Uluslararası Yatırım Tahkimi ve Kamu Hukuku İlişkisi 9789750209758

Citation preview

Dr. Sedat ÇAL

ULUSLARARASI YATIRIM TAHKİMİ VE KAMU HUKUKU İLİŞKİSİ

seçkin Ankara, 2009

Uluslararası Yatırım Tahkimi ve Kamu Hukuku İlişkisi Sedat ÇAL

Uluslararası İlişkiler Dizisi:

14

ISBN 978-975-02-0975-8

Birinci Baskı: Nisan 2009

© Seçkin Yayıncılık San. vc Tic. A.Ş. Bu kitabın her türlü yayın hakkı Seçkin Yayıncılık San. ve Tic. A.Ş’ye aittir. Yayınevinin izni

olmadan, eğitim ve tanıtım amaçlı kısmi alıntılar hariç olmak üzere hiçbir şekilde kitabın tümü veya bir kısmı yayınlanamaz ve çoğaltılamaz.

Sayfa Tasarımı: Ayşegül Genç

Kapak Tasarımı: İsmail Çam

Yayın ve Dağıtım: Merkez: Seçkin Yayıncılık,

Sağlık Sokak No: 19/B-21 06410 Sıhhiye, ANKARA Tel: (0-312) 435 30 30 (Pbx), Faks: (0-312) 435 24 72 Şube: Strazburg Cd. No:23/B Sıhhiye/Ankara Tel: 0312 230 52 62 [email protected] Şube: Ankara Adliye Sarayı K Blok Zemin Kat Sıhhiye, ANKARA Tel: (0-312) 309 52 48

Şube: Abide-i Hürriyet Caddesi 179E (Şişli Ceza Adliyesi Altı) Şişli-İSTANBUL Tel: (0-212) 234 34 77 Web Adresi: www.seckin.com.tr, E-posta: [email protected] Baskı: Seçkin Yayıncılık, Tel: (0-312) 435 30 30

TELGRAFHANE Uyumayacaksın

Memleketinin hali

Seni seslerle uyandıracak Oturup yazacaksın

Çünkü sen artık o sen değilsin Sen şimdi ıssız bir telgrafhane gibisin

Durmadan sesler alacak Sesler vereceksin

Uyuyamayacaksın

Düzelmeden memleketin hali

Düzelmeden dünyanın hali

Gözüne uyku giremez ki... Uyumayacaksın Bir sis çanı gibi gecenin içinde

Ta gün ışıyıncaya kadar Vakur metin sade Çalacaksın.

(1952) Melih Cevdet AN DAV

O, bir Çin bilgesinin öğüdünü tutarcasına yetmişbeşinde ceviz çillendirip dağa taşa eken, hayatının her aşamasında kendisini üretmeye ve topluma yarar sağlamaya adamış, “en hayırlınız, etrafına en yarar sağlayandır” düsturunu amel edinmekte rahat bulmuş “Enstitü’Tü öğretmen ve -belki daha doğru bir deyişle“Üretmen”, Kastamonu Göl'ün Anadolu’ya -Doğan Cüceloğlu Hocamızın özenle vurgulayarak değindiği üzere- saçtığı binlerce aydın ışıktan biriydi.. Tek söz etmeksizin bana sadece “hâF’iyle mükemmel bir örnek olabildiği için ömrüme e taşıyacağım minnet borcumu bu kitapla bir nebze olsun ödemeye çalıştığım -ve maalesef bu kitabı kendisine takdim edebilmek üzere yetiştirme­ ye çok çabalasam da, habis hücrelerle zaman yarışım kaybettiğim-;

Babam Tahsin ÇAL ’m Aziz Hâtırasına...

Ve "yalnız",

ve benzersiz ülkemin eşsiz güzel insanlarına,

sevgiyle....

Teşekkür Yerine...

Deniz kenarında gözalıcı güzellikteki efsunkâr deniz kabuklan veya küçü­ cük ama harikulade desenleriyle büyüleyici taşlar, biteviye süren dalgaların, rüzgarın, kumun veya diğer taşların, velhasıl onlarca dış etmenin katkısıyla ancak ortaya çıkabilir. Toplumsal bir varlık olarak insanın bireysel yapılanması da toplumsal bir üretimdir aslında. “Suçluyu kazıyınız, altından insan çıkar” yaklaşımıyla hümanist ceza hu­ kuku öğretisinin özünü dile getiren Hocamız Faruk Erem’in bu sözündeki “in­ san” ibaresini “toplum” sözcüğüyle değiştirmenin uygun olacağını savlamak olasıdır. Buradan ilham alarak, benzer bir yaklaşımla, bireyin sadece “suç” algı­ lamasına bağlı kılınan eylemlerinde değil ve fakat aynı zamanda ürettiği olumlu faaliyetlerde de toplumun önemli katkılarının belirdiği söylenebilir. Dolayısıyla, bu anlamda dışsal etkenlerin şekillendirici boyutunu vurgulamak, aslında bir gerçekliğin sadece yeniden ifadesi ve giderek hakşinaslığın gereği olacaktır.

Bu itibarla, işbu çalışmanın ortaya çıkışında da, pek çok “dışsal katkı”dan, etkilenmeden ve yönlendirmeden söz edilmesi gerekir. Bu, kimi zaman bir aka­ demisyen dostumuz, bazen bir meslektaşımız yahut -“hiç ummadığın keşfeder esrar-ı derûnun; sen herkesi kör, alemi sersem mi sanırsın" deyişinin vurguladı­ ğı gibi- sokaktaki herhangi bir birey aracılığıyla, veyahut doğanın yorulmaksı­ zın her an karşımıza çıkardığı çeşitli devinimlerden istidlal edilen çıkarımlar yoluyla gerçekleşir. Bunların her biri kendi doğrudan veya dolaylı katkılarını değişik zaman dilimlerinde cömertçe sağlamış olmakla, çalışmamızın bu haline gelebilmesinde asıl belirleyici öğeleri teşkil etmişlerdir.

İşte, bu uzun soluklu süreçte “irili ufaklı” katkılarını sağlayan, tanıdığım yahut “ülfet kurmadığım”, farkındahk içerisinde etkilendiğim veya “farkettirmeden bu inşa sürecine dahil olan” tüm “dışsal etkenler”e çok şey borçluyum. Onlarsız bu eser kuşkusuz mevcut haliyle karşınıza çıkamazdı. Bu itibarla, elinizdeki bu çalışma, bir anlamda toplumdan bilinçli veya bi­ linç dışı alınan unsurların bir başka sentez içerisinde topluma geri verilmeye çalışılması olarak da betimlenebilir. Giderek çoğu zaman nerede dışsal katkıla­ rın ve hangi noktada içsel iradenin işbu çalışmaya vücut veren düşüncelerin “küçük yahut bazen olağanüstü büyük hacimli yapı taşlarım” oluşturduğu da karışır. Bütün bu süreç, belli ki “külli iradenin” de dahliyle, şairin “bir büyük boşlukta bozulan rüya”sına benzer bir “muamma” halini alır.

Öte yandan, doğaldır ki diyalektiğin bir gereği olarak her sentez kendisini teze dönüştürür ve karşıt tezini yaratarak yeni sentezlere -belki cazibeli ve kış­ kırtıcı- bir davetiye çıkarır. Bu anlamda, işbu çalışmaya karşıt tez üreteceklere öncelikle teşekkür borçlanacağımız da açıktır; zira, “barika-i hakikat, müsade­

8

Uluslararası Yatırım Tahkimi ve Kamu Hukuku İlişkisi

me-i efkârdan doğar.” Hakikat bilgisi ise, öykülerinde dünyayı sevgiyle kucak­ layan Tank Buğra’nın dünyamızı “berbat” ettiğini söylediği kişisel “sempati” veya “antipati”lerin dışında kalmayı gerektirir ve bilimde yegâne amaçtır.

Sonuç olarak, bu eser müellifinin imzasıyla sunulduğu veçhile, her tür ek­ siklik veya kaçınılmaz hata, kuşkusuz yazarına aittir. Ancak, eserdeki olası olumlu yönlerin ortaya çıkabilmesi, tek tek isimlerini sayamayacağımız denli çok sayıdaki “görünür/bilinir veya saklı kahramanlar”ının “irili ufaklı” katkıla­ rıyla mümkün olabilmiştir. Bu anlamda, “Anadolu harcının kan İmasında" en etkin isimlerden birinin sözüyle teşekkürümüzü bağlamak uygun olsa gerektir: Nâgehân bir şara vardım, Ol şan yapılır gördüm, Ben dahi bile yapıldım,

Taş ü toprak arasında.

Hacı Bayram-ı Velî

Önsöz

Yabancı yatırımlar, uluslararası hukukun üzerinde en çok tartışılan konula­ rından biri olmuştur. Yabancı yatırımlara ve yatırımcılara ev sahibi devletlerin sağlayacağı muamelenin standardı konusunda gelişmiş ve gelişmekte olan ülke­ ler arasındaki görüş ayrılıkları halen varlığını sürdürmektedir, Bu görüş ayrılık­ larına rağmen, devletler değişik nedenlerle, özellikle doğrudan yabancı yatırım­ ları ülkelerine çekmek için teşvik programlan da dahil olmak üzere olumlu bir yatırım ikliminin oluşması için çaba göstermektedir. Bu nedenledir ki, bir yan­ dan yabancı yatırımların tüm boyutlarını kapsayacak, tüm ülkelerin üzerinde uzlaşabileceği uluslararası düzenleme girişimlerinin başarısızlıkla sonuçlandığı­ na, öte yandan da yabancı yatırımları kendi ülkelerine çekebilme stratejilerinin bir parçası olarak devletlerin birbirleriyle iki taraflı yatırım anlaşmaları yaptık­ larına tanık oluyoruz. Bu çelişen davranışların temel nedeni, yabancı yatırımlara sağlanacak hu­ kuki koruma konusunda yapılan her girişimin, aynı zamanda ekonomik, siyasi ve tarihsel bazı faktörlerin etkisi altında kalması ve bu faktörlerden bağımsız olarak yabancı yatırımlarla ilgili bir hukuki düzenleme getirilmesinin günümü­ zün şartları altında mümkün olmamasıdır. Bu koşullar altında, yabancı yatırım uyuşmazlıklarının tahkim yoluyla çözümüne ilişkin ulusal ve uluslararası dü­ zenlemeler de zaman zaman siyasi, ekonomik ve hatta tarihsel nedenlerle yoğun eleştirilerin konusu olmaktadır. Yabancı yatırım ilişkisinin taraflarından birinin ev sahibi devlet olması ve yabancı yatırımcının geleneksel anlamda kamu hiz­ meti olarak vasıflandırılan alanlarda yatırım yapacak olması ise, başka tartışma­ ları da gündeme getirmektedir.

Sevgili Sedat Çal'ın büyük bir özenle hazırlamış olduğu bu eser, böylesine tartışmalı olan bir konuya değişik bir perspektiften bakabilmemiz için hepimize bir fırsat sunuyor. Bu konuda yazmanın hem heyecan verici olduğunu, hem cesaret gerektirdiğini düşünüyorum. Sevgili Sedat, Ön Söz yazmam için bana elinizdeki kitabın taslağını sunduğu zaman, her sayfasını büyük bir heyecanla gözden geçirme fırsatını buldum. Değerlendirmem sona erdiğinde, Sedat'ın kendine özgü üslubu ile bu değerli eseri yaratırken heyecan ve cesaretini oku­ yucuya yansıttığı kanaatine vardım.

10

Uluslararası Yatırım Tahkimi ve Kamu Hukuku İlişkisi

Elinizde tuttuğunuz bu eser, yatırım uyuşmazlıklarının tahkim yoluyla çö­ zümü ile kamu hukuku arasındaki ilişkiyi ortaya koyarken, bir çok konuyu ye­ niden sorgulamamıza yol açacak zengin bir içerik ve bakış açısı sunmaktadır. Yazarın görüşlerine katıl sak da katılmasak da, bu eser bizleri düşünmeye ve sorgulamaya yöneltecek, belki de doğru sorulan sormaya başlayacağız. Türk hukukuna yapacağı katkıyı şimdiden görebildiğim, yoğun bir çaba ve özverinin ürünü olarak ortaya çıkan bu eserin, okuyucuya yararlı olmasını diliyor, Sevgili Sedat'ı bize kazandırdığı bu eser nedeniyle yürekten kutluyorum. Nisan 2009 Ankara

Prof. Dr. Bilgin Tiryakioğlu Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Yıldız arayıp gökte nice turfa müneccim,

Gaflet ile görmez kuyuyu reh-gûzerinde. Ziya Paşa İçindekiler

Teşekkür Yerine................................

1

Önsöz................................................................................................................................................. 9 Kısaltmalar...................................................................................................................................... 15 Giriş................................................................................................................................................. 21

Birinci Bölüm ULUSLARARASI TAHKİM VE KAMU HİZMETİ I. ULUSLARARASI TAHKİM.......................................................................................................... 33

A. Uluslararası Tahkim ve Yabancılık Unsuru...................................................................... 37 B. "Milli/Milletlerarası" ile "Yerli/Yabancı"veya “İç/Dış" Tahkim Ayrımları............................. 39

C. Milli-Milletlerarası Tahkim Ayrımı.................................................................................. 41 D. Uluslararası Tahkimin Uygulamaya Konulması (İcrası)..................................................... 50 II. ULUSLARARASI TAHKİMİ DOĞURAN VEYA UYGULAMAYI YÖNLENDİREN

KAYNAKLAR...............................................................................................................................53

A. Devletler Arasında Uluslararası Kamu Hukuku Tahtında İmzalanan Andlaşmalar.............. 53

B. Uluslararası Ticari Tahkime ilişkin Avrupa-Cenevre Konvansiyonu.................................... 57 C. Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tensizine İlişkin New York Konvansiyonu......... 58 D. ICSID Sözleşmesi (Konvansiyonu).................................................................................. 62

E. Çok Taraflı Yatırım Garanti Kuruluşu Sözleşmesi (MIGA).................................................. 70 F. Uluslararası Ticarete İlişkin Çok Taraflı veya Bölgesel Uluslararası Andlaşmalar............... 73 G. Uluslararası Yatırımların Korunmasını İçeren Çok Taraflı veya Bölgesel Nitelikli Uluslararası Andlaşmalar............................................................................................... 90 1. MAI.......................................................................................................................... 90 2. NAFTA...................................................................................................................... 94 3. Enerji Şartı Sözleşmesi............................................................................................... 96 a. Genel..................................................................................................................... 97 b, EŞS ve Yatırım Tahkimi........................................................................................... 108 H. Uluslararası İkili Andlaşmalar (Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması "YKTK" Andlaşmaları).............................................................................................................. 123 I. Devletler ile Yabancı Yatırımcılar Arasında Yatırımlara ilişkin Olarak İmzalanan

Sözleşmeler.................................................................................................................. 137 İ. Milletlerarası Tahkim Kanunu......................................................................................... 141

Uluslararası Yatırım Tahkimi ve Kamu Hukuku İlişkisi

12

J. Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu........................................................................ 144 G. Milletlerarası Ticarete İlişkin Avrupa-Cenevre Konvansiyonu.......................................... 147 III. KAMU HİZMETİ VE YATIRIM SÖZLEŞMELERİ İLİŞKİSİ...................................................149

Aı Kamu Hizmeti Açılımları............................................................................................... 149

B.

