İdare Hukuku [1, 1 ed.] 9786057368096

Citation preview

ONUR KARAHANOĞULLARI

İDARE h u k u k u

1. BASI

Ankara, 2022

Ti rhcın k i t a b e v i

DORUK KİTABEVİ Yüksel Caddesi No: 8/B 06650 Kızılay-Ankara Tel (0312) 418 82 59 • Faks: (0312) 418 75 91

Basım Yayım Tic. San. Ltd. Şti.

e-mail: [email protected] www.turhankitabevi.com.tr

1. Bası/Eylül 2022 ISBN 978-605-73680-9-6

BASKI : VADİ GRAFİK REKLAMCILIK VE TASARIM LTD. ŞTİ. Serhat, 1420. Cad. No:58/5, İvedik Osb/Yenimahalle/Ankara O (312) 395 85 71 Sertifika Numarası : 47479

Kitap Düzeni & Kapak Tasarım Çınar Tekin

Bu yapıtın telif hakkı Doruk Kitabevi Basım Yayım Tic. San. Ltd. Şti'ne aittir. 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu hükümlerine göre yazarından ve yayınevinden yazılı izin alınmadan bu yapıtın, herhangi bir bölümü veya tamamı iktibas edilemez, fotokopi ile çoğaltılamaz ve basılamaz.

ONSOZ Uzun şiiredir Mülkiye ’de idare hukuku ve idari yargı dersleri veriyorum. İdare hukukunun çeşitli konularında çalışmalar yaptım. Hocalarım emekliye ayrıldığında idare hukuku derslerini verme yükümlülüğü üzerime kaldığında doktoramı henüz vermiştim. Dejxfâfe girmeden önce idare hukuku kitaplarından o haftanın konusunu okuyor tek sayfaya sığdırdığım şematik notla dertte giriyordum. Hiçbir zaman ders notları hazırlayamadım. Önümdeki şema dersin planı oluyor, güncel olaylar ve temel tarihsel örneklerle öğrencilere temel bilgileri ve bunların yaşamlarıyla ne denli bağlantılı olduğu duygusunu aktarmaya çalışıyordum. Aynı yöntemi sürdürüyorum. Bu nedenle hiçbir zaman elimde idare hukuku kitaplarından derlenmiş, toplanmış ve kitaplaştırabileceğim bir idare hukuku notu birikmedi. İdare hukuku ve idari yargı derslerimin sınavlarının olaylara dayalı klasik sorulardan oluşması, soruların hazırlanması ve kağıtların okunması süreciyle ders yükünü ağırlaştırdığından uzun yıllar idare hukukunun tüm konularını kapsayan bir çalışma yapma olanağı bulamadım. Salgın hastalık nedeniyle 2020 yılında uzaktan eğitime geçilince, aynı sürede ve aynı yöntemle ders anlatımı sürse de çevrimiçi test sınavları sayesinde, klasik sınav soruları hazırlamalve yüzlerce sayfa sınav kağıdını okumak için harcadığım süreyi kitap çalışmasına ayırma olanağı doğdu, ilk olarak idari teşkilat konusunu hazırladım. Sırasıyla diğer konular geldi. Son olarak giriş ve idari işlemler konusu, İdarenin Hukukla Kavranması kitabından özet yaparak oluşturuldu. İdarenin sorumluluğu bölümü dışında kitapta yargı kararları kullanılmadı. Yasal düzenlemeden çok yargı kararlarına dayanan sorumluluk konusunu karar kullanmadan anlatabilmek neredeyse olanaksızdı. Diğer konularda doğrudan aktarı /masa da içtihat bilgisi akılda tutuldu. Konulara ilişkin anayasal yapı mutlaka aktarıldı, yasal yapı da olabildiğince özetlendi. Bir iki konu (polis devleti ve kamu malları rejiminin Osmanlı kökenleri) dışında hiçbir kaynaktan doğrudan bilgi aktarımı yapılmadı. Tanımlar, kategoriler ve ilkelçiÇyıllarca okuduklarımdan ve anlattıklarımdan usumda kalanlar ve tısladıklarınla^sry Bu kitapta idare hukukunu bir işlevin hukuku olarak kurma çabasını bulacaksınız. Devletin şiddeti karşısında bireyin haklarını koruyan idare hukuku imgesi, devleti hakları gerçekleştirmeye zorlayan hukuk imgesine dönüştürülmelidir İdare hukuku bir işlevin, bir işlevin üretiminin hukuku olarak anlatılmalıdır. Kitapta toplumsal yaşamın hukuksal kurgusu içinde, yaşamın hukuk dolayanında kalınmış öte yandan da hukuk dolayanındaki kurgu, devletin mal ve hizmet üretimine bağlanmaya çalışılmıştır

IV

• İDARE HUKUKU

İdare hukuku, kamımım olanların hukukudur. Temel toplumsal gereksinimlerin toplumsal üretimle karşıtanmasının, değişim değerinin değil kullanım değerinin, kamu hizmetinin hukukudur. İdare hukuku bugün içindeki geleceğin hukukudur. Varolan üretim biçimi toplumsallıkla aşıldıkça doğan ve doğacak olan toplumsal ilişkilerin hukuksal biçimi sözleşme hukuku (öze! hukuk) değil, haklar ve yükümlülüklerle belirlenen idare hukuku olacaktır. İdare Hukuku kitabının kamucu gelişmeye katkısının olacağını umuyorum.

Onur Karahanoğutları 2022, Ankara

iç in d e k il e r ÖNSÖZ........................................................................................................................ III İDARE HUKUKUNA GİRİŞ ve İDARİ İŞLEM LER I. İDARE HUKUKUNUN NİTELİĞİ........................................................................ 1 A. İDARE HUKUKU BAĞLAMI DEVLETİN HUKUKSAL KURULUŞUDUR..............................................................................1 Toplumsal yaşamın hukuksal kurgusu................................................................... 1 Devletin hukuksal kuruluşu diğer toplumsal öznelerin ilişkilerinin hukuksal kuruluşundan farklıdır.............................................................................2 Devletin hukuksal kurgusunda kamu yaran kavramına başvurulur................ 2 Devletin hukuk öznesine dönüşmesi.....................................................................3 İdare hukuku statü hukukudur............................................................................... 5 İdare hukukunun haklara dayanan temeli............................................................. 5 İdari yargı düzenin yarattığı özgünlük...................................................................6 Özel hukukta kişi genel ehliyetlidir, idare hukukunda idare genel yetkisiz..... 6 Zorunluluktan yetki türemez...................................................................................7 İdare hukuku bilgisi, idare hukukunu geliştirir.....................................................7 Özel hukuk, kamu hukuku ile dönüştürüldüğü oranda idare hukukunun parçasıdır.............................................................................................. 8 İdare özel hukuk biçimlerini kullanarak kendi hukukunu yaratamaz................. 9 Çoklu hukuksal biçim............................................................................................. 9 Düzgün idare - hukuka uygun idare - yeı indelik............................................... 9 İdare hukuku şiddetin değil, işlevin hukukudur: Kamu Hizmeti (+ Kolluk)... 10 B. İDARE HUKUKU YÖNETSEL NİTELİK KAZANAN HUKUKSAL İLİŞKİLERİ DÜZENLER....................................................................................... 11 Üçlü ölçüt: Özne, işlev ve araç etkileşimi...........................................................12 İdare ile toplumun ilişkisi çoklu ve karmadır...................................................... 13 Yasal ya da yönetsel adlandırma ile yetinilmez, gerçek nitelik araştırılır....... 13 Organik ölçüte ilişkin belirlenimler..................................................................... 13 Kamu hizmeti alanındaki özel girişimciler..........................................................14 Yasama ve yargıda iç idare...................................................................................15 Hükümet tasarrufu.................................................................................................16 İşlevsel ve biçimsel ölçüte ilişkin belirlenimler................................................. 17 Mülkiyet ve sözleşme ilişkilerini düzenleyen/sınırlayan idari işlem ler........... 18

VI

• İDARE HUKUKU İdarenin sözleşmelerini düzenleyen idare hukuku kuralları.............................. 19 İdarenin kamu düzeni teknikleri karşısında bireylerle eşitliği........................... 19

C.

YASALLIK İLKESİ.............................................................................................. 19 Hukuk devleti..........................................................................................................19 Varoluşunun yasal dayanağı olmayan idare hukuk dışıdır................................ 20 Uygulayıcı, kendisine en yakın kurala bakar...................................................... 21 Kuralkoyucu işlemlerin yasallık ihlali normlar hiyerarşisiyle bağlantılıdır.... 21 Anayasada yasallık düzeneği................................................................................21 Vergilendirmede yasallık...................................................................................... 22 Bütçede yasallık.....................................................................................................22 Yasa hükmü, meclis ile yürütmenin kural koyma yetkisi arasında işbölümü yapamaz.................................................................................................22 Yasallık ilkesinin gerçekleşme biçimleri.............................................................23 1.

Yasallık İlkesine Aykırılık........................................................................... 23 Yasama yetkisi ile idarenin kural koyma yetkisi arasındaki ilişki...........23 Açık Yasal Dayanak..................................................................................... 24 İdare yasada olmayan yeni kural koyamaz................................................ 25 İdare kendi koyduğu kurallardan kendisi için kural koyma yetkisi tiiretemez...........................................................................................25 Sonradan yasal dayanak kazanılamaz........................................................ 25 Yasal dayanağın ortadan kalkması..............................................................25

2.

Yasaya Aykırılık............................................................................................25 Çatışma - aykırılık....................................................................................... 25

3.

Yasa tekeline aykırılık (münhasır yasallık)................................................26

4.

Yasayı Uygulama Yükümlülüğüne Aykırılık.............................................27 Eksik düzenleme.......................................................................................... 28 İdarenin istemlere yanıt vermemesi yasayı uygulamama sonucu doğurur..............................................................................................28 Düzenleyici işlemin ihmal edilerek yasanın uygulanması........................28

5.

Yasama yetkisinin devredilmezliği.............................................................29 Yasal düzenleme idarenin yargısal denetimine engel olmayacak yoğunlukta olm alı........................................................................................ 30 İdarenin koyduğu kuralın iki yönlü incelenmesi...................................... 30 Yasa hükümlerine idari işlemle istisna getirme yetkisi verilmesi yasama yetkisinin devridir........................................................................................ 30

6.

Y asa-H ukuk................................................................................................31 a)

Yasallık Kümesinin Parçası Olarak Anayasa..................................... 31

İDARE HUKUKU • Anayasaya dayanarak idari işlem yapılabilecek durumlar............... 33 b)

Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri (Yasamsı)..................................... 33 Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin anayasal yapısı....................... 35 Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Alan Sınırı ve Çatışmayı Çözme Kuralları....................................................................................35 Temel haklar, kişi hak ve ödevleri ve siyasi hak ve ödevleri cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenemez............................. 36 Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlemez................................. 36 Yasayla açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz.......................................................................36 Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır.................................36 Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir.. 36 TBMM’niıı yasamasına kapatılmış konular...................................... 36

c)

Uluslararası anlaşmalar........................................................................ 37 İdarenin Türk hukuk düzenine aktarılmış uluslararası anlaşma kurallarına uyması gerekir....................................................................37

d)

Kamu görevlilerinin toplu sözleşmeleri..............................................38

e)

Yasadıktan hukuksallığa......................................................................38 Hukukun genel ilkeleri........................................................................39 İdare yasanın, mahkeme tarafından yorumlanmış anlamıyla bağlıdır: İçtihat.................................................................................................... 39

II. İDARİ İŞLEMLER VE İDARİ EYLEMLER....................................................... 40 A. İDARİ EYLEM....................................................................................................... 40 İdari eylemlerden doğan zararların dava yoluyla istenebilmesi için önkarar alma zorunludur...................................................................................................... 41 İşlemler toplamı olarak idari eylem........................................................................42 B. İDARİ İŞLEM......................................................................................................... 42 1.

İdari İşlemin Irası: İcrailik (Etkililik)........................................................ 43

2.

Hukuka uygunluk karinesi..........................................................................45

3.

Re’sen İcra Yetkisi (Doğrudan Uygulama Yetkisi)...................................46

Resen icra, idari işlem yapma yetkisine içkin değildir........................................47 İdarenin alacakları örneği........................................................................................47 Kolluk yetkileri genellikle doğrudan uygulama yetkilerini de içerir.................48 Resen icra ölçülülük ilkesine bağlıdır....................................................................49

VII

VIII

• İDARE HUKUKU

Doğrudan uygulama yetkisi, işlemin hukuksal etkisinin koşulu değildir...........49 İdare edilenin onamı idare için doğrudan uygulama yetkisi yaratmaz...............49 Kolluk genel resen icra aygıtı değildir...................................................................50 Özel güvenlik uygulamasının resen icra etkisi..................................................... 50 İdari para cezası resen icra aracıdır........................................................................51 C.

İDARİ İŞLEM TÜRLERİ ve SINIFLANDIRILMASI.................................... 51 Tek yanlı idari işlemler - iki yanlı idari işlemler................................................... 51 Basit, kolektif, karma, zincir işlem ler.................................................................... 52 Danışmak işlemler.................................................................................................... 52 Sübjektif işlemler, şart işlemler..............................................................................52 Yararlandmcı işlemler, yükümlendirici işlemler................................................... 53 1.

Biıel işlemler.................................................................................................53 Genel idari karar...........................................................................................54 Zaman sınırlamaları kuralları tekilleştirmez..............................................54

2.

Kuralkoyucu işlemler................................................................................... 55 a)

Anayasanın Düzenlediği Kuralkoyucu İşlem: Yönetmelik.............. 55 Yönetmelikte kişi bakımından yetki................................................... 56 Yönetmelikle konu öğesi..................................................................... 56 Yönetmelikte biçim öğesi.................................................................... 56 Yasanın yönetmelik çıkarılması öngörmesi....................................... 57 Yönetmelik yerine uygulayıcı kural çıkarılamaz............................... 58

b)

Adsız düzenleyici işlemler (Uygulayıcı kurallar)..............................59 Tüm idarenin kuralkoyucuya dönüşmesi............................................59 Uygulayıcı kuralların ortaya çıkış biçimleri...................................... 60 Uygulayıcı kuralların duyurulması ve bilinebilirliği.........................61 Uygulayıcı kurallar yasalara ve yönetmeliklere uygun olmalıdır.... 61

c)

Kuralkoyucu İşlemler Arasında Hiyerarşi ve Çatışma..................... 61 Uygulayıcı kurallar yönetmeliklerin altındadır................................. 62 Çatışmayı çözmede ilkeler................................................................... 62 Yasanın kuralkoyucu işlemler arasında hiyerarşi oluşturması.........63

3.

İdari Sözleşmeler......................................................................................... 63 İdareye özgü sözleşme hukuku................................................................... 63 İdarenin tüm sözleşmeleri nedenlidir......................................................... 64 Sözleşme Biçimi ile Hak Biçimi.................................................................64 İdare sözleşme içeriğini belirlemede özgür değildir................................. 65 İdarenin sözleşme ehliyeti, yasasındaki hizmet konularıyla sınırlıdır.... 66 Sözleşme iradesinin kurallı oluşma zorunluluğu...................................... 66

İDARE HUKUKU • İdareler arasındaki sözleşme biçimli düzenleyici işlemler: Protokoller. 66 Sivil toplum örgütleriyle yapılan anlaşmalar........................................... 66 Sözleşme iradesini oluşturma yöntemi: İhale........................................... 67 İdarenin sözleşme iradesinin oluşumundaki sakatlık sözleşmeyi hukuka aykırı hale getirir............................................................................ 68 İdari sözleşme, idarenin özel hukuk sözleşmesi......................................68 İdari sözleşmenin belirleyici ölçütleri........................................................ 69 Sözleşmenin hukuksal rejimi yalnızca sözleşme metnindeki kurallarla belirlenmez.................................................................................. 70 İdari sözleşmelerde tipleştirme...................................................................70 Yasayla Nitelendirme Olanağı....................................................................71 Nitelik değiştirme ancak özel hükümle ve nedenli olabilir..................... 71 İhale Mevzuatına Dayanan Sözleşmeler....................................................72 Sözleşmeleri idari işlemler önceler............................................................ 73 Özel hukuk sözleşmelerinde idari nitelikteki hükümler yer alabilir...... 73 Sözleşme ilişkisine karışma olanağı.......................................................... 74 İdari sözleşmelere ve hükümlerine karşı iptal davası açılabilir.............. 74 Mali hükümlere etki eden kararlar da idari işlemdir.................................75 D.

İDARİ İŞLEMİN ÖĞELERİ............................................................................... 75 İşlemdeki hukuka aykırılık görevlinin irade sakatlıklarını aşar kapsama sahiptir...................................................................................................... 76 Hukuka aykırılık ve dava edilebilirlik farklıdır.....................................................76 Hukuka aykırılık - Suç............................................................................................77 Çok yönlü hukuka aykırılık değerlendirmesi........................................................ 77 1.

YETKİ ÖĞESİ............................................................................................. 77 Kamu hukukunun yetki kuralları kişilerin irade özerkliğinin kapsamında değildir..................................................................................... 77 Yetki sakatlığı sonradan tamamlanamaz.................................................... 78 İdare yetkisini kullanmaktan kaçınamaz.................................................... 78 Yorumla yetki yaratılmaz............................................................................ 78 a)

Yetki Kategorileri (Konu, Kişi, Yer ve Zaman).................................78 Konu Yönünden Yetki (Yetkide Konu Kategorisi)............................79 Kişi Yönünden Yetki (Yetkide Kişi Kategorisi).................................79 Yer Yönünden Yetki (Yetkide Yer Kategorisi)................................... 81 Zaman Yönünden Yetki (Yetkide Zaman Kategorisi)....................... 82

b)

Yetki Düzeni (Yetki Devri, İmza Devri, Yetki Paralelliği, Kanunsuz Emir)....................................................................................83

IX

İDARE HUKUKU Yetki ve İmza Devri..............................................................................83 Yetki kullanma ve imzalama................................................................ 83 Devir için açık yasal dayanak gerekir..................................................84 Sınırlı konuda devir yapılabilir............................................................84 Devirde sorumluluk..............................................................................84 Devredenin yetkileri.............................................................................85 Yetki devri yapan yöneticinin değişmesi............................................85 Düzenleme yetkisinin devri................................................................. 85 Yetki Paralelliği.................................................................................... 85 Yetki paralelliği yetki yaratmaz........................................................... 86 Yöntem paralelliği................................................................................86 Kanunsuz Em ir..................................................................................... 86 c)

Yetki A şım ı............................................................................................87 Fonksiyon gaspı - yetki aşım ı.............................................................87 Sakatlığın yaptırımı iptaldir................................................................. 87 Yetki Gaspı ve Yetki Tecavüzü............................................................88 İşlev gaspı (fonksiyon gaspı, görev gaspı).........................................88 Yargı aleyhine işlev gaspı.................................................................... 89

BİÇİM ÖĞESİ..............................................................................................89 Yöntem.......................................................................................................... 91 Biçim (yöntem) kuralı aynı zamanda bir yetki kuralı olabilir................. 91 Yöntem ve biçim paralelliği........................................................................ 91 Avrupa Konseyi Tavsiye Kararı.................................................................. 91 Savunma hakkı (dinlenilme hakkı).............................................................92 Gerekçe ilkesi................................................................................................92 İşlem metninde işleme karşı başvuru yollarının bildirilmesi....................93 İdarenin başvuru yolu ve süresine ilişkin hatalı bilgi vermesi................. 93 Özel dava açma sürelerini işlem metninde gösterilmesi...........................94 Yargısal denetimi güçleştirecek ya da engelleyecek biçim/yöntem izlenemez..............................................................................94 a)

İşlemi Sakatlayan Temel Biçim Eksiklikleri..................................... 94 Kurulların çalışmasını düzenleyen kurallara uyulmaması temel biçim eksikliği doğurabilir................................................................... 94 Yönetilenlerin haklarını korumaya yönelik yöntem kurallarına uyulmaması asli biçim sakatlığı yaratır...............................................95

Uyulmaması temel biçim eksikliği yaratan süreler................................... 95 İlanı gereken işlemlerin ilan edilmemiş olm ası.........................................96

İDARE HUKUKU• Biıel işlemlerde bildirim geçerlilik değil uygulama koşuludur...............96 Biçim sakatlığının giderilmesi....................................................................97 b)

Örtük işlemler: Zımni Ret ve Zımni K abul....................................... 97 İşlem yaratmayan zımni re t.................................................................98 Hak istemleri......................................................................................... 98 İdarenin yanıt verme yükümlülüğü..................................................... 99 İstem hakkında karar verilmesinin yöntemli olduğu durumlar....... 99 İdarenin zımni redde engel olma yöntemleri....................................100 Zımni Kabul........................................................................................ 100 Yanıt süresi belli işlemlerde süreye uyulmaması zımni işlem yaratmaz...............................................................................................101 İdareye verilmiş sürenin zımni ıel süresinden farklı olması..........101

c)

Gerekçe................................................................................................101 İstemli işlemlerde gerekçe zorunluluğu............................................102 Gerekçesiz yazım işlemi sakatlayabilir............................................ 102 İşlemin gerekçesiz yazılması hizmet kusuru olabilir.......................103 İşlemdeki gerekçe eksikliği, neden öğesi eksikliğinin belirtisidir. 103

3.

NEDEN ÖĞESİ............................................................................................103 İşlem yargılandığında nedeni mahkeme sunma zorunluluğu..................104 Nedenin Değiştirilmesi (sebep ikamesi).................................................. 104 Gerekçenin düzeltilmesi ile neden öğesinin değiştirilmesi karıştırılmamalıdır...................................................................................... 104 Yasal dayanak neden öğesi değil yetki öğesine ilişkindir.......................105 a)

Neden Öğesi Verileri...........................................................................105 İdarenin her tür işlemi nedenlidir..................................................... 105 İşlemin nedeni verileriyle birlikte sunulmalıdır.............................. 105 Yasada neden düzenlenmemiş olsa da idari işlemler nedenli olmak zorundadır................................................................................105 Neden öğesinde yasallık.................................................................... 105 Neden öğesi verilerini araştırına zorunluluğu.................................. 106 Neden öğesi verilerini araştırmadan işlem yapmak hizmet kusurudur................................................................................106 İstemli işlemlerde kişinin istemi işlemin neden öğesini oluşturur. 106 Neden öğesi verilerinin idarenin işlemleriyle oluşturulması........ 107 Neden öğesindeki sakatlık somadan tamamlanarak giderilemez.. 107

b)

Verilerin Değerlendirilmesi...............................................................107 Nedenin gerçek ve hukuka uygun olması gerekir............................ 107

XII

İDARE HUKUKU Yasal tipin idarece yorumlanması......................................................108 Olayın teknik ve hukuksal nitelemesi..............................................108 Nedenin amaca uygunluğu................................................................ 108 Neden öğesinin anayasada korunan değerlerle belirlenmesi......... 108 Nedenler arasında seçim.....................................................................109 Değerlendirme zamanı........................................................................109 4. AMAÇ ÖĞESİ................................................................................................. 109 Özel Amaç (Özgül Amaç)..........................................................................110 Özel amaçta yöntem saptırması................................................................ 110 Üstün kamu yararı.......................................................................................110 Amacın belirginleştirilmesi ve denetlenmesi.......................................... 111 Neden ve amaç bağlantısı......................................................................... 111 Konu ve amaç bağlantısı............................................................................ 111 Yöntem kurallarına uyulmamış olması amaç sakatlığı yaratabilir....... 111 Kamu hizmetinde salt ticari amaç giidülemez..........................................112 Yetki saptırması........................................................................................... 112 Gerekçede amacın belirtilmesi...................................................................112 Düzenleyici işlemlerde amaç denetimi.....................................................112 Amaç öğesindeki sakatlık sonradan giderilemez..................................... 113 5. KONU ÖĞESİ................................................................................................. 113 Hukuka ve tekniğe uygun konu.................................................................113 Konu yönünden yetki - konu öğesi ayrımı ve geçişkenliği................... 113 Neden - konu bağlantısı............................................................................. 114 Yasak konular.............................................................................................. 114 Olanaksız konular.......................................................................................115 Konu öğesindeki sakatlık sonradan yapılan işlemle giderilemez......... 115 E.

TAKDİRİ YETKİ, BAĞLI YETKİ VE YERİNDELİK...........................116

1.

Takdiri Yetki................................................................................................ 116 Takdir yetkisi yasallık ilkesinin istisnası değildir.....................................117 Takdiri yetki ve işlem yapma zorunluluğu................................................117 Bağlı yetki, takdiri yetki ve yeı indelik.....................................................117 Bağlı yetkide nedenler oluşunca işlem yapmama hizmet kusurudur, ....119 Yetkinin bağlı olması, yetki sakatlığını gidermez.................................... 119 Takdir yetkisinin bağlanması.....................................................................119 Yetkinin takdiri nitelik kazanma durumları ve yorum.............................119 Yorum ile takdir yetkisi karıştırılmamalıdır............................................. 120 Takdiri yetkinin azalınası, bağlı yetkiye dönüşmesi............................... 120

İDARE HUKUKU* XIII 2.

Takdiri Yetki Kullanılan İşlemlerin Yargısal Denetimi............................121 Yeıindelik - Hukuksallık.......................................................................... 121 Danıştay’ın Takdir Yetkisini Denetleme İlkeleri.................................... 123 İşlemin nedeni idarenin salt iradesi olamaz............................................124 Takdiri yetki eksik değerlendirme yapma serbestliği tanımaz.............. 124 Takdiri yetkide neden - amaç bağlantısı................................................. 124 Takdiri yetkide yöntemsel güvenceler......................................................125

III.İDARİ İŞLEMLERİN ZAMAN İÇİNDE ETKİSİ........................................... 125 Temel değerler.............................................................................................125 Zaman içine sabitlenme.............................................................................126 Statü kazanılmış hak oluşturmaz.............................................................. 126 Geçiş hükümleri..........................................................................................127 A. GEÇMİŞİ DÜZENLEME YASAĞI VE OLANAĞI...................................127 Sabitlenmiş statünün yeni kuralla değiştirilmesi hukuka aykırıdır...... 128 Sürmekle olan statüler.............................................................................. 129 Kural değişikliklerinin sürmekte olan statüye etkisi.............................. 129 Kuruluşu yinelenen statü, sonuçları yinelenerek doğan statü...............129 Ayni hakka etki eden statülerin kurucu koşulları...................................130 Kamu hizmetinden yararlanma koşullarında değişiklik......................... 130 İzinden Yararlanma.................................................................................... 131 Kazanılmış hak (sabitlenmiş statü)......................................................... 131 Mali kazanılmış hak................................................................................... 132 B. GERİ ALMA - KALDIRMA.......................................................................133 Geri almada süre sınırı............................................................................... 134 Korunan hukuka aykırılıklar..................................................................... 134 İdarenin hatası nedeniyle oluşan lehe hukuka aykırılık........................ 135 Açık hata nedeniyle oluşan lehe hukuka aykırılık korunmaz............... 135 Hile ile oluşturulan lehe hukuka aykırılık korunmaz............................. 135 Hukuka aykırı statüden hukuka uygun statüye geçilmiş olması korunur............................................................................. 136 Dava açma süresi geçen lehe hukuka aykırılık........................................ 136 Geri almada makul süre........................................................................... 136 Geri almada korunmayan statü, korunan parasal hak (mali kazanılmış hak).................................................................................137 İzine dayanan etkinliklerde hukuka aykırılık korunmaz......................... 137 Geri alma ve kaldırmada geçiş düzenlemesi gerekir.............................. 137 Geri alma ve kaldırmanın doğurduğu zarar............................................. 137

XIV

• İDARE HUKUKU Disiplin cezalan geri alınamaz/kaldırılamaz............................................ 138 Geri alma yükümlülüğü - geri aldırma haklcı.......................................... 138

C.

YARGI KARARLARININ İDARİ İŞLEME ZAMAN ETKİSİ..................... 138 Statüyü oluşturan kural iptalinin etkisi.............................................................. 138 Kural iptalinin karar tarihinden sonraya etkisi................................................139 Kural iptalinin izinlere etkisi.............................................................................. 139 Kural iptalinin çekişmeli hukuksal ilişki ve statülere etkisi.......................... 140 Yürürlüğü ertelenmiş iptal kararının etkisi........................................................141 Kuralın iptalinden sonra yeni çekişme yaratma olanağı.................................141 Neden öğesi işlemlerinin iptalinin statüye etkisi.............................................. 141 Yürürlükten kaldıran kuralların iptali................................................................ 142 Kural değişikliğinin etkisi................................................................................... 142 KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT

I. KAVRAMLAR VE ANAYASAL İLKELER.......................................................145 A. İDARİ ÖRGÜTLENMENİN ANAYASAL İLKELERİ.................................... 152 B. GENEL İDARENİN (MERKEZİ İDARENİN) ANAYASAL İLKELERİ..... 155 C. YEREL YÖNETİMLERİN ANAYASAL İLKELERİ......................................... 156 II. GENEL (MERKEZİ) İDARE ÖRGÜTLENMESİ............................................. 164 A. CUMHURBAŞKANLIĞI ÖRGÜTÜ.................................................................. 165 1.

Cumhurbaşkanı............................................................................................ 165

2.

Cumhurbaşkanlığı Merkez (Başkent) Teşkilatı........................................ 166

3.

a)

Cumhurbaşkanı Özel Kalem Müdürlüğü.......................................... 167

b)

Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanlığı.......................................... 168

c)

Cumhurbaşkanlığı Politika Kurulları.................................................171

Cumhurbaşkanlığı Yürütme Örgütü.......................................................... 173 a)

Bakanlıklar...........................................................................................174 Bakanlıkların temel kuruluşları ve hiyerarşik kademeler................176 Bağlı kuruluş, ilgili kuruluş ve ilişkili kuruluş.................................178

b)

Cumhurbaşkanlığı Ofisleri................................................................. 178

c)

Cumhurbaşkanlığına Bağlı Kurum Ve Kuruluşlar........................... 179

B. GENEL İDARENİN ÜLKESEL ÖRGÜTÜ.........................................................181 1.

İl.....................................................................................................................181 a)

Vali....................................................................................................... 182 İçlihadi hareket .................................................................................. 184 Valinin kolluk yetkileri ......................................................................184 Kamu düzenini sağlamakta askerlerden yararlanılması..................185 Valinin sınır ötesi operasyon yetkisi..................................................186

İDARE HUKUKU• b)

İl idare şube başkanları.......................................................................186 Valinin il idare şubeleri üzerindekiyetkileri...................................... 187

c) 2.

İl kurulları............................................................................................188

İl altı bölüntü: İlçe...................................................................................... 189 Kaymakamların hukuki durumları, görev ve yetkileri............................ 191 İlçe idare kurulları...................................................................................... 191 Kamu düzenini sağlamakta askerlerden yararlanılması.......................... 193

3. C.

İl üstü bölüntü.............................................................................................193

DİN KAMU HİZMETLERİNİN ÖRGÜTLENMESİ: DİYANET İŞLERİ BAŞKANLIĞI...................................................................... 194

III.

1.

Diyanet İşleri Başkanlığının görevleri.......................................................194

2.

Diyanet İşleri Başkanlığının idari örgütlenmedeki yeri.......................... 197

3.

Diyanet İşleri Başkanlığı Başkent ve Taşra Örgütlenmesi...................... 199

4.

Diyanet İşleri Başkanlığı personeli: Din görevlileri............................... 204

YEREL YÖNETİMLER................................................................................... 206

A. KÖY.........................................................................................................................206 1. 2.

Köyün hukuksal varlığı...............................................................................206 Köyün karşılaması gereken yerel ortak gereksinimler ve Köylünün uyması gereken kurallar (Köyün İşleri)................................207

3.

Köylere hizmet götürme birlikleri........................................................... 212

4.

Köyün Organları........................................................................................213 a)

Köy derneği........................................................................................213

b)

İhtiyar meclisi.....................................................................................213

c)

Köy muhtarı........................................................................................214

5.

Vesayet denetimi........................................................................................215

6.

Köy kolluğu............................................................................................... 216

B. İL ÖZEL İDARESİ................................................................................................ 216 1.

İl Özel İdaresinin Görevleri........................................................................217

2.

İl Özel İdaresinin Organları......................................................................218 a)

İl genel meclisi................................................................................... 220

(1) Meclis kararlarının vesayetdenetimi................................................. 222 (2) İl genel meclisi üyeliğinin sona erm esi............................................223 (3) İl genel meclisinin feshi.....................................................................223 (4) İl genel meclisi görevinin encümenin memur üyeleri tarafından yürütülmesi.......................................................................223 b)

İl encümeni.........................................................................................224

c)

Vali.......................................................................................................225

XV

XVI C.

• İDARE HUKUKU BELEDİYE VE BÜYÜKŞEHİR BELEDİYESİ............................................226 1.

Temel Kavramlar.........................................................................................226 a)

Kuruluş kararı..................................................................................... 228

b)

Mahalle................................................................................................229

c)

Hemşeri Statüsü..................................................................................229

d)

Belediyenin görevleri......................................................................... 230 Yapar veya yaptırır..............................................................................232 Belediyenin ve Büyükşehir Belediyesinin Görevleri..................... 233

2.

Belediyenin Organları................................................................................243 a)

Organların oluşumu........................................................................... 243

b)

Organların görevleri ve organlar arasındaki ilişkiler.......................246

(1) Belediye başkanı................................................................................246 (2) Encümen..............................................................................................247 (3) Meclisin çalışma yöntemi, başkan ve komisyonlar.........................251 (a) İhtisas Komisyonlarında görüşülme zorunluluğu............................252 (b) Belediye başkanmın ve mülki amirin meclisin karar alma sürecindeki yeri...................................................................................253 (4) Belediye meclisinin denetleme yetkisi.............................................255 (5) . Büyükşehir Belediyesinin sınırlarındaki ilçe belediye meclisleri üzerindeki vesayet yetkisi.................................................................. 256 3.

Belediyenin Hizmet Örgütü (belediye teşkilatı)......................................257 a)

Belediye zabıtası (belediye kolluğu) ve itfaiye............................... 258

b)

Altyapı ve Ulaşım Koordinasyon Merkezleri.................................. 259

c)

Kent Konseyi...................................................................................... 261

d)

Belediye işletme ve şirketleri.............................................................261

4.

Belediye personeli...................................................................................... 263

5.

Belediyelerin gelirleri................................................................................264

6.

Belediye Kamu m alları..............................................................................268

7.

Belediye organlarının ve üyelerinin görevinin sona ermesi................... 268 a)

Belediye meclis üyeliğinin sona erm esi...........................................268

b)

Belediye Meclisinin sona ermesi.......................................................269

(1) Meclisin Feshi.................................................................................... 269 (2) Meclisin boşalması.............................................................................269 (3) Belediye başkanlığının sona ermesi.................................................. 270 (4) Meclisin Belediye Başkamın düşürme olanağı................................ 270 (5) Meclisin Belediye Başkanı Seçmesi................................................. 271 (6) Belediye organ ve üyelerinin merkezi idarece

İDARE HUKUKU • XVII geçici görevden uzaklaştırılması....................................................... 271 (7) Merkezi İdarenin Belediye Başkanı Görevlendirmesi.................... 272 (8) Terör nedeniyle başkan ya da meclis üyesi görevlendirme............273 (9) Hizmetlerde aksama durumunda merkezi idarenin yerine geçme yetkisi...................................................................................................274 8.

Belediyelerin Denetimi............................................................................. 275 İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ

I. TANIM................................................................................................................... 278 Mal ve hizmet......................................................................................................278 Kamu hizmeti yalnızca yasakoyucu tarafından oluşturulmaz.........................279 Kamu hizmeti bir üretimdir................................................................................ 279 Piyasanın işleyiş kurallarından bağışık kılınma bütünüyle ya da kısmi olabilir.............................................................................................. 280 Kamu hizmetlerini kamu yararı oluşturmaz..................................................... 280 Devletin üstlenme iradesinde açıklayıcılar....................................................... 281 Devletin üstlenme iradesi ile toplumsal belirleyiciler arasındaki çelişki..... 281 II. KAMU HİZMETLERİ ALANI............................................................................ 282 Düzenlenmiş piyasa............................................................................................ 283 Anayasa ile üstlenilen kamu hizmeti.................................................................285 Kamu hizmeti ile ticari hizmet sınırına örnek: Sağlık kamu hizmeti............. 286 Düzen sağlayıcı kamu hizmeti: Kolluk............................................................. 289 A.

KAMU HİZMETİNİN ÜRETİLMESİNDE EMANET YÖNTEMİ VE PİYASA İLE İLİŞKİYE GEÇME YÖNTEMLERİ........................................... 290 Seçiş ilkesi..............................................................................................................291 1.

Birinci Tip: Emanet....................................................................................293

2.

İkinci Tip: İmtiyaz yöntem i......................................................................294 İdarenin Tek Yanlı İşlemiyle Ortaya Çıkan Biçim: Ruhsat (lisans, izin)................................................................................... 295 Sözleşmeyle Ortaya Çıkan Biçim: İmtiyaz Sözleşmesi ve Kamu Hizmeti Gördürme Sözleşmeleri...................................................296 İmtiyaz yönteminin Anayasal rejimi........................................................ 299 Yasal yapının genel çerçevesi...................................................................301 Yap - işlet - devret yöntemi imtiyazın bir türüdür..................................302

3.

Üçüncü Tip: Kamu Hizmetinin Üretilmesi İçin Gerekli Olan Mal ve Hizmetlerin Piyasadan Karşılaması........................................................ 308 İhale sözleşmeleri.......................................................................................310

4.

Dördüncü Tip: Eksik İmtiyaz (Kamu - Özel Ortaklığı).........................312

XVIII • İDARE HUKUKU Sağlık Kamu Hizmetinde Kamu özel ortaklığı ya da eksik imtiyaz yöntem i..................................................................... 315 Sağlık eksik imtiyazında talikim...............................................................316 İhtilafın esasına Türk hukukunun uygulaması.........................................318 B.

KAMU HİZMETİNİ ÖZEL GİRİŞİMCİLERE GÖRDÜRME SÖZLEŞMELERİNİN FESHİ..............................................................................320 1.

Yaptırım Feshi, Kamu Yararına Fesih...................................................... 320 Geçici elkoyma.......................................................................................... 321 İmtiyazın düşürülmesi (yaptırım feshi).................................................... 321 İmtiyazın geri alınması (kamu yararına fesih).........................................321 Sağlık eksik imtiyazının idarece sona erdirilmesinin yasal yapısı....... 322

2.

İmtiyazın Sona Erdirilmesinde Tazminat................................................. 324 Sağlık eksik imtiyazının feshinde tazminat.............................................325 Yasal yapı.................................................................................................... 325 Tazminatta piyasacı ilkeler........................................................................ 326 Yapılmamış hizmete para ödemek haklı değildir.................................... 329

III.

KAMU HİZMETİNİN HUKUKSAL REJİMİ.............................................. 330

A. İLKE HUKUK: KAMU HUKUKU....................................................................330 Hukuki rejimin özelleştirilmesi. Sınai ve ticari kamu hizmetleri ve özel yürütüm........................................................................................................ 331 Kamu hizmetinden yararlanma sözleşmeleri.................................................... 332 B. PİYASA İLE SÖZLEŞME İLİŞKİSİNDE İLKE: İDARİ SÖZLEŞME...........334 Kamu hizmetlerinin özel girişimcilere göıdürülmesinde temel biçim sözleşmedir..................................................................................... 335 Anayasal Biçimi İdari Sözleşmedir ve Yasayla Özel Hukuk Sözleşmesi Olarak Nitelendirme Olanağı Bulunmaktadır.........336 İhale Mevzuatına Dayanan Sözleşmelerin Hukuksal Rejim i..........................337 İdari ya da değil, sözleşmeleri önceleyen aşamalar idari işlemlerden oluşur................................................................................................ 341 İdarenin özel hukuk sözleşmelerinde ayıklama................................................ 342 İdari sözleşmeler, konusu olan kamu hizmetine yönelik sonuçlarıyla hizmetten yararlanan ve etkilenen kişilerin hukuksal müdahalesine açıktır.. 342 İdari sözleşmeler ve bunlardan doğan uyuşmazlıklar idari yargıda denetlenir....................................................................................... 343 IV. KAMU HİZMETİ İLKELERİ.......................................................................... 345 A.

SÜREKLİLİK İLKESİ..............................................................................346

B.

EŞİTLİK İLKESİ (YANSIZLIK VE LAİKLİK)................................... 348

İDARE HUKUKU* XIX Eşitlikte iki ilişki düzeyi........................................................................... 349 Yasak konular............................................................................................. 350 Kamu Hizmetleri Aracılığıyla Eşitlik.Olumlu ayrımcılık.......................351 1.

Yansızlık......................................................................................................351

2.

Laiklik.........................................................................................................352 Diyanet Laikliği: Din kamu hizmetleri.................................................... 353 Laikleşme - laiklik.....................................................................................354

3.

Eşitliğin Aracı Olarak Dışlama.................................................................359

C. UYUM (DEĞİŞKENLİK) İLKESİ......................................................................361 D. MECCANİLİK İLKESİ. KAMU HİZMETİNDE BEDEL SORUNU............364 Kamu hizmetlerinin maliyeti ile kullanıcıların ödeyecekleri para arasındaki bağlantı Anayasanın 73. maddesi ile kesilmiştir................... 365 Kamu hizmeti müşterisi değil, kamu hizmeti kullanıcısı.................................367 Alacağın tahsili için hizmetin kesilmesi zorunlu olmayabilir.........................368 Kamu hizmetlerinin ücretsiz sunulmasının yasaklanması anayasaya aykırıdır................................................................................................................ 368 Ücretlendirmede Seçiş ilkesi............................................................................. 369

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK I. KOLLUK (ZABITA, POLİS) KAVRAMI.........................................................371 Düzen sağlayıcı kamu hizmeti........................................................................... 371 Kolluk idarenin hizmet üretme aracı değildir....................................................373 Zabıta, Polis ve Kolluk.......................................................................................373 Polis Devleti.........................................................................................................374 II. DEVLETÇE KORUNAN DÜZENLER............................................................. 385 Ulusal Güvenlik Düzeni (Milli Savunma)........................................................ 386 Devlet düzeni.......................................................................................................388 Ceza düzeni..........................................................................................................389 Kabahatler düzeni............................................................................................... 393 Disiplin Düzeni................................................................................................... 395 Mesleki (Elik) düzen........................................................................................... 396 III. KAMU DÜZENİ................................................................................................. 398 A. KAMU DÜZENİ KAVRAMI.............................................................................. 398 Kamu düzeni - kolluk anayasal kurumlardır.................................................... 398 Kamu düzeni anayasal bir değerdir....................................................................398 Kamu düzeni, dış düzendir................................................................................. 400 B. KAMU DÜZENİNİN ÖĞELERİ.........................................................................402 Fransız Üçlüsü: Tranquillite, Securite, Salubı ite............................................. 403

XX

• İDARE HUKUKU Kamu düzeninin öğelerinin belirlenmesinde de yasallık ilkesi geçeriidir......................................................................................404 Güvenlik, dirlik/esenlik ve sağlık...................................................................... 404 Kamu düzeni, toplumsal çatışmalarla bağlantılı içeriklendirilir..................... 407 Kaimi düzeninin öğeleri, çok anlamlı ve çok işlevlidir.................................... 409 İmar kolluğu........................................................................................................ 409 Muamele emniyetinin bir boyutu olarak ekonomik düzen, piyasaların düzeni................................................................................................409 İnsanlık onuru......................................................................................................410 İnsanın kendine karşı korunması....................................................................... 411 Kamu düzeni, temel hakların sınırıdır...............................................................411 Kamu düzeni, özel mülkiyet ve girişim özgürlüğünün (kapitalist üretim biçiminin) sınırıdır................................................................. 412 Kamu düzeni mülkiyet hakkının sınırıdır......................................................... 412 Özel girişim özgürlüğü, kamu düzenini bozacak nitelikte olamaz, olursa idarece engellenir......................................................................................413 Kamu düzeni, tüzelkişililerin etkinliğinin de sınırıdır......................................414 Kamu düzeni, idarenin uyacağı yöntem kurallarına sınırlama getirilmesini gerektirebilir..................................................................................414 Kamu düzeni özel hukukun sınırıdır..................................................................415

IV. KOLLUK ÖRGÜTLENMESİ ve YETKİLERİ............................................. 418 A. KOLLUK İLKELERİ............................................................................................ 418 Serbestlik, bildirim ve izin..................................................................................418 Yasallık, ölçülülük, öze dokunamazlık..............................................................418 Amacı dışında kolluk yetkisi kullanılamaz....................................................... 419 Kolluk hizmetinden yararlanma para ödeme koşuluna bağlanamaz...............420 Kolluk yetkilerinin zaman ve yer sınırlamaları................................................420 Kolluk yetkilerinin yarışması ve çatışması....................................................... 421 B. KOLLUK YETKİLERİ......................................................................................... 421 İdari kolluk ve adli kolluk yetkileri...................................................................... 421 Kamuya açık dinlenme ve eğlence yerlerini denetlemek................................... 423 Konuta ve İşyerlerine girm e..................................................................................424 Üniversiteye girm e.................................................................................................424 Bilgi toplama, İletişimin ve Veri trafiğinin izlenmesi......................................... 425 Zor ve silah kullanma............................................................................................ 426 İfade alma yetkisi...................................................................................................429 İşkence ve zor kullanmada sınırın aşılması......................................................... 429

İDARE HUKUKU* XXI Adli kolluk sınırındaki yetkiler............................................................................ 429 Kimlik sorma..........................................................................................................430 GBT........................................................................................................................ 430 Parmak izi ve fotoğraf alınması............................................................................ 431 Önleme araması..................................................................................................... 432 Yakalama, Gözaltı ve Yargıç Güvencesi (Habeas Coıpus).................................434 Yakalama................................................................................................................435 Gözaltı.................................................................................................................... 436 İdari gözaltı (CMK, m.91/4)................................................................................. 437 İdari yaptırım uygulama yetkisi............................................................................ 438 C.

KOLLUK ÖRGÜTLERİ....................................................................................440 Genel İdari Kolluk - Adli Kolluk Örgütü............................................................ 441 Jandarma.................................................................................................................442 Sahil Güvenlik Komutanlığı................................................................................. 443 Köy korucuları ve güvenlik korucuları................................................................ 444 Bekçiler...................................................................................................................445 Özel Güvenlik........................................................................................................ 447 Polis........................................................................................................................ 449 Adli kolluk örgütü ve savcı ilişkisi.......................................................................450 Adli kollukta denetim, giderim sorumluluğu ve ceza sorumluluğu.................. 453 Kanunsuz emir....................................................................................................... 454 Özel idari kolluk (hizmet kolluğu).......................................................................454 KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ

I. ÇALIŞMA HAKKI - KAMU HİZMETİNE GİRME HAKKI......................... 457 II. İŞGÜCÜNÜN KAMU HİZMETİNE BAĞLANMA BİÇİMLERİ..................463 A. STATÜ İLİŞKİSİ - SÖZLEŞME İLİŞKİSİ........................................................463 Anayasal sınıflandırma yasal sınıflandırma ile karıştırılmamalıdır....................467 Anayasada kullanılan adlandırmalar................................................................... 467 Farklı hukuk dalları ve ilişkiler için kullanılan farklı adlandırmalar................. 469 Türler Arası Dağılım (Seçiş) Ölçütü: İşçi - Memur Ayrımı...............................469 Genel idare esasları................................................................................................ 471 Asli ve sürekli görev..............................................................................................472 B. IA M U HİZMETİNE BAĞLANMADA ÖZEL HUKUK BAĞI: KAMU İŞÇİSİ....................................................................................................... 473 Kamu işçileri......................................................................................................... 473 İş sözleşmesinin tipleri..........................................................................................476 İş sözleşmesiyle çalışma biçimleri.......................................................................476

XXII

• İDARE HUKUKU

İş sözleşmelerinin feshi......................................................................................... 478 Kapsam Dışı Personel............................................................................................ 479 C.

KAMU HİZMETİNDE DOLAYLI ÇALIŞANLAR: TAŞERON İŞÇİLERİ.. 479 Kamu İhale Kanunu hizmet parçalanmasına yasal dayanak oluşturmaz...........480 Devlet Memurları Kanunu’nun hizmet sınıflarının parçalama aracı olarak kullanılması............................................................................................................ 481 İdare ile dolaylı çalıştırdığı şirket işçileri arasındaki ilişkiye İş Kanunu uygulanabilir........................................................................................ 482

III.KAMU GÖREVLİLERİ STATÜSÜNÜN TEMEL ÖĞELERİ: MEMURLUK REJİMİ ÖRNEĞİ........................................................................ 485 A. KAMU GÖREVLİSİ TÜRLERİ.......................................................................... 485 Sözleşmeli Personel............................................................................................ 485 Kadro Karşılığı Sözleşmeli Personel.................................................................488 M emurluk............................................................................................................ 489 Devlet Memurları Kanunu..................................................................................489 B. GÖREVE GİRİŞ, STATÜNÜN KURULUŞU.................................................... 491 Memurluğa giriş...................................................................................................491 Duyuru ve Sınav zorunluluğu.............................................................................492 Engelli personel çalıştırma yükümlülüğü......................................................... 492 İstisnai memurluk............................................................................................... 492 Sınavın yöntemi...................................................................................................494 Mülakat ve sözlü sınav....................................................................................... 495 Giriş koşulları......................................................................................................497 Atama....................................................................................................................500 Aday m em ur........................................................................................................ 501 Asli m emur.......................................................................................................... 501 Kadro ve atamalarda Cumhurbaşkanının anayasaya aykırı yetkileri............. 502 Üst kademe yöneticileri ve anayasaya aykırılık............................................... 504 Özlük dosyası....................................................................................................... 512 Liyakat, kariyer ve sınıflar.................................................................................. 512 Sınıflar...................................................................................................................513 Sınıflar dışı uzmanlık statüsü..............................................................................514 Memurlarının Yetiştirilmesi................................................................................515 Yurtiçi ve yıırtdışında devlet memurluğuna eleman yetiştirilmesi................. 515 İş güvencesi......................................................................................................... 516 İşe başlama........................................................................................................... 517 Memurluktan çekilme (istifa).............................................................................517

İDARE HUKUKU • XXIII Çekilmiş sayılm a................................................................................................ 519 Görevden uzaklaştırma.......................................................................................519 Ceza kovuşturmasında izin güvencesi...............................................................521 C.

GÖREVDEKİ HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLER..............................................526 Çalışma haftası ve işgünü...................................................................................526 Yıllık izin.............................................................................................................526 Mazeret izni ve doğuma, evlenmeye, ölüme bağlı izinler...............................527 Hastalık ve refakat izni.......................................................................................528 Aylıksız izin.........................................................................................................528 Memurların görev yerlerinin değiştirilmesi...................................................... 529 İkinci görev yasağı ve olanağı........................................................................... 530 Vekalet ve vekaleten atama.................................................................................531 Geçici görevlendirme..........................................................................................531 Aylık (maaş).........................................................................................................532 Göstergeler ve katsayılar....................................................................................532 Zam ve tazminatlar............................................................................................. 533 Başarı değerlendirmesine dayalı ödül................................................................534 Sosyal güvenlik (sigorta ) ve diğer sosyal haklar........................................... 535 Yasaklar................................................................................................................ 536 Kamu hizmetlerinin sürekliliğini bozacak etkinlikte bulunma yasakları: Toplu çekilme ve grev.........................................................................................536 Toplu çekilme yasağı..........................................................................................536 Grev yasağı ve hakkı..........................................................................................537 Ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı.........................537 Hediye alma, menfaat sağlama yasağı ve gizli bilgileri açıklama yasağı..... 538 Giderim sorumluluğu..........................................................................................539 Görevlinin idareye verdiği zarardan sorumluluğu........................................... 539 İdarenin kişilere verdiği zararda görevlinin sorumluluğu...............................539 Hiyerarşik düzen (Üst - ast ilişkisi) ve kanunsuz emir denetimi................... 539 Anayasa ve yasalara sadakat.............................................................................. 542 KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU

1.SORUMLULUĞUN NİTELİĞİ............................................................................ 545 A. İDARİ SORUMLULUK.......................................................................................545 İdarenin sorumluluğunu öngören yasal düzenlemeler de bulunabilir............. 548 İdarenin sorumluluğuna ilişkin anayasa kuralları doğrudan uygulanır........ 548 Tazmin eden devlet, hukuka uygun ve düzgün işleyen devletin alternatifi değildir................................................................................................ 548 İdarenin sorumluluğu adam çalıştıranın sorumluluğu değildir....................... 549

XXIV «İDARE HUKUKU İdarenin sorumluluğu, yarışan nitelikte ya da ikincil nitelikte değildir........ 549 Sorumluluk - dava edilebilirlik......................................................................... 550 Sorumlulukta yargı y olu..................................................................................... 550 Önkarar başvurusunun “zorunlu sulh” başvurusuna dönüşmesi................... 551 Mahkeme kararlarından doğan zararlardan devletin sorumluluğu................. 552 B. ÇOKLU SORUMLULUK..................................................................................... 553 C. MADDİ ÖĞE: DAVRANIŞ, SONUÇ VE NEDENSELLİK.............................555 1.

Davranış: Eylem ve İşlemler Toplamı Etkinlik.........................................555 Kamu hizmetin üretiminde özel kişinin etkinliği idareye bağlanabilir. 557

2.

Nedensellik bağı......................................................................................... 558 İdari örgütün etkinliğinde nedensellik: Örgütsel nedensellik................ 558 Kusurun nedenselliği oluşturması.............................................................560 Denetim görevini yapmamaktan kaynaklanan sonuçlardan sorumluluk.............................................................................562 Üçüncü kişinin eylemi ve kolluk hizmetinde nedensellik b ağ ı.............563 Zarar görenin ya da üçüncü kişinin eyleminin nedensellik bağını kesm esi....................................................................... 567 Üçüncü kişinin eylemi idarenin eylemi ile birlikte olabilir................... 570 Üçüncü kişinin eyleminin nedenselliğe engel olmadığı durumlar....... 570

II. SORUMLULUK TÜRLERİ VE İLKELERİ................................................... 572 A. HİZMET KUSURUNDAN SORUMLULUK.................................................... 572 Hizmet kusuru...................................................................................................... 572 Kusurun nesnel niteliği....................................................................................... 573 İdareye Davranış Kalıbı: Düzgün idare.............................................................574 Yargı kararlarıyla hizmet normlarının oluşturulması....................................... 576 Devletin ekonomik kaynaklarıyla sınırlı ölçüler..............................................578 Kusurun ağırlığı sorumluluğun koşulu değildir................................................579 Ağır hizmet kusuru giderimi ağırlaştırır............................................................581 Kusurun Oranlı Dağılımı.................................................................................... 582 Kusurun sekiz üzerinden bölüştürülmesi ve çoklu neden................................583 1.

Kusur kategorileri: Hizmetin hiç, geç ya da kötü işlemesi......................585 Hizmetin Hiç İşlememesi.......................................................................... 585 Hizmetin geç işlemesi................................................................................586 Hizmetin kötü işlemesi..............................................................................587 Kamu hizmetinin ilkelerine uyulmaması hizmetin kötü işlemesidir..... 587 Hizmetin kötü işleyip işlemediğini yargılamak zorunlu yerindelik denetimidir.................................................................................................. 587 Hizmetin kötü işlemesi genellikle hizmetin teknik kurallarına

İDARE HUKUKU• XXV uyulmamasından doğar............................................................................. 587 2.

Hukuka Aykırı İşlem..................................................................................590 Hak ihlali yaratan hukuka aykırılıklar hizmet kusurdur....................... 594

3.

Kişisel Kusur ve Görevliden İsteme (riicu).............................................595 a)

Hizmet Kusuru - Salt Kişisel Kusur................................................595 İdare, görevlisinin hizmete bütünüyle yabancılaşmış kusurundan sorumlu değildir............................................................. 596 Görevlinin eyleminin aynı zamanda suç oluşturması hizmet kusuruna engel değildir...................................................................... 598 İşkence bir suçtur ancak görevlinin hizmete yabancılaşmış kişisel kusuru değildir....................................................................................600 Suç, hizmetin düzgün işleyişininihlali olabilir................................. 602 Hizmet Kusuru - salt kişisel kusur ayrımının yarattığı yargılama yöntemi sonuçları............................................................. 602

b)

Riicu (Görevliden İsteme)..................................................................604 Riicu sorumluluğunda özel yasaldüzenlem e................................... 606 İdari yargı kararında idarenin görevliye riicu etmesine karar verilmesi....................................................................................607

B. KUSURSUZ SORUMLULUK............................................................................ 608 Hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk ilkesi aynı anda kullanılamaz........ 610 1. 2.

Tehlike İlkesi.............................................................................................. 611 Kamu Külfetleri Karşısında Eşitlik İlkesi................................................612 Kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesine tipik örnek...........................613 Yiiktin genelleşmemiş olması gerekir...................................................... 614 Tehlike ilkesi - kamu külfetler karsında eşitlik ilkesi........................... 614 Görevlinin görevi sırasında uğradıkları zararlar..................................... 615

3.

Sosyal Risk İlkesi.......................................................................................615 Tipik toplumsal tehlike: Terör...................................................................616 Zarar idarenin eyleminden kaynaklanıyorsa sosyal risk ilkesi kullanılamaz.................................................................. 616 Hizmet kusuru araştırmadan sosyal riskin uygulanması yanlıştır........ 617

III.

GİDERİM..........................................................................................................618

A. MADDİ GİDERİM............................................................................................... 618 Zararın gerçekleşmiş olması gerekir. Olası zarar karşılanmaz........................ 620 Malvarlığında oluşan eksilmenin başka kaynaklan ödünlenmiş olması, giderim sorumluluğunu ortadan kaldırmaz ya da azaltmaz.............................622 Zararın oluşumunda zarar gören kişinin de kusuru varsa giderimden indirim yapılması gerekir................................................................................................. 623 Kanıt yükü yoktur. Zarar görenin kusuru mahkeme tarafından

XXVI • İDARE HUKUKU resen araştın İmalıdır........................................................................................... 624 B. MANEVİ GİDERİM............................................................................................ 624 Manevi zararın niteliği........................................................................................ 624 Tüzelkişiler de manevi zarar görebilir...............................................................625 Maddi zarar doğurmayan bir eylem manevi zarar doğurabilir........................626 Manevi giderimin ölçüsü.................................................................................... 627 EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMI! MALLARI I. DERECELİ SAHİPLİK İLİŞKİSİ....................................................................... 630 A. SAHİPLİĞİN TEK BİÇİMİ MÜLKİYET DEĞİLDİR..................................... 632 Devletin hüküm ve tasarrufu altında olm a...........................................................636 B. KAMU MALLARI SAHİPLİK DERECELERİ................................................. 637 1.

Kamu mallarında mülkiyet biçimli sahiplik............................................639 İdarenin mülkiyelindeki mal da kamu malıdır......................................... 640 İdarenin özel mülkiyet biçiminde sahip olduğu mallar üzerindeki hak ve yetkileri mal üzerindeki yüklerle sınırlıdır............................................... 640 Medeni Kanunun mülkiyete ilişkin kuralları kamu sahiplik ilişkisinin özellikleri dikkate alınarak kullanılabilir..................................................641 İdarenin sahipliğindeki malın tapu kütüğüne kayıtlı olması mülkiyeti gösterir....................................................................................... 642

2.

Kamu mallarında mülkiyet dışı sahiplik.................................................. 644 Kıyılar......................................................................................................... 646 Ormanlar..................................................................................................... 647 Doğal Servetler.......................................................................................... 650 Madenler..................................................................................................... 650 Petrol........................................................................................................... 651 Jeotermal kaynaklar ve doğal mineralli sular..........................................651 Yeraltı suları................................................................................................652

Su ürünleri üretmeye elverişli su sahaları............................................................652 Yabani zeytinlikler..................................................................................................653 Mera, Yaylak ve Kışlaklar..................................................................................... 653 C. İDARENİN MALLARINI YÖNETMESİ KAMU HİZMETİDİR....................654 D. KAMU MALLARI REJİMİNİN OSMANLI KÖKLERİ.................................. 657 II. MAL ÜZERİNDE YÜKLER VE YASAL TANIMLI KAMU MALI TÜRLERİ..................................................... 666 Kadastro Kanunu’na göre kamu mallarının üç grubu:.................................... 668 Kamu hizmeti yükü: Hizmet m alları.................................................................668

İDARE HUKUKU • XXVII Kolektif kullanım yükü: Orta malları................................................................670 Mülkiyet rejimi dışında olma............................................................................. 671 Kamu hizmetine tahsis (özgüleme)...................................................................672 Tahsis kamu malı olmanın bir koşulu değildir.................................................672 Kamu hizmetine tahsisli olmak ile sahiplik biçimi arasında bağlantı yoktur...................................................................................... 673 Tahsisin kaldırılması sahiplik biçimini değiştirmez......................................... 674 Kamulaştırma ve tahsis.......................................................................................675 İdareler arasında tahsis (mal kullandırma)....................................................... 675 Kamu hizmetine tahsis edilmiş olma, mal üzerinde bir yüktür....................... 676 Tahsis, idarenin mal ile sahiplik ilişkisini değiştirmez.....................................678 Malın Doğal, Tarihsel ve Kültürel Niteliğinden kaynaklanan yükler............679 Egemenlik göstergesi olan tarihi yük.................................................................680 Toplumsal tarihsel yük........................................................................................681 Kültür ve tabiat yükü.......................................................................................... 681 Yüklerin çözülmesi.............................................................................................685 III. KAMU MALLARI REJİMİNİN İLKELERİ....................................................686 Kamu malları tapuya tescil edilmez, tespit edilir........................................... 687 Kamu malı devredilemez (devir ve ferağ yasağı)........................................... 687 Kamu malları zamanaşımı ile mülk edinilemez...............................................688 Sınırlı ayni hak ya da şahsi hak doğuran işlemlere konu edilemez................ 689 Kamu malları haczedilemez.............................................................................. 691 Kamu malları kamulaştınlamaz.........................................................................693 Kamu malları özel koruma altındadır............................................................... 693 IV. KAMU MALLARINDAN YARARLANMA.................................................... 697 Kamu mallarından yararlanma mübadele rejiminden bağışıktır..................... 697 Kamu malından gereksinim karşılamak doğrudan yararlanma, kamu malını ticaretin aracı yapmak dolaylı yararlanmadır.............................697 Hizmet dolasıyla yararlanma............................................................................. 698 Ortak yararlanma................................................................................................ 699 Kamu mallarından özel yararlanma. Dışlayıcı yararlanma..............................700 Kamu mallarından özel yararlanma ücretli, izinli ve geçicidir........................700 Ortak yararlanmadan özel yararlanmaya geçiş.................................................701 Malın niteliği ile uyumlu - malın niteliği ile çelişen özel yararlanma...........702 İdarelerin kamu mallarından yararlanması....................................................... 703 Dışlayıcı (özel) yararlanmanın biçimleri.......................................................... 704 İzinsiz kullanıma yaptırımının (ecrimisil) kullanım yöntemine dönüşmesi.. 706 KAVRAM ENDEKSİ............................................................................................708

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

1

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ ve İDARİ İŞLEMLER 1.

İDARE HUKUKUNUN NİTELİĞİ A.

İDARE HUKUKU BAĞLAMI DEVLETİN HUKUKSAL KURULUŞUDUR

Siyasal zor ile dayatılan toplumsal ilişki biçimleri hukuku oluşturur ve hukuk bilim inin özgül nesnesidir. İdare hukuku ise idareye uygulanan özgül bir hukuktur. Devletin büyük bölüm ü olarak idare, piyasa ilişkilerinin hukuku ortak hukuk­ tan ayrı hukuksal kuruluşa sahiptir. İdare hukuku, ortak hukukunun kurucu öğele­ rinden ayrılır; malvarlığı ve özgür irade ile donatılmış eşit ve soyut hukuk özneleri ile kurulan hukuk karşısında bu öğelerin tüm ünün farklılaştığı, yargısı ayrı özgül bir hukuktur.

Toplumsal yaşamın hukuksal kurgusu Toplumsal ilişkiler, hukuksal görünüm kazanır. Yalnızca toplumsal ilişki­ ler değil, ilişkilerin konusu ya da aracı olan nesneler, canlılar, yaşamsal olgular da gerçekliğin üzerinde bir katm an olarak varolan hukuk dünyasında yaşam bulurlar. Hukuk, toplum sal ilişkilerin hukuksal biçim lerle varlık bulduğu yeni bir dünyadır. Hukuksal kuruluşun kendisi gerçektir ve gerçekliğiyle toplum sal ilişkilerin içinde­ dir. Öte yandan hukuksal varoluş dolayım lanm ış bir gerçeklik, dolayım lanm ış bir varoluştur. Herhangi bir kural ya da kavram devlet iradesinden geçm eden hukuksal kur­ guya girm ez buna karşılık devlet iradesi de salt kendinde bir irade değil, toplumsal ilişkiler tarafından belirlenen bir iradedir. Devlet hukuku yaratm az, söyler; devlet tarafından söylenm em iş kurallar ise hukuk olmaz, toplumsal norm lar olarak varo­ lurlar. İnsanın dirimsel varlığını sürdürebilm esi üretim yapm asına bağlıdır. K apita­ list üretim biçiminde üretim em ek güçlerinden başka bir araca sahip olm ayanların üretim araçları sahiplerine em ek güçlerini satması ile gerçekleştirilir. Üretim, üreti­ len nesnelerin kullanım değeri için gerçekleştirilm ez, üretim aracı sahipleri değişim (satm ak) için üretim yaparlar. Kullanım yararı/değeri için değil değişim değeri için üretim i örgütleyen kapitalizm in hukuksal kurgusunun tem elinde özgür mübadele (değiş-tokuş) bulunur.

2

• İDARE HUKUKU

Kapitalist üretim biçim iyle belirlenen toplumsal ilişkilerin hukuksal kurgu­ sunun temeli kişidir. İnsanlar kişi (gerçek ve tüzelkişi) olarak hukuk dünyasının öznesine dönüşür. Hukuk, toplumsal ilişkilerdeki devinimi malvarlığı ve irade ile donatılmış kişinin ilişkileriyle, irade açıklam alarıyla kurgusu içine alır. Her hukuk öznesinin bir hukuksal alanı vardır. M alvarlığı bunun tipik biçimidir. İrade beyanları bu hukuksal alan (m alvarlığı) üzerinde etki doğururlar. B ireyler m alvarlıkları üze­ rinde karar alm akta (tasarrufta bulunm akta) özgürdürler. Bireyler, birbirleriyle, malvaıiığıyla donatılm ış eşit, özgür ve soyut hukuksal özneler olarak ilişkiye girerler. Her hukuk öznesi, ilişkiye girerken diğer hukuk öznesinin iradesini kendi iradesine katmak zorundadır. Özel hukukta (ortak hukukta), irade uyuşm ası olm adan hukuksal işlem yapabilm ek ayrıktır. Temel hukuksal işlem biçimi sözleşmedir. K apitalist top­ lumsal oluşum un hukuksal kuruluşunun temeli sözleşmedir.

Devletin hukuksal kuruluşu diğer toplumsal öznelerin ilişkilerinin hukuksal kuruluşundan farklıdır. Özgür irade ile gerçekleşen toplum sal ilişkilerin kurallarının (hukukunun) be­ lirlenmesi, bunların uygulanm ası ve bu yapının süregitm esi için düzenin korunması ve oluşturulm ası gerekir. Toplumsal ilişkilerin altüst olm adan sürdürülebilm esi için gereken işler piyasa tarafından değil üretim ilişkilerinin dışında bir alan olarak dev­ let (siyasal alan) tarafından karşılanır. Devletin üretim ilişkilerinin dışında olması siyasal zorun kapitalist üretim ilişkilerinin korunm asında kullanılm adığı anlam ına gelmez, yalnızca bu zorun üretim ilişkilerinin kurgusundan dışlanm ış olm asını an­ latır. Devletin tüm toplum üzerinde güç kullanm a tekeli, örgütlenm iş şiddet tekeli vardır. Hukuksal kurgudaki adıyla devlet kamu giiciine sahiptir. Devletin toplum ­ sal ilişkilerinde, piyasada kurutanların tersine, tek yanlılık esastır. Devletin işleviy­ le gerekçelendirdiği gücünü kullanarak girdiği hukuksal ilişkilerde özgür iradelerin karşılıklı uyuşması değil, zorlam a kurucudur. Zorlam anın, hep devletin iradesinin yöneldiği kişiler için olduğu düşünülm em elidir. Devlet örgütünün kendi koyduğu kurallara uym a yüküm lülüğü, devlet örgütlenm esindeki işbölümü ve hepsinden önemlisi istem de bulunanların çatışm a gücü devlet örgütünün bir bölüm ünden gelen zorlam anın diğer bölüm üne karşı kullanılabilm esine de olanak tanır. Bu nedenle ida­ re hukukunda yalnızca kam u gücü değil, kamu yüküm lülükleri de vardır. Özel hukukta kişiler kuralları uygulam azlar, iktisadi ilişki kurarlar. Bunların kuralları uygulam ası çekişm e durum unda ortaya çıkar. Kamu hukukunda ise kural uygulaması genel durumdur.

Devletin hukuksal kurgusunda kamu yararı kavramına başvurulur Uzlaşmaz sınıf karşıtlıklarıyla bölünm üş bir toplumsal yapıda devletçe iz­ lenen am acın tüm kam uyu kapsar bir yarar olması olanaklı değildir ya da kamu, toplumun yalnızca bir bölüm ünü anlatm aktadır. Kamu yararı kabulüyle devletin kullandığı gücü açıklayanlayız. Bununla birlikte, kamu yararı kavram ı idare huku-

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

3

kunda işlcvlidir. İdarenin işleyişinde neyin kamu yararı olduğunu bilemesek de bazı şeylerin kamu yararına aykırı ya da ona yabancı olduğunu bilebiliriz. îdaıe hukuku buna ilişkin kabuller geliştirmiştir (örneğin, yöneticinin yetkisini kendi çıkarı için kullanması, belli bir partinin çıkarı için kullanması vb.). Ayrıca, kamu yararına ay­ kırı durumları, idarenin yerine getirmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin teknik/ hukuksal gereklerinden çıkarabiliriz. Kamu yararı kavramı idare hukukunda işlevseldir, ancak devletin hukuksal kuruluşunun farkını gerekçelendirmek için bu kavramdan yararlanılamaz. Tek yanlı­ lık ve zorlama, eşit, özgür hukuksal ilişki kurgusuyla çelişmektedir. İdare hukukçusu bu çelişkiyi kamu yararı varsayımı ile aşmayı denemiştir.

Devletin hukuk öznesine dönüşmesi Devletin hukukla kavranması ve hukuk alanında yeniden kurulması gerekir. Temel güçlük devletin aynı zamanda hukuksal yapının oluşturucusu ya da güvencesi olmasıdır. Devlet, hukuk öznesinin (kişinin) hayatını güvenceye alır. Malvarlığını gü­ vence altına alır. Devlet hukuksal ilişkilerin gerçekleşebileceği düzeni sağlar. Ayrıca devlet kurulmuş olan hukuksal ilişkilerin güvencesidir. Noter, belgelerin doğru oldu­ ğunu devlet adına onaylar, mahkemeler uyuşmazlıkları çözer, sözleşmeler devletin cebri icra (zorla uygulatma) aygıtıyla hayata geçirilir. Devlet yalnızca düzen koruyucu etkinliklerde bulunmaz; güvenlik hizmetinin yanısııa, eğitim, sağlık, ulaşım vb. hizmetler de üretir. Belediye, il, ilçe, su ve kana­ lizasyon örgütleri, emniyet güçleri, adalet bakanlığı, üniversiteler, radyo televizyon örgütü, zabıta, nüfus müdürlüğü, sosyal güvenlik ... vb. Bu idareler devletin üstlen­ diği hizmetleri üreten örgütlerdir. İdari örgütler de hukuksal ilişki kurar, bunlar top­ lumsal ilişkilerin parçasıdır. Bu ilişkilerin hukuksal görünümünü oluşturmak idare hukukunun varlık nedenidir. Devletin her noktasını, özellikle yönetilenlerin karşısına hizmet sunan ve dü­ zen sağlayan örgüt olarak çıktığı idare sini hukukla kavramak idare hukukun işle­ vidir. Örneğin, devlet öldürebilir, ancak bunun bir kuralı vardır, polis zor kullanır, bunun kuralı vardır. Devletin kullandığı şiddet, kolluk hizmeti olarak kavranır ve bu hizmetini yerine getirebilmek için bireylerin hak ve özgürlüklerinin ancak ölçülü (uygun araçla, kademeli) olarak sınırlanabileceği kabul edilir. Devletin hukukla kavranması, yalnızca kuralların yazıldığı metinleri ya da içinde oluştuğu geleneği aktarmak demek değildir. İdare hukukunu hukuk yapan, bu kuralların içbağlantılarmdan, devletin niteliğinden, toplumsal işlevinden, yargı kararlarından özellikle devletin hukuksal kavranışının içbütünlüğünden ilkeler ve yorum araçları türetebilmesidir. İlk olarak devlet birimlerini bir hukuk öznesi olarak kurmak gerekir. Hukuk öznesinin kişi olduğunu biliyoruz. Devlet faaliyetlerinde, gerçek kişiler hukuk öz­

4

• İDARE HUKUKU

nesi olarak kabul edilmez. Bunlar ancak, kamuya ait bir tüzelkişiliği temsil edebilir. Devlet tüzelkişilerden kurulur: Devlet tüzelkişiliği ve diğer kamu tüzelkişileri. Dev­ let adına irade açıklayan, kişilerin, kurulların, meclislerin, makamların iradeleri bu tüzelkişilerden birisine atfedilerek hukuksal işlem niteliği kazanır. Hukuk içine aldığımızda devlete malvarlığı ve irade (ve kişilik) de tanınır. Kişi olmakla birlikte, devlet örgütlenmiş şiddet tekeline sahip olması ve ürettiği hiz­ metlerin niteliği gereği diğer hukuk özneleri ile eşit konumlanamaz. Devlet, hukuk­ sal ilişkilerde bireylerle eşit değildir. Devletin malvarlığı da diğer hukuk kişilerinin malvarlığı gibi değildir. Bireyin mal edinme ve biriktirme yöntemi ile devlerinki farklıdır. Devlet toplumsal artıdeğerin bir bölümüne zorla el koyar, vergilendirir. Devlet malları serbestçe satılamaz, bunlar üzerinde iktidar kullananlar diledikleri gibi tasarruf edemezler. Devlet parası serbestçe harcanamaz. Hukuksal ilişkilerin kurulması için gerekli olan irade, devlet sözkonusu oldu­ ğunda serbestçe oluştumlamaz. Devletin iradesi, önceden konulmuş kurallara göre ve yöntemli olarak oluşturulur. Devletin iradesinin bir dayanağı olmalıdır. Devlet adına irade açıklayan herkes bunu önceden konulmuş olan bir kurala dayandırmalıdır. Ayrıca, mal ve hizmet üreten, kamu düzenini korumaya çalışan devlet bireyle karşı karşıya geldiğinde, hukuksal sonuç doğurmak için mutlaka karşı tarafın irade­ sini kendi iradesine katmak zorunda olmayabilir. Hukuksal sonuç doğurmadaki bu tek yanlılığın yamsıra devlet kamu düzenini koruyucu etkinliklerinde şiddete baş­ vurma ayrıcalığına sahiptir. Devlet, üretim ilişkilerinin temel hukuksal kurgusunun içinde yer alır. Kapita­ list toplumsal formasyonun hukuksal kurgusunun temeli olan eşitliği, özgürlüğü ve mülkiyeti ihlal etmemeye ve korumaya çalışır. Bununla birlikte, örgütlenmiş şiddet tekeli olmasından kaynaklı kamu giicü, sınıflar üstü nitelik savından gelen kamu yaran ve kapitalist toplumsal ilişkilerin korunması ve geliştirilmesi için üstlendiği kamu hizmetleri nedeniyle yükümlülükleri ile eşitliğe, özgürlüğe ve mülkiyete karış­ ma ve bunların kurallarına bağlı olmadan hareket etmek ayrıcalıkları vardır. Devlet adına irade açıklamaya yetkili kişiler, kamu hizmetini üretmek için faaliyette bulunur. Bu faaliyetlerinin bir bölümünü eşitlik, özgürlük ve mülkiyet re­ jimi çerçevesini bozmadan gerçekleştirir. Bir kısmında ise idare piyasanın sözkonu­ su işleyiş ilkelerinin dışına çıkar. Devlet adına irade açıklayan öznelerin, piyasanın işleyiş kurallarından belli oranda bağışık kalarak girdikleri ilişkiler sözleşme ilişkisi değil, yükümlülük-hak ilişkisidir ve bunların hukuksal görünümü de sözleşmeler de­ ğil, idari işlemlerdir. İdare hukuku, devletin piyasanın işleyiş kuralları ve hukukundan uzaklaştığı, bunlardan kısmen ya da bütünüyle bağışık olduğu hukuksal ilişkileri inceler. Devlet bireyler arası ilişkilerin hukuksal kurgusuna tam olarak giremez. Dev­ letin, hukuksal kuruluşu, özgül bir hukuksal alan açılarak kamu hukuku yaratılarak gerçekleştirilmiştir. Gerek Kıtanın Romanist hukuk geleneğinde ve gerekse common

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

5

faw hukuk ailesinde güç ve hizmeti ile devletin diğer hukuk öznelerinden farklılaştı­ ğı ilişkilerinin hukuku da farklılaşmaktadır.

İdare hukuku statü hukukudur İdare hukuku sözleşmeci özel hukuktan farklı olarak kuralcı statü hukukudur. Günümüzün statü hukuku kapitalizm öncesi hukukun statüsü değildir. Kapi­ talizm öncesi toplumsal formasyonda, Osmanlı örneğinde olduğu gibi, eşit ve özgür irade yerine kişi özellikle gelenek hukukuyla tanımlı sabit bir statü içinde bulunur, bundan kaynaklı yükümlülüklerle bağlı olurdu. Kapitalizm bireyi yarattı ve kişilerin eşit, özgür ve malvarlığına sahip olduğu düşüncesi gelişti. Böylece bireyin, hukuk­ sal ilişkilerini özgürce kurabileceği kabul edildi. Bireylerin devletle kurduğu bağ da toplumsal sözleşme kuramları ile hukuksal bir temele oturtuldu. Günümüzün statü hukuku ulusun temsilcilerinin koyduğu yasalar ile bağlanmış bir idareyi ve bununla ilişkisinde yasalardan kaynaklı hakları olan bireyleri temel aldığından kapitalizm öncesinin doğuştan, dini inançtan, toprağa bağlılıktan gelen ve çıkılamayan statü­ lerden farklıdır. Özel hukukta da statü ilişkisine benzer durumlarla karşılaşırız. Hatta günü­ müzde, sözleşme hukukundan statü hukukuna doğru bir kayma olduğu saptanır. Ör­ neğin, iş hukukunun iş yasaları ve toplu sözleşmeler nedeniyle statü hukukuna ben­ zer bir nitelik kazandığı savunulmaktadır. Ya da bankalarla, taşımacılık şirketleriyle vb. ile kurduğumuz sözleşme ilişkileri de tüketicilerin büyük çoğunluğu için söz­ leşme üzerinde müdahale (pazarlık) olanağı olmaması nedeniyle katılmalı (iltihaki) sözleşmeler olarak adlandırılmaktadır. Özel hukuktaki bu eğilim, büyük girişimlerin bireylerle kurdukları ilişkilerin, artık basitçe bir özgür mübadele ilişkisi olmadığını ve eşitlik özgürlük varsayımı üzerine kurulu özel hukukun bu ilişkileri açıklayıcı olmaktan uzaklaştığını göstermekte ancak bunların idare hukukunun parçası oluştur­ duğu gibi bir sonuç doğurmamaktadır. Mübadele ilişkisinin ortak hukukunda statü özelliğinin gelişmesi, kapitalist toplumsal formasyonun başlangıçtaki hukuksal kur­ gusu ile kapitalizmin günümüzdeki tekelci gelişmişliği arasındaki çelişkiyi gösterir. Kapitalizm sonrası toplumsal formasyonun hukuksal kurgusuna ilişkin ipuçları verir. Özel hukukta statü ilişkisine benzer durumlarda bile taraflar arasındaki hu­ kuksal ilişkide taraflardan herhangi birinin iradesinin diğeri üzerinde hukuksal üs­ tünlüğü yoktur. Bir bankanın kendisinden kredi isteyen karşısında sahip olduğu üs­ tünlük iktisadi ve fiili bir üstünlüktür, iradelerin hukuksal değeri eşittir. Taraflardan biri, diğerinin rıza göstermediği bir sonuca hakkı olduğunu ancak mahkeme kararı ile ortaya koyabilir. İdarenin taraf olduğu statü ilişkilerinde ise idarenin kamu gücü­ ne dayanan ve kamu hizmetinden meşruiyet alan fiili üstünlüğü hukuksal üstünlük biçimini de almıştır.

idare hukukunun haklara dayanan temeli Devletin toplumsal ilişkilerinin hukuksal kurgusunda kamu kişisinin diğer hu­ kuk özneleri ile kurduğu ilişkinin temel biçiminin sözleşme olmamasının bir nedeni

6

• İDARE HUKUKU

de kişilerin siyasal alan ile ilişkilerinin kamu özgürlüklerinden yararlanma dolayımıyla kurulmasıdır. Temel hakkını isteyen kişinin bu iradesinin karşısına idarenin rızasını (onamını) değil, yükümlülüğü konulduğunda hak ortaya çıkar. Temel haklar ve özgürlüklere dayanan bir ilişki bir zorunluluk/yükümlüllik ilişkisidir. Anayasanın 12. maddesine göre “Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçil­ mez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.” Anayasa ile kabul edilmiş kamu hak ve özgürlükleri devlet için kamu yükümlülükleri doğurur. İdarenin temel hak ve özgürlüklere dayanan zorunluluk/yükıimlülük ilişkisin­ den kişilerin rızasını alarak kurtulması olanaklı değildir. İdarenin kamu gücünü kul­ lanarak kişileri temel haklarından vazgeçmeye ya da bu yönde taahhütte bulunmaya zorlaması da hukuka aykırıdır. Devletin hukuksal kurgusunda bireylerin sahip olduğu haklar sözleşme kay­ naklı olmadığı gibi hakkın kullanılması durumunda idarenin yapması gerekenlerde sözleşme kaynaklı değildir.

İdari yargı düzenin yarattığı özgünlük Siyasal alanın hukuksal kurgusunun ortak (özel) hukuktan farklılığını derin­ leştiren özellik bu alanın ayrı bir yargı düzenince denetlenmesi, doğan uyuşmazlık­ ların ayrı bir yargı düzenince çözülmesidir. İdareye ilişkin olan uyuşmazlıklardan ortak hukuktan farklı ve siyasal alanın hukuksal kuruluşuna özgü olanlar, adli yargı­ nın değil, idari yargının görevi alanındadır. Bireyler arası ilişkilerden, özel hukuktan (ortak hukuktan) doğan uyuşmazlıkların genel yargı düzeni adli yargı ile idari yargı arasında sürekli bir sınır sorunu yaşanır. Adli yargı ile idari yargı arasında sınır be­ lirleme çabası, idare hukukunu ortak hukuk karşısında iyice belirginleştirmekte, ona özgü kavramlar, terimler, kategoriler ve ilkeler yaratmaktadır.

Özel hukukta kişi genel ehliyetlidir, idare hukukunda idare genel yetkisiz Mübadele ilişkilerinin hukuksal kurgusunu oluşturan özel hukukta kişi, ehli­ yetlidir. Hak ehliyeti ve fiil (işlem) ehliyeti ayrımı yapılır. Kişi, tam işlem ehliyetine sezgin ve ergin olarak (ve kısıtlı değilken) kavuşurken hak ehliyeti ise her insanın borçlanma ve sahip olma gücüdür (Türk Medeni Kanunu 8. madde: “Her insanın hak ehliyeti vardır./ Buna göre bütün insanlar, hukuk düzeninin sınırları içinde, haklara ve borçlara ehil olmada eşittirler.) Dirimsel varlığın kendisi hukuksal kuruluşta ki­ şiyi kendiliğinden yaratmaktadır. İdare için eylemli varoluş kendiliğinden hukuksal varoluşu doğurmaz. Tarihsel gelişimi bir yana bırakırsak, oluşmuş hukuksal yapıda, idarenin eylemli kuruluşu hukuksal kuruluşundan sonra gelir (idarenin kuruluşunda yasallık ilkesi). Haklara ve borçlara ehil olabilen insanın, kendi iradesiyle sonuç doğurabil­ mesi için iradesinin başka iradelerle eşleşebileccğinin kabul edildiği bir gelişkinliğe gelmesi aranır. Bu gelişkinlik evresinin adı fiil ehliyetidir (Türk Medeni Kanunu 9. madde: “Fiil ehliyetine sahip olan kimse, kendi fiilleriyle hak edinebilir ve borç altına girebilir.” 10. madde: “Ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyeti vardır.”).

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

7

Fiil ehliyeti içeriği olmayan bir güçtür. Ülkenin en zengini ile en yoksulu eşit hak ve fiil ehliyetine sahiptir, hukuksal kurguda ikisi de eşit güçtedir. İçeriksiz ol­ masının bir diğer anlamı da bu koşulları taşıdığı sürece kişinin hukuk düzenince yasaklanan sınırlı sayıdaki şey dışında sonsuz çeşitlilikte ve sayıda hukuksal ilişki kurabilmesidir. İdarenin hukukta kişi olarak varoluşu, fiili varlığının dolaysız sonucu olmadı­ ğı gibi, hukuk kuralı ile kişi olarak var edilen idarenin işlem yapma gücü, varsayılan soyut bir güç değil, atfedilen sınırlı bir güçtür. İdare, hukuk düzenince açıkça tanın­ madıkça yetkisizdir, idarede yetkisizlik ilkesi geçerlidir. Yetki, idarenin yasadan aldığı yapıp etme gücü, irade açıklama gücüdür. Ya­ pılmak istenilen iş için yasal olarak yetkinin bulunup bulunmadığı araştırılır. İdare­ nin örgütlenmesi ve işleyişini, yalnızca bir işin yapılması olarak anlayamayız. İdare bir işletme değildir. İdarenin örgütlenme ve işleyişi, demokrasi tarihinin temel sava­ şım alanlarıyla ilgilidir. Yasallık ilkesi, kazanmalardan biridir. Yasal varoluş ve işle­ yişin, yasallık ilkesinin amacı, elbette idarenin elini kolunu bağlamaktır. İdarenin, yetkilendiriliyor olması, onun yetkisiz olduğunu ve aldığı yetkinin sınırlı olduğunu gösterir. İdare kendi kendini yetkilendirebilme gücüne sahipse kendi hukukunu ya­ ratıyor demektir ki, bu durumda temsili demokrasi ortadan kalkar.

Zorunluluktan yetki türemez Zorunluluk durumları idare için yetki yaratmaz. İdare işlevlerini yerine geti­ rirken hukuksal kurgunun kavramadığı pek çok durumla karşılaşır. Bu noktalarda idarenin karar alma gücü, yetkisi yoktur; yapacağı işin iyi ya da yararlı ohnası ida­ reye karar alma gücü vermez. Vücut bütünlüğünü, kişi dokunulmazlığını ya da can güvenliğini korumak amacıyla hizmet ürettiği ancak yetkisinin bulunmadığı durum­ larda idarenin olaya müdahalesi yasallık ilkesinin ihlali olacaktır. İdare için zorunluluk halinden yetki çıkmamakla birlikte meşru müdafaa ve zorunluluk hali hukuka uygunluk nedenidir. Olayda meşru müdahalenin ya da zorun­ luluk halinin yasal koşuları varsa idarenin yasalara aykırı faaliyeti, hukuk düzeninin öngördüğü yaptırımdan kurtulur, idarenin görevlisi de sorumluluktan kurtulur. Yetki, olayı önceleyen kuralda yer alır. Meşru müdafaa ve zorunluluk hali ise olumsaldır, tekildir; olay gerçekleştikten sonra değerlendirilir. Bu nedenle zorunlu­ luk idare için yetki yaratmaz.

İdare hukuku bilgisi, idare hukukunu geliştirir Toplumsal gerçekliğin hukuk olarak kuruluşuna, hukukun hukukçular tara­ fından yeniden kuruluşu eşlik eder. İdare hukukuna özgüllüğünü veren önemli bir kaynak da hukukçuların bu etkinliğidir. İdare hukukuna özgü kavramlar, terimler, tanımlar, kategoriler ve ilkeler geliştirilmiştir. İdari olgunun ve bunun hukuksal va­ roluşunun incelenmesi ile oluşturulan bu kavram, terim, tanım, kategori ve ilkeler de idareye ilişkin kuralların oluşturulmasında ve yargı kararlarında kullanılır. Öğreti, yasama ve yargı arasındaki bu ilişki karşılıklı ve süreklidir.

8

• İDARE HUKUKU

Kurallar yığınında oluşan boşlukları dolduran, bağlantıları sağlayan, çelişkile­ ri görünür kılan ve idarenin yasadığı ilkesini hukuka uygunluğa doğru genişleten de hukuk ile bilgisinin birlikte varoluşudur.

Özel hukuk, kamu hukuku ile dönüştürüldüğü oranda idare hukukunun parçasıdır İdare hukuku, idarenin tüm etkinliklerini kapsamaz. İdarenin etkinliklerinin hukuksal biçim kazanması zaman zaman ortak hukukun kurulularıyla gerçekleştir. İdare, mübadele (genel olarak alım - satım) ilişkilerine girdiği oranda bu iliş­ kilerin ortak hukuku olan özel hukuka bağlı olur. İdarenin özel hukuk kurallarına bağlı olduğu durumlarda da ilişkinin bütününü, tüm aşamalarını ortak hukuk içine yerleştirenleyiz. Özel hukukta kişiler iradelerini oluşturmakta serbest olsalar da ida­ renin iradesini oluşturması yasal kurallarla bağlanmıştır. Örneğin bir satış sözleşme­ si biçiminde ortaya çıkacak hukuksal ilişki de idare için yasal yöntem kurallarıyla kamu hukukuna bağlanmaktadır. İdarenin hukukta kişi olarak kurulmasında özel hukukun tüzelkişi kavramına başvurulmaktadır. Tüzelkişi, devlet sözkonusu olduğunda kamu tüzelkişisine dönü­ şür. Kamu tüzelkişileri serbestçe kurulmaz; kamu hizmeti üretmek üzere yasa ya da idari kararla kurulur ve yasal yetkiler kullanır. İdarenin tüzelkişi olarak örgütlendiği durumlarda, kamu tüzelkişiliği kullanılmadığı, özel hukukun şirket gibi tipik biçim­ lerine başvurulduğu durumlarda da özel hukukun kurumlan farklılaşır. Kamu tüzel­ kişiliği tanınmasa bile hukuksal rejim bütünüyle özel hukuka bağlı değildir. Devletin hukuksal kurgusunda irade özgürlüğüne dayanan özel hukuk, devle­ tin şiddet tekelini kullanması ve hak istemlerinin yöneldiği kişi olması özellikleriyle dönüştürülmüş biçimiyle uygulanır. İdare işlevini yerine getirmek için, özellikle mülkiyet, ticaret, çalışma gibi konularda, özel hukuk biçimlerine başvurabilir. Devletin faaliyetlerinin hukuksal kurgusunda özel hukuk biçimleri kullanılsa da bunlar özel hukuktaki saflığında kal­ mazlar. İdarenin sözleşmelerin temelinde genellikle kamu hukukuna dayalı bir işlem bulunur. Örneğin kişinin kamu malından maldan yararlanmasının hukuksal biçimi kira sözleşmesi olmakla birlikte bu sözleşmenin temelinde kamu mallarına ilişkin bir idari işlem bulunur. Kullanıcıların hizmetten yararlanmalarının sözleşme koşuluna bağlı olduğu durumlarda ortaya çıkan sözleşmeler de sözleşme serbestisine dayan­ maz. Kamu hizmetinden yararlanmak isteyen kişiler haklarını kullanmakta, idare hak karşılığı olan hizmeti sunmaktadır. İdarenin hizmet sunumunu bir icap, hizmet­ ten yararlanmak isteyen kişinin hak talebini ise bir kabul iradesi saymak benzetme yapmaktan başka bir anlam taşımamaktadır. İdare ile kullanıcı arasındaki ilişkiden kaynaklanan uyuşmazlıkların adli yargı tarafından görülmesi, büyük ölçüde pratik nedenlerle kabul edilmiştir. Yargı düzeninin kaydırılmış olması, ilişkinin kamu hu­ kuku ağır basan niteliğini değiştirmemektedir.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

9

İdare özel hukuk biçimlerim kullanarak kendi hukukunu yaralamaz Özel hukukta kişiler, hukuk düzenine aykırı olmamak üzere özgür iradeleri yani sözleşmeleri ile kendi hukuklarını yaratırlar. Sözleşme tarafların anayasasıdır. Devletin hukuk öznesi olarak kurulması durumunda, devletin kişileşmiş görünümle­ rine aynı özgürlük tanınamaz. Kamu kişileri, siyasal temsilcilerinin koyduğu kural­ lar içinde hukuksal ilişki kurarlar. İdare, sahip olduğu hukuksal biçim nedeniyle özel hukuka göre ehliyetli olsa da bunun sonucu olarak kendiliğinden karar alma gücüne sahip değildir, açık yasal yetkilendirme gerekir. Örneğin mülkiyet hakkını kullanan bir kişi, malından bir baş­ ka kişiyi yararlandırmak konusunda yasadan yetki almaz, yasaların yasakladığı bazı konular dışında dilediğini yapmakta özgürdür. İdare, aynı şeyi yapmak için kuraldan açık bir yetki almak zorundadır.

Çoklu hukuksal biçim İdari olgunun hukuksal kavranışı yalnızca idare hukuku - özel hukuk ikiliği içinde açıklanamaz. Tek bir idari olgunun, kamu hukukunun ya da özel hukukun çeşitli dallarında farklı kavranışı ve sonuçları olabilir. Örneğin, idari işlemlerin ne­ den öğesini kişiler arası iktisadi ilişkiler oluşturduğunda özel hukuk biçimlerinin kullanılması gerekir. İdarenin işlem ve eylemlerini hukukla kavrarken idare hukuku dışındaki hukuk dallarındaki kavram ve kurumlan da devreye sokmak gerekir. İdare hukuku içinde de aynı idari olgunun farklı hukuksal görünümleri de değerlendiril­ melidir. Örneğin, zarar doğuran bir idari olgu nedeniyle idarenin sorumluluğunu tar­ tıştığımızda, idarenin mali sorumluluğu, kamu görevlisinin mali sorumluluğu, kamu görevlisinin cezai sorumluluğu, kamu görevlisinin disiplin sorumluluğu gibi kurum­ lanıl da devreye sokulması gerekir.

Düzgün idare - hukuka uygun idare - yerindelik İdarenin hukuksal kuruluşunda, yalnızca hukuksal biçimler değil, idarenin yaptıklarının düzgün olup olmadığı da değerlendirmeye alınabilir, hukukun konusu olabilir. İdarenin yapmakla yükümlü olduğu işleri, işten beklenen sonuçlan ve yararı sağlayacak biçimde yapması, aldığı kararların yerinde olması gerekir. Yerindelik, hukuksallığı aşan bir anlam taşır. İdare bir üretim yapmaktadır, üretimin hukuk düzenine aktarılması olanaksız ya da gereksiz tekniği/teknolojisi vardır. Her üretimin, konusuna ilişkin bilgi dalı olduğu gibi, örneğin eğitim kamu hizmetinin eğitimbilimleri disiplinin kuralları ile üretilmesi gerekir, genel olarak örgütlenmeye ilişkin yönetim bilimi de devrededir. İdareye uygulanan hukuk ilke olarak düzgün idareyi de gerektirir. İdarenin hukuksal kavranışının normları ile ida­ renin teknik normları birbirine yabancı değildir. İdarenin üretmekte olduğu mallar ve hizmetler için birden çok üretim tekniği kaynaklı yöntem sözkonusu olabilir. İdare­ nin kullanabileceği teknikler arasından yapacağı seçimin hukuk düzeni çelişmemesi gerekir. Bu çelişkinin en belirgin yaşanacağı an idarenin seçimlerinin temel haklar­

10

• İDARE HUKUKU

la çatışmasıdır. Örneğin, idare kamu düzenini sağlamak için kişilerin bedenlerine yönelik şiddet uygulayacaksa bunda en az zarar veren ve aynı zamanda etkili olan yöntemi seçmek zorundadır. Düzgün idare - hukuka uygun idare bağlantısı özellikle idarenin sorumluluğu konusunda kurulur. İdarenin yaptığı üretimin hukuk düzeninin dışından bir teknik normunun bulunması gerekmektedir ki yapılan üretimin kusurlu olup olmadığı sap­ tanabilsin. Aynı yoğunlukta olmasa da idari işlemlerin hukuka uygunluk denetimin­ de de düzgün idare bir ölçü olarak kullanılmaktadır. İdari işlemin hukuka uygun olabilmesi için neden öğesinin de hukuka uygun olması gerekir. İdarenin iradesinin nedenine ilişkin verilerin teknik normlara uygun olarak toplanmış ve değerlendiril­ miş olması gerekir.

İdare hukuku şiddetin değil, işlevin hukukudur: Kamu Hizmeti (+ Kolluk) İnsanları, hukuksal kuruluştaki biçimiyle kişileri, hukuksal olarak var eden işlevleri değildir. Örgütler ise işlevleriyle tanımlanır ve hukuksal kişilik kazanırlar. İdare, büyük bir örgütlenmedir. Örgüt işleviyle tanımlanır. Bir örgüt olarak idare­ nin hukuksal kuruluşu idari işlev temel alınarak oluşturulabilir. İdarenin işlevi kamu hizmeti üretmektir. Kamu düzenini sağlama hizmetlerini anlatan kolluk etkinliği de kamu hizmetidir. Devlet kolluk hizmetini üretirken kişilerin temel hak ve özgür­ lükleri ile karşı karşıya gelir bu nedenle kolluk hizmetinin üretimi temel hakların korunması amacıyla daha sıkı bir hukuksal rejime bağlanmıştır. İdari işlev örgütlenir, üretim için gerekli olan işgücü hizmete bağlanır, üreti­ min yapılabilmesi için malvarlığı ve araç gereç edinilir. İdare hukukunun mantıksal/ hukuksal kurgusu böyledir. Elbette tarihsel olarak aşamalar ve yapılanma böyle de­ ğildir; önce ortaya bir işlevin konulmadığı, sonra bunu örgütleyelim denilmediği ve ortada böylesine serbestçe karar veren bir öznenin de bulunmadığı açıktır. Burada idare hukukunun bilgisinin oluşturulabilmesi için mantıksal/hukuksal bir kurgu ya­ pılmaktadır.

idari işlev, kamu hizmetidir. Kamu hizmetinin örgütü, kamu hizmetinin iş­ gücü, kamu hizmetinin eşyası idare hukukunun inceleme konularıdır. Ayrıca tüm bu yapı, etkinliği sırasında diğer hukuk özneleri ile ilişkiye geçmek için irade açık­ layacağından, idarenin eylem ve işlemleri de temel bir konudur. Yine idarenin ey­ lem ve işlemleri ile diğer hukuk öznelerine verebileceği zararların nasıl giderileceği edileceği, yani idarenin sorumluluğu idare hukukunun ana konulaıındandır. Ayrı­ ca, bütün bu yapının kendi iç düzenini bozmadan devinebilmesi için bozuklukların saptanması ve düzeltilmesi gerekir. Hukuk devletinde, konulmuş olan kurallara de­ ğiştirilene kadar uyulması ve bunu sağlayacak araçların bulunması gerekir. İdarenin denetimi incelenmelidir. En güçlü denetim idarenin yargısal denetimidir. Bu konuların tümü, idare hukukunun devlete ilişkin ve özgül bir hukuk ol­ masının gerekleri ile ortak hukuktan farklılaşan bilgileri, yani idareye uygulanan hukuku değil, idare hukukunu oluşturur.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

B.

11

İDARE HUKUKU YÖNETSEL NİTELİK KAZANAN HUKUKSAL İLİŞKİLERİ DÜZENLER

İdareye uygulanan hukukun, bireyler arası ilişkilere uygulanan hukuktan fark­ lılığını saptayabilmek, devletin hukuksal kavranışı içindeki özgün yerini ve yargı düzenini belirleyebilmek için devlet kaynaklı olduğu düşünülen eylem ve işlemler ölçütler kullanılarak incelenir. Özne, ilişki ve biçim idarenin ve idare hukukunun alanını araştırmadaki temel ölçülerdir. Malvarlığı, hak/yükümlülüğü ve iradesiyle özne, öznenin kurduğu ilişki­ nin konusu ve iradenin/ilişkinin aldığı hukuksal biçim araştırılarak bir olayın idare hukuku ile kavranabilip kavranamayacağım saptanabilir. Araştırma araçları organik ölçiiî, işlevsel ölçüt (maddi ölçüt) ve biçimsel ölçüt olarak adlandırılır. Devlet ya da piyasa ilişkileri kaynaklı bir olayın hukuksal nitelemesini yap­ mak, olayın idare hukuku ile kavranıp kavranamayacağım ya da bunlardan kaynak­ lanan bir uyuşmazlığın idari yargıda yargılanıp yargılanamayacağım belirlemek için gereklidir. Bir toplumsal olayın özel hukukun kavram, kurum, ilke ve kurallarıyla kavranması ile kamu hukukuyla kavranması arasında köklü fark vardır. Örneğin ola­ yın idare hukukuyla kavranması, idari yargının alanına girmesiyle güçlü yargısal denetim olanakları yaratır. Toplumsal ilişkilerden yönetsel nitelik kazanmış olanlar, özel hukukla değil idare hukuku ile kavranır. Bir olayın hukuksal görünümüne yönetsellik niteliği veren konusunun kamu hizmeti olması, piyasanın işleyiş kurallarından farklılaştıracak kamu gücü ayrıcalık ve yükümlülüklerinin bulunması ve idareden çıkmış olmasıdır. Piyasanın temel iş­ leyiş kurallarından farklılaşmış olan toplumsal/iktisadi ilişkilerden doğan işlem ve eylemler idare hukukuyla kavranır ve bunlardan doğan uyuşmazlıklar idari yargıda yargılanır. İdari yargı ile idare hukuku arasında birbirini var eden ve büyüten bir ilişki vardır. İdare hukuku idari yargı kararları ile oluşur, idari yargının görev alanına iliş­ kin ölçütler de idare hukukundan yola çıkılarak geliştirilir. Ölçütleri temel alan değerlendirme ile bir olayın hukuksal niteliğini saptaya­ bileceğimiz gibi etkili bir örgütleme arayışı için yönetimbilimscl bir araştırma da yapabiliriz. Bunun gibi siyasal bilimlere dayanan değerlendirmelerde de üç ölçüt veri sunar. Doğru bir işbölümünde üç ölçütün de tam olması gerekir. İdarenin kuıalkoyucu işlemlerinin yasalar aleyhine genişlemesinde basitçe organik ölçüt eksilmesi değil, temsili demokrasiden bir sapma vardır. Aynı şey, özel kişilerin kamu gücü kullanması için de söylenebilir. Özgürlüklerin korunmasında yargıç güvencesi yeri­ ne idari karar yeterli sayılıyorsa, yine basitçe bir organik ölçüt sapması değil, hukuk devleti bozukluğu sözkonusudur.

12

• İDARE HUKUKU

Üçlü ölçüt: Özne, işlev ve araç etkileşimi Örgütlerin hukuksal kavranışında, canlı varlıkmış gibi organlardan oluştuğu kabul edilir. Karar alan ve kararı uygulayan organlar vardır. îşlev artışı ve ayrışma­ sıyla başka organlar da oluşur. Örneğin denetim işlevi ayrı bir organı oluşturabilir. Devletin hukuksal kuruluşunda karar organı, yürütme organı ve denetim organı ay­ rımına dayanan kavramlaşma kullanılmıştır: Yasama organı, yürütme organı ve yar­ gı organı. Elbette bu hukuksal kurguya demokratik kurumların tarihsel gelişimiyle erişilmiştir. Devletten kaynaklanan bir irade açıklamasının, bir etkinliğin ya da bir olayın niteliğinin belirlenmesinde irade açıklayanın hangi örgütlenme içinde yer aldığı (or­ ganik ölçüt), hangi işlevi yerine getirdiği (maddi/işlevsel ölçiit) ya da hangi yöntemle/biçimle iş gördüğü (biçimsel ölçüt) ölçü alınarak değerlendirme yapılır. Organın (kişinin) araştırılması, organik ölçüt olarak adlandırılır. Dava konusu olaya neden olan öznenin, yani işlem ve eylem yapan kişinin, idare olup olmadığı ya da idareye ilişkin, onun idare olarak nitelenmesine olanak tanıyan bir özellik taşıyıp taşımadığı araştırılır. Kişinin yaptığı işin araştırılması ise işlevsel ölçüt olarak adlandırılır. İdarenin (devletin) tüm işlevlerinin en soyut hukuk biçimi kamu hizmeti ve kolluktur. Değer­ lendirilen olay, kamu hizmeti (ve kolluk) işlevinin yerine getirilmesi için gerçekleş­ tirilen bir mal ve hizmet üretimi midir, yoksa değişim değeri elde etmek amacıyla mal ve hizmet üretimi ve alım/satımı mı sözkonusudur? İşin niteliği yasal tanımlı da olabilir, böyle olmayan durumlarda diğer iki ölçütten gelen verilerden yararlanarak değerlendirme yapılır. Hizmetin iiretiliş teknikleri ve kullanılan hukuksal araçların incelenmesi ise biçimsel ölçüt olarak adlandırılır. Üretiliş tekniklerinde (ilkelerinde) piyasanın işle­ yiş kurallarından farklılaşma ve bununla bağlantılı olarak da özel hukuk biçimlerin­ den farklılaşma olup olmadığı araştırılır. Devlet örgütlenmesi çıkışlı, kamu hizmetlerinin üretilmesi işlevli ve kamu gücü ayrıcalık ve yükümlülükleri kullanılan irade açıklamaları (faaliyetler) idari ni­ teliklidir. Üç ölçüt, tek bir özelliği, bir bütün olarak piyasa dişiliği anlatır. Ölçütler tek başına kullanılmaz; özne, işlev ve araç etkileşimi içinde kulla­ nılır. Bu nedenle üç ölçüt değil, üçlü ölçiit sözkonusudur. Kimi zaman yapılan iş, kimi zaman işi kimin yaptığı ve kimi zaman da işin hangi yöntemlerle yapıldığı ön plana alınarak değerlendirme yapılır. Araştırmada izlenecek kesin ve durağan bir sıra yoktur. Sınır ve geçiş durumlarında, genellikle üç ölçütten birinde sorun görülür. Hukuksal ilişkinin yönetselliğinden en çok kuşkulanılan yönünden başlanır. Diğer ikisine geçmek için, ilk girişilen incelemenin bitmesini beklemek gerekmez. İlk yön incelenirken diğer yönlere de bakılır, onlardan veri alınır. Üçlü ölçütte özne, işlev ve araç verileri etkileşimli olarak kullanılır.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

13

Mahkemeler genellikle kamu hizmetini temel alarak ve işi kimin yaptığına, hangi biçim ve araçları kullanarak yaptığına bakarak bir inceleme yaparlar. Yargı kararlarında ölçütlerin adları anılarak açıkça kullanılmasına az rastlanır. Rastlandığı durumlarda da sıralı bir kullanım görülmez. Bütüncül ve sorunlu noktanın özellikle tartışıldığı bir değerlendirme yapılır. Kamu hizmetini temel alan ve diğer ölçütler arasında gidip gelen bir çözümleme ile bireşime varırlar. Mahkeme kararlarında ge­ nellikle kamu hizmetinin varlığı kanıtlanmaya çalışılmaz. Yapılan işin kamu hizmeti olup olmadığına ilişkin kuşku bulunan durumlarda özellikle biçimseI ölçiit, yani işin piyasanın işleyiş kurallarından farklılaşma derecesinin araştırılması kullanılır. İşi yapanın idareye bağlanıp bağlanamayacağına ilişkin kuşku olduğu durumlardaysa yani özel hukuk biçimleri içindeki bir örgütle, örneğin bir vakıfla ya da bir şirket ile karşılaşıldığı durumlarda, bunun idareye bağı genellikle yapılan işin, hizmetin nite­ liği öne alınarak ve biçimsel ölçüte ilişkin verilerle desteklenerek kurulur. Mahkemelerin devingen yaklaşımına karşı öğretinin durağan ve sabitleyici yaklaşımı vardır. Öğreti, mahkemelerin tipik olmayan durumları yorumlarken ön­ celik vererek veri topladıkları yönü, yönetselliğin tek ölçütü olarak değerlendirme eğilimindedir. Oysa mahkemelerin yönteminde özne belirsizliği, işleve ya da araç­ lara vurgu yapılarak; işlevdeki belirsizlik, araçlara ya da özneye vurgu yapılarak ve araçlardaki belirsizlik de işleve ya da özneye vurgu yaparak giderilmeye çalışılır.

İdare ile toplumun ilişkisi çoklu ve karmadır, İdare ile toplumun ilişkisi çoklu ve karmadır. Bir olayda birden çok sonuç doğuran irade, işlem ve eylem, olabilir. Birden fazla sorumluluk türü, birden fazla aykırılık türü doğabilir. Bir olayı hukuksal olarak kavrayabilmek için birden fazla hukuksal biçimi nitelemek ve onlara uygulanacak kuralları bulmak gerekir. Dava edilmesi gerektiğinde de farklı yargı düzenlerinde açılması gereken birden fazla dava doğabilir.

Yasal ya da yönetsel adlandırma ile yetinilmez, gerçek nitelik araştırılır. Bir hukuksal ilişkinin adı değiştirilerek niteliği değiştirilemez. Yasaklanmış ya da hukuka uygun olmayan bir sonucu elde edebilmek için biçim değiştirerek hu­ kukun koruduğu kurumlardan yararlanmak hukuka aykırıdır. Mahkemeler hukuksal ilişkinin nasıl adlandırılmış olduğu ile yetinmeyerek onun gerçek niteliğini araştırır.

Organik ölçüte ilişkin belirlenimler İdarenin alanını araştırmakta ilk yapılması gereken kişilerden özerkleşmiş olan yönetsel örgütü araştırmaktır. Ölçütün adında organ sözcüğü geçmekle birlikte bir olgunun yönetsel nitelik taşıyıp taşımadığını belirlemek için yalnızca idarenin organları değil tüm örgütlenmesi araştırılır. Tüzelkişiliği olan tüm idareler organlıdır. Devlet yasama, yürütme ve yargı organlarından oluşur ancak bir hukuksal özne ola­ rak devlet tüzelkişiliği organlı örgütlenme değildir. Devlet tüzelkişiliği idari birimler

14

-İDARE HUKUKU

olarak örgütlenir. Organlı idarelerde organların işlevlerini yerine getirmesi için ve organlı olmayan idarelerde (örneğin bakanlıklarda), idari birimlerden oluşan geniş bir örgütlenme vardır. Bunun dışında örgüt ile kişi ilişkisi de önemlidir. Örgütte, iradeyi oluşturan, iş ve işlem yapan kişilerdir. Bu kişiler tanımlanmış görevlerinin dışına çıkmadıkları oranda iradeleri örgütün iradesi sayılır. İdari teşkilat şeması içinde kalan bir idare ya da birimi, tüzelkişilik sahibi olsun ya da olmasın, organik ölçütü karşılar. Yapacağımız yönetsellik araştırmasında her zaman idarenin tipik biçimleriyle karşılaşmayız. İdarenin örgütlenmesinde, özel hukuk örgütlenme biçimlerinden de yararlanılmaktadır. İdarenin kurduğu dernekler, vakıflar, şirketler, ortak girişimler vb. bulunmaktadır. Bunlar özel hukıık görünümlü idari örgütlerdir. Yasa ile ya da yasanın verdiği yetkiye dayanılarak idarenin kararı ile kurulmuş olan bu tüzel kişiler büyük oranda idare hukukuyla kavranır. Örneğin bir şirket olarak kurulmuş bulunan kamu iktisadi girişimleri, vakıfların kurmuş ol­ duğu üniversiteler, özel girişimcilerin kurduğu eğitim ve sağlık kurumlan vardır. Örneklerde, idarenin özel girişimlerle organik (örgütsel) sınırı sorunu sözkonusudur. Örgütlerin niteliğini tanımlamak için organik ölçütün dışına çıkıp diğer ölçütlere başvurmamız gerekir. Organik ölçüt araştırmasında idari örgütlenmenin özel (piyasa) örgütleriyle sınırının belirlenmesi dışında idarenin, devlet örgütlenmesi içindeki kendine özgü yerinin belirlenmesi sorunu da bulunmaktadır. İdare, devlet örgütlenmesinin tümünü kapsamaz. Yasama ve yargı organı ilke olarak idarenin dışındadır. Bununla birlikte Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin ve yargı organının işlevini gerçekleştirebilmesi için idari örgütlenmesi vardır. Yasama ve yargı işinin kendisi dışında bu işlevlerin yerine getirilmesi için gerekli olan hizmetler ve bunları üreten idari örgütlenme ya­ sama içi idare ve yargı içi idare bulunur. Yürütme ise bir bütün olarak idari örgütlen­ meden oluşur. Yürütmenin hiçbir birimi idari örgütlenme dışında değildir.

Kamu hizmeti alanındaki özel girişimciler Kamu hizmeti alanında yer alan özel girişimcilerin faaliyetleri de idarenin ala­ nını belirlemeyi güçleştirmektedir. Devletin kamu hizmeti olarak üstlendiği hizmet­ ler, her zaman devlet tarafından fiilen üretilmez. İdarenin kamu hizmetlerini piyasa­ ya gördürmesi sonucunda kamu hizmeti alanına giren özel girişimcilerden kaynaklı eylem ve işlemler idareye bağlanabilir. İdarenin özel kişinin kamu hizmeti alanına girmesini sağlayan kararlarının idari niteliktedir. İdarenin kamu hizmetinin üretimi için gerekli olan mal ve hizmetleri piyasa­ dan karşılaması durumunda iki olasılık vardır. Mal ve hizmetin dışarıdan sağlanması ile dışarıdaki özel girişimcinin mal, daha çok da hizmet sağlamak için idari örgütün içine yerleşmesi durumları birbirinden farklıdır. İdari teşkilatın içine gömülü özel girişimcilerin eylem ve işlemleri, idare içinde hizmeti üretirken yaptıkları işlerle bağlantılı olduğu oranda idareye bağlanır. Hizmete, örgüte ve kullanıcıya dönük

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEM LER •

15

yüzleriyle, idari örgütlenmenin içinde gömülü olan özel girişimcilerin etkinlikleri idare hukukuyla kavranır. Buradaki bağlanma, kamu hizmeti örgütüne yerleşen özel girişimcinin planlama, örgütlenme, personel bulma ve yetiştirme, emir komuta, ko­ ordinasyon, raporlama ve bütçeleme gibi temel yönetsel işlevler yönünden idarenin egemenliğinde olmasıyla sağlanır. Belli bir kamu hizmetinin tümünün özeI girişimciye ürettiri/diği durumlarda, özel girişimci bütünüyle idarenin yerini almaktadır. İdare kamu hizmetini içten de­ netleyebilir, emir ve direktif verebilir ve gerekirse özel girişimciye yaptırım uygula­ yabilir ancak hizmet özel girişimcinin örgütü tarafından üretilmekte ve sunulmakla­ dır. Karşımızda bütünüyle özel girişimci bulunduğundan, yüklendiği hizmete ilişkin kararları ve kullanıcılarla ilişkisi özel hukuk biçimleriyle kavranmaktadır. Bununla birlikte idarenin, devredilmiş olan hizmete ilişkin yükümlülükleri idari etkinlik ge­ rektirir ve idare hukuku ile kavranır.

Yasama ve yargıda iç idare Piyasa ile idare arasında sınır sorunu olduğu gibi diğer devlet organları idare arasında da sınır sorunu ortaya çıkmaktadır. Örgütlenmeden (organik ölçütten) bak­ tığımız zaman görülen eşleşmeler, ikili nitelikler ve karma yapıların yarattığı sorun­ lar, bir de bu organların yerine getirdiği işlevlere baktığımızda daha karmaşık hale gelmektedir. Örneğin meclis yasama işlevini yerine getirir bununla birlikte meclisin, adı yasa olan ancak kural içermeyen irade açıklamaları olduğu gibi çeşitli örgütlere üye seçme gibi kararları da var. İdarenin, yargılama izni verme gibi yargılama etkin­ liğinin bir aşamasını oluşturan kararları bulunmaktadır. Mahkeme örgütlenmesinde de yüksek yargıdaki dairelerin görevlerinin belirlenmesi gibi doğrudan yargılama etkinliği niteliğinde olmayan örgütlenmeye ilişkin kararlar vardır. Sınırdaki etkinlikleri niteleme sorunu özellikle yargı denetiminde ortaya çı­ kar. Kararlara karşı başvurulabilecek yargı yolu olup olmadığını ve varsa hangisi olduğunu belirlemek için irade açıklamasının niteliğini saptamakta gerekir. Örneğin yasama organının işlemlerini ilke olarak anayasa mahkemesi denetler ancak bunla­ rın hangi işlemler olduğu anayasada sayılmıştır ancak TBMM yasalarla kendine bu nitelikte olman işlemler yapma yetkisi de tanımış olabilir. Örneğin, yasama organının, yargı organına üye seçimi yapma yetkisi olabilir. Bir kişinin yargı organına üye seçilmesi, genel ve soyut, zaman içinde belli bir sü­ rekliliği olan bir irade açıklaması olmadığı gibi, bu karar yasa yapma yöntemiyle de alınmamaktadır. Ancak meclisin idari biriminden değil de yasama yetkisini kullanan genel kurulundan çıkan ve bir kişinin statüsüne yönelen bu irade açıklamasının idari olarak nitelendirilmesinde organik ölçüt zayıftır. Organik ölçütteki zayıflığın işlev ile kapatılması olanaklıdır. Hukuk devleti gereği, devlet örgütlenmesinden çıkan hiçbir irade açıklamasının düzeltici mekanizmalar dışında kalmaması gerekliliği organik ölçütte zayıflığın işlevsel ölçütten destekle kapatılmasının dayanağıdır. Meclisin, yargıya değil de idari kurullara üye seçmesi işlevsel ölçüt, kamu hizmeti örgütünün oluşumuna katılım, belirgindir. Meclisin yargı organına üye seçiminde kamu hizmeti örgütünün kuruluşuna katılım işlevi yoktur.

16

• İDARE HUKUKU

Yasama ya da yargıda iç idare bulunur, buradaki idari birimler organik ölçütü karşılar. Yasama ya da yargıdaki iç idarenin, yasama ya da yargı işlevin gerçekleşti­ rebilmesi gerekli olan destek örgütlenmeye ilişkin irade açıklamaları idari nitelikte­ dir. Örneğin, Meclis Başkanlığı, TBMM örgütüne ilişkin işlevlerinde idari makam­ dır. Yargılama işlevinin gerçekleştirilebilmesini sağlayacak örgütlenme adalet kamu hizmetidir. Yargı organının örgütlenmesinde, mahkeme ya da yargıçlık makamının kararları herhangi bir yargılama etkinliğiyle bağlantılı olmaksızın, kendi örgütlen­ mesine yönelikse idari nitelikte olabilir. Savcının, ceza yargılaması ya da adli kolluk ile bağlantılı olmayan kamu hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin kararları olabilir. Yargılamanın sürmesi, yargılama aşamalarının geçilmesi ya da yargılama yönte­ mindeki kurumlanıl kullanılmasına ilişkin kararlar yargıdaki iç idarenin kararlarını gerektiriyorsa, bu kararlar yargılama ile bağlantısını sürdürdüğünden idari nitelikte sayılamaz. Örneğin, Danıştay Başkanlığının içtihadı birleştirme başvurusunu Kurula göndermeme kararı idari nitelikte değildir. Yargı organınca yapılan, mahkeme bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ile doğ­ rudan bağlantısı olmayıp meslek mensuplarının mesleki statülerine ilişkin not ver­ me, sicil verme vb. işlemler idari niteliktedir. Öte yandan idareden çıkan bir karar, yargısal işleve ilişkin olabilir, yargısal alanda sonuç doğurabilir. Yargılama etkinli­ ğinin uyuşmazlığı çözmeyen, bu nedenle yargısal yöntem kullanılmasını da gerektirmcyebilecek bir aşamasında yer alan idarenin işlemi, yargılama içinde hukuksal ya da maddi olgulardan biri olarak zaten değerlendirilecek ve denetlenecektir. Bu durumda irade açıklaması idari alanda sayılmamakta idare hukuku ve idari yargı ile kavranmamaktadır. İdarenin adli kolluk işlevini yerine getirdiği eylem ve işlemleri bu nitelikte olabilir.

Hükümet tasarrufu İdare örgütsel (organik) olarak en belirgin ve kolay biçimde yürütme orga­ nının örgütlenmesinde görülür. Bununla birlikte, irade açıklamalarının içeriklerine yani taşıdıkları işleve bakarak bir ayrıma gidildiği, yüksek siyasete, ülkenin yüksek yönetimine ilişkin kararların basitçe idari olmadığı bunların birer yürütme işlemi olduğu da savunulmaktadır. Bu görüşün geçmişinde idari yargının, yürütme içindeki birimlerden çıkan idari kararları, yüksek siyasete bulaşma korkusuyla denetlemek­ ten çekinerek hiikiimet tasarrufları kategorisini yaratmış olması bulunmaktadır. Da­ vanın, esasa girmeden önkoşullardan reddedilmesi biçiminde ortaya çıkan hükümet tasarrufları kategorisi günümüzde ortadan kalkmıştır. Hukukumuzda, idari işlemler karşısında ayrı bir niteliği bulunan ve onun aleyhine genişleyen bir hükümet tasar­ rufları kategorisi bulunmamaktadır. İdarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu açıktır. Hükümet etme, idari işlem ve eylemler (hizmetin işleyişi) ile gerçekleşir. Cumhurbaşkanın siyasi programını halka anlatmak üzere gerçekleştirdiği etkinlik­ leri idari nitelikte işlem ve eylemlerden oluşur.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

17

Yürütmeyi oluşturan birimlerden çıkan irade açıklamalarından idari işlemin etkisini taşımayanlar, hukuk öznelerinin hak ve yetkileri üzerinde ya da hukuk dü­ zeni üzerinde doğrudan etki doğurmayanlar elbette idari işlem sayılmayacaktır. Hu­ kuksal etkisi olan irade açıklamaları ise içeriklerinde önemli siyasal konular taşısalar da idari olma ve idari yargının denetimine bağlı olmak özelliklerini yitirmezler. Anayasaya göre tüm idari işlemlere karşı yargı yolu açıktır. İdari yargının denetimini ne derecede yoğunlaştıracağı, yargıçların kendilerini güvende duyacakları kurumsal güvencelere sahip olmaları, toplumsal çatışmaların niteliği ve yargıçların ideolojik değerleriyle belirlenir. Hukuksal ölçüsü yoktur.

İşlevsel ve biçimsel ölçüte ilişkin belirlenimler Hizmetin üretiliş teknikleri ve kullanılan hukuksal araçların incelenmesi bi­ çimsel ölçiit olarak adlandırılır. Üretiliş teknikleri ve kurallarında piyasanın işleyiş kurallarından farklılaşma ve bununla bağlantılı olarak da hukuk biçiminde özel hu­ kuk biçimlerinden farklılaşma olup olmadığı araştırılır. Farklılaşma öğeleri kamu giicii ayrıcalık ve yükümlülükleri olarak adlandırılır. Piyasanın işleyiş kuralları ile yapılan üretimle ilgili hukuksal ilişkilerden kay­ naklanan uyuşmazlıklar ilke olarak özel hukukun ve adli yargının yetki alanındadır. İdarenin etkinliklerini hem kamu hukuku hem özel hukuk düzenler. İdareler, özel hukukun kuramlarından yararlanır. İdarenin etkinliklerine mülkiyet (eşya) hu­ kuku, sözleşmeler hukuku, şirketler hukuku vb. özel hukuk kuralları da uygulanır. Soyut eşitliği ve irade özerkliğini temel alan kurallar özel hukuk kurallarıdır. Bunun dışındaki kurallar, hangi yasada yer alırlarsa alsınlar kamu hukuku kurallarıdır. Özel hukuk, idareye uygulanırken kamu hukuku ilişkilerine uydurulur. Özel hukukun genel ehliyet kurallarından ve sözleşme biçimlerinden idare için yetki türetilemez. Özel hukuktaki haklar idare için yükümlülüktür, idare kamu yararını iz­ lemek için özel hukukun kendisine tanıdığı hakları kullanmak zorundadır. Örneğin, malike verilen haklar, kişi için kullanıp kullanılmaması serbest olan araçlarken idare için kamu yararını izlemek için kullanılması zorunlu olan, kullanmakla yükümlü olduğu araçlardır. İdarenin örgütlenişi, ürettiği hizmetler ve üretim biçimi hem özel hukukun hem de kamu hukukunun biçimlerini gerilim içinde bir arada barındırır. İdarenin, piyasanın işleyiş kurallarına uyarak yaptığı üretimle ilgili hukuksal ilişkilerden kay­ naklanan uyuşmazlıklar özel hukukla kavranır ve doğan uyuşmazlıklar adli yargının görev alanındadır. Bu gibi durumlarda idareler özel hukukun biçimleriyle örneğin bir şirket olarak örgütlenirler. Bununla birlikte idare, işletmesinin iktisadi etkinlikleri için özel hukuka bağlı kılınmış olsa da kamu hizmeti üretiyor oluşu, idari örgütlen­ me içindeki yeri, işgücünün bir bölümünün statü hukukuna bağlı olması, ürettikleri için tüketicilerin yanısıra kamu hizmeti kullanıcılarının bulunması ve kamu hukuku biçimleri de kullanma gerekliliği ortadan kalkmaz. İdarenin ürettiği kamu hizmeti­ nin gereksindiği mal ve hizmetlerin piyasadan karşılanması için özel girişimcilerle

18

• İDARE HUKUKU

kurduğu ilişkilerde ya da hizmetten yararlanan kişilerle ilişkilerde kamu hukuku bi­ çimleri varlığını sürdürür. Hizmetin yürütülüş biçimine ya da hizmetten yararlanma koşullarına ilişkin olarak aldığı kararlar kullanıcıların temel hak ve özgürlükleriyle ve idarenin görevleriyle bağlantılı olduğu oranda kamu hukuku ile kavranır. Kullanı­ cıların ödediği paralar, serbest piyasada belirlenmiş olan fiyat değil de vergi benzeri mali yükümlülük niteliğinde olabilir ya da işletmeye, mal edinmekte, vergilendirme­ de, kamu mallarından yararlanmada, tahsilatta, personel çalıştırmada vb. konularda piyasa ilişkilerinde görülmeyen ayrıcalıklar tanınmış olabilir.

Mülkiyet ve sözleşme ilişkilerim düzenleyen/sınırlayan idari işlemler Kişinin idare ile olan ilişkisinin anayasadaki temeli anayasadaki temel hak ve özgürlüklerdir. Ortak hukukun mülkiyet ve sözleşme kurumlanılın devletçe oluşturulan temeli idari kamu hizmetleriyle oluşturulur ve idare hukuku ile kavranır. Bireyler arasında­ ki mülkiyet ve sözleşme ilişkileri özel hukukun konusuyken bu hakları kaydetmek, saptamak, sınırlamak gibi devletçe gerçekleştirilen hizmetlerden kaynaklan işlemler ilke olarak idare hukukunun konusudur. Örneğin, tapu daireleri birer idaredir, tapu kayıtlarının tutulmasına ilişkin işlemler adli yargının görev alanına girmekle birlikte tapu idarelerinin işlemlerine dayanak olan idari işlemler idari yargının görev alanına girebilir. İdarenin mahkemeye başvurmaksızın idari araçlarla, örneğin tahsil gücü­ ne dayanan mülkiyet sınırlamaları da sözkonusu olabilir. İdarenin yaptığı taşınmaz mülkiyetinin devrine ilişkin sözleşmeler özel hukuka ve adli yargıya bağlı olsa da sözleşmeden ayrılan idari işlemler bulunabilir. İki kişi arasındaki bir iktisadi ilişkinin, bir mübadele ilişkisinin, bir nisbi iliş­ kinin ya da diğer bir söyleşiyle bir şahsi ilişkinin kamu hukukuna ilişkin kuralları ve kökenleri vardır. Devlet, iki yana da bu kuralları dayatır. Bu kurallara ilişkin ay­ kırılık savları ve çekişmeler idare hukukunun, idari yargının konusu olabilir. Örne­ ğin mülkiyet hakkı ve sözleşme özgürlüğü, özel hukukun temel kurumlandır ancak bunların hukuksal rejiminin temeli kamu hukukudur; anayasada, temel hak ve öz­ gürlükler arasında düzenlenmiştir. Bir kamu hakkıdır ama piyasa işleyişinin, özel ilişkilerin, mübadele ilişkilerinin, genel olarak kapitalizmin işleyişinin temeli mül­ kiyettir. Mülkiyet hakkı, kişilik hakları, sözleşmeden kaynaklanan hukuksal ilişkiler vb. bütün bunlar özel hukukta mutlak haklar, şahsi haklar, nispi haklar, ayni haklar, sınırlı ayni haklar, kişilik hakları vb. kavramlarla sınıflandırılır. Özel hukukun ko­ nusudur. Ancak bunların da kamu hukukunun düzenlediği bir kurallar bölümü, statü bölümü vardır. Buralardan kaynaklanan işler de idare hukukunun ve idari yargının alanına girebilir. Mülkiyet, kişi özgürlüğü, sözleşme, girişim ve çalışma özgürlüğü dışındaki temel hak ve özgürlüklerin büyük bir çoğunluğu ise kişinin piyasadaki varoluşunu değil kişinin yurttaş halini düzenler. Bunlara ilişkin kişinin idareden istemleri, idare­ nin yükümlülükleri ya da bu haklara ilişkin özel girişimcilerin yaptığı işler, faaliyet­ ler büyük oranda kamu hukuku ile kavranır.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

19

İdarenin sözleşmelerini düzenleyen idare hukuku kuralları Hangi sözleşme türü (idari sözleşme ya da özel hukıık sözleşmesi) sözkonusu olursa olsun idarenin sözleşme yapmadan önce bir karar alması gerekir. Bireylerarası sözleşmelerden farklı olarak idarenin sözleşmeleri ve idarenin sözleşme yapma iradesi nedenlidir. Ayrıca idarenin sözleşme iradesini oluşturması yöntemlidir. Özel hukukta “sözleşmelerin yöntemi” kavramı kullanılmaz, onun yerine “basit biçim”, “resmi biçim” vb. biçim kuralları bulunur. İdarenin sözleşme kurma iradesi ise yöntemli olarak ortaya çıkar, en genel yöntem kuralı ihaledir. İdarenin ihale kararı idari işlemdir. Bunu da önceleyen bir idari karar olması gerekir. Örneğin işi ihaleyle özel kesime gördürme konusunda bir karar alınır ve daha sonra ihale aşamasına geçilir. İhale yapılmasını gerektirsin ya da gerektirmesin idarenin kişilerle yaptığı özel hukuk sözleşmelerinin ön aşamaları idari işlemlerden oluşur. Örneğin idarenin işçi çalıştırmak için kurduğu iş sözleşmelerini idari işlemler önceler ve sözleşmenin uygulanması sırasında idari kararlar alınabilir. Sözleşmeden kaynaklanan, iş huku­ kunun uygulanmasından kaynaklanan uyuşmazlıklar iş mahkemelerinde görülür. Öte yandan işveren olarak idarenin yetkilerini belirleyen özel hukuk ilişkisinden ayrı olan, özel hukuk ilişkisini düzenleyen kamu hukuku kararlarının denetimi idari yargının görev alanında kalır.

İdarenin kamu düzeni teknikleri karşısında bireylerle eşitliği Kamu düzenini koruyan teknik kurallara uymamak konusunda idarenin bir ayrıcalığı olmadığından bunların ihlalinden kaynaklanan uyuşmazlıkları özel (or­ tak) hukukla kavramak ve adli yargıda yargılamak gerekir. Örneğin, trafik kuralları karayollarında can ve mal güvenliğini korumak için konulmuştur ve idarenin kolluk faaliyetiyle denetlenir. İdarenin, trafik kurallarına uymakta diğer hukuk öznelerinden farkı yoktur. Bununla birlikte idarenin üstlenmiş ve üretmekte olduğu kamu hiz­ metlerinin bir bölümü karayolu üzerinde gerçekleştirilmektedir. Bu durumda trafik kuralları ile hizmetin üretiliş ve hizmetten yararlanma kuralları bir arada bulunur ve uygulanır. Hizmet araçlarının niteliği de farklılık yaratabilir. Taşımacılık hizmetinin düzgün örgütlenip işletilmediği kamu hizmeti ilkeleriyle ve kurallarıyla değerlendi­ rilebilir; bundan kaynaklanan uyuşmazlıklar idari yargının görevine girebilir.

C.

YASALLIK İLKESİ

Hukuk devleti Yasallık ilkesi hukuk devletinin temel araçlarındandır. Hukuk devleti, kendi koyduğu kurallara değiştirinceye kadar uymakla yükümlü olan, kural koyması ve uygulaması işbölümlü ve yöntemli, kurallara uyulmaması durumunda düzeltici me­ kanizmalara sahip olan devlettir. Hukuk devletinin içeriğini hukuk sistemince kabul edilen temel hak ve özgürlükler; temel hak ve özgürlüklerin içeriğini ise kapitalist toplumsal ilişkilerin temelini oluşturan ve ondan türeyen değerler oluşturur. Özgür emek (yaşam), sözleşme serbestisi (özgürlük) ve üretim araçlarında mülkiyet (mül­

20

• İDARE HUKUKU

kiyet) üçlüsü kapitalist hukuksal kuruluşun temelidir. Kapitalizmin tarihsel olarak aldığı biçimlerin farklılığına koşut olarak farklı siyasal ve hukuksal yapılar (liberal hukuk, refah devleti hukuku vb.) ürettiği unutulmamalıdır. Devletin kendini koyduğu ya da benimsediği kurallarla kendini bağlı sayması iki anlama gelir. İlk olarak konulan kurallar çelişmemelidir. Özellikle kurucu kural­ ların varlığı kabul ediliyorsa bunun altında yer alan kuralların ona aykırı olmaması gerekir. İkinci olarak uygulamanın, kendisini düzenleyen kurallara uygun olması gerekir. Düzeltici mekanizmaların varlığı (temel hak ve özgürlüklerin güvenceye alınması, bunların anayasalarda düzenlenmesi, ancak yasayla sınırlanabilmesi, yasa­ ların yargısal denetimi, yasaların genelliği ilkesi, yasal idare ilkesi, idarenin yargısal denetimi, idarenin mali sorumluluğu, suç ve cezaların kanuniliği ilkesi, doğal yargıç ilkesi, mahkemelerin bağımsızlığı, yargıç güvencesi vb. ilkeler) ve işletilmesi hukuk devletinin teknik varoluş koşullarını oluşturur. Hukuk sistemini oluşturan kuralların önceden duyurulmuş, öngörülebilir ve çelişmez nitelikte olması gerekir. Hukuk sisteminin karmaşık ve işlemesi zaman alan düzenekleri içinde ira­ de açıklama yetkisi olanların yorum gücü, kurumsal hukuk sistemine, sınırlayıcı ve bağlayıcı gücü azalan, sınırları belirsizleştiren bir esneklik verir. Bireyler için devlet soyutlaması toplumsal ilişkilerinde, idare ve mahkemeler olarak somutlaşır. Bunların hukukla kavranması ve hukuk kuralları içinde tutulması için geliştirilen kavramlar ve kurumlar hukuk devletinin temel araçlarıdır. İdare için yasallık ilkesi, idarenin yargısal denetimi ile birlikte hukuk devletinin en etkili araçlarıııdandır.

Varoluşunun yasal dayanağı olmayan idare hukuk dışıdır Yasallık ilkesi, idarenin her türlü varoluşuyla yasalara dayanmasıdır. İdare, kuruluş ve işleyişi ile yasalara dayanmak zorundadır. Yasanın olmadığı yerde idare hukuk dışı, fiili bir durumdur. İdarenin hukuk dışı fiili varlığının yararlı sonuçları bulunabilir ancak yararlılık hukuk ve hukuka uygunluk yaratmaz. İdarenin yapacağı şeyin iyi olması ile yasal olması arasında doğrudan bağlantı yoktur. Yasal idare, başlı başına bir değerdir ve idarenin yasallığı aşarak iyi peşine düşmesi keyfiliktir. Bir önlemin iyi/yaraıiı/yeriııde olması yasal dayanak zorunlulu­ ğunu ortadan kaldırmaz. İdarenin yapıp ettiği şeyin iyi olması ile yasallığı arasında bir çelişki olursa yasallığa öncelik verilmelidir. Kendi hukukunu sözleşmelerle kuran özel hukuk öznelerinden farklı olarak idarenin yasalardan yetki alması gerekir. Kişiler genel ehliyetlidir. Özel hukukta hu­ kuksal işlem yaparken yasaya aykırı davranmamak, yasaların kamu düzenini koru­ yan emredici kuralların aykırı davranmamakla sınırlıdır. Kamu hukukunda ise ida­ re yasalardan yetki almak ve kendisini kuran tüm yasal düzene uymak zorundadır. Kendi hukukunu kendisi yaratan, kendi kurallarını kendisi koyan bir idarenin hukuk içinde tutulabilmesinin olanaksızlığı nedeniyle toplumsal yaşımı düzenleyen hukuk kurallarını idarenin koyduğu devlet, hukuk devleti olamaz.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

21

Kamu yöneticisi kamu yararını yasallık içinde gerçekleştirmelidir. Yapılacak iş ne kadar yararlı olursa olsun, yasal dayanağının bulunmaması onu hukuka aykırı kılar. Yasal dayanak, idarenin etkinliğini demokratik temsile bağlayan zayıf da olsa tek düzenektir.

Uygulayıcı, kendisine en yakın kurala bakar İdareci en yakın metne bakar. Günlük işleyişinde idare için kendi çıkarmış olduğu kurallar yasalardan önce gelir. İdare, işbölümüne dayanan ve hiyerarşik bi­ rimlerden oluşan bir örgüttür. Hiyerarşideki her birim, kendisine gönderilen kuralkoyucu ya da birel işlemleri bir yasaymış gibi uygular. Uygulamacılar için idarenin çıkarmış olduğu kurallar yasalardan önce gelir. Uygulamacı, kendisine en yakın ku­ ralı yasa bilir. Bu nedenle idarenin yasadığı ancak idareye karşın yani idareye, idare edilenler tarafından dayatılarak yaşam bulabilir. Bir idari işlem ya da eylemin yasal dayanağı olup olmadığını araştırırken ida­ renin kullandığı ve sunduğu dayanaklarla yetinmeyip doğrudan açık bir yasa kuralı bulmaya çalışılmalıdır. İdarenin kendi oluşturduğu alt kurallar ve hep uygıılayageldiği metinler dayandığı yasa olmadıkça hukuka aykırıdır. İdarenin işlemlerinde yetki aldığı yasa ve maddeleri açıkça yazılmalıdır. Yasal dayanağın işlem metninde yer alması idari işlemin biçim öğesine ilişkin bir zorunlu­ luktur. Hukuka uygunluk karinesinden yararlanan idare, kişi ve nesnelerin hukuksal statüleri üzerinde doğurduğu sonuç için hangi yasadan güç aldığını işlem metninde belirtmek zorundadır. Yasal dayanağın belirtilmesi zorunluluğu idarenin yasallığı kuralının biçimsel gereğidir.

Kııralkoyııcıı işlemlerin yasallık ihlali normlar hiyerarşisiyle bağlantılıdır İdarenin kuralkoyucu işlemleri sözkonusu olduğunda yasallık ilkesi, kural koymada yasama organı ile idare arasındaki sınır sorunu biçiminde; kuralların kişi ya da nesnelerin hukuksal statülerine uygulandığı birel işlemler sözkonusu olduğun­ da ise yasal dayanak bulma ve yasaya aykırı davranmama zorunluluğu biçiminde or­ taya çıkar. Yasallık ilkesinin ihlaline en çok idare kural koyarken rastlanır. İdarenin kural koyucu işlem yaparken yasallık ilkesini ihlal etmesi, aynı zamanda normlar hiyerarşisine aykırı davranmasıdır. Birel işlemlerle normlar hiyerarşisi ihlal edile­ mez, yasallık ilkesi ihlal edilir.

Anayasada yasallık düzeneği Anayasada yasallık düzeneği bulunmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti’nin hukuk devleti niteliği ve yasama organı ile yürütme organı arasında anayasanın kurduğu işbölümü yasallık ilkesinin temelidir. Devlet organlarından yasama ile yürütme ara­ sındaki ilişkinin kuralları, idarenin kuruluş ve işleyiş ilkesi, temel hak ve özgürlük­ lerin sınırlanma aracı ve anayasanın çeşitli maddelerinde yasall iğin vurgulanması yasallığm anayasal düzeneğini oluşturur.

22

• İDARE HUKUKU

Yasallık ilkesi, temel hakların korunmasına ilişkin Anayasa kuralında yasa ile sınırlama biçiminde düzenlenmiştir. İdare yasadan açıkça yetki almadan temel haklara ilişkin sınırlayıcı işlemler yapamaz. Anayasada kimi konulardaki düzenlemenin yasa ile yapılacağı özel olarak be­ lirtmiştir. Örneğin, temel haklara ilişkin 13. maddedeki yasayla sınırlama ilkesinin yanı sıra, çeşitli temel haklar için yasayla sınırlama ilkesi ayrıca kendi maddesinde belirtilmiştir. İdarenin yasadığı, idare bölümünde 123 ve 124. maddelerde açıkça kurala bağlanmış olmasına karşılık idareye ilişkin bazı maddelerde yasa ile düzenlenme zorunluluğu ayrıca da belirtilmiştir. İdari olgu değerlendirilirken anayasadaki yasallık düzeneği gözöntinde bulun­ durulmalıdır. İdarenin işlemi, devlet organları arasındaki işbölümüne aykırı sonuç doğuruyor olabilir (fonksiyon gaspı); idarenin faaliyeti temel hakkı sınırlıyor olabilir (yasa ile sınırlama ilkesine aykırılık) ya da idare yasadaki görevine aykırı davranı­ yor, yasal dayanak bulmadan etkinlikte bulunuyor olabilir.

Vergilendirmede yasallık Kişilerin malvarlığının ve gelirinin bir bölümüne devletin vergi yoluyla elkoyması, temsili meclisin kabul ettiği yasalara dayanırsa meşrudur. Anayasa’mn 73. maddesine göre, “vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir ya da kaldırılır.” Temsili demokrasiyi oluşturan tarihsel mücadelenin te­ meli olan temsilsiz vergi olmaz ilkesi anayasada mali yükümlülüklerde yasallık ilke­ si olarak düzenlenmiştir. İdarenin vergilendirme, kamu hizmetinden yararlanmanın para ödeme koşuluna bağlanması ya da herhangi bir biçimde para isteminin yasal dayanağının bulunması gerekir.

Bütçede yasallık İdarenin yasadığı ilkesinin bir dayanağı da TBMM’nin bütçe konusundaki yetkisidir. Bütçe meclisin tekelindeki bir yetkidir. İdari etkinliğin parasal mali yönü bütçe yasası ile yetkilendirilir. İdarenin tüm etkinliğinin vergi ve bütçe kavramlarıyla birlikte değerlendirilmesi gerekir. Vergilendirme ve harcama, toplumsal zenginliğin bir bölümüne devletçe elkonulması ve bunun topluma yeniden bölüştürülmesidir. Bu iş de büyük oranda idare eliyle gerçekleştirilir.

Yasa hükmü, meclis ile yürütmenin kural koyma yetkisi arasında işbölümü yapamaz Yasada “bu konu ilgili yasalarla düzenlenecek” şeklinde bir kural konulma­ sının hukuksal değeri yoktur. Yasada yasama organın yetkilendirilmesi mantıksal çelişkidir. Yasanın, yasa çıkarılması için yetki TBMM’ye vermesi olanaklı değildir çünkü TBMM’nin yasama yetkisi aslidir.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

23

Yasallık ilkesinin gerçekleşme biçimleri 1.

İdare yasa ile hiç düzenlenmemiş bir alanda kural koyamaz ya da birel işlem yapamaz (yasallık ilkesine aykırılık).

2.

İdare yasa ile düzenlenmiş bir alanda yasanın koymuş olduğu kuralları aşar biçimde kural koyamaz ya da birel işlem yapamaz tyasaya aykırı­ lık).

3.

İdarenin yasadaki kurallara aykırı kural koyamaz ya da birel işlem yapa­ maz {yasaya aykırılık).

4.

Ancak yasa ile kurala bağlanabilecek konularda idarenin lcuralkoyma yetkisi yoktur {münhasıryasallık).

5.

İdarenin yasayı uygulamaması yasallık ilkesinin ihlalidir.

İdarenin yasalarla kurala bağlanmamış bir alanda kural koyması ya da uygu­ layıcı işlem yapması idarenin yasal lığı ilkesine aykırıdır, ancak ortada yasa olma­ dığına göre yasaya aykırılık sözkonusu değildir. Bu durumda yasallık ilkesi ihlal edilmiştir, idari işlem anayasaya aykırıdır. İhlal idarenin yasama işlevinin alanına sarkması {fonksiyon gaspı) biçiminde gerçekleşmiştir. Bundan farklı olarak yasa ile kurala bağlanmış (düzenlenmiş) bir alanda, idarenin yasanın sınırlarını aşması ya da yasaya aykırı bir karar alması durumunda isç yasaya aykırılık oluşur. Hukuka uygun idare, hukuka aykırılık incelenerek anlaşılabilir.

1. Yasallık İlkesine Aykırılık Yasa ile kurala bağlanmış (düzenlenmiş) bir alanda, idarenin yasanın sınırla­ rını aşması ya da yasaya aykırı bir karar alması durumunda yasaya aykırılık oluşur. İdare aynı zamanda yasaya ayları bir işlem yaparak anayasadaki idarenin yasadığı ilkesine de aykırı davranmış olur. Buna karşılık, yasalarla hiç düzenlenmemiş bir alanda idarenin işlem yapması yasaya aykırılık değil, anayasaya aykırılık, anayasa­ daki idarenin yasadığı ilkesine aykırılık oluşturur. Bu ikinci durum için fonksiyon gaspı terimi kullanılmaktadır. Yasallık ilkesine aykırılığın tipik biçimi idarenin kuralkoyucu işlemlerinin yasa ile kurala bağlanması gereken bir alanı düzenlemesidir. Yasalarla hiç düzenlenmemiş bir alan ile kastedilen, hukuk düzenine aktarıl­ maya çalışılan toplumsal ilişkinin ve olgunun temel varoluş koşulları ve öğelerine ilişkin kuralların yasa ile konulmamış olmasıdır. Ele aldığımız toplumsal ilişki ya da olgu için hiçbir yasa bulunmuyor, varolan yasa temel varoluş koşulları ve öğelerin­ den yalnızca birkaçı düzenlenmiş ya da toplumsal gelişmelerle kurala bağlanması gereken yeni öğeler çıkmış olabilir.

Yasama yetkisi ile idarenin kural koyma yetkisi arasındaki ilişki Toplumsal yaşamın hukuksal çerçevesini oluşturmakta kural koyma yetkisi asli (ilk elden) ve genel olarak mecliste olmakla birlikte meclis, sınırlanmış alanlar­

24

• İDARE HUKUKU

da idareye kııral koyma yetkisi verebilmektedir. İdarenin yasalar çerçevesinde kural koymasına düzenleme yetkisi denilmektedir. Hukuk kuralları genel, soyut, sürekli ilkeler, kalıplardır. Genellikle yaptırımı vardır. Bu özellikleriyle anlamıyla meclisin koyduğu kurallar ile idarenin koyduğu kurallar aynı niteliktedir. İki kural arasındaki fark meclisin kuralkoyma yetkisini demokratik temsilden asli (ilk elden) ve genel bir yetki olarak alması, idarenin ise bu yetkisini meclisin koyduğu kurallardan tali (ikincil) ve türev biçimde almasıdır. Temel sorun, yasanın ne içerikte olacağı ve idareye ne kadar bir düzenleme (kural koyma) alanı bırakacağıdır. Bunun ölçütü idarenin yasama organına dönüştürülmemesidir. Anayasanın egemenliğin kullanımını düzenleyen 6. maddesinde egemenliğin “Anayasanın koyduğu esaslara göre” ve “yetkili organlar eliyle” kulla­ nılacağı kurala bağlanmıştır. Bir sonraki maddede de kural koyucu yetkili organ ve esaslar belirlenmiştir. Buna göre, “yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” TBMM Anayasaya aykırı olmamak koşuluyla, idare ise yasalardan yetki ala­ rak ve anayasa ile yasalar çerçevesinde kural koyar. Meclisin idareye düzenleme alanı bırakması, açık bir yetkilendirme biçiminde olabileceği gibi (örneğin, “ ...’ya ilişkin esaslar ... bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikçe düzenlenecektir”), bir ko­ nunun yasayla yeterli ayrıntıda kurala bağlanmış olması biçiminde de olabilir. Ya­ sada yeterli ayrıntıda düzenlenmiş bir konuda idare uygulama için kural koyabilir. İdareye bırakılacak düzenleme alanı yasama yetkisinin devredilmezliği kuralını ihlal etmemelidir.

Açık Yasal Dayanak Yasal dayanak yalnızca idarenin yapacaklarının ya da yapabileceklerinin teker teker sayılmış olması biçiminde ortaya çıkmaz, konunun temel kurallarının yasada yer almış olması da idarenin alt kuralları koyabilmesi için açık yasal dayanaktır. Bir konunun temel kurallarının yasa ile belirlenmiş olması idarenin bu alan içinde ku­ ral koyması için yetkilendirme sayılır. Açık yasal dayanak zorunluluğu kuralkoyucu için olduğu gibi idarenin birel işlemleri için de geçeıiidir. Yasanın amaç, ilkeler, tanımlar gibi maddeleri ve program nitelikteki hüküm­ leri idarenin kural koyabilmesi için yasal dayanak oluşturmaz. Bir idarenin kuruluş yasasında idarenin görev alanı genel olarak kurala bağlanır, bu genel görev alanın­ dan ya da kuruluş amacından kural koyma yetkisi çıkmaz. Yasa idarenin hangi konularda kuralkoyucu işlem yapması gerektiğini açıkça kurala bağlamışsa bunlar dışında kuralkoyucu işlem yapılamaz. Bunun gibi idarenin hangi biçimde kuralkoyucu işlem yapabileceği de kurala bağlanmış olabilir. Yasada nelerin yönetmelikle düzenleneceği açıkça belirtilmişse bunlar dışındaki bir konuda yönetmelik çıkarılamayacağı gibi bu konular da yönetmelik dışında bir düzenleyici işlemle kurala bağlanamaz.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

25

İdare yasada olmayan yeni kural koyamaz Yeni kural, yasanın hiç kurala bağlamadığı bir konuya ya yasanın düzenledi­ ği konunun yasada kurala bağlanmamış temel bir öğesine ilişkin kuraldır. İdarenin faaliyette bulunacağı konu yasa tarafından kurala bağlanmıştır. Konuyu düzenleyen yasa kurallarına idare yeni bir kural ekleyemez. Yasadaki kuralları somutlaştırıcı alt kurallar koyabilir. İdarenin o konuya ilişkin yasadaki kurallara göre yeni kurallar getirmesi yasaya aykırı olmasa da yasallık ilkesine aykırıdır.

idare kendi koyduğu kurallardan kendisi için kural koyma yetkisi türetemez. İdare kural koyma yetkisini, kendi koyduğu kuraldan değil, yasama organının koyduğu kuraldan alır. İdare kendi koyduğu kurallardan kendisi için kural koyma yetkisi türetemez. Kendisi de bir düzenleyici işlem olan yönetmeliğin idareye dü­ zenleme yetkisi vermesi hukuka aykırıdır. İdarenin çıkardığı yönetmelikte bir başka idarenin yönetmeliğini dayanak göstermesi, idarenin yasadığı ilkesine aykırıdır.

Sonradan yasal dayanak kazanılamaz Daha sonra çıkarılacak bir yasaya dayanıldığı ileri sürülerek yetki kullanıla­ maz. Yasama organı, idareye onay değil yetki verir. Yetkisiz idarenin yapmış olduğu sakat işlemlerin yasama organınca onaylanması yasallık ilkesine aykırıdır. Yasal da­ yanağı olmayan kuralkoyucu işlemler için de birel işlemler için de sonradan yasal dayanak kazandırma olanağı bulunmamaktadır.

Yasal dayanağın ortadan kalkması Dayanağı olan yani yetki aldığı yasa yürürlükten kalkan düzenleyici işlem hu­ kuksal etkisini yitirir. İdarenin, pratik gerekçeleri ileri sürerek bu kuralkoyucu işlemi uygulaması, yasallık ilkesine aykırıdır. Dayanağı olan yasa yürürlükten kalkan birel işlemler için aynı şey söylenemez. Statüler zaman içinde sabitlenir. Bunun bozulma­ sı hukuk güvenliğinin bozulmasıdır. Öte yandan yasada yer alan yaptırım nitelikli bir sınırlamanın kaldırılması durumunda o sınırlamanın uygulanması ile oluşmuş birel işlemler hukuksal etkisini yitirir. Durum ceza hukukundaki lehe olan yasanın geç­ mişe yürütülmesi ilkesine benzetilebilir. Lehe olan kanun kuralı idari yaptırımlarda da uygulanır.

2. Yasaya Aykırılık Yasaya aykırılık yasallık ilkesine aykırılıktan farklıdır. Yasaya aykırılık idare­ nin kuralkoyucu ya da birel işleminin, yasadaki kurala uygun olmamasını, yasadaki kuralla çelişmesini ona aykırı olmasını anlatır.

Çatışma - aykırılık Eş düzey kurallar arasında çelişme, çatışma olarak adlandırılır. Kurallar ça­ tışması, genel kural - özel kural, önceki kural - sonraki kural ilişkisine dayanan ilkelerle çözülür.

