaht wurde. Hier wurde in einem Verfahren, das kein Sexualdelikt betraf, sondern eine Erpressung zum Gegenstand hatte, in Widerspruch 52 zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in BGHSt 45, 203 aus dem Rechtsgedanken des §252 StPO der überzeugende Schluss gezogen, dass eine Verwertung die Möglichkeit eröffnen würde, „dass wesentliche Teile der Verhandlungsführung dem Verantwortungsbereich des Vorsitzenden und des Gerichts entzogen und in die Hände eines anderen Verfahrensbeteiligten gelegt würden". Das wäre auch deshalb so gefährlich, weil es dann nämlich der den Zeugen „vernehmende" Strafverteidiger „in der Hand hätte, zunächst eine Zeugenaussage zu und den Zeugen dann auf sein Zeugnisverweigerungsrecht hinzuweisen, von dem dieser in der Hauptverhandlung Gebrauch macht" 53 . Gollwitzer hat zu dieser erst nach Erscheinen der einschlägigen Kommentierung in der 25. Auflage des LÖWE-ROSENBERG veröffentlichten Entscheidung noch nicht Stellung beziehen können, er erwähnt jedoch die „Vernehmung" durch den Verteidiger im Rahmen seiner Auflistung der „Verwertung anderer Erklärungen" 54 nicht, so dass wir wohl davon ausgehen können, dass der Bundesgerichtshof hier ganz in seinem Sinne entschieden hat. Ich habe dem nichts hinzuzufügen, denn zutreffend wird erkannt, dass es jenseits der ausdrücklich geregelten si

BGHSt 46, 1 = StV 2003, 602 = NJW 2000, 1277 = NStZ 2001, 49. Insoweit zutreffend Eckstein JA 2002, 119 (125); zum Widerspruch zu BGHSt 45, 203 auch: Roxin (Fn. 16) 451 (459 IT.); Fezer JR 2000, 341 (342); Volk JuS 2001, 130 (133) sowie Vogel StV 2003, 598 (601), der das Urteil des BGH insofern als Kurskorrektur zu BGHSt 45, 203 versteht. 53 BGHSt 46, 1 (5). 5" LR-Gollwitzer § 252 Rn. 29. 52

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W e r n e r Beulke

Möglichkeiten keine Verlagerung der Zeugenvernehmung in ein früheres Verfahrensstadium geben darf. Der Möglichkeit der „Aufspaltung" des Aussageverhaltens ist eben eine umfassende Absage zu erteilen. Dieses Verbot bringt dem Beschuldigten je nach Fallgestaltung Voroder Nachteile. Wie ungünstig die hier favorisierte Lösung für den Beschuldigten sein kann, zeigt die Entscheidung BGH NStZ 2003, 612 55 . Dieser Fall stand unter genau umgekehrten Vorzeichen zu BGHSt 45, 203, weil nämlich nunmehr das Opfer eines Sexualdelikts dem Beschuldigten in der Hauptverhandlung helfen, das Gericht aber diese Strategie offensichtlich durchkreuzen wollte. Die mit dem Angeklagten verlobte Zeugin hatte zunächst vor dem Ermittlungsrichter eine belastende Aussage gemacht, sich jedoch später auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht berufen. Da die Zeugin vom Ermittlungsrichter nicht über ihr Zeugnisverweigerungsrecht belehrt worden war 56 , hätte auch der ermittelnde Richter nicht vernommen werden können. Im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung entschied sich die Zeugin dann aber doch zur Aussage, wohl weil sie eine Verurteilungstendenz des Gerichts vermutete, und entlastete den Angeklagten. Nunmehr stellte sich die Frage, ob ein Zeuge, der sich in der Hauptverhandlung zur Aussage entschließt, damit automatisch frühere Aussagen zur Verwertung frei gibt, die - wie im entschiedenen Fall - wegen unterbliebener Belehrung 57 oder - ebenso denkbar - im Fall einer früheren nichtrichterlichen Vernehmung wegen §252 StPO eigentlich gesperrt gewesen wären. Der 2. Senat des Bundesgerichtshofs erkannte hier die segensreichen Auswirkungen des „Splittingverbots" im Rahmen der Verwertung einer Aussage des Angehörigenzeugen und sprach sich für eine Verwertbarkeit der belastenden Zeugenaussage gegenüber dem Ermittlungsrichter aus 58 . Die unterbliebene Belehrung der Zeugin stufte der Bundesgerichtshof als unerheblich ein, indem er den Widerruf ihrer Aussageverweigerung auch als nachträgliche Zustimmung zur Verwertung der Aussage vor dem Ermittlungsrichter wer55 BGH NStZ 2003, 612 = wistra 2003, 430 = StV 2003, 605 = NJW 2003, 2619 = JuS 2003, 1138. 56 Sie konnte nicht belehrt werden, da sie ausdrücklich die Nachfrage nach einem Verlöbnis verneinte. 5' Vgl. dazu auch Kühne (Fn. 3) Rn. 813. 58 BGH NStZ 2003, 612.