Kamu Hizmetinin Kurulması ve Yatırım Sözleşmeleri.................................................... 164

IV. KAMU HİZMETİ VE ULUSLARARASI TAHKİM İLİŞKİSİ...................................................168 V. KAMU HİZMETİNE İLİŞKİN YATIRIM SÖZLEŞMELERİNDE ULUSLARARASI TAHKİME YER VERİLEBİLMESİNE YÖNELİK ANAYASA DEĞİŞİKLİKLERİ SÜRECİ.......183

A. Anayasa Değişiklikleri Öncesindeki Durum................................................................... 183

1. 3096 Sayılı Kanun................................ 184 2. 3996 Sayılı Kanun..................................................................................................... 186 B. Anayasa Değişiklikleri Sonrasındaki Gelişmeler............................................................. 199

İkinci Bölüm KAMU HUKUKU PERSPEKTİFİNDE YATIRIM TAHKİMİ I. YATIRIM TAHKİMİNİN TARİHSEL GELİŞİM SÜRECİ......................................................... 215

Yatırım Tanımı................................................................................................................. 223 II. YKTK ANDLAŞMALARI BAKIMINDAN DEĞERLENDİRME.............................................. 230

A. Genel.......................................................................................................................... 230

B. YTTK Andlaşmalarının Kurgusu.................................................................................... 235 C. YKTK Andlaşmalarının Mahiyeti.................................................................................... 239

D. Uyuşmazlıkların Kapsam ve Niteliği.............................................................................. 242 III. YATIRIM TAHKİMİ KURGUSU BAKIMINDAN DEĞERLENDİRME................................ 252

A. Genel.......................................................................................................................... 252

B. Yatırım Tahkiminin Ticari Tahkimden Ayrılan Yönü: Kamu Hukuku Karakteri................... 254 > 1. Genel....................................................................................................................... 254 2. Ticari Tahkim ile Yatırım Tahkimi Ayrımının Önemi....................................................... 259 3. Ülkemizdeki Uygulamalar Işığında Yatırım Tahkimi - Ticari Tahkim Ayrımına Bakış........... 273 C. Yatırım Tahkiminin Nitelik İtibariyle Değerlendirilmesi................................................... 283 1. Şeffaflık Sorunu........................................................................................................ 284

2. 3. 4. 5.

Dava Zeminini Kurgulama ("Case Building") Sorunu...................................................... 288 Yeni Bir Tahkim Kurgusu Gereksinimi.......................................................................... 290 Demokratik İlkelerin ihlali........................................................................................... 291 Şemsiye Hükümler ("Umbrella Clauses")..................................................................... 294

D. Uluslararası Tahkim Kurumlarının Nitelikleri Bakımından Değerlendirilmesi.................... 295 1. Öngörülebilirlik Sorunu: "Res Judicata” ve “Stare Decicis"............................................ 300 2. "Treaty/Forum Shopping" veya Yarışan Yargılama Yerleri.............................................. 307 3. Tahkim Heyetinin Yapısal Kurgusu.............................................................................. 310 E. Uluslararası Tahkim Kurumlarının Yargı Yetkileri Bakımından Değerlendirilmesi............. 311

içindekiler

IV.

13

ŞEMSİYE HÜKÜMLER........................................................................................................ 314

A. Şemsiye Hükümlerin Ortaya Çıkış Süreci...................................................................... 315

B. YKTK Andlaşmalan Kapsamında Uygulama................................................................... 317 Yargı Yerinin Münhasırlığı veya Yolların Çatallaşması ("Fork in the Road") Sorunu............... 318 1. Şemsiye Hükümlerin Düzenleniş Biçimleri................................................................... 321 2. Şemsiye Hükümlerin Odaklandığı Başlıca Sorunlar........................................................ 323 3. Tahkim Kararlarında Ortaya Çıkan Durum.................................................................... 325 Egemen Gücün Kullanımı Ölçütü..................................................................................... 335 4. Türkiye'nin Taraf Olduğu YKTK Andlaşmalan Bakımından Değerlendirme......................... 338 C. Enerji Şartı Sözleşmesi ve Şemsiye Hükümler.............................................................. 340 D. Çifte VergilendirmeyiÖnleme Andlaşmalanve Şemsiye Hükümler................................... 342

E. YKTK Anlaşmalarının MüzakereSürecine Yönelik Değerlendirme.................................. 346 Sonuç........................................................ ................................................................................... 355 Kaynakça..................................................................................................................................... 361

Kavramlar Dizini....................................................................... ..................................................395

Kısaltmalar

AŞ-

: Anonim Şirketi

AAA

: American Arbitration Association (Amerikan Tahkim Birliği)

AAPL

: Asian Agricultural Products Ltd.

AB

: Avrupa Birliği

ABD

: Amerika Birleşik Devletleri

ACK

: Avrupa-Cenevre Konvansiyonu

AEŞ

: Avrupa Enerji Şartı

AFP

: Agence France-Presse

AIA

: Association kor International Arbitration

AIOC

: Anglo-lranian Oil Company

AİD

: Amme İdaresi Dergisi

AİHM

: Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi

AJWH

: Asian Journal of WTO & International Health Law and Policy

AKÇB

: Avrupa Kömür ve Çelik Birliği

AMKD

: Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi

AnBD

: Ankara Barosu Dergisi

APEC

: Asia-Pacific Economic Cooperation

ASO

: Ankara Sanayi Odası

AÜHF

: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

AÜHFD

: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

AÜHFM

: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası

AÜSBD

: Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Dergisi

AÜSBE

: Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü

AÜSBF

: Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi

AYD

: Anayasa Yargısı Dergisi

AYM

: Anayasa Mahkemesi

AYMKD

: Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi

BAHUM

: Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat

BIT(s)

: Bilateral Investment Treat(y)(ies) (Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması Andlaşma(sı)(ları)

BKK

: Bakanlar Kurulu Kararı

Bkz.

: Bakınız

>

t

Uluslararası Yatırım Tahkimi ve Kamu Hukuku İlişkisi

16

BM

: Birleşmiş Milletler

BTC

: Bakü-Tiflis-Ceyban Boru Hattı

BTHAE

: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü

C.

: Cilt

CEP AL

: La Comisiön Economica para America Latina y el Caride

CIEL

: Çenter for International Environmental Law

CRBM

: Campagna per la Riforma della Banca Mondiale

CTEI

: Centre for Trade and Economic Integration

Çev.

: Çeviren

DKA

: DTÖ Kuruluş Andlaşması

DPT

: Devlet Planlama Teşkilatı

DSB

: Dispute Settlement Body (Uyuşmazlık Çözüm Organı)

DSİ

: Devlet Su İşleri

DSU

: Dispute Settlement Understanding (Uyuşmazlıkların Çözümü Mutaba­ katı)

DTÖ

: Dünya Ticaret Örgütü

E.

: Esas

ECOSOC

: Birleşmiş Milletler Ekonomik ve Sosyal Konseyi

Ed(s)

: Editör(ler)

EELR

: European Energy Law Report

EJIL

: European Journal of International Law

ELSİAD

: Elektrik Sanayicileri ve İş Adamları Demeği

EMD

: Elektrik Mühendisliği Dergisi

EPDK

: Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu

EPK

: Enerji Piyasası Kanunu

ESHA

: Ev Sahibi Hükümet Anlaşması

EŞS

: Enerji Şartı Sözleşmesi

T. E.

: Erişim Tarihi

EUI

: European University Institute

FCN

: Friendship, Commerce and Navigation (Dostluk, Ticaret ve Denizcilik)

FDI

: Foreign Direct Investments (Yabancı Doğrudan Yatırımlar)

FERN

: Forests and the European Union Resource Network

FUL

: Foreign Investment Law Journal

FT

: Financial Times

Kısaltmalar

17

FTC

: Free Trade Commission (Serbest Ticaret Komisyonu)

GATT

: General Agreement on Tariffs and Trade (Ticaret ve Tarifelere İlişkin Genel Andlaşma)

GKC

: Güney Kıbrıs Cumhuriyeti

GSMH

: Gayri Safi Milli Hasıla

GÜHFD

: Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

HUMK

: Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu

IALR

: International Arbitration Law Review

ICAF

: Investment Contract Aid Facility (Yatırım Sözleşmeleri Yardım Oluşumu)

ICLQ

: International and Comparative Law Quarterly

ICSID

; International Convention on Settlement of Investment Disputes (Ulusla­ rarası Yatırım İhtilaflarının Çözüm Merkezi)

IDRC

: The International Development Research Centre

IFC

: International Finance Corporation (Uluslararası Finans Kuruluşu)

IFRI

: French Institute of International Relations

IISD

; International Institute for Sustainable Development

ILSA

; International Law Students' Association

IPS

: Inter Press Service

1RPP

: Institute for Research on Public Policy

ITN

: Investment Treaty News

ITO

: International Trade Organization (Uluslararası Ticaret Örgütü)

tBD

: İstanbul Barosu Dergisi

îbid

: Aynı yerde

İH D

; İşletme Hakkının Devri

İHİD

: İdare Hukuku ve ilimleri Dergisi

İSEDAŞ

: İstanbul Elektrik Dağıtım Sanayi ve Ticaret A.Ş.

İTÜSBD

: İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi

İÜHF

: İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi

İÜHFM

: İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası

İÜSBE

: İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü

JENRL

: Journal of Energy and Natural Resources Law

JJEL

: Journal of International and Economic Law

JWT

: Journal of World Trade

K.

; Karar

>'

18

Uluslararası Yatırım Tahkimi ve Kamu Hukuku ilişkisi

LCIA

: London Court of International Arbitration (Londra Uluslararası Tahkim Divanı)

LTD

: Liberal Düşünce Topluluğu

M.

: madde

MAI

: Multilateral Agreement on Investments (Yatırımların Korunmasına İlişkin Çok Taraflı Anlaşma)

MD

: Mülkiye Dergisi

MFN

: Most Favoured Nation (En Çok Gözetilen Ülke)

MIGA

: Multilateral Investment Guarantee Agency (Çok Taraflı Yatırım Garanti Kuruluşu)

MÖHUK

: Milletlerarası Özel Hukuk ve Usulü Hakkında Kanun

MTK

: Milletlerarası Tahkim Kanunu

MÜHF

: Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

NAFTA

: North American Free Trade Agreement (Kuzey Amerika Serbest Ticaret Andlaşması)

NGO

: Non-Governmental Organizations (Sivil Toplum Örgütleri)

NYK

: Ne w York Konvansiyonu

NYU

: New York University

ODTÜ

: Orta Doğu Teknik Üniversitesi

OECD

: Organization for Economic Cooperation and Development (Uluslararası Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma)

OGEL

: Oil, Gas and Energy Law Intelligence

Op. cit.

: Aynı kaynak

Para.

: Paragraf

PCA

: Permanent Court of Arbitration (Daimi Tahkim Divanı)

PFI

: Private Finance Initiative (özel Finansman Girişimi)

Prof.

: Profesör

RG

: Resmi Gazete

RK

: Rekabet Kurumu

S.

: Sayfa

SBD

: Sakarya-Bolu-Düzce

SCC

: Stockholm Chamber of Commerce (Stokholm Ticaret Odası)

SIEL

: Soceity of International Economic Law

SSCB

: Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler Birliği

STA

: Serbest Ticaret Andlaşması (Free Trade Agreement)

Kısaltmalar

19

Sy.

: Sayı

TBB

: Türkiye Barolar Birliği

TBMM

: Türkiye Büyük Millet Meclisi

TCK

: Türk Ceza Kanunu

TCMB

: Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası

TDM

: Transnational Dispute Management

TEDAŞ

: Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş.

TEÜAŞ

: Türkiye Elektrik Üretim A.Ş.

TİD

: Türkiye İdare Dergisi

TMMOB

: Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği

TMSF

: Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu

TOBB

: Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği

TWN

: Third World Network

UAD

: Uluslararası Adalet Divanı (International Court of Justice)

UDAD

: Uluslararası Daimi Adalet Divanı (Permanent Court of International Justice)

UNCITRAL : United Nations Commission on International Trade Law (Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Komisyonu)

UNCLOS

: United Nations Convention on the Law of the Sea (Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Konvansiyonu)

UNCTAD

: United Nations Conference on Trade and Development (Birleşmiş Mil­ letler Ticaret ve Kalkınma Konferansı)

UPJIEL

: University of Pennsylvania Journal of International Economic Law

V.

: Versus

Vb.

: Ve benzeri

Vbn.

: Ve bunun

Vd.

: ve devamı

VJTL

: Vanderbilt Journal of Transnational Law

Vol.