26

• İDARE HUKUKU

Normlar hiyerarşisinde farklı basamakta yer alan kuralların arasındaki çeliş­ me ise aykırılık olarak adlandırılır. Aykırılık ise geri alma ve iptal düzelticileriyle giderilir. İdarenin yasaya aykırılığı değişik biçimlerde ortaya çıkar. Yasayı aykırılık du­ rumlarım sistemleştirmek neredeyse olanaksızdır. Kuralın anlamını daraltma, genişletme ya da saptırma yasaya aykırılık oluş­ turur. İdarenin işlemi yasadaki kuralın kapsamı ve içeriği (içlem ve kaplamı) ile ça­ tışmamak, çelişmemelidir. İdarenin yasadaki kuralın kapsamında yer alan bir şeyi ya da içeriğinde yer alan bir özelliği (sonucu) dışarıda bırakan işlemi yasaya aykırıdır. İdarenin koyduğu kural yasanın bütününe ve amacına aykırı olmamalıdır. İdarenin kuıalkoyucu işleminde, yasanın idareye vermiş olduğu yetkinin niteliğini değiştire­ cek kurallar bulunması yasaya aykırılıktır.

3. Yasa tekeline aykırılık (münhasır yasallık) Yasanın kural koyarak düzenlediği alanda idare, yasanın uygulamaya akta­ rılabilmesi amacıyla kuralları somutlaştırmak, teknik gereklilikleri belirlemek için ve yasadaki kuralın alanını aşmadan alt kurallar koyabilse de kimi konuların kurala bağlanması anayasada yasa tekeline bırakılmıştır. Anayasanın yasa ile kurala bağ­ lanabileceğini öngördüğü konularda idarenin kuıalkoyma yetkisi yoktur ve yasa ile idareye kural koyma yetkisi de verilemez. Münhasır yasallık sözkonusu olan konular idarenin kural koyma alanına ak­ tarılamaz, idare bu konularda kuralkoyucu işlem yapamaz. İdarenin yasa ile düzen­ lenmiş alanda yasadaki kuralların somutlaştırılması ve uygulanabilmesi için sahip olduğu kural koyma yetkisi münhasır yasallık konularında devredışı kalmaktadır. Ayrıca Cumhurbaşkanlığı kararnameleri çıkarılamayacak alanın belirleyen sınırlar­ dan birisi de münhasır yaşadıktır. Anayasanın 104. maddesine göre, “Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılam az.” Anayasanın temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına, idarenin örgütlenme­ sine, yargıya ilişkin maddelerinde yasa ile düzenleme koşulu bulunmaktadır. Çeşitli maddelerde yer alan yasa ile düzenleme koşulları, anayasanın genel yasallık düzene­ ğinden bağımsızdır. Yasama ve yürütme arasındaki yetki paylaşımını, temel hakların sınırlanmasını, idarenin işleyişini düzenleyen genel yasallık kuralları dışında kimi maddelerde yasallık koşulu yer alır. Ancak hiçbir yasallık koşulu münhasıran nitele­ mesini taşımamaktadır. Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin alanı belirlenirken anayasa maddelerin­ deki “yasa” koşullarının tümü münhasıran yasayla düzenlenebiliıiik olarak kabul edilmekte ve cumhurbaşkanlığı kararnamesinin kııral koymasına kapatılmaktadır. Eşdüzey normlar olan yasa ile yasamsı arasında anayasal alan paylaşımında, anaya­ sanın yasa ile düzenleme yapılacağını konular yasamsıya kapatılmıştır.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

27

İdarenin yasa altında yer alan, yasa ile çatışma gücü olmayan, yasaya aykırı olmaması gereken düzenleyici işlemleri için anayasanın yasayla düzenleme koşulu taşıyan maddelerinin tümü münhasır yasallık niteliği taşımaz. Münhasır yasallığa aykırılık, yasanın hiç kurala bağlamadığı alanda idarenin ilk kez kural koymasıyla ortaya çıkan hukuka aykırılıktan farklıdır. Münhasır yasal­ lık, yasal düzenleme bulunan ve böylelikle idarenin kural koyması olanaklı olan bir alanda idarenin kurala bağlayamayacağı konuyu anlatmaktadır. Münhasır yasallık özellikle temel hakların sınırlandırılmasına ilişkin konu­ larda gcçcrlidir. Yasaaltı olma özelliğini taşısa da idarenin kuralı, sınırlayıcı olama­ yacaktır. Temel haklan sınırlandırılması ancak yasa ile olur. İdarenin temel hakkı sınırlama sonucu doğuran bir kuralkoyucu işlem yapması olanaklı değildir. Burada kastedilen bir temel hak ve özgürlüktür. Yasalarda tanınmış olan olanaklar, muafi­ yetler, imtiyazlar ve benzerleri bu nitelikte sayılmazlar. Bu nedenle, yasadaki ola­ nağın kuralkoyucu işlemle kaldırılması ya da sınırlanması yasaya aykırılık olurken idarenin bir temel hak ya da özgürlüğü sınırlaması münhasır yasallık ihlali olacaktır. Örneğin Anayasanın 40 ve 74. maddelerinde yer alan başvuru haklarının kullanımı ancak yasa ile düzenlenebilir. İdare yönetmelikle yasada olmayan, hakkın kullanı­ mını sınırlayan yeni bir yöntem kuralı da yaratamaz. Adı ve biçimi ne olursa olsun, idarenin koymuş olduğu kuralın bir hakkı sınırlaması münhasır yasallık ihlalidir. İdare kurulması ve örgütlenmesi ancak yasa ve sınırları içinde yasamsı (cum­ hurbaşkanlığı kararnameleri) ile gerçekleştirilebilir. İdarenin yasal dayanak olmadan teşkilat kurması münhasır yasallığın ihlalidir. İdarenin kural koyabileceği konular yasada açıkça (örneğin sayılarak) belirtil­ mişse, bunun dışındaki konular münhasır yasallık alanına girer. Yasa yalnızca belli konularda kural koyma yetkisi vermiş olduğuna göre idare, yasanın açıkça belirledi­ ği konular dışında ancak yasa ile düzenlenmiş alanda kural koyamaz.

4. Yasayı Uygulama Yükümlülüğüne Aykırılık İdare yasaları uygulamakla görevlidir. Anayasanın 8. maddesine göre, yürüt­ me bir görevdir, anayasaya ve kanunlara uygun olarak yerine getirilir. Yasanın uygulanması, idarenin kural koymasıyla olabileceği gibi yasadaki kuralların idarece kişi ya da nesnelerin hukuksal statüsüne aktarılmasıyla olabilir. Yasanın uygulanması yalnızca hukuksal işlemlerle olmaz; idarenin eylemleri, belir­ ginleştirirsek idarenin görevlilerinin eylemleri ve idarenin hizmet örgütlenmesi de yasanın uygulanmasıdır. Anayasanın 115 ve 124. maddelerinde yasaların uygulanmasını sağlamak için idarenin ve yönetmelik biçiminde kural koyabileceği düzenlenmiştir. Bu hükümler, yasadaki kuralların uygulanabilmesi için idarenin kural koyması gerekliği durumlar­ da idarenin yetkili olduğunu anlatmaktadır.

28

• İDARE HUKUKU

Yasanın uygulanabilmesi için düzenleyici işlem yapılması gereken durumlar­ da idare serbest değildir, kural koymak zorundadır.

Eksik düzenleme İdarenin yapmış olduğu düzenleyici işlemlerde koyması gereken kuralları ek­ sik bırakması yasayı uygulama yükümlülüğünün, yasallık ilkesinin ihlalidir. İdarenin kural koyucu işlemi yasadaki kuralların uygulanmasını engelleyecek eksiklikteyse bu eksiklik kuralkoyucu işlemin tümünü ya da yalnızca eksik olan bö­ lümünün hukuka aykırı kılabilir. İdari yargıda, eksik düzenleme iptal davasına konu olabilmekte ve eksik düzenlemenin iptaline karar verilebilmektedir. Kuralın kendisi değil, “düzenlenmemiş olma” “kurala bağlanmış olmama” hukuka aykırı görülüp iptal edilmektedir. İdare, yargı kararlarını uygulama yükümlülüğü gereği yeni dü­ zenleme yaparak eksik bırakılan konuyu dava konusu kuralının kapsamına sokmak zorundadır. İlgili kişiler, idarenin kuralkoyucu işlemindeki eksikliğin giderilmesi için ida­ reye başvurabilirler. Bu istemin reddedilmesi durumunda ret kararına karşı iptal da­ vası açılabilirler. Eksik düzenlemenin tamamlanması isteminin reddi işleminin iptali durumunda mahkeme bir idari işlem yapmış olmayacaktır. Yargı kararından bir idari işlem doğmaz. İptal kararından sonra idarenin yasayı uygulama yükümlülüğüne yar­ gı kararını uygulama yükümlülüğü eklenmiş olur. Ayrıca temel hak ve özgürlüklere ilişkin konularda yasanın uygulanması için idarece kural konulmamış olması hizmet kusurudur ve zarar doğmuşsa bunun idare­ ce giderilmesi gerekir.

İdarenin istemlere yanıt vermemesi yasayı uygulamama sonucu doğurur. İdarenin işleyişinde tüm işlemler idarenin girişimiyle yapılmaz, kişiler idare­ den istemlerde bulunurlar. İdare istemlere olumlu ya da olumsuz yanıt vermek zo­ rundadır. Olumlu yanıt vermek de olumsuz yanıt vermek de yasanın uygulanmasıdır. Yanıtın hukuka uygun ya da aykırı olması ayrıdır. İdarenin istemlere hiç yanıt ver­ memesi, istemleri işleme koymaması ya da kayıt altına almaması yasayı uygulama­ maktır. Çözüm için zımni ret ve zımni kabul kurumlan geliştirilmiştir. İdarenin yanıt vermemesi d yasal karine olarak işlem oluşturur. Zımni ret ve zımni kabul işlemleri idari işlemin biçim öğesi başlığında incelenecektir.

Düzenleyici işlemin ihmal edilerek yasanın uygulanması Yasaya aykırı bir kuralkoyucu işlem, tüm idari işlemler için olduğu gibi hu­ kuka uygunluk karinesinden yararlanır ve icraidir. Yapılan değerlendirmede hukuka aykırı olduğu saptanan kuralkoyucu işlem iptal davasına konu edilir. Ancak dava açılmadan da idareler ya da mahkemeler tarafından idarenin kuralkoyucu işlem ih­ mal edilerek doğrudan yasa kuralının uygulanması olanaklıdır.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

29

Kuralkoyucu işleme dayanılarak yapılmış bir birel işlem dayanak kuralkoyucu işlemin iptali istenmeden dava edilmiş olabilir. Mahkeme birel işlemin dayanağı­ nı oluşturan kuralkoyucu işlemin yasaya aykırı olduğunu saptarsa, bu işlemi ihmal ederek doğrudan doğruya yasayı uygulayabilir ve birel işlemi yasaya göre denetler. İdarenin kendi koyduğu kuralları uygularken bu kuralların yasaya aykırı ol­ duğunun ilgililerce ileri sürülmesi ya da idarece kendiliğinden fark edilmesi duru­ munda da ihmal olanaklıdır. İdarenin kuralı kaldırarak ya da değiştirerek yasaya ay­ kırılığı gidereceği düşünülebilir. Ancak kuralı koyan ile uygulayan idare her zaman aynı örgüt içinde olmayabileceği gibi aynı hiyerarşik basamakta da yer almayabilir. İdarenin, değiştiremeyeceği ya da değiştirmesi zaman alacak olan kuralkoyucu işle­ mi atlayarak doğrudan doğruya yasayı uygulama yetkisi vardır.

5. Yasama yetkisinin devredilmezliği İdarenin yasa ile sınırlanabilmesi için yasanın idarenin faaliyetine ilişkin ku­ ralları koymuş olması gerekir. Yasanın kural koyma yetkisini idareye devretmesi anayasaca yasaklanmıştır. Yasalllık ilkesinin gerçekleşebilmesi için yasama organı­ nın, kural koyma yetkisini idareye devretmemesi gerekir. Anayasanın 7. maddesine göre, “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” Meclis, kural koyma yetki­ sini devredemez. Toplumsal yaşamı düzenleyen hukuk kurallarının konulmasında TBMM asli ve genel yetkilidir. Cumhurbaşkanının yetkisinde olan Cumhurbaşkanlığı kararnameleri, konu bakımından sınırları olsa da yasa ile eş güce sahip olan kurallardır. Bu özelliğiyle yasamsı olarak nitelenebilirler. Anayasa, toplumsal yaşamı düzenleyen hukuk ku­ rallarının konulmasında TBMM ile Cumhurbaşkanı arasında bir yetki paylaşımı yapmıştır. Cumhurbaşkanı, cumhurbaşkanlığı kararnameleri çıkarırken düzenleme yetkisinin kullanmamakta, düzenleyici işlem yapmamaktadır. Türkiye Büyük Millet Meclisi yasama yetkisini idareye devredemeyeceği gibi Cumhurbaşkanı da cumhur­ başkanlığı kararnamesi çıkartma yetkisini devredemez. Yasama yetkisinin devredilmezliği, TBMM ile yürütme organı (idare) arasın­ daki ilişkiye ilişkin bir kuraldır. Düzenleme yetkisi, idarenin yasaların altında kural koymasıdır. Hem yasama organı hem de yürütme (idare) kural koyar. Ayrım yasama organının yetkisinin asli ve ilkel olması, yürütmeninkinin ise ikincil ve bağlı olmasıdır. İdarenin düzenle­ me yetkisi, yasaların düzenlediği alanlarda, yasalar çerçevesinde ve yasalara aykırı olmamak üzere kural koymasıdır. Kural koyma işinde yasama organı ile idare (yü­ rütme) arasında oluşturulan işbölümünde, idarenin sınırlarını aşmama yükümlülüğü varken yasama organın üzerinde de gerekli kuralları koymak ve bu yetkisini devret­ memek yükümlülüğü bulunmaktadır.

30

• İDARE HUKUKU

Yasama organı bir alanı tüm ayrıntıları düzenleyemez. Bununla birlikte belli bir alanı düzenleyen yasada, o alana ilişkin temel ilkeler, konuya temel öğeler, ana­ yasanın yasa ile düzenlenmesini öngördüğü konular yer almazsa, idareye yasama yetkisi devredilmiş olur. Yasama organının hangi ayrıntıda kural koyması gerektiği, düzenlenen ko­ nunun özelliklerine göre değişebilir. Yasama organının kural koyması ile idarenin kural koyması arasındaki sınır ölçütü Anayasa Mahkemesi kararlarında genel esas uygulama tekniği ayrımı ile belirlenmektedir. Kararlardaki anlatımla “yasada temel hükümlerin ya da temel esasların belirlenmesi, ancak uzmanlık ve yönetim tekniğine ilişkin konuların düzenlenmesinin yürütme organına bırakılması gerekir”. Tersi du­ rumlarda yasama yetkisinin idareye devri sözkonusu olur. Uzmanlık ve yönetim tekniğine ilişkin olduğu için yasama organının inmesi gerekmeyen düzenleme düzeyinin belirlenmesinde, yasa konusu olgunun sürekli de­ ğişir olma niteliği de belirleyicidir. Teknolojik gelişmelerle sürekli değişen bir işyeri örgütlenmesi ve çalışma ilişkisi için yasadaki kurallarda, temel ilkelerin bulunması yeterlidir.

Yasal düzenleme idarenin yargısal denetimine engel olmayacak yoğunlukta olmalı Yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesinin bağlantılı olduğu bir diğer temel ilke de idarenin yargı denetimidir. İdarenin yargısal denetiminin etkili biçimde ya­ pılabilmesi için idarenin faaliyetlerini düzenleyen yasalarda idarenin iradesini vura­ bileceğimiz kuralların bulunması gerekir. Yasadaki kuralların idarenin denetimine olanak sağlayabilecek içerikte olması gerekir. İdari işlemin yasaya uygun olup olma­ dığını yargılayan mahkemenin kullanabileceği kurallar yasada yer almalıdır.

İdarenin koyduğu kuralın iki yönlü incelenmesi İdarenin düzenleyici işleminin hukuka uygunluğu değerlendirilirken bir yan­ dan yetki aldığı yasanın yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine uygun olup ol­ madığı ve öte yandan koyduğu kuralların yasanın sınırları içinde kalıp kalmadığı araştırılır. Yasama organın yükümlülüğünü yerine getirip yasa konusu alanın temel kurallarını koymaması, yasama yetkisinin devredilmezliği kuralına aykırı olduğu gibi idarenin yasadığı ilkesinin de ihlalidir.

Yasa hükümlerine idari işlemle istisna getirme yetkisi verilmesi yasama yetkisinin devridir. Yasada idareye yasadaki kurallara istisna getirme yetkisi verilmesi, idareye yasa ile eş düzey bir işlem yapma yetkisi vermektir. İdareye, yasadaki kurallara is­ tisna getirme yetkisi veren yasa kuralları, anayasada olanak tanınmamışsa, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırıdır. Anayasanın “vergi ödevi” başlıklı 73. maddesi yasallık ilkesini vergi için özel olarak vurgulamıştır: “Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler kanunla ko­

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

31

nulur, değiştirilir ya da kaldırılır.” Vergideki yasallık ilkesinde, idarenin loıralkoyması lehine bir esneklik yaratılmıştır: “Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlü­ lüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde yasanın belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi verilebilir.” Ana­ yasada böyle bir izin bulunmasaydı idareye, yasalarda belirlenmiş olan vergi oranla­ rında değişiklik yapma yetkisi verilemezdi. Bütçe yasasında, yasada belirlenen sınırı aşma konusunda idareye kural koy­ ma yetkisi verilemeyeceği anayasada özel olarak kurala bağlanmıştır. Anayasanın 163. maddesine göre “Merkezî yönetim bütçesiyle verilen ödenek, harcanabilecek miktarın sınırını gösterir. Harcanabilecek miktar sınırının Bakanlar Kurulu kararıyla aşılabileceğine dair bütçelere hüküm konulamaz.”

6. Yasa - Hukuk Yasallık ilkesindeki yasallık terimi yalnızca yasaları değil, idareyi bağlayan tüm hukuk kurallarını anlatmaktadır. İdareyi bağlayan hukuk kurallarının bütününü anlatmak üzere yasallık kümesi ya da yasallık bloku kavramları kullanılmaktadır. Uluslararası sözleşmeler, kanun hükmünde kararnameler ve cumhurbaşkanlığı ka­ rarnameleri yasallık ktimesindedir. Yasallık blokunun içinde idarenin koymuş olduğu kurallar da vardır. Devlet, kendi koyduğu kurallara, yöntemine göre değiştirinceye değin uymakla yükümlü olduğuna göre idare kendi koyduğu ya da diğer idarelerce konulan kurallara değiştirilinceye ya da kaldırılıncaya kadar uymak zorundadır. Birel işlemler, kural niteli­ ğinde olmadıklarından yasallık kümesinde yer almazlar.

a) Yasallık Kümesinin Parçası Olarak Anayasa Anayasada yer alan kuralın uygulanabilmesi için yasa çıkarılması gereken an­ cak yasanın çıkarılmadığı durumlarda ya da yasanın anayasa kuralına aykırı olduğu durumlarda, anayasa kuralının araya yasa girmeden uygulanabilecek denli belirgin içerikli olması ve konunun temel hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlayıcı olmayan bir içerikte bulunması koşuluyla anayasaya kuralı idarece doğrudan doğruya uygulana­ bilir. Örneğin, Anayasanın 40. maddesinde idari işlemler için asli bir biçim kuralı getirilmiştir. “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır” (m.40/II). İdarenin bu yükümlülü­ ğü yerine getirmesi için araya bir yasa girmesine gerek yoktur. Anayasaya aykırı bir yasaya dayanılarak yapılan idari işlem hukuka aykırıdır. Bu işleme karşı iptal davası açıldığında idari yargı, yasaya Anayasa Mahkemesi’ne gönderebilir. Gönderme olanağı olmadığı durumlarda anayasada yeterince somut içerikte bir hüküm varsa yasayı ihmal ederek bu hükmü doğrudan doğruya uygula­ yarak idari işlemi denetleyebilir. Danıştay idarenin işlemlerini yargılarken kullandığı yasallık kümesine anayasa kurallarını almakta, anayasadaki ilkelere, kurallara aykı­ rılıktan iptal kararı verebildiği gibi yasayı ihmal ederek doğrudan doğruya anayasa kuralını da kullanmaktadır.

32

• İDARE HUKUKU

İdarenin yasaların anayasaya uygunluğunu denetleme yetkisi yoktur. İlke ola­ rak idare yasallık ilkesi gereği öncelikle yasayı uygulamak zorundadır ancak ana­ yasaya aykırı olan yasanın idarece ihmal edilme olasılığı da vardır. İdarenin yasayı ihmal ederek doğrudan anayasa kuralını uygulayabileceği durumlarda anayasa ku­ ralıyla yasa arasındaki çatışmanın belirgin olması ve anayasa hükmündeki anlamın herhangi bir yorum yapmaya gerek olmayacak denli açık olması gerekir. Kimi durumlarda idarenin yetki aldığını savladığı yasalarda temel kurallar konulmadığından, idari yargının idarenin kuralkoyucu işlemlerini yasaya uygunluk açısından denetlemesi güç olmakta, bu durumda anayasanın temel ilkeleri devreye sokulmaktadır. Anayasa ile idare arasında bir perde görevi görebilecek ve idarenin esas olarak yasalara uymasını yeterli sayabileceğimiz içerikte yasa var olmadığı du­ rumlarda, yasama perdesi ilkesi devre dışı kalmaktadır. İdarenin etkinliği yasalara olduğu kadar anayasaya da uygun olmalıdır. Ana­ yasaya uygun bir yasaya uygun idari işlem anayasaya uygun olmayabilir; eşitlik il­ kesi gibi, anayasadaki bir ilke ya da kurala aykırı olabilir. Ayrıca yasaya aykırı olan bir idari işlem aynı zamanda anayasa da aykırı olabilir. Anayasanın 8. maddesine göre “yürütme yetkisi ve görevi, ... Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir.” “Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlıklı 11. maddesinde de “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hu­ kuk kurallarıdır./ Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.” düzenlemesi yer almaktadır. Anayasanın 123. maddesine göre ise “İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir.” Bu hükümlere göre, idare anayasa hükümleri ile bağlıdır, ancak yasalar çerçevesinde varolur ve yasalar da anayasa aykırı olamaz. Anayasanın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi gibi 13. maddesindeki temel hakların sınırlanmasında ölçülülük ilkesi gibi ilke ve kuralları idarenin tüm etkinliklerine doğrudan uygulanır. İdarenin faaliyetini düzenleyen açık yasal düzenleme olmadığı durumlarda, 11. maddeye göre Anayasa, idare için “bağlayıcı temel hukuk kuralı”dır. Bununla birlikte yasa olmadan idare olamayacağına göre ve idarenin yasallık ilkesinden kuıtulmaması için ancak temel hak ve özgürlükleri koruyucu nitelikte, yeterli içerikte ve somutluktaki düzenlemelerin idare için uygulaması zorunlu kurala dönüştüğü kabul edilmelidir. Bu durumlarda idarenin hareketsiz kalması temel hakların kullanılması için yeterli olabilecektir. Örneğin, toplantı ve gösteri yürüyüşü için bir yasa olmasay­ dı, kişiler yine de anayasanın tanıdığı bu hakkı kullanabilecek, idarenin anayasanın bu kuralını uygulaması için toplantıya engel olmaması ve güvenlik önlemi alması yeterli olabilecektir. Buna karşılık, sosyal güvenlik hakkının kullanılabilmesi için bir yasa çıkarılarak gerekli idarenin kurulması ve idarenin yasalar çerçevesinde görev yapması gerekir.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

33

Anayasaya dayanarak idari işlem yapılabilecek dununlar İlke olarak idare anayasa kurallarından yetki almaz, yasalardan yetki alarak anayasaya uygun etkinlikte bulunur. İlke bu olmakla birlikte idarenin Anayasaya dayanılarak birel işlem yapılabileceği konular da vardır. Cumhurbaşkanı; m.l04/XV: Türk Silahlı Kuvvetlerinin kullanılmasına karar verir. m.l04/IX: Üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir m.108/111: Devlet Denetleme Kurulunun Başkan ve üyelerini atar, m. 119/1: Cumhurbaşkanı; savaş, savaşı gerektirecek bir durumun başgöstermesi, seferberlik, ayaklanma, vatan ya da Cumhuriyete karşı kuv­ vetli ve eylemli bir kalkışma, ülkenin ve milletin bölünmezliğini içten ya da dıştan tehlikeye düşüren şiddet hareketlerinin yaygınlaşması, ana­ yasal düzeni ya da temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerinin ortaya çıkması, şiddet olayları nedeniyle kamu düzeninin ciddî şekilde bozulması, tabiî afet ya da tehlikeli sal­ gın hastalık ya da ağır ekonomik bunalımın ortaya çıkması hallerinde yurdun tamamında ya da bir bölgesinde, süresi altı ayı geçmemek üzere olağanüstü hal ilan edebilir. Bunlar dışında idarenin araya yasa girmeden anayasadan yetki alması sözkonusu değildir. Kişilere anayasa ile tanınan hakların araya yasa girmeden kullanıl­ ması, idarenin doğrudan doğruya anayasa uygulaması değil, anayasa bağlı olma ve uyma yükümlülüğü gereği hakkın kullanımına engel olmamasıdır.

b) Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri (Yasamsı) İdarenin uymakla yükümlü olduğu yasallık blokunun içinde cumhurbaşkanlı­ ğı kararnameleri de bulunmaktadır. Cumhurbaşkanı, kuralkoyucu ya da birel işlem yaparken kendi koyduğu cumhurbaşkanlığı kararnamesine uymak zorundadır. Ku­ ralkoyucu ve birel işlemler idari işlemken cumhurbaşkanlığı kararnamesi yasamsıdır. Anayasa toplumsal yaşamı düzenleyen hukuk kurallarının oluşturulmasın­ da TBMM ile Cumhurbaşkanı arasında işbölümü yapmıştır. TBMM yasa ile kural koyarken Cumhurbaşkanı, cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile kural koymaktadır. 2017 anayasa değişikliği ile kural koymada yeni işbölümü yapılmış, yasama yetkisi TBMM ile Cumhurbaşkanı arasında paylaştırılmıştır. “Yürütme yetkisi ve görevi”ni kullanan Cumhurbaşkanı (m.8) aynı bir idari makam ve cumhurbaşkanlığı bir idari örgüttür. Cumhurbaşkanlığı kararnameleri çıkarma yetkisi Anayasanın 104. maddesi­ nin XVII. fıkrasında verilmiştir. Diğer maddelerde cumhurbaşkanlığı kararnameleri­ nin alanı belirleyen kurallar bulunmaktadır. Buna göre, m,104/XVII: “Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmı-

34

• İDARE HUKUKU

nın birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cum­ hurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı karar­ namesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhur­ başkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkar­ ması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir./ Cumhurbaşkanı, kanunların uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilir. m.l04/IX: “Üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları Cumhurbaşkanlığı ka­ rarnamesiyle düzenler.” m.l06/son: “Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetki­ leri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cum­ hurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir.” m.l08/son: “Devlet Denetleme Kurulunun işleyişi, üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işleri, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzen­ lenir.” m.H8/son: “Milli Güvenlik Kumlu Genel Sekreterliğinin teşkilatı ve görevleri Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir.” m. 123/111: “Kamu tüzelkişiliği, kanunla ya da Cumhurbaşkanlığı karar­ namesiyle kurulur.” Cumhurbaşkanlığı kararnameleri normlar hiyerarşisinde yasa ile eşdüzeydcdir, idarenin ve kişilerin uyması gereken kurallar koyarlar. Cumhurbaşkanlığı karar­ namelerinin yasalardan ayrımı, yasaları değiştirememesi ya da yürürlükten kaldıramamasıdır. Cumhurbaşkanlığı kararnameleri yasalarla birlikte yürürlükte bulunur­ lar, anayasa ile belirlenmiş alanda eşdüzeyde kurallar koyarlar. Cumhurbaşkanlığı kararnameleri, bu özellikleriyle,^/^ benzeridir,yascunsıdır (quasi statute). Cumhurbaşkanlığı kararnameleri, yasaların özelliklerinin büyük bölümünü taşır ancak yasayı değşitirme ya da kaldırma gücü olmadığından hepsini değil. Bu nedenle “-sı”dır, quasi ’dir. Anayasanın 8. maddesine göre, “Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı tarafından, Anayasaya ve kanunlara uvgun olarak kullanılır ve yerine getirilir.” Bu durumda cumhurbaşkanının, cumhurbaşkanlığı kararnamelerini yasalara uygun olarak çıkartmak zorunda olduğu sonucu çıkabilir ancak anayasanın bir di­ ğer hükmü, 104. madde incelendiğinde cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin kendine özgü bir alanı olduğu görülür.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

35

104. maddenin fıkrasında yasa ile aynı güce sahip kararname yetkisi düzen­ lenmiştir. Bunlar düzenleme yetkisi değil, kural koyma yetkisinin TBMM ile Cum­ hurbaşkanı arasında paylaştırılmasıyla oluşmuş bir yetkidir. Cumhurbaşkanının düzenleme yetkisi, yasaların altında kural koyma yetkisi ise 104. maddenin XVIII. fıkrasında ve 124. maddede yer almaktadır. Buna göre, “Cumhurbaşkanı, kanunların uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı ol­ mamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilir.” “Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı ka­ rarnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler.”

Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin anayasal yapısı Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı ka­ rarnamesi çıkarabilir. Yürütme yetkisi 8. maddeye göre yasalara uygun olarak kul­ lanılmak zorunda olduğuna göre CBK’nın yasa altında bulunduğu düşünülebilir. Bununla birlikte 104. maddenin öngördüğü sınırlamalar bir güc sınırlaması değil konu va da alan sınırlamasıdır. Alanları içinde kaldığı sürece CBK ile yasa eş kural değerine sahiptir, eş düzeydedir.

Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Alan Sınırı ve Çatışmayı Çözme Ku­ ralları Anayasa cumhurbaşkanlığı kararnamelerine alan sınırı getirmiş ve yasa ile kararname çatışması durumunda çatışmayı çözme kuralı getirmiştir. Alan sınırı olarak konulan kurallar da yasa ile cumhurbaşkanlığı kararnamesi arasındaki çatışmayı çözme kuralı olarak kullanılabilir. Anayasadaki sınırlara uyulmadan çıkarılmış bir cumhurbaşkanlığı kararname­ sine karşı Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılabilir ya da somut norm denetimi yoluyla bir mahkemece, davada uygulanacak maddesinin iptali Anayasa Mahkeme­ sinden istenebilir. Cumhurbaşkanlığı kararnameleri, anayasanın belirlediği alan sı­ nırını aşması nedeniyle (konu olarak yetkisizlikten) ya da getirmiş olduğu kuralların içeriğinin anayasayla çelişmesiyle (konu yönünden) anayasaya aykırı olur. Anayasa Mahkemesinde dava edilmemiş ya da iptal istemi reddedilmiş cum­ hurbaşkanlığı kararnamesi yasalarla eşdüzeyde yürürlüğünü sürdürür. Tekil bir ola­ ya uygulanacak kuralı araştıran bir idareci ya da yargıç, olaya uyan ve yürürlükte olan olaya uyan ancak farklı sonuç içeren yasa maddesi ile cumhurbaşkanlığı karar­ namesi maddesi bulabilir. Her tekil olayda yasa ile cumhurbaşkanlığı kararnamesi arasındaki yaşanacak norm çatışması, uygulamacı tarafından, Anayasanın 104. mad­ desinden çıkan aşağıdaki kurallarla giderilir.

36

• İDARE HUKUKU

Temel haklar, kişi hak ve ödevleri ve siyasi hak ve ödevleri cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenemez. Sosyal ve ekonomik haklar cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenebilir. Haklara ilişkin olmayan anayasa alanı için bir sonraki sınırlama geçerlidir.

Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlemez. Anayasada düzenlenen haklarla ilişkin olmayan diğer konular için münha­ sıran kanunla düzenleme ölçüsü getirilmiştir. Anayasanın birçok maddesinde kanunla düzenlenir” biçiminde kurallar yer almaktadır. Yasa koşulunun bulunduğu konularda cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Anayasa maddesinde yasa koşulu bulunan konular tek tek sayılmışa bunlar dışında kalan konularda cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılabilir. Yasa koşulu bulunan maddede tek tek sayma yoksa maddenin başlığı ya da genel kapsamıyla belirlenen alanı cumhurbaşkanlığı kararnamesine kapalıdır.

Yasayla açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çı­ karılamaz. Yasayla açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarı­ lırsa anayasaya aykırı olur. Bununla birlikte anayasaya aykırılığı karara bağlanana kadar aynı değerde iki kural yürürlüktedir. Bu kural bir normlar hiyerarşisi kuralı değil, normlar çatışması kuralıdır. Nite­ kim maddede bu cümleyi izleyen cümlelerde çatışma kuralı belirginleştirilmektedir.

Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumun­ da, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir. Bu kural, eş normlar arasındaki aykırılığın giderilmesi kuralıdır. Ancak eşdüzey normlar için “farklı hüküırTden söz edilebilir. Yasa, cumhurbaşkanlığı karaınmeşinin üstünde yer alsaydı “aykırılık” terimi kullanılırdı. Aynı konuda kanun çıkarılması durumunda, cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir. Çatışma durumlarında, olayda yasanın mı yoksa cumhurbaşkanlığı kararna­ mesinin mi uygulayacağına tüm idari birimler ve tüm mahkemeler karar verebilir. Bunların kararlarının yargısal denetimi ve kanunyolu denetimiyle uzun bir süre son­ ra yargısal kesinlik de sağlanabilir.

TBMM ’nin yasamasına kapatılmış konular Aşağıdaki konular TBMM’nin yasamasına kapatılmıştır. m. 104;/IX: Üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

37

ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları Cumhurbaşkanlığı ka­ rarnamesiyle düzenler. m.l06/son: Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararna­ mesiyle düzenlenir. m.l08/son: Devlet Denetleme Kurulunun işleyişi, üyelerinin görev sü­ resi ve diğer özlük işleri, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir. m.J18/son: Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teşkilatı ve görevleri Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir. Bu konuların TBMM’nin yasamasına kapatılmış olduğu 123/IÜ’teki düzen­ leme biçiminden de anlaşılmaktadır. Buna göre “Kamu tüzelkişiliği, kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur.” Kamu tüzelkişiliği kuruluşunda hem TBMM hem de cumhurbaşkanı kural koyabilmektedir.

c) Uluslararası anlaşmalar İdarenin Türk hukuk düzenine aktarılmış uluslararası anlaşma kurallarına uyması gerekir. Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasına göre, “Usulüne göre yürürlüğe ko­ nulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalaıia kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda mil­ letlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” Türkiye’nin taraf olmadığı ya da im­ zalayarak taraf olsa bile usulüne uygun olarak onaylayarak iç hukukun bir parçası yapmadığı sözleşmeler yasallık kümesinin parçası değildir. Yasa giici'me sahip olan anlaşmalar ile çatışına durumımda yasa hükmünü zımnen ilga eden temel hak ve özgürlüklere ilişkin anlaşmalar idare için yetki kayna­ ğı ve etkinliğinin sınırıdır. Her bir idare yasallık sınırlarını belirlerken kendi hizmet konularına ilişkin uluslararası anlaşma hükümlerini de dikkate almak zorundadır. Uluslararası anlaşmalardan kurumsal nitelikli olup da denetim organı olanlar özellik gösterir. Örneğin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi aynı zamanda bir denetim organına, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne sahiptir. Sözleşme, hukukumuzda yasa hükmündedir ve temel hak ve özgürlüklere ilişkin olduğundan yasalarla çatış­ ması durumunda yasaları zımnen ilga etme gücüne sahiptir. Sözleşme kurallarının anlamı ise Mahkeme’nin kararları ile sürekli değişmekte ve zenginleşmektedir. Bu durumda, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uymak zorunda olan idare sözleşme­ deki kuralların Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararları ile belirlenmiş içeri­ ğini izlemek zorundadır.

38

• İDARE HUKUKU

Uluslararası kurumlarca oluşturan anlaşmalarda, anlaşmaya taraf olan devlet­ ler oluşacak kurumsal yapıdaki birimlerinden çıkacak kararlara uymayı da taahhüt ederler. Örneğin Avrupa Konseyi Statüsü bu niteliktedir. Avrupa Konseyi Statüsü 5 Mayıs 1949 tarihinde kabul edilmiş, Türkiye Konsey’e, 8 Ağustos 1949’da katıl­ mıştır. Konsey, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa Sosyal Şartı ile insan hakları alanında Avrupa standartlarının oluşumunu sağlamıştır. Avrupa Konseyi’nin hukuksal etkinliği, sözleşmeler ve tavsiye kararları biçiminde ortaya çıkmaktadır. Bakanlar Komitesi tavsiye kararları (recommendation), Avrupa Konseyi Statüsünün 15/b hükmüne dayanan, ulusal yasakoyuculara ve idarelere ölçütler getiren, üye dev­ letlerin hükümetlerine yönelik kararlardır. İdarenin işleyişine ilişkin çok sayıda tav­ siye karan bulunmaktadır. Tavsiye kararları bağlayıcı olmamakla birlikte, kararların uzlaşma ile alınması ve Komite’nin hükümetleri, önerileri doğrultusunda karar alıp almadıklarını bildirmeye davet etmesi kararların gücünü artırmaktadır. Danıştay, Av­ rupa Konseyi Bakanlar Komitesi tavsiyelerini, kararlarında gerekçeyi desteklemek için kullanmaktadır.

d) Kamu görevlilerinin toplu sözleşmeleri Anayasanın 128. maddesinin II. fıkrasında “Memurların ve diğer kamu görev­ lilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” kuralı bulunmaktadır. Bu kurala göre memurlar ve diğer kamu görevlilerinin mali ve sosyal hakları­ nın kurala bağlanmasında kamu görevlileri sendikalarının idare ile yapacakları top­ lu sözleşmeler de yasalarla birlikte işlev görebilecektir. Kamu görevlilerinin toplu sözleşmeleri, mali ve sosyal haklar bakımından yasallık kümesinin içindedir. İdare ilgili konularda toplu sözleşmenin mali ve sosyal haklara ilişkin kurallarına uygun davranmak zorundadır. Bununla birlikte toplu sözleşme hükümleri ancak anayasa ve yasa ile kurulmuş statünün temel ilkeleriyle çelişmeyecek biçimde tamamlayıcı mali ve sosyal düzenlemeler yapılabilir, toplu sözleşme hükümlerinin mali ve sosyal haklar yönünden hukuksal değeri ancak tamamlayıcı yasallıldıv. Kamu görevlileri sendikalarının idare ile yaptığı toplu sözleşmelerin anayasa tarafından kural değeri tanınan hükümleri de idari işlemdir ve idari yargıda iptal davasına konu edilebilir.

e) YasaIlıktan lıukuksallığa Yasallık kümesinde yalnızca konulmuş kurallar yer almaz; kuralların ve yargı kararlarının işlenmesi ile oluşturulmuş kavramlar, terimler, tanımlar, kategoriler ve ilkeler de bulunur. Bunlar herhangi bir mevzu (konulmuş) kuralda yer almasa da hukuk sistemi ve yasallık ilkesine içkin olarak idarenin varoluşuna kendilerini daya­ tırlar. Yetki saptırması, takdir yetkisi, neden öğesi ile konu öğesi arasındaki bağlantı, orantı, uygun araç, fonksiyon gaspı, yetki tecavüzü, yer bakımından yekti vb. kav­ ramlar idarenin hukuksal varoluşunu kavramsallaştırdığımız ve sınırladığımız araç­

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

39

lardır. Böylelikle idare hukuku bir mevzuat yığını olmaktan çıkar. İdarenin hukuk sistemi içindeki varoluş koşulu yasadıktan hukuksallığa dönüşür.

Hukukun genel ilkeleri İdarenin uymakla yükümlü olduğu kuralların yer aldığı yasallık kümesinin içinde hukukun genel ilkeleri de yer alır. Hukukun genel ilkeleri, mevzuatta yer al­ mayan kurallardır; yargı kararlarıyla oluşturulur. Örneğin eşitlik hukukun genel il­ kesidir, ancak anayasada açıkça kurala bağlanmış olduğundan anayasadaki haliyle hukukun genel ilkesi olarak işlev görmez. Bununla birlikte anayasanın belirlediği kapsam dışında eşitlik hukukun genel ilkesi olarak işlev görebilir. İdari işlemlerin geçmişe yürümezliği, hukuk güvenliği, öngörülebilirlik, yar­ gısal yöntemin çekişmeli olması, hak aramanın ağırlaştırıcı sonuç doğurmaması, sa­ vunma hakkı, süreklilik, uyum, vb mevzuatta yer almadığı ya da dolaylı ve kısmi olarak düzenlendiği için hukukun genel ilkesi olarak işlev görürler. Danıştay kararlarında yazılı hukuk kurallarını desteklemek, karardaki hukuka aykırılık ifadelerini güçlendirmek üzere “idare hukuku esasları”, “idare hukuku il­ keleri”, “idare hukukunun genel esasları”, “genel hukuk ilkeleri”, “idare hukukunun temel ilkeleri”, “hukukun temel ilkeleri”, “genel hukuk kuralları”, “idari yargının bilinen esasları”, “idari yargı ilkeleri”, “yargılama hukukunun ilkeleri”, “yargılama hukukunun temel kuralı” gibi kavramlar kullanılmaktadır. Bunlar hukukun genel il­ kesi değil, destek ilkeleridir.

idare yasanın, mahkeme tarafından yorumlanmış anlamıyla bağlıdır: İçtihat Yargı kararlarının normlar hiyerarşisinde yeri yoktur. Yargı kararları uygula­ dıkları kuralın anlamma/kapsamına ilişkin sonuç doğurur. İdare yasanın, mahkeme tarafından yorumlanmış anlamıyla bağlıdır. Anayasa Mahkemesi’nin yorumlu ret kararları bunun tipik örneğidir. Anayasa Mahkemesi, iptali istenilen kuralın belirt­ tiği biçimde yorumlanması durumunda anayasaya aykırı olmayacağı gerekçesiyle iptal istemini reddeder. Bu durumda idare, yasayı Anayasa Mahkemesi tarafından yorumlanan biçimde uygulamak zorundadır. Yasa hükmü yargı kararıyla verilmiş anlamıyla hukuka uygun olarak varlığını sürdürebilir. Her yargı kararı somut duruma ilişkindir; kuralının olaya uygulanmasıdır; te­ kildir. Bununla birlikte idari yargıda idarenin kura Ikoyucu işlemlerinin de yargılanı­ yor olması, idare hukukunun statü hukuku olma özelliği ve idarenin yargı kararlarına uyma yükümlülüğü, idari yargı kararlarına kurala benzer bir etki gücü vermektedir. Yasalarla oluşturulmuş nesnel kalıpların (statülerin) hukuku olan idare hukukunda bu statülere ilişkin işlemler hakkında verilen yargı kararları da yasallık kümesinin sınırlarına ilişkin sonuç doğurur. İdare yasallık kümesinde yer alan kuralları yargı kararlarıyla kazanmış olduğu anlamlarıyla uygulamalıdır.

40

• İDARE HUKUKU

İdarenin yalnızca tekil bir olaya ilişkin yargı kararına uyma yükümlülüğü yoktur aynı zamanda olaylarda yinelenerek yerleşik hale gelmiş kararlara uyma yü­ kümlülüğü de bulunmaktadır. İçtihat hukukunun geçerli olduğu sistemlerde, precedent terimiyle karşılanan içtihat, a legal dec'ısion servirıg as an aııthoritative rule or pattern in s im ilar cases (hat follow, izleyen benzer olaylarda bağlayıcı kural olarak kullanılacak karar anlamına gelir. Yargıçlar, kararlarını yasada dayanak bulamadık­ larında önceki kararlarına dayandırırlar ve kararlarında bunu açıkça yazarlar. İçtihat hukukunun en önemli özelliği, benzer durumlarda eski kararlarından farklı bir sonu­ ca varmak isteyen yargıcın, bunu kararında sağlam ve açık biçimde gerekçelendiımek zorunda olmasıdır. İdare hukukunun temel kavramlarının ve ilkelerinin oluşumunda yargı karar­ ları etkili olmakla birlikte idari yargıda içtihadi sistem geçerli değildir. Karar veril­ miş olduğu olaya ilişkin olarak bağlayıcıdır ve yargıç kendi kararlarına dayanarak karar vermez, karardaki hukuksal çıkarımın öncüllerini eski kararlardan oluşturmaz ve benzer olduğu düşünülebilecek olaylarda neden eski kararlardan farklı sonuca varması gerektiğini açıklamaz. Öte yandan yargı kararlarının belli olaylara ilişkin düzenlilik gösterdiği görülür. Bu durumlar müstekar içtihat, yerleşik içtihat olarak adlandırılır. Bu durumda da kararlarda eski kararlara atıf yapılmasına az rastlanır. Kararlardaki düzenlilik yargıçlar, avukatlar, hukukçular tarafından bilinse de bu iç­ tihat hukuku değildir.

II.

İDARİ İŞLEMLER VE İDARİ EYLEMLER A.

İDARİ EYLEM

İdarenin varoluşu yalnızca hukuk düzenine ve hukuksal statüye yönelen irade açıklamalarıyla gerçekleşmez. İdarenin maddi yaşama yönelik sonuç doğuran irade­ si de hukuken kavranır ve bunlara idari eylemler denir. Hukuk, öznenin dışa yansıyan iradesi ile ilgilenir. Öznenin iradesinin dışa yansıması hareketle olur. Söz de bedenin hareketiyle oluşur. Hareket ceza hukuku­ nun temel konusudur. Ancak dışa yansıyan irade cezalandırılabilir. Ceza yaptırımına bağlanan davranış normları ancak hareket ile ihlal edilebilir. Suçun oluşmaması için yapılması gereken bir hareketin yapılmaması da bir iradedir ve hareket olarak kabul edilir. Ceza hukukunda hareket suçun maddi öğesinde yer alır, icrai ve ihmali olarak gerçekleşebilir. Ceza hukuku için hareket, işlemler ve eylemler diye ayrılmaz. İrade­ nin sözlü ya da yazılı, el kol oynatılması vb. biçimde dışa yansımasının önemi yok­ tur. Özel hukukta ise iradenin dışa yansıması tiplerinden biri hukuksal işlem olarak kabul edilmekte ve toplumsal ilişkilerin hukuksal biçimi işlemlerle kurulmaktadır. Hukuk özneleri arasında irade uyuşmaları ile oluşacak olan hukuksal ilişkiler (temel olarak sözleşmeler) açık, anlaşılır ve gerekirse kayda alınabilir irade açıklamalarını gerektirir. Genel olarak, söz ve bunun yazılı biçimi hukuksal ilişkilerin irade kalıbı­

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

41

dır. Ayrık olarak kişinin iradesinin anlaşılabilmesini sağlayan beden hareketleri de (başla onaylama) ya da yapılması gereken hareketin yapılmaması da (hareketsizlik) irade taşıyıcısı olarak kabul edilir. Özel hukukta sözlü ve yazılı irade açıklamalarıyla oluşan işlemler dışında hu­ kuk öznesinin diğer hareketleri eylem kavramıyla kavranır. İnsanın kaslarının gerilip güç üretmesi ve bir nesneye sertçe vurması bir harekettir. Bu hareket bir diğer in­ sanın suratını hedef almışsa özel hukukta haksız fiil kavramıyla kavranır ve zararın giderimi sorumluluğu doğurur. Kalem tutan bir elin hareketi de bir eylemdir, ancak sözle açıklanabilecek iradenin yazı kalıbına dökülmesini sağladığı için işlem kavra­ mıyla açıklanır. İnsan davranışları arasında bir ayrım yapılmakta, iradenin sözle ya da bunun kalıbı olan yazı ile dışa yansıtılması ile diğer bedensel hareketleri, geçiş durumları dışında farklı kavramlaştırılmaktadır. İdari işlemler ve idari eylemler arasında ayrım yapmak güçlük yaratabilir. İda­ re bir örgüttür ve örgütün kendi içindeki kişilerden bağımsız bir varoluşu ve iradesi vardır. Bu nedenle idari eylem, kişilerin hareketlerini aşan bir anlam ve varlık kaza­ nır. İdarenin eylemi sözkonusu olduğunda kişilerin hareketlerini aşan bir irade araştırılmalıdır. Bu örgütün varoluşudur. İdare bir kamu hizmeti örgütlenmesidir. Örgütü oluşturan kişilerin iradesinden bağımsız bir iradesi vardır. İçinde yer alan kişilerin iradesini görünmez ya da anlamsız kılacak bir örgütlenme de maddi sonuç doğurur ve bu sonuçlar da idari eylem olarak değerlendirilir. Sonucun doğmasında idari örgüt içinde kişiye doğrudan bağlanabilecek bir hareket saptanamayabilir ya da böyle bir nedensellik bağını, siyasi ve cezai sorumluluk araştırması dışında kurmaya gerek yoktur. İdari eylemin, özellikle idarenin sorumluluğu değerlendirilirken dav­ ranışı aşar biçimde hizmet örgütlenmesi olarak kavranması gerekir. İdari eylem icrai olduğu gibi ihmali davranışlarla da ortaya çıkar. Görevlinin hareketsizliği ya da idarenin hizmet örgütlenmesi ve işleyişini hiç ya da yeterince gerçekleştirmemesi ihmali davranıştır. Örneğin idarenin denetim görevini yerine ge­ tirmemiş olması idari eylem niteliği taşır.

İdari eylemlerden doğan zararların dava yoluyla istenebilmesi için önkarar alma zorunludur İdarenin sorumluluğunun dava yoluyla sağlanmasında idarenin zarar doğuran iradesinin biçimi önem taşımaktadır. İdarenin zarar doğuran kusurlu iradesi işlem biçiminde ortaya çıkmışsa farklı, eylem biçiminde ortaya çıkmışsa farklı yargılama yöntemi sözkonusudur. Eylemden kaynaklanan bir zararın giderimi için dava açıl­ mak istenildiğinde, öncelikle idareden zararın istenilmesi edilmesi ve idarece bunun karşılanmamış olması gerekir. Bu önkarar olarak adlandırılır. İşlemden kaynaklanan bir zarar bulunduğunda ise idareden talepte bulunmaya gerek kalmaksızın dava açı­ labilir. Bu ayrımın, yarattığı temel sorun, idarenin kusurlu iradesini nitelemekteki güçlüktür.

42

• İDARE HUKUKU

İşlemler toplamı olarak idari eylem Ara durumlar sözkonusu olabilir. Kamu hizmetlerinin örgütlenmesi ve işle­ mesi çok sayıda irade açıklamasıyla gerçekleştirilir. Kamu hizmetlerini yürüten bu irade açıklamalarının bir bölümü kişilerin hukuksal statülerine yönelmeyen, idari işlem niteliği taşımayan etkisiz irade açıklamalarıdır. İşlemin etkisiz olması idari işlem olmadığını, idarenin kişilerin hukuksal statüsü üzerinde doğrudan etki doğur­ mayan işlemlerden olduğunu anlatır. Ancak kişilerin hukuksal statüsü üzerinde etki doğurmasa da böylesi irade açıklamaları, idarenin hizmet örgütlenmesinde sonuç doğurmaktadır. İdari işlem sayılmayan irade açıklamalarının büyük bölümü idare­ nin hizmet örgütlenmesine yönelik irade açıklamalarıdır. İdarenin çok sayıda etkisiz işlemlinin bileşiminden oluşan bir hizmet örgütlenmesi idari eylem olarak değerlen­ dirilir. İdari eylemin, idarenin sorumluluğu değerlendirilirken davranışı aşar biçimde hizmet örgütlenmesi olarak kavranması gerekir. Kişiler idarenin yapıp ettiklerinin sonuçlarına maruz kalırlar, bu sonuçların idarenin hangi irade açıklamasından kay­ naklandığını görebilmeleri, bu irade açıklamaları açıkça kendi hukuksal statülerini hedef almadığı ve hatta kendilerine bildirilmediği oranda olanaksızdır. Hizmetin ör­ gütleniş ve işleyişi için idare onlarca karar alır ve bu kararlar kişileri değil, kendi örgütünü hedefler. İdare yükümlü olduğu kamu hizmetlerini üretirken kimi zaman hukuk düzenini kimi zaman kişi ve nesnelerin hukuksal statüsünü etkileyen irade açıklamalarında bulunur, ama idarenin irade açıklamaları bununla sınırlı değildir, idarenin kendi örgütü içinde kalan çok sayıda işlemi de vardır. Kamu hizmetinin su­ numu, ortada açıkça birel işlem ya da düzenleyici işlem yoksa idari eylem olarak de­ ğerlendirilir. İdare bir örgüt olduğundan idari işlemler ile eylemler arasındaki ayrımı belirlemek güçtür. Bu güçlüğü gidermek için, bir işlemler ve hareketler toplamı ola­ rak idarenin örgütlenme ve işleyişini eylem kabul etmek olanaklıdır. Doğan sonuca neden olan hareketi bir işlem olarak açıkça saptayamıyor ya da ikisi arasında uygun nedensellik bağı kuramıyorsak, idarenin hizmet örgütlenmesini ve işleyişini eylem olarak kabul ederiz. İdari işlemler toplamı idari eylem olarak değerlendirilebilir.

B.

İDARİ İŞLEM

İdari işlem terimi, idarenin hukuksal işlemlerinin tümünü değil idare hukuku­ nun kavradığı özgün türünü anlatır. İdarenin, kamu hizmetinin üretimine ya da kamu düzeninin sağlanmasına yönelik olan ve iradenin ortaya koıuıluş biçiminde ya da içeriğinde kamu gücü ayrıcalık ve yükümlülükleri bulunan irade açıklamaları idari niteliktedir. Organik, maddi ve biçimsel ölçütlerin bütünlüğü yönetsel niteliği verir. İdari işlemler dışında idarenin etkisiz irade açıklamaları ve idarenin özel hukuk iş­ lemleri bulunmaktadır. İdari işlem, idarenin tek yanlı irade açıklaması ile karşı yanın onamı ya da mahkeme kararı gerekmeksizin kişilerin hak ve yükümlülükleri (hukuksal statüleri) üzerinde olmadan sonuç doğurması ya yasalar (ve yasamsılar) çerçevesinde ve yasa­ lara aykırı olmamak üzere kurallar koymasıdır.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

43

İdari işlemler ilk olarak tek yanlı idari işlem ler-iki yanh idari işlemler olarak sınıflandırılabilir. Bununla birlikte idari işlemin tüm tanımlarında, karşı tarafın rıza­ sına ihtiyaç duymadan hukuksal etki doğurmak temel özellik olarak verilirken aynı zamanda iki yanlı idari işlemlerden (idari sözleşmelerden) söz etmek bir çelişkidir. İdari sözleşmelerde, sözleşmeyi yapma kararı, kararın uygulanması, ihale kuralları, sözleşme içeriğine ilişkin kurallar, tarife belirlenmesi, yaptırımlar vb. konuların bü­ tünüyle idari nitelikte olduğundan sözleşmeci gerçek ve tüzelkişinin irade özgürlüğü büyük oranda sözleşme yapıp yapmama ile sınırlı kalmaktadır. Kamu hizmetlerinin ürettirilmesi, işgücünün kamu hizmetine bağlanması ve kamu malından yararlanma konularında yapılan sözleşmeleri, kurulması için kişinin istemi gerekse de idari iş­ leme dönüştüren de tüm varoluşunu belirleyen kamu gücü ayrıcalık ve yükümlülük­ leridir. Diğer temel ayrım idarenin kural koyması ile kuralları uygulamasına dayanır. İdarenin kural koyduğu işlemlerine düzenleyici işlem (kuralkoyucu işlem) adı ve­ rilmektedir. Yasa, yasamsı ve düzenleyici işlemlerdeki kuralların kişi ve nesnelerin hukuksal statüsüne aktarılması, uygulanması işlemleri ise birel idari /^/emlerdir. İdari işlemler statüleri düzenler. İdare, yasalara ve yasamsılara uygun olarak koyduğu kurallarla bir yandan statülerin soyut biçimlerim düzenler ve bir yandan da bire! işlemleriyle, bu kuralların kişi ve nesnelerin birel hukuksal statülerine aktarıl­ malarını sağlar. İdare hukuku bir statü hukukudur. Statü, hukuk öznelerinin içinde devinece­ ği kalıpların önceden belirlenmiş ve öznelere kurucu irade bırakılmamış durumları anlatır. İdari sözleşmelerde de tarafların iradesinin uyuşması yeni bir hukuksal statü yaratmaz, idarenin sözleşme ile ne yapabileceği yasada belirlenmiştir, sözleşme ile bu kalıp içinde bir sözleşme ilişkisi kurulur. İdari ilişkiden şahsi haklar doğmaz, kamu hak ve özgürlüklerinin kullanıldığı ya da sınırlandığı statü ilişkileri doğar. İdarenin birel işlemi ile statüye ilişkin bir sonuç doğar, bu sonucun tüm hukuk düzeni ve hukuk öznelerince tanınması zorun­ ludur. Statü ilişkisi taraflar arası bir ilişki değil, hukuk düzeniyle bir ilişkidir. İdari sözleşmeler için de bu özellik geçeıiidir.

1. İdari İşlemin İrası: İcrailik (Etkililik) İdarenin tek yanlı irade açıklaması ile yöneldiği kişinin onamına ya da mah­ keme kararına gerek olmaksızın onun statüsü üzerinde sonuç doğurabilmesi ya da hukuk düzenine yasaaltı kurallar ekleyebilmesi idari işlemin ırasıdır. İdarenin kuıalkoyan işlemlerinde irade, kişilerin birel statülerine değil hukuk düzenine yöne­ lir. Kuralların kapsamına giren kişilerin idare ile ilişkileri kurallardan etkilendikleri oranda dolaylıdır. İdarenin irade açıklaması kurallar düzenine ya da birel statülere yönelir. Et­ kililik araştırması da iradenin bunlarda doğurduğu sonuçlara ilişkin olarak yapılır. İdarenin kurallar düzeninde ya da statülerde bir hukuksal etki yaratıp yaratmadığına

44

• İDARE HUKUKU

bakılır. İdari işlemlerin hukuksal etkisi ile bunların uygulanması birbirinden ayrı konulardır. Kimi idari işlemlerin hukuksal etki doğurması yeterlidir. İdarenin irade açıklaması ile kural konulması hukuksal etkidir, işlemi var eder, kuralların uygu­ lanması kuralkoyucu işlemin hukuksal varlığına etkili değildir. İdarenin bir binaya ilişkin yıkım kararı vermesi statü etkisi doğurarak binanın statüsünü değiştirir, yıkım kararının uygulanması ayrı bir aşamadır, idare için ayrı yetki gerektirir. Gerek anayasada ve gerekse İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda idari işlemin tek yanlı hukuksal etki (statii etkisi ve kural etkisi) doğurma özelliği .yürütülme teri­ mi ile karşılanmaktadır. Yürütülme, idarenin iradesinin kendiliğinden hukuksal etki doğurmasından çok uygulanması aşamasını çağrıştırmakla birlikte, icrailik{etkililik) özelliği için kullanılmaktadır. İdari işlemin etkililik (icrailik) özelliği anayasada örtük olarak yer almaktadır. Anayasanın 125. maddesinin IV. fıkrasına göre, “İdari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykı­ rı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürüt­ menin durdurulmasına karar verilebilir.” Anayasanın 125. maddesine göre idarenin idari işlem, yürütülen işlemdir. Kişi işlemle karşı dava açtığında da mahkeme, istem üzerine esas hakkında kararını vermeden bir önlem olarak yürütmenin durdurulması kararı verebilir. Mahkeme yürütmenin durdurulması kararı verene kadar idari işlem­ ler, hukuk düzeninde ve kişilerin hukuksal statüsü üzerinde hukuksal etki doğururlar, yürütülebilir niteliktedirler, hukuksal etki yanında uygulama da gerekiyorsa uygula­ nabilirler. İdarenin irade açıklamasının idari işlem sayılabilmesi için taşıması gereken ıra, yöneldiği kişinin onamına ya da mahkeme kararma gerek duymaksızın hukuk­ sal sonuç doğuıabilmesidir. Kişinin istemine dayanan idari işlemlerde ortada bir sözleşme olduğu izlenimi doğabilir. Örneğin, idarenin, üretmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin işgücünü sağlamak üzere bir kamu hukuku bağı olan memurluk kurulmuştur. Memuriyete giriş atama işlemi ile olur. Kişinin memur olarak çalışma istemi, anayasadaki kamu hizmetine girme hakkının kullanılmasıdır. İstem, idarenin atama işleminin temel neden öğesi verisidir. Kişinin memur olarak çalışma istemi, işlemin neden öğesi verilerinden biri olmakla birlikte, istihdam bağını tanımlayan hukuksal statünün kurucu öğesi olmadığı gibi onun üzerinde değiştirici bir etkide de bulunmamaktadır. Karşı tarafın rızasını gerektirmeden tek yanlı sonuç doğuıabilmeyi idari işlem­ lerin temel niteliği/özelliği olarak kabul ediyor öte yandan idarenin ancak yasalardan yetki almışsa hukuksal işlem yapabileceğini söylüyoruz. Bu bir çelişki değildir, tek yanlılık idarenin yasallığı ile sınırlıdır. Tek yanlı kuruculuk, işlemin bir özelliği değil yasa ile verilen karar alma gücüdür (yetki). Tek yanlı sonuç doğurma özelliği idari işlemin temel özelliği olmakla birlikte idare hukukunun genel ilkesi değildir; idare­ nin yasalarca yetkilendirilmeden karar alabileceği anlamına gelmez.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

45

Hakkın tanınması istemlerinin dışında kamu düzeninin bozulmasını engel­ lemek ya da bozulan kamu düzenini yeniden kurmak için yapılan kolluk hizmeti üretiminde idari işlemlerin tek yanlılık özelliği belirgin biçimde ortaya çıkmaktadır. Kolluk yetkilerinin kullanımında idarenin iradesi neredeyse saf biçimde tek yanlı olarak ortaya çıkmaktadır. Polisin görev ve yetkilerini düzenleyen yasalarda ya da kentsel imar düzenine ilişkin yasalarda tek yanlılığın çok sayıda örneği görülebilir. Diğer hizmet üretimlerinden farklı olarak kolluk hizmetinin üretimindeki işlemlerde idarenin 1ek yanlılık ayrıcalığı (icrailik) çoğunlukla ayrı bir yetki olarak verilen zor­ la uygulama (resen icra) ayrıcalığı ile birlikte bulunur. Tek yanlı işlem yapma ayrıcalığı, işlem yapmama ayrıcalığı olarak anlaşıla­ maz. İdarenin tüm hak istemlerine yanıt vermesi, koşullan taşıdığı durumda bunları kabul etmesi yani tek yanlı işlem yapması bir zorunluluktur. İdarenin yetkisini kul­ lanma zorunluluğu yalnızca birel idari işlem için geçerli değildir. Yasaların uygulan­ ması için idarenin kural koyması gerekiyorsa, bunu yapmaması da hukuka aykırılık oluşturur. İdarenin bu kuralları çıkarmaması nedeniyle oluşan zarardan idare hizmet kusuru nedeniyle sorumludur. İdarenin kuralları koymaması nedeniyle buna bağlı birel işlemlerde hukuka aykırılık oluşabilir. Yasanın uygulanabilmesi için gerekli olan kuralların çıkarılması isteminin reddi işlemine karşı iptal davası açılabilir. Ku­ ral koyma isteğinin reddi işleminin iptali elbette kural konulması anlamına gelmez, idarenin hareketsizliğinin hukuka aykırı olduğuna ilişkin yargı kararı elde edilir ve bu karardan sonra idarenin kural koymamayı sürdürmesi yargı kararını uygulamama durumunu oluşturur, bunun yaptırımları sözkonusu olur.

2. Hukuka uygunluk karinesi İdari işlemlerin yapıldıkları anda hukuka uygun olduğu kabul edilir. Hukuka uygunluk karinesi, yöneldiği kişinin iradesine gerek duymadan hukuksal sonuç do­ ğurabilirle özelliğini sonucudur. İşlemin hukuka uygun olmadığını savlayan ilgili, dava açıp mahkemenin vereceği yürütmenin durdurulması ya da iptal kararıyla ka­ rineyi ortadan kaldırtmak zorundadır, mahkeme kararına kadar işlemin hukuksal ve kimi durumlarda uygulama etkisi altındadır. Hukuka uygunluk karinesi tüm hukuk düzeni ve tüm idareler için geçerlidir. İdari işlemlerin hukuka uygunluğunun diğer idareler tarafından kabulü de zorunlu­ dur. İdare yasalardan aldığı yetki ile irade açıklamış, hukuksal sonucu doğurmuş, doğan sonuç hukuka uygun kabul edilmiştir. Kişiye ulaşan tebligat, tarlasının imara girdiğini ve yeşil alan kapsamında kaldığını yani mülkiyet hakkının sınırlandığını ya da vergi borcu olduğunu ödemezse zorla tahsil edileceğini bildiriyor olabilir. Öğren­ cinin katıldığı bir gösterinin yasadışı olduğu, dağılmaları gerektiği çağrısı yapılmış, gösteri biber gazı ve copla dağıtılmış, öğrenciye birkaç hafta sonra gelen tebligatta da hakkında disiplin soruşturması açıldığı bildirilmiş olabilir. İdare şehrin ana mey­ danındaki bütün yaya geçitlerini kapatıp yayaların yer altındaki geçitleri kullanma­ sını zorunlu kılan bir kural koymuş olabilir. Bütün bu örnek irade açıklamalarında

46

• İDARE HUKUKU

hukuksal etki doğmuştur (icra ilik özelliği) ve sonuç hukuka uygun kabul edilmek­ tedir. Ayrıca idarenin elinde hukuksal etkiyi fiili etkiye dönüştürebilecek re’sen icra araçları ve direnişleri kırabilecek kolluk aygıtı bulunmaktadır. Hukuka uygunluk karinesi aynı zamanda güvencedir. Hukuka uygunluk kari­ nesi idarenin bir üstünlüğü olduğu gibi kişi için güvence işlevi de görebilir. Kişiler, statülerinin zaman içinde sabitlendiğıni ve ancak hukuka aykırı ise mahkemece iptal edilebileceğini ya da idare tarafından belli güvencelerle geri alınabileceğini bilirler. Hukuka uygunluk karinesi, hukuksal ilişkilerdeki güvenlik, istikrar ve öngörülebi­ lirliğin de aracıdır. İdari işlemin icrailik ve hukuka uygunluk karinesinden yararlanma özellikleri ile idarenin resen icra araçlarına sahip olma ayrıcalığı kaba gücün hukuksal biçim kazanmış, hukuk düzeni içinde inceltilmiş halidir. Merkezileşmiş şiddet tekelinin hukuk ile kavranması sayesinde bir düzen, hukuk düzeni oluşabilir. İdare hukukunun temel işlevlerinden biri bu kavrayışı sağlamaktır. İdarenin birey karşısındaki irade üstünlüğünün yasallık, kurucu öğeler ve kamu hizmetinin ilkeleri ile sürekli sınan­ ması gerekir. Tersi durumda hukuksallaşarak yetkiye dönüşmüş güç, yeniden kaba güce dönüşür.

3. Re’sen İcra Yetkisi (Doğrudan Uygulama Yetkisi) İdari işlemdeki hukuksal etki, idarenin doğurmak istediği sonuç için her za­ man yeterli olmayabilir. İdarenin işlemi ile doğan hukuksal etkinin uygulamaya ge­ çirilmesi; kişi ve nesneler üzerinde eylemli olarak uygulanması gerekebilir. İşlemin yöneldiği ve onamı olmaksızın hukuksal sonuçlarına katlanan kişi, uygulama so­ nuçlarını gerçekleştirmek ya da bunlara katlanmak istemezse idarenin işlemini zorla uygulaması, resen icra etmesi gerekir. İdarenin mahkeme kararı almaksızın iradesinin eylemli olarak kişinin bedeni­ ne ya da nesnelere, gerekirse zor kullanarak uygulaması resen icradır. Devlet içinde güç, özellikle fiziksel şiddet kullanma konusunda bir işbölümü yaratılmıştır. Kamu düzeni sağlamakla yükümlü olan kolluk idaresi, kararlarını şid­ det kullanarak uygulama yetkileriyle donatılmıştır. Kolluk dışındaki idarelere, idari işlem yapma yetkileri verilmiş ancak bu kararların uygulanılmasına direnildiğinde direnişi kıracak zor kullanma araçları verilmemiştir. Re’sen icra yetkisi, kararı veren idarenin bu kararını zorla uygulayabilme yetkisiyle ve araçlarıyla donatıldığı duru­ mu anlatır. Zorla uygulama, özellikle kişi özgürlüğü (can, beden, irade ve hareket) üze­ rinde ve mülkiyet üzerinde sınırlama anlamına geleceği için ve bütün bu sınırlama­ larda yargıç güvencesi ilke olduğu için re’sen icra, icrai karar alabilme yetkisinin kendiliğinden sonucu değildir, özel yasal yetkilendirmeyi gerektirir. Kolluk örgütü dışındaki idarelerin işlemlerini doğrudan uygulayabilme yetkileri ayrıktır.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

47

Resen icra, idari işlem yapma yetkisine içkin değildir İdari işlem yapma yetkisine sahip olan idarenin, işlemlerini kişi ve nesneler üzerine yöneldiği kişinin onamı (rızası) olmadan zorla uygulayabilmek için işlem yapma yetkisine içkin genel bir yetkisi yoktur. Yasalardan açıkça yetki almadık­ ça idarenin işlemlerini karşı tarafın rızası hilafına uygulamaya geçirebilme yetkisi yoktur. İdarenin hukuksal etkiye sahip kararını zorla uygulama için sahip olduğu araçlar disiplin cezaları, idari yaptırımlar, özel hukuku aşan yöntemler ve zor kullan­ ma biçiminde ortaya çıkabilir. Örneğin, üniversitede bit dönem uzaklaştırma cezası almış bir öğrencinin statüsü değişir, öğrencilik hakkı birçok yönden askıya alınır. Uzaklaştırma kararının uygulanabilmesi için öğrencinin derslere, sınavlara ve bina­ ya alınmaması gerekir. İdarenin bunun için ayrı bir mahkeme kararı almasına gerek yoktur. Uzaklaştırma cezası almış öğrencinin okula girişi engellenir ancak öğrenci­ nin, önlemlere uymayarak binaya girmek istemesi fiziki müdahaleyi gerektiriyorsa üniversite yönetiminin beden üzerinde güç kullanma yetkisi yoktur. Disiplin cezası­ na direnen öğrencinin tavrı kamu düzenini bozacak nitelik almışsa kolluktan yardım istenilebilir, bunun dışında üniversitenin, öğrencinin yeni davranışı için de disiplin soruşturması açacak olması ve yeni soruşturma sonucunda öğrencinin okul ile bağı­ nın kesilecek olması olasılığının yarattığı tehdit kararın uygulanmasında en önemli araçtır.

İdarenin alacakları örneği İdarenin sahip olduğu re’sen icra yetkisine kamu alacaklarının tahsili için ku­ rulmuş olan sistem örnek olarak verilebilir. İdarenin yasalarla kamu alacağı olarak nitelendirilmiş alacakları vardır ve bu niteliği gereği özel takip yöntemlerine tabi kılınmıştır. Bu yöntemler re’sen icra araçlarının örneğidir. Kamu alacağı niteliği ta­ şımayan, sözleşmeden ve haksız iktisaptan doğan alacaklar genel hükümlere (İcra ve İflas Kanunu’na) göre takip ve tahsil edilir. 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un 1. madde­ sine göre, “Devlete, vilayet hususi idarelerine ve belediyelere ait vergi, resim, harç, ceza tahkik ve takiplerine ait muhakeme masrafı, vergi cezası, para cezası gibi asli, gecikme zammı, faiz gibi fer’i amme alacakları ve aynı idarelerin akitten, haksız fiil ve haksız iktisaptan doğanlar dışında kalan ve amme hizmetleri tatbikatından mütevellit olan diğer alacakları” kamu alacağı olarak genel hükümler dışında, bu yasadaki yöntemlerle tahsil edilir. Buradaki yöntemlerin özelliği, mahkeme kararına ve cebri icra ile görevlen­ dirilmiş icra dairelerinin aracılığına gerek duymaksızın idarenin kendi tahsil dai­ resince alacağın tahsil edilmesidir. Özel hukukta borç sözleşmeden, haksız fiilden ya da sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanır. Borçlu borcunu kabul etmezse ya da ödemezse, mahkemeye ya da icra dairesine başvurulur. Borcun varlığı ya da öde­ nip ödenmediği uyuşmazlık konusu olur. Borcun (alacağın) ve ödemenin varlığını kanıtlama yükünün kimde olacağı önemlidir. Alacaklı borcun varlığını, borçlu ise ödenmiş olduğunu kanıtlama yükünü taşır. Bütün başvuru ve dava yolları bu man­

48

• İDARE HUKUKU

tığa dayanır. Kamu alacaklarında, borcun kaynağı kamu yükümlülüğü ve alacaklı da idare olduğundan ilke farklılaştırılmıştır. İdarenin ileri sürdüğü alacak var kabul edilir. Borçluya ödeme emrini idare verir. Süreler kısadır. İdarenin işlemi ile borçlu statüsüne sokulan kişi, itiraz ederek ya da dava açarak idarenin isteminin hukuka aykırı olduğunu ortaya çıkartmak zorundadır. Ayrıca, idarenin tahsil için uzmanlaş­ mış, idareden bağımsızlaştırılarak yargı içine/yanına yerleştirilmiş icra dairelerine gitmesine de gerek yoktur; kendi tahsil birimleri aracılığıyla yasadaki kamu alacağı tahsil yöntemlerini kendisi uygular. “Amme alacağını vadesinde ödemiyenlere, 7 gün içinde borçlarını ödeme­ leri ya da mal bildiriminde bulunmaları luzumu bir ‘Ödeme emri’ ile tebliğ olunur. Ödeme emrinde borcun asıl ve ferilerinin mahiyet ve miktarları nereye ödeneceği, müddetinde ödemediği ya da mal bildiriminde bulunmadığı takdirde borcun cebren tahsil ve borçlunun mal bildiriminde bulununcaya kadar üç ayı geçmemek üzere hapis ile tazyik olunacağı, gerçeğe aykırı bildirimde bulunduğu takdirde hapis ile cezalandırılacağı kayıtlı bulunur (m.55).” Borcun ödenmemesi durumunda “Borçlunun, mal bildiriminde gösterilen ya da tahsil dairesince tesbit edilen borçlu ya da üçüncü şahıslar elindeki menkul mal­ ları ile gayrimenkullerinden, alacak ve haklarından amme alacağına yetecek miktarı tahsil dairesince haczolunur (m.66).” Tahsil dairesi, “alacaklı amme idaresinin bu kanunu tatbik etmekle vazifeli dairesini, servisini memur ya da memurlan”dır (m.3). Alacak iddiasında bulunan idarenin kuruluş yasalarında re’sen icraya dayalı tahsil yönteminin açıkça öngörülmüş olması gerekir. Ayrıca hangi alacakların kamu alacağı niteliğini taşıdığının belirlenmesi re’sen icraya dayalı tahsil yöntemine baş­ vurulup başvurulamayacağını da belirler. İdarenin her alacağı, kamu alacağına çe­ virme ve buna re’sen icraya dayalı tahsil yöntemleri uygulaması olanaklı değildir. Örneğin memurların görevleriyle ilgili konularda idareye verdikleri zararı tazmin edeceklerine ilişkin yasa hükmü bulunmaktadır (DMK, m. 12). Maddedeki “genel hükümler” İdarenin, memuru borçlu çıkaran işlemini zorla uygulama yetkisi bulun­ mamaktadır. Yasada idareye memurun maaşından kesinti yapmak gibi re’sen icra yetkisi tanınmamıştır.

Kolluk yetkileri genellikle doğrudan uygulama yetkilerini de içerir Karar alma gücüne (yetkiye), aldığı kararı, mahkeme kararına gerek olmaksı­ zın zorla uygulayabilme gücünün eşlik ettiği durumlara genellikle kamu düzeninin korunduğu hizmetlerde rastlanır. İmar kamu düzeninin korunması için belediyelere verilen düzeltici karar alma ve gerekirse bunu zorla uygulama (yıkım gibi) yetkiler, genel ve özel idari kolluğun işyerlerini geçici olarak kapatma (mühürleme) yetkileri, polisin kararına, örneğin durdurma kararma, direnene karşı fiziksel güç kullanarak kararını uygulayabilmesi re’sen icra yetkisi örnekleridir. Polisin yetkileri genellik­ le şiddet kullanma gücüyle desteklenir. Bunlar yasalarla açıkça verilmiş re’sen icra yetkileridir.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

49

Resen icra ölçülülük ilkesine bağlıdır Zorla uygulama yapılırken kökenini yargı kararlarından alan ve anayasaca ta­ nınmış, temel hakların korunmasına yönelik temel ilkelere uyulması gerekmektedir. Örneğin, kamu düzenini bozucu etkisi olan bir gösteri yürüyüşünü düzene sokmak ya da dağıtmak için uygulanacak zorun duruma uygun, ölçülü ve kademeli olması gerekir. Uygun araç ilkesi re’sen icra araçlarının belirlenmesinde de geçerlidir. Ör­ neğin, üniversite öğrencilerin katkı paylarım (harçları) ödemelerini güvence altına almak için, idarenin ödeme yapmayanın kaydını yapmayı reddetmesi elverişli araç olabilir ancak, eğitim hakkını ihlal ettiği için uygun araç değildir. Harcın tahsili için hem elverişli hem de uygun olan araç kamu gücüne dayanan yöntemlerle malvarlı­ ğına yönelmektir. Zorunlu toplumsal gereksinimleri karşılayan ve süreklilik ilkesine bağlı ücretli kamu hizmetlerinden yararlananların borçlarım ödemelerini sağlamak için malvarlığına başvurmadan hizmetlerini kesmek kademeli bir uygulama aracı değildir.

Doğrudan uygulama yetkisi, işlemin hukuksal etkisinin koşulu değildir. İdarenin doğrudan uygulama yetkisine sahip olması, idari işlemin hukuksal statüleri etkileme özelliğinin koşulu değildir. İdarenin re’sen icra etme yetkisine sa­ hip olmadığı bir konuda yaptığı irade açıklamasını, re’sen icra yetkisi bulunmaması nedeniyle icrai özelliğe de sahip olmadığı söylenemez. Örneğin idarenin, tahsil ko­ nusunda re’sen icra araçlarına sahip olmaması kişiye yönelik borç bildiren işleminin hukuksal etkisinin olmadığı sonucu doğurmaz. Borcu (alacağı) idarenin bu işlemi doğurmamış olabilir, ancak idarenin bu işlemi kişiyi “genel hükümlere başvurularak tahsil edilecek bir zarar doğurmuş kamu görevlisi” statüsüne sokmaktadır. İdare­ lim bu statünün gereği olan işlemleri yapma yükümlülüğü ortaya çıkmaktadır. Hatta konu adli yargıya gelirse, idare işlemini ve dayanağı olan soruşturma belgelerini delil olarak ortaya koyacak, kişi bunların aksini kanıtlamaya çabalayacaktır. Kişiyi “genel hükümlere başvurularak tahsil edilecek bir zarar doğurmuş kamu görevlisi” statüsüne sokan işlem ile olay, zarar miktarı ve sorumlu tespit edilmektedir. Etkili bir tespit edici işlem sözkonusudur, bu işlemin içerdiği miktarın idarece bizzat tahsil edilemeyecek olması ise hukuksal etkisinden bağımsızdır.

idare edilenin onamı idare için doğrudan uygulama yetkisi yaratmaz Anayasa temel hak ve özgürlüklerin vazgeçilmez ve devredilmez olduğunu kurala bağlamıştır (m. 12). İdarenin işlemini kişi ya da nesne üzerinde zor kullanarak uygulayabilmesi için temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması ilkelerine uygun bir yasal yetkilendirmenin bulunması gerekir. Yasada açıkça öngörülmemiş bir re’sen icra yönteminin dayanağı karşı tarafın rıza göstermesi olamaz. Temel hak ve öz­ gürlükler üzerinde sınırlayıcı sonuçları olan re’sen icra araçlarının rızadan türemesi olanaklı değildir.

50

• İDARE HUKUKU

Kolluk genel resen icra aygıtı değildir. Kolluk, diğer idarelerin genel resen icra aygıtı değildir. Kolluk örgütü, kamu düzenini koruma ve sağlama hizmetini üreten idarelerden oluşur. Kolluk birimleri­ nin elinde zor kullanma da dahil yasalardan gelen çok sayıda re’sen icra aracı bu­ lunmakla birlikte, kolluk bir re’sen icra faaliyeti değildir. Kolluğun yerine getirdiği hizmetlerden biri de yasaların yetki verdiği durumlarda, idarelerin re’sen icra aracı olmaktır. Kolluk, örneğin yasada açıkça görev verilmemişse polis ve zabıta milli eğitim müdürünün ya da belediye imar müdürünün aldığı kararları zorla uygulatma aracı değildir.

Özel güvenlik uygulamasının resen icra etkisi İdarenin karar alma yetkisine kendiliğinden eşlik eden bir uygulama yetkisi­ nin bulunmamasının nedeni, rıza göstermeyene uygulanacak zorun, şiddete varan bir zor olmasıdır. Her idari birime kişi üzerinde zor kullanma yetkisi verilemez. Özellikle kişi özgürlüğü (can, beden, irade ve hareket) sözkonusu olduğu zaman ve elbette diğer kişi özgürlüklerinde de müdahale ilke olarak yargıç kararını gerektirir. Bu nedenle kişi ve nesneler üzerinde zor kullanma işi ilke olarak ayrı bir örgütün elindedir, kamu düzeninin bozulması koşuluna ve ölçülülük ilkesine bağlıdır. Her idarenin elinde kişi ve nesneler üzerinde fiziksel şiddet uygulayabilecek bir örgüt­ lenme yoktur. Özel güvenlik uygulaması re’sen icra konusunda köklü bir dönüşüm başlat­ mıştır. Hemen her hizmet örgütünde (ilköğretim okulunda, hastanede, nüfus mü­ dürlüğünde, bakanlıkta ve hatta parkta) özel güvenlik görevlendirilmektedir. Özel güvenlik ayrı kolluk örgütünün içinde değil, görev yaptığı idarenin içinde yer al­ maktadır. Artık hemen her bir idarenin kendi tamamlayıcı kolluk örgütü bulunmak­ tadır. Kamu düzeninin güvenlik unsurunda genel idari kolluğun tamamlayıcısı ol­ duğu yasa tarafından hükme bağlanmış olan özel güvenlik, görev yaptıkları hizmet birimlerinde güvenliğin sağlanması için etkinlikte bulunmakla sınırlı kalmamakta, idarenin kararlarının uygulanmasının da aracı olmaktadır. Örneğin bir çocuk parkın­ da, parkın kullanımına ilişkin belediye kararlarının icra aygıtı, yasadışı da olsa özel güvenlik olmaktadır. Hastanelerde, ziyaret saatleri özel güvenlik eliyle düzenlen­ mektedir. Üniversite binalarına girişte okul kimliklerinin özel güvenlik tarafından denetlenmesi, göstermeyenin okula alınmaması ve gerekirse zor kullanılmasının, bina içindeki öğrenci etkinliklerinin ve hatta ders giriş çıkışlarının özel güvenlikçe denetlenmesinin kamu düzeniyle ilgisi yoktur. Hizmetin iç düzenini, yani disiplin düzenini sağlamakla görevli olan yöneti­ ciler, farklı bir işlevi yerine getirmek üzere oluşturulan özel güvenlikten kararlarım zorla uygulatacak araçlar olarak yararlanmaktadır. Yönetici için kolaylık olan bu yöntem, hizmetin iç düzeninin, kamu düzenine ve hatta ceza düzenine dönüşmesi, bunlara özgü yönetsel ve hukuksal araçların kamu hizmeti verilen yere yerleşmesine yol açmaktadır. Kamu hizmeti verilen yerlerde, kamu hizmetinden yararlananların hizmetin üretim ve sunum teknolojisinden köken alan kurallara uyarak gereksi-

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

51

ilimlerini karşılamalarıyla oluşan disiplin düzeni, kamu düzenine, kolluk düzenine dönüşmektedir. Parkta oynayan, çekirdek çiterek dolaşan ya da salıncaklara ayakta binen çocuklar karşılarında üniformalı özel güvenlik görevlilerini ve onların zor kul­ lanma tehditlerini bulmaktadır. Bir devlet dairesinde memurlara homurdanan yurttaş önceden sırada bekleyenler tarafından sakinleştirilirken artık özel güvenliğin müda­ halesine maııız kalmaktadır. Özel güvenliğin re’sen icrada yarattığı bu sonuç hukukdışı olmakla birlikte yöneticiler ve kullanıcılarca ayırdına varılamayacak denli kanıksanmıştır.

İdari para cezası resen icra aracıdır. İdarenin irade açıklamasının “kamu güvenliği, kamu düzeni ya da genel sağ­ lığın korunması amacıyla” kişilere yöneltilmiş, verilmiş bir emir niteliği taşıdığı du­ rumlar için idareye güçlü bir re’sen icra yetkisi verilmiştir. Emri veren idare, emre aykırı davranana para cezası verme yetkisine sahiptir. Kabahatler Kanunu’nıın 32. maddesine göre, “yetkili makamlar tarafından adli işlemler nedeniyle ya da kamu güvenliği, kamu düzeni ya da genel sağlığın korunması amacıyla, hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket eden kişiye ... Türk Lirası idari para cezası verilir. Bu cezaya emri veren makam tarafından karar verilir.” İdari işlemlerin hukuka uy­ gunluk karinesinden yararlandığını düşündüğümüzde, idarenin emir içeren işlemin yöneldiği kişiye karşı cezası tehdidi güçlü bir re’sen icra aracıdır. Maddenin 2. bendine göre para cezası verme yetkisi “ancak ilgili yasada açıkça hüküm bulunan hallerde uygulanabilir.” İdarenin emir verme yetkisini aldığı yasalarda, Kabahatler Kanunu’nun bu hükmüne açıkça gönderme yapılmış olması gerekmektedir. Re’sen icra yetkisinin kullanılabilmesi için açık yasal dayanak bu­ lunması gerekliliğinin yansıması olan bu kural, Kabahatler Kanunu’nun emir ni­ telikli idari işlemler için para cezası uygulayabilmesinin genel re’sen icra yetkisi taşımadığını göstermektedir.

C.

İDARİ İŞLEM TÜRLERİ ve SINIFLANDIRILMASI

İdari işlemler kimi özellikleri veri alınarak sınıflandırılmıştır. Bu sınıflandır­ ma birel idari işlemler ve kuralkoyucu işlemlerin ortak sınıflandırması değildir. Kimi sınıflar yalnızca birel idari işlemler kimileri ise tüm idari işlemler için geçerlidir.

Tek yanlı idari işlemler - iki yanlı idari işlemler Hukuksal sonuç doğurabilmesi için irade uzlaşması gerekip gerekmediğine göre işlemler tek yanlı ve iki yanlı olarak sınıflandırılabilir. Tek yanlı idari işlemler, birel idari işlemler ve kuralkoyucu işlemlerden oluşmaktadır. İki yanlı idari işlemler ise idari sözleşmelerdir. İdari sözleşmenin, idari işlemin tek yanlı olma özelliği ile yarattığı çelişki ilgili başlıkta açıklanacaktır.

52

• İDARE HUKUKU

Basit, kolektif, karma, zincir işlemler İradelerin sayısı ve biraraya gelme biçimine göre sınıflandırmaya göre idari işlemler basit, kolektif, karma ve zincir işlem niteliğinde olabilir. İdare bir örgüttür ve tek kişilik makamların irade açıklama gücü bulunduğu gibi kurullardan oluşan karar makamları da vardır. İdarenin içindeki işbölümü ve bir yetki düzeni sözkonusudur. Bu nedenle idarenin iradesinin oluşumunda farklı biçim­ ler ortaya çıkar. Tek bir makamın irade açıklamasından oluşan idari işlemler basit işlemler olarak sınıflandırılır. İdarenin iradesi bir kurulda oylanarak oluşturulmuşsa kolektif işlem sözkonusudur. İşlem, farklı idari makamların ayrı ayrı iradelerinin ar­ dışık olarak birbirine eklenmesi sonucunda oluşmuşsa karma işlem ortaya çıkmıştır. İradeyi, sonuç işlemi, birbirini izlemesi ve birbirine eklenmesi gereken idari işlemler önceliyorsa zincir işlem oluşmuştur. İdarenin iradesini oluşturan iradelerin sayısı ve biraraya gelme biçimine göre yapılan bu sınıflandırma bütünüyle olmasa da hem birel hem de kuralkoyucu işlem­ ler için geçerlidir. Basit irade açıklamasıyla oluşan bir valilik kararı kuralkoyucu nitelikte olabilir. Kolektif olarak oluşan bir irade açıklaması da birel nitelikli sonuç doğuruyor olabilir.

Danışmak işlemler Hemen tüm idari işlemlerde sonal irade üzerinde görünür olmayan, verileri idare içinde kalan raporlama, inceleme vb. gibi hazırlık aşamaları bulunmaktadır. Bu nitelikteki hazırlık çalışmaları, işlemin ayrı bir tür olarak sınıflandırılmasını ge­ rektirmez. Bununla birlikte idarenin iradesi ortaya çıkmadan önce görüş almak (da­ nışma) zorunluluğu bulunuyorsa bu işlemleri danışmak işlemler olarak nitelemek olanaklıdır.

Sübjektif işlemler, şart işlemler İradenin yöneldiği kişi ya da nesnenin özelliklerinin etki derecesine göre sı­ nıflandırma yapılabilir. Belli nesne ya da kişilerin hukuksal statülerine yönelen işlemler olarak tanım­ ladığımız birel işlemlerde kişi ya da nesne, bütün somutluğuyla değil de tanımlanmış hukuksal statünün bir görünümü olarak ortaya çıkmaktadır. Bu anlamda, birel işlem­ ler de genellikle nesneldir. Birci işlem, kişinin ya da nesnenin özelliklerini en fazla dikkate aldığı anlarda bile nesnel niteliğini bütünüyle yitirmez, çünkü bu durumda tanımlanmış statülere ilişkin tanımlanmış yetkiler kullanılmaktadır. İşlemin yöneldiği kişi ya da nesnenin özelliklerinin işlemin hukuksal sonuç­ ları üzerinde daha çok belirleyici olduğu durumlarda ortaya çıkan işlemler sübjektif işlem olarak sınıflandırılmaktadır. Vergilendirme işlemleri, öğrenci sınav kağıtları notlama işlemleri örnek verilebilir. Sınav kağıdında bulunan herşey verilen notu et­ kileyecektir.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

53

Şart işlemlerde ise önceden tanımlanmış hukuksal statülere girmesi, bu sta­ tüsünün değişmesi ya da sona erdirilmesinde kişi ya da nesnenin özellikleri çok az biçimde etki edecektir. İradenin yöneldiği kişi ya da nesnenin özelliklerinin etki derecesine göre ya­ pılan bu sınıflandırma kuralkoyucu işlemler için kullanılamaz.

Yararlandmcı işlemler, yükümlendirici işlemler İdari işlemler için diğer bir sınıflandırmada işlemin kişi ya da nesnenin hu­ kuksal statüsü üzerindeki ağırlaştırıcı etkisine bakılır. Yaraıiarıdırıcı idari işlemlerde kişi ya da nesnenin statüsündeki yükümlülüklerde bir azalma ya da kamu hizmetle­ rinden yararlanma koşullarında, idare karşısındaki istem olanaklarında bir artış yara­ tılmaktadır. Yükümlendirici idari işlemlerde ise bunun tersi sözkonusııdur. Statü üze­ rindeki yük, kurallardaki değişiklikle de kalkabilir, birel işlemlerle de. Bir hizmetten yararlanmak için para ödenmesi koşulunun idarenin kuralkoyucu işlemi ile kaldırıl­ ması durumunda kuralkoyucu işlem yararlandıncı niteliktedir. Statüde yararlandmcı sonuçlar için de aynı şey söylenebilir. Yönetmelik değişikliği ile üniversite lisans öğrencisine aynı anda ikinci bir lisans programından diploma alma hakkının tanın­ ması yararlandmcı kuraldır. İdari işlemlerin zaman içindeki hukuksal etkisine ilişkin sorunlar (geri alma ve kaldırmalar), bireylerin idari işlemin oluşum sürecine katılma olanakları gibi konularda bu sınıflandırma çözümleme araçları olarak kullanılabilir.

1. Birel işlemler Düzenleyici idari işlemler idarenin genel, soyut ve sürekli hukuksal etki do­ ğuran işlemleridir. Kurallar, genel, soyut ve sürekli yargılar taşıyan hukuksal işlem­ lerdir. “Düzenleyici” sözcüğü, idarenin düzen sağlama hizmetlerini çağrıştırmakta, işlemin kural koyucu niteliğine ilişkin bilgi taşımamaktadır. Düzenleyici işlemler yerine kuralkoyucu işlemler terimi kullanılabilir. İdarenin koyduğu kuralların ya­ salardaki kurallardan, normlar hiyerarşisinde altta yer almak dışında, nitelik farkı yoktur. İdarenin kural koyması, yasamanın kural koyması ile gerilim içindedir. Dü­ zenleyici işlem terimi, idarenin yaptığının kural koymaktan farklı bir şey olduğu çağrışımını yaptığı için bu gerilimi gizleyici niteliktedir. İdarenin kuralkoyucu iş­ lemleri terimi konunun bağlamını anlatmak için daha elverişlidir. İdarenin yasalardan aldığı yetki ile yasaa!tında, yasa sınırlan içinde ve ya­ salara aykırı olmamak üzere kural koyması düzenleyici işlem olarak adlandırılır. Genellik, soyutluk ve zaman içinde süreklilik (bir kez uygulanmakla tükenmeme) kuralın özelliğidir. Yöneldiği kişi sayısı değil, bunun tanımlanma biçimi önemlidir. Tek bir kişinin yararlanabileceği bir sonuç, genel ve soyut yazılmışsa kural niteli­ ğindedir. Birel işlem, idarenin, kural getirmeyip varolan kuralları olaya uygulayan, ku­ rallara dayanarak belli nesne ya da kişilerin hukuksal statüleri üzerinde etki doğuran irade açıklamalarıdır.

54

• İDARE HUKUKU

Hukuksal statü, hukuk kuralları ile tanımlanmış hak, yetki ve yükümlülük­ lerden oluşan yasal konumdur. Nesnenin ilişkili olduğu kişiden bağımsız hukuksa! statüsü vardır. Örneğin tapuya kayıtlı ve üzerinde mülkiyet hakkı bulunan bir taşın­ maz malın, kişinin sahip olduğu mülkiye hakkı dışında, yasalarla ve idari işlemlerle belirlenmiş hukuksal statüsü vardır. Bu taşınmaz mal, imarlı ya da imarsız olabilir. Tarihi eser niteliği taşıyor olabilir. Yasaların ve kuralkoyucu işlemlerin oluşturduğu soyut statülerin olaya uygu­ lanması birel işlemler ya da idari sözleşmeler biçiminde gerçekleştirilir. Genel, soyut ve zaman içinde belli bir sürekliliği olacak biçimde açıklanmış olan irade, yani kural, tek ya da belli bir grup kişi ya da nesneye, onun statüsünün somutluğunda ve anlık kurucu/değiştirici etki ile uygulandığında, yani kural, tekil duruma indirildiğinde birel işlem ortaya çıkar. Mantıkta önerme türleri, niceliğine göre tümel, tikel ve tekil olarak ayrılmak­ tadır. Bütün insanlar ölümlüdür, bazı insanlar yaşlıdır, Ali gençtir (bütün, bazı ve x). Birel işlemler, tümel ve tikel önermelerden tekil çıkarımlar yapılmasına benze­ tilebilir. “Uzunluğu iki kilometreden fazla olan tünellerden aşağıda belirtilen taşıt türlerinin belirtilen yüklerle geçmesi yasaktır” önermesi bir kuraldır. “Bolu Dağı Tüneli’nden aşağıdaki taşıtların belirtilen yüklerle geçmesi yasaktır” önermesi de bir kuraldır. Taşıtlar, tek tek plakasıyla sayılmadığı sürece tekil değil, tikeldir. “Bolu Dağı Tüneli’nden kurallara aykırı geçiş yaptığı için XXX plakalı araca geçiş yasağı getirilmiştir” önermesi ise tekil bir önerme, yani birel işlemdir. Üç önermeden ilk ikisi idarenin hukuk düzenine yönelik irade açıklamasıdır. Üçüncüsü ise kişi ya da nesnenin hukuksal statüsüne yöneliktir. İlk iki önerme ile belli bir kamu hizmetinden yararlanma biçimine ilişkin kural konmaktadır. Üçüncü önermede ise, XXX plakalı taşıta (sahibine) kurala aykırı varoluşu nedeniyle kuraldaki sonuç uygulanmaktadır.

Genel idari karar İşlemin kural içermesi ile birel olması arasındaki ayrımın güç olduğu durum­ lar bulunmaktadır. Örneğin, okullar için kar tatili, sokağa çıkma yasağı, ağır vası­ talara gündüzleri yol yasağı, planlı elektrik ve su kesintileri vb. kararlarda işlem kuralkoyucu nitelikte değildir. Bunlar bir kural getirmemekte, belli bir süre ile belli bir toplumsal ya da doğal olguya göre hizmet düzenini değiştirmektedir. Tekilleşme, zaman yönünde ya da belli bir toplumsal ya da doğal olgu/olay (gerçekleşme) bakı­ mından oluşur. Bununla birlikte, hukuksal sonuçtan çok sayıda kişi ya da nesnenin hukuksal statüsü ya da çıkarı etkileniyor olmasını anlatmak için genel idari karar terimi kullanılmaktadır. Genel idari kararlar da hukuksal rejiminin belirlemesinde, örneğin iptal davası süresinin saptanmasında birel idari işlemler olarak kabul edilir.

Zaman sınırlamaları kuralları tekilleştirmez Kuralların hukuksal etkisi ve uygulanması için zaman sınırlaması kurallar ge­ tirilebilir. Örneğin şehir içi toplu taşım araçlarından yararlanma ücretlerini yıllık ola­

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

55

rak belirleyen idari işlemler, birel değil kııralkoyııcu niteliktedir. Belli tarih aralıkla­ rını kapsayan tarife işlemi tekilleşmiş önerme içermemekte, belli bir süre boyunca şehir içi toplu taşım hizmetlerinden yararlanmanın mali kuralını belirlemektedir. Kural uygulanmakla tükenmediği ve etkisini yitirmediğinden zaman sınırla­ maları kuralları tekilleştirmez. Kuralda öngörülen zaman sınırı geçse de kural belir­ tilen zaman içinde gerçekleşmiş tüm hukuksal ilişkileri düzenlemeyi sürdürür.

2. Kuralkoyucu işlemler İdarenin kuralkoymasınm anayasada düzenlenmiş biçimini ve idarenin ana­ yasadaki biçimi kullanmadan kuralkoymasını anlatmak üzere anayasada adı geçen düzenleyici işlemler ve adsız düzenleyici işlemler ayrımı yapılır.

a) Anayasanın Düzenlediği Kuralkoyucu İşlem: Yönetmelik Yönetmelik Anayasada düzenlenmiş bir kuralkoyucu işlem türüdür. Anayasa’nın, İdare başlıklı altbölümünde yer alan 124. maddesine göre, “Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara ay­ kırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler./ Hangi yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayımlanacağı kanunda belirtilir ” Yönetmelik için yetki kuralları açık biçimde düzenlenmiştir. Yönetmelik çı­ karmaya yetkili olan idareler Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileridir. Merkezi idarede, yapılmak istenilen yürütme yetkisini kullanan cumhurbaş­ kanının bilgisinde olmak zorundadır. Bu nedenle yönetmelik metninin hazırlanması süreci merkezileştirilmiştir, yönetmelik metni cumhurbaşkanlığının bir birimi tara­ fından incelenerek gerekirse düzeltilir. Yönetmelik son halini aldığında, ayrık durum sözkonusu değilse, yayımlanması gerekir. Resmi Gazete’de yayımlanması gereken bir yönetmelik sözkonusu ise hangi tüzelkişiliğin yönetmeliği sözkonusu olursa ol­ sun metin, Resmi Gazetenin yayımından sorumlu olan cumhurbaşkanlığı birimine gönderilir. Bu durumda yayım sürecinde cumhurbaşkanının hızlandırma ya da ge­ ciktirme gibi bir etkisi olabilir, ayrıca yayımdan sorumlu olan birim yönetmelik met­ nine içeriği değiştirmeyecek biçimde müdahale edebilmektedir. Bütün bu özellikler nedeniyle idareler yönetmelik yerine, ilke kararı, uyulması gereken esaslar vb. çeşitli adlar vererek uygulayıcı kurallar koymayı tercih etmektedir. Resmi gazetede yayımı zorunlu olan yönetmeliklerden devlet tüzelkişiliği dı­ şındaki kamu tüzelkişilerinin çıkarttığı yönetmeliklerinde Cumhurbaşkanlığı deneti­ minden geçmesi ve gerekirse burada düzeltilebilmesi anayasaya aykırıdır. Anayasa tüzelkişiler arasında birbirinin yönetmeliğini denetleme ve düzeltme konusunda yet­ ki paylaşımı yapmamıştır. Cumhurbaşkanlığının, Resmi Gazete’yi yayımlıyor ol­ masından kaynaklanan yetkisini uygulamada yönetmelik denetleme ve düzeltmeye çevirmesi anayasaya aykırıdır.

56

• İDARE HUKUKU

Yönetmelikte kişi bakımından yetki Yönetmelik çıkarabilmek için kamu tüzelkişisi olmak kişi yönünden yetkinin genel kuralıdır. Kamu tüzelkişiliğine sahip olmayan birimler yönetmelik çıkaramaz. Bir idari birimin tüzelkişiliğe sahip olduğu kuruluş yasasında belirtilir. Bu tüzelki­ şiliğin kamu tüzelkişiliği olarak nitelenmesi ise yasada yer almayabilir. Tüzelkişilik sahibi birimlerin yargı kararlarıyla kamu tüzelkişisi olarak nitelenmesi olanaklıdır. Kamu tüzelkişiliğine sahip olmayan idari birimler ancak kuralların hazırlığına katı­ labilirler. Örneğin Diyanet İşleri Başkanlığının tüzelkişiliği yoktur ve yönetmelik çıkaramaz. Kamu tüzelkişiliği olmayan idari birimlere yasalarla yönetmelik çıkartma yet­ kisi verilemez. Bu yasalar anayasaya aykırı olur. Yasalarda yer alan bu tip hükümler idari yargı tarafından yönetmelik “çıkartmak” değil de, “hazırlamak” şeklinde yo­ rumlanmaktadır. Tüzelkişiler içindeki yetki düzenine de uyulması gerekir. Kamu tüzelkişile­ ri organlı idarelerdir ve organlar arası yetki bölüşümü bulunur. Tüzelkişiliği kuran yasalarda yönetmelik çıkarma yetkisi genellikle temsili nitelikli karar organlarına verilir ya da organlar arasında konulara göre işbölümü öngörülür. Merkezi idare sözkonusu olduğunda, devlet tüzelkişiliğini temsil eden cumhurbaşkanı ve bakanlıklar yönetmelik çıkarabilir, bu örgütlerde organ sözkoııusu değildir, yönetmelik cumhur­ başkanının ve bakanın kararı olarak çıkarılır.

Yönetmelikte konu öğesi Anayasanın 124. maddesi yönetmelik çıkarma yetkisini konu yönünden sınır­ lamıştır. Yetkinin konusuna ilişkin kurala göre, yönetmelik çıkarma yetkisine sahip olan idari birimler bu yetkilerini ancak “kendi görev alanlarım ilgilendiren'’ konu­ larda kullanabilecektir. Örneğin bir belediyenin yükseköğretime ilişkin yönetmelik çıkartması ııltra v'ıres (yetki dışı) olacaktır. İdarenin kullandığı yetkinin niteliğinden kaynaklanan bir yetki kuralı daha bulunmaktadır. Buna göre, idare ancak “kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararna­ melerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla” kural koyabilecektir. Yasa ve yaşantısının konusu, idarenin yönetmelik çıkartma yetkisinin konu sınırıdır. Anayasada yer alan konu sınırının yanısıra kimi yasalarda idarenin yönetme­ likle kurala bağlayacağı konular açıkça sayılır. Yasanın hangi konuların yönetme­ likle kurala bağlanacağını düzenlediği durumlarda, yönetmelikte bu konular dışında kural konulması hukuka aykırıdır.

Yönetmelikte biçim öğesi Anayasada yönetmelikler için biçim kuralı da bulunmaktadır. Anayasanın 124. maddesinin II. fıkrasına göre, “Hangi yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayımlana­

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

57

cağı kanunda belirtilir.” Bu hükümden, tüm yönetmeliklerin duyurulması gerektiği ancak bir bölümünün duyurusunun Resmi Gazete ile olacağı sonucu çıkmaktadır. Yönetmelik çıkaran idari birimlerin, yasa gereği Resmi Gazetc’dc yayımlanması ge­ rekmeyen yönetmelikleri için düzenli ve açık bir duyum yolu geliştirmesi anayasal bir zorunluluktur. Duyurma şartına uyulmaması, asli bir biçim eksikliğidir ve işlemi sakatlar. Resmi Gazete’de yayımlanmayan yönetmelik asli biçim sakatlığı nedeniyle huku­ ka aykırıdır, dava açılırsa iptal edilir. Yönetmeliğe dayanan birel işleme karşı dava açılmış ancak yönetmelik dava edilmemişse Resmi Gazete’de yayımlanmamış olan yönetmelik geçersiz sayılır ve birel işlemin dayanaksız kaldığı sonucuna varılır. 24.5.1984 tarih ve 3011 sayılı Resmi Gazete’de Yayımlanacak Olan Yönet­ melikler Hakkında Kanun’un 1. maddesine göre, “Cumhurbaşkanlığı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin; a) İşbirliğine, yetki ve görev alanlarına ait hükümleri düzen­ leyen, b) Kamu personeline ait genel hükümleri kapsayan, c) Kamuyu ilgilendiren yönetmelikler Resmi Gazete’de yayımlanır.” Yayınlanması gereken yönetmelikler için ayrıklık öngörülmüştür. “Ancak, milli emniyet ve milli güvenlikle ilgili olan ve gizlilik derecesi taşıyan yönetmelik­ ler yayımlanmaz.” Maddenin anlatımı bozuktur. Ulusal güvenlikle ilgili ve gizlilik derecesi belirlenmiş kurallar içeren yönetmelikler Resmi Gazete’de yayımlanmaz. İdare kendi çıkarttığı yönetmeliğin ulusal güvenlikle ilgili gizli bilgiler içeren bir yönetmelik olduğuna kendisi karar verecektir. Gerek bu karamı ve gerekse yayım­ lanmamış yönetmeliğin yargısal denetimi olanağı zayıflamıştır. Uygulama işlemi ile birlikte dayanak yönetmelikten haberdar olunabilirse de erişilebilirle olanağı yine de olmayabilir. Uygulama işlemine karşı iptal davası açıldığında, gerekli görürse mahkeme yönetmeliği idareden ister ve yayımlanması gereken bir yönetmelik olup olmadığını inceler, yayım gerekliliğini saptarsa bu koşulu taşımadığı için yönetmeli­ ğin geçersizliğine karar verir ve uygulama işlemini yönetmeliği gözardı ederek ger­ çekleştirir. Birer kamu tüzelkişisi olan yerel yönetimlerin (il, belediye ve köylerin) yönet­ melikleri için Resmi Gazete’de yayımlanma zorunluluğu bulunmamakladır. Yasanın 2. maddesine göre, “Mahalli idarelerce düzenlenen ve bu idarelerin yetki ve görev alanlarına giren yönetmelikler, mahallinde çıkan gazete veya diğer vavın yolları ile ilan olunur.” Düzenli, sabitlenmiş, arşivlenen ve sürekli erişilebilen internet yayını diğer yayın yolları kapsamına girebilir.

Yasanın yönetmelik çıkarılması öngörmesi Yönetmelik çıkarılmamış olması yasal hak ya da yükümlülüğün idarece ta­ nınmasına ve üstlenilmesine de ilke olarak engel değildir. Yasa hükümleri genellikle yönetmelik ya da uygulayıcı kural gerektirmeden uygulamaya geçirilebilecek nite­ liktedir. Bununla birlikte yasanın vermiş olduğu yetkinin hukuka uygun olarak kul­ lanılabilmesi için idarenin kuıalkoyucu işlem yapması gereken durumlar da olabilir.

58

• İDARE HUKUKU

Konunun idarece yönetmelik ile kurala bağlanacağı yasada öngörülen durum­ larda, idare yönetmelik dışında bir kuralkoyucu işlem kullanamaz. Yasanın öngördü­ ğü durumda yönetmelik çıkarılması idare için zorunluluktur. Yönetmelik çıkarılma­ sının gecikmesi idarenin hizmet kusurunu oluşturur. Yasaların uygulanması yönetmelik çıkarılmasını ya da genel olarak kuralko­ yucu işlem yapılmasını gerektiriyorsa bu kuralların idarece konulmaması hizmet kusurudur ve idarenin tazmin sorumluluğunu doğurur. İptal davası ancak idarenin idari işlem niteliğindeki irade açıklamasına karşı açılabilir. İptal davasına konu ola­ bilecek irade (işlem) ise mevcut hukuk sistemimizde ancak “yasanın uygulanmasını sağlayacak kuralları (yönetmeliği, genelgeyi vb.) çıkar” isteminin idarece açıkça ya da örtük olarak reddedilmesi ile sağlanabilir. Bu ret işleminin yargılanmasına ve “kuralkoyucu işlem yapma isteminin reddi işlemi”nin iptal edilmesine yargılama tekniği açısından engel yoktur. Sistemimizde idari yargının para cezası gibi bir yaptı­ rıma bağlayarak idareye emir verme yetkisi henüz bulunmamaktadır. İptal kararının etkisi, elbette yapılması istenilen kuralkoyucu işlemi elde etmek olmayacaktır. İptal kararı, idarenin kuralı çıkarmamasının hukuka aykırı olduğunun hükme bağlanması­ dır. Bu karardan sonra idare yasanın uygulanmasını sağlayacak kuralı çıkarmayarak sadece yasayı ihlal etmiş olmayacak yargı kararının gereklerini de yerine getirmemiş olacaktır. Kuralkoyucu işlemde bulunması gerekip de idarece kurala bağlanmamış ol­ ması ise yasanın öngördüğü düzenleyici işlemi hiç yapmamış olmaktan ayrıdır. Bir kuralkoyucu işlemdeki eksik düzenleme iptal edilebilmektedir. Kuralda bulunması gereken unsurun bulunmaması hukuka aykırı sayılmakta ve iptal edilmektedir. Tüm düzenleyici işlem ya da eksik bırakılmış kuralın tamamı değil, “düzenlenmemiş olma” “kurala bağlanmış olmama” hukuka aykırı görülüp iptal edilmektedir. Yasadaki haklardan yararlanmanın idarenin kuralkoyucu işlemine bağlanma­ sı yasal idare ilkesinin idare tarafından askıya alınması sonucunu doğurur. Yasada tanınmış olan bir hakkın ya da idare için bir yükümlülüğün “usul ve esaslarının” yönetmelikle belirlenmesi öngörülmüşse, idare bu yönetmeliği çıkarmadığı oranda yasadan kurtulmuş olacaktır ki bu yasallık ilkesine aykırıdır. İdarenin yönetmelik hükmünü beklemeden idarenin işleyişine ilişkin temel ilkelere uyarak kişilere hak­ larını tanıması bir zorunluluktur. Yasallık ilkesini ihlal etmeyecek bir yönetmelikten beklenen de ancak idare tekniğine ilişkin verilerden ve idarenin işleyişine egemen olan genel ilkelerden yola çıkarak yasada öngörülen kurumun uygulanışını düzenli duruma getirmektir.

Yönetmelik yerine uygulayıcı kural çıkarılamaz Yasanın açıkça yönetmelik çıkarılmasını öngördüğü durumlarda yönetmelik yerine ilke, genelge, özelgc vb. uygulayıcı kuralların (adsız düzenleyici işlemlerin) kullanılması olanaklı değildir. Böyle bir durumda işlem biçim ve büyük olasılıkla yetki yönünden sakat olacaktır. Büyük olasılıkla koşullamasmın nedeni, uygulayıcı kuralların genellikle yönetmeliğin yetki kurallarına uyulmadan çıkarılmasıdır.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

59

b) Adsız düzenleyici işlemler (Uygulayıcı kurallar) Bir konunun yasalarda kurala bağlanmış olması, idarenin kuralkoyucu işlem yapmasının yolunu açmaktadır. Yasada ayrıca “idare bu konuda kural koyacaktır” şeklinde açık bir yetkilendirme yapılması gerekmez. Yasayı uygulayacak olan idare uygulama biçimine, yöntemine, yönelimine, anlayışına ilişkin ilkelerini ve yasadaki kurallara yüklediği anlamı çeşitli adlarla çıkardığı kurallara bağlamaktadır; bunlara uygulayıcı kurallar dememizin nedeni de budur. İdarenin kural koyma aracı yönetmelik anayasada özel olarak düzenlenmiştir. Genelge ise anayasada yer almakla birlikte özel bir hukuksal rejime bağlanmamıştır. (Madde 138/11 - “Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanıl­ masında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.” Madde 159/IX - “Hâkim ve savcıların görevlerini; kanun ve diğer mevzuata (hâkimler için İdarî nitelikteki genelgelere^uygun olarak yapıp yapmadıklarını denetleme ... Kurul müfettişlerine yaptırılır.”) Anayasa kurala bağlanmış yönetmelik ve adı geçen genelge dışında idare, ilke kararı, şartnameler, imar planları vb. pek çok farklı biçimde kural koyucu iş­ lemler yapmaktadır. İdarenin yönetmelik dışında çeşitli adlar taşıyan kuralkoyucu işlemleri adsız düzenleyici işlemler olarak adlandırılsa da adı olmayan, düzenleyici işlemlerin kendisi değil bu işlemlerin içinde toplandığı kategoridir. Adsız düzenleyi­ ci işlemler bir tür olamayacak kadar geniş bir çeşitliliği içinde barındıran bir katego­ ridir. Adsız düzenleyici işlemler yerine, işlevini çağrıştırma niteliği daha güçlü olan uygulayıcı kurallar terimini kullanılabilir. Adsız düzenleyici işlemler (uygulayıcı kurallar) kategorisi içine giren çok farklı biçimdeki irade açıklamasının temel işlevi yasa, yasamsı ve kuralkoyucu iş­ lemlerdeki kuralların uygulamaya geçirilebilmesi için kural konulmasıdır. Kuralın uygulamaya geçirilmesi işlevi, birel işleme niteliğini veren onu kuralkoyucu işlem­ den ayıran “kuralın olaya uygulanmasından farklıdır. Uygulayıcı kuralda, kuralın uygulanması için yapılan hukuksal işlem, uygulama için somutlaştırmayı amaçlasa da kural niteliğini sürdürmektedir, bir kişinin tekil statüsüne uygulanma, tekilleşme sözkonusu değildir. Yasa ve kuralkoyucu işlemin, uygulamaya geçirilmesi için mutlaka uygulayıcı kurallar gerekmeyebilir. Bununla birlikte, idareciler özellikle yeni kuramların uygu­ lanmasında ya da akçalı sonuçları olan işlerde sorumluluk üstlenmekten çekindikleri için bağlı oldukları örgütün karar birimlerinden gelecek olan uygulayıcı kuralları beklerler.

Tiim idarenin kuralkoyucuya dönüşmesi Anayasada devlet içinde iktidar dağılımında, idarenin her parçasına kural koy­ ma yetkisi verilmemiştir. Yasalar çerçevesinde ve yasalara aykırı olmamak kaydıyla yönetmelik çıkararak kural koyma yetkisi cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tü­

60

• İDARE HUKUKU

zelkişilerine tanınmıştır. Bunlar dışındaki idarelerin ve idari birimlerin kural koyma yetkileri yoktur. Adsız düzenleyici işlemler kategorisi kabul edildiğinde tüm idari birimlere kural koyma yetkisi tanınmış olmaktadır. Kamu tüzelkişilerinin dışında­ ki idari birimlerin kural koyması kaynağını anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanımıdır ve Anayasanın 6. maddesine aykırıdır. Buna karşın anayasanın yetki vermemiş olduğu idarelerin koyduğu kurallar idari yargı tarafından anayasaya aykırı bulunup iptal edilmediğinden idarenin farklı biçimler altında kural koyabileceği ka­ bul edilmektedir. Kamu tüzelkişiliğine sahip olsun ya da olmasın idarenin yönetme­ lik dışında da kural koyabileceğinin (düzenleme yapabileceğinin) yargı kararlarıyla kabul edilmiş olmasının hukuk sistemiyle tutarlı olduğunu varsayarak incelememizi sürdüreceğiz. Uygulayıcı kural konulmasında, yetki ve biçim kuralları, konulan kuralların hukuksal rejimi ve gücü belirsizleşmektedir. Adsız düzenleyici işlemlerin bu özellik­ leriyle idareye tanıdığı serbestlik ve esneklik, yönetilenler için hukukun öngörülebi­ lirliğinin ve hukuk güvenliğinin zayıflaması sonucunu doğurmaktadır. Yaşamını ve örneğin ticari etkinliklerini yasalara ve erişebildiği yönetmeliklere göre düzenleyen bir kişinin, idarenin çeşitli birimlerinden çıkan sınırlayıcı kurallarla karşılaşması hu­ kuksal belirsizlik ve öngörülemezliktir

Uygulayıcı kuralların ortaya çıkış biçimleri Uygulayıcı kural (adsız düzenleyici) işlemlerin ortaya çıkış biçimleri ve yön­ temleri çok çeşitlidir. Bu çeşitliliği, tek bir kategoride toplayan temel özellik idare­ nin metne dökülmüş iradesinin kural içermesidir. İdarenin iradesi, kural içermediği durumlarda etkisiz işlem, içdüzerı işlemi olarak adlandırılmaktadır. İç genelgeler, “yazı”lar, sınav kılavuzundaki koşullar, ihale koşulları, imar planları, plan notları, idari sözleşmelerin kamu hizmetine ilişkin hükümleri, idareler arasında yapılan pro­ tokoller, bütçe uygulama talimatları vb.’leri kural içerdiği oranda d. İki idare arasın­ da imzalanan protokol isimli belge de kural içerdiği oranda uygulayıcı kural niteliği taşıdığı oranda düzenleyici işlemlerdir. Uygulayıcı kuralların belirlenmesinde en büyük sorun ayıklama güçlüğüdür. Bir yönetmeliğin düzenleyici işlem olduğunu söyleyebilmek için hukuksal değerlen­ dirme yapmaya gerek yoktur. Buna karşılık, adsız düzenleyici işlemlere örnek olarak gösterilen genelge, sirküler, tamim vb. işlemler sırf bu adları nedeniyle düzenleyici işlem kategorisine girmeyecektir. Çünkü bu işlemler, genellikle, idareden bireylere (kullanıcılara, vatandaşlara, yönetilenlere) yönelen ve onların hukukunu etkileyen işlemler olmaktan çok idarenin kendi örgütlenmesini, iç işleyişini hedef alan irade açıklamalarıdır. Bunlar kural taşıdığı oranda etkili idari işlemdirler. Varolan hukuk kurallarını örgüte hatırlatan, uygulamaya ilişkin önemli konu­ lardaki tavırları duyuran, yasanın muhtemel yorumları arasındaki çelişkiyi gideren, takdiri nitelikteki yetkilerin kullanımında ilkeler belirleyen ve yasalar çerçevesinde yeni bir kural getirmeyen ya da var olan kuralda bir değişiklik yapmayan irade açık­ lamaları düzenleyici işlem değildir.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

61

Uygulayıcı kuralların duyurulması ve bilinebilirliği Uygulayıcı kurallar, anayasanın yönetmelikler için öngördüğü yetki, biçim ve yöntem kurallarına uyulmadan yapılır. Uygulayıcı kurallar için, yasalarda özel olarak öngörülmemişse genel bir ilan koşulu da bulunmamaktadır. İdare, günlük iş­ leyişinde temel aldığı uygulayıcı kuralları yönetilenlerin erişiminden uzak tutmaya özel özen göstermektedir. Uygulayıcı kuralların, kapsamındaki kişi ya da nesnele­ re hukuka uygun olarak uygulanabilmesi için bunların bilinebilir/erişilebilir olması gerekir. Temel hak ve özgürlükler üzerinde sınırlandırıcı etkide bulunan uygulayıcı kurallarından erişilebilir ve bilinebilir duruma getirilmeden uygulanması durumun­ da uygulama işlemleri hukuka aykırı olacaktır. İdari örgütlerin internet sitelerinin bulunması, idarenin uygulayıcı kuralları­ nı duyurması ve erişilebilir tutması için olanak sunmaktadır. İdarelerin uygulayıcı kurallarını internet sitelerinde erişilebilir ve sabit biçimde tutmaları gerekmektedir. Yeni çıkan bazı yasalarda uygulayıcı kuralların ilgili idarenin internet sitesinde ya­ yımlanacağına ilişkin kurallar bulunmaktadır.

Uygulayıcı kurallar yasalara ve yönetmeliklere uygun olmalıdır. İdare uygulayıcı kuralları hakların kullanılmasına yeni koşullar ve sınırlama­ lar getirdiği görülür. Yasada olmayan yeni sınırlamalar getirilmesi hukuka aylarıdır. İdari yargı, idarenin çeşitli adlarla kural koyucu işlemler yapmasını kabul et­ mekte, buna karşılık bu kuralların yasal çerçeveyi aşıp aşmadığını denetlemektedir. Uygulayıcı kurallar için yargının belirlediği sınır, idarenin getirdiği kuralların yasadakilere aykırı olmaması, yeni öğeler getirmemesi ve yasadaki kuralları açıklayıcı, nesnelleştirici nitelikte olmasıdır. Bir alanın yasayla düzenlenmiş olması o alanı ida­ renin kural koymasına da açmaktadır. İdarenin işleminin adı önemli değildir, içeri­ ğinde kural bulunup bulunmaması belirleyicidir. Uygulayıcı kurallar yasada öngörü­ lenlerin dışında yeni unsurlar getiremez, yasaya aykırı hükümler taşıyamaz. İdarenin yetkisi yasanın uygulanmasını nesnelleştirecek ve uygulamaya yardımcı olabilecek kurallar getirmekle sınırlıdır. Yönetmeliğin yasaya uygunluğunun denetlenmesinden farklı olarak uygula­ yıcı kuralların denetiminde yasaya uygunluğun yamsıra yönetmeliğe uygunluk da aranmaktadır.

c) Kuralkoyucu İşlemler Arasında Hiyerarşi ve Çatışma Bir kuralın kuraI değeri, hangi kuraldan yetki aldığı ve hangi kuralların hu­ kuksal geçerliliğine (varlığına) etki edebildiği ile belirlenir. Yasadan yetki alınarak konulabilen bir kuralın kural değeri yasadaki kuraldan düşüktür. Yasadan yetki alı­ narak konulabilen kuralla yasanın değiştirilebilmesi olanaksızdır. Yasalarla, idarenin kuralkoyucu işlemleri arasında bir hiyerarşi vardır. Uygulayıcı kuralların da uygulamaya geçirmeye çalıştığı yasa, yasamsı ve kuralkoyucu işlem kurallarına aykırı olmaması gerekir. Uygulayıcı kurallar yönet­

62

• İDARE HUKUKU

meliğe aykırı olamaz. Uygulayıcı kurallar, yönetmeliğin yerine geçemez. Yasanın yönetmelikle düzenlenmesini öngördüğü konularda yönetmelikte kural konulmayıp bunların uygulayıcı kurallara bırakılması da yasaya aykırıdır.

Uygulayıcı kurallar yönetmeliklerin altındadır Uygulayıcı kurallar aynı konuyu düzenleyen yönetmeliklere aykırı olamaz. İdare uygulayıcı kurallar koyarken yönetmeliklere aykırı hükümler getiremez. Uy­ gulayıcı kurallar koyan idare için yasallık, yasa ve eşdiizey metinlerin yanısıra yö­ netmeliklerden de oluşur. Uygulayıcı kurallar da yönetmelikleri değiştiremez. Uygu­ layıcı kurallar, yönetmelik kurallarını değiştiremeyeceği gibi, açıkça yetki verilme­ diği sürece, hukuksal etkilerini de sınııiayamaz. Aynı değerde olan iki kural arasında aykırılık değil, çatışma ya da çelişki olur. Çatışma ya da çelişki hukuka aykırılık değildir.

Çatışmayı çözmede ilkeler Yönetmelikler arasında kural değeri üstünlüğü, hiyerarşi yoktur. Uygulayıcı kurallar (adsız düzenleyici işlemler) arasında da bir hiyerarşi yoktur. Eşdüzey kural­ lar arasında norm çatışması olabilir. Çatışma durumunda sorun hangi kuralın uygu­ lanacağının belirlenmesidir. Normlar çatışmasını çözmekte kullanılan sonraki kuralın önceki kuralı ve özel kuralın genel kuralı zımnen ilga ettiği (örtük olarak yürürlükten kaldırdığı) ilkesi idare hukukunun özellikleri dikkate alınarak kullanılabilir. Sonraki kural öncekini kaldırır ilkesi ancak aynı idari birimlerin kuralkoyucu işlemleri için uygulanabilir. Özel kural ilkesi ise kuralın ilgili olduğu kamu hizmetinin özellikleri incelenerek kullanılabilir. Eldeki olaya çatışan eşdüzey kuralkoyucu işlemlerden hangisinin uygulanaca­ ğı idari birimlerin yetki alanları ve kuralın kamu hizmetiyle ilişkisi incelenerek belir­ lenebilir. Örneğin aynı nitelikteki belediyelerin çıkardığı yönetmelikler arasında ça­ tışma yer itibariyle yetki kuralları ile çözülebilir ya da büyükşehir belediyesi ile ilçe belediyelerinin düzenleyici işlemleri arasındaki yetki sorunu yer ve konu itibariyle yetki kurallarına göre çözülebilir. İçişleri Bakanlığının yerel yönetimleri ilgilendi­ ren bir yönetmeliği ile belediyelerin yönetmeliği arasındaki çatışma ise yerel ortak gereksinimler ile idarenin bütünlüğü ilkesinin gerekleriyle belirlenmiş olan konu iti­ bariyle yetki kuralları çerçevesinde çözülecektir. Bakanlığın yönetmeliği, idarenin bütünlüğünü sağlamaya yönelik kurallar koyuyorsa ve yerel yönetim ilkesine aykırı bir düzenleme getirmiyor ise belediye yönetmelikleri karşısında uygulanacaktır. İki yönetmelik arasında aşamasırası üstünlüğü yoktur, kural çatışmasında hangi kuralın uygulanacağı belirlenmektedir. Eşdüzey bulunmayan, aşamasırası ayrımı olan kurallar sözkonusu olduğunda, kurallar arasında bir aykırılık yoksa uygulayıcı kural öncelikle uygulanır. Çünkü uygulayıcı kuralın özelliği yasa ve yönetmeliklerdeki kuralların uygulamaya geçi­

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

63

rilmesini kolaylaştırmak için çıkarılmalarıdır. Bu uygulama önceliği nedeniyle, pek çok memur meslek yaşamlarını, yürüttükleri hizmeti düzenleyen yasaları görmeden, kendilerine en yakın normu uygulayarak tamamlarlar.

Yasattın kuralkoyucıı işlemler arasımla hiyerarşi oluşturması Yasa tarafından idarenin düzenleyici işlemleri arasında bir hiyerarşi yaratılmış olabilir. Bu durumda, normlar çatışması değil aykırılık durumları ortaya çıkabilir, sözkonusu olabilir. Örneğin, 3194 sayılı İmar Kanunu imar planları arasında bir hiyerarşi yarat­ mıştır. İmar düzenlemelerinin için çeşitli kuıalkoyucu işlemler yapılmaktadır. Yasa­ da “uygunluğu sağlanarak”, “esas teşkil etmek üzere”, “hazırlanmasına esas olmak üzere”, “esaslarına göre” gibi koşullar getirilerek kuralkoyucıı plan işlemleri arasın­ da hiyerarşi yaratılmıştır. İmar planlamasında idarenin kural koyma yetkisi hiyerarşik düzen almıştır: 1.

Bölge planları - Cumhurbaşkanlığı

2.

Çevre düzeni planları - Çevre ve Orman Bakanlığı

3.

Nazım imar planları -belediye

4.

Uygulama imar planları - belediye

İmar planları arasındaki hiyerarşi, farklı basamaktaki planlar arasında çatışma değil aykırılüt ilişkisi yaratır. Alt ölçekli imar planlarının üst ölçekli planlara uygun olması gerekir. Belediyelerin imar yetkilerini kullanırken merkezi idarenin koyduğu kurallara (düzenleyici işlemlere) aykırı davranamayacak olması, vesayet yetkisinin kullanımının örneğidir. Belediyelerin nazım imar planlarında koymuş oldukları ku­ rallar, daha sonra yapacakları uygulama imar planlarını düzenlemektedir. Uygulama imar planında yer alan kuralların nazım imar planında yer almış olan kurallara aykı­ rılığı bir normlar çatışması değil, hukuka aykırılık sorunu yaratacaktır.

3. İdari Sözleşmeler İdareye özgü sözleşme hukuku İdarenin kişilerle ilişkisi sözleşme biçimiyle de kurulur. İdarenin işleyişinin önemli bir bölümüne özel hukuk kuralları uygulanır. İdareye özgü bir borçlar huku­ ku, eşya hukuku ya da ticaret hukuku yoktur. Örneğin, taşınmaz mülkiyeti devrine ilişkin genel biçimden ayrılmayı gerektirecek yoğunlukta bir yönetsel özellik sözko­ nusu olmadığı durumda idarenin mülkiyetindeki malların satışında borçlar hukuku­ nun ve eşya hukukunun kuralları uygulanır. İdareye özgü bir borçlar hukuku, eşya hukuku, ticaret hukuku olmamasına karşın idarenin hukuksal kavranışına özgü idari sözleşme hukuku, idari sorumluluk hukuku, kamu malları hukuku, kamu görevlileri hukuku oluşmuştur.

64

• İDARE HUKUKU

Kamu hizmeti alanına giriş sonucu doğurmayan, idarenin diğer hukuk öznele­ ri ile kurmuş olduğu anlık, kısa süreli, dışsal ilişkilerin özel hukuk biçimleri alması yeterlidir. Kişilerin kamu hizmeti alanına üretici, işgücü, mal kullanıcısı vb. olarak kısa süreyi aşan bir biçimde girmesi, kamu hizmeti alanının gereklerine uygun bir hukuksal rejim kurulmasını da gerektirir. İdare özel hukuk sözleşmeleri ile idari söz­ leşmeler arasında seçim yapma serbestliğine sahip değildir. İdarenin özel hukuk sözleşmeleri, piyasa aktörleri ile kısa süreli, kesintili, olumsal ilişkiler kurmasının aracıyken idari sözleşmelerin özelliği kamu hizmetinin yürütülüş, hizmetten yararlanma, kamuda çalışma ve kamu mallarından yararlanma biçimleri üzerinde sonuç doğurmasıdır. İşgücünü kamu hizmetine bağlayan sözleşmeler Kamu hizmetinden yararlanma sözleşmeleri Kamu malından özel yararlanma sözleşmeleri İdari sözleşmenin her iki tarafının da idare olduğu durumlar bulunabilir. Örne­ ğin sınai ve ticari nitelikli kamu hizmeti üreten idarelerin kamu hizmetinin yürütül­ mesi amacıyla kendi aralarında yaptıkları sözleşmeler de idari nitelikte olabilmek­ tedir.

İdarenin tüm sözleşmeleri nedenlidir Özel hukuk sistemimizde sözleşmeler nedenli değildir; sözleşmelerin geçer­ liliği, kendisini önceleyen bir nedenin varlığına bağlı değildir. İdare hukukunda ise idarenin tüm sözleşmeleri, özel ya da idari sözleşme ayrımı yapılmaksızın nedenli­ dir. İdare varlığını işleve borçludur; her türlü irade açıklamasının hukuka uygunluğu bu işlevin gerekleriyle belirlenmiş olmasına bağlıdır. İdarenin nedeni olmayan söz­ leşmeleri hukuka aykırıdır. İdarenin sözleşmeleri ve özellikle de idari sözleşmeler, yalnızca taraflar ara­ sında hukuksal ilişki kuran nispi karakterli sözleşmeler değildir. Kamu hizmetine, kullanıcılara, kamu parasına, kamuda çalışmaya, kamu malına ve benzeri kamusal niteliklere ilişkin sözleşmeler, sözleşmeyi kuranlar arasındaki ilişkiyi aşan etkilere sahiptir. Yaya kaldırımlarındaki alanların reklam panosu yerleştirilmek üzere kira­ lanması sözleşmesi, yalnızca idare ile girişimci arasında iktisadi bir ilişki doğurma­ yacak orta malından ortaklaşa yararlanmanın kapsamını ve niteliğini değiştirecektir. Kamu malının kullanıcıları, sözleşme ilişkisinin dışındaki üçüncü kişiler değildir. Kamu hizmetinin işgücünü oluşturmak üzere kişilerle yapılan sözleşmelerin de hiz­ met örgütlenmesi üzerinde etkisi vardır. İdari örgütlemenin hizmetin gerektirdiği nitelikleri taşıyan (liyakatli) kişilerden oluşturulması da idari hizmet sözleşmesinin tarafları arasındaki ilişkiyi aşan etkilere sahiptir.

Sözleşme Biçimi ile Hah Biçimi İktisadi ilişkilerde sözleşme ile borç ilişkisi yaratılır, taraflar karşılıklı edimler

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

65

yüklenirler. Sözleşme alacak hakkı doğurur. İdarenin sözleşmeler de taraflar arasın­ da edimler doğurursa da idare her türlü edimi yüklenemez. İdare sözleşme yaparak kamu hizmeti üzerindeki yetkilerini sınırlandırmayı yükümlenemez ve kamu hizme­ ti üzerindeki yetkilerini özel kişinin alacak hakkına dönüştüremez. İdare de sözleş­ me ile yetki ve görevlerinden vazgeçemez. Özel hukukta da kişi, hukukta varlığının temeli olan güçten yani ehliyetin den ve özgürlüğünden kendi isteğiyle vazgeçemez (Medeni Kanun, madde 23: Kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vaz­ geçemez. /Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez ya da onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sımıiayamaz,”). Sözleşmenin kurulması Borçlar Kanunu’nun 1. maddesinde düzenlenmiştir (m.26, 27). Sözleşme özgürlüğü, yapıp yapmama serbestliğini içerdiği gibi hukuksal sonuçları seçebilme ve oluşturabilme gücünü de içerir. Hukuksal sonucu tarafların ortak iradesi kurar. Sözleşme kurma ile bir kişinin koşulları ve sonuçları hukuk ku­ rallarında (statüde) belirlenmiş bir hak isteminin istemin yöneldiği kişice karşılan­ ması ayrıdır. Hak isteminde ise hukuksal sonuç tarafların oıtak iradesi ile kurulmaz; hak istemi karşısında yasal yükümlülük vardır. Sözleşme kurma gücü ve serbestisi, içeriksiz bir hak, bir ehliyettir. İçerik ta­ rafların iradesi ile belirlenir ve sözleşme ilişkisinin tüm yaşamı (ifası) yine tarafların eşitliği ve irade serbestliği içinde gerçekleşir. Bu nedenle, haklar, sözleşme konusu yapılmaya uygun değildir. Haklar sözleşme konusu yapıldığında ise örneğin kamu hizmetlerine girme hakkı, sözleşme özel hukuk biçiminden farklılaşır.

İdare sözleşme içeriğini belirlemede öz,giir değildir. İdare sözleşme içeriğini belirlemede özgür değildir. İdare, sözleşmenin içeri­ ğini yasal yetkilerine dayanarak ve kamu hizmeti gereklerine bağlı olarak belirleye­ bilir. İdarenin sözleşme yapma kararları da nedenlidir. Yasanın emredici hükümlerine aykırı sözleşme yapılamaz. Özel hukukta em­ redici hükümler, tarafların üzerinde tasarrufta bulunamayacağı, etkisizleştiremeyeceği hükümlerdir ve sınırlıdır (örneğin zamanaşımı süreleri tarafların anlaşmasıyla değiştirilemez, kasıt ya da ağır kusur durumlarında sorumluluğun sözkonusu olma­ yacağına ilişkin sözleşme yapılamaz). İdare sözkonusu olduğunda, idarenin faali­ yetlerini düzenleyen kurallar arasında emredici olanlar, emredici olmayanlar ayrımı yapılmaz. İdare, etkinliğin düzenleyen tüm kurallara uymak zorunadır. İdari sözleş­ melerde, özel hukuk ilişkilerini düzenleyen yasaların emredici hükümlere aykırı ku­ rallar yer alabilir. Buradaki emredici hükümler, açıkladığımız üzere, özel hukuka ait bir kavramdır ve idarenin yasallık ilkesine aykırı davranabileceği anlamına gelmez. Bununla birlikte idari sözleşmelerde de ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına ay­ kırı ve olanaksız konular yer alamaz. İdari sözleşmeler, sözleşme olsalar da borçlar hukukundan bağımsızdırlar, idarenin özel hukuk sözleşmeleri ise tümüyle borçlar hukukuyla düzenlemez.

66

• İDARE HUKUKU

İdarenin sözleşme ehliyeti, yasasındaki hizmet konularıyla sınırlıdır İdare, tüzelkişisi olarak örgütlendiğinde hukuk düzeninde kişi niteliğindedir. İdarenin kuruluş yasasında sözleşme yapabileceğine ilişkin bir kural yer almasa da yasa tarafından tüzelkişi olarak oluşturulmuş idare, kişi olduğu için hak ve fiil ehli­ yetine sahiptir. Buna karşın, idarenin sahip olduğu sözleşme ehliyeti kuruluş yasa­ sındaki hizmet konularıyla sınırlıdır, genel değildir. İdare sözleşme kurmada genel ehliyetli değildir.

Sözleşme iradesinin kurallı oluşma zorunluluğu İdarenin sözleşme yapmaya karar vermesi, daha doğrusu yapılacak iş için sözleşme biçimini seçmesi, bunun içeriğini, koşullarını, sözleşme tiplerini vb. belir­ lemesi idari kararlarla olur. Bu kararlardan sonra, idarenin sözleşme konusu iş için isteklileri bulması, bunlar arasından uygun olanını seçmesi ve sözleşmenin kurul­ ması aşamaları gelir ki, bu aşamaların her biri için ayrıntılı kurallar bulunmaktadır. İdarenin sözleşmelerinde yasalarla belirlenmiş yöntemler uygulanmasının nedeni, kamu parasının korunması, hizmetinin gereklerinin en iyi biçimde izlenmesi ve pi­ yasa ilişkilerinde rekabetin sağlanmasıdır. Özel girişimciler için kamuya bir mal ya da hizmet satmak ya da bir kamu hizmetini üretmek güvenceli (risksiz) kâr alanıdır. Kamunun harcayacağı para ya da sunacağı değer/zenginlik yansız ve eşit dağıtılma­ lıdır. Yalnızca alımlarda ortaya çıkan sözleşmelerde değil, gelir getiren sözleşmeler için de kurallılık geçerlidir. Bunun dışında idari hizmet sözleşmelerinde de idarenin iradesi kurallı oluşmaktadır. İşgücünün kamu hizmetine bağlanmasında sözleşme bi­ çimine başvurulduğunda idarenin sözleşme kurma iradesi, sınav duyuruları, sınav komisyonları vb yöntemlerle kurallı oluşmaktadır.

İdareler arasındaki sözleşme biçimli düzenleyici işlemler: Protokoller Farklı yetki alanlarına sahip idarelerin, yükümlendikleri kamu hizmetlerini idarenin bütünlüğü ilkesine uygun olarak yürütebilmek amacıyla anlaşma metinleri imzaladıkları görülmektedir. Bunlar genellikle protokol olarak adlandırılmaktadır. İdarelerin yaptıkları bu anlaşmalar, bir idari sözleşme değildir. Her iki özne de ida­ redir ve özgür iradeye değil, yasal yükümlülüklere bağlıdır. Yürütülmesi gereken kamu hizmetinin üretilebilmesi için idareler arasında işbirliği yapılması gerekiyorsa, anayasal ve yasal yetki kurallarına aykırı olmamak koşuluyla işbirliğinin sağlanma­ sı bir zorunluluktur. Ortaya çıkacak ortak çalışmanın, işbirliğinin, eşgüdümün, hiz­ mete ilişkin diğer etkilerin ne olacağına ilişkin bir belirleme yapmak için protokol ve benzeri metinler hazırlanır. İdareler arasındaki bu anlaşmalar, sözleşme değil birer adsız düzenleyici işlemdir (uygulayıcı kural).

Sivil toplum örgütleriyle yapılan anlaşmalar İdarenin sivil toplum örgütleriyle yaptığı anlaşmalar da niyet belgeleri, siyasa açıklayan belgeler değillerse, etkili irade açıklamalarıysa, sözleşme niteliğindedirler.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

67

Demek, vakıf, şirket, kooperatif biçiminde örgütlenmiş olan sivil toplum örgütle­ ri idarenin yükümlü olduğu kamu hizmetinin üretimine katılmaktaysa ortaya çıkan sözleşmeler idari niteliktedir. İdarenin sivil toplum örgütleriyle yaptığı anlaşmalar, sivil toplum örgütü olan özel hukuk tüzelkişiliğinin kamu hizmeti alanına girmesini ya da kamu malından yararlanmasını konu edinmiyorsa, idarenin kamu hizmetini yürtitüş biçimine ilişkin taahhütler içeriyorsa, bu metinlerdeki kimi hükümler, yasa­ ların olanak tanıdığı ölçüde, idarenin takdir yetkisini bağladığı tek yanlı idari işlem­ ler olarak değerlendirebilir.

Sözleşme iradesini oluşturma yöntemi: İhale İhale, idari hizmet sözleşmeleri dışında tüm idari ya da idarenin özel hukuk sözleşmeleri için geçerlidiı*. İdarenin icaba davet ve kabul iradelerini oluşturmak ve bu süreci yönetmek üzere uymak zorunda olduğu kuralların ve yöntemlerin tümünü anlatır. İhale kuralları, yapılacak iş için yetki veren değil, varolan yetki ile alınmış sözleşme yapma kararının uygulanma yöntemini gösteren yöntem kurallarıdır. Devlet İhale Kanunu ve Kamu İhale Kanunu çerçevesinde ihale terimi, iliş­ kinin kurulmasında belli aşamaların adıdır. Örneğin Kamu İhale Kanunu’na göre ihale, yasa belirlenen yöntemlere göre mal ya da hizmet alınılan ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine sözleşme yapılmak üzere bırakılmasını anlatan işlemler dizisidir. İhale sürecinde idarenin icaba davet, icap ve kabul iradesini oluşturmak üze­ re, açık ihale, belli istekliler arasında ihale, pazarlık, kapalı teklif, yarışma yöntemi vb. çeşitli yöntemler geliştirilmiştir. Bunlar ihale mevzuatın ayrıntılı düzenlenmiştir. İdarenin hangi yöntemi uygulayacağı konusunda seçim seıbestisinin olup olmaması, yapılacak işlerin konu, miktar vb. yönlerden sınıflandırılarak her bir gruba zorunlu olarak uygulanacak yöntemler getirilmesi bir tercihtir. Her bir yöntem içinde idare­ nin hangi icabı (teklifi) kabul edeceğinin belirlenmesinde de ölçüler bulunur. Ayrıca kabul ile sözleşmenin kurulması (sözleşmenin imzalanması) ayrı bir aşama olarak düzenlenmiş olabilir. İdarenin işi (ihaleyi) üzerinde bıraktığı kişi ile sözleşme yapma zorunda olup olmaması da ihale mevzuatının seçtiği modellere göre değişir. İdareye serbestlik tanınan durumlarda da idarenin varacağı sonucun idarenin takdir yetkisi­ nin denetimine ilişkin yöntemlerle denetlenmesi olanaklıdır. Bir kamu hizmetinin tümünün özel girişimciye gördürülmesini konu alan söz­ leşmeler (genel olarak imtiyaz) için de idarenin sözleşme yapma iradesi, kamu ihale mevzuatı dışında belirlenmekle birlikte kurallıdır. Bu kuralların genel ihale mevzu­ atında yer almaması kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinde ihale sürecinin bulun­ madığı anlamına gelmez. İmtiyaz ve benzeri yöntemlerinin özgül ihale kurallarında, idare özel girişimci ile kamu hizmetinin üretilip sunulması konusunda uzun süreli bir ilişkiye gireceğinden idareye son aşamada sözleşmeciyi seçmek ya da sözleş­ me yapıp yapmamak konusunda serbestlik tanınır. Kamu hizmetinin tümünü konu

68

• İDARE HUKUKU

alan sözleşmelerin ülke ekonomisi için yarattığı etkiler, özel girişimcilere uzun sü­ reli imtiyazlar tanınacak olması, kamu hizmetinin örgütlenmesine ilişkin kararların çok sayıda kullanıcıyı ve işgücü piyasasını etkileyecek olması özetle siyasi program uygulamadaki etkisi, idarenin (hükümetin) hukuk içindeki serbestlik gereksiniminin gerekçesidir.

İdarenin sözleşme iradesinin oluşumundaki sakatlık sözleşmeyi hukuka aykırı hale getirir. Sözleşme özgür ve karşılıklı irade uyuşması ile kurulur; kurucu iradelerden birinin sakat olması sözleşmeyi de sakatlar. İdarenin sözleşme yapma iradesinin hu­ kuka aykırı biçimde oluştuğu durumlarda sözleşme de sakatlanır. İdarenin hukuka aykırı kararlarıyla oluşan sözleşmelerde sözleşmeci idarenin iradesi sakattır. Söz­ leşmeyi önceleyen ve sözleşmenin hukuken var olmasını sağlayan idari işlemler­ deki hukuka aykırılıklar irade sakatlığıdır. Borçlar Kanunundaki iradeyi sakatlayan hallerden çok idarenin hukuka aykırılığı irade sakatlığını yaratır. İdarenin iradesinin sakatlığı çoğu kez yargısal denetim sonucunda ve geçmişe etki eden iptal kararlarıy­ la hükme bağlanır. Sözleşme yapma iradesinin sakat olduğu ve özellikle bunun yargı kararı ile ortaya çıktığı durumlarda idarenin sözleşmeyi feshetmesi gerekir. İdari sözleşme sözkonusu ise sözleşmeye karşı iptal davası açılabilir. İdarenin özel hukuk sözleşmesi sözkonusu ise idarenin feshetmeme kararı iptal davasına konu olabilir. Sözleşmenin sona erdirilmesinin sonucu, karşı tarafın zarar görmesi durumunda ida­ renin giderim sorumluluğu doğabilir.

İdari sözleşme, idarenin özel hukuk sözleşmesi İdarenin sözleşmeleri, özeI hukuk sözleşmeleri ve idari sözleşmeler olarak iki türe ayrılır. İdare, hizmet üretimini özel kişiye gerçekleştirmek ya da hizmetin ihtiyaç duy­ duğu mal, hizmet ve işgücünü sağlamak için özel kesimle ilişkiye geçtiğinde sözleş­ me ilişkisi kurar. Bu sözleşmelerden bir bölümü idari niteliktedir. İdarenin özel kişi ile yaptığı sözleşmeye idari niteliğini veren, sözleşmenin konusudur. Konusu kamu hizmetinin üretilmesidir. Kamu hizmetinin üretilmesini gerçekleştirecek özel kişiye bazı ayrıcalıklar tanınır ve yükümlülükler getirilir. Ayrıca, sözleşmede yazmasa da kamu hizmetinin sahibi olan idarenin gözetim, denetim ve yaptırım uygulama yetki­ leri bulunmaktadır. Bunun dışında, kamu hizmetinin işleyişine egemen olan ilkeler sözleşme ve konusu olan kamu hizmetinin üretimi üzerinde sonuçlar doğurmaktadır. Sözleşmenin yorumunda, idare hukukunun ilkeleri kullanılabilir. İdarenin kendi yaptığı sözleşmenin hukuksal nitelemesini yapma yetkisi yok­ tur. Bu nedenle bir sözleşmenin idari nitelikte olduğunun belirlenmesinde idarenin sözleşmeye koyduğu, sözleşme özel hukuka tabidir ya da uyuşmazlıklar adli yargıda çözülür vb. hükümler esas alınamaz. Sözleşmeyi yorumlamak ve uygulamak zorunda olan idari birimler, sözleşme konusuyla ilgileri oranında kamu hizmeti kullanıcıları ve uyuşmazlıkları çözecek

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

69

olan yargıçlar sözleşmelerin niteliğini saptamak zorundadırlar. Yargı kararları ve idare hukukçularının incelemeleriyle sözleşmeleri nitelemede çeşitli ölçütler gelişti­ rilmiştir. Hukuksal kurumlar öznelerin adlandırmasından özerktir. Yasal adlandırma ile hukuksal nitelik değiştirilemez. Anayasa Mahkemesi’ilin, idari sözleşmeleri özel hukuka tabi kılan hükümlere ilişkin iptal kararlarından sonra kamu hizmetlerinin özel girişimcilere ürettirilmesi için yapılan sözleşmelerin adlandırma ile özel hukuk sözleşmesi yapılması olanağı anayasa kuralı haline getirilmiştir (Anayasa m. 47). Bu anayasa değişikliğinden, ya­ sama organının adlandırma ile hukuksal nitelik değiştirme konusunda genel bir yet­ kisinin bulunmadığı sonucu Çıkar. Anayasa açık bir hüküm konulması koşuluyla ve yalnızca belli bir konu için yasama organına bu olanak tanınmıştır. Yasakoyucunun sözleşmeleri niteleme yetkisi anayasa ile sınırlıdır. Anayasa değişikliği ile yalnızca kamu hizmetlerinin özel kesime gördürülmesini konu edinen sözleşmeler konusun­ da niteleme yapma yetkisi verilmiştir. Kamu hizmetinin özel kesime gördürülmesi dışındaki sözleşmeler için örneğin kamu mallarından yararlanmaya ya da idarede çalışmaya ilişkin sözleşmeler için yasakoyucunun niteleme yetkisi yoktur. İdarenin yaptığı sözleşmelerin nitelenmesi yalnızca yargı düzeninin belirlen­ mesi bakımından önemli değildir. Sözleşmenin, yorumlanmasından uygulanmasına kadar bir bütün olarak hukuksal rejimi farklılaşır. İdari sözleşme olarak nitelendi­ rildiğinde idarenin kamu yararını koruyacak araçları artar, kamu hizmeti kullanıcı­ larının hizmetin sözleşme kapsamında yürütülüşüne müdahale olanağı doğar. Söz­ leşmeye ve sözleşmeyle bağlantılı idari işlemlere karşı dava açılabilmesi olanakları, idari yargıda dava için gerekli olan ilgi bağının adli yargıya göre daha geniş olması sayesinde artar. Öte yandan sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi sayılması sözleş­ meyi üçüncü kişilerin müdahalesine kapatarak özel girişimci için iktisadi güvenliği artırır, kamu müdahalesini zayıflatır.

idari sözleşmenin belirleyici ölçütleri İdarenin tek yanlı işlemlerinde olduğu gibi sözleşmelerinin nitelendirilme­ sinde de üçlü ölçüt uygulanır. İdarenin yaptığı bir sözleşme sözkonusudur (organik ölçüt); sözleşme kamu hizmetinin üretimini ilişkindir (maddi ölçüt) ve kurulan hu­ kuksal ilişkide kamu gücü ayrıcalık/yükümlülüklcri bulunmaktadır (biçimsel ölçüt). Yargı kararlarında üç ölçüt uygulanmakla birlikte her olayda bu üç ölçütün analitik (çözümleyici) olarak kullanılmasına rastlanılmaz. Sıralama yapılarak veriler tek tek sınanmaz. Çoğunlukla örtük kabuller vardır ve yalnızca sorunlu olan noktalar in­ celenir. Örneğin, bir bakanlığın yaptığı sözleşmeye ilişkin uyuşmazlıkta mahkeme, organik sınama yapacağım diyerek bakanlığın idare olduğunu kanıtlamaya çalışmaz. Sözleşmenin konusu bakanlığın kuruluşuna varlık veren hizmete ilişkin ise maddi ölçütü sınamak için bunun kamu hizmeti olduğunu da kanıtlamaya çalışmaz. Buna karşılık örneğin, idare borçlar hukukunun kavramlarını kullanarak kendini özel giri­ şimci ile eşit olarak konumlandırmışsa mahkemenin biçimsel ölçüt üzerinde durması

70

• İDARE HUKUKU

ve sözleşmeyle kumlan ilişkide kamu gücü ayrıcalık ve yükümlülüklerinin bulunup bulunmadığını araştırması gerekir.

Sözleşmenin hukuksal rejimi yalnızca sözleşme metnindeki kurallarla belirlenmez. Değerlendirme ölçütlerine ilişkin veriler sözleşme konusuna ilişkin tüm mev­ zuattan toplanıyor olması sözleşmenin hukuksal rejiminin yalnızca sözleşme için­ deki hükümlerle değil, tüm hukuk düzeni ile belirlendiğini göstermektedir. İdarenin yaptığı sözleşme incelenirken yalnızca sözleşme hükümleri değil, sözleşme ile ilgili tüm hukuk kuralları değerlendirmeye alınır. Örneğin, ölçütlerden biri olan özel hu­ kuku aşan hükümler (kamu gücü ayrıcalık ve yükümlülükleri) bulunup bulunmadığı değerlendirilmesi yalnızca sözleşme incelenerek yapılmaz. Sözleşme konusu hizme­ te ilişkin tüm hukuksal rejim değerlendirmeye alınır. Sözleşme konusu kamu hizmeti ya da kamu malına ilişkin mevzuat hükümlerinin hemen tamamı tarafların üzerinde tasarruf edemeyeceği emredici hükümler içerir.