Der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung

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tete 59 . Zur Begründung führt der Bundesgerichtshof an, die Zeugnisverweigerungsrechte beließen dem Zeugen bis zur Hauptverhandlung die Wahl, ob er sich als Beweismittel zur Verfügung stelle oder nicht 60 . In eine Kurzformel gebracht, gewährten die Zeugnisverweigerungsrechte dem aussageverweigerungsberechtigten Zeugen nur eine Entscheidung über das „ E n t w e d e r - o d e r " : Entweder mache der Zeuge in der Hauptverhandlung sein Aussageverweigerungsrecht geltend, so dass auch frühere Vernehmungen gemäß §252 StPO als Beweismittel ausfallen, oder aber er verzichte auf sein Zeugnisverweigerungsrecht und stelle sich insgesamt, d.h. einschließlich des Inhalts früherer Vernehmungen, als Beweismittel zur Verfügung 6 1 . Entschließe sich also ein Zeuge zur Aussage in der Hauptverhandlung, habe er demnach kein Recht zur Bestimmung des Umfangs der Verwertbarkeit. Eine Entscheidung dergestalt, dass ein Teil der Zeugenaussage verwertbar sein soll, ein anderer Teil hingegen nicht, stehe dem Zeugen nicht zu 62 . Damit charakterisiert der Bundesgerichtshof die Entscheidung für oder gegen eine Aussage unzweideutig als eine zwingend einheitliche und spricht sich somit zu Gunsten der oben befürworteten „Einheitslösung" aus. In dieser Konstellation dürfte das auch der Ansicht Gollwitzers entsprechen, der das Verwertungsverbot bezüglich der früheren Aussage völlig systemkonform nur anerkennt, wenn das Zeugnisverweigerungsrecht im Zeitpunkt der gegenwärtigen Hauptverhandlung besteht „und ausgeübt wird" 63 . All das ist logisch zwingend - nur eben nicht vereinbar mit der Entscheidung BGHSt 45, 203. Seinerzeit wurde der Widerruf des Verzichts gerade partiell ausgeübt, bezogen nur auf die künftige Aussage in der Hauptverhandlung. Angeblich sollte dem Zeugen dieses Recht zustehen. Warum sollte das im umgekehrten Fall dann anders sein?

s« BGH NStZ 2003, 612; kritisch zu (1139 a.E). « BGH NStZ 2003, 612(613). 61 Vgl. BGH NStZ 2003, 612 (613). « BGH NStZ 2003, 612 (613). 63 LR-Gollwitzer § 252 Rn. 11.

Wertung: Martin JuS 2003, 1138

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IV. Schließlich möchte ich noch auf die Entscheidung B G H StV 2003, 650 64 zu sprechen kommen. Hier ging es um die gemäß §255a Abs. 2 StPO mögliche Vorführung einer Bild-Ton-Aufzeichnung einer Zeugenvernehmung aus dem Ermittlungsverfahren in der Hauptverhandlung im Rahmen eines Verfahrens wegen Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung. Der kindlichen Zeugin sollte die erneute Vernehmung in der Hauptverhandlung erspart werden. Die Revision rügte an dem Vorgehen, dass dem bei der richterlichen Vernehmung im Ermittlungsverfahren anwesenden Verteidiger vorher keine Akteneinsicht gewährt worden sei. Es liegt auf der Hand, dass durch Abspielen von im Ermittlungsverfahren aufgenommenen Videokonserven der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung elementare Einbußen erleidet, die der Gesetzgeber allerdings inzwischen im Interesse des Zeugenschutzes akzeptiert hat 6 5 . Umso wichtiger erscheint es mir, dass wir uns bei der Entscheidung zu Gunsten einer engen oder einer weiten Auslegung des §255a Abs. 2 StPO stets der durch die Neuregelung heraufbeschworenen Gefahren bewusst sind, die insbesondere dadurch entstehen, dass der Zeuge nunmehr in der Hauptverhandlung vom Angeklagten und dessen Verteidiger nicht mehr befragt werden und sich das erkennende Gericht entsprechend auch keinen unmittelbaren Eindruck von der jeweiligen Reaktion des Zeugen auf die Konfrontation mit dem Angeklagten machen kann. Mit akribischer Genauigkeit müssen deshalb die einzelnen Voraussetzungen des Einsatzes früher hergestellter Videokonserven beachtet werden. Sehr schnell ist im Schrifttum betont worden, dass der Bruch mit dem Unmittelbarkeitsgrundsatz zumindest nur so lange akzeptabel erscheint, als das Konfrontationsrecht des Beschuldigten mit dem Hauptbelastungszeugen vollgültig in dem früheren Verfahrensstadium, in dem die Videokonserve erstellt wurde, ausgeübt werden konnte 6 6 . Es besteht Einigkeit darüber, dass der Verteidiger durch seine Mitwirkung 64

Abgedruckt auch in NStZ 2003, 613 = NJW 2003, 2761. Vertiefend zum Prinzip der Unmittelbarkeit im Falle des Video-Einsatzes auch Rieck, Patrick J., Substitut oder Komplement? - Die Videovernehmung von Zeugen gemäß § 247a StPO, 2003, S. 133 ff.