: Volüme

WTO

: World Trade Organization (Dünya Ticaret Örgütü)

WWF

: World Wildlife Fund

YHGK

: Yargıtay Hukuk Genel Kurulu

Yİ

: Yap-lşlet

YİD

: Yap-lşlet-Devret

YKTK

; Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması

"De teşbula narratur"1 Horace

Giriş

Ülkemizde 1980’lerden sonra izlenen ekonomi politikası kapsamında dev­ letin özelleştirmeler yoluyla veya yeni yatırımlar için özel sektör girişimlerine öncelik vermek suretiyle ekonomik faaliyetlerden elini çekmeye başlaması eği­ limi ağırlık kazanmıştır.2 Bu bağlamda, anılan dönem itibariyle pek çok ülkede benimsendiği görülen piyasa ekonomisi odaklı liberal politikalara koşut biçim­ de, geleneksel olarak kamu tarafından üstlenilen altyapıya yönelik hizmetler de aynı yaklaşım çerçevesinde ele alınmıştır.3 Böylece, gelişmekte olan ülkenin acilen gereksinim duyduğu elektrik enerjisinin karşılanmasını teminen, tekelci bir yapı içeren elektrik enerjisi sektöründe gerekli altyapının özel sektör eliyle kurulması ve işletilmesine yönelik düzenlemeler gündeme gelmiştir. Altyapı sektöründeki faaliyetlerde öncelikli olarak özel sektöre ağırlık ve­ rilmesi yolundaki bu yaklaşım, “kamu hizmetlerinin özel sektöre gördürülmesi furyası” olarak da nitelendirilmektedir.45

Öngörülen bu çerçevenin gereği olarak sektörde önce liberal bir piyasa yapı­ sına geçiş yapılması ve hemen akabinde özel sektörün -liberal piyasa yapısı içeri­ sinde ruhsat alınması kaydıyla- idarenin denetimi ve gözetimi altında faaliyette bulunmasına izin verilmesi yerine®, kanımızca yanlış bir politika izlenmiş ve tam tersi bir uygulamaya girişilmiştir. Buna göre, piyasa yapısı oluşturulmaksızın, sektörde kamu kuruluşlarının dikey bütünleşik yapıdaki tekelci konumunu koru­ mak suretiyle, ülkede acilen gereksinim duyulan elektrik enerjisi üretimine yöne­ lik olarak idare ile özel sektör arasında sözleşmeler imzalanması ve üretilecek elektrik enerjisinin anılan kamu kuruluşlarına satılması öngörülmüştür. Bahsekonu türden kamu hizmeti alanındaki faaliyetlerin özel sektör eliyle görülmesine yönelik sözleşmelerin Türk hukukunda gerek öğretide ve gerek yargı 1

"Bu öyküde senin sözün ediliyor" (aktaran: Marks, Kari; Kapital - Kapitalist Üretimin Eleştirel Bir

Tahlili. (Çev. Alaattin Bilgi), Eriş Yayınları, 2003, s, 16). Bahsekonu ifadeyi "bu, senin hikayendir" olarak aktarmanın daha uygun olacağı da söylenebilir. 2

Bu sürece ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Çal, Sedat; Türkiye'de Kamu Hizmeti ve İmtiyazın Dönü­

şüm Övküsü. Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği (TOBB), Mart 2008, s. 1,2, 5-7. 3

Bkz. Guasch, Luis J.; Granting and Reneootiatina Infrastructure Concessions - Doing it Right.

VVorld Bank Institute, 2004, s. Ix; keza, bkz. Fox, Jason I Tott, Nicholas; The PFI Handbook. Jordan Publishing Limited, 1999, s. 6. 4

Bkz. Zabunoğlu, Yahya; Önsöz, içinde Çal; Türkiye'de Kamu Hizmeti ve İmtiyazın Dönüşüm

5

Anılan uygulamaya ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Çal; Türkiye'de Kamu Hizmeti ve İmtiyazın

Övküsü. op. cit., s. ix). Dönüşüm övküsü. op. cit., s. 398, 399.

22

Uluslararası Yatırım Tahkimi ve Kamu Hukuku ilişkisi

kararlarında öteden beri idare hukuku ilkelerine bağlı imtiyaz sözleşmesi niteli­ ğinde addolunması6 ise, uyuşmazlıkların tahkim yoluyla görülmesine ilişkin hü­ kümlere bu sözleşmelerde yer verilmesine dair hukuksal sorunları gündeme ge­ tirmiştir. Öğretiden buna ilişkin bir görüşe göre, bireylerarası eşit ilişkilerin hakim olduğu özel hukuka ilişkin uyuşmazlıkların hakem aracılığıyla çözülmesi cevaz görebilecekken, hakemlerin genel kamu çıkarlarım gözetmesi beklenemeyeceğin­ den dolayı, idare hukukuna ait bir uyuşmazlıkta hakeme müracaat sözkonusu olamaz. Zira, bu durum, idare hukukunun bizzat varoluş nedenine aykırıdır.7

Yukarıda kısaca özetlemeye çalıştığımız bu gelişmeler sonucunda, 1990’lardan itibaren uluslararası tahkime8 ilişkin enerji sektörü odaklı tartışma­ lar ülke gündemini uzun bir süre meşgul etmiş ve hararetli tartışmalar sonrasın­ 6

Bkz. Danıştay 1. Dairesi'nin 24 Eylül, 1992 tarih ve E. 1992/232, K. 1992/294 sayılı kararı;

Anayasa Mahkemesi (AYM)’nin 9 Aralık, 1994 tarih ve E. 1994/43, K. 1994/42-2 sayılı kararı (24 Ocak, 1995 tarih ve 22181 tarihli RG'de yayımlanmıştır). Yine, bkz. Onar, Sıddık Sami; İda­ re Hukukunun Umumi Esasları, C. 1,3. Bası, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1966, s. 536; Giindav. Metin: İdare Hukuku. İmal Yayıncılık, 8. Baskı, Ankara, 2003, s. 234. 7

Bkz. Günday, İdare Hukuku, op. cit., s. 317.

8

Uluslararası tahkim, kavram olarak devletler arasındaki kamu hukukuna dayanan uyuşmazlıkla­

rın çözümü kapsamında öngörülen bir uyuşmazlık çözüm mekanizması olarak da kullanıldığı için, uluslararası mahiyetteki ticari uyuşmazlıkların yerel mahkemeler yerine uluslararası hakem heyetlerince görülmesi anlamındaki uluslararası ticari tahkim kavramıyla çoğu zaman karıştırılabilmektedir. Öte yandan, devlet ile yabancı yatırımcılar arasındaki uyuşmazlıkların çözümünde tahkime başvurulması halinde buna "kanma tahkim" adı verildiği de görülmektedir (bkz. Mem'ls, John G.; The Means of Dişpute Settlement. içinde International Law, (Ed. Malcolm D. Evans), Oxford University Press, 2003, s. 540). Buradaki tahkim ticari mahiyette olabileceği gibi, devlet­ leştirme veya el koyma şeklinde (Iran İle ABD uyruğunu taşıyan kişi veya şirketler arasındaki davalar örneğinde olduğu gibi (bkz. Ibld.) kamusal nitelikte bir içerik de taşıyabilecektir.

Bu kitapta, uluslararası tahkim tabiriyle, aksi münhasıran belirtilmediği sürece, bir devlet ile diğer devletin vatandaşları veya tüzel kişileri arasında yatırımlardan kaynaklanan uyuşmazlıkların çözü­ müne yönelik uluslararası tahkim, bir başka deyişle, yabancı doğrudan yatırımlardan doğan uyuş­ mazlıkların tahkim yoluyla çözümlenmesi kastedilmekte ve yeri geldikçe bu kavramın “yatırım tah­ kimi" ibaresiyle ifade edilmesi tercihine gidilmektedir. Esasen, İngilizce'deki "investment arbitration" tabirinin karşılığı olarak da "yatırım tahkimi" ibaresinin yerinde bir tercih olacağı kanısındayız. Öte yandan, yatırımlardan değil ve fakat ticari mahiyetteki ilişkilerden doğan uyuşmazlıkların hakem marifetiyle çözümlenmesi ise, “ticari tahkim’ ibaresiyle karşılanmaktadır.

Bu iki tahkimin arasındaki temel fark olarak; ilkinde devletin egemen gücünün kullanımına kar­ şın uyuşmazlıkların, İkincisinde ise devlet veya özel kişi ile diğer bir özel kişi arasındaki ticari ni­ telikteki uyuşmazlıkların sözkonusu edildiği söylenebilir. Kuşkusuz, yatırımlara ilişkin olarak dev­ letin taraf olduğu sözleşmelerdeki uyuşmazlıklar kimi zaman egemen gücün kullanımı mahiye­ tinde olmaksızın sadece ticari nitelik de arz edebilmekte ve bu halde de uyuşmazlığın yine aynı hakem yerinde çözümü öngörülebllmektedir. Doğal olarak, bu durumda ortaya çıkan tahkimin ti­ cari tahkimden bir farkı kalmamaktadır. Şu halde, yatırım tahkiminde baskın unsurun "egemen gücün kullanımına’ ilişkin uyuşmazlıkların çözümü olduğu, ancak uygulamaya bakıldığında ye­ rine göre bu nitelikte olmayan "münhasıran ticari mahiyetteki" uyuşmazlıkların da aynı hakem mercii tarafından görülmesi olanağının tanınmış bulunduğu söylenebilir. Bu bakımdan yatırım tahkimi, kimi zaman ticari tahkimi de içerebilen, karma bir boyutta tezahür edebilmektedir. Ne var ki, İleride (bkz. Bölüm I, A) değindiğimiz üzere, karma tahkim kavramının de lege foranda ti­ cari uyuşmazlıkları içermemesi gerektiği, bu tabirin sadece devletlerin egemenliğinden doğan ve -dolayısıyla ticari sözleşmelerde belitse dahi- ticari nitelik içermeyen uyuşmazlıkların devletler arasında veya devletler ile özel kişiler arasında görülmesini belirtiyor sayılması gerektiği kanı­ sındayız.

23

Giriş

daki 1999 yılındaki Anayasa değişiklikleriyle yeni bir döneme girilmiştir.9 He­ men belirtmek gerekirse, uluslararası tahkim, bahsekonu değişiklikler öncesinde de -yatırımlara ilişkin uluslararası andlaşmalar dolayısıyla- uygulanagelmekte olan bir hukuksal kurum olmuştur.10 Bununla birlikte, anılan Anayasa değişikliklerinin bu uygulamanın kapsa­ mını çok daha genişleten bir içeriğe sahip olduğu ve Türk hukuk düzeninde öngörülemeyecek derecede keskin bir değişim/dönüşüm sürecinin önünü açtığı da iddia edilebilir. Hatta, öğretide tahkime yönelik bu değişikliklerin, talep edi­ len çerçevenin daha ötesine geçerek “gerekeni aşar bir şekilde düzenleme ge­ tirdiğimde savunulmaktadır.1’ Nitekim, getirilen bu düzenlemelerle "... sadece bu hizmetlere ilişkin sözleşmelerin niteliği değiştirilmekle kalmamış, aynı za­ manda kamu hizmetleri sistemi ve kamu hizmetlerine egemen olan ilkeler de alt-üst edilerek ihlal edilmiştir.”1213 Özetle, bu süreçte yaşanılan gelişmeler sonu­ cunda “kaotik” bir hukuksal durumun ortaya çıktığı savunulabilir. Öğretiden bu bağlamda çarpıcı bir değerlendirmeye burada yer vermekte yarar görüyoruz:

“Radikal değişikliklerin, hukuku oluşturan ve geliştiren tüm aktörlerin (yargı, doktrin, kamuoyu) "ortak akıl” süzgecinden geçirmeden yapılması, bek­ lenen işlevleri yerine getirememeleri sonucunu doğuracak ve sadece hukuku başkalaştırmak baskısı ile kalmayarak, kendilerinin de girdikleri hukuk alemi­ nin etkisiyle “dönüşüm ” geçirerek konulma amaçları dışına çıkma sonucunu doğurması kuvvetle muhtemeldir.,,r>

Bir başka açıdan, uluslararası tahkime yönelik değişiklikler çerçevesinde idare ile özel girişimcilerin kamu hizmetlerinin görülmesine ilişkin yabancı doğrudan yatırımlar bağlamında imzaladıkları sözleşmelerde tahkime olanak tanınması, kendine özgü bir ilave kategori oluşturmakla birlikte, bir ikinci kate­ gori daha bulunmaktadır: Konusu bir kamu hizmeti de olabilen ve fakat idare ile özel sektör girişimcisi arasında bir sözleşme imzalanmaksızın, kamu (idare) s

Bahsekonu sürecin ayrıntılı bir değerlendirmesi için bkz. Çal, Türkiye'de Kamu Hizmeti ve İmti­

yazın Dönüşüm Ovküsü. op. cit., s. 357-389. 10

11

;•>,

Bkz. Şanlı, Cemal; Yatırım Uyuşmazlıklarının Hallinde Tahkim Usulü ve Karşılaşılan Sorunlar. içinde Altyapı Projelerine Özel Sektörün ve Yabancı Sermayenin Katılımında İmtiyaz Hakkı ve Uluslararası Tahkim Açısından Ortaya Çıkan Sorunlar ve Çözüm önerileri Paneli, Ankara Sa­ nayi Odası (ASO) Yayını, 1998, s. 38. Bkz. Gülan, Aydın; Kamu Hizmetinin Dönüştürücü Etkisi Karsısında Tahkimin Gelecedl. içinde

Hukuk-Ekonomi Perspektifinden Uluslararası Tahkim ve Kamu Hizmeti (Ed. Ali Ulusoy), Llberte Yayınları. 2001, s. 140. Tahkime yönelik Anayasa değişikliklerinin "gereğini aşan" kapsamı do­ layısıyla ortaya çıkabilecek olumsuz sonuçlar hakkında ayrıntılı ve yerinde bir değerlendirme için anılan makalenin tümüne bakılması yaradı olacaktır. 12

13

Günday, Metin; Uluslararası Tahkim Alanında Türkiye'de Gerçekleştirilen Yasal Düzenlemeler. içinde Ekonomik İstikrar, Büyüme ve Yabancı Sermaye, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası (TCMB) Yayını, Ankara, 2001, s. 191.