İdari sözleşmelerde tipleştirme İdari sözleşmelerin konusu, kamu hizmetlerinin ya da kamu hizmetinin temel parçalarının özel girişimlere ürettirilmesi, kamu hizmetinin üretilmesi için gerek­ sinilen mal ve hizmetlerin piyasadan karşılanması, kamu hizmetinden yararlanma, kişilerin kamu hizmeti alanında idareye emek güçlerini satması, kişilerin kamu ma­ lından özel yararlanması olabilir. Bu konulardaki sözleşmelerin hukuksal rejimini düzenleyen sözleşme tiple­ ri bulunmaktadır. Ayrıca her bir sözleşmenin tiplerden farklılaşabildi somut varlığı bulunur. İmtiyaz, yap-işlet-devret, yap-işlet, lisans sözleşmeleri, kamu-özel ortaklığı sözleşmeleri (eksik imtiyaz) vb. sözleşme tipleri mevzuatta yer almaktadır. Bu tipler dikkat edileceği gibi kamu hizmetinin özel kesime ürettiıilmesine ilişkin sözleşme­ lerdir. Kamu hizmetine girme hakkı için de idari hizmet sözleşmesi tipi sistemleştiıilmiştir. Bunun dışında kamu hizmeti kullanıcıları ve kamu malından özel yararlan­ malar için idari sözleşme tipleri geliştirilmemiştir. İdari sözleşmelerde tipleştirme sözleşmenin yönetsel niteliğini ilişkin bir so­ run değildir. Klasik idari sözleşme tiplerinden birine girmeyen sözleşmenin, sırf bu nedenle özel hukuk sözleşmesi olduğunu söylemek olanaklı değildir. İdari sözleşmelerin tiplcştirilmesinde sözleşme ile kumlan hukuksal ilişkinin kurucu öğeleri önemlidir. Kamu hizmetinin özel girişimcilere ürettiı ilmesini (kurma ya da işletme) konu alan sözleşmelerin tipleştirilmesinde sınanması gereken temel değişkenleri örnek verebiliriz. Sözleşme konusunun kamu hizmetinin bütünü ya da temel parçası olup olmaması; idarece üstlenilmiş olan kamu hizmetinin somut kuru­ luşunun ya da kurulmuş kamu hizmetinin işletilmesinin sözkonusu olup olmaması; başlangıç sermayesinin nasıl sağlanacağı; özel girişimciye para verilme biçimi, bu­

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

71

nun kaynağı, ödenme zamanı; kullanıcılardan para alınıp alınmaması, alınırsa bunun idare ile özel girişimci arasında paylaşılma biçimi; sözleşme ilişkisi süresince ortaya çıkacak iktisadi risklerin kimin tarafından üstlenileceği ve yöntemi; özel girişimciye tanınan kamu malı tahsisi, kamulaştırma, vergi/prim muafiyetleri gibi ayrıcalıklar ve benzeri değişkenler kamu hizmeti üretimine ilişkin sözleşmelerin tipleştirilmesinde belirleyici olur. İdari sözleşmeler içinde imtiyaz sözleşmeleri 1999 değişikliği ile anayasal rejime kavuşturulmuştur. Anayasanın 125. maddesinde yapılan değişiklikle “kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmaz­ lıkların millî ya da milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir.” kuralı getirilmiştir. İmtiyaz sözleşmesi, kamu hizmetinin özel girişimciye gördürülmesi sözleşmelerinden biri olduğu anayasa ile kurala bağlanmıştır. Aynı konuda farklı tip idari sözleşmeler de düzenlenebilir. Kamu hizmetinin özel girişimciye ürettiri 1mesiııde imtiyaz sözleşmesi dışındaki idari sözleşmelere tahkim şartı konulabilmesi olanaklı değildir. İmtiyaz sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların çözümü için tah­ kim yöntemine başvurulabilirle olanağının anayasa ile tanınması bu sözleşmelerin kamu hukuku rejimine tabi olduğunun anayasal kabulüdür.

Yasayla Nitelendirme Olanağı Anayasa Mahkemesi, yasayla yapılan adlandırma ya da yargı düzeni kaydır­ malarıyla bir sözleşmenin hukuksal niteliğinin değiştirilemeyeceğine karar vermek­ teydi. 1999 yılında Anayasanın 47. maddesine “Devlet, kamu İktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek ya da tüzelkişilere yaptırılabileceği ya da devre­ dilebileceği kanunla belirlenir.” hükmü eklendi. TBMM’ye idari sözleşmenin tüm niteliklerini taşısa bile bir sözleşmeyi özel hukuk sözleşmesi olarak nitelendirme yetkisi tanındı. Bu nedenle bir sözleşmenin idari nitelikte olup olmadığını incelerken özelliklerinin yanısıra onu nitelendiren bir yasa hükmü olup olmadığı da araştırılma­ lıdır. Yasakoyucuya yalnızca yatırım ve hizmetlerin özel kişilere gördürülmesine ilişkin sözleşmeler konusunda nitelendirme yetkisi verilmiş olduğundan bu konular dışındaki nitelendirme ile bir idari sözleşme özel hukuk sözleşmesine döntiştürülemez. İdarenin özel hukuk sözleşmeleri ile idari sözleşmeler arasında seçim yapma yetkisi bulunmamaktadır. Bu yetki münhasıran TBMM’ye tanınmıştır.

Nitelik değiştirme ancak özel hükümle ve nedenli olabilir. Nitelemenin kamu hizmetini ya da yatırımını özel kişilere gördürme yetkisi veren her yasada özel olarak yapılması gerekir. Anayasanın 47. maddesinde “hangi­ lerinin” sözcüğü kullanılmış olduğuna göre, yasa ile nitelik değiştirme açıkça ve tek tek yapılmalıdır. Bir yasa hükmüyle kamu hizmetini özel kişilere gördürme biçim­ lerinin tümünü ya da büyük bir bölümü kapsayacak bir niteleme yapılması yasama

72

• İDARE HUKUKU

yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırı olacaktır. Özel hukuk sözleşmesi ve idari sözleşme olmak üzere iki tür sözleşme olduğu anayasa kuralına dönüştüğüne göre anayasanın verdiği iki tür arasında aktarım yap­ ma yetkisinin de anayasaya aykırı düşmeyen nedenlerle kullanılması gerekir.

İhale Mevzuatına Dayanan Sözleşmeler İhale kanunlarına göre yapılan yapım ve alım sözleşmeleri özel hukuk sözleş­ meleridir önermesi Anayasanın 47. maddesindeki değişiklikten sonra geçerliliğini yitirmiştir. “Devlet, kamu İktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek ya da tüzelkişilere yaptırılabileceği ya da devredilebileceği kanunla belirlenir.” hükmü yalnızca hizmetleri değil yatırımları da düzenlemektedir. Yatırımlar, hizmet için gerekli olan tesislere, binalara, altyapıya, üretim araç­ larına, genel olarak üretim faktörlerine yapılan harcamalardır. Yol, hizmet binası, altyapı, toplu taşım için otobüs alımı, büyük çaplı onarım vb. işler yatırımdır. İdare bu tip işleri genellikle özel girişimcilere gördürür. Yatırımların özel girişimcilere gördürülmesi için ihaleler yapar. İhale yalnızca yatırımlar için yapılmaz, birkaç kul­ lanımda tüketilen mal ve hizmetler, yani kamu hizmetinin üretilmesi için gerek du­ yulan yan mal ve hizmetlerin piyasadan karşılanması için de ihale yapılır. Yatırımları konu alan ihaleler ile cari harcamalar yapılması sonucunu do­ ğuran ihaleler arasında ayrım yapmak gerekir. İkincileri konu alan ihaleler sonu­ cunda ortaya çıkan sözleşmelerin idari nitelikte olup olmadığını saptayabilmek için kullanılabilecek ölçüt özel girişimcinin hizmet alanı içine yerleşip yerleşmemesidir. Yatırımlara ilişkin ihaleler sözkonusu olduğunda ise Anayasa’nın 47. maddesi, ihale sonrası ortaya çıkacak sözleşmelerin özel hukuk sözleşmesi sayılabilmesi için ya­ sal niteleme yapılması koşulunu getirmiştir. Kamu yatırımlarının özel girişimcilere ürettirilmesi için yapılan ihaleler ve bu ihaleler sonucunda ortaya çıkan sözleşmelere ilişkin 1999 yılına kadar geçerli olan, içtihadi ve doktrinci' kaynağı belirsiz, ihale mevzuatına göre yapılan sözleşmeler ve yapım işlerini konu alan sözleşmeler özel hukuk sözleşmeleridir kabulü anayasaya aykırıdır. İhale kuralları, yapılacak iş için yetki veren değil, varolan yetki ile alınmış sözleşme yapma kararı üzerine idarenin iradesini oluşturma biçimini gösteren yön­ tem kurallarıdır. Bu nedenle, Anayasanın 47. maddesindeki olanak kullanılarak ko­ nulacak “sözleşmenin özel hukuka tabi kılınması” kuralı ancak ilgili kamu hizmeti­ ne ilişkin sözleşme yapma yetkisi veren yasada bulunabilir. İhale yöntemlerine tabi olarak çok sayıda yatırım (ya da hizmet) özel girişimciye ürettiı ileccktir, tüm bunları kapsayacak biçimde ihale mevzuatına sözleşmenin özel hukuka tabi olduğuna iliş­ kin kural konulamaz; bu kuralın yatırım ve hizmeti ve bunun idaresini düzenleyen yasada yer almalıdır. Sözleşmenin hukuksal rejimi, idarenin yürütmekle yükümlü kamu hizmetinin (ve yatırımın) hukuksal rejimine de etki edeceği için her hizmetin (ve yatırımın) ilgili yasasında özel olarak düzenlenmesi gerekir.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

73

İhale yasalarında sözleşmenin niteliğine ilişkin bir hükme yer verilmek isteni­ yorsa bunun biçimi tüm ihale konularını kapsayan bir hüküm yazmak olamaz. Ana­ yasa “yatırım ve hizmetlerden hangilerinin ...” kalıbını kullanmaktadır, yani sözleş­ menin özel hukuk sözleşmesi olduğunu düzenleyen hükmün belirgin bir yatırım ya da hizmet için yazılması gerekmektedir. Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun ilgili hükümle­ ri (tarafların eşit hak ve yükümlülüklere sahip oldukları, bu yasalarda hüküm bulun­ mayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacak olması) Anayasa’nın 47. maddesine uygun bir belirleme niteliğinde değildir. Tarafların mali/iktisadi hak ve yükümlülüklerine ilişkin eşitlik kurala bağlanmaktadır. Sözleşme konusu hizmet ya da yatırıma ilişkin kurallar, örneğin, okul binası yaptıran bakanlığın bu yatırım için bağlı olduğu kurallar tarafların tasarruf alanı dışındadır. Gerek hizmet ve yatırımla­ rı düzenleyen kurallar ve gerekse sözleşme konusuna ilişkin şartnameler, biçimsel olarak sözleşmenin dışında yer almakla birlikte sözleşme konusu olan mal ve hizmet üretiminin hukuksal rejimini, sözleşme kuralları ile birlikte düzenler. İhale sözleş­ melerinde tarafların eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu hükmü, sözleşmeci idarenin sözleşme konusu hizmete ilişkin yasal yetki ve yükümlülüklerinden sözleş­ meye hükümler koyarak kurtulabilmesi sonucunu doğuramaz. Yasadaki eşitlik ilkesi sözleşmeyi, sözleşme konusundan ve Anayasanın 47. maddesinden bağımsız olarak özel hukuk sözleşmesi yapamaz. Tarafların eşitliği ilkesi, sözleşme konusu olan ya­ tırım ve hizmeti düzenleyen hukuksal rejimden bağımsız olarak tarafların üzerinde tasarruf edebileceği konular için geçerlidir.

Sözleşmeleri idari işlemler önceler İdarenin sözleşme yapması idari kararlarla gerçekleşir. İdare gerçek kişi de­ ğildir. Gerçek kişilerin sözleşme yapma iradelerinin oluşması, dışa yansıdığı ana kadar salt düşünsel bir süreçtir. Tüzelkişiler sözkonusu olduğunda bu süreç yazıya dökülmek zorundadır. İdarenin, tüzelkişi olarak Medeni Kanun ve Borçlar Kanu­ nundaki sözleşme yapma ehliyetine sahip olduğu kabul edilse de sözleşme serbes­ tisine sahip olduğu kabul edilemez. Kamu hizmetinin örgütlenme biçimini, üretim biçimini, kamu mallarının tasarruf biçimini, kamuda çalışma biçimini, kamu hizmeti kullanıcılarının haklarını etkileyen, yani idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin bütününe ilişkin konularda sözleşme yapmak için idarenin yasa ile açıkça yetkilendirilmiş olması gerekir; özel hukuktaki ehliyet yeterli değildir, açık yasal yetkilendirme gerekir. Bu nedenle, özel hukuk sözleşmeleri olsun, idari sözleşmeler olsun idare, idari kararlardan oluşan bir sürecin sonucunda sözleşme kurabilir. İdare­ nin sözleşmeye varan bütün kararları ve sözleşme ilişkisi kurulduktan soma, ilişkinin sürdürülmesi sırasında aldığı ve sözleşmeden ayrılabilen kararları idari niteliktedir.

Özel hukuk sözleşmelerinde idari nitelikteki hükümler yer alabilir İdarenin özel hukuk sözleşmelerinde, sözleşmenin ırasına yabancı hükümler bulunabilir. Bunlar sözleşme içinde yer alsa da kamu hukukuna ilişkin sonuçlar do­

74

• İDARE HUKUKU

ğurur. Bir kamu işletmesinin özelleştirilmesine ilişkin satış sözleşmesindeki belli bir süre üretimi sürdürme, belli bir sayıda işçi çalıştırma vb. yükümlülükler alım-satım ve mülkiyete ilişkin sonuçlardan bağımsız kamu yükümlülükleridir. Sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi olması ya da yasa ile böyle nitelendi­ rilmiş bulunması durumunda da sözleşmenin içinde yer alan kamu hizmetinin yü­ rütülüş biçimine, kamu malının kullanım biçimine, kamu çalışanlarının ve hizmet kullanıcılarının haklarına ilişkin maddeler idari işlem niteliğindedir, idare hukukuyla kavranabilir ve idari yargıda dava edilebilir. Bunlar adsız düzenleyici işlemler (uy­ gulayıcı kurallar) türü içinde değerlendirilebilir.

Sözleşme ilişkisine karışma olanağı İdarenin sözleşme biçimiyle kurduğu hukuksal/iktisadi ilişkilerin idari sayıl­ masının anlamı, bu ilişkinin kendi çıkarları peşinde koşan iki özgür iradenin uyuşma­ sı sonucu oluşan ve üçüncü kişilere kapalı olan bir hukuksal/iktisadi ilişki olmama­ sı; yararı ise ilgilerin hukuksal/siyasal müdahalesine olanak tanımasıdır. Hizmetten yararlananlar ya da etkilenenler, bir özel hukuk sözleşmesinin tarafları dışındakileri anlatan üçüncü kişiler değildir. Hizmetten yararlanan ve etkilenenler, idari sözleşme konusu kamu hizmetine ilişkin haklarını korumak amacıyla idareden üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmesini isteme hakkına sahiptir. Örneğin, sözleşme ko­ nusu hizmetin üretiliş biçiminin çevre üzerindeki olumsuz etkilerini sona erdirmek için idarenin yetkilerini kullanmasını isteyen ilgilere idarenin olumsuz yanıt vermesi bir idari işlemdir ve ilgililer bu kararı idari yargı yoluyla denetletebilirler. İdari söz­ leşmeler, konusu olan kamu hizmetine yönelik sonuçlarıyla hizmetten yararlanan ve etkilenen kişilerin hukuksal müdahalesine açıktır. İdari sözleşmelerde sözleşmeden kaynaklansın ya da mevzuattan kaynaklan­ sın, denetim ve yaptırım yükümlülüğü idarenin üzerinde tasarrufta bulunabileceği yani serbest olduğu bir konu değildir.

İdari sözleşmelere ve hükümlerine karşı iptal davası açılabilir. İdari sözleşmeler iptal davası konusu olabilmektedir. İdari yargı denetimine ve özel olarak da iptal davasına konu olmak yönünden idari sözleşmeler ile diğer idari işlemler arasında ayrım yapılmaz. Sözleşmenin tamamının ya da bir hükmünün iptal davasına konu olması olanaklıdır. Sözleşmenin tamamının, sözleşme hükümle­ rinin, sözleşmeye yönelik kararların ve sözleşmeyi ilgilendiren kararlar dava edile­ bilir. İdari sözleşmelerin idarece feshedilmesi kararı idari işlem niteliğindedir. İdari hizmet sözleşmelerinde, idarenin ücret belirlenmesine ilişkin kararları iptal davasına konu olabilir. Kamu hizmetinden yararlanma sözleşmelerinde, idarenin sözleşme konusu hizmetten yararlanma biçimine ilişkin olarak aldığı kararlar kamu hizmetin­ den yararlanma rejimini tek yanlı etkilediğinden idari niteliktedir. Hizmet karşılığı alınacak parayı (tarifeyi) belirleyen kararlar uygulayıcı kurallardır (adsız düzenleyi­ ci işlemlerdir) ve iptal davasına konu olabilirler.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

75

Mali hükümlere etki eden kararlar da idari işlemdir Konusu kamu hizmeti üretiminin özel girişimciye devri olan idari sözleşme­ lerde özel girişimcinin gelirine ilişkin tarifelerin düzenlendiği hükümler yer alır. Mali hükümler olarak adlandırılan bu hükümler, kamu hizmetinin yürütülüş biçi­ mine etki ettiği oranda ve sözkonusu ise girişimcinin zararını gidermek amacıyla değiştirilebilir. İdarenin sözleşmenin mali hükümlerine ilişkin değişiklik kararları idari işlemdir, doğan uyuşmazlıklar idari yargıda dava edilir.

D.

İDARİ İŞLEMİN ÖĞELERİ

Hukuka uygunluk karinesinden yararlanan ve hukuksal etkisi kendiliğinden doğan (icıai olan) idari işlemin, hukuka uygun olabilmesi için kurucu öğelerinin tam ve hukuka uygun olması gerekir. Özel hukuktan ayrımlı olarak idari işlemlerin kurucu öğeleri bulunur. Müba­ dele ilişkilerinin temel hukuksal biçimi olan sözleşmenin kurulabilmesi için tarafla­ rın karşılıklı birbirine uygun irade beyanları yeterlidiı*. Sınırlı sayıda hukuksal sonuç için şekil şartı öngörülmüştür. Siyasal alanın örgütlenmesiyle oluşan hukuk özneleri (idare) sözkonusu olduğunda iradesinin hukuksal sonuç doğurabilmesi için, kişiler arası ilişkilerde bulunmayan kumcu koşullar gerekir. Koşulların temeli yasallık il­ kesidir. İdarenin yasalarca yetkilendirilmiş olması gerekir. Yasalarla kurulmadığı, görevlendirilmediği ve yetkilendirilmediği sürece idare, fiili bir durum ya kaba bir güçtür. İdarenin iradesini ortaya ko­ İDARİ YARGILAMA USULÜ KANUNU yan temel aracı idari işlemlerin ince­ Kanun Numarası : 2577 lenmesi idarenin yasalar çerçevesin­ Kabul Tarihi : 6/1/1982 de tutulmasını ve yasallık ilkesinin Madde 2 - 1 . İdari dava türleri şunlardır: gerçekleşmesini sağlayacak araçlar a) İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, üretir. İdari işlemi kavrayabilmek konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka için öğelerine ayırmak en etkili çö­ aykırı olduklarından dolayı iptalleri için men­ faatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal zümleme aracıdır. davaları, İdari işlemin yetki, neden, konu, amaç ve biçim olarak beş öğe­ si vardır. Hukuka uygun bir idari işlem ancak bu öğeler tam ve sağlıklı olduğu za­ man oluşur. İşlemin kurucu öğelerindeki eksiklik ya da bozukluk sakatlık olarak adlandırılır. İdari işlemin yetki, neden, konu, amaç ve biçim öğelerinin her biri için hukuka uygunluk kuralları ve ilkeleri vardır. Öğelerde oluşan hukuka aykırılık idari işlemi sakatlar ve biçim öğesindeki tali sakatlık olasılığı dışında, sakat idari işlemler hukuka aykırıdır. İdarenin kuralkoyucu işlemleri de birel işlemleri de sözleşmeleri de öğelidir. Öğeler, türlerin yarattığı farklılıklara karşın tüm idari işlemlerde bulunur.

76

• İDARE HUKUKU

İşlemi öğelerine ayırarak çözümleme yapmak her zaman değerlendirmeyi ko­ laylaştırıcı olmayabilirse de idari işlemlerin özel hukuk işlemlerinden farkını vurgu­ lamak ve idarenin irade açıklamalarını hukuk düzeni içinde tutabilmek için sağlam bilgiler üretilmesine olanak tanıyan bir araçtır. Çözümleme, bütünsel bir değerlen­ dirme ile de tamamlanmalıdır. Bütünsel değerlendirme için, kişi adalet duygusuna, hukukçu hukuk anlayışına ve yargıç da “vicdani kanaatlerine” güvenerek yola çıka­ bilir. İşlemin öğeleri arasındaki bağlantılardan yararlanmak bütünsel inceleme için teknik olanaklar sağlar. İşlem, öğelerinin sağlıklı bağlantıları ile hukuka uygun bir idari işlem olabilir. Her bir öğe bir diğerinin önkoşulu olarak değerlendirilebilir.

İşlemdeki hukuka aykırılık görevlinin irade sakatlıklarını aşar kapsama sahiptir Tüm hukuksal işlemler için geçerli olan irade sakatlıkları idari işlemler için de hukuka aykırılık nedenidir. İdare adına irade açıklayan kişinin ehliyetinde sınırlılık olması ya da kişinin iradesinin hata, hile ya da zorlama nedeniyle sakatlanması sözkonusu olabilir. Bir memur, akıl hastalığına uğramış, kriz halindeyken irade açıkla­ mış ya da silahlı tehdit altında olabilir. İradeyi sakatlayan bu durumlar, özel hukukun kavramları ve kuralları ile incelenebilir. İdare adına irade açıklayan kişinin iradesindeki sakatlıklar özel hukukla kav­ ranırken idarenin bir örgüt, daha önemlisi şiddet tekeline sahip bir örgüt, en ileri örgütsel ve teknik beceri ile donanmış bir örgüt olduğu gözönüne alınmalıdır. İdari işlemleri hukuka aykırılığı, iradedeki sakatlıkları aşan bağlamda ortaya çıkar. İdari işlemin hukuka uygun olması için irade açıklayan kişinin iradesinin bozulmamış olması yetmez, bu iradenin idarenin uygulamak ve uymakla yükümlü olduğu hukuk düzenine aykırı olmaması gerekir.

Hukuka aykırılık ve dava edilebilirlik farklıdır. İdari işlemlerin dava edilebilirlik koşulları yargılama hukukunun özellikleri ile belirlenmiştir ve işlemin hukuka uygun olup olmamasından bağımsızdır. İdari işlemlerin hukuka aykırılığının değerlendirilmesi dava konusu edilebilir olmasından ya da işlemin iptal ve zararın giderilebilir olmasından ayrıdır. Dava açıldığı anda işlemin gerçekten hukuka aykırı olup olmadığı bilenemez ve mahkemeler de yar­ gılama yapmadan işlemin hukuka uygun olup olmadığına ilişkin hüküm veremez. Yargı yolu kapatılmış (yargılamaya anayasa kısıntısı yapılmış) idari işlemlerin hukuka uygun olup olmadığı da dava edilebilirlikten bağımsız değerlendirilir. Huku­ ka aykırı bir işlemi dava edilebilir olmasa da idarece geri alınabilir. İdarenin hukuka aykırı işlemini geri ahna yükümlülüğü dava edilebilirlikten bağımsızdır. İşlem iptal davasına konu edilmiş, yargılanmış ve davada hukuka aykırılığı saptanmış olsa da yargılama yönteminin süreye, davacının taşıması gereken özellik­ lere, idari başvuruya vb’lerinc ilişkin kimi, özellikleri nedeniyle iptal kararı verile­ meyebilir. Bunlar için de idarenin geri alma yükümlülüğü vardır.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

77

Hukuka aykırılık - Suç İşlemin öğelerindeki sakatlıklar, işlemin hukuka aykırılığını doğurmasından bağımsız olarak suç niteliği de taşıyabilir. İşlemin hukuka aykırılığı idareyi ilgilen­ dirirken sakatlığın suç niteliği taşıdığı durumlarda görevli kişinin ceza sorumluluğu doğar. Örgüt olarak idarenin hukuka aykırılığı onun adına irade açıklayan kişiler için suç oluşturabilir. Hukuka aykırılık genellikle kamu görevlilerinin işleyebilecekleri görevi kötüye kullanma ve görevi ihmal suçlarına yol açar. İdarenin yetkisiz işlem yapması, suç kuşkusu yaratan kusurlardandır.

Çok yönlü hukuka aykırılık değerlendirmesi İdarenin irade açıklaması değerlendirilirken aynı olgudan hukuka aykırı iş­ lem, görevlinin suçu, görevlinin disiplin suçu, idarenin mali sorumluluğu, görevlinin mali sorumluluğu ve siyasi sorumluluk doğabileceği unutulmamalıdır. İdari işlemin değerlendirilmesi idarenin hukukla kavranabilmesi için çok boyutlu olarak gerçekleştirilmelidir. İşlemin kurucu öğeleri arasında bağlantı vardır. İşlemin kurucu öğelerini de­ ğerlendirmek için işlem parçalanmaya, ayrımlar yapılmaya, sınırlar belirlenmeye ça­ lışılır. İşlemi değerlendirmemizin ilk adımı çözümleyici iken bir adım sonra ilişkisel bir değerlendirme yapma zorunluluğu başlar. Değerlendirme çözümleyici olsa da işlemin öğelerinin varoluşu ilişkiseldir.

1. Yetki Öğesi Yetki idareye yasalarca tanınmış karar alma gücüdür. Özel hukukta, ehliyetli olmak hemen her konuda hukuksal işlem yapmak için yeterli iken, idarenin faaliyet­ lerinde, yapılmak istenilen her iş için yasalardan yetki alınmış olması gerekir. Özel hukukta ehliyetli olmak ilke iken, idare hukukunda yetkisizlik ilkedir. Hangi idari birimlerin (makamların) idare adına irade açıklayarak hukuksal sonuç doğurma gücüne, yani yetkiye sahip olduğu yasalarla ve kendi alanında yasamsılarla belirlenir. Yetki, kullanılanların tercihine, keyfine ya da takdirine bağlı değildir. Bu özelliği anlatmak üzere yetki kaimi düzenine ilişkindir, kamu diizenindendir nitelemeleri yapılabilirse de idarenin işleyişini düzenleyen tüm kurallar idare için uyulması zorunlu nitelikte olduğuna göre bu niteleme gereksizdir. Yetkinin takdiri nitelikte olduğu durumlarda da idarenin sahip olduğu serbest­ lik belirlenmiş bir serbestliktir.

Kamu hukukunun yetki kuralları kişilerin irade özerkliğinin kapsamında değildir. Karar alma gücü yasalarla belirlenir idare ve kişiler yetki konusunda anlaşma yapamazlar. Kişinin idarenin yetkisiz irade açıklamasına rıza göstermesi işlemin hu­ kuka aykırılığını ortadan kaldırmaz. Rıza, idare için yetki yaratmaz.

78

• İDARE HUKUKU

Yetki sakatlığı sonradan tamamlanamaz. Yetkide ortaya çıkan sakatlıklar sonradan tamamlanamaz. Yasal karar alma gücü (yetkisi) bulunmayan idarenin yaptığı işlemdeki sakatlık sonradan giderilemez/ tamamlanamaz. Yetkide ortaya çıkan sakatlığın idare tarafından düzeltilmesi iste­ niliyorsa, yetki kurallarına uygun yeni bir işlem yapılması gerekir. Özel hukuktaki icazet (onam) idare hukukunda geçerli değildir. Yetki öğesindeki sakatlık yetkili ma­ kamın onamıyla sonradan giderilemez. Yetki yönünden sakat idari işleme karşı açılan iptal davası sürerken yasama organının ya da duruma göre yetkili idarenin yetki vermesi sakat işlemi hukuka uy­ gun duruma getirmez. Birel işlemlerde olduğu gibi kuralkoyucu işlemlerde de yetki sakatlığı sonradan giderilemez. Yasal dayanağı olmayan bir yönetmeliğin, daha son­ radan çıkan yasa ile dayanağa kavuşması ve hukuka aykırılığının giderilmesi olanak­ lı değildir. Yeni yasaya göre hukuka uygun yeni bir yönetmelik çıkarılması gerekir.

İdare yetkisini kullanmaktan kaçınamaz. Karar alma gücü idareye yüklenen hizmetlerin üretilmesi için verilmiştir. Bu nedenle idare yetkisini kullanmaktan kaçınamaz. İdarenin yetkisini aşarak kullan­ ması temel bir hukuka aykırılık olduğu gibi, var olan yetkisini kullanmaması da bir hukuka aykırılıktır. Yetkinin kullanılmaması, bağlı olduğu idari işlemi sakatlayabile­ ceği gibi hizmet kusuru yaratarak idarenin sorumluluğunu da doğurabilir.

Yorumla yetki yaratılmaz. Yasada idareye karar alma gücü verilmediği durumlarda bir başka yetkisin­ den kıyas ya da başka yorum yöntemiyle yetki türetilmesi hukuka aykırıdır. İdare yorumla yetki yaratamaz, yorumla yetkinin kapsamını genişletemez. Haklan kapsa­ mına ilişkin yasanın getirdiği sınırlamalar yorumla genişletilemez, hakkın kapsamı daraltılamaz.

a) Yetki Kategorileri (Konu, Kişi, Yer ve Zaman) Yetki öğesi için konu yönünden yetki, kişi yönünden yetki, yer yönünden yetki ve zaman yönünden yetki kategorileri oluşturulmuştur İdarede yetkiler ülke coğrafyası üzerinde, farklı hizmetler bağlamında ve bel­ li bir süreyle kullanılmaktadır. Merkezi idare {genel idare) tüm ülke coğrafyasında örgütlenmiştir, yerel yönelimler il, kent ve köy coğrafyası ile sınırlıdır. Merkezi ida­ reye genel idare olarak tüm toplumsal ihtiyaçlarda yetki verilebilecekken belediye­ ler yalnızca yerel ortak gereksinimler için ve hizmet yerinden yönetim kuruluşları da yalnızca özgül hizmet konuları için yetkilendin lebi lecektir. Genel idare (devlet) kamu düzeni sağlamaya yönelik güvenlik hizmetlerini kesintisiz örgütlerken bazı birimlerin hizmetleri ve dolayısıyla yetkileri zamanla sınırlıdır. Ayrıca idarenin sahip olduğu belli bir yetkinin bu idare içinde kişi yönünden dağıtılması, hangi birim ya da makam tarafından kullanılabileceğinin saptanması da gerekebilir.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

79

Konu Yönünden Yetki (Yetkide Konu Kategorisi) İdari işlemin konu öğesi, idarenin irade açıklamasının yarattığı sonuçtur. Yet­ kinin konu yönünden sınıflandırılması ise yetkinin idari birimler/makamlar arasında konulara göre dağıtımıdır. Bir idari örgütü/biıimi ele alıp, sabit tutup, onun kullanabileceği yetkileri de­ ğerlendirdiğimizde, konu yönünden yetki incelemesi yapmış oluruz. Örneğin va­ liliğinin yetkilerini incelerken hangi konularda karar alma gücüne sahip olduğuna bakarsak valinin yetkilerini konu olarak sınıflandırmış oluruz. Öğretmenlerin il içi görev yerlerinin değiştirilmesi konusunda valinin yetkisi vardır. Vali bu yetkisini kullandığında ortaya çıkan işlemin konusu (sonucu) ise belli bir öğretmenin görev yerinin değişmesidir. İşlemdeki konu öğesindeymiş gibi görünen sakatlık yetkinin konu yönünde gerçekleşmiş olabilir. Örneğin idarelerin kamulaştırma yetkisi vardır. Ancak bu yet­ kileri verdikleri hizmet konularıyla sınırlıdır. Bir idare bir başka idarenin alanına giren bir hizmet için kamulaştırma yaparsa kendi yetkisini konu olarak aşmış olur. Konu yönünden yetki ile kişi yönünden yetki aynı bağlamda yer alır. Konu yönünden yetkiyi araştırırken idare sabit tutulup onun yetkilerinin kapsamı araştı­ rılırken kişi yönünden yetkide konu sabit tutulup karar alma gücünün kimde oldu­ ğu araştırılır. Aynı olayın iki farklı kategori ile değerlendirilmesi olanaklıdır. Konu yönünden yetki araştırmasında idare bellidir, bu idarenin neler yapabileceği değer­ lendirilir. Yetkinin konu yönünden incelenmesine disiplin yetkisinden de örnek ve­ rebiliriz. Bir idarenin, disiplin yetkisini ancak kendi disiplin sorumluluğunda olan kişilere karşı kullanması olanaklıdır. Kendi disiplin sorumluluğunda olmayan kişiler disiplin yetkisinin konusuna girmez.

Kişi Yönünden Yetki (Yetkide Kişi Kategorisi) Kişi yönünden yetki, idareler arasında konu olarak dağıtılan yetkinin, doğru idari birim içinde kimin tarafından kullanılacağını anlatır. Yetki, kişi kategorisiyle değerlendirildiğinde idarenin iradesini açıklamaya yetkili olan birim, makam ya da ma­ kamdaki görevli araştırılmaktadır. Örneğin aynı idari birim içinde, nihai karar alma yetkisiyle üst olan kişi, karar alma yetkisine sahip olan astının yerine geçerek onun adına karar alamaz. Üst, özel­ likle hukuka aykırı işlemlere karşı yapılan hiyerarşik başvurularda astına düzeltme emri vermek ve kimi zaman onun işlemini düzeltmek yetkisine sahip olsa da bu istisna durum dışında olağan yetki dağılımında, astının yerine geçerek karar alamaz, alırsa idare içindeki yetki düzeni kişi yönünden bozulur. Verilen derslerdeki başarı değerlendirmesi için sınav yapması üniversitenin yetkileri içindedir. Üniversitenin bu yetkisi üniversite içindeki idari birimlerden ve bu birimlerdeki görevlilerden hangisi tarafından kullanılacaktır? Bu sorunun araştı­ rılması yetkinin kişi yönünden saptanmasıdır. Yetki doğru birim, makam ya da gö-

80

• İDARE HUKUKU

revü tarafından kullanılmazsa, “işlem üniversitenin işlemi, hangi biriminin yaptı­ ğının önemi yoktur” denilemez, kurulan yetki düzenine aykırılık sözkonusudur ve işlemin yetki öğesi sakattır. Disiplin yetkisinde ayrı bir yetki bölüşümü vardır. Disip­ lin konusunda karar verme gücü idarenin yükümlü olduğu hizmetleri için kullandığı yetkisinden farklı bir işbölümüne tabi tutulmuş olabilir. Genellikle kurum amirleri (idari amirler) disiplin amirleridir, ancak bazı kurumlar için disiplin kurulları yara­ tılmış ve ağır nitelikli suç ve cezalarda görev buraya verilmiştir. Disiplin yetki dü­ zenine uyulmamış olması verilen kararı sakatlar. Sakatlık bir yöntem sakatlığı değil, disiplin yetkisinin kişi yönünden dağıtımına uyulmamış olmasından kaynaklanan bir yetki sakatlığıdır. Disiplin yetkisinin kullanımında kişi yönünden yetki dağılımı, disiplin amirleri ile disiplin kurulları arasında da olabilir. Örneğin kişilerin idareden hak istemlerini içeren dilekçelerinin bu istem ko­ nusunda karar verme yetkisi olan birim, makam ya da görevliye ulaştırılması ve bunlar tarafından yanıtlanması zorunludur. Karar vericilerin, işyükii vb. gibi gerek­ çelerle öninceleme aşaması yaratması ve istemlerin bir bölümünün bu birimlerde reddedilmesi kişi yönünden yetki sakatlığı yaratır. Konu ve kişi yönünden yetki incelemesi aynı şeyin iki yüzüdür. Kişi ve konu yönünden yetki sınıflandırmasında hangi noktadan kalkarak değerlendirme yapıldığı önemlidir. İdarenin neler yapabileceği konu yönünden yetkiyi, idarenin yetkisindeki bir konuda kimin karar alabileceği ise kişi yönünden yetkiyi oluşturur. Bu iki yönü ayırmak kolay değildir. Özellikle sınır durumlarda, ya her iki yöne de bakmak ya da bu çözümleme uğraklarını terk ederek genel olarak yetki değerlendirmesi yapmak yerinde olabilir. İrade açıklanmasına hazırlık aşamasında görüş bildirerek katılması gereken idare, makam ya da görevlilerinin araştırılması da var olan yetkinin kişi yönünden incelenmesidir. İşlemin hazırlık aşamalarına katılması gereken kişilerin katılmamış olması yetki öğesini kişi yönünden sakatlar. Neden öğesindeki sakatlık yetkinin kişi yönünden sakatlığı ile birlikte bulunmaktadır. İdarenin organlı olarak örgütlendiği durumlarda, tüzelkişilerde, organlar ara­ sı yetki dağılımı, kişi yönünden yetki dağılımıdır. Belediyenin organları arasındaki yetki dağılımı örnek verilebilir. Örneğin belediyenin kamulaştırma yetkisi vardır. Kamulaştırma kararını belediye adına alacak organ belediye encümeni olarak ayrıca belirtilmiştir. Bu durumda, belediye meclisi belediyenin genel karar organı olduğu gerekçesiyle kamulaştırma kararı alırsa, aldığı karar yetki öğesinde sakat olacaktır. Karar belediyenin kararıdır, ancak belediyede kişi yönünden yetkisiz bir birimden çıktığı için hukuka aykırıdır. Vekalet yetki düzeninde oluşabilecek boşlukların giderilmesinin aracıdır. İda­ renin iradesi, kişi yönünden incelenirken vekalet durumunu dikkate almamız gere­ kir. Vekilin iradesi, asıl görevlinin bulunduğu makamın iradesi sayılır. Vekil, yerine vekalet ettiği asılın tüm yetkilerini kullanabilir. Bu nedenle vekil olacak görevlinin ası 1da aranan koşullara sahip olması gerekir.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

81

Asılda aranan görev koşullarına sahip olmayan kişilerin de vekaleten görev yapabildiği görülmektedir. Makamın geçici olarak boşaldığı durumlarda, yerine ba­ kan kişi vekaleten görev yapmaktadır. Bu durumlarda geçici olarak makamda bulu­ nan görevlinin o birime verilen tüm yetkileri kullanamaması, günlük ve yürümekle olan işlerde karar alabilmesi gerekir. Vekaletten farklı olarak uygulamada yasal dayanağı bulunmayan tedviren gö­ revlendirme adı verilen bir yöntem kullanılmaktadır. Tedviren görevlendirme, vekil olarak atayabilmek için asılda aranan koşulları taşıyan görevli bulunmadığı durum­ larda, idarelerce hizmetin aksamadan yürütülebilmesi için boş bulunan göreve asılda aranan koşullara en yakın personel arasından görevlendirme yapılmasıdır. Yerine vekalet edeceği kişinin görev koşullarını taşımayan tedviren görevlendirilenin yet­ kilerinin sınırlı olması gerekir. Bu sınırlama cari ve günlük işler ölçütüyle belirlene­ bilir. Aksi takdirde yasaların öngördüğü liyakat koşullarını taşımayan kişilerin yetki kullanması sözkonusu olacak yetki kişi yönünden sakat olacaktır. Tedviren görev­ lendirmenin uzun sürmesi idare için hizmet kusurudur. Vekaleten atama başlı başına yeni bir atama işlemidir. Vekaleten görev yapma ya da tedviren görev yapma ise, kurum içi bir görevlendirmedir. Asılda aranan görev koşulları vekilde aranmadan görevlendirme yapılabileceği kabul edilmektedir. Yetki devri de kişi yönünden yetki üzerinde etki doğurur. Yasanın açıkça be­ lirli bir makamdaki görevliyi yetkilendirdiği durumlarda, yasada ayrıca izin veril­ memişse kişinin bu yetkiyi devretmesi kişi yönünden yetkisizlik oluşturur. Yetkinin açıkça makamda bulunan kişiye tanındığı durumlarda yardımcılar da bu yetkiyi kul­ lanamaz. Yasa yetki devri konusunda açık olanak tanımadığı sürece, karar almakla görevlendirilmiş olan makam yetkilerini devredemez. Karar organı ya da biriminin oluşumu kişi yönünden yetki konusudur. İdari ör­ gütlenmede karar alma yetkisine sahip birimin yasal koşullara uyulmadan oluşturul­ ması durumunda kişi yönünden yetki sakatlığı doğar. Örneğin, kamu kurumlarmda karar organları genellikle yönetim kurullarından oluşur. Yönetim kurullarının oluşu­ munda kurallara uyulmamış olması, idare adına açıklanan iradenin yetki yönünden sakatlanması sonucunu doğurur. Toplantı yetersayıları kurulların oluşumuna ilişkin yöntem kurallarıdır. Top­ lantı yetersayılarına ilişkin kurallara bunlara uyulmadan toplanan kurulların aldığı kararlarda, biçim sakatlığı değil yetki sakatlığı oluşur. Kişi yönünden yetkinin belirlenebilmesi için yer yönünden yetki belirlemesi de yapmak gerekebilir.

Yer Yönünden Yetki (Yetkide Yer Kategorisi) İdare içindeki yetki düzeni, yalnızca karar alma gücünün konu ve kişi olarak dağıtımıyla değil, aynı zamanda coğrafi dağıtımıyla da kurulur. Yetkinin yer yönün­ den incelenmesi, idarenin karar alma gücünün kapsadığı yeri, coğrafi sınırı belirle­ mektir.

82

• İDARE HUKUKU

Devlet tüzelkişiliği tüm ülke coğrafyası üzerinde yetki kullanır. Ülke coğraf­ yasına yayılmış merkezi idare birimleri, sınırlandırılmış ve kademeli coğrafi ölçekler içinde yetkilendirilmiştir. Devlet tüzelkişiliğinden ayrı olan tüzelkişiliklere sahip olan yer yönünden ye­ rinden yönetimler (yerel yönetimler) de coğrafi sınırlı yetki kullanırlar. Hizmet yerinden yönetim kuruluşları için coğrafi bir sınırlama getirilmemiş­ tir. İlke olarak hizmet yerinden yönetim kuruluşlarının karar alma gücü için coğrafi sınır bulunmamakla birlikte bunlar yürütmekle yükümlü oldukları hizmetin üretilip sunulduğu yerle sınırlı olarak yetki kullanabilir ve yetkileri ancak bununla bağlantılı olduğu oranda hizmet alanları dışına taşabilir. Yetkinin yer itibariyle dağıtımına tipik örnek büyükşehir belediyeleri ile ilçe belediyeleri arasında kent alanı üzerindeki yetki paylaşımıdır. Komşu iki belediye­ nin yetki kullanacakları alanlar da belediye sınırları ile belirlenir. İdarelerin, yetki alanları dışında yetki kullanabilmeleri olanaklı olmadığından idarelerin yetki alanları içinde almış oldukları kararların bu alan dışında hukuksal etki doğuramaması da gerekir. İdarenin bütünlüğü ilkesi yetkinin coğrafi dağılımını geçersiz kılmaz. İdarenin bütünlüğü ilkesi, yer yönünden yetki dağılımına uyulma­ mış olmasının sakatlık yaratmasına engel değildir.

Zaman Yönünden Yetki (Yetkide Zaman Kategorisi) Yetkide zaman kategorisi, idarenin karar alma gücünün süresini ve kullana­ bileceği zaman dilimini anlatır. İdarenin karar alma gücünün başladığı an, zaman içindeki kesintileri ve bitiş aııı da yetkide zaman kategorisiyle değerlendirilir. Zaman yönünden yetki düzenine uyulmaması işlemi yetki öğesinden sakatlar. Yasa tarafından verilen yetkiye, süre sınırı konulmuş olabilir. Yasanın yetkiyi süreye bağladığı durumlar dışında idarenin yetkilerinin bitimine ilişkin bir sınır yok­ tur. Bununla birlikte, karar alma gücünün başlangıcı ve yetki kullanılabilecek zaman dilimleri ve anlar konusunda sınırlamalar bulunmaktadır. Örneğin genel kural olarak idare adına yetki kullanacak birimin usulüne göre faaliyete ve kamu görevlisinin de göreve başlamış olması gerekir. Süresiz yetki, görevlinin izinli olması, açığa alınmış olması vb. nedenlerle kesintiye uğrayabilir. Süresiz yetkinin zaman içinde kesintiye uğradığı durumlara memurların izinde oldukları zaman diliminde yetkilerini kullanamamaları örnek ve­ rilebilir. Yetki kullanımındaki bu zaman sınırlaması görevlilerin genel yükümlülük­ lerini ortadan kaldırmaz. Görev süresi biten ancak yerine yenisi atanmayan/seçilmeyen görevliler, ya­ sada açık bir yetkilendirme olmadığı sürece görevlerini sürdüremezler; sürdürmek zorunda kaldıkları durumlarda yetkileri günlük ve rutin işlerle sınırlanır; özel incele­ me, değerlendirme yapılması gereken, idare için yeni yükümlülükler doğuran, uzun süreli yüklenimler içeren kararlar alamazlar.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

83

b) Yetki Düzeni (Yetki Devri, İmza Devri, Yetki Paralelliği, Kanunsuz Emir) Anayasada egemenlik yetkisinin devlet organları arasında paylaştırılmasıyla devlet içindeki temel yetki dağıtımı yapılmıştır. İdari örgütlenme ise konu, yer, zaman ve kişi/makam/birim temelli işbölümüne bağlanmış, bu işbölümiiyle idare içinde bir yetki düzeni oluşturulmuştur. Yetki düzeni, idareler arasında; oıganlı idarelerde organlar arasında; aynı ör­ güt içinde hiyerarşik olarak kurulmuştur. Yetki düzeni içindeki idarelerin ya da idari birimlerin birbirlerinin yetki alan­ larına girmesi ve yetkilerini diğerlerinin aleyhine aşması hukuka aykırı olduğu gibi yetki düzenini dağıtan kararlar da hukuka aykırıdır. Örneğin organlı yapılarda, or­ ganlar arasındaki işbölümünü kaldıran ya da ayrı tüzelkişiliğe sahip idarenin hu­ kuksal kişiliğini, bir diğer idare lehine işlevsiz duruma getirecek kararlar hukuka aykırıdır.

Yetki ve İmza Devri İdari işlem yapabilen makamların ve özellikle de yönetici makamların işyükünü hafifletmek için yetki ve imza devri kurumlan geliştirilmiştir. Karar alıcılar, çok sayıdaki yetkilerinin tümünü bizzat kullanmak yerine, bu yetkilerden bir bölümünün kullanılmasını ya da alınmış olan kararların yazıldıktan sonra imza ile tamamlanma­ sı yetkisini emri altındakilere devredebilirler. Yetki devri, yalnızca hiyerarşik yapılı bir idari örgüt içinde üstün asta yetkile­ rini devretmesi biçiminde olmaz. Yasa izin vermişse organlı idarelerde organlar arası ya da aynı hiyerarşi içinde olmayan idari birimler arasında yetki devirleri ayrık da olsa olabilir. İmza devrinde de yetki devrinde de karar, adına irade açıklanan idari birimin­ dir. Yetki devri de imza devri de yasalarla kurulmuş olan ve ilgililerce bilindiği varsayılan idare içi yetki düzenini değiştirir. Bu nedenle yasal dayanak olmadıkça devir yapılamaz. Yasal yetki düzeni, yasa yetki vermiş olsa da idarece değiştirilece­ ğinden bu değişikliğin ilgililerce bilinebilir duruma getirilmesi, örneğin duyurulması gerekir. Yetki devirleri, idarenin kuralkoyucu işlemleriyle yapılabileceği gibi birci iş­ lemlerle de yapılabilir.

Yetki kullanma ve imzalama Yetki ve imza devri idare içindeki yetki düzenine ilişkin kunımlardır. Yetki devrinin idare içindeki yetki düzenini değiştirdiği, imza yetkisi devrinde ise idare adına oluşmuş, oluşturulmuş iradenin idareye ait olduğunun belgelendirilmesi sözkonusu olduğu için böyle bir değişiklik yaratmadığı düşünülebilir. Bununla birlikte, kararın imza ile tamamlanması da karar alma gücünün parçasıdır. İmza atılmadan

84

• İDARE HUKUKU

karar hukuksal varlık kazanamadığına göre imza yetkisinin devri de idare içindeki yetki düzenine etki etmektedir. “Alınmış bir kararın imzalanmasının bir başka gö­ revliye devri” biçiminde bir uygulamaya rastlanmaz. Kurul halinde karar verildi­ ğinde, katıklıların tümü kararı imzalar; tek kişinin karar verdiği durumlarda karar zaten iradenin metne dökülüp imzalanması ile oluşur. İdarecinin “ben kararı verdim, yazdım, imzalanması yetkisini şu görevliye devrediyorum” demesi olanaklı değildir. İmza devrinin tanımındaki “alınmış karar”ı, işlemin nedenini oluşturan veri­ lerin ve içeriğinin mekanik biçimde oluştuğu durumlar olarak anlamalıyız. Yöneti­ ciler, karar vermek için mantıksal çıkarım yapma ve akıl yürütme gereği olmayan, verilerin ve bağlı sonuçların standart olduğu durumlarda ilgili birimin hazırladığı metnin karara dönüştürülmesi yetkisini astlarına devredebilir. İşlemin yetki yönünden hukuka uygun olup olmadığını incelerken karar alıcı­ lar arasında yetki ya da imza devirlerinin sözkonusu olup olmadığını bilmek gerekir. Yetki ya da imza devri kurallara göre yapılmamış ya da devir sonrası uygulamada devir koşullarına uyulmamışsa yetki öğesinde kişi yönünden sakatlık ortaya çıkar. Örneğin yalnızca imza yetkisi devredilen bir ast, her zaman önüne gelen standart ve özel bir değerlendirme yapması gerekmeyen bir işle değil de yeni bir durumla karşılaşırsa böyle bir durumda imza atması karar almak anlamına gelecektir, imza devrine dayanarak karar alamaz.

Devir için açık yasal dayanak gerekir. Yasanın kurmuş olduğu yetki düzeni, yine yasa tarafından izin verilmedikçe idarece değiştirilemez. İdarenin yasadığı kuralı gereği, açık yasal izin olmadan yet­ ki devri yapılamaz. Yöneticilerin yardımcılarının olması, yasada yardımcılara yetki devredebileceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı sürece yetkinin bunlara devrede­ bileceği anlamına gelmez.

Sınırlı konuda devir yapılabilir. Devir konusunda yasal yetkisinin bulunduğu durumlarda da idarenin, geniş ya da bütüncül bir yetki devri yapması hukuka aykırıdır. Yetki devri ve imza yetkisi devri ancak sınırlı konularda yapılabilir. Yasalarla yetkilendirilmiş bir idari kişi ya da ma­ kamın tüm yetkilerini bir başka kişi ya da makama devretmesi yasanın kurduğu yetki düzenin bozulmasıdır, hukuka aykırıdır. Bir bakan tüm atama yetkilerini yardımcısına devredemez. Buna izin veren bir yasa kuralı varsa bu kural anayasaya aykırı olur.

Devirde sorumluluk Yetki devrinde devreden amirin, yönetim, gözetim, denetim ve emir verme yetkilerinden kaynaklanan sorumluluğu sürdüğü gibi yetkilendirilmiş astın da so­ rumluluğu doğar. İmza devrinde ise imza yetkisini alan kişinin sorumluluğu, kararın içeriğinden daha çok imza yetkisini kullanırken göstermesi gereken özenle ilgili bir sorumluluktur. İşlemin hukuka aykırı olup olmamasından ayrı olarak makamdaki kişilerin ceza, disiplin ve tazmin sorumluluğu değerlendirilir.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

85

Devredenin yetkileri Yetki devrinde, karar yetkisini devreden üst, bu devri kaldırmadığı sürece, aynı konuda kendisi karar alamaz. Bununla birlikte yönlendirme, talimat ve emir verme yetkileri sürer. Üstün yetki devrettiği konuda kendisinin karar alması, yetki devrini örtük olarak kaldırdığı anlamına gelmez. Yetki devri açık bir kararla yapılır ve yine aynı biçimde kaldırılır.

Yetki devri yapan yöneticinin değişmesi Yetki devrinin makamdan makama olduğu bu nedenle makamda bulunan kişi­ lerin değişmesinin devri sona erdirmediğini; imza yetkisi devrinde ise, devrin görev­ liden görevliye olduğu bu nedenle de görevlilerin değişiminin devri sona erdireceği­ ni söyleyebiliriz. Bununla birlikte makamdaki kişinin özelliklerinin yetki devrinde de belirleyici olduğu durumlar olabilir. Makama değil, makamdaki kişiye verilmiş olan bir yetkinin devri sözkonusu ise makamdaki görevlinin değişmesi, devri de sona erdirir.

Düzenleme yetkisinin devri Yasanın yetki ya da imza devrine ilişkin vermiş olduğu izin, idarenin kural koyma yetkisini devretmesine olanak tanımaz. İdarenin kuralkoyma yetkisi yasama organının yetkilendirmesine bağlı türev ve ikincil bir yetki olduğuna göre idareye tanınan kural koyma yetkisinin idare içinde yine idarenin seçimiyle el değiştirememesi gerekir. Yasanın belli bir idareyi düzenleme yapmak konusunda yetkilendirme­ si durumunda idare bu yetkisini bir başka idareye devredemez. Bunun yapılabilmesi için yasanın devir konusunda açık yetki vermiş olması gerekir. Ayrıca, yasada kural koyucu işlemin türü de belirlenmişse, bu tür dışında bir tür kullanılamaz. Yasada yönetmelikte düzenlenecek konular belirlenmişse, idarenin çıkaracağı yönetmelikte bu konuların tümüne ilişkin kuralları konulması gerekir, idarenin böyle yapmayıp uygulayıcı kurallar çıkartmak üzere başka idarelere yetki devredebilmesi yetki öğe­ sinde kişi yönünden sakatlık yaratır.

Yetki Paralelliği Yetki paralelliği, yargı kararlarıyla yaratılmış, varolan yetkilerin kullanımında kişi yönünden yetkili birimi/makamı belirlemek için kullanılan ilkedir. Yetki para­ lelliği ilkesi, herhangi bir idari birime/makama sahip olmadığı bir yetki vermez, ol­ mayan bir yetki yaratmaz. Yetki paralelliği ilkesinin kullanılabilmesi için sonradan yapılacak işlemin doğrudan ilk işlemi hedefliyor olması gerekir. Sonraki işlem, yeni ya da farklı bir yetki türüne aitse, yetki paralelliği ilkesi kullanılamaz. İdare, yapmış olduğu bir işlemi, hukuk güvenliği ilkesine dikkat ederek kamu hizmetlerinin gerekleri doğrultusunda kaldırabilir ya da değiştirebilir, ayrıca idare hukuka aykırı işlemlerini geri almakla yükümlüdür. İşlemi yapmaya kimin yetkili olduğu belli, ancak bu işlemi kaldırma, geri alma ya da değiştirme konusunda kimin yetkili olduğu belli değilse yetki paralelliği ilkesi gereği, işlemi yapmış olan idare

86

• İDARE HUKUKU

onu kaldırmaya, geri almaya ya da değiştirmeye de yetkilidir. Yetki paralelliği ilkesi devlet organları arasında yetki dağıtımı için de kullanı­ labilir. Bir kişi ya da nesnenin hukuksal statüsü yasa ile kurulmuş, o kişi ya da nes­ ne yasa ile o statünün içine sokulmuşsa idari işlemlerle bu statü değiştirilemez. Bu sonucu idarenin yasadığı ilkesiyle açıklayabileceğimiz gibi onun özel bir görünümü olarak yetki paralelliği ilkesiyle de açıklayabiliriz.

Yetki paralelliği yetki yaratmaz. Yetki paralelliği ilkesinden kalkarak yetki yaratılamaz. Örneğin özel yöntem öngörülen işlemlerde, geri alma yetkisi açıkça belirtilmemişse yoktur. Atamayla gö­ reve gelmiş bir kişinin, görevine son verilmesi, atama işleminin kaldırılması değil, kamu hizmetine girme hakkına etki eden yeni bir yetki türüdür. Bu nedenle örneğin Devlet Memurları Kanununda, görevi sona erdiren durumlar ayrıca düzenlenmiştir. Böylesi bir düzenleme olmaksızın atamaya yetkili makam, yetki paralelliği ilkesin­ den yola çıkarak göreve son verme kararı alamaz. Ruhsat/izin vererek özel girişimle­ ri denetleme görevi bulunan bir idarenin, izin koşullarının yerine getirilmemesi ya da kaybedilmesi durumunda, izni askıya alma ya da kaldırma yetkisi kullanması kolluk yetkisinin kendisidir, yetki paralelliği ilkesinden yetki türetilmesine gerek yoktur. Yetki paralelliği, yetki düzeninde kişi yönünden yetki belirsizliği olduğu du­ rumlarda kullanılabilir. Tersine işleme ilişkin açık yetki ve yöntem kuralı varsa, pa­ ralellik ilkesine başvurulamaz.

Yöntem paralelliği İdarenin iradesinin açıklanmasında izlenen yöntemin, yasada ayrı bir yöntem öngörülmemişse bu iradenin yarattığı hukuksal sonucun kaldırılması, değiştirilmesi ya da geri alınmasında da izlenmesi gerekir. Yöntem paralelliği, yetki düzenine etki eden bir ilke değildir. İşlemi neden öğesi işlemlerinin öncelediği durumlarda yöntem ile yetki kuralları iç içe geçmektedir. Böylesi durumlarda yöntem ve yetki paralelliği ilkesinin karışması sözkonusu olabilir. Örneğin idarenin iradesinin ortaya çıkmasın­ da izlenen yöntem aşamalarında birden fazla idarenin yetki kullanması durumunda, yetki ve yöntem paralelliği ortaya çıkar.

Kanunsuz Emir Kamu personeli, üstlerinden aldıkları emirlerin hukuka uygun olup olmadı­ ğını değerlendirme yükümlülüğündedir. Bu yükümlülük, idaredeki yetki düzenine etki eden laırumlardandır. Anayasada kanunsuz emir adlandırmasıyla düzenlenen bu kuruma göre kamu personeli, üstünden aldığı emrin hukuka uygunluğunu değerlen­ dirme, hukuka aykırılık görürse üstüne bildirme, yazılı olarak yinelenen emri uygu­ lama ancak suç olan emri kesinlikle yerine getirmeme yükümlülüğündedir (Anayasa m. 137). Bu yükümlülüklere askeri hizmetler ve kamu düzeni için yasa ile istisnalar getirilebilir. Emirler karşısında astın bu yükümlülüğü ve yetkisi, yetki düzenindeki hiyerarşinin baskıcı ve zorba yönetime dönüşmesine engel olacak bir düzelticidir.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

87

Hiyerarşik yapının, faşizmdeki fuhrer ilkesine dönüşmemesi, hiyerarşi basamakla­ rındaki görevlilerinin birer otomat olmaması için her emir alana, emri değerlendirme görevi verilmiştir.

c) Yetki A şım ı İdarenin kendisine yasalarca verilen yetkileri kullanırken yetki sınırlarını aş­ ması hukuka aykırılık oluşturur. İdare yasalar karşısında türevdir, yetkilendirilmeden etkinlikte bulunamaz ancak yetkilendirildiği alanda, yetkilendirildiği kadar iş göre­ bilir.

Fonksiyon gaspı -yetki aşımı İdarenin devlet organları arasında kurulan yetki düzenini ihlal etmesi, yasaya aykırılık değil, anayasaya aykırılık oluşturur. İdarenin herhangi bir biriminin, ya­ sama ya da yargı işlevini yerine getirmesi temel bir sakatlıktır; devletteki üç işleve atıfla fonksiyon gaspı (işlev gaspı, görev gaspı) olarak adlandırılır. İşlev gaspında idarenin kural koyma ve yargılama işlevine taşması, anayasa­ nın temel hükümleri arasında yer alan egemenliğin devlet organları arasında dağı­ tımına ilişkin 6. maddeyi ihlal etmesi sözkonusudur. İşlev gaspı genellikle idarenin düzenleyici işlemlerinde ve yasama organı aleyhine ortaya çıkar. İdarenin devlet organları arasındaki yetki bölümüne karışması değil de ken­ di içindeki yetki düzenini bozucu irade açıklamaları yetki aşımı olarak adlandırılır. Yetki aşımı, bir idari birimin bir başka idari birimin yetki alanına girmesi biçiminde ortaya çıkarsa yetki gaspı; bir başka idarenin yetki alanına girmeden yetkilerin aşımı şeklinde ortaya çıkarsa yetki tecavüzü olarak adlandırılabilir.

Sakatlığın yaptırımı iptaldir Sakat idari işlemlerin tek bir yaptırımı vardır, mahkeme kararıyla iptal. Sakat olan idari işlemler, sakat oldukları çok açık olsa bile hukuka uygunluk karinesinden yararlanırlar. Bu idari işlemin temel özelliğidir. İdareden çıkan irade açıklaması, hukuka aykırı olsa bile, idare sakatlığı kabul edip işlemi geri alana ya da mahkeme iptal kararı verene kadar hukuka uygun sayılır ve hukuksal etkisini doğu­ rur. Etkililik ve hukuka uygunluk karinesi idari işlemin temel özellikleridir. Yaptırım kavramı dışarıdan uygulanan bir zorlamayı anlatır. Hukuka aykırı idari işlemlerin yaptırımı mahkemece iptaldir. Mahkemenin bir kararı olmaksızın bir idari işlemin yok hükmünde olduğunu ya da batıl olduğunu söylemek idari işlemin etkililik ve hukuka uygunluk karinesinden yararlanma özellikleri karşısında bir yap­ tırım olamaz. Bir işlemin yok hükmünde olduğunu söylemenin hemen hiçbir anlamı yok­ tur. İdareyi hukuka aykırılık konusunda ikna edemeyen kişinin önünde dava açmak dışında bir yol bulunmamaktadır. İdare hukukunun özellikleriyle uyumlu olmayan

88

• İDARE HUKUKU

yokluk kurumunun tek işlevi, yargı denetiminin önündeki engelleri kaldırmakta ya­ rarlanabilecek olmasıdır. Dava süresi kaçırılmış ya da aleyhinde yargı yolu kapatıl­ mış işlemler sözkonusu olduğu durumlarda idari yargının “ağır ve açık bir hukuka aykırılıkla malul yok hükmünde bir işlem” saptaması yaparak hüküm kurması ola­ naklıdır. Ancak bu durumda da “Yok hükmündeki işlemin iptaline ...” gibi bir karar çelişkilidir. Mahkemenin işlemin yok hükmünde olduğunu saptamakla yetindiğinde ise davayı reddetmesi gerekecektir. Bu durumda, davacının istemi reddedilmiş ancak iddiası kabul edilmiş olacaktır. Mahkeme kararı ile iradesinin hukuka aykırı olduğu saptanmış olan idare kişiye “açtığın davayı kaybettin” diyebilecektir. Yokluk yaptı­ rımı yargı denetimine getirilmiş olan kısıtlama ve sınırlamaların aşılmasıyla sınırlı olarak kullanılmalıdır. Bunun dışında kullanımı, yargı denetimini etkisizleştirecek sonuç doğurabilir.

Yetki Gaspı ve Yetki Tecavüzü Bir idarenin ya da idari birimin bir başkasının yetkisini kullanması yetki gasp ı; bir başka devlet işlevine ya da idari birimin yetkisine taşmadan yetkilerini aşmış olması is &yetki tecavüzü olarak adlandırılır. Yetki gaspında idare yetkilerini yalnızca aşmamış başka bir idarenin yetkisini kullanmıştır. Örneğin Cumhurbaşkanlığı’nın karar vermesi gereken yani yetki kul­ lanması gereken bir konuda Maliye Bakanlığı karar verirse işlem yetki öğesinden sa­ kattır, sakatlık yetki gaspı olarak adlandırılır. Merkezi idarenin farklı bakanlıklarının birimleri arasında yetki gaspı olabilir. Bir bakanlığın bir yerel yönetimin yetkilerini kullanması ya da bir yer yönünden yerinden yönetim kuruluşunun (mahalli idare­ nin), bir hizmet yönünden yerinden yönetim kuruluşunun (kamu kurumunun) yetki alanında karar alması durumunda da yetki gaspı sözkonusudur. Organlı idarelerde, organların birbirlerinin yetki alanlarında karar alması ya da bir idari birimin, organın yetkisini kullanması yetki gaspı oluşturur. Önceleycn işlemlerle oluşan bir idari işlemin, bu sıralamadaki tek bir idare tarafından alınması yetki gaspıdır. Aynı idarenin birimleri arasındaki işbölümünün bozulması da yetki gaspı ya­ ratabilir. Yetki gaspı hiyerarşik örgütlenmede de oluşabilir. Hiyerarşide altta olan örgüt biriminin üst birimin yetkisini kullanması yetki gaspıdır. Üstün ast yerine karar alması da kişi yönünden yetki sakatlığı yaratır, yetki gaspıdır.

İşlev gaspı (fonksiyon gaspı, görev gaspı) İdarenin bir başka devlet organınm/işlevinin alanında karar alması fonksiyon gaspıdır. İdarenin, yasa tarafından hiç düzenlenmemiş bir alanda kural koyması, asli kural koyucu gibi hareket etmesi idarenin yasama organı aleyhinde işlev gaspıdır. İdarenin kuralkoyucu işlemleri ile yasalar tarafından kurala bağlanarak idare­ nin alanına hiç sokulmamış konularda kural koymasıyla ortaya çıkan sakatlık ida­ renin yasadığı başlığında ele alındığından burada idarenin yasama organına karşı

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

89

fonksiyon gaspına ilişkin bilgi vermiyoruz. Yalnızca, yasama organı aleyhine fonk­ siyon gaspının idarenin yasallık ilkesini ihlal etmesinin bir türü olduğunu, yasanın hiç düzenlemediği bir alanda kural koymak anlamına geldiğini bir kez daha vurgu­ layalım.

Yargı aleyhine işlev gaspı İdarenin yargı kararı ile erişilebilecek bir sonucu idari işlem ile yaratması yar­ gı aleyhine işlev gaspıdır. İdarenin yargının işlevine giren bir konuda karar vermesi­ ne, yasama organının alanına girmesine göre daha az rastlanılır. Tüzelkişilerin oluşumu, sona erdirilmesi, organları ve kararlarının denetimi gibi konularda yargı güvencesi bulunmaktadır. İdarenin bu konularda karar alması, yargı aleyhine işlev gaspına neden olacaktır. Tüzelkişilik oluşturulması kişilerin ortak kararı ile gerçekleştirilir. Yasadaki koşulları taşıyan bir bildirim ile kuruluş tamamlanır ve kurulan örgüt yasalarda tanımlı kişiliği kazanır. İdarenin tüzelkişiliğin kazanılmasına karar verme yetkisi yoktur. Ayrıca bir tüzelkişilik ancak yargı kararı ile sona erer. İdare­ nin böyle bir karar alması yargı organının yetkisini kullanmasıdır. Seçimlerin denetimi, yargı organı tarafından gerçekleştirilmektedir. Yargıçlardan oluşan ilçe seçim kumlu, il seçim kurulu ve yüksek seçim kumlu biçiminde kademeli bir yargısal denetim sistemi kurulmuştur. Seçilme yeterliliğine ilişkin karar verme seçim yargısının yetkisindedir. İdarenin örneğin, bir kişinin seçilme yeterliliğine ilişkin karar vermesi fonksiyon gaspıdır. İdarenin kamu düzenini sağlamak için kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale ettiği kolluk faaliyetleri ile yargıç güvencesi arasında sürekli bir gerilim vardır. Kişinin özgürlükten mahrum edildiği kolluk müdahalelerin yargıç kararına dayanması gerekir. İdarenin yargı ya da yargıç kararı olmaksızın kişileri özgürlüğünden yoksun bırakması idarenin yargı aleyhine fonksiyon gaspıdır. Mahkemelerin vereceği kararlarla elde edilebilecek sonuçları elde etmek için kuralkoyucu işlem yapılması işlev gaspı yaratacaktır.

2. Biçim Öğesi İdarenin iradesini oluştururken ve açıklarken izlediği yöntem ile bu iradenin döküldüğü kalıp idari işlemin biçim öğesini oluşturur. Yöntem ile kalıp, biçim terimi ile karşılanır. İdari işlemler, kural olarak yazılıdır. Sözlü olarak gerçekleştirilen idari işlem­ lere özellikle kolluk yetkisinin kullanımı sırasında rastlanır. Kamu düzenini bozan olaylara kolluk müdahalesi sırasında sözlü işlemler yapılır. Örneğin sokakta gösteri düzenleyen bir topluluğa polis yaptıklarının yasadışı olduğuna ve dağılmaları gerek­ tiğine ilişkin sözlü bildirimde bulunur. İdari işlemlerin yazılı olması Anayasada dava açma süresinin başlangıç ölçüsü olarak kurala bağlanmıştır. Anayasa’nın 125. maddesinin III. fıkrasına göre, “İdarî

90

• İDARE HUKUKU

işlemlere karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildirim tarihinden başlar.” Bu hüküm genel bir yazılı bildirim zorunluluğu getirmemekle birlikte idareyi işlemlerini yazı­ lı olarak bildirmeye zorlamaktadır. Dava açma sürelerinin işlemeye başlayabilmesi için işlemin yazılı olarak bildirilmiş olması gerektiğine göre bu koşul idarece yeri­ ne getirilmediği sürece işlemin yöneldiği kişi dava açma hakkını süre sınırlamasına bağlı olmadan kullanabilecektir. Dava açma süresini işletmek isteyen idare işlemini yazılı olarak bildirmelidir. İdari işlemlerde yazılı biçim, teknolojik olanaklar kullanılarak esnekleştirilmektedir. Elektronik imza ile idarenin irade açıklamasının dökülebileceği tek kalıbın evrak/kağıt olma zorunluluğu ortadan kalkmıştır. İradenin elektronik ortamda kalıba dökülmesi, yeni bir tür olarak değil, yeni bir biçim olarak elektronik idari işlemler kavramını ortaya çıkarmıştır. Elektronik imza kullanılmayan, idareden istemde bulunan kişilerin idareyle elektronik posta yoluyla idareyle ilişki kurduğu ya da Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası ve e-devlet kapısı aracılığıyla ilişki kurduğu ve idarenin bu yollarla kişi­ lere iradesini açıkladığı durumlarda biçim kurallarına uygun işlem çıkıp çıkmadığı belirsizleşmektedir. Bunun gibi, özellikle kuralkoyucu işlemler idarelerin internet sitelerinde yayımlarıyla kalıba dökülmektedir. Elektronik ortamda idare ile ilişki kurmak ile elektronik imzalı işlemler ayrı şeydir. İdarenin sanal ortamdaki idareyle dijital ilişki kurmak ile elektronik imzalı işlemler yapmak aynı hukuksal değerde değildir. İdarelerin internet sitelerine elektronik ortamda yazarak başvuruda bulun­ mak, e-devlet şifresi ile giriş yaparak elektronik başvuralaı* ve katılmalı otomatik işlemler başlatmak ve elektronik imza ile işlemler yapmak yazılı ilişkilerin yanısııa çok sayıda uygulama alanı kazanmıştır. İmza iradenin yazıya dökülmüş halinin kişiye ait olduğunu gösterir. E-mail atmak bu bağlantıyı sağlamaz. İdare ile sanal ortamda, form doldurarak veya e-posta göndererek kurulan ilişki elektronik imzayla işlem yapmak demek değildir. E-devlet şifresi de imza hükmünde değildir. Yalnızca elektronik imza, fiziksel imza statüsündedir ve iradeyi onun eli ürünü olduğunu gös­ tererek kişiye bağlar. Elektronik imza taşımayan ancak elektronik (dijital) ortamda varolan idari işlemlere sanal ortam işlemleri adı verilebilir. Elektronik imza kesinliği olmadan biçimlendirilmiş irade açıklamalarıyla, sanal ortam işlemleriyle karşılaşan kişilerin, dava açmaları gerekiyorsa özellikle süre koşuluna ilişkin sorun yaşamamaları için bu elektronik ortam biçimlerini idari işlem olarak kabul etmeleri ve bunları dava etmeleri doğru olur. İdarenin iradesinin taşınma biçiminde (tebligatta/biIdil'imde) de teknolojik olanaklardan yararlanılmaktadır. Kağıda değil de elektronik ortama yazılarak oluş­ turulan işlemler, posta yoluyla değil de elektronik iletişim araçlarıyla bildirilebilmektedir. Anayasanın öngördüğü yazılı bildirim, yazılı bildirimin sağladığı belirlilik ve güvendiği taşıdığı oranda elektronik ortamda bildirimi de kapsar.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

91

Yöntem İdarenin irade açıklamasını önceleyen aşamaları anlattığı ve açıklanan iradede içerilmediği için yöntem, idari işlemin kumcu öğesi değildir. İdarenin açıklanan ira­ desinde yöntem kurucu bir öğe olarak seçilememekte, görülememektedir. İdarenin irade açıklaması genellikle yöntemlidir. Örneğin vergilendirme iş­ lemleri ayrıntılı yöntem kurallarına bağlanmıştır. Vergilendirme yöntemine ilişkin ayrı bir yasa vardır. 4.1.1961 tarih ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu, konusu vergi­ lendirme olan işlemlerin yapılışına ilişkin genel idari yöntem yasasıdır. Tüm vergi­ lendirme süreci, işlemin yöneldiği kişilerin de katılımını sağlayan ayrıntılı yöntem kurallarına bağlanmıştır. Bir diğer önemli örnek de ihale kurallarıdır. İdarenin piyasa ile ilişkiye geçerken sözleşme iradesini oluşturma yöntemleri ise ihale yasalarıyla düzenlenmiştir. Pek çok konuda yöntem kuralı bulunmaktadır. Bunlara kamu hiz­ metine giriş sınavları, toplantı kuralları, disiplin soruşturmaları ya da rekabet ihlali soruşturmaları örnek gösterilebilir.

Biçim (yöntem) kuralı aynı zamanda bir yetki kuralı olabilir Karar verecek idarenin iradesini açıklamadan önce kendi dışındaki birimler­ den görüş alması ya da onlara danışması birer yöntem kuralıdır. Bu öznelerin idare­ nin iradesini oluşturmadaki rolleri aynı zamanda idari işlemin yetki öğesinde değer­ lendirilir. İdare aldığı görüşleri sonuca yansıtmak zorunda olmasa bile bu iradeleri kendi iradesine katmak zorundadır. Görüş bağlayıcı da olsa danışsal da olsa yalnızca biçim öğesinin değil, aynı zamanda yetki öğesinin de parçasıdır. İdare görüşle aydın­ latılmadan karar verme konusunda yetkili kılınmamıştır. Karar verecek idarenin iradesini açıklamadan önceki görüş alma/danışma aşa­ masını işlemin neden öğesinde değerlendirmek de tartışılabilir. Bu görüşlerin, idare­ nin iradesini belirleyecek verileri oluşturduğu, neden öğesinin verilerini oluşturduğu düşünülebilir. Bununla birlikte, idare işlem sürecini işlemin sebebi ortaya çıktıktan sonra başlattığına göre, diğer birimlerin görüşleri, ancak sebeplerin aydınlatılmasına ve yorumlanmasına yardımcı olacaktır.

Yöntem ve biçim paralelliği Yetki paralelliği ile benzer biçimde ıısııl ve şekil paralelliği ilkesi de bulun­ maktadır. İşlem yapıldığı yöntemle ve o biçimle geri alınabilir, kaldırılabilir ya da değiştirilebilir.

Avrupa Konseyi Tavsiye Kararı İdarenin irade oluşturmasının yöntemli olması düzenlilik, açıklık, öngörüle­ bilirlik ve katılım açısından önemlidir. Avrupa Konseyi’nin hukukları uyumlaştııma çalışmaları kapsamında aldığı 1977/ 31 sayılı İdari İşlemler Karşısında Bireyin Ko­ runması Tavsiye Kararı ile idari işlemlerin yapılışında izlenecek kurallar belirlen­ miştir.

92

• İDARE HUKUKU

Beş ilke belirlenmiştir: 1.

Savunma hakkı. İdare işlem yapmadan önce yöneldiği kişinin görüşünü almalıdır.

2.

Bilgi alma hakkı. Kişi, hukukunu etkileyecek olan idari işlem yapılma­ dan önce bu işleme temel olan bilgi ve belgelere erişme hakkına sahip olmalıdır.

3.

Hukuksal yardım alma hakkı.

4.

İdari işlemin gerekçeli olması.

5.

İşlemde, işleme karşı başvuru yollarının gösterilmesi.

1977 yılında oluşturulan bu öneriler 2007/7 sayılı İyi İdare Konusunda Tavsi­ ye KararCnda diğer ilkelerle birleştirilerek yinelenmiştir. Avrupa Konseyi’nin hukuksal etkinliği, sözleşmeler ve tavsiye kararları bi­ çiminde ortaya çıkmaktadır. Bakanlar Komitesi tavsiye kararı (recommendation). Bakanlar Komitesinin, Avrupa Konseyi Statüsünün 15/b hükmüne dayanan, ulusal yasakoyuculara ve idarelere ölçütler getiren, üye devletlerin hükümetlerine yönelik kararıdır. Uluslararası anlaşma niteliğinde değildir. Bağlayıcı olmamakla birlikte, kararların uzlaşma ile alınması ve Komite’nin hükümetleri öneriler doğrultusunda karar alıp almadıklarını bildirmeye davet etmesi yöntemi tavsiyelerin dildcate alın­ masını sağlamaktadır.

Savunma hakkı (dinlenilme hakkı) İdari yöntem kuralı olarak savunma hakkı, karşı tarafı dinleme ilkesini an­ latır. Kişinin haklarını olumsuz etkileyen bir idari işlem yapılıyorsa, kişiye işlem öncesinde görüşlerini açıklama olanağı sağlanmalı, kişi işlem yapılmadan önce ya da yapılırken dinlenilmelidir. Bunun tipik uygulaması disiplin soruşturmalarındaki savunma hakkıdır. Kişinin statüsünde yükümlendirici sonuç doğuracak işlemler için dinlenilme ya da savunma hakkı tanınması önünde yasal engel bulunmamaktadır. Kişinin gö­ rüşleri idari işlemin neden öğesi verileri içindedir. Neden öğesi verilerini toplamak idare için zorunluluktur. Kişiler idareden istemde bulunurken dilekçelerinde hak­ larında karar alınmadan önce karar makamı ya da birimi önünde savunma hakkını kullanmayı, dinlenilmeyi de istemelidir.

Gerekçe ilkesi Gerekçe ilkesi, Avrupa Konseyi İyi İdare Tavsiye Kararında “her birci işlem­ de, en azından bireysel hakları etkileyen her birci işlemde, kararın dayandığı maddi ve hukuksal temelleri gösteren uygun gerekçeler bulunur.” biçiminde belirtilmiştir. Gerekçe, işlemin dayandığı mevzuat hükümlerinin işlem metninde gösteril­

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

93

mesi değildir. Gerekçede işleme ilişkin maddi verilerin aktarılmalı ve kurallardan olaya hukuksal çıkarım yapılmalıdır. Elbette işlem metninde tüm verilerin yer alması olanaklı değildir. Gerekçenin derinliği ya da yoğunluğunun ölçüsü, işlemin hukuka uygunluğunu değerlendirebilecek düzeyde olmasıdır. İşlemin yöneldiği kişi, metin­ deki gerekçeye bakarak işlemin değerlendirebilmelidir. Gerekçe ile işlemin ne­ den öğesi karıştırılmamalıdır. Her idari işlemin nedeni olmak zorundadır. Buna karşılık her iş­ lemin gerekçesi olmak zorunda değildir. Gerekçe, işlemin neden öğesinin tümünün aktarılmasını da gerektirmez.

1.11.1984 tarih ve 3071 sayılı DİLEKÇE HAK­ KININ KULLANILMASINA DAİR KANUN Dilekçenin incelenmesi ve sonucunun bildirilme­ si: Madde 7 - Türk vatandaşlarının ve Türkiye’de ika­ met eden yabancıların kendileri ve kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri konusunda yetkili makamlara yaptıkları başvuruların sonucu veya yapılmakla olan işlemin safahatı hakkında dilekçe sahiplerine en geç otuz gi'ın içinde gerekçeli olarak cevap ve­ rilir.

Türk hukukunda idari iş­ lemler için gerekçe genel bir zorunluluk değildir. Bununla bir­ likte, dilekçe haklanın kullanıl­ masına ilişkin yasada, dilekçelerin başvuru sonuçlarının gerekçeli olacağı hükme bağlandığına göre istemli (başvumlu) işlemlerin gerekçeli yazılması gerekir. Ayrıca idarenin gerekçeli karar yazmasını zorunlu kılan birçok yasa hükmü bulunmaktadır. Örneğin bilgi edinme talebi ancak gerekçeli olarak reddedilebilir.

İşlem metninde işleme karşı başvuru yollarının bildirilmesi Anayasanın 40. maddenin II. fıkrasına göre “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişi­ lerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorun­ dadır.” Anayasa başvuru yollarının ve sürelerinin tüm devlet işlemlerinde gösteril­ mesi gerektiğini açıkça düzenlenmiştir. İdarenin anayasadaki bu yükümlülüğe tabi olması için yasa çıkarılmış olmasına gerek yoktur. İdare tüm işlemlerinde anayasa­ daki yöntem kuralına uymak zorundadır. Anayasada konunun ayrıntılı düzenlenmiş obuası durumunda ve hak arama özgürlüğü gibi temel bir hakkın korunmasında ana­ yasa hükmü, tersine bir yasa kuralı olsa da doğrudan uygulanabilir. Anayasanın kurala bağladığı yöntem kuralı, asli yöntem kuralıdır ve uyulma­ ması işlemi sakatlar. Ayrıca anayasanın öngördüğü başvuru yolları ve süresini işlem metninde bildirilme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi, idarenin idari başvurular ve idari davalardaki süre kısıtlamalarından yararlanması olanağını ortadan kaldırır.

İdarenin başvuru yolu ve süresine ilişkin hatalı bilgi vermesi İdari işlemde, idare yükümlülüğünü yerine getirerek başvuru yollarını ve sü­ resini göstermiş ancak bunu hatalı yapmışsa işlem, asli biçim sakatlığıyla hukuka aykırıdır.

94

• İDARE HUKUKU

İşlemde hatalı bilgi verilmiş olması kişinin yöntemine ııygun bir idari başvu­ ru yapmasına ya da dava açmasına engel olabilir. İşlemde yanlış bir başvuru yolu gösterilmiş, kısa ya da uzun başvuru/dava süresi yazılmış olabilir. Bu durumlarda, kişilerin yasalardaki doğru bilgileri bilmesi ve idarenin hatalı bilgisine göre davran­ maması gerektiğini kabul etmek Anayasadaki yöntem kuralını işlevsiz kılar. İdarenin işlem metninde gösterdiği yol ve süredeki hatayı anlayabilmek özel bilgi gerekmi­ yorsa ya da kişinin niteliği, örneğin uzmanlardan yararlanan bir tüzelkişi olması, bir vekil avukat olması vb. nedenlerle yasal kuralları bilmesi gerekiyorsa işlem metnin­ deki yol ve süre değil, yasal yol ve süre değerlendirmeye temel alınır. Bunun dışında idarenin işlem metninde gösterdiği yol ve süreye iyiniyetli biçimde uyan kişilerin dava açma hakları kısıtlanamaz. Örneğin idarenin işlem metninde yasal dava açma süresinden uzun bir süre göstermesi durumunda bu süreye göre davasını açan kişi, dava açma süresini kaçırmış olmaz.

Özel dava açma sürelerim işlem metninde gösterilmesi İşleme ilişkin genel süreden kısa özel dava süresi varsa idarenin başvuru sü­ resini işlem metninde göstermemiş olması durumunda genel dava açma süresi uygu­ lanır ve bu genel süreye uyulmuşsa dava ret kararı verilemez. Anayasadaki idarenin işlemlerinde süreleri bildirme yükümlülüğü, kişilerin özel dava açma sürelerini bil­ memelerinin yaratacağı sorunların çözümüdür.

Yargısal denetimi güçleştirecek ya da engelleyecek biçim/yöntem izlenemez İdarenin işleyişi ve işlemlerini yapış yöntemi, yargısal denetimini engelleme­ yecek ya da güçleştirmeyecek biçimde oluşturulmalıdır. Biçim kuralları konulurken ve uygulanırken bu ilkeye uyulmaması idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunun açık olması kuralına aykırıdır. Örneğin, kamu hizmetine giriş sıra­ sında yapılan sözlü sınav ve sözlü görüşmelerin (mülakat) kayıt altına alınmadığı yöntem bu işlemlerin yargısal denetimini güçleştirecektir. Neden öğesi verilerinin saptanabilmesini ve değerlendirilebilmesini olanaksız hale getiren ve bu nedenle yargısal denetimi güçleştiren yöntemler izlenmesi işlemi sakatlar.

a) İşlemi Sakatlayan Temel Biçim Eksiklikleri Biçim öğesindeki bozukluklardan yalnızca temel biçim eksiklikleri (esaslı şe­ kil sakatlıkları) idari işlemi hukuka aykırı hale getirir. Temel olmayan bozukluklar örneğin işlem metninin yazımındaki hatalar, işlemi hukuka aykırı hale getirmez, dü­ zeltme işlemi ile giderilebilir. Düzeltme geçmişe etkili bir işlem olduğundan işlemi kuran öğelerdeki sakatlıkları gidermek için kullanılamaz ancak temel biçim sakatlığı olmayan açık yazım hataları düzeltilebilir.

Kurulların çalışmasını düzenleyen kurallara uyulmaması temel biçim eksikliği doğurabilir. Kurula yetki verilmiş olmasının nedeni kararın kolektif oluşumunun istenil­ miş olmasıdır. Kolektif karar verme ise yalnızca oylamayı değil, oylamayı önceleyen

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

95

bir değerlendirme ve tartışma sürecini gerektirir. Toplanıp görüşerek karar alması gereken kurulların, toplantı yapmadan, elden imza toplayarak karar vermesi esaslı biçim (yöntem) bozukluğudur. Yetkinin kumla verilmiş olmasının nedeni, görüşerek karar alınmasıdır. Bu yapılmadan, kararı toplantı yapılmış gibi yazıp kumlu oluştu­ ran kişilerin imzalarını sonradan tamamlamak hukuka aykırıdır.

Yönetilenlerin halılarını korumaya yönelik yöntem kurallarına uyulmaması asli biçim sakatlığı yaratır. İdarenin iç işleyişini düzenlemeyi amaçlayan yöntem kurallarından ayrı ola­ rak yönetilenlerin haklarını korumaya yönelik yöntem kurallarındaki eksiklikler, bo­ zukluklar işlemi hukuka aykırı hale getirir. Asli ve tali biçim/yönteıu kurallarının belirlenmesinde, hakları koruyan - ida­ renin içişleyişini düzenleyen kuralların ayrım ölçütü için disiplin soruşturmasındaki yöntem kurallarından örnek verilebilir. Disiplin soruşturmalarında savunma alınma­ sı asli, soruşturmacının raporunu belli bir sürede hazırlaması tali bir biçim kuralı­ dır. İşlemin tebliğ (bildirim) kurallarına uyulmaması işlemi sakatlayabilir. Tebliğin içeriği ve ekleri hak arama yoluna başvurulmasını ve idarenin yargısal denetiminin sağlanabilmesini engellemeyecek nitelikte olmalıdır. Örneğin tebliğ edilecek vergi­ lendirme işleminin ekinde nelerin yer alacağı bir yöntem kuralıdır. İdarenin yaptığı saptamalara karşı işlemin yöneldiği kişinin itiraz hakkı bulunduğu durumlarda, bu hakkın kullanılabilmesi için teknik raporların da kişiye bildirilmesi gerekir. Devlet memurlarına ilişkin disiplin mevzuatında soruşturmacının daha sonra disiplin ceza­ sı verecek kurula katılamayacağı kuralı bulunmaktadır. Bu kuralın ihlali asli biçim sakatlığı doğurur. Bunun gibi disiplin soruşturması geçiren kişinin savunma hakkını kullanabilmesi için davet yazısında kişiye yüklenen eylem açıkça belirtilmelidir. İlan, idarenin kullanıcılarla ilişkisinde açıklığı ve hukuk güvenliğini sağlayan bir araçtır. Örneğin kişilerin kamu hizmetine girme hakkını kullanabilmeleri için idarenin iş sınavlarını ilan etmesi gerekir. Kullanıcıların kamu hizmetinden yararlanmasına olanak sağlamak ve hakla­ rını korumak üzere getirilen yöntem kurallarına uyulmaması esaslı biçim/yönteıu sakatlığı yaratabilir.

Uyulmaması temel biçim eksikliği yaratan süreler İşlemlerin yapılması için öngörülmüş olan süreler biçim öğesi içinde değer­ lendirilir. İdarenin içişleyişinde hızlanma ve düzen sağlamak amacını taşıyan sü­ relere uyulmamış olması işlemi hukuka aykırı hale getirmezken, kişilerin idare ile ilişkisinde belirlilik yaratmayı, hukuk güvenliğini korumayı amaçlayan sürelere uyulmaması temel biçim eksikliğidir. İdarenin iradesini açıklamasını bekleyen bireyin yaşadığı belirsizlik, hukuk güvenliğini sarsacak denli uzun sürmemelidir. Süreler yalnızca idarenin içişleyişi­ ni düzenlemek için değil işlemin yöneldiği kişinin yaşayabileceği belirsizliğe engel

96

• İDARE HUKUKU

olmak için de getirilmiştir. Bireyin istemi üzerine yapılmayan işlemlerde idarenin içişleyişi birey üzerinde bir belirsizlik yaratmaz. Bu durumda işlem sürecine geti­ rilen süreler haklan koruyucu olmaktan çok düzenleyici niteliktedir. Buna karşılık, kişinin istemi üzerine başlayan ya da kişi haberdar edilip yürütülen idari işlem süre­ cindeki sürelerin temel biçim kuralları olma olasılığı yüksektir. Örneğin disiplin so­ ruşturmasında soruşturmacının raporu için öngörülen süre düzenleyici nitelikteyken soruşturmasının sonuçlandırılması için öngörülmüş olan süre temel biçim kuralıdır, ancak zorunluluk durumunda aşılabilir. Kişilerin idare ile ilişkisinde belirlilik ya­ ratmayı, hukuk güvenliğini korumayı amaçlayan sürelere uyulmaması temel biçim eksikliğidir.

İlanı gereken işlemlerin ilan edilmemiş olması İlan yönetmelikler için anayasal biçim kuralıdır. Hangi yönetmeliklerin Resmi Gazete’de ilan edileceği yasa ile belirtilecektir. Resmi Gazete’de ilan edilme koşulu­ na uyulmaması temel biçim eksikliğidir. Biıel işlemler için de ilan koşulu bulunabilir. İlanı zorunlu olan atama karar­ ları vardır. Yönetmelik dışındaki kuralkoyucu işlemler için de ilan ya da duyurulma ko­ şulunun yerine getirilmemesi, asli biçim eksikliği yaratarak işlemi hukuka aykırı hale getirebilir. İdare çeşitli adlar ve biçimlerde kural koyarken bunların kendi içişleyişini düzenleyen kendi örgütüne yönelik, hatırlatıcı ve hatta önemsiz bildiriler/ ilkeler olduğunu düşünür. Bu durumda idareden bunları muhatapları için bilinebilir kılmak üzere ilan etmesini beklemek olanaklı değildir. İdarenin etkisiz olduğunu dü­ şündüğü ancak uygulayıcı kural nitelikli işlemlerini duyurmamış olması asli biçim sakatlığı sayılmalıdır. Böylecc idarenin uygulayıcı kural işlemler ile içdüzen işlem­ leri arasında titiz bir ayrım yapması sağlanacaktır. Resmi Gazete’de yayımlanması gereken ancak bu koşulu taşımayan bir ku­ ralkoyucu işlemin hukuka aykırılığı bu kuralkoyucu işleme dayanan birel işlem yar­ gılanırken de saptanabilir. Birci işlemle birlikte kuralkoyucu işlemin de iptali istenilmemişse mahkeme, kuralkoyucu işlem hakkında iptal kararı veremeyeceğinden genellikle geçersizlik ya da yokluk saptaması yapar. İlan koşulunun yerine getirilmiş sayılabilmesi için ilan yönteminin işlemi yö­ neldiği kişilerin bilgi alanına ulaştırabilecek nitelikte olması gerekir. Bu nitelikte ilan edilmeyen işlemler sakatlanır.

Birel işlemlerde bildirim geçerlilik değil uygulama koşuludur Tamamlanmış ancak ilgilisine bildirilmemiş birel idari işlemler hukuken geçerlidir. Birel idari işlemin yöneldiği kişi, kendisine bildirilmemiş olan idari işlemin salt bu nedenle hukuka aykırı olduğunu ileri süremez. İdare yöneldiği kişiye bildirmediği yükümlendirici işlemi uygulayamaz.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

97

Tamamlanmış idari işlemler ilgilisine bildirilmediğinde dava açma ya da idari başvuru süreleri işlemeye başlamaz.

Biçim sakatlığının giderilmesi Hukuka aykırılık sonucu doğuran temel biçim eksikliklerinin düzeltilmesi ya da tamamlanabilmesi olanaklı değildir. Biçim kurallarına uygun yeni bir işlem yapıl­ ması olanaklıdır. Aynı sonucu doğuran (aynı konuda) yeni işlem geçmişe etkili olma­ yacaktır. İşlemin mahkemece biçim eksikliği nedeniyle iptal edilmesi durumunda da işlemle varmak istediği sonuçta ısrarlı olan ya da bu sonucu doğurmak zorunda olan biçim yönünden düzgün yeni bir işlem yapması gerekir.

h) Örtük işlemler: Zımni Ret ve Zımni Kabul Kişiler, idareden istemde bulu­ VII. Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisi­ nabilir. İstemde bulunmanın kendisi bir ne başvurma hakkı Madde 74 - Vatandaşlar ve karşılıklılık esa­ haktır. sı gözetilmek kaydıyla Türkiye’de ikamet Kişiler dilekçe haklarını kullana­ eden yabancılar kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikayetleri hakkında, yetkili rak hukuk düzenince tanınan haklarını makamlara ve Türkiye Büyük Millet Mecli­ isterler. İdarenin, bu istemleri olumlu sine yazı ile başvurma hakkına sahiptir. ya da olumsuz yanıtlaması gerekir. Ki­ Kendileriyle ilgili başvurmaların sonucu ge­ şiler idarenin verdiği yanıtta haklarının cikmeksizin, dilekçe sahiplerine yazılı ola­ tanınmadığını düşünüyorlarsa dava aça­ rak bildirilir. bilirler. Dava açılabilmesi için idarenin, kişinin istemine olumlu ya da olumsuz yanıt vermesi gerekir. Kişilerin istemlerine olumlu ya da olumsuz yanıt vermek ida­ renin yükümlülüğüdür. Yargı denetimi, yargının idarenin yerine geçmesi yasağının bir sonucu olarak, ancak idarenin iradesi ortaya çıktığında işletilebilir. Kişilerin istemlerine yanıt vermeyen, sessiz kalan idare, dilekçe hakkım, is­ tem konusu hakla ve idarenin yargısal denetimi kuralım ihlal etmektedir. Ayrıca, idarenin, başvurular karşısında sessiz kalması ya da yanıtını eveleyip gevelemesi, belirsizlik yaratır, hukuk güvenliğinin ihlalidir. Zımni işlem karinesi bu sakıncaları gidermek için geliştirilmiştir. Yasa idarenin istemler karşısında sesiz kalmasına ka­ bul ya da ret sonucu bağlamaktadır. İdarenin istemler karşısında sessiz kalarak hak­ ların tanınması ve yargısal denetimi engellemesine karşı bir düzeltici mekanizmadır. Türk hukukunda, genel bir karine (belit) olarak idarenin sessiz kalmasına ret sonucu bağlanmıştır. İdari Yargılama Usulü Kanunu’na göre istemler karşısında ida­ renin sessiz kalması zımni ret işlemi doğurmaktadır Dilekçe haklcı anayasada siyasal haklar arasında düzenlenmiştir. Kişilerin, yetkili makamlardan dilek ve şikayette bulunmaları bir hak, yetkili makamların ya­ nıt vermesi de bir yükümlülüktür (madde 74). Ayrıca Anayasanın 40. maddesine göre de “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili maka­ ma geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir”. Bu

98

• İDARE HUKUKU

anayasal düzenlemeler karşısında idarenin başvuruları almak, bunlara yanıt vermek, yanıtından tatmin olmayan bireylerin başvuru yollarını tıkamamak yükümlülükleri bulunmaktadır. Zımni ret, başvurulara yanıt vermeyerek hakkın tanınmamasına karşı kişinin dava açmasını engellemek isteyen idareye karşı oluşturulmuştur. İdari Yargı­ lama Usulü Kanunu’nun 10. maddesine göre “İlgililer, haklarında idari davaya konu olabilecek bir işlem ya da eylemin yapılması için idari makamlara başvurabilirler.” Maddenin yazımı tuhaftır, sanki, “dert arayan, durduk yere huzursuzluk çıkartmaya çalışan” bir kişiden söz edilmektedir. Anlatılmak istenilen kişilerin, haklarının tanın­ ması ya da haklardan yararlanmak için idareye başvurabilecekleri ve idare olumsuz yanıt verirse haklarını iptal davasıyla arayabilecekleridir. Maddenin II. fıkrasında, idarenin istemler hakkında sessiz kalmasına sonuç bağlanmıştır. Buna göre, “Otuz gün içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır. İlgililer otuz günün bittiği tarihten itibaren dava açma süresi içinde, konusuna göre Danıştay’a, idare ve vergi mahkemelerine dava açabilirler.” İdarenin yanıt vermemesiyle ortaya çıkan sonuç, zımni ret işlemi olarak adlan­ dırılır. Zımni ret karinesi, istemler karşısında idarenin sessiz kalarak, ilgiliye, idari yargıda dava edeceği bir işlem vermemesi olasılığını ortadan kaldırmaktadır.

İşlem yaratmayan zımni ret Kişilerin idareden istemlerinin konusuna ilişkin bir sınırlama bulunmamakta­ dır. Hukuk düzeni ile uyumlu ve idarenin görev alanı içinde olduğu sürece her ko­ nuda istemde bulunulabilir. Bununla birlikte kişinin dilekçesi, kamuya ilişkin genel dilek ve şikayetleri içerdiği durumlarda zımni ret işlemi ortaya çıkmaz. Anayasada “kendileriyle ilgili başvurmaların sonucu, gecikmeksizin dilekçe sahiplerine yazılı olarak bildirilir” kuralı bulunmaktadır. Kamuya ilişkin dilek ve yakınmaları içeren dilekçelerin yanıtlanması konusunda anayasal güvence bulunmazken kişinin kendi­ sine ilişkin dilek ve yakınmalarının yanıtlanması anayasal zorunluluktur.

Hak istemleri “Kendileriyle ilgili dilek ve şikayet” kavramı, kişinin hak istemlerini anlatır. Hukuk düzeninin tanıdığı bir hakkın tanınmasının, hakkın kullanımındaki bir enge­ lin ya da sınırlamanın kaldırılmasının istenilmesi durumunda idare bu dilekçelere yanıt vermek zorundadır ve sessiz kalması zımni işlem doğurur. Hakkın tanınması, kullanımındaki engelin ya da sınırlamanın kaldırılması için idarenin yapması gerekenlerin niteliği, isteme yanıt verilmemesinin zımni işlem ya­ ratmasına engel değildir. İdarenin istemi karşılamak üzere hizmet örgütlenmesinde değişiklik yaratmak, idari eylemler yapmak, idari kararlar almak ya da kural koymak zorunda olması ile isteme yanıt vermemesine bağlanan zımni işlem sonucu arasında bağlantı yoktur. İstem konusu hakkın tanınması için, idarenin kuralkoyucu işlemini değiştirmesi gerekebilir, böyle bir istemi konu alan dilekçenin yanıtlanmaması zım­ nen ret edildiği anlamına gelir.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER •

99

Zımni ret işlemine karşı açılan iptal davasında yapılacak denetim, hakkın ta­ nınması isteminin idarece reddedilmesinin hukuka uygun olup olmadığıdır. Olası iptal kararının kendiliğinden sonucu, idarenin hakkı tanımak üzere yapacağı eyle­ min, birel ya da kuralkoyucu işlemin elde edilmesi değildir. İptal kararından sonra idarenin konumu artık yargı kararını uygulamak zorunda olan idaredir. İptal kararı ile dilekçe konusu hakkın idarece tanınmamasının hukuka aykırı olduğu hükme bağ­ lanmıştır, idare artık dilekçe konusunu değerlendirme yetkisine sahip değildir ve yargı kararını uygulama yükümlülüğü altındadır.

İdarenin yanıt verme yükümlülüğü Zımni ret kurumu idarenin olayın özelliğine göre kısa sürede yanıt verme zo­ runluluğunu ortadan kaldırmaz. İdarenin hak istemlerine yanıt vermesi için dilekçe hakkına ilişkin yasada ve özel yasalarda süreler öngörülmüştür. Özel yasalarda başka süre öngörülmediği du­ rumlarda Dilekçe Kanunundaki otuz günlük süre geçerlidiı*. İstem konusunun, idareye tanınan yasal süre içinde varlığını, önemini ya da güncelliğini yitireceği durumlar olabilir. Örneğin kişinin tarihi belli bir sınava girmek için istemde bulunması ya da kamu görevlisinin yuıtdışında tarihi belli bir toplantıya katılmak için izin istemesi gibi durumlarda idarenin yasal yanıt verme süresini kul­ lanması sınav ve toplantısı zamanının geçmesine neden olabilecektir. Belli bir tarihte ya da sürede gerçekleşecek bir etkinlik, sınav vb’ne katılım için izin istenilmesi gibi durumlarda, kişinin iyiııiyetli bir davranışla uygun bir süre öncesinde başvurması durumunda idarenin başvuruya, hak kullanımına engel olmayacak bir süre içinde ya­ nıt vermesi gerekir. Konusunun tarihli/süreli olduğu durumlarda zımni ret kararının ortaya çıkması için de otuz gün beklemeye gerek yoktur. İstem konusunun en kısa sürede ya da konunun özelliğinin gerektirdiği tarihte yanıtlanması gereken istemler için idarenin yasal yanıtlama süresini kullanabilmesi olanaklı değildir.

İstem hakkında karar verilmesinin yöntemli olduğu durumlar İdarenin istem hakkında karar verebilmesi için, yetki düzeni gereği, çeşitli idari birimlerden görüş alması, işlemini diğer birimlerin işlemlerinin öncelemesi ya da incelemelerde bulunması nedenleriyle zımni ret süresi olan otuz günden daha uzun bir süre gerekebilir. Yanıtlanabilmesi için, nesnel gerekçelerle, zımni ret süresinden uzun bir süre gerektiren istemlerde zımni ret kurumunun uygulanması sorunludur. İstemde bulu­ nan kişi idarenin sessizliğini zımni ret kabul edip iptal davası açabilir, bu durumda davalı idarenin “yasal yöntem kurallarının uygulanması nedeniyle henüz değerlen­ dirme süreci bitmedi, sonuca varılmadı” savunması yapması durumunda mahkeme ortada dava konusu olabilecek bir işlem olmadığı gerekçesiyle davayı önkoşullardan reddedebilir. İstem sahibinin, zımni ret süresinden sonra dava açmayarak idari baş­ vuruda bulunması durumunda ise özellikle dava açma süresinde sorun yaşanabilir.

100 • İDARE HUKUKU

İstem sahibi, otuz günlük zımni ret süresinden sonra isteminin zımnen redde­ dildiğini kabul ederek iptal davası açabilir. Davalı idare, reddin hukuka uygun oldu­ ğu yönünde bir savunma yaparsa ret işleminin hukuksal varlığı kabul edilmiş olur; isteminin henüz reddedilmediği savunması yaptığında, mahkemenin davayı ortada dava konusu edilebilecek işlem olmadığı gerekçesi ile önkoşullardan reddedebilmesi için idarenin zımni ret süresini aşmasının haklı gerekçeleri bulunduğunu saptaması gerekir. Davalı idarenin tüm yönetsel aşamaları tamamlamış olmakla birlikte karar vermiyor olması ya da yönetsel aşamaları tamamlamada haklı gerekçesi olmayan gecikmesi durumunda zımni ret işleminin oluştuğu kabul edilmelidir.

İdarenin zımni redde engel olma yöntemleri İdareler zımni ret kurumunun hak isteyen kişiler için yarattığı güvenceyi za­ yıflatmak ve olası yargısal denetimi etkisiz kılmak için dilekçeleri almama, işleme koymama, incelemeksizin reddetme ya da karar verecek makama ulaştırmadan önincelcme ile reddetme gibi yöntemler uygulamaktadır. Yasal koşulları taşıyan dilekçelerin idarece alınması ve sonuçlandırılması zo­ runludur. Dilekçelerin alınmaması kamu görevlileri için suçtur. Dilekçelerin karar vermeye yetkili makama ulaştırmadan ön inceleme ile reddi ise kişi yönünden yetki sakatlığı yaratır. İdarelerin zımni ret karinesinin yarattığı yargısal denetim tehdidinden kurtul­ mak için geliştirdiği yöntemler izlerken yaptığı irade açıklamaları idari işlem sayılıp dava konusu edilebilmektedir. İdari yargının sözkonusu kararları kişinin asıl iste­ minin reddi olarak kabul edip yargılama yapması gerekir. İşleme konulmama kararı değil, istem konusunun reddedilmiş olması yargılanmalıdır. Tersi durumda dava açıp kazanan kişinin eline “bu kez de idarenin istemini zımnen ya da açıkça reddetmesini sağlamaktan” başka bir şey geçmemiş olacaktır. Mahkeme neden yanıt verilmediğini değil, sözkonusu istemin idarece reddedilmesini yargılamalıdır.

Zımni Kabul Zımni retten farklı olarak zımni kabul genel bir kurum değildir. Kimi yasa­ larda idarenin istemler karşısında sessiz kalmasına zımni kabul sonucu bağlanmıştır. İdarenin başvurulara yanıt vermemesine kabul sonucu bağlanmasına az rastlanır. Az sayıda yasada zımni kabul kurumuna yer verilmiştir. Örneğin 3194 sayılı İmar Kanunu’nun “Yapı kullanma izni” başlıklı 30. maddesine göre, “Belediyeler, valilikler mal sahiplerinin müracaatlarını en geç otuz gün içinde neticelendirmek mecburiye­ tindedir. Aksi halde bu müddetin sonunda yapının tamamının ya da biten kısmının kullanılmasına izin verilmiş sayılır”. Zımni kabul işlemiyle elde edilen iskan izni, idarenin izinsiz kullanım nedeniyle yaptırım uygulamasına engel olur; yapı kullanma iznine bağlı olan uygulama sonuçlarının elde edilebilmesine dayanak oluşturabilir. Zımni kabule bir başka örnek de yine özel girişim lehine bir düzenlemede yer almaktadır. Devlet (hazine) mallarını özel mülkiyete geçirmeyi amaçlayan 4706 sa­

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER «101

yılı yasaya bu amacı kolaylaştırmak için 3.7.2003 tarihinde zımni kabul kurumu da eklenmiştir: “Hâzineye ait taşınmazların değerlendirilmesi ile ilgili işlemlerde Ba­ kanlık tarafından istenilen bilgi ve belgeler, kamu kurum ve kuruluşlarınca öncelikle gönderilir ve görüş yazıları en geç iki ay içinde cevaplandırılır. Bu süre içinde cevap verilmediği takdirde olumlu görüş verilmiş sayılır (m.7).”

Yanıt sin esi belli işlemlerde süreye uyulmaması zımni işlem yaratmaz. İdarenin yanıt vermesi için süre belirlenmiş ancak bu sürenin geçirilmesi ha­ linde ne olacağı düzenlenmemişse sürenin geçirilmesini zımni ret ya da kabul ola­ rak kabul etmek olanaklı değildir. Yasada “reddedilmiş/kabul edilmiş sayılır” gibi belirleme yapılmamışsa, sürenin geçirilmesine ilke olarak zımni işlem sonucu bağ­ lanmaz. Bununla birlikte, istem konusu hakkın özelliği ve sürenin öngörülüş amacı nedeniyle zımni kabul doğma olasılığı vardır. Örneğin, kamu düzenine etki etme­ yen istemlerin deneme/denetim süreli kabul edildiği durumlarda idarenin bu süre sonunda alması gereken kararı almamasına kabul sonucu ağlanabilir. Örneğin kamu hizmetine girişte, stajerlik ve asaleten onanması olarak iki aşama vardır. Stajeıiik sürelidir ve belli bir süre sonunda idare koşulları taşımayan kişinin görevine son vermek ya da koşulları taşıyan kişinin asaletini onaylamak zorundadır. İdarenin bu süre sonunda hiçbir işlem yapmaması, asalet için sınav gerektirmeyen görevler için zımni kabul oluşturabilir.

İdareye verilmiş sürenin zımni ret süresinden farklı olması İdarenin karar alması için öngörülmüş sürenin genel zımni ret süresinden uzun ya da kısa olması da fark etmez. Otuz günlük zımni ret süresi temel alınır. Genel zım­ ni ret süresinin dışındaki özel sürenin geçirilmesi, ilke olarak zımni işlem doğurmaz. Bununla birlikte Danıştay vergilendirme işlemlerinden gümrük vergileri için, idare­ nin yanıt verme süresinin özel olarak düzenlenmiş olduğu durumlarda, bu sürenin geçirilmesinin yasada belirtilmemiş olsa da zımni ret işlemi doğurduğu sonucuna varmıştır. Bu olanak, ret işleminin ortaya çıkması için genel zımni ret kul unumdan daha kısa bir süre öngörüldüğü durumlarda, dava açına süresi de buna bağlı olduğu için dava sürelerinin kaçırılması tehlikesi doğurmaktadır. Öte yandan gümrük vergi­ si gibi kurumsal ticari işletmelerin muhatap olduğu işlemlerin ve bunlara ilişkin içti­ hadın uzman hukukçular tarafından bilinmesi, böyle bir sorun yaşanması olasılığını düşürmektedir. Danıştay’ın bu kararı ile girişimciler ile vergi idaresi arasındaki ilişki belirginleşmekte ve hızlanmaktadır.

c) Gerekçe Gerekçe, idari işlemin maddi ve hukuksal nedenlerinin işlem metninde belir­ tilmesidir. İşlem metninde belirtilmemiş olsa da her idari işlemin nedeni vardır. Hu­ kuksal ve maddi olguların (nedenlerin) idarenin iradesini nasıl belirlediğinin işlem metninde belirtilmesi ise idari işlemin gerekçesini oluşturur. Gerekçe idari işlemin biçim öğesi bağlamında yer alır. Gerekçe ile neden öğesi karıştırılmamalıdır.

102 • İDARE HUKUKU

İşlemin dayanağını oluşturan mevzuatın işlem metninde gösterilmesi gerekçe değildir. Gerekçe, işlemin nedenini oluşturan olguların, dayanak kuralların ve hu­ kuksal çıkarımın işlem metnine yazılmasıdır. Mevzuattaki hükümlerin sıralanması ya da hiçbir çıkarım yapmadan olgular ile mevzuat hükümlerin birarada bulunması gerekçe yazmak değildir. Gerekçe hukuk kuralından olaya mantıksal çıkarımdır. Gerekçe, idarenin keyfi davranmasını önleyecek önemli bir araçtır. Özellikle birel işlemlerde vardığı sonucu olgular ve kurallarla gerekçelendirme zorunda kalan idarenin hukuka aykırı işlem yapması büyük oranda engellenebilir. İdarenin yaptığı işlemden statüsü etkilenen kişi sözkonusu işleme karşı idari başvuru ya da dava yollarını kullanıp kullanmama kararını verebilmek için verile­ re sahip olmalıdır. Bu verilerin bir bölümünün işlem metninde bulunması gerekir. Anayasanın hak arama yollarının kullanılabilirliğinin sağlanmasında idari işlemlerin gerekçeli yazılması önemlidir. Gerekçesiz yazılmış işlem kişinin işlemin hukuka uy­ gunluğunu değerlendirmesini güçleştirir.

İstemli işlemlerde gerekçe zorunluluğu Kişilerin istemi (dilekçesi) üzerine yapılan idari işlemlerin gerekçeli yazılması yasal zorunluluktur. Dilekçe Hakkının Kullanılmasına Dair Kaııun’un “Dilekçenin incelenmesi ve sonucunun bildirilmesi” başlıklı 7. maddesine göre, “... kendileri ve kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri konusunda yetkili makamlara yaptıkları başvuru­ ların sonucu ya da yapılmakta olan işlemin safahatı hakkında dilekçe sahiplerine en geç otuz gün içinde gerekçeli olarak cevap verilir.” İstemli işlemlerde idarenin gerekçeli karar vermesi zorunludur. İstemli işlemlerdeki genel gerekçe zorunluluğunun yanısıra birçok yasada ida­ ri işlemin gerekçeli olacağı kurala bağlanmıştır. Örneğin, 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nun 18. ve 19. Maddelerine göre, idarenin toplantıları erteleme ve yasaklama işlemleri gerekçeli olmak zorundadır. 2886 Devlet İhale Ka­ nunu’nun 29. maddesine göre, “Komisyonlar gerekçesini belirtmek suretiyle ihaleyi yapıp yapmamakta serbesttir.” Kimi düzenlemelerde gerekçenin niteliğine ve içeriğine ilişkin kurallar da ko­ nulmuştur. 2954 sayılı Türkiye Radyo Ve Televizyon Kanunu’nun 13. maddesinde genel müdürün görevden alınabilmesi için nedenler sayılmış ve görevden alma işle­ minde bu nedenlerin gerçekleştiğinin gerekçeli olarak belirtilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır: “Genel Müdür, milli güvenliğin ve kamu düzeninin gerekli kıldığı, Devlet memuru olma niteliğini yitirdiği, ağır hizmet kusuru işlediği ya da tarafsızlı­ ğın ihlal edildiği hallerde, bu hallerin gerekçeli olarak belirtilmesi suretiyle ve Rad­ yo ve Televizyon Yüksek Kumlunun teklifi ve Bakanlar Kurulu kararı ile görevden alınır.”

Gerekçesiz yazım işlemi sakatlayabilir Yükümlendirici ya da kişilerin haklarını sınırlayıcı birci işlemlerde gerekçe

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER • 103

bulunmaması asli biçim eksikliğidir ve işlem hukuka aykırıdır. Kişilerin yükümlendirici ya da haklarını sınırlayıcı işlemlere karşı başvuru yollarını ve dava hakkını kullanabilmesi için işlemin hukuka uygun olup olmadığını değerlendirebilecek ve­ rilere sahip olması gerekir. İdarenin işlem metninde, hiçbir veriye yer vermemesi kişinin değerlendirme yapmasını güçleştirecek kimi zaman da olanaksız kılacaktır. Bu nedenle yasal koşul olarak öngörülmüş olup olmamasına bakılmaksızın, yükümlendirici ya da kişilerin haklarını sınırlayıcı birel işlemlerin gerekçesiz yazılmış ol­ ması temel biçim sakatlığıdır. Takdir yetkisinde özgürlükler için daha ağır sonucun tercih edilmesi duru­ munda işlemin gerekçeli olması mevzuatta açık hüküm bulunmasa da zorunludur.

İşlemin gerekçesiz yazılması hizmet kıısıırıı olabilir Bürokratik aygıtın teknik olanakları karşısında idari işlemlerin gerekçesiz ya­ zılması hizmet kusurudur. İşlemin gerekçesiz yazılması nedeniyle kişi zarara uğra­ mışsa, idare zararı hizmet kusuru nedeniyle tazmin etmek zorundadır.

İşlemdeki gerekçe eksikliğineden öğesi eksikliğinin belirtisidir. Gerekçe bulunmaması idarenin neden öğesi verilerini araştırmamış, yeterince ya da doğru değerlendirmemiş olmasının göstergesidir.

3. Neden Öğesi İdarenin iradesini harekete geçiren ve içeriğini belirleyen hukukça tanınabilir olgusal ya da hukuksal veriler işlemin nedenidir. İşlemin nedeninin neler olabileceği yasada açıkça belirlenmemiş olabilir. Bu durumda işlemin nedeninin ne olabileceği yürütülen hizmetin gereklerinden türetilir. Nedenin kuraldaki ya da hizmet gereklerinden türetilen soyut varlığı ile tekil olayda gerçekleşmesi ayrıdır. Özel hukukta kural, işlemlerin nedensiz (illetsiz) olmasıdır. İradenin nedeni, özel hukuktaki sözleşmenin ve genel olarak işlemlerin varlığım/sıhhatini etkilemez. Araba almak için sözleşme yapan kişinin iradesinin nedenlerinin, alım-satım işlemi­ nin hukuksal geçerliliği üzerinde etkisi yoktur. İdare araç alacak ise durum farklıdır. Bütçesinde para olsa bile idare kamu hizmeti gerektirmediği sürece araç alamaz; yapacağı böyle bir işlem hukuka aykırı olur. İdare hukukunda nedensiz işlem olmaz. İdare işlevle var olur. Kurulmuş olan örgüt, kuruluş işlevini yerine getirmek üzere etkinlikte bulunur. Örgüt kurucu ku­ rallarında belirlenmiş işlevi ve bu işlevi yerine getirebilmesi için kendisine verilen yetkiler dışında hareket edemez. İradesini belirleyen nedenler yükümlendiği işlev ve verilen yetkilerle bağlantılı olmalıdır. İşlemin neden öğesindeki sakatlığı sonradan tamamlanamaz. İdari işlemlerin zaman içinde etkisine ilişkin genel ilkelere uymak koşuluyla yeni bir idari işlem yapılması gerekir.

104 »İDAREHUKUKU

İşlem yargılandığında nedeni mahkeme sunma zorunluluğu İdare, işlemlerinde çoğunlukla nedenlerini göstermez, gerekçe yazmaz. Bu­ nunla birlikte tüm işlemleri nedenlidir. Nedeni bulunmayan idari işlem sakattır. İdarenin işlemine karşı dava açıldığında mahkeme idareden işlemin nedenle­ rini belirtmesini ister. İdare işlemin nedenini mahkemeye sunmak zorundadır. İdari işleme karşı dava açıldığında idarenin neden öğesi verilerini mahkemeye sunması yargılama yönteminden kaynaklanan bir zorunluluk olduğu gibi davayı kaybetmek istemeyen idarenin izlemesi gereken bir yoldur. İdarenin mahkemeye sunduğu neden gerçeğe uygun değilse, işlem için yeterli değilse ya da idarece yanlış değerlendirilmişse işlem hukuka aykırıdır.

Nedenin Değiştirilmesi (sebep ikamesi) Mahkemenin istemesine karşın idare işlemine neden göstermemiş olsa bile işlemin nedeni mahkemece yargılama görevi gereği araştırılır. Mahkeme resen araştırma (görevi gereği araştırma) yetkisini kullanarak ve idarenin yerine geçme yasağını ihlal etmeden, idare ortaya koymamış olsa bile işlemin nedenini araştırır. Mahkeme araştırmasında işlemin nedenini oluşturabilecek veriye eriştiğinde bunun kullanılarak işlemin hukuka uygunluğuna karar verilebilmesi için idarenin neden öğesi verilerini araştırmış olduğunun saptanmış olması gerekir. İdare, nasılsa mahkemece araştırma yapılacağını düşünerek neden öğesi verilerini araştırmadan işlem yapmamalı, mahkemelerde idarenin görevini yerine getirmemelidir. İşlem ya­ parken idarenin neden öğesi verilerini hiç araştırmamış olması başlı başına hukuka aykırılıktır. Mahkemenin iradenin açıklandığı anda varolan ancak idarenin fark etmediği düzgün neden öğesini idarenin kullandığı hatalı veriyle değiştirebilmesi, idari yar­ gının idarenin yerine geçme yasağı ile çelişiktir. Hukuksal sonucun, idarenin hukuk düzeni ile uyumlu iradesi ile ortaya çıkmış olması gerekir. Mahkeme idarenin saptayamamış olduğu düzgün nedeni bulduğunda bunu idarenin hatalı nedeni yerine ika­ me etmemeli, tersine idarenin neden öğesi verilerini yeterli araştırmamış olmasının kanıtı olarak kullanmalıdır. Neden öğesi verisinin değiştirilmeyip hukuksal nitelendirilmesinin değiştiril­ mesi ise neden öğesindeki sakatlığı ortadan kaldırabilir.

İşlemin nedenlerinin işlem metninde gösterilmesi gerekçedir. Gerekçe işlem metninde yer alır. İşlem metnindeki maddi hataların düzeltilmesi olanaklıdır ve dü­ zeltme geçmişe etkilidir. İdarenin gerekçeyi düzeltme olanağından yararlanıp işle­ min neden öğesindeki sakatlığı düzeltmesi olanaklı değildir. Düzeltmede yeni öğeler eklenemez, ancak yazım ve hesap hataları düzeltilebilir.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER • 105

Yasal dayanak neden öğesi değil yetki öğesine ilişkindir Yasal dayanak idari işlemin yetki öğesini oluşturur, neden öğesini değil. “Bu işlemin yasal dayanağı nedir?” sorusu işlemin hangi yetkiye dayanarak yapıldığını araştırır, idareyi işlem yapmaya sevk eden nedenleri değil. İdare işlemine dayanak olarak yanlış düzenlemeyi göstermişse, işlem için doğru yasal dayanak varsa hukuka aykırılık doğmayacaktır. Doğru yasal dayanağın saptanması, nedenin değiştirilmesi/dtizeltilmesi değildir. İşlemin neden öğesi olarak gösterilen maddi/hukuksal veri vardır, idarenin doğurduğu sonuç bu veriye bağla­ nabilecek bir sonuçtur, bununla birlikte idare aynı sonucu doğuran yanlış bir kural uygulamıştır. Mahkeme doğru yasal dayanağı bulur.

a) Neden Öğesi Verileri idarenin her tür işlemi nedenlidir İdari işlemlerin nedenli olma özelliği yalnızca birel işlemler için değil tüm idari işlemler için geçerlidiı*. Kuralkoyucu işlemler de nedenlidir. İdarenin koyduğu kuralların dayanağı olan yasada belirlenmiş nedenler kapsamında kalması ve ko­ nulan kurallarla hizmet gerekli arasında bağlantı bulunması gerekir. İdarenin kural koymakta yetkili olması, salt iradesini neden yapabilme olanağı vermez.

İşlemin nedeni verileriyle birlikte sunulmalıdır Mahkeme idareden işleminin nedenini sunmasını istediğinde Neden öğesinin verileri ortaya konulmadan yalnızca bunların idare tarafından değerlendirilmiş biçi­ minin sunulmuş olması yeterli değildir. Değerlendirmenin verileriyle birlikte ortaya konulması gerekir. Örneğin bir kamu görevlisinin yöneticilik görevinden alınması kararının nedeni olarak “yöneticilik görevinde kalması sakıncalıdır” gerekçesinin sunulması yeterli değildir. İdarenin bu değerlendirmesinin temelini oluşturan verile­ rin ortaya konulması gerekir. İdari işlemin nedenini oluşturan verilerin olgularla desteklenmesi gerektiği Danıştay kararlarında “somut olay ve sebepler” ya da “somut bilgi ve belgeler” bi­ çiminde anlatılmaktadır.

Yasada neden düzenlenmemiş olsa da idari işlemler nedenli olmak zorundadır. İdareye yetki veren kuralda idarenin hangi nedenlere dayanarak karar alacağı konusunda hiçbir belirleme yapılmamış olabilir. Nedensiz yetki olamayacağından karar alma gücünün hangi nedenler ortaya çıktığında kullanılabileceği yorumla be­ lirlenir. Sözkoııusu idarenin hangi işlevi, hangi görevi yerine getirdiğine, yetkinin konusuna ve amacına bakılarak nedenler soyut olarak saptanır.

Neden öğesinde yasallık Yasada düzenlenmiş olanlar dışında idarece yeni nedenler yaratılamaz. İdare

106 »İDARE HUKUKU

yasada kurala bağlanmış nedenlere, amaca uygun olduğu gerekçesiyle yeni nedenler ekleyemez.

Neden öğesi verilerini araştırma zorunluluğu İdare sonuca varmadan önce gerekli araştırma ve incelemeleri yapmalıdır. İş­ lemin neden öğesini oluşturacak uygun verileri toplamak idarenin görevidir. İdare­ nin neden öğesini oluşturacak verileri toplamaması, işlem neden öğesinin sakatlan­ ması sonucunu doğurur. Neden öğesi verilerini araştırmamış idarenin hukuka aykırı işlemi için dava açıldığında mahkeme uygun neden araştıramaz.

Neden öğesi verilerini araştırmadan işlem yapmak hizmet kusurudur İdarenin, kararının neden öğesini belirlemek için hiç araştırma yapmaması ya da eksik araştırma yapması ayrıca hizmet kusurudur. İdarenin işleminin hukuka aykırı olması başlı başına bir hizmet kusuru değildir. İdarenin değerlendirme ha­ taları kusur olarak kabul edilemeyebilir. Bununla birlikte, hukuka aykırılığın basit değerlendirme hatasını aştığı durumlarda hizmet kusuru ortaya çıkar. İdarenin neden öğesini belirleyen verileri araştırmaması sonucu ortaya çıkan hukuka aykırılık hiz­ met kusurunu içeren bir hukuka aykırılıktır. İdarenin elindeki örgütlenme olanakları ve teknik araçları kapasitesi, neden öğesi verilerinin değerlendirmesindeki hataların hizmet kusuru olarak nitelendirilebilmesine olanak tanır. Neden öğesi araştırması ancak hukuka uygun araçlarla yapılabilir. İdare neden öğesi verilerini araştırırken ancak yasal yetkilerini kullanabilir. Hukuka aykırı araç­ larla elde edilmiş olan veriler idari işlemlerin neden öğesini oluşturmakta kullanıla­ maz. Örneğin disiplin soruşturmalarında, yasadışı elde edilmiş deliller kullanılamaz.

İstemli işlemlerde kişinin istemi işlemin neden öğesini oluşturur. Kişinin istemi de pek çok durumda işlemin neden öğesini oluşturur. Tipik idari işlemler tek yanlıdır, bununla birlikte, idare çoğunlukla kişilerin istemleriyle harekete geçer ya da böyle harekete geçmesi gerekir. Kişinin istemi sözleşme yap­ mak için bir icap, idarenin işlemi de bir kabul değildir. Kişinin başvurusu idareyi, yasalarda belirlenmiş olan görevini yapmak ya da ona yasaların tanımış olduğu bir hakkı kullandırmak üzere harekete geçirmekte; başvuru idari işlemin neden öğesini oluşturmaktadır. Örneğin istemi olmadan kamu görevlisinin emekli edilmesi işlemi neden öğesinden sakatlanır. İsteme dayalı idari işlemlerde kişinin isteminin yokluğu idari işlemi neden öğesinden sakatlayacaktır. İstemli işlemlerde kişi istemini, idarenin iradesi etki doğurmadan geri alabilir. İstemin geri alınması durumunda idarenin işlem yapmakta ısrar etmesi ortaya çıkan işlemi neden öğesinden sakatlar. Başvurusunun idari işlem için zorunlu olduğu durumlarda başvurunun da hu­ kuken geçerli olması ya da daha geniş anlatımla sakat olmaması gerekir, tersi durum­ da başvuru üzerine yapılan işlem de neden öğesinden sakatlanabilir.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER • 107

Neden öğesi verilerinin idarenin işlemleriyle oluşturulması İdari işlemin neden öğesini oluşturacak verilerin tamamı ya da bir bölümü idarece oluşturulacak olabilir. Bu gibi durumlarda idarenin bu işlemleri geciktirmesi asıl işlemin yapılmasını da geciktirecektir. Gecikmenin idarenin işleyişinde hizmet kusuru olması bir yana, kişinin işlem yapılması isteminin, yapılması gereken neden öğesi işlemlerinin yapılmaması nedeniyle zımnen ya da açıkça reddedilmesi hukuka aykırı olacaktır.

Neden öğesindeki sakatlık sonradan tamamlanarak giderilemez Neden öğesindeki sakatlık sonradan tamamlanarak giderilemez. Bununla bir­ likte idarenin iradesini açıkladığı tarihten sonra gerçekleşen veri, idarenin ve mu­ hatabın iradesinden bağımsız gerçekleşen bir veriyse neden öğesindeki eksikliği giderilmiş olur. Örneğin memuriyet koşullarına sahip olunması memuriyete atama işleminin neden öğesinde yer alır. Koşulları taşımayan bir kişinin atanması huku­ ka aykırı bir işlemdir ve geri alınmalıdır. Nitekim yasa da bu yolda bir düzenleme getirmiştir. Bununla birlikte, bu koşullardan idarenin ve işlemin yöneldiği kişinin iradesinden bağımsız olanlar özellik gösterir, eksiklik giderilebilir. Örneğin memu­ riyete girişteki on sekiz yaşını doldurmuş olma koşulunu taşımayan bir kişinin me­ mur olarak atanması durumunda işlem neden öğesinden sakattır. Ancak neden öğesi verisindeki bu sakatlığın saptandığı tarihte kişi yaş koşulu taşır durumdaysa eksiklik tamamlanmıştır, işlem hukuka aykırı değildir. İdari işlemin neden öğesini birden fazla veri oluşturuyorsa ve bunlardan biri hukuka aykırı ise idari işlem ancak hukuka aykırı verinin neden öğesinin temelini oluşturması, yani sonucu etkilemesi durumunda sakatlanır.

b) Verilerin Değerlendirilmesi İdarenin işlemine neden göstermesi yeterli değildir. İdarenin gösterdiği nede­ nin belli nitelikleri karşılaması gerekir. Nedenin tahmine dayanmaması, gerçek, hu­ kuken geçerli, yetkinin amacına uygun olması ve idarece teknik/hukuksal bilgilerle doğru değerlendirilmesi gerekir.

Nedenin gerçek ve hukuka uygun olması gerekir. Neden öğesini oluşturan maddi olgular için gerçeklik, hukuksal olgular için ise geçerlilik araştırması yapılır. Yasanın aradığı ve idarenin varolduğunu kabul etti­ ği nedenin gerçek ya dununa göre gerçekleşmiş olması gerekir. İşlemin neden öğesi verisini oluşturduğu ileri sürülen olayın hiç gerçekleşmemiş olması neden öğesi sa­ katlığıdır. Neden öğesini oluşturan hukuksal olgunun ise hem gerçek hem de hukuka uygun/geçerli olması gerekir. Neden öğesi verilerini oluşturan değerlendirmelerin olgularla desteklenmesi gerekir. Özellikle geleceğe ilişkin olası durum değerlendirmelerinin soyut yargılar yerine olgulara dayanan çıkarımlarla oluşturulması gerekir. Örneğin Pasaport Kanu­

108 «İDARE HUKUKU

nuna göre, “memleketten ayrılmalarında genel güvenlik bakımından mahzur bulun­ duğu İçişleri Bakanlığınca tespit edilenlere” pasaport verilmez. “Mahzur” değerlen­ dirmesi olgulara dayanmak zorundadır. Olgusal dayanağı olmayan değerlendirmeler neden öğesini sakatlar.

Yasal tipin idarece yorumlanması İdareye yetki veren kurallarda nedenlerin belirsiz kavramlarla düzenlendiği durumlarda idarenin belirsiz kavramı yorumlama, ona anlam yükleme görevi vardır. Yürütülen hizmetin gerekleri ile işlemin amaç öğesi, nedenin belirlenmesi ve yo­ rumlanmasında ölçüdür.

Olayın teknik ve hukuksal nitelemesi İdare işlemin neden öğesini oluştururken olguları ya da iktisadi ilişkileri tek­ nik ve hukuksal olarak nitelemek zorundadır. Bu nitelendirmenin yanlış yapılması işlemi neden öğesinden sakatlar. Vergilendirmede maddi olayın hukuksal nitelendirilmesi neden öğesine ilişkin tipik örnekler sunar. İktisadi olayın vergilendirmedeki yasal tipin kapsamında olması gerekir. Yasal tipin yorumlanması kadar maddi olayın değerlendirilmesi de vergilen­ dirme işleminin nedenini oluşturmakta önemlidir. Örneğin, halı saha işletmelerinin eğlence vergisine bağlı olup olmadığını belirlemek için halı sahanın, vergi tipinde yer alan “eğlence işletmesi” niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Kolluk yetkisinin kullanımında olguların hukuksal nitelemesi kolluk işlemle­ rinin neden öğesinde belirleyicidir. Özellikle kolluk yaptırımlarının uygulanmasında olayın yasal tip kapsamında yer alıp almadığının saptanması için nitelendirilmesi gerekir. Disiplin yaptırımlarında da idare soruşturulan eylemi nitelendirip öngörülen suç tipi kapsamına girip girmediğini belirler.

Nedenin amaca uygunluğu Tüm idari etkinliğin genel amacı kamu yararıdır. Genel amacın yanı sıra her yetkinin konusuyla bağlantılı özgül (özel) amacı da vardır. Yasada neden öğesinin kurala bağlanmadığı durumlarda idari işlemin nedenleri bu genel ve özgül amaçtan yola çıkılarak belirlenebilir. İdare yapacağı işlemin neden öğesi verilerini değerlen­ dirirken kendisine verilmiş olan karar alma gücünün genel ve özel amacını ölçü al­ malıdır. İdarece işlemin nedeni olarak gösterilen olguların, yetkinin amacına uygun olması gerekir.

Neden öğesinin anayasada korunan değerlerle belirlenmesi. İdareye yetki veren kuralda neden açıkça yer almasa da anayasa tarafından ko­ runan değerlerden yola çıkılarak işlemin nedeni belirlenebilir ve değerlendirilebilir. Burada yasanın ihmal edilmesi ya da atlanması ve anayasa kurallarının doğrudan uy­ gulanması değil, yasadaki neden boşluğunun doldurulması ya da idarenin belirttiği nedenlerin değerlendirilmesi sözkonusudur.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER • 109

İdare, işlemin neden öğesi verilerini saptar ve değerlendirirken insan hakları­ nın korumasına ilişkin kurallara aykırı davranmamalıdır. İdarenin özellikle yaptırım içerikli işlemlerinde neden öğesini oluşturan olguların temel hak ve özgürlüklere ilişkin hukuksal rejimle değerlendirilmesi gerekir. İdari işlemlerin neden öğesi ana­ yasadaki temel hakları ihlal eden verilerle, temel hakların ihlal edilmesiyle oluşturulamaz. Bu durum, işlem konusunun, yani doğurduğu sonucun bir temel hakkı ihlal etmesinden farklıdır. İşlemin yarattığı temel hak ihlali neden öğesinde ortaya çıkmaktadır. İdarenin neden öğesi verilerine ilişkin değerlendirmelerinin anayasanın temel hak ve özgürlüklere aykırı olmaması gerektiği gibi anayasanın temel ilkelerine ay­ kırı olmaması da gerekir.

Nedenler arasında seçim Yasanın öngördüğü nedenler arasında seçim yapılabilmesi için yasanın koru­ duğu değerlerin derecelendirmesi, kimilerine öncelik tanınması gerekebilir. Birden çok neden öğesinin değerlendirilmesi gereken durumlarda idarenin hangi veriye ön­ celik tanıması gerektiğinin belirlenmesi önemlidir. Yetkinin amacı, yürütülen hiz­ metin gerekleri ve anayasal değerler nedenler arasında seçim yapmanın ölçüsüdür.

Değerlendirme zamanı İşlemin yapılabilmesi için gerekli olan neden öğesi verilerinin oluşma, top­ lanma ve değerlendirilme zamanı ilke olarak nihai iradenin açıklanacağı an değil, hazırlık aşamalarındaki duraklardır. Hazırlık aşaması olan işlemlerde, hazırlık aşa­ malarında başka işlerin yanı sıra genellikle işlemin neden öğesi verileri toplanır ve değerlendirilir. Yetki kullanacak birim iradesini hazırlık aşamasından kendisine ge­ len verilere göre belirler ve işlemi oluşturursa da karar anında bilgisine gelen yeni verileri de kullanmak zorundadır. Örneğin başvuru zamanında eksik olan koşulun idarenin karar vereceği anda oluşması durumunda idarenin tamamlanmış koşula göre karar vermesi gerekir. İşlem kişi ya da nesneyi süreli bir statüye sokuyorsa bu statünün yitirileceği kesin olan koşulları neden öğesi verisi olarak kullanamaz. Örneğin, pratisyen hekim, tıpta uzmanlık sınavını kazanmış, bu tarihte askerliği ertelenmiş olmasına karşın askerlik koşulunu taşımadığı gerekçesiyle ataması yapılmamıştır. Olayda askerlik yükümlülüğünün ertelenme sınırı otuz yaştır ve hekim beş yıllık uzmanlık eğitimi bitmeden bu sınırı aşacaktır. 4. Amaç Öğesi Kamu yararı idari işlemin amacı olarak kabul edilir. İşçi - işveren, köylü — kentli, tarımcı - sanayici, üretici - tüccar gibi temel karşıt çıkarlarla bölünmüş bir toplumsal yapıda kamu yararını belirlemek olanaksızdır. Devletin etkinliğinde kamu yararı varsayılır. İdare kişisel ya da siyasal amaçlar izlemişse etkinliğinin kamu ya­ rarına olmadığı kabul edilir.

110 »İDARE HUKUKU

Varsayılan kamu yararını tekil durumda belirginleştirmek gerekebilir. İdarenin amacı devletçe üstlenilmiş olan kamu hizmetlerinin üretilmesi olduğuna göre kaimi hizmetinin gerekleri ölçü alınarak kullanılacak yetkide izlenmesi gereken amaç be­ lirginleştirilebilir. Yasalar idareye yetki verirken genel kamu yararı amacı dışında izlenmesi gereken özel amaçlar da belirlemiş olabilir. Amaç öğesinde ortaya çıkan sakatlığa yetki saptırması adı verilir. İdare karar alma gücünü, işlevine yabancı bir amaca saptırmaktadır. Kamu yararını izlemek tüm devlet etkinliğinin ayırıcı özelliğidir. Devlet et­ kinliğini inceleyen kamu hukuku, idare hukuku, kamu mâliyesi, kamu ekonomisi ve kamu yönetimi gibi disiplinler alanlarını özel hukukun benzer disiplinleri karşısında kamu yararı ile tanımlarlar. İdarenin nihai amacı kamu yararıdır. Kişiler kamuya yararlı faaliyetlerde bu­ lunsalar da amaçları kişisel çıkar/yarardır. Medeni hukuktaki kişi ve ticaret huku­ kundaki basiretli tacir tanımları da bunu göstermektedir. Özel hukuk tüzelkişilerin kamu yararına faaliyet gösterdiği ancak idari bir işlemle kabul edilir. Bir dernek özel çıkar izlemek üzere kurulur etkinlikleri yasada tanımlı nitelikleri taşırsa idari kararla kamu yararına çalışan dernek statüsü tanınabilir. Özel kişi için kamu yararına çalışan örgüt olarak tanımlanmak bir kamu hukuku ayrıcalığıdır.

Özel Amaç (Özgül Amaç) İdarenin tüm etkinliğine egemen olması gereken kamu yararı genel amacının yanısıra verilen yetkilerin, üretilen hizmetle bağlantılı özel amaçlan da olabilir. Kol­ luk yetkisinin özgül (özel) amacı, kamu düzenidir. İmar yetkisinin özgül amacı kent­ sel alanda imar düzenini oluşturmak ve korumaktır. Örneğin Özelleştirme Uygula­ maları Hakkında Kanunda özelleştirme için özel amaç belirlenmiştir. Ekonomide ve­ rimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma özelleştirme işlemlerinin özel amacıdır. Bu amaca götürmeyen kararların alınması işlemi amaç öğesinden sakatlayacaktır.

Özel amaçta yöntem saptırması Belirli bir özel amaç için verilmiş olan yetkinin başka bir özel amaç için kul­ lanılması yetkinin saptırılmasıdır. He iki amaç da hukuka uygun olmakla idarenin kullandığı yetkisi ile amacı uyumsuzdur. Yetki kullanımının yöntemli olduğu du­ rumlarda yasal özel amaçlar arasındaki yetki saptırması yöntem saptırması olarak adlandırılabilir.

Üstün kantıt yaran İdareye verilen yetki için birden çok özel amaç belirlenmiş olduğu durumlar­ da amaçlar arasında çatışma olabilir ya da belli bir konuya ilişkin yetkili birden fazla idarenin izlediği özel amaç bulunabilir. Özellikle alan kullanımına ilişkin imar yetkileri ile imar hizmeti dışındaki idarelerin bu alanlara ilişkin yetkileri ve izledikleri amaçlar arasında çatışma olur. Danıştay bu çatışmayı çözmek için üstün kamu yararı kavramını kullanmaktadır.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER • 111

Üstün kamu yararı araştırması, aynı konuya ilişkin yasaların tanıdığı birden fazla özel amaç olması durumunda, hukuka uygunluk araştırmasında hangisine ön­ celik tanınacağının belirlenmesi için yapılabilir. Üstün kamu yararı, özel amaçlar arasında sıralamanın ölçüsü ya da sıralama sonucunda ortaya çıkan durumun adıdır.

Amacın belirginleştirilmesi ve denetlenmesi Kamu yararını, kamu hizmetinin gerekleri ve ihtiyaçlarını inceleyerek belirginleştiririz. Kamu yararı saptaması yapılan her etkinliğin kamu hizmeti üretimiyle bağlantısının olması gerekir. Örneğin kamulaştırmanın temel amacı kamu yararıdır. Kamulaştırma işlemlerinde kamu yararı, kamulaştırma kararı veren idarenin yüküm­ lü olduğu kamu hizmetleri ölçü alınarak belirlenir. İdare hizmetin işleyişinde kamu malları arasından karşılanamayan taşınmaz mal gereksinimi doğduğunda kamulaş­ tırma kararı verebilir. Kamu yararı amacı, idarenin kullanmakta olduğu yetkinin konusu, idarenin üretmekte olduğu hizmetin niteliği ve neden öğesi verileriyle de içeriklendirilebilir. İdari işlemin kumcu öğeleri arasında mekanik bir ayrım yoktur, öğeler birbiriylc bağlantılı değerlendirilir. Özellikle amaç öğesi incelenirken idari işlemin neden öğe­ si verilerinin değerlendirmesinden yararlanılabilir.

Neden ve amaç bağlantısı İdari işlemin amaç öğesinin hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesi ne­ den öğesiyle birlikte değerlendirilebilir. İdari işlemlerin amacı hizmet işleyişi ile bağlantısı kurularak araştırılabilir. Neden öğesinin hizmet gerekleriyle bağlantısının kopuk olması amaç sakatlığını gösterebilir. İdarenin izlediğini ileri sürdüğü amaç hukuka uygun olsa bile bu amaçla neden öğesi arasında bağlantı kurulmadan işlem yapılması hem amaç hem de neden öğesi sakatlığı doğurabilir. İki öğe arasındaki bağlantı kopukluğu idarenin kamu yararı amacı dışında bir amaç izlediğinin belirtisi olabilir.

Konu ve amaç bağlantısı İdari işlemin hukuksal sonucu, yani konusu, işlemle izlenen amacın değerlen­ dirilmesine ilişkin veri oluşturur. Konunun, amaç sakatlığını gösterdiği temel örnek yasak konulardır. İşlemin vardığı sonucun yasak konu olması amaç sakatlığını da gösterebilir. Örneğin yargı kararını etkisiz kılan işlem, hem amaç hem de konu ba­ kımından sakattır.

Yöntem kurallarına uyulmamış olması amaç sakatlığı yaratabilir İdarenin genel kamu yararına ya da özel amaçlara uygun karar alabilmesi için işlemleri önceleyen hazırlık aşamaları ve yöntem kuralları öngörülmüş olabilir. Ör­ neğin özelleştirmede kamu zararı olmaması ve kamu varlıklarının gerçek değerinden satılabilmesi için özelleştirme kararını önceleyen değer tespit aşaması bulunmakta­ dır. Bunun gibi kamunun özel girişimciyle kuracağı sözleşme ilişkisini ihale aşaması önceler. Çevreye etkisi bulunan kamu yatırımları için çevresel etki değerlendirme

112 • İDARE HUKUKU

analizi yapılır vb. İdarenin bu hazırlık işlemlerini gerçekleştirmeden, yöntem kural­ larını uygulamadan ya da yanlış uygulayarak karar alması durumunda kamu yararı amacı da izlenmemiş olacaktır.

Kamu hizmetinde salt ticari amaç güdülemem Kamu yararı, ticari amaçla etkinlikle bir arada yer alabilirse de kamu yararını devredışı bırakan salt ticari amaç idare için hukuka aykırıdır. Örneğin bir belediye­ nin kamu hizmeti üretmek üzere bütçeye konulan parayı, bu hizmeti üretmek yerine faizde değerlendirmesi amaç bakımından sakattır. İdarenin yönettiği bir öğrenci yur­ dunda öğrencilerin ödeyeceği ücretin ya da şehiriçi toplu taşımdaki ücretin idareye ticari kazanç sağlayacak biçimde belirlenmesi amaç sakatlığıdır.

Yetki saptırması Amaç sakatlığı, işlemle izlenen amacın idarenin üretmekle yükümlü olduğu hizmetle bağının kopuk olmasından kaynaklanabileceği gibi idarenin izleyemeye­ ceği bir amacı izlemiş olmasından da kaynaklanabilir. İlk durumdaki amaç sakat­ lığı için özel bir adlandırma bulunmamakla birlikte, ikinci durumdaki sakatlık için idarenin yetkisini görevine yabancı bir amaca saptırmasını anlatacak biçimde yetki saptırması denilmektedir. Yetki kullanan kamu görevlisinin kendi kişisel çıkarlarını korumak için yetki kullanması yetki saptırması olduğu gibi idarenin belli kişilerin özel çıkarlarını korumak için yetki kullanması da yetki saptırmasıdır. Yetkinin, si­ yasal amaçlarla kullanılması da yetki saptırmasıdır. Bir partinin seçimleri kazan­ masından sonra yürütme organının siyasal programına dönüşmüş ilkeleri ile devlet işlemine dönüşmemiş parti ilke ya da programları arasında ayrım vardır. İlki idarenin işleyişinde yönelim belirleyebilirken İkinciler idari işlemlerin amacı yapılamaz.

Gerekçede amacın belirtilmesi İşlemin gerekçeli yazıldığı durumlarda, gerekçenin tam ve işlevli olabilmesi için amaç öğesine ilişkin bilgilerin gerekçede bulunması gerekir. Gerekçeli yazılma­ sı gereken işlemlerde amaç öğesi bilgilerine yer verilmemesi, işlemi amaç öğesinden değil, biçim öğesinden sakatlayacaktır.

Düzenleyici işlemlerde amaç denetimi Kuralkoyucu işlemler de amaç öğesi yönünden değerlendirilip denetlenebilir­ ler. İdari işlemin kumcu öğeleri, tüm idari işlem türleri için geçerlidir. Kuralkoyucu işlemde kamu yararının izlenip izlenmediğini değerlendirmek birel işlemlere göre güç olmakla birlikte olanaklıdır. Kuralkoyucu (düzenleyici) işlemlerin de kamu ya­ rarı amacına yönelik olması ve idarenin koyduğu kuralların yasanın ulaşmayı öngör­ düğü özel amaçla uyumlu olması gerekir. İdarenin kuralkoyucu işlemlerinin hizmet gerekleriyle ilgisi olmaksızın sınır­ lamadan kurtulmak için kaldırılması amaç bakımından sakattır.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER »113

Amaç öğesindeki sakatlık somadan giderilemez. Kamu yararı amacına ya da yetkinin özel amacına aykırı olan bir idari işlem hukuka aykırıdır. Amaç öğesindeki sakatlık sonradan giderilemez. Bu durumlar­ da idarenin yeni bir işlem yaparak aynı sonucu elde edebilmesinde de sınır vardır. Kamu yararına aykırılık nedeniyle iptal edilen bir işlem ile yapılmak istenilen (doğurulmak istenilen) sonuç anayasal/yasal veriler değişmediği sürece yeni işlemle elde edilemez. Öte yandan kamu yararına aykırılık yöntem kurallarına uyulmamasından doğmuşsa bu kurallara uyularak aynı sonuca varılabilir.

5. Konu Öğesi İşlemin konu öğesi, idarenin iradesinin, yasaaltı kurallar düzeninde ya da kişi ve nesnelerin statüsü üzerinde doğurduğu sonuçtur. Özel hukukta, meşru ve mümkün olması kaydı ile her konuda işlem (sözleşme) yapılabilir. İdarenin doğurabileceği sonuçlar ise hukuk düzeni tarafından kurallarla belirlenmiştir. Kural, idarece olaya uygulanır, sonuç doğurulur. Birel işlemlerde ola­ ya uygulama tipik biçimde görülür. Kuraldan tekil duruma hukuksal çıkarım yapılır, kural kişi ya da nesnenin statüsüne aktarılır. İdarenin kural koyduğu durumlarda ise yasalardaki kurallardan çıkarım yapılır, yasa uygulanmak üzere alt düzey kurallarla belirginleştirilir, uygulayıcı kurallar konulur. Hukuka ve tekniğe uygun konu Gerek kuralkoyucu işlemler ve gerekse birel işlemlerde idarenin doğurduğu sonuçların yasalara uygun olması gerekir. Uygunluk, yasalarda dayanak bulmak ve yasalara aykırı olmamak biçiminde gerçekleşir. Öte yandan idarenin üretmekle yü­ kümlü olduğu kamu hizmetinin üretim tekniğine ilişkin bilimsel kurallara uyması da gereklidir. Konunun hukuka uygun olup olmadığının değerlendirilmesinde yalnızca mevzuat (konulmuş kurallar) değil, hukuk sisteminin içindeki ilkeler ve üretilen hiz­ metin teknik/bilimsel özellikleri de ölçü olarak alınır.

Konu yönünden yetki - konu öğesi ayrımı ve geçişkenliği İdareye karar alma gücü verilmiş olan konu, idari işlemin konusu değildir. Yetkinin kuralda yer alan konusu, konu yönünden yetkidir. İdari işlemin konusu, ida­ renin nedenler ortaya çıktığı zaman karar alma gücünü (yetkisini) kullanarak vardığı sonuçtur. Ayrım yetki ile konu öğesi arasındaki ilişkiyi ortadan kaldırmaz. İdarenin yet­ kisi kapsamında yer almayan bir konuda karar alması işlemi yetki öğesinden sakatlar. Öte yandan işlemin çözümlenmesinde konu öğesine vurgu yapılırsa “idarenin doğur­ duğu sonucun yasadaki düzenlemeye aykırı olduğu, idari işlemin konu bakımından sakat olduğu” değerlendirmesi de yapılabilir. Örneğin idarenin kamu görevlilerini naklen atama yetkisi vardır. îdare bir kamu görevlisi hakkında naklen atama işlemi

114 • İDARE HUKUKU

yapmıştır. Fakat idareye tanınmış olan naklen atama yetkisinin kapsamında kamu görevlisini yardımcı hizmetler sınıfına naklen atama bulunmamaktadır. İşlem hu­ kuka aykırıdır. İdarenin kişinin hukuksal statüsü üzerinde doğurduğu sonuç hukuka aykırıdır, genel idare hizmetlerindeki kamu görevlisinin statüsü yardımcı hizmetlere çevrilmiştir. İşlem konu yönünden sakattır denilebilir. İdare naklen atama yetkisinin sınırlarını aşmış, işlem yetki aşımı nedeniyle yetki öğesinden sakattır da denilebilir. Her iki durumda da işlem hukuka aykırıdır. Konu öğesi ile konu yönünden yetki arasındaki geçişkenlikte yetki öğesinin vurgulanması, karar alma gücünün sınırlarının belirginleştirilmesi ve idarenin yasallığmın gerçekleştirilmesi için daha elverişlidir.

Neden - konu bağlantısı İdarenin her işleminde neden ile konu arasında bağlantı bulunur. Bağlantının kopuk olması ya da yanlış kurulması durumunda sakatlık neden ya da konu öğesinde ortaya çıkabilir. Neden öğesi ile konu öğesi arasındaki bağlantının yoğunluk derece­ si idarenin yetkisine takdiri nitelik ya da bağlı yetki niteliği verir. Neden, konu öğesinin temelidir. Neden yoksa sonuç doğmamalıdır. Neden or­ taya çıktığı zaman da ancak yasanın o nedene bağlamış olduğu sonuç doğurulabilir. İdarenin doğurduğu sonuç, idarenin faaliyetini düzenleyen yasada hiç yer al­ mıyorsa sakatlık konu öğesinde değil, yetki öğesindedir. Buna karşılık idare, yasal yetki içinde olan ancak olayda gerçekleşemeyecek bir sonuca varmışsa sakatlık konu öğesindedir. Örneğin bir işletmenin ruhsatını iptal etmek de kapatma cezası ver­ mek de idarenin yetkileri arasında olmakla birlikte bu yetkilerin kullanılabileceği nedenler birbirinden farklıdır. İdare tarafından işletmeye kapatma cezası verilmesini gerektiren bir neden ortaya çıkmasına karşın ruhsat iptali sonucuna varılması hukuka aykırıdır. İşlem konu öğesinden sakat olacaktır. Hukuka uygunluk değerlendirmesi yapılırken sakatlığı tek bir öğeye indirmek için çaba harcamaya gerek görülmeyebilir. Kurucu öğelerdeki sakatlıklar ilişkileri içinde değerlendirilip işlemin hukuka aykırı olduğunun saptanması yeterlidir. İdarenin ulaşmak istediği sonuç için doğru yetkiyi kullanması ve kullandığı yetkinin yasal nedenlerinin ortaya çıkmış olması gerekir. Doğru sonucun doğabil­ mesi için neden öğesi verilerinin toplanması ve doğru değerlendirilmesi, yetkinin nedeni ile sonucu arasında bağlantının düzgün kurulması gerekir, idarenin bütün bu yükümlülükleri yerine getirip getirmediği yargılama sırasında mahkemece araştırılır.