Gülan, Aydın I Berkarda, Kemal; İdare Hukukunda Gerçeklesen Köklü Değişimler, içinde Danış­ tay ve İdari Yargı Günü 134. Yıl Sempozyumu. Danıştay Yayını, 2002, s. 135.

24

Uluslararası Yatırım Tahkimi ve Kamu Hukuku ilişkisi

hukuku tahtında -ruhsat verilmek suretiyle- yürütülen faaliyetler. Bu ikinci kategoriye giren yatırımlardan doğan uyuşmazlıklar ise, —bahsekonu Anayasal değişiklikler öncesinde dahi ülkemiz ile diğer ülkeler arasında imzalanagelenyatınmlann karşılıklı teşviki ve korunması (YKTK) andlaşmaları (ve keza ener­ ji sektörüne münhasır bir çok taraflı andlaşma mahiyetindeki Eneıji Şartı Söz­ leşmesi (“Energy Charter Treaty” - EŞS) üzerinden tahkime gidebilmeyi öngö­ ren bir süreci içermekteydi.14 Bahsekonu andlaşmalar çerçevesinde yatırımcının ev sahibi ülkeyi (konak ülke - “hoşt State”') tahkim yoluyla dava edebilmesi, bu andlaşmaların en önemli özelliği olarak belirmektedir ve tahkim alanında bir yenilik olarak 1980’lerden itibaren ortaya çıkmıştır.15 Yabancı literatürde, YKTK andlaşmalannda olduğu üzere, yatırımın yapıldığı devlet ile yabancı yatırımcı arasında herhangi bir söz­ leşme imzalanmaksızın, yatırımcının müzakere etmediği ve tarafı olmadığı dev­ letlerarası andlaşmalar üzerinden tahkime gidebilmesi, “arbitration without privity” kavramıyla ifade edilmektedir.16 Böylece, arada herhangi bir sözleşme bulunmaksızın tahkime yoluna başvurulabilmesi, yatırım tahkimini ticari tah­ kimden ayıran en belirgin özelliklerden birisi olarak ortaya çıkmaktadır.17 Öte yandan, yatırım tahkimi, uluslararası tahkim ve uluslararası ticari tah­ kim terimleri arasında rahatlıkla bir karışıklık doğabilmektedir. Dolayısıyla, bu anlamda açıklayıcı bir ifadeye yer vermek yararlı olacaktır. Yatırım tahkimi tabiri, ilk olarak görünüşte bir yatırımın var olması gerektiğine işaret ediyor. Kuşkusuz, bu yatırım yabancılar tarafından yapılmış olmalıdır. Bu meyanda, yatırım uyuşmazlığı tabirinin, Yatırım Uyuşmazlıklarından Kaynaklanan Uyuşmazlıkların Görülmesine İlişkin Uluslararası Konvansiyon (“Internationa! Convention on the Settlement of Investment Disputes” - ICSIDj’un tahkim sü­ recinde kullanılmasından dolayı da bir yanlış algılamaya gidilebilmektedir.

Oysa, Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Komisyonu (“United Nations Commission on International Trade Law” - UNC1TRAL) yahut Milletlerarası

14

Bkz. Çal, Türkiye'de Kamu Hizmeti ve İmtiyazın Dönüşüm öyküsü, op. clt., s. 339-357.

16

Bemasconi-Ostenıvalder; Nathalie; International Legal Framework on Foreian Investment.

16

Background Paper prepared for the Fifth Ministerial Conference “Environment tor Europe”. 23 Mayıs, 2003, s. 6. Bkz. Gal-Or, Noemi; NAFTA Chaoter Eleyen and the Implications for the FTAA: the

institutionalization of investor status in Public International law. içinde Transnational Corporalions, C. 14, Sy. 2, Birleşmiş Milletler (BM), Ağustos 2005, s. 124, 131, 132, 147, 149151; Paulsson, Jan; Arbitration VVithout Privity. ICSID Review, C. 10, Sy. 2, s. 232 vd.; Salacuse, Jeswald W.; BİT bv BİT: The Growth of Bilateral Investment Treaties and Their Impact on Foreian Investment in Developina Countries. The International Lawyer, C. 24, Sy. 3, Sonbahar 1990, s. 655, 661. “Arbitration vvühaut privity' ifadesi, tahkimi doğuran kaynak itibariy­ le "tarafı olunmayan sözleşmese! ilişkiden doğan tahkim" şeklinde çevrilebilir. 17

Bkz. Mlstells, Lew I Lew, J. D. M.; Reaulation and Infrastructure of International Commercial

Arbitration. Universlty of London, 2005, s. 19.

Giriş

25

Ticaret Odası (“.International Chamber of Commerce" - ICC) kuralları tahtında görülen veya sair ad hoc tahkimleri de yatırım tahkimi olarak adlandırılabile­ cektir. Öğretiden bir görüşe göre, yatının tahkimi ve yatırım uyuşmazlığı, andlaşmaya veya sözleşmeye dayanılarak, yabancılar tarafından gerçekleştiril­ miş belirli bir yatırım tahtında doğan uyuşmazlıklar olarak betimlenmektedir.18*

Genel olarak yukarıdaki yaklaşıma katılmakla beraber, bu tanımda isabet olmayan bir yön de görmekteyiz. Zira, kanımızca, yatırımlara ilişkin olarak ortaya çıksa dahi, münhasıran ticari nitelikte bulunan ve YKTK andlaşmaları kurgusunda öngörülen “egemen gücün kötüye kullanılması” hususuyla ilişkilendirilemeyen uyuşmazlıklar, ki bunların kural olarak ICSTD dışı tahkimlerde görülmesi sözkonusu olmaktadır18, yatırım tahkimi olarak nitelendirilmeye elve­ rişli sayılmamak gerekir. Yatırım tahkimi kapsamı dışında kalması gerektiğini düşündüğümüz bu türden uyuşmazlıkların, uluslararası ticari uyuşmazlıklar olarak değerlendirileceği ise açıktır. Bu noktada bir hususa açıklık getirmekte yarar görüyoruz: YKTK andlaşmaları bağlamındaki yatırım tahkimi, değişik biçimlerde tezahür edebil­ mektedir. Yatırımlardan doğan uyuşmazlıklar, ikili uluslararası andlaşmalara istinaden devletler arasında tahkime gidilmek suretiyle çözümlenebildiği gibi20, uluslararası andlaşmalara dayanarak bizzat yatırımcının kendisinin uyuşmazlığa muhatap devleti tahkime götürebilmesine cevaz verilen yatınmcı-devlet tahkimi (“investor-state arbitration”) şeklinde de ortaya çıkabilmektedir.21 Çalışmamız­ da yatırım tahkimine ilişkin olarak konu edilen eleştiriler, bu alanda ortaya çı­ kan davaların neredeyse tamamım teşkil ettiği görülen bu ikinci türdeki yatırım tahkimine ilişkindir. Zeiler, Gerold; Treatv v. Contract: VVhich Panel?. Transnational Dispute Management (TDM) Provisional Issue, Şubat 2007, s. 3.

Bununla birlikte, yabancı yatırımlara İlişkin ticari sözleşmelerde ICSID tahkimine gidileceği hususu öngörülmüş İse, bu durumda uyuşmazlığın devletin egemen gücünden mi yoksa sadece ticari nitelik içeren bir husustan mı kaynaklandığı konusu, ICSID tahkim heyetinin yargılama yetkisine halel getirmeyecektir. Nitekim, ICSID nezdinde 1986 yılına değin görülen tahkim dava­ larının YKTK andlaşmaları tahtında egemen gücün kullanımına ilişkin hususları değil, sözleşme tahtındaki münhasıran ticari nitelik içeren uyuşmazlıkları kapsadığı görülüyor (bkz. Parra, Antonio R.; Applicable Law in Investor-State Arbitration. (Fordham University tarafından 18-19 Haziran, 2007 tarihinde düzenlenen "International Arbitration and Mediation (Investor-State Arbitration Panel)”de sunulan bildiri (http://www.arbitration-icca.Org/media/0/12112009316810/ applicablejaw_injnvestor-state_arbitration.doc)). Sözgelimi, Almanya ile Pakistan arasındaki 1959 tarihli YKTK andlaşmasında, yatırıma ilişkin uyuşmazlıklardan dolayı yatırımcının ilgili devleti tahkime götürebilmesine izin verilmemiş olup, yatırımcının zarara uğradığı iddia olunan olaya dair uyuşmazlığın ancak ve sadece yatırımcının ülkesi (konuk ülke - “home State') tarafından tahkim davasına konu edilebileceği ve böylece münhasıran iki devlet arasında tahkime gidilebileceği öngörülmekteydi (bkz. Lowe, Vaughan; Changing Dimensions of International Investment Law. University of Oxford Faculty of Law Le­ gal Studies Research Paper Series, VVorking Paper, Sy. 4/2007, Mart 2007, s. 14).

Bkz. Somarajah, M; The International Lawon Foreian Investment. Cambridge University Press, 2. Bası, 2004, S. 249, 250.

26

Uluslararası Yatırım Tahkimi ve Kamu Hukuku İlişkisi

Öte yandan, Anayasa değişiklikleri sonrasında da ülkemizin diğer ülkelerle YKTK andlaşmaları imzalamaya devam etmekte olduğu gözlenmektedir.22 An­ cak, yukarıda belirtilen iki kategorinin hangisinden kaynaklandığı hususundan bağımsız olarak, her durumda yatırım tahkimine ilişkin özellikle son yıllarda ortaya çıkan hakem heyeti (“arbitral tribunaF)23 kararlarına yönelik olarak, yabancı literatürde oldukça ciddi eleştiriler getirildiği de gözlenmektedir.

Ülkemizde uluslararası yatırım tahkimine yönelik değişikliklerin tartışıldığı süreçte genellikle ideolojik olarak nitelendirilebilecek tavırlara dayalı24 pek çok husus gündemi işgal etmiş olmakla beraber, gerek bahsekonu dönemde ve gerek değişikliklerin sonrasında geçen yaklaşık on yıllık sürede, en çok ele alınması

22

Bkz. Türkiye'nin Taraf Olduğu Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması Anlaşmaları'nın

İçeriği ve İşlevleri, Hazine Müsteşarlığı Yabancı Sermaye Genel Müdürlüğü Yayını (tarihsizdir) (http://www.hazine.gov.tr/irj/go/km/docs/documents/Hazine%20Web/%c4%b0statistikler/Uluslar aras%c4%b1%20Do%c4%9frudan%20Yat%c4%b1r%c4%b1m%20%c4%b0statistikleri/Dİ%c4 %9fer/yktk_anlasmalari.pdf).

23

İngilizce'deki “arbitral tribunaf kavramının Türkçe karşılığı olarak hangi ifadenin kullanılacağı

konusu, aslında tartışmalara da neden olabilmektedir. Nitekim, milletlerarası tahkim konusunda hukuki değerlendirmeleri öngören kimi bilimsel sempozyumlarda bu hususun ayrıntılı biçimde tartışıldığı ve “hakem mahkemesi" veya “hakem heyeti" gibi Türkçe karşılıkların önerildiği, bu tartışmalar sürecindeki başlıca sorunun ise “tribunaf sözcüğünün Türkçe'de karşılığının yer al­ mamasından ileri geldiği yolunda teşditlerde bulunulduğu görülmektedir (bkz. Milletlerarası Tah­ kim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi? - II. Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Ens­ titüsü (BTHAE), Ankara, 1999, s. 96-99, 200-207). Nihayet, bu hususa ilişkin düzenlemeler ge­ tirmek üzere bilahare çıkarılan 21 Haziran, 2001 tarih ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu'nda “hakem veya hakem kurulu” ibaresine yer verilmiş olduğuna da değinmekte yarar gö­ rüyoruz. Sonuç olarak, işbu çalışmada “hakem heyeti" kavramına yer verilmesini tercih ettiğimizi belirtmek isteriz. Bununla beraber, ifade kolaylığı (veya hakem heyetinin teşkili açısından heye­ tin bireysel kimliğinden daha ziyade “kurul" kimliğinin öne çıktığını düşündüğümüz yedenle ge­ reği) bakımından yeri geldikte “hakem" veya “hakem kumlu" İbarelerinin de kullanıldığı görüle­ cektir. 24

Sözgelimi, bir görüşe göre, "... 21. yüzyıla büyük altyapı açıklarıyla giremeyiz, ... kapitülasyon kompleksi ile gelişmiş global dünyanın bir parçası olamayız... (yatırımlara ilişkin sözleşmelerde uluslararası tahkim kuruntuna yer verilmemesi nedeniyle devasa enerji yatırımları için (enerji sektöründe o dönem gündemde olan 23 adet yap-işlet-devret (YfD) projesinde yaklaşık 4.6 mil­ yar ABD Dolarına gereksinim duyulduğu ifade edilmekteydi) küresel finans piyasalarından kay­ nak cezbetmek gereklidir; sonuç olarak)... bunu gerçekleştirebilen ülkeler ayakta kalacak, gerçekleştiremeyenler maalesef yok olmaya mahkum olacaklardır" (bkz. Nas, Nesrin; Globalleşme Sürecinde Türkiye: Tahkim, içinde Hukuk-Ekonomi Perspektifinden Uluslararası Tahkim ve Ka­ mu Hizmeti, op. cit., s. 67). Yine, öğretiden bir görüşte, uluslararası tahkimin uygulanacağı ka­ mu hizmetlerine yönelik sözleşmeler bağlamında OsmanlI döneminin kapitülasyonlarına atıfta bulunan muhalif görüş sahiplerine karşılık babında "(y)üz yıl önceki raylar., (bunların) üzerinden bir asır geçmiş... hâlâ biz mazinin molozlarını rendelemeye devam edersek, gideceğimiz bir metre mesafe yoktur" yollu veciz ifadelere dahi tesadüf edilmektedir (bkz. Günuğur, Haluk; için­ de İdari Sözleşmeler ve Uluslararası Tahkim Paneli. Türkiye Barolar Birliği (TBB) Yayını, Anka­ ra, 16 Temmuz, 1999, s. 66) Giderek, dönemin Başbakanınsa ‘uluslararası tahkime karşı çıkan­ lar, çağ değişiminin ayırdına varamamış" olmakla itham edilmekte (bkz. Akyol, Taha; Ecevit ve "Gerici Sol". Milliyet Gazetesi, 8 Kasım, 2006); dönemin Cumhurbaşkanı tarafından ise “ya ulus­ lararası tahkim, ya açlık ve işsizlik" İfadesinin kullanıldığı görülmektedir (Süleyman Demirel'in Bi­ recik Barajı derivasyon tünellerinin hizmete alınış törenlerinde yaptığı konuşmadan aktaran: Soysal, Mümtaz / Ertuğrul, llter; Kamu Hizmeti ve Tahkim. Mülkiye Dergisi (MD), C. 23, Sy. 217, 1999, s. 58). Bu konudaki diğer çarpıcı örnekler için bkz. Çal, Türkiye'de Kamu Hizmeti ve İmti­ yazın Dönüşüm Ovküsü. op. cit., s. 357, 358.