Yasak konular Kimi konular hukuk düzenince yasaklanmıştır. Örneğin, yargı kararlarına uyulması anayasal zorunluluk olduğu gibi kararlara uyulmaması bir suçtur (Anaya­ sa m. 138/son “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”). İdarenin yargı kararlarını etkisiz kıl­

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER *11 5

mak için alacağı kararlar, yasaklanmış konuya ilişkin ve hukuka aykırı olacaktır. Tek bir yargı kararının uygulanmamasının yanı sıra kimi zaman belli bir konuda yargı kararlarının istikrar kazandığı görülür. Bu gibi durumlarda idarenin kamu hizmetini yargı kararları ile belirmiş olan kalıp içinde yürütmesi gerekir. Tekil bir kararın uy­ gulanması değil, yargı kararları ile ortaya çıkmış davranış kalıbına uyulmaması sözkonusudur. Yargı kararlarıyla oluşmuş hukuksal duruma uyulmaması işlemin konu öğesinde sakatlık yaratacaktır. Yasak konulara kamu mallarına ilişkin örnek verilebilir. Orman alanlarının yapılaşmaya açılması konusunda Anayasada yer alan sınırlamalar vardır. Orman alanında, inşaata uygun imar parselleri oluşturan işlem konu öğesi yönünden sakat olacaktır. Anayasanın eşitlik ilkesini düzenleyen 10. maddesinde sayılan konularda eşitlik ilkesinin ihlal edilmesi de yasak konudur. Örneğin, kadınlar lehine pozitif ayrımcılık yapmak dışında, cinsiyet ayrımı yapan bir idari işlemin konu öğesi sakat olacaktır. Kamu hizmetlerinin kurulması ve yürütülmesinde dinin ölçü alınması da 10. maddesindeki yasak konulardandır.

Olanaksız konular Yasak konuların yanısıra idarenin hukuken ve fiilen olanaksız konularda karar alması da hukuka aykırıdır. Örneğin inşaat izni olmadan yapılmış bir binaya oturma izni verilmesi ya da kamuya ait bir taşınmazın kamulaştırılması hukuken olanaksız­ dır. Başka bir kadroya atanmak üzere görevden alma işlemi de hukuken olanaksızdır. Görev ve kadro aynı anda var olduğundan görevden alınan kişi aynı anda başka bir yere atanmamışsa, görevine son verilmiş kişidir. Emekli edilerek memuriyet statüsü sona eren kişinin kamu görevine son verilmesi ya da henüz devlet memuru statüsünde olmayan aday memurun devlet memurluğundan çıkarılması olanaksız örnekleridir. İdarenin kurallar düzenine ilişkin yetkileri ile statüler düzenine müdahale ede­ bilmesi hukuken olanaksızdır. İdarenin kural koyma yetkisi normlar alanına ilişkin­ dir ve sübjektif hukuksal durumlara müdahale için bu yetki kullanılamaz. İdarenin iradesinin sonuç doğurabilmesi maddi olarak olanaksız olabilir, bu durumda konu öğesi sakattır. İradenin hukuksal statüsünü değiştirmeye çalıştığı nes­ nenin ya da kişinin mevcut olmaması durumunda maddi olanaksızlık vardır.

Konu öğesindeki sakatlık sonradan yapılan işlemle giderilemez Konu öğesindeki sakatlık sonradan giderilemez. Yeni bir idari işlem yapılarak aynı sonuca varılması olanağı da sınırlıdır. İdarenin vardığı sonuç hukuka aykırı ol­ duğuna göre ilke olarak aynı sonuca varmak olanaksızdır. İşlem yargı kararı ile iptal edilmişse karardan sonra aynı sonucu doğuran işlem yapılması yargı kararını etkisiz kılmak anlamına geleceğinden anayasaya aykırı olacaktır. Konu öğesinden sakat idari işlem ile aynı konuda bir işlem yapılabilmesi için hukuk düzeninde değişiklik olması gerekir. İdarenin uymakla yükümlü olduğu ku­

116 • İDARE HUKUKU

rallar düzeni değişmediği sürece idarenin konu yönünden sakat olan idari işlemle aynı sonuçta işlem yapabilmesi olanaklı değildir.

E.

TAKDİRİ YETKİ, BA ĞLI YETKİ VE YERİNDELİK 1. Takdiri Yetki

Takdir yetkisi terimi idarenin sahip olduğu bir yetkiyi çağrıştırmakla birlikte idarenin, yasalardan bağımsız ve yaradılışından gelen bir karar alma gücü olarak takdir yetkisi adlı bir yetkisi yoktur. İdareye verilmiş yetkilerin bir bölümü takdiri niteliktedir. Takdiri olmak idarenin yetkisinin özelliğidir. Yasalarla idareye verilen karar alma gücünden bağımsız bir yetki çağrışımını engellemek için takdir yetkisi terimi yerine takdiri yetki terimini kullanmak gerekir. Örneğin idarenin kamu görev­ lilerine ilişkin nakil yetkisi vardır. Bu yetkiyi incelediğimizde, yetki veren kuralda neden öğesine ilişkin belirleme bulunmadığı, idarenin neden öğesinin belirlenmesinde serbest bırakıldığı gö­ rülmektedir. Bu bir takdir yetkisi değil­ dir, nakil yetkisidir ve yetkinin niteliği takdiridir. “İdarenin nakil konusunda takdir yetkisi vardır” ya da “idarenin nakil yetkisi takdiri niteliktedir” deni­ lebilir.

DEVLET MEMURLARI KANUNU Kanun Numarası : 657 Kabul Tarihi: 14/7/1965 Madde 76 - Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya ... inci maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler.

Ayrımın önemi, özellikle idarecilerin uygulamada açık bir yetkilendirme ara­ madan “bu konuda takdir yetkimiz var” diyerek karar almalarına temel oluşturan yanılgının giderilmesini sağlamasıdır. Takdir yetkisi ayrı bir karar alma gücü değil­ dir, varolan karar alma gücünün niteliğidir. İdareye yetki veren bir hüküm olmadan takdir yetkisi de olmaz.

Takdir yetkisi yasallık ilkesinin istisnası değildir. Takdir yetkisi (takdiri yetki), idareye verilmiş olan yetkinin, nedenler ile ko­ nuda seçim ve değerlendirme yapabilme olanağı taşıdığı durumu anlatır. Yasallık ilkesinin esnetilmesi olmadığı gibi ayrı bir yetki de değildir; idarenin varolan yetki­ sinin niteliğidir. Fransız idare hukukunun takdir yetkisine ilişkin bilgileri Türk hukukuna taşınmamalıdır. Türkiye’de idari yargı, takdiri yetki kullanılan işlemlerin denetiminde gelişmiş bir tekniğe sahiptir ve etkili denetim yapmaktadır. Türk idare hukukunda takdiri yetki, yasallık ilkesinin istisnası olarak ele alınamaz. Takdiri yetkinin yasallık

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER «11 7

ilkesinin dışında olmadığı Danıştay’ın köklü içtihadıdır. Türk idare hukuku öğretisi de takdiri yetkiyi idarenin yasadığı ilkesinin istisnası olarak görmemiştir.

Takdiri yetki ve işlem yapma zorunluluğu İdarenin karar alıp almama serbestliği biçimindeki bir takdiri yetki tanımı hatalıdır. Yasal koşullar doğmuşsa idare işlem yapmak zorundadır. Bu koşulların değerlendirilmesinde idarenin kullandığı yetkinin takdiri olmasın ile idarenin karar alma zorunluluğu ayrıdır. Yetkiler verilirken yeterlik eylemiyle (“-ebilir”) yazılmış olsa bile, idarenin hareketsiz kalma ya da herhangi bir nedene bağlamadan “yapmama” yetkisi yoktur. Yeterlik eylemli yazımlarda (-ebilir durumlarında) idare, neden doğduğu zaman so­ nucu doğurmak zorunludur. İdarenin karar alması için gerekli nedenler oluşmuşsa idarenin harekete geçmesi olumlu ya da olumsuz bir karar alması gerekir. Olumlu ya da olumsuz olarak ortaya çıkan işlemde idarenin takdirinin değerlendirilmesi ayrı bir konudur.

Bağlı yetki, takdiri yetki ve yerindelik Bağlı yetki, takdiri yetki ve yerindelik kavramları idari işlemin neden ile konu öğesi arasındaki bağlantı ve serbestlik bağlamında incelenir. Serbestlik, seçim yap­ ma ya da değerlendirme yapma serbestliği biçiminde ortaya çıkabilir ve bu iki öğeye ilişkin kurallar belirsiz yazıldığı oranda yorum da serbestliği sağlamanın aracı olarak kullanılır. İşlemin nedenleri ya da neden öğesine ilişkin veriler konusunda ya da nedene bağlı sonuçlarda idarenin seçim yapma olanağı varsa yetkisi takdiri niteliktedir. İdareye neden ortaya çıktığında sonuca varmak konusunda tanınmış olan ser­ bestlik takdiriliğin en belirgin görünümüdür. Karar alma gücü veren kuralın yazımı “-ebilir” biçiminde değil, “yapılır” biçimindeyse idarenin yetkisinin bağlı olduğu düşünülebilir, ancak bu durumda da yetkinin nedenlerini değerlendirmede idareye serbestlik tanınmış olabilir. Yalnızca birden fazla sonuç belirtilip bunlar arasında seçim yapma serbestliği tanındığı durumlarda değil, sonuca götüren nedenlerin de birden fazla belirlenmiş olduğu ya da nedenleri değerlendirmek konusunda serbest­ lik tanınmış olduğu durumlarda da yetki takdiri niteliktedir. Bağlı yetki, sebep ortaya çıktığı zaman idarenin doğuracağı sonuçlar üzerinde seçim yapma olanağı olmamasıdır. Karar alma gücü veren metinde, işlemin neden­ lerini ve sonucu değerlendirme olanağı tanınmamıştır. Neden ortaya çıktığında idare karar vermek ve kuralda belirtilen sonuca varmak zorundadır. Ancak sonucun zorun­ lu olması yetkinin bağlanmış olması için tek koşul değildir, sözkonusu sonuca neden olan maddi ve hukuksal olguların idarenin değerlendirme yapmasını gerektirmeye­ cek derecede nesnel biçimde belirlenmiş olması da gerekir. Böyle bir belirlemenin yapılmamış olduğu durumlarda idarenin nedenler konusunda sahip olacağı değer­ lendirme serbestisi, sonucu zorunlu olmaktan çıkaracak ve yetkiyi takdiri nitelikte

118 • İDARE HUKUKU

yapacaktır. Karar alma gücü nedenlerde bağlanmışken idarenin sonucu doğurmakta seçim gücünün bulunması ya da idarenin sonucu doğurmakta seçim gücü olmamakla birlikte nedenleri değerlendirme olanağının bulunması durumunda yetki takdiri ni­ teliktedir. Bağlı yetki ise, idarenin hem işlemin nedenleri hem de sonucu konusunda bağlandığı durumlarda sözkonusudur. Memurların yaş haddinden emekliliğine karar verilmesi, üniversite sınavında başarılı olan kişinin üniversiteye kaydının yapılması ya da bütün derslerinden başarılı olan öğrencinin mezuniyetine karar verilmesi bağlı yetkinin tipik örnekleridir. Kamulaştırma Kanunu’nun 12. maddesine göre “bir kısmı kamulaştırılan ta­ şınmaz maldan artan kısmı yararlanmaya elverişli bir durumda değil ise, kamulaş­ tırma işlemine karşı idari yargıda dava açılmayan hallerde mal sahibinin en geç ka­ mulaştırma kararının tebliğinden itibaren otuz gün içinde yazılı başvurusu üzerine, bu lasının da kamulaştırılması zorunludur.” Burada idarenin konu öğesinde seçim yapma olanağı bulunmamakla birlikte, neden öğesindeki “yararlanmaya elverişli” olup olmamayı değerlendirme gücü bulunmaktadır. Neden öğesi idarenin değerlen­ dirme yapmasını gerektirmeyecek nesnellikte değildir. Yetkinin bağlanmış olduğu duruma ihale mevzuatından örnek verebiliriz. Devlet İhale Kanunu, artırma ihalelerinde ihalenin teklif verenler üzerinde bırakıl­ ması için uygun bedele ulaşılmasını öngörmektedir. Yasanın tanımlar başlıklı 4. ve uygun bedel başlıklı 28.maddesine göre, “Uygun bedel, Artırmalarda, tahmin edilen bedelden aşağı olmamak üzere, teklif edilen bedellerin en yükseğini” anlatır. Uy­ gun bedel yasada tanımlanarak idareye değerlendirme yapma olanağı tanınmamıştır. Artırma ihalelerinde verilen tekliflerden birisini uygun olarak nitelemek konusunda idarenin takdiri yetkisi yoktur. Uygun bedelin belirgin tanımındaki özellikleri taşı­ yan teklifi “uygun” olarak nitelemek zorundadır. Devlet îhale Kanunu’nun ihalenin sonuçlandırılıp sonuçlandırılmaması konusunda idareye tanıdığı yetki ise takdiri ni­ teliktedir. “Komisyonların ihaleyi yapıp yapmamakta serbest olması” başlıklı 29. maddeye göre, “Komisyonlar gerekçesini belirtmek suretiyle ihaleyi yapıp yapma­ makta serbesttir.” İhale süreci işlemlerinden takdiri yetkiye bir örnek daha göstere­ biliriz. İhale komisyonlarının ihaleyi sonuçlandıran kararları ita amirinin onayı ile kesinleşir. “İhale komisyonları tarafından alınan ihale kararları, ita amirlerince karar tarihinden itibaren en geç 15 işgünü içinde onaylanır ya da iptal edilir.” Yetkide so­ nuç konusunda seçim imkanı bulunduğu gibi varılacak sonucu belirleyen nedenler yasada belirtilmeyerek somut durumda hizmetin ihtiyaçlarına uygun bir değerlendir­ me yapma serbestliği de verilmiştir. İşlemin neden öğesini incelerken gördüğümüz ve takdiri yetki kullanılan iş­ lemlerinin denetimini incelerken göreceğimiz üzere takdiri serbestlik idarenin tama­ men belirsiz bir nedenler kümesinden ve tamamen keyfi olarak seçim yapabileceği anlamına gelmez. Bu örnekte idarenin ihale yapmama kararının ihaleye fesat ka­ rıştırılmış olması, piyasa fiyatlarında çok ani değişmeler olması, açıklık ve rekabet sağlanamamış olması, şartnamede gerçekleşmesi mümkün olmayan bir şartın bulun­ duğunun sonrada anlaşılmış olması, hizmetin iiıetiliş ve örgütleniş biçimine ilişkin

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER • 119

bir yönelim değişikliği gibi nedenlere dayanması gerekir.

Bağlı yetkide nedenler oluşunca işlem yapmama hizmet kusurudur. Bağlı yetki kullanılan durumlarda, neden ortaya çıktığı zaman sonucun gecik­ meksizin doğurulabilmesi için gerekli olan hizmet örgütlenmesi sağlanmış olmalıdır. Örneğin, koşulları taşıyan aday memurun atanması konusunda idarenin yetkisi bağ­ lıdır. Koşullar genellikle belli bir sürenin geçmesi ve liyakati değerlendirilen sınavda başarılı olmak biçiminde belirlendiğinden atama yapacak makamın işlemin neden öğesine ilişkin değerlendirme olanağı bulunmamaktadır. İdarenin yetkisinin bağlı olduğu durumlarda, idareyi harekete geçirecek neden öğesinin ortaya çıkmış olması­ na karşın idarenin sonucu doğurmaması, hukuka aykırı bir olumsuz işlem yaratacağı gibi hizmet kusuru da oluşturacaktır.

Yetkinin bağlı olması, yetki sakatlığını gidermez. Yetkisiz idari birimin yaptığı işlem “nasıl olsa idare bağlı yetki içinde, yetkili birim yapsaydı da aynı sonuç doğacaktı” denilerek hukuka uygun sayılamaz. Bağlı yetki durumlarında da kişi yönünden yetki kurallarına uyulması gerekir.

Takdir yetkisinin bağlanması İdarenin yetkisinin takdiri olduğu durumlarda yapacağı değerlendirmeye iliş­ kin ölçüleri, ilke ve kuralları bir ilke kararın da kurala bağlaması olanaklıdır. İdare takdiri yetkisini kullanırken dikkate alacağı ilkeleri genelleştirerek önceden duyura­ bilir. İdarenin takdiri yetkisini ilke kararı kurallara bağlaması durumunda takdiri yetki bağlı yetkiye dönüşmez. İdare ilke kararı ile takdiri yetkinin kullanımında dik­ kate alınacak ölçüleri/verileri belirlemekte; takdiri yetkiyi bağlamaktadır. Bununla birlikte takdiri yetkinin bağlanması, yetkinin takdiri niteliğini ortadan kaldırıp bağlı yetki durumu yaratmaz. Takdiri yetkisini bağladığı durumlarda da idarenin olayın özelliklerine göre değerlendirme yapma ve ilke kararında öngörülmeyen bir durum ortaya çıkarsa ona göre karar verme yükümlülüğü sürer.

Yetkinin takdiri nitelik kazanma durumları ve yorum İdarenin işlemin nedenleri/neden öğesi verilerinde ya da nedene bağlı sonuç­ larda (konuda) seçim yapma olanağı varsa yetki takdiri niteliktedir. İdareyi karar almaya götürecek nedenlerin kuralda belirlenmemiş olması ya da seçenekli belirlen­ miş olması idareye değerlendirme ve seçim olanağı yaratması durumunda yetki tak­ diri niteliktedir. İdareye yetki veren kurallarda kullanılan kavramların yorumlanması da idare için değerlendirme ve seçim olanağı yaratabilir. Normlardaki neden ve konu öğesine ilişkin belirsiz kavramların yorumlanması yetkiyi takdiri hale getirebilir. İşlemin neden ve konu öğesinde yapılan yorum takdir aracıdır. Kuralda yer alan kavramlar yargı yorumlarıyla belirginleştiği oranda idarenin bu takdir aracına başvurma olanağı azalır.

120 • İDARE HUKUKU

İdare gereksinim varsa kuralı yorumlar, karar alacağı konudaki olguları de­ ğerlendirir ve bir sonuca varır. İdarenin normu değerlendirmesi yorumdur. Olguların değerlendirilmesi, işlemin neden öğesi verilerini oluştururken norma ilişkin olma­ yan olguya ilişkin bir değerlendirmedir. Öte yandan olguyu hukuken nasıl nitelen­ direceğini norma ilişkin yorumu belirleyebilir. Örneğin Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nun 8. maddesine göre mahallin en büyük mülki amiri kumar oynandığı saptanan kamuya açık yerleri otuz günü geçmemek üzere faaliyetten men edebilir. İdare tombala oynan bir eğlence yeri için bu yetkisini kullanabilir mi? Yasadaki ku­ mar teriminin yorumu ve tombala oyunun nitelendirilmesi idare için bir karar alma serbestisi tanımaktadır. Kuralda yüklemin idareye seçenek sunmadığı bu nedenle idarenin yetkisinin bağlı olduğu düşünülebilirse de (“Mahallin en büyük mülkî amiri tarafından otuz günü geçmemek üzere geçici süreyle faaliyetten men edilir.”) gerek neden öğesini oluşturan “kumar” kavramına ilişkin idarenin yapacağı yorum ve ge­ rekse bir gün ile otuz gün arasında durumun özelliklerine göre seçim yapma olanağı yetkinin takdiri niteliğini göstermektedir. İdare kurala yüklediği anlama göre, işlem yapıp yapmamakta ya da içeriği­ ni oluşturmakta serbestleşebilir. Bununla birlikte idarenin yorumla vardığı sonuçlar yargı tarafından denetlendikçe normun anlamı da belirginleşmekte ve idarenin yo­ rum olanağı azalmaktadır.

Yorum ile takdir yetkisi karıştırılmamalıdır Yorum, idari işlemin tüm öğelerini etkileyen bir olanaktır. İdarenin uygulaya­ cağı kurallardaki kavramları içeriklendirmek için yorumlaması, kullanılan yetkinin neden ve konu öğesine ilişkinse yetkiye takdiri nitelik verebilir. İşlemin diğer öğele­ rine ilişkin yorum olanağının takdiri yetki ile bağlantısı yoktur. Amaç, biçim ve yetki öğelerinde takdiri yetki yoktur. Buna karşılık amaç, biçim ve yetki öğelerine ilişkin yasal düzenlemelerin yorumlanması olanaklıdır. İdarenin amaç, biçim ve yetki öğe­ lerinde yorumla yarattığı esneklik yetkiye takdiri nitelik vermez.

Takdiri yetkinin azalması, bağlı yetkiye dönüşmesi Kuralın öngördüğü seçeneklerin bir bölümü ya da biri dışındakiler somut olayda hukuka aykırı sonuç doğuracak olabilir. Bu durumda kuralın verdiği yetki takdiri nitelikte olsa bile olayda idarenin varabileceği sonuçlar sınırlanmış ya da teke inmiştir. İlk durum takdiri yetkinin azalması, ikinci durum takdiri yetkinin bağlı yetkiye dönüşmesi olarak adlandırılabilir. Her iki durumda da kuraldaki yetkinin takdiri niteliği değişmemekte, fakat somut olayda idarenin değerlendirme serbestliği sınırlanmakta ya da ortadan kalkmaktadır. Takdiri yetki kullanılan işlemlerin konu öğesi yönünden iptal edilmesi duru­ munda da takdiri yetki azalır. İdare yeni işleminde artık mahkemenin hukuka aykırı bulduğu sonuca varamayacaktır. Mahkemenin iptal ettiği seçenek yasak konular ara­ sına girer.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER • 121

2. Takdiri Yetki Kullanılan İşlemlerin Yargısal Denetimi İdarenin takdiri yetki (takdir yetkisi) kullandığı işlemleri için Türk idari yargı­ sı özellikle neden öğesine ilişkin çözümlemeleri ile etkin bir denetim geliştirmiştir. Takdir yetkisi yargısal denetim kapsamındadır. Yargıcın idarenin yerine geçemeyeceği ilkesi nedeniyle takdiri yetki kullanı­ lan işlemlerin yargısal denetiminin yapılamayacağı ya da sınırlı olarak yapılabilece­ ği ileri sürülse de idari yargı Cumhuriyetin kuruluşundan beri güçlü denetim araçları oluşturmuştur. Takdiri yetki kullanılan işlemlerin denetlenemeyeceği ya da sınırlı denetlene­ bileceği savının kuramsal aracı olarak hukuksallık-yerirıdelik ayrımı kullanılmakta­ dır. 1982 Anayasasında takdiri yetki kullanılarak alınan kararların yargısal denetimi­ ni sınırlanmak amacıyla bir düzenleme getirilmiştir. 125. maddedeki düzenlemeye göre, “yargı yetkisi, İdarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz” ve “takdir yet­ kisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez”. 1982 Anayasası’ndan yaklaşık on bir ay önce yürürlüğe girmiş olan İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinde de yargı denetimi için hukuksallık - yerindelik ayrımına dayanan bir sınırlama ge­ tirilmiştir. Anayasa ve yasada hukuksallık - yerindelik ayrımına dayanan sınırlama ara­ yışına karşın idari yargı, takdiri yetkiye dayanan işlemleri üzerinde tüm öğeleriyle tam denetim yapmaktadır. Cumhuriyet Dönemi Danıştay kararlarının yayımlandığı ille kaynak olan ve 1937 yılında çıkmaya başlayan Devlet Şurası Kararlar Mecmuası'nın ilk sayısında yer alan Kazai Kararlardan İkincisi, işlemin nedenlerinin “kifayet ve ademi kifayeti” yönünden denetlenebileceğine ilişkindir. Kararda bu konudaki içtihadın takarrür et­ miş olduğu da belirtilmiştir. Danıştay, 19.3.1937 tarihli içtihadı birleştirme kararında idarenin takdir yetkisinin denetime bağlı olduğuna hükmetmiştir. Üç ortaokul öğret­ menin terfi ettirilmemelerine ilişkin açtıkları davalarda Şurayı Devlet farklı sonuçla­ ra varmış; bu kararlar arasındaki çelişkinin giderilmesi Şurayı Devlet Deavi Daire­ leri Umumi Heyeti’nden istenilmiştir. Umumi Heyet, terfi kararının takdiri niteliğini saptamış ve somut durumun özellikleri yani neden öğesi değerlendirmelerinde farklı sonuçlara varılmasında hukuksal yanlışlık bulunmadığına karar vermiştir. İdarenin yaptığı işlemle vardığı sonucun yerindeliğine ilişkin teknik/bilimsel ölçüler ve veriler, işlemin neden öğesi verileri arasında yer alır. İdari işlemin hukuka uygunluk denetimi işlemin öğelerindeki sakatlıkların araştırılmasıyla yapılabilece­ ğine göre yargıcın idarenin teknik yerindelik değerlendirmesini denetlemesi olanak­ lıdır.

Yerindelik - Hukuksallık Takdiri yetkinin kullanılmasıyla ortaya çıkan işlemlerin denetimi, idarenin se­

122 • İDARE HUKUKU

çim yapabileceği yasal seçenekleri (sonuçları) doğru oluşturup oluşturmadığının ya da oluşturma girişiminde bulunup bulunmadığının; bu sonuçlara götürecek verileri somut olayda düzgün seçip seçmediğinin; idarenin normu doğru yorumlayıp yorum­ ladığının denetimidir. İdari işlemin denetlenmesi idarenin kural ve olgu düzeyindeki değerlendirme­ lerinin denetlenmesini gerektirir. İdarenin kurala ilişkin değerlendirmelerini denetlerken yargıcın kullanacağı ölçü, hukuksal kavramlar, ilkeler ve kurallardır. İdarenin olguyu değerlendirmele­ rinin denetimindeyse yargıcın hukuk dışındaki bilimsel kurallardan yararlanması gerekebilir. Haklarla çatışan yerindelik tercihlerim denetleyen mahkeme teknik araçları/verileri bilirkişi incelemesi aracılığıyla kullanır. Bilirkişi incelemesi dışında mahkeme idarenin olguyu incelemek için bilimsel verilere başvurup başvurmadığı, bilimsel olanakları kullanıp kullanmadığı ve daha önemlisi bilimsel olarak varılan sonuçlarla hukukun koruduğu değerleri birlikte değerlendirip değerlendirmediğini denetler. Hukuksal ve yargısal olarak denetlenemeyecek yerindelik alanı hiçbir hakla ya da hukuksal değerle çatışmayan, saf yönetselliğe ilişkin sınırlı bir alandır. Yerin­ delik teknik/bilimsel kurallarla yapılan bir değerlendirmedir. Anayasal ve yasal ya­ pının gelişkinliği ve kapsayıcılığı nedeniyle yerindelik alanı, hukuksallık karşısında son derece daralmıştır. Yerindelik, niteliğe ilişkin bir kavramdır, kararın içeriğini, zamanını ve somut koşullarını yani tekil durumu ele alarak bir değerlendirme yapılır. Değerlendirmek için kullandığımız ölçüler de o somut olay için çeşitli teknik kurallardır. Bir kararın yasal olması ise önceden konulmuş, zaman içinde sabitlenmiş hukuk kurallarına uy­ gun olması demektir. Yasallık değerlendirmesi yerindelik değerlendirmesinden fark­ lı olarak hukuk kuralını ölçü alan hukuksal bir değerlendirmedir. Yasallık ve yerindelik karşıt kavramlar değildir. Yasadığın karşıtı yasadışılık, yerindeliğin karşıtı uygunsuzluktur. Yargılama, hukuk kurallarının uygulanmasıdır. Uyuşmazlık yargılamanın te­ melidir, hukuk özneleri arasındaki bir çekişme, yargıç tarafından hukuk kuralları uygulanarak çözülür. Yargıç idari yargıdaki bu uyuşmazlığı/çekişmeyi çözmek için işlem ya da eylem konusu olayın yalnızca hukuksal görünümünü değil, maddi veri­ lerini de değerlendirilmek zorundadır. Teknik bilginin, maddi verilerin düzgün kul­ lanılıp doğru/yerinde sonuca ulaşılıp ulaşılmadığını araştırılmak zorundadır. Yargıç idarenin teknik/bilimsel değerlendirmesini hak ya da hukuk kuralı ile ilgisi olmadığı oranda yargılamanın dışında bırakmak zorundadır. İdare bir diğer hukuk öznesinin temel haklarıyla ya da anayasadaki temel ilkelerle ilgili, daha doğru anlatımla on­ larla gerilim yaratan bir karar aldığında bu gerilimi ortadan kaldıracak ya da enaza indirecek tekniği kullanmak zorundadır. Hukuk öznelerinin haklarıyla ve temel anayasal ilkelerle doğrudan ilgili ol­

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER • 123

mayan konulardaki teknik değerlendirmesi ile vardığı sonuç idarenin yerindelik ala­ nıdır. Yerindelik alanında bulunan işlemler de yetkinin varlığı, doğru kişi tarafından kullanılıp kullanılmadığı, yasak konu sözkonusu olup olmadığı, yöntem ve biçim kurallarına uyulup uyulmadığı yönlerinden yargısal denetime bağlıdır. Örneğin ida­ renin yasal karar alma gücü bulunmadığı durumlarda işlemin yerindelik/uygıınluk değerlendirmesini yapmaya gerek yoktur. Takdiri yetkinin anayasal ilke ve kurallara uygun kullanılması gerekir. Takdiri yetkinin kullanılması durumunda da anayasal ilkelere aykırı karar alınmaz. Anayasal ilke ve kurallara aykırılık kuşkusu idari işlemi yerindelik alanından çıkarır. Örneğin eşitlik, idarenin takdiri yetki kullanarak yaptığı değerlendirmede uyması gereken temel ilkelerden biridir. Eşitlik ilkesine aykırı değerlendirme, İniklik kuralları dışın­ daki teknik kurallarla yapılmış olsa da takdir hatasıdır ve hukuka aykırıdır. İdare temel haklarla çatışmayan sonuçlara varmak, çatışan sonuçlar zorunluy­ sa bunlar arasında en az sınırlayıcı olanı seçmek zorundadır. İdarenin temel hakları ve temel hakların korunmasına ilişkin ilkeleri ihlal ettiği durumlarda takdiri yetki kullanılarak yapılan işlem hukuka aykırıdır. İdari yargının tarihsel olarak geliştirdiği işlemin öğelerinde tam denetim yolıı takdiri işlemlerde yerindelik denetimi yapılamayacağı sınırlamasını ortadan kaldır­ mamakla birlikte büyük ölçüde etkisizleştirmektedir. Yargıç işlemin kurucu öğeleri­ ne ilişkin veri bulabildiği ölçüde değerlendirme ve denetim yapmakladır.

Danıştay'ın Takdir Yetkisini Denetleme İlkeleri Danıştay Cumhuriyet Dönemindeki ilk kararlarından başlayarak takdiri iş­ lemleri denetlemiş, takdiri yetkinin ne olmadığına ve hangi durumda hukuka uygun kullanılmış olacağına ilişkin temel ölçüler geliştirmiş ve yerleştirmiştir. Danıştay idarenin takdiri yetki kullanarak yaptığı işlemlerine karşı açılan iptal davalarında işlemin tüm öğelerinde tam denetim yapmaktadır. Denetiminde işlemin tüm öğeleri ele alınmakta özellikle neden öğesi verileri ve amaç İncelenmektedir. Danıştay takdiri yetkiye ilişkin içtihadını idare hukukunun bilenen ilkeleri olarak nitelemektedir. Buna göre, 1.

Takdiri yetki mutlak bir serbestlik değildir.

2.

Takdiri yetki sınırsız değildir.

3.

Takdiri yetki kamu yararıyla sınırlıdır.

4.

Takdiri yetki hizmet gerekleriyle sınırlıdır.

5.

Takdiri yetki keyfi kullanılamaz.

6.

Takdiri yetki amacı dışında kullanılarak yetki saptırılamaz.

7.

Takdiri yetkiyle yapılan işlemler geçerli nedenlere dayanmak zorundadır.

124 • İDARE HUICUKU

8.

Gösterilen nedenlerin idarenin takdir ettiği sonuç için yeterli olması gerekir.

9.

Nedenlerin incelenen olayda gerçekleşmiş/mevcut olması gerekir.

10. Takdiri yetkinin kullanıldığı işlemler bütün bu koşullar yönünden yargı denetimine tabidir. Danıştay bu temel ilkeleri kullanarak etkili bir denetim gerçekleştirmektedir.

İşlemin nedeni idarenin salt iradesi olamaz. Takdiri yetkiye dayanan kararlar, nedensiz kararlar değildir ve işlemin nede­ ni, idarenin verilerden yoksun serbest seçimi, salt iradesi olamaz. İdarenin sonuçlar arasında seçim yaparken herhangi bir neden verisine dayanmadan takdiri yetkisini, serbestisini ileri sürerek sonuca varması durumunda işlem hukuka aykırı olacaktır. Takdiri yetkinin seçim serbestisi olarak ortaya çıktığı durumlarda seçeneklerin hu­ kuka uygun olması ve idarenin seçimini belirleyen, mutlak iradesi dışında, hukuken geçerli nedenlerin olması gerekir.

Takdiri yetki eksik değerlendirme yapma serbestliği tanımaz. Temel hakkı sınırlayacak sonuç doğuran bir karar alacak idarenin bu sınırla­ manın ölçülülük ilkesine uygun olmasını sağlayacak biçimde teknik araçları araştır­ ması ve kullanması hukuksal zorunluluktur. Yargılamada idarenin bu yükümlülüğü yerine getirip getirmediği ya da haklara daha az müdahalede bulunarak aynı sonuca ulaşabilip ulaşamayacağı denetlenir. İdarenin teknik araç/veri kullanmaması idari işlemin neden öğesini eksik oluşturması nedeniyle sakatlanır. Takdiri yetki kulla­ nılırken değerlendirilmesi gereken neden öğesi verilerinin hiç değerlendirilmemesi işlemi sakatlar. İdarenin somut olayın verilerini toplamak ve değerlendirmek için hiçbir in­ celeme ve araştırma yapmadan sonuca varması takdiri yetki kullanması değil key­ filiktir. Takdiri yetkiye dayanan işleme karşı dava açıldığında idare teknik değerlen­ dirmesine ilişkin veri sunmak zorundadır. “Bu karar uygundur, iyidir, yerindedir, hizmet ihtiyaçlarını karşılamaktadır” vb. savunmasına dayanak oluşturacak verileri sunmaması durumunda işlemin neden öğesi yönünden sakat ve hukuka aykırı olduğu sonucuna varılır.

Takdiri yetkide neden - amaç bağlantısı Takdiri yetkinin kullanımında idarenin neden öğesini doğru oluşturup oluş­ turmadığının incelenmesi idarenin izlediği amacın hukuka uygunluğuna ilişkin veri sunmaktadır. Takdiri yetkinin kullanılmasında kamu yararı amacı dışında bir amaç izlendiği yani işlemin amaç öğesinin sakat olduğu değerlendirmesi genellikle neden öğesi verilerinin incelenmesiyle desteklenmektedir. Örneğin, takdiri bir yetki olan naklen atama yetkisini, sendika yöneticisinin görev yerini değiştirerek sendikal fa­

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER • 125

aliyetlerine engel olmak amacıyla kullandığı iddiası varsa bunun yargılanabilmesi için neden öğesi verilerinin değerlendirilmesi gerekecektir. Neden öğesindeki yan­ lış değerlendirme amaç öğesindeki sakatlığın göstergesi olmakta ve idarenin takdiri yetkiye dayanan işlemi hem neden hem de amaç yönünden sakatlanmaktadır.

Takdiri yetkide yöntemsel güvenceler Biçim öğesine ilişkin kurallar takdir yetkisinin kullanımını nesnelleştirecek ve denetlenebilir kılacak araçlar sunmaktadır. Örneğin Devlet İhale Kanunu’nun pa­ zarlık usulüyle ihaleyi düzenleyen 50. maddesi pazarlık yönteminin uygulanmasında serbestlik getirmiş ancak kararın yazımında biçim kuralı öngörmüştür. Buna göre, “Pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde teklif alınması belli bir şekle bağlı değildir. İhaleler, komisyon tarafından işin nitelik ve gereğine göre bir ya da daha fazla is­ tekliden yazılı ya da sözlü teklif almak ve bedel üzerinde anlaşmak suretiyle yapılır. Pazarlığın ne suretle yapıldığı ve ne gibi tekliflerde bulunulduğu ve üzerine ihale yapılanların neden dolayı tercih edildiği pazarlık kararında gösterilir.” İdare yerinde olduğunu düşünerek yapmış olduğu seçimi gerekçelendirmek zorundadır. Takdiri yetkinin kullanımında işleme ilişkin biçim kurallarına uyulmamış ol­ ması asli biçim sakatlığı nedeniyle işlemi hukuka aykırı kılacağı gibi idarenin yerindelik değerlendirmesinin keyfi olduğunu ya da kamu yararı amacı dışında bir amaç güttüğünü de gösterebilir.

III. İDARİ İŞLEMLERİN ZAMAN İÇİNDE ETKİSİ Temel değerler İdare, yasalara bağlı kalıp bunlardaki kuralları somut durumlara uygulayarak yükümlendiği kamu hizmetlerini üretmek ve kamu düzenini korumak için kararlar alır. Bu kararların bir bölümü kural koyucu nitelikte, bir bölümü ise kuralların tekil durumlara uygulanması niteliğindedir. Kişiler ise idarenin sunduğu kamu hizmetle­ rinden yararlanır ya da kamu düzenini bozucu etkisi olan/olabilecek toplumsal etkin­ liklerde bulunabilmek için idareden izin alır. İdarenin kararlarının yarattığı hukuksal sonuçlar, idarenin yükümlendiği hizmetlerin ve hizmet gereklerinin farklılaşması ve kişilerin hak istemlerinin değişmesi nedeniyle sabit kalmazlar. İdarenin işlem­ lerin yarattığı sonuçlar da değişmek zorundadır ancak aynı zamanda değişikliğin hukuk güvenliğini bozmaması gerekir. Gereksinimlerin yarattığı değişiklik dışında hukukun bir düzen ve içtutarlılığı olan bir sistem olmasının sonucu olarak idarenin düzeni/sistemi bozan irade açıklamaları olan hukuka aykırılıkların sistemden temiz­ lenmesi gerekir. Değişme zorunluluğu, süreklilik düşüncesini içeren bir güven ve bozuk ira­ denin hukuk düzeninden temizlenmesi gereksinimi, idari işlemlerin zaman içindeki etkisi konusuyla bağlantılı üç temel değerdir. Bu üç değer arasındaki ilişki ile idari işlemlerin zaman içindeki etkisine ilişkin sorunlar çözülür.

126 • İDARE HUKUKU

Zaman içine sabitlenme İdarenin hukuksal etki doğuran irade açıklamaları ancak bugünü ve geleceği düzenler. İdarenin, daha önceki irade açıklamaları ile oluşturulmuş hukuksal düzeni tanıması, koymuş olduğu kurallarla bağlı olan devleti anlatan hukuk devletinin te­ meli, hukuk düzeni kurulmuş olmasının kaçınılmaz sonucudur. Devlet ile birey ara­ sında ilişkilerin zaman içinde sabitlenememesi durumunda hukuk düzeni kurulamaz. Zaman içinde sabitleme, hukuk düzeninin değişmez olduğu anlamına gelme­ mektedir. İdarenin irade açıklaması ile oluşturmuş olduğu hukuksal statünün etkisi bir süre sonra değiştirilebilir ya da kaldırılabilir ancak geçen zaman diliminde doğur­ duğu etkilere dokunulamaz, geçmişe dönerek bu etkiler ile oynanamaz. Statülerin birbiri üzerine ya da ardına eklenmesi ile kumlan yapı, bu eklentiler her an geçmişe dönüp kaldırılabilir olduğu sürece bir düzen ve sistem olamayacaktır. Sakat olan irade açıklamalarının hukuk düzeninden geçmişe etkili olarak temizlenmesi için ge­ liştirilmiş olan idari geri alma ve yargısal iptal araçları da hukuk düzeni kurma ge­ reksinimini karşılamaktadır. ıStatü kazanılmış hak oluşturmaz

İdari işlemler ile oluşturulmuş (yeni kurulmuş ya da değiştirilmiş) statü, hu­ kuka uygun olduğu sürece zaman içinde varlığını korur. İdare, yürütmekle yükümlü olduğu hizmetler gerektirdiği oranda ve yasal yetkileri çerçevesinde varolan statü­ lerde değişiklikler yapabilecektir, ancak bu değişiklik sözkonusu statülerin geçmiş­ teki sonuçları üzerinde etkide bulunamayacaktır. İdari işlemler geçmişe etki etmez. Kamu hizmetlerini ve bunun bir türü olan kamu düzeni sağlama hizmetle­ rini (kolluk) üretmek zorunda olan ve yalnızca yasalarla yetkilendirilmiş biçimde hareket eden idare, gerektiğinde varolan statüleri değiştirebilir. Kişiler idare ile iliş­ kilerinde kazanılmış hak ileri süremezler. Ruhsatlarda bu durum en tipik biçimde görülür. Örneğin belediyelerin tekelinde olan şehir içi toplu taşım hizmetinin özel girişimcilere ürettirilmesi için verilen ruhsatlar, kentin yeni ihtiyaçlarına uygun bir toplu taşım örgütlenmesi için kaldırılabilir. Kaldırımlarda yaya geçişine engel olma­ yacak biçimde büfe işletme iznine yirmi yıldır sahip olan bir kişi, belediyenin artan yaya yoğunluğunu dikkate alarak sözkonusu izni kaldırması karşısında kazanılmış hakkına dokunulduğunu ileri süremez. Buna karşılık ruhsatı kaldırılan işletmecinin o güne kadar uygulanmış olan statüsünün hukuksal ve fiili etkilerini geri almak ola­ naklı değildir. Yasalar çerçevesinde, yani yasaların verdiği karar alma gücü ile yasaların yük­ lediği kamu hizmetlerini yerine getiren idare ile kişiler, (idarenin, piyasa benzeri faaliyetlere giriştiği ve buna uygun hukuksal ilişki kurduğu durumlar dışında) söz­ leşme değil statü ilişkisi kurarlar. Statüler yasalar, yasamsılar, yasaaltı kuralkoyucu işlemler ve idari işlemler ile tanımlanmıştır. Bu nedenle kimse, idare ile ilişkisini düzenleyen statünün (kurallı durumun) kendisi için kazanılmış bir hak olduğunu ve değiştirilmemesini ya da dcğiştirilse bile değişikliğin kendisine uygulanmamasını is­ teyemez. Kişinin, anayasa ve yasaların kendisine tanıdığı temel hakların uygulamalı

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER • 127

sonuçlarından yararlanmayı talep etmesi farklıdır. Ayrıca kullanımı kamu düzeni ile çelişmediği için izne bağlanmamış olan haklar ile izne (ruhsata) bağlanmış haklar arasında ayrım yapmak gerekir.

Geçiş hükümleri İdarenin düzenleyici (kuralkoyucu) işlemleri için de kaldırma ve değiştirme serbestliği geçerli olmakla birlikte düzenleyici işlemlerdeki değişikliğin ona bağlı olan süren hukuksal statüler üzerinde ne zaman etki doğuracağı konusu özellik gös­ terir. İlke, kuralın derhal uygulanmasıdır. Öte yandan bireylerin hukuka olan güveni de korunmalıdır. Kişiler davranışlarını devletin kurduğu hukuk düzenine göre ayarlarlar. Dev­ let de kurallarına uyulmasını kişilerden bekler. Bu ilişkinin sürdürülebilmesi için kuralların öngörülebilir ve istikrarlı olması gerekir. Kişiler, yürürlükte olduğunu düşündükleri kurallara göre hareket ettiklerinde hukuk tarafından korunacaklarına güvenirler. Bu güvenin (hukukun öngörülebilirliği ve hukuk güvenliğinin) kurallar değiştirilirken devlet tarafından ihlal edilmemesi gerekir. Yasalarda olduğu gibi düzenleyici işlemlerde de belli bir sürekliliğe sahip olan hukuksal statüyü düzenleyen kurallar değiştirildiğinde geçiş hükümleri düzen­ lenmelidir. Geçiş hükmü bir uyum dönemidir. Hem kişilerin yeni hukuksal duruma ken­ dilerini uydurabilmeleri için hem de idarenin örgütlenmesini yeni kurallara göre düzenlemesi için gereklidir. Yeni düzenlemenin tümünün ya da getirdiği kimi kural­ ların bir bölümünün uygulanmasının belli bir süre ertelenmesi ya da zaman içinde kademelenmesi tipik geçiş düzenlemesidir.

A.

GEÇMİŞİ DÜZENLEME YASA Ğ l VE OLANA ĞI

Kurallar, hukuk öznelerinin statülerine ve özneler arası hukuksal ilişkilere uy­ gulanır. Hukuk kuralları, öznelerin iradeleriyle tekil hukuksal durumlar yaratır. Ki­ şiler, kurdukları toplumsal/iktisadi ilişkilere hukuk kurallarının bağladığı sonuçları bilirler ya da bunları bildikleri varsayılır. İlişki gerçekleşince, bunun hukuksal biçimi de ortaya çıkar, yani öznenin kurduğu iktisadi/toplumsal ilişki hukuk kuralının ön­ gördüğü hukuksal biçimini alır. Bir kişinin hukuksal varlığının ilerde geçmişe etkili olarak yeniden tanımla­ nabilmesi ya da kurulmuş bir toplumsal/iktisadi ilişkinin hukuksal biçiminin ileride geçmişe etkili olarak ortadan kaldırılması ya da yeniden tanımlanması olasılığı kar­ şısında hukuk düzeni meşruiyetini yitirir; bireylerin, hukuktaki özne statülerine ve kuracakları hukuksal ilişkilere güvenebilmeleri olanaklı olmaz. Hukuk kuralları değişmez değildir, sorun geçmişe etkili olarak değiştirilme­ sidir. Hukuk kurallarının değiştirilmesinde hukuk düzeninin öngörülebilirliğinin ko­ runması gerekir. Öngörülebilirlik, içerikten çok yöntemsel bir değerdir, kuralların

128 • İDARE HUKUKU

konulmasında devlet iktidarında işbölümü bulunmasını, kuralların konulmasının yöntcmli olmasını ve kuralların değiştirilmesinde hukuk öznelerine yeni duruma uyum için olanak tanınmasını içerir. Geçmişi düzenleyen kural koyma yasağı yalnızca yükümlülük getirilmesi ile sınırlı değildir, kişiler için yaraıiandırıcı sonuç doğuran hükümler için de geçerlidir. Eşitlik ilkesi ihlal edilmezse, geçmişe etkili yaraıiandırıcı kurallar getirilmesinin ilk bakışta hukuk güvenliğine aykırı düşmeyeceği düşünülebilirse de geçmişi düzenleyememe ilkesi ile korunan öznelerin hukuksal statülerinin içeriği değil, statünün hukuk kuralı (hukuk düzeni) ile ilişkisinin güvenliğidir. Hukuk kurallarının geçmişi düzenleyebilmesi ancak hiçbir hukuk öznesinin ve hiçbir toplumsal/iktisadi ilişkinin hukuksal kuruluşunu etkilemeyen bir olasılıkta sözkonusu olabilir. Bu düşük bir olasılıktır. Geçmişe etkili kural koymanın hukuka uygun olabileceği daha genel bir olasılık hukuk düzeni ile çelişen kural ve uygulama işlemlerinin hukuk düzeninden temizlenmesi gereksiniminin karşılanmasıdır. Yargı kararlarını uygulamak için de geçmişe etkili idari işlem yapılabilir. Yargı kararlarını uygulanması anayasal zorunluluktur. Bu zorunluluğun yerine getirilmesi için geç­ mişe etkili birel işlem yapılabilir. Hukuka aykırı bir idari işlemi iptal eden yargı ka­ rarının uygulanabilmesi için geçmişin hukuksal kurgusunun yeniden oluşturulması gerekir. İptal kararlarının uygulanması idari işlemlerin zaman içinde etkisine ilişkin temel ilkelerden saptamalar yaratabilir, ancak bu saptamalar hukuk devleti temel ilkesinin gereği olduğu için hukuka aykırı sayılmaz. Geçmişe etki ile siiren hukuksal ilişkilerin yeni kurallara bağlanması arasında ayrım yapılmalıdır. İlki hukuk güvenliği ve geriye yürümezlik ilkeleriyle, İkincisi ise öngörülebilirlik ve kazanılmış hak kavramlarıyla ilgilidir. Konu bu ayrım çerçeve­ sinde değerlendirilecektir.

Sabitlenmiş statünün yeni kuralla değiştirilmesi hukuka aykırıdır Varolan kurallara dayanılarak statüsü sabitlenmiş hukuksal ilişkilerin statüsü daha sonraki kurallarla geçmişe etkili olarak yeniden belirlenemez. Kuralın uygu­ lanmasıyla oluşmuş hukuksal statülerden bir bölümü, biçimlemiş olduğu toplumsal/ iktisadi ilişkinin anlık oluşuna koşut olarak hukuksal sonucunu da anlık olarak do­ ğulur; bir bölümü ise, toplumsal/iktisadi ilişkinin sürekliliğine koşut biçimde kuralla bağını koruyan ya da aylık, yıllık vb. zaman dilimleri içinde yinelenen bir sürekliliğe sahiptir. İdarenin, hukuk kurallarına dayanılarak oluşturulmuş ve hukuksal sonucu ger­ çekleşmiş statüleri daha sonra koyacağı kuralla yeniden kurması ya da değiştirmesi olanaklı değildir. İdarenin koyduğu kurallarda, geçmişe yürümezlik ilkesine aykırı yürürlük hükümleri bulunursa bu hükümler hukuka aykırı olacaktır. Kuruluşu yinelenen statüler sözkonusu değilse sabitlenmiş statülere yeni ku­ rucu koşullar uygulanamaz.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER • 129

Sürmekte olan statüler Sürmekte olan statülerin, kuruluşunun yenilenmesi ya da yinelenerek yeni­ lenmesi gerekmiyorsa, kurucu koşulları düzenleyen kuralların değişmesi sürmekte olan statüye etki etmez. Öğrenim diplomasının alınmış olması sabitlenmiş statüdür, yenilenmesi gerekmez. Üniversiteye giriş hakkı kazanmak sabitlenmiş bir statüdür, üniversite öğrenciliği her yıl kayıt yenileme işlemiyle yeniden kurulur. Her öğrenim dönemi ve yılı için kurucu koşullarda değişiklik olabilir ve bu değişiklikler hukuk güvenlik ve öngörülebilirliğini sağlayacak geçiş hükümleriyle sınırlanmış olarak uy­ gulanır.

Kural değişikliklerinin sürmekte olan statüye etkisi Varolan kurallara göre oluşmuş hukuksal statüleri düzenleyen kuralkoyucu işlemlerin değiştirilmesi ya da kaldırılması sürmekte olan statüleri etkileyebilir. Statünün kuralla ilişkisi, toplumsal/iktisadi ilişkinin sürekliliğine koşut bi­ çimde kuralla bağını koruyan ya da aylık, yıllık vb. zaman dilimleri içinde yinele­ nen bir sürekliliğe sahiptir. Örneğin, vergilendirme dönemleri matrah belirlenmesi ve kesinti yapılması için bir statü dönemidir. Vergilendirme dönemi sona ermeden uygulanmaya başlanan düzenleyici işlemler dönem içinde sürmekte olan statülere uygulanabilir. İktisadi faaliyet kuralla tanımlanmış bir zaman dilimi içinde kuralla sürekli bir statü bağı kuracak ve dönem sonunda hukuksal sonucunu tamamlayacak­ tır. Bu durumda statü sabitlenecektir. Bundan önce aşamada ise sürmekte olan statü sözkoııusudur. Hazırlık işlemleri tamamlanmış fakat sonuç işlem yapılmamış durumlarda statü henüz sabitlenmemiştir. İstemin yanıtlanması için gerekli olan işlemler yapıl­ makta ve istem İncelenmekteyken istemin dayanağı olan yasa değişirse, yeni yasa­ daki kurallar uygulanır. Statünün kuruluşu için gerekli olan koşulları taşıyan kişi ile idare arasında birel ilişki başlamadan, örneğin kişinin bir istemi olmadan ya da olan isteme ilişkin idarece karar alma süreci başlatılmadan gerçekleşecek kural değişikliklerinden kişi­ ler etkileneceklerdir. Yöntemli işlemlerde, sonuca ulaşmak için gerekli olan sürecin başladığı ta­ rihten sonra ancak işlem tamamlanmadan gerçekleştirilen kural değişiklikleri yapıl­ makta olan işlemi etkilemez.

Kuruluşu yinelenen statü, sonuçları yinelenerek doğan statü Statünün zaman dilimlerinde yinelenen nitelikte olması ile statünün sonuç­ larının zaman dilimlerinde yinelenerek doğması karıştırılmamalıdır. Emeklilik sta­ tüsünün kurulması ile buna bağlı olarak her ay maaş alınması tek kerede kurulan statünün belli zaman dilimlerinde sürekli sonuç doğurmasının örneğidir. Maaş so­ nucundan yararlanmak için emeklilik statüsünün her ay yeniden kurulmasına gerek yoktur. Bunun tersine hizmetten yararlanmak için belli dönemlerde kullanıcı statü­

130 • İDARE HUKUKU

sünün yeniden kurulması öngörülmüş olan yararlanma ilişkiler vardır. Örneğin in­ dirimli şehiıiçi toplu taşımdan yararlanabilmek için dayanak olacak ilgili belgeyi (statüyü) her yıl yenilemek gerekir. Kurulmuş olan statünün zaman dilimlerinde sürekli sonuç doğuruyor olması, her sonuç anında kurucu koşulların yeniden aranması ya da yenilenmesini gerektir­ mez. Her yıl yinelenen bir yararlanıcı statü sözkonusuysa, statü her yıl yeniden kurutuyorsa yararlanıcının her dönem için kurallardaki kurucu koşulları taşıması gerekir. İndirimli şehiıiçi toplu taşımadan yararlanmak isteyen bir öğrencinin ilgili belgeyi belediyeye her yıl vize ettirmesi ve dolayısıyla işlem sırasında öğrenci olma koşulunu taşıyor olması gerekir. Kurulmuş ve sürmekte olan statünün kuralla ilişkisi zaman dilimlerinde yine­ lenen nitelikte değilse düz bir sürekliliğe sahipse, bu tip süren statülerin kurucu ko­ şullarında değişiklik getiren kuralların varolan statülere uygulanabilmesi ve bunların yeniden kurulmasının istenebilmesi olanaklı değildir. Statünün yinelemnesi, belli zaman dilimiyle, düzenli zaman aralıklarında de­ ğil, hizmetin işleyişine bağlı belirsiz zamanlarla da olabilir. Hukuksal ya da maddi olayın varlığıyla ortaya çıkan bu statü kuruluşları her keresinde bağlı olduğu ku­ raldaki kurucu koşulları taşımak durumdadır. Bu nedenle, statüyü oluşturan hukuk kurallarının değişmesi yeni kuralların statünün her yeniden kuruluşunda uygulanma­ sını gerektirir.

Ayni hakka etki eden statülerin kıınıcıı koşulları Taşınmaz mülkiyetinin kapsamına etki eden kamu hukuku statüleri sözkonusu olabilir. İdari işlemlerle kurulan bu statülerin sonradan değiştirilerek mülkiyetin kapsamının etkilenmesi olanaklı değildir. Mülkiyet hakkının kamu düzeni ile belirlenen kamu hukuku sınırlamaları bu ilkenin dışındadır. İmar planları, taşınmaz mülkiyetinin kullanımına ilişkin kamu düzeni sınırlamaları getirir. Bu sınırlamalara ilişkin kurallar değiştirilebilir ve geçiş hükümleri gerekliliği dışında taşınmazın hukuksal statüsüne derhal etki eder.

Kamu hizmetinden yararlanma koşullarında değişiklik Hizmetten yararlanma statüsünün kurucu koşullarının değişmesi sürmekte olan yararlanma ilişkisini etkilemezken yararlanma koşullarının değişmesi sürmek­ te olan yararlanıcı statüsünün yeni koşullara uydurulmasını gerektirebilir. Hukuk güvenliği ve öngörülebilirliğini korumak için yeni yararlanma koşullarına uyum için geçiş kuralı getirilmeli ve yönetsel düzenlemeler yapılmalıdır.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER »131

İzinden Yararlanma Kamu hizmetinden yararlanma ile ruhsattan yararlanma farklıdır. Kamu düze­ niyle çelişme olasılığı nedeniyle kolluk denetimine alınmış olan iktisadi/toplumsal etkinliklerden idarenin iznine bağlı olanlar için izin, ruhsat, lisans vb. adlı işlemlerle kurulan statü ilişkisini düzenleyen kuralların değişmesi durumunda bu statünün hem kurucu hem de sürme koşullarının yeni kurallara göre yenilenmesi gerekir. Gerekirse izin sahiplerinin durumlarını yeni koşullara uydurması için uygun bir süre verilebilir. Ruhsat (izin) tipi işlemlerde, işlemin kurulduğu tarihteki statünün korunabilmesi için özel yasal düzenlemeye gerekir. Ruhsatın korunacağına ilişkin yasal koruma olma­ dığı sürece, kamu hizmetlerinin gerekleri, kamu düzenindeki değişiklikler ve yeni yasal koşullar ruhsatla elde edilen statünün değiştirilmesini gerektirir.

Kazanılmış hak (sabitlenmiş statü) Hukuk kuralı ve kuralda yer alan soyut statüler ile kuralın uygulanması ile oluşan birel statüler ayrıdır. Hukuk kurallarında yalnızca haklar düzenlenmez, yü­ kümlülükler de düzenlenir. Ayrıca hak ya da yükümlülükle bağlantılı olmayan örgütleyici/dtizenleyici kurallar da bulunabilir. Soyut kuralın, özne ve ilişkilerine uygu­ lanması üzerine ortaya çıkan ve onların maddi/toplumsal varlığının üzerine geçirilen hukuksal biçimi anlatmak üzere kullanmamız gereken terim hak ve yükümlülükler­ den oluşan statülerdir. Hukuk öznelerinin idare ile ilişkisi büyük çoğunlukla hukuk kurallarının tekil durumlara uygulanması ile oluşan statülerle gerçekleşir. Kuralın geçerliliği tekil du­ rumdan bağımsızdır. Toplumsal/iktisadi ilişkilerin bir hukuk kuralıyla düzenlenmiş olması, bu ilişkilerin her birine o kuralın uygulandığı anlamına gelmez. Hukuk özne­ leri idare ile ilişkilerini hukuk kurallarını dikkate alarak ayarlarlar, kural soyut varlı­ ğını sürdürür. Hukuk öznesinin idare ile kurduğu ilişki hukuk kuralının tekil duruma uygulanması sonucunda bir statü ilişkisi oluşur. Üniversite öğrencisi olmak, idare ile kurulmuş olan bir statü ilişkisidir ve kaydın yapılması ile kurulur, mezuniyet ya da diğer nedenlerle ilişik kesilene kadar sürer. Bu statüye ilişkin kurallar, kişinin öğ­ renciliği sırasında uyması, davranışını ve öğrencilik yaşamını ona göre düzenlemesi gereken kurallardır. Kurallar öğrencinin statüsünden bağımsız olarak varlığını sür­ dürür. Öğrenciye bu kurallar uygulandığı zaman, kişinin öğrencilik statüsüne yeni statüler eklenir. Örneğin disiplin cezası alan öğrencinin statüsü disiplin cezası almış öğrenci statüsüne dönüşür ve kişi buna bağlı sonuçlara katlanır. Öğrencilik statüsünü düzenleyen kuralların uygulanması ile kurulan statüler hep öğrenciliğe bağlı olduğu için bunlar alt statüler ya da bağlı statüler olarak adlandırılabilir. Kurallar gereksinim ortaya çıktıkça değiştirilir, kişilerin yaşamlarını düzenle­ yebilmesi için değişikliklerin sık ve düzensiz olmaması ve idarenin kuralkoyucu iş­ lemleri ile değil yasalarla yapılması ve hukuk güvenliği/öngörülebilirliğini korumak için geçiş hükümleri getirilmesi gerekir. Kurulmuş bir statü ya da alt statü olmadığı sürece hukuk güvenliği tarafından korunacak hak da yoktur. Kişi, kuralın uygulanması ile kurulmuş olan statüsünün

132 • İDARE HUKUKU

korunmasını isteyebilir. Bu bilgi alt statüler (bağlı statüler) için de geçerlidir. Kural uygulanıp da statüye yeni bir parça eklemediği, yeni bir alt statü yaratmadığı sürece kişi, statüsünü düzenleyen kurallardaki sonuçların kendi statüsünün sabitlenmiş bir parçası olarak hukuk güvenliği ile korunmasını isteyemez. Hukuk kuralları yürürlük tarihleriyle birlikte kapsamlarındaki tüm toplumsal ilişkileri ve bunların hukuksal görünümlerini düzenlemeye, onlara etki etmeye başlar. Önceki kurallar döneminde başlamış ve o kurallarla düzenlenen, o kurallardan etkilenen bir hukuksal ilişki de yeni kurallara bağlı olacaktır. Hukuksal ilişki ve statülerin çeşitli sonuçlarını düzenleyen kurallardaki de­ ğişiklik daha önce kurulmuş ilişki ya da statüyü ortadan kaldırıcı nitelikte değilse derhal uygulanır ve önceki kurallara göre kurulmuş olan ilişki ve statülere de çeşitli derecelerde etki eder. Yasanın oluşturduğu statünün idare tarafından uygulanması durumunda kişi için statü kurulmuş olur. Yasada kuralları belirlenen statülerin, uygulama işlemleri ile birel statülere çevrilmediği durumlarda buna ilişkin kurallar değiştiğinde hukuk güvenliği ile korunması gereken kurulmuş bir statü yoktur. İdare ile ilişkide kişilerin kazanılmış hakkı ancak parasal haklarla sınırlı ola­ rak bulunabilir, bu durum mali kazanılmış hak olarak adlandırılır. Mali kazanılmış hak dışında kişiler idare ile olan ilişkilerinde zaman içinde sabitlenmiş statülerinin korumasını isteyebilirlerse de bunun dışındaki statüler kişiler için kazanılmış hak oluşturmaz. Sabitlenmiş statüler dışındaki statülerin zaman içinde değiştirilmesi, yeni kurallara bağlanması ya da kaldırılması, hukuk güvenliği ve öngörülebilirliğini koruyucu araçlar kullanılması koşuluyla olanaklıdır. Danıştay kararlarında sıklıkla ıastlanmakta birlikte kazanılmış hak kavramı hukuk güvenliği, istikrarı ve öngörüle­ bilirliği ilkelerinin kısa biçimde anlatımı olarak görev yapmaktadır.

Mali kazanılmış hak Statü kişi için kazanılmış hak değilken statüye bağlı sonuçlar malvarlığına etki ettiği oranda kazanılmış hak doğurabilir. Özellikle idarenin statü ilişkisine bağ­ lı olarak yaptığı ödemelerden ve idarenin mülkiyet hakkına etki eden işlemlerden malvarlığına yönelik sonuçlar doğabilir. Memurun statüsünden kaynaklanan mali haklar ilk duruma, inşaat ve iskan izinlerinden kaynaklanan haklar ikinci duruma örnektedir. Hukuka aykırı olan ya da hukuka aykırı olmasa da kurucu ya da sürdürücü kuralları değişmiş olan statüler sürdürülmez ancak sona erdirme anına kadar olan mali kazanımlar korunur. Kamu görevlilerinin statülerine ve özellikle görev koşullarına ilişkin konu­ larda Danıştay, kazanılmış hakkın korumasını kabul etmemektedir. Bu konularda “idareler kanuna açıkça aykırı olan işlemini her zaman geri alabilir” içtihadı ağırlık kazanmaktadır. Kamu görevlileri için kazanılmış hak mali kazananlarında doğabilir. Kamu görevlisine statüsü nedeniyle yapılmış ödeme onun malvarlığına girmiştir ve statü değişikliği ile geri alınamayacak bir haktır.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER • 133

Statünün malvarlığında sonuç doğurmasının bir örneği de imara ilişkin hukuk kuralları ile bunların uygulanmasıyla kurulan ruhsat statülerinde görülmektedir. Kent­ sel alanda kamu düzenini sağlamak üzere taşınmaz mülkiyetine yapılaşma ve kullanım yönünden getirilen sınırlamalarla yapı ve benzer etkinlikler idarenin iznine bağlamış­ tır. Bu izni alan kişi, izne bağlı olarak taşınmaz malda iktisadi değerler elde eder. îzin kamu düzenini korumak için uygulanan bir idari yöntem olduğundan süreyle sınır­ lanmış olabilir ya da kamu düzenini bozucu etkisi görüldüğünde kaldırılabilir. Ayrıca hukuka aykırı biçimde verilmiş olan izinlerin idarece geri alınması ya da iptali gerekir. Bu durumlarda, izinle gerçekleştirilen etkinlikten kişinin malvarlığına girmiş ve izin ortadan kalkmış olsa da korunması gereken değerler olabilir. İmar uygulamalarında tamamlanmış yapılar malvarlığına girmiş kazanımlar olarak korunmaktadır. İzinlerin ve dayanağı olan kurallcoyucu işlemlerin yargı kararıyla iptali sözkonusu olduğunda hukuk güvenliğinin yamsıra korunması gereken temel bir değer olarak yargı kararlarının uygulanması zorunluluğu da dikkate alınmalıdır. Böyle bir durumda statünün malvarlığına etkisi olanaklı olduğunca sınırlı ve ancak iyiniyet ilkesi çerçe­ vesinde korunmalıdır.

B.

GERİ ALM A-KALD IRM A

Kaldırma ve geri alma, işlemin zaman içinde etkisine yönelik sonuçlar doğu­ rur. Genel kural, işlemlerin geçmişe etki etmemesi, geçmişi düzenleyememesidir. Öte yandan hukuka aykırı bir işlemin geri alınması ya da bu olanaklı değilse kaldı­ rılması zorunluluktur. Geri alma ancak hukuka aykırı işlemlere karşı başvurulabilen bir yol iken kaldırma hukuka uygun işlemler için de kullanılır. Kaldırma işlemi geri almadan farklı olarak geçmişe etki etmez ve hedef aldığı işlemi ya da onun hukuksal etkilerini sona erdirir. İdare yürütmekle yükümlü olduğu hizmetler gerektirdiğinde o hizmetin hukuksal statüsünü düzenleyen işlemlerine son verebilir. İşlemin yapıldığı tarihteki hukuksal ya da fiili durum hukuk düzeni içinde sa­ bitlenir. Bu sabitlemenin geçmişe etkili olarak değiştirilebilmesi için hukuk düzenine aykırılığın düzeltilmesi gereği dışında bir gerekçe kabul edilemez. Geri alma, zordur. Hukuksal kurgu içinde olsa da geçmişe etki eden işlem yapmak, ona bağlı olan tüm hukuksal sonuçlara da etki etmeyi gerektirir. Öte yan­ dan kaldırılan işlemden etkilenen diğer hukuk öznelerinin hukuka olan güvenini de korumak gerekir. Ayrıca geri alınan işlemin tüm sonuçlarını değiştirmek için idare­ nin örgütsel olanağı da yeterli olmayabilir. Geri alma işlemine az rastlanır, yapılan genellikle kaldırma ya da değiştirme olur. Uygulamada, geri alma işlemleri genellikle iptal sözcüğü kullanılarak yazılır. İptal, idari işlemin mahkeme kararıyla hukuk düzeninden ya da kişilerin hukuksal statüsünden geçmişe etkili olarak silinmesidir, yargı yaptırımıdır. Uygulamada na­ diren geri alma, çoğunlukla iptal olarak adlandırılan işlemlerin birçoğu kaldırma niteliğindedir.

134 «İDAREHUKUKU

Geri alma ve kaldırma işlemlerinde yetkili idare, zaman içindeki etkisi sona erdirilecek işlemini yapmış olan idaredir. Bununla birlikte iptal davasını önceleycn bir üst makam başvurusu yapılmışsa üst makam yetkilidir. Geri alma ve kaldırmada kullanılacak işlem türü de hedef işlemle aynıdır. Örneğin düzenleyici işlem düzen­ leyici işlemle, birel işlem birel işlemle kaldırılabilir. Aralarında hiyerarşi bulunan işlemlerle geri alma ve kaldırma yapılamaz. Hukuka aykırı birel işlem yapılmış olduğu tarihten başlayarak hukuk düze­ ninden geri alma işlemi ile silinmelidir. Kuralkoyucu işlemlerdeki hukuka aykırılık idare tarafından geri alma ile değil, kaldırma ya da değiştirme ile giderilebilir. Hu­ kuka aykırı kuralkoyucu işlemin uygulanması ile oluşan hukuka aykırı statülerin etkisinin giderilmesi için hukuk güvenliğini ihlal etmemek kaydıyla geçiş kuralları getirilebilir.

Geri almada şiire sınırı Hukuk güvenliğini korumak geri alma hukuka aykırı işlemler ile sınırlanmış ve süre sınırlaması getirilmiştir. İdarenin hukuka aykırı işlemini, işlem yapıldıktan belli bir süre sonra geri alabileceği kabul edilmiş ve bu süre de iptal davası süresi ile eş tutulmuştur. Hukuka aykırı işlemler arasında da ayrım yapılır. Hukuka aykırı işlemlerden kişileri yükümlcndirici ya da genel olarak onların aleyhine olanlar süre sınırı ol­ madan geri alınabilir, kaldırılabilir. Hukuka aykırı yararlandırıcı idari işlemin ise kamu düzenine etkili değilse ancak dava açma süresi içinde geri alınabileceği kabul edilmektedir. Dava açma süresi ile idari işlemin geri alınması arasında mantıksal bağ bu­ lunmamaktadır. Dava süresi, idarenin işlemini dava etmek isteyen kişiye yöneliktir. İşlemin hukuksal kaderi üzerinde yargılama sonucunda mahkeme karar vermekte­ dir. Bu da genellikle bir yılı aşkın bir yargılama sonucunda gerçekleşmektedir. Geri almada ise işlemin kaderi hakkında, idare karar vermektedir; enazından bunun için gerekli olan inceleme süresi, ilgililerin kendisini uyarması için gerekli süreler düşü­ nülmelidir. İdare, hukuka aykırılığı hedefleyerek işlem yapmaz, idarenin kamu ya­ rarını amaçladığı ve işlemlerinin hukuka uygun olduğu varsayılır. İdarenin yapmış olduğu işlemlerinin hukuka aykırı olması genellikle iç denetimlerde ya da ilgililerin başvuruları ile ortaya çıkar. Bu durumda, altmış günlük dava açma süresi geçtiği için işleme geri alınamazlık niteliği tanınamaz. İdarenin iç denetimi ve idari başvurular da bir hukuka uygunluk denetimi yoludur. İdarenin işleyiş mantığına uygun bir es­ nekliğe sahip olması gereken bu yolun, iptal davası koşullarına bağlanması tutarlı değildir. Öte yandan geri alma hukuka aykırılığın düzelticisi olsa da hukuk güvenliği ilkesinden kaynaklanan sınırı vardır.

Korunan hukuka aykırılıklar Kimi hukuka aykırılıklar belli bir sürenin geçmesi nedeniyle korunurlar.

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER • 135

İdarenin hatası nedeniyle oluşan lehe hukuka aykırılık İdarenin hatası, işlemi sakatlar. Hata idarenin iradesini oluşturan maddi ya da hukuksal verilerde yani neden öğesinde olabileceği gibi, yaratılan sonuçta yani konu öğesinde de olabilir. İdarenin hatasıyla ortaya çıkan hukuka aykırı işlem, işlemin muhatabının lehine ise ve bu hatanın ortaya çıkmasında muhatabın etkisi ve kusuru yoksa idare işlemini geri alma ya da kaldırma ile düzeltemez. İdarenin iradesini belirleyen neden verilerinin oluşturulması aşaması, genel­ likle muhatabın katılımı olmaksızın gerçekleştirilir. İdarenin bu aşamada olgular ya da bunun değerlendirmesinde yanılmasının yaratacağı hukuka aykırılık ilgilinin lehine ise korunur. Burada bir ayrım yapılmakta ve idarenin sözkonusu hatasının açık hata niteliği kazanması durumunda ilgili lehine olan işlem konulmamaktadır. Örneğin kamu görevlisine hiçbir yasal dayanak bulunmamasına karşın ek ödeme yapılması açık hata sayılmaktadır. İdarenin hatasından ya da yeterli inceleme yapmama gibi işleyiş kusurların­ dan kaynaklanmış olan hukuka aykırı lehe statünün korunabilmesi için işlem muha­ tabının iyiniyetli olması gerekir. İdarenin hataya yol açan hizmet kusuru ile hatadan yararlanan kişinin iyiniyeti birlikte değerlendirilir.

Açık hata nedeniyle oluşan lehe hukuka aykırılık korunmaz. İdarenin, muhatabının başvurusu ve sunduğu verilere gerek duymaksızın ken­ diliğinden ve kendi verileriyle yaptığı işlemler sözkonusu olduğunda idarenin yete­ rince inceleme yapmaması hata değil de teknik yanlışlık olarak nitelendirilip işlem kaldırılabilmektedir. Açık hata nedeniyle oluşan lehe hukuka aykırılık korunmaz. İdarenin iradesini sakatlayan açık hata özel bir inceleme yapılmasına gerek duyulmadan saptanabilecek denli açık olan veri ve değerlendirme hatalarını anlat­ maktadır. Hukuk düzeni ile açıkça çelişen ve idarenin basit bir inceleme ile doğru sonu­ ca varabileceği durumlarda açık hata sözkonusudur. Örneğin kamu hizmetine tahsis­ li ve tapuya tescil edilmesi olanaklı olmayan bir taşınmazın satılması kararında açık hata vardır. İşlemin konu öğesinde hata yapılmış ve hukuka aykırılık yaratılmıştır, korunmaz. İdari işlemin neden öğesini oluşturan veriler, formların doldurulmasında ol­ duğu gibi kimi zaman işlemin muhatabı tarafından oluşturulur. İşlem verilerinin oluşturulmasında kişinin hatası nedeniyle ortaya çıkan hukuka aykırı işlemin geri alınmasında da aynı ilkeler geçerlidir. Kişinin rızası, hukuka aykırılığı gidermez.

Hile ile oluşturulan lehe hukuka aykırılık korunmaz. İdareyi işlem yapmaya sevk eden ve oluşacak işlemin içeriğini belirleyen ne­ den öğesi verilerinin muhatabın bilinçli olarak idareyi yanıltması ile oluşması duru­ munda işlem hukuka aykırıdır. Muhatabın hukukun korumadığı biçimde elde ettiği

136 • İDARE HUKUKU

lehine hukuka aykırılığın korunması olanaklı değildir. İdarenin irade açıklamasında kullandığı verilerin, işlemin yöneldiği kişinin hilesi, sahteciliği vb. ile oluşturulması durumunda kişinin lehine olan hukuka aykırı işlem, yeni bir statüye geçilmediği sü­ rece, her zaman geri alınabilir. Hile sonucu oluşan lehe hukuka aykırılık, geri alma ile hukuk düzeninden silinir. Bunun istisnası, hukuka aykırı statüden yeni bir statüye o statünün koşullarını taşıyarak geçmiş olmaktır. Hukuka aykırı elde edilen statüden hukuka uygun statüye bu yeni statünün koşullarını taşıyarak geçilmiş olması ise ko­ runur.

Hukuka aykırı statüden hukuka uygun statüye geçilmiş olması korunur. Yeni statünün tüm koşulları kişi tarafından sağlanmışsa bu yeni statü onun için sabitlenmiştir ve önceleyen aşamanın sakatlığı nedeniyle bu sabitleme bozula­ maz. Örneğin memurların yasaya aykırı terfilerinin geri alınmasına Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararı ile sınırlama getirilmiştir. Yasaya aykırı yükselmelerden sonra, hukuka uygun biçimde birbirini izleyen yükselmeler, yasaya aykırı önceki yükselmenin geri alınmasını engeller. Her bir terfi, memurun değerlendirilmesine dayanmaktadır ve yeni bir statüdür. Yeni statünün koşullarını taşıdığına göre, önce­ ki aşamanın koşullarını taşımıyor olmasının yeni statüyü etkilemeyeceği sonucuna varılmaktadır. Statüler arasındaki geçişin kendiliğinden değil, yeni koşuları karşılayarak gerçekleştirilen örneğin, eğitime, sınava, değerlendirmeye vb. bağlı olan geçişler olması gerekir. Ayrıca varolan statüdeki hukuka aykırılık fark edilince bu hukuka aykırı sta­ tüyü veri olarak kullanacak yeni bir işlem yapılamaz. İptal kararının uygulanması sonrasında yeni statüye giren ve daha sonra bu statünün koşullarını gerçekleştirerek yeni bir statü elde eden kişi için iptal kararı daha sonra bozulsa da sabitlenmiş statü etkilenmez.

Dava açma süresi geçen lehe hukuka aykırılık Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 gün ve E: 1968/8, K: 1973/14 sayılı kararı ile idarenin hatalı terfi ya da intibak işlemine dayanarak ödediği paranın geri alınmasına (istirdadına), bir mahkeme kararına lüzum olmadan karar verebileceği ve idarenin, yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ya da hilesi durumlarında hatalı ödediği tutarı süre aranmaksızın geri alabileceğine bunun dışında dava açma süresinin sınır olduğu sonucuna varılmıştır. Hatalı ödemelerin geri alınabilmesinde dava süresi sınırı geri almada makul sürenin ölçüsü olarak başka konulara da kullanılmaktadır.

Geri almada makul süre 1973 ÎBK’si kamu görevlilerine hatalı terfi ve intibak işlemlerine dayanılarak yapılan ödemelerin idarece geri alınmasına ilişkindir. Bunun dışındaki konular için

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER • 137

makul süre ölçüsünü kullanılmaktadır. İlgilisi lehine sonuç doğuran hukuka aykırı­ lıklar ancak makul süre içinde geri alınabilmektedir. Makul sürenin ne olacağı olayın özellikleriyle belirlenecektir. Olayın, yetki­ nin, işlemin, işlevin, hakkın, vb.’nin niteliği makul sürenin belirlenmesinde ölçüdür. Örneğin izleyen statülerin geçilmiş olması da makul sürenin belirlenmesinde ölçü olabilir. Hukuka aykırı yatay geçişle başlanan eğitimde ilk yılın başarıyla tamamlan­ mış olmasından sonra yatay geçiş işleminin geri alınması makul sürede yapılmamış bir geri almadır. Hukuka aykırı statüden, yeterlilik koşullarını taşıyarak yeni statüye geçilmesi durumunda işlem geri alınamaz. Makul sürenin, yeni statüye geçiş süresi olarak kabul edilmesi de olanaklıdır. Bu durumda sürenin yıl, ay vb. olarak belirlenmesi değil, statü geçişi olarak belirlen­ mesi sözkonusudur. Hukuka aykırı işlemin birey yönünden çok uzun süre uygulana­ rak öznel kazanımlar oluşturması makul sürenin ölçütü olabilir.

Geri almada korunmayan statü, korunan parasal hak (mali kazanılmış hak) Danıştay’ın gelişen içtihadı hukuka aykırı işlemlerin geri alınmasında olaya göre değişen makul süre ölçütü oluşturmuştur. Ayrıca hukuka aykırı yararlandırıcı işlemlerin belli bir süre geçince korunmasında kamu düzenini ilgilendiren statü sonuçlan ile mali sonuçlar arasında ayrım yapılmıştır. Geri almamama koruması hukuka aykırı işlemlerin mali sonuçları ile sınırlanmış, hukuka aykırı işlemin statü etkisinin makul süre içinde geri alınabilmesi kabul edilmiştir. Hukuka aykırı elde edilmiş olan statü korunmaz, geri alınır ancak statü içindeyken elde edilmiş olan pa­ rasal kazanımlar, statünün gerekleri yerine getirilerek elde edilmiş kazanım sayılarak korunur ve geri alınmaz.

İzine dayanan etkinliklerde hukuka aykırılık korunmaz. Kolluk yetkisine dayanılarak verilen izinlerde kamu düzeninin korunması sözkonusu olduğundan idare vermiş olduğu izinleri, hukuka aykırı olmasa da kamu düzenine etki eden koşulların değişmesi durumunda kaldırabilir. Bu nedenle izne (ruhsata) dayalı bir faaliyet sözkonusu olduğunda hukuka aykırılık korunmaz; huku­ ka aykırılıktan kazanılmış hak da doğmaz.

Geri alma ve kaldırmada geçiş düzenlemesi gerekir. Geri alma ve kaldırmalarda hukuk güvenliğinin sağlanabilmesi, iyiniyetli ki­ şinin kendisini yeni hukuksal statüye uydurabilmesi için geçiş düzenlemesi yapılma­ sı gerekmektedir.

Geri alma ve kaldırmanın doğurduğu zarar İşlemdeki hukuka aykırılığın ortaya çıkmasında işlemden yararlanan kişinin kusuru yoksa geri alma ya da ya kaldırma sonucunda ortaya çıkan zararın idarece giderilmesi gerekir.

138 »İDARE HUKUKU

Disiplin cezaları geri alınamaz/kaldınlamaz. Danıştay disiplin cezalarının geri alınamayacağına karar vermektedir. Disiplin cezalarında değiştirme de olanaklı değildir. Disiplin cezalarının ceza yargılamasına benzer soruşturma yöntemiyle oluşturulması bunun nedeni olabilir. Disiplin cezala­ rında itiraz gibi idare içi düzeltici mekanizmaların bulunduğu durumlarda kaldırma, geri alma ya da değiştirme yetkisi ancak bu mekanizmalara başvurulması durumun­ da kullanılabilir. İtiraz yoluna başvurulmadan kesinleşmiş bir disiplin cezasının kal­ dırılması olanaklı değildir.

Geri alma yükümlülüğü - geri aldırma hakkı Kişinin hukuka uygun bir idari işlemi geri aldırma hakkı bulunmadığı gibi ida­ renin de böyle bir yetkisi yoktur. Hukuka aykırı işlem sözkonusuysa kaldırma/geri alma idare için yükümlülük, kişi için bir haktır. 6Hukuka aykırı işlemin geri alınması zorunluluktur. İdare kendiliğinden ya da ilgisinin başvurusu üzerine bu işlemi hukuk düzeninden ve biıel statülerden silmek zorundadır. İdarenin buna razı olmaması du­ rumunda hukuka aykırılığın düzelticisi iptal davasıdır. İptal davasında, idarenin geri almama kararı değil, hukuka aykırı olduğu ileri sürülen işlem yargılanır.

C.

YARGI KARARLARININ İDARİ İŞLEME ZAMAN ETKİSİ

İptal, sakat kurulan işlemin yargısal yaptırımıdır, geçmişe etkilidir. Statüleri oluşturan kuralların yargı kararı ile iptal edilmesi, kuraldaki statünün uygulanması ile kurulmuş statü ilişkisine etki eder. Bunun gibi birbirine dayanan kurallardan, dayanılan kuralın kaldırılması ya da iptal edilmesinin ona dayanan (onu uygulayan) kuralın hukuksal geçerliliğine de etkisi olabilir. Her iki durumda da ip­ tal kararıyla geçmişin etkilenmesi sözkonusuduı*. Birci işlemlerde iptal yaptırımının geçmişe etkisi tam ya da hemen hemen tamdır. Buna karşılık hukuk kuralının iptali durumunda geçmişe etkiyi tam olarak sağlamak, kuralın uygulanmasıyla gerçekleş­ tiren tüm işlemleri hukuk düzeninden silmek olanaksız ve bunun dışında da hukuk güvenliği ilkesine aykırıdır. Hukuk kuralının iptali durumunda geçmişin hiç değer­ lendirilmemesi ise hukuka aykırılığın yaptırmışız kalması anlamına gelecektir. İki değerin birleştirilmesi gerekir.

Statüyü oluşturan kural iptalinin etkisi Hukuk sistemine aykırı bir kuralın yargı organı tarafından iptali yaptırım ni­ telikli bir irade açıklamasıdır ve kuıalkoyucu iradenin açıklandığı tarihten itibaren hukuk düzenine aykırı olduğunu hükme bağlar. İptal kararı sonucu iptal edilen ku­ rala dayanan çok sayıda hukuksal ilişki hukuk düzeniyle çelişir nitelik kazanacaktır. Hukuka aykırı irade açıklamasının geçmişe etkili olarak hukuk düzeninden silinmesi

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER • 139

iptal kararının hukuksal etkisidir, hukuksal etkinin tüm sonuçlarının doğması ise başka bir sorundur. Mahkemenin iptal kararından önce kuralın uygulanması ile ku­ rulmuş olan hukuksal ilişkiler, ilişkinin kurulduğu tarihteki kurala güvenerek yaşa­ mını düzenleyen kişilerin hukuka güvenini sağlamak için korunur. Kuralı iptal eden mahkeme kararı geçmişe etkilidir, kuralın uygulanmasıyla kurulmuş bire! statülerde hukuka aykırı durma gelir ancak hukuk güvenliği gereği bu hukuka aykırı statülerin büyük bir bölümü korunur. Korunan hukuka aykırılık kurumu burada da uygulanır. Kural iptalinin karar tarihinden sonraya etkisi Statüyü oluşturan kural hukuka aykırı bulunup iptal edildiğinde hukuka aykırı statünün düzenlediği statü ilişkileri, zaman içinde sabitlenmemiş, yinelenerek kuruluyoısa ya da sonuçları dönemsel olarak yineleniyorsa sona erdiıilmelidir. Hukuksal etkisi bitmiş ya da sonuçları doğmuş diğer deyişle zaman içinde sabitlenmiş statüler, ilgili kişinin hukuka aykırılığı çekişmeli duruma getirmemiş olduğu ya da getirmek istemediği sürece hukuka aykırı kuralın iptal edilmesinden etkilenmez. Hukuksal sonuçları zaman dilimlerinde yinelenen statülerin, statüyü oluşturan kuralın iptal edilmesi üzerine idarece sona erdirilmesi gerekir. Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş yasanın, geçmiş uygulamalarından olu­ şan sabitlenmiş statüler de iptal kararından etkilenmez ancak sürmekte olan statüle­ rin sona erdirilmesi gerekir. Sürmekte olan statülerin kumcu koşullarına ilişkin kuralların iptal edilmesi durumunda, statülerin iptal kararma uygun biçimde değiştirilerek sürdürülmesi ge­ rekir. Statülerin sürdürülmesi konusunda bir ayrım yapılmalıdır. İdarenin kurulan statünün etki ve sonuçları için yeni kararlar alması gerektiği durumlarda, statüyü oluşturan kuralların iptal edilmesi, yeni kararların alınmasına engel olur ve hukuka aykırı olan statü korunmaz. Statünün etkisinin ve sonuçlarının sürmesi için böyle bir gereklilik yoksa statüden etkilenen kişi bir çekişme yaratmadığı sürece, hukuka aykırılık korunur. Kural iptalinin izinlere etkisi İzin işlemlerinin dayanağını oluşturan kuralın iptal edilmesi durumunda iznin kaldırılması gerekir. Kamu düzenine etkisi nedeniyle idarenin izin vermesinin daya­ nağını, iznin statüsü ve koşullarını oluşturan kuralın iptal edilmesi birel izin işlemi hukuka aykırı duruma getirir. İzin, süren ve kimi zamanda dönemler içinde yenilenen bir statü ilişkisi olduğundan hukuka aykırılık korunmaz ve idare tarafından kaldırılır. Kaldırma öncesi dönemde izinden kaynaklanan özellikle mülkiyet hakkına yönelik sonuçlar korunur. İzin işleminin dayanağını oluşturan kuralların iptali du­ rumunda, çekişmeli olsun olmasın idarenin vermiş olduğu izinleri kaldırması bunu yaparken de mülkiyete ilişkin kazanımları korumaya çalışması ve gerekirse geçiş

140 • İDARE HUKUKU

düzenlemeleri yapması zorunluluktur. İdarenin bu yükümlülüğünü yerine getirme­ mesi hukuka aykırılık ve hizmet kusuru oluşturur. Süren statülerden kamu düzeniyle ilgili olanların tipik örneği yapı ruhsatlarıdır. Kuruluş tarihinde dayandığı kuralın iptal edilmesi durumunda ruhsat kaldırılır. Kazanılmış hale ancak ruhsattan doğan mülkiyet hakkına dahil olmuş değerler için sözkonusudur.

Kural iptalinin çekişmeli hukuksal ilişki ve statülere etkisi Statüyü oluşturan, düzenleyen ya da etkileyen kuralların yargı kararıyla iptali çekişmeli hukuksal statülere etki edecektir. Sonuçları doğmuş ve çekişme (ihtilaf) konusu yapılmamış statüler ise dayanağı olan kurallar iptal edilmiş olsalar da bu karardan etkilenmeyecek ve korunacaktır. Çekişmeli hukuksal statü ile kastedilen, işlemdeki hukuka aykırılığın giderilmesi istemiyle idareye başvurulmuş olması ya da işlemin dava edilmiş olmasıdır. Çekişme yaratmanın başka yolları da olabilir. Vergilendirme sürecinde verilen beyannameye ihtizari kayıt koymak da sözkonusu ilişkiyi çekişmeli duruma getirebilir. İdarenin bir işlemi yargılanırken, o işlemin uygulamaya geçirdiği statüleri ku­ ran yasa hükmünün Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi işlemi hukuka ay­ kırı hale getirir ve işlemin iptalini gerektirir. Statüyü oluşturan kuralın iptal edilme­ si, kurulmuş olan birel statüyü de hukuka aykırı hale getirir ve bunlardan çekişmeli olanlar iptal edilir. Kuralın iptali birel işlemin yasal dayanağını ortadan kaldırır, birel işlemin çekişmeli olması durumunda artık hukuka aykırılık korunmaz ve çekişme birel işlemin iptali ya da idari aşamada bir çekişme ise geri alınması ile sona erdirilir. Uyuşmazlıklar, işlemin yapıldığı tarihteki mevzuata göre yargılanır. Anaya­ saya göre Anayasa Mahkemesi kararları geri yürümez. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi’nin anayasaya aykırı bularak iptal ettiği yasa hükmünün uygulamasını istemek hukuka uygunluk ve adalet arayan mahkeme için çelişiktir. İptal davasına konu edilmiş bir idari işlem yargılanırken işlemin dayanağını oluşturan kural Ana­ yasa Mahkemesi tarafından iptal edilirse idari yargı anayasaya aykırı kurala göre yargılama yapmaz, iptal kararı geçmişe etki eder ve dayanaksız klan idari işlem iptal edilir. İptal edilen yasanın Anayasa Mahkemesine görülmekte olan bir davada iti­ raz yoluyla gönderilmiş olması durumunda da Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı yalnızca gönderen mahkemedeki uyuşmazlığa değil, aynı konunun yargılanmakta olduğu tüm uyuşmazlıklara etki eder. Dava konusu edilmiş hukuksal statüler sabitlenmcdiğinden dayanak yasanın iptal edilmiş olması davada dikkate alınır. Mahkemenin kararını dayandırdığı yasa hükmü yargılamanın kanunyolu aşa­ masında Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinde de karar kaldırılır ya da bozulur. Anayasaya aykırı bir yasa hükmüne dayanılarak yapılmış olan işlem iptal edilmelidir. Kuralkoyucu işlemler de dayanağı olan kuralın iptalinden etkilenir. Dayanak kuralın Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmesi yalnızca birel işlemleri değil, ida­

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER • 141

renin kuralkoyucu işlemlerini de etkiler. Yargılanmakta olan kuralkoyııcu işlemler çekişmelidir. İptal kararı nedeniyle yasal dayanaklarını yitirirler.

Yürürlüğü ertelenmiş iptal kararının etkisi Anayasa Mahkemesinin kararlarının geriye yürümeyeceği kuralı ve iptal ka­ rarının etkisinin ertelenmiş olması iptal kararının çekişme konusu yapılmış hukuk­ sal ilişkilere etki etmesini engellemez. Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı, yasa Anayasa Mahkemesi’ne hangi yöntemle gitmiş olursa olsun, bu yasanın uygulandığı görülmekte olan davaları etkiler. Kural iptali çekişmeli statüye etki eder ve uyuşmaz­ lık yürürlüğü ertelenmiş de olsa iptal kararma göre çözülür. Anayasa Mahkemesinin iptal edilen yasa hükmünün yürürlüğünü erteleyerek tanıdığı süre yasama organının yeni kural koyması için tanınmış süredir.

Kuralın iptalinden sonra yeni çekişme yaratma olanağı İdari işlemlerin dayanağı olan yasa hükmünün iptal edilmiş olması yeni hu­ kuksal durum olarak nitelendirilir ve anayasaya aykırı kuralların idarece uygulanmış olmasından olumsuz etkilendiğini düşünen kişiler için idareye başvurarak hukuksal statülerinin düzeltilmesini isteme olanağı doğar. Zaman içinde sabitlendiği kabul edilen idari statüler, dayanakları olan yasa kuralı anayasaya aykırılık nedeniyle iptal edilince, kendiliğinden olmasa da zarar görenlerin istemleri ile çekişmeli ve değiş­ tirilebilir duruma getirilebilmektedir. Yasanın iptal kararından sonra, anayasaya aykm kural nedeniyle hukuksal statüsünde oluşan bozukluğu düzelttirmek isteyen için yeni bir başvuru hakkı doğmaktadır. Kural iptalinin, kurala dayanan ve yargılanmış, iptal istemi reddedilmiş statü­ lerin değiştirilmesi için yeni başvuru olanağı tanıması ise kesin hükmün etkisi nede­ niyle olanaklı değildir. Kural iptalinden sonra yeni çekişme yaratma olanağı, yasaların iptali duru­ munda olduğu gibi, idarenin kuralkoyucu işlemlerinin iptali durumunda da vardır. Kuralkoyucu işlemlerin iptalinin etkisi, idari yargı kararlarının idarece uygulanma yükümlülüğü ile bağlantılıdır. İdarenin, mahkeme kararı ile ortaya çıkan yeni du­ rumdan ilgilileri haberdar etmesi ve isteyenlere geri alma başvuruları için olanak tanıması gereklidir. İdare bu olanağı tanınmamış olsa bile kişiler olumsuz etkilen­ dikleri işlemlerin dayanağı olan kuralın iptal edilmiş olduğundan kendileri haberdar olabilir. İdarenin kuralkoyucu işlemin iptalinden soma, iptalin etkisine engel olmama yükümlüğü vardır. İdare kuralın iptalinden sonra birel statülerde doğan hukuka aykı­ rılığın korunacağına ilişkin karar alamaz.

Neden öğesi işlemlerinin iptalinin statüye etkisi Yasadaki ya da düzenleyici işlemdeki kural idari işlemin dayanağını (yetki öğesini) oluşturur. Neden öğesi ise idareyi işlem yapmaya yönelten, iradesini belirle­

142 • İDARE HUKUKU

yen olgusal ya da hukuksal verilerdir. Neden Bir işlemin neden öğesi önceleyen idari işlemden oluşuyorsa ve bu iptal edilmişse işlem hukuka aykırı duruma gelir. Neden öğesini oluşturan işlemlerde hukuka aykırılık bulunması durumunda sonuç işlem de hukuka aykırı hale gelir. Bu işlemle elde edilen statüler, hukuka aykırı statünün korunabileceği durumlardan biri yoksa ilke olarak korunmaz.

Yürürlükten kaldıran kuralların iptali Bir kuralı yürürlükten kaldıran kuralın iptal edilmesi durumunda, ilke ola­ rak, yürürlükten kaldırılmış olan kural yeniden yürürlüğe girmez. Danıştay, yasala­ rın iptali ile kuralkoyucu işlemler arasında ayrım yapmaktadır. Yasayı yürürlükten kaldıran bir yasanın Anayasa Mahkemesi tarafından iptali durumunda, eski yasanın yürürlüğe girmeyeceğini kabul ederken kuralkoyucu işlemi yürürlükten kaldıran ku­ ralkoyucu işlemin idari yargı tarafından iptal edilmesi durumunda eski kuralkoyucu işlemin hukuksal etki kazanacağı sonucuna varmaktadır.

Kural değişikliğinin etkisi İptal kararından farklı olarak kural değişikliğinin çekişmeli statüye etkisi yok­ tur ancak yaptırım işlemlerinde lehe olan kural değişikliği uygulanır. İdari yaptırım, bu yaptırımı oluşturan kuralın yürürlükten kaldırılması üzerine dayanağını yitirmez, hukuka aykırı hale gelmez. Bununla birlikte değerlendirmeye almamız gereken bir başka değer vardır. Yaptırım, düzenle çelişik davranışa uygu­ lanır. Yaptırım öngören kuralın kaldırılmış olması, toplumun sözkonusu davranışı artık düzenle çelişik görmediği anlamına gelir ve bu nedenle uygulanmakta olan yaptırımlara da son vermek gerekir. Ceza hukukunda suç ve cezaların yasadığı ku­ ralı, hukukun genel ilkesine dönüşmüştür. Yaptırım nitelikli işlemler yalnızca para cezaları ile sınırlı değildir. Örneğin imar düzenine aykırılığın giderilmesi için alınan yıkım kararları da yaptırım nitelikli işlemlerdir. Uygulaması süren idari yaptırımlara, dayanağı olan kural lehe değiştiğinde ya da kaldırıldığında son verilmeli; henüz uygulanmamış ise uygulama aşamasına geçilmemclidir. Uygulanmış olanlar, verildiği ve uygulandığı tarihte hukuka uygun bir dayanağı bulunduğundan bunlar için idarenin geri alma ya da giderim yükümlülüğü bulunmamaktadır. İdari yaptırım kararı çekişme konusu yapılmışsa, lehe olan yasa değişikliği çe­ kişmenin çözümünde uygulanacaktır. İdari para cezalarının iptali için açılan davalar sürerken cezanın dayanağı olan yasa hükmü lehe biçimde değiştirilmişse, yapıldığı tarihteki yasaya uygun olsa da işlem yeni yasal düzenlemeye aykırı olduğundan iptal edilir. Yaptırım nitelikli çekişmeli statülere ilişkin yeni kuralların lehe olması, yap­ tırım oranında azalma ya da yaptırımın kaldırılması biçiminde gerçekleşir. Yeni ku­ rallar, eylemin yaptırıma bağlanabilmesi için zorlaştırıcı ya da koruyucu ek koşullar

İDARE HUKUKUNA GİRİŞ VE İDARİ İŞLEMLER • 143

getirmişse bunlar çekişmeli statünün hukuka uygunluğunu değerlendirmek için uy­ gulanacak lehe hükümler değildir. Çekişmeli statü, yalnızca yasada ya da idarenin kurallcoyucu işlemlerindeki lehe değişikliklerden yararlanmaz. Anayasanın değiştirilen kuralları, doğrudan uy­ gulanabilecek yani uygulanabilmesi için yasa çıkarılmasını gerektirmeyen nitelikte ise lehe olduğu oranda çekişmeli statüye etki eder. Çekişmeli statüyü düzenleyen yasa kuralı anayasanın doğrudan uygulanacak kuralına aykırıysa yasa ihmal edilerek anayasa doğrudan uygulanır.

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 145

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT I.

KAVRAMLAR VE ANAYASAL İLKELER

18.10.1982 tarih ve 2709 sayılı Yasa ile kabul edilmiş ve yürürlükte bulunan Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’na göre devletin adı Türkiye Cumhuriyeti'dir. Devletin adı Türkiye Cumhuriyeti’dir. Anayasada Türkiye Devleti ve Türk Devleti adlandırmaları da kullanılmakta­ dır. Türkiye Cumhuriyeti Devleti biçi­ minde bir adlandırma bulunmamaktadır, yanlıştır. Türkiye Cumhuriyeti, üniter (tekçi) bir devlettir. Devlet egemenliği ülke üze­ rinde paylaştmlmamıştır; ülke üzerinde herhangi bir toprak parçasında ayrı bir yasama, yürütme ve yargı organı yoktur.

I. Devletin şekli Madde 1 - Türkiye Devleti bir Cumhu­ riyettir. Madde 2 - Türkiye Cumhuriyeti ...

III. Devletin bütünlüğü ... Madde 3 - Türkiye Devleti, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür. ... Başlangıç: “ ...Yüce Türk Devletinin bö­ lünmez bütünlüğünü belirleyen bu Anaya­ sa ...” Madde 66 - Türk Devletine ...

Ülkenin belli bir yerinde örgütlenmiş olan hiçbir idareye yasama ve yargı yet­ kisi tanınmamıştır. İdari örgütlenmenin parçaları doğrudan ya da yasa ve yasamsı dolayımıyla ancak yürütme yetkisini kullanır, yürütme görevini yerine getirirler. İdari örgütlenmenin parçaları yasallık ilkesine bağlıdır ve kural koyma yetkileri tü­ revdir, ikincildir. Kimi kamu kurumlarına düzenleme ve denetleme işlevleri dolayı­ sıyla tanınmış olan kural koyma ve uyuşmazlık çözme yetkileri, belli bir coğrafyaya ilişkin olmadığından devletin tekçi niteliği ile çelişmez. Öte yandan, düzenleyici denetleyici kurumlar olarak adlandırılan bu idarelere tanınan yasama ve yargı benze­ ri yetkilerin anayasa aykırılığı değerlendirilebilir, aykırılığı engelleyen, uyuşmazlık çözen kararların kesin olmayıp yargı denetimine bağlı olması ve kural koyma yetki­ sinin yasal çerçeve ile sınırlanmasıdır. Yerel yönetimlerin karar organlarının, federe nitelik taşımamalarını sağlayan bunların egemenlik kullanmamaları, idare sayılmaları, yasallık ve idarenin bütünlü­ ğü illcelerine bağlı olmalarıdır. Devletin örgütlenmesi yaklaşık olarak idarenin örgütlenmesinden oluşur. İdarenin örgütlenmesi (idari teşkilat) kamu hizmetlerinin ve devlet iktidarı­ nın örgütlenmesinden oluştur. Devlet iktidarı hizmetleriyle birlikte ülke üzerinde

146 • İDARE HUKUKU

örgütlenir. Devlet iktidarının ülke üzerindeki örgütlenmesi, devletin kuruluşunu önceleyen toplulukların örgütlenme biçimlerini de içerir biçimde devletin kurulduğu tarihten başlayarak geliştirilmiş tarihsel kurumlardan oluşur. Bunun dışında devlet üstlenmiş olduğu kamu hizmetlerini de örgütleyerek ya da iktidarın ülke üzerindeki dağılımım ve düzeneğini yenileyerek yeni yeni örgütler yaratır. Egemenlik yetkisini kullanan yasama ve yargı da işlevi yapanlar (yargıçlar, savcılar, meclis üyeleri) işlevin yerine getirdiği etkinlik, kullanılan yöntemler ve va­ rılan sonuçlar dışında idari örgüt olarak var olur. Yargı işlevinin ve yasama işlevinin mahkemeler ve meclisler dışındaki örgütü yönetsel örgütün parçasıdır. Tüm devlet örgütlenmesi idare hukuku ile kavranabilir. Yargılama ve yasama işinin yapıldığı anlardaki irade açıklamaları ise idare hukuku kapsamında değildir. Devletin yersel örgütlenmesi (mülki/ülkesel ve mahalli/yerel) öncelikle devlet iktidarının ülke üzerinde örgütlenmesiyle bağlantılıyken devletin işlevsel örgütlen­ mesi, kamu hizmetlerinin örgütlenmesiyle bağlantılıdır. Devletin yersel örgütlenme­ si, devlet iktidarının ve dolayısıyla egemenliğin ülke üzerine yayılmasıyla bağlantılı olduğundan anayasada hizmetin örgütlenmesine göre ayrıntılı düzenlenmiştir. Devletin iktidar ve hizmetlerini örgütlenmesinin hukuksal kavranışında, ör­ gütler sözkonusu olduğundan tüzelkişilik biçimi kullanılır. Gerçek kişi (kişi) idarenin hu­ kuksal kavranışında işlevsizdir. İdarenin örgütlenmesinde kişiler ancak bir statü­ nün (örneğin bir makamın) içinde onun taşıyıcısı (oynatıcısı) olarak varolurlar. İçinde yer aldıkları, taşıdıkları statünün dışındaki kişi oluşları idarenin örgütlen­ mesiyle ilgili değildir. İdarenin hukukla kavramasında devlet bir tüzelkişiliktir. Devlet kamu tüzelkişisidir. Devlet iktidarının ülke üzerinde örgütlenmesi ile kamu hizmetlerinin ör­ gütlenmesi de tüzelkişilikler biçiminde gerçekleştirilmiş, devletin tüzelkişiliği kabul edilmiş diğerlerine de devlet tü­ zelkişiliğinden ayrı bağımsız örgütsel ve hukuksal varlık tanınmıştır.

Devletin kamu tüzelkişisi oluşu ve idarenin kamu tüzelkişilerinden oluştuğu Anayasa birçok maddesinde kullanılan şu kalıptan anlaşılmaktadır:

Madde 29/son : “ .. Devletin ve diğer kamu tüzelkişilerinin veya bunlara bağlı kurıımlaıın ...” Madde 47/111 : “ Devletin, kamu iktisadi te­ şebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin Madde 47/IV : “ Devlet, kamu iktisadi te­ şebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri ...” Madde 82/1 : “ Devlet ve diğer kamu tüzel kişilerinde ve bunlara bağlı kuruluşlarda; Devletin veya diğer kamu tüzelkişilerinin doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak ka­ tıldığı teşebbüs ve ortaklıklarda ...” Madde 128/1 : “ Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 147

Devlet iktidarının ve hizmetlerinin örgütlenmesinde yer ve işlev dağılımı tü­ zelkişiliklerle yaratılmıştır. Tüm ülke ve tüm hizmetler tek bir hukuksal varlığın par­ çaları olarak kurulmak yerine, tek bir siyasal varlıktan, Türkiye Cumhuriyeti’nden hukuksal meşruiyetini alan ayrı tüzelkişiler olarak oluşturulmuştur. İdarenin örgütlenmesi çoklu tüzelkişilikten oluşur. Devlet tüzelkişiliği tüm ülkeyi ve özel olarak paylaştırılmamış tüm hizmetleri kapsarken anayasanın ya da yasaların kurduğu diğer tüzelkişiler yer ya da işlev ola­ rak sınırlıdır. İdari teşkilat, devlet ve diğer kamu tüzelkişilerinin oluşturduğu bütündür. İdari örgütlenme mutlaka kamu hukuku biçimlerini kullanan tüzelkişilerden oluşmaz. İdarenin örgütlenmesinde özel hukukun tüzelkişi tiplerinden de yararlanı­ lır. Özel hukuk biçimleri kullanılarak yaratılan idari örgütlenmeler de idari örgütün parçasını oluştururlar; idari örgütlenmenin içinde değerlendirilmediklerinde bile iş­ levleri ve kullandıkları özel hukuktan farklılaşan hukuksal araçlarıyla idare huku­ kuyla kavranan etkinliklerde bulunurlar. İdarenin örgütlenmesi tüzelkişilerden oluşur, bu tüzelkişilerden yalnızca bir bölümüne kamu tüzelkişiliği niteliği tanınmıştır. Kamu niteliği verilen tüzelkişiler, anayasanın ve yasaların kamu tüzelkişilerine vermekte olduğu yetki ve yükümlülük­ lere bağlıdırlar. Öte yandan idarenin kamu niteliği anayasa ve yasalarda açıkça tanın­ mamış olan tüzelkişileri de idarenin örgütlenmesi içinde yer alır kuruluş yasalarının ve işlemlerinin tanıdığı yetkileri kullanır. Ayrıca idare, özel hukukun (bireyler arası ortak hukukun) kullandığı tüzelkişilik türlerini kullanarak da örgütlenebilir. Özel hu­ kuk görünümlü bu tüzelkişiler idari teşkilatın parçasıdır, kamu tüzelkişiliği olarak nitelenip nitelenmemelerinden ayrı olarak hukuksal rejimlerinin önemli bir bölümü idare hukukuyla kavranır. Tüzelkişilik, kendine özgü malvarlığı, bütçe, karar organı ve örgütlenmeden oluşur. Tüzelkişiler organlı yapılardır. Tüzelkişilerde karar alan, yürüten ve denetle­ yen organlar dışında tüzelkişiliğin görevi olan hizmetleri yerine getirecek birimlere ayrılmış bir idari örgütlenme de vardır. Devlet kamu tüzelkişiliği özellik gösterir, devletin organları yasama, yürüt­ me ve yargıdır. Devletin idari örgüt olarak varoluşunu biçimlendiren devlet kamu tüzelkişiliğinde bu organların izdüşümü yoktur. Devlet tüzelkişiliği, bu tüzelkişiliği temsil eden makamdan/makamlardan ve o makama/makamlara bağlı olan idari ör­ gütten oluşur. Tüzelkişilerde idari organlar dışındaki örgütlenmeye idari birimler denir. Bir tüzelkişiliğin örgütsel yapısını oluşturan idari birimlerin tüzelkişiliği yoktur. Tüzel­ kişiliğin hukuksal varlığını temsil ve iradesini oluşturma yetkisi idari birimlerde de­ ğil, organlardadır ve organlar arasında paylaştırılmıştır.

148 -İDARE HUKUKU

İdare içinde karşılaşılan bir örgüt ya tüzelkişilik sahibi olabilir ya bir tüzelki­ şiliğin organı ya da bir tüzelkişiliğin idari birimi olabilir. İdarenin örgütlenmesinde, devlet tüzelkişiliği ya da diğer tüzelkişiler dışında bir örgüt ya da örgüt birimi yoktur. İncelediğimiz idare ya bir örgüt birimi, ya bir organ ya da tüzelkişiliğin kendisidir. Kamu görevlisinin çalıştığı kadro en küçük örgüt birimidir. Kamu görevlisi, yaptığı iş ve yer aldığı kadro (statü) yönünden bir örgüt birimidir. Tüzelkişiliğin organlarından da yürütme organını genellikle tek kişi oluşturur. Tek kişinin idareye bağlanma biçimi ne olursa olsun, yerleştiği statü (makam) bir idari örgüt birimi ya da organıdır. Devlet, idare örgütlenmede devlet tüzelkişiliğim anlatır, gene! idare ya da mer­ kezi idare terimleriyle de karşılanır. Devlet idaresi, gene! idare ve merkezi idare, devlet tüzelkişiliğini karşılamak üzere kullanılan terimlerdir. Merkezi idare, diğer kamu tüzelkişiliklerinin farklı olarak devlet tüzelkişili­ ğini temsil eder. Kamu hizmetleri merkezi idarede cumhurbaşkanlığı ve bakanlık­ lar biçiminde örgütlenmiştir. Cumhurbaşkanı ve her bakanlık yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetleriyle ilgili olarak devlet tüzelkişiliğini temsil eder. Aldıkları kararlar devlet tüzelkişiliğine atfedilir. Merkezi idare (genel idare), tüm ülke üzerinde örgütlenmiştir. Merkezi idare­ nin en üst karar birimleri, başkentte yer alır. Buna merkezi idarenin başkent teşkilatı denilir. Başkentte, merkezi idarenin en üst karar birimleri ve merkezi idarenin ülke­ sel örgütlenmesinin o ile özgü bölümü vardır. Merkezi (genel) idarenin tüm ülkeyi kapsayan örgütüne, mülki idare adı verilir. Genel idarenin tüm ülkedeki mülki örgüt­ lenmesinin başkent dışında kalan alanı taşra olarak adlandırılır. Merkezi idare, başkent, başkentteki mülki örgütlenme ve taşra örgütünden oluşur. Devlet tüzelkişiliği dışında, kırsal, kentsel ve mülki yerleşim ve yönetim yer­ leri tüzelkişilik olarak örgütlenmiştir. Ülkenin, devlet tüzelkişiliği dışında tüzelki­ şilik sahibi olan, yani genel bütçeden ayrı bütçeleri, karar organları, hizmet örgütü ve personeli olan tüzelkişilere bölünmesi yalnızca kamu hizmetlerinin değil devlet iktidarının de örgütlenmesi anlamına gelir. Ülke üzerindeki kırsal, kentsel ve mülki yerleşim ve yönetim yerlerinin yürüttüğü kamu hizmetlerinin bileşimi ve derecesi, kullandıkları parasal kaynaklar ve karar alma gücünün oranı, devlet iktidarının ülke üzerindeki paylaşımına ve dolayısıyla devletin tekçi niteliğine özgüllükler verir, fe­ dere değişime doğru yönlendirebilir. Kırsal, kentsel ve mülki yerleşim ve yönetim ölçeklerine tüzelkişilik tanın­ masıyla oluşan örgütler, yerel yönetimler (mahalli idareler) terimiyle anlatılır. Köy, belediye ve il, devlet dışında kamu tüzelkişiliği tanınmış üç yerel yönetim türüdür. Köyler kırsal, belediyeler kentsel ve iller de mülki kamu tüzelkişileridir. Üretilen kamu hizmetinin niteliğinden kaynaklı nedenlerle kimi kamu hiz­

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 149

metleri devlet tüzelkişiliği dışında tüzelkişilik olarak örgütlenir. Bilimsel ve kültü­ rel kamu hizmetlerinde bilimsel ve sanatsal özerklik gereksinimi, ayrı tüzelkişilikle karşılanabilir. Ayrıca, sınai ve ticari kamu hizmetlerinde ya da kendine özgü gelir kaynağı olan kamu hizmetlerinde devlet bütçesi dışında bütçe yaratılması ayrı tüzel­ kişilik olarak örgütlenmeyi gerektirir. Bu örgütlerde hizmet belirli bir yerde üretili­ yor olsa da örgütlenmeye niteliği veren yer değil, hizmettir. Hizmete tüzelkişilik tanınması ile oluşan idari örgüt, kamu kurumu terimiyle adlandırılır. Kamu kurumlan da yürüttükleri kamu hizmetinin niteliğiyle uyumlu sı­ nıflandırılabilir. Devletin kamu düzeni sağlama ve egemenlik kullanmayla bağlantılı klasik kamu hizmetlerini yürüten idari kamu kurumlan, bilimsel ve teknik kamu ku­ rumlan, sanatsal kültürel kamu kurumlan, düzenleyici denetleyici kamu kurumlan, sınai ve ticari kamu kurumlan, sosyal kamu kurumlan vb. Genel idare ile yerel yönetimler, kamu idareleri terimiyle de adlandırılır. Kamu idaresi denildiğinde, ya devlet tüzelkişiliği (genel idare) ya da ile kırsal, kent­ sel ve mülki yerleşim ve yönetim yerlerinin tüzelkişilikleri sözkonusudur. Tamlamanın birinde “kurum”, diğerinde “idare” olmasının nedeni, belli bir coğrafyadaki insan topluluğunun idare ediliyor olmasının temel işlev olarak görül­ mesidir. Kamu kuıunuında ise, belli bir hizmetin örgütlenerek kurumsallaştırılması temel işlevdir. İdare hukukunun gelişiminin ilk aşamalarında temel işlev idarenin egemen­ lik, daha sonraları kamu gücü kullanarak kişileri yönetmesiydi (idare etmesiydi). İdare ile idare edilen ilişkisi temeldi. Devletin üstlenmiş olduğu kamu hizmetlerinin artmasıyla kişiler üzerinde kamu gücü kullanılmasının yanısıra kamu hizmetlerinin sunulması dolayımıyla yönetme belirleyici oldu. Yönetilen yerine kullanıcı (tüketici değil) kavramı da ortaya çıktı. Kamu idaresi teriminde, belli bir coğrafyada yaşayan kişileri yönetme işlevinin tarihsel izleri görülmektedir. Kamu kurum ve kuruluşları kalıbıyla mevzuatta sıklıkla karşılaşılır. Kamu ku­ ruluşu, bir terim olmaktan çok, kamu kurumlan dışında bütün idari örgütlenmeyi kapsamak üzere kullanılan bir torba kavramdır. Kamu idareleri ve idari örgütlen­ medeki yeri tanımlanması güç tüm idari birimleri de kapsar. Kuralların yazımında, idare terimi yerine, tüm idari örgütlenmeyi kapsamak üzere kamu kurum ve kuru­ luşları kalıbı kullanılır. İdare, daha çok hukukçuların kullandığı bir kavramken kural yazıcılar ve idare içinde yer alan uygulayıcılar kamu kurum ve kuruluşları kalıbını kullanmayı yeğlemektedir. Tüzelkişiler, özel hukukta kişi ve mal toplulukları olarak sınıflandırılır. An­ cak, idarenin hukukla kavranmasında özel hukuk biçimleri uyduğu oranda ve uydu­ rularak (bozularak) kullanılır. Özel hukukun kişi ve mal topluluğu sınıflandırması kamu hukukuna uygun değildir. Yükseköğretim kamu hizmetinin örgütlendiği üni­ versiteleri mal topluluğu olarak nitelemek gibi sonuçlara yol açar. Kamu kurumu, belli bir kamu hizmetine tüzelkişilik tanınmasıdır. Kamu kuru­

150 »İDAREHUKUKU

mu kamu hizmeti topluluğudur. Kamu kurumu belli bir kamu hizmetinin tüzelkişilik olarak örgütlenmesidir. Hizmetin özellikleri, hizmeti üretenler, hizmeti kullananlar ve genel olarak kamu örgütlenme üzerinde belirleyicidir. Mala tanınmış bir tüzelki­ şilik ya da mal topluluğu sözkonusu değildir. Mallar hizmetin araçlarıdır. Devlet tüzelkişiliği ile kırsal, kentsel ve mülki yerlerin tüzelkişilikleri de kişi topluluğu değil, territoryal (ülkesel, yersel) tüzelkişilerdin'. Kişilerin fiziksel ya da hukuksal varlığından bağımsız, nesnel nitelikte statülerdir. Kamu kurumlan, mal topluluğu değil, kamu hizmeti topluluğudur. Kamu idareleri kişi topluluğu değil, yersel bölüntülerdeki hizmet topluluğudur. Devlet ve diğer kamu tüzelkişilerinin oluşturduğu çoklu tüzelkişiliği ya da çok sayıda tüzelkişiyi sınıflandırmak için merkezi yönetim ve yerinden yönetim ayrı­ mı da kullanılır. Seçilen sözcüklerin taşıdıkları ilk anlam ile sınıflandınnanın taşıdı­ ğı anlam uyumlu değildir, gerçekliğin çarpıtılmış bilgisini taşıdığı oranda ideolojik sonuçlar üretmektedir. Merkezi idare, devlet tüzelkişiliğini (genel idareyi) anlatır. Genel idarenin, yalnızca merkezde örgütlendiği çağrışımıyla ya da tüm ülke çapında örgütlenmiş olan genel idarenin tüm kararlarının yalnızca merkezden alındığı çağrışımıyla yanlış bilgi üretmektedir. Yerinden yönetim, yerel yönetimler ile kamu kurumlarını kapsayan sınıftır; kamu hizmetine tanınan tüzelkişilikler ile kırsal, kentsel ve mülki yerleşim ve yö­ netim yerlerinin tüzelkişiliklerini anlatır. Yerinden yönetim, yer yönünden yerinden yönetim ve hizmet yönünden yerinden yönetim olarak da sınıflandırılabilir. Yerel yö­ netimler {mahalli idareler), yer yönünden yerinden yönetim sınıfındadır, kamu ku­ rumlan ise hizmet yönünden yerinden yönetim sınıfındadır. Yönetimin “yerinden” olarak nitelenmesini sağlayan, örgütlenmenin ilgili coğrafi parçada ya da hizmet üretimi yapılan yerde kurulmuş olması ve genel idare dışında ayrı karar organları ve bütçe oluşturulmuş olmasıdır.

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 151

Merkezi idare ülkesel yö­ netimiyle (taşra örgütüyle) kulla­ nıcılara, yerinden yönetimlerden daha yalcındır. Sağlık, eğitim ve kolluk birimleri kullanıcılara ye­ rinden yönetimlerden daha yalcın­ dır. Temsil sokak, mahalle, semt, işyeri ve fabrika kurullarıyla en yalan toplumsal birimlere indirilmediği sürece, yerinden yö­ netimlerin köy dışında varolan ölçeklerde, büyülcşehir, belediye demokratik temsilden meşruiyet alması ile merkezi idarenin meş­ ruiyet alması arasında ilki lehine bir üstünlük bulunmamaktadır. Tersine, tüm ülke üzerinde veri toplama, planlama, üretme ve yönetme gücüyle merkezi ida­ re (devlet, genel idare), yerinden yönetimlerin yöresel çıkarlarının üzerine çıkarak toplumsal gerek­ sinimleri karşılama, toplumsal dayanışmayı sağlama yeteneğine sahip bir aygıttır. Milyonlarca kişinin yaşadığı kentlerin yerel yönetim örgütü ola­ rak temsili değeri, tüm ülkedeki si­ yasal temsilden fazla değildir. Beş yılda bir yapılan seçimlerde bele­ diye meclisine temsilci göndermek ve bir başkan seçmekle, beş yılda bir yapılan genel seçimlerde mecli­ se milletvekili ve ülkeye bir başkan seçmek arasında temsil dolayımı bakımından fark yoktur. On mil­ yonluk belediye yönetimi ile yerel demokrasi kumlamaz, yerinden yönetim ya da hizmette yakınlık (subsidiarite) gerçekleştirilemez.

Anayasada yer almayan ilgili kavramlar:

Adem-i merkeziyet, decentralisation Tüıkçede özeksizleştiıim olarak karşılanabilir. Sondan ek­ lemeli Türkçede, Türkçe kök bulunmadığı sürece yokluk ve azalma belirten anlamları taşıyan söz­ cükler üretmek zordur. Ademi merkeziyet, mer­ kez yokluğu demektir, merkez eksilmesi anlamını taşıyan decentralisation sözcüğünü karşılamaz, acentralise karşılığı olarak kullanılabilir. Özek, merkezi karşılar, bu köke getirilecek son ekler­ le türetim yapılabilir. Özek, özeksiz ve özeksizleştirim. Devlet tüzelkişiliğinin yanısıra kamu hizmetlerini üretecek örgütlenmenin çok sayıda tüzelkişiye bölünmesi, merkez örgütlenmesinin azaltılması, özeksizleştirilmesidir.

Subsidiarite, Türkçede yetkide yakınlık ilkesi ola­ rak karşılanabilir. Fransa’da 2003 Anayasa deği­ şikliğinde, “yerel yönetimler, kendi ölçeklerinde daha iyi hayata geçirebilecekleri yetkilerin kul­ lanımı için tüm kararları alma yetkisine sahiptir (m.72)” denilerek subsidiarite (yetkide yakınlık) ilkesi adı konulmadan düzenlenmiştir'. Türk huku­ kunda yerinden yönetim ilkesi, anayasadan kay­ naklanan bir yetki yakınlığı yaratmaz, yerel yöne­ timlerin yasa ile yetkilendirilmiş olması gerekir. Özerklik. İdare hukukunda özerklik, teknik ve toplumsal özellikleri nedeniyle hükümetin siya­ si etkisine tabi olmadan kamu hizmeti üreten ve tüzelkişilik sahibi olan örgütlenmeler için kullanı­ lan bir terimdir. Anayasada üniversiteler ve kamu yayıncılığı ve haberciliği için kullanılmıştır. Ayrı tüzelkişilik tanınması yeterli görülmemiş, genel idarenin günlük varoluşu olan iktidarın ve o gün­ kü siyasi partinin etkisinden kurtarılarak yansız faaliyet gösterebilmeleri için özerklik tanınmıştır. Özerklik, devlet tiizelkişiğinden ayrı bir tüzelkişi­ liğe (bütçe, personel, karar gücüne) sahip olmanın ötesinde sınırları idarenin bütünlüğünde ve yasal idarede biten serbest yönetim araçlarının tümünü anlatır. İdare hukukunda, idarenin örgütlenmesi incele­ nirken yerel özerklik terimi kullanılamaz. Yerel özerklik terimi yerine yerel yönetim teriminin ter­ cih edilmesi, Türk idare sistemi daha uyumludur. Anayasada yerel yönetimler için özerklik nitele­ mesi yapılmamıştır.

152 »İDARE HUKUKU

Yerel kamu hizmetlerinin üretimini siyasal temsil dolayımına bağlamak, onu da beş yıllık yerel seçimlerle sağlamak temsil yanılgısı üretmekten başka önemli bir işleve sahip değildir.

A.

İDARİ ÖRGÜTLENMENİN ANAYASAL İLKELERİ

Hizmetlerin yürütülmesi için kurulmuş olan her örgütün, anayasanın kurduğu örgütlenme ilkeleri çerçevesinde nitelenebilmesi ve genel yapı içine yerleştirilebil­ m e s iyeni örgütlenmelerin anayasanın örgütlenme ilkelerine uygun biçimde kurul­ ması gerekir. Örgütlenme, kamu hizmetinin gerekleri ve devlet iktidarının ülke üzerinde dağıtımına ilişkin seçişler sonucunda değiştirilebilir, yeni biçimler yaratılabilir an­ cak bunların anayasanın temel örgütlenme ilkelerine uygun olması gerekir. Anayasanın “İdarenin esasları” başlığı altında yer alan 123. maddesinde örgütlenme tür ve ilkeleri belirlenmiştir.

İdare - İdarenin esasları - İdarenin bütünlüğü ve kamu tüzelkişiliği Madde 123 - İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bü­ tündür ve kanunla düzenlenir.

İdarenin kuruluş ve gö­ İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden yönelim ve yerinden yönetim esaslarına dayanır. revleri Kamu tüzelkişiliği, kanunla veya Cumhurbaşkanlığı 1. bir bütündür kararnamesiyle kurulur. 2. kanunla düzenlenir. 3. merkezden yönetim ve 4. yerinden yönetim esaslarına dayanır. 5. Kamu tüzelkişiliği a. kanunla veya b. cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur. İdarenin örgütlenmesi merkezden yönetim ve yerinden yönetim ilkelerine da­ yanır. Merkezi idare 126. maddede ve yerinden yönetim ilkesine dayanan mahalli idareler de 127. maddede kurala bağlanmıştır. Bunun dışında 123. maddenin kamu tüzelkişiliği kurulmasına ilişkin kuralı, kurulacak kamu tüzelkişiliği, devlet tüzelki­ şiliği dışında olacağından yerinden yönetim ilkesine dayanan örgütlenmeler yaracaktır. Bunlar hizmet yönünden yerinden yönetim laırııhışlan ya da kamu kurumlan olarak adlandırılır. 123. maddenin son fıkrasında yer alan kamu tüzelkişiliği, devlet kamu tü­ zelkişiliği, mahalli idarelere tanınan kamu tüzelkişiliği ve anayasada düzenlenen kamu kurumlannın tüzelkişilikleri dışında, genel bir kamu tüzelkişiliği yaratma ola­ nağıdır; kamu kurutulanıun anayasadaki dayanağıdır. Yasa ya da cumhurbaşkanlığı

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 153

kararnamesi ile kamu tüzelkişiliği kurulabilmesi, devletin çoklu tüzelkişilik olarak örgütlenmesine olanak tanır. Devletin hangi görevleri merkezden yönetim ilkesiyle hangi görevleri yerin­ den yönetim ilkesiyle örgütleyeceğine ilişkin ölçü, mahalli idareleri düzenleyen 127. madde ile anayasada düzenlenmiş olan kamu kurulularına (örneğin üniversitelere) ilişkin maddelerde yer alan görevler dışarıda bırakılarak bulunabilir. Anayasanın devlet tüzelkişiliği dışındaki kamu tüzelkişilerine vermiş olduğu görevler dışında­ ki tüm görevler bir merkezi idari birimi olarak örgütlenebilir. Anayasanın devlete görev olarak verdiği işler de mahalli idareler ile anayasal kamu kurumlarına verilen görevler dışarıda bırakılarak merkezi yönetim ilkesine göre örgütlenebilecek işlerin ölçüsü olarak kullanılabilir. İdarenin örgütlenmesinde yasallık ilkesi, kamu tüzelkişiliği ve bakanlıkların kurulması için getirilen yasamsı (cumhurbaşkanlığı kararnamesi) ayrıklığı dışında varlığını sürdürmektedir. Bakanlıkların ve kamu tüzelkişiliklerinin kurulması konu­ sunda yasa ile cumhurbaşkanlığı kararnameleri arasında sınır vc çatışma konuları yeterince belirlenmiş değildir. Bir idari örgüt ancak yasa ya da yasamsıya dayanarak var olabilir. İncelenen idarenin kuruluşu cumhurbaşkanlığı kararnamesine dayanıyorsa, anayasanın belirle­ diği yasa-yasamsı sınırları içinde bulunup bulunmadığı özel olarak araştırılmalıdır. Her tür idare yasamsı ile kurulamaz. Merkezden yönetim ve yerinden yönetim bölüntüleri içinde oluşturulan tüzel­ kişiler, bunların organ ve örgütleri ile tüzelkişilik sahibi olmayan idari örgütler bir bütündür. İdarenin bütünlüğü ilkesi, devletin, yasama ve yargılama dışında kalan tüm yönetsel örgütünün, meclisin güvenoyu ile dolaylı olarak ya da başkanlık seçimiy­ le doğrudan siyasal temsile dayalı olan yürütme organının doğrudan ya da dolaylı, güçlü ya da zayıf denetimi altında olmasıdır. Yürütme organı, bir bütün olarak ida­ reden oluşur. Yürütme organının başı, anayasa tarafından oluşturulan diğer yönetim makamları yürütme organı içinde genel idareyi oluşturur. Tüm diğer tüzelkişiler ve örgütler birimleri, genel idarenin kullandığı bütünlüğü sağlayıcı araçlarla örgütsel, işlevsel ve hukuksal olarak bir arada tutulmaya çalışılır. İdarenin bütünlüğü, idarenin tekliği anlamına gelmez. Devlet bölünmez bir bütünken idare parçalıdır. İdarenin parçalı yapısının, devlet egemenliğinin bölünme­ si sonucunu doğurmaması için idarenin bütünlüğü ilkesi ve bu ilkeyi yaşama geçi­ recek, en temel biçimi idari vesayet olan, bütünlük sağlayıcı araçlar geliştirilmiştir. İdarenin bütünlüğü idarenin örgütsel, işlevsel ve hukuksal rejim bütünlüğü­ nü içerir. Yalnızca örgütsel ve işlevsel bütünlük yeterli değildir. Kamu hizmetleri, hizmetin ve coğrafyanın gerektirdiği özelliklerin yarattığı nitelik değişikliğine yol açmayacak farklar dışında tüm ülke üzerinde ortak hukuksal rejimle örgütlenmelidir. Kişi temelli hukuksal rejim farklılaştırılması, hizmet gereklerinden koptuğu oran­

154 • İDARE HUKUKU

da cemaatleşmeye, yer temelli hukuksal rejim farklılaştırması ise coğrafya üzerinde bölgeselleşmeye yönelen iktidar dağılmasına yol açar. İdarenin kuruluş ve görevleriyle bütün olması, tek bir örgüt olması, tek bir örgütün hiyerarşisinde toplanması anlamına da gelmez. İdari örgütler, kendi örgüt birimlerini hiyerarşi içinde bütünleştirirler. Örgüt, aşamasıralı birimlerin bütünlüğünden oluşur. En üst yönetici aşamasıralı birimler aracılığıyla örgütün işlevini yerine getirmek üzere karar alır, uygulatır ve denetler. İdari birimler içinde, meslek ve uzmanlık bilgileri nedeniyle kurul, komisyon, ko­ mite vb. biçimlerde farklılaştırılmış birimler de vardır ve bunlar üzerinde idari üst­ lerin hiyerarşi yetkisi ya yoktur ya da zayıftır. Meslek ve uzmanlık bilgisi nedeniyle örgütlerin aşamasırasında özellik gösteren kurulların üzerinde hiyerarşik yetkinin olmaması, bu kurulların irade açıklamalarının doğrudan sonuç doğuramaması an­ cak yapılacak işleme veri üretmekte oluşuyla giderilir. Uzmanlık ve meslek bilgisini üretmek için tanınan bu farklılaşma, örgütün hizmet gereklerine ve hukuka uygun işlemler yapabilmesi için gerekli olan verileri üretmesini sağlar. Oıganlı yapılarda, organlar arası bir hiyerarşi bulunmaz. Tüzelkişilerin idari birimleri ise ilke olarak tüzelkişinin yürütme organına bağlıdır. Devlet kamu tüzelkişiliği ile diğer kamu tüzelkişileri, parasal güçleri ve üst­ lendikleri görev farklılıklarına karşı hukuksal varlık olarak eştir. Çok sayıda tüzelki­ şi arasında bütünlüğü sağlamak için devlet tüzelkişiliği (genel idare) temel alınarak en genel biçimi idari vesayet olan biitimliiğii sağlayıcı araçlar geliştirilmiştir. Bir tüzelkişiliğin, kendi örgütü, bütçesi, personeli, hizmetleri vb. konusundaki iradesinin hukuksal değer taşıyabilmesi diğer bir tüzelkişinin iradesine bağlıysa, bir tüzelkişi, diğerinin iradesine uymak zorundaysa idari vesayetten söz edilir. Yönlendirmeler, denetlemeler, raporlamalar, yazışma yöntemleri vb. araçlarla da bir idarenin diğeri üzerinde etkide bulunması sonucu doğurulabilir. Bütün bunlar idari vesayeti kapsar biçimde idarede bütünlük sağlayıcı araçlar olarak adlandırılabilir. İdarenin bütünlüğünü sağlamak genel idarenin görevidir. Anayasada özel ola­ rak tanınmadığı sürece devlet dışındaki iki kamu tüzelkişiliği arasında vesayet iliş­ kisi kurulamaz. Örneğin anayasada, kamu tüzelkişiliği olan Yükseköğretim Kurulu ile üniversiteler arasında vesayet ilişkisi kurulmuştur.

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 155

B.

GENEL İDARENİN (MERKEZİ İDARENİN) ANAYASAL İLKELERİ

Merkezi idarenin örgütlenme bölümleri Anayasanın “İdarenin kuruluşu” baş­ lıklı 126. maddesinde kurala bağlanmıştır. Türkiye, merkezi idare kuruluşu bakımından, 1.

illere

2.

iller de diğer kademeli bölümlere avrılır ve

3.

birden çok ili içine alan merkezi idare teşkilatı kurulabilir.

İdarenin kuruluşu - Merkezi idare Madde 126 - Türkiye, merkezi idare kuruluşu bakımından, coğrafya durumuna, ekonomik şartlara ve kamu hizmetlerinin gereklerine göre, illere; iller de diğer kademeli bölümlere ayırılır.

İllerin idaresi yetki genişliği esasına dayanır. Kamu hizmetlerinin görülmesinde verim ve uyum sağlamak amacıyla, birden çok ili içine alan merkezi idare teşkilatı kurulabilir. Bu teşkilatın görev ve yetkileri kanunla düzenlenir.

İllerin idaresi yetki genişliği esasına dayanır. İllerin ve il altındaki kademeli bölümlerin kurulmasında, 1. coğrafya durumu, 2. ekonomik şartlar ve 3. kamu hizmetlerinin gerekleri ölçü alınır. Birden çok ili içine alan merkezi idare örgütünün kurulmasında ise kamu hiz­ metlerinin görülmesinde verim ve uyum sağlamak amaçlanır. İl, merkezi idarenin ülke üzerindeki temel örgütlenme birimidir. İl, yönetsel bölüntüsü mahalli idarelere ilişkin anayasa kuralında da mahalli olarak belirlenmiş­ tir. İl hem bir merkezi idare hem de bir yerel yönetim örgütüdür. İl, anayasada düzenlenmiş bir merkezi idare örgütüdür. Merkezi idare ilde ör­ gütlenmek zorundadır. İllerin altındaki kademeli bölümlerin kurulması zorunlu olmakla birlikte, ille­ rin altındaki kademeli bölümler için anayasada özel bir biçim öngörülmemiştir. Ya­ sal yapıda, iller altında ilçeler yer almaktadır. Coğrafya durumu, ekonomik koşullar ve kamu hizmetlerinin gerekleri ölçü alınarak il altında yeni biçimler yaratılabilir. Merkezi idarenin il ve il altı örgütlenme bölümleri anayasa gereği kurulması zorunlu olan birimlerdir. Birden çok ili içine alan merkezi idare örgütü kurulması zorunlu olmadığı gibi bunun için bir anayasal biçim de öngörülmemiştir. Birden çok ili içine alan örgütün

156 «İDARE HUKUKU

merkezi idare örgütü olması, devlet tüzelkişiliğinden ayrı bir tüzelkişiliğe sahip ol­ maması demektir. Birden çok ili içine alan merkezi idare örgütü kurulmasında coğrafya duru­ mu değil, kamu hizmetlerinin görülmesinde verim ve uyum sağlamak ölçü alınır. Hizmetlerin görülmesinde verim ve uyum sağlanması amacı doğrulamadığı sürece yalnızca coğrafi bölgeler ölçü alınarak birden çok ili içine alan yönetim bölümü, örneğin bölge yönetimi kurulamaz. Merkezi idarenin kuruluşunu düzenleyen 126. madde örgütlenme bölümle­ rinin yanısıra bir de örgütlenme ilkesi getirmiştir: İllerin idaresi yetki genişliği esasına dayanır (tevsi-i mezuniyet). Merkezi idare (genel idare) devlet tüzelkişiliğini temsil eden, ondan ayrı bir tüzelkişiliği olmayan işlevsel ve coğrafi olarak işbölümüne dayanan aşamasıralı bir örgüt bütünüdür. Merkezi idarenin karar merkezi ilke olarak başkent örgütünde yer alır. Başkent örgütünde alınan kararlar ülkeye yayılmış merkezi idare bölüntülerinde uygulanır. Merkezi ülke üzerindeki bölüntülerinin görevi ilke olarak başkentte alınan kararları uygulamak olmakla birlikte anayasa, il bölüntüsünün yetkilerini genişlet­ miştir. İl bölüntüsünün yetkilerinin nasıl genişleyeceği anayasada düzenlenmemiş­ tir. Yetki genişliği, merkezi idarenin il örgütlenmesinin, devlet tüzelkişiliğini temsil etme ve devlet tüzelkişiliği adına kararlar alabilme yetkisine sahip olmasıdır. İldeki merkezi idare yetkilerinin genişleme derecesi yasalarca belirlenir. İlin, devleti temsil edebilmesi ve devlet tüzelkişiliği adına karar alabilmesi, ulusal kamu hizmetlerinin il bölüntüsünde karar merkezi bulunmasını gerektirir. İlin, ulusal kamu hizmetlerinin il bölüntüsünde yürütümünde etkisizleştirilmesi, tüm kararların başkentte alınarak ilin yalnızca uygulayıcı durumuna getirilmesi yetki genişliği esasına aykırı olacaktır. Merkezi idare, ülke üzerinde iller biçiminde örgütlenmiştir. Merkezi idare merkezde değil tüm Türkiye’de örgütlüdür. Merkezi idarenin karar merkezi başkent­ te bulunur. Merkezi idarenin başkent dışındaki örgütünün taşra olarak adlandırılması doğru olmakla birlikte, başkentte il yönetimi bulunmadığı gibi bir izlenim doğur­ maktadır. Komuta merkezini anlatan merkezi idarenin başkent örgütü dışında tüm ülkeye yayılmış olan merkezi idare örgütünü anlatmak üzere ülkesel örgüt (iller ör­ gütü) terimi kullanılabilir. Merkezi idare, başkent teşkilatı ile ülkesel teşkilattan olu­ şur. Taşra, Başkent Ankara ile Ankara İl İdaresi dışında kalan illeri anlatır.

C

YEREL YÖNETİMLERİN ANA YASAL İLKELERİ

Yerel yönetimler, yerel seçmenlerin karar organlarını seçerek oluşturdukları yerel kamu hizmetleri üreten devlet dışındaki kamu tüzelkişileridir. Yerel yönetimler (mahalli idareler) Anayasanın 127. maddesinde düzenlen­ miştir. Anayasa yerel yönetimlerin türlerini, kuruluşunu, organlarını, görevlerini ve denetimini ayrıntılı kurala bağlamıştır.

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 157

Mahalli idareler; 1 . ü, 2. belediye veya

Mahalli idareler

3. köy

Madde 127 - Mahalli idareler; il, belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşı­ lamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmen­ ler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelki­ şileridir.

halkının

mahalli müşterek ihtiyaç­ larını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla be­ lirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileridir. Mahalli idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak ka­ nunla düzenlenir. Kanun, büyük yerleşim mer­ kezleri için özel yönetim biçimleri getirebilir. Mahalli idarelerin belirli kamu hizmetlerinin görülmesi amacı ile, kendi aralarında Cumhurbaşkanının izni ile birlik kurmaları, görevleri, yetkileri, maliye ve kolluk işleri ve merkezi idare ile karşılıklı bağ ve ilgi­ leri kanunla düzenlenir. Bu idarelere, görevleri ile orantılı gelir kaynakları sağlanır.

Merkezi idare, mahalli idareler üzerinde, mahalli hiz­ metlerin idarenin bütünlüğü ilke­ sine uygun şekilde yürütülmesi, kamu görevlerinde birliğin sağlan­ ması, toplum yararının korunması ve mahalli ihtiyaçların gereği gibi karşılanması amacıyla, kanunda belirtilen esas ve usuller dairesin­ de idari vesayet yetkisine sahiptir.

Mahalli idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetki­ leri, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak ka­ nunla düzenlenir. (Değişik fıkra: 23/7/1995-4121/12 md.) Mahalli idarelerin seçimleri, 67 nci maddedeki esaslara göre beş ydda bir yapılır. (Mülga ikinci cümle: 21/1/2017-6771/16 md.) Kanun, büyük yerleşim merkezleri için özel yönetim biçimleri getirebilir. Mahalli idarelerin seçilmiş organlarının, organlık sıfatını kazanmalarına ilişkin itirazların çözümü ve kaybetmeleri, konusundaki denetim yargı yolu ile olur. Ancak, görevleri ile ilgili bir suç sebebi ile hakkında soruşturma veya kovuşturma açılan mahalli idare organları veya bu organların üyele­ rini, İçişleri Bakanı, geçici bir tedbir olarak, kesin hükme kadar uzaklaştırabilir. Merkezi idare, mahalli idareler üzerinde, mahal­ li hizmetlerin idarenin bütünlüğü ilkesine uygun şekilde yürütülmesi, kamu görevlerinde birliğin sağlanması, toplum yararının korunması ve ma­ halli ihtiyaçların gereği gibi karşılanması amacıy­ la, kanunda belirtilen esas ve usuller dairesinde idari vesayet yetkisine sahiptir. Mahalli idarelerin belirli kamu hizmetlerinin gö­ rülmesi amacı ile, kendi aralarında Cumhurbaşka­ nının izni ile birlik kurmaları, görevleri, yetkileri, maliye ve kolluk işleri ve merkezi idare ile karşı­ lıklı bağ ve ilgileri kanunla düzenlenir. Bu idare­ lere, görevleri ile orantılı gelir kaynakları sağlanır.

158 -İDARE HUKUKU

Mahalli idarelerin seçimleri, 67 ne i maddedeki esaslara göre beş yılda bir yapılır. Mahalli idarelerin seçilmiş organlarının, organlık sıfatını kazanmalarına iliş­ kin itirazların çözümü ve kaybetmeleri, konusundaki denetim yargı yolu ile olur. Ancak, görevleri ile ilgili bir suç sebebi ile hakkında soruşturma veya kovuşturma açılan mahalli idare organları veya bu organların üyelerini, İçişleri Bakanı, geçici bir tedbir olarak, kesin hükme kadar uzaklaştırabilir.

Yerel yönetimlerin bölüntüleri il, belediye ve köydür. Köy kırsal alan, belediye kentsel alan ve il ise mülki (territoryal, ülkesel) alan­ dır. Anayasa köy, kent ve ilde yaşayan halkın yerel ortak gereksinimlerini karşıla­ yacak yerel örgütler kurulmasını öngörmüştür. Yerel halkın yerel gereksinimlerinin tümünün kapsanabilmesi için üçlü bölüntü yaratılmıştır. İnsan topluluklarının yo­ ğunlaştığı köylerin ve kentlerin arası, yerleşimin olmadığı ya da yerleşimin topluluk derecesinde olmadığı kırsal alanlardır ancak köy ve kent insan topluluklarının bu alanlara taşan yerel ortak gereksinimleri de vardır. Köy ve kent insan topluluklarının yerleştikleri alanların dışına taşan yerel ortak gereksinimlerini karşılayacak örgüt için ölçek olarak etnik, yöresel, feodal vb. yönelimleri beslememek için mülki (ülke­ sel) bölüntü kullanılmış, merkezi idarenin ülkesel bölüntüsü olan iller yerel yönetim yapılmıştır. İller, anayasaya göre hem merkezi (genel) idarenin ülkesel bölüntüsü hem de bir yerel yönetim bölüntüsüdür. İl, il halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere karar organları seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan bir kamu tüzelkişidir. İlin kamu tüzelkişiliği anayasaya dayanır ve anayasa değişikliği olmadan kal­ dırılamaz. Yerel yönetimlerin bölüntüleri il, belediye ve köydür. 127. maddede “veya” bağlacı kullanılmıştır. (Mahalli idareler; il, belediye veya köy halkının mahalli müş­ terek ihtiyaçlarını karşılamak üzere...). Maddenin yazımından il, belediye ve köy arasında seçim yapılabileceği sonucu çıkmaz. Örneğin, il mülki bölüntüsünde il ye­ rel yönetimi kurulmasının yeterli olabileceği, burada belediyeler ve köylerin kurul­ mayacağı sonucu çıkarılamaz. İl mülki bölüntüsünde, il yerel yönetimi kurulmayarak ve bütün köy yerel yönetimleri kaldırılarak yalnızca belediye yerel yönetimi ile de yetinilemez. İl, belediye veya köy yerel yönetim bölüntüleri birbirlerinin yerine geçemez. Köy, kent ve il seçmenleri büyüklükleri ve toplumsal özellikleri çok farklı seçmenlerdir. Karar organlarını seçerek oluşturacak olan seçmenlerin kendi yerel gereksinimleri dışındaki yerler hakkında karar vermeleri örgüt, işlev ve kullanıcı bağını koparır. Kırsal yerel yönetimi köyler ve mülki bölüntü yerel yönetimi il kal­ dırılarak kentsel alan yerel yönetimi belediye ile yetinildiğinde belediyenin kentsel

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 159

kamu hizmetlerine ilişkin kararlara kırsal alan seçmenleri, kırsal alan hizmetlerine ilişkin kararlara kentsel alan seçmenleri katılacaktır. Bu durumda, diğer ikisi kaldı­ rılarak yaratılan yerel yönetim bölüntüsü, seçmenlerin mahalli müşterek ihtiyaçlara değil belirli bir bölgenin genel siyasal temsiline karar verdikleri federal bölüntüye dönüşme yoluna girebilir. Anayasa, biiyiik yerleşim merkezleri için özel yönetim biçimleri oluşturula­ bileceğini kabul etmiştir. Anayasanın tanıdığı bu olanak il, belediye ve köy dışında yeni bir yerel yönetim türü değildir. Büyük yerleşim merkezleri için özel yönetim biçimleri yaratılabilme olanağı, 127. maddenin yerel yönetim türlerini düzenleyen 1. fıkrasında değil, yerel seçimleri düzenleyen III. fıkrasında kurala bağlanmıştır, Yerel yönetimlerin karar organlarının seçimle oluşturulmasına ilişkin farklılık yaratabilme olanağıdır. Büyük yerleşim merkezleri için özel yönetim biçimleri oluşturma olanağı, belli bir alanda üç yerel yönetim bölüntüsünü ortadan kaldırarak anayasada olmayan bir yerel yönetim biçimi oluşturma olanağı vermediği gibi bunlardan yalnızca birisi­ ni kullanıp diğerlerini ortadan kaldırma olanağı da vermez. Anayasa Mahkemesinin, anayasa aykırılık savlarını reddettiği yürürlükteki yasal yapıda birçok il mülki ölçe­ ğinde, il yerel yönetimi ve tüm köy yerel yönetimleri kaldırılarak yalnızca belediye yerel yönetimi bırakılmıştır. Örneğin Ankara il mülki ölçeğinde, il yerel yönetimi bulunmadığı gibi köy yerel yönetimi de yoktur. Kentsel yerel yönetim örgütüyle kırsal yerel yönetimi ve mülki alan yerel yönetimini sağlayabilmek işlev, örgütün niteliğiyle uyumlu olmadığı için güçtür, ayrıca anayasaya aykırıdır. Yerel yönetimler belirli kamu hizmetlerinin görülmesi amacıyla kendi ara­ larında birlik kurabilir. Birlik kurulması, cumhurbaşkanının iznine bağlıdır. Yerel yönetimler merkezi idareden izin almadan birlik kuramazlar. Yerel yönetim birlikleri, anayasada sayılmış olan il, belediye ve köy dışında ayrı bir yerel yönetim bölüntüsü değildir. Yerel yönetim birlikleri, yerel ortak ge­ reksinimleri karşılamak üzere değil, yalnızca belirli kamu hizmetlerinin görülmesi için kurulabilirler. Coğrafi alan temelli yerel yönetim birliği kurulamaz. Yerel ortak gereksinimler konusunda genel yetkili yerel yönetim birliği kurulamaz. Anayasada yerel yönetim birliklerinin tüzel kişilik sahibi olup olmadığına iliş­ kin belirleme yapılmamıştır. Yerel yönetimler, anayasa tarafından oluşturulmuştur. Bir alanda, köy, il ya da belediye kurulduğunda kuruluş işleminde, yasa ya da idari işlemde, bunların tüzelki­ şilik sahibi olduğu belirtilmemiş olsa da anayasadan tüzelkişilik alırlar. Yerel yönetimlerin görevleri de anayasa tarafından mahalli müşterek ihtiyaç­ ların karşılanması olarak belirlenmiştir. Yere!yönetimlerin anayasal görev alanı bu­ lunmaktadır. Yerel ortak gereksinimlerin karşılanması yerel yönetimlerin görev alanı olmakla birlikte, bu görevlerin yasa ile belirlenmiş olması ve yerel yönetimlerin yasa ile yetkilendirilmiş olmaları gerekir. Yerel yönetimler, anayasal görev alanları olan

160 • İDARE HUKUKU

yerel ortak gereksinimlerin karşılanması alanında kendiliğinden görev üstlenemez­ ler, ancak yasaların verdiği görevleri yerine getirebilirler. Anayasanın 127. madde­ sinde yasallık ilkesi güçlü biçimde vurgulanmıştır. Buna göre, yerel yönetimlerin kuruluş esasları, görevleri ile yetkileri, maliye ve kolluk işleri ve merkezi iclare ile karşılıklı bağ ve ilgileri yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir. Yerel yönetimler, birer idaredir, federe devlet değil, yasalarla verilen görevleri yerine getirirler. Yerel yönetimlerin görevleri, yasalarda, “yerel ortak gereksinimi karşılamak” biçiminde yazılmaz. Yerel yönetim türlerine göre, bu türlerin karşıla­ yacağı yerel toplumsal gereksinimlerin niteliğine göre yasalarda yerel yönetimlerin görevleri listelenir ve listede bulunmayabilecek yerel ortak gereksinimlerin karşılan­ ması için de yetki verilir. Listelenen görevlere ek olarak verilen yerel ortak gerek­ sinimleri karşılama görevi, yerel yönetimleri genel idare (merkezi) idare karşısında genel görevli duruma getirmez. Yerel yönetimlere anayasal görev alanı olan yerel ortak gereksinimlerin karşı­ lanması dışında kendi alanlarını aşan ya da ulusal nitelikte görev verilemez, kendile­ ri bu nitelikte etkinlikte bulunamazlar. Genel (merkezi) idarenin, yerel yönetimlerin görev alanında yerel ortak ge­ reksinimleri karşılamak üzere kamu hizmeti örgütlemesi olanaklıdır. İdare, görevler ayrılığı (tefrik-i vezaif) ilkesine göre örgütlenmemiştir. İl, belediye ve köy yerel yö­ netimleri ile devlet tüzelkişiliği arasında bir görev bölüşümü bulunmamaktadır. Ge­ nel idare (merkezi yönetim), yerel yönetimlere ek olarak ya da onların yanısıra yerel kamu hizmetlerini üretebilir, yerel yönetimlerin karar organlarında alınan kararların yaşama geçirilebilmesi için gerekli olan hizmet örgütlenmeleri kurabilir. Yerel ortak gereksinimlerin yerinden yönetim ilkesine göre örgütlenmesi ilkesi, genel idarenin yerel yönetimlerin karar organlarının yerine geçerek karar almasına engel olmakla birlikte yerel kamu hizmeti kurmasına, örgütlemesine ve üretmesine engel değildir. Ayrıca yasalarla yerel kamu hizmetlerinin yürütülüş biçimi belirlenebileceği gibi idarenin bütünlüğü ilkesi, genel (merkezi) idareye yerel kamu hizmetlerinin tüm ülkede benzer biçimde üretilip sunulması için standartlar belirleme yetkisi verilme­ sine de olanak tanımaktadır. İller, belediyeler ve köyler birer kamu tüzelkişisidir. İller, belediyeler ve köy­ lerin kamu tüzelkişisi olması bunların devlet tüzelkişiliği dışında olduğunu ve hu­ kuksal olarak devlet tüzelkişiliği ile eşit olduğunu gösterir. Elbette, parasal gücü, yüklendiği hizmetler ve bunlara uygun yetki çeşitliliği ile eşit olmasalar da kamu tüzelkişiliğine tanınan genel hukuksal yetkiler bakımından bir köy ile devlet kamu tüzelkişiliği eşittir. Her bir yerel yönetim ve genel idare (merkezi idare, devlet kamu tüzelkişiliği) işlevsel, yönetsel, ekonomik büyüklüklerinin farklılıklarına karşın eşit hukuksal varlıklardır. Hukuk sisteminde, kamu tüzelkişiliğine tanınan ayrıcalık ve yetkileri, her bir yerel yönetim kendi görev alanında yer ve konu yönünden sınırlı olmak üzere kullanabilir.

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 161

Tüzelkişiler organlı yapılardır; il, belediye ve köylerin karar organları, hangi adı alırsa ve hangi biçimi taşırsa taşısın, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulur. Yerel yönetimlerin karar organlarına yapılacak seçimlerde kimlerin seçmen olacağı­ na yasama organı karar verir. Yerel seçmenlerin belirlenmesinde, mahalli müşterek ihtiyaçları karşılanacak olan yerel halk kümesi temel alınır. Yerel yönetim ölçeğinde, yerel yönetim ile yerel ortak gereksinimlerini karşılanacak halk arasındaki bağlantı koparılmamalıdır. Köy tüzelkişiliğinin karar organı için köyde oturanlar, belediyeler için belediyenin görevli olduğu kentsel alanda oturanlar ve il yerel yönetimi için il mülki sınırı içinde kırsal ve kentsel alan fark etmeksizin oturanlar yerel seçmenleri oluşturur. Örgüt ile ortak yerel gereksinimleri karşılanacak halk arasındaki bağlantı koparılmamalı ve karıştırılmamalıdır. Anayasa yerel yönetimlerin karar organlarının seçimle oluşturulacağını kurala bağlamış ancak karar organlarının neler olduğunu belirlememiştir. Yerel yönetimler, birer federe devlet olmadığına, birer idare olduğuna göre yasadan yetki alarak işlem yapan tüm organlar ve hatta idari birimler karar veren parçalardır. Karar organı, yalın biçimde idari karar alabilmek değil de, onun kararı olmaksızın diğer parçaların karar alamayacağı iş yapamayacağı örgüt parçasını anlatıyorsa ve bu da siyasal temsilden çıkacaksa ancak meclis tipi yapılar karar organı olabilir. Yasal yapıda, yalnızca meclis biçiminde kumlan organlar değil yürüt­ me organları da karar organı sayılmış ve belediyeler ile köyler için yürütme organlarının da seçimle oluşturulması öngörülmüştür.

II. Seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakları

Yerel seçimlerin dönemi Anaya­ sada belirlenmiştir. Erteleme ya da öne alma, erken seçim yapma olanağı tanın­ mamıştır. Yerel seçimler de Anayasanın seçimlere ilişkin temel ilkeleri belirle­ yen 67. maddesine göre düzenlenir.

Seçimler ve halkoylaması serbest, eşit, gizli, tek dereceli, genel oy, açık sayım ve döküm esaslarına göre, yargı yönetim ve denetimi altında yapılır. (...)

Genel seçimler gibi yerel seçim­ ler de eşit, gizli, tek dereceli, genel oy, açık sayım ve döküm esaslarına göre, yargı yönetim ve denetimi altında ya­ pılır.

Madde 67 - Vatandaşlar, kanunda gösterilen şartlara uygun olarak seçme, seçilme ve bağımsız olarak veya bir siyasi parti içinde siyasi faaliyette bulunma ve halkoylamasına katılma hakkına sahiptir.

Onsekiz yaşını dolduran her Türk vatandaşı seçme ve halkoylamasına katılma haklarına sahiptir. Bu hakların kullanılması kanunla düzenlenir. (...) Seçim kanunları, temsilde adalet ve yönetimde istikrar ilkelerini bağdaştıracak biçimde düzenlenir. Seçim kanunlarında yapılan değişiklikler,

Anayasa, büyük yerleşim mer­ yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl kezleri için özel yönetim biçimleri ku­ içinde yapılacak seçimlerde uygulanmaz. rulabilme olanağı yaratmıştır. Bu ola­ nak, 127. maddenin yerel seçimlere ilişkin III. fıkrasında yer almış olsa da büyük yerleşim merkezleri için kurulacak özel yerel yönetimlerin seçiminde Anayasanın

162 »İDARE HUKUKU

67. maddesindeki temel ilkelere uyulması gerekir. Büyük yerleşim merkezleri için kumlan özel yönetimin karar organlarının seçimi de eşit, gizli, tek dereceli, genel oy ve açık sayım, döküm esaslarına göre yapılmalıdır. Büyük yerleşim merkezleri için kurulan yerel yönetimlerin karar organlarının oluşturulmasında, seçimde seçilenle­ rin temsilcileri seçtiği iki dereceli seçim sistemi kullanılamaz. Anayasa tek dereceli seçimi zorunlu kılmıştır. Yerel yönetim seçimleri de yargı denetiminde yapılır. Ayrıca, yerel yönetimle­ rin karar organlarına ve seçilmişlerine yargı güvencesi getirilmiştir. İki ayrı güvence sözkonusudur. Kimin seçilme yeterliliğine sahip olduğuna, seçim sonucunda kimin seçildiğine ve mazbatayı kimin alacağına ilişkin uyuşmaz­ lıklar seçim yargısında (seçim kurulları ve Yüksek Seçim Kurulu’nda) çözülür. Gö­ rev sırasında seçilme yeterliliğinin yitirilmesi durumunda da görevin sona ermesine YSK karar verir. Yerel yönetimlerin karar organlarının ve seçilmiş üyelerinin görevlerine ancak yargı kararı ile son verilebilir. Anayasanın, “Mahalli idarelerin seçilmiş organlarının, organlık sıfatını kaybetmeleri konusundaki denetim yargı yolu ile olur.” kuralında, yalnızca organlardan ve yargı denetiminden söz edilmektedir. Organlarda yer alan seçilmiş üyeler belirtilmemiştir. Ayrıca, kaybetmeye yargının karar vereceği değil, yargının denetleyeceği belirtilmektedir. Hükmün yazımından organların görevine son veııne kararına karşı yargı yoluna başvurulabileceği anlamı çıkmaktadır. Bu ku­ ral, izleyen cümle ile birlikte değerlendirilmelidir: “Ancak, görevleri ile ilgili bir suç sebebi ile hakkında soruşturma veya kovuşturma açılan mahalli idare organları veya bu organların üyelerini, İçişleri Bakanı, geçici bir tedbir olarak, kesin hükme kadar uzaklaştırabilir.” Bu kural, organ ve üyeleri ayırarak açıkça belirtmiş, idareye belirli durumlarda ancak görevden uzaklaştırma yetkisi vererek idarenin sona erdirme yet­ kisine sahip olmadığını belirlemiştir. Yerel yönetimlerin karar organlarının ve seçilmiş üyelerinin görevlerine an­ cak yargı kararı ile son verilebilir. Bu konuda Danıştay 8. Dairesi görevlidir. Yar­ gı kendiliğinden harekete geçmez. Hangi durumlarda organlık ve üyelik sıfatının kaybedileceği yasa ile belirlenmiştir. Bunlardan birinin ortaya çıkması durumunda, merkezi (genel) idarenin yetkili birimleri (vali, içişleri bakanı) kanıtları toplayarak Danıştay’dan istemde bulunurlar. Yerel yönetimlerin karar organlarının ve üyeleri­ nin görevlerine son verilmesi istemi, iptal ya da tazmin istemini içeren tipik bir idari dava değildir, idarenin yargısal denetimi gerçekleştirilmez, Danıştay’ın idari görev­ leri arasında değerlendirilebilir. Bununla birlikte Anayasa yargı güvencesi tanımış olduğundan, idarenin istemleri Danıştay’ın idari dairesinde değil de bir dava gibi dava dairesinde, yargılama yöntemleri kullanılarak karara bağlanır. Merkezi idarenin, yerel yönetimlerin karar organları ve seçilmiş üyeleri üze­ rinde geçici olarak görevden uzaklaştırma yetkisi vardır. Devlet tüzelkişiliğinin, di­ ğer kamu tüzelkişilerinin hukuksal yapısına yönelen bu yetki bir vesayet denetimi aracıdır. Anayasa uzaklaştırma yetkisini kişi yönünden yetki olarak belirlemiştir.

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 163

İçişleri Bakam’ndan başka bir merkezi idare birimi bu yetkiyi kullanamaz. Görev­ den uzaklaştırma yetkisinin neden öğesini, yerel yönetim karar organları ve seçilmiş üyelerinin görevleri ile ilgili suç nedeniyle haklarında soruşturma veya kovuşturma açılmış olması oluşturur. Uzaklaştırmaya yol açabilecek suç, organ ve üyelerin gö­ revleriyle ilgili suçlardır. Kovuşturma, savcı tarafından düzenlenen iddianamenin mahkemece kabul edilmesiyle başlayan yargılama sürecidir. Soruşturma ise savcılık tarafından bir suç kuşkusunu araştırmaya yönelik başlatılan kanıt toplama sürecidir. Savcılık soruştur­ ması ya da mahkemede kovuşturma olmadan İçişleri Bakanı uzaklaştırma yetkisini kullanamaz. Uzaklaştırma, geçici bir önlem olmakla birlikte maddede “kesin hükme kadar” belirlemesi vardır. Soruşturma ve kovuşturma konusunda kesin hüküm veril­ mesi, karar verilmesi ve kesinleşme süreci dikkate alındığında, uzaklaştırılan organ ya da üyelerinin beş yıl olan görev sürelerini aşabilir. İçişleri bakanına tanınan geçici önlem yetkisinin, göreve son vermeye dönüşmemesi için “kesin hükme kadar” belir­ lemesi üst sınır olarak kabul edilebilir. İçişleri bakanın geçici görevden uzaklaştırma yetkisi, takdiri niteliktedir. Gerek neden öğesi verileri, hizmetin gerekleriyle birlikte değerlendirecek gerekli ise uzaklaştırma sonucuna varılacaktır. Uzaklaştırma kararı­ nın kaldırılması da olanaklıdır. Merkezi idare, mahalli idareler üzerinde idari vesayet yetkisine sahiptir. Vesa­ yet, idarenin bütünlüğünü sağlayıcı araçlardan biridir. Anayasada, özel olarak merke­ zi idare ile yerel yönetimler arasındaki bütünlük sağlayıcı ilişkiyi düzenlemek üzere kurala bağlanmıştır. Vesayet yetkisinin amaçlarını düzenleyen kuralda, idarenin bü­ tünlüğü salt bir örgütsel bütünlük değil işlevsel bütünlük olarak da kavranmaktadır. Merkezi idare, mahalli idareler üzerinde, mahalli hizmetlerin idarenin bütünlüğü ilkesine uygun şekilde yürütülmesi, kamu görevlerinde birliğin sağlanması, toplum yararının korunması ve mahalli ihtiyaçların gereği gibi karşılanması amacıyla, kanunda belirtilen esas ve usuller dairesinde idari vesayet yetkisine sahiptir.

Vesayet yetkisinin amaçları Anayasada belirtilmiş ancak konusunu ve yön­ temlerini belirleme işi yasaya bırakılmıştır. Bununla birlikte, Anayasada düzenlen­ miş idari vesayet aracı da bulunmaktadır. 127. maddede içişleri bakanına tanınmış olan yerel yönetimlerin karar organlarını ve üyelerini geçici olarak görevden uzak­ laştırma yetkisi idari vesayet yetkisi örneğidir. Yerel yönetimlerin ancak cumhur­ başkanı izni ile birlikte kurabilmeleri de. Vesayet yetkisinde yasallık ilkesi, idarenin yasadığına ilişkin genel kural dışında özel olarak belirtilerek münhasır yaşadığa dö­ nüştürülmüştür. Yasada açıkça öngörülmeyen vesayet yetkisi kullanılamaz, cumhur­ başkanlığı kararnamesi ya da düzenleyici işlemler ile vesayet yetkisi yaratılamaz. İdari vesayet, idarenin içinde yer alan iki tüzelkişi arasındaki ilişkidir. Vesa­

164 ‘ İDARE HUKUKU

yet yetkisini kullanan tüzelkişinin, yerel yönetimler sözkonusu olduğunda devlet tü­ zelkişiliğinin kullanacağı yetkiler, üzerinde yetki kullandığı idarenin tüzelkişiliğini ortadan kaldıracak, etkisizleştirecek ya da anlamsızlaştııacak derecece olmamalıdır. İdari vesayet yetkisi, anayasanın kurmuş olduğu işbölümünü bozacak yetkiler kulla­ nılmasına olanak tanımaz. Vesayet yetkisinin kullanımında ilke olarak yerine geçme (ikame) olmaz. Devlet tüzelkişiliğini temsil eden merkezi idarenin, yerel ortak ge­ reksinimleri karşılamak üzere kurulan, karar organları yerel seçmenlerce seçilerek oluşturulan devlet dışındaki kamu tüzelkişisinin organlarının yerine geçmesi, örgü­ tünün yerine geçmesi ya da iradesinin yerine geçmesi anayasanın kurduğu işbölü­ münü bozar. İdarenin bütünlüğünü sağlamak için kullanılacak idari vesayet, yerine geçerek değil düzelterek, yönlendirerek, yaptırarak, yaptırım uygulayarak gerçekleş­ tirilir. Bununla birlikte yerel ortak gereksinimlerin karşılanması için yürütülen hiz­ metlerdeki aksamanın giderilmesi gerekliliği, geçici ve teknik yerini alma sonucunu doğurabilir. Devlet tüzelkişiliği dışında oluşturulan tüzelkişilere, mali kaynakları genellik­ le yürütmekle yükümlü oldukları hizmetlerin giderlerini karşılamaya yetmediğinden devletçe kamu kaynağı ayrılır. Bu aktarım yasal düzenleme yapılmasını gerektirse de merkezi idarenin, yerinden yönetimlere mali kaynak aktarımına belirlemede yıl­ lık bütçe sürecindeki rolüyle sahip olduğu etki yerinden yönetimleri yönlendirme olanağı yaratır. Bu olanak mali vesayet olarak adlandırılmaktadır. İdari vesayet yet­ kilerinden ve denetiminde farklı olarak mali vesayet, yerinden yönetimlere ve özel­ likle yerel yönetimlere bir yönetsel/siyasal yönelim verme aracıdır.

II.

GENEL (MERKEZİ) İDARE ÖRGÜTLENMESİ

Genel idare (merkezi idare), cumhurbaşkanlığı örgiitii ile /'/lerden oluşur. //, anayasa tarafından oluşturulan ve cumhurbaşkanının kural koyma alanında bulunmayan merkezi idare örgütüdür. Genel idarenin ülke üzerinde örgütlenmesi (mülki idare, ülkesel yönetim) olan iller, cumhurbaşkanlığının taşra örgütlenmesi değildir. İller, cumhurbaşkanın irade­ sinden bağımsız anayasal ve yasal varlığa sahiptir. Ulusal kamu hizmetlerinin ülkesel örgütlenmesi illerde gerçekleştirilir. Ulusal kamu hizmetleri, ilke olarak bakanlıklar biçiminde örgütlenir. Anayasanın 106. maddesinin son fıkrasına göre, bakanlıkların kurulması, kal­ dırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının ku­ rulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir. Merkezi (genel) idarenin il bölüntüsü, cumhurbaşkanlığı örgütü dışında ana­ yasal varlığa sahiptir buna karşılık il bölüntüsünde, bakanlıklar tarafından yürütülen ulusal kamu hizmetlerinin taşra örgütlenmesi cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile be­ lirlenecektir. Bakanlıkların il örgütlerinin, ilin yönetiminden çıkarılması olanaksız­

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 165

dır. İl, ülkesel bölüntü olarak varlığını anayasadan aldığı gibi yönetim ilkesi olan yetki genişliğini de anayasadan almaktadır. Genel idare (merkezi idare), cumhurbaşkanlığı örgütü ile illerden oluşur. Cumhurbaşkanlığı örgütü ise Cumhurbaşkanı, Cumhurbaşkanlığı başkent örgii/ü ve cumhurbaşkanlığı yürütme örgütünden oluşur.

A.

CUMHURBAŞKANLIĞI ÖRGÜTÜ

Cumhurbaşkanlığı örgütü 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cum­ hurbaşkanlığı Kararnamesi (R.G. 10.7.2018, 30474) ile düzenlenmiştir. Cumhurbaş­ kanlığı örgütüne ilişkin bilgiler sözkonusu kararnameden özetlenerek aktarılacaktır. Cumhurbaşkanı, kendi örgütünü kendi koyduğu kurallarla düzenlenmektedir. TBMM, yasa çıkararak cumhurbaşkanlığı örgütünü düzenleyebilir. Cumhurbaşkan­ lığı örgütü yasaya kapalı cbk alanında yer almaz.

1. Cumhurbaşkanı Cumhurbaşkanı, anayasaya göre devletin yürütme yetkisi kullanıp, yürütme görevini yerine getirecek cumhurbaşkanlığı makamında bulunacak kişidir. Kişi ile makam birleşmiştir. Genel oyla seçilir. Anayasanın 8. maddesine göre “Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir.” 104. maddeye göre “Cumhurbaşkanı Devletin başıdır. Yürütme yetkisi Cumhurbaşkanına aittir.” Cumhurbaşkanı yürütme organının temsilcisidir, yürütme işlevinin yerine ge­ tirilmesini sağlayan bütün idare örgütü, merkezi (genel) idare içinde hiyerarşiyle ve genel idare dışındaki kamu tüzelkişileri için de vesayet, bağlı kuruluş, ilgili kuruluş vb. bütünlüğü sağlayıcı araçlarla cumhurbaşkanında bütünleşir. Cumhurbaşkanı, idari teşkilatta devlet tüzelkişiliğinin (merkezi idarenin, ge­ nel idarenin) başıdır. İllerin anayasal varlığı ile yetki genişliği ilkesi ve bakanlıkların anayasadan kaynaklanan yetkilerinin yarattığı ayrıksı durumlar dışında bütün genel idare örgütü cumhurbaşkanının hiyerarşik amirliği altında örgütlenir. Cumhurbaşkanının “devletin başı olması”, siyasal temsil niteliği bir yana, hu­ kuksal temsil bağlamında, yalnızca devlet tüzelkişiliğini (genel idareyi, merkezi ida­ reyi) temsil etmesi anlamını taşır. Cumhurbaşkanı devletin başı olsa da devletin idari örgütlenmesinde devlet tüzelkişiliği dışındaki tüm tüzelkişilikler cumhurbaşkanlığı aşamasırasının dışındadır. 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı KararnamesVnin 1. maddesinde, “Yürütme yetkisi Cumhurbaşkanına aittir.” kuralı yine­ lendikten sonra 3. fıkrada “Cumhurbaşkanı, yetkilerinden bir kısmım gerektiğinde sınırlarını yazılı olarak belirterek astlarına devredebilir. Ancak devrettiği yetkiyi,

166 • İDARE HUKUKU

gerek gördüğünde kendisi de doğrudan kullanabilir.” kuralını getirmiştir. Cumhur­ başkanının astları aşamasırasının en altında bulunan memura kadar iner. Bu kural anayasaya aykırıdır. Yürütme yetkisi, Cumhurbaşkanına aittir. Cumhurbaşkanı yü­ rütme yetkisini astlarına devredemez. Cumhurbaşkanı ancak yasaların verdiği ya da kararname ile kendisine tanıdığı türev yetkileri (idari yetkileri) devredebilir. Yetki devri, idaredeki yetki düzenini değiştiren kararlardır. Bir konuda iki ma­ kam aynı anda yetkili olmamalıdır. Yetki devrinde, yetki devri kaldırılmadığı sürece devreden devredilen yetkileri kullanamaz. Yetki düzeni, kurallarla nesnel biçimde belirlenir, yetki kullanan kişilerin değerlendirmesi ile sürekli değişmez. Anayasanın 106 maddesine göre, bir veya daha fazla Cumhurbaşkanı yardım­ cısı atayabilir. Cumhurbaşkanı yardımcısı, Cumhurbaşkanlığı makamının herhangi bir nedenle boşalması durumunda kırk beş gün içinde yenisi seçilene kadar; cum­ hurbaşkanının hastalık ve yurt dışına çıkma gibi sebeplerle geçici olarak görevinden ayrılması hallerinde bu süre boyunca Cumhurbaşkanı yardımcısı Cumhurbaşkanına vekâlet eder ve Cumhurbaşkanına ait yetkileri kullanır. Birden fazla cumhurbaşkanı yardımcısı atanmış olması durumunda hangisinin vekil olacağı Anayasada belirlenmemiştir. CBK l ’de ilk durum için en yaşlı yar­ dımcı ikinci durum için cumhurbaşkanının görevlendireceği yardımcı vekil olarak belirlenmiştir (m. 18). Anayasada cumhurbaşkanına vekalet edecek yardımcının Cumhurbaşkanına ait yetkileri kullanacağı belirtilmiş olmakla birlikte, bu yetkiler ancak süreklilik il­ kesi gereği yürütülmekte olan işlerde kullanılabilir, ilke olarak, yeni seçilecek ya da görevine dönecek cumhurbaşkanı bağlayacak yeni kararlar alınamaz. Makamdaki geçici boşluğu doldurmak üzere kullanılan vekalet, işgüder niteliktedir. CBK 1 ile cumhurbaşkanı yardımcılarının danışma ve büro hizmetlerini yürü­ tecek özel kalem müdürlükleri kurulmuştur.

2. Cumhurbaşkanlığı Merkez (Başkent) Teşkilatı Cumhurbaşkanlığı örgütlenmesi başkentte yer alır. Cumhurbaşkanlığı örgüt­ lenmesinde merkez ile taşra ayrımı bulunmamaktadır. Cumhurbaşkanlığı genel ida­ renin karar merkezini örgütler. Genel idarenin komuta merkezi cumhurbaşkanlığının başkent örgütlenmesinde oluşturulmuştur. Yersel bir işbölümünü anlatan merkez (başkent) - taşra ayrımı cumhurbaşkanlığı örgütlenmesini anlatmak için uygun bir sınıflandırma olmamakla birlikte, komuta - kurmay sınıflandırması idare hukukuna yabancı olduğu için kullanmayı sürdüreceğiz. Cumhurbaşkanlığı merkez teşkilatı; İdari İşler Başkanlığı, Cumhurbaşkanlığı Özel Kalem Müdürlüğü, Başdanış­ manlar, Danışmanlar ve Genel Müdürlerden oluşur. CBK 1, “Cumhurbaşkanlığı Merkez Teşkilatı” kavramını kullanmaktadır.

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 167

Cumhurbaşkanlığı merkez örgütü kadroları cumhurbaşkanı tarafından belir­ lenmektedir (m .ll). Cumhurbaşkanının oluşturduğu merkez örgütü kadrolarının bir bölümüne yine cumhurbaşkanı tarafından atama yapılmakta, bir bölümüne ise idari işler başkanı tarafından atama yapılmaktadır. İdari İşler Başkanı, Cumhurbaşkanlığı Özel Kalem Müdürü, Başdanışmanlar, Danışmanlar ve Genel Müdürler Cumhurbaş­ kanı tarafından; diğer personel ise İdari İşler Başkanı tarafından atanır veya görev­ lendirilir (m. 12). Cumhurbaşkanlığı merkez örgütünde cumhurbaşkanı tarafından oluşturulan kadrolara yine cumhurbaşkanı tarafından atananların dış ülkelerde veya uluslararası kuruluşlar nezdindc, büyükelçi gibi akıedite edilmeksizin, özel bir misyonla görevlendirilebilmesi, Cumhurbaşkanının onayı ile büyükelçi unvanı alabilmesi olanaklı­ dır (m. 12). Cumhurbaşkanlığı merkez örgütünde cumhurbaşkanı tarafından oluşturulan kadrolarda çalışanlardan hizmetine ihtiyaç kalmayan kadrolu personelden emeklilik statüsünde olmayanlar, diğer kamu kurum ve kuruluşlarına naklen atanır (m. 12). Cumhurbaşkanlığı merkez örgütünde yalnızca kadrolu personel çalışmamak­ tadır. İşgücünün kamu hizmetine bağlanma biçimi çeşitlendirilmiştir. CBK l ’in 13. maddesine göre, merkez teşkilatında; a) Kadrolu personel, b) Kadroya bağlı süreli personel, c) Kadroya bağlı olmayan süreli personel, ç) Kısmi zamanlı personel, d) Sözleşmeli personel, görev yapar.

a) Cumhurbaşkanı Özel Kalem Müdürlüğü Cumhurbaşkanı makamına ilişkin hizmetleri yürütmek üzere özel kalem mü­ dürlüğü kurulmuştur. CBK 1’in 2. maddesine göre, cumhurbaşkanının resmi ve özel yazışmalarını, tören, yurtiçi ve yurtdışı gezi işlerini, protokol, halkla ilişkiler ve kurumsal iletişim hizmetlerini düzenlemek ve yürütmek; Cumhurbaşkanının Milli Saraylar ve Devlet Arşivlerine ilişkin talimatlarını yürütmek ve Cumhurbaşkanı ta­ rafından verilen diğer görevleri yapmak özel kalem müdürlüğünün görevidir. Cumhurbaşkanı Özel Kalem Müdürüne de büyükelçi unvanı verilmiştir (m.2). Daha doğru anlatımla Cumhurbaşkanı, cumhurbaşkanlığı kararnamesinde özel ka­ lem müdürünün büyükelçi olacağı kuralı koymuştur. Özel kalem müdürlüğünün başkent dışında da örgütlenmesine olanak tanın­ mıştır. Cumhurbaşkanı, ihtiyaç duyulan yerlerde Cumhurbaşkanlığı çalışma büroları açılabilmesini kurala bağlamıştır (m.2).

Cumhurbaşkanı Başdanışmanı, Danışmanı ve Özel Temsilcisi Cumhurbaşkanı, kendisine danışmanlık ve verdiği diğer görevleri yapmak üzere Cumhurbaşkanı Başdanışmanı ve Cumhurbaşkanı Danışmanı atayabilir (m.3). Cumhurbaşkanı, özel bilgi ve uzmanlık gerektiren konularda, dış ülkelerde veya uluslararası kuruluşlar nezdinde özel bir görevi ifa etmek üzere özel temsilci gö­ revlendirebilir (m.4). Bu şekilde görevlendirileceklere Büyükelçi unvanı verilebilir.

168 «İDARE HUKUKU

b) Cumhurbaşkanlığı İdari işler Başkanlığı Cumhurbaşkanlığı merkezinin temel örgütlenme yapısı olarak İdari İşleri Baş­ kanlığı oluşturulmuştur (CBK 1, m.5). İdari İşler Başkanlığının yöneticisi İdari İşler Başkamdir. İdari işler başkanına en yüksek devlet memunı_statüsü tanınmıştır., İdari İşler Başkanı, Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanlığının en üst amiridir. İdari İşler Başkanı, özel kalem müdürlüğünün yürüttüğü sekreterlik hizmetle­ rinden farklı olarak Cumhurbaşkanının anayasada belirtilen görevlerinin yerine geti­ rilmesinde ve yetkilerinin kullanılmasında Cumhurbaşkanına gerekli olan hizmetleri sunmakla görevlidir (m.6). Cumhurbaşkanının genel idarenin birimleri, diğer kamu tüzelkişilikleri ile yasama ve yargı organları arasındaki ilişkisinde idari işler başkanlığı aracı, veri ve karar akışını sağlar. Bu nedenle Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanlığına bağlı birimlerin görevlerinin incelenmesi, Cumhurbaşkanının devlet ve idari teşkilat için­ deki işlevlerini görmemize yardımcı olabilir. İdari İşler Başkamnın, görevleri Cumhurbaşkanlığının iç örgütlenmesini aşar niteliktedir. İdari İşler Başkanlığının birimleri, Cumhurbaşkanlığı iç örgütlenmesine yönelik değildir tüm devlet hizmetlerine ilişkin merkezileşme sağlayıcı niteliktedir. İdari İşler Başkanı, tüm genel idareyi, tüm bakanlıkları kapsayıcı bir veri toplayıcı, veri işleyici ve ilke belirleyici birimdir. Ttim bakanların üzerinde, cumhurbaşkanlığı müsteşarı gibi konumlandırılmıştır. CBK Tin 6. maddesine göre, İdari İşler Başkanı Türkiye Büyük Millet Mec­ lisi ile olan münasebetlerin yürütülmesi ve kamu kurum ve kuruluşları arasında ko­ ordinasyonun sağlanması; Devlet Teşkilatının düzenli ve etkin bir şekilde işlemesini temin edecek prensiplerin tespiti ve iç güvenlik, dış güvenlik ve terörle mücadele konusunda koordinasyonun sağlanması için gerekli çalışmaları yapmakla görevlidir. İdari İşler Başkanlığı, şu birimlerden oluşmaktadır: 1. Hukuk ve Mevzuat Genel Müdürlüğü 2. Personel ve Prensipler Genel Müdürlüğü 3. Güvenlik İşleri Genel Müdürlüğü 4. Destek Mali Hizmetler Genel Müdürlüğü 5. Koruma Hizmetleri Genel Müdürlüğü Bu birimler, ilke olarak alınacak kararları önceleyen ya da onların birimler arasında akışına aracılık eden idari işlem niteliği taşımayan, genellikle idarenin için­ de kalan etkisiz hazırlık işlemleri yaparlar. Elbette bu birimlerin irade açıklamaları, hukuk düzenine genel ve soyut kurallar eklediği, kişilerin statüleri üzerinde sonuç doğurduğu ya da idarelerin ya da idari birimlerin yetkilerini kullanmalarını engelle­ diği, kısıtladığı durumlarda etkili işlem (idari işlem) olarak ortaya çıkar, idari yargı­ da iptal davasına konu olabilir.

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 169

Hukuk ve Mevzuat Genel Müdürlüğü Cumhurbaşkanın yasama sürecine ilişkin yetkilerinin kullanılmasında ve idari teşkilatın kural koymasında veri toplayan, karar akışını sağlayan ve cumhurbaşkanın iradesini yazılı biçime dönüştüren İdari İşler Başkanlığı birimim Hukuk ve Mevzuat Genel Müdüıiüğü’dür. CBK l ’in 7. maddesine göre İdari İşler Başkanlığı birimim Hukuk ve Mevzu­ at Genel Müdürlüğü’nün görevleri şunlardır: TBMM tarafından kabul edilen kanunların sekil ve esas bakımından Anayasa ve hukukun genel ilkelerine uygunluğunu incelemek, verile­ cek talimata göre onaya hazırlanması veya bir daha görüşülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisine geri gönderilmesi için gerekli çalışma­ ları yapmak, Milletlerarası anlaşmaların kanunla uygun bulunması için TBMM Baş­ kanlığına gönderilmesine ilişkin işlemleri yapmak, Anayasa değişikliğine ilişkin kanunların, Cumhurbaşkanınca halkoyu­ na sunulmasına ilişkin işlemlerin yapılmasını sağlamak Kanunların, TBMM İçtüzüğünün tümünün veya belirli hükümlerinin Anayasaya şekil ve esas bakımından aykırı olmaları durumunda, bun­ larla ilgili olarak Anayasa Mahkemesi nezdinde açılacak iptal davası hazırlıklarını yapmak. Kanun ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin yayımlanmasına ilişkin işlemleri yapmak. Bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarınca hazırlanan mevzuat tas­ laklarını: Anayasaya, kanunlara, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine, genel hukuk kurallarına, Cumhurbaşkanı Programına uygunluğu açı­ sından incelemek, Cumhurbaşkanınca çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnameleri, kararla­ rı ile yönetmelik taslaklarını hazırlamak. Mevzuatı bilgi işlem sistemi içinde takip etmek. Resmi Gazete’niıı yayımlanmasını sağlamak. Yargı mercilerince Cumhurbaşkanlığına gönderilen ve Cumhurbaşka­ nının taraf olarak gösterildiği evraka ilişkin işlemleri takip etmek, Hükümlülerin sürekli hastalık, sakatlık ve kocama sebebiyle cezaları­ nın Cumhurbaşkanınca hafifletilmesi veya kaldırılmasına ilişkin işlem­ leri yürütmek ve alınan kararları Adalet Bakanlığına bildirmek.

Personel ve Prensipler Genel Müdürlüğü Cumhurbaşkanlığı merkez örgütlenmesinde yer alan Cumhurbaşkanlığı Per­ sonel ve Prensipler Genel Müdürlüğü, tüm devlet örgütlenmesini izlemek, işleyiş ilkeleri belirlemek, gerek cumhurbaşkanlığı personeline ve gerekse üst kademe yö-

170 • İDARE HUKUKU

ileticilerine ilişkin cumhurbaşkanınca alınacak kararlara ilişkin hazırlıkları yapmak, bunlara ilişkin kayıtları tutmakla görevli bir birimdir. Milletvekillerinin dokunulmazlıklarının kaldırılması ile TBMM seçimlerinin yenilenmesine ilişkin işlemlerde cumhurbaşkanına düşen görevlerin yürütülmesi de milletvekilleri personelmişçesine Personel ve Prensipler Genel Müdürlüğüne veril­ miştir. CBK 1’in 7. maddesine göre Personel ve Prensipler Genel Müdürlüğünün gö­ revleri şunlardır: Devlet Teşkilatının düzenli ve etkin bir şekilde işlemesini sağlayıcı prensiplerin tespit edilmesi, direktiflerin verilmesi, önlemler alınması ve koordinasyonun sağlanması için gerekli işlemleri yapmak, Cumhurbaşkanına vekâlet işlemlerini yapmak, Cumhurbaşkanı yardımcıları ile bakan atanmaları ve görevden alınma işlemleri ile vekâlet işlemlerini yapmak, Türkiye Btivük Millet Meclisi üyelerinin dokunulmazlıklarının kaldı­ rılmasına ait işlemleri yapmak, TBMM seçimlerinin yenilenmesine ilişkin işlemleri yürütmek, Cumhurbaşkanının özlük işlerini yürütmek. Cumhurbaşkanlığı merkez teşkilatı personelinin tayin, nakil, özlük ve emeklilikleriyle ilgili işleri yapmak, Üst kademe kamu yöneticilerinin atamaları ile Cumhurbaşkanınca ya­ pılacak diğer atama ve seçme işlemlerini Anayasa, kanunlar, Cumhur­ başkanlığı kararnameleri ve hukukun genel ilkeleri açısından inceleye­ rek gerekli işlemleri yapmak, Devletin sevk ve idaresinde görevli üst kademe yöneticileri hakkında bilgi toplamak, sicil özetlerini ve biyografilerini tutmak. Kamu personeli ile ilgili mevzuat çalışmalarının koordinasyonunu sağ­ lamak, Bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların Cumhurbaşkanlığı veva bakanlıklar­ la ilgilendirilmelerine dair işlemleri yapmak.

Güvenlik İşleri Genel Müdürlüğü Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanlığı’mn bir birimi olan Güvenlik İşleri Genel Müdürlüğü, ilk bakışta sanılanın tersine cumhurbaşkanlığı merkez örgütünün güvenliğine ilişkin bir müdürlük değildir. CBK 1’in 9. maddesine göre Güvenlik İşleri Müdürlüğü, Devletin güvenlik politika ve stratejilerini belirleyen idareler arasında eşgüdümü sağlar, belirlenen po­ litikaların uygulamasını izler, değerlendirir ve raporlar; Olağanüstü hâl ilan edilen bölgelerde, olağanüstü hâl ilanına esas olan konularda bilgileri derler, değerlendirir ve bu hususlarda eşgüdüm sağlar. Müdürlüğün bu görevlerini yerine getirirken, ilgili

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 171

politika kurullarının görüşünü alması zorunludur.

Destek ve Mali Hizmetler Genel Müdürlüğü Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanlığındaki genel müdürlüklerden görevleri büyük oranda Cumhurbaşkanlığı merkez örgütüne yönelik olan tek müdürlük Destek ve Mali Hizmetler Genel Müdürlüğü’dür. CBK 1’in 9. maddesine göre, Destek ve Mali Hizmetler Genel Müdürlüğünün görevleri şunlardır: Genel evrak ve arşiv faaliyetlerini düzenlemek ve yürütmek, Cumhurbaşkanlığının kiralama ve satın alma işlerini yürütmek, temiz­ lik, aydınlatma, ısıtma, onarım, taşıma ve benzeri hizmetleri yapmak veya yaptırmak. Cumhurbaşkanlığı Merkez Teşkilatı taşınır ve taşınmazlarına ilişkin iş­ lemleri ilgili mevzuat çerçevesinde yürütmek, Cumhurbaşkanlığı Merkez Teşkilatına ait her türlü kara, deniz ve hava taşıtlarına ilişkin kiralama, satın alma, bakım, onarım ve yenileme hiz­ metlerini yürütmek, Cumhurbaşkanlığı verleşkelerinin bilişim altyapısının kurulumu, bakı­ mı, ikmali, geliştirilmesi ve güncellenmesi ile ilgili işleri yapmak ve haberleşme güvenliğini sağlamak, Strateji geliştirme ve malî hizmetler birimlerine verilen görevleri yap­ mak, Cumhurbaşkanlığı tarafından sunulan hizmetlerin e-Devlet kapsamında verilmesine yönelik altyapı çalışmaları yapmak, kamu ve sivil toplum kuruluşlarına ait projelerde koordinasyon sağlamak, Bilişim hizmetleriyle ilgili bilgileri toplamak ve veri tabanları oluştur­ mak.

c) Cumhurbaşkanlığı Politika Kurulları Cumhurbaşkanı yetkilerini kullanırken, İdari İşler Başkanlığı örgütü aracılı­ ğıyla veri toplar, bu veriler işlenir ve gerekli yazçiz gerçekleştirilir. Cumhurbaşkanı, siyasa belirlerken ve kararlarının içeriğini oluştururken kendisine yön vermesi için danışsal nitelikte olan kurullar kurmuştur. Enaz üç üyeden oluşan ve cumhurbaşkanınca atanan dokuz adet politika ku­ mlu oluşturulmuştur. CBK l ’in 20 maddesine göre, bu kurullar cumhurbaşkanlığı bünyesinde ku­ rulmuştur. Bünye, cumhurbaşkanlığı merkez teşkilatını anlatabilir. Cumhurbaşkan­ lığı merkez teşkilatında “Bilim, Teknoloji ve Yenilik”, Eğitim ve öğretim”, “Eko­ nomi”, “Güvenlik ve Dış Politika”, “Hukuk”, “Kültür ve Sanat”, “Sağlık ve Gıda”, “Sosyal Politika” ve “Yerel Yönetim” kurulları oluşturulmuştur.

172 «İDARE HUKUKU

34. maddeye göre kurullara yeteri kadar personel verilir ve her Kurulun sekretarya hizmetleri Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanlığı tarafından yerine getirilir. Kurulların giderleri için her yıl Cumhurbaşkanlığı bütçesine yeterli ödenek konulur. CBK l ’in 20 maddesine göre, kurulların görevi, Cumhurbaşkanınca alınacak kararlar ve oluşturulacak politikalarla ilgili öneriler geliştirmek, kamu kurum ve ku­ ruluşlarına görüş vermek, Cumhurbaşkanı programına uygunluk açısından, bakan­ lıklar ile kurum ve kuruluşların uygulamalarını izlemek ve Cumhurbaşkanına rapor sunmaktır. Kurulların, etkili irade açıklamasında bulunma (idari karar alma) yetki­ sinin olmadığı danışsal nitelikte, görüş ve tespit niteliğinde irade açıklamalarında bulunacağı görülmektedir. Kurullara genel idare ve tüm diğer idarelerden bilgi isteme yetkisi tanınmıştır. CBK l ’in 20 maddesine göre “kendilerinden bilgi istenen bütün kamu kurum ve kuruluşları bu bilgileri vermekle yükümlüdürler.” Cumhurbaşkanının hiyerarşik amiri olduğu genel idare dışındaki tüm idare­ lere, cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile böyle bir yükümlülük getirilmesi anayasaya aykırıdır. Yasalarla kurulmuş olan idarelere, bu yasalarda olmayan ek görev ve yü­ kümlülükler cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile getirilemez. Bilim, Teknoloji ve Yenilik Politikaları Kurulunun araştıracağı ve si­ yasa önereceği konular: (CBK 1, m.23): Bölgesel ve küresel rekabet, bilim ve teknoloji, bilgi toplumu, Aı-Ge, stratejik önemi haiz teknoloji, girişimcilik kültürü, sanayinin ithalat bağımlılığını azaltacak, rekabet gücünü artıracak programlar, serbest bölgeler, araştırma altyapıları, in­ ternet ortamının ekonomik, ticari ve sosyal hayatta kullanımı vb. Eğitim ve Öğretim Politikaları Kurulunun araştıracağı ve siyasa önere­ ceği konular (CBK 1, m.24): Eğitim ve öğretim faaliyetleri, yükseköğ­ retim stratejisi, üniversitelerde açılacak fakülte ve bölümler, ülkenin iş­ gücü planlaması, Avrupa Birliği eğitim ve gençlik programları, mesleki ve teknik eğitim, çıraklık eğitimi vb. Ekonomi Politikaları Kumlunun araştıracağı ve siyasa önereceği konu­ lar (CBK 1, m.25): Küresel ve ulusal ekonomi ve kalkınma, gelir azal­ tıcı veya harcama artırıcı öneriler, bölgesel gelişme, yatırım süreçlerini hızlandırma, ihracata dönük üretim, ticaretin kolaylaştırılması, faizsiz finans sistemi, fınansal sistemde sistemik riskler, gümrük, devlet des­ tekleri vb. Güvenlik ve Dış Politikalar Kumlunun araştıracağı ve siyasa önereceği konular (CBK 1, m.26): Uluslararası ilişkiler, bölgesel sorunlar, küresel gelişmeler, güvenlik ortamı, göç, afet ve acil durum, sivil havacılık, siber güvenlik, karayolu, demiryolu ve havayolu trafik güvenliği vb. Hukuk Politikaları Kurulunun araştıracağı ve siyasa önereceği konular (CBK 1, m.27): Yargı ve hukuk sisteminin iyileştirilmesi, mevzuatın güncellenmesi, hak ihlalleri, suç oranlarının azaltılması, kadınlara ve

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 173

çocuklara karşı şiddet, aile içi şiddet, çocuk istismarı vb. Kültür ve Sanat Politikaları Kurulunun araştıracağı ve siyasa önereceği konular (CBIC 1, m.28): Kültür ve sanat, kültürel ve tarihi miras, kültür turizmi, yurtdışında yaşayan Türk vatandaşları vb. Sağlık ve Gıda Politikaları Kurulunun araştıracağı ve siyasa önereceği konular (CBK 1, m.29): Sağlık sistemi, gıda sağlığı ve güvenliği, bit­ kisel ve hayvansal ürünler, su kaynakları, yarım ve hayvancılıkta yerli gen kaynakları, önleyici sağlık hizmetleri, tıbbi teknolojiler, ilaç sanayi, biyogüvenlilc, bağımlılıkla mücadele vb. Sosyal Politikalar Kurulunun araştıracağı ve siyasa önereceği konular (CBK 1, m.30): Toplumun ihtiyaç sahibi kesimleri, aile kurumunun ko­ runması, çalışma şartları, gelir güvencesi, gelir adaleti, sosyal refah, dezavantajlı gruplar, göç, göçmen sorunları vb. Yerel Yönetim Politikaları Kurulunun araştıracağı ve siyasa önereceği konular (CBK 1, m.31): Kentleşme, yerel yönetim, göç, iskan, çevre, orman, su ve benzeri alanlar, boğaziçi imar uygulamaları, vb.

3. Cumhurbaşkanlığı Yürütme Örgütü Yürütme yetkisi Cumhurbaşkanına aittir (Any, m. 104). Cumhurbaşkanı yürütme yetkisi ve görevini, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanır ve yerine getirir (Any m.8). Yürütme yetkisi cumhurbaşkanına ait olmakla birlikte tüm idare örgütlenmesi cumhurbaşkanına ait değildir. Yürütme organı içinde yer alan ve yasama ile yargının destek örgütlenmesini de kapsayan idare, anayasa tarafından işbölümlü düzenlen­ miştir. Yerel yönetimler ve kamu tüzelkişileri cumhurbaşkanının temsil ettiği genel idare örgütünün dışında hukuksal varlığa sahiptir. Cumhurbaşkanının başında olduğu merkezi idare dışında kamu tüzelkişiliği­ ne sahip olan ve olmayan idareler bulunmaktadır. Ayrıca, cumhurbaşkanlığı örgütü içinde de anayasal varlığa sahip olan idareler bulunmaktadır. Genel idarenin (merkezi idarenin) başı cumhurbaşkanı olmakla birlikte cum­ hurbaşkanının sahip olduğu hiyerarşik yetki tam değildir, anayasanın kurduğu idare içi işbölümünde devlet tüzelkişiliği adına işlem yapma yetkisine sahip olan, başka deyişle devlet tüzelkişiliğini temsil edebilen idari birimler de bulunmaktadır. Ayrıca, varlığı ve yetkileri anayasadan kaynaklanan danışsal örgütler de bulunmaktadır. Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisinin sahibi olarak devletin üstlendiği ulusal kamu hizmetlerini bakanlıklar olarak ve uyduğu oranda kamu tüzelkişilikleri kura­ rak örgütlemek zorundadır. Kumlan bakanlıkların ve kamu tüzelkişilerinin verilen görevleri yerine getirmek için anayasadan kaynaklanan devlet tüzelkişiliğini ve ken­ di tüzelkişiliklerini temsil yetkileri bulunmaktadır.

174 • İDARE HUKUKU

Cumhurbaşkanlığı merkez (başkent) örgütü, komuta merkezi olarak cumhur­ başkanının alacağı kararlar için veri üretir, kararlan hazırlar ve gerekli yazçizi yapar; cumhurbaşkanı cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile yasamsı kurallar koyar, tek tek ulusal kamu hizmetlerini değil de geneli ilgilendiren konularda genelge, yönetmelik vb, kuıalkoyucu işlemler yapar, yasalarda yer alan atama ve diğer yetkilerini kulla­ nır; bakanlıklardan ve cumhurbaşkanlığının kurduğu tüzelkişiliklerden oluşan cum­ hurbaşkanlığı yürütme örgütü ise kamu hizmetlerinin örgütlenip, üretilmesini sağlar ve bunun için kuıalkoyucu ya da birel idari kararlar alır.

a) Bakanlıklar Anayasanın 106. maddesinde bakanlık ve bakan, iki ayrı statü olarak kurala bağlanmıştır. 106/sona göre, “Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı ka­ rarnamesiyle düzenlenir.” Bakanlık, görev ve yetkiler örgütlenmesidir. Bakan ise örgütün en üst maka­ mıdır, kişi ile makam bütünlüğünden oluşur. 106. maddeye göre bakanlar, Cumhurbaşkanı tarafından atanırlar, Cumhur­ başkanına karşı sorumludurlar ve cumhurbaşkanınca görevden alınırlar. Bakanlıklar, Cumhurbaşkanlığı örgütünün parçası olarak 1 sayılı Cumhurbaş­ kanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile düzenlenmiştir. Bakanlıkları cumhurbaşkanı, cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kurmakta, gö­ revlerini belirlemekte, örgütlemekte ve yetkiler vermektedir. Anayasada kimi bakanlara görevler verilmiştir. Anayasada adı geçen bakan­ lar, kurulması zorunlu olan bakanlıkları gösterir. Anayasada adı geçen bakanlar, hiz­ met alanıyla belirlenmiş olduğuna göre bu hizmetler bakanlıklar biçiminde örgütlen­ mek zorundadır. Anayasanın Milli Güvenlik Kurulu’nu kuran 118. maddesine göre “Adalet”, “Millî Savunma”, “İçişleri”, “Dışişleri Bakanları” kumlun üyesidir. Anayasanın 130. maddesine göre “Üniversitelerin hazırladığı bütçeler ... Milli Eğitim Bakanlığına su­ nulur.” 159. maddeye göre “Adalet Bakanı” Hakimler ve Savcılar Kuıulu’nun baş­ kamdir, ve “Adalet Bakanlığı Müsteşarı” kurulun doğal üyesidir. Anayasada, bakanlık ve bakan merkezi idarenin örgütlenme birimleri olarak kurala bağlanmış olmakla birlikte, bakanlık için bir örgütlenme biçimi düzenlenme­ miştir. İl, bölüntüsü bakanlıkların ülkesel yönetim bölüntüsü olmak zorundadır ve bölge ise kurulabilecek bir bölüntüdür. Bunun dışında genel olarak bakanlıklar için bir örgütlenme biçimi düzenlenmemiştir. Adalet Bakanlığı için müsteşar makamı bulunması anayasal zorunluluktur.

Bakan, CBK 1’in 503. maddesine göre, bakanlık kuruluşunun en üst amiridir;

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 175

bakanlık hizmetlerini mevzuata, Cumhurbaşkanının genel siyasetine, Cumhurbaş­ kanı karar ve talimatlarına, kalkınma planlarına ve yıllık programlara uygun olarak yürütmekle Cumhurbaşkanına karşı sorumludur.

Bakan Yardımcıları, CBK 1’in 504. maddesine göre, bakanın emrindedir, ba­ kanlık hizmetlerini bakan adına, bakanın direktif ve emirleri yönünde yürütür. Bu amaçla bakanlık teftiş kurulu hariç bakanlık kuruluşlarına gereken emirleri verir ve bunların uygulanmasını sağlar. Hizmetlerin yürütülmesinden bakana karşı sorumlu­ dur. Birden fazla olan yardımcıların statüsünün sanki bakandan sonraki en üst amir gibi kurala bağlanması ussal çelişkidir. Bakan yardımcıları arasında da bir hiyerarşi bulunması ya da kuralın “her bir bakan yardımcı kendi görev alanlarında ...” biçi­ minde yazılması gerekir. Adalet Bakanlığında, bakanlık müsteşarının bulunması anayasa gereğidir. Ba­ kan yardımcıları, Adalet Bakalığı müsteşarının yerini alamaz. Adalet Bakanlığı Ba­ kan Yardımcısı, Hakimler ve Savcılar Kurulu’nda görev yapamaz. Anayasada açık­ ça Adalet Bakanlığı müsteşarı kurala bağlanmıştır. “Adalet Bakanlığı ilgili bakan yardımcısı”nın Hakimler Savcılar Kumlu üyesi olduğuna ilişkin, 703 sayılı KHK ile değişik 6087 sayılı Hakimler ve Savcılar Kurulu Kanunu m. 3/5 bu yönüyle ana­ yasaya aykırıdır. CBK 1, m.504’te, personele ilişkin tüm CBK düzenlemelerinde görülen ana­ yasaya aykırı bir yöntem öngörülmüştür. “Bakan yardımcısı kadroları atama işlemi yapıldığı anda herhangi bir işleme gerek kalmaksızın ihdas edilerek Genel Kadro ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin ilgili bölümlerine eklenmiş sayılır.” Saymaca ile kadro kuruluşu, anayasaya aylandır. Atama, bir kişinin, yasa ile oluşturulmuş varolan bir kadroya yerleştirilmesidir. Bir kişiye görev verilmesi, ken­ diliğinden kadro yaratmaz. Anayasanın 106. maddesinde, “Bakanlıklann kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir.” denilmiş cumhurbaşkanı­ na kadro oluşturma yetkisi tanınmamıştır. Teşkilat ile kadro bağlantılı olmakla bir­ likte kamu görevlilerini düzenleyen Anayasanın 128. maddesine göre, “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” Cum­ hurbaşkanının, cbk ile kamu görevlilerinin atanmasına ilişkin kural koyması anaya­ saya aykırıdır. Cumhurbaşkanı atama ile kadro oluşturamaz, yasayla oluşturulmuş olan kadrolara atama yapma yetkisi kullanabilir. Bakanlıklarda sayısı onbeşi geçmemek üzere Bakan Müşaviri istihdam edi­ lebilmesine de olanak tanınmıştır. Bunlar için de atama ile kadro ihdas edilmiş sa­ yılması, saymaca kadro, yöntemi öngörülmüştür. “Bakan Müşavirlerinin kadroları atama işlemi gerçekleşince hiçbir işleme gerek kalmaksızın ihdas edilmiş ve ilgili bakanlığa ait kadro cetvelinin ilgili bölümüne eklenmiş sayılır (m.505).”

176 - İDARE HUKUKU

Bakanlıkların bütçesi, genel bütçe içinde yer alır. 5018 sayılı Kaimi Malî Yö­ netimi ve Kontrol Kanununda genel biitçe, devlet tüzel kişiliğine dahil olan ve bu Kanuna ekli (I) sayılı cetvelde yer alan kamu idarelerinin bütçesidir. I sayılı cetvelde bakanlıklar, tüzelkişiliği olmayan başkanlıklar, müdürlükler, kurumlar yer almakta­ dır. CBK l ’in 508. maddesinde bakanlığa düzenleyici işlem (kuralkoyucu işlem) yapma yetkisi tanınmıştır. “ Bakanlık görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ko­ nularda idari düzenlemeler yapabilir.” Maddedeki “idari düzenlemeler” tamlaması, kural koyma yetkisinden çok, düzene koymayı çağrıştırmaktadır. Anayasanın 124. maddesinde, “bakanlıklar kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler.” kuralı yer aldığı­ na göre, cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile verilen bu idari düzenlemeler yapabilme yetkisi yasalara, cumhurbaşkanlığı kararnamelerine ve yönetmeliklere uygun olarak çıkarılması gereken uygulayıcı kuralları kapsamaktadır.

Bakanlıkların temel kuruluşları ve hiyerarşik kademeler CBK 1, m.505’e göre, “Bakanlıklar, merkez teşkilatı ile ihtiyaca göre kurulan taşra ve yurtdışı teşkilatından ve bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşlardan meydana gelir.” Tüzelkişilik sahibi olmayan bağlı kuruluşlar, bakanlık örgütlenmesi içinde değerlendirilebilirse de ayrı tüzelkişilik sahibi ilgili kuruluş ve ilişkili kuruluşlar, bakanlığın üzerinde vesayet yetkisi kullandığı genel idare dışında ayrı idarelerdir. Bakanlığın, yürütmekle yükümlü olduğu ulusal kamu hizmetleriyle bağlantılı hiz­ metleri üreten hizmet yerinden yönetim kuruluşları üzerinde vesayet yetkileri kulla­ nıyor ve kimi politikalarını bu kamu kurumlan aracılığıyla gerçekleştiriyor olması, bu ayrı tüzelkişileri bakanlık örgütünün temel kuruluşuna ya da hiyerarşik kadem­ lerine katmaz.

Bakanlık merkez teşkilatı, bakanlığın sorumlu olduğu kamu hizmetini ko­ muta merkezidir. 505. Maddede bu görev, “bakanlığın sorumlu olduğu hizmetlerin yürütülmesi, bu hizmetlerle ilgili amaç ve politika tayini, planlama, kaynakları dü­ zenleme ve sağlama, koordinasyon, gözetim ve takip, idareyi geliştirme ve denetim gibi görevleri yerine getirmek” biçiminde kurala bağlanmıştır. Bakanlık merkez teşkilatında, genel müdürlükler, kurul başkanlıkları ve daire başkanlıkları bulunmaktadır. Bunların bir bölümü bakan yardımcılarına bağlı olarak çalışmaktadır (m.505).

Bakanlık taşra teşkilatı, bakanlığın sorumlu olduğu hizmetleri üretip suna­ cak ülke coğrafyasına yayılmış örgütlenmedir. Başkent bölüntüsünde de hizmetler, merkez teşkilatı tarafından değil de “taşra” teşkilatınca örgütlendiğine göre, taşra teşkilatı terimi yerine mülki teşkilat ya da ülkesel örgütlenme terimleri kullanılma­ lıdır.

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 177

CBK l ’in 505. maddesine göre taşra teşkilatı “bakanlığın kuruluş amaçlarını gerçekleştirmek ve yürütmekte oldukları hizmetleri vatandaşlara sunmakla görevli” örgütlenmedir. Gereksinime göre göre aşağıdaki birimlerin tamamından veya birka­ çından oluşur. • İl valisine bağlı il kuruluşları • Kaymakama bağlı ilçe kuruluşları • Doğrudan merkeze bağlı taşra kuruluşları Doğrudan merkeze bağlı taşra kuruluşları oluşturulması anayasanın 123 ve 126. maddesine aykırıdır. Yerinden yönetim ilkesi, il bölüntüsünün anayasal varlığı ve ilin yetki genişliğine göre yönetilmesi, merkeze bağlı taşra birimi kurulmasına olanak tanımaz. Bakanlığın taşra örgütlenmesindeki hiyerarşik birimler taşra teşkilatı il kuru­ luşlarında: 1) Vali, 2) İl Müdürlüğü, 3) Şube Müdürlüğü, 4) Şeflik ve taşra teşkilatı ilçe kuruluşlarında 1) Kaymakam, 2) İlçe Müdürlüğü, 3) İhtiyaç bulunan ilçelerde Şube Müdürlüğü, 4) Şeflik olarak belirlenmiştir. Vali, bakanlığın ildeki hiyerarşik kademesi değildir, il yöneticisidir. Anayasa­ da il yöneticisinin kim olacağı kurala bağlanmamıştır. İl yöneticisi kim olursa olsun, bakanlığın taşra hiyerarşik kademesi olarak tanımlamaz. İt yöneticisi devletin (genel idarenin) ildeki temsilcisi olduğu gibi tüm bakanlıkların da ildeki yürütücüsüdür.

Bakanlık yurtdışı teşkilatı, CBK 1’in 510. maddesinde bakanlıkları da kap­ sar biçimde, “tüm kamu kurum ve kuruluşlarının yurtdışında devamlı veya geçici görev yapan, dış temsilcilik niteliği taşıyan veya taşımayan bütün kuruluşlarıdır.” biçiminde kurala bağlanmıştır. Dış temsilcilik, diplomatik temsilcilikler ve konsolosluklardan oluşur. Diplo­ matik temsilcilikler ise büyükelçilik, daimi temsilcilik, temsilcilik, elçilik, ortaelçi­ nle, büyükelçilik ve elçilik büroları ve daimi maslahatgüzarlıklarıdır. Konsolosluk; başkonsolosluk, konsolosluk, muavin konsolosluk, konsolosluk ajanlığı ve büyükel­ çilik konsolosluk şubeleri ile fahri başkonsolosluk ve fahri konsolosluklardır. Dış temsilcilikler, Dışişleri Bakanlığının örgüt birimleridir. Bunun dışında di­ ğer idareler de yürüttükleri hizmetlerin niteliğine göre dış temsilciliklerde ihtisas birimleri kurabilirler. Bakanlıklar, yukarıda aktarılan örgüt birimleri aracılığıyla ulusal kamu hiz­ metlerini örgütleyip tüm ülke çapında sunarlar. Kimi kamu hizmetlerinin özgün niteliği bakanlık örgütlenmelerinde de farklılık yaratabilir. Örneğin Adalet Bakanlığı’nın ülke üzerinde yayılması (taşra teşkilatı), Dışişleri Bakanlığının yurtdışı teş­ kilatı, Milli Savunma Bakanlığı’nın orduları içeren örgütlenmesi. Ulusal kamu hizmetlerinin neler olduğunu saptamak için başvurulacak temel kaynak bakanlıkların görevlerini düzenleyen mevzuattır.

178 • İDARE HUKUKU

Bağlı kuruluş, ilgili kuruluş ve ilişkili kuruluş Kimi ulusal kamu hizmetleri, yönetsel ve daha çok iktisadi nedenlerle bakan­ lıklar dışında ayrı tüzelkişiler olarak örgütlenmiş olabilir. Bakanlıkların ürettiği ulu­ sal kamu hizmetlerinin parçası olan ya da bunlarla bağlantılı olan kamu hizmetlerini üretmekte uzmanlaşmış tüzelkişiler, hizmetlerin hükümet siyasasına uygun olarak yürütülebilmesi için genellikle bakanlıklarla hiyerarşiye varan bir bağlılık içinde olurlar. Bağlı kuruluş, ilgili kuruluş ve ilişkili kuruluş bakanlıkların ürettikleri kamu hizmetleriyle bağlantılı ya da ilgili hizmet üreten kamu kurumlanın genel idareye bağlayan bütünlük sağlayıcı araçlardır. CBK 1, bakanlıkların bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşları konusunda yalnızca “kendi kanunları ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerindeki hükümlere tabidir.” dü­ zenlemesini yapmıştır (m.524).

b) Cumhurbaşkanlığı Ofisleri 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 525. maddesiyle kararnamede ve­ rilen görevleri yerine getirmek üzere Cumhurbaşkanlığına bağlı, özel bütçeli, kamu tüzel kişiliğini haiz. İdarî ve malî özerkliğe sahip. Dijital Dönüşüm Ofisi, Finans Ofisi, İnsan Kaynakları Ofisi ve Yatırım Ofisi kurulmuştur. Cumhurbaşkanlığı örgütünün içinde cumhurbaşkanının temsil ettiği devlet tüzelkişiliğinden ayrı bir kamu tüzelkişiliğine sahip olan cumhurbaşkanlığı ve ba­ kanlıklar bütçesinin yer aldığı genel bütçe dışında özel bütçesi ve kendi personeli bulunan bir örgüt ilke olarak Cumhurbaşkanlığı örgütü içinde değerlendirilemez. Ayrı tüzelkişilik sahibi bu ofisleri cumhurbaşkanlığı örgütü içine alabilmek için Cumhurbaşkanlığına bağlı olduğu kurala bağlanmıştır. Cumhurbaşkanlığına bağlı olarak kurulan ofislerin, organları bulunmamakta­ dır. Başkan ve idari örgütten oluşan bir tüzelkişi sözkonusudur. Başkan, ofisin en üst amiri olup ofisin genel yönetim ve temsilinden Cumhurbaşkanına karşı sorumludur, ofisi Cumhurbaşkanı tarafından belirlenen amaç, politika ve stratejilere uygun olarak yönetir (m.528). Ofislerde Başkana yardımcı olmak üzere başkan yardımcısı görev­ lendirilebilir. Ofislere taşrada ve yurtdışında örgütlenme olanağı da sağlanmıştır. “Ofislerin merkezi Ankara’dadır. Ofisler gerekli görmesi halinde yurtiçinde ve yurtdışında ça­ lışma bürosu açabilir. Yurtdışı teşkilatı kurabilir (m.535). Cumhurbaşkanlığı ofislerinin yürütmekle yükümlü oldukları hizmet veri top­ lamak, bilgi üretmek, eşgüdüm sağlamak ve kamu ile özel sektöre öncülük etmektir. Ofislere bu görevleri yerine getirmek için verilen yetki “yakın işbirliği içinde çalış­ mak” ve bunun için de “gerekli toplantı veya diğer organizasyonları yapmak” olarak belirlenmiştir. CBK l ’in 528. maddesine göre, “Ofis, görev alanına giren hususlar­ da tüm kamu kurum ve kuruluşlarını koordine etmek, bakanlıklar, kamu kurum ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve kamu kurumu niteliğindeki kuruluşlarla

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞICİLAT • 179

yalcın işbirliği içinde çalışmak, bunun için gerekli toplantı veya diğer organizasyon­ ları yapmak, uluslararası alanda yapılan çalışmalara iştirak etmek ve ülkemizi temsil etmekle görevli ve yetkilidir (m.528).” 531. maddeye göre “ofisler, görev alanlarıyla ilgili araştırma ve inceleme ve diğer çalışmaları yapabilmek için gerekli olan bilgi ve belgeyi kamu kurum ve kuru­ luşlarından isteyebilir.” Bununla birlikte ofislerin isteklerinin karşılanması gerektiği­ ne ilişkin bir yükümlülük getirilmemiştir. Kuruluşları yasa ile düzenlenmiş bulunan idareler için bilgi ve belge verme yükümlülüğünün cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile getirilmesi olanağı bulunmamaktadır. Ofisler bir kamu tüzelkişisi olarak Anayasanın 124. maddesinin verdiği yetki­ yi kullanarak yönetmelik de çıkarabilir ancak yönetmelikte konulacak kurallar da bu eşgüdüm, işbirliği ve öncülük görevleriyle sınırlı olacaktır. Ofisin bütçesi genel bütçeden Cumhurbaşkanlığı bütçesine konulacak ödenek, ofis tarafından ücret karşılığı sağlanabilecek çeşitli hizmetler karşılığında elde edilecek gelirler ile gerçek ve tüzel kişilerden sağlanan yardım ve bağışlardan oluşur (m.530).

c) Cumhurbaşkanlığımı Bağlı Kurum Ve Kuruluşlar Devlet örgütlenmesi içinde devlet tüzelkişiliğinden ayrı tüzelkişilik sahi­ bi olan ya da kendisine tüzelkişilik tanınmamış ve cumhurbaşkanlığının ya da bir bakanlığın hiyerarşi içinde bir birim olarak da örgütlenmemiş birçok idare bulun­ maktadır. Bunlardan büyük bölümü, özellikle tüzelkişilik sahibi olanlar yürüttükleri hizmetleriyle ilgili bakanlıkla bağlanmış, ilgilendirilmiş ya da ilişkilendiıilmiştir. Az sayıda kurum ve kuruluş ise cumhurbaşkanı tarafından kendi örgütüne bağlanmıştır. 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin 37. maddesine göre, “aşağıda yer alan kurum ve kuruluşlar Cumhurbaşkanlığına bağlı olup, kanunları ve/veya Cumhurbaş­ kanlığı kararnamelerindeki hükümlere tabidir. Devlet Denetleme Kurulu, Diyanet İşleri Başkanlığı, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği, Milli İstihbarat Teşkilatı Başkanlığı, Milli Saraylar İdaresi Baş­ kanlığı, Savunma Sanayi Başkanlığı, Strateji ve Bütçe Başkanlığı, Türkiye Varlık Fonu, İletişim Başkanlığı, Devlet Arşivleri Başkanlığı. Sayılan idarelerin cumhurbaşkanlığına bağlı olmasının sonuçlarına ilişkin hiçbir belirleme bulunmamaktadır. İdarenin bütünlüğü ilkesi gereği, bu idarenin ge­ nel idare ile bütünlenmesi gerekir, ancak bütünlük sağlayıcı aracın bağlılık olması bu kurum ve kuruluşların bir bölümünün niteliği ile uyumlu olmayabilir. Bağlılık ilişkisi, emir ve direktif vermeyi, bunlara uyma zorunluluğunu, iç denetimi, disiplin yetkilerini vb. içeren hiyerarşik bir ilişkinin kimi öğelerini içermek zorundadır. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile cumhurbaşkanlığına bağlanmış olan bu idarelerin bir bölümünün ayrı kuruluş yasası bulunmaktadır. Bir bölümü ise Anaya­ sada düzenlenmiştir.

180 • İDARE HUKUKU

Devlet Denetleme Kurulu Ana­ yasanın 108. maddesinde cumhurbaş­ kanlığına bağlı olarak kurulmuştur ve cumhurbaşkanının isteği ile denetim yapar. Devlet Denetleme Kurulunun işleyişi, üyelerinin görev süresi ve di­ ğer özlük işleri, Cumhurbaşkanlığı ka­ rarnamesiyle düzenlenir. Diyanet İşleri Başkanlığı Ana­ yasanın 136. maddesiyle kurulmuş­ tur. Maddede Diyanet İşleri Başkan­ lığı’nın geneI idare içinde yer aldığı açıkça kurala bağlanmıştır. Diyanet İşleri Başkanlığının genel idare içinde yer alması, cumhurbaşkanının irade­ sinden bağımsız olarak devlet tüzelki­ şiliğini temsilcn işlem yapabilmesi de­ mektedir. Cumhurbaşkanının, devlet tüzelkişiliğini temsil etme yetkisi ana­ yasadan gelen bir idareyi cumhurbaş­ kanlığına bağlaması, kendi hiyerarşisi içine alma sonucu doğurmaz.

H. Devlet Denetleme Kurulu

Madde 108- İdarenin hukuka uygunluğunun, düzenli ve verimli şekilde yürütülmesinin ve geliştirilmesinin sağlanması amacıyla, Cum­ hurbaşkanlığına bağlı olarak kurulan Devlet Denetleme Kurulu, Cumhurbaşkanının isteği üzerine, tüm kamu kurum ve kuruluşlarında ve sermayesinin yarısından fazlasına bu ku­ rum ve kuruluşların katıldığı her türlü kuru­ luşta, kamu kurumu niteliğinde olan meslek kuruluşlarında, her düzeydeki işçi ve işveren meslek kuruluşlarında, kamuya yararlı der­ neklerle vakıflarda, her türlü idari soruşturma, inceleme, araştırma ve denetlemeleri yapar. Yargı organları, Devlet Denetleme Kurulunun görev alanı dışındadır. Devlet Denetleme Kurulunun Başkan ve üye­ leri, Cumhurbaşkanınca atanır. Devlet Denetleme Kurulunun işleyişi, üyele­ rinin görev süresi ve diğer özlük işleri, Cum­ hurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir.

Milli Güvenlik Kurulu ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği İ. Diyanet İşleri Başkanlığı Anayasanın 118. maddesi ile kurul­ muştur. “Millî Güvenlik Kurulu; Cum­ Madde 136 - Genel idare içinde yer alan hurbaşkanının başkanlığında, Cum­ Diyanet İşleri Başkanlığı, laiklik ilkesi doğ­ hurbaşkanı yardımcıları, Adalet, Millî rultusunda, bütün siyasi görüş ve düşünüşle­ Savunma, İçişleri, Dışişleri Bakanları, rin dışında kalarak ve milletçe dayanışma ve Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz bütünleşmeyi amaç edinerek, özel kanununda ve Hava kuvvetleri komutanlarından gösterilen görevleri yerine getirir. kurulur.” Maddede Milli Güvenlik Kurulu’nun ya da Genel Sekreterliğin cumhurbaşkanlığına bağlı olduğuna ilişkin bir belirleme bulunmamaktadır. “Millî Güvenlik Kumlu; Devletin millî güvenlik siyasetinin tayini, tespiti ve uygulanması ile ilgili alınan tavsiye kararları ve gerek­ li koordinasyonun sağlanması konusundaki görüşlerini Cumhurbaşkanına bildirir.” Gündemi cumhurbaşkanınca düzenlense ve toplantılarına cumhurbaşkanı başkanlık etse de kurul, cumhurbaşkanından bağımsız karar alır ve kararlarını cumhurbaşkanı­ na sunar. Kurul öneri ve görüş nitelikli karar alıyor olsa da Kurul ya da Sekreterlik cumhurbaşkanına bağlı değildir.

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 181

B.

GENEL İDARENİN ÜLKESEL ÖRGÜTÜ 1. İl

Anayasanın “İdarenin kuruluşu” başlıklı 126. maddesine göre Türkiye, mer­ kezi idare kuruluşu bakımından, illere, iller de diğer kademeli bölümlere ayrılır ve birden çok ili içine alan merkezi idare teşkilatı kurulabilir. İllerin idaresi yetki geniş­ liği esasına dayanır. Genel idare (merkezi idare), cumhurbaşkanlığı örgülü ile /7lerden oluşur. //, anayasa tarafından oluşturulan ve cumhurbaşkanının kural koyma alanında bulun­ mayan merkezi idare örgütüdür. Genel idarenin ülke üzerinde örgütlenmesi (mülki idare, ülkesel yönetim) olan iller, cumhurbaşkanlığının taşra örgütlenmesi değildir. İller, cumhurbaşkanın iradesinden bağımsız anayasal ve yasal varlığa sahiptir. Ulusal kamu hizmetlerinin ülkesel örgütlenmesi illerde gerçekleştirilir. Merkezi idare, adı merkezi de olsa Türkiye üzerinde yani ülke üzerinde illere ve diğer kademeli bölünmelere ayrılır. Merkezi idarenin başkentte bir komuta mer­ kezi olur ve başkenti de kapsayan Türkiye, yani tüm ülke illere bölünür. Merkezi ida­ renin (genel idarenin) ülkesel bölüntüsü ildir. Cumhurbaşkanının temsil ettiği devlet tüzelkişiliğinin Türkiye üzerindeki idaresi iller olarak bölünür. Başkent de bir ildir. Bu nedenle, merkezi idarenin başkent teşkilatı ve merkezi idarenin taşra teşkilatı hatalı bir ayrımdır. İller, taşranın örgütü değil, tüm merkezi idarenin tüm ülkedeki bölüntüsüdür. İller, ülkesel yönetim (mülki idare) bölüntüleridir. Cumhurbaşkanın temsil ettiği devlet tüzelkişiliğinin (merkezi idarenin, genel idarenin) yürütmekle yükümlü olduğu ulusal kamu hizmetleri il ve altı bölüntüler­ de yerinden yönetim ilkesiyle örgütlenir. Yurttaşlar için devlet kendilerine yönelen kamu gücü ve yararlandıkları kamu hizmetidir bunlar da örneğin başkentte yaşayan bir yurttaş için bile sağlık bakanlığından çok ilindeki hastanedir, sokağındaki kara­ koldur, okuldur. İller, devletin üstlenmiş olduğu ulusal kamu hizmetlerinin örgütlenme ve sunulma bölüntüleri olduğundan hemen hemen tüm bakanlıkların ve hatta ulusal nitelikte kamu hizmeti üstlenmiş olan kamu kurulularının il örgütlerine sahiptir. Anayasa illerin idaresini yetki genişliği esasına dayandırdığından, ilde örgütlenen tüm ulusal kamu hizmetleri il yöneticisi tarafından başkentteki komuta merkezinin kararı gerekmeksizin yönetilir. İl yöneticisi, ilindeki kamu hizmetlerinin yürütülmesi ve kamu düzeninin sağlanması için devlet tüzelkişiliği (genel idare, merkezi idare) adına karar alır, aldığı kararlar bakanın onayı gerekmeksizin hukuksal etki doğurur. Anayasada merkezi idarenin il bölüntüsü oluşturulmuş, il altı bölüntüler için bir kurum öngörülmemiştir. Bunun gibi ili yetki genişliğine göre oluşturulması ge­ reken örgütlenmesine ilişkin bir kural da konulmamıştır. İl yöneticisine ilişkin de anayasada belirleme bulunmamaktadır.

182 • İDARE HUKUKU

Ülkenin, illere bölünmesine için anayasada “coğrafya durumu”, “ekonomik şartlar” ve kamu hizmetlerinin gereklerin” ölçüt olarak belirlenmiştir. Bir coğrafi bölüntüde il kurulması yasa ile olur. İllerin, örgütlenme biçimi de yasa ile belirlenir. Merkezi idarenin il yönetimi, 10.6.1949 tarih ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nda düzenlenmiştir. İl İdaresi Kanunu ile il altı kademeler olarak ilçeler ve bucaklar oluşturulmuş­ tur. İlin yöneticisi validir. Ulusal kamu hizmetleri il bölüntüsünde, şubeler olarak örgütlenir. İlde valiye yardımcı olarak bu şube müdürlüklerinin katılımıyla il idare kurulu oluşturulmuştur. Bucak bölüntüsü İl İdaresi Kanunundaki hukuksal varlığını sürdürmekle bir­ likte 10.9.2014 tarih ve 6552 sayılı yasanın 129. maddesindeki “Tüm illerde bucak­ lar kaldırılmıştır” kuralı ile ülkesel (mülki) yönetimden çıkarılmıştır. Türkiye’de, Eylül 2020 itibariyle 81 il, 922 ilçe bulunmaktadır. Yeni il ve ilçe kurulması, varolanların kaldırılması, merkezlerinin belirtilmesi, adlarının değiştir­ ilmesi, bir ilçenin başka bir il’e bağlanması yeni yasa ile gerçekleştirilebilir.

a) Vali Vali, il genel idaresinin başıdır (m.4). Vali, ilde Cumhurbaşkanının temsilcisi ve idari yürütme vasıtasıdır (m.9). İlin her yönden genel idare ve genel gidişini düzenlemek ve denetlemekten sorumludur. Valiler, ilin genel idaresinden Cumhurbaşkanına karşı sorumludur. Vali, Cumhuriyet Bayramında ilde yapılacak resmi törenlere başkanlık yapar ve tebrikleri kabul eder. Vali, devlet tüzelkişiliğinin ve ulusal kamu hizmetlerini yürütmekle yükümlü olan bakanların ildeki temsilcisidir. Yasada, anayasaya göre devleti temsil yetkis­ ine sahip olan cumhurbaşkanının ildeki temsilcisi ve yürütme yetkisine sahip olan cumhurbaşkanının idari yürütme aracı olarak tanımlanmıştır. Valilerin, ilde devlet tüzelkişiliğini (genel idareyi, merkezi idareyi) dolayısıyla cumhurbaşkanını temsil etmesinin dayanağı anayasada il için öngörülen yetki genişliği ilkesidir. Vali devlet tüzelkişiliğinin ve ulusal kamu hizmetlerinin ildeki yürütücüsü ve temsilcisidir. Bu ikili temsilin en önemli sonucu valinin devlet tüzelkişiliği adına idari işlem yapması ve ilin genel yönetiminden doğan davalarda davalı ya da davacı olmasıdır. 9.6.1930 tarih ve 1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanununda valiler ildeki dahiliye memurları arasında sayılmıştır. Yasa dahiliye memurlarının atamasını dü­ zenleyen bu yasanın pek çok maddesi yürürlükten kaldırılmış, valileri atama yetki­ si cumhurbaşkanı tarafından, cumhurbaşkanına verilmiştir. Valilerin özlük işlerinin düzenlenmesinde İçişleri Bakanlığı’nın yetkileri nedeniyle ve valinin temel görev­ lerinin birinin kolluk olmasından dolayı vali, ilk bakışta içişleri bakanlığı personeli

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 183

gibi düşünülmektedir. Vali, hiçbir bakanlığın personeli değildir, hiçbir bakanlığın hiyerarşisinde değildir. 3 sayılı cumhurbaşkanlığı kararnamesinde valiler üst kademe yöneticileri ara­ sında sayılmıştır. Bu kararname ile cumhurbaşkanı kendisine valileri atama ve ata­ dığı valiyi sözleşmeli olarak çalıştırabilirle yetkisi tanımıştır. Valilerin görev süreleri diğer üst kademe yöneticileri gibi cumhurbaşkanının görev süresiyle sınırlanmıştır. Ancak bunlar, yerlerine atama yapılıncaya kadar görevlerine devam ederler (m.4). Vali olabilmek için 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 48 inci maddesinde sayılan genel şartları taşımak, enaz dört yıllık yükseköğrenim mezunu olmak, kamu­ da ve/veya sosyal güvenlik kurumlarına tabi olmak kaydıyla uluslararası kuruluşlar ile özel sektörde veya serbest olarak en az beş yıl çalışmış olmak yeterli sayılmıştır. İl genel idaresini vali, il örgütü aracılığıyla gerçekleştirir. Genel idarenin başkent örgütünün (komuta merkezinin) il adına karar alabilmesi olanaklı değildir, ancak ulusal kamu hizmetlerine ilişkin siyasaları belirleyebilir, mevzuata ilişkin yo­ rumlarını ve uygulamaları genelleştirebilir, tekil durumlar için valilere emir vere­ bilirler. 9. maddeye göre “cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanlar, görevlerine ait işleri için valilere re’sen emir ve talimat verirler.” Ancak vali adına ya da onun yerine geçerek karar alamazlar. Genel idarenin komuta merkezi Başkent Ankara İli için de aynı özellik geçeriidir. Genel idarenin başkent örgütünün, valiyi atlayarak il genel idaresi örgütüyle doğrudan yazışma yetkisi yoktur. “Bakanlıklar ve tüzelkişiliği haiz genel müdürlükler, il genel idare teşkilatına ait bütün işleri doğrudan doğruya valiliklere yazarlar (m.9).” İlde genel idare örgütü bulunmayan bir hizmet sunulması gerektiğinde vali bu işlerin yürütülmesini, “bu işlerin görülmesiyle yakın ilgisi bulunan her hangi bir idare şube veya daire başkanından istiyebilir. Bu suretle verilen işlerin yapıl­ ması mecburidir.” Valilere yalnızca genel idarece yürütülen hizmetlere ilişkin yetki verilmemiş, yerel yönetimlerin hizmetlerinin yürütülmesinde aksama yaşandığında bunları tamamlama görevi de verilmiştir. Bunun gibi, belediye zabıtasının görevleri­ nin ildeki genel kolluk örgütünce desteklenmesi olanağı da bulunmaktadır. Vali, adli ve askeri teşkilat dışında kalan bütün Devlet daire, müessese ve işlet­ melerini, özel işyerlerini, özel idare, belediye köy idareleriyle bunlara bağlı tekmil miiesseseleri denetler, teftiş eder (m.9). “Gerçek ve tüzelkişiler tarafından işletilen mali, ticari, sınai ve iktisadi müesseseler, işletmeler, ambarlar, depolar ve sair uzman, fen adamı, teknisyen, işçi gibi personel bulunduran yerler Devlet ve memleket emni­ yet ve asayişi ve iş hayatının düzenlenmesi bakımından valinin gözetim ve denetimi altındadırlar. Buralarda bulunan ve çalışanların kimlik ve nitelikleri hakkında valiler bu yerlerden bilgi istiyebilirler. İstenilen bilgiler hemen verilir (m. 11).” Valinin özel işyerlerine ilişkin denetim yetkisi, temel haklarla çatışan bir etkinlik olduğundan kolluk işlevine ilişkin yargı güvenceleri ve açık yasal yetkilendirme çerçevesinde değerlendirilmelidir.

184 • İDARE HUKUKU

Genel emir, valinin karar alma gücünün biçimidir. Kural koyucu değil, genel idari karar niteliğindedir. “Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ve diğer mevzuatın verdiği yetkiyi kullanmak ve bunların yüklediği ödevleri yerine getirmek için valiler genel emirler çıkarabilir ve bunları ilan ederler.” Valinin, yönetmelik çıkartma yetkisi bulunmamaktadır. Uygulayıcı kurallar (adsız düzenleyici işlemler) çıkartıldığı görülmektedir. Genel emirler, çok sayıda kişiyi ve alanı ilgilendirmekle birlikte, genel, soyut ve zaman içinde sürekliliği olan kurallar değildir. Genellikle kamu düzenine ilişkin konularda genel emirler çıkarılır. içtihadı hareket 9.6.1930 tarih ve 1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanununun 27. maddesinde “Kanun ve nizamnamelerde sarahat olmayan ve hakkında hususi emir bulunmayan mesailde mafevkten istizan imkanı olmadığı takdirde vali, kaymakam ve nahiye mü­ dürleri kendi içtihatlariyle hareket ederler ve tedbir alırlar.” kuralı yer almaktadır. Vali, ilde genel idarenin yöneticisi olarak kamu hizmetlerini yürütür ve kanun­ ların uygulanmasını sağlar. Bu görevleri yaparken yasalarda ve ilgili kurallarda açık­ lık yoksa merkezden gelmiş özel bir emir de bulunmayan bir durumla karşılaşırsa, ilgili hizmetin komuta merkezine, yani başkent örgütüne konuyu danışır, görüş ister, emir bekler. Valinin mevzuatta açıklık ve merkezden emir bulunmayan konuyu baş­ kente sorma olanağı yoksa açık olmayan kuralı kendisinin yorumlaması ve vardığı sonuca göre önündeki sorunu çözmesi gerekir. Bu bir kural koyma yetkisi değildir, açık olmayan kuralı üst makamdan bağımsız olarak yorumlama yetkisidir.

Valinin kolluk yetkileri İl genel idaresi tüm ulusal kamu hizmetlerinin ülkenin il bölüntüsündeki sunucusudur. Kamu hizmetlerinden, bastırıcı nitelikte olan kamu düzenini sağlama hizmeti olan kolluk, doğrudan doğruya il yöneticisi valiye verilmiştir. Vali, suç kuşkusu oluştuğunda kuşkuluyu ve kanıtları yargıya eriştirmek için gerçekleştirilen adli kolluğun değil, kamu düzenini korumak ve bozulmasını önle­ mek için yürütülen idari kolluğun amiridir. Adli kolluk, savcının emri altındadır. Vali il sınırları içindeki genel ve özel idari kolluğun amiridir. Vali, “suç işlenmesi­ ni önlemek, kamu düzen ve güvenini korumak için gereken tedbirleri alır (m. 11).” “Önleyici kolluk yetkisi valinin ödev ve görevlerindendir.” Vali, gerekli durumlarda emri altındaki kolluk örgütüne suç faillerinin bulunması için gereken emirleri vere­ bilir. Bu emir, adli kolluk yetkisinin kullanılmasını gerektirebilir. Bu nedenle yasada “kolluk bu emirleri, mevzuatta belirlenen usule uygun olarak yerine getirir.” kuralı konulmuştur. Valinin adli kolluk alanındaki bu emri, adli kolluk yöntemleri kullanıl­ ması gerektiğinde savcıya bildirilmek ve onun kararlarıyla yürütülmek zorundadır. Sınır illerinin valilerine “memleketin sınır ve kıyı emniyetini” “yürürlükte bu­ lunan hükümlere göre sağlama” görevi verilmiştir. Ulusal güvenlik, kolluk yetkisi kapsamında değildir, ulusal kamu hizmeti olarak Milli Savunma Bakanlığı ve bağlı

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 185

askeri örgütleme ile örgütlenmiştir. Valinin sınır ve kıyı güvenliğine ilişkin görevleri ulusal güvenlik hizmetinin örgütlenme özelliklerine göre ilgili yasalarda belirlen­ miştir. Vali, sivil hava meydanları, limanlar ve sınır kapılarında güvenliğin sağlan­ ması, giriş çıkışlarla ilgili görev ve hizmetlerin düzenli biçimde yürütülmesi için gerekli önlemleri almaya yetkilidir. Vali, yetkilerinin tamamını veya bir kısmını görevlendirdiği mülki idare amirine devredebilir. Bu yerlerde görevlendirilen mülki idare amiri taşıtlar, yolcular ve görevli personelin üstlerini, araçlarını ve eşyalarını aratabilir (Ek m.l). Vali, il sınırlan içinde bulunan genel ve özel bütün kolluk kuvvet ve teşkilatının amiridir (m. 11). Kolluk örgütünün bütün ast ve üstlerinin il içiyle sınırlı olmak üzere geçici veya sürekli olarak vali tarafından yerleri değiştirilebilir. Bu teşkilat amir ve memurları vali tarafından verilen emirleri derhal yerine getirmekle yükümlüdür (m. 11). Vali kamu düzenini sağlamak için kolluk örgütü dışındaki genel ve yerel yöne­ tim örgütü ve personelinden yararlanabilir. Vali, kamu düzenini sağlamak amacıyla kararların uygulanması için adli ve askerî kuruluşlar dışında, mahallî idareler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının itfaiye, ambulans, çekici, iş makinesi ve ted­ birlerin zorunlu kıldığı diğer araç ve gereçlerinden yararlanabilir, personeline görev verebilir. Kamu kurum ve kuruluşları, valinin bu konudaki emir ve talimatlarını yer­ ine getirmek zorundadır. Aksi takdirde vali, emir ve talimatlarını kolluk aracılığıyla uygular (m. 11). Vali kamu düzenini sağlamak için “gereken karar ve tedbirleri alır (m. 11).” Bu hüküm valiye, genel bir yetki vermemektedir. Valinin kamu düzenini sağlamak için alacağı karar ve önlemlerin, yasal dayanağının bulunması ve kolluğun anayasal ilkelerine uygun olması gerekir. İl İdaresi Yasasında, valilere kişilerin dolaşımına ve belli yerlerde dolaşılmasına sınırlama getirme yetkisi tanınmıştır. “Vali, kamu düzeni veya güvenliğinin olağan hayatı durduracak veya kesintiye uğratacak şekilde bozulduğu ya da bozulacağına ilişkin ciddi belirtilerin bulunduğu hâllerde on beş günü geçmemek üzere ildeki belirli yerlere girişi ve çıkışı kamu düzeni ya da kamu güvenliğini bozabileceği şüphesi bulunan kişiler için sınırlayabilir; belli yerlerde veya saatlerde kişilerin dolaşmalarını, toplanmalarını, araçların seyirlerini düzenle­ yebilir veya kısıtlayabilir ve ruhsatlı da olsa her çeşit silah ve merminin taşınması ve naklini yasaklayabilir (m. 11).”

Kamu düzenini sağlamakta askerlerden yararlanılması Valiler, kolluk görevini yerine getirirken emlindeki kolluk gücü yeterli olmaz­ sa diğer illerden kolluk gücü isteyebilir ve gerekirse de askeri birliklerden yararla­ nabilir. Terör olayları sözkonusu olduğunda, ildeki kolluk gücünün yeterli olmaması durumunda ise valinin istemi olmaksızın Cumhurbaşkanı kararıyla askeri birlikler görevlendirilebilir. “Genel kolluk kuvvetlerinin imkân ve kabiliyetlerini aşan du­

186 • İDARE HUKUKU

rumlarda terörle mücadele için gerekli olması veya terör eylemlerinin kamu düzenini ciddi şekilde bozması hâlinde, İçişleri Bakanlığının teklifi üzerine Cumhurbaşkanı kararıyla Türk Silahlı Kuvvetleri görevlendirilebilir (m.l 1).” Valiler, ilde çıkabilecek veya çıkan olayların, emrindeki kuvvetlerle önlen­ mesini mümkün görmediklerinde ya da bunları önleyemediklerinde; aldıkları ön­ lemlerin bu emrindeki kuvvetlerle uygulanmasını mümkün görmediklerinde ya da uygulayamadıklarında, - diğer illerin kolluk kuvvetleriyle, - b u iş için tahsis edilen diğer kuvvetlerden yararlanmak amacıyla, İçişleri Bakanlığından - v e gerekirse Kara Kuvvetleri Komutanlığının sınır birlikleri dahil olmak üzere en yalcın kara, deniz ve hava birlik komutanlığından mümkün olan en hızlı vasıtalar ile müracaat ederek yardım isterler. Acil durumlarda bu istek sonradan yazılı şekle dönüştürülmek kaydıyla sözlü olarak yapılabilir. Valinin yaptığı yardım istemi geciktirilmeksizin yerine getirilir. Olayların niteliğine göre istenen askerî kuvvetin çapı, vali ile koordine edil­ erek askerî birliğin komutanı tarafından, görevde kalış süresi, askerî birliğin komu­ tanı ile koordine edilerek vali tarafından belirlenir. Görevlendirilen askeri birlik, hem kolluk mevzuatına göre hem de askeri kurallardaki yetkileri kullanacaktır. Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununda belirtilen yetkiler ile kolluk kuvvetlerinin genel güvenliği sağlamada sahip olduğu yetkiler kullanılarak yerine getirilir. Askeri birliğin belirli görevleri jandarma ya da polis ile birlikte yapması halinde komuta, sevk ve idare askeri birliklerin en kıdemli komutanı tarafından üstlenilir.

Valinin sınır ötesi operasyon yetkisi Valinin Silahlı Kuvvetlerden yardım istediği durumlada, olaylar sınır illerinde ya da bitişik mücavir bölgelerde gerçekleşiyorsa ve eylemcilerin eylem sonrası komşu ülke topraklarına sığındıkları saptanmışsa valinin istemi üzerine ilgili komu­ tan eylemcileri ele geçirmek ya da etkisiz duruma getirmek amacıyla “her defasın­ da Genelkurmay Başkanlığı kanalı ile Cumhurbaşkanının müsaadesi tahtında, ih­ tiyaca göre kara, hava, deniz kuvvetleri ve Jandarma Genel Komutanlığı unsurları ile komşu ülkelerin mutabakatı alınmak suretiyle mahdut hedefli sınır ötesi harekat planlayıp icra edebilir.” Türk Silahlı Kuvvetleri birliklerinin, bu fıkra kapsamındaki faaliyetleri, askerlik hizmet ve görevlerinden sayılır.

h) İl idare şube başkanları İl idare şube başkanları, bakanlıkların illdeki örgütünün başkanlarıdır. Bu teş­ kilat valinin emri altındadır.

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 187

Vali tüm il genel idaresinin başı olmakla birlikte, ildeki yargı örgütlenmesi ve askeri örgütlenme, valinin hiyerarşisinde değildir. Yargıç, yargıç sınıfında bulunan­ lar, Cumhuriyet savcıları, adalet memurları, askeri birlikler, askeri fabrika ve mü­ esseseler, askerlik daire/şubeleri valinin emri altında değildir (m.4). Tutukevleri ve cezaevleri korunması, gözetim ve denetiminde Cumhuriyet savcısıyla birlikte valiye görev verilmiştir (m. 10). Askerlik şube ve daireleri valinin emri altında bulunmamakla birlikte, “vali­ ler, halkın askerlik muameleleri hakkındaki müracaat ve şikayetlerini kabul ederler. Askerlik şubelerine ve dairelerine yazarlar. Cevabı kafi görmedikleri takdirde as­ kerlik şubelerinin bağlı bulunduğu bölge, tümen veya korkomutanlıklarına ve Milli Savunma Bakanlığına müracaat ederler. Bu makamlar tarafından lazımgelen soruş­ turma yapılarak kanuni gereği ifa edilir ve sonucundan valilere bilgi verilir (m. 11).” İl memurları, il genel idaresinin işgücünü oluşturan kamu görevlileridir. Bun­ ların büyük bölümü, genel idarenin karar merkezindeki makamlarca ildeki görev­ lerine atanırlar, bir bölümü ise ile atanır ve il içindeki görev yeri vali tarafından belirlenir. Bakanlıkların ya da tüzel kişiliği haiz genel müdürlüklerin ilde çalışacak gö­ revlilerinden ilçe idare şube başkanı sıfatını haiz olanlar; il merkezinde devlet gelir, giderlerinin ve mallarının tahakkuk, tahsil, ödeme ve idaresiyle ilgili ikinci dere­ cedeki müdürler, şube şefleri ve kontrol memurları, nakit muhasipleri; lise, orta ve o derecelerdeki okul müdür ve öğretmenleri; hastaneler uzman hekimleri başkent tarafından ildeki görev yerlerine atanırlar. Bunun dışında kalan bütün memurlar Ba­ kanlıklar valilik emrine tayin edilerek il idare şube başkanmın görüşü alınarak {inha) valiler tarafından görev yerleri belirlenir. Atamaya ilişkin bu ayrım dışında, bütün memurların gerektiğinde il içinde yer ve görev değişiklikleri bağlı oldukları il idare şube başkanlarının görüşü alınarak (inhası üzerine) valice gerçekleştirilir ve mensup oldukları Bakanlıklar veya genel müdürlüklere nedenleriyle bildirilir (m.4).

Valinin il idare şubeleri üzerindeki yetkileri İl idare şube başkanları kendi şubelerine düşen işlerin yürütülmesinden ve şubelerinden personelin mevzuatta belirtilen görevlerinin hızlı ve düzenli biçimde yapmasından valiye karşı sorumludurlar (m.21). İl idare şube başkanlarının her biri mevzuatın verdiği görevleri ve valinin emirlerini yürütmekle yükümlüdürler. Valinin istediği her türlü bilgiyi vermekle de ödevlidirler (m.21). İl genel idaresindeki şube başkanları ve ilçedeki mevzuatı ya da idari kararları uygularken belirsizlikle karşılaşır ya da o konuda valinin izninin gerektiğini düşünürlerse bunları validen sorarlar. Vali konuyu ilgili şube başkanıyla gö­ rüşür ya da gerekirse ilgili kamu hizmetinin başkentteki karar merciine sorar ve alacağı yanıta göre gereğini yapar (m.22). Vali, ildeki genel idare örgütünün başıdır ve bu örgüte emir verebilir. Ana­ yasanın kanunsuz emire ilişkin kurallarına uygun olarak il idare şube başkanları ve

188 -İDAREHUKUKU

kaymakamlara, bu emirlerin mevzuata uygunluğunu inceleme ve bir aykırılık görür­ lerse bunu valiye bildirme yetkisi tanınmıştır. Mevzuata aykırılık kuşkusu kendisine yazılı olarak bildirilen vali emrin mevzuata uygun bulunduğunda ısrar ederse yazılı olarak emir verir ve aynı zamanda işi ilgili üst mercie yazar. Hizmetin başkentteki karar merkezinden yanıt gelinceye kadar valinin verdiği emir kendi sorumluluğu altında uygulanır (m.24). Vali, adli ve askeri daireler dışında bakanlıklar ve tüzelkişiliği haiz genel müdürlüklerin il teşkilatında çalışan bütün memur ve müstahdemlerinin en büyük amiridir (m. 13). Bunlara ilgili kanundaki uyarma, kınama ve beş günlüğe kadar aylıktan kesme cezalarını savunma aldıktan sonra verme ve uygulama yetkisi vali­ dedir. Daha ağır disiplin cezası gerektiren bir disiplin suçuyla karşılaştığında yetkili disiplin merciilerine istemde bulunur. Yetkili disiplin mercileri valinin istemini bir karara bağlamaya mecburdur (m. 13). Valilerce re’sen verilen disiplin cezalarının kesin olduğu kurala bağlanmış olsa da Anayasanın idarenin her türlü eylem ve işle­ me karşı yargı yolu açıktır hükmü karşısında bu cezalara karşı iptal davası açılabilir. Valiler, denetlemeleri sırasında iş başında kalmalarında sakınca gördükleri bütün kamu görevlilerini işten elçektirilebilirler ve hizmetin aksamaması için gere­ ken önlemleri aldırırlar; durumu gerekçesiyle birlikte ilgili olduğu makama derhal bildirirler (m. 16). Valilerin örgütü üzerinde güçlü yetkileri vardır. Valiler, vali yardımcılarının, kaymakamların, il idare şube başkanlarının, bölge muhakemat müdürlerinin, genel ve özel kolluk amirlerinin birinci derecede, diğer memurların ikinci derecede sicil amiridirler (m. 18). Merkez tarafından atanmış olan kamu görevlilerinin yıllık izinle­ ri bile ancak valilerin yazılı bildirimi üzerine verilebilir (m. 13). Vali, emri altındaki örgüte ve personele ilişkin yakınmaları inceleme ve düzel­ tici kararları alma yetkisine sahiptir. “Valiler, emir ve denetimi altında bulunan teşkilatın aldığı kararla yaptığı muamelelerden şikayet edenlerin müracaatlarını tetkik eder; memurun haksız veya kanunsuz muamelelerini görürse hakkında kanuni muameleye başvurur. İnceleme neticesinde vardığı sonuca göre alacağı kararı derhal tatbik ettirir ve ilgiliye bildirir (m. 13).”

c) İl kurulları İl idare kurulu, il genel yönetimi tüzelkişilik sahibi olmadığından bir organ değildir. İl genel yönetiminde bir birimdir, valinin başkanlığı altında hukuk işleri müdürü, defterdar, milli eğitim, bayındırlık, sağlık ve sosyal yardım, tarım ve vet­ eriner müdürlerinden teşekkül eder (m.57). Kurulda yer almayan şube başkanlarını ilgilendiren işler görüşüldünde, onların oy yetkisi tanınmış katılımıyla kurul genişler (m.59). Yasa idare kurullarının görevlerini saymamış, mevzuatta verilen görevleri yapacağını kurala bağlamıştır. Ancak “idari, istişari ve kazai olmak üzere türlü karar alırlar (m.60)” biçiminde karar türlerini belirlemiştir. İdare kurullarının, 1982 yılın­

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 189

da idare mahkemeleri kurulmadan önce sahip oldukları, idari işlemleri denetleme yetkileri kaldırılmıştır, daha önemlisi, Anayasanın güçler ayrılığı temel kuralı idare kurullarının yargısal işlem yapmasına engeldir. İl genel kurulu, valinin yılda enaz dört kez il idare şube başkanlarının tümüy­ le toplanmasıdır. İdari yaptırıma ilişkin, 66. maddede, “İl genel kurulu” geçmekte, 24. maddede ise adı anılmadan düzenlenmektedir. İl genel kurulu uyulması zorunlu kararlar alır. İl İdaresi Kanunu’nun 24. maddesine göre, “Vali, yılda dört defadan az olmamak üzere lüzum gördüğü zamanlarda idarede birliğin sağlanması, işlerin göz­ den geçirilerek düzenleştirilmesi, teşkilatın ahenkli çalışması için gereken tedbirle­ rin alınmasını görüşmek ve kararlaştırmak amaciyle idare şube başkanlarını heyet halinde toplar. Bu toplantılara kaymakamlar ve belediye ve ticaret ve ziraat odası başkanlariyle diğer memur ve ilgililer çağrılabilir. Bu toplantıda alınan kararların yürütülmesi bütün idare şubeleri için mecburidir. İl genel idaresinin aldığı idari kararlara yöneldiği kişilerce uyulmadığı durum­ larda, yasaların verdiği resen icra araçları dışında, idari para cezası ve hapis cezası da uygulanabilir. İl İdaresi Kanunu’nun 66. maddesine göre, “İl genel kurulu veya idare kurulları yahut en büyük mülkiye amirleri tarafından kanunların verdiği yetkiye isti­ naden ittihaz ve usulen tebliğ veya ilan olunan karar ve tedbirlerin tatbik ve icrasına muhalefet eden veya müşkülat gösterenler veya riayet etmeyenler, mahallî mülkî amir tarafından Kabahatler Kanununun 32 nci maddesi hükmü uyarınca cezalan­ dırılır. / Ancak, kamu düzenini ve güvenliğini veya kişilerin can ve mal emniyetini tehlikeye düşürecek toplumsal olayların baş göstermesi hâlinde vali tarafından kamu düzenini sağlamak amacıyla alınan ve usulüne göre ilan olunan karar ve tedbirlere aykırı davrananlar, üç aydan bir yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.”

2. İl altı bölüntü: İlçe Türkiye, merkezi idare kuruluşu bakımından illere, iller de diğer kademeli bölümlere ayrılır. İlçe, anayasal değil, yasal bir merkezi idare birimidir. İl altında, ilçeler kurulmuştur. İl, yetki genişliği ilkesiyle yönetilirken ilçenin yetkileri genişletilmemiştir. İl ve yöneticisi devlet ildeki kamu hizmetlerini devlet tüzelkişiliği (genel idare, merkezi idare) adına ve onu temsildi yürütür, ilçe ise il içinde bir alt bölüntüdür. Kaymakam, ilçe genel idaresinin başıdır (m. 27). Kaymakam, ilçede Cumhur­ başkanının idari yürütme vasıtasıdır ve ilçenin genel idaresinden sorumludur. Kaymakamlık, valilikle birlikte 657 sayılı Yasa’nın 36. maddesinde “Mülki İdare Amirliği Hizmetleri Sınıfı”nda sayılmışsa da, valilikten farklı olarak bir mes­ lek memurluğudur. 3 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde II sayılı cetvelde yer almaktadır. Kaymakamlık mesleğine girmek için 1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanunu 2/A maddesine göre yazılı sınav ve mülakat aşamalarından geçip kaymakam adayı olmak ve kaymakamlık stajını tamamlamak gerekmektedir.

190 -İDARE HUKUKU

Kaymakam adayı olabilmek için 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 48. maddesinde sayılan genel şartları taşımanın dışında Cumhurbaşkanlığı kararnamele­ riyle getirilen şartları da taşımak gerekir. 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 274/A maddesine göre kaymakam adaylarının “yurt içindeki üniversitelerin veya diploma denkliği Yükseköğretim Kurulu tarafından onaylanmış olmak kaydıyla ya­ bancı üniversitelerin en az dört yıllık lisans eğitimi veren fakültelerinin uluslararası ilişkiler, siyaset bilimi, kamu yönetimi, iktisat, işletme, maliye ve finans, sosyoloji, halkla ilişkiler ve tanıtım, psikoloji bölümlerinden veya bu bölümlerden herhangi birinin müfredatında yer alan derslerin en az yüzde seksenine sahip olan diğer bö­ lümlerden ya da hukuk fakültelerinden mezun olmaları veya üniversitelerin sosyal bilimler, mühendislik fakülteleri ile tarih bölümlerinde en az dört yıllık lisans eğiti­ mi yapmış ve uluslararası ilişkiler, siyaset bilimi, kamu yönetimi, hukuk ve iktisat alanlarında lisansüstü eğitim yapmış olmaları gerekir.” Anayasa’nın 70. maddesin­ de düzenlenen “kamu hizmetine girme” hakkı, Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin düzenleme alanı dışında kaldığından, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kaymakam adaylığı için yeni bir koşul getirilmesi anayasaya aykırıdır. Kaymakam adaylığı yazılı sınavı ve mülakatında başarılı olanlar kaymakam adayı olarak atanır ve 1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanunu m. 3’e göre staja başlarlar. Staj, Kaymakam Adayları Yönetmeliği’nde düzenlenmiş olup, 36 ayda ta­ mamlanmaktadır. Bu süreci başarıyla tamamlayan adaylar, kaymakam olarak atan­ maya hak kazanır. Kaymakam atamalarını yapacak makama ilişkin mevzuatta bir belirleme yok­ tur. 3 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine göre kaymakamların da bulunduğu II sayılı cetvelde yer alan kadro, pozisyon ve görevlere Cumhurbaşkanı onayı ile atama yapılacağı düzenlenmiştir. Cumhurbaşkanının atamaya onay vermesi için, öncelik­ le bir makamca atama kararı alınması gerekmektedir. Ancak kaymakamları atama yetkisi mevzuatta herhangi bir makama verilmemiştir. Uygulamada kaymakamlar doğrudan Cumhurbaşkanınca atanmaktadır.

İlçe idare şube başkanları: Bakanlıkların kuruluş mevzuatına göre ilçede lü­ zumu kadar teşkilatı bulunur. Bu teşkilat (5442 sayılı İl İdaresi Kanunu m. 4/son’da belirtilen adli ve askeri teşkilat hariç) kaymakamın emri altındadır. İlçedeki genel idare teşkilatının başında bulunanlar ilçe idare şube başkanlarıdır. Bunların emri al­ tında çalışanlar ilçenin ikinci derecede memurlarıdır, (m. 28) “İlçe idare şube başkanları, kendi şubelerine taallûk eden kanun, Cumhur­ başkanlığı kararnamesi ve diğer mevzuat ile kendi dairelerine tevdi edilmiş olan görevlerin sürat ve intizam dahilinde görülmesinden doğrudan doğruya kaymakama karşı sorumludur.” (m.21) Kaymakam, ilçede kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ve diğer mevzuat ile Cumhurbaşkanınca alınmış karar ve tedbirlerin uygulanmasın­ dan doğan şikayetleri dinler, gerekli tedbirleri alır ve emirleri verir. Kaymakamlar, ilçe idare şube başkanlarının genel ve özel kolluk amirlerinin birinci derecede, diğer memurların ikinci derecede sicil amiridirler.

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 191

İlçe çevresindeki belediyelerin başkanlarıyla köy muhtarları, üst makamlara kendi idarelerinin iş ve ihtiyaçlarıyla ilgili yazışmalarını kaymakamlık vasıtasıyla yaparlar (m. 35).

Kaymakamların hukuki durumları, görev ve yetkileri Kaymakam, ilçenin her yönden genel idare ve genel gidişini düzenlemek ve denetlemekten sorumludur. Kaymakam kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ve diğer mevzuatın ilanını, uygulanmasını sağlar ve bunların verdiği yetkileri kul­ lanır ve ödevleri yerine getirir. Kaymakam, valinin talimat ve emirlerini yürütme­ kle ödevlidir. Kaymakam, Cumhuriyet Bayramında ilçede yapılacak resmi törenlere başkanlık yapar ve tebrikleri kabul eder. Valiler, ilçeye ait bütün işleri doğrudan doğruya kaymakama yazarlar. Kay­ makamlar da ilçenin işleri hakkında bağlı bulundukları valilerle muhaberede bu­ lunurlar. Ancak olağanüstü hallerde kaymakamlar İçişleri Bakanlığı ve diğer Bakan­ lıklarla yazışabilirler ve bu yazışmayla ilgili valiye bilgi verirler. Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ve diğer mevzuat ile ve bunlara dayanılarak valiler tarafından verilecek talimat ve emirler ilçe idare şube başkanlaıına kaymakamlar yolu ile tebliğ olunur (m.31). Kaymakam, kamu düzenini sağlamak için kolluk örgütü dışındaki genel ve yerel yönetim örgütü ve personelinden yararlanabilir. Kaymakam, kamu düzenini sağlamak amacıyla kararların uygulanması için adli ve askerî kuruluşlar dışında, mahallî idareler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının itfaiye, ambulans, çekici, iş makinesi ve tedbirlerin zorunlu kıldığı diğer araç ve gereçlerinden yararlanabil­ ir, personeline görev verebilir, (m. 11) Kamu kurum ve kuruluşları, kaymakamın bu konudaki emir ve talimatlarını yerine getirmek zorundadır. Aksi takdirde kaymakam, emir ve talimatlarını kolluk aracılığıyla uygular. Kaymakamlar, istisna kapsamı dışında kalan bütün Devlet daire, müessese ve işletmeleriyle özel işyerlerini, özel idare, belediye ve köy idareleriyle bunlara bağlı tekmil müesseseleri denetler ve teftiş ederler. Kaymakam, denetlemesi sırasında iş başında kalmalarında mahzur gördüğü ilçe idare şube başkanlarım valinin onayıy­ la, diğer memur ve müstahdemleri re’sen sorumluluğu altında işten el çektirebilir. (m.31) Kaymakam, her yıl ilçenin bütün bucaklarıyla köylerinin en az yarısını ve ilçe içindeki teşkilatı teftiş eder. Halkın dilek ve ihtiyaçlarını yerli yerinde gözden geçirir ve gereğini yapar. Devir ve teftişe çıkacağı zaman valiyi haberdar eder. Devir ve teftiş sonucunu bir raporla valiye bildirir, (m.36).

İlçe idare kurulları: İlçe idare kumlu, kaymakamın başkanlığı altında tahrirat katibi, malmüdürü, Hükümet hekimi, milli eğitim memuruyla tarım memuru ve veterinerden oluşur (m. 57). İdare kurulları, idari, istişaıi ve kazai olmak üzere türlü karar alırlar.

192 • İDARE HUKUKU

Gerek il gerek ilçe idare kurullarından kuruma dâhil olmayan idare şubel­ erinin başkanları kendi idarelerine ait idari ve istişari işlerin görüşülmesinde üye sıfatıyla çağrılarak o iş hakkında gerekli izahatı verir ve oya katılırlar (m.59). İlçe idare kurulları kararları aleyhine il idare kurullarına itiraz edilebilir (m. 65). “İl genel kurulu veya idare kurulları yahut en büyük mülkiye amirleri tara­ fından kanunların verdiği yetkiye istinaden ittihaz ve usulen tebliğ veya ilan olu­ nan karar ve tedbirlerin tatbik ve icrasına muhalefet eden veya müşkülat gösterenler veya riayet etmeyenler, mahallî mülkî amir tarafından Kabahatler Kanununun 32 nci maddesi hükmü uyarınca cezalandırılır. / Ancak, kamu düzenini ve güvenliğini veya kişilerin can ve mal emniyetini tehlikeye düşürecek toplumsal olayların baş göster­ mesi hâlinde vali tarafından kamu düzenini sağlamak amacıyla alınan ve usulüne göre ilan olunan karar ve tedbirlere aykırı davrananlar, üç aydan bir yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.” (m. 66)

İlçe memurları: 5442 sayılı Kanun’un 8. maddesinin (A) fıkrası haricinde kalan ilçe idare şube başkanları il idare şube başkanlarının inhası üzerine valilerce tayin ve aynı usule göre nakil ve tahvil edilirler. İlçenin sekizinci maddenin (B) fıkrası dışında kalan memurları ilçe idare şube başkanlarının inhası üzerine kaymakamlarca tayin ve memuriyetleri valilerce tasdik ve aynı usule göre nakil ve tahvil olunurlar. Kaymakam, ilçe memurlarının çalışmalarını ve teşkilatın işlemesini gözetim ve denetimi altında bulundurur. Kaymakam, valinin onayıyla ilçe genel ve özel kolluk kuvvetleri mensu­ plarının geçici veya sürekli olarak yerlerini değiştirebilir (m.32). Kaymakam, ilçenin idare şube başkanlarıyla ikinci derecedeki memurlarına, genel ve özel kolluk amir ve memurlarına usulüne göre savunmasını aldıktan sonra uyarma, kınama cezaları verir ve uygular. Daha ağır disiplin cezaları verilmesi için özel kanunu hükümlerine göre teklif ve talepte bulunabilir. Kaymakam, ilçe memurlarına takdirnamede verebilir.

Kolluk yetkileri: Kaymakam, ilçe sınırları içinde bulunan genel ve özel kol­ luk kuvvet ve teşkilatının amiridir. Suç işlenmesini önlemek, kamu düzen ve güve­ nini korumak için gereken tedbirleri alır. Bu maksatla Devletin genel ve özel kolluk kuvvetlerini istihdam eder. Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ve diğer mevzuat ile Cumhurbaşkanınca alınmış bulunan karar ve tedbirlerin yürütülmesi için emirler verir. Bu teşkilat amir ve memurları kaymakam tarafından verilen emirleri derhal yerine getirmekle ödevlidir. Kaymakam, memleketin sınır ve kıyı emniyetiyle ilgili bütün işleri yürürlükte bulunan hükümlere göre sağlar ve yürütür. îlçe sınırları içinde huzur ve güvenliğin, kişi dokunulmazlığının tasarrufa mütaallik emniyetin, kamu esenliğinin sağlanması

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 193

ve önleyici kolluk yetkisi kaymakamın ödev ve görevlerindendir. Bunları sağlamak için kaymakam gereken karar ve tedbirleri alır. Bu hususta alman ve ilan edilen karar ve tedbirlere uymayanlar hakkında 5442 sayılı Kanun m.66 gereğince Kabahatler Kanunu’nda öngörülen emre aykırı davranışa ilişkin 32. madde hükümleri uygulanır. “Devlete, Özel İdareye, belediye ve köylere ait olan ve bunlara bağlı bulunan yahut bunların gözetim ve denetimi altında iş gören daire ve müesseselerle diğer bütün gerçek ve tüzelkişiler tarafından işletilen mali, ticari, sınai ve iktisadi müesse­ seler, işletmeler, ambarlar, depolar ve sair uzman, fen adamı, teknisyen ve işçi gibi personel bulunduran ve barındıran yerler Devlet ve memleket emniyet ve asayişi ve iş hayatının düzenlenmesi bakımından kaymakamın gözetim ve denetimi altındadır. Buralarda bulunan veya çalışanların kimlik ve nitelikleri hakkında kaymakamlar bu yerlerden bilgi istiyebilir, istenilen bilgiler hemen verilir.” (m.32)

Kamu düzenini sağlamakta askerlerden yararlanılması Kaymakam, ilçe çevresinde çıkabilecek olayların emrindeki kolluk kuvvet­ leriyle önlenmesine olanak bulunmayacağı kanısına varır veya ilçe içindeki kolluk küvetleriyle önlenemeyecek olağanüstü ve ani olaylar karşısında kalırsa hemen vali­ ye bilgi vererek yardım ister ve en yakın askeri (Kara, Deniz ve Hava) komutanlara da haber verir. Yardıma gelen askeri kuvvet 5442 sayılı Kanun’un 11/D maddesi uyarınca kendisine verilecek görevi yerine getirir.

3. İl üstü bölüntü Anayasanın 126. maddesine göre, “Kamu hizmetlerinin görülmesinde verim ve uyum sağlamak amacıyla, birden çok ili içine alan merkezi idare teşkilatı kurula­ bilir. Bu teşkilatın görev ve yetkileri kanunla düzenlenir.” Birden çok ili içine alan ülkesel bölüntünün biçimi konusunda tek belirleme bunun bir merkezi idare örgütü olacağıdır. Birden çok ili içine alan bölüntünün, mer­ kezi idare örgütü olması dışında biçimine ilişkin bir belirleme yoktur. Birden çok il bir araya getirilerek bölge bölüntüsü oluşturulabilir. Ancak birden çok ilin bir araya getirilmesinin tek biçimi bölge de değildir. İllerarası eşgüdüm merkezi, illeraraıası yatırım örgütü vb. örgüt biçimleri kullanılabilir. Birden çok ili içine alan ülkesel bölüntü ancak kamu hizmetlerinin görülme­ sinde verim ve uyum sağlamak amacıyla kurulabilir. Coğrafi benzerlikler, dilsel, dinsel, kültürel benzerlikler gibi etnik özellikler illerin bir araya getirilmesinde ölçü olarak kullanılamaz. Kamu hizmetlerinin görülmesinde verim ve uyum sağlamak amacıyla, birden çok ili içine alan örgütlenmeye tüzelkişilik tanınamaz. Birden çok ili içine alan ör­ gütlenme ancak merkezi idare içinde oluşturulabilir. İl üstü mülki (ülkesel) yönetim bölüntüsüne ayrı karar organı, ayrı bütçe ve ayrı personel verilemez. İl üstü ülkesel yönetim bölüntüsü, bir yerel yönetim olarak kumlamaz.

194 - İDARE HUKUKU

Güneydoğu Anadolu Projesi Bölge Kalkınma İdaresi Teşkilatı, tüzelkişilik olarak örgütlenmiş olduğundan merkezi idarenin dışında yer alır. Bir bakanlığa bağlı olması, vesayet bağıdır. Devlet tüzelkişiliğinden (genel idareden) ayrı tüzelkişilik sahibi olan Güneydoğu Anadolu Projesi Bölge Kalkınma İdaresi Teşkilatı il üstü mülki (ülkesel) bölüntü olarak kabul edilemez. Olağanüstü Hal Bölge Valiliği (430 sayılı KHK), birden çok ili içine alan mer­ kezi idare teşkilatı örneğidir. Bakanlıkların bölge müdürlükleri il üstü yönetim bölüntüsü kapsamında de­ ğerlendirilebilir. Öte yandan Anayasanın öngördüğü örgütlenmenin tek tek bakanlık­ lar için olmayıp genel idarenin taşra bölüntüsü olduğundan tek bir bakanlığın bölge örgütünün bu kapsamda yer almayacağı da düşünülebilir.

C.

DİN KAMU HİZMETLERİNİN ÖRGÜTLENMESİ: DİYANET İŞLERİ BAŞKANLIĞI

Genel idarenin içinde, bir dini idare örgütlenmesi bulunmaktadır. Türk idare­ sine ilişkin değerlendirmelerde, mülki idarenin yanısıra askeri idare bulunduğu ya da daha genel anlatımla sivil bürokrasiye, paralel bir askeri bürokrasinin bulunduğu eleştirisi yapılır. Ordu komutanlıklarının ve garnizon komutanlıklarının merkezi ida­ renin taşra örgütlenmesinin yanısıra örgütlendiği, komutanların mülki yöneticilerin yanısıra ve onlardan bağımsız olarak görev yaptıkları belirtilir. Düşmana karşı ve silahlı olarak üretilen ulusal güvenlik kamu hizmetinin örgütlenme biçiminin, diğer ulusal kamu hizmetlerinden ayrı olması gerekliliği karşısında bu eleştirilerin örgüt­ lenme tekniklerinden çok Osmanlı modernleşmesi ve Türk Cumhuriyet Devrimi’ne kadar giden siyasal konumlanışlardan birinin görüşlerine dayandığı, yakın dönem ve güncel siyasal bağlaşmaların temellerinden biri olduğu görülebilir. Genel idareye, mülki bürokrasiye paralel bir dini idare, dini bürokrasinin var­ lığı hemen hemen hiç saptanmamış ve değerlendirilmemiştir. Merkezi idarenin baş­ kent örgütünde Diyanet İşleri Başkanlığı, illerde ve ilçelerde müftülükler, camiler, kuran kursları, aile danışma birimleri ve vakıflarıyla din kamu hizmetleri örgütlen­ mesi genel idarenin içinde bir dini örgütlenme, dini bürokrasi oluşturmaktadır. Anayasanın 136. maddesine göre, “Genel idare içinde ver alan Diyanet İşleri Başkanlığı, laiklik ilkesi doğrultusunda, bütün siyasi görüş ve düşünüşlerin dışında kalarak ve milletçe dayanışma ve bütünleşmeyi amaç edinerek, özel kanununda gösterilen görevleri yerine getirir.”

1. Diyanet İşleri Başkanlığının görevleri Anayasada, Diyanet İşleri Başkanlığı’nın görevlerinin ne olduğuna ilişkin ku­ rumun adından başka bir belirleme yapılmamıştır.

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 195

Diyanet sözcüğü, din kurallarına bağlılık ve din işleri anlamlarım taşımakta­ dır. Diyanet sözcüğünün taşıdığı din anlamı, 22.6.1965 tarih ve 633 sayılı Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun ile İslam dinine bağlanmış­ tır. Osmanlı millet sisteminin kalıntısı olarak Lozan’da düzenlenen dini azınlıklar, kendi dini örgütlenmelerine sahiptir. Osmanlı İslam Hukuku’nun kabul ettiği semavi dinler ve hak mezhepleri ölçü alan millet sistemi ve bunun günümüzdeki hukuksal sonuçları, hak din ve mezheplerin bilimsel/nesncl ölçüsü sorununu ortaya çıkart­ maktadır. Lozan’da tanınmış olan dini azınlıklar ile Diyanet İşleri Başkanlığı’nın örgütlediği İslam Dininin hizmetleri, Türk hukukunda (anınmış dinler bulunması sonucunu doğurmaktadır. Türk hukukunda tanınmış dinlerin bulunması, diğer din­ sel ve mezhepsel inançların yasak olduğu anlamına gelmemekte; bunların din kamu hizmetlerinden yararlanamaması sonucunu doğurmaktadır. Dinin ve mezhebin ne olduğuna ilişkin bilimsel bir ölçüt bulunabilirse de doğrıı/hak din ve mezhep için, inanç dışında bir ölçüt bulunamaz. Din bir kamu hizmeti olarak kurulacak ya da diğer kamu hizmetlerinin ölçütü olacaksa devletin ya kimi dinleri tanıması, tanınmış dinler kategorisi oluşturması ya da din olduğu savlanan tüm inançlara değerlendirme yapmaksızın hizmet sunması gerekir. Devlet tarafından tanınmış dinler (ve mezhepler) yaratmak siyasal iktidara erişen çoğunluğun inancına bağlı bir seçiştir, dışlama etkisi çokça olmaktadır. Din ve mezhep olduğunu savlayan tüm inançlara da din hizmetleri ve dinle belirlenmiş kamu hizmetleri sunmak da devletin parasal gücünü aşabileceği gibi inançlarla belirlenmiş, bölünmüş ve bölüntüıılerine kapanmış bir toplumsal yapı yaratabilir. Dinin, devlet dışında piyasa ilişkileri alanının, özel alanın işi olduğu kabul edilmeli, varolan din kamu hizmetleri de özelleştirilmelidir. Dinsel inançların gereği olan toplumsal etkinlikler, devletçe güvenceye alınmış kamu düzeni içinde ve bunu bozmadan, bireylerin tekil ya da ko­ lektif girişimleriyle oıtaya konan kaynaklarla serbestçe üretilmeli, sunulmalı, alın­ malı ve gerçekleştirilmelidir. 1.7.2010 tarih ve 6002 sayılı yasa ve 2.7.2018 tarih ve 703 sayılı Kanun Hük­ münde Kararname ile 22.6.1965 tarih ve 633 sayılı Diyanet İşleri Başkanlığı Kuru­ luş ve Görevleri Hakkında Kanun’da önemli değişiklikler yapılmış, Diyanet İşleri Başkanlığı örgütsel olarak geliştirilmiş ve görevleri din kamu hizmetlerini aşar bi­ çimde genişletilmiştir. Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanım incelendi­ ğinde İslam Dininin ibadetleri için toplumsal gereksinimleri karşılayacak hizmet üretiminin Diyanet İşleri Başkanlığı örgütlenmesinin tekeline verildiği görülmekte­ dir. Bireylerin tek ya da toplu olarak özel alanlarında ibadet etmeleri serbest olmakla birlikte, kamuya açık ibadethaneler kamu hizmeti olarak örgütlenmiştir. Diyanet İşleri Başkanlığı’nın temel hizmet birimi camiler ve mescitlerdir. Di­ yanet İşleri Başkanlığı, ülkenin tüm mülki ve yerel bölüntülerinde cami ve mescit­ lerle örgütlenmiştir. Diyanet İşleri Başkanı tüm cami görevlilerinin hiyerarşik ami­ ridir. Cami ve mescit binalarını kim yaptırmış olursa olsun, bunların arsa ve yapım

196 -İDARE HUKUKU

giderlerini kim karşılamış olursa olsun, bunların sahipliği ya da mülkiyeti kimde olursa olsun ibadethane olarak kullanılabilmesi için Diyanet İşleri Başkanlığından izin alınması ve yönetiminin de Diyanet İşleri Başkanlığına devredilmesi gerekir. Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında ICanun’un “Camilerin iba­ dete açılması ve yönetimi” başlıklı 35. maddesine göre, “Cami ve mescitler Diyanet İşleri Başkanlığının izni ile ibadete açılır ve Başkanlıkça yönetilir. Hakiki ve hükmi şahıslar tarafından yapıldığı halde izinli veya izinsiz olarak ibadete açılmış bulunan cami ve mescitlerin yönetimi üç ay içinde Diyanet İşleri Başkanlığına devredilir. Diyanet İşleri Başkanlığınca buralara imkanlar nispetinde kadro tahsis edilir. Kadro tahsis edilinceye kadar buralarda görev yapanların mesleki ehliyetleri ile ilgili esas ve usuller yönetmelikle düzenlenir.” İbadete açılan cami ve mescitlerin yönetimi Diyanet İşleri Başkanlığındadır. Hizmet üretiminde en önemli öğe personel giderleridir. Personel Diyanet İşleri Başkanlığınca sağlanır. Elektrik, su, ısıtma, soğutma, temizlik, bakım, onarım vb giderleri Diyanet İşleri Başkanlığınca ve daha önemlisi yerel yönetimlerce karşılanır. Camiler için müminler yaptırma ve yaşatma dernekleri kurarlar ve bağışlarla cami giderlerine destek olurlar. Her ne kadar camilerde din hizmetleri Diyanet İşleri Başkanlığının sağladığı kadrolarla yüriitülse de cami din görevlilerinin belirlenme­ sinde yöredeki cemaatin örgütlü isteklerinin dikkate alınması ve cami derneklerinin etkili çalışması kimi cami ilerin cemaat ve tarikatlerin etkisinde bulunmasına neden olabilmektedir. Diyanet İşleri Başkanlığı örgütlenmesiyle yalnızca İslam dininin kamuya açık ibadethaneleri tekelli kamu hizmeti olarak örgütlenmemiş, vaaz etkinliği de tekelli kamu hizmetine dönüştürülmüştür. Vaaz, vaiz kadrosunda bulunan din görevlerinin yaptığı iştir. 12. maddeye göre, “Vaizler, cami ve mescitler ile diğer mekanlarda her türlü vasıtadan yararla­ narak toplumu dinî konularda bilgilendirmek, Başkanlığın hizmet alanlarında irşat, rehberlik, inceleme ve araştırma yapmakla görevlidir.” Bu görev tanımına göre vaaz, “toplumu dinî konularda bilgilendirmek, Başkanlığın hizmet alanlarında irşat, reh­ berlik, inceleme ve araştırma yapmak”tır. Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Gö­ revleri Hakkında Kanun’un “Vaazcdccckler” başlıklı 34. maddesine göre “Diyanet İşleri Başkanı, Din İşleri Yüksek Kumlu Başkan ve üyeleri, müftü ve vaizler, ... maddeye göre görevlendirilecekler ile yönetmelikte belirtilecek esaslara göre yetki verileceklerden başkası vaazedemez.” Toplumu dini konularda bilgilendirmek, vaaz vermek, Diyanet İşleri Başkanlığı’nın tekeline alınmıştır. Kişilerin, özel (kamuya kapalı) alanlarda dini konularda bilgilendirme yapması değil, kamuya açık yer ve araçlarla dini konularda toplumu bilgilendirme etkinliği Diyanet İşleri Başkanlığı görevlilerinin tekelindedir. Uydu yayınları, radyolar, internet vb. araçlar bu tekeli uygulamada ortadan kaldırmıştır. Namaz vakitleri ile dini gün ve geceleri tespit ve ilan etmek Diyanet İşleri Başkanlığının tekelindedir (m.5).

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 197

Kuranı Kerim metninin (mushaf), cüzlerinin ve açıklamalı metninin basılabilmesi için Diyanet İşleri Başkanlığından izin alınması gerekir (m.6). Başkan­ lık izinsiz basılanları toplatır ve imha eder. Kuranı Kerim’in Türkçe çevirilerinin (mealleri) yayımlanabilmesi için izin almaya gerek yoktur. Diyanet İşleri Başkanlığı bunları yayım sonrası inceler ve sakıncalı olanların toplatılmasına ve imhasına karar verir (m.5). Hac ve umre ibadeti de Diyanet İşleri BaşkanlığTmn tekeline alınmıştır. Hac ve umre ibadetini gerçekleştirebilmek için yapılması gereken seyahat, seyahat acentalarınca ücret karşılığı düzenlenir. Ancak seyahat acentalarının hac ve umre seferi düzenleyebilmesi Diyanet İşleri Başkanlığının iznine bağlıdır. Ayrıca kaç kişinin hac ve umreye götürülebileceği, “seyahat acentalarına tahsis edilecek kontenjan oranı Cumhurbaşkanınca belirlenir (m. 13).” Cumhurbaşkanının din kamu hizmetlerinin örgütlenmesinde görev üstlenmesi ve yetki kullanması anayasaya aykırıdır. Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında 13. maddesine göre, “Hac ve umre ibadetlerinin usulüne uygun, sağlık ve güvenlik içinde, hizmet talep edenlerin hakları korunacak şekilde ifası amacıyla, Başkanlık ve/veya Başkanlığın denetim ve gözetimi altında ilgili mevzuatı gereği uluslararası her türlü seyahat hizmetleri verme yetkisini haiz seyahat acentaları tarafından hac ve umre seferleri düzenlenir./ Başkanlıkla ve hac ve umreye götüreceği vatandaşlarla yaptığı sözleşme hükümlerine uymayan, götürdüğü hacı veya umreciye sözleşmede taahhüt ettiği hizmeti vermeyen veya eksik veren acentaya fiilin ağırlığına göre uyarma, kınama, kontenjan kısıtlaması, süresiz veya 1-3 yıl arası organizasyondan men, söz konusu acenta yetkililerinin bir başka isim altında aynı hizmeti yürüten acentalaıia acenta görevlisi olarak görevlendirilmemesi müeyyidesi Bakanlıklararası Hac ve Umre Kurulu kararı ile verilir.” Din kamu hizmetinin, Diyanet İşleri Başkanlığı dışında bakanlıklar arası bir kurulla düzenlenmesi anayasaya aykırıdır. Diyanet İşleri BaşkanlığTmn tekelli din hizmetleri dışında, özel girişimi en­ gellemeyen ama kamu hizmeti olarak örgütleyeceği görevleri de bulunmaktadır. Di­ yanet İşleri Başkanlığı merkez örgütü ele alınırken aktarılacaktır. Bunlardan manevi danışmanlık hizmetleri yürütmek, aydınlatma ve rehberlik yapmak, kütüphane aç­ mak, okuma salonu, aile ve dinî rehberlik merkezi, gençlik çalışmaları merkezi ve benzeri yerler açmak gibi görevler din kamu hizmeti niteliği taşımamakta, anayasa­ ya aykırı biçimde çeşitli kamu hizmetlerine dini nitelik verilmektedir.

2. Diyanet İşleri Başkanlığının idari örgütlenmedeki yeri Diyanet İşleri BaşkanlığTmn genel idare içinde yer alması, devlet tüzelkişiliği içinde olduğunu gösterir. Din kamu hizmetlerini örgütleyen Diyanet İşleri Başkanlı­ ğımın devletten ayrı bir tüzelkişiliği yoktur. Bakanlıklar gibi, yürütmekle yükümlü olduğu ulusal kamu hizmetini genel idare adına, devlet tüzelkişiliği adına, onu temsil ederek üretir. Diyanet İşleri BaşkanlığTmn herhangi bir bakanlığa ya da cumhur­ başkanlığına bağlanması anayasaya aykırıdır. Diyanet İşleri Başkanlığı genel idare

198 «İDARE HUKUKU

içindeki varlığını doğrudan doğruya anayasadan alır, herhangi bir başka idarenin hiyerarşisi altına sokulamaz. Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un 1. mad­ desinde “İslam Dininin inançları, ibadet ve ahlak esasları ile ilgili işleri yürütmek, din konusunda toplumu aydınlatmak ve ibadet yerlerini yönetmek üzere; Cumhur­ başkanlığına bağlı Diyanet İşleri Başkanlığı kurulmuştur.” kuralı yer almaktadır. Diyanet İşleri Başkanlığı anayasa ile kurulmuştur. Bu yasa Diyanet İşleri Başkanlığı’nı kurmamakta, kuruluşunu düzenlemektedir. Anayasada açıkça bir din belir­ tilmemiş olmasına karşın görevi İslam Dini ile sınırlanmıştır. Diyanet İşleri Başkan­ lığı anayasaya aykırı biçimde Cumhurbaşkanlığına bağlanmıştır. Bir idari örgütün bir başka idareye bağlanması onun hiyerarşisi altına girmesi, bağlı olduğu idarenin bağlanan idarenin iş ve işlemleri üzerinde yetki kullanması demektir. Anayasa laik devlet örgütlenmesi gereği, din kamu hizmetlerini genel idare içinde özel olarak örgütlemiş, idarenin diğer birimlerine, ilk ve orta öğretimde din dersleri dışında, din hizmetlerine ilişkin herhangi bir yetki vermemiştir. Diyanet İşleri Başkanlığının Cumhurbaşkanlığına bağlanması, cumhurbaşkanının anayasaya aykırı biçimde din kamu hizmetlerine ilişikin yetki kullanması sonucunu doğurur. Din kamu hizmetlerinin örgütlenmesi din işleri bakanlığı kurularak ona ve­ rilmemiştir. Din kamu hizmetlerinin bir din işleri bakanlığına verilmesi, bu bakanlı­ ğın bakanlar kurulunda / cumhurbaşkanlığı kabinesinde yer alması, Anayasa’nın 10. maddesine göre yasaların ve dolayısıyla devletin (kamu hizmetlerinin) kuruluşunda ölçü olamayacak dinin yönetimde ölçü olması sonucunu doğururdu. Diyanet İşleri Başkanlığı, genel idare içinde örgütlenmiş ancak bakanlık biçimi kullanılmamıştır; din ölçüsünün din kamu hizmetleri dışında hiçbir devlet etkinliğinde belirleyici ol­ maması sağlanmıştır. Diyanet İşleri Başkanlığının devlet tüzelkişiliğinden ayrı bir tüzelkişiliği yok­ tur. Kendi hizmet alanında devlet tüzelkişiliğini temsil ederek hizmet üretir, işlem yapar. Diyanet İşleri Başkanlığı, yasaların uygulanmasını sağlamak üzere uygulayıcı kurallar (adsız düzenleyici işlemler) koyabilirse de Anayasanın ancak kamu tüzelki­ şileri, cumhurbaşkanı ve bakanlara tanıdığı yönetmelik çıkartma yetkisi kullanamaz. Buna karşın Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’da birçok konunun yönetmelikle düzenleneceğini öngörmüştür. Örneğin, Din İşleri Yüksek Kurulunun çalışma usul ve esasları; mushaflar, cüzler halindeki mushaflar, mealli mushaflar ile sesli, görüntülü ve elektronik ortamda hazırlanan Kuı ’an-ı Ker­ im basım ve yayını kriterleri; Din İşleri Yüksek Kurulu uzman yardımcılığı yarışma ve yeterlik sınavlarının şekil ve uygulama esasları; Din İşleri Yüksek Kurulu uzman ve uzman yardımcılarının çalışma usul ve esasları; başkanlık hizmet birimlerinin çalışma usul ve esasları gibi konularda yönetmelik çıkarılacağı öngörülmüştür. Bu konularda Diyanet İşleri Başkanlığı yönetmelik çıkaramaz. Diyanet İşleri Başkanlı­ ğın a yönetmelik hazırlatılıp bunun bir bakanlıkça çıkarılması yöntem saptırmasıdır, hukuka aykırıdır. Anayasanın tanımadığı bir sonuç, tanıdığı bir yöntcmlc/yetkiyle elde edilmeye çalışılmaktadır. Diyanet İşleri Başkanlığı din kamu hizmetlerinin üre­

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 199

timi konusunda anayasal tekele sahiptir. Din kamu hizmetleri konusunda bir başka idarenin yönetmelik çıkarması laiklik ilkesine aykırıdır. Yasanın 13. maddesindeki, “hac ve umre hizmetlerinin yürütülmesi ... dair usul ve esaslar Cumhurbaşkanınca belirlenir” kuralı anayasaya aykırıdır. Diyanet İşleri Başkanlığı’m düzenleyen yasa kurallarının daha ayrıntılı dü­ zenlenmesi ve Diyanet İşleri BaşkanlığTmn kural koymasına daha sınırlı bir alan bırakılması gerekir. Diyanet İşleri Başkanlığı, tüm ülke üzerine yayılmış bir din kamu hizmetleri örgütüdür. Tüm ülke üzerine yayılmış bir örgütün yalnızca başkent örgütü olarak incelenmesi eksiktir. Diyanet İşleri BaşkanlığTna ilişkin değerlendirmelerin büyük bölümü bütçesi ve personel sayısına odaklanmaktadır. Diyanet İşleri Başkanlığı, din kamu hizmetlerinin ülkesel örgütüdür; bir bakanlık gibi başkent ve taşra örgütlenme­ sinden oluşur. Diyanet İşleri Başkanı bakan, müftüler ise vali ve kaymakam gibidir. Bunlar bir bakanın, valinin ve kaymakamın hiyerarşisi altında değildir, yürütmekle yükümlü oldukları din kamu hizmetini genel idarenin temsilcisi olarak üretirler. Diyanet İşleri BaşkanlığTmn bir bakanlık değil de genel idare içinde bir örgüt olarak kurulmasının taşra örgütlenmesindeki sonucu, müftülüklerin il idare şubeleri olarak kabul edilmemesi, müftülerin il idare kurullarında ya da il genel kurullarında yer almamasıdır. Genel idarenin ülkesel örgütlenmesi din konusunda yansız, laiktir. Diyanet İşleri Başkanlığı gerek başkentte gerekse taşra örgütlenmesinde (ül­ kesel düzeyde) din kamu hizmetleri dışında hiçbir kamu hizmeti üstlenemez, hiçbir kamu hizmetinde dini kurucu, düzenleyici ve değerlendirici ölçü yapamaz.

3. Diyanet İşleri Başkanlığı Başkent ve Taşra Örgütlenmesi Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’da bir bakan­ lık örgütlenmesine benzer bir yapı oluşturulmuştur. 2. maddeye göre, “Başkanlık, merkez teşkilatı, taşra teşkilatı ve yurt dışı teşkilatından oluşur.” Örgütlenmenin bakanlığa benzerliği, merkez ve taşra örgütlenmesi incelendiği aşılmaktadır. Diya­ net İşleri Başkanlığı örgütlenmesi devlet tüzelkişiliğinin (genel idarenin) başkent ve ülkesel (mülki) örgütlenmesine benzemektedir. Taşra teşkilatını düzenleyen 8. maddeye göre, “Başkanlığın taşra teşkilatı, il ve ilçe müftülükleri ile doğrudan Başkanlığa bağlı dinî yüksek ihtisas merkezleri ve eğitim merkezlerinden oluşur. İl ve ilçe kuruluşlarının başında birer müftü bu­ lunur.” Müftüler, mülki idarenin il ve ilçe yöneticileri olan vali ve kaymakamlara bağlı değillerdir. “İl müftüleri Diyanet İşleri Başkanlığına, ilçe müftüleri ise il müftülüklerine bağlıdır.” Dini örgütlenme, mülki örgütlenmeden ayrılmıştır. Bağlantı kurulabilmesi için “İl İdaresi Kanunu hükümleri saklıdır.” kuralı getirilmiştir. Vali­ nin yetki genişliği ilkesiyle ilde devletin ve her bir bakanlığın temsilcisi olması gibi “İl ve ilce müftüleri, bölgelerinde Diyanet İsleri Başkanlığını temsil eder.” Diyanet İşleri Başkanlığına illerde hizmetlerini şube müdürlüğü olarak örgütleme olanağı da tanınmıştır. “İl ve ilçe müftülüklerinde ihtiyaca göre şube müdürlükleri kurulabilir.”

200 • İDARE HUKUKU

Mülki idarede (ülkesel yönetimde) şube müdürlükleri, bakanlıkların il ve ilçelerdeki hizmet örgütlenmelerini anlatır. Diyanet İşleri Başkanlığı din kamu hizmetlerini ülke düzeyinde üretip sunmakla yükümlüdür, bunun dışında şubeler kurmasını gerektire­ cek bir hizmet türü yoktur. Diyanet İşleri Başkanlığı’mn taşra teşkilatının (ülkesel örgütlenmesinin) en temel hizmet birimleri camilerdir. Bunlara camilerin eklentilerinde ya da bağımsız binalarda kurulan kuran kursları da eklenebilir. Diyanet İşleri Başkanlığı, köylerdeki camiler ve kuran kursları ile tüm ülke üzerinde mülki idareden (merkezi idareden) daha yaygın biçimde örgütlenmiştir. Köy, yerel yönetimdir. Köyde merkezi idarenin tek birimi, varsa köy okuludur. Köyde imam, Diyanet İşleri Başkanlığının görevli­ sidir. Diyanet İşleri Başkanlığı, bir bakanlık gibi örgütlenmiştir. Başkanlığın en üst amiri Diyanet İşleri Başkamdir. “Başkanlığın en üst amiri olan Diyanet İşleri Başkanı, Başkanlığı temsil eder. Başkan din hizmetlerinin etkin ve verimli sunul­ ması için gerekli tedbirleri alır (m.3).” Din hizmetleri kavramı, Diyanet İşleri Başkanlığı’nun din kamu hizmelerini üretmekle görevli olduğunu göstermektedir. Bununla birlikte, Diyanet İşleri Başkanlığı’nın örgütlenmesi incelendiğinde kurullara verilen görevlerin din hizmetleri­ ni aştığı, ülkedeki tüm dini yorumları tekelleştirme görevi verildiği görülmektedir. Kur’an-ı Kerim metnin ve meallerinin basılması ve herhangi bir araçla yayılması Diyanet İşleri Başkanlığı’nın doğrulama tekeline alınmıştır. Diyanet İşleri Başkanlığfmn Kur’an-ı Kerim ve mealler basarak ücretli sunması ya da ücretsiz dağıtması bir din kamu hizmetidir ancak yayıncılık etkinlikleri üzerinde denetim kurması bir kolluk etkinliğidir. Diyanet İşleri Başkanlığı’nın örgüt birimleri incelendiğinde din hizmetleri kavramının içine pek çok görev girdiği görülmektedir. Bakanlık örgütlenmesindeki bakan yardımcısı gibi Diyanet İşleri Başkanlı­ ğında da başkan yardımcıları bulunmaktadır (m.4). Başkanlık müşaviri ve başkanlık müftüsü kadroları da bulunmaktadır. “Başkana danışmanlık yapmak üzere merkez teşkilatında kırk Başkanlık müşaviri atanabilir. Ayrıca, yurt içinde ve yurt dışında inceleme ve araştırmalar yapmak ve Başkan tarafından verilen diğer görevleri yü­ rütmek üzere, kırk Başkanlık müftüsü atanabilir (m.7).” Başkanlık müşaviri ve baş­ kanlık müftüsü sayısının otuz ya da elli değil de kırk olarak belirlenmesinin hizmet gerekleriyle hiçbir bağlantısı bulunmamaktadır, simgesel bir anlamı olabilir. Müftü, din görevlisidir. İnceleme ve araştırma yapmak din hizmeti değildir. Genel bir hiz­ met tanımıyla başkanlık müftüsü kadrosu oluşturulması, il yöneticisi olan valilerin merkeze alınmasına benzemektedir. Diyanet İşleri Başkanlığı, tüzelkişilik olmadığından organlı bir yapı değildir. Başkanın amirliğinde merkez ve taşradan oluşan bir örgüttür. Diyanet İşleri Baş­ kanlığında “Din İşleri Yüksek Kurulu (m.5)” ve “Mushafları İnceleme ve Kıraat Kurulu (m.6)” olmak üzere iki sürekli kurul oluşturulmuştur. Başkan, başkanlığın en üst amiri olarak belirlenmiş olsa da bu kurulların kararları üzerinde yetkisi bu-

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 201

Ummamaktadır. Bu nedenle kurullar, bir tüzelkişiliğin karar organına benzemekle ve yasada böyle nitelendirilmiş olmakla birlikte bunlar birer organ değildir. “Din İşleri Yüksek Kurulu, Başkanlığın dini konularda en yüksek karar ve danışma organı olup on altı üyeden oluşur (m.5).” Kurul üyelerini Diyanet İşleri Başkanı seçer ve cumhurbaşkanı atar. Görev süreleri beş yıldır. Kurul, üye tam sayı­ sının; salt çoğunluğu ile toplanır ve salt çoğunluğu ile karar alır. Din İşleri Yüksek Kurulu (m.5) “dinî konularda karar vermek” ve “dinî sorula­ rı cevaplandırmak” yetkisine sahiptir. Dini konularda karar vermek yetkisi dışında, “Dinî konularda telif, tercüme, inceleme ve araştırmalar yapmak; yurt içinde ve yurt dışında İslam dinine mensup farklı dinî yorum çevrelerini, dinî-sosyal teşekkülleri ve geleneksel d iııî-kü 1tü re 1 oluşumları incelemek; yurt içinde ve yurt dışında İslam dini ile ilgili gelişmeleri çalışmaları takip etmek, bunları değerlendirmek ve sonucu Başkanlığa sunmak” gibi görüş oluşturan görevleri etkili idari işlemler doğurmaz. Din İşleri Yüksek Kurulu’na, genel biçimde tanımlanmış olan “dini konularda karar vermek” yetkisi dışında üç konuda daha yetki verilmiştir. “Namaz vakitleri ile dini gün ve geceleri tespit ve ilan etmek”, “Başkanlıkça incelenmek üzere havale edilen basılı, sesli ve görüntülü eserleri dini balcımdan inceleyerek yayınlanıp yayınlanamayacağına karar vermek.” ve “Kur’an-ı Kerim meallerini incelemek.” “İslam Dininin temel nitelikleri açısından sakıncalı olduğu Kurul tarafından tespit edilen meallerin, Başkanlığın yetkili ve görevli mercie müracaatı üzerine basım ve yayı­ mının durdurulmasına, dağıtılmış olanların toplatılmasına ve imha edilmesine karar verilir. Yayının internet ortamında yapılması halinde, Başkanlığın müracaatı üzerine, yetkili merci erişimin engellenmesine karar verir.” Kur’an-ı Kerim meallerinin (Türkçe çevirilerinin) incelenerek sakıncalı olup olmadığını belirlenmesi Din İşleri Yüksek Kurulu’nun görevi iken mushafların in­ celenmesi için ayrı bir Mushafları İnceleme ve Kıraat Kurulu oluşturulmuştur (m.6). “Basımcı ve yayımcılar, basım ve yayımını yaptıkları mushaf ve cüzler ile sesli ve görüntülü Kur’an-ı Kerim yayınlarından imzalı ikişer adedini Başkanlığa gönderir.” Mushaflar, cüzler, mealli mushaflar ve Kur’an-ı Kerim metinleri bu kurulca incelen­ dikten sonra onaylanır ve mühürlenir (m.6/a). Diyanet İşleri Başkanlığı Mushafları İnceleme ve Kıraat Kurulunun onayın­ dan geçmeyen hiçbir metin herhangi bir araçla yayımlanamaz. “Mushafları İnce­ leme ve Kıraat Kumlunun onay ve mührü bulunmayan mushaflar, cüzler halindeki mushaflar, mealli mushaflar ile sesli, görüntülü ve elektronik ortamda hazırlanan Kur’an-ı Kerimler basılamaz ve yaymlanamaz. Onaysız veya mühürsüz basıldığı veya yayımlandığı tespit edilen mushaf ve cüzler halindeki mushaflar ile sesli, gö­ rüntülü ve elektronik ortamda hazırlanan Kur’an-ı Kerim yayınlarının Başkanlığın yetkili ve görevli mercie müracaatı üzerine basım ve yayımının durdurulmasına, da­ ğıtılmış olanların toplatılmasına ve imha edilmesine karar verilir. Yayının internet ortamında yapılması halinde, Başkanlığın müracaatı üzerine, yetkili merci erişimin engellenmesi kararı verir.

202 • İDARE HUKUKU

Diyanet İşleri Başkanlığı, din hizmetlerini aşar biçimde anayasaya aykırı ola­ rak yayınlar üzerinde kolluk yetkisi kullanmaktadır. Diyanet İşleri Başkanlığı’ıun merkez örgütlenmesi, iki kurul dışında, bakan­ lık örgütlenmesine benzeyen hizmet birimlerinden oluşur: Din Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Eğitim Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Hac ve Umre Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Dinî Yayınlar Genel Müdürlüğü, Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü, İnsan Kaynakları Genel Müdürlüğü, Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı, Strateji Geliştirme Başkanlığı, Hukuk Müşavirliği, Basın ve Halk­ la İlişkiler Müşavirliği. Yasada Diyanet İşleri Başkanlığı’na verilen görevler yasada ayrıca sayılmamış olduğundan Diyanet İşleri Başkanlığı merkez örgütündeki birimlere verilen görev­ ler, başkanlığın görevlerini de belirlemektedir. Bu görevler incelendiğinde Diyanet İşleri Başkanlığına din kamu hizmeti ile ilgili olmayan görevler verildiği bu görev­ lerle kamu hizmetlerinin dinselleştirilmesi olanağı yaratıldığı görülmektedir. Ayrı­ ca, Diyanet İşleri Başkanlığının yürüteceği din kamu hizmetleri için yer sınırlaması da kaldırılmış, yurtdışındaki Türk vatandaşlarına hizmet sunmasının yanısıra İslam dinine mensup olanlara hizmet sunma görevi verilerek Türk milleti yerine İslam Ümmeti hizmet kullanıcıları olarak belirlenmiştir. “Diğer din mensupları, kurum, kuruluş ve topluluklarıyla ilişkiler konusunda gerekli çalışmaları yapmak” görevinin Dış İlişkiler Genel Müdtirlüğü’ne verilmiş olması da bunu göstermektedir. Anayasa­ ya göre, Diyanet İşleri Başkanlığı İslam Ümmetinin değil Türkiye Cumhuriyeti’nin ve Türk milletinin din kamu hizmetleri örgütüdür. Din Hizmetleri Gene/ Müdürlüğü'mm görevleri şunlardır (m.7): Cami ve mescitleri ibadete açmak, yönetmek, ibadet ve irşat hizmetlerini yürütmek. Cami ve mescit dışındaki yerlerde panel, konferans, seminer, sempozyum ve benzeri dinî pro­ gramlar ile İlmî toplantılar düzenlemek. Öğrenci yurtları, eğitim kurumlan, gençlik merkezleri ve kampları, ceza infaz kurumlan, sağlık kuruluşları, sosyal hizmet ku­ rumlan ve benzeri yerlerde işbirliği esasına göre manevi danışmanlık ve din hizmeti sunmak. Yazılı, görsel, işitsel ve dijital medya vasıtasıyla toplumu din konusunda aydınlatmak. Dinî gün ve gecelerde programlar düzenlemek. Göçmen, engel­ li, bağımlı gibi desteğe muhtaç kesimlere yönelik manevi danışmanlık hizmetleri yürütmek. Aile, kadın, gençlik ve toplumun diğer kesimlerine yönelik dinî konular­ da aydınlatma ve rehberlik yapmak. Kurban ibadetinin usulüne uygun şekilde yer­ ine getirilmesi amacıyla gerekli tedbirleri almak, vekâletle kurban organizasyonu gerçekleştiren kuruluşların faaliyetlerini denetlemek. İhtiyaç duyulan yerlerde oku­ ma salonu, aile ve dinî rehberlik merkezi, gençlik çalışmaları merkezi ve benzeri yerler açmak. İslam dinine mensup farklı dinî yorum çevreleri, dinî-sosyal teşek­ küller ve geleneksel dinî-kültürel oluşumlarla ilgili çalışmalar yapmak. Eğitim Hizmetleri Genel Müdürlüğü'mm görevleri şunlardır (m.7): Kur’an-ı Kerim okumak, anlamını öğrenmek, hafızlık yapmak, din eğitimi almak isteyenler için kurslar düzenlemek ve Kur’an kursları açmak. Bu kurslarda okuyan öğrenciler

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 203

için yurt ve pansiyonlar açmak. Kur’an kursu, yurt ve pansiyonların iaşe ve ibate ihtiyaçları ile diğer harcamalarına ilişkin bütçelerini, mali yıl itibarıyla düzenlemek, türlü alım-satım işlemlerini yürütmek. Kur’an-ı Kerimin usulüne uygun olarak okun­ ması konusunda çalışmalar yapmak. İlgili birim, kurum ve kuruluşlarla işbirliği yap­ arak eğitim programları geliştirmek, eğitim merkezleri açmak. Dinî yüksek öğrenim görmüş olan personelin, hizmet içinde bilgisini artırması ve uzmanlaşması amacıyla dinî yüksek ihtisas merkezleri açmak. Hac ve Umre Hizmetleri Genel Müdürlüğü'nün. görevleri şunlardır (m.7): Hac ve umre ibadetlerinin usulüne uygun, sağlık ve güvenlik içinde, hizmet talep edenlerin hakları korunacak şekilde yerine getirilmesi amacıyla gerekli tedbirleri almak, ilgili ülke, kurum ve kuruluşlarla işbirliği yapmak, bu konulardaki hizmet ve faaliyetleri düzenlemek, yürütmek ve denetlemek. Hac ve umreye gideceklerle görevlilerin eğitimini sağlamak. Görev alanına giren konularda hizmet satın almak. Dinî Yayınlar Genel Müdürlüğü' nün görevleri şunlardır (m.7): Toplumu din konusunda aydınlatmak amacıyla gerçek ve elektronik ortamda basılı, sesli ve görüntülü eserler hazırlamak, hazırlatmak, bunları inceleyerek yayımlamak, süreli yayınlar yapmak ve gerektiğinde ücretsiz yayın dağıtmak. Kütüphane açmak. Radyo ve televizyon yayını yapmak. İslam dinine mensup topluluklara yönelik değişik dil ve lehçelerde yayınlar hazırlamak, hazırlatmak ve gerektiğinde bunları ücretsiz dağıtmak. Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü'nün görevleri şunlardır (m.7): Yurt dışında­ ki vatandaşlarımızın din hizmetleri ve din eğitimi ile ilgili işlerini yürütmek, soy­ daş ve akraba toplulukları ile İslam dinine mensup diğer topluluklara bu konularda yardımcı olmak. Diğer din mensupları, kurum, kuruluş ve topluluklarıyla ilişkiler konusunda gerekli çalışmaları yapmak. Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğü'nün görevleri şunlardır (m.7): Başkan­ lığın hizmetleri için ihtiyaç duyulan arsa ve binaların tahsis, kamulaştırma ve ki­ ralama işlemleri. (Diyanet İşleri Başkanlığı bir tüzelkişilik olmadığından kamu­ laştırma yetkisi yoktur. Bu hüküm anayasaya aykırıdır.) Cami, Kur’an kursu, hizmet binası ve dini tesislerin estetik, fonksiyonel ve güvenli şekilde inşası için çalışmalar yapmak, tip projeler hazırlamak ve teknik yönden denetlemek. Diyanet evi ve ben­ zeri sosyal tesislerin kurulması ve işletilmesi. Başkanlık bütçesinden dernek, vakıf, birlik, kurum, kuruluş, sandık ve benzeri teşekküllere yapılacak yardımlar ile ilgili işlemleri yürütmek. Başkanlıkça düzenlenen yardım kampanyalarını organize etmek, cami, mescit ve eklentilerinde gerçekleştirilecek yardım kampanyalarının uygula­ ma kurallarını belirlemek. Bağışların münhasıran dini hizmetler için sarf edilmesini sağlamak. Diyanet İşleri Başkanlığı tarafından yönetilen cami, mescit ve Kur’an kurslarının müştemilatındaki yerlerin kiralanması, işletilmesi veya işlettirilmesi. Din görevlilerinin giyecekleri görev kıyafetlerinin tasarımı, satın alması ve dağıtımı. Din Şûrası (m. 19): Din Şûrası, Diyanet İşleri Başkanmın yönetiminde, bilim­ sel yeterliği ve dini hizmeti ile tanınmış olan bilim ve din adamlarından kurulur. Şûra

204 -İDARE HUKUKU

kararları istişari mahiyettedir. Türkiye Diyanet Vakfı (m. 17): Diyanet İşleri Başkanlığı örgütünün bir parçası olmamakla birlikte Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un 17. maddesine göre, “Başkanlık gerektiğinde, kanunla verilen görevleri çerçevesinde Türkiye Diyanet Vakfı ile işbirliği yapar.” Bunun dışında “Başkanlık, gerektiğinde hac ve umre hizmetlerinin alım-satım, ulaşım, muhasebe ve mali işlem­ lerinin bedeli mukabilinde yürütülmesinde Türkiye Diyanet Vakfı ile işbirliği yapar (m. 13).” Türkiye Diyanet Vakfı bir özel girişim değildir. 13.3.1975 tarihinde Diyanet İşleri Başkanı, Başkan Yardımcıları ve Özlük İşleri Müdürü tarafından kurulmuştur. 1977 yılında vergi muafiyeti ve 2005 yılında da izin almadan yardım toplama yetkisi tanınmıştır. Türkiye Diyanet Vakfı, Diyanet İşleri Başkanlığı ile bütünleşik biçimde din kamu hizmetlerinin yürüttimünü gerçekleştirmektedir. Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un 17. mad­ desinde anılması ve ona Diyanet İşleri Başkanlığı ile işbirliği yapma ayrıcalığı tanın­ ması Türkiye Diyanet Vakfını bir kamu tüzelkişisine dönüştürmektedir. Türkiye Diyanet Vakfı’na Diyanet İşleri Başkanlığı ile işbirliği yaparak din kamu hizmetlerinin üretilmesine katılma olanağı tanınması anayasaya aykırıdır. Anayasada din kamu hizmetlerinni üretimi için yalnızca Diyanet İşleri Başkanlığı kurulmuş olduğu gibi din kamu hizmetleri için vakıf kurulması da olanaklı değildir.