Giriş

27

gerekirken üzerinde neredeyse hiç durulmamış olan aslî unsurların, daha açık ifadeyle, yatırım tahkimine yönelik yabancı literatürde irdelenmiş veya uygula­ ma sırasında ortaya çıkan -yahut teorik bakımdan çıkması olası- olumsuz yönle­ rin dikkatlerden uzak kaldığı söylenebilir.

Giderek, özellikle Anayasa değişikliklerinin tartışıldığı dönemlerde tam aksi yön­ de söylemlerin geliştirildiği ve bu meyanda sözgelimi, yatırımlardan doğan uyuşmaz­ lıkların tahkim yoluyla çözümlenmesine ilişkin hükümlere imtiyaz sözleşmelerinde yer verilebilmesi konusunda olumlayan görüşlere yer verildiği de görülmektedir.25 Bununla birlikte, tahkime gidilmesi yönündeki tüm bu gayretler sergilenir­ ken, öğretide genel kapsamlı bir bakışla ihtiyatlı olmayı telkin eden ve “tahki­ min fevkalade cazip bir yol olmadığı” yolundaki görüşlerini cesaretle ortaya koyanların varlığını26 da belirtmek gerekir.

Yine o dönemde yapılan kimi değerlendirmelerde, yatırım tahkiminin ağırlıklı olarak uluslararası ticari tahkim ile özdeşlik içerisinde bulunduğu gibi bir algılama­ ya gidildiği de görülebilmektedir.27 Ancak, bu durumun gerçeği yeterince yansıt­ maktan çok uzak kaldığı söylenebilir. Zira, açıktır ki, ticari tahkimde “eşitler arası” ve “ticari” mahiyette bir ilişki türü sözkonusu iken, yatırım tahkiminde devletin “egemen” sıfatıyla giriştiği eylemlerden doğan uyuşmazlıklar öne çıkmaktadır. Aynı dönemlerde bu hususa başarılı biçimde değindiği gözlenen bir çalış­ mada, tahkime yönelik o dönemdeki taleplerin kamu hizmetine ilişkin sözleş­ melerdeki kamusal hukuk açısından düzenlemelerde bulunabilme erkini sonlandırmayı ve konuyu ticari sözleşme boyutuna indirgeyerek ticari tahkim anlayı­ şına dönüştürmeyi hedeflediği açıkça belirtilmektedir.28 Ticari tahkim ile yatı­ rım tahkimi arasındaki son derece önemli bu ayrıma, ilerleyen kısımlarda ayrın­ tılı olarak değinilmektedir (bkz. Bölüm II, C-II). Bu çalışmada uluslararası yatırım tahkimine yönelik olarak ele aldığımız temel unsurların her biri, belki çok daha kapsamlı biçimde ele alınmayı ve ay­ rıntılı irdelemeleri gerektirecek denli yoğunluk içeren konulan kapsamaktadır. Bu itibarla, çalışmamızın temel amacı itibariyle, anılan hususların daha ziyade “tarifleyici” bir yaklaşımla değerlendirilmesi tercihine gidilmiştir. Bu bağlamda, çalışmamızın içerisinde asıl olarak ağırlık vermeye çalıştığı­ mız husus, yatırım tahkimi kavramının üzerine oturtulduğu uluslararası ticari tahkim kurgusunun yatırım tahkimiyle ne denli uyumlu bir yapı içerdiğini sor­

25 26

Bkz. Ulusoy, AH; Kamu Hizmeti İncelemeleri. Ülke Kitapları, Ankara, 2004, s. 169. Bkz. Üstündağ, Saim; içinde Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi? - II, BTHAE, Ankara, 1999, s. 14.

27

Bkz. Şanlı, Yatırım Uyuşmazlıklarının Hallinde Tahkim Usulü ve Karşılaşılan Sorunlar, op. dt, s. 38,

28

Bkz. Soysal I Ertuğrul, Kamu Hizmeti ve Tahkim, op. o it., s. 78, 79.

•

28

Uluslararası Yatırım Tahkimi ve Kamu Hukuku İlişkisi

gulamak ve yatırım tahkiminin ticari tahkimden ayrılan kamu hukuku karakteri­ ni özellikle değerlendirmek suretiyle, eleştirel bir denemede bulunmaya çaba­ lamak yönünde olacaktır.

Kuşkusuz, Derbil’in ifadesiyle, eleştiri “hukukçuya düşen işlerin en incesi” ve “hukukçunun en cılız yeri” olsa da, “tehlikesi ne olursa olsun” eleştiri yapılma­ lıdır, zira, “tenkit ederken yanlışlık yapılsa bile bunda kazanç vardır. Çünkü, baş­ ka bir hukukçu böyle bir tenkit yanlışlığını düzeltirken gerçekliğe, yani toplulu­ ğun doğru buluşma ve ihtiyaçlarına uygun bir düşünüşe daha çok yaklaşabilir”29 Arat da benzer bir yaklaşımla konuya eğilmekte ve hukuk alanında eleştiri­ nin önemine dikkat çekmektedir; buna göre: "Hukukçu, kendini teyit edenden çok, kendini eleştireni okuyacaktır; bu eleşti­ riler "ETKİLENMEYE" de amade olacaktır. Eleştiriden etkilenmeyen bir normatif yapı ve onu reel hayata transfer etmeyen adlî bir mekanizma asla gelişemez. "30

Yatırım tahkiminin ülkemizde 1999 yılındaki Anayasa değişiklikleriyle kamu hizmetine dair sözleşme kurgusu içerisinde yer alabilmesine olanak tanınması sürecinde, öğretide ve uygulama içerisinde yer alanlar tarafından pek çok görüş serdedilmiş bulunmaktadır. Ancak, genel olarak bu görüşlerde ekonomi-fînans perspektifinin hak ettiği ilgiyi pek göremediği söylenebilir. Oysa, disiplinlerarası bir mahiyet içeren bu alanda konunun ekonomik-finansal boyutunun da -diğer veçheleriyle bir arada- ele alınması, tahkime yönelik projelerin ve bu projelerin içinde yer aldığı sektörlerin neden tahkime gereksinim gösterdiği hususunun be­ lirlenebilmesi bakımından gerekli bir önkoşuldur kanısındayız.

Nitekim, hukuk eğitimimizin ilk yıllarında bu konuya özel bir özen göste­ rilmiş olduğu dikkati çekmektedir. Sözgelimi, Ankara Hukuk Fakültesi’nde 1965 yılında bir araya gelen Profesörler Kurulu’nun verdiği kararda, sınavlarda başarılı sayılmak için tüm derslerden en az ortalama yedi puan almış olmak şartı bulunurken, buna ilaveten İktisat, Medeni Hukuk ve Ceza Hukuku derslerinin her birinden en az yedi puan alınmış olmak koşulu da getirilmişti.31 Böylece, hukuk derslerinin yanısıra, iktisat dersinin de ne denli bir ağırlık ve önem arz ettiği vurgulanmış oluyordu. Öte yandan, idare hukuku ile yatırım tahkiminin ne denli ilgili olduğunu açıklamak da, bu çalışmanın içeriği ve temel amacı itibariyle son derece önem­ lidir. Bu konuda ikili bir ayrıma gidilebilir. Bkz. Derbll, Süheyp; İdare Hukuku. C. I. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi (AÜHF) Yayını, Ankara, 1940, s. VI.

30

Arat, Tuğrul; önsöz, içinde Rıfat Erten, Doörudan Yabancı Yatırımlar Kanununun Türk Yabancı­ lar Hukuku Sistemi İçindeki Yeri ve Rolü. BTHAE, Ankara, 2005, s. VIII.

31

Bkz. Oğuzoğlu, Hüseyin Cahit; Ankara Hukuk Fakültesinin Kuruluş ve İlk Yılları. Ankara Hukuk

Fakültesi 40. Yıl. Armağanı, Ankara. 1966, s. 44.

Giriş

29

Öncelikle, yatırım uyuşmazlıklarının genel olarak altyapıyla ilgili uyuşmaz­ lıklara ilişkin olduğu yönünde bir yaygın kanıdan söz etmek mümkündür. Bu­ nun geri planında ise, ülkemizde 1999 yılındaki Anayasa değişiklikleri sırasında konunun münhasıran altyapıya ilişkin yatırımlar tahtında idare ile özel girişim­ ciler arasında imzalanan sözleşmelerden doğabilecek uyuşmazlıkların uluslara­ rası tahkim yoluyla çözülmesi düşüncesi etrafında gelişmiş olması yatmaktadır.

İşte, bu sözleşmelerin altyapı hizmetlerine irtibat etmesi, altyapıya ilişkin hiz­ metlerin ise kamu hizmeti olarak algılanması çerçevesinde konu, birdenbire “kamu hizmetinin özel sektör eliyle görülmesine ilişkin sözleşmeler” cephesine taşınmak­ tadır. Bu sözleşmelerin özel sektör eliyle görülmesi ise, Türk hukukunda “kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri” şeklinde ifade edilen formülasyona evrilmektedir. Bu haliyle de, imtiyaz sözleşmelerinin idare hukuku kurallarına tabi olacağı ve bunlar­ da tahkim yoluyla uyuşmazlıkların çözümünün öngörülemeyeceği, bu uyuşmazlık­ ları ancak Danıştay’ın görebileceği öğretide hakim görüş olmuştur. Daha önemlisi, Anayasa yargısı ve Danıştay da aynı kanıya varmıştır. Böylece, konunun idare hu­ kukuyla ilk olarak karşı karşıya geldiği söylenebilir. Ancak, kamu hizmetine ilişkin yatırımlardan doğan uyuşmazlıklar dışında da, yatırım uyuşmazlıklarının gündeme gelmesi, idarenin egemen gücünü kötü­ ye kullanması çerçevesinde sözkonusu edilebilmektedir. Esasen, YKTK andlaşmalan tam da bu konuyu düzenlemektedir. Buna göre, yatırımcıyla bir sözleşme bağı içinde bulunmaksızın faaliyet gösteren özel girişimciler üzerinde idarenin egemen gücünü kullanması yollu tasarrufları çerçevesinde doğacak uyuşmazlıklar, anılan andlaşmalar üzerinden tahkime götürülebilecektir. Bu yatırımlar için kamu hizmetine (veya altyapı faaliyetine ilişkin) olma zorunluluğu da yoktur. Herhangi bir ticari faaliyet de, idarenin kamu gücünü kötüye kullanımı nedeniyle YKTK andlaşmalarının koruması altında tahkime gidebilir. Burada idarenin kötüye kullandığı kamu gücü “kolluk faaliyeti” anla­ mında cereyan edebileceği gibi, klasik anlamıyla kolluk faaliyeti sayılmayan vergi veya kamulaştırma gibi faaliyetler üzerinden de ortaya çıkabilir, öte yan­ dan, bunların da geniş anlamda kamu hizmeti olduğu söylenebilir. Zira, kamu hizmeti okuluna göre, idarenin her faaliyeti aslında bir kamu hizmetidir ve genel anlamda kamu hizmeti olarak adlandırılır.32 Bu itibarla, dar anlamda kamu hizmetiyle irtibatlandınlsın veya irtibatlandınlmasın, altyapıya ilişkin olsun veya olmasın, idarenin her türlü faa­

32

Karahanoğulları, Onur; Kamu Hizmeti (Kavramsal ve Hukuksal Relimi. Turtan Kitabevi, Ankara,

2002, s. 19 vd.. öte yandan, öğretiden bir görüşte değinildiği üzere, kolluk ile kamu hizmeti bir­ birinden farklıdır (bkz. Giritli, İsmet I Bilgen, Pertev / Akgüner, Tayfun: İdare Hukuku. 2. Basım, Der Yayınları, İstanbul, 2006, s. 817). Ancak, kanımızca bu görüşte zikredilen unsurlar, kolluk faaliyetlerinin mahiyetleri gereği beliren kimi özelliklere dayandırılmakta olup (bkz. Ibid.), özü iti­ bariyle genel anlamda kamu hizmeti olarak nitelendirilmesine aykın düşmeyeceği savlanabilir.

30

Uluslararası Yatırım Tahkimi ve Kamu Hukuku İlişkisi

liyeti dolayısıyla yatırım tahkimine giden bir süreç doğabilmektedir. Özetle, belirtmek gerekirse, yatırım tahkimi, devletin kamu gücünü kötüye kullanması çerçevesinde ortaya çıkar. İrtibat ettiği husus bir yatırım olabileceği gibi, yatı­ rımla alakalı olmayan bir ticari ilişki de buna kaynaklık edebilir.