4. Diyanet İşleri Başkanlığı personeli: Din görevlileri Diyanet İşleri BaşkanlığTnm merkez örgütü ile il, ilçe müftülükleri, danışma merkezleri, cami, mescit ve kuran kurslarında çalışan çok sayıda personeli bulun­ maktadır. Diyanet İşleri BaşkanlığTnm yürüttüğü din kamu hizmetlerinde çalışacak­ lar için din eğitimi aranmalı, bu hizmetlerin destek hizmetlerini yürütecek kişilerde ise din eğitimi alma zorunluluğunun aranmamalıdır. Din kamu hizmetlerinin işgü­ cünde meslek bilgisi aranmalıdır. Anayasa hizmetin gerektirdiği niteliklerin aran­ masını zorunlu koşul saymıştır. Din kamu hizmetinin üretilmesi için gerekli olan meslek bilgisi imam hatip okullarında ve bunun bilimsel bilgisi ise ilahiyat fakülte­ lerinde öğretilir. Anayasa ile korunan 3 Mart 1340 tarihli ve 430 sayılı Tevhidi Ted­ risat Kanunu’nun 4. maddesine göre, “Maarif Vekaleti yüksek diniyat mütehassısları yetiştirilmek üzere Darülfünunda bir İlahiyat Fakültesi tesis ve imamet ve hitabet gibi hidematı diniyenin ifası vazifesiyle mükellef memurların yetişmesi için de ayrı mektepler kiişat edecektir.” Diyanet İşleri Başkanlığının din kamu hizmetine ilişkin kadrolarında ancak imam hatip orta öğrenimi görmüş ve gerekirse ilahiyat fakültesi­ ni bitirmiş kişiler çalışabilir. İmam hatip okullarının öğrenci sayıları, Diyanet İşleri Başkanlığının yürüttüğü din kamu hizmetinin gerekleriyle oranlı biçimde belirlen­ meli, eğitimin içeriği bu hizmetin nitelikleriyle uyumlu olmalıdır. 22.6.1965 tarih ve 633 sayılı Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görev­ leri Hakkında Kanun’un “Personelin nitelikleri” başlıklı 9. maddesine göre, yalnız­

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 205

ca “başkan, başkan yardımcısı, genel müdür, rehberlik ve teftiş başkanı, il ve ilçe müftüsü, başkanlık vaizi ve vaizlerin en az lisans düzeyinde dinî yüksek öğrenim mezunu olması gerekir. ... Atanmalarında dinî öğrenim şartı arananlara ilişkin ortak nitelikler yönetmelikle düzenlenir.” Diyanet İşleri Başkanlığı örgütünde çalışan “uzman vaiz, başvaiz, uzman imam-hatip, başimam-hatip, başmüezzin, müezzin-kayyım, Kur’an kursu uzman öğreticisi ve Kur’an kursu başöğreticisi ile murakıp kadroları (m. 12)” için yasada imam hatip lisesi mezunu olma ya da ilahiyat fakültesi bitirme koşulu aranmamıştır. Diyanet İşleri Başkanlığı’nın din kamu hizmetini yürüten kadrolarında, imam hatip lisesi mezunu olmayanların çalışabilmesi anayasaya aykırıdır. Anayasanın kamu hizmetine girme hakkını düzenleyen 70. maddesi görevin gerektirdiği niteliklerin aranamasmı zorunlu kılmıştır, yürütülen görev din kamu hizmetlerinin üretilmesidir, Anayasanın 174. maddesiyle korunan Tevhidi Tedrisat Kanunun 4. maddesine göre, “hidematı diniyenin ifası vazifesiyle mükellef memurların yetişmesi için de ayrı mektepler” açılmıştır. Anayasa, din kamu hizmetlerinin üretilmesi için ayrı bir kamu görevlileri sınıfının oluşturulmasını öngörmüştür. Devlet Memurları Kanunu’nun 36. maddesinde de memurlar için din hizmetleri sınıfı düzenlenmiştir. Buna göre, “Din hizmetleri sınıfı, özel kanunlarına göre çeşitli derecelerde dini eğitim görmüş olan ve dini görev yapan memurları kapsar.” Diyanet İşleri Başkanlığı’mn din kamu hizmetini üreten kadrolarının din hiz­ metleri sınıfının işgücünü yetiştiren din hizmetleri meslek eğitimi almamış, meslek dışı kişilere açılması anayasaya aykırıdır. Tersi de doğrudur. Din hizmetleri meslek eğitimi ve bunun yüksek din uzmanlığı eğitimi almış kişilerin başka bir orta ve yük­ seköğrenimleri olmadan din hizmetleri dışındaki kamu hizmetlerindeki kadrolara atanmaları anayasaya aykırıdır. Diyanet İşleri Başkanlığı personeline siyasetle ilgilenme yasağı getirilmiştir. Siyasetle ilgilenme yasağı devlet memurları için uygulanan yasağa ek olarak din kamu hizmetlerinin niteliğine uygun biçimde genişletilerek düzenlenmiştir. 25. mad­ deye göre, “Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluşunun her derecesinde görev alan pers­ onel, Memurin Kanununun hizmetliler için yasak ettiği siyasi faaliyetten başka, dini görevi içinde veya bu görevin dışında, her ne suretle olursa olsun, siyasi partilerden herhangi birini veya onların tutum ve davranışını övemez ve yeremez. Bu gibi hare­ ketleri tahkikatla sabit olanların, ilgili ve yetkili mercilerce işine son verilir.” Diyanet İşleri Başkanlığı personeline milletveklili ve mahalli idareler seçim­ lerinde aday olma ve seçilemezse, eski görev yerine değilse de Diyanet İşleri Başkan­ lığına dönme hakkı tanınmıştır. 10. maddeye göre, “Milletvekili ve mahalli idarel­ er genel ve ara seçimlerinde aday veya aday adayı olmak üzere görevinden istifa eden Başkanlık personeli, aday gösteri Enemeleri veya seçimi kaybetmeleri halinde eski görev yerlerine dönemezler; bunlar kazanılmış hak aylık derecelerine uygun bir kadroya atanırlar.” 2010 yılında getirilen bu kural anayasaya aykırıdır. Anayasanın 136. maddesi, Diyanet İşleri Başkanlığının “bütün siyasi görüş ve düşünüşlerin dı­ şında” kalmasını zorunlu kılmıştır.

206 - İDARE HUKUKU

III. YEREL YÖNETİMLER Anayasa köy, kent ve ilde yaşayan halkın yerel ortak gereksinimlerini karşıla­ yacak yerel örgütler kurulmasını öngörmüştür. Yerel halkın yerel gereksinimlerinin tümünün kapsaııabilmesi için üçlü bölüntü yaratılmıştır. Yerel yönetimlerin bölün­ tüleri il, belediye ve köydür. Köy kırsal alan, belediye kentsel alan ve il ise mülki (territoryal, ülkesel) alandır.

A.

KÖY

Köy, kırsal topluluktur. Kent karşıtıdır, kent dışındadır, tarım alanıdır. Köy ile kent karşıtlığı el emeği ile kafa emeği karşıtlığından oluşur. Köy (kırsal alan) ile kent dolayımını, idarenin örgütlenmesinde il karşılar, il bölüntüsü köy ile kent ilişkisini kurar. Köyleri, kent yönetimi içine almak, hukuksal varlıklarını kaldırmak, çelişkiyi kent lehine çözerek tarihsel ve iktisadi olarak daha geri olan bir toplumsal ilişki biçimini tasfiye etmek olanaklı değildir. Kırsal alandaki, tarımsal üretim ilişkilerini dönüştürmeden köy ile kent karşılığını çözmek olanaklı değildir. Kent tarım dışı yerleşim alanıdır. Tarımdışı bir alanda kalabalık insan yer­ leşimi kentleri oluşturur. Tarımsal üretime değil, zanaat ya da sanayiye dayalı mal ve hizmet üretim merkezleridir. Eğitim, sanat, bilim, teknoloji, kültürel kurumlar, devletin baskı ve ideolojik aygıtlarının üretimi ve komuta merkezleri kentlerde yo­ ğunlaşır. Kent kafa emeğine dayanır. Kırsal alan kentleri besler. 12.11.2012 tarih ve 6360 sayılı Yasa ile büyükşehir belediyesi sayısı artırıl­ mış, büyükşehir olan alanda bulunan köyler, tüzelkişilikleri kaldırılarak yerel yö­ netim olmaktan çıkarılmış, kentin mahallelerine, köy muhtarı mahalle muhtarına dönüştürülmüştür. 34.283 olan köy sayısı, 18.143’e indirilmiştir. 2019 yılı itibariyle 18.292 köy bulunmaktadır. Bu saymaca kentleşme ile kentsel nüfus ile kırsal nüfus dengesi değişmiştir. Ülke nüfusunun (82.003.882) belediye sınırları içinde yaşama oranı, 6360 sayılı yasanın etkisiyle 2019’da %93,76’ya çıkmıştır. Saymaca kentliler yaratılmıştır. Köylerin tüzelkişiliğinin kaldırılmasıyla oluşturulan kırsal mahallelere sınır­ ları içinde bulunduğu belediyelerce ve Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlı­ ğınca hizmet götürülmektedir.

1. Köyün hukuksal varlığı 18.3.1924 tarih ve 442 sayılı Köy Kanunu köyü, hukuksal bir yapı olmaktan önce bir toplumsal yapı olarak tanımlamıştır. Yasanın 2. maddesine göre, “Cami, mektep, otlak, yaylak, baltalık gibi orta malları bulunan ve toplu veya dağınık evler­ de oturan insanlar bağ ve bahçe ve taıialariyle birlikte bir köy teşkil ederler.” Bu top­ luluğa bir nüfus sınırı da getirilmiştir. Köy Kanunu’nun 1. maddesine göre, “nüfusu iki binden aşağı yurtlara (köy) denir.” Köy, toplumsal bir varlık olarak yasa tarafından tanınmıştır. Yasanın 3. Mad­

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 207

desi köy için bir kuruluş değil hukuksal saptama öngörmüştür: “Bu kanunun hükmü başlar başlamaz her köyün sınırı ihtiyar meclisi tarafından bir kağıda yazılır ... vi­ layete gönderir. Oralarda idare meclisince sınır kağıdı tetkik ve tasdik olunduktan ...” 1924’teki hukuksal varlığın saptanmasından sonra yeni köy kurulması, İl İdaresi Kanunu’nun 2. maddesine göre İçişleri Bakanlığının kararı ile olur. Köy Kanunu’nun bir özelliği de eğitici olmasıdır, hukukçunun dilinden çok halkın anlayacağı dilde yazılmaya çalışılmış, maddelerde tanımlar verilmiştir. Ku­ ralları, yaptırım içeren emirlerden çok öğretici ve program niteliklidir. Köy Kanunu, köy topluluğuna tüzelkişilik tanımıştır. Bunu yaparken de tü­ zelkişiliğin anlamına ilişkin bilgi vermektedir. Yasanın 7. maddesine göre, “Köy bir yerden bir yere götürülebilen veya götürülemiyen mallara sahip olan ve işbu kanun ile kendisine verilen işleri yapan başlı başına bir varlıktır. Buna (şahsı manevi) de­ nir.” Köy, kendisini oluşturan kişi ve malları aşan başlı başına bir hukuksal varlıktır. Yerel yönetimlerin kamu tüzelkişiliği anayasanın 127. maddesi tanınmış oldu­ ğundan yasada ayrıca kurala bağlanmış olmasa da köyler birer kamu tüzelkişiliğidir. Köyde, tarım ve hayvancılık yapılmasına olanak tanıyan en önemli kaynak özel mülkiyet konusu olmayan orta mallara sahip olmasıdır. Köyün orta mallarına, devlet mallarına tanınan hukuksal koruma tanınmıştır, (m. 8: “Köyün orta malı ka­ nun karşısında Devlet malı gibi korunur. Bu türlü mallara el uzatanlar Devlet malına el uzatanlar gibi ceza görürler.)

2. Köyün karşılaması gereken yerel ortak gereksinimler ve Köylünün uyması gereken kurallar (Köyün İşleri) Köy Kanunu’nun 12. maddesi köyün işlerini, zorunlu işler ve köylünün is­ teğine bağlı olan işler olarak ayırmıştır. Köy yaşamı için önemli görülen işler, ceza yaptırımı ile köylü için zorunlu duruma getirilmiştir. “Köylü mecburi olan işleri gör­ mezse ceza görür. İsteğine bağlı olan işlerde ceza yoktur.” İsteğe bağlı işler de köy derneğinin (köy seçmenler kumlunun) kararıyla kaymakam ya da valinin onayı ile zorunlu yapılabilir. Zorunlu yapılan işleri yapmayan köylüler de ceza görür. Köyün zorunlu işleri 13. maddede sıralanmıştır. Bunlar zorunlu işler olma­ nın yanısıra köy yaşamına ilişkin temel ölçüler ve kurallardır. Maddede “köylünün” mecburi işleri anlatımı kullanılmıştır. Köylüye zorunlu işler yüklenirken bu işlerin hukuksal zorunluğunun yanısıra bilimsel teknik zorunluluğuna ilişkin bilgi de verilmektedir. Örneğin, köylünün ilk zorunlu görevini düzenleyen bent, “Sıtma, sivrisinek tarafından aşılandığı ve sivrisi­ nek de su birikintilerinde barındığı ve ürediği için” diye başlamakta ve köylüye “her şeyden evvel köy sının dahilindeki su birikintilerini kurutmak” görevi verilmektedir. Köylüye verilen bu zorunlu görevler, yasanın çıkarıldığı 1924 yılında köylerin bu ölçüleri taşımadığını da göstermektedir.

208 • İDARE HUKUKU

Madde 13 - Köylünün mecburi işleri şunlardır:

1-

Sıtma, sivrisinek tarafından aşılandığı ve sivrisinek de su birikintilerinde barındığı ve ürediği için her şeyden evvel köy sınırı dahilindeki su biri­ kintilerini kurutmak;

2-

Köye kapalı yoldan içilecek su getirmek ve çeşme yapmak, köyün içtiği su kapalı geliyorsa yolunda delik deşik bırakmamak ve mezarlıktan veya süprüntülük ve gübrelikten geçiyorsa yolunu değiştirmek;

3-

Köylerdeki kuyu ağızlarına bir arşın yüksekliğinde bilezik ve etrafını iki metre eninde harçlı döşeme ile çevirmek;

4-

Evlerde odalarla ahırları bir duvarla birbirinden ayırmak;

5-

Köyün her evinde üstü kapalı ve kuyulu veya lağımlı bir hela yapmak ve köyün münasip bir yerinde herkes için kuyusu kapalı veya lağımlı bir (hela) yapmak;

6-

Evlerden dökülecek pis suların kuyu, çeşme, pınar sularına karışmıyaralc ayrıca akıp gitmesi için üstü kapalı akıntı yapmak;

7-

Köyde evlerin etrafını ve köyün sokaklarını temiz tutmak, her ev kendi önünü süpürmek;

8-

Çeşme, kuyu ve pınar başlarında gübre, süprüntü bulundurmayıp daima temiz tutmak, ve fazla sular etrafa yayılarak bataklık yapmaması için akıntı yapmak;

9-

Köyün süprüntü ve gübreliğini köyden uzakça yol üstü olmıyan sapa ve rüzgaraltı yerlerde yapmak ve herkese o gübrelikten ayrı yerler gösteril­ mek;

10- Her köyün bir başından öbür başına kadar çaprazlama iki yol yapmak (bu yollar köy meydanından geçecektir.) 11- Köyün büyüklüğüne göre orta yerinde ve mümkün olamazsa kenarında bir meydan açmak; 12- Köy meydanının bir tarafında ihtiyar meclisinin toplanıp köyün işlerini görüşmeleri için bir köy odası yapmak; 13- Köy, yol üzerinde uğrak ve konuk ise köy odası yanında ocaklı ve ahırlı bir konuk odası yapmak; 14- Köyde bir mescit yapmak (yeniden yapılacak ise köy meydanının bir tarafına yapılacaktır.); 15- Köyde maarif idarelerinin vereceği örneğe göre bir mektep yapmak (ye­ niden yapılacak ise köyün en havadar bir tarafına yapılacak ve mektebin herhalde bir bahçesi bulunacaktır.);

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 209

16- Köy yollarının ve meydanının etrafına ve köyün içinde ve etrafındaki su kenarlarına ve mezarlıklara ve mezarlık ile köy arasına ağaç dikmek. (Köylü her sene adam başına en az bir ağaç dikecek ve bu ağaç tamamen tutup yeşilleninciye kadar ağaca bakacak va yeni dikilmişlere hayvanla­ rın sürünerek ve kemirerek zarar vermesinin önünü almak için etrafına çalı çırpı sarıp muhkemce bağlıyacaktır.); 17- Köy korusunu muhafaza etmek; 18- Köyden Hükümet merkezine veya komşu köylere giden yolların kendi sınırı içindeki kısmını yapmak ve onarmak ve yollar üzerindeki küçük hendek ve derelerin üstlerine köprü yapmak ve yol üzerinden gelip git­ meğe zorluk verecek şeyleri kırmak, kaldırmak. (Bir yol üzerindeki işle­ rin köyden köy sınırının bittiği yere kadar olanı o köyündür.); 19- Köy halkından askerde bulunanların ve bakacağı olmıyan öksüzlerin tar­ lalarını, bağ ve bahçelerini (imece) yoliyle sürüp ekmek, harmanlarını kaldırmak; 20- Köy namına nalbant, bakkal, arabacı dükkanları yaptırmak; 21- Köye ortaklama korucu, sığırtmaç, danacı ve çoban tutmak; 22- Köyde insanlarda salgın ve bulaşık bir hastalık çıkarsa veya firengili adam görülürse o gün bir adam yollıyarak Hükümete haber vermek. (Bu haber üzerine kazadan memur gelinciye kadar hastanın yanma bakacak­ lardan başkalarını sokmamak lazımdır.); 23- Köy hayvanlarında salgın ve bulaşık bir hastalık görülürse o gün bir adam yollıyarak Hükümete haber vermek; bu haber üzerine kazadan bir memur gelinciye kadar hasta olan hayvanı diğerlerinden ayırmak ve has­ ta hayvan ile beraber bulunmuş olan hayvanlan köyün hasta olmıyan hayvanları ile karıştırmamak; 24- Köyde su basması olursa birleşerek selin yolunu değiştirmek; 25- Ekine, mahsule, yemişli, yemişsiz ağaçlara, bağlara, bahçelere zarar ve­ ren kuşları, böcekleri, tırtılları öldürmek. (Bunun için hangi türlü kuşla­ rın ve böceklerin hangi zamanlarda ve nasıl öldürülmesi lazım geldiği Hükümetten sorulacak ve nasıl öğretilirse öyle yapılacaktır.); 26- Köy halkının ekilmiş ve dikilmiş mahsullerini, ağaçlarım her türlü zarar ve ziyandan muhafaza etmek; 27- Mecbur olmadıkça yol üzerine halkın kolaylıkla gelip geçmesine doku­ nacak şeyler koymamak; 28- Birdenbire yıkılarak altında adam ve hayvanat kalacak derecede çürü­ müş veya eğilmiş duvar veya damları bir sakatlık çıkarmaması için yık­ tırmak veya tamir ettirmek;

210 • İDARE HUKUKU

29- (Değişik: 2/12/1925 - 684/1. md.) (Köy içinde bila zaruretin hayvan koş­ turmamak). 30- Muhafazasına mecbur oldukları yırtıcı ve azgın hayvanları başı boş salı­ vermemek; 31- Devlet parasını kıymetinden aşağı aldatmamak; 32- Bir adamın suda veya başka suretle başına bir felaket gelince onu kurtar­ mak elinde iken yardım etmek; 33- Köyde çürümüş ve kokmuş meyva vesair sıhhate muzır şeyler köyden dışarıya götürülür ve gömülür; 34- Bir hayvana götüremiyecck kadar yük yüklettirmemek; 35- Yaylımlara başlı başına hayvan salmamak ve ortaklama çayırları biçme­ mek; 36- Bir yeri kazarak başkalarının hayvan ve davarlarının düşüp ölmesine ve sakatlanmasına sebep olmasına meydan vermemek; 37- İhtiyar meclisleri tarafından şahitlik için çağrılınca herhalde gelmek ve eğer gelmiyecek kadar mazereti varsa bildirmek. Madde 14 - Yapılması köylünün isteğine bağlı olan şeyler şunlardır:

1-

Köyün evlerinde ahırları odalardan ayrı bir yere yapmak;

2-

Ev, ahır, hela duvarlarının iç ve dışları senede bir defa badanalanmak;

3-

Her köyün bir başından öbür başına kadar olan yolları taş kaldırma ile döşemek;

4-

Köy mezarlığının köyden ve caddeden uzak bir yerde, suların geldiği tarafta değil, akıp gittiği tarafta olmasına çalışmak ve etrafını duvarla çevirerek içersine hayvan girmesinin önünü almak ve mezarlığa gübre süprüntü dökmemek, herkes mezarlarına iyi bakmak;

5-

Köyde bir çamaşırlık yapmak;

6-

Köyde bir hamam yapmak;

7-

Pazar ve çarşı yerleri yapmak;

8-

Köyün sınırı içinde münasip yerlerde ve tepelerde orman yetiştirmek;

9-

Köyü, kasaba ve komşu köylere bitiştiren yolların iki kenarına ağaç dik­ mek ve köy sınırı içindeki yabani ağaçları aşılamak;

10- Köyde ekilip biçilen ve toplanan mahsulatın veya yapılan eşyanın değe­ riyle satılabilmesi için köy namına alıcı adam aramak; 11- Köy tarla ve bahçelerini sulamak için bütün köye ortaklama ark yapmak;

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT *211

12- Köye ortaklama her türlü ziraat, pulluk, orak, harman makineleri almak; 13- Köyde peynir ve yağ yapmak için makine almak; 14- Köye ortaklama değirmen yapmak veya getirtmek; 15- Köylülerin giydiği esvapları köyde dokutmağa çalışmak; 16- Köylüden berber yetiştirmek; 17- Köylüden ayakkabıcı yetiştirmek; 18- Köylüden nalbant, demirci, arabacı, kalaycı yetiştirmek; 19- Ekinden çok gelir almak için yapma gübre getirtmek; 20- Köylünün bilgisini artıracak kitap getirtmek; 21 - Yemeklik ve para ile köy fıkarasına ve öksüzlere yardım etmek, kimsesiz çocukları sünnet ettirmek ve kızları evlendirmek için yardım etmek ve fukara cenazelerinin kefen vesairesinin tedarikine çalışmak; 22- Kazaen yanan veya yıkılan fukara evlerini bütün köy yardımı ile yap­ mak; 23- Bütün köy için bankadan para kaldırmak ve tarla, bahçe, çift ve tohum almak isteyenlere vermek ve bu paranın her sene borçlarını toplıyarak bankaya yatılmak; 24- Köyde güreş, cirit, nişan talimleri gibi köy oyunlarını yaptırmak; 25- Kağnıları dört veya iki tekerlekli arabaya çevirmek ve köy parasiyle ara­ ba yapacak ve onaracak bir tezgah açtırıp köy namına idare etmek; 26- Her köyde köy sandığından bir ambar yaptırıp bunun bir bölmesine har­ man zamanında herkesten köy namına mahsullerine göre birer miktar zahire ödünç alınarak konulmak ve bu zahireyi muhtaç köylülere gene köy namına yemeklik veya tohumluk olarak ödünç vermek ve her sene ambarda artan zahireyi yeni mahsul ile değiştirmek; 27- Her sene köy namına bir veya daha ziyade tarla ektirerek mahsulünü imece yoliyle biçip elde ettikten ve gelecek sene için tohumu ayırdıktan sonra artanını satarak parasını köy sandığına yatırmak; 28- Köy namına iyi cinsten boğa, aygır, teke, koç satın almak; 29- Köy korusu olmıyan yerlerde koru yetiştirmek; 30- Köyde sağlık işlerine bakmak üzere bir sağlık korucusu bulundurmak, yok ise vilayet veya kaza merkezinde açılacak sağlık derslerine adam göndererek yetiştirmek suretiyle köyde istihdam etmek; 31- Hükümet tarafından sağlık işlerinde kullanılmak üzere verilecek ilaçları korumak.

212 • İDARE HUKUKU

32- (Ek: 12/2/1954 - 6250/1. md.) Köye elektrik tesisatı vücuda getirmek. Yukarıda sayılan görevlerin bir bölümü, köylünün günlük yaşamında uyması geren bilimsel ve teknik normlardır ve köyün bir iş yapmasını gerektirmez. Bir bö­ lümü ise emek ve para harcamayı gerektiren işlerdir. Köy işlerinin ilke olarak köylü tarafından birleşerek yapılması öngörülmüştür. “Köy işlerinin birçoğu bütün köylü birleşerek imece ile yapılır.” (m. 15) Köyün gelirleri 17. Maddede düzenlenmiştir. Madde 17 - Köy parası şunlardır:

1-

İhtiyar meclisi tarafından köylüye salınacak para;

2-

İşbu kanuna göre alınacak ceza paraları;

3-

Köy namına yazılı emlak ve arazi geliri;

4-

Yoliyle vakfedilen arazi ve emlak geliri;

5-

Avarrız gelirleri (ağaç, arazi, emlak, para);

6-

Hediye ve bağışlanmış paralar ve mallar, (ianat ve teberruat);

7-

Köy namına ekilen tarla geliri;

8-

Köy tezgah ve ambar ve dükkanları geliri;

12- Köy sınırı içindeki otlaklardan ve meralardan fazlasının kira paraları; 13- Köyde satılmak için kesilen hayvanlardan alınacak para, (zephiye resmi); 15- Köy sınırı içinde sahipsiz ağaçların ve yemişlerin geliri; 16- Köy sınırı içindeki kaplıcalar, maden suları, (şimdiye kadar belediye, idarei hususiye, maliye, evkaf ve eşhas tarafından yoliyle elde edilenler hariç); 17- Geliri yetişmiyen köylerde muhtar, imam, katip, korucu, sığırtmaç, danacı gibi köy adamlarının aylıkları veya senelikleri için salınacak para veya mahsuller. Salma bir tür yerel vergidir. 16. maddeye göre, “Köy gelirleri, köy işlerini gören köyün aylıklı adamlarının aylık ve yıllıklariyle köy sınırları içinde yapılacak mecburi köy işlerine yetmezse: En yüksek haddi yirmi lirayı aşmamak üzere her­ kesin hal ve vaktine göre köy ihtiyar meclisi karariyle köyde oturanlara ve köyde maddi alakası bulunanlara salma salınır.”

3. Köylere hizmet götürme birlikleri Köyün gelirleri, köylünün örgütlenme becerisinin düzeyi ve köy içi çekişme­ ler köyün ve köylünün Köy Kanununda sayılan görevleri yerine getirmesini güçleş­ tirmektedir. Köylerin gereksinimleri, genellikle ilçeler, özel idareler ve ülke çapında

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT * 2 1 3

örgütlenmesi olan kamu kurumlan tarafından karşılanmıştır. Köylere Hizmet Götürme Birlikleri de köyler ile merkezi idare ve il tüzelki­ şiliği (il özel idaresi) arasında eşgüdümle köyün temel gereksinimleri karşılayacak örgütlenme, araç, para ve işgücü sağlamak üzere örgütlenmiştir. 26.5.2005 tarih ve 5355 sayılı Mahallî İdare Birlikleri Kanunu’nun 18. mad­ desine göre, “İlçelerde, tarım ürünlerinin pazaıianması hariç olmak üzere, yol, su, kanalizasyon ve benzeri altyapı tesisleri ile köylere ait diğer hizmetlerin yürütül­ mesine yardımcı olmak, bizzat yapmak, yaptırmak ve kırsal kalkınmayı sağlamak üzere, tüm köylerin iştiraki ile o ilçenin adını taşıyan, köylere hizmet götürme birliği kurulabilir.” Mahalli idare birlikleri kendilerini oluşturan yerel yönetimlerden ayrı tüzel­ kişilik sahibidir. Oıganlı yapılardır. Birlik başkam, birlik meclisi ve birlik encümeni kurucu organlardır. Birliği kurucu organları, merkezi idare, il tüzelkişiliği ve köy tüzelkişiliğinden gelenlerden oluşturulmuştur. 18. maddeye göre, “Birlik başkanı merkez ilçelerde vali veya görevlendireceği vali yardımcısı, diğer ilçelerde kayma­ kamdır. Köylere hizmet götürme birliğinin meclisi, birlik başkanı başkanlığında, bir­ liğe üye köylerin muhtarları ve o ilçeden seçilen il genel meclisi üyelerinden oluşur. Köylere hizmet götürme birliğinin encümeni birlik başkanınm başkanlığında, mec­ lisin kendi üyeleri arasından gizli oyla seçeceği iki il genel meclisi üyesi ve iki köy muhtarı olmak üzere beş kişiden oluşur.” Köylere hizmet götürme birliklerine, merkezi idareden ve il tüzelkişiliğinden (il özel idaresinden) para aktarılabilir. 18. maddeye göre, “Bakanlıklar ve diğer mer­ kezi idare kuruluşları ile il özel idareleri; köye yönelik hizmetlere ilişkin yapım, bakım ve onarım işleri, bölünmüş yol, elektrifikasyon, köy yolu, içme suyu, sulama suyu ve kanalizasyon yatırımlarını, kendi bütçelerinde bu hizmetler için ayrılan öde­ nekleri köylere hizmet götürme birliklerine aktarmak suretiyle gerçekleştirebilirler. ... bu ödenekler tahsis amacı dışında kullanılamaz.”

4. Köyün Organları a) Köy derneği “Her köyde bir köy derneği, bir köy muhtarı, bir de ihtiyar meclisi bulunur” (m.20). İhtiyar meclisi, seçilenler meclisi anlamına gelir. “Köy muhtarını ve ihtiyar meclisi azalanın seçmeğe hakkı olan kadın ve erkek köylülerin toplanmasına köy derneği derler.” Köy muhtarı ve ihtiyar meclisi azalan doğrudan doğruya köy derneği tarafından ve köylü kadın ve erkekler arasından se­ çilir. Kadınlara köyde seçme ve seçilme hakkı, milletvekili seçme ve seçilme hakkı tanınan 1934’ten önce 1933 yılında tanınmıştır.

b) İhtiyar meclisi İhtiyar meclisi, köyün karar organıdır. İhtiyar meclisi en az haftada bir defa

214 • İDARE HUKUKU

toplanıp konuşur. İhtiyar meclisini muhtar toplanmağa çağırır. Köy muhtarına haber vererek kendi isteği ile de toplanabilir (m.42). İhtiyar meclisi köylüye ait işleri konuşur ve hangi işleri köylü tarafından ken­ dileri çalışarak doğrudan doğruya ve hangi işlerin para ile veya ırgat ile görülebilece­ ğine karar verir (m.44). İhtiyar meclisi, köyün işlerini en çok gerekli olan başlayarak sıraya koyar ve sırasıyla hepsini köylüye gördürmeğe çalışır. Bunlardan sağlık, yol ve okul işleri öncelikli olmak zorundadır (m.43). Köy işlerinin yapılış biçimini, köylünün çalışma yükümlüğünün süresini ve köy işi için köylüden alınacak paranın (salmanın) miktarını belirlemeye, taşınmaz almaya ve arazisi olmayanlara arazi satmaya ihtiyar meclisi yetkilidir (m.43). İhtiyar meclislerinin köylüler arasında uzlaşma ile çözülecek anlaşmazlıkları çözme yetkisi de bulunmaktadır. “İhtiyar meclisleri köylünün iki tarafın uzlaşmasiyle bitirilebilen her türlü işlerini görürler. (Sulh), (m.53).” Köy muhtarı hem köyün hem de ihtiyar meclisinin başıdır (m. 10, m.20). Varsa köyün imamı ve öğretmeni seçilmişler meclisinin doğal üyesidir (m.23).

c) Köy muhtarı Köy muhtarı ve ihtiyar meclisi (köy seçilenler meclisi) yasanın köye verdiği işleri yapmak üzere görevlendirilmiştir (m.9). “Muhtar, köyün başıdır. İşbu kanuna göre köy işlerinde söz söylemek, emir vermek ve emrini yaptırmak muhtarın hakkıdır (m. 10).” Yasa muhtarı “Devletin memuru” olarak nitelemiştir (m. 10). Muhtara kimi devlet işlerini görme görevi de verilmiştir (m.36). Muhtarın devletin memuru olma­ sı, mahalli müşterek ihtiyaçlar dışında yasanın verdiği devlet işlerini de yapmak zo­ runda olması ve devlet tüzelkişiliğinin bunlara ilişkin emirlerini uygulamak zorunda olması anlamına gelir. Muhtarın devletin memuru olarak nitelendirilmesi onun dev­ let memuru olduğu anlamına, devletin memur statüsündeki çalışanı olduğu anlamına gelmez. Muhtar, seçimle göreve gelen bir kamusal ajandır. Ceza ve ceza yargılaması yasalarının uygulanmasında köy muhtarı devlet memuru sayılır (m. 11). Bu niteleme muhtara yargılama yönteminde izin sistemi koruması sağlarken cezalandırma yö­ nünden ağırlaştırıcı sonuç doğurur. Köy muhtarlarına, İçişleri Bakanlığı bütçesinden aylık verilir. Köylerin, muh­ tar aylıklarını karşılayacak kaynağı bulunmamaktadır. 29.8.1977 tarih ve 2108 sayılı Muhtar Ödenek ve Sosyal Güvenlik Yasası’nın 1. maddesine göre, “köy muhtarları ile şehir ve kasaba mahalle muhtarlarına, 14.750 gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarda aylık ödenek verilir. Bu ödeneğin karşılığı her yıl İçişleri Bakanlığı bütçesine konulur ve yılı içinde söz konusu büt­ çeden il özel idare ile yatırım izleme ve koordinasyon başkanlıkları bütçelerine ak­ tarılır.”

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT * 2 1 5

Muhtarın göreceği işler, devlet işleri ve köy işleri olarak ikiye ayrılır (m.35). Muhtarın göreceği devlet işleri, devletin yasal düzenini köylüye aktarmak, köydeki düzene ilişkin devlete bilgi aktarmak ve kamu düzenini sağlamakla ilgilidir. Muhtarın göreceği devlet işlerinden kamu düzeniyle ilgili olanlar hem önle­ yici hem de bastırıcı niteliktedir. Kamu düzenini korumak görevleriyle idari kolluk ve bozanları yetkili makamlara eriştirmek yönüyle de adli kolluk yetkisi verilmiştir. 36. maddede sayılmıştır: Köyün sınırı içinde dirlik ve düzenliği korumak (asayişi korumak); köylünün ırzına ve canına ve malına el uzatan ve kanunları dinlemeyen kimseleri köy korucuları ve gönüllü korucularla yakalattırarak hükümete gönder­ mek; hekim olmayanların ve üfürükçülerin hastalara ilaç yapmasını menetmek ve hükümete haber vermek; köylünün çiçek ve bulaşık hastalıklar aşısı ile aşılanıp has­ talıktan kurtulmasına çalışmak; köye gelip gidenlerin niçin gelip gitmekte oldukları­ nı anlamak ve bunlar içinde şüpheli adamlar veyahut ecnebiler görülürse hemen ya­ kın karakola haber vermek; köy sınırı içinde yangın ve sel olursa köylüleri toplayıp söndürmeğe ve çevirmeğe çalışmak, (orman yangınlarında sınırdan dışarı olsa dahi yardıma mecburdurlar.); zarar görenlerin şikayeti ve bilip işitenlerin haber vermesi üzerine sorup araştırmak. Muhtarın, kırsal alanda yalıtılmış köy yapısı ile devlet arasında bağlantı ku­ ran görevleri bulunmaktadır. 36. maddeye göre: Hükümet tarafından bildirilecek kanunları, nizamları köy içinde ilan etmek ve halka anlatmak ve kanunlar, nizamlar, talimatlar, emirler ile kendisine verilecek işleri görmek; salgın ve bulaşık hastalıkları günü gününe hükümete haber vermek; her ay içinde köyde doğan, ölen, nikahlanan ve boşananların defterini yapıp ertesi ayın onuncu gününden evvel nüfus memuruna vermek; vergi toplamak için gelen tahsildarlara yardım etmek ve tahsildarların yol­ suzluğunu görürse hükümete haber vermek; asker toplamak ve bakaya ve kaçakları hükümete haber vermek; mahkemelerden gönderilen celpname ve her türlü tezkere ve hükümleri lazım gelenlere bildirerek istenilen işleri yapmak ve mahkeme müba­ şirine ve jandarmaya vazifesinde kolaylık göstermek. Muhtar köye ilişkin işlerde karar alıcı olmaktan çok yasanın verdiği görevleri ve ihtiyar meclisi kararlarını uygulayıcı niteliktedir. Köy Kanunu’nun 13. maddesine göre, köyün zorunlu olan işlerini ihtiyar meclisi ile görüşerek yapmak ve yaptırmak; isteğe bağlı işlerin yapılması için köylüye öğüt vermek; ihtiyar meclisi ile görüş­ tükten sonra köylüyü işe çağırmak; ihtiyar meclisi kararı ile köy işlerine harcanacak parayı toplamak ve harcamak için emir vermek muhtarın görevleridir.

5. Vesayet denetimi Köy Kanunu’nun 40. maddesine göre “Köy muhtarının köylü faydasına olmıyan kararlarım kaymakam bozabilir. Fakat, onun yerine kaymakam kendiliğinden karar veremez. Karar, gene köylü tarafından verilir.” Maddede, vesayet yetkisinde ikame olmayacağı açıkça kurala bağlanmıştır. Görevlerini yerine getirmeyen muhtarın görevinden uzaklaştırılması düzen­

216 • İDARE HUKUKU

lenmiştir. “İl merkezine bağlı köylerde vali, ilçelere bağlı köylerde kaymakamlar, muhtarın köy işlerini ve kanunlarla verilen diğer görevlerini yapmadığını görürlerse muhtara yazılı ihtarda bulunurlar. Buna rağmen iş görmiyen muhtar, yetkili idare kurulu karariyle görevinden uzaklaştırılır (m.41).”

6. Köy kolluğu Muhtarın köyde kamu düzeninin sağlanmasına ilişkin görevleri bulunmakta­ dır. Köyün kolluk örgütü köy korucularından oluşur. Köyde köy korucuları ve gü­ venlik korucuları olmak üzere iki tür korucu bulunmaktadır. Köy Kanunu’nun 68. maddesine göre “Köy sınırı içinde herkesin ırzını, ca­ nını ve malını korumak için köy korucuları bulundurulur.” “Korucular silahlıdırlar. Kendilerine karşı gelenler jandarmaya karşı gelmiş gibi ceza görürler.” “Her köyde en aşağı bir korucu bulunur. Nüfusu binden yukarı köylerde her beş yüz kişiye bir korucu daha tutulur” (m.69). “Korucular ihtiyar meclisi tarafından tutulur ve köy muhtarının vereceği haber üzerine kaymakamın buyurultusu ile işe başlar” (m.70). 72. maddesine göre, “Korucular köy muhtarının emri altındadır.” Güvenlik korucuları ise can ve mal güvenliğine yönelik tehditlerin artığı du­ rumlarda kullanılan koruculardır. Uzun süre silahlı ayrılıkçılara karşı görev yapmış olan gönüllü köy korucularının statüsü güvenlik korucusuna çevrilmiş, özlük hakları da dahil yasal statüleri belirginleştirilmiştir. Köy Kanunu’nun 74 maddesine göre, “Cumhurbaşkanınca tespit edilecek illerde; olağanüstü hal ilanını gerektiren sebeplere ve şiddet hareketlerine ait cid­ di belirtilerin köyde veya çevrede ortaya çıkması veya her ne sebeple olursa olsun köylünün canına ve malına tecavüz hareketlerinin artması hallerinde, valinin teklifi ve İçişleri Bakanının onayı ile yeteri kadar güvenlik korucusu görevlendirilmesi ka­ rarlaştırılabilir. Bu şekilde görevlendirilecek güvenlik korucusu sayısı 40.000 kişiyi geçemez. Cumhurbaşkanı bu sayıyı yüzde elliye kadar artırmaya yetkilidir. Güven­ lik korucularından 55 yaşını dolduranların görevleriyle ilişikleri kesilir.” “Güvenlik korucularının görev alanı, görevli oldukları köyün hudutları içinde kalan alandır. Gerektiğinde vali veya kaymakam onayı ile güvenlik korucularının görev alanları, geçici ve süresi belirli olarak köy hudutları dışına genişletilebilir.”

B.

İL ÖZEL İDARESİ

İller, anayasaya göre hem merkezi (genel) idarenin ülkesel bölüntüsü hem de bir yerel yönetim bölüntüsüdür. İl, il halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını kar­ şılamak üzere karar organları seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan bir kamu tüzelkişidir. İl yerel yönetimi olarak yasa ile il özel idaresi kurulmuştur. 22.2.2005 tarih ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 4. maddesine göre, “İl özel idaresi, ilin kurulmasına dair kanunla kurulur ve ilin kaldırılmasıyla tüzel ki­

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT « 2 1 7

şiliği sona erer.” İl mülki bölüntüsü, anayasa gereği aynı zamanda yerel yönetimdir. İl kurulduğunda il özel idaresi de kurulur. Bununla birlikte 2019 yılı itibarıyla “Türkiye, merkezi idare kuruluşu bakı­ mından (Any. m. 126)” 81 ile bölünmüş ve anayasa gereği bu 81 ilde il yerel yönetimi olması gerekirken yalnızca 51 ilde il yerel yönetim örgütü oluşturulmuştur. 81 ilin yalnızca 5 Tinde il özel idaresi bulunmaktadır. 30 ilde, kentsel yerel yönetim olan büyükşehir belediyesi sınırları, kırsal alanları da kapsayacak biçimde il sınırlarına genişletilmiş ve kırsal yerel yönetim olan köyler ile mülki bölüntü yerel yönetimi olan il özel idareleri kaldırılmıştır. Anayasa Mahkemesi, bu düzenlemeleri anayasa­ ya aykırı bulmamıştır. İldeki yerel yönetim olan il özel idareleri kaldırılmış olsa da ilin kamu tüzel­ kişiliği anayasaya dayanır ve anayasa değişikliği olmadan kaldırılamaz. Her bir ilin, merkezi idarenin ülkesel (mülki) bölüntüsü olma statüsü dışında kamu tüzelkişiliği­ ne sahip yerel yönetim olma statüsü de bulunmaktadır ve anayasadan kaynaklanan bu statü yasal düzenlemeden bağımsız olarak varlığını sürdürür. İlin bir yerel yönetim bölüntüsü olarak örgütlenmesi, kırsal yerel yönetim ile kentsel yerel yönetim alanları arasındaki mekansal ve işlevsel boşluğu doldurmak­ tır. İl yerel yönetimi, kent ile köy arasındaki köklü ayrımın sonuçlarını hafifletmek için önemli bir araçtır. Köy seçmeni ile kent seçmeni, ortak bir yerel yönetimde bir araya gelir. İl özel idaresinin kaldırılması, kentsel yerel yönetimin tüm il bölüntüsü­ nün yerel örgütüne dönüştürülmesi seçmen ile mahalli müşterek ihtiyaç bağlantısını koparmaktadır. Anayasanın 127. maddesi il, belediye veya köy halkTnı ve onların “mahalli müşterek ihtiyaçlarını” temel alarak yerel yönetimleri örgütlemiştir. Yasakoyucu bu halkların oturduğu yerleşim yerleri, bunların yerel ortak gereksinimleri ve karar organlarını oluşturacakları yönetim örgütleri arasında serbestçe çeşitleme ve seçim yapamaz.

1. İl Özel İdaresinin Görevleri İl özel idareleri ancak il ölçeğindeki yerel ortak gereksinimleri karşılayabilir ve ilke olarak, genel idarenin karşıladığı ulusal kamu hizmetleri ile il içindeki bele­ diyelerin ve köylerin ortak gereksinimleri yetki alanı dışındadır. İl Özel İdaresi Kanunu’nun 6. maddesinde il özel idarelerin görevleri “ma­ halli müşterek nitelikte olmak şartıyla” denilerek smırlanmış ve il sınırları içinde ve belediye sınırları dışında olarak da ayrılmıştır. Buna göre, il özel idaresi mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla; a) Gençlik ve spor sağlık, tarım, sanayi ve ticaret; ... ilin çevre düzeni plâ­ nı, bayındırlık ve iskân, toprağın korunması, erozyonun önlenmesi, kültür, sanat, turizm, sosyal hizmet ve yardımlar, yoksullara mikro kredi verilmesi, çocuk yuva­ ları ve yetiştirme yurtları; ük ve orta öğretim kurumlanılın arsa temini, binalarının yapım, bakım ve onanını ile diğer ihtiyaçlarının karşılanmasına ilişkin hizmetleri ü sınırları içinde.

218 -İDARE HUKUKU

b) İmar, yol, su, kanalizasyon, katı atık, çevre, acil yardım ve kurtarma orman köylerinin desteklenmesi, ağaçlandırma, park ve bahçe tesisine ilişkin hizmetleri be­ lediye sınırları dışında, yapmakla görevli ve yetkilidir. Milli Eğitim Bakanlığının yürüttüğü milli eğitim ulusal kamu hizmetinin aracı olan okul binalarının yapımı, onanım, balcımı ve eğitim kuramlarının diğer ihtiyaçla­ rının karşılanması görevi yerel ortak gereksinim değildir. Milli Eğitim Bakanlığının tüm ülke çağında yerel özellikleri de dikkate alarak ilk öğretim ve ortaöğretim için bina ve araç-gereç altyapısını oluştunna ve hizmetin gereksinimlere uygun biçimde ayakta tutma görevi vardır. Merkezi idareye (devlet tüzelkişiliğine, genel idareye) ait görevlere ilişkin yatırımların, il özel idaresine görev aktarma olanağı tanınmıştır. 6. maddenin II. fıkrasına göre, “bakanlıklar ve diğer merkezi idare kuruluşlarının görev alanına gi­ ren yatırımları, kendi bütçelerinde bu hizmetler için ayrılan ödenekleri il özel ida­ relerine aktarmak suretiyle gerçekleştirebilir.” Bu genel bir görev aktarımı değil, proje temelli bir para aktarımıdır. Aktarma durumunda, il özel idaresi işi görev alanı sınırlamasına bağlı olmadan tüm il sınırında gerçekleştirir. İl özel idarelerine, mer­ kezi idarenin ve diğer kamu kuramlarının kimi giderlerini karşılama görevi de ve­ rilmiştir. 6. maddeye göre, Diğer idarelere taşıt alımı; kamu konutlarının yapımı, taşıt ve konutların bakım, işletme ve onarımı; diğer idarelerin bürolarının ihtiyaçları; emniyet hizmetlerinin gerektirdiği teçhizat alımıyla ilgili harcamalar il özel idaresi bütçesinden karşılanabilir. Merkezi idareye ait görevlere ilişkin yatırımların il özel idaresine ödenek akta­ rılarak yaptırılması ve il özel idarelerine diğer idarelerinin gereksinimlerini karşıla­ ma görevi verilmesi anayasanın “İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanır.” Kuralını öngören 123. maddesine aykırıdır.

2. İl Özel İdaresinin Organları İl özel idareleri, diğer yerel yönetim türleri ve kamu tüzelkişileri gibi organlı yapılardır. Tüzelkişiliğin hukuksal varlığını oluşturan organları dışında, yükümlü oldukları kamu hizmetlerini üretip sunacak idari örgütlenmeleri de vardır. İl özel idaresinin organları ile örgütünü ayrı incelenmelidir. İl özel idaresinin organları il genel meclisi, il encümeni ve validen oluşur. İl tüzelkişiliğinin hukuksal iradesini oluşturmakta bu üç organ arasında işbö­ lümü yapılmıştır. İl özel idaresinde, tüzelkişiliğe verilen görev ve yetkiler organlar arasında konu ve kişi yönünden paylaştırılmıştır. Organlar arasındaki işbölümünün bozulması ya da yönetsel örgütün organların alabileceği kararları alması yetki sakat­ lığı doğurur, yetki gaspıdır.

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT * 2 1 9 // genel meclisinin görev ve Encümenin görev ve yetkileri Valinin yetkileri (m. 10) (m.30) (m. 26) 1.

Stratejik plânı, yatırım ve çalışma programlarını, personel performans ölçüt­ lerini karara bağlamak. 2. Bütçe ve kesin hesabı ka­ bul etmek, bütçede birinci düzeyler arasında aktarma yapmak. 3. Belediye sınırları dışındaki alanların imar plânlarını karara bağlamak. 4. Borçlanmaya karar ver­ mek. 5. Bütçe içi işletmeler, Türk Ticaret Kanununa göre or­ taklıklar ve gayrimenkul yatırım ortaklığı kurulma­ sına karar vermek. 6. Taşınmaz mal alanına, sa­ tımına, trampa edilmesine, tahsisine, tahsis şeklinin değiştirilmesine veya tah­ sisli bir taşınmazın akar haline getirilmesine izin vermek 7. Taşınmazların üç yıldan fazla kiralanmasına ve süresi yirmibeş yılı geç­ memek kaydıyla bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesisine karar vermek. 8. Şartlı bağışları kabul et­ mek. 9. İl özel idaresi adına im­ tiyaz verilmesine ve il özel idaresi yatırımları­ nın yap-işlet veya yap-işlet-devret modeli ile yapıl­ masına, 10. İl özel idaresine ait şir­ ket, işletme ve iştiraklerin özelleştirilmesine karar vermek. 11. Encümen ve ihtisas komis­ yonları üyelerini seçmek. 12. Yönetmelikleri kabul et­ mek.

1.

Stratejik plân, yıllık ça­ lışma programı, bütçe ve kesin hesaba ilişkin görüş bildirmek. 2. Yıllık çalışma programına alınan işlerle ilgili kamu­ laştırma kararlarını almak ve uygulamak. 3. Öngörülmeyen giderler ödeneğinin harcama yerle­ rini belirlemek. 4. Bütçede ikinci düzeyler arasında aktarma yapmak. 5. Yasalarda öngörülen ceza­ ları vermek 6. Vergi, resim ve harçlar dı­ şında kalan ve beşmilyar Türk Lirasına kadar olan uyuşmazlıkların sulh yo­ luyla çözülmesine karar vermek. 7. Meclisin taşınmaz mallara ilişkin kararlarını uygula­ mak. 8. Taşınmazların süresi üç yılı geçmemek üzere kira­ lanmasına karar vermek. 9. Belediye sınırları dışındaki halka açık yerlerin açılış ve kapanış saatlerini belir­ lemek. 10. Vali tarafından havale edi­ len konularda görüş bildir­ mek.

görev

ve yetkileri

1. İl özel idaresi teşkilâtının en üst amiri olarak il özel idaresi teşkilâtını stratejik plâna uygun olarak sevk ve idare etmek. 2. İl özel idaresinin kurumsal stratejilerini oluşturmak, bütçeyi, performans ölçüt­ lerini bu stratejiye göre ha­ zırlamak. 3. İl özel idaresini Devlet dai­ relerinde ve törenlerde, da­ vacı veya davalı olarak da yargı yerlerinde temsil et­ mek veya vekil tayin etmek. 4. İl encümenine başkanlık et­ mek. 5. Taşınır ve taşınmaz malları yönetmek. 6. Gelir ve alacakları takip ve tahsil etmek. 7. Yetkili organların kararı­ nı almak şartıyla sözleşme yapmak. 8. İl genel meclisi ve encümen kararlarını uygulamak. 9. Bütçede meclis ve encüme­ nin yetkisi dışında kalan ak­ tarmaları yapmak. 10. İl özel idaresi personelini atamak. 11. Şartsız bağışları kabul et­ mek. 12. İl halkının huzur, esenlik, sağlık ve mutluluğu için ge­ reken önlemleri almak. 13. Bütçede yoksul ve muhtaç­ lar için ayrılan ödeneği kul­ lanmak. 14. Kanunlarla il özel idaresine verilen ve il genel meclisi veya il encümeni kararını gerektirmeyen görevleri yapmak ve yetkileri kullan­ mak.

220 «İDARE HUKUKU

13. İl özel idaresinin ve bağlı kuruluşlarının kadrolarına karar vermek. 14. Yurt içindeki ve yurt dı­ şındaki mahallî idareler ve birliklerle işbirliğine karar vermek. 15. Diğer mahallî idarelerle birlik kurulmasına, katıl­ maya karar vermek. 16. İl özel idaresine kanunlarla verilen görev ve hizmetler dışında kalan ve ilgililerin isteğine bağlı hizmetler için uygulanacak ücret ta­ rifesini belirlemek.

a) İl genel meclisi İl genel meclisi, il özel idaresinin karar organıdır. İldeki seçmenler tarafından seçilmiş üyelerden oluşur (m.9). İl genel meclisine seçilenler, bir kamu görevini meslek olarak yerine getiren kamu görevlileri ya da bir kamu üretiminin gerçekleşmesi için emeğini satan işçiler değil, siyasal katılım hakkını kullanarak bir kamu hizmeti örgütlenmesi içinde geçici olarak yer alan kişilerdir. İşgücünün kamu hizmetine bağlanma biçimleri sınıflandır­ masında en genel olarak kamusal ajan sınıfında değerlendirilebilir. Meclis üyelerine ve üyeler arasından seçilen başkana bir maaş ya da ücret değil, toplantıda bulunma hakkı (huzur hakkı) parası ödenir (m.24). Meclis başkanı, meclis üyeleri arasından gizli oyla seçilir (m. 11). Meclis top­ lantılarına meclis başkanı başkanlık eder. İl genel meclislerinin çalışma yöntemleri, İçişleri Bakanlığı tarafından çıka­ rılacak yönetmelikle düzenlenir (m. 11). Yasa ile bakanlığa verilen bu yetki merkezi (genel) idarenin yerel yönetimler üzerinde kullandığı bütünlüğü sağlayıcı araçlardan biridir. İl genel meclisi, bir aylık tatil dışında her ayın ilk haftası meclis tarafından önceden belirlenen günde mutat toplantı yerinde toplanır (m. 12). Meclisin olağan toplantı yeri dışında ancak zorunluluk durumunda meclis başkanınm kararıyla topla­ nabilir. Meclisin yasal toplantı yeri alınacak kararlar için asli biçim kuralıdır. İl genel meclisi başkanı, acil durumlarda gerekli görürse meclisi olağanüstü toplantıya da çağırabilir. Olağanüstü toplantılarda çağrıyı gerektiren konuların dışın­ da hiçbir konu görüşülemez. İl genel meclisinin toplantıları açıktır.

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 221

Yerel yönetim meclisleri, TBMM’den farklı olarak sürekli toplantı halinde olan meclisler değildir. İl genel meclisleri yasada belirlenmiş süreden fazla toplantı halinde kalamazlar. Yetkileri, zaman yönünden sınırlıdır. İl genel meclisi toplantı süresi en çok beş gündür (m. 12). Meclis toplantısı, birleşimlerden oluştur. Kurul olarak karar alan idareleri için gündemin belirlenmesi önemlidir. Ancak gündemde olan konular görüşülüp karara bağlanabilir. Bu nedenle karar organlarının gündeminin kendi üyelerinin önerileri ve kararı ile belirlenmesi gerekir. İl özel ida­ resinin, il mülki bölüntüsünün yerel yönetimi olması nedeniyle, il mülki yöneticisine diğer değişle merkezi idarenin il yöneticisi olan valiye il genel meclislerinin günde­ mini belirlemede yetki tanınmıştır. İl genel meclisinin toplantısında görüşülecek ve gerekirse oylanacak konula­ rın yer aldığı gündem, meclis başkanı tarafından belirlenir. Bunun dışında il genel meclisi üyeleri gündem önerisinde bulunabilir. Üyelerin önerileri toplantıda oylatılır ve salt çoğunlukla kabul edilirse gündeme alınır. Ayrıca, valinin önerdiği hususlar meclisin ilk toplantısında gündeme alınır (m. 13). Valinin önerilerinin gündeme alı­ narak görüşülmesi zorunludur. 18.1.1984 tarih ve 2972 sayılı Mahalli İdareler İle Mahalle Muhtarlıkları Ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanunu’nun 5. Maddesinde il genel meclisi üye sayıları, ilçe nüfusları ölçü alınarak orantılı olarak belirlenmiştir. İl genel meclisi üyeleri seçimi için her ilçe bir seçim çevresidir (m.3). Buna göre, “İl genel meclisi üyelikleri için, son genel nüfus sayımı sonuçlarına göre, nüfusu 25000’e kadar olan ilçelerde 2; 25001’den 50 000’e kadar olan ilçelerde 3; 50001’den 75000’e kadar olan ilçelerde 4; 75001’den 100000’e kadar olan ilçelerde 5 asıl üyelik ve aynı mik­ tarda yedek üyelik hesaplanır. Nüfusu 100000’den yukarı olan ilçelerde fazla her 100000 nüfus için bir asıl, bir yedek üye ilave olunur. Nüfusun 100000’e bölünmesi hesabında artık sayı 50000’den az olursa hesaba katılmaz, 50000 (dahil)’den fazla olursa artık sayıya da bir asıl, bir yedek üyelik hesap edilir.” İl genel meclisi, üye tam sayısının salt çoğunluğuyla toplanır ve katılanların salt çoğunluğuyla karar verir. Ancak, karar yeter sayısı, üye tam sayısının dörtte birinden az olamaz. Oylamada eşitlik çıkması durumunda meclis başkanının bulun­ duğu taraf çoğunluk sayılır (m. 14). İl genel meclisi, kendisinin üyeleri arasından seçerek oluşturduğu ihtisas ko­ misyonlarıyla birlikte çalışır (m. 16). Eğitim, kültür ve sosyal hizmetler komisyonu, imar ve bayındırlık komisyonu, çevre ve sağlık komisyonu ile plân ve bütçe komis­ yonu kurulması zorunludur. Bunun dışında il genel meclisi, bir yıl görev yapmak üzere üyeleri arasından en az üç, en fazla beş kişiden oluşan ihtisas komisyonları kurabilir. Tüm bu komisyonların görev alanına giren işler ancak bu komisyonlarda görüşüldükten sonra il genel meclisinde karara bağlamı*. Komisyonların görüşme ve rapor hazırlama süreleri vardır. Rapor bu sürenin sonunda meclise sunulmadığı takdirde, konu meclis başkanı tarafından doğrudan gündeme alınır.

222 • İDARE HUKUKU

Komisyonlara, il özel idaresi yapısı dışından katılım ve görüş sunma olana­ ğı tanınmıştır. Komisyonlar, kendilerine gelen katılım ve görüş bildirme istemlerini kabul etmek zorundadır. “Kaymakamlar ve ildeki kamu kuruluşlarının amirleri ve ildeki kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, üniversite ve sendikalar ile gündemdeki konularla ilgili köy ve mahalle muhtarları ile sivil toplum örgütlerinin temsilcileri, oy hakkı olmaksızın kendi görev ve faaliyet alanlarına giren konuların görüşüldüğü ihtisas komisyonu toplantılarına katılabilir ve görüş bildirebilir (m. 16).

1) Meclis kararlarının vesayet denetimi Yerel yönetimlerin karar organlarının irade açıklamalarının hukuksal sonuç doğurabilmesi, idarenin bütünlüğü ilkesinin gereklerini sağlayabilmek için merkezi idarenin vesayet denetimine bağlanır. İki tüzelkişilik, devlet tüzelkişiliği ile yerel yönetim tüzelkişiliği arasındaki bu ilişki, zayıf ya da yoğun biçimde kurulabilir. Yerel yönetimlerin karar organlarına ilişkin düzenlemelerde bu düzenek ge­ nellikle “meclis kararlarının kesinleşmesi” maddelerinde kurala bağlanır. İl Özel İdaresi Kanunu’nun aynı başlıklı 15. maddesinde, alınan kararların valiye gönderil­ me zorunluluğu, gönderilmeyen kararların yürürlüğe girmeyeceği ve valinin meclis kararlarının yeniden görüşülmesini isteyebilme yetkisi kurala bağlanmıştır. İl genel meclisi, aldığı kararları il genel idaresinin yöneticisi ve vesayet yetki­ sinin kullanıcısı olan valiye göndermezse, kararlar hukuksal etki taşımayacak birel ya da düzenleyici işleme dönüşmcyecektir. Kararlar valiye gönderildiğinde valinin “yeniden görüşülmesini istemediği” kararlar kesinleşir (m. 15). Bu durumda, il ge­ nel meclisi kararının hukuksal etki kazanarak idari işleme dönüşebilmesi için valiye gönderilmesi ve valinin inceleme süresinin geçmesi gerekmektedir. Yasada valinin kendisine gönderilen il genel meclisi kararlarını inceleme süresine ilişkin bir belir­ leme bulunmamaktadır. İl Genel Meclisi Çalışma Yönetmeliğinin (RG, 9.10.2005, 25961) 17. maddesinde kararların beş gün içinde valiye gönderilmesi ve valinin de yedi gün içinde karar vermesi kurala bağlanmıştır. Ayrıca valiye, yedi günden önce de meclis kararını yeniden görüşülmek üzere meclise iade etmeyeceğini yazılı olarak bildirebilirle yetkisi tanınmıştır. Vali, hukuka aykırılığını inceleme ve geri gönderme yetkisini kullanarak önle­ yemediği kararlara karşı idari yargıda iptal davası açabilir. Valinin yapacağı hukuka aykırılık değerlendirmesi, anayasal değerleri içeren bir değerlendirmedir. Anayasa­ nın 127. maddesine göre merkezi idare mahalli idareler üzerinde vesayet denetimi yaparken “mahalli hizmetlerin idarenin bütünlüğü ilkesine uygun şekilde yürütülme­ si, kamu görevlerinde birliğin sağlanması, toplum yararının korunması ve mahalli ihtiyaçların gereği gibi karşılanması” değerlerini izleyecektir. Yerindelik - hukuka uygunluk kavramları kullanılırsa, anayasanın idarenin örgütlenmesine ilişkin değer­ lerini de içerdiği oranda ilki kapsamında da değerlendirilebilir. İl genel meclisi başkanı ya da üyelerinin, meclis kararlarına karşı iptal davası açabilmesi için iptalini istedikleri kararların alındığı toplantıya katılmış ve önerinin

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 223

karşısında oy kullanmış olmaları gerekir. Yasal görevlerini yerine getirmeyenlerin, dava konusu ile dava açabilecek bir ilgi bağı kurmadıkları kabul edilir.

2) İl gene! meclisi üyeliğinin sona ermesi İl genel meclisi üyeliğinin sona ermesi 21. maddede düzenlenmiştir. İl genel meclisi üyeliği, ölüm ve istifa durumunda kendiliğinden sona erer. Görevden çekilme (istifa), meclisin kabulüne bağlı olmadan sonuç doğurur. Seçilme hakkını kullanan kişinin, elde ettiği meclis üyeliği statüsünü sürdürme zorunluluğu bulunmamaktadır. Bununla birlikte, meclis üyeliği statüsünde kaldığı sürece üyeliğe bağlı olan görevi yerine getirmek zorundadır. Meclis toplantılarına katılmak, üyele­ rin temel görevidir. “Özürsüz veya izinsiz olarak arka arkaya üç birleşim günü veya bir yıl içinde yapılan toplantıların yarısına katılmayan üyenin üyeliğinin düşmesine, savunması alındıktan sonra üye tam sayısının salt çoğunluğuyla karar verilir.” Bu karara karşı idari yargıda iptal davası açılabilir. Anayasanın 127. maddesinin III. fık­ rasındaki “Mahalli idarelerin seçilmiş organlarının, organlık sıfatını kazanmalarına ilişkin itirazların çözümü ve kaybetmeleri, konusundaki denetim yargı yolu ile olur.” kuralı gereği il genel meclisi üyeliğinin sona ermesi ancak idari yargı kararıyla ola­ bilir. İl Özel İdaresi Kanununun 21.maddesinde yalnızca seçilme yeterliliğinin yiti­ rilmesine ilişkin durumlar için yargı güvencesini öngören kural getirmiştir. “İl genel meclisi üyeliğine seçilme yeterliliğinin kaybedilmesi durumunda, valinin bildirmesi üzerine Danıştay tarafından üyeliğin düşmesine karar verilir.”

3) İl genel meclisinin feshi İl özel idaresinin karar organı olan il genel meclisinin sona erdirilmesi Danış­ tay kararı ile olur. Meclisin il özel idaresinin işlerinin aksatmadan görevini yapınası ve il halkının yerel ortak gereksinimleriyle ilgisi olmayan siyasi konularla ilgilen­ memesi istenilmiştir. 22. maddeye göre, il genel meclisi kendisine kanunla verilen görevleri süresi içinde yapmayı ihmal eder ve bu durum il özel idaresine ait işleri ak­ satırsa ya da il özel idaresine verilen görevlerle ilgisi olmayan siyasî konularda karar alırsa İçişleri Bakanlığının bildirisi üzerine Danıştayın kararı ile feshedilir. İçişleri Bakanlığı gerekli gördüğü takdirde meclisin feshine dair bildiri ile birlikte karar ve­ rilinceye kadar meclis toplantılarının ertelenmesini de ister. Danıştay, toplantıların ertelenmesi hususunu en geç bir ay içinde karara bağlar. Bu şekilde feshedilen mec­ lisin yerine seçilen meclis, kalan süreyi tamamlar. İl genel meclisinin feshedihilesine ilişkin bir nedenin ortaya çıkıp çıkmadığı­ nı izlemek, incelemek, değerlendirmek ve Danıştay’a başvurmak merkezi idarenin kullandığı vesayet yetkisidir.

4) İl genel meclisi görevinin encümenin memıır üyeleri tarafından yürütül­ mesi Yerel yönetimler karar organları seçmenlerce seçilerek oluşturulan kamu tü­ zelkişileridir. Öte yandan, yerel yönetimler de birer idaredir, devletin organları değil-

224 • İDARE HUKUKU

dir, federe bir devleti organları değildir, yasal olarak yükümlü oldukları yerel kamu hizmetlerini yürütürler. Organların oluşturan seçilmiş kişilerin bu statülerinin sona ermesi organın oluşumunu, hukuksal varlığını ve dolayısıyla yerel yönetimin etkinli­ ğini engeller. İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinde sürekliliğin sağlanması için organı oluşturan seçilmişlerin görevde bulunamamasının yarattığı boşluğun doldurulması gerekir. İl Özel İdaresi Kanunu’nun 23. maddesinde, il genel meclisinin hukuksal var­ lığını engelleyen üye eksilmelerinde üyelerin tamamlatılması değil, meclis görevinin il encümeninin memur üyelerine devredilmesi öngörülmüştür. Buna göre, “İl genel meclisinin; a) Danıştay tarafından feshi veya meclis toplantılarının ertelenmesi, b) Yedek üyelerin getirilmesinden sonra da meclis üye tam sayısının yarısından aşa­ ğı düşmesi, e) Geçici olarak görevden uzaklaştırılması, d) Meclis üye tamsayısının yarıdan fazlasının tutuklanması, durumlarında, meclis çalışabilir duruma gelinceye veya yeni meclis seçimi yapılıncaya kadar il genel meclisi görevi, encümenin me­ mur üyeleri tarafından yürütülür.” Meclisin Danıştay tarafından feshi durumunda yeni seçim yapılması gerekirken, üyelerin merkezi idare tarafından geçici görevden uzaklaştırılması ya da tutuklanması durumu, üyenin üyeliğini kaldırmadığından yeni seçim yapılması gerekmemektedir. Bu durumda, anayasaya göre seçimle oluşturul­ ması gereken karar organının görevini çok uzun bir süre hatta tüm bir dönem bo­ yunca il özel idaresi memurlarının yerine getirmesi sözkonusu olabilir. Anayasaya aykırı böyle sonucun oluşmaması için uzaklaştırma ya da tutukluluk süresinin belli bir süreden fazla uzaması koşulu öngörülebilir.

b) İl encümeni İl özel idaresinin karar organlarından biridir. Meclisin sürekli toplantıda ola­ mayacağından, daha sık toplanabilen, daha az sayıda üyeden oluşan görevleri daha sınırlı bir karar organı oluşturulmuştur. İl encümeni, karar organı olmakla birlikte, anayasaya aykırı biçimde, üyeleri seçimle belirlenmez. İl Özel İdaresi Kanunu’ının 25. maddesine göre, “İl encümeni valinin başkanlığında, genel sekreter ile il genel meclisinin her yıl kendi üyeleri arasından seçeceği üç üye ve valinin her yıl birim amirleri arasından seçeceği iki üyeden oluşur.” Dört üye kamu görevlilerinden oluşmakta, üç üye ise anayasanın öngördüğü gibi tek dereceli seçimle seçilmemekte, meclis kendi üyeleri arasından seçmektedir. İl encümeni, karar organı ile yürütme organı arasında bir yapıdadır, il özel ida­ resinin günlük işleyişine daha yakındır. 27. maddeye göre, encümen, haftada en az bir defa olmak üzere önceden belirlenen gün ve saatte toplanır. Başkan acil durum­ larda encümeni toplantıya çağırabilir. Encümen toplantılarına gündemdeki konularla ilgili olarak, ilgili birim amirleri vali tarafından oy hakkı olmaksızın görüşleri alın­ mak üzere çağrılabilir (m.23). Encümenin başkanı validir, valinin katılamadığı encümen toplantısına genel

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 225

sekreter başkanlık eder. Encümen, oluşumuna bakıldığında valinin etkisinin belir­ leyici olacağı bir organdır. Gündem vali tarafından oluşturulur. “Encümen üye tam sayısının salt çoğunluğuyla toplanır ve katılanların salt çoğunluğuyla karar verir. Oyların eşitliği durumunda başkanın bulunduğu taraf çoğunluk sayılır (m.27). Vali, etkisine karşın hukuka aykırı bir karar alınmasına engel olamamışsa ka­ rarın yeniden görüşülmesini isteyebilir. Valinin encümen kararlarının hukuksal etki doğurma süreci üzerindeki etkisi, merkezi idarenin yerel yönetim üzerindeki vesayet yetkisi kullanımı değil, il özel idaresi organları arasındaki ilişkiden doğan çekişme­ nin çözümü yöntemidir. 27. maddeye göre, “Vali kanun ve diğer mevzuat hüküm­ leri ile il genel meclisi kararlarına aykırı gördüğü encümen kararının bir sonraki toplantıda tekrar görüşülmesini isteyebilir. Encümen, kararında ısrar ederse karar kesinleşir. Bu takdirde, vali, kesinleşen encümen kararının uygulanmasını durdurur ve idari yargı mercilerine yürütmeyi durdurma talebi ile birlikte on gün içinde baş­ vurur. İtiraz Danıştayca en geç altmış gün içinde karara bağlanır.” Hükümde önce “idari yargı merciileri”, daha sonra ise “Danıştay” sözcükleri kullanılmıştır. Ayrıca, başvurunun bir itiraz olduğu belirtilmiştir. Bu durumda, valinin başvurusunun ida­ re mahkemelerine değil de Danıştay’a itiraz biçiminde yapılacağı kabul edilebilir. Valinin, encümen kararının uygulanmasını durdurma kararının sürebilmesi için Da­ nıştay’ın da yürütmenin durdurulması karan vermesine bağlıdır. Valinin yürütmenin durdurulması istemi reddedilirse encümen kararı uygulanabilir duruma gelecektir.

c) Vali Genel idarenin, il bölüntüsünün yöneticisi olan vali aynı zamanda il yerel yö­ netiminin de yöneticisi olarak görevlendirilmiştir. “Vali, il özel idaresinin başı ve tüzel kişiliğinin temsilcisidir (m.29).” İl özel idaresinin yürütme organı, validir. Vali, il genel meclisinin kararlarını ve il encümeninin kararlarını uygular. İl özel idaresinin hizmetleri yürüten örgütünü yönetir. Vali, görev ve yetkilerinden bir kısmını uygun gördüğü takdirde, vali yardım­ cılarına, yöneticilik sıfatı bulunan il özel idaresi görevlileri ile ilçelerde kaymakam­ lara devredebilir (m.32). Valinin görev ve yetkileri 30. maddede düzenlenmiştir. İl özel idaresi örgü­ tünün en üst amiridir, özel idaresi örgütünü stratejik plâna uygun olarak yönetir. İl genel meclisi ve encümen kararlarını uygular. Bütçenin hazırlanmasına temel oluş­ turacak, stratejik planı hazırlar ve görüşülmek üzere il genel meclisine sunar. İl özel idaresini törenlerde, devlet dairelerinde, yargı yerlerinde temsil eder. İl encümenine başkanlık eder. Taşınır ve taşınmaz malları yönetir, yetkili organların kararım ala­ rak il özel idaresi adına sözleşme yapar. Kadroları oluşturmak il genel meclisinin göreviyken il özel idaresi personelini atamak valinin yetkisindedir. Bütçede yoksul ve muhtaçlar için ayrılan ödeneği kullanır. Şartsız bağışları kabul eder. İl halkının huzur, esenlik, sağlık ve mutluluğu için gereken önlemleri alır. Kanunlarla il özel

226 «İDARE HUKUKU

idaresine verilen ve il genel meclisi veya il encümeni kararını gerektirmeyen görev­ leri yapar ve yetkileri kullanır. İl özel idaresinin yürütme organı olarak yasanın verdiği bu görevleri yerine getirecek ve il genel meclisinin aldığı kararları uygulayacak olan vali, aynı zamanda devlet tüzelkişiliğinin (genel idarenin, merkezi idarenin) ildeki memurudur. Bunun sonucu olarak il genel meclisinin görevlerini yerine getirip getirmediğine ilişkin ola­ rak vali üzerinde denetim yetkisi zayıf biçimde düzenlenmiştir. “Meclisin bilgi edinme ve denetim yolları” başlıklı 18. maddeye göre vali, mart ayı toplantısında meclise bir önceki yıla ait faaliyet raporu sunmak zorundadır. Meclis bu raporu oylar. “Faaliyet raporundaki açıklamalar, meclis üye tam sayısının dörtte üç çoğunluğuyla yeterli görülmezse, yetersizlik kararıyla görüşmeleri kapsa­ yan tutanak, meclis başkanı tarafından gereği yapılmak üzere İçişleri Bakanlığına gönderilir.” İl özel idaresinin başı olarak valinin, il genel meclisince görevlerinde ye­ tersiz bulunmasının gereğinin ne olacağı İçişleri Bakanlığınca değerlendirilecektir.

C.

BELEDİYE VE BÜYÜKŞEHİR BELEDİYESİ 1. Temel Kavramlar

Anayasaya göre kentsel alan yerel yönetimi belediyedir. Anayasa köy, kent ve ilde yaşayan halkın yerel ortak gereksinimlerini karşılayacak yerel örgütler kurulma­ sını öngörmüştür. Yerel halkın yerel gereksinimlerinin tümünün kapsanabilmesi için üçlü bölüntü yaratılmıştır. Yerel yönetimlerin bölüntüleri //, belediye ve köydür. Köy kırsal alan, belediye kentsel alan ve il ise mülki (tenitoryal, ülkesel) alandır. Kent, çok sayıda insanın bir arada yaşadığı yerleşim alanıdır. “Yerleşim biri­ mi”, belediye yasasının kullandığı kavramdır (m.4). Bir yerleşim biriminde beş bin ve üzerinde insan yerleştiğinde, yaşadığında orada belediye kurulabilir. Kentsel alan yerel yönetimi olan belediyenin ölçüsü genel olarak nüfus sayısı değil, bir yerleşim biriminde nüfus yoğunlaşmasıdır. Belediye Kanunu bu bağlantıyı kurmuş ayrıca, mülki bölüntü olan ilçeyi de belediye ölçeği yapmıştır. “Nüfusu 5.000 ve üzerinde olan yerleşim birimlerinde belediye kurulabilir. İl ve ilçe merkezlerinde belediye kurulması zorunludur (m.4).” Geniş bir alanda örneğin il bölüntüsünde çok sayıda kişinin dağınık biçimde, örneğin köylerde yaşıyor olması tüm ili bir kente çevirmez. İl, bir yerleşim birimi değildir. Anayasada yerleşim birimi terimi yerin t yerleşim merkezi terimi kullanılmış­ tır. 127. maddenin III. fıkrasına göre, “Kanun, büyük yerleşim merkezleri için özel yönetim biçimleri getirebilir.” Belediye, yerleşim merkezlerinin yerel yönetim örgütüdür. Belediye Kanunu,

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 227

belediyesi bulunan yerleşim yerini belde olarak nitelendirmiştir (m.3). Mantıksal bir hata yaparak belediyeyi de beldeyi temel alarak tanımlamıştır. “Belediye: Belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulan ... kamu tüzel kişisini” anlatır (m.3). Anayasanın büyük yerleşim merkezleri için kurulabilmesine olanak tanıdığı özel yönetim biçimi olarak da belediye seçilmiş, büyükşehir belediyeleri örgütlen­ miştir. Biiyükşehir belediyelerinin, yerleşim merkezlerini aşar biçimde örgütlenmesi ise anayasaya aykırıdır. Türkiye’nin kentsel yerel yönetim örgütlenmesi büyük yerleşim merkezleri için özel yönetim biçimi oluşturulması sonucunda biiyükşehir belediyeleri ve beledi­ yeler olmak üzere iki türle oluşmaktadır. Otuz ilin mülki sınırlarındaki yerel yönetim büyükşehir belediyesidir. Büyük­ şehir Belediyesi Kanunu’nun 3. maddesine göre, “Büyükşehir belediyesi, sınırları il mülki sınırı olan ve sınırları içerisindeki ilçe belediyeleri arasında koordinasyonu sağlayan; İdarî ve malî özerkliğe sahip olarak kanunlarla verilen görev ve sorumlu­ lukları yerine getiren, yetkileri kullanan; karar organı seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzel kişisini” anlatır. İlçe belediyesi ise, “büyükşehir belediyesi sınırları içinde kalan ilçe belediyesini” anlatır. Aynı yasanın 5. maddesine göre, bü­ yükşehir belediyelerinin sınırları, il mülki sınırları; ilçe belediyelerinin sınırları ise ilçelerin mülki sınırlarıdır. Büyükşehir belediyesi olmayan elli bir ilde ise il merkezinde, ilçe merkez­ lerinde ve bu nitelikte olmayan yerleşim merkezlerinde belediyeler bulunmaktadır. Belediye ve büyükşehir belediyesi ayrımında, belediyenin kurulduğu yerleşim merkezinin ayrıca mülki idarenin taşra bölüntüsünün (ülkesel bölüntünün) merkezi olup olmamasıyla da alt ayrımlara gidilebilir. Büyükşehir belediyesi olmayan yerlerde, merkezi idarenin taşra örgütü olan il merkezinde kurulu belediye il belediyesi; ilçe merkezi olan yerleşim yerinde kurulan belediye ilçe belediyesi ve taşra örgütlenme birimi olmayan yerleşim merkezlerinde kumlan belediyeler belde belediyeleri olarak adlandırılır. Büyükşehir belediyesi olan yerlerde, mülki ölçek yerel yönetimi olan il özel idareleri kaldırıldığı gibi belde belediyeleri de kaldırılmıştır (12.11.2012 tarih ve 6360 sayılı yasa), yalnızca ilçe belediyeleri bulunur. İl belediyesi ve ilçe belediyesi terimleri belediyenin kentsel alanı aşıp mülki ölçeği kapsadığı gibi yanıltıcı anlam taşımaktadır. Bu belediyeler yalnızca yerleşim merkezinin yerel yönetim örgütleridir, mücavir alan uygulaması dışında mülki ölçe­ ğe taşmazlar. Yer yönünden yetkileri yerleşim merkezleri ile sınırlıdır. Mücavir alan, belediyenin sınırları içinde olmayan ancak belediye meclis ka­ rarıyla belediye hizmetleri götürülen yerleri anlatır. Belediye Kanunu’nun 14. mad­ desine göre, “Belediyenin görev, sorumluluk ve yetki alanı belediye sınırlarını kap-

228 «İDARE HUKUKU

sar. Belediye meclisinin kararı ile mücavir alanlara da belediye hizmetleri götürülebilir.” Yasada belediyeye verilen pek çok görev ve yetki, “belediye ve mücavir alan sınırlan içerisinde” biçiminde belirlenmiştir. Mücavir alan, belediye meclis kararıyla belirlenmekte, kentsel olmayan alanlar belediye sınırlarının eklentisine dönüşmek­ tedir. Belediyelerin, mülki idare sınırlarının belirsizleştirilmesi yalnızca coğrafi de­ ğildir, belediyelerin genel idarenin görevlerini üstlenmesi olanağı yaratılarak işlev­ sel olarak da karışma sağlanmak istenilmiştir. Belediyelerin merkezi idarenin (genel idarenin) kamu hizmetlerini üstlenmesi anayasaya aykırıdır. Belediye Kanunu’nun 75. maddesinde belediyelere “diğer kamu kurum ve kuruluşlarına ait yapım, bakını, onarım ve taşıma işlerini bedelli veya bedelsiz üstlenebilir veya bu kuruluşlar ile ortak hizmet projeleri gerçekleştirebilir ve bu amaçla gerekli kaynak aktarımında bulunabilme” “merkezî idareye ait aslî görev ve hizmetlerin yerine getirilmesi ama­ cıyla gerekli aynî ihtiyaçları karşılayabilme, geçici olarak araç ve personel temin edebilme” yetkisi verilmiştir.

a) Kuruluş haran Varolan belediyeler, tarihsel gelişim içinde çeşitli hukuksal işlemlerle kurul­ muş olabilir. Varolan belediye sisteminde yeni belediye kurulması birkaç olasılıkta ortaya çıkabilir. Belediye örgütlenmesi bulunmayan alanlarda belediye kurulabilir. Belediye örgütlenmesi bulunmayan alanlarda belediye kurulması iki durumda olabi­ lir. Büyükşehir belediyesine dönüştürülmemiş il mülki bölüntüleri btiyükşehir bele­ diyesine dönüştürülebilir ya da belediye alanında olmayan mülki örgütlenme içinde yer alan alanlarda kentsel yoğunlaşma oluşur ve kentleşen bu alanda belediye ku­ rulur. Kentsel yoğunlaşma yeni bir imar ve iskan alanında olabileceği gibi köylerin yakınlaşmasıyla da oluşabilir. Tüm bu durumlarda yeni belediye varolan bir beledi­ yenin alanında ya da varolan bir belediyenin sınırlarını daraltarak kurulmamaktadır. Varolan belediye sisteminde yeni belediye kurulmasının bir diğer olasılığı da beledi­ ye alanında yer alan yerleşim yerlerinin birleşerek yeni bir belediye oluşturmasıdır. Bir ilin büyükşehir belediyesine dönüştürülmesi yasa ile olur. Yeni belediye kurulmasında ise yasa ile cumhurbaşkanına yetki verilmiştir. Cumhurbaşkanının bu yetkisini kullanabilmesi için yukarıda aktarılan durumlara göre önceleyen işlemler gerekebilir. Belediye Kanunu’nun “Kuruluş” başlıklı 4. maddesinde bu durumlar düzenlenmiştir. “Yeni iskân nedeniyle oluşturulan ve nüfusu 5.000 ve üzerinde olan herhangi bir yerleşim yerinde, Cumhurbaşkanı kararı ile belediye kurulabilir.” “Bir veya birden fazla köyün köy ihtiyar meclisinin kararı veya seçmenlerinin en az ya­ rısından bir fazlasının mahallin en büyük mülkî idare amirine yazılı başvurusu ya da valinin kendiliğinden buna gerek görmesi durumunda, valinin bildirimi üzerine, mahallî seçim kurulları, onbeş gün içinde köyde veya köy kısımlarında kayıtlı seç­ menlerin oylarını alır ve sonucu bir tutanakla valiliğe bildirir. İşlem dosyası valinin görüşüyle birlikte Çevre ve Şehircilik Bakanlığına gönderilir. Cumhurbaşkanı kararı ile o yerde belediye kurulur.”

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 229

b) Mahalle Mahalle, Belediye Kanunu’nun 3. maddesine göre, “belediye sınırları içinde, ihtiyaç ve öncelikleri benzer özellikler gösteren ve sakinleri arasında komşuluk iliş­ kisi bulunan İdarî birimedir. Mahallelerin tüzelkişiliği, belediyelerden bağımsız hukuksal varlıkları yoktur. Kentsel alanda komşuluk ilişkileriyle bütünlenen yerler mahalle olarak tanımlanmış­ tır. Büyükşehirlerde, il mülki bölüntüsü içindeki tüm köyler kaldırılmış (tüzelki­ şilikleri kaldırılmış) varlığı toplumbilimsel olarak süren köy topluluğu, belediyelerin mahallelerine dönüştürülmüştür. Köyü var eden komşuluk ilişkileri değil, temel ola­ rak tarım ve hayvancılığa dayanan üretim biçimidir. Belediye Kanunu’nun 9. maddesine göre, mahalle, muhtar ve ihtiyar heyeti tarafından yönetilir. Mahalle bir tüzelkişilik değildir, mahalle muhtarı ve ihtiyar he­ yeti, köy tüzelkişiliğinin organları ile aynı adı taşısalar da yerel yönetim organları değildir. Belediye sınırları içinde mahalle kurulması, kaldırılması, birleştirilmesi, bö­ lünmesi, adlarıyla sınırlarının tespiti ve değiştirilmesi, belediye meclisinin kararı ve kaymakamın görüşü üzerine valinin onayı ile olur, belediye sınırları içinde nüfusu 500’ün altında mahalle kumlamaz (m.9). Meclis kararının hukuksal etki doğurabil­ mesi için valinin onayının gerekmesi, vesayet yetkisi örneğidir. İlke olarak mahallenin, muhtarın ve ihtiyar heyetinin karar alma ve uygula­ ma gücü yoktur. “Muhtar, mahalle sakinlerinin gönüllü katılımıyla ortak ihtiyaçları belirlemek, mahallenin yaşam kalitesini geliştirmek, belediye ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarıyla ilişkilerini yürütmek, mahalle ile ilgili konularda görüş bildirmek, diğer kurumlarla iş birliği yapmak ve kanunlarla verilen diğer görevleri yapmakla yükümlüdür (m.9).” Kimlik Bildirme Kanunu’nda, Tebligat Kanunu’nda vb. muhta­ ra verilen görevler vardır. Muhtarın mahallesine ilişkin idari işlemlere karşı dava açmakta genel ve özel ehliyeti olduğu kabul edilmektedir. Mahalle bir tüzelkişi olmadığından, muhtarın temsil edeceği bir mahalle tüzelkişiliği bulunmadığından muhtar mahallenin çıkar­ larının temsilcisi olarak iptal davası açmakta ilgi bağını (özel ehliyeti) kurabilmek­ tedir. “Belediye, mahallenin ve muhtarlığın ihtiyaçlarının karşılanması ve sorunla­ rının çözümü için bütçe imkânları ölçüsünde gerekli ayni yardım ve desteği sağlar; kararlarında mahallelinin ortak isteklerini göz önünde bulundurur ve hizmetlerin mahallenin ihtiyaçlarına uygun biçimde yürütülmesini sağlamaya çalışır.”

c) Hemşeri Statüsü Belediye sınırları içinde oturanlar yalnızca yerel seçmenler değildir, aynı za­ manda ikamet ettikleri belediyenin hemşerisidirler (m. 13).

230 • İDARE HUKUKU

Seçmen beş yılda bir verdiği oylarla belediyenin oluşumuna katılırken hem­ şehri statüsünden yararlanan kişi ile belediye arasında sürekli bir ilişki vardır. Be­ lediye Kanunu’nun 13. maddesine göre, “Herkes ikamet ettiği beldenin hemşeh­ risidir. Hemşehrilerin, belediye karar ve hizmetlerine katılma, belediye faaliyetleri hakkında bilgilenme ve belediye idaresinin yardımlarından yararlanma hakları var­ dır. Yardımların insan onurunu zedelemeyecek koşullarda sunulması zorunludur.” Hemşeri olmanın katılma, bilgilenme ve yardımlardan yararlanma hakkına karşılık yükümlülüğü de vardır. Buna göre, “Belediye sınırları içinde oturan, bulunan veya ilişiği olan her şahıs, belediyenin kanunlara dayanan kararlarına, emirlerine ve duyu­ rularına uymakla ve belediye vergi, resim, harç, katkı ve katılma paylarını ödemekle yükümlüdür.” Kentte hemşerilik bilincinin yaratılmasında belediye hizmetlerine gönüllü ka­ tılım etkili bir araç olabilir. Belediye Kanunu’nun 77. maddesine göre “belediye; sağlık, eğitim, spor, çevre, sosyal hizmet ve yardım, kütüphane, park, trafik ve kültür hizmetleriyle yaşlılara, kadın ve çocuklara, engellilere, yoksul ve düşkünlere yönelik hizmetlerin yapılmasında beldede dayanışma ve katılımı sağlamak, hizmetlerde et­ kinlik, tasarruf ve verimliliği artırmak amacıyla gönüllü kişilerin katılımına yönelik programlar uygular.”

d) Belediyenin görevleri Belediyeler tüm yerel yönetimler gibi yerel ortak gereksinimleri karşılayacak görevler üstlenirler. Yerel, köy ya da il değil, yerleşim merkezi olan kenttir. Beledi­ yeler kentlerin yerel ortak gereksinimlerini karşılayacak görevler yaparlar. Ulusal nitelikteki gereksinimleri karşılama görevi belediyelere verilemez. Belediyelerin görevleri genel olarak yasa ile belirlenmiştir. Bu yasal belirle­ nim içinde her bir belediye karar organları aracılığıyla örgütlediği kentin somut ge­ reksinimlerine göre hizmet üstlenir. Yasada belediyelerin görevleri arasında zorunlu olanlar - olmayanlar ayrımı yapılmamıştır. Her bir belediye yasanın verdiği görev­ lerden kendi yerleşim yerindeki yerel ortak gereksinimleri karşılayacak olanları üst­ lenmek zorundadır. Belediyelerin seçilmiş karar organları varken görevlerinin yasa­ larda sayılmış olmasının anlamı budur, belediyenin karar organları, yasaların verdiği görevlerden başka görev üstlenemez ancak yer yönünden yetkili olduğu yerleşim merkezinin yerel ortak gereksinimlerini kendisi değerlendirecek yasanın öngördüğü yürütüm yöntemlerinden birini seçecek ve hizmeti örgütleyecektir. Belediyelerin görevleri 3.7.2005 tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 14. maddesinde düzenlenmiş, büyükşehir belediyeleri için 10.7.2004 tarih ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 7. maddesi ile büyükşehir belediyelerine, Belediye Kanunu m. 14 ’te verilen görevlere benzer görevler ve bunlara ek görevler verilmiştir, ayrıca bu madde ile biiyükşehirlerdeki ilçe belediyelerinin görevleri sı­ nırlanmıştır. Her iki yasanın değişik maddelerinde ve diğer yasalarda da belediyelere çeşitli görevler verilmektedir.

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 231

Büyükşehirlerde, tüm ili kapsayan büyükşehir belediyesi dışında, belde be­ lediyeleri kaldırılmış olduğundan yalnızca ilçe merkezlerinde belediye bulunmak­ tadır. Büyükşehir alanındaki ilçe belediyelerinin görevleri sınırlandırılmıştır, bu belediyeler Belediye Kanunu’ndaki görevleri değil, Büyükşehir Belediye Kanunu ile sınırlanmış görevleri yerine getirirler. Anayasaya aykırı olarak büyükşehir ilçe belediyeleri kuruldukları yerleşim merkezinin yerel ortak gereksinimlerinden yal­ nızca bir bölümüne karar verip yalnızca bir bölümünü yerine getirebilirler. Anayasa aykırılığın yanısıra ilçe belediyeleri yerel siyasal rant dağıtımı dışında yönetsel ola­ rak da işlevsizleşmiştir. Anayasanın “büyük yerleşim merkezleri için özel yönetim biçimleri getire­ bilmesi” olanağı kullanılarak oluşturulan büyükşehir belediyelerinin görevlerinin belediyeler karşısında özelleşen yetkiler olmadığı, belediyelerin tüm yetkilerini kap­ sadığı görülmektedir. Bir yerleşim merkezinin büyük olmasından kaynaklanan özel yerel ortak gereksinimler saptanarak bunları karşılamak üzere özel yönetim araçları ve düzenekler kurulmamış, coğrafi alan genişletilerek belediyelerin tüm görevleri büyükşehir belediyesine aktarılmıştır. Bu durumda, büyükşehir belediyesi ile kapsa­ dığı belediyeler arasında bir görev paylaşımı sorunu doğmuş bu sorun da belediye­ lerin (ilçe belediyelerinin) hukuksal ve yönetsel varlığı zayıflatılarak çözülmüştür. Büyükşehir belediyesi, büyük yerleşim merkezler için kurulan öze! yönelim biçimidir. Görevleri yerleşim merkezinin büyük olmasından kaynaklanan özgül ge­ reksinimlerle sımrlanmalı yönetim biçimi bu gereksinimleri karşılayacak biçimde özelleştirilmelidir. Otuz ilin alanında kurulmuş ve görevleri yerleşim merkezinin büyük olma­ sından kaynaklanan özgül gereksinimlerle sınırlanmamış, yönetim biçimi bu gerek­ sinimleri karşılayacak biçimde özelleştirilmemiş olan büyükşehir belediyeleri, bir belediye olmaktan çok bir bölge yönetimidir. Ülkenin ekonomik etkinlik ve etnik özellik olarak yoğunlaşma gösteren illeri büyükşehir belediyesi olarak örgütlenerek birer bölge yönetimine dönüştürülmüştür. Anayasaya aykırıdır. Belediyelerin ve büyükşehir belediyelerinin görevleri incelendiğinde bunla­ rın, anayasanın çizdiği yerel ortak gereksinimleri karşılama görevini aştığı devlet tüzelkişiliğinin üstlenmiş olduğu görevlerin yerel yönetimlere de verildiği görül­ mektedir. Eğitim altyapısı, yetişkin eğitimi, meslek eğitimi, yurt yapımı, sağlık hiz­ metleri, sosyal hizmetler, kültür, sanat, turizm, ekonomi, ticaret, tarım ve hayvancılı­ ğın geliştirilmesi, spor vb. yerel ortak gereksinim olmaktan çok tüm yurttaşlara tüm ülke üzerinde, aynı yüksek nitelikte ve eşit biçimde sağlanması gereken pek hizmet belediyelere de görev olarak verilmiştir. Yurttaşların devlet soyutluğu ile olan bağı ulusal kamu hizmetlerinin örgütünden çok belediyeler dolayımıyla kurulmaktadır. Merkezi idare (genel idare, devlet tüzelkişiliği) yurttaşın karşında vergi dairesi ve polis memuru olarak kalmaktadır. Devlet tüzelkişiliğinin, bu sistemin yaratabileceği sorunlara karşı aracı belediyeleri ve özellikle büyükşehir belediyelerini mali kaynak­ lara ilişkin gücüyle (mali vesayetle) ve kolluk gücüyle denetlemektir. Merkezi idare­

232 • İDARE HUKUKU

nin anayasadaki seçilmiş organları ve üyelerini geçici olarak görevden uzaklaştırma yetkisine, bu süre boyunca yerine bir kamu görevlisini atama yetkisinin eklenmesi anayasaya aykırı bir araçtır.

Yapar veya yaptırır Belediye Kanunu’nun belediyenin görevlerini düzenleyen 14. maddesinde gö­ revler sayıldıktan sonra cümlenin “hizmetlerini yapar veya yaptırır" biçiminde biti­ rildiği görülmektedir. Yapar ve ya yaptırır kalıbı Büyiikşehir Belediye Kanunu’nun 7. maddesinde bu kez tek tek görevleri için çeşitlenerek yinelenmiştir. “Yapmak, yaptırmak, işletmek, işlettirmek, kurmak, kurdurmak” sözcüklerinin “ve”, “veya” bağlaçlarının çeşitlemesiyle büyükşehiı* belediyesinin görevlerinin gerektirdiği kamu hizmetlerinin piyasaya, özel girişimcilere gördürebileceği kurala bağlanmıştır. Örneğin büyükşehir belediyesine 7. maddenin “s” bendiyle “mezarlıklar tesis etmek, işletmek, işlettirmek” yetkisi verilmiştir. Belediyelerin hangi durumda hizmetlerini kendisinin üreteceği hangi durum­ da özel girişimcilere, elbette kar sağlamak üzere kurduracağı ve/veya işlettireceği­ ne ilişkin herhangi bir ölçüt belirlenmemiş, koşul getirilmemiştir. Belediye Kanu­ nu’nun 67. maddesinde özel girişimcilere gördürülebilecek ya da özel girişimciden satın alınabilecek hizmetlere ilişkin seçim dönemini altı aydan fazla aşmama sınırı getirilmiştir. Bir belediye yönetiminin, yeni seçimlerde oluşacak yönetimi bağlayıcı yüklenimler altına girmemesi istenilmiştir. Bu maddenin yazımı da sınır getirmek­ ten çok izin verme biçimindedir. Sayılan hizmetler konusunda seçimleri izleyen altı ayı aşmamak koşuluyla özel girişimden sağlanabilir sonucu çıkabilmektedir. Madde herhangi bir neden, yöntem ve amaç belirlenmemiştir. “Belediyede belediye mecli­ sinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat balcım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal balcım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onanmı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma balcımı, sayaç okuma ve sayaç sölcme-talcma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördüriilcbilir.” Bu hüküm de genel yapar/yaptırır kalıbı içinde kalmaktadır. Genel yapar/yaptırır, işletir/işlettirir yazımı dışında kimi görevler için özel girişimcilerle ilişkiye geçme yöntemi özel olarak belirlenmiştir. İçme suyu, toplu taşıma ve endüstriyel atıklar için Belediye Kanunu’nun 15. maddesinde “belirtilen hizmetleri Danıştayın görüşü ve Çevre ve Şehircilik Bakanlığının kararıyla süresi kırkdolcuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebilir; toplu taşıma hizmetle­ rini imtiyaz veya tekel oluşturmayacak şekilde ruhsat vermek suretiyle yerine geti­ rebileceği gibi toplu taşıma hatlarını kiraya verme veya ... hizmet satın alma yoluyla

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 233

yerine getirebilir.” düzenlemesi yapılmıştır. Bu gibi yöntem belirtilen durumlarda da hangi nedenlerle bu yöntemlere başvurulabileceği ve bu yöntemlerden hangilerinin seçilebileceğine ilişkin herhangi bir ölçüte yer verilmemiştir. Belediyenin görevlerin gerektirdiği hizmetleri yapar veya yaptırır kuralın­ dan, belediye hizmetlerinin bütünün özel girişimcilere yaptırılabileceği sonucu ya da belediyelerin hizmetlerini özel girişimcilere gördürmekte serbest olduğu sonucu çıkarılamaz. İlke beleyenin kendi örgütü, kendi araç gereci, personeli ve bütçesi ile hizmeti üreterek kullanıcılara sunmasıdır. Belediyelerin bu nedenle örgütleri vardır. Tüm görevlerini piyasadan satın alabilecek ya da piyasaya yaptırabilecek bir beledi­ ye bir ihale bürosuna dönüşür. Belediyenin görevlerine uygun gelir kaynakları vardır. Yerel kamu hizmetlerini özel girişimcilere gördürmesi durumunda bu hizmetlerin bedelleri, bütçeden değil kullanıcılardan alınacak paralarla karşılanır. Bu nedenle, belediyelerin hizmetleri yapmak veya yaptırmak arasında serbest seçim yetkisi yok­ tur. Kamu hizmetinin belediye gelirleriyle, belediyenin örgütlenme olanaklarıyla, araç gereciyle ve personeliyle kurulup yürüttilemeyeceği ortaya konulmadan hizmet, özel girişimciye satın alma ya da imtiyazla gördiirülemez. Belediyeler, yerel ihale büroları ya da yerel halkı güvenceli müşteri olarak özel girişimcilere sunan aracılar değildir. Belediyenin, yükümlü olduğu görevleri yerine getirmek için üretmesi ge­ reken kamu hizmetlerini kendi örgütü, araç gereci, personeli ve parası ile üretmesi ile piyasadan satın alması ya da piyasaya gördürmesi arasındaki seçimi hizmetin ve belediyenin somut durumunun çözümlenmesine dayanan nedenli bir idari işlemdir, yargısal denetimi de yapılabilir.

Belediyenin ve Biiyükşehir Belediyesinin Görevleri Aşağıda belediye, büyükşehir belediyesi ve büyükşehirde ilçe belediyesinin görevleri listelenmiştir. Madde metinleri kısaltılarak aktarılmaya çalışılmıştır. Bu listeye ek olarak belediye organları arasındaki işbölümünü düzenleyen listeye de bakılmalıdır. Organların görevleri incelendiğinde belediye verilen yet­ kilerin konu olarak biraz daha belirginleştirildiği görülebilir. Organların görevleri belirlenirken yalnızca belediyenin görevlerine ilişkin genel hüküm değil, Belediye Kanunu’nun diğer maddelerinde dağınık biçimde yer alan diğer görevler de dağıtıl­ dığından belediyenin görevlerinin listesi yapılırken organlar arası işbölümüne ilişkin liste de dikkate alınmalıdır. Belediye Kanunu’nun 69. ve 73. maddelerinde düzenlenen “arsa ve konut üretimi” yetkileri ile “kentsel dönüşüm ve gelişim alanı” oluşturma yetkileri örnek verilebilir. Belediyelerin kentsel alanlar oluşturmak ve kentsel alanları dönüştürmek­ te kullandıkları en güçlü yetkiler bunlar olmuş, yerel siyasetin ve daha önemlisi yerel bölüşüm ilişkilerinin dönüştürülmesinde etkili olmuştur. Ülkede uygulanan inşaata dayalı sermaye birikim rejiminin hukuksal ve yönetsel örgütlenmesi belediyelere tanınan bu yetkilerle oluşturulmuştur.

234 • İDARE HUKUKU

Belediye Kanunu’nun 69. maddesine göre, “Belediye; düzenli kentleşmeyi sağlamak, beldenin konut, sanayi ve ticaret alanı ihtiyacını karşılamak amacıyla belediye ve mücavir alan sınırları içinde, özel kanunlarına göre korunması gerekli yerler ile tarım arazileri hariç imarlı ve alt yapılı arsalar üretmek; konut, toplu konut yapmak, satmak, kiralamak ve bu amaçlarla arazi satın almak, kamulaştırma yap­ mak, bu arsaları trampa etmek, bu konuda ilgili diğer kamu kurum ve kuruluşları ve bankalarla iş birliği yapmak ve gerektiğinde onlarla ortak projeler gerçekleştirmek yetkisine sahiptir.” Kentsel dönüşümü düzenleyen 73. maddeye göre, “Belediye ... eskiyen kent kısımlarını yeniden inşa ve restore etmek, kentin tarihi ve kültürel do­ kusunu korumak veya deprem riskine karşı tedbirler almak amacıyla kentsel dönü­ şüm ve gelişim projeleri uygulayabilir.Büyiikşchir belediye ve mücavir alan sınırları içinde kentsel dönüşüm ve gelişim projesi alanı ilan etmeye büyükşehir belediyeleri yetkilidir.” Büyükşehir belediyeleri tarafından yapılacak kentsel dönüşüm ve geli­ şim projelerine ilişkin her ölçekteki imar planı, parselasyon planı, bina inşaat ruhsatı, yapı kullanma izni ve benzeri tüm imar işlemleri konusunda büyükşehir belediyeleri yetkilidir.

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 235

BELEDİYENİN ve BÜYÜKŞEHİR BELEDİYESİNİN GÖREVLERİ Belediyenin görev ve~ sorumlulukları (BK, m.14,15) 1. Belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaç­ larını karşılamak amacıyla her türlü faaliyet ve girişim­ de bulunmak. 2. Yönetmelik çıkar­ mak, Belediye ya­ sakları koymak ve uygulamak, kanun­ larda belirtilen ce­ zaları vermek. Borç almak, bağış kabul etmek. 3. Özel kanunları gereğince beledi­ yeye ait vergi, re­ sim, harç, katkı ve katılma paylarının tarh, tahakkuk ve tahsilini yapmak; doğal gaz, su, atık su ve hizmet karşı­ lığı alacakların tah­ silini yapmak veya yaptırmak. Vergi, resim ve harçlar dışında kalan dava konusu uyuşmaz­ lıkların anlaşmayla tasfiyesine karar vermek. 4. İmar, su (içme, kul­ lanma ve endüstri suyu, kaynak sula____ n) ve kanalizasyon.

Büyükşelıir belediyelerinin görev ve sorumlulukları (BŞBK m.7) Belediye Kanunu ve diğer ilgili Kanunların bu kanuna aykırı olmayan hükümleri il­ gisine göre büyükşelıir ve ilçe belediyeleri hakkında da uy­ gulanır. (Madde 28) (Belediyenin görev ve sorum­ lulukları sütununda 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 19, 23, 27, 29, 33, 34, 36, 37, 39 ve 43. maddelerde yer alanlar, yaklaşık ifadelerle Büyiikşelıir belediyelerinin de görev ve sorumluluk alanında sayıl­ mıştır.)

Büyükşelıir alanındaki ilçe belediyele­ rinin görev ve yetki­ leri (BŞBK m.7) (Belediyenin görev ve sorumlulukları sütununda 6, 13, 23, 28 ve 29 maddelerde yer alanlar, yaklaşık ifadelerle Büyükşehir ilçe belediyelerinin de görev ve sorum­ luluk alanında sayıl­ mıştır.)

1. Münhasıran büyiikşehir bele­ diyesine verilen görevler dışında kalan görevler. 1. İlçe belediyelerinin görüş­ lerini alarak büyükşelıir be­ 2. Sıhhî işyerlerini, 2 lediyesinin stratejik plânını, nci ve 3 üncü sınıf yıllık hedeflerini, yatırım gayıisıhhî miiesprogramlarını ve bunlara seseleri, umuma uygun olarak bütçesini ha­ açık istirahat ve zırlamak. eğlence yerlerini ruhsatlandırm ak 2. Çevre düzeni plânına uygun ve denetlemek. olmak kaydıyla, büyükşehir belediye sınırları içinde 3. Gecekondu Ka­ 1/5.000 ile 1/25.000 arasın­ nununda beledi­ daki her ölçekte nazım imar yelere verilen yet­ plânını yapmak. Sınırları kileri kullanmak, içindeki belediyelerin nazım 4. otopark, plâna uygun olarak hazır­ layacakları uygulama imar 5. spor, plânlarını, parselasyon plân­ 6. dinlenme ve eğ­ larını ve imar ıslah plânları­ lence yerleri yap­ nı aynen veya değiştirerek mak; onaylamak;

236 • İDARE HUKUKU

T.

ulaşım (toplu taşıma yapmak; her türlü toplu taşıma sistem­ lerini kurmak),

6. kentsel alt yapı (atık su ve yağmur suyu­ nun uzaklaştırılma­ sını sağlamak için gerekli tesisleri kur­ mak, katı atıkların toplanması, taşın­ ması, ayrıştırılması, geri kazanımı, orta­ dan kaldırılması ve depolanması ile ilgi­ li bütün hizmetler de dahil olmak üzere) 7. coğrafî ve kent bilgi sistemleri; 8. çevre ve çevre sağ­ lığı, temizlik ve katı atık; 9. zabıta (izinsiz satış yapan seyyar satıcı­ ları faaliyetten men etmek, iki gün için­ de geri alınmayan gıda maddelerini gıda bankalarına, otuz gün içinde geri alınmayan gıda dışı malları yoksullara vermek), 10. itfaiye, 11. acil yardım, kurtar­ ma ve ambulans;

nazım imar plânının yüriir- 7. yaşlılar, engelliler, kadınlar, gençler ve lüğe girdiği tarihten itibaren çocuklara yönelik bir yıl içinde uygulama imar sosyal ve kültürel plânlarını ve parselasyon hizmetler sunmak; plânlarını yapmayan ilçe be­ lediyelerinin uygulama imar 8. sağlık, eğitim, kül­ plânlarını ve parselasyon tür tesis ve binala­ plânlarını yapmak veya yap­ rının yapım, bakım tırmak. ve onanını, 3. Kanunlarla büyiikşehir be­ 9. Afet riski taşıyan lediyesine verilmiş görev ve veya can ve mal hizmetlerin gerektirdiği pro­ güvenliği açısından je, yapım, bakım ve onarım tehlike oluşturan bi­ işleriyle ilgili her ölçekteki naları tahliye etmek imar plânlarını, parselasyon ve yıkmak. plânlarını ve her türlü imar uygulamasını yapmak ve ruh- 10.Btiyükşehir bele­ diye meclisi yetki satlandırmak devrederse, 4. Belediye Kanunundaki arsa ve konu üretimine ve kentsel a. yolcu ve yük ter­ minalleri, kapalı ve dönüşüme ilişkin yetkileri açık otoparklar yap­ kullanmak. mak, yaptırmak, iş­ 5. Büyükşehir içindeki toplu ta­ letmek, işlettirmek şıma hizmetlerini yürütmek veya ruhsat vermek. ve bu amaçla gerekli tesisleri alanla­ kurmak, kurdurmak, işletmek b. mezarlık rını tespit etmek, veya işlettirmek, bıiyükşehir mezarlıklar tesis sınırları içindeki kara ve de­ etmek, işletmek, iş­ nizde taksi ve servis araçları lettirmek, defin ile dahil toplu tasıma araçları­ ilgili hizmetleri yü­ na ruhsat vermek. Büyiikşerütmek. hir içindeki ... tespit edilecek hatlarla ilgili toplu taşıma e. her çeşit toptancı hizmetlerinin islettirilmesihallerini ve mez­ ne karar vermek. ... bele­ bahaları yapmak, diye meclisi kararıyla belir­ yaptırmak, işlet­ lenen yerlerdeki toplu taşıma mek veya işlettir­ hatlarının işletmesinin o mek, imar plânında gösterilen yerlerde yapılacak olan özel hal

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 237

12. şehir içi trafik (kanun­ ların belediyelere ver­ diği trafik düzenlen­ mesinin gerektirdiği bütün işler); 13. defin ve mezarlıklar; 14. ağaçlandırma, 15. park ve yeşil alanlar; 16. konut; 17. kültür ve sanat, 18. turizm ve tanıtım,

bölgede kumlu taşıma bir­ ve mezbahaları lik veya kooperatiflerinden ruhsallandırm ak temin edilmesine karar ve­ ve denetlemek. rebilir. Taşıma birlik veya d. temizlik hizmetle­ kooperatiflerine, belediye ri adres numara­ bütçelerinden toplu taşıma landırma hizmetlerinden ücretsiz veya indirimli olarak yararlana­ caklara ilişkin gelir desteği ödemeleri yapılabilir. 6. Yolcu ve yük terminalleri, kapalı ve açık otoparklar yap­ mak, yaptırmak, işletmek, iş­ lettirmek veya ruhsat vermek.

19. gençlik ve spor (sporu Büyükşehir belediyesinin teşvik etmek amacıy­ 7. yetki alanındaki mahallele­ la gençlere spor mal­ zemesi verir, amatör ri ilçe merkezine bağlayan spor kulüplerine ayni yollar yapmak, bu yolların ve nakdî yardım ya­ temizliği ve karla mücadele par ve gerekli desteği çalışmalarını yürütmek; kent­ sağlar, her türlü ama­ sel tasarım projelerine uygun tör spor karşılaşmaları olarak bu yerlere cephesi bu­ lunan yapılara ilişkin yüküm­ düzenlemek; yurt içi ve yurt dışı müsaba­ lülükler koymak; kalarda üstün başarı 8. Meydan, bulvar, cadde, yol gösteren veya dere­ ve sokak ad ve numaraları ce alan öğrencilere, ile bunlar üzerindeki binalara sporculara, teknik yö­ numara verilmesi işlerini ger­ neticilere ve antrenör­ çekleştirmek. lere belediye meclisi Tarım alanlarının ve su hav­ kararıyla ödül verebi­ 9. zalarının korunmasını sağla­ lir) mak; ağaçlandırma yapmak; 20. orta ve yüksek öğre­ nim öğrenci yurtları; 10. Gıda ile ilgili olanlar dâhil birinci sınıf gayrisıhhî müesseseleri ruhsatlandırmak ve denetlemek, yiyecek ve içe­ cek maddelerinin tahlillerini yapmak üzere laboratuvarlar kurmak ve işletmek.

238 -İDARE HUKUKU

21. sosyal hizmet ve yaıdım, 22. nikâh, 23. meslek ve beceri ka­ zandırma; 24. ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hiz­ metlerini yapar veya yaptırır. 25. Büyükşehir bele­ diyeleri ile nüfusu 100.000’in üzerinde­ ki belediyeler, kadın­ lar ve çocuklar için konukevleri açmak zorundadır. Diğer belediyeler de mali durumları ve hizmet önceliklerini değer­ lendirerek kadınlar ve çocuklar için ko­ nukevleri açabilirler. 26. Devlete ait her dere­ cedeki okul binaları­ nın inşaatı ile bakım ve onarımını yapa­ bilir, her türlü araç, gereç ve malzeme ihtiyaçlarını karşıla­ yabilir; 27. Sağlıkla ilgili her türlü tesisi açabilir ve işletebilir; 28. mabetlerin yapımı, balcımı, onarımını yapabilir;

11. Sosyal donatılar, bölge parkları, hayvanat bahçe­ leri, hayvan barınakları, kütüphane, müze, spor, dinlence, eğlence ve ben­ zeri yerleri yapmak 12. Gerektiğinde mabet­ ler ile sağlık, eğitim ve kültür hizmetleri için bina ve tesisler yapmak, kamu kurum ve kuruluş­ larına ait bu hizmetlerle ilgili bina ve tesislerin her türlü bakımını, ona­ nınım yapmak ve gerekli malzeme desteğini sağla­ mak. 13. Kaynak suyu veya arıtma sonunda üretilen suları pazarlamak. 14. Patlayıcı ve yanıcı mad­ de üretim ve depolama yerlerini tespit etmek, 15. Konut, işyeri, eğlence yeri, fabrika ve sanayi kuruluşları ile kamu ku­ ruluşlarını yangına ve diğer afetlere karşı alına­ cak önlemler yönünden denetlemek, bu konuda mevzuatın gerektirdiği izin ve ruhsatları ver­ mek. 16. Yetişkinler, yaşlılar, en­ gelliler, kadınlar, gençler ve çocuklara yönelik her türlü sosyal ve kültürel hizmetleri yürütmek ve bu amaçla sosyal tesisler kurmak,

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 239

29. kültür ve tabiat var­ lıkları ile tarihî do­ lanılın ve kent tarihi bakımından önem ta­ şıyan mekânların ve işlevlerinin korun­ masını sağlayabilir; korunması mümkün olmayanları aslına uygun olarak yeni­ den inşa edebilir. 30. Gıda bankacılığı ya­ pabilir. 31. Belediye ve mücavir alan sınırları içeri­ sinde taşınmaz al­ mak, kamulaştırmak, satmak, kiralamak veya kiraya vermek, trampa etmek, tahsis etmek, bunlar üze­ rinde sınırlı aynî hak tesis etmek. 32. Sağlık, eğitim, sos­ yal hizmet ve turizmi geliştirecek projelere Çevre ve Şehircilik Bakanlığının onayı ile ücretsiz veya dü­ şük bir bedelle amacı dışında kullanılma­ mak kaydıyla taşın­ maz tahsis edebilir. 33. Reklam panoları ve tanıtıcı tabelalar ko­ nusunda standartlar getirmek.

17. Merkezî ısıtma sis­ temleri kurmak. 18. Afet riski taşıyan veya can ve mal gü­ venliği açısından teh­ like oluşturan binaları tahliye etme ve yıkım konusunda destek sağlamak. (4562 sa­ yılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanunuyla Sanayi ve Ticaret Ba­ kanlığına ve organize sanayi bölgelerine tanınan yetki ve so­ rumluluklar ile sivil hava ulaşımına açık havaalanları ve bu ha­ vaalanları bünyesinde yer alan tüm tesisler bu Kanunun kapsamı dışındadır.) 19. Btiyükşehir ve ilçe belediyeleri tarım ve hayvancılığı destek­ lemek amacıyla her türlü faaliyet ve hiz­ mette bulunabilirler.

240 • İDARE HUKUKU

34. Gerçek ve tüzel kişilerin faaliyetleri ile ilgili olarak kanun­ larda belirtilen izin veya ruhsatı vermek; toptancı ve peraken­ deci hâlleri, otobüs terminali, fuar alanı, mezbaha, yat lima­ nı ve iskele kurmak veya bu yerlerin ki­ şilerce açılmasına izin vermek; gayrisılıhî müesseseler ile umuma açık istirahat ve eğlence yerlerini ruhsatlandırmak ve denetlemek. 35. Hizmete sunulacak olan asansörlerin tescilini ve yıllık pe­ riyodik kontrollerini yapmak, gerekli hâl­ lerde asansörleri hiz­ met dışı bırakmak. 36. Hafriyat toprağı ve moloz döküm alan­ larını; sıvılaştırılmış petrol gazı (LPG) depolama sahalarını; inşaat malzemeleri, odun, kömür ve hur­ da depolama alanları ve satış yerlerini be­ lirlemek.

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 241

37. Her türlü servis ve toplu taşıma araçları ile taksi sayılarını, bilet ücret ve tarife­ lerini, zaman ve gü­ zergâhlarını, durak yerlerini ve park yer­ lerini belirlemek. 38. Belediye mücavir alan sınırları içeri­ sinde tesis edilecek elektronik haberleş­ me istasyonlarına ücret karşılığında yer seçim belgesi vermek. 39. Gayri sıhhî işyerleri­ ni, eğlence yerleri­ ni, halk sağlığına ve çevreye etkisi olan diğer işyerlerini ken­ tin belirli yerlerinde toplamak. 40. Belediye ve bağlı idareler, meclis ka­ rarıyla mabetlere, eğitim kurulularına, yurtlara, okul pansi­ yonlarına ve hasta­ nelere indirimli be­ delle ya da ücretsiz olarak içme ve kul­ lanma suyu verebi­ lirler. 41. Turizm, sağlık, sana­ yi ve ticaret yatırım­ larının ve eğitim ku­ rumlanılın su, termal su, kanalizasyon, do­ ğal gaz, yol

242 -İDARE HUKUKU

ve aydınlatma gibi alt yapı çalışmalarını faiz almaksızın on yıla ka­ dar geri ödemeli veya ücretsiz olarak yapa­ bilir veya yaptırabilir, bunun karşılığında yapılan tesislere ortak olabilir. 42. Belde sakinlerinin be­ lediye hizmetleriyle ilgili görüş ve düşün­ celerini tespit etmek amacıyla kamuoyu yoklaması ve araştır­ ması yapabilir. 43. Belediye; yangın, sanayi kazaları, dep­ rem ve diğer doğal afetlerden korunmak veya bunların zararla­ rını azaltmak amacıyla beldenin özelliklerini de dikkate alarak ge­ rekli afet ve acil du­ lum plânlarını yapar, ekip ve donanımı ha­ zırlar. (Madde 53) 44. Meydan, cadde, so­ kak, park, tesis ve ben­ zerlerine ad vermek; mahalle kurulması, kaldırılması, birleş­ tirilmesi, adlarıyla sınırlarının tespiti ve değiştirilmesine karar vermek; beldeyi tanı­ tıcı amblem, flama ve benzerlerini kabul et­ mek. (Madde 18)

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 243

Belediyelere ve büyükşehir belediyelerine verilen görevler, belediye tüzelki­ şiliğinin görevidir. Bu görevler konusunda karar alma yetkisinin organlar arasındaki dağılımı ve karar alma yöntemleri ayrıca değerlendirilmelidir. Belediye kamu tüzel­ kişiliğinin görevleri konusunda karar alma genel yetkili organ belediye meclisidir. Belediye encümenine de az sayıda konuda karar alma yetkisi verilmiştir. Belediye başkanının belediyenin görevleri konusunda doğrudan doğruya karar alma yetkisi azdır, ayrıktır. Başkan diğer organların verdiği kararları uygular. Belediye başkanının doğrudan karar alma yetkisi bulunmayan konularda önemli yetkileri vardır, doğrudan kendisi karar alamasa da karar organlarının karar alma aşamaları üzerinde yetki kullanır.

2. Belediyenin Organları a) Organların oluşumu Anayasa yerel yönetimlerin kamu tüzelkişi olduğunu ve karar organlarının seçmenler tarafından seçilerek oluşturulacağın kurala bağlamıştır. Belediye Kanununda belediyenin organları belediye meclisi, belediye encü­ meni ve belediye başkanı düzenlenmiştir. Bunlardan yalnızca belediye meclisi karar organı olarak nitelendirilmiştir. Yalnızca belediye meclisi karar organı olarak nitelendirilmiş olmasına karşın yasada üç organa da belediyeyi bağlayıcı karar alma gücü verilmiştir. Bu durumda, anayasaya göre üç organın da seçmenler tarafından seçilerek oluşturulması gerekir. Yerel seçimler de anayasanın seçimlere ilişkin temel ilkeleri belirleyen 67. madde­ sine göre düzenlenir. Genel seçimler gibi yerel seçimler de eşit, gizli, tek dereceli, genel oy, açık sayım ve döküm esaslarına göre, yargı yönetim ve denetimi altında yapılır. Belediye meclisi ve belediye başkanı tek dereceli genel oy ile seçilmektedir. Büyükşehir belediyelerinde ise yalnızca belediye başkanı tek dereceli genel oy ile seçilmektedir. Büyükşehir belediye meclisinin oluşumu anayasaya aykırı biçimde tek dereceli genel oya dayanmamaktadır. Belediye encümeni de tek dereceli genel oy ile seçilmediği gibi oluşumunda kamu görevlileri de bulunmaktadır. Belediye Kanunu’nun 17. maddesine göre, “Belediye meclisi, belediyenin ka­ rar organıdır ve ilgili kanunda gösterilen esas ve usûllere göre seçilmiş üyelerden oluşur.” Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 12. maddesine göre de “Büyükşehir be­ lediye meclisi, büyükşehir belediyesinin karar organıdır ve ilgili kanunda gösterilen esas ve usullere göre seçilen üyelerden oluşur.” 37. maddesine göre, “Belediye başkanı, belediye idaresinin başı ve beledi­ ye tüzel kişiliğinin temsilcisidir. Belediye başkanı, ilgili kanunda gösterilen esas ve

244 • İDARE HUKUKU

usûllere göre seçilir.” Belediye yasası, başkanın seçimi için ilgili yasaya atıf yapmış­ ken Büyükşehir Belediye Kanunu, yöntemi belirlemiştir. Buna göre, “büyükşehir belediye başkanı ... büyükşehir belediyesi sınırları içindeki seçmenler tarafından doğrudan seçilir.” Belediye encümeninin oluşumu Belediye Kanununda düzenlenmiştir. 33. maddeye göre, belediye encümeni, belediye başkanmın başkanlığında; il belediye­ lerinde ve nüfusu 100.000’in üzerindeki belediyelerde, belediye meclisinin her yıl kendi üyeleri arasından bir yıl için gizli oyla seçeceği üç üye, malî hizmetler bi­ rim amiri ve belediye başkanmın birim amirleri arasından bir yıl için seçeceği iki üye olmak üzere yedi kişiden; diğer belediyelerde, belediye meclisinin her yıl kendi üyeleri arasından bir yıl için gizli oyla seçeceği iki üye, malî hizmetler birim amiri ve belediye başkanmın birim amirleri arasından bir yıl için seçeceği bir üye olmak üzere beş kişiden oluşur. Büyükşehir belediye encümeni de aynı yapıdadır. “Büyükşehir belediye en­ cümeni, belediye başkanmın başkanlığında, belediye meclisinin kendi üyeleri ara­ sından bir yıl için gizli oyla seçeceği beş üye ile biri genel sekreter, biri malî hiz­ metler birim amiri olmak üzere belediye başkanmın her yıl birim amirleri arasından seçeceği beş üyeden oluşur (m. 16). Encümen, belediye başkanı ve belediye idari birimlerinden birinin doğal üye olduğu, birim amirleri arasından belediye başkanınca seçilen görevliler ve meclisin seçtiği meclis üyelerinden oluşur. Belediye adına karar alma gücü kullanan encü­ men, anayasaya aykırı biçimde tek dereceli genel oydan çıkmamaktadır. Yasa belediye başkanını karar organı olarak nitelememiş ancak seçimle göre­ ve geleceğini kurala bağlamıştır. Belediye başkanmın ve belediye meclis üyelerinin seçimleri 18.1.1984 tarih ve 2972 sayılı Mahalli İdareler İle Mahalle Muhtarlıkları ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanun’nda düzenlenmektedir. “Mahalli İdareler seçimleri beş yılda bir yapılır. Her seçim döneminin beşinci yılındaki 1 Ocak günü seçimin başlangıç tarihidir, Aynı yılın Mart ayının son Pazar günü oy verme günüdür (m.8).” “Mahalli idareler seçimleri serbest, eşit, gizli, tek dereceli, genel oy, açık sa­ yım ve döküm esaslarına göre, yargı yönetim ve denetimi altında yapılır. İl genel meclisi ve belediye meclisi üyelikleri için yapılan seçimlerde, onda birlik baraj uy­ gulamalı nispi temsil sistemi, belediye başkanlığı seçiminde ise çoğunluk sistemi uygulanır (m.2).” Belediye başkanmın seçiminde nitelikli çoğunluk aranmamıştır. En çok oyu olan seçilir. “Sandık kurullarınca gönderilen belediye başkanı seçimlerine ilişkin tutanaklar ilçe seçim kumlu tarafından birleştirilerek en çok oy alan aday, başkan­ lığa seçilmiş olur (m.22).” Büyükşehir belediye başkanı için ilçe seçim kurulunun

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 245

birleştirme tutanaklarını il seçim kurulu birleştirerek sonucu açıklar. “Büyük şehir belediye başkanı seçimlerine ilişkin ilçe birleştirme tutanakları ilçelerden il seçim kuruluna gönderilir. İl seçim kumlu tarafından bu tutanaklar birleştirilerek en çok oy alan aday, büyük şehir belediye başkanlığına seçilmiş olur.” Büyükşehirlerde, ilçe belediye başkanları ve büyükşehir belediye başkanları için ayrı ayrı oy verilir. İlçe belediye başkanları için verilen oylar toplanarak büyükşehir belediye başkanı seçilmez. Buna karşılık büyiikşehirlerdeki belediye meclisi için ayrı bir oylama ya­ pılmamaktadır. Belediye meclisinin üye sayısı, belediye nüfusuna göre belirlenmiştir. 2972 sayılı Mahalli İdareler İle Mahalle Muhtarlıkları Ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hak­ kında Kanun Tın 5. maddesine göre, belediye meclisi üyelikleri için son genel nüfus sayımı sonuçlarına göre aşağıdaki sayılarda meclis üyesi seçilir. Nüfusu 10 000’e kadar olan beldelerde

9

Nüfusu 10 001 ’den 20 000’e kadar olan beldelerde

11

Nüfusu 20 001 ’den 50 000’e kadar olan beldelerde

15

Nüfusu 50 001 ’den 100 000’e kadar olan beldelerde

25

Nüfusu 100 001 ’den 250 000’e kadar olan beldelerde

31

Nüfusu 250 001 ’den 500 000’e kadar olan beldelerde

37

Nüfusu 500 00 l ’den 1 000 000’a kadar olan beldelerde

45

Nüfusu 1 000 000’dan fazla olan beldelerde

55

Oyların hesaplanarak seçilenlerin belirlenmesinde nispi temsil sistemi uygu­ lanır. Parti adayları için aday listelerindeki sıra önemlidir. 23. maddeye göre, “İlçe seçim kumluna verilen aday listesindeki sıra, seçimlerde siyasi partilerin kazandık­ ları il genel veya belediye meclisi asıl üyeliklerinin tespitine esas olur.” Büyükşehir belediye meclislerinin oluşumu, Anayasanın 67. Maddesindeki tek dereceli genel oy kuralına aykırı olarak iki kaynaklıdır. İlk kaynak, içindeki ilçe belediye başkanlarıdır. Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 12. maddesine göre de “Büyükşehir belediye başkanı büyükşehir bele­ diye meclisinin başkanı olup, büyükşehir içindeki diğer belediyelerin başkanları, büyükşehir belediye meclisinin doğal üyesidir.” İlçe belediye başkanları, anayasanın öngördüğü büyük yerleşim merkezi seçim çevresinden seçilmemişlerdir. Diğer kaynak ise ilçe belediye meclisleri için verilen oylardan büyükşehir belediye meclisi için yapılan dağıtımdır. 2972 sayılı Mahalli İdareler İle Mahalle Muhtarlıkları ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanun bu üyeleri “Büyükşehir belediye meclisine katılacak üye” olarak nitelendirmektedir. 6. maddeye göre, “Bü­ yükşehir belediye meclisleri belediye hudutları içinde kalan ilçe seçim çevreleri için tespit edilen belediye meclisleri üye sayısının her ilçe için beşte biri alınmak suretiy­ le bulunacak toplam sayı kadar üyeden teşekkül eder.” Büyükşehir meclisine katıla-

246 -İDARE HUKUKU

cak üyelerin belirlenmesi ise 24. maddede düzenlenmiştir. Buna göre, “büyükşehir meclisi üyeleri, her ilçe ve ilk kademe belediyesi için seçilmiş olan asıl üyelerin se­ çiliş sıralarına göre baştan başlayarak yeter sayıya kadar inilmek suretiyle bulunur.” Büyük yerleşim merkezi için özel yönetim biçimi olarak kurulmuş bulunan büyükşehir belediyesini karar organının seçimi için büyük yerleşim merkezi bir se­ çim çevresi olarak kabul edilmemiştir. İlçede yaşayanların ilçe belediye meclisi için kullandığı oylar ile büyükşehir belediye meclisine üye seçilmektedir.

b) Organların görevleri ve organlar arasındaki ilişkiler Belediye tüzelkişiliğine verilmiş olan görev ve yetkiler, organlar arasında işbölümüyle dağıtılmıştır. Organlar arası işbölümünün bozulması, kişi yönünden yet­ kisizlikle sakat kararların alınmasına yola açabilir. Başkanın, bir meclis ya da encü­ men üyesinin organların kararlarına karşı iptal davası açması olanaklıdır.

1) Belediye başkanı Belediye başkanı belediyenin yürütme organıdır. Belediye başkanının temel görevi belediye meclisinin ve belediye encümeninin kararlarını uygulayarak ve ya­ sanın verdiği yetkileri kullanarak belediye örgütünü yönetip temel belediye hizmet­ lerinin üretilmesini sağlamaktır. Belediye hizmetlerine ilişkin temel kararları alma görevi belediye meclisine verilmiştir. Yasa belediye başkanına, belediye meclisinin kararı gerekmeden doğrudan kullanabileceği az sayıda yetki verilmiştir. Öte yan­ dan belediye başkanı, meclisin başkanı olarak meclis gündeminin belirlenmesinde, meclis oturumlarının yönetilmesinde ve daha da önemlisi mecliste alınan kararların hukuksal etki doğurabilmesinde önemli yetkilere ve yöntem araçlarına sahiptir. Belediye başkanının doğrudan kullanacağı az sayıda yetki sayılmış olmakla birlikte başkanın yetkilerini artıran genel bir kural bulunmaktadır. Buna göre, başkan “kanunlarla belediyeye verilen ve belediye meclisi veya belediye encümeni kararını gerektirmeyen görevleri yapar ve yetkileri kullanır”. Belediye Kanunu dışındaki ya­ saların belediyeye verdiği görev ve yetkileri kullanacak organ olarak belediye başkanının belirlenmiş olması anayasaya aykırıdır. Başkan, karar organı değildir. Belediye Kanunu dışındaki yasaların belediyeye verdiği görev ve yetkilerin kullanılmasında kuıalkoyucu ya da birel karar alınması gereken durumlarda, belediye meclisinin ya da encümenin karar alması gerekir. Örneğin, Belediye Kanunu dışındaki bir yasada belediyeye kamulaştırma yetkisi verilmişse bu yetkinin başkan tarafından değil, be­ lediyenin kamulaştırmaya yetkili organı encümen ya da karar organı olan belediye meclisi tarafından kullanılması gerekir. Belediye başkanının görevlerini yerine getirirken ya açıkça yasadan yetki almış ya da yetkili organlardan karar almış olması gerekir. Örneğin, belediye per­ sonelini atamak, şartsız bağışları kabul etmek ya da bütçede yoksul ve muhtaçlar için ayrılan ödeneği kullanmak, başkanın yasada doğrudan yetki aldığı bir görevidir. Sözleşme yapma yetkisi ise yasada başkanın yürütme organı olmasıyla uyumlu ola-

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 247

rak “yetkili organların kararını almak şartıyla sözleşme yapmak” biçiminde düzen­ lenmiştir. Öte yandan yetkili organlardan karar alınması gerekliliğine atıf yapmayan, “belde halkının huzur, esenlik, sağlık ve mutluluğu için gereken önlemleri almak” gibi görev düzenlemeleri de vardır. Bu görevlerin yerine getirilebilmesi için başkanının yasadan doğrudan yetki alıp almadığını araştırması, böyle bir yetki yoksa belediye meclisinden karar alınmasını sağlaması gerekir. Belediye başkanı, kamu hizmetlerinin yürüttimüne kamu hizmetine girme hakkım kullanarak atama ya da idari sözleşme ile bağlanan ve yaşam uğraşı olarak başkanlık işi ya da mesleği yapan bir kişi değil, kamu hizmetlerinin yürütümünc se­ çilme hakkını kullanarak geçici olarak katılan bir kamusal ajandır. Bu nedenle maaş ya da aylık almazlar. Yasa başkana yapılacak aylık ödemeleri ödenek olarak nitele­ miştir. Belediye Kanunu’nun 39. maddesine göre, belediye başkanına nüfusa göre artan bir gösterge oranının devlet memurları için belirlenen aylık katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarda aylık brüt ödenek ödenir. Başkanın ve bakmakla yükümlü olduğu yakınlarının sağlık ve sosyal hakları devlet memurlarına uygulananlardır.

2) Encümen Encümen, belediye yasasında verilen kamulaştırma kararı almak ve yasalarda öngörülen cezaları vermek yetkisi dışında görüş bildiren ve başkana yardımcı olan bir kurul niteliğindedir. Encümenin yetkisinde olan cezalara örnek 26.5.1981 tarih ve 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu’nun 79 maddesinde yer almaktadu\ Buna göre, “İzinsiz altyapı kazısı yapanlara veya altyapı kazı alanını usulüne uygun ka­ patmayanlara belediye encümenince alan tahrip tutarının beş katına kadar idari para cezası verilir.” Meclisin seçtiği ve belediye örgütünden gelen üyelerden oluşan encümenin başkanı belediye başkamdir. Gündemi belirleme konusundaki yetkileriyle başkan encümeni yönlendirir. Belediye Kanunu’nun 35. maddesine göre, belediye encüme­ ni, haftada birden az olmamak üzere önceden belirlenen gün ve saatte toplanır. Be­ lediye başkanı acil durumlarda encümeni toplantıya çağırabilir. Encümen gündemi belediye başkanı tarafından hazırlanır. Encümen üyeleri, başkanınm uygun görüşü ile gündem maddesi teklif edebilir. Belediye başkanı tarafından havale edilmeyen konular encümende görüşülemez. Encümene havale edilen konular bir hafta içinde görüşülerek karara bağlanır. Encümen üye tam sayısının salt çoğunluğuyla toplanır ve katılanların salt çoğunluğuyla karar verir. Oyların eşitliği durumunda başkanın bulunduğu taraf çoğunluk sayılır. Çekimser oy kullanılamaz. Alman kararlar başkan ve toplantıya katılan üyeler tarafından imzalanır. Karara muhalif kalanlar gerekçe­ lerini de açıklar. Encümen üyelerine de nüfusa göre artan bir gösterge oranının devlet memur­ ları için belirlenen aylık katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarda aylık brüt öde­ nek ödenir. Encümenin memur üyeleri belediyeden maaş aldıklarından bu tutarın yarısı ödenir (m.36).

248 • İDARE HUKUKU

Belediyenin karar organı belediye meclisinin çalışma yöntemi aşağıda ele alı­ nacaktır. Organlar arasında dağıtılmış olan yetkilerin genel sınırı belediyenin görevleri­ dir. Bu organlar belediyenin görevi içinde olmayan konularda karar alamaz. Organların görevleri incelendiğinde belediyeye verilen yetkilerin konu olarak biraz daha belirginleştirildiği görülebilir. Organların görevleri belirlenirken yalnız­ ca belediyenin görevlerine ilişkin genel hüküm değil, Belediye Kanunu’nun diğer maddelerinde dağınık biçimde yer alan diğer görevler de dağıtıldığından belediye­ nin görevlerinin listesi yapılırken organlar arası işbölümüne ilişkin liste de dikkate alınmalıdır.

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 249

Belediye Organlarının Görevleri Meclisin görev ve yetkileri (m. 18) 1.

2.

3. 4.

5. 6.

7.

8. 9. 10.

11.

12. 13.

14.

15. 16.

Stratejik plân ile yatırım ve çalışma programlarını, belediye faaliyetleri­ nin ve personelinin performans öl­ çütlerini görüşmek ve kabul etmek. Bütçe ve kesinhesabı kabul etmek, bütçede birinci düzeyleri arasında aktarma yapmak. Belediyenin imar plânlarını görüş­ mek ve onaylamak. İmar plânlarına uygun şekilde hazır­ lanmış belediye imar programlarını görüşerek kabul etmek. Büyükşehir ve il belediyelerinde il çevre düzeni plânını kabul etmek. Meclis başkanlık divanını, encümen üyelerini ve ihtisas komisyonları üyelerini seçmek. Belediye başkamyla encümen ara­ sındaki anlaşmazlıkları karara bağ­ lamak. Mücavir alanlara belediye hizmetle­ rinin götürülmesine karar vermek. Borçlanmaya karar vennek. Taşınmaz mal alıntına, satımına, ta­ kasına, tahsisine, tahsis şeklinin de­ ğiştirilmesine, tahsisin kaldırılması­ na; üç yıldan fazla kiralanmasına ve süresi otuz yılı geçmemek kaydıyla sınırlı aynî hak tesisine karar ver­ mek. İlgililerin isteğine bağlı hizmetler için uygulanacak ücret tarifesini be­ lirlemek. Şartlı bağışları kabul etmek. Vergi, resim ve harçlar dışında ka­ lan ve miktarı beşbin YTL’deıı fazla dava konusu olan belediye uyuş­ mazlıklarını sulh ile tasfiyeye, kabul ve feragate karar vermek. Bütçe içi işletme ile Türk Ticaret Kanununa tâbi ortaklıklar ve gayri­ menkul yatırım ortaklığı kurulması­ na karar vermek. Belediye adına imtiyaz verilmesine karar vermek Belediye yatırımlarının yap-işlet veya yap-işlet-devret modeli ile ya­ pılmasına karar vermek.

Encümenin görev ve yetkileri (ın.34)

Belediye haşkaııının görev ve yet­ kileri (ıtı.38)

1. Stratejik plân ve yıllık çalışına programına iliş­ kin meclise görüş bildirmek. 2. Yıllık çalışma programına alı­ nan işlerle ilgili kamulaştırma ka­ rarlarını almak ve uygulamak. 3. Ö ngörülm eyen giderler ödeneği­ nin harcama yer­ lerini belirlemek. 4. Bütçede ikinci düzeyler arasında aktarma yapmak. 5. Kanunlarda ön­ görülen cezaları vermek. 6. Vergi, resim ve harçlar dışında kalan dava konu­ su olan belediye uyuşmazlıkları­ nın anlaşma ile tasfiyesine karar vermek. 7. Taşınmaz mal satımına, trampa­ sına ve tahsisine ilişkin meclis kararlarını uygu­ lamak; süresi üç yılı geçmemek üzere kiralanma­ sına karar ver­ mek. 8. Umuma açık yerlerin açılış ve kapanış saatlerini belirlemek. 9. Diğer kanunlarda belediye encü­ menine verilen görevleri yerine getirmek.

1.

2. 3. 4.

5.

6. 7.

8.

9.

10. 11. 12. 13.

14.

15. 16.

Belediye teşkilâtının en üst amiri olarak belediye teşkilâtı­ nı sevk ve idare etmek, bele­ diyenin hak ve menfaatlerini korumak. Belediyeyi stratejik plâna uy­ gun olarak yönetmek, Meclis ve encümen kararlarını uygulamak. Kanunlarla belediyeye verilen ve belediye meclisi veya bele­ diye encümeni kararını gerek­ tirmeyen görevleri yapmak ve yetkileri kullanmak. Belde halkının huzur, esenlik, sağlık ve mutluluğu için gere­ ken önlemleri almak. Belediye personelini atamak. Bütçeyi, belediye faaliyetle­ rinin ve personelinin perfor­ mans ölçütlerini hazırlamak Belediyeyi Devlet dairelerinde ve törenlerde, davacı veya da­ valı olarak da yargı yerlerinde temsil etmek. Temsil ve ağırlama giderleri için ayrılan ödeneği kullan­ mak. Meclise ve encümene başkan­ lık etmek. Belediyenin taşınır ve taşın­ maz mallarını idare etmek. Belediyenin gelir ve alacakla­ rını takip ve tahsil etmek. Yetkili organların kararını almak şartıyla sözleşme yap­ mak. Bütçeyi uygulamak, bütçede meclis ve encümenin yetkisi dışındaki aktarmalara onay vermek. Belediye ve bağlı kuruluşları ile işletmelerini denetlemek. Şartsız bağışları kabul etmek.

250 • İDARE HUKUKU 17. Belediyeye ait şirket, işletme ve iştiraklerin özelleştirilmesine karar vermek. 18. Norm kadro çerçevesinde belediye­ nin ve bağlı kuruluşlarının kadrola­ rının ihdas, iptal ve değiştirilmesine karar vermek. 19. Belediye tarafından çıkarılacak yö­ netmelikleri kabul etmek. 20. Meydan, cadde, sokak, park, tesis ve benzerlerine ad vermek 21. Mahalle kurulması, kaldırılması, birleştirilmesi, adlarıyla sınırlarının tespiti ve değiştirilmesine karar ver­ mek 22. Beldeyi tanıtıcı amblem, flama ve benzerlerini kabul etmek. 23. Diğer mahallî idarelerle birlik ku­ rulmasına, kurulmuş birliklere katıl­ maya veya ayrılmaya karar vermek. 24. Yurt içindeki ve dışındaki beledi­ yeler ve mahallî idare birlikleriyle karşılıklı iş birliği yapılmasına; kar­ deş kent ilişkileri kurulmasına karar vermek. 25. Fahrî hemşehrilik payesi ve beratı vermek. Biiyiikşehir Belediyesi Kanının Bii­ yiikşehir Belediye Meclisine özel görev vermemiştir

17. Bütçede yoksul ve muhtaçlar için ayrılan ödeneği kul­ lanmak, engellilere yönelik hizmetleri yürütmek ve en­ gelliler merkezini oluştur­ mak. Biiyiikşehir Belediyesi Kanunu Biiyiikşehir Belediye Başkanının görevlerini yeniden saymış, yukarıdakilere ek olarak yalnız­ ca şu görevi vermiştir (m. 18) 18. Gerektiğinde bizzat nikâh kıymak

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 251

3) Meclisin çalışma yöntemi, başkan ve komisyonlar Belediye meclisinin işleyişi Belediye Kanunu’nda düzenlenmiştir. Yasa ayrıca “Meclisin çalışması ve katılıma ilişkin esas ve usûller Çevre ve Şehircilik Bakanlı­ ğı tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” kuralı getirmiştir. Ülkedeki tüm belediye meclislerinin çalışma yönteminin genel idarece çıkarılacak yönetmelikle belirleniyor olması yerel yönetimler üzerinde vesayet yetkisi kullanımı örneğidir. Yasadaki yöntem kuralları ilgili yönetmelikle belirginleştirilmiş, ayrıntılar kurala bağlanmıştır. Meclis başkanı, belediye başkamdir. Meclise belediye başkanı, katılamaması durumunda meclis birinci başkan vekili, onun da katılamaması durumunda ikinci başkan vekili başkanlık eder. Meclis başkanı, meclis çalışmalarında düzeni sağla­ makla yükümlüdür (m. 19). Belediye başkanı ve meclisi üyeleri, kamu görevlisi değildir. Yaşam uğraşı olarak başkanlık ya da meclis üyeliği yapmazlar. Siyasal haklarını kullanarak tem­ sille kurulan bir organının kuruluşuna katılmış kişilerdir. Aylık ya da ücret almazlar. Bununla birlikte, meclis toplantılarına katılarak zaman ayırırlar ve bunun karşılı­ ğında kendilerine toplantılarda bulunma parası (huzur hakkı) ödenir. Meclis başkan ve üyelerine, meclis ve komisyon toplantılarına katıldıkları her gün için belediye başkanına ödenmekte olan aylık brüt ödeneğin günlük tutarının üçte birini geçme­ mek üzere meclis tarafından belirlenecek miktarda huzur hakkı ödenir (BK, m.32). Belediye başkanlığının ve meclis üyeliğinin kişilerin geçimlerini sağladıkları özel işleri üzerindeki olumlu etkisinin sağlayacağı iktisadi katkı olanağı üzerine herhangi bir hukuksal düzenleme bulunmamaktadır. Belediye meclisi, her ayın ilk haftası, önceden kararlaştırdığı günde toplanır (BK, m.20). Büyükşehir belediye meclisi ise her ayın ikinci haftası toplanır (BBK, m. 13). Belediye başkanı, acil durumlarda lüzum görmesi halinde belediye meclisini bir yılda üç defadan fazla olmamak ve her toplantı bir birleşimi geçmemek üzere toplantıya çağırır. Olağanüstü toplantılarda çağrıyı gerektiren konuların dışında hiç­ bir konu görüşülemez. Belediye meclisleri, sürekli toplantıda olan meclisler değildir. Toplantıları en çok beş gün sürebilir. Bütçe görüşmesine rastlayan toplantı süresi ise en çok yirmi gündür. Beş günlük toplantı süresi de, birleşimler ve oturumlara ayrılır. Meclis mutat toplantı yerinde toplanır ancak zorunlu olduğu durumlarda üye­ lere önceden bilgi vermek kaydıyla meclis başkanmın belediye sınırları içerisinde belirlediği yerde toplantı yapılır. Meclis toplantıları açıktır. Toplantıya katılanlarııı salt çoğunluğuyla kapalı oturum yapılmasına karar verilebilir. Meclisin, toplantı yer ve zamanına ilişkin kurallar asli biçim kurallarıdır. Uyulmaması durumunda alınan kararlar asli biçim sakatlığıyla hukuka aykırı ola­ caktır.

252 «İDARE HUKUKU

Meclis gündeminin belirlenmesi karar alma sürecinde önemlidir. Gündemi meclis başkanı toplantı öncesinde belirler, üyelere bildirir ve halka duyurur (m.21). Meclis toplantısı sırasında da gündeme yeni konu alınabilir. Başkan ya da üyelerin önerisi, toplantıya katılanlann salt çoğunluğuyla kabul edildiği takdirde gündeme alınır (m. 21). Belediye başkanı ile meclis çoğunluğunun ayrı siyasal görüşlerden olduğu durumlarda, başkanın gündemi oluşturarak belediye meclisini yönlendirme gücü zayıflamaktadır. Belediye meclisinin, toplantı başlatabilmesi için üye tam sayısının salt ço­ ğunluğunun hazır bulunması gerekir (m. 22). Bu toplantıda bir gündem konusunun kabul edilebilmesi için “katılanlann salt çoğunluğunun” kabul yönünde oy kullan­ ması gerekir. Ancak, karar yeter sayısı, toplantıya katılanlann değil, meclis toplam üye tam sayısının dörtte birinden az olamaz. Oylamada eşitlik çıkması durumun­ da meclis başkanının bulunduğu taraf çoğunluk sayılır. Belediye Kanunu’nun 81. maddesinde nitelikli çoğunluk öngörülen bir konu bulunmaktadır. “Cadde, sokak, meydan, park, tesis ve benzerlerine ad verilmesi ve beldeyi tanıtıcı amblem, flama ve benzerlerinin tespitine ilişkin kararlarda; belediye meclisinin üye tam sayısının salt çoğunluğu, bunların değiştirilmesine ilişkin kararlarda ise meclis üye tam sayısının üçte iki çoğunluğunun kararı aranır. Bu kararlar mülkî idare amirinin onayı ile yü­ rürlüğe girer.” Bu kararların alınabilmesi için gerekli olan çoğunluğun hesaplanma­ sında toplantıya katılanlar değil, meclis üye tam sayısı ölçü alınmıştır. Ayrıca, başka hiçbir meclis kararında olmayan bir yöntemle, idari vesayet yetkisi, mülki amirin onayı olarak belirlenmiştir. Meclis üyelerinin, meclisin aldığı olumlu (kabul) ya da olumsuz (ret) karar­ lara karşı iptal davası açması olanaklıdır. Meclis üyelerinin meclis kararlarına karşı dava açabilmeleri için toplantıya katılmış, toplantıda iptalini istedikleri karara karşı oy kullanmış ya da bu durum saptanamıyorsa, söz söylemiş olmaları, komisyon top­ lantılarında görüş bildirmiş olmaları gerekir.

a) İhtisas Komisyonlarında görüşülme zorunluluğu Belediye meclislerinin çalışmalarına ve karar alma sürecine ihtisas komisyon­ ları da katılır. İhtisas komisyonları zorunlu olanlar ve meclisin seçimine bağlı olanlar olarak ayrılır. Belediye Kanunu’nun 24. maddesine göre “İl ve ilçe belediyeleri ile nüfusu 10.000’in üzerindeki belediyelerde plân ve bütçe ile imar komisyonlarının kurulması zorunludur.” Büyiikşchir belediyelerinde ise “İmar ve bayındırlık komisyonu, çevre ve sağlık komisyonu, plân ve bütçe komisyonu, eğitim, kültür, gençlik ve spor ko­ misyonu ile ulaşım komisyonunun kurulması zorunludur (BBK, m. 15).” Zorunlu komisyonlar dışında, belediye meclisi, üyeleri arasından en az üç en fazla beş kişiden oluşan ihtisas komisyonları kurabilir (m.24). Büyükşehir belediye meclisinde komisyonlar, en az beş, en çok dokuz kişiden oluşabilir (BBK, m. 15). İhtisas komisyonlarında, meclislerindeki siyasal temsil yansıtılmaya çalışılır. Üyeler

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 253

“her siyasî parti grubunun ve bağımsız üyelerin meclisteki üye sayısının meclis üye tam sayısına oranlanması suretiyle oluşturulur.” Zorunlu olup olmamasına bakılmaksızın ihtisas komisyonlarının görev ala­ nına giren işler bu komisyonlarda görüşüldükten sonra belediye meclisinde karara bağlanır (BK, m. 24, BBK, m. 15). Komisyon toplantılarına konuyla ilgili olan toplumsal ve yönetsel kesimlerin katılma ve görüş sunma olanağı bulunmaktadır. Mahalle muhtarları, ildeki kamu ku­ ruluşlarının amirleri, ildeki kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, üniver­ siteler, sendikalar ve gündemdeki konularla ilgili sivil toplum örgütlerinin temsilci­ leri, oy hakkı olmaksızın kendi görev alanlarına giren konuların görüşüldüğü ihtisas komisyonu toplantılarına katılabilir ve görüş bildirebilir. Bu olanak, meclis kararını önceleyen aşamada konuya ilişkin verilerinin toplanmasını sağlamaktadır. Meclis kararlarının yargısal denetimi aşamasında, komisyon çalışmalarının ve buraya sunu­ lan görüşlerin işlemin neden öğesi verileri olarak mahkemece idareden getiıtilebilir ve hukuka uygunluk değerlendirmesinde kullanılabilir. Meclis gündemindeki konuları karara bağlamadan önce komisyonların görev alanına giren konuları ilgili komisyonlara göndermek ve görüş almak zorundadır. Komisyonların çalışmalarının, meclisin karar alma sürecini engellememesi için süre sınırlamaları getirilmiştir. Buna göre, “meclis toplantısını müteakip imar komisyo­ nu en fazla on iş günü, diğer komisyonlar ise beş iş günü içinde kendilerine havale edilen işleri sonuçlandırır. Komisyonlar kendilerine havale edilen işlerle ilgili ra­ porlarını bu sürenin sonunda meclise sunmadıkları takdirde, konu meclis başkanı tarafından doğrudan gündeme alınır.” Meclis gündemindeki konuların ilgili komisyonlara gönderilmesi gerekliliği­ ne bir ayrık getirilmiştir. Belediye Kanunu’nun 21. maddesine göre, “imar konuları ile yıllık bütçe dışında kalan gündemdeki diğer konular ile üyelerin teklifleri; toplan­ tıya katılanların salt çoğunluğunun kabulü hâlinde komisyonlara havale edilmeksi­ zin belediye meclisince görüşülerek karara bağlanabilir (m.21).”

b) Belediye başkammn ve mülki amirin meclisin karar alma sürecindeki yeri Belediye meclisinde alman bir kararın hukuksal etki doğurabilmesi için be­ lediye başkanına ve daha sonra devlet tüzelkişiliğinin temsilcisi olan mülki idare amirine (kaymakam ya da valiye) gönderilmesi gerekir. Belediye Kanunu (m. 23) ve Biiyükşehir Belediyesi Kanunu (m. 14) bu yöntemi “meclis kararlarının kesinleş­ mesi” başlığı altında düzenlemiştir. Buna göre, belediye başkanının, hukuka aykırı gördüğü meclis kararlarını, gerekçesini de belirterek yeniden görüşülmek üzere beş gün içinde meclise iade edebilme yetkisi bulunmaktadır. Bu süre büyükşehir bele­ diyelerinde yedi gündür. Meclisin, bu konuyu yeniden görüşmesi olanaklıdır. İade edilen karar yeniden görüşülmezse, konu ret kararı olarak (olumsuz işlem) olarak kesinleşir. Yeniden görüşülürse, üye tam sayısının salt çoğunluğuyla ısrar edilen

254 • İDARE HUKUKU

kararlar kesinleşir. Yeniden görüşülerek üye tam sayısının salt çoğunluğuyla ısrar edilen karar üzerinde belediye başkanmın kullanabileceği bir yetki yoktur. Belediye başkanı, meclisin ısrarı ile kesinleşen kararlar aleyhine on gün içinde İdarî yargıya başvurabilir. Biiyükşehir Belediyesi Kanununda idari yargıya başvuru için süre ön­ görülmemiştir. Bu başvuru yolu, idari yargının, yargısal görevi yanısıra yürüttüğü idari işlerden ise yani bir idari itiraz yolu ise Belediye Kanunu’ndaki on günlük süre büyükşehir belediye meclisi kararları için de uygulanır. Bir idari itiraz değil de iptal davası ise, Belediye Kanunu’nda on günlük süre özel dava açma süresi olarak değerlendirilir ve idarenin yargısal denetimine bir sınırlama sayıldığından yorumla büyükşehir belediyesindeki dava süresine aktarılamaz, bu durumda büyükşehir bele­ diye başkanmın meclisin ısrarı ile kesinleşen kararına karşı idari yargıya başvurusu için altmış günlük genel dava açma süresi kabul edilir. “İdari yargıya başvurulabilir” kuralları, uygulamada iptal davası biçiminde görülmektedir. Yasada belediye meclisi kararının kesinleşmesi ile yürürlüğe girmesi arasın­ da ayrım yapılmıştır. Belediye meclisinin, başkan tarafından geri gönderilmeyerek, başkanın geri göndermesinden sonra meclisçe görüşülmeyerek, başkanın geri gön­ dermesinden sonra salt çoğunlukla kabul edilerek kesinleşen kararlarının yürürlüğe girebilmesi için “kesinleştiği tarihten itibaren en geç yedi gün içinde mahallin en büyük mülkî idare amirine gönderilir.” Mülkî idare amirine gönderilmeyen kararlar yürürlüğe girmez. Bir tüzelkişiliğin irade açıklamasının, hukuksal sonuç (uygulama sonucu) doğurabilmesi için bir başka tüzelkişinin iradesinden geçmesi vesayet dene­ timidir. İrade kendisine gelen kişinin o irade üzerinde hiçbir değiştirici etkisi olmasa da gönderme zorunluluğu ile belediye meclisinin karar alma yönteminin içine mer­ kezi idare zorunlu bir aşama olarak yerleştirilmiştir. Belediye Kanunu’nun 81. maddesi, cadde, sokak, meydan, park, tesis ve ben­ zerlerine ad verilmesi ve beldeyi tanıtıcı amblem, flama ve benzerlerinin tespitine ilişkin meclis kararların mülki amirin onayı ile yürürlüğe gireceğini kurala bağla­ mıştır. Mülki amirin kendisine gönderilen kararlara karşı başvurabileceği idari bir yol yoktur. Bununla birlikte mülki amirin (vali ya da kaymakamın) kendisine ge­ len kararı inceleme yükümlülüğü bulunmaktadır. Mülki idare amiri incelediği karar, “mahalli hizmetlerin idarenin bütünlüğü ilkesine uygun şekilde yürütülmesi, kamu görevlerinde birliğin sağlanması, toplum yararının korunması ve mahalli ihtiyaçların gereği gibi karşılanması” gerekleriyle çelişen nitelikteyse kararın iptali için idari yargıda dava açabilir. Anayasanın 127. maddesindeki “mahalli hizmetlerin idarenin bütünlüğü ilkesine uygun şekilde yürütülmesi, kamu görevlerinde birliğin sağlan­ ması, toplum yararının korunması ve mahalli ihtiyaçların gereği gibi karşılanması” gerekleriyle çelişen karar hukuka aykırıdır. Öte yandan, hukuka aykırı her kararın bu gereklerle çelişmesi sözkonusu olmayabilirse de işlemdeki hukuka aykırılık du­ rumlarının anayasanın 127. maddesinde korunması öngörülen değerlerle sürtüşmesi, mülki amirin iptal davası açabilmesi için gerekli olan ilgi bağını kurmaya yetebilir.

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 255

Kesinleşen meclis kararlarının özetleri yedi gün içinde uygun araçlarla halka duyurulur. Kararların yararlandırıcı hukuksal etkisi mecliste ilk alındığı tarihte, yöneldiği kişiler ve ilgililer için yükümlendirici etkisi ise kararın kesinleştikten sonra halka duyurulduğu tarihte başlar. Kararların, ilgili idarelerce uygulanabilmesi ise mülki idare amirine gönderildikten sonra olanaklıdır.

4) Belediye meclisinin denetleme yetkisi Belediye meclisi, başkanın meclise sunduğu faaliyet raporunu değerlendirme, denetim komisyonu, som, genel görüşme ve gensoru yoluyla belediye tüm belediye organlarını ve örgütünü denetleyebilir, bunların işleyişi hakkında bilgi toplayabilir (m.26). Meclis üyelerinin yazılı ya da sözlü soruları, belediye başkanı ya da görev­ lendireceği kişi tarafından sözlü veya yazılı olarak cevaplandırılır. Genel görüşme istemi, meclis tarafından kabul edildiği takdirde gündeme alınır. Genel görüşmenin hukuksal bir sonucu yoktur. Belediye Kanunu’nun 56. maddesine göre belediye başkanı, stratejik plân ve performans programına göre yürütülen faaliyetleri, hedefleri, gerçekleşme durumu­ nu, oluşan sapmaların nedenlerini ve belediye borçlarının durumunu açıklayan bir faaliyet raporu hazırlayarak Nisan ayı toplantısında meclise sunar. Faaliyet rapo­ runda, bağlı kuruluş ve işletmeler ile belediye ortaklıklarına ilişkin söz konusu bilgi ve değerlendirmelere de yer verilir. Faaliyet raporunun yetersiz bulunması ya da gensorunun kabul edilmesi durumunda belediye başkanın başkanlıktan düşme süreci başlatılır. Danıştay, başkanın yetersizliğini saptarsa belediye başkanı başkanlıktan düşer (m.26) Denetim komisyonu (BK, m.25), belediye meclisi her yılın Ocak ayında bir önceki yıl gelir, gider, hesap, kayıt ve işlemlerinin denetimi için üyeleri arasından bir denetim komisyonu oluşturur. Komisyon, meclisin başkanı ve belediye örgütü­ nü denetimde kullanacağı bilgileri sunar. Raporda konusu suç teşkil eden olaylar saptanmışsa, bunlarla ilgili olarak meclis başkanlığı tarafından yetkili mercilere suç duyulusunda bulunulur. Nüfusu on binin altında olan belediyelerde denetim komisyonu oluşturulması zorunlu değildir. En fazla beş kişiden oluşabilecek komisyon, meclisteki siyasal par­ tiler ve bağımsızların oranına göre belirlenir. Komisyon, çalışmalarında kamu perso­ nelinden ve gerektiğinde diğer uzman kişilerden yararlanabilir. Komisyon belediye birimleri ve bağlı kuruluşlarından her türlü bilgi ve belgeyi isteyebilir. Bu istekler gecikmeksizin yerine getirilir. Komisyon, çalışmasını kırk beş işgünü içinde tamam­ lar ve buna ilişkin raporunu mart ayının sonuna kadar meclis başkanlığına sunar.

256 - İDARE HUKUKU

S) Büyiikşehir Belediyesinin sınırlarındaki ilçe belediye meclisleri üzerinde­ ki vesayet yetkisi Büyiikşehir belediyesi kapsamında yer alan belediyelerin meclislerinin imar konusundaki yetkileri sınırlandırılmıştır. Büyiikşehir Belediyesi Kanunu’nun 14. maddesine göre, “Büyülcşehir kap­ samındaki ilçe belediye meclisleri tarafından alınan imara ilişkin kararlar, kararın gelişinden itibaren iiç ay içinde büyiikşehir belediye meclisi tarafından nazım imar plânına uygunluğu yönünden incelenerek aynen veya değiştirilerek kabul edildikten sonra büyülcşehir belediye başkamna gönderilir.” Üç ay içinde büyülcşehir belediye meclisinde görüşülmeyen kararlar onaylanmış sayılır.” “Onaylanmış sayılma” zımni kabul işlemi örneğidir. Büyülcşehir belediye meclisine, ilçe belediyelerinin meclislerinde alınan ima­ ra ilişkin kararları değiştirme yetkisi verilmiştir. Büyülcşehir belediye meclisinin, ilçe belediye meclisinin imara ilişkin kararını değiştiren kararı da meclis kararlarının kesinleşmesine ve yürürlüğe girmesine ilişkin yukarıda aktarılan yönteme bağlı ola­ caktır. İlçe belediyeleri imar yetkileri konusunda da büyülcşehir belediyelerinin de­ netimi altındadır. Büyülcşehir Belediyesi Kanunu’nun 11. maddesine göre, “Büyiilcşehir belediyesi, ilçe belediyelerinin imar uygulamalarını denetlemeye yetkilidir. ... Denetim sonucunda belirlenen eksiklik ve aykırılıkların giderilmesi için ilgili bele­ diyeye üç ayı geçmemek üzere süre verilir. Bu süre içinde eksiklik ve aykırılıklar gi­ derilmediği takdirde, büyülcşehir belediyesi eksiklik ve aykırılıkları gidermeye yet­ kilidir. Büyülcşehir belediyesi tarafından belirlenen ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı yapılar, gerekli işlem yapılmak üzere ilgili belediyeye bildirilir. Belirlenen imara aykırı uygulama, ilgili belediye tarafından üç ay içinde giderilmediği takdirde, büyülcşehir belediyesi[nce giderilir].” Büyülcşehir alanında bulunan belediyelerin imar konusundaki yetkileri karar taslağı hazırlama derecesine indirilmiştir. Anayasa, yerel yönetimler üzerinde yalnız­ ca merkezi idareye vesayet yetkisi tanımıştır. Bir belediyenin bir diğer belediyenin karar organı üzerinde vesayet yetkisi kullanması anayasaya aykırıdır. Anayasa, bü­ yük yerleşim merkezleri için özel yönetim biçimleri kurulabileceğine öngördüğüne göre, büyük yerleşim merkezinin bir gereksinimi olan imar yetkileri bütünüyle büyülcşehir belediyesine aktarılabilirdi. Büyülcşehir alanında bulunan belediyelerin (ilçe belediyelerinin) bütçe yetki­ leri de sınırlanmıştır. Büyülcşehir Belediyesi Kanunu’nun 25. maddesine göre, “ilçe belediyelerinden gelen bütçeler büyiikşehir belediye meclisince yatırım ve hizmetler arasında bütünlük sağlayacak biçimde aynen veya değiştirilerek kabul edilir. Büyükşehir belediye meclisinin ilçe belediye bütçeleri üzerinde geniş yetkileri vardır. “Büyülcşehir belediye meclisince ilçe belediye bütçelerinde yapılan değişikliklere karşı on gün içinde Danıştaya itiraz edilebilir. Danıştay, itirazı otuz gün içinde karara

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 257

bağlar.” İlçe belediyesinin itirazı bir iptal davası değildir, Danıştay’ın idari görevleri arasındadır. Biiyülcşehir belediyesi ile alanındaki ilçe belediyeleri arasındaki ilişkinin yer­ sel ve işlevsel sınırları büyükşehir belediyesince tek yanlı olarak belirlenmektedir. Biiyülcşehir Belediyesi Kanunu’nun 27. maddesine göre, “Büyükşehir kapsamındaki belediyeler arasında hizmetlerin yerine getirilmesi bakımından uyum ve koordinas­ yon, büyükşehir belediyesi tarafından sağlanır. ... Meydan, bulvar, cadde, yol, so­ kak, park, spor ve kültürel tesislerin büyükşehir belediyesi ile büyükşehir kapsamın­ daki diğer belediyeler arasında dağılımına ilişkin esaslar büyükşehir belediye mec­ lisi tarafından belirlenir. Büyükşehir belediyesi mücavir alanlarının ilçe belediyeleri arasındaki bölüşümü büyükşehir belediye meclisince yapılır.”

3. Belediyenin Hizmet Örgütü (belediye teşkilatı) Bir kamu tüzelkişiliği olarak belediye organlı örgüttür. Kararları organlar alır ancak hizmetleri belediyenin idari birimleri örgütler ve sunar. Yazçiz hizmetleri su­ narak organların işleyişini sağlayan idari örgütlenme de bulunmaktadır. Belediyenin idari örgütlenmesi ve işleyişinin olabildiğince sanal ortama da aktarılması gerekmektedir. Belediyenin örgütsel varlığı bir kez de sanal ortamda oluşturulmaktadır. Böylelikle belediyenin içindeki yazçiz dijitallcştirilmekte, veri toplanması, işlenmesi; merkezi idarenin idarenin bütünlüğünü sağlamak üzere be­ lediyeleri izlemesi kolaylaşma ve kullanıcılar belediye ile ilişkilerini sanal ortamda kurabilmektedir. Belediye örgütü, kullanıcılar için belediyenin hizmet binasından önce bir websitesidir. Belediye Kanunu’nun Ek Madde 3’ü e-belediyc sisteminin merkezi idarece kurulacağını ve bütün belediyelerin bu sistemi kullanmasını kurala bağlamıştır. Buna göre, “Belediyeler, mevzuatla kendilerine verilen görev ve hiz­ metlerin yürütülmesi ve vatandaşlar tarafından yapılan başvuruların sonuçlandırıl­ ması amacıyla her türlü idari iş ve işlemin yürütüldüğü e-Belediye bilgi sistemini kullanır. e-Belediye bilgi sistemini kurmaya, işletmeye, veri saklama, veri iletimi ve veri paylaşımı ile ilgili politikaları tespit etmeye, çalışma usul ve esaslarını belirle­ meye ve bu sistem ile ilgili merkezî bir hizmet standardizasyonu oluşturmaya İçişleri ile Çevre ve Şehircilik bakanlıkları müştereken yetkilidir.” Belediyenin organları ile idari birimleri arasında ayrım vardır. İdari birimler, belediyeyi bağlayıcı kararları ancak organların almış olduğu kararları uygularken ya da karar alınmasını sağlamak üzere saptamalarda bulunurken alabilirler. Organlarının aldığı kararları uygulamak ve belediye hizmetlerini görmek üze­ re belediyenin örgütlenmesi gerekir. Yasanın kurulmasını öngördüğü temel örgüt bi­ rimlerinin yanısııa belediye meclisi kararıyla gerekli hizmet birimleri de kurulabilir. Belediye Kanunu’nun 48. maddesine göre “belediye teşkilâtı, yazı işleri, malî hizmetler, fen işleri ve zabıta birimlerinden oluşur.” Aynı madde gerekli olan diğer birimlerin de belediye meclis kararıyla kurulmasına olanak tanımıştır. “Beldenin nü­ fusu, fizikî ve coğrafî yapısı, ekonomik, sosyal ve kültürel özellikleri ile gelişme

258 • İDARE HUKUKU

potansiyeli dikkate alınarak, norm kadro ilke ve standartlarına uygun olarak gerek­ tiğinde sağlık, itfaiye, imar, insan kaynakları, hukuk işleri ve ihtiyaca göre diğer birimler oluşturulabilir. Bu birimlerin kurulması, kaldırılması veya birleştirilmesi belediye meclisinin kararıyla olur.” Büyiikşehir belediyeleri idari teşkilatının genel sekreterlik, daire başkanlıkları ve müdürlüklerden oluştuğu kurala bağlanmış ancak görev konusu belirtilmemiş­ tir. Büyiikşehir Belediyesi Kanunu’nun 21. maddesine göre, “Büyiikşehir belediyesi teşkilâtı; genel sekreterlik, daire başkanlıkları ve müdürlüklerden oluşur. Birimlerin kurulması, kaldırılması veya birleştirilmesi büyükşehir belediyesi meclisinin kararı ile olur.” Daire başkanlıkları ve müdürlüklerin görev alanlarına ilişkin bir belirle­ me yapılmamıştır. Öte yandan altyapı koordinasyon merkezi, ulaşım koordinasyon merkezi gibi yasanın değişik maddelerinde düzenlenmiş görev ve örgüt birimleri de vardır. Büyükşehir belediyesinde başkan yardımcısı bulunmaz. Genel sekreter yar­ dımcısı atanabilir. Büyükşehir belediyesinde hizmetlerin yürütülmesi, belediye baş­ kanı adına onun direktifi ve sorumluluğu altında sekreter ve yardımcıları tarafından sağlanır (m.21). Belediyelerin yüklenmiş oldukları hizmetlerin önemli bir bölümünü, kendi örgüt, araç gereç ve personeli ile üretmek yerine özel girişimcilere devrettiği ya da onlardan satın aldığı görülmektedir. Belediyelerin hizmetlerin üretiminde emanet yöntemi yerine özel girişimciye yaptırmayı seçtiğinden belediye örgütleri zayıfla­ makta, belediye personel sayısı azalmakta ve bunların yerine özel girişimciler bele­ diye hizmet alanlarına yerleşmekte, özel girişimcilerin işçileri belediyenin taşeron işçileri olarak çalışmaktadır. Belediye Kanununda iki idari hizmet özel olarak kurala bağlanmıştır. Beledi­ ye kolluğu olan belediye zabıtası ve hem bir kamu hizmeti yürüten hem de kolluk görevi yerine getiren itfaiye birimleri düzenlenmiştir.

a) Belediye zabıtası (belediye kolluğu) ve itfaiye Belediye zabıtası (belediye kolluğu), kamu düzeninin can ve mal güvenliğin­ den çok muamele (alını satım) güvenliği, dirlik, sağlık ve esenlik öğelerinin sağlan­ masıyla görevli kolluk örgütüdür. Güvenlik, genel idarece üretilir. İçişleri Bakanlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğü, tüm ülkede örgütlenmeye sahiptir. Belediye zabıta­ sı, yerel ortak gereksinim olarak belediyeye verilmiş olan hizmetlerle sınırlı olarak kentsel düzeni sağlayacak hizmetleri görür. Yasanın 51. maddesine göre, “belediye zabıtası, beldede esenlik, huzur, sağlık ve düzenin sağlanmasıyla görevlidir.” Bele­ diye zabıtası belde düzenini sağlarken belediye meclisi tarafından alınan kararları”, yetkili makamların “emir ve yasaklarını” uygular. Uymayanlara mevzuatta öngö­ rülen yaptırımları uygular (m.51).” Zabıtanın kimi yaptırım işlemleri icrai (etkili) işlem niteliğindeyken kimileri de yetkili belediye makam ya da organının alacağı yaptırım kararma hazırlık işlemi niteliğindedir. Zabıtanın bu hazırlık işlemleri, hu-

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 259

kuksal etkisi olan tespitler içerdiği oranda idari işlem (etkili irade açıklaması) sayılır, hukuka aykırılı savı varsa dava konusu olabilir. Belediye zabıtasının zor kullanmak, geçici olarak el koymak, vb. resen icra araçları da bulunmaktadır. “Görevini yaparken zabıtaya karşı gelenler, kolluk kuv­ vetlerine karşı gelenler gibi cezalandırılır (m.51).” Yasa, anayasanın 127. maddesindeki vesayet denetimi kapsamında, belediye zabıtasının temel kuruluşunun merkezi idare tarafından kurala bağlanmasını öngör­ müştür. “Belediye zabıta teşkilâtının çalışma usûl ve esasları, çalışanların görev ve yetkileri, memurluğa alınması için taşımaları gereken nitelikler, alacakları meslek içi eğitim, görevde yükselme, giyecekleri kıyafet ve savunma amaçlı olarak kullana­ cakları aletler ile zabıta teşkilâtında hizmet gereklerine göre oluşturulacak birimler, İçişleri Bakanlığının görüşü alınarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından çıka­ rılacak yönetmelikle düzenlenir. Belediye, bu yönetmeliğe aykırı olmamak üzere ek düzenlemeler yapabilir.” Belediye kolluk hizmetleri, kamu hizmetlerinin sürekliliği ilkesinin kesinti­ sizlik derecesinde işler. “Zabıta hizmetleri kesintisiz olarak yürütülür (m.51). Zabıta personelinin çalışma süresi ve saatleri hizmetin aksatılmadan yürütülmesini sağla­ yacak şekilde düzenlenir. İtfaiye örgütlenmesine ilişkin, Belediye Yasasında kesintisiz yürütülme dışın­ da bir kural bulunmaktadır. “İtfaiye hizmetleri kesintisiz olarak yürütülür. İtfaiye personelinin çalışma süresi hizmetin aksatılmadan yürütülmesini sağlayacak şekilde düzenlenir (m.52).” İtfaiye hizmetinin örgütlenmesi konunda kural koyma yetkisi, merkezi idareye bırakılmıştır. “İtfaiye teşkilâtının çalışma usûl ve esasları, çalışan­ ların görev ve yetkileri, memurluğa alınması için taşımaları gereken nitelikler, ala­ cakları meslek içi eğitim, görevde yükselme, meslekten çıkarılma, giyecekleri kı­ yafet ve savunma amaçlı olarak kullanacakları aletler ile itfaiye teşkilâtında hizmet gereklerine göre oluşturulacak birimler, İçişleri Bakanlığının görüşü alınarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. Belediye bu yönetmeliğe aykırı olmamak üzere ek düzenlemeler yapabilir.” Gerek zabıta ve gerekse itfaiye örgütünün işgücünün hizmete bağlanma bi­ çimi yasada memur olarak belirlenmiştir. Gerek zabıta ve gerekse itfaiye hizmeti, bir meslek bilgisini gerektirir ve kamu gücü kullanımıyla yerine getirilir, hizmete bağlanma biçimi Anayasanın işçileri düzenleyen hükümlerine göre değil, bir siyasal hak olarak kamu hizmetine girişi düzenleyen 70. maddesine göre gerçekleştirilir.

b) Altyapı ve Ulaşım Koordinasyon Merkezleri Belediye Kanunu’nda özel olarak düzenlenmiş olan zabıta ve itfaiye hizmet birimlerine ek olarak büyükşehir belediyeleri için altyapı koordinasyon merkezleri (BBK, m.8), ulaşım koordinasyon merkezleri (BBK, m.9) ve engelli hizmet birimleri (BBK, Ek m. 1) kurulması öngörülmüştür.

260 • İDARE HUKUKU

Büyükşehir Belediyesi Kanunu Ek Madde l ’e göre “Büyükşehir belediye­ lerinde engellilerle ilgili bilgilendirme, bilinçlendirme, yönlendirme, danışmanlık, sosyal ve mesleki rehabilitasyon hizmetleri vermek üzere engelli hizmet birimleri oluşturulur.” Altyapı koordinasyon merkezi. “Büyükşehir içindeki alt yapı hizmetlerinin koordinasyon içinde yürütülmesi amacıyla büyükşehir belediye başkanı ya da görev­ lendirdiği kişinin başkanlığında, yönetmelikle belirlenecek kamu kurum ve kuruluş­ ları ile özel kuruluşların temsilcilerinin katılacağı alt yapı koordinasyon merkezi ku­ rulur. Büyükşehir ilçe belediye başkanlan kendi belediyesini ilgilendiren konuların görüşülmesinde koordinasyon merkezlerine üye olarak katılırlar (m.8).” Sözkonusu yönetmelik ilgili bakanlıkça çıkarılacaktır. “Koordinasyon merkezleri tarafından alman ortak yatırım ve toplu taşımayla ilgili kararlar, belediye ve bütün kamu kurum ve kuruluşlarıyla ilgililer için bağlayı­ cıdır (m.8).” Özel sektör temsilcilerinin yer aldığı idari birim yaratıp buraya bağlayı­ cı karar alabilme yetkisi verilmesi yönetişim olarak adlandırılmaktadır. “Alt yapı koordinasyon merkezi, kamu kurum ve kuruluşları ile özel kuruluş­ lar tarafından büyükşehir içinde yapılacak alt yapı yatırımları için kalkınma plânı ve yıllık programlara uygun olarak yapılacak taslak programları birleştirerek kesin program hâline getirir. Bu amaçla, kamu kurum ve kuruluşları ile özel kuruluşlar alt yapı koordinasyon merkezinin isteyeceği coğrafî bilgi sistemleri dâhil her türlü bilgi ve belgeyi vermek zorundadırlar (m.8).” Ulaşım koordinasyon merkezi. “Büyükşehir içindeki kara, deniz, su, göl ve demiryolu üzerindeki her türlü taşımacılık hizmetlerinin koordinasyon içinde yürü­ tülmesi amacıyla büyükşehir belediye başkanı ya da görevlendirdiği kişinin başkan­ lığında, yönetmelikle belirlenecek kamu kurum ve kuruluşları ile, Türkiye Şoförler ve Otomobilciler Federasyonunun görevlendireceği ilgili odanın temsilcisinin katı­ lacağı Ulaşım Koordinasyon Merkezi kurulur. İlçe belediye başkanlan kendi beledi­ yesini ilgilendiren konuların görüşülmesinde koordinasyon merkezlerine üye olarak katılırlar (m.9).” “Ulaşım koordinasyon merkezi tarafından toplu taşıma ile ilgili alman karar­ lar, belediyeler ve bütün kamu kurum ve kuruluşlarıyla ilgililer için bağlayıcıdır. Ulaşım koordinasyon merkezi kararları, büyükşehir belediye başkanınm onayı ile yürürlüğe girer (m.9).” “Bu Kanun ile büyükşehir belediyesine verilen trafik hizmetlerini plânlama, koordinasyon ve güzergâh belirlemesi ile taksi, dolmuş ve servis araçlarının durak ve araç park yerleri ile sayısının tespitine ilişkin yetkiler ile büyükşehir sınırları da­ hilinde il trafik komisyonunun yetkileri ulaşım koordinasyon merkezi tarafından kullanılır (m.9).” Ulaşım koordinasyon merkezi, belediyenin bir idari birimidir, karar organı değildir. Anayasa gereği, seçimle oluşturulan karar organları bulunan belediyelerin

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 261

karar organlarının yetki alanında bulunması gereken yerel ortak gereksinimlere iliş­ kin yetkilerin belediyenin idari birimine aktarılması anayasaya aykırıdır. Altyapı koordinasyon merkezi, ulaşım koordinasyon merkezi gibi, özel gi­ rişimcilerin temsilcilerinin katılımıyla oluşan idari birimlerdir. Özel girişimcilerin katılımı, yönetimin, yönetişime dönüştürülme arayışının bir örneğidir. Tek yanlı yönetme etkinliği yerine yönetilecek konunun ilgililerinin de kararların oluşumuna katılımını amaçlayan yönetişimde genellikle idarenin ürettiği ya da düzenlediği hiz­ metleri üreten özel girişimcilerin örgütlerinden temsilciler karar sürecine katılmakta, kullanıcıların temsilcileri ve etkilenen kesimlerin katılımı sağlanmamaktadır.

c) Kent Konseyi Kent konseyi, belediyenin yerel halk katılımıyla belediyenin işleyişinde görüş oluşturmaya yönelik olarak kurulmuş danışsal bir birimdir. Kararları bağlayıcı olma­ dığı gibi, belediye kararlarının alınması geçilmesi gereken bir yöntemsel aşama da oluşturmamaktadır. Belediye Kanunu’nun 76. maddesine göre kent konseyi, kamu kurumu nite­ liğindeki meslek kuruluşlarının, sendikaların, noterlerin, varsa üniversitelerin, ilgili sivil toplum örgütlerinin, siyasî partilerin, kamu kurum ve kuruluşlarının vc mahalle muhtarlarının temsilcileri ile diğer ilgililerin katılımıyla oluşur. Kent konseyi, kent yaşamında; kent vizyonunun ve hemşehrilik bilincinin geliştirilmesi, kentin hak ve hukukunun korunması, sürdürülebilir kalkınma, çevreye duyarlılık, sosyal yardım­ laşma ve dayanışma, saydamlık, hesap sorma ve hesap verme, katılım ve yerinden yönetim ilkelerini hayata geçirmeye çalışır. Kent konseyinde oluşturulan görüşler belediye meclisinin ilk toplantısında gündeme alınarak değerlendirilir. Kent konse­ yinin çalışma yöntemleri merkezi idarenin (ilgili bakanlığın) çıkaracağı yönetmelik­ le belirlenir.

d) Belediye işletme ve şirketleri Belediye işletmeleri ve belediye şirketleri belediye örgütlenmesinin parçasıdır. Belediyenin yürütmekle yükümlü olduğu hizmetleri üretmek üzere kurulabilirler. Belediye işletmeleri belediyeden ayrı tüzelkişilik sahibi değildir. Belediye bütçesi içinde yer alırlar. Bu nedenle belediye örgütlenmesinin içinde tanınmaları ve tanımlanmaları daha kolaydır. Belediye Kanunu’nun 71. maddesine göre, “Belediye, özel gelir ve gideri bulunan hizmetlerini Çevre ve Şehircilik Bakanlığının izniyle bütçe içinde işletme kurarak yapabilir.” Düzenlemede, belediye işletmelerinin, be­ lediyenin hizmet örgütü olduğu belirtilmiştir. Belediye ancak özel gelir ve gideri bulunan, ikisini yaklaşık olarak dengeleyebilecek hizmet üretimini bütçe içi işlet­ meye dönüştürebilir. Belediye işletmesine dönüştürülen belediye kamu hizmetleri, kullananların para ödeyerek yararlanacakları hizmetlere dönüşeceğinden işletme kurulacak hizmetin niteliğinin ve onu düzenleyen hukuksal rejimin ücrctlendirmeye uygun olup olmadığı araştırılmalıdır.

262 • İDARE HUKUKU

Belediye şirketleri, belediye tüzelkişiliğinde ayrı tüzelkişilerdir. Şirket özel hukuk tüzelkişisi olmakla birlikte, belediye şirketlerinin kuruluş kararının idari ni­ telikte olması, kumcusunun belediye olması, sermayesinin kamu parası olması ve belediyeye verilen görevlerle ilgili çalışması onu ticaret şirketi olmaktan çıkarıp et­ kinliğinin pek çok yönü kamu hukukuyla kavranan belediye şirketine dönüştürmek­ tedir. Belediye Kanunu’nun 70. maddesine göre, “Belediye kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usûllere göre şirket kurabilir.” Büyükşehir Belediyelerinin kurabileceği şirketlere kimi belediye hizmet ve mallarını işletme yetkisi de tanınmıştır. Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 26. maddesine göre, “Büyükşehir belediyesi, mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sa­ halarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçelerini işletebilir; ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın be­ lediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir. Ancak, bu yerlerin belediye şirketlerince üçüncü kişilere devri 2886 sayılı Kanun hükümlerine tabidir.” Belediye yerel kamu hizmetlerini üretmesi için gerekli olan mal ve hizmet­ lerin üretilmesi ya da doğrudan kamu hizmetinin üretilerek kullanıcılara sunulması için şirket kurabilir. İlk tür şirketlerin, kullanıcıların yerel kamu hizmetlerinden ya­ rarlanma biçimleri üzerinde doğrudan bir etkisi olmayabilir ancak ikinci tür şirket­ ler, ürettikleri kamu hizmetlerini kullanıcılara ücretli olacak sunacaklardır. Belediye şirketlerinin ürettiği kamu hizmetlerinin kullanıcılardan alacağı ücret tariflerinin be­ lirlenmesi idari işlemdir, idari işlemin hukuka uygunluk koşullarını taşıması gerekir. Ücret tarifeleriyle belirlenen para ise piyasa koşullarından belirlenen fiyat değildir. Belediye şirketleri, yasaya göre belediyenin kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında belediyece, belediye parasıyla kurulmuş olmasına karşın belediyenin hizmetlerini doğrudan görmemekte, belediyenin hizmet gördürme, hizmet ve mal alma ihalelerine diğer piyasa aktörleriyle birlikte girmektedir. Belediye şirketlerinin belediye ile ilişkisinin kamu ihaleleriyle sağlanması hukuka aykırıdır, usdışıdır. Be­ lediye şirketlerinin kurulmasındaki amaç belediyenin hizmet örgütlenmesinde, özel gelir kaynağı olan işlerde özel hukuk biçimlerinin getirdiği serbestlikten yararla­ nabilmesidir. Belediye şirketleri zaten belediyenin hizmetlerini üretmek için kurul­ maktadır. Belediyeler, belediye işletmeleri ya da belediye şirketleri bulunan işlerini ihaleye çıkaramaz, ihaleye çıkarılabilecek işlerin ihalelerine de belediye şirketleri giremez. Belediye şirketleri belediye örgütünün parçasıdır. Belediye kamu kurumlan, yerel kamu hizmetlerinin üretimi için yasa ile ku­ rulmuş olan belediye bütçesinden ayrı bütçeye, karar organına, örgütlenmeye ve personele sahip olan tüzelkişileridir. Örneğin, 16.12.1942 tarih ve 4325 sayılı An­ kara Elektrik Ve Havagazı Ve Adana Elektrik Müesseselerinin İdare Ve İşletmele­ ri Hakkında Kanun ile iki yerel kamu kurumu kurulmuştur. Yasanın 1. maddesine

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 263

göre, “Ankara elektrik ve havagazı ve Adana elektrik hizmetlerini görmek üzere bu şehirler belediyelerince (Ankara Elektrik ve Havagazı İşletme Müessesesi) ve (Ada­ na Elektrik İşletme Müessesesi) adlariyle birer müessese kurulur. Bu müesseseler, hükmi şahsiyeti haiz olmak ve adı geçen belediyelere bağlı bulunmak üzere birer umum müdürlük veya müdürlük tarafından bu kanunda yazılı esaslara ve hususi hukuk hükümlerine göre idare edilir.” Belediye kamu kurumlan ve belediye şirketleri ile hizmet alanında örgüt­ lendikleri belediye arasında hukuksal bağlantı kurulmak zorundadır. Örneğin, kimi belediye kamu kurumlanılın karar organı olarak yasada belediye meclisi kabul edil­ miştir. Ayrı bir tüzelkişiliği karar organı olarak belediye meclisinin belirlenmiş ol­ ması çok güçlü bir bağlantıdır. Belediye şirketlerinin yönetim kurullarına, belediye başkanı tarafından atama yapılması hukuksal ve yönetsel bağlılık ilişkisidir. İdarenin bütünlüğü ilkesi yalnızca merkezi idare ile yerel yönetimler arasındaki bütünlüğü sağlamaz. Anayasanın ve yasaların verdiği görevleri yerine getirmek için kurulan örgütlenmenin parçalı olsa da dağılmaması gerekir. Belediye Kanunu’nun özellikle denetimi ve personeli düzenleyen maddelerinde tüm belediye örgütünü kapsamak üzere, belediye birimleri, bağlı kuruluşları ve işletmeleri kavramları birlikte kulla­ nılmaktadır.

4. Belediye personeli Belediyenin ve bağlı kuruluşlarının hizmet örgütlerinde kamu görevlileri ve kamu işçileri çalışır. İşgücünün belediye örgütüne bağlanma biçimi kamu işçiliği ve kamu görevliliğidir. Belediyelerin yerine getirmesi gereken görevlerin fazlalığı gözöniinde bulun­ duğunda belediye personel sayısı yetersizdir. Bu bir çelişki olmakla birlikte, belediye hizmetlerinin önemli bir bölümünün özel girişimcilere yaptırıldığını göstermektedir. Belediye birçok hizmetini imtiyaz, işletme hakkı, yap-işlet-devret, lisans verilmesi vb. yöntemlerle özel girişimcilere gördürmekte ya da hizmetleri parçalayarak pi­ yasadan hizmet satın almaktadır. Bu nedenle çok sayıda özel şirket işçisi belediye hizmetlerinde dolaylı olarak çalışmaktadır. Belediyenin hizmet satın alması duru­ munda belediye örgütlerinde ve alanlarında çalışan şirket işçileri belediyenin taşeron çalışanı statüsündedir. Buna ilişkin iş hukuku sonuçları belediyeler için de geçerlidir. Belediyeler ayrı tüzelkişiler olduğundan kendi işçi pozisyonlarını, sözleşmeli personel pozisyonlarını ve memur kadrolarını yaratabilirler. Bununla birlikte, bele­ diyelerin çalıştırdıkları personel sayıları ülkedeki genel kamu çalışanı (kamu işçileri ve kamu görevlileri) sayısına ve kamu giderlerine etki edeceğinden yasada devlet tüzelkişiliğinin (merkezi idare) belediyelerin personel sayısını düzenleyecek ve sı­ nırlayacak yöntemler öngörülmüştür. Belediyenin ve bağlı kuruluşlarının norm kadroları, ilgili bakanlığın belirle­ diği ilke ve standartlar çerçevesinde belediye meclisi kararıyla belirlenir. Belediye personeli, belediye başkanı tarafından atanır (m.49). Büyükşehir belediyelerinde de

264 • İDARE HUKUKU

personel büyükşehiı* belediye başkanı tarafından atanır ancak büyükşehir belediyesi genel sekreter, belediye başkamnın teklifi üzerine Çevre ve Şehircilik Bakanı tara­ fından atanır (BBK, m.22). Belediyelerin kadro ve pozisyon sayıları merkezi idarenin denetimindedir. Kadroların kullanımı da merkezi idarenin iznine bağlanabilir. Bunun dışında Be­ lediye Kanunu’nun 49. maddesinde bütçe içinde personel harcamalarına sınırlama getirilmiştir. “Belediyenin yıllık toplam personel giderleri, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin ... yeniden değerleme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak mik­ tarın yüzde otuzunu aşamaz. Nüfusu 10.000’in altında olan belediyelerde bu oran yüzde kırk olarak uygulanır. Yıl içerisinde aylık ve ücretlerde beklenmedik bir ar­ tışın meydana gelmesi sonucunda personel giderlerinin söz konusu oranları aşması durumunda, cari yıl ve izleyen yıllarda personel giderleri bu oranların altına ininceye kadar yeni personel alımı yapılamaz. Yeni personel alımı nedeniyle bu oranın aşıl­ ması sebebiyle oluşacak kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren hesaplanacak kanunî faiziyle birlikte belediye başkanından tahsil edilir.” Belediye Kanunu’nun 49. maddesinde belediyelere sözleşmeli personel çalış­ tırma, yani idari hizmet sözleşmesi ile kamu kamu görevlisi çalıştırma yetkisi tanın­ mıştır. Her bir idari hizmet sözleşmesi karşılığında bir memur kadrosu tutulmaktadır. Kadro karşılığı sözleşmeli personel çalıştırılması yöntemiyle, kamu görevlileri den­ gesi güvenceli memurluğa karşı yıllık ya da kısa süreli idari sözleşmelerle çalışan iğ­ reti sözleşmeli personel yönünde değiştirilmektedir. 49. maddeye göre, “Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve da­ nışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Avukat, mimar, mühendis (inşaat mühendisi ve harita mühendisi olmak kaydıyla) ve veteriner kadrosu bulunmayan veya işlerin azlığı nedeniyle bu unvanlarda kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmayan belediyelerde, bu hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, haftanın ya da ayın belirli gün veya saatlerinde kısmi zamanlı olarak söz­ leşme ile personel çalıştırılabilir. Bunlarla yapılacak sözleşme süresi takvim yılını aşamaz. ... iş sonu tazminatı ödenmez ve işsizlik sigortası primi yatırılmaz.”

5. Belediyelerin gelirleri Ayrı bir tüzelkişilik olarak özel bütçeye sahip olan belediyelerin yürüttükleri kamu hizmetlerinin giderlerini karşılayacak gelir kaynaklarının olması gerekir. An­ cak bu olanaksız ve toplumsal dayanışma, gelir dağılımı ve bölüşümü zorunluluğu nedeniyle de gereksizdir. Belediyelere genel bütçe vergi gelirlerinden pay ayrılır. Genel bütçe, tüm ülkeden toplanan vergilerle oluşur, genellik ve ademi tahsis ilkele­ riyle düzenlenir. Devlet tüzelkişiliğinin (genel idarenin, merkezi idarenin) yürüttüğü ulusal kamu hizmetlerinin giderlerini karşılayan genel bütçe gelirlerinin bir bölümü,

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 265

yerel kamu hizmetlerini üreterek devletin yükünün bir bölümünü üstlenen yerel yö­ netimlere ayrılır. Belediye gelirleri belediye giderlerine yetmediği durumlarda borçlanma yo­ luna gidilir. Belediyelerin borçlanması bir belediye geliri değildir, bu nedenle ancak belirli yatırımlar için borç alınabilir. Borçlanma bir gelir değildir ancak belediyelerin kullanabilecekleri bir kaynaktır. Belediye Kanunu’nun 68. maddesine göre, bele­ diye, görev ve hizmetlerinin gerektirdiği giderleri karşılamak amacıyla borçlanma yapabilir ve tahvil ihraç edebilir. Borç ve faiz stoku için bütçe gelirinin belli bir oranını aşmama sınırlaması getirilmiştir. Belediye tahvilleri hizmetlerden alınacak ücretler (gelirler) karşılık gösterilerek çıkarılır ve belediye borçlarına da genellikle hazine güvencesi verilir. Belediyelerin borçlanabilmek için ekonomik ve mali yapı­ larının sağlamlığı, ödeme gücü konusunda yatırımcıları ikna etmeleri gerektiğinden yapılarını uluslararası denetim şirketlerinin denetimine açarlar. Tahvil çıkararak ya da doğrudan yapılan borçlanma belediye hizmetlerinin para karşılığı sunulması ve kullanıcılardan alınacak bedelin mutlaka ticari karı ve borcun maliyetini de içermesi sonucunu doğuracaktır. Yatırımların vergi ve benzeri mali yükümlülükleri getirilerek finanse edilmesi ile borçla finanse edilmesi arasındaki temel fark belediye hizmetle­ rin kullanıcılara ticari ve borcun finansmanını da içeren fiyatlarla satılmasıdır. Belediye gelirlerinin iki temel kaynağı bulunmaktadır. Genel bütçe gelirlerin­ den ayrılan pay ile belediyenin mali gelirleri. Belediyelerin vergi koyma ya da vergi benzeri mali kaynak yaratabihne olanağı yoktur. Yasalar kentsel alanlarda gerçek­ leştirilen iktisadi, ticari ve kültürel etkinliklerle bağlantılı vergiler yaratarak bunların belediyeler tarafından tahsilini öngörür. Bunlar belediye vergileri, harçları ve katıl­ ma payları olarak adlandırılır. Belediye vergileri, belediyelerin koydukları vergiler değil, yasalarla kentsel alandaki iktisadi etkinliklerden alınması öngörülen vc tahsil yetkisi belediyelerde olan vergilerdir. Genel bütçe vergi gelirlerinden ayrılacak pay dışında genel bütçede yer alma­ sı gereken bir vergi, ademi tahsis ilkesine aykırı biçimde, özel olarak belediyelere tahsis edilmiştir. Belediyeler emlak vergisini tahsil eder ve doğrudan doğruya büt­ çelerine aktarırlar. Büyükşehir belediyesi olan yerlerde emlak vergisinin tamamı ilçe belediyesinindir, bunlardan büyükşehir belediyesine ya da özel idareye ayrıca pay kesilmez (m.59). Belediyenin gelirlerini düzenleyen 59. maddesine göre, Belediyenin gelirleri şunlardır: a) Kanunlarla gösterilen belediye vergi, resim, harç ve katılma payları, b) Genel bütçe vergi gelirlerinden ayrılan pay. c) Genel ve özel bütçeli idarelerden yapılacak ödemeler, d) Taşınır ve taşınmaz malların kira, satış ve başka suretle de­ ğerlendirilmesinden elde edilecek gelirler, e) Belediye meclisi tarafından belirlene­ cek tarifelere göre tahsil edilecek hizmet karşılığı ücretler, f) Faiz ve ceza gelirleri, g) Bağışlar, h) Her türlü girişim, iştirak ve faaliyetler karşılığı sağlanacak gelirler, i) Diğer gelirler.

266 • İDARE HUKUKU

Büyükşehir belediyelerinin gelirleri ise belediye gelirlerinin kapsamındaki ilçe belediyeleri ile paylaşılmasıyla oluşturulmuştur. Hizmetlere, hizmetlerin veril­ diği yere ve gelirin oransal dağıtımına ilişkin bir paylaşım yapılmıştır. Örneğin Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 23. maddesine göre, park yerle­ rinin işletilmesinden elde edilen gelirin ilçe belediyelerine, nüfuslarına göre dağıtıla­ cak %50’sinden sonra kalacak %50’si; Büyükşehir belediyesine bırakılan sosyal ve kültürel tesisler, spor, eğlence ve dinlenme yerleri ile yeşil sahalar içinde tahsil edi­ lecek her türlü belediye vergi, resim ve harçları; Hizmetlerin büyükşehir belediyesi tarafından yapılması şartıyla alınacak yol, su ve kanalizasyon harcamalarına katılma payları büyükşehir belediyesinindir. Belediyelerin kendilerinin toplayacağı vergi, harç ve benzeri mali yükümlü­ lükler 26.5.1981 tarih ve 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu’nda düzenlenmiştir. Yasada belediye vergileri, belediye harçları, harcamalara katılma payları ve ücrete tabi içler kurala bağlanmıştır. Bunlar incelendiğinde, belediye kamu hizmetlerinin büyük bir bölümünden mali yükümlülük biçiminde para alındığı ve belediye sınırları içinde gerçekleştirilen birçok iktisadi ve ticari etkinliğin de vergilendiıildiği görül­ mektedir. Belediyeler için önemli mali kaynak sağlanmıştır. “Belediye Vergileri” başlık bölümde ilan ve reklam vergisi (Belediye sınırları ile mücavir alanları içinde yapılan her türlü ilan ve reklam, İlan ve Reklam Vergi­ sine tabidir m. 12), eğlence vergisi (belediye sınırlan ile mücavir alanlar içinde yer alan eğlence işletmelerinin faaliyetleri Eğlence Vergisine tabidir, m. 17) haberleşme vergisi, elektrik ve havagazı tüketim vergisi, yangın sigortası vergisi, çevre temiz­ lik vergisi (belediyelerin çevre temizlik hizmetlerinden yararlanan konut, iş yeri ve diğer şekillerde kullanılan binalar çevre temizlik vergisine tabidir, m.44) düzenlen­ miştir. “Belediye Harçları” başlıklı bölümde ise işgal harcı (pazar veya panayır kurulan yerlerin, meydanların, mezat yerlerinin her türlü mal ve hayvan satıcıları tarafından işgali; yol, meydan, pazar, iskele, köprü gibi umuma ait yerlerden bir kısmının herhangi bir maksat için işgali; motorlu kara taşıtlarının park etmeleri için il trafik komisyonlarının olumlu görüşü alınarak belediyelerce şehir merkezlerinde tesis edilen ve işletilen mahallerin çalışma saatleri içinde, taşıtlar tarafından işgali [Bisiklet ve motosikletler hariç] harca bağlıdır, m.52), tatil günlerinde çalışma ruh­ satı harcı, kaynak suları harcı (özel kaplara doldurulup satılacak olan kaynak suları­ nın [işlenmiş sular dahil] belediyelerce denetlenerek hangi kaynaklara ait olduklarını gösterecek şekilde bu kaplara özel işaret konulması, Kaynak Suları Harcına tabidir, m.53), tellallık harcı (belediyelere ait hal, balıkhane, mezat yerleri ve ilgilinin iste­ ğine bağlı olarak belediye mıinadisi veya tellalı bulundurulan sair yerlerde, gerçek veya tüzelkişiler tarafından her ne surette olursa olsun her çeşit menkul ve gayrimen­ kul mal ve mahsûllerin satışı, Tellallık Harcına tabidir, m.67), hayvan kesimi, mua­ yene ve denetleme harcı, ölçü ve tartı aletleri muayene harcı, bina inşaat harcı, kayıt

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 267

ve suret harcı (Belediyeler ve belediyelere bağlı müesseselerdcn istenecek her türlü kayıt suretleriyle gayrimenkulleıie ilgili harita plan ve krokilerin suretleri, Kayıt ve Suret Harcına tabidir, m.78), altyapı kazı izni harcı, imar ile ilgili harçlar (Parselas­ yon Harcı, İfraz ve Tevhit Harcı, Plan ve Proje Tasdik Harcı, Zemin Açma İzni ve Toprak Hafriyatı Harcı, Yapı Kullanma İzni Harcı) işyeri açma izııi harcı, muayene, ruhsat ve rapor harcı, sağlık belgesi harcı düzenlenmiştir. “Harcamalara Katılma Payları” başlıklı bölümde, yol harcamalarına katılma payı (Belediyelerce veya belediyelere bağlı müesseselerce aşağıdaki şekillerde inşa, tamir ve genişletilmeye tabi tutulan yolların iki tarafında bulunan veya başka bir yola çıkışı olmaması dolayısıyla bu yoldan yararlanan gayrimenkullerin sahiplerin­ den meclis kararı ile Yol Harcamalarına Katılma Payı alınabilir, m.86). kanalizasyon harcamalarına katılma payı, su tesisleri harcamalarına katılma payı düzenlenmiş­ tir. “Harcamalara katılma payları, bir program dahilinde veya istek üzerine doğru­ dan doğruya yapılan işlerde, bu hizmetler dolayısıyla yapılan giderlerin tamamıdır (m.89).” “Harcamalara katılma paylarının tahakkuku, işler hangi ihale usulü ile ya­ pılmış olursa olsun, hizmetin tamamlanarak halkın istifadesine sunulmuş olmasın­ dan sonra yapılır (m.91).” Müze giriş ücretleri ile madenlerden de belediyelere pay ayrılmaktadır. “Cum­ hurbaşkanlığına bağlı milli saraylar hariç belediye ve mücavir alan sınırları içinde gerçek ve tüzelkişilerce işletilen her türlü müzelerin giriş ücretlerinin % 5’i beledi­ ye payı olarak ayrılır. Belediye sınırları ve mücavir alanlar içinde faaliyet gösteren maden işletmelerince yıllık satış tutarının % 0,2’si nispetinde belediye payı ayrılır (mükerrer m.97).” Belediyeler, tekel olarak yürüttükleri hizmetler dışında kalan hizmetlerinden kişilerin isteğe bağlı olarak yararlandıklarını ücretlendirebilirler. Belediye Gelirleri Kanunu’nun “Ücrete tabi işler” başlıklı 97. maddesine göre, “Belediyeler bu Kanun­ da harç veya katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmet için belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre ücret almaya yetkilidir. Belediye’ye tekel olarak verilmiş işler kendi özel hükümle­ rine tabidir.” Doğrudan bir gelir kaynağı olmasa da belediyelere tanınan vergi bağışıklıkları gider azaltma etkisine sahiptir. Belediye Kanunu’nun 16. maddesine göre, belediye­ nin kamu hizmetine ayrılan veya kamunun yararlanmasına açık, gelir getirmeyen taşınmazları ile bunların inşa ve kullanımları katma değer vergisi ile özel tüketim vergisi hariç her türlü vergi, resim, harç, katılma ve katkı paylarından muaftır. Bunun dışında belediyeye haczedilmezlik ayrıcalığı tanınmıştır. Belediyenin proje karşılığı borçlanma yoluyla elde ettiği gelirleri, şartlı bağışlar ve kamu hizmetlerinde fiilen kullanılan malları ile belediye tarafından tahsil edilen vergi, resim ve harç gelirleri haczedilemez (m. 16).

268 «İDARE HUKUKU

6. Belediye Kamu malları Belediyenin özel mülkiyetinde bulunan mallan olduğu gibi yasanın belediye­ nin tasarrufuna bıraktığı mallar da vardır. Belediye özel mülkiyetindeki mallarını özel mülkiyet sahibi bir malik gibi yönetemez. Özel mülkiyetindeki mallara ilişkin aldığı her kararın yerel ortak gerek­ sinimleri karşılamak amacına ve yasal görevlerine yönelik olması gerekir. Salt gelir sağlama amacı tek başına yeterli değildir. Belediye özel mülkiyetinde bulunan mal­ ları korumak için özel hukukun malike verdiği tüm hakları kullanmak zorundadır, bunları kullanıp kullanmamakta serbest değildir. Belediyenin elindeki malları çekip çevirmesine ilişkin serbestliği yoktur, bu bir kamu hizmetidir ve özel hukuka ilişkin hukuksal biçimlerin kullanılması gerektiğinde de bunları önceleycn idari işlemler­ den oluşur. Belediyenin özel mülkiyetindeki malları dışında yasa ile onun tasarrufuna bırakılmış olan mallar vardır. Belediye Kanunu’nun 79. maddesine göre, “diğer kanunlarla getirilen hükümler saklı kalmak üzere, mezarlıklar ile belediye sınırları içinde bulunan ve sahipsiz arazi niteliğinde olan seyrangâh, harman yeri, koruluk, dinlenme yerleri, meydanlar, bataklık, çöp döküm sahaları, yıkılmış kale ve kulelerin arsaları ve enkazı ve benzeri yerler belediyenin tasarrufundadır. Belediye tarafından deniz, akarsu ve gölden doldurma suretiyle kazanılan alanlar, Kıyı Kanunu ve ilgili mevzuata uygun olarak kullanılmak şartıyla Maliye Bakanlığı tarafından belediyele­ rin, büyükşehirlerde büyükşehir belediyelerinin tasarrufuna bırakılır.” Belediye malları, devlet mallarına ilişkin ceza hukuku korumasından yararla­ nır. “Belediye mallarına karşı suç işleyenler Devlet malına karşı suç işlemiş sayılır (m. 15).”

7. Belediye organlarının ve üyelerinin görevinin sona ermesi a) Belediye meclis üyeliğinin sona ermesi Belediye meclis üyeliği ölüm ve istifa durumunda kendiliğinden sona erer (m.29). Meclis üyesinin istifası, meclisin kabulüne bağlı değildir. Üyeliğin düşmesi ise yaptırım niteliklidir. Toplantılara katılmayan belediye meclis üyesinin üyeliğinin düşmesine meclis karar verir. 29. maddeye göre, “Özür­ süz veya izinsiz olarak arka arkaya üç birleşim günü veya bir yıl içinde yapılan toplantıların yarısına katılmayan üyenin üyeliğinin düşmesine, savunması alındıktan sonra üye tam sayısının salt çoğunluğuyla karar verilir.” Maddede, bu kararın hukuki sonuç doğurabilmesinin Danıştay’ın alacağı karara bağlı olduğuna ilişkin bir belirle­ me yoktur. Anayasa organların organlık sıfatlarını kaybetmeleri konusunda denetim yargı yolu ile olur kuralı bulunduğuna göre, meclisin düşürme kararının kendiliğin­ den sonuç doğuracağı, üyeliği düşen kişinin buna karşı yargı denetimi yolu olan iptal davası açabileceği kabul edilebilir.

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 269

Seçimle oluşan organlarda seçilenlerin seçilme yeterliliğini görev süresi bo­ yunca koruması gerekir. Seçilme yeterliliğinin yitirilmesi durumunda meclis üyeliği düşürülür. “Belediye meclisi üyeliğine seçilme yeterliğinin kaybedilmesi durumun­ da, valinin bildirmesi üzerine Danıştay tarafından üyeliğin düşmesine karar verilir” (m.29). Bu bir dava değildir, Danıştay’ın idari işlerindendir.

b) Belediye Meclisinin sona ermesi 1) Meclisin Feshi Anayasanın 127. maddesine göre, “mahalli idarelerin seçilmiş organlarının, organlık sıfatını kazanmalarına ilişkin itirazların çözümü ve kaybetmeleri, konusun­ daki denetim yargı yolu ile olur.” Yasa, denetimi değil, yasal görevlerini yerine ge­ tirmeyen belediye meclisin hukuksal varlığına son vermek yetkisini yargı organına vermiştir. Belediye Kanunu’nun 30. maddesi iki fesih nedeni öngörmüştür. Yasal görev­ lerin yerine getirilmemesinin belediye işlerini aksatması ile meclisin belediye görev­ leri ile ilgili olmayan siyasi konularda karar alması. 45. maddede ise bir fesih nedeni daha bulunmaktadır. Buna göre, belediye başkanlığı boşaldığında belediye başkanı veya başkan vekili seçimi en geç onbeş gün içinde tamamlanmadığı takdirde beledi­ ye meclisinin feshine ilişkin hükümler uygulanır. Bu üç durumdan birinin varlığını saptayan İçişleri Bakanlığı Danıştay’a bil­ dirimde bulunur. Danıştay, bakanlığın saptamasında ve kendi yapacağı araştırmada fesih nedeninin oluştuğuna ilişkin yeterli veri bulursa meclisin feshine karar verir. “İçişleri Bakanlığı gerekli gördüğü takdirde meclisin feshine dair bildirim ile birlik­ te, karar verilinceye kadar meclis toplantılarının ertelenmesini de ister. Danıştay, bu hususu en geç bir ay içinde karara bağlar.” Karar organını yitiren beldede, yeniden meclis seçimi yapılır. “Feshedilen meclisin yerine seçilen meclis, kalan süreyi tamamlar (m.30).”

2) Meclisin boşalması Meclisin boşalması, meclisin feshini de kapsayan bir kavramdır. Belediye Ka­ nunu’nun 31. maddesine göre, belediye meclisinin Danıştay tarafından feshi veya meclis toplantılarının ertelenmesi durumlarında ya meclis üye sayısının üyelerin tutuklanması, görevden uzaklaştırılması ve maddede olmasa da ölümü ve düşmesi nedenleriyle yarının altına inmesi ve bu sayının yedek üyelerle de karşılanamaması durumda meclis boşalmıştır, çalışamaz durumdadır. Üyelerin geçici uzak kalma durumları kalktığı zamana ya da yeni seçim yapı­ lıncaya kadar “meclis görevi, belediye encümeninin memur üyeleri tarafından yürü­ tülür.” Memur üyeler, kesin ya da geçici boşalan meclis üyelerinin yerine almaz, bir bütün olarak belediyenin karar organı olan meclisin görevini yerine getirirler. Tutuk­ lanma ve geçici olarak görevden uzaklaştırma kararlarının uzun sürmesi durumunda,

270 • İDARE HUKUKU

seçimle oluştum İması gereken karar organının, belediye memurlarınca oluşturulması anayasaya aykırı olacaktır. Öte yandan geçici boşalma durumunda böyle bir yedek­ leme yapılmasa kamu hizmetlerinin sürekliliği ilkesine aykırı sonuçlar doğacaktır. Memurların belediye meclisi görevini yapması durumunda memur meclisin, beledi­ yenin temel hizmet yönelimini değiştiren ve belediyeyi uzun süre bağlayan kararları almaması, yürümekte olan işlere ilişkin ve alınması yasal zorunluluk olan kararların alınması ile kendini sınırlanması gerekir.

3) Belediye başkanlığının sona ermesi Meclis üyeliğinde olduğu gibi, belediye başkanının görevden çekilmesi (isti­ fası) kabule bağlı değildir. Belediye başkanlığı, ölüm ve istifa hâllerinde kendiliğin­ den sona erer (m.44). Belediye başkanlığının sona ermesi ölüm ve istifa dışında, seçilme yeterliliği­ ni yitirme ve göreve yapmama, yapamama ve meclisin feshine neden olma durumla­ rının İçişleri Bakanlığınca saptanarak başvurulması üzerine Danıştay kararıyla olur. Belediye Kanunu’nun 44. maddesine göre seçilme yeterliğini kaybetmesi; mazeretsiz ve kesintisiz olarak yirmi günden fazla görevini terk etmesi; görevini sürdürmesine engel bir hastalık veya engellilik durumunun yetkili sağlık kuruluşu raporuyla belgelenmesi ya da meclisin feshine neden olan eylem ve işlemlere ka­ tılması durumlarından birinin oluşmasıyla İçişleri Bakanlığının başvurusu üzerine Danıştay kararıyla başkanlık sıfatı sona erer.

4) Meclisin Belediye Başkanını düşürme olanağı Belediye meclisinin belediye başkanın yıllık faaliyet raporunu yetersiz gör­ mesi ya da başkan hakkında verilen gensoruyu kabul etmesi durumunda merkezi idarenin temsilcisi olan mülki amir karan Danıştay’a gönderir ve yeterli nedenlerin bulunduğunu saptaması durumunda Danıştay başkanın başkanlıktan düşürülmesine karar verir (m.26). Meclisin karar alabilmesi için nitelikli çoğunluk öngörülmüştür. Belediye baş­ kanınca meclise sunulan bir önceki yıla ait faaliyet raporundaki açıklamalar, meclis üye tam sayısının dörtte üç çoğunluğuyla yeterli görülmezse, yetersizlik kararıyla görüşmeleri kapsayan tutanak, meclis başkan vekili tarafından mahallin mülkî idare amirine gönderilir. Vali, dosyayı gerekçeli görüşüyle birlikte Danıştay’a gönderir. Yetersizlik kararı, Danıştayca uygun görüldüğü takdirde belediye başkanı, başkan­ lıktan düşer. Gensoru yöntemi de aynı sonucu doğurabilir. Meclis üye tam sayısının en az üçte biri oranındaki üyenin imzasıyla belediye başkanı hakkında gensoru önergesi verilebilir. Gensoru önergesi, meclis üye tam sayısının salt çoğunluğunun oyu ile gündeme alınır ve üç tam gün geçmedikçe görüşülemez. Gensoru önergesinin karara bağlanmasında da faaliyet raporuna ilişkin kurallar uygulanır.

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 271

5) Meclisin Belediye Başkam Seçmesi Belediye başkanlığının herhangi bir nedenle boşalması durumunda vali bele­ diye meclisini on gün içinde toplanmasını sağlar (m.45). Toplanan meclis, belediye başkamnın görevi sona ermişse ya da başkan seçim dönemini aşacak biçimde kamu hizmetinden yasaklanma cezası almışsa belediye başkanı seçer. Meclis, başkanın görevden uzaklaştırılması, tutuklanması veya seçim döne­ mini aşmayacak biçimde kamu hizmetinden yasaklama cezası alması durumundaysa bir başkan vekili seçer. Yeni seçilen belediye başkamnın görev süresi, yerine seçildiği başkanın görev süresi ile sınırlıdır. Başkan vekili ise yeni başkan seçilinceye veya görevden uzaklaş­ tırılmış ya da tutuklanmış olan başkan göreve dönünceye kadar görev yapar (m.45). Belediye başkanlığının boşalması durumunda, yerel seçimler yapılması öngö­ rülmemiş, belediye meclisinin üyeleri arasından başkan seçmesi yöntemi benimsen­ miştir. Belediye başkanı, Belediye Kanunu’nda karar organı olarak nitelendirilmemiştir. Yasada açıkça belediyenin karar organı olarak nitelendiıilmediğinden meclis içinden belediye başkanı seçilebilmesi anayasaya uygundur denilebilir. Öte yandan, Belediye Kanunu’nda başkanın belediyeyi bağlayan karar aldığı görevleri vardır. Yasa ile açıkça karar organı olarak nitelendirilmemiş olsa da belediye başkamın da karar organı sayılması gerektiği ve bu nedenle de ancak yerel seçimle göreve gele­ ceği, belediye meclisinin ancak seçimlere kadar görev yapması gereken bir başkan vekili seçebileceği de ileri sürülebilir.

6) Belediye organ ve üyelerinin merkezi idarece geçici görevden uzaklaştı­ rılması Anayasanın 127. Maddesinin IV. fıkrasına göre “görevleri ile ilgili bir suç sebebi ile hakkında soruşturma veya kovuşturma açılan mahalli idare organları veya bu organların üyelerini, İçişleri Bakanı, geçici bir tedbir olarak, kesin hükme kadar uzaklaştırabilir.” Hem belediye organları hem de organların üyeleri haklarında görevleriy­ le ilgili bir suç nedeniyle soruşturma ya da kovuşturma açıldığında İçişleri Bakanı tarafından görevden uzaklaştırılabilir. Belediye Kanunu’nun 47. maddesine göre, “Görevleriyle ilgili bir suç nedeniyle haklarında soruşturma veya kovuşturma açılan belediye organları veya bu organların üyeleri, kesin hükme kadar İçişleri Bakanı tarafından görevden uzaklaştırılabilir.” Kovuşturma, ceza yargılamasının bir kurumudur. Savcılıkça sunulan iddia­ namenin mahkemece kabulüyle başlayan yargılama aşamasını anlatır. Soruşturma ise ceza yargılamasında bir suç kuşkusuna ilişkin olarak savcılıkça yürütülen araş­ tırmayı anlatır. Belediye organ ve üyelerinin görevden uzaklaştırılması konusunda soruşturma kavramı bu adli bağlamdan çıkararak idari soruşturmaları da kapsar bi­ çimde kullanılamaz. Tersi durumda, merkezi idarenin kendi kendine soruşturma açıp

272 «İDARE HUKUKU

görevden uzaklaştırma kararı verebilme olanağı doğar. Görevden uzaklaştırma geçici bir karardır. Zorunlu değildir. Soruşturma ya da kovuşturma konusunun görevle ilgili olması gerekmekle birlikte, soruşturma konusu eylemin niteliği soruşturulan ya da yargılanan kişinin başkanlıktan ya da üyelik­ ten uzaklaştırılmasını gerektirmeyebilir. Belediye Kanunu’nun 47. Maddesine göre “Görevden uzaklaştırma kararı iki ayda bir gözden geçirilir. Devamında kamu yararı bulunmayan görevden uzaklaştırma kararı kaldırılır.” İçişleri Bakanı ancak kamu ya­ rarı bulunan durumlarda uzaklaştırmanın sürdürülmesine karar verebileceğine göre, uzaklaştırma kararında da aynı ölçü aranabilir. Yerel kamu hizmetlerinin belediye­ ce üretilip sunulmasında hukuka aykırılık kuşkusu yaratmayacak ve bu hizmetleri aksatmayacak durumlarda uzaklaştırma önlemine başvurmakta kamu yararı yoktur. Görevden uzaklaştırma, göreve son verme değildir. Uzaklaştırılan başkan, be­ lediye meclisi, encümeni ve bunların üyeleri yetkilerini kullanamasalar da bu statü­ lerini korurlar. “Görevden uzaklaştırılan belediye başkanına, görevden uzak kaldığı sürece aylık ödeneğinin üçte ikisi ödenir ve bu süre içinde diğer sosyal hak ve yar­ dımlardan yararlanmaya devam eder (m.47). “Görevden uzaklaştın lanlar hakkında; kovuşturma açılmaması, kamu davası­ nın düşmesi veya beraat kararı verilmesi, davanın genel af ile ortadan kaldırılması veya görevden düşürülmeyi gerektirmeyen bir suçla mahkûm olunması durumunda görevden uzaklaştırma kararı kaldırılır (m.47).” Görevden uzaklaştırma, ayrı bir tüzelkişilik olan belediye üzerinde merkezi idarenin kullandığı anayasada açıkça düzenlenmiş bir vesayet yetkisi kullanımıdır. Görevden uzaklaştırmaya aşağıda aktaracağımız sonuçlar da bağlanabilir.

7) Merkezi idarenin Belediye Başkanı Görevlendirmesi Boşalan belediye başkanlığı için belediye meclisinde seçim yapılamaması du­ rumunda merkezi idare, belediye başkanı görevlendirir. Merkezi idarenin belediye başkanı görevlendirmesi, Anayasanın 127. maddesine göre kullanılan vesayet yetki­ si kapsamında değerlendirilebilir. Belediye Kanunu’nun 46. maddesine göre, “Belediye başkanlığının herhangi bir nedenle boşalması ve yeni belediye başkanı veya başkan vekili seçiminin yapı­ lamaması durumunda, seçim yapılıncaya kadar belediye başkanlığına büyükşehir ve il belediyelerinde İçişleri Bakanı, diğer belediyelerde vali tarafından görevlendirme yapılır. Görevlendirilecek kişinin belediye başkanı seçilme yeterliğine sahip olması şarttır.” Merkezi idarenin görevlendireceği belediye başkanına ilişkin tek koşul görev­ lendirilecek kişinin belediye başkanı seçilme yeterliliğine sahip olmasıdır. Belediye meclisinden, belediye örgütünden ya da kamu görevlileri arasından bir görevlendir­ me yapılabileceği gibi, seçilme yeterliliğine sahip herhangi bir kişi de görevlendiri­ lebilir.

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 273

Belediye başkanlığının herhangi bir nedenle boşalması ve meclisin yeni be­ lediye başkanı seçimi yapamaması durumunda sözkonusu beldede başkan seçmek üzere yerel seçim düzenlenmelidir. Merkezi idarece atanan görevleri, yürütülmekle olan işlerle sınırlı olmalı ve belediye başkanlığı seçimi sonuçlanana kadar sürmeli­ dir. Vesayet yetkisi, idarenin bütünlüğünü sağlamak için merkezi idareye yerel yö­ netimler üzerinde verilen denetim yetkisidir, vesayet yetkisi organları oluşturmayı içermez.

8) Terör nedeniyle başkan ya da meclis iiyesi görevlendirme Belediye başkanlığının ve meclis üyeliğinin boşalması terör veya terör örgüt­ lerine yardım ve yataklık suçlarına ilişkin uzaklaştırma, tutuklanma ya da mahkum olmaktan kaynaklanıyorsa merkezi idare başkan ya da meclis üyesi görevlendirir. Belediye Kanunu’nun 45. maddesine göre, “belediye başkanı veya başkan vekili ya da meclis üyesinin terör veya terör örgütlerine yardım ve yataklık suçları sebebiyle görevden uzaklaştırılması veya tutuklanması ya da kamu hizmetinden yasaklanması veya başkanlık sıfatı veya meclis üyeliğinin sona ermesi hallerinde [büyükşehir ve il belediyelerinde İçişleri Bakanı, diğer belediyelerde vali tarafından] belediye baş­ kanı veya başkan vekili ya da meclis üyesi görevlendirilir. Görevlendirilecek kişinin seçilme yeterliğine sahip olması şarttır. Görevden uzaklaştırılan veya tutuklanan be­ lediye meclisi üyesinin istifa etmesi halinde de bu fıkra hükümleri uygulanır.” “Belediye başkanı veya başkan vekili görevlendirilen belediyelerde bütçe ve muhasebe iş ve işlemleri valilik onayı ile defterdarlığa veya mal müdürlüğüne gördürülebilir. Bu belediyelerde belediye meclisi, başkanın çağrısı olmadıkça toplana­ maz. Meclisin, encümenin ve komisyonların görev ve yetkileri [belediye encümeni­ nin memur üyeleri] tarafından yürütülür (m.45).” Terör nedeniyle başkan ve meclis üyeleri, meclis, encümen ve kim belediye örgüt birimleri üzerinde değişiklik yapılmaktadır. Teröre ilişkin bir nedenle belediye başkanlığının boşalması durumunda, be­ lediye meclisinin üyeleri arasından başkan seçilmesi yöntemi benimsenmemiş doğrudan doğruya merkezi idarece görevlendirilmesi yöntemi benimsenmiştir. Be­ lediye başkanı, Belediye Kanunu’nda karar organı olarak nitelendinImemiştir. Ya­ sada açıkça belediyenin karar organı olarak nitelendirilmediğinden meclis içinden belediye başkanı seçilebilmesi anayasaya uygundur denilebilir. Öte yandan, Bele­ diye Kanunu’nda başkanın belediyeyi bağlayan karar aldığı görevleri vardır. Yasa ile açıkça karar organı olarak nitelendirilmemiş olsa da belediye başkan mı da karar organı sayılması gerektiği ve bu nedenle de ancak yerel seçimle göreve geleceği, belediye meclisinin ancak seçimlere kadar görev yapması gereken bir başkan vekili seçebileceği de ileri sürülebilir. Vesayet yetkisi, idarenin bütünlüğünü sağlamak için merkezi idareye yerel yönetimler üzerinde verilen denetim yetkisidir, vesayet yetkisi organları oluşturmayı içermez.

274 • İDARE HUKUKU

Meclis, belediyenin karar organıdır, meclis üyeleri merkezi idarece atanması; meclisin ve encümenin görevinin belediye memurlarınca yerine getirilmesi anayasa­ nın 127. maddesine aykırıdır. Terör nedeniyle görevden uzaklaştırma, tutuklanma ve hüküm giyme nede­ niyle başkanlığın, belediye meclis üyeliğinin boşalması durumunda yerel seçim yapılmasının aynı siyasal çizginin yerel temsilini yaratacak olması yerel yönetim örgütlenmesinde anayasaya aykırı önlemler alınmasını haklı kılmaz. Sorun olarak görülen durum, yerel yönetim örgütlenmesinden değil siyasal temsilden kaynaklan­ maktadır. Anayasanın siyasal haklara ilişkin hükümleri çerçevesinde çözümlenmeli ve çözüm aranmalıdır.

9) Hizmetlerde aksama durumunda merkezi idarenin yerine geçme yetkisi Belediye Kanunu’nun 57. maddesinde, belediye hizmetlerinin aksaması du­ rumunda merkezi idarenin taşra (ülkesel bölüntü) örgütünün bu hizmetleri yerine getirmesine olanak tanınmıştır. Buna göre, “Belediye hizmetlerinin ciddi bir biçimde alcsatıldığımn ve bu durumun halkın sağlık, huzur ve esenliğini hayati derecede olumsuz etkilediğinin İçişleri Bakanlığının talebi üzerine yetkili sulh hukuk hâkimi tarafından belirlenmesi durumunda İçişleri Bakam, hizmetlerde meydana gelecek aksamanın giderilmesini, hizmetin özelliğine göre makul bir süre vererek belediye başkanından ister. İçiş­ leri Bakanlığının talebi üzerine sulh hukuk hâkimi tarafından alınan karara karşı ilgili belediyece asliye hukuk mahkemesine itiraz edilebilir. Aksama giderilemezse, söz konusu hizmetin yerine getirilmesini o ilin valisinden ister. Bu durumda vali, aksaklığı öncelikle belediyenin araç, gereç, personel ve diğer kaynaklarıyla gide­ rir. Mümkün olmadığı takdirde diğer kamu kurum ve kuruluşlarının imkânlarını da kullanabilir. Ortaya çıkacak maliyet vali tarafından İller Bankasına bildirilir ve İller Bankasınca o belediyenin müteakip ay genel bütçe vergi gelirleri tahsilâtı toplamı üzerinden belediyeye ayrılan paydan valilik emrine gönderilir.” Hizmetlerde aksama durumunun yargı kararı ile belirlenmesi koşulu getiril­ miştir. İdari yargının görev alanında olan bir işin adli yargıda sulh hakimine bırakıl­ ması anayasaya aykırıdır. İdari yargı örgütlenmesinin tüm beldelerde bulunmaması iletişim ve ulaşım olanaklarının gelişkinliği karşısında anayasaya aykırılığı gidere­ cek bir özellik değildir. Hizmetlerdeki aksamanın idarenin terör veya şiddet olaylarıyla mücadelesini olumsuz etkilemesi ayrı bir durum olarak düzenlenmiştir. Bu durum için saptama, yargıç ya da mahkemece değil idarece yapılacaktır. “Belediye veya bağlı idarelerde; hizmetlerin aksatılmasının terör veya şiddet olaylarıyla mücadeleyi olumsuz etkile­ diğinin veya etkileyeceğinin valilik tarafından belirlenmesi halinde, valilik söz ko­ nusu hizmeti Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı, il özel idaresi veya kamu kurum ve kuruluşları aracılığıyla yapar veya yaptırır. Valiliğin talebi üzerine, yapılan veya yapılacak harcamalar karşılığı tutarlar, Maliye Bakanlığı veya İller Bankası

KAMU HİZMETİNİN ÖRGÜTLENMESİ: İDARİ TEŞKİLAT • 275

Anonim Şirketince ilgili idare payından kesilerek ilgili kurum ve kuruluşa gönde­ rilir.” Belediye olanaklarıyla terör ya da şiddet olaylarına sağlanması durumunda valilik bu araçlara el koyar ve ilgi personeli görevden uzaklaştırır. 57. maddeye göre, “Belediye ve bağlı idare imkânlarının terör veya şiddet olaylarına dolaylı ya da doğ­ rudan destek sağlamak amacıyla kullanıldığının valilik tarafından belirlenmesi du­ rumunda, terör ve şiddet olaylarına destek olmak amacıyla kullanılan belediye veya bağlı idare taşınırlarına mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından el konulur.” “Sorumluluğu tespit edilen belediye veya bağlı idare personelinin vali veya kayma­ kam tarafından görevden uzaklaştırılması halinde göreve iade işlemi ancak uzak­ laştırma işlemini yapan makam tarafından yapılır.” Belediyenin terör ya da şiddet olaylarına destek verdiğinin bir yargı kararı ile saptanması gerekmemektedir.

8. Belediyelerin Denetimi Belediye örgütünün idari denetimi yapılır. Belediye Kanunu’nun 55. maddesi denetim türlerini belirlemiş ve denetim yöntemi konusunda 5018 sayılı yasaya atıf yapmıştır. “Belediyelerde iç ve dış denetim yapılır. Denetim, iş ve işlemlerin hukuka uygunluk, malî ve performans denetimini kapsar. İç ve dış denetim 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu hükümlerine göre yapılır. Belediyelere bağlı kuruluş ve işletmeler de yukarıdaki esaslara göre denetlenir. Denetime ilişkin so­ nuçlar kamuoyuna açıklanır ve meclisin bilgisine sunulur.” Denetim sonucunda sap­ tanan düzensizlikler ilgililerin mali sorumluluğunu, disiplin sorumluluğunu ya da ceza sorumluluğunu doğurabilir; yöneticilerin astları hakkında verecekleri kararların verilerini üretebilir, örneğin görev yeri değişikliği sonucunu doğurabilir. Bunun dışında merkezi idareye belediyenin işlemleri üzerinde hukuka uy­ gunluk denetimi yapma yetkisi verilmiştir. “Belediyenin malî işlemler dışında ka­ lan diğer İdarî işlemleri, hukuka uygunluk ve idarenin bütünlüğü açısından İçişleri Bakanlığı tarafından da denetlenir (m.55).” Anayasaya göre “merkezi idare, mahalli idareler üzerinde, mahalli hizmetlerin idarenin bütünlüğü ilkesine uygun şekilde yü­ rütülmesi, kamu görevlerinde birliğin sağlanması, toplum yararının korunması ve mahalli ihtiyaçların gereği gibi karşılanması amacıyla, kanunda belirtilen esas ve usuller dairesinde idari vesayet yetkisine sahiptir.” İçişleri Bakanının yaptığı dene­ tim sonucunda hukuka aykırılık saptanırsa, bakanın kullanabileceği genel bir düzelt­ me yetkisi yoktur. Saptanan hukuka aykırılığı gidermek için ancak yasalarda tanın­ mış olan vesayet araçlarından birini kullanılabilir. Bunun dışında valinin ilgili işleme karşı iptal davası açma olanağı bulunmaktadır.

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 277

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ Kamu hizmeti idare hukukunun kumcu ve açıklayıcı kavramıdır. Belli bir amacı gerçekleştirmek için bir araya gelen ve farklılaşmış görevleri yerine geti­ ren insanların süreklilik gösteren gruplaşmalarını anlatan örgütler işlevleriyle var olurlar. Bir örgütlenme olan idarenin işlevi kamu hizmeti üretmektir. Kamu hizmeti üretimini devletin işlevi olarak da tanımlayabiliriz. Devlet, kamu hizmetleri üreten örgütler ağıdır. Devletin tarihsel olarak sınıfsal çatışmalarla belirlenen işlevleri, dev­ letin hukuksal kurgusunu oluşturulurken bir aksiyom (koyııt) olarak kamu hizmeti olarak kabul edilir. Kamu hizmetinin hangi içerikte oluştuğu, hangi mal ve hizmetle­ rin kamu hizmeti olduğu her tarihsel durakta ayrıca değerlendirilmelidir. Devlet soyutluğundan onun örgütlenmesinin büyük bölümünü oluşturan idare somutluğunu indiğimizde kamu hizmeti, idari işlevi oluşturur. İdarenin işlevi kamu hizmetini örgütlemek, üretmek ve sunmaktır. Anayasa idare ile kamu hizmeti bağını açıkça kurmuştur. Anayasanın “İdarenin kuruluşu”nu düzenleyen bölümde yer alan 126. mad­ desine göre, “Türkiye, merkezi idare kuruluşu bakımından, coğrafya durumuna, ekonomik şartlara ve kamu hizmetlerinin gereklerine göre, illere; iller de diğer ka­ demeli bölümlere ayırılır.” İdari işlev kamu hizmetidir. Kamu hizmetinin görülmesi idarenin temel işlevidir ve örgütlenme ilkesidir. Maddenin III. fıkrasına göre, “Kamu hizmetlerinin görülmesinde verim ve uyum sağlamak amacıyla, birden çok ili içine alan merkezi idare teşkilatı kurulabilir.” Yerel yönetimlerin işlevleri de mahalli müşterek ihtiyaçların karşılanması olarak kurala bağlanmıştır. Anayasanın 127. maddesine göre, “Mahalli idareler; il, belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere ... oluş­ turulan kamu tüzelkişileridir.” Yerel ortak gereksinimlerin, kamu hizmetleri olduğu maddenin son fıkrasından anlaşılmaktadır. Buna göre, mahalli idareler “belirli kamu hizmetlerinin görülmesi amacı ile kendi aralarında Cumhurbaşkanının izni ile birlik” kurabilirler. Anayasada kamu personeli de İdari işlev olan kamu hizmetiyle tanımlanarak kurala bağlanmıştır. “Kamu hizmetlerine girme hakkı” başlığında yer alan 70. mad­ deye göre, “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir.” Kamu hizmetle­ rinin işgücü, 128. maddenin yer aldığı altbaşlıkta “Kamu hizmeti görevlileri ” olarak tanımlanmaktadır. 128. maddeye göre, “ ... kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.”

278 • İDARE HUKUKU

1. Tanım Kamu hizmeti, devletçe piyasanın işleyiş kurallarından belli oranda bağışık kılınarak üstlenilen toplumsal gereksinimleri karşılayacak mal ve hizmet üretimidir. Gereksinimler, onları giderecek mal ve hizmetlerin piyasadan bedelinin öden­ mesi (mübadele) ile karşılanır. Piyasa (mübadele) ilişkilerinin kıınıcu hukuksal ko­ yudan (aksiyomları) kimi mal ve hizmetlerin üretiminde devletçe belli oranda ek­ siltilir. Kapitalist toplumsal biçimlenmede gereksinimler piyasada karşılanır. Mülki­ yet, eşitlik, girişim özgürlüğü, sözleşme özgürlüğü, satış için üretim, sermaye bi­ rikimi vb. piyasanın kurucu ilkeleridir. Piyasanın işleyiş ilkelerini hukuksallaştırıp herkese dayatabilecek güç ise siyasal alanı oluşturan devlettir. Piyasada üretim ve mübadele (alını - satım) yapılan alanda kurumsallaşmış siyasal zora dayalı ilişki gö­ rünür olarak yoktur; piyasa bu alan sözleşme ilişkilerinin eşitlik ve özgürlük alanıdır. Devletin/idarcnin/kamunun örgütlendiği siyasal alanın karşıladığı temel ge­ reksinimler kapitalist üretim biçiminin varlığı ve işleyişini güvenceye almak ve bu­ nun için de kendi varlığını güvenceye almaktır. Devletin (siyasal alanın) işlevlerinin belli bir tarihsel durukta hangi içerikte oluştuğu ve hangi mal ve hizmetlerin kamu hizmeti olarak nitelenebileceği, somut koşullara ilişkin verilerle özel olarak incelenmelidir. Devlet bir mal ve hizmet üretiminde piyasa ilişkilerinin kurucu ilkelerini kaldırdığında ya da eksilttiğinde kamu hizmeti oluşur. En temel bağışık kılma bir mal ve hizmet üretimini kamu tekeline almak, bir siyasal tekel oluşturmaktır. Mül­ kiyetteki kullanma, yararlanma ve tasarruf etme yetkileri eksilir; mülkiyet yerine kamu sahipliği ortaya çıkabilir. İradenin nedenli ve yöntemli oluşması zorunludur. İrade özgürlüğü kaldırılır ya da sınırlandırılır. Kamu hizmetinde sermaye için ilk birikim ve üretimin sürdürülebilmesi için genişletilmiş birikim zorunlu değildir, ver­ gilendirme yolu temeldir. Emek gücünün üretime bağlanmasında özgür sözleşme ilişkisi bozulur, çalışma ve çalıştırma zorunluluğu ortaya çıkabilir. Kamu hizmeti üretimi salt değişim (alıp - satmak, mübadele) amaçlı bir meta üretimi değil, bir ge­ reksinimi gidermeyi amaçlayan kullanım değeri üretimidir. Bu temel kumcu ilkeler­ deki bağışık kılma durumları dışında devletin üretim ve değişimi piyasanın kurucu ilkelerinden bağışık kıldığı çok sayıda alt özellik de sözkonusu olabilir. Devletçe piyasanın işleyiş kurallarından belli oradan bağışık kılınarak üstle­ nilen toplumsal gereksinimleri karşılayacak mal ve hizmet üretimi olarak tanımlan­ ması kamu hizmetini tüm devlet hizmetlerine genişletir. İdare hukuku alanında kamu hizmeti, devlet hizmetlerinin içinde yasama organının kural koyma ve yargı organı­ nın davaları görme etkinliği dışındaki tüm etkinliklerini kapsar.

Mal ve hizmet Kamu hizmeti terimindeki “hizmet” sözcüğü, yalnızca hizmetleri değil, mal ve hizmetleri kapsar. Maliye disiplininde ise kamu malı terimi, mal sözcüğü ile oluş­

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 279

turulmuş olmakla birlikte mal ve hizmetleri anlatır. İdare hukukunda kamu hizmeti ile maliye disiplinin kamu malı terimleri, mal ve hizmetleri kapsar. Maliye ile kamu ekonomisi disiplinlerinin temel kavramı olan kamu malla­ rı, mal ve hizmetleri nesnel olduğu savlanan iktisadi niteliklerine göre sınıflandırır. Mal ve hizmetler tam özel mallar ile tam kamusal mallar karşıtlığı ile sınıflandırılır. Arada yarı kamusal mallar bulunur. Sınıflandırmanın ölçüsü, para ödemeyenin ya­ rarlanmadan dışlanabilme olanağının bulunması ve maldan kaynaklanan dışsallıkların fiyat ile kavranabilmesidir. Bunların yokluğu ya da eksikliği mal ve hizmeti, kamusallaştırır. Teknolojik gelişmeler arttığı oranda mal ve hizmetler kamusallık niteliğini yitirerek saf özel mala dönüşür. Maliye disiplinin anlayışında devletin ira­ desi dışlanmaktadır. Devletin (siyasal alanın) bilinçli karışmasını dışlayan bu sınıf­ landırma kamu hizmetlerini açıklamada kullanılamaz. Devlet çoğunlukla hizmet üretir, mal üretimi sınırlıdır. Devletin piyasanın iş­ leyiş kurallarından belli oranda bağışık kılarak üstlendiği mal üretimi genellikle sı­ nai ve ticari kamu hizmetleri sınıfında değerlendirilen kamu iktisadi teşebbüslerince gerçekleştirilir. Devlet çoğunlukla hizmet üretir ve hizmet üretmek için gereksindiği malların hemen hemen tamamını piyasadan satın alır. Devlete mal satmak, özel giri­ şimciler için güvenli ve karlı bir iştir.

Kamu hizmeti yalnızca yasa koyucu tarafından oluşturulmaz İdare hukukunda kamu hizmeti, yasakoyucunun böyle nitelediği mal ve hiz­ metlerden oluştuğu yaygın anlayıştır. Devletin yarattığı işlevler ve görevler olarak kamu hizmeti anlayışı tüm idare hukukuna egemen olmuştur. Devlet burada yasakoyucuya dönüşür. Kamu hizmeti yasakoyucunun kamu hizmeti olduğunu söylediği hizmetlerdir. Kamu hizmetleri, devletin özgür olarak yaratabildiği faaliyet türü ola­ rak düşünülüyor. Yasakoyucu olarak kamu hizmeti olarak nitelenen hizmetler kamu hizmetidir. Mal ve hizmetler devletin iradesinden geçerek kamu hizmeti alanına gi­ rer. Hukuk biçimi kazanan siyasal irade kamu hizmetlerini oluşturur. Kamu hizmet­ leri devletin iradesinden geçerek varlık kazanır ancak devletin iradesi yasakoyucu­ nun iradesi ile eşitlenemez. Piyasanın işleyiş kurallarından bağışık kılıcı kararların kaynağının yasakoyucu olması, yasallık ilkesi gereklilikleri dışında zorunlu değildir.

Kamu hizmeti bir üretimdir. Kamu hizmeti bir üretimdir. İdarenin yönetim etkinliği de bir üretimdir. İda­ re yurttaşlardan çok üretimi yönetir. Konu, toplumsal ihtiyaçları karşılayacak mal ve hizmet üretimidir. Vurgulanması gereken üretimin sözkonusu olduğudur. Mal ve hizmet üretiminin incelendiğinin unutulmaması sayesinde, kamu hizmetleri konusu­ nun bilgi alanı genişletilmektedir. Kamu hizmetinde değişim değeri değil, kullanım değeri üretildiği akıldan çıkarılmamalıdır.

280 «İDARE HUKUKU

Piyasanın işleyiş kurallarından bağışık kılınma bütünüyle ya da kısmi ola­ bilir. Özel girişim özgürlüğünün kaldırılarak tekele alınan mal ve hizmetler olabilir. Bu durumda siyasal tekel oluşur ve tekelli kamu hizmetleri sözkonusu olur. Piyasa­ nın işleyiş kurallarına büyük oranda benzer biçimde gerçekleştirilen kamu hizmet­ leri de vardır. Piyasanın işleyiş kurallarından kurtarılan kamu hizmetlerinin üretimi, idarenin kararıyla özel girişimcilere devredilebilir. Kamu hizmetine dönüştürülen mal ve hizmet üretiminin özel girişimciye yaptırılması durumunda, özel girişim­ cinin karı güvenceye alınmak zorunda olduğundan piyasanın işleyiş kurallarından bağışık kılınma niteliği azalır. Piyasada yapılan mal ve hizmet üretimine gerek örgütlenme ve işleyiş ba­ kımından gerekse bu özellikle uyumlu biçimde hukuksal rejim bakımından en çok benzeyen, piyasanın işleyiş kurallarından bağışık olma oranı en düşük olan kamu hizmetleri, sınai ve ticari kamu hizmetleri olarak adlandırılır. Özellikle ithal ikameci sermaye birikim rejimi döneminde devletin, gümrük tarifeleriyle korunmuş içpazara mal üreten özel sektör için ucuz aramalı üretmek ya da işgücünün temel tüketim maddelerini üreterek işçi maliyetlerini düşürmek amacıyla kurduğu fabrikalar ve iş­ letmeler kamu iktisadi teşebbüsleri biçiminde örgütlenmiştir. Sınai ve ticari kamu hizmetlerinin işleyişinde ilke hukuk, özel hukuktur, kamu hukuku daha sınırlı biçimde uygulanır. Sınai ve ticari kamu hizmetlerin üretim, mal temini, satış, pazarlama, işgücü istihdamı vb. konularda, genel olarak piyasa ile iliş­ kilerinde ilke hukuk özel hukuktur. Hizmet kullanıcılarının kategorik olarak üçüncü kişi sayılması ise yanlıştır. Sınai ve ticari kamu hizmetlerinin kullanımı, bir temel haktan yararlanma niteliği taşıdığı oranda, şirket (idare) ile kullanıcı arasındaki iliş­ ki yalın bir alım-satım (özel hukuk) ilişkisi değil, kamu hizmetinden yararlanma yani kamu hukuku ilişkisidir. Örneğin, yerel yönetim alanlarında kurulan su dağıtım örgütleri ile kullanıcılar arasındaki sözleşme ilişkisi, içme suyu temel bir hakkın kullanımı olduğu için özel hukukla kavranarak açıklanamaz. Sınai ve ticari kamu hizmetleri örgütlenmesinde de kamu hukuku rejimine bağlı olan hukuksal ilişkiler vardır. Genel idare esasları (Anayasa m. 128), sınai ve ticari kamu hizmetlerinin örgütlenme ve işleyişinde de görülür. Kamu tüzelkişili­ ği niteliği taşıyabilmeleri, bu nitelikte olanların kamulaştırma yapabilmeleri, kamu parasını kullanma yöntem ve sorumlulukları, siyasi karar alma mekanizmaları ile bağlantılanmaları, nihai olarak kamu yararını hedeflemek zorunda oluşları bu kamu hukuku minimumunu yaratmaktadır. Sınai ve ticari kamu hizmetleri olarak adlandı­ rılan kamu hizmetlerinde, siyasal kararlarla zarar etme ve bunu görev zararı olarak genel bütçeden karşılama gibi piyasanın işleyiş kurallarından bağışık olma özellik­ leri sürer.

Kamu hizmetlerini kamu yararı oluşturmaz Bölünmüş bir toplumsal yapıda devletin kamu hizmetleri üstlenme iradesinin amacı ile ortak çıkarın ya da kamu yararının sağlanması arasında her zaman bağlantı

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 281

kumlamaz. Hangi mal ve hizmetlerin piyasanın işleyiş kurallarından belli oranda bağışık kılınarak devletçe üstleneceğinin ölçüsü kamu yararı değil, toplumsal kesim­ lerin çıkarlarının devlette temsil edilebilme derecesi ve becerisidir.

Devletin üstlenme iradesinde açıklayıcılar Devletin üstlenme iradesinin kaynağım açıklarken sermaye birikim rejimi, emek süreci örgütlenme biçimleri, bölüşüm ilişkilerinin etkilerini de değerlendir­ meye almak gerekir. Bunlarda ortaya çıkan tarihsel farklılıklar, devletin üstlenme iradesinin kapsamını ve bileşimini değiştirir. Örneğin devlet işgücü piyasasının düzenlenmesi ve denetlenmesini üstlenmiş­ tir. Devletin sekiz saatlik işgünü zorunluluğu getirmesi, günlük ve haftalık çalışma sürelerini denetlemesi Fordist dönemin gereklerine uygundur. Fordist dönemin istik­ rarlı emek piyasası arayışına karşı Post-foıdist dönemde esnek emek süreci örgüt­ lenme tekniklerine uygun esnek bir işgücü piyasası doğar ve devlet tarafından, eski düzenlcme/denetleme araçları terk edilir ya da kaldırılıncaya kadar işlevsiz bırakılır. Üstlenilen kamu hizmetlerinin parçalanarak özel girişimcilere gördürülmesi, bura­ lardaki çalışma koşulların büyük oranda devlet denetiminden çıkarılması Post-foıdist üretim tekniklerinin sonucudur. Genel karlılık oranlarını yeniden belirleyen bir üretim tekniği geliştirilirse devlet bundan kaçamaz. Devlet kamu hizmeti üretimini, engelleyici toplumsal direnişler olmadığı sürece buna uydurmak zorundadır. Kamu hizmeti alanının genişliği, içeriği ve niteliğinde önemli bir belirleyen de bölüşüm ilişkileridir. Birincil bölüşümde, üretimden çıkan değer işçi ile işveren arasında paylaşılır (ücret ilişkisi). Bu zenginliğin bir bölümüne devlet tarafından vergi olarak el konulur. İkincil bölüşüm, devletin üretimden el koyduğu zenginliği yeniden topluma dağıtmasıdır. Kamu hizmeti bu ikincil bölüşümün temel varoluş biçimidir. Devletin, kamu hizmetleri aracılığıyla harcama yaptığı kabul edilir. Ör­ neğin, devletin yüksek faizlerle borç alması ve borç ödemesi de bir kamu hizmeti örgütlenmesidir. Bu nedenle, üretimdeki zenginliğe nasıl el konduğuna (servet vergi­ leri mi ağırlıkta, kurumlar vergisi mi ağırlıkta, dolaylı vergiler mi ağırlıkta) ve nasıl yeniden topluma döndürüldüğünü de araştırmak gerekir. Tersi durumda, tarafsız ol­ duğunu savlayan ancak toplumsal çelişkilere duyarsızlığıyla taraf olan bir maliyeci veya hukukçu ile karşılaşırız.

Devletin üstlenme iradesi ile toplumsal belirleyiciler arasındaki çelişki Devletin üstlenme iradesi ile toplumsal belirleyiciler arasındaki uyumsuzluk­ lar ortaya çıkar. Devletin, toplumsal belirleyiciler karşısında hareketsiz kalmasını negatif uyumsuzluk; devletin üstlenip örgütlediği mal ve hizmet üretim alanları­ nın toplumsal belirleyicilerini yitirmesi durumu ise pozitif uyumsuzlulctm\ Negatif uyumsuzluk yalnızca yapmama biçiminde değil, eksik yapma ya da yetersiz içerikte hizmet sunma biçiminde de ortaya çıkabilir. Devletin üstlenmesi gereken toplumsal gereksinimlerin bir bölümü hukuksal nitelik kazanmış olabilir. Örneğin, devletin piyasaları düzenleme görevi anayasada

282 • İDARE HUKUKU

kurala bağlanmıştır. Anayasadaki düzenlemelere karşın uzun süre devlet tarafından bu yönde özel bir örgütlenme oluşturulmamıştır. Negatif uyumsuzluk henüz herhan­ gi bir hukuki nitelik kazanmamış olan toplumsal belirleyicilerden kaynaklanabilir. Örneğin, Türkiye’de özelleştirme sivil toplumun (üretim ilişkileri alanının) gereksi­ nimi olarak ortaya çıkmış, kendini devlete dayatmış, devlet de bu istemi hukuksal biçime dönüştürüp üstlenmiştir. Bunun için anayasa değişikliği yapılmış ve özel­ leştirme yasası çıkarılmıştır. Devlet özelleştirmeyi bir kamu hizmeti olarak üstlenip örgütlemiştir. Pozitif uyumsuzlukta, devletin üstlenmiş olduğu mal ve hizmet üretimi, top­ lumsal belirleyicilerle artık öı tüşmemektedir. Örneğin, idari reformlar pozitif uyum­ suzlukları düzeltme araçlarıdır. Devletin üretim ilişkilerini koruma işlevi ile devle­ tin kendini örgütleme işlevi arasındaki uyumsuzluk reformlarla düzeltilir. Devlet, üretim ilişkileri alanının ihtiyaçlarına yanıt veremeyen örgütlenmelerini tasfiye eder veya yeniden örgütler, yeni emek süreci örgütlenme tekniklerini uygulamaya başlar. Devletin kumcu iradesi ile belirleyiciler arasındaki uyumsuzların hukuksal bir yaptırımı olup olmadığı tartışılabilir. Henüz hukuksal biçim kazanmamış top­ lumsal ihtiyaçlar sözkonusu olduğunda hukuksal bir araç da yoktur. Hukuksal biçim kazanmış toplumsal ihtiyaçların kamu hizmeti olarak örgütlenip üretilmesi için dava yolları kullanılmaya çalışılabilir. Pozitif uyumsuzluk durumlarında, idari başvuru­ lar ve izleyen davalar ile kamu hizmetinin kaldırılması veya yeniden biçimlenmesi gerekliliği yaıgılatılabilir. Bunun dışında negatif ya da pozitif uyumsuzluk hizmetin işleyişinde bir aksamaya ve aksama da bir zarara yol açıyorsa devletin giderim so­ rumluluğu bulunmaktadır. Devletin üstlenme iradesi ile toplumsal belirleyiciler arasındaki çelişki du­ rumlarında kullanılabilecek hukuksal olanakların ötesinde negatif ya da pozitif sapmalar, toplumsal huzursuzluk ve başkaldırıya varan sürekli toplumsal tepkiler üretebilir. Toplumsal tepkiler, devletin üstlenme iradesini düzeltici etki yaratabilir. Örneğin, elektrik piyasası alanında devletin kendi örgütlemesi ile kurmuş olduğu yapı, özel sektörden (sivil toplumdan) gelen bu alanların özel teşebbüse açılması yönündeki sürekli istekler ve mücadeleler karşısında serbestleştirilmiş ve özelleş­ tirilmiştir. Bunun için anayasa değişikliği bile yapılmıştır. Devlet, sivil toplumdan gelen tepkileri kumcu iradesine yansıtmıştır. Oluşturulan enerji piyasasında üretilen elektrik enerjisi fiyatının kullanıcıların ödeme gücünü zorlar derece yükselmiş olma­ sının yaratacağı toplumsal tepkilerin devletin iradesine nasıl etki edip kamu hizmeti örgütlenmesine nasıl yansıyacağını yeni bir sorun olarak ortaya çıkmıştır.

II. Kamu Hizmetleri Alanı Piyasanın işleyiş kurallarından belli oranda bağışık kılınarak devletçe üstle­ nilen mal ve hizmetlerin toplamı kamu hizmeti alanım oluşturur. Kamu hizmetleri alanı, piyasa ilişkileri alanından özerkleşmiştir. Kamu hizmetlerinin devletçe üstlenilmiş olması, onun örgütünce üretildiği

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 283

anlamına gelmez. Üretimi özel girişime bırakılmış kamu hizmetleri de kamu hizmeti alanındadır.

Düzenlenmiş piyasa Özel girişimcinin devletçe düzenlenmiş bir alanda mal ve hizmet üretmesi ile kamu hizmetleri alanında devletin ya da ondan yetki alan özel girişimcinin mal ve hizmet üretmesi farklıdır. İlkinde, girişim özgürlüğü ve piyasa işleyiş kuralları tam olarak varlığını sürmekte yalnızca kamu düzenini bozucu etkileri önleyebilmek için sözkonusu alan idarece kolluk yetkisi kullanılarak düzenlenmektedir. Düzenlenmiş piyasa alanı sözkonusudur. İkincisi, devlet tarafından piyasanın işleyiş kurallarından belli oranda bağışık kılınarak üstlenilmiş mal ve hizmet üretim etkinliğidir, Kaimi hizmeti alanı sözkonusudur. İdare kolluk yetkisini kullanarak piyasa ilişkileri alanında gerçekleştirilen bir üretim ve mübadele faaliyetini düzenlemiş olabilir. Düzenleme derecesinin yoğun­ luğu, faaliyetin piyasanın işleyiş kurallarından bağışık kılındığı izlenimi yaratabilir. Bununla birlikte, mübadele ilişkilerinin temel kumcu ilkelerine bunların özellikle­ rini ortadan kaldıracak oranda müdahale edilmediği sürece faaliyet piyasa ilişkileri alanında kalmaya ancak idare tarafından düzenlenmiş olmayı sürdürür. Hat üzerinde çalışan toplu taşıma hizmetleri kamu hizmeti iken ruhsat ile çalışan taksicilik düzen­ lenmiş piyasa etkinliğidir. İdarenin öğrenci yurtları kamu hizmeti iken özel girişim­ cilerin bakanlıktan izin alarak öğrenci yurdu açması piyasa etkinliğidir. Piyasa ilişkilerinin kamu düzenini korumak için dıştan düzenlenmesi ile pi­ yasa işleyişinin temel kurucu ilkelerinin eksi İtilmesi karıştırılmamalıdır. Toplumsal düzeni sağlamak için devlet, bireylerin hak ve özgürlüklerine müdahalelerde bulu­ nur. Toplumsal düzeni, idare hukukunda kamu düzeni kavramı ile belirginleştiririz. İdare sağlık, güvenlik, dirlik ve esenliği korumak için kamu gücü kullanarak hak ve özgürlüklere müdahale eder. Girişim özgürlüğü de kamu düzenini bozucu etkiler doğurmaması için idare tarafından kamu gücü kullanılarak düzenlenir. Bu düzenle­ me faaliyeti bir kamu hizmetidir (ya da özel bir türü olarak kolluk faaliyetidir) an­ cak düzenlenen alanda gerçekleştirilen üretim bir kamu hizmeti değildir. İzin işlemi (müdahalesi), özel girişimcinin faaliyetini, faaliyet ne kadar toplum için yararlı olsa da kamu hizmetine dönüştürmez. Buna karşılık örneğin tekel hakkı tanındığında ya da kamu kaynaklarından sermaye aktarıldığında böylesi bir hizmet üretiminin, özel girişimci tarafından örgütlenmiş ve işletiliyor olsa bile saf piyasa etkinliği, özel et­ kinlik olmayacağı görülebilir. Piyasa alanında kalmakla birlikte devletin kararlarıyla özel girişimciler ya­ rarına piyasanın temel işleyiş kurallarında eksiltme yapılması durumunda özel giri­ şimcinin gerçekleştirdiği mal ve hizmet üretimi kamu hizmetine dönüşme eğiliminde olan etkinliklerdir. İdarenin izin sistemiyle ya da farklı biçimlerde, faaliyeti kamu hizmeti olarak nitelemeden, toplumsal ihtiyaçları karşıladığı düşünülen özel girişim­ lere kamu yükümlülükleri getirmesi ya da kimi ayrıcalıklar tanıması sıklıkla

284 - İDARE HUKUKU

görülür. Özel girişimlerin piyasa Madde 47 - Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel etkinliklerinde de kamu hizmeti teşebbüsler, kamu yararının zorunlu kıldığı özellikleri taşıyan öğeler bulunur. hallerde devletleştirilebilir. Özel girişimlerin etkinliklerinde piyasanın işleyiş kurallarından ba­ Devletleştirme gerçek karşılığı üzerinden yapılır. ğışık kalma durumu, iktisadi iliş­ Gerçek karşılığın hesaplanma tarzı ve usulleri kanunla düzenlenir. ... kinin niteliğinden ya da devletin tanıdığı desteklerden, teşvikler­ den, çalışanlarına getirilen örgütlenme, grev sınırlamalarından ve diğer ayrıcalıklar­ dan kaynaklanabilir. Özel girişimcilerin piyasada etkinliklerinde kamu hizmet özel­ likleri yoğunlaştığı oranda bunlara kamu yükümlülükleri de getirilebilir. Örneğin, işçilerine verdiği ücretler için devletten destek alan bir işletmeye işçi çıkartmama yükümlülüğü getirilmiş olabilir. Düzenlenmiş piyasada gerçekleştirilen kimi mal ve hizmet üretim etkinlikleri, düzenlenme derecesinin yoğunluğuna göre idari yargı tarafından kamu hizmeti ola­ rak nitelendirilebilir; idare tarafından düzenlenmiş özel girişimler, bunların etkinlik­ lerinden doğan uyuşmazlıkların nitelendirilmesinde, yargı düzeninin belirlenmesin­ de mahkemelerce kamu hizmeti olarak nitelendirilebilir. Bu tip özel girişimler olası kamu hizmetleri (virtiiel kamu hizmetleri) olarak nitelendirilir. Özel girişimcilerin piyasada etkinliklerinde kamu hizmet özelliklerinin yo­ ğunlaşması, kamu yararı da zorunlu kılıyorsa özel girişimin devletleştirilmesi ile sonuçlanabilir. Anayasanın 47. maddesine göre, “Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde dcvletleştirilebilir.” Toplumsal gereksinimleri karşılayacak mal ve hizmet üretiminin piyasanın işleyiş kurallarından bağışık kılınarak üstlenilmesi yalnızca yasal nitelendirme ile gerçekleştirilmez. Yargı kararları ve yasallık ilkesinin sınırlarında kalmak koşuluyla idari işlemler de bir mal ve hizmet üretiminin rejimini değiştirebilir. Devlet adına irade açıklama yetkisine sahip olan her birim kamu hizmetini üstlenebilir ancak bun iradelerinin değeri, hukuk düzeninin kendilerine tanımış olduğu bağlayıcılık gücü ile ölçülür. Piyasanın işleyiş kurallarından bağışık kılmanın anayasa kuralıyla gerçek­ leştirilmiş olması da olanaklıdır. Yerel yönetimlerin kamu hizmetinin kurulmasında önemli yeri vardır. Mahalli müşterek ihtiyaçların karşılanması (Any. m. 127) yerel yönetimlerin kamu hizmetle­ rinin konusudur. Anayasada belediyelerin görevlerinin yasa ile belirleneceği düzen­ lenmiştir. Yasada verilen görevler, yerel yönetimler için kamu hizmetidir. Ayrıca, ye­ rel yönetimler yasalara aykırı olmamak ve yasanın çizdiği sınırlar dışına çıkmamak koşuluyla yerel ortak ihtiyaçların karşılanması için kamu hizmetleri kurabilir. Yasalarda bir faaliyetin kamu hizmeti olarak nitelendirilmesi o faaliyeti kamu hizmeti yapmaya yetmez. Piyasanın işleyiş kurallarından bağışık kılınmamış bir et­ kinliğin kamu hizmeti olması olanaklı değildir. Avukatlık mesleğinin yasada kamu

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 285

hizmeti olarak nitelendirilmesi avukatlık faaliyetinin kamu hizmeti alanına sokmaz. Öte yandan ceza yargılamasında Adalet Bakanlığınca sağlanan avukatlık hizmeti, bu etkinlikle sınırlı olmak üzere bir kamu hizmetidir.

Anayasa ile üstlenilen hamıı hizmeti Anayasa doğal zenginlik ve kaynakların işletilmesini tekclli bir kamu hizmeti olarak düzenlemiştir. Anayasanın “Tabii servetlerin ve kaynakların aranması ve işle­ tilmesi” başlıklı 168. maddesine göre “Tabii servetler ve kaynaklar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete ailtir. Devlet bu hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzelkişilere devredebilir.” Doğal zenginlik ve kaynakların aranması ve işletilmesi, anayasa ile kamu hizmeti olarak üstlenilmiş, kamu hizmetleri alanına alınmıştır. Devletin doğal zenginlik ve kaynakları arama ve işletmeye ilişkin örgütleri vardır, bunun dışında özel girişimciler ruhsat yöntemiyle arama ve işletme kamu hizmetini yerine getirebilmektedir. Anayasa ile devlet tekeline alınarak pi­ yasanın işleyiş kurallarından bütünüy­ le kurtarılmış olan doğal zenginlik ve kaynakların aranması ve işletilmesin­ de özel girişimcilerin ruhsat biçimiyle elde ettikleri imtiyazlar özel girişimci­ ler için önemli zenginlik kaynağıdır.

III. Tabii servetlerin ve kaynakların aranması ve işletilmesi Madde 168 - Tabii servetler ve kaynaklar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete aittir. Devlet bıı hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzelkişilere devredebilir. Hangi tabii servet ve kaynağın arama ve işletmesinin, Devletin gerçek ve tüzelkişilerle ortak olarak veya doğrudan gerçek ve tüzelkişiler eliyle yapılması, kanunun açık iznine bağlıdır. Bu durumda gerçek ve tüzelkişilerin uyması gereken şartlar ve Devletçe yapılacak gözelim, denetim usul ve esasları ve müeyyideler kanunda gösterilir.

Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı devletin doğal zenginlik ve kaynaklara ilişkin ulusal kamu hizmeti örgütlenmesidir. Bunun dışında 1935 yılında tüzelkişilik verilerek yasa ile kurulmuş hizmet yerinden yönetim kuruluşu olan Maden Tetkik Ve Arama Genel Müdürlüğü bulunmaktadır. Devletin tekelinde olan doğal zenginlik ve kaynaklara ilişkin çok sayıda yasa bulunmaktadır. Maden Kanunu, Türk Petrol Kanunu, Jeotermal Kaynaklar Ve Doğal Mineralli Sular Kanunu ve Yeraltı Suları Hakkında Kanun temel düzenlemeleri içerir. 4.6.1985 tarih ve 3213 Maden Kanunu düzenlemiştir. Yasanın 2. maddesine göre maden, yer kabuğunda ve su kaynaklarında doğal olarak bulunan, ekonomik ve ticarî değeri olan her türlü madde madendir. Petrol, doğal gaz, jeotermal ve su kaynakları bu yasanın uygulanmasında maden sayılmamış, ayrı yasalarda düzenlen­ miştir. Yasanın 4. maddesine göre, “Madenler Devletin hüküm ve tasarrufu altında olup, içinde bulundukları arzın mülkiyetine tabi değildir.” Arazi üzerindeki mülkiyet hakkı, orada bulunan madenler üzerinde mülkiyet hakkı vermez.

286 -İDARE HUKUKU

Yasada sayılan alanlarda maden aramak için idareden izin alma zorunluluğu getirilmiştir. Yasada sayılan alanlar dışında maden arama izne tabi değildir. Örneğin, bir kişi orman alanı olmayan, imarlı bulunmayan, bir başka özel mülke yirmi metre yakında bulunmayan kendi arazisinde izin almadan maden arayabilir. Madenlerin çıkarılması ve işletilmesi ise sahibi olan devletin iznine bağlıdır. İdare kişilere arama ruhsatnamesi, buluculuk hakkı ve işletme ruhsatnamesi verir. Çıkarılacak maden­ lerden devlete ve özel idareye pay verilmesi zorunludur. İdarenin de maden arama, çıkartma ve işletmeye yönelik kamu hizmeti örgütlenmeleri vardır. Örneğin idarenin örgütlenmesi olan Türkiye Kömür İşletmeleri’nin yanısıra özel girişime ait olan kö­ mür madeni işletmeleri de bulunmaktadır. 30.5.2013 tarih ve 6491 sayılı Türk Petrol Kanunu’na göre, “Türkiye’deki petrol kaynakları Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır (m.3).” Yasanın uygulan­ masında petrol, ham petrol ve doğal gazı kapsar. Devletin mülkiyet biçimi dışında sahip olduğu ve yönettiği petrolün aranması ve işletilmesi özel kişilere ruhsatla yap­ tırılabilir. Aramalarda petrol bulunursa, arama ve üretim yapılması ile üretilen pet­ rolün satılması için işletme ruhsatı düzenlenir (m.8). Üretilen petrolün sekizde biri Devlet hissesi olarak idareye ödenir 3.6.2007 tarih ve 5686 sayılı Jeotermal Kaynaklar Ve Doğal Mineralli Su­ lar Kanunu’na göre “Jeotermal kaynaklar ve doğal mineralli sular, Devletin hüküm ve tasarrufu altında olup bulundukları arzın mülkiyetine tâbi değildir.” Isı ve içerik özellikleri gösteren su, buhar ve gazlar jeotermal doğal zenginliklerdir. Jeotermal kaynaklar ve doğal mineralli sular genellikle sahibi olan idarece aranıp işletilmemekte, kişilere arama ve işletme ruhsatları verilmektedir. İdare kaynakların kullanıl­ masından elde edilen gelirden yüzde bir oranında pay almaktadır. 16.12.1960 tarih ve 167 sayılı Yeraltı Suları Hakkında Kanun’un 1. maddesine göre, “Yeraltı suları umumi sular meyanında olup Devletin hüküm ve tasarrufu al­ tındadır.” Yeraltı suyu, “yeraltmdaki durgun veya hareket halinde olan bütün sular”ı kapsar (m.3). İdare yeraltı suyu işletme sahaları belirler. Kişiler bu alanlarda idare­ den izin alarak kuyu açabilir. Kişiler kendi arazilerinde idareden izin almaksızın su arayabilir. “İlan edilmiş yeraltı suyu işletme sahaları dışında her arazi sahibi; arazi­ sinde yeraltı suyu aramak, suyu bulduktan sonra, bunun kendi faydalı ihtiyaçlarına yetecek miktarını kullanmak hakkına maliktir (m.5).” İdarenin belirlediği işletme sa­ halarında kuyu açan kimse, bulunan suyun ancak kendi faydalı ihtiyaçlarına yetecek miktarını kullanmaya yetkilidir (m.4). Bu miktarı aşan su kaynağı il özel idarelerince kiraya verilir. Ayrıca idare sulama, kullanma ve işlenerek veya doğal haliyle içme suyu olarak satılmak üzere çıkarılan yeraltı sularını da kiraya verir.

Kamu hizmeti ile ticari hizmet sınırına örnek: Sağlık kamıı hizmeti Hekimin veya sağlık örgütünün üretimini gerçekleştirdiği hizmetin karşıladığı gereksinim olan sağlık, anayasada bir hak olarak düzenlenmiştir. Anayasanın 56. maddesinin I. fıkrasına göre, “herkes sağlıklı yaşama hakkına sahiptir.”

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 287

Maddede sağlık hakkını karşı­ A. Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması layacak hizmetlerin “sağlık kuruluşla­ Madde 56 - Herkes, sağlıklı ve dengeli bir rı” eliyle üretileceği öngörülmektedir. çevrede yaşama hakkına sahiptir. Sağlık kuruluşlarının çalışmasında Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak girişim özgürlüğü sınırlandırılmıştır, ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve “devlet, ... sağlık kuruluşlarını tek vatandaşların ödevidir. elden planlayıp hizmet vermesini dü­ Devlet, herkesin hayatım, beden ve ruh sağlığı zenler.” Devletin yapacağı planlama içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde ve düzenlemenin, girişim ve mübadele gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini özgürlüğüne getireceği sınırlamaların gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek özel girişimi kamu hizmetine dönüş­ elden planlayıp hizmet vermesini düzenler. türecek yoğunlukta olup olmayacağı Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki ayrı bir değerlendirme konusu olmak­ sağlık ve sosyal kuramlarından yararlanarak, la birlikte maddede sağlık hizmeti için onları denetleyerek yerine getirir. devletçe kamu hizmeti örgütlenmesi Sağlık hizmetlerinin yaygın bir şekilde yerine getirilmesi için kanunla genel sağlık sigortası kurulacağı da açıkça öngörülmüştür: “Devlet, bu görevini kamu ve özel ke­ kurulabilir. simlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.” Buna göre, devletin kamu hizmeti örgütlenmesi ile sağlık hizmeti sunacağı düzenlenmiş olduğu gibi özel giri­ şime yönelik olarak da denetlemeyi aşan bir ilişkiyi gerektirecek olan yararlanma öngörülmüştür. Bu durumda sağlık gereksinimi karşılamak üzere örgütlenmiş olan idarelerde ve devletin görevini yerine getirmek üzere yararlanmakta olduğu özel sağlık giri­ şimlerinde üretilen sağlık hizmetlerinden yararlanmak bir haktan yararlanmaktır. Kurumsal ve kişisel özel girişim olarak sunulan sağlık hizmetlerinden yararlanma ilişkisi ise devletçe planlanmasının, hizmetin düzenlenmesinin ve denetlenmesinin yoğunluğuna göre yalın bir sözleşme kurma ehliyeti ve özgürlüğünden çok bir hak­ kın kullanımıdır. Kamu hizmeti olarak yararlanılan sağlık hizmeti ile kullanıcı ilişkisinin, söz­ leşme hukuki biçimi ile karşılanması olanaklı değildir. Kullanıcı hakkını isterken hizmet sunucusu ise kamu yükümlülüğünü yerine getirmektedir. Kamu sağlık örgüt­ lenmesinde bu durum belirgindir. Bireysel ve kurumsal özel girişimcilerce sunulan sağlık hizmetinden yarar­ lanma ancak mali yönü sözleşme biçimi kazanabilecek olan hak ilişkisidir. Kişinin vücut bütünlüğü ve sağlığı sözleşme konusu yapılamaz, sağlık girişimcisi de sağlık hizmetinin hukuk veya meslek kurallarına dönüşmüş veya tıp biliminin gerekleri olarak kendini dayatan konularını sözleşme konusu yapamaz. Nitekim sağlık hiz­ metlerinin sunumu ve hekimlik mesleğinin icrası devlet ve meslek odaları tarafından ayrıntılı emredici kurallara bağlandığı gibi hastaların hizmetten yararlanmadaki se­ çim olanakları da mevzuatta bir hak olarak tanınmaktadır.

288 • İDARE HUKUKU

Anayasanın “Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti” başlıklı 48. maddesine göre “Herkes, ... sözleşme hürriyetine sahiptir.” Sözleşme özgürlüğü içeriksizdir, soyut bir yapabilme gücü, ehliyettir. Somut emeğe değil, soyut emek gücüne; kullanım değerine değil değişim değerine benzer. Sözleşme özgürlüğü, kapitalist toplumsal formasyonda hakların soyut olanağıdır. Tüm haklar sözleşme kurma özgürlüğüne indirgenebilir. Bu genel ilke, bozulmalara/ayrıklara uğrar, devletin kamu hizmeti örgütlemesi bu ayrıklardan/bozulmalardandır. Devletin sağlık hizmetini, piyasanın işleyiş kurallarından belli oranda bağışık kılarak üstlenmiş olduğu durumlarda ya­ rarlanma sözleşme biçimini alamaz. Bir temel hakkı karşılamak üzere vergilerle, kamu gücü ve yükümlülükleriyle örgütlenmiş idare, sözleşme kurma özgürlüğünün taşıyıcısı olmadığı gibi hizmetten yararlanmak isteyen kişi de soyut bir sözleşme kurma özgürlüğünün kullanıcısı değil sağlık hakkından, yani bir kullanım değerin­ den, yararlanmak isteyen kişidir. Devletin üstlenmiş olduğu ve doğrudan doğruya üreterek sunduğu sağlık hizmetinden yararlanma sözleşme biçimi alamaz, öyleymiş gibi göründüğü, bu biçim verilmeye çalışıldığı durumlarda da sözleşme tüm ilişkiyi kavrayamaz. Bir hakkın kullanım istemi sözleşme için icap veya icaba davet değil­ dir. Devletin (idarenin) piyasanın işleyiş kurallarından belli oranda bağışık kılarak (-ki sağlık alanında piyasanın temel işleyiş ilkelerinin devredışı bırakılma derecesi son derece yüksektir. Genel sağlık sigortası, kamu gelirlerinden karşılanma dere­ cesi, sosyalleştirme, hekimlerin çalışma hakkına ilişkin sınırlamalar, özel girişime getirilmiş olan izin sınırlamaları vb. ilk akla gelenlerdir.) üstlenmiş olduğu hizmetin üretimini, doğrudan doğruya kendi personel, araç gereç ve örgütüyle gerçekleştirme­ diği piyasa ile ilişkiye geçerek hizmetin tamamını veya temel parçalarını özel giri­ şimciye yaptırdığı durumlarda aıtıdeğerin veya bunun ikincil bölüşümünün önemli bir bölümü özel girişimciye aktarılmakta olsa da kullanıcı ile hizmet sunan arasın­ daki ilişkinin niteliği ve hukuki biçimi değişmemektedir. Kamu sağlık hizmetinden yararlanmak isteyen kişi bu isteğini bildirmekte ve idare de doğrudan veya aracıyla hizmet sunmaktadır. Sağlık hakkının Anayasadaki düzenlemesi, kamu ve özel kesimlerdeki sağlık kuruluşlarını kabul etmekte, devlete sağlık hakkını doğrudan kamu kuruluşlarında üreterek ve özel girişimlerden yararlanarak gerçekleştirme görevi vermektedir. Sağ­ lık hakkının karşılanması için devletin kurduğu örgütlenme genel idare (bakanlık) içinde veya ayrı kamu tüzelkişilikleri biçiminde ortaya çıkmaktadır. Sağlık kamu hizmetinin idari örgütlenmesinin içinde meslek mensuplarının idari örgütlenmesi de bulunmaktadır. Anayasa belli bir mesleğe mensup olanlar için bir örgütlenme öngör­ müştür. Sağlık kamu hizmetinin üretiminde hekimlik mesleğini yürütecekler için bu idari örgütlenme Tabip Odaları ve üst örgütü olan Türk Tabipleri Birliği’dir. Tabip Odaları ve Birlik Anayasanın 135. maddesinde düzenlenmiş olan “kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlaıT’ndandır. 1928 yılında kurulan 1953 yılında yeniden düzenlenen Tabip Odaları ve Birlik, 1982 Anayasasının 135.maddesine uygun ola­ rak hekimlik mesleğinin “genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak”, “meslek disiplinini ve ahlakını korumak” (Any. m. 135/1) amacıyla varlığını sürdür­ mektedir.

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 289

Devletin doğrudan kamu kuruluşlarında veya özel girişimlerden yararlanarak gerçekleştirmekle görevli olduğu sağlık hakkının temel sunucusu ve işgücü olan he­ kimlerin, mesleklerini mesleki disiplin ve deontoloji kurallarına uygun gerçekleştir­ melerini ve onların mesleki çıkarlarını korumak üzere devlet tüzelkişiliği dışında bir idari örgütlenme olarak Tabip Odaları ve Birlik kurulmuştur. Sağlık kamu hizmeti­ nin anayasal düzenlenmesinde kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu hizmetinin işgücünün mesleki örgütlenmesi olarak yer almaktadır. Sağlık hakkının Anayasadaki düzenlemesi, kamu ve özel kesimlerdeki sağlık kuruluşlarını kabul etmekte, devlete sağlık hakkını doğrudan kamu kuruluşlarında üreterek ve özel girişimlerden yararlanarak gerçekleştirme görevi vermekte, hekim­ lerin mesleki örgütlenmesi için de devlet tüzelkişiliği dışında ayrı bir idari örgütlen­ me oluşturmaktadır. Özel sağlık girişimleri, devletçe düzenlenme biçimi nedeniyle kamu hizmetine dönüşme eğilimi olan hizmet niteliği taşımaktadır.

Düzen sağlayıcı kamu hizmeti: Kolluk İdare, düzen sağlayıcı hizmetler de üretir. Güvenlik, sağlık, dirlik ve esenliğin oluşturduğu kabul edilen kamu düzenini koruyucu ve sağlayıcı hizmetlere idare hu­ kukunda kolluk adı verilir. İdarenin kamu düzenim koruyucu ve sağlayıcı hizmetler üretmesi kolluk etkinliğidir. Devletin düzen sağlama hizmetleri, kolluk olarak adlan­ dırılır. Kolluk, kamu hizmetinden ayrı bir idari işlev değildir; idarenin işlevini oluş­ turan kamu hizmetinin bir türüdür. Kolluk, konusu kamu düzeninin sağlanması olan kamu hizmetidir; yararlandırıcı olmaktan çok bastırıcı nitelikte olan düzen sağlayıcı hizmetlerden oluşur. Kolluk, yararlandırıcı edimlerde bulunma değil düzene koyma etkinliğidir. Yararlandırıcı edimlerden oluşan kamu hizmetleri ile kayıtlayıcı ve bastırıcı edimlerden oluşan kamu hizmetleri arasında ayrım yapılabilirse de bunların tümü idarenin kamu hizmetidir; kolluk hizmetlerine özgü olanlarla birlikte idari rejimin temel ilkeleriyle düzenlenir. Devlet üretim ilişkilerinin korunması ve sürdürülebilmesi için yapması gere­ kenleri, üretim ve değişim ilişkilerinde hizmetler üstlenerek ve devlet şiddetiyle bir düzen yaratarak yerine getirir. Devletin şiddet rolü ile devletin yararlandırıcı rolü arasındaki ilişki ve oluşan bileşim, ikisi arasındaki dengeyle belirlenir. Yararlandırıcı hizmetler azaldığı oranda bastırıcı etkinlikler artar. Devletin, doğrudan üretebildiği ya da denetleyebildiği ideolojik araçlar, yararlandırıcı hizmetler ile bastırıcı hizmet­ ler arasında geçici dengeler sağlayabilir, bunlar toplumsal yaşamın bireylerce algıla­ nışlarını belirleyerek huzur üretebilir. Kamu düzeni, bireylerin birikimli ve kolektif etkinliğinin ürünü olsa da tek tek bireylerin bilinç ve eyleminden bağımsız varolan toplumsal düzen içinde, devlet örgütünce bu toplumsal düzenin belirlenim ve sınırlarında oluşturulan, korunan ve dayatılan kurallı durumu anlatır. Kamu düzeni, yapısal durum üzerinde devletin iradi

290 • İDARE HUKUKU

müdahalesidir. Tarihsel olarak birikimli oluşan ve sürekli kolektif devinimle belir­ lenmekte olan toplumsal düzen içinde devletin istençli belirlemesidir. Devlet örgütünce belirlenen, dayatılan ve korunan kurallı durum, birikimli toplumsal gelişimin ortak değerlerinin, egemen üretim ilişkilerinin temel gerekleri­ nin ve devlet aygıtının kendisini korunmasıyla oluşur. Kamu düzeni, toplumun ortak değerleriyle belirlenen güvenlik, dirlik ve sağlığı değil, üretim ilişkilerinin gerekle­ riyle belirlenmiş güvenlik, dirlik ve sağlığı korur. Toplumsal varoluşa kurallı duruma doğru düzen vermek, toplumu düzgülemek için insan davranışlarına şiddet ya da şiddet tehdidinin uygulanması gerekir. Şiddetin uygulanması gibi uygulanması gereken durumlarda uygulanmaması da bir düzen sağlama, diizgüleme yöntemidir. Kamu düzeninde, düzen verenler ile düzgiilenenler vardır. Devlet, silahlı insanların ve silahlı toplulukların silahsızlandırmasıyla ve onla­ rın gücünü aşan bir silahlı örgütlenmeyle var olur. Devlet ülke üzerinde örgütlenmiş şiddet tekeline sahiptir. Devletin toplum üzerindeki şiddet tekeli, devletin örgütsel işbölümüyle kurulur. Kamu düzenini koruyan örgüt ile ülkeyi ve egemenliğini ko­ ruyan örgüt ayrılmıştır. Ordu silahlarının niteliği ve örgütünün genişliği ile devletin diğer şiddet aygıtlarını ve tüm toplumsal kesimleri aşan sonal şiddet uygulayıcısıdır. Kolluk, bireylerin birikimli ve kolektif etkinliğinin ürünü olsa da tek tek bi­ reylerin bilinç ve eyleminden bağımsız varolan toplumsal düzen içinde, bunun be­ lirleme ve sınırlarında devletin örgütünce belirlenen, korunan ve dayatılan kurallı durumu, kamu düzenini, sağlamak için idarenin temel hak ve özgürlükleri sınırlayan veya temel hak ve özgürlüklere değgin faaliyetlerde bulunmasıdır. Kolluk, kişi öz­ gürlükleri ile ilgili ve onunla gerilim içindedir. Kolluk, kamu düzenini sağlamak için idarenin kişiler üzerinde zor veya zorlama kullandığı etkinlikleridir.

A.

KAMU HİZMETİNİN ÜRETİLMESİNDE EMANET YÖNTEMİ VE PİYASA İLE İLİŞKİYE GEÇME YÖNTEMLERİ

Kamu hizmeti devlet tarafından, piyasanın işleyiş ilkelerinden/kurallarından belli oranda bağışık kılınarak üstlenilmiş olan, toplumsal ihtiyaçları karşılayacak mal ve hizmet üretimidir. Toplumsal ihtiyaçları karşılayacak kimi mal ve hizmet üretme faaliyetlerini belirli oranlarda piyasa dışına aktararak üstlenmesi devletin kamu hiz­ meti olarak üstlendiği alanda bizzat faaliyette bulunduğunu göstermez. Devlet kamu hizmeti olarak üstlendiği her alanda toplumsal ihtiyacı karşılayacak hizmeti kendisi üretmez. Kamu hizmeti alanlarında siyasal örgütün faaliyet göstermesi asildir; zira bu alanlar piyasanın işleyiş kurallarından bağışık kılınmış nitelikleriyle ayrıcalık veya sınırlanma alanlarıdır. Genel olarak kamu hukuku, özel olarak da idare hukuku özü itibariyle siyasal örgütlenmenin ayrıcalıklarının hukukudur. Piyasa aktörlerin-

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 291

den herhangi birinin sözkonusu ayrıcalıklara sahip olarak faaliyet göstermesi üre­ tim ilişkileri alanının işleyiş kurallarına aykırıdır. Bu durumlarda faaliyetin herkesin örgütü olan devlete bırakılması gerekir. (Neo-klasik iktisadın bazı malları kamusal mallar olarak tanımlayıp üretimini devlete bırakması da bu anlayışa dayanır. Piyasa aktörlerinden herhangi biri tarafından üstlenilmesi durumunda piyasanın işleyişini bozacak faaliyetler devlete bırakılır.) Doğal ya da siyasal tekellerin bulunduğu alan­ larda kural devletin faaliyet göstermesidir. Siyasal güç kullanılmasıyla elde edilebilecek piyasa kurallarından kurtulma ayrıcalıkları yine ancak siyasal örgüt tarafından kullanılmalıdır. Faaliyetlerini kişi­ lerden zorla alman paralarla finanse etme yani vergi toplama; sözleşme özgürlüğü ve bunun sonuçlarından bağışık olarak işgücü kullanma, kamu görevlisi çalıştırma; sa­ tış bedelini piyasanın değerleme kurallarından bağışık olarak belirleme; tekelci du­ rumlardan yararlanma; alım satım ilişkilerinde kimi zaman sözleşme özgürlüğü ku­ rallarından bağışık olma; olağanüstü durumlarda olağanüstü yetkilerden yararlanma ve bütün bunların yamsıra, idare hukukunun uygulandığı ülkelerde, faaliyetlerinin büyük bir kısmında sivil toplumun tabi olduğu hukuktan ve yargı düzeninden fark­ lı bir hukuka ve yargı düzenine tabi olma. Bunlar, kural olarak piyasa aktörlerinin kullanabileceği ayrıcalıklar değildir. Ancak, pek çok durumda devlet kamu hizmeti olarak üstlendiği alanda faaliyeti gerçekleştirmeyi piyasa aktörlerine bırakır. Devlet bir alanı kamu hizmeti olarak üstlenmekte fakat o alanda toplumsal ihtiyacı karşıla­ yacak üretimi yapmayı piyasa aktörlerinden birine (özel kişiye) bırakmaktadır. Faa­ liyetin kamu hizmeti niteliği kazanmasından kaynaklanan piyasa kurallarından ba­ ğışık olma ayrıcalıklarından yine piyasa aktörlerinden biri yararlanmaktadır. Sözko­ nusu durumun, en önemli ve yaygın hukuki usullerinden birinin dilimizde “imtiyaz” olarak adlandırılması kavramla terim uyumunun iyi bir örneğini oluşturmaktadır. Seçiş ilkesi Kamu hizmeti, bir mal ve hizmet üretimidir. İdare hukukunda hizmetin yü­ rütülmesi, gördürülmesi vb. terimler kullanılsa da sözkonusu olan üretimdir. Kamu hizmeti alanında devletin piyasanın işleyiş kurallarından belli oranda bağışık kılarak üstlendiği mal ve hizmetin üretimi yapılır. Kamu hizmeti alalımda gerçekleştirilecek üretimin bu alanı kuran devlet tara­ fından yapılması gerektiği düşünülebilir çünkü kamu hizmeti alanı, yükümlülüklerin yamsıra olağan piyasa aktörlerinin sahip olmayacakları bir ayrıcalıklar alanıdır, ço­ ğunlukla güvenceli kar sözkonusuduı*. Kamu hizmeti alanında mal ve hizmet üretimi üstlenen özel girişimci, kamu hizmeti alanıyla hangi hukuksal yöntemle bağlantı kurmuş olursa olsun genellikle büyük kar sağlamaktadır. Kamu hizmeti alanında üretim imtiyazı elde etmiş olmak diğer piyasa aktörleri ile arasında eşitsizlik yaratır. Bu nedenle kamu hizmeti alanındaki üretimi devletin yapınası gerektiği düşünülebi­ lir ancak piyasa aktörleri, yüksek karlar karşısında devletin hakemliğinden rahatlıkla vazgeçerler, imtiyazları almak için eşit ve açık yarışma sağlanmasını yeterli görürler.

292 • İDARE HUKUKU

Kamu hizmeti alanı kapitalistler için yeni ve güvenceli karlılık alanlarıdır. Bu durumu, kapitalizmin gelişiminde, kapitalist olmayan toplumsal yapıları ve coğraf­ yaları ele geçirmesini anlatan ilkel birikim kavramı ile açıklamaya çalışan yaklaşım­ lar vardır. Kamu hizmeti alanı, piyasanın işleyiş kurallarından siyasi alanın örgütün­ ce belli oranda bağışık kılınmış mal ve hizmet üretim alanları olduğuna göre ilkel birikim akla gelebilir. Ancak, kamu hizmeti alanı kapitalist toplumsal formasyon içindedir. Kapitalizmin kurallarından tam olarak bağışık olmadığı gibi, bağışıklık durumu da kapitalizm öncesi veya sonrası kapitalist olmayan bir toplumsal formas­ yona da bağlı değildir. Yani, kapitalistlerin kamu hizmeti alanına girmesi, kullan­ dıkları yöntemler, iştihları, rüşvet gibi illegal araçlara başvurmaktan çekinmemeleri, işgücü istihdamında son derece acımasız olmaları gibi nedenlerle bir yağmayı çağ­ rıştırsa da ilk birikim (ilkel) birikim durumuna benzememektedir. Ayrıca, ilk (ilkel) birikim döneminde kapitalizm ile kapitalizm öncesi toplumsal formasyonlar arasın­ da yaşanan çelişkinin yerini günümüzde kapitalizm ile kapitalizmötesi arasındaki çelişki almıştır. Kamu hizmeti alanında yapılacak üretimde, emanet yönteminin kural olduğu mantıksal olarak ortaya konulsa bile tarihsel/toplumsal belirlenimler, kamu hizmeti alanındaki üretimin özel girişimciler tarafından gerçekleştirilmesini kural haline ge­ tirmektedir. Hukuk bir tercih dayatmaz. Dayatılan tek şey kurallar hiyerarşisini bozma­ maktır. Kamu kesimi otarşik bir yapı değildir; tüm ihtiyaçlarını kendi kaynaklarıyla, kendi içinde üreterek karşılaması olanaklı değildir. Sorun, hangi ilkenin egemen ola­ cağıdır. İlke olarak kamusal kaynaklara ağırlık verilerek kamu üretimi mi yapılmalı­ dır, yoksa hizmetin yerine getirilebilmesi için gerekli olan mal ve hizmetler özel ke­ simden mi karşılanmalıdır? Cumhuriyetin kuruluş yıllarının milli iktisat anlayışıyla başlayıp savaş sonrasının ithal ikamcciliği ile yerleşen modelde vurgu, birincisinden yana idi; ancak çoktan beri İkincisiyle yer değiştirmiş; kamu kesimine hakim olan paradigma değişmiştir. İlginç bir biçimde, kamu kesimi çalışanları ve özellikle yö­ neticileri kamu örgütünce yapılacak her türlü üretimin, doğası gereği, özel girişimde gerçekleştirilen üretime göre niteliği gereği ve kaçınılmaz olarak verimsiz, kalitesiz ve masraflı olduğuna inanmıştır. Verimsizlik kaçınılmaz olduğuna göre, tek yapı­ lacak kamunun olabildiğince tasfiye edilmesidir. İnançları destekleyen sağ ve yeni sağ iktisat, işletme ve yönetimbilimi kuramları da yaygındır. Kamu kesiminin, kamu hizmetlerinin yürütülmesinde özel kesimle gerçekleştirdiği her alım satım ilişkisinin zorunlu olarak bir seçiş süreci olması; kamu yöneticilerini, kamu kaynaklarına ulaş­ mak için hevesli olan özel girişimin her türlü yönlendirmesine açık hale getirmekte­ dir. Belki de kamu yöneticilerinin neo-liberal tezlere bu denli yatkın olmasının ne­ deni, sözkonusu açıklığın neredeyse sınırsız şekilde gerçekleşmesidir. Bu durumda neden emanet, yani doğrudan kamusal yöntem değil de özel girişimciden yararlanma yolunun seçildiğinin yanıtı, geçerli olan iktisadi sistemin adında gizli olduğu gibi; liberal kuramdaki, kamu girişimlerinin doğası gereği verimsiz, özel girişimlerin ise doğası gereği verimli olduğu varsayımının, çelişik biçimde kamu görevlilerinde ve aydınlarda geçerli paradigma gelmesinde de aranabilir. Özel girişimciler, kamu hiz­

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 293

meti alanındaki mal ve hizmet üretimini kendilerinden (piyasadan) çalınmış alanlar olarak görürler. Bunlar yeniden kendilerine dönmesi gereken kârlılık alanlarıdır. Bu nedenle kamu hizmeti alanları mümkün olduğunca piyasaya açılmaktadır. Kamu hizmeti alanında bir üretim yapılmaktadır. Üretimde zenginlik (değer) yaratılır. Kamu hizmeti üretimi idarenin örgütü, personeli, araç gereci ve malvar­ lığı ile yapıldığı oranda kullanım değeri önplanda olur. Yaratılan bu değer, emanet yönteminde yine kamu hizmeti alanı içinde kalır. Kamu hizmeti alanındaki üretimi özel girişimci yaparsa elbette, kâr etmek için yapar. Üretilen mal ve hizmetin kul­ lanım değeri girişimcinin değişim değeri üretebilmesinin aracıdır, ikinci plandadır. Kamu hizmeti alanında yaratılan değeri (zenginliği özel girişimci kâr olarak alır ve malvarlığına dahil ederek piyasa alanına taşır. Bu noktadan sonra, kamu hizmeti ala­ nında gerçekleşen zenginlik özel girişimcinin karı olarak piyasaya taşındıktan sonra, kamunun bunun üzerinde söz söyleme iktidarı kalmaz. Özel girişimciler için kamu hizmeti alanındaki imtiyazlardan elde ettikleri kârlar, piyasadaki diğer yatırımları için önemli kaynaklardır. Türkiye’de büyük girişimcilerin geçmişinde genellikle devlet ihaleleri ile zenginleşme vardır. “Çalma, çırpma, hortumlama vb.” durum­ lar değerlendirme dışı bırakılmıştır. Bu tür bozucu etkenler olmasa bile, tamamen yasal yöntemlerle zenginlik aktarımı gerçekleşir. İşin niteliği bunu gerektirir. Özel girişimci hakkı olan kârı, malvarlığına geçirdiğinde, yani kamu hizmeti alanı dışına taşıdığında, açıktır ki kamu hizmeti alanı fakirleşecektir. Kullanıcılar (halk), hizme­ tin bedelini ödeyecek, hizmeti alacak ancak kumlan iktisadi ilişkinin yaratabileceği zenginlik kamu hizmeti alanına kalmayacak, vatandaşlar bunların biriktirilmesi ile elde edebilecekleri, kamu hizmetlerinin genişletilmesi, derinleştirilmesi, yoğunlaştı­ rılması, çapraz-desteklerle ücretsizleştirilmesi gibi olanakları yitireceklerdir. Kamu hizmeti alanında yapılacak mal ve hizmet üretimini piyasaya yaptırmak konusundaki kararımızı, gelir dağılımına ve toplumsal sınıflar arasındaki ilişkilere yönelik anlayışımız belirleyecektir. Gerçekleştirmek ve sonuçları bakımından İkin­ cisi önemli bir rahatlık sağlasa da her iki tercih de sistem dışı değildir. Seçiş ilkesi konusunda kanunlarda genellikle bir belirleme bulunmamaktadır. 1. B irin c i T ip : E m a n e t

Piyasanın işleyiş kurallarından belli oranda bağışık kılınarak üstlenilmiş olan mal ve hizmet üretiminin, devlet (idare) tarafından kendi örgütü, personeli, araçları ve finansmanı ile üretilmesi durumu idare hukukunda emanet yöntemi olarak ad­ landırılır. Terimde, birisine bırakma anlamı bulunmakta ve terim ilk elde devletin kamu hizmetlerini birisine bıraktığı çağrışımı yapmaktadır. Emin devlettir. Devle­ tin kendisine emanet edilmiştir. Günümüzde teknik anlamıyla kamu hizmetlerinin devlet tarafından üretilmesini anlatır. Tipik görünümü bakanlık örgütlenmesidir. Her bakanlık bir veya birkaç kamu hizmetine denk düşer. Kamu hizmeti alanındaki tüm üretimin devlet (idare) tarafından örgütlenmesi, idarenin sahibi olduğu üretim araç­ ları ve idarenin satın alacağı emek gücü ile gerçekleştirilmesi ve kamuya sunulması olanaklıdır.

294 «İDARE HUKUKU

Emanet, devlet örgütlenmesinin kendisini, klasik biçimini, çekirdeğini ifade eder. Devlet örgütlenmesinin temelini oluşturan, örgütlü zor kullanma tekeline, ulu­ sal güvenliğe ve adalet sağlamaya yönelik hizmetler, kural olarak bu temel örgütlen­ me çekirdeğinde yer alır. Kamu hizmetleri, bakanlıklar biçiminde örgütlenir. Kamu hizmetinin örgütlenmesi, bakandan başlayarak, genel müdürlükler, müdürlükler, da­ ireler vs. şeklinde en alt birimlere kadar inen bakanlık teşkilatı şeklinde somutlaşır. Bakanlıkların klasik yapısına ek olarak, bakanlıklara bağlanarak teşkilatına dahil edilmiş kamu tüzelkişiliğine sahip olmayan kamu hizmeti birimleri de bulunmakta­ dır. Yeni ihtiyaçlar doğrultusunda bakanlıklar yaratılabileceği gibi devletin üstlendi­ ği alanları terk etmesi üzerine bunlar kaldırılabilir de. Emanet yöntemi genel yöntemdir ve tüm kamu hizmetlerine uygulanabilir. Emanet yöntemiyle üretilmesi bakımından kamu hizmetleri arasında ayrım yapıla­ maz. Gerek klasik (idari) hizmetler ve gerekse iktisadi hizmetler emanet yöntemiyle üretilebilir. Ancak hizmetin karşıladığı toplumsal ihtiyacın özelliklerinden kaynakla­ nan örgütlenme farklılıkları, özellik gösteren hizmetler için tanınabilecek istisna ve muafiyetler, özgü işleyiş biçimleri de olabilir. Sınai veya ticari kamu hizmetlerinin çoğu şirket şeklinde öıgütlenmektcdir. Devletin kolluk yetkileri içinde yer alan de­ netleme ve düzenleme faaliyetlerini yerine getirmek için de klasik idari örgütlenme dışında yer alan bağımsız idari kurumlar oluşturulmaktadır. Kamu hizmetlerinin üretilme yöntemlerini piyasa ilişkisi bağlamında anlattı­ ğımızdan buradaki “devlet”, genel idareyi anlatmaz, tüm idari örgütlenmeyi anlatır. Genel idare (devlet tüzelkişiliği) dışındaki kamu idareleri, kamu kurumlan ve devle­ tin denetiminde olan özel girişim görünümlü idareler de üstlendikleri kamu hizmet­ lerini ilke olarak emanet yöntemiyle üretirler. Emanet yönteminin yaratabileceği katılığı esnetmek için geliştirilen yöntem­ ler vardır. Emanet için hizmetlerin devlet tarafından bizzat yerine getirmesi dediği­ mizde “devlet” sadece merkezi idare olarak anlamamamız gerekir. Çünkü karşıtlık kurduğumuz şey piyasa aktörleridir. Piyasa girişimcileri ile devlet karşıtlığında dev­ leti tüm idare örgütlenme olarak düşünmeliyiz. Kamu kurumlan, yani bazı hizmet­ lere devletten ayrı tüzelkişilik kazandırılması da bir emanet biçimidir. (Fransız idare hukukunda, tüzelkişilik kazandırılmış kamu hizmetleri emanet sayılmamaktadır.) Döner sermaye uygulaması, katma bütçe uygulaması bu niteliktedir.

2. İkinci Tip: İmtiyaz yöntemi Devletin, piyasa ilişkilerinin kimi kurallarından bağışık kılarak üstlendiği alanlarda, toplumsal ihtiyaçları karşılayacak mal ve hizmet üretimini kendisinin yap­ ması (emanet yöntemi) kuraldır ancak kamu hizmeti alanında üretim yapma yetkisi, devlet tarafından çeşitli hukuksal biçimlerle özel girişimcilere de bırakılabilir. İmtiyaz, kamu hizmeti alanındaki bir mal ve hizmet üretiminin bütünüyle özel girişimciye yaptırılmasıdır. Piyasanın işleyiş kurallarından bağışık kılınmış olma ayrıcalığı bir özel girişimciye verilmekte olduğundan yöntem, imtiyaz olarak adlan-

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 295

dirilir. İmtiyaz yönteminde idarenin özel girişimcilerle kurduğu iktisadi ilişki çeşitli hukuksal biçimler alabilir. Kamu hizmetinin üretileceği yapılarının kurdurulması, kurulan tesislerin iş­ letilmesi ya da her ikisi birlikte özel girişimcilere bırakılabilir. İlke olarak özel giri­ şimci mal veya hizmet üretimi için gerekli tesis ve örgütlenmeyi kurar ve işletmeye geçer. İmtiyaz, kamu hizmeti alanındaki bir mal ve hizmet üretiminin bütünüyle özel girişimciye yaptırılmasıdır. Piyasanın işleyiş kurallarından bağışık kılınmış olma ayrıcalığı bir özel girişimciye verilmekte olduğundan yöntem imtiyaz olarak adlan­ dırılır. İmtiyaz yönteminde idarenin özel girişimcilerle kurduğu iktisadi ilişkinin hu­ kuksal biçimi farklı farklı ortaya çıkabilir. İdarenin bir özel girişimciye kamu hizmeti imtiyazı vermesinde tek yanlı hu­ kuksal biçimler ya da sözleşmeci biçimler kullanılabilir. 1. İmtiyazda tek yanlı hukuksal biçim, ruhsat (lisans, izin) olarak adlandırılır. 2. İmtiyazın sözleşme ile tanınması durumda, a.

Genel biçim imtiyaz sözleşmesidir.

b.

Kamu hizmeti tesisini kurma, işletme, risk ve karın dağıtımı öğelerinin farklılaştırılmasıyla yeni idari sözleşme biçimleri ortaya çıkabilir.

Kamu hizmetleri alanında imtiyaz elde edecek özel girişimcilerden söz edil­ diğinde tek bir şirket akla gelmemelidir. Tek bir şirketin imtiyaz aldığı durumlar en­ derdir. Genellikle birkaç şirketin bir araya geldiği ortaklıklar kamu hizmeti imtiyazı alırlar. İmtiyazı tek bir şirketin aldığı durumlarda da üretim yapısının kurulabilmesi ya da işletme örgütlenmesinin yapılabilmesi için büyük miktarda sermaye gerekir ve bu sermaye yerel ya da uluslararası finansal kuruluşlardan sağlanır. İmtiyazcı şir­ ketler, mali sermaye gruplarıyla birlikte hareket ederler. İmtiyazcınm kamu hizmeti alanında elde etmeye çalışacağı karın içinde bu işe para yatıracak finansal kuruluşla­ rın karı da bulunmak zorundadır. Bir kamu hizmetinin özel girişimciye ürettirilmesi, bütçe üzerinden bir yükü kaldırıyor gibi görünse de genellikle dış borçlanma sonucu doğurmaktadır.

İdarenin Tek Yanlı İşlemiyle Ortaya Çıkan Biçim: Ruhsat (lisans, izin) Ruhsat (izin, lisans), kolluk (kamu düzenini koruma) hizmetinde kullanılan hak ve özgürlüklerin düzenlenmesi yöntemdir. Ruhsat konusu olan etkinlikler kamu hizmetleri değil, mübadele ilişkileri alanın özel girişimleridir. Piyasa ilişkileri ala­ nındaki bir girişim yasaca, idareden izin alma koşuluna bağlanmıştır. Ruhsat (izin, lisans) kamu düzenini korumak için bir özel girişimin idareden alınacak izne bağ­ lanması yöntemi olduğundan ilke olarak kamu hizmetinin özel kesime gördürülme­ si yöntemi olarak kullanılamaz. Ruhsattaki tek yanlılık, yaptırma şeklinde ortaya çıkmaz, yapılmasına izin verme şeklinde görülür. Özel girişimcinin istemi yoldcen idarenin ondan işin yapılmasını istemesi ancak olağanüstü durumlarda olabilir.

296 • İDARE HUKUKU

Doğal zenginlik ve kaynakların işletilmesi anayasa tarafından devlet tekeline alınmış ancak bunların özel girişimcilere işlettirilebileceği de öngörülmüştür. Doğal zenginlik ve kaynakların özel girişimciler tarafından aranması ve işletilmesi işi tek yanlı hukuksal biçim olan ruhsat ile gerçekleştinlmektedir. Maden Kanunu, Türk Petrol Kanunu, Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanunu ile Yeraltı Suları Hakkında Kanunu’nda ruhsat yöntemi düzenlenmektedir. 14.3.2013 tarih ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı ve satışına ilişkin kamu hizmetlerinin özel girişimcilere yaptırılma­ sı piyasa ilişkilerine benzetilerek düzenlenmiştir. Benzetme çabasının içinde söz­ leşme ve girişim özgürlüğünün bulunduğu piyasa ilişkileri alanındaki etkinliklere kamu düzenini korumak için uygulanan izin (ruhsat, lisans) kurumu kullanımı da bulunmaktadır. Elektrik Piyasası Kanunu’na dayanılarak Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği (RG, 2.11.2013, 28809)çıkartılmış ve piyasaya benzetilmiş kamu hiz­ meti alanında lisans (ruhsat, izinler) düzenlenmiştir. Yönetmelikte “Lisans: Piyasa­ da faaliyet göstermek isteyen tüzel kişiye Kurumca verilen izin belgesini” biçiminde düzenlenmiştir. Yönetmeliğin 5. maddesine göre, “Piyasada faaliyet göstermek iste­ yen tüzel kişi, faaliyetine başlamadan önce; bu Yönetmelik kapsamındaki istisnalar hariç, her faaliyet için ve söz konusu faaliyetlerin birden fazla tesiste yürütülecek olması hâlinde, her tesis için ayrı lisans almak zorundadır.” Ruhsat, kamu hizmetlerinin yerine getirilmesinin özel girişime bırakılması yöntemi olarak kullanıldığında çelişkiden kurtulmak için “kolluk yetkisinden kay­ naklanan ruhsat” ve “kamu hizmetinin özel kesime gördürülmesinde kullanılan ruh­ sat” ayrımına gidilmekte ve İkincisine genellikle bir sözleşme ya da şartname de eşlik etmektedir. Ruhsatlar, süreli ya da süresiz verilebilir; kamu hizmetlerinin örgütlenme bi­ çimindeki değişiklik doğrultusunda, hukuk güvenliği ve öngörülebilirliği koruyarak sona erdirilebilir. Özel girişimciden idareye geçecek değerler için ödeme yapılması gerekirse de siyasal alanın parçası olan geleceğin tazmin edilmesi gerekmez.