Aslında bu anlamda çalışmamızın başlığı olarak “yatırım tahkimi” yerine, devletin egemen gücünü kötüye kullanımına ilişkin tahkim” ibaresine yer veri­ lebilirdi. Fakat bu defa, egemen gücün kötüye kullanımı hususunun devletler arasındaki uyuşmazlıkları da kapsayacağı düşünülmek gerekecekti. Bu hususu da dikkate aldığımız zaman, “devletin egemen gücünü kötüye kullanımı nede­ niyle özel kişilerle arasında doğan uyuşmazlıklara ilişkin tahkim” gibi uzun bir başlık, çok daha doğru ve uygun olurdu. Ancak, gerek yerel ve gerek uluslarara­ sı literatürde uluslararası yatırım tahkimi (“intemational investment arbitration”) ibaresinin yaygın biçimde kullanıldığı hususu dikkate alındığında, işbu çalışmada da aynı yönde hareket etmemiz gerektiğini düşündük. Bu itibarla, çalışmamızda hemen daima yer verdiğimiz yatırım tahkimi ta­ birinin işbu açıklamalar ışığında yorumlanması ve değindiğimiz yönde algılan­ ması doğru olacaktır.

Çalışmamızın içerisinde muhtelif yerlerde değinildiği üzere, YKTK andlaşmaları kapsamındaki tahkim davaları, sadece idari sözleşmelerle kısıtlı olmayıp, sözgelimi kamu hizmeti olarak algılanmayan alanları da kapsamak üzere idarenin her türlü ruhsatı altında yürütülen özel hukuk alanlarında da sözkonusu olabilmektedir.33 İşte, bu alanlarda idarenin egemen gücünü kötüye kullandığı yollu iddialara istinaden açılabilecek tahkim davaları dikkate alındı­ ğında, konunun kamusal nitelikli bir alana irtibat ettiği açıktır. Mamafih, bu hususa ilişkin öğretide bir çalışmaya tesadüf etmek de zordur. Dünya genelinde geçerli olduğu gözlenen “YKTK andlaşmaları imzalama furyası”nda ülkemizin de aynı yolu izlemiş olması ve bu süreçte ne uygulayıcı­ lar tarafından ne de öğretide olası zararlı sonuçların açık biçimde öngörülmemiş yahut sarahaten dile getirilmemiş olunması, bugün ülkenin karşısına çıkan dava­ lar vesilesiyle acı bir deneyim şeklinde geri dönüş yapmaktadır. Bu itibarla, çalışmamızda yatırımlarla bağlantılı olarak uluslararası tahkimin ayrıntılı bir değerlendirmesine gitmeye çalışmak suretiyle, konunun ülkemizde hak ettiği yeri almasına yardımcı olmayı başlıca amacımız olarak öngördük.

Bu çalışmada, yatırım tahkiminin kamu hukukuyla ilişkili yönüne ağırlık vererek ticari tahkim kurgusu temeline oturtulmasının yerindeliğini sorgulama­

33

Sözgellmi, Lauder v. Czech Republic tahkim davasının konusu, Çek Cumhuriyeti ndeki bir yabancı yatırımcının sahibi olduğu televizyon yayıncılığı girişiminin ruhsat iptali dolayısıyla zarar gördüğü iddiasına dayanmaktadır (bkz. Cheng, Tai-Heng; Power. Authoritv and International İnvestment Law. American University International Law Review, C. 20, 2005, s. 482, 483).

Giriş

31

nın yanı sıra, yatırım tahkimi kapsamında son yıllarda “geometrik hızla artış gösteren”34 gelişmelerin doğurduğu olumsuz sonuçlara ilişkin eleştiriler, topluca ve özet olarak ortaya konulmaya çalışılmıştır. Özellikle yabancı yatırımcılar tarafından devletler aleyhine tahkime gidilmesine ilişkin olarak yabancı litera­ türde bu yönde çok sayıda çalışmaya rastlanmakla beraber, konunun Türk hu­ kukunda ve kamuoyunda yeterince irdelenmediği yönündeki kanaatimiz de, bunda başlıca etken olmuştur.

Çalışmamız iki ana bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde ilk olarak uluslararası tahkim ile kamu hizmeti kavramları üzerinde durulacak ve bu iki kavram arasındaki bağlantı irdelenecektir. Bilahare uluslararası tahkime daya­ nak oluşturan veya yönlendirici nitelik içeren temel kaynaklar ele alınacaktır. Yine bu bölüm içerisinde kamu hizmeti ile yatırımlar ve yatırım sözleşmelerine geçişin ne şekilde ortaya çıktığı incelenecektir. Nihayet, uluslararası tahkimin ülkemizde bir sorun olarak ortaya çıktığı son on yıllık sürecin gelişimine göz atılarak bu süreçte yaşananlar özetlenecek, sonrasında ne gibi bir gelişmeye şahit olunduğuna da hemen arkasından değinilecektir. İkinci bölümde ise, çalışmanın asıl kurgusunu oluşturan, uluslararası ticari tahkim ile yatırım tahkimi ayrımı üzerinde durulacaktır. Bu meyanda, yatırım tahkiminin kamusal nitelikleri itibariyle ticari tahkimden ayrılan yönü ayrıntılı biçimde değerlendirilecek ve bu meyanda yatırım tahkiminden doğan başlıca sorunlara da yer verilecektir. Doğal olarak bu minvalde yatırımların ikili veya çok taraflı andlaşmalar bağlamında korunmasına yönelik kurgu temelinde ne gibi eksikliklerin bulunduğuna özellikle değinilmektedir.

34

1972-1995 yılları arasındaki uzun bir süre boyunca yıllık ortalama dava sayısı 1,5 iken, sadece

2003-2004 yıllarındaki ortalama 29 a yükselmiştir (bkz. Hoekman, Bemard / Newfarmer, Rlchard; Preferential irade Aoreements. Investment PisclDlIlnes and Investment Flows. Journal of Wortd irade (JWT), 0. 39, Sy. 5, Kluvver Law International, 2005, s. 965).

Batıl hemîşe batıl ü bîhudedir veli; Müşkül odur ki suret-i haktan zuhur eder!

Nabî

Birinci Bölüm ULUSLARARASI TAHKİM VE KAMU HİZMETİ I. ULUSLARARASI TAHKİM

Uluslararası tahkim, uluslararası ticari tahkim ve tahkim kavramları arasın­ da çoğu kez bir karmaşa doğabildiği hususuna daha önce kısaca değinilmişti. Bu itibarla, uluslararası tahkim konusunda öncelikle tanımlama üzerinde bir irdelemeye gitmek zaruri görünmektedir.

Devletler arasındaki siyasi uyuşmazlıkların çözümüne yönelik olarak iki devletin uyuşmazlık doğduktan sonra aralarında mutabakata vararak tahkim yoluna başvurmaları (“at/ hoc" tahkim) veya daha önceden ikili yahut çok taraf­ lı bir uluslararası andlaşma kapsamında tahkime gidileceğinin öngörülmesine dayanarak tahkime gitmeleri mümkündür.1 Bu yönde devletler arasındaki mo­ dem tahkimin ABD ile Büyük Britanya arasındaki 1794 tarihli “Jay Treaty" ile başladığı ve yine bu iki devlet arasındaki -modem anlamdaki tahkim kurgusunu oluşturan, tek sayıdaki (üç veya beş adet) hakem heyeti kurgusu içerisinde ço­ ğunlukla karar almaya dayalı ilk örnek olarak ortaya çıkan2- “Alabama Claims” tahkiminin başarısı üzerine ciddi biçimde yaygınlaşma eğilimine girdiği belir­ tilmektedir.3*

Bu tahkimin genellikle “uluslararası tahkim” olarak adlandınldığı görül­ mektedir. Ancak, hemen değinelim ki Jay Treaty içerisinde sadece devletlerara­ sı tahkim değil, devletler ile özel kişiler arasındaki “karma tahkim” de yer al­ maktadır." Ancak, aradan bir yıl geçtikten sonra bu andlaşma tahtında kumlan Tahkim Komisyonu kaldırılmıştır.5

1

Mantis, The Means of Dispute Settlement. op. cit., s. 540.

2

Meırils, John G.; International Disoute Settlement. 3. Bası, Cambridge University Press, 1998, s. 91.

3

Bkz. Brovvnlie, lan; Prlnciples of Public International Law. 5. Bası, Oxford University Press,

"

Bkz. Collier, John I Lowe, Vaughan; The Setllement of Disputes İn International Law -

1998, s. 704.

Institutions and Procedures. Oxford University Press, New York, 2000, s. 32, 37.

5

Bkz. Dugan, Christopher F. / VVallace, Don Jr. i Rubins, Noah D. / Sabahi, Borzu; Investor-State

Arbitration. Oxford University Press, 2000, s. 35.

34

Uluslararası Yatırım Tahkimi ve Kamu Hukuku ilişkisi

Buradaki tahkimde taraflar, -doğaldır ki- iki devlet olarak karşımıza çıkmak­ tadır. Ancak, tahkimin bir devlet ile diğer devletin vatandaşı veya tüzel kişisi arasında da ortaya çıkması mümkündür. Esasen, ülkemizdeki -Anayasa değişik­ liklerine konu edilen ve tartışmalara yol açan- tahkim, işte bu kategoriye girmek­ tedir. Öğretide bu tür tahkime “karma talikim” adı verildiği de görülmektedir.6

Tahkim heyetinin uyuşmazlık üzerindeki yetkisi, burada andlaşmalardan ziyade bir sözleşmeye dayanmaktadır. Ancak, sözleşmede tahkim öngörülme­ miş dahi olsa, YKTK andlaşmalannda olduğu gibi sözleşmeye dayalı uyuşmaz­ lığın andlaşmadaki tahkim hükmü vasıtasıyla tahkim heyetinin yargı yetkisine tâbi kılınması da mümkündür. Her durumda dikkati çeken husus, buradaki uyuşmazlıkların ticari olmaktan ziyade, kamusal nitelikte, başka bir deyişle, devletlerin düzenleyici işlem kurabilme erkiyle veya yine başka bir deyişle egemenliğin kullanımıyla ilgili hususlar üzerinde olduğudur.78 Öğretide buna ilişkin olarak aşağıdaki yargıya varıldığı görülüyor: “Esasen yatırım tahkiminde, hem ticari nitelikteki uyuşmazlıkların hem de devletin egemen yetkilerinin kullanılması ile ortaya çıkan ihtilafların söz konusu olması, bu türden tahkimin uluslararası ticari tahkim ile uluslararası kamu hukukuna ilişkin tahkim özelliklerini bir arada barındıran karma tahkim alanı içinde incelenmesini gerektirmektedir,”a

İleride (bkz. Bölüm 1I-D) ayrıntılı biçimde değerlendirdiğimiz şemsiye hü­ kümler aracılığıyla tamamen ticari nitelikteki uyuşmazlıkların da yatırım tahki­ mi bağlamında ele alınabilmesi yönündeki tartışmalı kimi kararlar ayrıksı tu­ tulmak kaydıyla, bu yargının kısmen eksiklik içerdiği söylenebilir. Zira, karma tahkim, kanımızca her halükarda egemen gücün kullanımıyla ilintili hususlardan doğan uyuşmazlıkları içermek durumundadır. Bu itibarla, yatırım sözleşmele­ rinden doğan ve ticari nitelikte olduğu savlanabilecek uyuşmazlıkların da, ulus­ lararası hukuk tahtında korumayı gerektirecek bir dereceye varan egemen gücün kullanımıyla ilintilendirilmesi esastır. Kaldı ki, “karma tahkim” tabiri, bu tah­ kimin hem ticari hem de ticari olmayan nitelikteki uyuşmazlıkları görmek üzere “uyuşmazlığın niteliği odaklı” olmaktan ziyade, tahkimin taraflarının -her halü­ karda ticari olmayan nitelikteki uyuşmazlıkları kapsamak kaydıyla - sadece devletlerden müteşekkil olması yerine devletler ile özel kişiler arasında da ger­

Bkz. Collier / Lowe, The Setllement of Dlsputes in International Law - Institutions and Procedures. op. clt., s. 59; keza, bkz. Lolbl, Gerhard; International Economic Law. içinde International Law, op. clt., s. 716.

7

Bkz. Harten, Gus Van; The Public-Private Dlstinctlon İn the International Arbltratlon of Indıvldual

8

Claims Aaainst the State. International and Comparative Law Ouarteriy, C. 56, Nisan 2007, s. 372. Merrils {The Means of Disoute Settlement, op. cit., s. 540)'den aktaran: Aydın, Özlem; Küresel­

leşme Sürecinde Oluşan Karma Tahkim Alanları ve Türkiye Deneyimleri İçin Öneriler. Hazine Müsteşarlığı Uzmanlık Tezi (yayımlanmamıştır), 2009, s. 8.

Birinci Bölüm: Uluslararası Tahkim vs Kamu Hizmeti

35

çekleşebilmesi anlamındadır ve tahkimin “taraflarının karma olması” bağlamın­ da ortaya çıkmasını vurgulamaktadır.®* 10

Esasen, ülkemizdeki başlıca yanlış algılamanın da işte bu noktada ortaya çıktığı söylenebilir. Hukukumuzda öteden beri mevcut olan “ticari ilişkilerde talikime gitme” uygulamasına atfen uluslararası tahkimin zaten kabul edilmiş bulunduğu ve bu meyanda yatınm uyuşmazlıklarında da tahkimin kabul edilmesinin doğal karşılanması gerektiği yolundaki söylemler11, yatırım uyuşmazlıklarındaki tahkimi adeta sıradan bir ticari uyuşmazlığın görülmesi olarak addetme eğiliminde görünmektedirler. Oysa, yatınm uyuşmazlıklarının hemen daima ticari nitelikte olup olmadı­ ğı, önemli bir tartışma konusudur. Gerçekten, sözgelimi yatınm uyuşmazlıkları bakımından tahkime yer veren YKTK andlaşmalarında devletlerin birbirlerine karşı taahhütleri, temel olarak egemenliğin kötüye kullanılmasını engelleme amacına matuftur ve bu haliyle de kamusal niteliktedir. Dolayısıyla, ilke olarak, bahsedilen türden uyuşmazlıkların ticari nitelikte olduğu yönünde iddiada bulunulabilmesi, kanımızca son derece güçtür. Şu halde, YKTK andlaşmaları kapsamında yatınm uyuşmazlıklarından do­ ğan tahkimi, iki tüccar arasındaki ticari ilişkinin tahkime tâbi tutulması keyfiye­ tiyle karıştırmak, son derece yanlış olacaktır. Kuşkusuz, tahkim heyetlerinin kimi kararlan çerçevesinde, andlaşmalardaki (şemsiye hükümler olarak adlandı­ rılan (bkz. Bölüm 1I-D)) kimi hükümler üzerinden hareketle sözleşme ihlalleri­ ni, yani ticari nitelikteki uyuşmazlıkları görmeye matuf kararlan gözönüne alı­ narak, burada sözü edilen tahkimlerin de ticari nitelikte olduğu savunulabilecek­ tir. Ancak, bu yöndeki tahkim kararlarında istikrarın henüz oluşmadığını ve aksine bahsekonu kararların yoğun biçimde eleştirildiğini, tahkim heyetlerinin birbirinden farklı kararları ışığında bu yönde bir savunmanın henüz yeterince ikna edici olmayacağını da vurgulamak gerekir (bkz. Bölüm II, C.IV.l).

Öte yandan, bir devlet ile diğer devletin vatandaşı veya tüzel kişisi arasında tamamen ticari mahiyetteki bir sözleşmeden doğan uyuşmazlıkların, yine bu söz­

10

Bkz. Collier / Lowe, The Setllement of Disoutes in International Law - Institutions and Procedures. op. dt., s. 59. Başka bir deyişle, karma tahkim, tarafları devletler olabileceği gibi devletler ile özel kişileri de kapsayabllen, ancak her halükarda dava konusu ilişkinin kamu hukuku karakterli olmasını ge­ rektireceği anlayışını benimsediğimiz bir mahiyet arz eder. Tahkimin taraflarının karma olması anlamında ICC gibi tahkim yerlerinin de sadece ticari nitelikte içeren davalarda hem devletler arasındaki hem de devletler ile özel kişiler arası uyuşmazlıkları görebileceği, dolayısıyla bunla­ rın da karma tahkim olarak sayılması gerekeceği savlanabilir. Ne var ki, bunları karma tahkim tanımlamasından uzak tutan husus, uyuşmazlığın sadece ticari nitelik İçermesi özelliğinden İleri gelir, özetlersek, karma tahkim, ticari nitelik İçermesine karşın taraflarının hem münhasıran dev­ letler ve keza hem de devletler ile özel kişiler olabildiği tahkim alanını İfade edecektir.

11

Örneğin, bkz. Cemal Şanlı'dan aktaran: Orak, Cem Çağatay; Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerinde Tahkim. Dayıniarlı Hukuk Yayınlan, Ankara, 2006, s. 132,133; keza, bkz. Nomer, Ergin / Ekşi, Nuray / Gel­ gel, Günsel Öztekin; Miletlerarası Tahkim Hukuku. C. 1.3. Bası, Beta Kitabeyi, İstanbul, 2008, s. 156,157,

36

Uluslararası Yatırım Tahkimi ve Kamu Hukuku İlişkisi

leşmedeki tahkim hükmüne istinaden tahkime götürülmesi de mümkündür. Ben­ zer şekilde, iki ayn devletin vatandaşları arasındaki ticari sözleşmeye dayanan uyuşmazlıkların -sözleşmede öngörülmesi halinde- tahkime tâbi tutulması da bir başka kategori olarak belirmektedir. Öğretide bu şekilde ortaya çıkan tahkime “uluslararası ticari tahkim” adı verildiği de gözlenmektedir.12 Dolayısıyla, uyuş­ mazlığın konusuna ve tarafların kimliğine göre “ticari / kamusal” veya “ulusal / uluslararası” tahkim, bu matrisin değişik dizilimlerine göre de “uluslararası tah­ kim” veya “uluslararası ticari tahkim” yahut yatırım uyuşmazlıklarına ilişkin “karma tahkim” gibi tanımlamaların ortaya çıkabildiği görülmektedir. Bu eserde, -yukarıda “Giriş” bölümündeki 8 no.lu dipnotta da vurgulandığı tahkim” terimiyle -aksi belirtilmediği sürece- yabancı yatırımcılar ile devletler arasındaki -egemenlik gücünün kullanımına ilişkin sorunlardan doğan- uyuş­ mazlıkların çözümüne yönelik tahkim kastedilmektedir. Yukarıdaki paragraf­ larda değinildiği üzere “karma talikim” olarak da adlandınlabildiği görülen bu tahkimin “niteliği”, yani ticari mi yoksa kamusal nitelikte mi olduğu hususu ise tartışmalı olabilecektir. Zira, bu tür uyuşmazlıklarda bir devlet ile yabancı yatı­ rımcı arasındaki sözleşmeye dayalı ticari sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlık­ ların niteliği kimi zaman münhasıran ticari mahiyet içerdiği görülebildiği gibi13*15 , kimi zaman devletin egemenlik unsurunun devreye girdiği yolunda bir iddiaya maruz kalarak kamulaştırma, el koyma veya devletleştirme yahut devletin so­ rumluluğu gibi unsurlar üzerinden uluslararası kamu hukukunun devreye girme­ si de sözkonusu olabilmektedir."

Bu noktada, uluslararası tahkime ilişkin olarak tahkim heyetlerinin ne şe­ kilde kurgulandığına dair yapılan bir ayrıma değinmek istiyoruz. Taraflar, aralarındaki hukuksal uyuşmazlıkların çözümünü somut olay için seçmiş oldukları bir tahkim heyetine (“ad hoc" tahkim) veya bir tahkim merke­ zine (kurumsal tahkim) götürme kurgusunu belirlemede serbesttir.16 Böylece, tahkimin yapısal kurgu bakımından temel olarak ikiye ayrıldığını görüyoruz: Kurumsal tahkim ve arızî (“ad hoc”) tahkim (özel hakem kurulu). Kurumsal tahkim ile ad hoc tahkimi arasındaki temel fark; ilkinde kimi kurumlar tahtında oluşturulmuş bulunan kurallara atıf yapılarak, önceden belirlenmiş bu kuralların uygulanmasına karşın, İkincisinde tahkime yönelik kuralların uyuşmazlığın 12

13

Bkz. Nomer / Ekşi / Gelgel, Milletlerarası Tahkim Hukuku, op. clt., s. 4. Değindiğimiz üzere, bu durumda artık kanma tahkim özelliğinin ortadan kalktığı ve uluslararası ticari tahkim sınıflaması içerisine dahil edilmesi gerekeceği düşüncesindeyiz.

"

Devletin düzenleyici işlemler yoluyla gerçekleştirdiği faaliyetlerin kamulaştırma olarak değerlen

dirilmesi ve yatırım tahkimi bağlamında ele alınmasına yönelik ayrıntılı bir değerlendirme için bkz. Nevvcombe, Andrew Paul; Reaulatorv ExoroDriation. Investment Protection and International Law: When Is Government Reaulation Eyprooriatorv and When Should Compensation Be Paid?. Yüksek Lisans Tezi, Toronto University, 1999.

15

Bkz. Nomer / Ekşi / Gelgel. Milletlerarası Tahkim Hukuku, op. clt., s. 3.

Birinci Bölüm: Uluslararası Tahkim ve Kamu Hizmeti

37

taraflarınca aralarındaki sözleşmeyle belirleniyor olmasından ileri gelmektedir'6. Günümüzde, kurumsal tahkim merkezlerinin uluslararası sermayenin güdümün­ de olduğu düşüncelerinden dolayı özellikle devletin tarafı olduğu yatırımlardan doğan uyuşmazlıklarda ad hoc tahkimin tercih edildiği belirtilmektedir.16 17 Bu hususu biraz daha açmakta yarar görüyoruz. Tahkimin “ad hoc (kurumsal olmayan)”’8 veya kurumsal niteliği, hakem heyetinin oluşturulmasına (ve keza, uyuşmazlığa uygulanacak (UNCITRAL gibi) kuralların ne şekilde ve hangi usûl kuralları tahtında uygulanacağına) yönelik kuralların belirlenme yöntemine göre tayin olunmaktadır. İlkinde, bu kurallar taraflar arasında belirlenirken; İkincisinde ise, kimi kurumlarca (ICSID veya Stokholm (İsveç) Tahkim Odası (“Stockholm Chamber of Commerce" - SCC gibi) konulmuş kurallar çerçevesinde hareket edilmektedir.19 Bir başka deyişle, uluslararası tahkim, ICC, Londra Uluslararası Talikim Divanı (“Landon Court ofInternational Arbitration” - LCIA), Amerikan Tahkim Birliği (“American Arbitration Association" - AAA) veya ICSID gibi, bir uyuşmazlığın ortaya çıkmasından bağımsız olarak kurulmuş bulunan ve anılan kuruluşların usûle dair hükümlerinin uygulanacağı kurumsal bir yapıyı içermesin­ den dolayı “kurumsal tahkim” olarak adlandırılan bir düzenleme içinde gerçekleş­ tirilebileceği gibi, l"ad hoc" tahkimi’ adı verilen ve taraflarca belirlenen kurallara göre -yahut kolaylık açısından genellikle görüldüğü gibi UNCITRAL veya ICC gibi kuruluşlarca çıkarılmış tahkim kuralları kapsamında- kurulabilen20 ve her bir uyuşmazlık çerçevesinde münhasıran oluşturulan21 hakem heyetlerince de gerçekleştirilebilmektedir.22 A. Uluslararası Tahkim ve Yabancılık Unsuru

Çalışmamız içerisinde değinildiği üzere, Anayasa değişiklikleri sonrasında­ ki uyum yasaları kapsamında getirilen düzenlemelerden biri olarak, 21 Ocak, 2000 tarih ve 4501 sayılı Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Söz-

16

Bkz. Ibid.; keza, bkz. Soysal / Ertuğrul, Kamu Hizmeti ve Tahkim, op. cit., s. 74.

17

Bkz. Nomer i Ekşi / Gelgel, Milletlerarası Tahkim Hukuku, op. cit., s. 3.

18

~Ad hoc" tahkimde, genellikle UNCITRAL kurallarının uygulandığı görülmektedir (bkz. YannacaSmall, Katia; Transparencv and Third Partv Participation in Investment-State Dispute Settlement Procedures. OECD VVorking Papers on International Investment, Sy. 2005/1, Nisan 2005, s. 3).

19

Bkz. Dugan ve diğerleri, Investor-State Arbitration. op. cit., s. 35, 36, 236, 237.

50

Collier / Lowe, The Setllement of Dişputes in International Law - Institutions and Procedures.

op. cit., s. 46. 21

Yatırım tahkiminde her hakem kuntlu dava konusu edilen uyuşmazlığa münhasır olarak kurulur (bkz. Dolzer, Rudolf / Schreuer, Christoph; Princioles of International Investment Law. Oxford University Press, 2008, s. 36) ve uyuşmazlığın görülmesiyle görevi sona erer. Dolayısıyla, bu özellik bakımından, ad hoc tahkimi İle kurumsal tahkim arasında bir farklılık yoktur.

22

Dezalay, Yves / Garth, Bryant G.; Dealing in Virtue: International Commercial Arbitration and the Construction of a Transnational Lee al Öder. The University of Chicago Press, 1996, s. 5.

Uluslararası Yatırım Tahkimi ve Kamu Hukuku İlişkisi

38

Üşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun23 çıkarılmıştır. Anılan Kanun çerçeve­ sinde Anayasa’nm 125. maddesinde gerçekleştirilen değişiklikle, “İdarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunun açık olduğunu” hükme bağlayan ilk cümleden sonra gelmek üzere, anılan maddeye; "(k)amu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlar­ dan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözümlen­ mesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir"

ifadeleri eklenmiştir. Öte yandan, uluslararası tahkime ilişkin usul ve esasları belirleyen diğer bir uyum kanunu niteliğindeki 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 2. maddesi, aşağıdaki düzenlemeyi getirmektedir: "Madde 2 - Aşağıdaki hallerden herhangi birinin varlığı, uyuşmazlığın ya­ bancılık unsuru taşıdığını gösterir ve bu durumda tahkim, milletlerarası nitelik kazanır.

1. Tahkim anlaşmasının taraflarının yerleşim yeri veya olağan oturma ye­ rinin ya da işyerlerinin ayrı devletlerde bulunması.

2. Tarafların yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin;

a) Tahkim anlaşmasında belirtilen veya bu anlaşmaya dayanarak tespit edilen hallerde tahkim yerinden, b) Asıl sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edi­ leceği yerden veya uyuşmazlık konusunun en çok bağlantılı olduğu yerden, Başka bir devlette bulunması. "

Bilindiği üzere, özel hukuka tâbi sözleşmeler açısından ticari tahkim, huku­ kumuzda öteden beri kabul edilmiş ve ticari ilişkilerle sınırlı olarak yaygın biçim­ de uygulanagelen bir hukuksal kurumdur.24 Yine, devletler arasındaki uyuşmaz­ lıkları çözmek amacıyla tahkim yoluna gidilmesi de mümkündür ve esasen 1899 yılında “Uluslararası Anlaşmazlıkların Barışçı yollarla Çözülmesi” konulu Lahey Sözleşmesi uyarınca kurulmuş Daimi Tahkim Divanı (“Permanent Court of Arbitration” - PCA) adlı bir uluslararası kuruluş da bulunmaktadır. Ülkemizde tartışma konusu yapılan ise, devletler ile özel kişiler arasındaki (ticari sayılmayan ilişkilerden doğan uyuşmazlıkları kapsayan) tahkim türüdür.25

23

22 Ocak, 2000 tarih ve 23941 sayılı RG'de yayımlanmıştır.

24

Akıncı, Ziya; Milletlerarası Tahkim. Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2003, s. 23

25

Aybay, Rona; Kamu Hizmeti Alanında Tahkime Yer Yoktur, MD, C. 23, Sy. 217, 1999, s. 54,

Birinci Bölüm: Uluslararası Tahkim vs Kamu Hizmeti

39

Öte yandan, Anayasa’mn 47. maddesinde yapılan değişiklikle “Devlet, ka­ mu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleriyle gerçek veya tüzel kişi­ lere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir” hükmünün geti­ rilmiş olması karşısında, kamu hizmetleri ile ilgili olarak da tahkime yer verile­ bilmektedir. Dolayısıyla, bir defa kamu hizmeti sözleşmelerinden yasa koyucu taralından belirlenenlerin özel hukuka tâbi tutulması uygulamasına geçildikte, bu alandaki sözleşmeler bakımından, klasik olarak ticari ilişkilerde yer verilen tahkim kurumuna bu alanda da -dolaylı olarak- olanak sağlanmış durumdadır.2829 Ancak, kamu hizmetine ilişkin şartlaşma ve sözleşmelerden doğacak uyuşmaz­ lıklar bakımından, yabancı tahkime tâbi tutulmak hususuna değinilmekte olması ve bunun koşullara bağlanması karşısında, “yabancı olmayan” tahkimle ilgili kısa bir analize gitme gereği doğmaktadır. B. “Milli/Milletlerarası" ile "Yerli/Yabancı” veya "İç/Dış" Tahkim Ayrımları

Uluslararası ticari tahkim kavramına öğreti ve uygulamada değişik anlam­ lar verilmektedir; bu tahkimi yabancı unsuru taşıyan tahkim olarak algılayanlar olduğu gibi, belirli bir ulusal hukukun kapsamı altına konulmayan tahkim ola­ rak değerlendirenler, yahut uluslararası tüm ticari uyuşmazlıklara ilişkin tüm hakem kararlarını içerecek şekilde taraflar arasındaki maddi ilişkiyi esas alanlar da bulunmaktadır.27 Giderek uluslararası ticari tahkim bağlamında “kanunun menetmediği konularda, taraflardan birinin farklı tâbiyette olduğu bir ticari söz­ leşmeden, taraflar arasında doğmuş olan veya doğacak anlaşmazlıklarda devlet yargısına başvurulmadan, taraflarca tayin edilmiş bulunan taraflar veya kurum­ lar aracılığıyla ve aynı zamanda bir yabancı hukuk sisteminin müdahil veya etkili kılındığı bir tahkim çeşididir” tanımına da rastlanmaktadır.28

Esasen, ticari ilişkilerde tahkim yoluna gidilmesi çok eski zamanlardan beri uygulanagelmektedir. Hatta, ticari tahkimin, mahkemelerin kuruluşundan da eski bir kurum olduğu bilinmektedir.26 Giderek bir görüşe göre, tarihsel süreçte aslında tahkimin mahkemelere değil, mahkemelerin tahkime bir alternatif olarak ortaya çıktığı görülür; aralarındaki temel fark dostane çözüm ile zorunlu yargı kararı (yahut, “love and law”) şeklinde de tanımlanabilir.30 Öte yandan, tahkim yoluyla mahkemelere alternatif bir uyuşmazlık çözüm merciinin ortaya çıkma28

Gülan ! Berkarda, İdare Hukukunda Gerçeklesen Köklü Değişimler, op. cit., s. 129, 130.

27

Bkz. Nomer / Ekşi I Gelgel, Milletlerarası Tahkim Hukuku, op. cit., s. 4, 5.

28

Bkz Azizov, Hakim; Uluslararası Ticari Tahkim. Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü (AÜSBE), Yüksek Usans Tezi, Ankara, 2004, s. 41 (www.yok.gov.tr) (Erişim Tarihi (E T.) 11 Ocak, 2008).

29

Collier i Lowe, The Setllement of Disputes in International Law - Institutions and Procedures. op. ât., s. 45.

30

'

Baker, John H.; From Lovedavs to ADR: Arbitratlon and Dlsoute Resolution in Enoland 1066-

1800. TDM. C. 3. Sv. 5. Aralık 2006, s. 1, 2.

40

Uluslararası Yatırım Tahkimi ve Kamu Hukuku İlişkisi

sini mahkemelerin -kendi dava yükünü azalttığı gerekçesiyle- karşı çıkmak bir yana, aksine memnuniyetle karşıladığı da belirtilmektedir.31

Tahkim, hüküm verilmek üzere “hakem”e gidilmesi, yani “hakemlik” de­ mektir; “hâkim” ile “hakem” arasındaki fark ise, “hâkim”m “hükmeden”; “hakem”in ise, oluşturduğu hükümle “uzlaştıran” olmasıdır.32 Hukukumuzda tah­ kimle ilgili düzenlemeler, bu hukuk kuruntunun ticari ilişkileri düzenlemeyi amaçlamakta olmasına istinaden, özel hukuk alanındaki mevzuat çerçevesinde oluşturulmuştur. Bunun yanında, ticari olmayan ilişkilere dair tahkim olanağı da bulunmaktadır. ICSID Sözleşmesi ile YKTK andlaşmaları uyarınca uyuşmaz­ lıkların çözümü için atıfla bulunulan tahkim, buna yönelik (Anayasa değişiklik­ leri öncesindeki) örnekleri oluşturmaktadır.

Hemen yineleyelim ki, YKTK andlaşmaları üzerinden veya taraflar arasın­ da yatırıma ilişkin bir sözleşmenin varlığı halinde bu sözleşme içerisinde öngö­ rülmesi kaydıyla anılan sözleşme vesilesiyle yatırıma ilişkin uyuşmazlıkların tahkime götürülmesi durumunda, devletin ticari nitelikte olmayan ve egemen gücün kullanımı niteliği taşıyan, dolayısıyla siyasi risk olarak tanımlanan işlem veya eylemlerine karşı tahkim olanağı getirilmektedir.33 Bir başka deyimle, bu iki tahkim, devletlerin ticari saymadıkları alanlardaki sözleşmelerin kendi içeri­ ğinden kaynaklanan ve ticari nitelikte sayılan hususlara dair uyuşmazlıkları kapsamamaktadır. Bilakis, bu sözleşmelere konu yatırımlar meyamnda (veya herhangi bir sözleşmeye dayanmaksızın) ortaya çıkabilecek, devletin kamulaş­ tırma ve benzeri siyasi eylemlerinden korunma amacına hizmet etmektedir. Ticari tahkime dair düzenlemeler, hukukumuzda 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) ile 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usulü Hakkında Kanun (MÖHUK)’da yer almaktadır. Bunların yanısıra, ülkemi­ zin tarafı olduğu (25 Eylül, 1991 tarihli RG’de yayımlanarak hukukumuzda ge­ çerlik kazanmış olan) Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hak­ kında 10 Haziran 1958 tarihli New York Konvansiyonu (NYK) bulunmaktadır.

“Türk hukukuna göre tahkim “yerli" veya “yabancı” olur.”34 Yabancı tah­ kiminin genelde uluslararası tahkim olarak nitelendirildiği görülmektedir. Bir görüşe göre; “(k)ı'mr ülkeler, anlaşmazlığın iki ayrı devletin yurttaşı arasında, yani deği­ şik ulusların yurttaşları arasında yapılan bir ticaret yüzünden çıkmış olmasını Vagts, Defler F.; Disoute Resolution Mechanlsms İn Inlemational Business. Martinus Nijhoff Publishers, 1987, s. 86. Soysal 1 Ertuğrul. Kamu Hizmeti ve Tahkim, op. cif., s. 65.

Harten, Gııs Van; Investment Treatv Arbltratlon and Public Law. Oxford University Press, New York, 2007, s. 35, 36. Soysal / Ertuğrul, Kamu Hizmeti ve Tahkim, op. cit., s. 75.

Birinci Bölüm: Uluslararası Tahkim vs Kamu Hizmeti

41

"uluslararası tahkim” sayarken, kimi ülkeler de, tahkime uygulanan hukuku, tahkim yerini veya tarafları esas alarak, tahkimi ulusal/yerli veya uluslararası/yabancı tahkim saymaktadırlar,”3S Nitekim, ülkemizde tarafların vatandaşlığı, hakem kararının verildiği yer, hakem kararının otoritesi altında verildiği kanun şeklinde beliren ölçütlerden veya hakem kararının verildiği yer ile hangi kanunun otoritesi altında verildiği ölçütlerinin birlikte aranması gibi ölçütlere ağırlık verilmekle birlikte36, bunların yanı sıra tarafların ikametgahı, hakemlerin vatandaşlığı yahut ikametgahlarının bulunduğu yer, hakem kararının imzalandığı yer veya uyuşmazlık için ülke içerisinde yetkili bir mahkemenin bulunması gibi çok daha farklı ölçütlerin de önerilebildiği görülmektedir.37

Bu itibarla, ülkelerin kendi hukuklarının öngördüğü sisteme göre tanımla­ maya veya isimlendirmeye gidilmesi sözkonusudur. Öğretiden bir görüşe göre; “(ö)rneğin, Almanya 'da, Fransız hakenılerce karara bağlanmış olsa bile, Türk hukukunun uygulandığı bir hakem kararı, Türk hukukuna göre “yerli" hakem kararı sayılırken (kanunlar ihtilaf, ilkesi), ulusal hukuk kuralları uygulansa bile tahkim yeri yabancı bir ülke ise (toprak ilkesi), hakem karan “yabancı ” sayılabilir,”38 Ülkemizde ise, mülga 2675 sayılı MÖHUK’da olduğu gibi, 5718 sayılı MÖHUK’da da yabancı hakem kararı kavramının tanımı yapılmamıştır.39 Bu itibarla yukarıdaki ölçütlerden yararlanılmakla beraber, bir görüşe göre bu öl­ çütlerden "... sadece birinin varlığının hakem kararma yabancılık unsuru vere­ ceğinin kabul edilmesi doğru değildir.”40 Sonuç itibariyle;

"... Yargıtay’ın da yapmış olduğu gibi, otorite kanunu kıstası ile hakem ka­ rarının verildiği yer kıstasını birlikte uygulamak gerekir... Türk tahkim huku­ kunda yabancı bir devletin usul hukukuna göre verilmiş bir hakem kararı ya­ bancı hakem karan olarak muamele görür.”41 C. Milli-Milletlerarası Tahkim Ayrımı

Öte yandan, yukarıda 125. maddeyle ilgili olarak yer verdiğimiz Anayasa değişikliğinden sonra, uluslararası tahkim tartışmalar yeni bir boyut kazanmış­

3S

Ibid.

38

Nomer/ Ekşi I Gelgel, Milletlerarası Tahkim Hukuku, op. cit., s. 55-58.

37

Ibid., s. 58, 59.

33

Soysal I Ertuğrul, Kamu Hizmeti ve Tahkim, op. cit., s. 75.

39

Nomer I Ekşi / Gelgel, Milletlerarası Tahkim Hukuku, op. cit., s. 55.

40

Bkz. Ibid., s. 59. Anılan kaynakta, bahsekonu ölçütlerin neden tek başlarına yeterli olmayabile­ ceği hakkında ayrıntılı bir değerlendirmeye yer verilmektedir.

41

Nomer I Ekşi / Gelgel, Milletlerarası Tahkim Hukuku, op. cit., s. 59-61.

Uluslararası Yatırım Tahkimi ve Kamu Hukuku İlişkisi

42

tır. Bu ise, milletlerarası tahkim için yabancılık unsurunun aranmasından kay­ naklanmaktadır. Şu halde, hangi uyuşmazlıklarda uluslararası tahkime gidilebi­ leceği, yabancılık unsuruna bağlı olarak belirlenecektir.

Bahsekonu Kanun uyarınca milletlerarası tahkime sadece yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar bakımından gidilebileceği kararlaştırılmış olmakla, milli ve milletlerarası tahkim arasındaki farklılıkların belirlenmesi önem taşımakta­ dır. Bunu teminen de, öncelikle milli ve milletlerarası tahkim tanımlarının neler olduğuna bakmak gereği doğmaktadır.

Milletlerarası tahkim, devletler arasındaki uyuşmazlıklarla ilgili olan ve as­ lında devletler umumi hukukunun konusunu oluşturan tahkimleri de kapsadı­ ğından, yanlış anlaşılmaya müsait bu kavram yerine, özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerle ilgili tahkimi ifade etmek üzere “milletlerarası ticari tahkim” kav­ ramı tercih edilmektedir/2 Çalışmamızda hemen daima özel hukuk ilişkileri dışında, devletin egemen olmaktan kaynaklanan eylemleri kapsamında ortaya çıkan yatırım uyuşmazlıklarını ele aldığımız ve buna atıfta bulunduğumuz veç­ hile, kolaylık olması açısından milletlerarası tahkim ibaresine esasen bu anla­ mıyla değil, egemenlik uygulamalarından doğan uyuşmazlıklar anlamında yer vermekteyiz. Dolayısıyla, münhasıran ticari uyuşmazlıklar bağlamında ortaya çıkan tahkim ilişkileri, bu çalışmada “milletlerarası ticari tahkim” ibaresiyle karşılanacaktır.

Bir hakem kararının milletlerarası tahkim karan olarak nitelendirilmesi, ya lenfiz ülkesi tarafından veya milletlerarası andlaşmalar veya milletlerarası tah­ kim kurumlannca belirlenebilir. Bu iki olasılık arasında önemli farklar bulun­ maktadır. Önemine binaen, bunları aşağıdaki paragrafta ayrıntılı olarak incele­ meyi gerekli görüyoruz. ICS1D Sözleşmesi'ne göre, bir sözleşmenin ICSID tahkimine tâbi olabil­ mesi için, uyuşmazlığın bir tarafını oluşturan devletin ve yatırımcının ülkesinin ICSID Sözleşmesi'ne taraf olması ve âkit devletin ICSID tahkimine müracaatı başka bir anlaşma marifetiyle kabul etmiş olmasının yanı sıra, Sözleşme’nin 25. maddesine göre, uyuşmazlığın bir âkit devlet ile diğer âkit devletin yatırımcısı arasında olması öngörülmektedir. Şayet uyuşmazlık âkit devlet ile uyuşmazlığa taraf olan âkit devletin tabiyetine sahip olan tüzel kişilik arasında ise, bu defa, diğer âkit devlet yatırımcısının anılan tüzel kişilik üzerinde “kontrol” sahibi olması koşulu aranmaktadır.

Bu itibarla, ICSID Sözleşmesi yabancı yatırımcının ortak olduğu tüzel kişi­ liğe ancak yabancı kontrolünün söz konusu olması halince Merkez’e başvurma*