Sözleşmeyle Ortaya Çıkan Biçim: İmtiyaz Sözleşmesi ve Kamu Hizmeti Gör­ dürme Sözleşmeleri Hizmetin işleyişi için gerekli tesisi kurmak da bunu işletmek de kamu hizme­ tinin yerine getirilmesidir. Köken olarak, bayındırlık işleri imtiyazı işletmeyi kap­ sayan kamu hizmeti imtiyazını önceler. Fransa’da kanal ve baraj inşası ve bataklık­ ların kurutulması işlerinin özel kişilere yaptırılması bayındırlık imtiyazı biçimiyle gerçekleştirilmişti. 19. yüzyılın ortalarından başlayarak bu yöntem, demiryolları, su, gaz ve elektrik dağıtımı gibi konularda yapım işlerine ek olarak hizmetin de özel kişilere yaptırılmasını kapsamaya başlamış ve kamu hizmeti imtiyazı yöntemi ortaya çıkmıştır. Kamu hizmeti tesislerinin yapımı işi uzun süreli ve kamu ayrıcalıkları içe­ ren bir iş olduğundan bayındırlık hizmeti imtiyazı (concession de travaux pııb/ic)

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 297

oluşturur, yalın inşaatçılık, müteahhitlik işlerinden farklıdır. Bununla birlikte Türk hukukunda kamu hizmeti tesislerinin kurdurulmasında özel kişiden yararlanılması imtiyaz kapsamında değerlendirilmemekte; bunlar Devlet İhale Kanunu kapsamın­ da yapıldığından, kamu hizmetinin yerine getirilebilmesi için gerekli olan tesislerin kurulması, bir istisna akdi, bir taahhüt işi olarak nitelenmektedir. Bu yorum Anaya­ sanın 47. maddesinde 1999 yılında yapılan değişiklikten sonra dayanaksız kalmıştır. İmtiyaz kavramı, kamu hizmeti olarak devletçe üstlenilen alanlarda toplumsal ihtiyaçları karşılayacak bir mal ve hizmet üretiminin, özel girişimcinin kendi ser­ mayesiyle, olumlu ve olumsuz sonuçları, yani kâr ve zararı, yine kendi sermayesi üzerinde doğacak şekilde yerine getirmesini ve bunun karşılığında da sözkonusıı kamu hizmetleri alanının, üretim ilişkileri alanının kurallarından kurtarılmış olma imtiyazından yararlanmasını ifa eder. İmtiyaz kârla tanımlanır. İmtiyaz konusu faaliyet alanları, doğal tekel veya böyle olmasa da siyasi tekel alanlarıdır. Özel işletmeci için tüm toplumu sarsan ciddi kriz anları dışında, kâr elde etme kesindir. Bu nedenle kamu hizmeti imtiyazı elde eden özel girişimcinin elde ettiği zenginlik, piyasa ilişkilerinde riske dayalı bir kâr değil, siyasal kararla girişim serbestisine az çok kapatılan alanlardaki değerin özel mülkiyete taşınmasıdır, ranttır. İmtiyaz yönteminde, kamu hizmetinin yürütülmesin­ den elde edilecek değer, kamu kesiminde kalmaz. Özel girişimciye geçer ve kamu hizmeti aracılığıyla üretilen toplumsal artı değer, kamunun belirleyicilik alanından çıkar. Kamu hizmetleri alanındaki mal ve hizmet üretiminin özel kişilere yaptırıl­ masının klasik biçimi “imtiyaz” olarak adlandırılır. İmtiyaz hem yöntemin hem de sözleşmenin adıdır. İmtiyaz yöntemi kullanıldığında, imtiyaz sözleşmesi yapılıyor olabileceği gibi değişik adlı idari sözleşmeler ve yasa ile özel hukuk sözleşmesine dönüştürülmüş çeşitli sözleşmeler yapılıyor olabilir. Özel girişimcinin, kamu kesimiyle iradi birliği anlayışına dayanan imtiyaz ve türev biçimleri, ekonominin önemli alanlarında, idari veya sınai/ticari hizmet ayrı­ mına gitmeden yaygın olarak kullanılmaktadır. İmtiyaz yöntemi neo-liberal ekono­ mi politikaların baskın olduğu yakın imtiyaz, kamu hizmetlerinin özelleştirilmesi yöntemi olarak kullanılmıştır. Tanımında bulunmamakla birlikte, idare, gitgide özel girişimcinin iktisadi risklerini, örneğin, gelir güvenceleri, borçlanma kolaylıkları ve tazmin imkânlarının genişletilmesi gibi araçlarla üstlendikçe imtiyaz, klasik niteliğini kaybetmekte öte yandan özel girişimciler için çekici duruma gelmektedir. İmtiyaz yönteminde özel girişimcinin yararlandığı en önemli imtiyaz tekel hakkıdır. Buna, istisnai durumlar dışında, özel girişimciye borçlanabilmesi için verilen devlet güvencelerini, onun is­ teği doğrultusunda belirlenmiş olan fiyatı ve kullanıcı garantilerini de eklediğimizde, özel girişimcinin, üstlendiği bir risk bulunmadığı görülmektedir. İktisadi kriz anla­ rında da kamu hizmetlerinin yürütülme zorunluluğu nedeniyle devlet, çeşitli hukuki araçlarla zorda kalan özel girişimcileri kurtarma yoluna gitmektedir. Ülkemizde özel

298 • İDARE HUKUKU

girişimcilere başlangıç sermayelerini oluştururken tanınan devlet teşvikleri ve kredi güvenceleri imtiyazın özel sermaye unsurunu da hayli zayıflatmaktadır. Sınırlı riskli imtiyaz {la concession avec riscjııe limites) ise kamu hizmetinin yerine getirilmesi için gerekli olan girişimin kuruluş sermayesine devlet desteği ve kâr güvencesi, im­ tiyazın klasik “kendi kâr ve zararına faaliyette bulunma” zayıflatılmıştır. Ülkemizde verilen imtiyazlar genellikle bu niteliktedir. Kamu hizmetlerinin özel girişimciye bırakılmasında imtiyaz dışında tarihte müşterek emanet ve iltizam yöntemleri de kullanılmıştır. Müşterek emanet {la regie interessee) yönteminde hizmetin yerine getirilmesinin tüm iktisadi yükünü ve sonuç­ larını kamu üstlenir; hizmeti özel girişimci üretir ve sunar, özel girişimci için belirli bir ücret ya da sabit ücretin üzerine hizmetin kârlılığına bağlı bir miktar eklenmesi öngörülebilir. İltizam {/ ’a/fermage) yöntemi, devletin vergi toplama yetkisini özel girişimciye onun ödeyeceği belli bir ücret karşılığında yaptırmasıdır. Devlet, vergi gelirinin bir bölümünden vazgeçerek özel girişimciden aldığı parayla yetinir. Özel girişimci, vergi toplama yetkisini belli bir dönem için devletten satın almaktadır. Osmanlı tarihinde özellikle tarım ürünleri vergilerinin toplanması iltizam usulüne bağlanmış, belli bir kesenek karşılığında mültezimlere bırakılmıştı. Cumhuriyet dö­ nemin bu yöntem kaldırılmıştır. Kamu hizmeti alanlarında toplumsal ihtiyaçları karşılayacak mal ve hizmet üretimi yapma işinin sözleşmeyle özel girişimcilere devredilmesinde, farklı unsur­ lar taşıyan sözleşme çeşitlerine rastlanabilir. İdari rejimi benimsemiş sistemimizde, kamu hizmetinin özel kişilere gördürülmesi sözleşmeleri konusunda, idare hukuku açısından önemli olan bunların hukuki rejimini saptamaktır. Temel ayrım sorusu, bunların idari rejime tabi olup olmadıklarıdır. Konusu kamu hizmeti olan ve bunun gereği olarak idareye kamu gücü ay­ rıcalıkları tanıyan sözleşmelerin idari sözleşme olduğu ve dolayısıyla idari rejime tabi olduğu kabul edilmektedir. İdarenin kamu gücü ayrıcalıklarının doğasında karşı tarafın iradesine gerek kalmadan kullanılabilme özelliği bulunduğuna göre, bunların bir de sözleşmede belirtilmiş olması gerekli değildir; ayrıca, karşı tarafın rızasıyla kullanılan hakların kamu gücü ayrıcalıkları olduğundan da söz edilemez. Sözleş­ mede idarenin kullanabileceği kamu gücü ayrıcalıklarından kaynaklanan haklarının gösterilmiş olması gerekli bir unsur değildir. Bir tarafının idare, konusunun kamu hizmeti olması sözleşmenin idari sayılması için yeterlidir. İmtiyaz yönteminde ortaya çıkan sözleşmeler idari sözleşmelerdir, bu idari sözleşmeler, imtiyaz, eksik imtiyaz, yap-işlet-devret, müşterek emanet vb. farklı tiplerde olabilir ya da sözleşmenin tipi yasada açıkça düzenlenmemiştir, kuramsal olarak da bir tipe sokulması mümkün değildir. Bu durumda adsız idari sözleşme sözkonusu olabilir. Bütün bu durumlar kamu hizmetinin üretiminde imtiyaz yöntemi başlığı altında değerlendirilir.

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 299

İmtiyaz yönteminin Anayasal rejimi Anayasa’nın “Danıştay” başlıklı 155. maddesinin II. fıkrasında “...kamu hiz­ metleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek...” Danıştay’ın görevleri arasında sayılmıştır. Kamu hizmetiyle ilgili olma zaten imtiyazın tanımında içkin olan bir unsurdur, bu nedenle maddede, “kamu hiz­ metleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeler” şeklinde tekrarlanmıuş olması gereksizdir. Sözleşme yapma aşamasındaki idarenin Danıştay’ın görüşünü/inceleme sonucunu beklemesi zorunluluktur. Danıştay’ın görüşünün alınması, idari sözleşme­ nin ortaya çıkmasında atlanması mümkün olmayan işlemin bir aşamadır. Anayasanın 125. maddesine göre, “Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şart­ laşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlera­ rası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yaban­ cılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir.” Tahkim yöntemi seçilmemişse imtiyaz sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda idari yargı görevlidir. Danıştay Kanunu’nun 24. maddesine göre, “Danıştay ilk derece mahkemesi olarak ... tahkim yolu öngörülmeyen kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan idari davaları karara bağlar.” İdari dava türlerini düzenleyen İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin “e” bendine göre “tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden bi­ rinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasın­ da çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar”, idari davalar arasında sayılmıştır. Tahkim, taraflar arasındaki uyuşmazlıkların çözümünde kullanılan bir yön­ temdir. Sözleşmede tahkim şartı varsa sözleşmenin taraflar uyuşmazlıklarının çözü­ mü için bu yola başvururlar. İmtiyaz sözleşmelerinde ve niteliği yasa ile özel hukuk sözleşmesine dönüştürülmüş kamu hizmetinin gördürülmesini konu alan sözleşme­ lerdeki tahkim yalnızca taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkları kapsamamaktadır. İdari sözleşmelere karşı menfaatlerinin ihlal edildiğini ileri süren ilgili kişiler­ ce idari yargıda iptal davası açılabilir. İdari sözleşmelerin imzalanmasını önceleyen idari aşamaların idari yargı dava edilebilmesi olanaklı olduğu gibi idari sözleşmenin tümü ya da kimi maddelerinin iptali için de dava açılabilir. Sözleşmede tahkim şartı öngörülmüş olmasının, sözleşmenin hukuka aykırı­ lığını ileri süren kişiyle ilgisi yoktur. Sözleşmenin icrası sırasında taraflar arasında çıkabilecek uyuşmazlıkları çözmek için kullanılan tahkim yoluyla, sözleşmenin hu­ kuka uygunluğunun idari yargıda denetlenmesi farklı şeylerdir. Sözleşmeye konulan hükümlerle (tahkim şartı) sözleşmeye taraf olmayan kişilerin anayasal hak arama yollarının ve idarenin yargısal denetiminin ortadan kaldırılması olanaklı değildir. Tahkim şartının etkisi ancak sözleşmenin tarafları arasındaki uyuşmazlıklar için geçerlidir Tahkim şartı öngörülen sözleşmelerden doğabilecek her türlü uyuşmazlık ida­ ri yargı denetimi dışında değildir, yalnızca taraflar arasında doğan uyuşmazlıklar

300 • İDARE HUKUKU

tahkime götürebilir. Tahkim ancak taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkların çözümünde kullanılan yargı benzeri bir yoldur. İlgili üçüncü kişilerin, tahkim yolu öngörülmüş olsa bile im­ tiyaz sözleşmesinin iptali için idari yargıda dava açma hakkı sürmektedir. 21.6.2001 tarih ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda tahkim tanımı yapılmıştır. Yasadaki tanımdan da görüldüğü üzere tahkim, taraflar arasındaki uyuşmazlıkla­ rın çözümüne ilişkin bir araçtır. Uyuşmazlık da taraflar arasındaki hukuki ilişkiden kaynaklanacaktır. İdarenin yetkilerini kullanmasına ve kamu hizmetinin yürüttim biçimini belirlemesine ilişkin kararları bu nitelikte değildir. Hiçbir idarenin yasa­ lara aykırı sözleşme yapma yetkisi yoktur. Yine Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda, kanunun kapsamı belirlenirken bu özellik vurgulanmıştır. Örneğin, idarenin yetkisi yokken veya yetkisini aşarak sözleşme yapmış olması, biçim kurallarına uymamış olması gibi hukuka aykırılık iddiaları veya idarenin özel kesim ile kamu hizmetinin işleyiş kural ve ilkelerine aykırı biçimde ilişkiye geçmiş olduğu iddiaları tarafların iradelerine tabi olan uyuşmazlıklar değil, idarenin işleyişini düzenleyen kamu huku­ kuna ilişkin çekişmelerdir. İmtiyaz sözleşmesi dışındaki idari sözleşmeler için tahkim koşulu getirilme olanağı bulunmamaktadır. Anayasa, idari sözleşmelerden yalnızca imtiyaz sözleş­ meleri için tahkim olanağı tanımıştır. Konusu kamu hizmeti olan sözleşmelerden doğan uyuşmazlık özgürce tasarrufta bulunabileceği nitelikte değildir, tahkim ki­ şinin mülkiyetinden, sınırlı ayni haklarından ya da şahsi haklarından kaynaklanan uyuşmazlıklarda kişilerce kullanılabilen bir uyuşmazlık çözüm yoludur. Bu nedenle idari sözleşmelerden imtiyaz sözleşmeleri için ancak anayasa değişikliği yapılarak tanınabilmiştir. Bu düzenlemeleri giidüleyen ihtiyaç, sözleşmelerin yargı düzenini ve dola­ yısıyla yorumlanmasında esas alınan ilkeleri değiştirmektir. Sözleşme ile kumlan ilişkinin niteliğinde bir değişiklik olmamıştır. İmtiyaz sözleşmesine tahkim şartı konulması idareyi kamu hizmetinin gerek­ leri koruyacak önlemler alma gücünden yoksun bırakmaz. Alınan önlemlerin, doğu­ rabileceği uyuşmazlıkların çözümünde tahkim yoluna gidildiğinde, hakem heyetini, özel mülkiyet ve girişim özgürlüğü ile kamu hizmetinin gerekleri arasındaki uzlaşma zorunluluğu konusunda ikna etmek idarenin görevidir. Konusu kamu hizmetinin pi­ yasaya gördürülmesi olan bir sözleşme, yasa ile özel hukuk sözleşmesi olarak tanım­ landığında bunun sonucu yargı düzeninin değişmesidir, idare sırf bu tanım nedeniyle, kamu hizmetinin gerekleri takip etmek yasal yükümlülüğünden kurtulmaz. Yasayla özel hukuk sözleşmesi olarak nitelenen bir sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlığı çözmek durumunda kalan adli yargıç da yorum ilkeleri ve korunması gereken değer­ lerin saptamasında sadece medeni hukukun, borçlar hukukunun veya ticaret hukuku­ nun ilke ve kuralları ile düşünemez, kamu hizmetinin gereklerinden kaynaklanan ve kamu gücü ayrıcalık ve yükümlülükleriyle belirginleşen, daha genel olarak da kamu yararı olarak ifade edilen ilkeleri dikkate almak zorundadır. Aynı zorunluluk hakem

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 301

heyeti için de geçerlidir. Yargı düzeni ile uygulanan hukuk arasında bağlantı yoktur. Ancak, yargıçların eğitimleri ve meslek içi uzmanlaşma ile deneyimleri, kamu yararı ya da piyasa ilkeleri vurgulu bir meslek bilgisi ve düşünsel yapılanma yaratmaktadır. Bu sözleşmeler idari sözleşme olmakla birlikte bunlara yasa ile özel hukuk sözleşmesi niteliği tanınmış olabilir. Yasa ile bir sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi olarak nitelendirilmesi kamu hizmetinin özel girişimcilere gördürülmesi yöntemle­ rinin niteliğini etkilemez; yöntemin hukuksal biçimi üzerinde sonu doğurur. Örne­ ğin, bütünüyle olmasa da yargı düzenini ve yine kamu düzeni ile kamu hizmetinin ilkeleriyle çelişmediği oranda çekişmelere uygulanacak hukuk kurallarını değiştirir.

Yasal yapının genel çerçevesi İmtiyazlara ilişkin genel kurallar 10 Haziran 1326 tarihli (1910) Menafii Umumiyeye Müteallik İmtiyazat Hakkında Kanun’da düzenlenmiştir (Takvimi Vakayi, 24 Haziran 1326, Sayı, 576). 1910 yılında çıkarılmış olan yasa bugün de yürürlüktedir. Genel Yarara İlişkin İmtiyazlar Hakkında Kanunün kapsamında verilecek imtiyaz­ lar TBMM’nin sözleşmeyi yasa ile onaylamasına bağladır. Yasanın kapsamı 1. Mad­ desinde belirlenmiştir. Buna göre hükümetçe verilebilecek imtiyazlar ile yasama or­ ganının onayını gerektiren imtiyazlar arasında ayrım yapılmıştır. Bütçeye yük getirmeyen imtiyazlar yürütme organınca verilecektir. Yasanın 1. Maddesinde belirtilen nitelikteki kamu yararını ilişkin üretim imtiyazları doğrudan doğruya yürütme organınca verilecektir. Buna göre, 1. Devletin mali yüki'ımlenimini ve kamu malı kullanımını gerektirme­ yen, 2. Bütçede yer alan bir kamu hizmetine ilişkin olmayan, 3. Bu yasada getirilen bağışık­ lıklardan bağışıklık öngörmeyen, 4. Yürürlükteki yasaların değiş­ tirilmesini ya da kaldırılmasını gerek­ tirmeyen, 5. Belediyelerin görevine gir­ meyen, genel çıkara ilişkin üretim im­ tiyazları doğrudan doğruya yürütme organı tarafından verilecektir. Bu nitelikte olmayan imtiyaz­

10 Haziran 1326 tarihli Menafii Llmumiyeye Müteallik İmtiyazat Hakkında Kanun Madde 1- Evvela her ne suretle olursa olsun devletçe halen ve atiyen taahhüdatı mâliyeyi tazamnuın ve emval ve emlaki umumiyenin sarf ve tahsisini istilzam etmiyen, saniyen bütçeye dahil bir hizmeti umumiyeye taalluk eylemiyen, salisen işbu kanunda tasrih olunan muafiyettaıı gayri muafiyalı muhtevi bulunmayan rabian kavaniııi mer’iye ahkamının tadil ve tağyirini miistelzim olmıyan hamisen vilayet devaiı i belediyesinin teşkilatına dair vazedilecek kavaniıı ile itasi hükümeti mahalliyenin dairei selahiyellerinde bulunmıyacak olan menafii umumiyeye müteallik imalat imtiyazatı doğrudan doğruya kuvvei icıaiye tarafından verilecektir.

302 «İDARE HUKUKU

ların verilmesi yasama organına bırakılmıştır. Meclisin yetkisinde olan imtiyaz bir yasa önerisi olarak hazırlanır, yasa önerisinin ekinde sözleşme ve ilgili belgeler yer alır. İmtiyaz sözleşmesini ek olarak içeren yasa kabul ya da ret olunur, değişiklik gerektiği yönünde karar çıkarsa, değiştirilmesi için hükümete geri gönderilir (m.9). Cumhuriyet ile birlikte Büyük Millet Meclisi imtiyazlar konusundaki yetki­ sini genişletmiştir. 25.6.1932 tarih ve 2025 sayılı yasa ile imtiyaz sözleşmelerinin onay yetkisini alan Büyük Millet Meclisi imtiyaz sözleşmelerini daha geniş tanım­ layarak yetkisini güçlendirmiştir. Buna göre, genel ve katma bütçeler kapsamında olan, sözleşmenin imzalanması tarihinde ya da daha soma konulacak herhangi bir vergi ya da resimden bağışıklığı içeren ve bütçeden ödeme yapılmasını gerektiren hükümetçe imzalanan imtiyaz sözleşmeleri Büyük Millet Meclisinin onayına sunu­ lur (m. 1). Böylece bütçe yetkisine sahip olan meclis, kamu harcamalarını elinden kaçırmayacaktır. Yeraltı ve yerüstü madenleri ile taş ocakları bu yasa kapsamında değildir. Bu­ nun gibi tarım, sanayi, ticaret ve altıncılık alanlarında verilen imtiyazlar da bu yasa­ nın kapsamı dışındadır (m. 12). İmtiyazlar için gerekli olan arazilerin binaların, taşocaklarmm tazminatı itntiyazcı tarafından ödenmek koşuluyla geçici işgali sağlanacak ve gerekirse, parası yine imtiyazcı tarafından ödenmek koşuluyla hükümetçe kamulaştınlacaktır. Üretim ve kurulum için gerekli olan taşınmazlar ve taş ocakları devletin tasarrufu altında ise bunlar bedelsiz olarak imtiyazcıya tahsis edilebilecektir (m.2). İmtiyazcınm sözleşmede belirlenen süre içinde Osmanlı hukukuna bağlı bir Osmanlı anonim şirketine devredilmesi zorunluluğu getirilmiştir (m.7). Buna göre yabancılar imtiyaz aldıklarında faaliyetlerini Osmanlı anonim şirketi olarak sürdür­ mek zorundadırlar. Sözleşme süresinin sonunda girişimcinin işletme hakkı sona erer ancak araç gereçler ve taşınır eşya ancak satın alma yoluyla devlete geçebilir. Satın alma olana­ ğının sözleşmede düzenlenmiş olması gerekir (m.4). Kamu hizmetlerinin özel girişimcilere imtiyaz yöntemiyle gördüriilmesinin bütçe ile bağlantısı güçlü biçimde kurulmuştur. Yasa günümüzde de yürürlüktedir. Bütçeden ödeme yapılmasını gerektiren ya da vergi bağışıklığı tanıyan imtiyaz sözleşmelerinin, başka bir yasada ayrıca düzen­ lenmemişse TBMM tarafından onaylanması gerekir.

Yap - işlet - devret yöntemi imtiyazın bir türüdür. 8.6.1994 tarih ve 3996 sayılı Bazı Yatırım Ve Hizmetlerin Yap-îşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun’da imtiyaz yönteminin bir türü düzenlenmiştir. 8.6.1994 tarih ve 3996 sayılı Bazı Yatırım Ve Hizmetlerin Yap-İşlct-Dcvrct

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 303

Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun idarelerin “ileri teknoloji veya yüksek maddi kaynak gerektiren” kimi yatırım ve hizmetleri, yap-işlet-devret yönte­ miyle yaptırmasını düzenlemektedir (m.l). Yasanın 2. maddesinde idarelerin kamu hizmetlerini kendilerinin üreteceği yani emanet yönteminin temel yöntem olduğu kabul edilmiştir. 2. naddeye göre, .. öngörülen yatırım ve hizmetlerin bu kanuna göre ... gerçekleştirilmesi bu yatırım ve hizmetlerin, ilgili kamu ve kuruluşları (kamu iktisadi teşebbüsleri dahil) tarafından görülmesine ilişkin kanunların istisnasını teşkil eder.” Buna göre idareler görevli oldukları kamu hizmetlerini kendileri üretirler (emanet yöntemi), yap - işlet - devret yönteminin kullanılması bu durumun ayrığıdır. İleri teknoloji ya da yüksek maddi kaynak gerektiren işler için kullanılacağı öngörülmüş olmakla birlikte yasanın kapsam maddesinde sayılan yatırım ve hizmet­ ler bu nitelikte değildir. İdarelerin bütçe kaynaklarıyla yapabilecekleri basit yapım işleri, tesisler ve işletmeler bile listede yer almıştır. Bu listedeki işlerin her bir tekil olayda ileri teknoloji ya da yüksek maddi kaynak gerektirip gerektirmediği özel ola­ rak araştırılmalıdır. Bu listede yer alsa da ileri teknoloji ya da yüksek maddi kaynak gerektirmeyen bir iş yap-işlet-devret konusu olamaz. 1.

köprü,

2.

tünel,

3.

baraj,

4.

sulama,

5.

içme ve kullanma suyu,

6.

arıtma tesisi,

7.

kanalizasyon,

8.

haberleşme,

9.

kongre merkezi,

10. kültür ve turizm yatırımları, 11. ticari bina ve tesisler, 12. spor tesisleri, 13. yurtlar, 14. tema parklar, 15. balıkçı barınakları, 16. silo ve depo tesisleri, 17. jcotermal ve atık ısıya dayalı tesisler ve ısıtma sistemleri,

304 • İDARE HUKUKU

18. elektrik üretim, iletim, dağıtım 19. ticareti maden ve işletmeleri, 20. fabrika ve benzeri tesisler, 21. çevre kirliliğini önleyici yatırımlar, 22. otoyol, 23. trafiği yoğun karayolu, 24. demiryolu ve raylı sistemler, 25. gar kompleksi ve istasyonları, 26. teleferik ve telesiyej tesisleri, 27. lojistik merkezi, 28. yeraltı ve yerüstü otoparkı 29. sivil kullanıma yönelik deniz ve hava alanları ve limanları, 30. yük ve/veya yolcu ve yat limanları ile kompleksleri, 31. Kanal İstanbul 32. su yolu projeleri, 33. sınır kapıları 34. gümrük tesisleri, 35. milli park 36. tabiat parkı, 37. tabiatı koruma alanı ve yaban hayatı koruma ve geliştirme sahalarında planlarda öngörülen yapı ve tesisleri, 38. toptancı halleri ve benzeri yatırım ve hizmetler ... (m.2).”

Yap-işlet-devret yönteminde bu işlerin yaptırılması, işletilmesi ve devredil­ mesi konusunda yerli ve yabancı sermaye şirketleri görevlendirilir. Yatırım ve hizmetleri yap-işlet-devret modeline göre yaptırmak isteyen ida­ renin bu yöntemi kullanabilmesi için ön yapılabilirlik etüdüyle başvurduğu Yüksek Planlama Kuruluna tarafından vetkilendirilmesi gerekir (m.4). Yetkilendirilen ida­ renin girişimci şirketlerle sözleşme imzalayabilmesi için bakanlıktan onay alması gerekir. Şirket ile idare arasında imzalanan yap-işlet-devret sözleşmesi özel hukuk hükümlerine bağlıdır (m.5). Sözleşmelerin süresi 49 yıldan fazla olamaz (m.7). Tanınan imtiyaz süresinin özel girişimcinin yatırım bedelini çıkarabileceği ve kar elde etmesine olanak tanıyan

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 305

bir şiire olması gerekir (m.7). Sözleşme süresinin sonunda şirket tarafından yapılan yatırım ve hizmetler, her türlü borç ve taahhütlerden kurtulmuş, bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda bedelsiz olarak kendiliğinden idareye geçecektir (m.9). Yap-işlet-devret yöntemiyle özel girişimci tarafından üretilecek mal ya da hiz­ metler kullanıcılara satılacak, kullanıcıların ödeyeceği ücretler ise idarece (ilgili ba­ kan) belirlenecektir (m8). Özel girişimci maliyetini ve karını bu satıştan ve gerekirse devletçe yapılacak katkı paylarından karşılayacaktır. Özel girişimcinin karını güvenceye almak üzere idarece katkı payı ödenebile­ ceği gibi talep garantisi de verilebilir (m.8). Kamu hizmetlerinin üretilmesinin bir yöntemi olarak değil de bir finansman modeli olarak tanımlanmaya çalışılmıştır. Yasanın 3. Maddesinde yap-işlet-devret “yatırım bedelinin (elde edilecek kar dahil) sermaye şirketine veya yabancı şirkete, şirketin işletme süresi içerisinde ürettiği mal veya hizmetin idare veya hizmetten yararlananlarca satın alınması suretiyle ödenmesini öngören” bir finansman modeli olarak tanımlanmıştır (m.3). Finansman modeli olarak tanımlanmış olsa kamu hiz­ metlerinin özel girişimcilere gördürülmesi yöntemidir. Hizmeti özel girişim üretecek ve kullanıcılara satarak maliyet artı kar elde edecektir. Bunun olanaklı olmadığı du­ rumlarda ise idare imtiyazcı şirkete katkı payı ödeyecektir. Yasanın 3. Maddesinin “e” bendine göre “görevli şirketin ürettiği mal veya hizmetin bedeli, mal veya hiz­ metten yararlananlar tarafından tamamen veya kısmen ödenmesi mümkün olmayan yatırımlarda, görevli şirkete idarece, mal veya hizmetten yararlananların tüketim veya kullanım miktarları da dikkate alınarak belirlenen bir katkı pavı ödenir. Merkezi yönetim bütçesi kapsamındaki kamu idareleri tarafından sözleşmeye bağlanan katkı paylarının karşılığı ilgili idarelerin yıllık bütçelerine ödenek olarak konulur (m.8). Bunun gibi idarece verilen talep (kullanıcı) garantileri kapsamında doğabilecek ödeme yükümlülükleri de idare bütçelerinden ödenir (m.8). Yap-işlet-devret yönteminde girişimciye kimi temel güvenceleri verilmekte­ dir. Üretilecek mal ve hizmetleri idareler satın alacaksa, idareler özel girişime üretim girdisi ya da mali kaynak sağlayacaksa bunun için güvence verilir. Kısa süre içinde yüksek faiz oranıyla borç bulunması amacıyla köprü krediler sağlanabilir ya da özel girişimcinin bulduğu köprü krediler için güvence verilir. Yap-işlet-devret ilişkisinin idarece satın almaya yoluyla sona erdirilmesi durumunda idareye geçecek dış kredi borçları için borç veren kuruluşlara güvence verilir (m.l 1). Bu borçlar hâzinece üst­ lenilir (m.ll/A). Yap-işlet-devret yönteminde bütçeden harcama yapılması gerektiğinden bu sözleşmelerin 2025 sayılı yasaya göre TBMM onayından geçmesi gerekir. Yap-işlet-devret konusu olan yatırım ve hizmetler için gerekli taşınmazların sağlanması için idarece kamulaştırma yapılır. Sözleşmede kamulaştırma bedelinin şirketler tarafında ödenmesi kararlaştırılmış olsa da kamulaştırılan taşınmazın mül­ kiyeti idareye aittir (m. 10). Bununla birlikte yap-işlet-devret konusu yatırım ve hiz­

306 • İDARE HUKUKU

metin üretimi için gerekli olan kamulaştırma sonucunda idarenin eline geçenler de dahil tapuda idare adına kayıtlı taşınmazlar ile devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerler bedelsiz olarak şirketin kullanımına bırakılır (Ek madde 1). Yap-işlet-devret yönteminin elektrik enerjisi üretimi konusunda uygulanması ayrı bir yasa ile özel olarak kurala bağlanmıştır. Yap-İşlet Modeli ile üretim şirketlerine ... elektrik enerjisi üretmek için mül­ kiyetleri kendilerine ait olmak üzere termik santral kurma ve işletme izni verilmesi ile enerji satışı yöntemi 16.7.1997 tarih ve 4283 sayılı Yap-İşlet Modeli İle Elekt­ rik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması Ve İşletilmesi İle Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkında K anun’da kurala bağlanmıştır. Hidroelektrik, jeotermal, nükleer santrallar ve diğer yenilenebilir enerji kaynakları ile çalıştırılacak santrallar bu yasa kapsamı dışında tutulmuştur. Elektrik enerjisi üretim tesisi kurulması ve bunun işletilmesi izne bağlanmış­ tır. Elektrik üretim izni, serbest piyasa etkinliğine kamu düzenini korumak için uy­ gulanan kolluk ruhsatı (izni)değil, özel girişimcinin kamu hizmeti alanına giriş izni­ dir. Elektrik üretim sistemi gelişim planları çerçevesinde yapımı öngörülen üretim tesisleri Türkiye Elektrik Üretim İletim Anonim Şirketi (TEAŞ) tarafından Resmi Gazetede ilan edilir. Ayrıca üretim tesisi kurmak ve işletmek üzere üretim şirketleri de TEAŞ’a başvurabilirler. Özel girişimcilerden gelen teklifleri TEAŞ değerlendirir koşulları taşıyanları bakanlığa gönderir ve bakanlık, kendisine gönderilen teklifi uy­ gun gördüğü takdirde tesis kurma ve işletme izni verir (m.3). Uygun görme, takdiri nitelikte bir yetkidir. İzinden sonra Türkiye Elektrik Üretim İletim Anonim Şirketi ile üretim şirketi arasında üretim tesisi kurma, işletme ve enerji satışını düzenleyen sözleşme imzalanır. Bu sözleşmeler özel hukuk hükümlerine tabidir (m3). Yasa ile sözleşmelerin özel hukuk hükümlerine bağlı olduğu kurala bağlanmış olsa da bu sözleşmelerin içinde kamu hizmetinin işleyişine ilişkin kurallar bulunur ve bu kurallar düzenleyici işlem niteliğindedir, özel hukuk hükümlerine bağlılık tarafların ekonomik (parasal) haklarına ilişkin konulardadır. Şirketlerden elektrik enerjisi alacak TEAŞ’ın ödeme yükümlülükleri için Ha­ zine garantisi verilebilir (m.4).

4.12.1984 tarih ve 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluş­ ların Elektrik Üretimi, iletimi, Dağıtımı Ve Ticareti İle Görevlendirilmesi Hakkın­ da Kanun Cumhurbaşkanı kararıyla elektrikle ilgili hizmet vermek üzere kurulmuş olan sermaye şirketlerine belli görev bölgelerinde elektrik üretim, iletim ve dağıtım tesis­ leri kurulması ve işletilmesi ile ticaretinin yaptırılması görevi verebilir (m.3). Görev­ lendirilen şirket ile ilgili bakanlık arasında sözleşme imzalanır (m.3). Sözleşmeler 99 yıla kadar süreli olarak düzenlenebilir (m.7).

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 307

Sözleşmeler, süre uzatımı talep edilmediği takdirde, sürenin bitimi ile son bu­ lur. Son bulmayla tüm tesisler ile tüm taşınır ve taşınmaz mallar her türlü borç ve taahhütlerden ari olarak Devlete bedelsiz olarak geçer (m.8). Enerji bakanlığınca elektrik üretmek amacı ile kurulacak sermaye şirketlerine, elektrik üretimi yapacak tesisi kurma ve tesisi isletme müsaadesi verebilir (m.4). Bu tesiste üretilecek elektrik enerjisi, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığınca tespit olunacak tarifeye göre bölgelerinde Türkiye Elektrik Kurumuna veya o bölgede faa­ liyet gösteren görevli şirkete satılır (m.4). Görev bölgelerinde idarelerin sahip olduğu ya da olacağı üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin isletme haklarının görevli şirketlere verilebilir (m.5). Enerji tarifeleri, görevli şirketin teklifi ve Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakan­ lığının onayı ile yürürlüğe girer (m.9). Tarifelerin tespitinde, yıllık işletme, bakım ve onarım giderleri, faiz ve kur farkı garantisi verilmemiş ise kur farkları, teknik ve sermaye amortismanları, diğer masraf ve harcamalar ile ortaklara dağıtılacak makul bir temettü için gerekli gelirin sağlanması esas alınır (m.9). Bu Kanunun yayımı tarihinde mevcut elektrik üretim, iletim ve dağıtım ve ticareti imtiyazına sahip şirketlerin, kurmuş ve işletmekte oldukları ve fakat imtiyaz kapsamına alınmamış üretim, iletim ve dağıtım tesisleri ile bu tesislerin bulunduğu iller imtiyaz sözleşmesi kapsamına alınmıştır (Geçici madde 1).

28.5.1988 tarih ve 3465 sayılı K a ra y o lla rı G enel M ü d ü rlü ğ ü D ışındaki K u ru lu şla rın E rişm e K o n tro llü K a ra y o lu (O toyol) Y apım ı, B ak ım ı Ve İşletil­ m esi İle G ö rev len dirilm esi H a k k ın d a K a n u n Özel hukuk hükümlerine tabi ve sermaye şirketi statüsüne sahip sermaye şir­ ketlerinin; otoyollarının ve üzerindeki bütün tesislerin yapımı, bakımı, işletilmesi ile görevlendirilmesine ve süresi sonunda yol ve tesislerin Karayolları Genel Müdürlü­ ğüne devrine ait esasları düzenlemektir (m.l). Otoyol geçiş ücretleri tarifesi, görevli şirketin talebi, Karayolları Genel Mü­ dürünün teklifi üzerine Bakan onayı ile tespit edilir (m7). Erişme kontrollü karayollarının (otoyolların) yapımı, bakımı ve işletilmesi ile hizmet tesislerinin yapımı, bakımı ve işletilmesinde sermaye şirketleri görevlendi­ rilebilir (m.4). Sözleşmeler 49 yıla kadar süreli olarak düzenlenir (m.5). Görevli şirket, gö­ revlendirildiği işleri, Genel Müdürlüğün uygun göreceği şahıs veya kuruluşlar eliyle de yaptırabilir (m.5). Otoyol ile bütün tesisleri ve müştemilatı; sözleşmenin sona er­ mesi ile birlikte, her türlü borç ve taahhütlerden ari ve kullanılabilir durumda Genel Müdürlüğe bedelsiz olarak ve kendiliğinden geçer (m6).

308 «İDARE HUKUKU

3. Üçüncü Tip: Kamu Hizmetinin Üretilmesi İçin Gerekli Olan Mal ve Hizmetlerin Piyasadan Karşılaması Kamu hizmeti emanet yöntemiyle devletçe üretilse de üretim için gerekli olan ve idarece üretilmeyen mal ve hizmetler piyasadan satın alınır. Olağanüstü durumlar dışında genel ilke kamu hizmetinin üretilebilmesi için gerekli olan mal ve hizmetle­ rin piyasadan sözleşme ile sağlanmasıdır. Kamu hizmeti üretimi için gerekli olan mal ve hizmetlerin piyasadan karşı­ lanması, uyulması gerekli yöntem kurallarından yola çıkılarak kamu ihaleleri olarak adlandırılır. İdare, üretmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gereksindiği mal ve hizmetleri piyasadan satın alabilmek için ihale yöntemine başvurmak zorundadır. İhale yöntemiyle özel girişimcilerin kamu işlerine rekabet ile eşit erişim hakları ile rekabet sayesinde kamu parasının korunması sağlandığı varsayılır. İhale, idarenin piyasadan mal ve hizmet satın almasında izleyeceği temel yöntem kuralıdır. Kamu hizmetinin üretilmesi için gereken mal ve hizmetlerin piyasadan karşı­ lanması ihale yöntemi olarak adlandırılabilir. Kamu hizmeti alanında üretimi devlet emanet yöntemiyle örgütlemiş olsa bile bu üretimi gerçekleştirebilmek için gerekli tüm araç, gereç ve hizmetleri kendisi üretemez. Piyasadan mal ve hizmet satın alma­ sı gerekir. Şehiriçi toplutaşım hizmeti tekeline verilmiş olan yerel yönetim birimi, elbette otobüslerini kendisi üretmez. Piyasadan satın alır. İhale, idarenin sözleşme iradesini oluşturması yönteminin genel adıdır. Bu sürecin yöntemleri yalnızca Devlet İhale Kanunu veya Kamu İhale Kanunu veya Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile düzenlenmemiştir. Bu yasalar, devletin mal ve hizmet almalarında piyasa ile ilişkisini olabildiğince düzenli ve rekabete açık tutabil­ mek için geniş kapsamlı düzenlenmiştir. Ancak bu kapsamda olmayan değişik yasa ve yönetmeliklerde yer alan pek çok ihale (sözleşme iradesini oluşturma) kuralı ve yöntemi de bulunmaktadır. Kamu ihaleleri ile hizmetin parçalanarak ihale ile piyasadan karşılanması farklıdır. Hizmetin parçalanarak ihale ile özel girişimcilere yaptırılmasında, olumsal ve geçici bir ilişki değil, yapısal, düzenli ve yinelenen bir ilişki kurulmakta, özel girişimci, işçileriyle kamu hizmeti örgütünün içine yerleşmektedir. Çalışma yaşa­ mındaki taşeron ilişkisine yada bunun iş hukukundaki adlandırmasıyla alt işveren uygulamasına benzer bir durum sözkonusudur. İdare, İş Kanunu’ndan alt işveren yöntemine başvurmak için yetki alamaz. İdarenin, örgütündeki hizmeti parçalayarak ihale yöntemiyle piyasadan satın alabilmesi için açık yasal yetki verilmiş olması gerekir. İdare İş Kanunu’ndan yetki alamasa da hizmet satın aldığı şirketin idarenin içinde çalıştırdığı işçilerinin hakları belirlenirken İş Kanunu’nun hükümleri idare­ ye de uygulanır ve idare asıl işveren olarak taşeron işçilerin haklarından sorumlu olur. İş Kanunu’nda 2006 yılında yapılan değişiklikle idarelerin alt işverenler ara­ cılığıyla çalıştırdıkları işçilerinin idareden kimi haklar elde etmeleri engellenmiştir.

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 309

İş Kanunu, işçi ile işveren arasındaki iş iliş­ kisine uygulanır. İdarele­ rin, hizmeti parçaladığı işler, Devlet Memurları Kanunu örneğinde de gö­ rüldüğü gibi iş ilişkisinin bulunduğu, idarenin işçi çalıştırdığı kamu hizme­ ti üretim konuları değil­ dir. Kamu görevlilerinin hizmet ürettiği yerlerde alt işverenden yararlan­ manın dayanağı olarak İş Kanunu kullanılamaz

4857 sayılı İş K a n u n u Madde 2 - ... Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bıı iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kumlan iliskive asıl Isveı eıı-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bıı Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. ... İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez. (Ek fıkra: 1/7/2006-5538/18 md.) ... [idarelerde] hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak; a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya, b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya, hak kazanamazlar. ... Hizmet alınlına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz.

İdarenin hizmetin parçalarını ihale ile özel girişimcilere gördürül­ mesi yöntemi, taşeron işçi çalıştırmanın perde­ lenmesi yöntemi olarak kullanılırsa yöntem sap­ tırması orta çıkar, hu­ kuka aykırıdır. Örneğin, belediye toplu taşıma hizmetini örgütlerken sü­ rücü istihdam etmek zo­ rundadır. Kendi işçisi ve doğrusu kamu personeli olarak sürücü çalıştırmak yerine “şoförlük hizmeti” diye bir hizmet tanımlayarak bunu piyasadan satın almaktadır. Kişilerin kamu hizmetine girme hakkına da aykırı olan bu uygulama yöntem saptırmasıdır. İdarenin sözleşme yapma iradesini oluşturma yöntemleri ihale mevzuatında yer alır. İhale idarenin sözleşme yapma iradesini oluşturduğu sürecin adıdır. İha­ le yasaları, yetki veren değil yöntem belirleyen sözleşmelerin yapılış yöntemlerini gösteren yasalardır. Bu nedenle öncelikle, idarenin sözleşme yapma yetkisinin bu­ lunması gerekir. İdare, yükümlü olduğu kamu hizmetine ya da kamu malına iliş­ kin özel kişilerle sözleşme yapmasını gerektiren bir karar almışsa, bu sözleşmenin yapılış ve karşı tarafı seçiş yöntemlerini belirlemek için ihale mevzuatına bakılır. İdarenin yapacağı iş için yetkisinin olması gerekir, ihale mevzuatı idarenin yetkisini kullanarak piyasa ile ilişkiye geçme kararı aldığında bu ilişkinin yöntemi ihale mev­ zuatında araştırılabilir. Devlet Memurları Kanunu’nda değişiklik yapılarak idareye

310 • İDARE HUKUKU

özel olarak yetki verilmiş olması da bıınu göstermektedir. Devlet Memurları Kanunu’nda, memurlar için bir “yardımcı hizmetler sınıfı” bulunmaktadır. 1988 yılında bu hükümde bir değişiklik yapılarak hizmetin parçalanarak özel girişimcilere onların getirecekleri işçiler aracılığıyla ürettirilebileceği düzenlenmiştir. Yardımcı hizmetler sınıfındaki kamu görevlilerinin yerine getirdiği (kurulularda her türlü yazı ve dosya dağıtma, müracaat sahiplerini karşılama, hizmet yerlerini temizleme, aydınlatma, ısıtma, ilaçlama, ölçüm; kurumlarda, çarşı ve mahallelerde koruma hizmetleri gibi “ana hizmetlere yardımcı” mahiyetteki) hizmetlerin “iiçi'mcii şahıslara ihale yoluy­ la gördürülmesi mümkündür.'’'1 2003 yılında da sağlık hizmetleri sınıfı için benzer düzenleme yapılmıştır. Buna göre, sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfındaki “personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halin­ de bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördtirülcbilir.” 1988 değişikli­ ğinde “ihale yolu” kavramı kullanılırken 2003 değişikliğinde aynı yöntem “hizmet satın alınması yolu” olarak adlandırılmıştır. Uygulamanın yaygınlığıyla ihale terimi özgün anlamını yitirmiş, kamu hiz­ metlerinin parçalanarak parçaların piyasadan satın alınmasını, taşeronluğu anlatır biçimde genişlemiştir. İhalenin özgün anlamı idarenin sözleşme yaparken karşı tarafı seçmek için uyguladığı yöntem kurallarını anlatır. Kamu hizmeti örgütlerinin, piyasayla ilişkiye girmesinde, sözleşme iradesi­ nin oluşturulmasının özel yöntemi ihaledir. İhale idarenin, sözleşme yaparken yasa ile belirlenmiş yöntem kurallarının izlenmesidir. Gerçek kişiler sözleşmeye girer­ ken sözleşme iradelerini salt zihinsel süreçte oluştururken idare, sözleşmelerde hu­ kuka uygunluğu, kamu yararını ve denetlenebilirliği gerçekleştirmek için hukuken belirli yöntemlere tabi tutulmuştur. İdarenin sözleşme iradesini oluşturma yöntemi olan ihale genel Devlet İhale Kanunu ve Kamu İhale Kanunu ile ilgili yasalarda özel olarak düzenlenmiştir. Çeşitli yasalarda kimi idari birimler Devlet İhale Kanu­ nu ve Kamu İhale Kanunu’ndan ayrık tutulmuştur. Ancak bunların ihale yöntemleri de başka hukuki araçlarla düzenlenmiştir. Kamu hizmetinin özel kişilere gördürül­ mesini konu alan idari sözleşmeler de idarenin yaptığı özel hukuk sözleşmeleri de ihale sürecinden geçirilerek oluşturulur. İdarenin özel hukuk kişileriyle eşit düzeyde sözleşme yapıyor olması, sözleşme yapma iradesini oluşturmada idari yöntemlerden kurtulma imkânına sahip olduğu anlamına gelmez.

İhale sözleşmeleri İhale kanunlarına göre yapılan sözleşmelerin tümünün özel hukuk sözleşme­ leri olduğu savı yanlıştır. Bunlar ilke olarak özel hukuk sözleşmesidir, buna karşılık sözleşmelerin içeriğine (özellikle konusuna, idarenin yetkilerine ve yüklenicinin yü­ kümlülüklerine) göre idari sözleşmeler olması mümkündür. İdari sözleşme olması­ nın önemi, hizmetle ilgisi olan kişilerin sözleşmeyi dava etme olanağının bulunması ve sözleşmenin, uygulanmasının ve idarenin kullanacağı yetkilerin idare hukukuna dayanılarak yorumlanmasına olanak tanımasıdır. Açık yasal dayanak bulunmasa da

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 311

yerleşik içtihada göre, ihale kanunları çerçevesinde yapılan sözleşmeler özel hu­ kuk sözleşmesi niteliğindedir ve adli yargının görev alanına girer. Bu içtihadın yasal temeli bulunmamaktadır. Ortaya çıkan her sözleşme ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Sözleşme yapılana kadar olan aşama idari nitelikte ve idari yargının görevindedir. İhale idari işlemlerin bir birini izlediği bir süreçtir. Bu süreçteki hukuka aykı­ rılıklar, işlemler birbirinden bağımsız değerlendirilebildiği oranda işlemle ilgi bağı kuranlar tarafından dava edilebilir. Bununla birlikte Devlet İhale Kanununda, bu ko­ nuda sınırlama getirilmiştir. Kanunun 34.maddesine göre, “İhale sırasında hazır bu­ lunmayan veya noterden tasdikli vekaletnameyi haiz bir vekil göndermeyen istekli­ ler, ihalenin yapılış tarzına ve sonucuna itiraz edemezler.” Dikkat edilirse maddedeki sınırlama ihale sürecinde yer alan isteklilere ilişkindir ve aynı zamanda iktisadi bir süreç olan ihalede çıkarlarını takip etmek konusunda katılım göstermeyen iktisadi aktörlerin idari itiraz veya yargısal müdahalede de ilgi bağının bulunmadığı nesnel iyiniyet kurallarıyla uyumludur. Bu sınırlama, ihale konusu mal veya hizmetle kul­ lanıcı olarak veya çalışan olarak ilgisi bulunan bireylerin dava açmasını engelleme­ yecektir. İdarenin ihale sonucu ortaya çıkan iradesiyle oluşan sözleşmeler, hangi ihale yöntem veya mevzuatıyla yapılmış olursa olsun, idari de olabilir özel de. Sözleşmeyi nitelemek bakımından sözleşmenin yapılış yöntemi, verilerden sadece biridir. Bir belediyenin şehriçi toplu taşıma hatlarını özel girişime açmak için yaptığı sözleş­ meler, Kamu İhale Kanununa veya Devlet İhale Kanununa göre yapılan bir ihale süreciyle gerçekleştirilmiş olsa bile, idari niteliktedir. Bir okul kantininin işletilmesi için yapılan sözleşmeler de, ihaleler yapılarak özel güvenlik şirketlerinden “korun­ ma” hizmeti satın alınmasını sağlayan sözleşmeler de. Bütün bu sözleşmelerde, özel girişimci, kamu hizmeti alanına girmekte, idarenin yapması gereken bir mal ve hiz­ met üretimini arızi ve anlık olmayan bir biçimde üstlenmektedir. Kamu hizmetinin ilkelerine ve bu ilkeleri korumak için idarenin sahip olduğu ayrıcalıklara bağlı kal­ maktadır. İhale kanunları yalnızca idarenin piyasa ile ilişkiye geçmesinde değil hatalı biçimde idareler arasındaki ilişkide de uygulanmaktadır. Örneğin hizmet içi eğitim vermek isteyen bir idare, bunu bir başka idareden sağlayabilecekken ihaleye çık­ makta, özel şirketler ile idareler ihalede yarışmaktadır. Hizmet içi eğitim gibi, kamu olanaklarıyla üretebilecek bir iş bile, piyasadan satın alınabilecek bir hizmet gibi tasarlanmakta ve ayrıca kamu kurumlan da yine kamu birimlerine hizmet satan yapı­ lara dönüşmektedir. Devletin her biriminin, kamu ihale kanununa göre piyasada bir girişimci olarak görülmesi idarenin varlık nedenine aykırıdır. Kamu ihale kanunları, devletin piyasa ile ilişkilerini düzenleyen kurallar getirir. Bu nedenle, devletin birim­ leri arasındaki mal ve hizmet almalarında uygulanamaz.

312 • İDARE HUKUKU 4. D ö r d ü n c ü T ip : E k s ik İ m tiy a z ( K a m u - Ö z e l O r ta k lığ ı)

Eksik imtiyaz yöntemini incelemeye başlamadan önce kısa bir özet yapalım. Devlet tarafından üstlenilmiş mal ve hizmet üretimleri bir kamu hizmeti alanı oluş­ turur. Kamu hizmeti alanındaki tüm üretimin devlet (idare) tarafından örgütlenme­ si, idarenin sahibi olduğu üretim araçları ve idarenin satın alacağı emek gücü ile gerçekleştirilmesi ve kamuya sunulması olanaklıdır (idare hukukundaki adı emanet yöntemidir). Bununla birlikte kapitalist üretim ilişkilerinde, temel işleyiş ilkelerin­ den siyasal kararla farklılaştırılmış üretim alanı kapitalist üretim ilişkilerini dönüş­ türme sınırına varmamak zorundadır. Devlet üstlenerek kamu hizmeti alanına dahil ettiği mal ve hizmet üretiminin üretim araçlarını neredeyse hiçbir zaman kendisi üretmez. Bu nedenle kamu alınılan (araç-gereç ve inşaat işleri) özel girişimciler için son derece kârlı ve güvenceli bir konudur. Bu durumda da kamu hizmetinin üretimi devlet tarafından gerçekleştirilir. Kamu alımlarında özel girişimcilerin kamu hizmeti alanı karşısında konumları dışsal ve ilişkileri genellikle kısa sürelidir. Kamu alma­ larından farklı olarak özel girişimciler, kamu hizmeti alanına girerek bu alandaki mal ve hizmet üretimi imtiyazını almayı da isteyebilirler. İmtiyaz adlandırması ya­ pılmasının nedeni, kamu hizmeti üretiminin siyasal kararla sahip olduğu piyasanın işleyiş kurallarından belli oranda bağışık olma ayrıcalığının, idare tarafından diğer piyasa aktörlerinin aleyhine tek bir girişimciye verilmesidir. Örneğin, kamu arazi­ sinin bedelsiz devredilmesi, tekel yaratılmış olması, alım güvenceleri, vb. bunlar idari (siyasi) karara dayanan ve piyasanın işleyiş ilkelerinden farklılaşan özellik­ lerdir. Özel girişimciler kamu hizmeti alanında üretim yapma imtiyazı elde etmek isterler. Bu durumda kamu hizmetinin asıl sahibi idare, somut üretimde görünmez olur, kullanıcılar bir özel girişimci tarafından üretilen ve kendilerine taıifelendirilmiş biçimde satılan (zorunlu olduğu için gerçek bir alım satım değildir) bir hizmet gö­ rürler. Özel girişimcinin kamu hizmeti alanı ile ilişkisi kısa süreli ve dışsal değildir, özel girişimci kamu hizmeti alanı içindedir ve çok uzun süre orada kalacaktır. Piyasa aktörlerinin kamu hizmeti alanındaki üretimden pay almalarında üçüncü bir durum, üretim sürecini parçalayarak çekirdek (asıl) üretimin idarede bırakıldığı iddiasıyla parçalardaki üretimi özel girişimcilere yaptırmaktır. Bu durumda, özel girişimciler idare tarafından gerçekleştirilen üretimin mekanına yerleşirler (gömülürler), ilişki­ lerinin kısa süreli olduğu düşünülür ancak yenilenen sözleşmelerle uzun süre kamu hizmeti alanında kalırlar. Bu üç kategoriye ilişkin ayırıcı bir özellik olarak kamu hizmeti alanına mal ve hizmet satan veya kamu hizmetinin tamamını üreten özel girişimcilere verilecek paranın kaynağının o hizmetin kullanıcılardan alınacak para olup olmadığı ölçütü ileri sürülebilir. Ancak, özel girişimcinin kârını doğrudan kul­ lanıcılara satıştan elde ettiği gelirden sağladığı imtiyaz durumları dışında da özel girişimciye yapılacak ödemelerin kaynağı olarak bütçe kaynaklarına değil döner ser­ maye veya benzeri kaynaklara başvurulması kaynağın yine kullanıcılardan alınacak paralar olduğunu göstermektedir. Anlattığımız soyut tipler, somutta karma uygulamalarla çeşitlenmektedir. Çeşitlemeler bir süre sonra yeni tipler yaratılmasını gerektirmektedir. Anlattığımız

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 313

üçüncü tip yakın zamana kadar kamu hizmetinin üretiminde bir yöntem olarak bi­ linmemekteydi. Hatta idare hukuku kitaplarındaki kamu hizmeti başlıkları hala bu durumu kapsamamaktadır. Elbette hukuk da tarihidir, bununla birlikte hukukun tarihi üretimin ve üretim ilişkilerinin tarihinden genellikle daha yavaş akar. Üretim araçlarındaki gelişmeler, emek süreci örgütlenmesindeki yeni teknikler, emek gücünün nitelik değiştirme­ si, sermaye birikiminin derinleşmesi, piyasanın sermayenin gerçekleşme (kârlılık) alanlarında yaratıcılığının zayıflaması ve sınıf mücadelelerindeki yengi ve yenilgi­ ler, kamu hizmetleri alanı ile piyasa aktörleri arasındaki ilişkilerde yeni eklenmeler veya bu yeni eklenmelerin olanaklarını yaratır. Yaratılan yeni eklenmelerin kavram­ larını, toplumsal normlarını yaratması ve devletçe hukuksal kurallarının konulması daha geç gerçekleşebilir ya da devletin koyduğu kurallar ve aldığı kararlar kamu hizmeti alanı - piyasa eklemlenmesinin yeni olanaklarını (potansiyeli) fiile geçirir. İngiltere’de önce ilk durum gerçekleşmişti, özel finansman girişimi {pııblic finance initiative - PFI) ve kamu - özel ortaklığı {public private partnership - PPP) olarak kavramlaştırıldı, hukuku oluşturuldu, kuramsal yazını oluştu ve bir modele dönüştü. Kamu - özel ortaklığı Anglo-Amerikan ülkelerde yeni kamu işletmeciliği çerçeve­ sinde geliştirilmiş ve uluslararası finans örgütleriyle yayılmıştır. Türkiye’de sağlık kamu hizmeti alanında getirilen yasal düzenlemeyi veri ala­ rak yeni tipi değerlendireceğiz. Kamu hizmeti alanında gerçekleştirilecek üretim için gerekli olan altyapının (genellikle binaların) idarece müteahhidin kiracısı olarak kullanılmak üzere yapım işi ve bu iş karşılığında çekirdek hizmet devlette bırakılarak hizmet parçalarının özel girişimciye yaptırılması dördüncü tipi oluşturmaktadır. Kamu hizmetinin üretilmesi için gerekli olan mal veya yapım işini almaktan farkı, müteahhidin kamu hizmeti alanı ile ilişkisinin inşaatı gerçekleştirmek ile sınırlı olmaması, inşaat bitip teslim edildikten sonra, çekirdek kamu hizmeti dışındaki hizmetleri üretmek üzere kendisi veya alt yüklenicilerin kamu hizmeti alanına uzun süreli yerleşecek olmasıdır. Yapım işleri ile imtiyaz arasındaki temel farkın yapım işlerinde para idare­ ce ödenirken imtiyazda özel girişimcinin kullanıcılardan para toplaması olduğu, bu yolla işletme riskinin özel girişimciye aktarıldığı görüşü bulunmaktadır. Kamu hiz­ metinin parçalandığı ve özel girişimcilere gördürüldüğü üçüncü tipte de özel giri­ şimcilere ödenecek para kullanıcıların sosyal güvenlik kurumlanılın ödemelerinin toplandığı döner sermayeden ya da ayrı hesaplardan yapılabilmektedir. Ayımı belir­ leyiciliğini yitirmektedir. Böyle bir ayrım olduğu kabul edilse bile eksik imtiyazın belirttiğimiz özelliği karşısında, paranın kaynağına ilişkin ölçüt olarak kullanılabilir nitelikte değildir. Üçüncü tipten yani çekirdek hizmetin idare tarafından üretildiği, bağlı hizmet parçalarının özel girişimcilere üıettirildiği tipten farkı, kamu hizmetinin parçalan­ masıyla elde edilmiş tüm hizmet parçalarının tek bir özel girişimciye uzun süreli devredilmesi ve onun tarafından da başka girişimcilere devredilmesine olanak tanın­

314 • İDARE HUKUKU

masıdır. Yeni tipi, imtiyazdan farklılaştıran özellik, eldeki kamu hizmetine niteliğini veren çekirdek hizmetin idare tarafından üretilmesidir. Yeni tipte çekirdek hizmetin idare tarafından üretiliyor olması, çekirdek hizmetin tanımına ve buna bağlı hizmet­ lerin özel girişimciye devredilme kapsam ve yoğunluğuna bağlı olarak kullanıcılar için hizmetin idare tarafından üretiliyor olduğu algısını yaratmayacak denli sınırlı olabilir. Çekirdek hizmetin idarenin üretimine bırakılmasının nedeni, özel girişimci­ ye kâr güvenceli kamu hizmeti mekanı ve yan hizmetleri yaratabilmektir. Kamu hiz­ metinden yararlanırken kamu hizmeti mekanına bağlanmak zorunda olan kullanıcı kitlesinin büyüklüğü ve çekirdek hizmetin üretilebilmesi için kullanılması gereken mal ve hizmetlerin genişliği ve vazgeçilmezliği özel girişimci için kâr güvencesidir. Ayrıca çekirdek hizmetin üretimi özel girişimciye devredilmcdiği için idare özel gi­ rişimcinin yaptığı binada hizmet üretebilmek için kira ödemek zorundadır. Alacağı kira ve hizmet mekanlarının ve çekirdek hizmet dışındaki hizmetlerin işletilmesi özel girişimcinin geliridir. Tüm hizmet üretimi imtiyazının özel girişimciye verildi­ ği durumlarda, genellikle hizmetin altyapısının kurulması ve daha sonra işletilerek bunun maliyetinin çıkarılması ve kâr elde edilmesi bütünüyle özel kişinin ticari so­ lum luluğundadır. Elbette devletçe piyasanın işleyiş kurallarından bağışık kılınarak üstlenilmiş kamu hizmeti alanında imtiyazla gerçekleştiren kamu hizmeti üretimi için, siyasal tekel olduğu veya alım güvencesi olduğu olduğuna göre, müşteri/kullanıcı bulunması zor değildir. İmtiyaz ile eksik imtiyaz (kamu - özel ortaklığı) arasındaki temel farkın risk dağılımı olduğu genel kabulü bulunmaktadır. Buna göre imtiyazda tüm yatırım ma­ liyeti özel girişimci tarafından karşılanacak, yapım ve işletme sırasında ortaya çıka­ bilecek tüm ticari riskler onun tarafından üstlenilecekken eksik imtiyazda risk idare ile paylaşılmaktadır. Kanımızca kamu hizmetinin özel girişimciye ürettirilmesindeki tipleri ayırırken risk paylaşımı ölçüt olamaz. Üretilen kamu hizmeti olduğuna göre, iktisadi risk gerçekleşip özel girişimci yapımı veya işletmeyi sürdüremeyecek du­ ruma geldiğinde, işletme beceri ve örgütlenmesi zayıflamış olan ve daha önemlisi yüksek tazminat tehdidiyle karşı karşıya bulunan idarenin tesise el koymak yerine özel girişimi kurtarması neredeyse zorunluluktur. Özel girişimcinin karşılaşabileceği risk, kamuya aktarılmaktadır. Yeni tipte, özel girişimci çekirdek hizmeti üretim işini idareye bırakarak müş­ teri bulma derdinden de kurtulmakta ve ayrıca altyapı maliyetini kendi çıkartmakla uğraşmayarak kira ile geri dönüşü başlatmaktadır. Dördüncü tipte, çekirdek hizmetin sınırı, özel girişimcinin işleteceği bağlı hizmetler ve hizmet mekanları için müşteri güvencesi sağlamak amacıyla belirlenecektir. Dördüncü tipi eksik imtiyazdır. Özel girişimciye bırakılan ve işleterek gelir elde edeceği hizmet mekanı ile parçalı hizmetler imtiyaz oluştururken bu imtiyaz, müşteri tutmak için çekirdek hizmetin idareye bırakılmasıyla eksik bırakılmaktadır. Özel girişimcinin kamu hizmeti alanında sahip olduğu imtiyazın tek eksiği çekirdek hizmet olmakla birlikte onun sahip olduğu işletmeyi imtiyaz haline getiren de bu eksikliktir.

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 315

İngiltere ve Fransa’da onarım işleri de eksik imtiyaza bırakılabilmektedir. Hizmet mekanlarının ve parçalı hizmetlerin işletilmesi imtiyazı karşılığında kamu hizmet altyapısının (özelikle binaların) onarımında da kullanılmaktadır, bu durumda özel girişimciye kira verilmemektedir. Dördüncü tipin içinde kiralı eksiz imtiyaz kirasız eksik imtiyaz ayrımı yapılabilir.

Sağlık Kamu Hizmetinde Kamu özel ortaklığı ya da eksik imtiyaz yöntemi 21.2.2013 tarih ve 6428 sayılı Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Mo­ deli İle Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi Ve Hizmet Alınması ... Hakkında Kanun ile sağlık kamu hizmetlerinde kamu özel işbirliği yönteminin kullanılması düzen­ lenmiştir. Sağlık kamu hizmetinde kamu özel işbirliği yöntemi Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınca yapılmasına ihtiyaç duyulan tesislerin hâzinenin özel mülkiye­ tindeki taşınmazlar üzerinde sabit yatırım dönemi hariç otuz yılı geçmemek üzere bedelsiz üst hakkı tesis edilerek suretiyle ihale ile özel hukuk hükümlerine göre özel girişimcilere yaptırılması, yeııiletilmesi ve ileri teknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin gördiirülmesidir (m. 1). Bu yöntemde idare yüklenicinin yaptığı tesisler ve tesisteki belli hizmetler karşılığında yükleniciye bedel öder (m.l/c). Bu bedelin tesis kiraları için olan bölü­ müm kullanım bedeli (m. 1/j) ve özel girişimci tarafından yürütülecek hizmetler için olan bölümü ise hizmet bedeli olarak adlandırılır (m.l/e). Girişici sağlık tesisinin içinde yer aldığı yerleşkedeki (m.l/y) mecburi ve ihtiyarı ticari hizmet alanlarını işletme imtiyazına da sahiptir (m. 1/k, ğ). İdarenin kamu özel ortaklığı kuracak olan tek bir özel girişimci değildir. Finans, inşaat ve tıbbi hizmetler alanlardaki çeşitli gerçek ya da tüzelkişiler bir ara­ ya gelerek ortak girişim (m. 1/1) oluştururlar, ihaleyi kazanan ortak girişim idare ile sözleşme imzalamak üzere özel amaçlı şirket (m.l/o) kurar. İdare ile şirket arasında imzalanan sözleşme ve ekleri özel hukuk hükümlerine göre yapılır (m.l/ö, m.4/1). Sözleşme süresi otuz yılı geçmemek üzere idarece belirlenir (m.4/1). Eksik imtiyazcı (yüklenici), sözleşmeden doğan tüm hak ve yükümlülüklerini aynı şartlarla gerçek veya özel hukuk tüzel kişisine idarenin onayı ile devredebilir (m.4/5). Eksik imtiyazı alan şirket, yapım için gerekli finansmanı sağlayacak (m.6), tesisleri yapacak; bedeli karşılığında bakım ve onanırımdan sorumlu olacak, yine bedeli karşılığında (m.5/3) kendisine bırakılan hizmetleri üretecek ve ticari hizmet alanlarını işletecektir (m.4/2). Sözleşme süresi sonunda da yerleşkenin her türlü borç ve taahhütten ari, bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda bakanlığa devredecektir (m.4/2, m.7). Yüklenici, sözleşme konusu işlerle ilgili gerekli tüm finansmanı sağ­ lamakla yükümlüdür (m.6). Bununla birlikte şirketin para bulmasını kolaylaştırmak için idarece geri ödeme güvenceleri verilebilmektedir. Özel girişimciye, ticari alanları işleterek elde edeceği gelirin dışında idarece bir kira (bedel) ödenir. Kira, bakanlığa veya bağlı kuruluşlara ait döner sermaye büt­ çesinden ve/veya merkezi yönetim bütçesinden karşılanır (m.5/5).

316 »İDARE HUKUKU

Sözleşme süresinin ve bu sürede ödenecek bedelin belirlenmesinde yatırımın maliyeti ve projenin niteliği, ekipman ve tıbbi donanımın yüklenici tarafından sağ­ lanıp sağlanmayacağı, yüklenicinin karı, yatırım konusu taşınmaz ve tesisteki hiz­ metlerin ve ticari hizmet alanlarının işletilmesinin yükleniciye verilip verilmeyeceği hususları dikkate alınır. Yüklenici tarafından yabancı para birimi ile kredi temin edil­ mesi durumunda bedele kur farkı da eklenir (m.5). Eksik imtiyaz yöntemi kamu hizmetleri için gerekli olan tesislerin (binaların) yapımı ve yenilenmesi için de kullanılabilir (m.2) Hâzinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar üzerinde özel girişimciye üst hakkı tanıyarak ve belirlenecek bedel kar­ şılığında tesis yaptırabilir. İdarelerin ellerindeki tesislerin yenilenmesi işlerini, tesis­ lerdeki belli hizmetlerin sunulması ve/veya ticari hizmet alanlarının işletilmesi ve/ veya bedelinin ödenmesi karşılığında yaptırabilir (m2). Yüklenicinin işletme döneminde sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirememesi durumunda sağlık hizmetleri sürdürülemez duruma gelirse iş, idare tarafından yüklenici namı hesabına yaptırılır. Yüklenicinin yükümlülüklerin­ deki aksama sağlık hizmetlerini sürdürülemez duruma getirmiyorsa, idare durumu düzeltmesi için uygun bir süre verir. Yüklenici bu sürede durumu düzeltmezse idare eksik işleri başka özel girişimcilere ihale ile yaptırır. Yüklenicinin işletme dönemin­ de sözleşmede belirtilen performans puanının altında kalması hâlinde idare tarafın­ dan sözleşme feshedilir. Bütün bu durumlarda, eksik imtiyazı işi için para (finans) sağlamış şirkete “idare ile anlaşarak yüklenicinin ortaklık yapısında değişikliğe git­ me hakkı tanınmıştır (m.4/7). Eksik imtiyaz değiştirilebilir içerikte idari sözleşmelerdir. Kapsadıkları uzun dönem boyunca taraflarca değiştirilebilirler. Sözleşmenin uygulanmasını etkileyen bir durumun ortaya çıkması sözleşme bedelini artırmamak kaydıyla Sağlık Bakanı onayı ile sözleşme ve eklerinde taraflarca değişiklik yapılabilir (m.4/9). Sözleşmenin toplam bedeli artırılamasa da özel girişimciye ödenecek para (bedel) değiştirilebilir. Sözleşme değişikliklerinde, sözleşme bedelinin aldırılmaması kaydıyla kullanım be­ deli veya hizmet bedeli artırılmak veya azaltılmak suretiyle değiştirilebilir (m./9). Eksik imtiyazı alan girişimin ticari işletme alanları ile devredilen hizmetler artırıla­ rak ona idarece ödenecek kira (bedel) düşürülebilir ya da tersi yapılabilir.

Sağlık eksik imtiyazında tahkim Kamu Özel İşbirliği Sözleşmelerinden (eksik imtiyaz sözleşmelerinden) do­ ğan uyuşmazlıkların çözümünde tahkim yönteminin uygulanabileceği 21.2.2013 tarih ve 6428 sayılı Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli İle Tesis Yap­ tırılması, Yenilenmesi Ve Hizmet Alınması İle Bazı Kanım Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un “Sözleşme” başlıklı 4. maddesinin 11. bendinde kurala bağlanmıştır. “Sözleşmenin uygulanması sırasında taraflar arasında doğabilecek hukuki ihtilaflarda Türk hukuku uygulanır ve ihtilaf­ ların çözümünde Türkiye Cumhuriyeti mahkemeleri görevli ve yetkilidir. Ancak, taraflar ihtilafın esasına Türk hukukunun uygulanması kaydıyla ihtilafın 21/6/2001

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 317

tarihli ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu çerçevesinde çözümlenebilece­ ğini kararlaştırabilirler.” Tahkim yolun götürülebilecek uyuşmazlıklar taraflar arasında doğan uyuş­ mazlıklardır. Sözleşmenin tarafı olmayan ancak sözleşme konusuyla ilgili olanların, örneğin kamu hizmeti kullanıcılarının sözleşmeye ya da sözleşmenin uygulama ka­ rarlarına yönelik hukuka aykırılık savları bu madde kapsamında değildir. Sağlık alanında kamu özel işbirliği sözleşmelerinden (eksik imtiyaz sözleş­ melerinden) taraflar arasında doğabilecek uyuşmazlıkların çözümünde temel ilke, Türk hukukunun uygulanması ve Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinin görevli ve yetkili olmasıdır. Taraflar arasında doğabilecek uyuşmazlıklar, Türkiye Cumhuriyeti mahkeme­ lerinin görev ve yetkisinden çıkarılarak tahkime bırakılabilir. Sağlık alanında kamu özel işbirliği sözleşmelerinden taraflar arasında doğabilecek uyuşmazlıkların tahki­ me bırakılabilmesi koşullara bağlanmıştır. Tahkim koşulları: 1.

Ancak taraflar arasında doğabilecek uyuşmazlıklar için tahkim öngörüle­ bilir.

2.

Tahkimde uyuşmazlıkların esasına ancak Türk hukuku uygulanabilir.

3.

Tahkim yargılaması 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu tabidir.

Sağlık eksik imtiyazında taraflar arasında doğan uyuşmazlıkların çözümün­ de tahkim yolunun kabul edilmiş olması durumunda davayı Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinden biri görmeyecek ve Türk usul hukuku uygulanmayacaktır bununla birlikte, hakem heyeti çekişmede kimin haklı olduğunu, hakkı kime teslim etme­ si gerektiğini belirlerken Türk hukukunun uygulayacaktır. Ayrıca, hakem heyetinin belirlenmesi, kimi tedbir kararlarının alınması ve daha önemli hakem kararının de­ netlenmesi konularında Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinin yetkisi sürmektedir. Sağlık eksik imtiyazına ilişkin tahkimin bağlı olduğu 4686 sayılı Milletle­ rarası Tahkim Kanununda da uyuşmazlığın esasına uygulanacak kurallarla hakem yargılamasının yöntem kuralları arasında ayrım yapılmaktadır. İlke olarak hem uy­ gulanacak yöntem kurallarının hem de esasa ilişkin kuralların belirlenmesinde taraf­ lar serbesttir. Yasanın 8. maddesine göre, “Taraflar, hakem veya hakem kurulunun uygulayacağı yargılama kurallarını, bu Kanunun emredici hükümleri saklı kalmak kaydıyla, serbestçe kararlaştırabilir ya da bir kanuna, milletlerarası veya kurumsal tahkim kurallarına yollama yaparak belirleyebilirler.” Yasanın 12. maddesinin “C” bendine göre, “Hakem veya hakem kumlu, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine ve onların uyuşmazlığın esasına uygulanmak üzere seçtikleri hukuk kurallarına göre karar verir.” Sağlık eksik imtiyazı tahkimleri için yasa ile hukuk belirlenmiştir. 6428 sayılı Yasanın 4. Maddesinin 11. Fıkrasına göre “ihtilafın esasına Türk hukuku” uygulana­ caktır. Esasa ilişkin hukuk yasa ile seçilmiştir. Tahkim konusunda anlaşan tarafların

318 • İDARE HUKUKU

uyuşmazlığın esası için Türk hukukuna aykırı sözleşme ya da şartname hükümleri belirlemeleri olanaklı değildir. Hakem heyeti taraflar arasında çıkan uyuşmazlığı taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine ve Türk hukukuna göre çözecektir. Türk hukukunun kamu düzenine ilişkin ilkelerine aykırı sözleşme hükümlerinin uyuşmazlığın çözümünde kullanıla­ bilmesi olanaklı değildir. 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununa göre, tahkim kararlarına karşı tarafların iptal davası açması olanaklıdır. İptal davasını Bölge Adli­ ye Mahkemesi karara bağlar. Yasanın 15/A-2,b hükmüne göre, tahkim kararma karşı iptal davası açılması durumunda mahkeme “kararın kamu düzenine aykırı olduğu­ nu saptarsa hakem kararını iptal eder. Ayrıca, asliye hukuk mahkemesince hakem kararının icra edilebilir olduğuna ilişkin karar verilirken de mahkemenin kararda kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı incelemesini yapması gerekmektedir (m.l5/B, II). Sağlık eksik imtiyazından doğan uyuşmazlıkların çözümünde yetkili mahke­ meler Türkiye Cumhuriyeti mahkemeleridir, yasa uluslararası tahkim yolunun kul­ lanılabileceğini de öngörmüştür. Uluslararası tahkim yolu öngörüldüğünde de hangi tahkim kurumu ve kuralı seçilirse seçilsin, uyuşmazlığın esasına Türk Hukuku uy­ gulanmak zorundadır.

İhtilafın esasına Tiirk hukukunun uygulaması Yasaya göre taraflar ancak “ihtilafın esasına Türk hukukunun uygulanması kaydıyla” tahkim yoluna başvurabileceklerine göre sağlık eksik imtiyazında kamu yararına fesih (fr. rachat) durumunda idarenin özel girişimciye ödeyeceği tazminata ilişkin Türk hukukundaki kuralları ve temel ilkeleri belirlenmelidir. Taraflar arasında doğacak tazminat uyuşmazlığının uluslararası tahkime git­ mesi durumunda “ihtilafın esasına Türk hukukunun uygulaması” zorunlu olacaktır. Uyuşmazlığın esası, çekişmede hakkın ne olduğunun ve kimin olduğunun belirlen­ mesidir. Bu nedenle olası uyuşmazlıkta tahkim heyetinin özel girişimciye ödenecek tazminatın kapsamı ve hesaplanmasına ilişkin Türk hukuku kurallarını saptayabile­ cek ve uygulayabilecek nitelikte olması gerekir. Sağlık kamu hizmetlerinde özel girişimcilere eksik imtiyaz verilmesini dü­ zenleyen 6428 sayılı yasanın 4. maddesinin IX. fıkrasına göre “Sözleşmenin sona erdirilmesi hâlinde ... sözleşme konusu işlerin hesabı genel hükümlere göre yapılır.” İlgili yönetmelikte genel hükümlere, sözleşme hükümleri de eklenmiştir (“Sözleş­ menin feshi hâlinde sözleşme konusu işlerin hesabı sözleşme ve genel hükümlere göre yapılır.” m.4/10). Yasanın 1. maddesi ve 4. maddesinin I. fıkrasına göre sözleşme “özel hukuk hükümlerine tabi” olduğuna göre, sözleşmenin sona ermesi durumunda uygulana­ cak genel hükümler özel hukukun genel hükümleridir. Özel hukukta ise sözleşme özgürlüğünün sınırı “kamu düzenidir.” Sözleşme konusunu ve tarafların ehliyetlerini düzenleyen kamu düzenine ilişkin kurallar sözleşme özgürlüğünün sınırını oluşturur.

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 319

Borçlar Kanunu’nun 27. maddesinde kamu düzenine aykırılık sözleşme için kesin hükümsüzlük durumları arasında sayılmaktadır. Sözleşme Borçlar Kanunu’nun 1. maddesinde düzenlenmiştir: “Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur.” 26. ve 27. maddeler sözleşme içeriğini (konusunu) düzenlemektedir. “Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.” “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.” Yasanın emredici hükümlerine aykırı sözleşme yapılamaz. Emredici hüküm­ ler, tarafların üzerinde tasarrufta bulunamayacağı, etkisizleştiremeyeceği hükümler­ dir ve kişiler arası eşit ilişkiler sözkonusu olduğunda son derece sınırlıdır (örneğin zamanaşımı süreleri tarafların anlaşmasıyla değiştirilemez, kasıt veya ağır kusur durumlarında sorumluluğun sözkonusu olmayacağına ilişkin sözleşme yapılamaz). İdare sözkonusu olduğunda ise idarenin etkinliğini düzenleyen kurallar arasında emredici olanlar - olmayanlar ayrımı yapılmaz. İdare etkinliğini düzenleyen tüm kurallara uymak zorunadır. Borçlar Kanunu’nun 27. maddesindeki kurallar idarenin özel hukuk sözleşmeleri için de geçerlidir. İdari sözleşmelerde ise yasanın emredici hükümlerine aykırı kurallar yer alabilir ama elbette ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı ve imkansız konular yer alamaz. Sözleşme ilişkilerini düzenleyen yasaların emredici hükümlerine aykırı hükümler barındırabilmesi idari sözleşmeleri, özel hukuk sözleşmelerinden farklılaştıran özelliklerden biridir. Buradaki emredici hükümler, açıkladığımız üzere, özel hukuka ait bir kavramdır ve idarenin yasallık ilkesine aykırı davranabileceği anlamına gelmez. Sözleşme konusuna ilişkin hukuki rejim yalnızca sözleşme hükümleriyle be­ lirlenmez. Sözleşme konusu mal, hizmet veya çalışma ilişkisinin hukuki rejimi söz­ leşme içinde olabileceği gibi sözleşme dışında, yani sözleşme ilişkisini düzenleyen mevzuatta da bulunur. İdare ve özel girişimci sözleşmeye konu edilmiş olsa da kamu hizmeti ve kamu malı konusunda geniş bir mevzuata tabidir. Sözleşme konusu kamu hizmeti ve kamu malına ilişkin mevzuat hükümlerinin hemen tamamı tarafların üze­ rinde tasarruf edemeyeceği emredici hükümler içerir. Özel girişimcinin sözleşme konusu imtiyazları, hakları ve yükümlülükleri ile idarenin yükümlülük ve yetkileri sözleşme hükümlerinden daha çok mevzuat tarafından belirlenmiştir. İdarenin söz­ leşmede yazmasa bile sahip olduğu yetkiler, sözleme konusu kamu hizmetini düzen­ leyen hukuki rejimden (mevzuat ve ilkelerden) gelmektedir. İmtiyaz ya da eksik imtiyaz sözleşmelerinden özel girişimci için doğan nisbi (şahsi) hakların mülkiyet hakkı kapsamında korunması olanaklı değildir. Avrupa İn­ san Hakları Sözleşmesi kapsamında ve AİHM içtihadında devletten alınmış işletme haklarını, kolluk ruhsatlarını ve imtiyazları, mülkiyet hakkı kapsamında değerlen­ diril ebilmektedir. Mülkiyet kavramının özerk yorumlanması, iç hukukla bağlarının koparıldığı anlamına gelmez. Bir hakkın sözleşmedeki mülkiyet hakkı kapsamında korunabilmesi için iç hukukta yeterli ulusal teme! bulması gerekir. Hukuk düzeni­

320 - İDARE HUKUKU

nin korumadığı bir hak ya da statü Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi uygulamasında mülkiyet hakkı kapsamına alınamaz. Sağlık kamu hizmetini özel girişimcilere gördürmeyi konu alan sözleşmelerle oluşturulan imtiyaz ya da eksik imtiyazlar özel gi­ rişimciler için uygulandığı süre boyunca edinilenler yönünden mülkiyet hakkı oluş­ turabilir. Bununla birlikte devletin sağlık kamu hizmetine ilişkin kurduğu anayasal rejim, imtiyaz konusu işi özel girişimcinin mülkiyetine dönüştürebilecek meşru iç hukuk temeli oluşturmamaktadır. Sağlık kamu hizmetine ilişkin anayasal yapı ilgili başlıkta ele alınmıştır. Sağlık eksik imtiyazının idarece sözleşme süresinden önce kamu yararı ne­ deniyle sona erdirilmesi durumunda özel girişimci ile idare arasında sona erdirme kararına ilişkin olarak değil de ödenecek giderime ilişkin uyuşmazlık çıkma olasılığı güçlüdür. İdarenin, kamu yararı gerekçesiyle imtiyazı erken sona erdirme yetkileri tartışma konusu değildir. Uyuşmazlık idarenin özel girişimcinin zararını karşılamak için ödeyeceğe tazminattan doğmaktadır. Giderimin hesaplanmasında kapsam (gide­ rim kalemleri) ile hesaplama yöntemleri belirleyicidir.

B.

KAMU HİZMETİNİ ÖZEL GİRİŞİMCİLERE GÖRDÜRME SÖZLEŞMELERİNİN FESHİ

Kamu hizmetinin özel girişimcilere gördürülmesine ilişkin sözleşmeler, imti­ yaz (yap-işlet-devret, işletme hakkı vb.) ve eksik imtiyaz sözleşmeleri, idare ya da özel girişimci tarafından sözleşme süresinden önce sona erdirilcbilir (fesih). Sona erdirme çeşitli nedenlerden kaynaklanabilir ve çeşitli biçimlerde gerçekleştirilebilir. Erken sona erdirme dört durumda gerçekleştirilebilir: Özel girişimcinin yükümlü­ lüklerini yerine getirmemesi (özel girişimcinin kuşum), idarenin yükümlülüklerini yerine getirmemesi (idarenin kusuru), sözleşmenin uygulanmasına etki eden zorla­ yıcı nedenlerin uzaması ve idarenin gerekli görmesi. İdarenin gerekli görmesi, söz­ leşme konusu kamu hizmetinin yürütülüş biçimine ilişkin idarenin yeni bir seçiş yapmasını anlatır. Tarafların sözleşmeyi erken sona erdirme yetkileri, sözleşme konusu kamu hizmetini üstlenen yasada ya da sözleşmelerde düzenlenmiş olabilir. Yasada ya da sözleşmede düzenlenmiş olmasa bile tarafların sözleşmeyi erken sona erdirme hak­ ları vardır. Yasada düzenlenmişse, bu kurallara uyulması idare için yetki ve yüküm­ lüktür; sözleşmenin hukuksal rejimi yönünden kamu dtizenindendir. 1. Y a p tır ım F e s h i, K a m u Y a r a r ı n a F e sih

İmtiyaz sözleşmelerinin idarece sona erdirilmesi, yaptırım olarak sona erdir­ me ve kamu yararına sona erdirme olarak ikiye ayrılır. İmtiyaz sözleşmelerinin idarece sona erdirilmesi durumlarına ilişkin Sıddık Sami Onar’m 1960’larda aktardığı bilgiler genel olarak geçerliliğini korumaktadır. Onar, yaptırım feshi ve kaimi yararına fesih ayrımı yapmadan sona erdirme durum­ larını Fransız yazınından aktararak muvakkat elkoyma (la mise sous secjuestre), im­

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 321

tiyazın ıskatı (decheance) ve raşa (rachat) olarak sınıflandırmaktadır. Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, c.3, 3.B., İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1966, s.1638).

Geçici elkoyma Geçici elkoyma (la mise soııs secjuestre) ve imtiyazın düşürülmesi (dechean­ ce) imtiyazcının kusuruna karşı uygulanan bir yaptırımdır. İmtiyazın geri alınması (rachat) ise hizmetin yürütülüşü biçimine ilişkin idarenin seçişine dayanır. Geçici elkoyma ve imtiyazın düşürülmesi yaptırım feshi, imtiyazın geri alınması ise kamu yararına fesih olarak da adlandırılabilir. Onar, geçici elkoymayı, imtiyaz sahibinin geçici kimi nedenlerle hizmeti gereği gibi yürütememesi, bu durumun kamu yararı için tehlike yaratması ya da hizmeti kesintiye uğratması nedeniyle imtiyaz sahibinin haklarını kullanmasını ve imtiyazı işletme yetkisini geçici olarak kaldıran ve idareye imtiyaz sahibi adına ve hesabına imtiyazı işletme yetkisi veren bir idari önlem ve yaptırım olarak tanımlamaktadır (Onar, 1638-9).

İmtiyazın düşürülmesi (yaptırım feshi) İmtiyazın düşürülmesi (yaptırım feshi) (decheance) ise imtiyazı sona erdiren bir yaptırımdır, İmtiyaz sahibinin ağır kusuru nedeniyle bütün haklarının sona erdi­ rilmesini ve devletin imtiyazın bütününe elkoymasını, imtiyaza bağlı tüm hakların devlete geçmesini anlatır (Onar, 1639). İmtiyazın yaptırım feshi (düşürülmesi) için bunun yasada ya da sözleşmede açıkça öngörülmesi gerekmez. Sözleşme ve şartna­ mede, yaptırım feshinin uygulanmayacağına ilişkin kural konulmuşsa bunlar geçer­ sizdir (Onar, 1640). Onar’a göre, imtiyazın düşürülmesi, yaptırım feshi, durumunda imtiyazcı bütün haklarım kaybedeceğinden idareden zarar giderimi isteyemez, hat­ ta kimi durumlarda idare imtiyaz sahibinden zararının giderimini isteyebilir (Onar, 1641).

İmtiyazın geri alınması (kamıı yararına fesih) imtiyazın geri alınması (kamu yararına fesih) (rachat), imtiyaz sözleşmesi sürerken, imtiyazın tüm tesisleri, onun tamamlayıcı parçaları ve eklentileri ile bir­ likte bedeli karşılığında idarece satın alınarak sözleşmeye son verilmesidir (Onar, 1641). İmtiyazın geri alınması, bir yaptırım değildir, idarenin kamu hizmetlerinin kurulması ve işletilmesi konusunda sahip olduğu yetkiden kaynaklanır. İmtiyazın kamu yararına sona erdirilmesi, kamu hizmetini imtiyazcı olarak yürüten özel girişi­ mi millileştirmek, devletleştirmek ya da idarece yürütmek gibi bir amaçla yapılabi­ lir (Onar, 1641). İdare kamu yararına fesih (raşa) yetkisinden vazgeçemez. İmtiyaz sözleşmesine ya da şartnamesine idarenin kamu yararına fesih yetkisini kaldıracak kurallar konamaz. İdarenin kamu yararına fesih yetkisini kullanmasını olanaksız duruma getirecek derecede ağır şartlar, bu yetkinin kaldırılması ya da bu yetkiden vazgeçilmesi anlamına geleceğinden hükümsüz sayılır (Onar, 1641). Kamu yararına fesih sözleşmede öngörülmemiş olsa da gerçekleştirilebilir.

322 • İDARE HUKUKU

Kamu yararına fesih, imtiyazın geri alınması (raşa) Türkiye Cumhuriyetinde geniş bir uygulama sahası bulmuştur. Anadolu ve Bağdat Demiryolları ile imtiyaza verilmiş diğer demiryolları, İstanbul rıhtım şirketi, havagazı şirketleri, su şirketleri ve imtiyaza verilmiş olan diğer birçok kamu hizmeti kamu yararına fesih (raşa) yo­ luyla devletleştirilmiş, birer kamu kurumu ya da iktisadi devlet teşekkülü biçiminde işletilmiştir (Onar, 1641).

Sağlık eksik imtiyazının idarece sona erdirilmesinin yasal yapısı Türk hukukunda, Fransız idare hukukundan da yararlanarak oluşturduğu ve uygulanmış olan imtiyazların sona erdirilmesi rejimi, 2000’den sonra sağlık kamu hizmetlerinin özel girişimcilere gördürülmesinde kullanılmaya başlanan kamu özel ortaklığı olarak adlandırılan eksik imtiyaz yönteminde yasal düzenleme biçimi al­ mıştır. Sağlık eksik imtiyazının sona ermesi ve özellikle idarece sona erdirilmesi ku­ ralları 6428 sayılı Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli İle Tesis Yaptı­ rılması, Yenilenmesi ... Hakkında Kanım'’un “Sözleşme” başlıklı 4. maddesinde ku­ rala bağlanmıştır. Ayrıca 21.3.2014 tarihli Sağlık Bakanlığınca Kamu Öze! İş Birliği Modeli İle Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi Ve Hizmet Alınmasına Dair Uygulama Yönetmeliği ’nin 59. ve 62. maddelerinde de düzenlemeler bulunmaktadır. Sağlık eksik imtiyazları (Kamu özel ortaklığı sözleşmeleri) sabit yatırım dö­ nemi dışarda kalmak üzere en fazla otuz yıllık yapılabilir. Eksik imtiyaz sözleşmesi, sözleşme süresinin bitmesi ile sona erer; tarafların karşılıklı anlaşmasıyla; uygulan­ masını güçleştiren ya da engelleyen zorlayıcı nedenlerin sürmesi nedeniyle; kusur­ ları nedeniyle taraflarca ya da idarece neden belirtilmeden sona eıdirilebilir (fesih). Bütün bu olasılıklar 6428 sayılı Yasada ve ilgili yönetmelikte kurala bağlanmıştır. 1.

Sürenin bitimiyle sona erme (6428, m.7/1)

2.

Süre bitiminden önce a.

Zorlayıcı nedenlerle sona erdirme (Yön, m.59/1)

b.

Tarafların karşılıklı anlaşması yoluyla sözleşmenin sona erdirilmesi (6428, m.4/9).

e.

Sözleşmenin feshi i.

İdarenin kusuru nedeniyle yüklenici tarafından fesih (Yön, m.62/7)

ii. Yüklenicinin kusuru nedeniyle idare tarafından fesih (Yaptırım feshi) 1. Sabit yatırım döneminde fesih: (6428, m.4/6) 2. İşletme döneminde fesih (6428, m.4/7) iii. İdarece kamu yararına fesih (Yön, m.62/7)

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 323

Yaptırım feshi düzenleniş biçimi, imtiyaza geçici elkoyma ve imtiyazın dü­ şürülmesi modeliyle uyumludur. Kamu yararına fesih de yetkinin niteliğine uygun biçimde neden öğesi belirtilmeden düzenlenmiştir. Yaptırım feshi, yapım aşaması ve işletme aşaması için ayrı ayrı kurala bağlanmıştır. İmtiyazcının kusurunun kendisi ya da yerine geçerek idarece giderilmesi, imtiyaz ilişkisinin ayakta tutulması ve son çare olarak feshe başvurulması amaçlanmıştır. Yaptırım feshi yapım dönemi ve işlet­ me dönemi ayrılarak düzenlenmiştir. 1.

Yapım döneminde yaptırım feshi: Sabit yatırım döneminde yüklenicinin sözleşme kapsamındaki taahhütlerini yerine getirememesi hâlinde; a.

Doğrudan fesih: Sözleşmede belirlenen derhâl fesih hâllerden biri sözkonusu ise idare sözleşmeyi derhal sona erdirebilir.

b.

Süre verdikten sonra fesih: Sözleşmede belirtilen derhal fesih hallerinden biri sözkonusu değilse, idare tarafından yükleniciye gereğinin yapılması için işin niteliğine uygun süre verilir. Belirlenen sürede taahhüdün yerine getirilmemesi hâlinde, finans sağlayıcılar idare ile anlaşarak yüklenicinin ortaklık yapısında değişikliğe gitmek suretiyle işin yapılmasını sağlayabilir. Bunun sağlanamaması hâlinde idare tarafından sözleşme feshedilir.

2.

İşletme döneminde yaptırım feshi. Yüklenicinin işletme döneminde sözleşmede belirtilen performans puanının altında kalması durumunda sözleşme idarece feshedilir. (Yasada “performans puanı” kavramı kulla­ nılmış olmasına karşın Yönetmeliğin 62. maddesinin 2.fıkrasında “hata puanı” kavramı kullanılmıştır.) Bu hâllerde de finans sağlayıcıların ida­ re ile anlaşarak yüklenicinin ortaklık yapısında değişikliğe gitme hakkı saklıdır (Yasada zorunlu koşul olarak düzenlenmemiş olmasına karşın performans puanı düşüklüğü durumunda idarenin fesih yetkisi yönetme­ likte, finans sağlayıcıların ile idare ile anlaşarak yüklenicinin ortaklık yapısında değişikliğe gitmesi koşuluna bağlanmıştır (Yön. m. 62/2). Bu hüküm yasaya aykırıdır. Yüklenicinin edimlerini yerine getirmemesi durumunda sözleşmenin ayakta tutulmasına çalışılır. 4. maddenin VII. fıkrasına göre, yüklenicinin işletme döneminde sözleşme kapsamındaki taahhütlerini yerine getirememesi hâlinde sağlık hizmetlerinin sürdürü­ lemez hâle gelmesi durumu sözkonusu değilse, idare tarafından yükleni­ ciye gereğinin yapılması için işin niteliğine uygun süre verilir, belirlenen sürede taahhüdün yerine getirilmemesi hâlinde iş, idare tarafından yaptı­ rılarak ücreti yükleniciye ödenecek bedelden mahsup edilir. Sağlık hiz­ metlerinin sürdürülemez hâle gelmesi durumu sözkonusu ise yükleniciye bir süre verilmez, iş idare tarafından yüklenici namı hesabına yaptırılır.

3.

Kamu yararına fesih (imtiyazın geri alınması ya da raşa) yasada kurala bağlanmamıştır. İdarenin sağlık eksik imtiyazını sözleşme süresi dolma­ dan sona erdirebilmesine ilişkin yasada ilişkin açık bir düzenleme yapıl­

324 • İDARE HUKUKU

mamıştır. Yönetmeliğin, sözleşmenin feshini düzenleyen 62. maddesinin 7. fıkrasında “sözleşmenin, yüklenicinin herhangi bir kusuru olmaksızın idare tarafından feshedilmesi ... durumunda yüklenicinin zararının ne şekilde ve ne ölçüde telafi edileceği sözleşme ile düzenlenir.” kuralı bu­ lunmaktadır. Kamu hizmetinin sahibi ve yasal yükümlüsü olan idarenin imtiyazı geri alma yetkisinin açıkça kurala bağlanmasına gerek yoktur.

2. İmtiyazın Sona Erdirilmesinde Tazminat İmtiyazın geri alınması (kamu yararına fesih) (rachat) durumunda imtiyazcı özel girişimciye bir tazminat verilmesi, zararların giderilmesi gerekir. Onar, tazminat kavramını değil bedel kavramını kullanmaktadır (Sıddık Sami Onar, İdare Huku­ kunun Umumi Esasları, c.3, 3.B., İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1966, s. 1643). Kavramlaştırmasında imtiyazın geri alınması durumunda ödenecek bedel, idareye geçen yapıların karşılığını ve tazminatı kapsayan daha genel bir kavramdır. İmtiyazın geri alınması (raşa) kararından, kararın hukuka uygun olup olma­ dığından çok bedele ilişkin uyuşmazlıklar doğar (Onar, 1643). Sözleşmede yer alan bedel ve tazminat hesaplama yöntemlerinin kamu yararına fesih yetkisini olanaksız kılacak biçimde olmaması gerekir. İdarenin kamu yararına fesih (imtiyazın geri alın­ ması) yetkisini kullanmasını olanaksızlaştıracak ya da köklü biçimde güçleştirecek sözleşmede yer alan tazminat hesaplama kuralları hükümsüzdür. İmtiyazın sona ermesi durumunda özel girişimciye ödenecek bedelin hesap­ lanmasına ilişkin sözleşmede kural konulmuş olabilir. Böyle bir belirleme yapılma­ mışsa, Onar’a göre, imtiyazın geri alınması bedeli şunlardan oluşur (Onar, 1643). 1.

İdareye geçen yapıların amortisman çıktıktan sonraki değerleri. Kamu hizmetinin üretilmesi için gerekli olan yapılar kamu malı üzerinde ku­ rulmuş olduğundan sözleşme sona erdirildiğinde yapılar idareye geçer, idare de özel girişimciye o ana kadar geri döndüremediği yapım mas­ raflarını öder. Yapıların, sözleşme sona erdirildiği tarihteki bedeli değil, yapım bedelinden o ana kadar geri döndüm İçmemiş olan bölümü öde­ nir. Özetle, imtiyaz sahibine yapılar karşılığı ödenecek bedel, bunlar için harcanan paradan o zamana kadar amorti edilen düşülmesinden sonra kalacak bölümdür (Onar, 1643). Özel girişimci, yapıların yenilenmesi için gerekli olan harcamayı yapmamışsa, hizmetin yürütülmesi için bu harcamanın idarece yapılması gerekeceğinden bu para da bedelden dü­ şülebilir (Onar, 1644).

2.

Hizmetin yürütülmesi için gerekli olan araç gereçler, taşınır değerler. Bunlar, kamu malı ve hizmeti ile kaynaşarak tamamlayıcı parça niteliği kazanmış olmadıklarından üzerlerinde özel girişimci imtiyazcının ayni hakları ya da mülkiyet hakkı sürmektedir. Bu nedenle bunlar için imti­ yazın geri alınması tarihindeki piyasa bedelleri hesaplanarak tazminat belirlenir (Onar, 1644).

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 325

3.

Kar yoksunluğu giderimi (Onar, 1643). İdare, imtiyaz verdiği özel giri­ şimciye belli bir karın sağlanmasını yükümlenmiştir. İmtiyazcı için bu bir girişimdir ve girişiminden normal ve meşru bir kar beklemesi hak­ kıdır. Bu kar, yapılar için harcanan para geri döndükçe, masraflar azal­ dıkça, hizmete olan yönelim artıkça zaman içinde artabilecek bir kardır. İmtiyaz geri alınınca özel girişimci bu kardan yoksun kalır. Girişimcinin yoksun kalacağı kar ikiye ayrılır. İmtiyazın sona erdirildiği tarihte elde etmekte olduğu kar ve ileride elde edilecek kar. Her iki zarar karşılığı tazminat ödenmesi gerekir. Onar, yoksun kalınacak karın nasıl belirlenebileceğine ilişkin herhangi bir saptama yapmamış ancak Fransız özel hukukunda, uzun süreli kira sözleşmelerinin feshi durumunda ödenecek tazminat türünün adını, prime d ’eviction, anmıştır.

4.

İmtiyazcı özel girişimcinin çalışanlarına ödeyeceği tazminatların karşı­ lanması. İmtiyaz sona erdirildiğinde, özel girişimcinin çalışanlarına öde­ yeceği tazminatın idarece karşılanması gerekir (Onar, 1644).

5.

İmtiyazcı özel girişimcinin ödenmesi gereken borç senetlerinin (tahvil­ lerinin) ve hizmet dolayısıyla üçüncü kişilere olan borçlarının idarece ödenmesi gerekebilir. Borçların ödenmesi devleti mali yükleniırıler altı­ na soktuğu için Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin yasa ile onayı gereke­ bilir (Onar, 1645).

Sözleşmeyi erken sona erdirmiş olan idarenin özel girişimciye tazminat öde­ mek için aldığı kararlar, idari işlemlerdir ve ilgi bağı kuran sözleşmedışı kişilerce (üçüncü kişilerce) idari yargıda iptal davasına konu edilebilirler. İdarenin tazminat ödeme kararı, bunun kapsamını ve oranını belirleme kararı sözleşme hükümlerinin uygulanması için yapılan ve parasal kaynağını sözleşmede bulmayan işlemler ol­ duğundan özel hukuk işlemleri değil, idare kaynaklı, kamu hizmetinin yürtitümüne ilişkin ve mali kaynaklara dayalı, üçlü ölçütün tüm özelliklerini taşıyan bir idari işlemdir.

Sağlık eksik imtiyazının feshinde tazminat Yasal yapı Sağlık eksik imtiyazının sona erdirilmesi durumunda tarafların parasal hakla­ rına ilişkin yasal düzenlemeler sınırlıdır. 6428 sayılı yasada fesih durumunda taraf­ ların parasal haklarına ilişkin sözleşmeye ve genel hükümlere gönderme yapılmak­ tadır. Yasada yapıların kamuya geçişine ve tazminatlara ilişkin yeterli düzenleme yapılmamıştır. Yasanın 4. maddesinin 10. fıkrasından çıkan temel kurallar şunlardır. 1.

Sözleşmenin feshi hâlinde yüklenicinin idare ile ilişkisi kesilir.

2.

İdarenin özel mülkiyetindeki taşınmaz üzerinde yüklenici lehine tesis edilen üst hakkı herhangi bir yargı kararı aranmaksızın iptal edilir. Taşın­ maz üzerindeki tüm yapı ve tesisler sağlam ve işler durumda Hâzineye

326 • İDARE HUKUKU

intikal eder. Hak lehtarı veya üçüncü kişilerce üst hakkından kaynakla­ nan herhangi bir hak veya talepte bulunulamaz. 3.

Sözleşmenin feshedilmesi hâllerinde kusurlu tarafın ödeyeceği tazminat ve cezai şartlara sözleşmede yer verilir.

4.

Sözleşme konusu işlerin hesabı sözleşme ve genel hükümlere göre yapı­ lır.

Yasada, sözleşmenin feshi durumunda yalnızca kusurlu tarafın tazminat öde­ yeceği kurala bağlanmıştır. Kusurlu tarafın ödeyeceği tazminat sözleşmede düzenle­ nir. İdarenin sözleşmeyi kamu yararına sona erdirmesi durumunda, yani sağlık eksik imtiyazının geri alınması (raşa) durumunda tazminat ödemesi gerektiğine ilişkin ya­ sada bir kural bulunmamaktadır. İdarenin sağlık eksik imtiyazını sözleşme süresinin bitiminden önce kamu hizmeti gereklerince sona erdirmesi durumunda imtiyazemm yasadaki “sözleşme konusu işlerin hesabı sözleşme ve genel hükümlere göre yapılır” kuralına dayanarak zararlarının karşılanması için tazminat isteyeceği kabul edilebilir. Yasa ve yönetmelikte açık bir kural bulunmamakla birlikte kamu yararına fe­ sih durumunda özel girişimcinin tazminat istemesi dayanağını mülkiyet hakkından, sözleşme ve girişim özgürlüğünden bulur. Eksik imtiyaz yönteminde, kamu hizmeti yapısının sahibi özel girişimcidir, idare sözleşmeyi erken sona erdirerek yapının sa­ hibi olunca, özel girişimciye yapının henüz geri döndürülmemiş maliyetini ödemek­ le yükümlüdür. Ayrıca, idarenin sözleşmeyi erken sona erdirerek özel girişimcinin iktisadi girişimine ilişkin beklentileri üzerinde yarattığı zararı da karşılaşmak zorun­ dadır. Kamu yararına erken fesih durumunda özel girişimcinin haklarının hesabı, sözleşme hükümlerine ve genel hükümlere göre yapılacaktır. Türkiye’de yapılmış olan kamu özel ortaklığı (eksik imtiyaz) sözleşmeleri­ ne erişme olanağı bulunmamaktadır. Sözleşmeler, mahkemelere gönderilmemekte, ticari sır sayılarak bilgi edinme hakkı kapsamına alınmamaktadır. Bu nedenle sona erdirmeye ilişkin sözleşme hükümlerini inceleme olanağımız bulunmamaktadır. Ya­ bancı ve yerli özel girişimlerin bir araya gelerek oluşturdukları yatırım ortaklıkları ile yapılan sözleşmelerdeki sona erdirme ve tazminat hükümlerinin kamu özel ortak­ lığını geliştiren ve modelleştirerek tüm ülkelere öneren uluslararası ya da devlet dışı örgütlerin belgelerinde yer alan piyasacı ilkeler çerçevesinde kalmış olacağı varsayılabilir.

Tazminatta piyasacı ilkeler Eksik imtiyaz (kamu - özel ortaklığı) yönteminin, imtiyaz yönteminden te­ mel farkı hizmet yapısı mülkiyetinin özel girişimcide olması ve çekirdek hizmetin idarede kalması, yan hizmetler ile bağlantılı hizmetlerin özel girişimciye devredil­ miş olmasıdır. İdare sözleşmeyi sona erdirdikten sonra özel girişimcinin yapı/yapılar üzerindeki mülkiyetini sona erdirir ve o güne kadar yürütmekte olduğu çekirdek

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 327

kamu hizmetinin yanısıra diğer hizmetleri de üstlenir. İdarenin özel girişimciye tazminat ödemesinin nedeni idarenin para ödemeden yaptırmış olduğu kamu hizmeti yapılarını almış olması ve özel girişimciyi sözleşme süresi boyunca elde edeceği kardan yoksun bırakmasıdır. Girişimcinin kusuru ol­ mamasına karşın idarenin sözleşmeyi sona erdirdiği durumlarda yani kamu yararına fesih durumlarında ödenecek tazminatın ölçüsü özel girişimciye sözleşme tamam­ lansaydı elde edebileceği geliri sağlamaktır. Tazminatın mülkiyet hakkıyla açıkla­ nabilecek ilk bölümü meşru olmakla birlikte ikinci bölümünün haklı bir dayanağı bulunmamaktadır. Kamu hizmetinin özel girişimcilere gördürülmesi sözleşmelerindeki erken sona erdirilmesi genel ilkelerle düzenlenmektedir. Sona erdirme ve tazminat ilkeleri, kamu özel ortaklığı yöntemini geliştiren ve 2010ün ikinci yarısına kadar yaygın olarak kullanan İngiliz Hukukunda oluşturulmuştur. Bu ilkeler özel örgütlerin ya da uluslararası örgütlerin yazdıkları raporlarında ve uygulama kılavuzlarında standart olarak yer almaktadır. Özel girişimi ve piyasa değerlerini temel alan bu ilkelerin bir bölümü, sağlık alanında kamu özel ortaklığını düzenleyen yasaya girmiştir. Sona er­ dirmede piyasacı yaklaşıma “çıkışsızlık” ve “caydırıcı tazminat” arayışı egemendir. Çıkıksızlık. Piyasacı ilkelere göre, özel girişimcinin kamu hizmetlerini yürüt­ mekte kusurlu olması durumunda bir düzeltme süresi tanınmalı; bu sürede düzeltme olmazsa bu kez borç verenlere özel girişimcinin yerine sözleşmeye girerek hizmetle­ ri sürdürme olanağı tanınmalıdır. Özel girişimcinin kuşum nedeniyle sona erdirme, düzeltme olanakları tanıma zorunluluğu ile güçleştirilmiştir. Amaç, kamu hizmeti­ ni özele gördürme ilişkisini ayakta tutmaktır. Temel bir kusur sözkoıuısu olmalı ve mutlaka çözüm olanağı (cure period) tanınmalıdır. Şirketin yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunda, borç verenlerin onun yerini alarak yükümlülükleri yerine getirmeleri olanağı tanınmalıdır. Bu olanaklara karşın hizmetin sürdürülememesi nedeniyle devlet sözleşmeyi erken sona erdirirse bu kez de hizmeti kendi üstlen­ memeli, yeni bir ihale açarak yeni özel girişimci bulmalıdır. Bu da yapılamaz ya da yapılmazsa hizmetin yürütülmesi için gerekli olan alt işlerin özel girişimcilere söz­ leşme ile gördürülmesi gerekir. Bu ilkelere göre bir kez eksik imtiyaza verilen kamu hizmetini özel kesime gördürmemek olanaksız gibidir. Özel girişimcinin kusuru ne­ deniyle erken sona erdirme durumunda, idarenin, işi yeniden ihaleye açması, yeni bir özel girişimci bulması önerilmektedir. İdare sözleşmeyi sona erdirdikten sonra işi ye­ niden başka bir özel girişimciye vermese bile hizmetin yürütülmesi için gerekli olan alt işlerin özel girişimcilere sözleşme ile gördürülmesi gerektiği ileri sürülmektedir. Caydırıcı tazminat. Piyasacı ilkeler, kamu hizmetini özel girişimciye gördür­ me kararı alındıktan sonra, devletin bundan vazgeçmesini olanaksızlaştıracak bir tazminat hesabı yapmaktadır. Bu anlayışa göre, sözleşme konusu kamu hizmetine ilişkin siyaset değiştiğinde ya da bu biçimde hizmet üretmek olanaksız duruma gel­ diğinde devlet sözleşmeyi sona erdirirse özel girişimcilere sanki sözleşme sürmek­ teymiş gibi tüm gelecek kazancı tazminat olarak ödenmelidir. Çıkışsızlık ve caydı­

328 «İDARE HUKUKU

rıcı tazminat anlayışı, özel mülkiyetin ve sözleşme özgürlüğünün kamu hukuku ile sınırlanmamış eski anlayışına dayanmaktadır. İdare, eksik imtiyaz sözleşmesini erken sona erdirdiği için özel girişimcinin tüm zararını gidermek zorundadır. İlke, sözleşme erken sona erdiğinde özel girişim­ cinin sözleşmenin tamamlanacağı duruma göre ne daha iyi ne de daha kötü olması­ dır. Erken sona erdirme durumunda özel girişimciye sözleşme süresini tamamlamış olsaydı kazancı ne olacaksa o verilmelidir. Bu durumda, özel girişimci şunları alma­ yı bekler: -

Projeyi finanse etmek için harcadığı özsermaye ve borçlar

-

Erken sona erme nedeniyle katlanması gereken masraflar.

-

°

Finansman (borçlanma) sözleşmelerinden kaynaklanan

8

Proje sözleşmelerinden kaynaklanan

8

İşçilere ödenmesi gereken tazminatlardan kaynaklanan.

Kalan süre için öngörülen özsermaye karlılığı

Tazminatta alt sorunlar da bulunmaktadır. Alt sözleşmecilerin tazminatı, alt ve ara finansmana ilişkin değerlendirme, sona erdirme tarihindeki hesaplarda bulunan paraların durumu, sigortanın durumu, fesih tarihindeki güncel değer hesaplanırken kullanılacak indirim oranı vb. Bu giderim öğeleri iki grupta toplanabilir. Damımın emergens o güne kadar yapılmış harcamaların karşılığı olan tazminattır, lucrımı cessans ise mahrum kalı­ nan karın tazminatıdır. Sözleşmeden kaynaklanan zararların toplamı genellikle bu iki öğenin toplamından oluşur. Mahrum kalınacak gelir gelecekte oluşacak gelirdir. Geleceğin belirlenme­ sinde temel dayanak sözleşme hükümleridir. Bunun dışında sözleşme sona erdirildi­ ğinde henüz tesis kuruluşu bitmemiş olsa bile sözleşmede alım güvenceleri verilmiş olmasının mahrum kalınacak karın hesaplanması için yeterli bir temel sayılmaktadır. Sözleşmenin erken sona erdirildiği tarihte şirket tarafından sözleşmede öngörülen gerekli yatırımın yapılmış olması da gelecek karlarının kesinliğini artırmaktadır. Yatırımcının benzer projelerdeki deneyimi de gelecek karına ilişkin ölçüt olabilir. Mahrum kaldığı gelir hesaplanmaya çalışıldığı gibi kaçırdığı fırsatın maliyeti de (opportunity costs) hesaplanır. Kaçan ticari fırsatlar (kaçan iş olanakları) için tazminata hükmedebilmektedir. Mahrum kalınan kar tazminatının bir türü olarak kaçan fırsat­ lar da tazmin edilir. Tazminatın kapsamı kadar hangi yöntemle hesaplanacağı da önemlidir. Yön­ temler birbirinden çok farklıdır ve seçişe ilişkin zorlayıcı bir değer de yoktur. Özel girişimcilerin bakış açısına göre, tazminatın hesaplanmasında hangi yöntemin kulla­ nılacağı belirlenirken devletin erken sona erdirmesini mali olarak teşvik etmeyecek hesaplama yöntemleri seçilmelidir. Özel girişimci bakışı, ııct aktif akışı yönteminin

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 329

seçilmesini önermektedir. Mahrum kalınan kar için İndirgenmiş nakit akışı (DCF) dışında da yöntemler kullanılmaktadır. Benzer sözleşmelerdeki karların incelenmesi, defter değerinin he­ saplanması ve o güne kadar yapılan yatırımdan yola çıkılması diğer hesaplama yön­ temleridir. Bununla birlikte iş ve para çevrelerinde İndirgenmiş nakit akışı (DCF) yöntemi genel kabul görmektedir. Gelecekteki karın günümüzdeki değeri hesaplan­ makta böylelikle adil piyasa değeri (fair market value) bulunduğu düşünülmektedir. Bununla birlikte tahkim heyetleri piyasa değeri saptamanın olanaksızlığı, veri eksik­ liği ya da daha öznel nedenlerle DCF yöntemini kullanmayabilmektedir.

Yapılmamış hizmete para ödemek haklı değildir İdarenin özel girişimciye tazminat ödemesinin nedeni idarenin para ödemeden yaptırmış olduğu kamu hizmeti yapılarını almış olması ve özel girişimciyi sözleşme süresi boyunca elde edeceği kardan yoksun bırakmasıdır. Tazminatın mülkiyet hak­ kıyla açıklanabilecek ilk bölümü meşru olmakla birlikte ikinci bölümünün meşru bir dayanağı bulunmamaktadır. Tazminat ödenmesinin nedeni idarenin sözleşmeyi sona erdirdiğinde haksız yere zenginleşmesini engellemektir. Tersi de doğru olabilir, zaman içinde sözleş­ me konusu kamu hizmetinin yürütülüş biçiminin değiştirilmesinin zorunlu duruma gelmesine karşın ağır tazminat yükleri nedeniyle kamunun bu ilişkiye katlanması durumunda sözleşme sürünce, özel girişimci ve paydaşlarının kamunun parasıyla haksız biçimde zenginleşmeleri sonucunu doğurur. Devletin örgütlenmesi, kamu hizmetinin örgütlenmesi, hizmet kullanıcılarının durumu, alım gücü vb. değişmesine karşın sözleşmenin sürdürülmesi haksız toplanan ya da destekle tamamlanan kamu parasının özel mülkiyete aktarılmasıdır. Kamu hizmeti, özel girişim özgürlüğü alanının yani piyasanın değildir. Kamu hizmeti piyasnın temel işleyiş kurallarından devlet tarafından belirli oranda farklılaş­ tırılarak üstlenilmiş olan mal ve hizmet üretimidir. Hizmet devlet tarafından üstlenil­ miş olduğu için bir kamu hizmetidir. Kamu hizmetinin yürütülmesi için gerekli olan hizmet binasının, içindeki araç gerecin ve örgütlenmenin özel girişimci tarafından kurulmuş olması onun kamu hizmeti niteliğini değiştirmez. İdare sözleşmeyi sona erdirince bunlar da bedeli ödenerek kamuya geçer; özel girişimci yapmış oldukları masrafların karşılığım alır, kamu bina ve araç gerece bedelsiz elkoymaz. Özel girişimci devletten imtiyaz ya da eksik imtiyaz almayı bildiği gibi dev­ letin bunu sona erdirebileceğini de bilmelidir. Her ikisi de siyasi karardır. Devletten imtiyaz ve eksik imtiyaz almak da piyasa kurallarıyla işlemeyen ve açıklanamayan siyasal kararlardır. Özel girişimciler siyasal kararlarla alınacak piyasa dışı ayrıcalık­ lara sahip olmak karşılığında siyasal riskleri de üstlenirler. Özel girişimcinin dev­ letten elde ettiği imtiyaz ya da eksik imtiyaz, piyasadaki eşit ve özgür ilişkilerin, serbest ticaret ve rekabetin sonucu elde edilen ve devletten koruması beklenilen saf özel mülkiyet ve sözleşme kapsamında değerlendirilebilecek kazanımlar değildir,

330 • İDARE HUKUKU

siyasal imtiyazlardır. İmtiyaz ve eksik imtiyaz sahipleri, piyasa mekanizmalarının tanımadığı kar güvencelerini siyasal kararlarla elde etmişlerdir. Piyasa risklerini alan girişimciler karşısındaki onların sahip olmadığı siyasal kar güvencelerine sahip olmalarının meşruluğunu, onların taşıdığı piyasa risklerine benzer biçimde siyasal riskleri taşımaları sağlayabilir. İmtiyazcı ya da eksik imtiyazcı hizmetin sahibi değildir. Sözleşme süresinin sahibi değildir. Kamu hizmetini üretmek üzere kendisine imtiyaz verilen özel giri­ şimci siyasal zamanın sahibi değildir. Siyasal zaman, demokratik siyasal temsille kurulur, kesilir ve yenilenir; sözleşme ile özel girişimciye satılamaz, onun özel mül­ kiyetine bırakılamaz. Kamu hizmeti imtiyazlarından yararlanan özel girişimciler, siyasal zamanın sürekliliğini ve değişirliğini karşısında sözleşmelerinin sürmesini ya da sürmeyen dönemin sürmüş gibi tazmin edilmesini değil ancak mülkiyetindeki gerçekleşmiş ve gerçek eksilme için güven isteyebilirler.

III. KAMU HİZMETİNİN HUKUKSAL REJİMİ A.

İLKE HUKUK:

KAMU

Devletçe piyasanın işleyiş kurallarından belli oranda bağışık kılınarak üstle­ nilmiş olan kamu hizmetlerinin örgütleniş, tiretiliş, işleyiş ve yararlanılışının hukuk­ sal biçimi de piyasanın ortak hukuku olan özel hukuktan farklı olarak kamu huku­ kudur. Kamu hizmeti idari işlem ve eylemlerle örgütlenir, üretilir ve sunulur. Kamu hizmetinin piyasanın işleyiş kurallarından farklılaşan kamu hukukuyla değil de özel hukuk ile düzenlenebilmesi için anayasaya uygun yasal yetkilendirme bulunması gerekir. İlke hukuk kavramı bizi, saf hukuksal rejim arayışından kurtarır. İdari örgüt­ lenme, kamu parası harcanması, kamu personeli çalıştırılması, kullanıcılardan para alınması idarenin yasal yetkilendirilmesiyle, yasal yetkilerini kullanmasıyla gerçek­ leştirildiğine göre kamu hizmetlerinde ilke hukuk kamu hukukudur. Yasal yetkilen­ dirilme zorunluluğu gerçek ve tüzelkişilerin özel hukuktaki genel ehliyetli olma du­ rumunun tersidir. Kamu hizmeti, idari işlem ve eylemlerle örgütlenir. Kamu hizmeti örgütünün, saf biçimde özel hukuk biçimiyle örneğin bir şirket olarak örgütlenmesi durumunda da tüm kuruluş kararı yasada, yasamsıda ya da yasal yetkilendirme ile idari işlemlerde bulundur. İdarenin bir kamu hizmetini ticari işlet­ me biçimleriyle örgütlemesi, o alanda özel mülkiyet, girişim ve sözleşme özgürlü­ ğüne bir sınırlamadır ancak açık yasal yetkilendirme ve ona dayanan idari işlemlerle gerçekleştirilebilir. Burada kullanılacak işgücü de kamu görevlisi de olsa işçi de olsa kamu hizmetine girme hakla kapsamındadır, işverenin özgür seçimine bağlı değildir. Üretim etkinliğinin piyasa ilkeleriyle düzenlemeye çalışıldığı durumlarda da örneğin

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 331

kar, ticari kar olarak değil, kamu verimi iğinin ölçütü olarak kullanılabilir. Ticari iş­ letme biçiminde örgütlenen ve ticari işletme ilkeleriyle yönetilen bir kamu hizmetin­ de de kamu mali sorumluluğuna ilişkin ilkeler geçerlidir. Hukuksal biçimleri büyük oranda özel hukuk (sözleşme hukuku) ile oluşan kamu hizmeti örgütlenmelerine de kamu görevleri yüklenebilir, oluşan zararlar genel bütçe gelirlerinden karşılanabilir. Kamu hizmetinde özel hukuk ne denli kullanılırsa kullanılsın, kamu hizmeti üretiminde onu piyasanın işleyiş kurallarından bağışık kılacak derece bir kamu hu­ kuku da uygulanır. Tüm yönleriyle özel hukuk kurallarına bağlı olan bir mal ve hizmet üreti­ mi, anayasanın mülkiyet hakkı, girişim ve sözleşme özgürlüğüne aykırı olur, tasfiye edilmelidir. Kamu hizmetlerinin ilke hukuku, idare hukukudur. Özel hukuk biçimlerinin kullanıldığı durumlarda da üretilen hizmetin niteliğine uygun düzeltmeler yapılır. Ayrıca özel hukuk biçimleri kullanıldığı durumlarda da özellikle sözleşmelerin te­ melini oluşturan ya da onları önceleyen idari kararlar bulunabilir. İdarenin örgütleniş ve işleyişine ilişkin temel bilgiler kamu hizmetinin hukuk­ sal rejimini oluşturur. Bunun dışında kamu hizmetinden yararlanmanın hukuksal bi­ çimi ile özel girişimcilerin kamu hizmeti alanı ile ilişki kurmasının hukuksal biçimi özellik taşır. Kamu hizmetinin hukuksal rejiminin ilke hukukunun kamu hukuku olmasının önemli bir sonucu da idari denetiminin işletilebilmesidir. Kamu hukukunun uygu­ landığı ilişkilere yönelik hukuka aykırılık savları idari yargıda dava edilir. İdari yar­ gının, özel (ortak: piyasa) hukuk uyuşmazlıklarının yargıcı olan adli yargıdan temel farkı, kamu hukuku niteliği olan uyuşmazlıklarda üçüncü kişilerin, dava açabilmesi, yargıyı harekete geçirebilmesidir.

Hukuki rejimin özelleştirilmesi. Sınai ve ticari kamu hizmetleri ve özel yiiriitiim Piyasanın yöntemleri ve özel hukukun piyasacı kurallarının kamu hizmetleri­ nin örgütlenmesinde kullanılması bu hizmetlerin hukuksal rejimini özelleştirir. Hu­ kuksal rejimin özelleştirilmesinin temel nedeni, geçtiğimiz yüzyıl başında devletin işlevlerini genişleterek piyasadakine benzer pek çok faaliyeti üstlenip kamu hizmeti alanına dahil etmesi olmuştur. Bunların büyük bir bölümünü anlatmak üzere sınai ve ticari kamu hizmetleri terimi kullanılmaktadır. Türkiye hukuk sisteminde bu ka­ tegorinin en geniş altgrubunu kamu iktisadi teşebbüsleri (KIT’ler) oluşturmaktaydı. Örneğin, devlet çelik üretiyordu. Bu tip mal ve hizmetlerin üretimi için piyasadakilere benzer üretim örgütlenmesi gerçekleştirilmiştir. Şirketler kurulmuştur. İşgücü, iş akdiyle karşılanmıştır. Ticari kredilere başvurulmuştur. Faaliyette basit alım satım ilişkileri ağırlık taşımıştır. Bununla birlikte, karar alma, yönetim, denetleme ve bü­ yük ölçekli kamusal finansman için kamu hukuku rejimi varlığını sürdürmüştür.

332 • İDARE HUKUKU

Hukuksal rejimin özelleştirilmesinin temel yöntemi olan sınai ve ticari kamu hizmetleri uygulamasının yanısıra yine bu sonucu doğurmak üzere türüne ve niteliği­ ne bakılmaksızın kamu hizmetleri için piyasa üretim ve örgütlenme tekniklerine baş­ vurulmaktadır. Bu durumu anlatmak üzere de özel yürütüm terimi kullanılmaktadır. Kamu hizmetlerinin üretiminin örgütlenmesinde (örgüt, üretim teknikleri, makine ve hizmet tekniği ile işgücünün birleştirilmesinde) kamusal yürütüm ile özel yürütüm arasında seçim yapılabileceği kabul edilmektedir. En geniş anlamıyla, Post-Fordist ve Taylorist tekniklerin, artı değer artırma amacıyla kamu hizmeti üretim sürecine uygulanması özel yürütümdür. İnsan kaynakları yönetimi, performans denetimi, top­ lam kalite uygulamaları, norm kadro esnekliği vb. biçimlerde karşımıza çıkmaktadır. Üretim sürecini düzenleyen tekniklerin seçiminde ve uygulanmasında, artı değerin ençoklaştırılması ve piyasanın ihtiyaçlarını karşılamak dışında üretimin kamu parası ile siyasal kararla yapılıyor olmasının özellikleri, işgücünün bir kapitalist tarafından çalıştırılmadığı ve üretimin de sermaye birikimi (P-M-P) hedefiyle yapılmadığı akıl­ da tutulduğunda kamusal yürütüm yaratılabilecektir. Bu sınai ve ticari kamu hizmetleri ortaya çıkınca, devletin klasik ve egemenlik yetkisinden kaynaklanan işlevlerini yerine getirmek için örgütleyip ürettiği kamu hizmetlerini anlatmak üzere idari kamu hizmetleri terimi geliştirilmiştir. (Kamu hiz­ metleri tasnifi çeşitlendirilebilir. İdari kamu hizmetlerini de sosyal kamu hizmetleri, kültürel kamu hizmetleri, bilimsel kamu hizmetleri vb. alt türlere ayırabiliriz.)

Kamu hizmetinden yararlanma sözleşmeleri Kişilerin kamu hizmetinden yararlanması, herhangi bir istemde bulunmadan idarenin sunduğu hizmetlerden yararlanmak, kamu hizmetiyle kendiliğinden karşı­ laşmak ya da yararlanma isteminin idarece karşılanması biçiminde olabilir. Kişinin istemde bulunması bir dilekçedir; istemler idareye, özellikle bilgisayar uygulamaları sayesinde çok farklı biçimlerde ulaştırılır. Dilek yasal koşulları taşıyorsa idare yü­ kümlülüğünü yerine getirerek kişinin hizmetten yararlanmasını sağlar. îstem üzerine sunulan veya doğrudan yararlanılan hizmetler dışında, özel­ likle yararlanılması para ödeme koşuluna bağlanan hizmetlerden yararlanma, idare ile sözleşme biçiminde hukuksal ilişki kurma koşuluna bağlanmıştır. Yararlanılması para ödeme koşuluna bağlanan kamu hizmetlerinin büyük çoğunluğu özelleştirilmiş, özel girişimcilerin veya özel girişimcilere benzetilen idarelerin kar sağlamak ama­ cıyla ürettiği ve sattığı kamu hizmetleri olmuştur. Para ödeme koşuluna bağlı olan ve sözleşme biçiminde olduğu kabul edilen yararlanmalarda yalnızca kişinin icapta bulunması aşamasında bir sözleşme serbest­ liğinden söz edilebilir. Bunun dışında hizmetten yararlanma ilişkisinin hiçbir nokta­ sında ne kullanıcının ve ne de sunucunun irade özgürlüğü bulunmaktadır. Kamu hizmetinden yararlanma sözleşmelerinin özel hukuk sözleşmeleri oldu­ ğu kabul edilse bile özel hukuk sistemi içinde bunlar tipik sözleşmeler olarak kabul edilmemektedir. Kamu hizmetinden yararlanma sözleşmeleri, borçlar hukukunun

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 333

(aslında tüm özel hukukun) temeli olan irade özgürlüğünün zayıfladığı ve gerçek anlamda var olup olmadığının tartışıldığı sözleşme yapma zorunluluğu, genel işlem şartları, katılmalı sözleşmeler, tüketici sözleşmeleri vb. başlıkları altında değerlendi­ rilmektedir. Tuhaf bir çelişki olarak idare hukukçuları kamu hizmetinden yararlanma sözleşmelerinin özel hukuktan farklılaşan yönlerini görmek yerine bunları sırf özel hukuktaki bir tipe (katılmalı sözleşmelere, abonman sözleşmelerine) benziyor diye özel hukuk sözleşmeleri olarak nitelemektedirler. Piyasa ilişkileri alanındaki büyük şirketlerin kullanıcılar karşısındaki üstünlü­ ğünün, sözleşme hukukunda irade özgürlüğünü ve sözleşme serbestliğini farklılaş­ tırdığı, tarafların iradesinden bağımsız ve emredici hükümleri genişlemiş bir tüketici hukuku tarafından düzenlenen sözleşme olarak adlandırılması güç olan yeni sözleş­ me tipleri (katılmalı sözleşmeler [iltihaki akitler, abonman sözleşmeleri], tüketici sözleşmeleri) ortaya çıktığı gerçeği karşısında idarenin, kamu hizmeti kullanıcısı ile kurduğu ilişkiyi saf bir özel hukuk sözleşmesi saymak hukuk sistemiyle çelişiktir. Kamu hizmetinden yararlanma ilişkisini kuran işlem sözleşme biçimi taşısa da borçlar hukukunun sözleşme özgürlüğüne dayanılarak oluşturulmuş sözleşmeler veya izleyen sözleşmeleri oluşturmakta kullanılacak genel işlem şartları sözkonusu değildir. Genel işlem şartları, bankalarla yaptığımız kredi sözleşmeleri örneğinde ol­ duğu gibi, taraflardan birisi tarafından hazırlanan ve karşı tarafın üzerinde değişiklik yapma olanağına sahip olmadan kabul edip etmeme seçeneği karşısında bulunduğu sözleşme hükümleridir. Bu özelliği ile kamu hizmetinden yararlanma sözleşmelerin­ de idarenin koşulları tek yanlı olarak oluşturmasına benzeyebilir. Ancak benzerlik görünüştedir. İdarenin ürettiği kamu hizmetlerinden yararlanma sözleşmelerinin, benzetmeyi sürdüreceksek, genel işlem şartları, idarenin serbest iradesi ile oluşmaz. Doğrudan yasa ile belirlenebilir veya yasadaki kurallara uygun olarak idarenin kuralkoyucu işlemleri ile oluşturulur ve oluşumundaki serbestlik uyulması gereken kurallar ve kamu hizmeti ilkeleri nedeniyle bir bankanın özel hukuktaki emredici hükümlere uymak zorunda olmasıyla kıyaslanamayacak kadar sınırlıdır. Bunun dı­ şında, kamu hizmetinden yararlanma sözleşmelerinin hukuki rejimini, çoğunlukla kullanıcının kabul ettiği sözleşme metni düzenlemez veya sınırlı biçimde düzenler. Özel hukuktaki genel işlem şartlarına dayanan sözleşmelerde ise kurulan ilişkinin hukuki rejimi öncelikle ve neredeyse tamamen sözleşme metinlerinde düzenlenir. Ortaya çıkan ilişkinin kamu hizmetinden yararlanma olduğunu, istemde bu­ lunan bir hak öznesi olduğunu ve istemi karşılayanın ise yükümlülük yerine getiren idare olduğunu vurgulayan bir idari sözleşme tipi olarak kamu hizmetinden yarar­ lanma sözleşmeleri sözkonusudur. Kamu hizmetinden yararlanma sözleşmelerinin hukuki rejimini, Borçlar Kanununun genel işlem şartlarına ilişkin hükümleri, tüke­ ticinin korunması mevzuatının tüketiciyi koruyan hükümleri ve daha önemlisi ida­ renin veya idareden hizmeti almış özel girişimcinin kamu hizmeti üretimine ilişkin yasal ve ilkesel yükümlülükleri oluşturur.

334 • İDARE HUKUKU

Kamu hizmetinden yararlanmada ilişkiyi kuran işlem ve ilişkinin içeriği kamu hukuku ile düzenlenir. Bu nedenle sözleşme ile bağlantılı işlemler, sorumluluk huku­ ku, denetim, yararlandırmadan kaçınma vb. konular idare hukukuyla değerlendirilir. İdari rejimin yanısıra, borçlar hukukunun genel işlem şartları konusunda getirdiği koruyucu düzenlemeler ve güçlü biçimde gelişen tüketici hukukunun ilkeleri uyduğu ve uyduru la bildiği oranda kamu hizmetinden yararlanma sözleşmelerine de uygu­ lanabilir. İdarenin, idare hukukçularının, idari yargının ve kamu hizmetinden edi­ neceği yararı korumaya çalışan kişinin Borçlar Kanunun emredici hükümlerinden, kamu düzenine ilişkin hükümlerinden, tüketici mevzuatının koruyucu hükümlerin­ den kamu hukuku ile bağdaştığı oranda yararlanmasına bir engel bulunmamaktadır.

B.

PİYASA İLE SÖZLEŞME İLİŞKİSİNDE İLKE: İDARİ SÖZLEŞME

Bir kamu hizmeti örgütlenmesinin diğer idarelerle ve kullanıcılarla kurduğu ilişki dışında kamu hizmeti alanına, idarenin kamu hizmeti üretebilmesi için gerek­ sindiği mal ve hizmetleri satmak ya da doğrudan doğruya kamu hizmeti üretimi yap­ mak için giren özel girişimcilerle olan ilişkileri büyük çoğunlukla sözleşme biçimini kullanır. İdarenin kamu hizmeti üretimi için gerekli olan mal ve hizmetleri piyasadan satın alması ya da doğrudan doğruya kamu hizmeti üretimi için özel girişimcileri kamu hizmeti alanına solunası, girişimcinin rızasına dayanan bir sözleşme biçimiyle olur. Olağanüstü hallerde özel girişimcilere kamuya mal ve hizmet sağlaması ko­ nusunda idarece yükümlülük getirilebilmesi (istimval, rekizisyon) geçici ve ender rastlanan bir durumdur. Kamu hizmetinin özel girişimciye gördürülmesi için kullanılan izin, ruhsat ve lisans (-ki hepsi izin anlamına gelir) idarenin tek yanlı işlemi olmakla birlikte bu iş­ lemlere idare ile özel girişimci arasında yapılan bir sözleşme eşlik eder. Ruhsat (izin, lisans), idarenin kişilerin kamu düzenine olumsuz etkisi olabilecek hak ve özgür­ lük kullanımlarının (etkinliklerinin) yasalarca izne bağlandığı durumlarda, kendisi­ ne başvuranlara etkinliğin kamu düzeni üzerindeki etkisini değerlendirerek verdiği “yapabilirsin” statüsünü, iznini anlatır. Kamu düzeniyle ilişkisi oranında geçicidir, alacak hakkı, mülkiyet hakkı gibi nisbi ya da mutlak hak yaratmaz. Kamu düze­ nin gerekleri doğrultusunda, öngörülebilirlik ve hukuk güvenliğini koruyacak geçiş düzenekleriyle kaldırılabilir, sabitlenmiş statü (kazanılmış hak) yaratmaz. Ruhsatın düzenlediği alan kişiler arası ilişkiler alanıdır, piyasa alanıdır; kamu hizmeti alanı değil. Temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasında serbestlik, bildirim ve izin sistemi bulunur. Ruhsat (izin, lisans) bu bağlamda yer alır. Bir etkinliğin, ruhsata bağlı obua­ sı onun girişim özgürlüğü alanında bulunduğunu gösterir. Ruhsat, kamu hizmetinin

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 335

özel girişimcilere gördürülmesinde kullanılabilecek bir biçim değildir. Ruhsatın tek yanlı ve kamu düzeniyle bağlantılı bir ilişki olması nedeniyle kamu hizmetinin özel girişimcilere gördürülmesinde kullandığı durumlarda girişimcinin çıkarlarını koru­ mak üzere bir sözleşme de yapılır; gerçekte kurulan bir sözleşme ilişkisidir.

Kamu hizmetlerinin özel girişimcilere gördürülmesinde temel biçim sözleş­ medir. Bir kamu hizmetinin, idarece kendi araç gereci ve personeli ile örgütlenip üretilmesi yerine özel girişimcilere yaptırılması, özel girişimciler için piyasanın iş­ leyiş kurallarından devletçe belli oranda bağışık kılınmış bir alanda genellikle kamu ödemeleriyle de desteklenen güvenceli karlarla iş yapma olanağı sağlar. Bu nedenle idare, kamu hizmetlerini piyasaya gördürmesi konusunda özel girişimcilerce yön­ lendirilir. Aynı ideolojik bakışı ve genellikle de aynı ekonomik çıkarları paylaşan yönetimbilimciler, iktisatçılar ve hukukçularca da kuramsal olarak desteklenirler. Kamu hizmetlerinin özel girişimcilere çeşitli yöntemlerle gördürülmesi konusunda­ ki inisiyatif idareden çok ulusal ve uluslararası yatırımcılardan gelir, özel girişimci­ lerle önerilen işler idarenin “projelerine dönüştürülür. Üretim yapacak girişimcilere mutlaka uluslararası mali sermaye eşlik eder. Kamu hizmetleri alanına giren özel girişimciler idare ile kuracakları ilişkinin mülkiyet hakkına ve sözleşmeden doğan haklara dayanmasını, mülkiyet hakkını her­ kese karşı savunabilmeyi ve sözleşme ilişkisine de kimsenin karışamamasını isterler. Kamu hukukunun, devletin anayasal kuruluşundan, temel hak ve özgürlüklerden, kamu hizmetlerinden, vergilendirmeden, kamu mallarından kaynaklanan yasal ku­ rallı durum (statü) hukuku, mülkiyet hakkı üzerine getirdiği kısıtlar ve sözleşmeye tarafları dışındaki ilgililerin de karışması olanağı nedeniyle kamu hizmeti alanında iş görecek özel girişimciler için elverişli görülmez. Mutlak hak olarak mülkiyet ve nisbi/şahsi haklar doğuran sözleşme ile kamu hizmeti üretme ayrıcalığını kendi sa­ hipliklerine almak isterler. Bu nedenle başka ülkelerdekilere benzer biçimde Türk hukukunda da büyük bir çatışma ve bunun sonucu bir dönüşüm yaşanmıştır. Mevzu hukuktaki (konulmuş hukuktaki) değişikliklerden daha önemlisi hukukçu kadro­ larındaki kuramsal ve daha belirgin olarak ideolojik dönüşümdür. Anayasadaki ve yasalardaki değişiklikler, tüm çabalara karşın kamu hizmetinin özel girişimcilere gördüriilmesindeki kamu hukuku rejimini ortadan kaldıramamıştır. Ancak özellik­ le üniversitede ders veren hukukçular ve elbette yargıçlar, kamu karşısında piyasa üstünlüğü bilinçsizce içselleştirmiş olduklarından yorum olanaklarını yitirmiş du­ rumdadırlar. Küreselleşmem neoliberalizmin sona ermiş olduğundan henüz habersiz hukukçuların, kamunun geri dönüşünü Türkiye’nin 2020 ekonomik krizinden sonra yavaş yavaş anlayacakları umulabilir. Bunun için elbette merkez kapitalist ülkelerde devletin geri dönüşünün yönetsel/hukuksal kuruluşuna ilişkin bilgi üretilmesi, bu düzeneklerin ve bilgilerinin Türkiye’ye ulaşması gerekir. Hukukçulardan gelir kay­ nakları olan piyasa aktörlerinin çıkarlarından bağımsız görüş üretmeleri beklemek gerçekçi olmaz.

336 • İDARE HUKUKU

Özel girişimcilerin kamu hizmeti alanına, gerek kamu hizmetinin üretilmesi için gerekli olan mal ve hizmetleri satmak ve gerekse doğrudan doğruya kamu hiz­ meti üretmek için girmesini sağlayan sözleşmelerin rejimi anayasada düzenlenmiştir. İdarenin kamu hizmetlerinin üretim ve yürütümüne ilişkin sözleşme yapma­ sının birinci anayasal ilkesi sözleşme yetkisinin yasallığı ya da sözleşmede yasallık ilkesidir. İdare, kuruluş (örgüt) ve görevleriyle yasayla düzenlendiğinden (m. 123), bir idarenin sorumluluğundaki kamu hizmetinin bütününü özel girişimciye tirettirebilmesi (imtiyaz), bu hizmeti parçalayarak parçalarını özel girişimciye ürettirebilmesi (taşeron) ya da hizmetin üretilebilmesi için gerekli olan mal ve hizmetlerin özel girişimciden alınabilmesi için bu konunda yasal yetkilendirme gerekir. Bir tüzelkişi olarak idare Medeni Kanun’daki hak ve fiil ehliyetinden yararlanarak kendisine yet­ ki türetemez. İhale yasları da idarenin sahip olduğu yetkinin kullanılma yöntemini (biçim öğesini) düzenlediğinden ihale yasalarından da piyasa ile ilişkiye geçme yet­ kisi türetilemez.

Anayasal Biçimi İdari Sözleşmedir ve Yasayla Özel Hukuk Sözleşmesi Ola­ rak Nitelendirme Olanağı Bulunmaktadır İdarenin kamu hizmetlerinin üretim ve yürütümüne ilişkin sözleşme yapmasının ikinci anayasal ilkesi sözleşmenin idari nitelikte oluşudur. Madde 47/IV: “Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelki­ şileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredile­ bileceği kanunla belirlenir. Madde 125/1 : “Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve söz­ leşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir.” Madde 155/11 : “Danıştay, davaları görmek, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek, idari uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla gösterilen diğer iş­ leri yapmakla görevlidir.” Anayasa Mahlcemesi’nin “niteliği gereği idari olan sözleşmelerin yasa kura­ lıyla özel hukuk hükümlerine bağlı tutulması olanaksızdır” içtihadına yanıt anayasa değişikliği yapılarak aşılmıştır. 1999 Anayasa değişiklikleriyle “devletleştirme ve özelleştirme” başlığı alan 47. maddenin III. fıkrasına göre, “devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetler­ den hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek ve tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir.” Bu düzenleme ile kamu hizmetini konu alan sözleşmelerin sadece hukuki re­ jimi değiştirilmek istenmemiş, yargı düzeninde de değişiklik yapma olanağı geti­ rilmiştir. Kamu hizmetini konu alan bir sözleşmenin, yasada özel hukuka tabi bir sözleşme olduğunun belirtilmesi, onun idari sözleşme olmadığı anlamına gelecektir.

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 337

Bu durumda yapılan sözleşme, görev alanı idari işlem ve sözleşmelerle tanımlanan idari yargının alanı dışında kalacaktır. İdarenin, sözleşme konusunu düzenleyen hukuksal rejimi dikkate almadan özel hukuk sözleşmeleri ile idari sözleşmeler arasında seçim yapma yetkisi yok­ tur. İdarenin böyle bir yetkisinin varlığını kabul etmek idarenin yasallık ilkesinden dilediği zaman kurtulması sonucunu doğurur, zira özel hukuk sözleşmeleri özerk hukuksal rejim yaratır, sözleşme tarafların yasasıdır. Bu yetki 1999 Anayasa değişikliğine kadar yasakoyucuda da yoktu. Anayasa Mahkemesi, yasayla yapılan adlandırma veya yargı düzeni kaydır­ malarıyla bir sözleşmenin hukuki niteliğinin değiştirilemeyeceğine karar vermektey­ di. 1999 yılında Anayasanın 47. maddesine “Devlet, kamu İktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım vc hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredi­ lebileceği kanunla belirlenir.” hükmü eklendi. Anayasanın 47. maddesine göre özel kişiye kamu yatırım ve hizmeti gördüriildüğii zaman üç ölçütün aradığı özellikler tam olsa bile yasakoyucunun sözleşmeyi özel hukuk sözleşmesi olarak nitelemesi mümkündür. Bu nedenle bir sözleşmenin idari nitelikte olup olmadığını incelerken tersini kurala bağlayan bir yasa hükmü olup olmadığı da araştırılacaktır. Yasakoyucuya yalnızca yatının ve hizmetlerin özel kişilere gördürülmesine ilişkin sözleşmeler konusunda bu yetkinin verilmiş olmasıdır. Bu konular dışındaki sözleşmeler için yasakoyucunun böyle bir yetkisi yoktur. Ayrıca idarenin özel hukuk sözleşmeleri ile idari sözleşmeler arasında seçim yapma olanağı yine de bulunma­ maktadır, sözleşmeler ancak yasa ile nitelenebilecektir. Yasa ile niteleme bulunmaması durumunda kamu hizmeti ölçütü yeterli olabi­ lir. İdarenin bir kamu hizmetini (ve yatırımını) özel kişiye yaptırmasını konu edinen bir sözleşme yasa tarafından açıkça özel hukuk sözleşmesi olarak nitelendirilmemişse idari sözleşme olacaktır. Nitelemenin kamu hizmetini (veya yatırımı) özel kişilere gördürme yetkisi veren her yasada özel olarak yapılması gerekir. Bir yasa hükmüyle kamu hizmetini özel kişilere gördürmelerin tümünü veya büyük bir bölümü kapsayacak bir niteleme yapılması yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırı olacaktır. İdarenin iki tür sözleşmesi olduğu anayasa kuralına dönüştüğüne göre, anayasanın verdiği iki tür arasında aktarım yapma yetkisinin de anayasaya aykırı düşmeyen nedenlerle kulla­ nılması gerekir.

İhale Mevzuatına Dayanan Sözleşmelerin Hukuksal Rejimi Yatırım ve hizmetleri özel hukuk sözleşmeleri ile yaptırma olanağı açık yasal düzenleme gerektirir. Anayasa hükmünde “hangilerinin” sözcüğü kullanılmış olma­

338 • İDARE HUKUKU

sının da gösterdiği gibi yasayla belirleme açıkça ve tek tek yapılmalıdır. Bu nedenle, idare hukuku kitaplarında içtihadi ve doktrinci- kaynağı belirsiz olarak yazılan “ihale kanunlarına göre yapılan yapım ve alım sözleşmeleri özel hukuk sözleşmeleridir” savı 1999 değişikliğinden sonra geçerli değildir. Bu savın mantığında ihale konusu olan yapım ve hizmet alımı işlerinin kamu hizmetinin bütünü/kendisi olmadığı, kamu hizmetinin üretilmesi için gerekli olan mal ve hizmetler olduğu düşüncesi bulunmaktadır. Bu düşünce kısmen doğrudur. Araç gereç satın almak veya basit yapım işleri temin etmek veya kısa süreli balcım ve tamir hizmetleri satın almak, kamu hizmetinin bütününü (kendisini) üret­ tirmek değildir. Bu sözleşmelerin tarafı olan özel girişimci kamu hizmeti üretimine dahil olmaz, anlık ve arızi olarak ihtiyaç karşıladıktan sonra ilişki kesilir. Hizmet ile özel girişimci ilişkisi dışsaldır. Bu sözleşmeleri, özel hukuk sözleşmelerinden farlclılaşsalar da uyduğu oranda özel hukuk sözleşmesi olarak kabul etmek ve özel hukuk rejimi ile açıklamakta hizmetin işleyişi açısından bir sakınca olmaz. Buna karşılık, kamu hizmetlerinin üretim örgütlenmesinde kullanılan yeni teknikler kamu hizmet­ lerinin, bütünün/kendisinin/asli unsurunun neresi olduğunu saptayamaya olanak kalmayacak denli parçalanmasına olanak tanımaktadır. Taşeron yönteminde kamu hizmeti parçalanmakta ve her bir parçanın özel kesime gördürülmesi yöntemine baş­ vurulmaktadır. Bu durumda özel girişimci kamu hizmetinin bir aktörü olarak hizmet alanımn/örgütlenmesinin içine yerleşmektedir. Bu durumda da sözleşme biçimine başvurulmaktadır. Bu sözleşmelerin ihale mevzuatına göre yapılıyor olması, söz­ leşme konusunun eski durumdan köklü biçimde farklı olduğunu görmemize engel değildir. İhale yasalarına göre yapılan sözleşmeler özel hukuk sözleşmeleridir görü­ şünün idari gerçekliği açıklayamamasının en önemli nedeni budur. Bunun dışında, 1999 değişikliği de eski savı geçersizleştirmektedir. Anayasa’nın 47. maddesine “Devlet, kamu İktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen vatının ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir.” hükmü eklenmiştir. Bu hükümde yalnızca hizmetler değil ya­ tırımlar da düzenlenmiştir. Yatırımlar, hizmet için gerekli olan tesislere, binalara, altyapıya, üretim araçlarına, genel olarak üretim faktörlerine yapılan harcamalardır. Yol, hizmet binası, altyapı, toplu taşım için otobüs alımı, büyük çaplı onarım vb. işler yatırımdır. İdare bu tip işleri genellikle özel girişimcilere gördürür. Yatırımla­ rın özel girişimcilere gördürülmesi için ihaleler yapar. İhale yalnızca yatırımlar için yapılmaz, birkaç kullanımda tüketilen mal ve hizmetler, yani kamu hizmetinin üre­ tilmesi için ihtiyaç duyulan yan mal ve hizmetlerin piyasadan karşılanması için de ihale yapılır. Demek ki ilk olarak yatırımları konu alan ihaleler ile cari harcamalar yapılması sonucunu doğuran ihaleler arasında ayrım yapmak gerekir. Bu İkincileri konu alan ihaleler sonucunda ortaya çıkan sözleşmelerin idari nitelikte olup olmadı­ ğını saptayabilmek için kullanılabilecek ölçüt özel girişimcinin hizmet içine yerleşip yerleşmemesidir.

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 339

Yatırımlara ilişkin ihaleler sözkonusu olduğunda ise Anayasa’nın 47. madde­ si, ihale sonrası ortaya çıkacak sözleşmelerin özel hukuk sözleşmesi sayılabiIinesi için yasal niteleme yapılması koşulunu getirmiştir. Kamu yatırımlarının özel girişim­ cilere ürettirilmesi için yapılan ihaleler ve bu ihaleler sonucunda ortaya çıkan sözleş­ melere ilişkin 1999 yılına kadar geçerli olan, içtihadi ve doktriner kaynağı belirsiz, ihale mevzuatına göre yapılan sözleşmeler ve yapım işlerini konu alan sözleşmeler özel hukuk sözleşmeleridir kabulü geçerliliğini yitirmektedir. İdare yatırım kararı alabilmek ve bunun üretiliş biçimini (kendisi mi yapacak, özel girişimciye mi yaptıracak) seçmek için açık yasal dayanak bulmak zorundadır. Böyle bir açık yasal dayanak bulunduktan sonra, eğer idarenin kararı yatırım ko­ nusu işi özel girişimciye ürettirmek yönünde ise, sözleşme yapacağı özel girişim­ ciyi bulabilmek için ihale yapılacaktır. İhale idarenin sözleşme iradesini oluşturma yöntemidir, kamu hukuku yöntemli icaptır. İhale yöntemlerini düzenleyen mevzuat hükümleri çeşitlidir. Bunlar, ihaleye ilişkin bir kodda yer alabileceği gibi, çeşitli hiz­ metlere ve idarelere ilişkin mevzuatta da bulunabilir. İhale kuralları, yapılacak iş için yetki veren değil, varolan yetki ile alınmış sözleşme yapma kararı üzerine idarenin iradesini oluşturma biçimini gösteren yöntem kurallarıdır. Bu nedenle, Anayasanın 47. maddesindeki olanak kullanılarak konulacak “sözleşmenin özel hukuka tabi kı­ lınması” kuralı ancak ilgili kamu hizmetine ilişkin sözleşme yapma yetkisi veren yasada bulunabilir. İhale yöntemlerine tabi olarak çok sayıda yatırım (veya hizmet) özel girişimciye ürettirilecektir, tüm bunları kapsayacak biçimde ihale mevzuatına sözleşmenin özel hukuka tabi olduğuna ilişkin kural konulamaz; bu kuralın yatırım ve hizmeti ve bunun idaresini düzenleyen yasada yer alması gerekir. Sözleşmenin hukuki rejimi, idarenin yürütmekle yükümlü kamu hizmetinin (ve yatırımın) hukuki rejimine de etki edeceği için her hizmetin (ve yatırımın) ilgili yasasında düzenlen­ mesi gerekir. Ayrıca ihale yasalarında sözleşmenin niteliğine ilişkin bir hükme yer verilmek isteniyorsa bunun biçimi tüm ihale konularını kapsayan bir hüküm yazmak biçimin­ de olamaz, anayasa “yatırım ve hizmetlerden hangilerinin ...” kalıbını kullanmakta­ dır, yani sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi olduğunu düzenleyen hükmün belirgin bir yatırım veya hizmet için yazılması gerekmektedir. Örneğin bir kamu inşaat yatırımı olan sözleşmenin sırf ihale yapıldığı için özel hukuk sözleşmesi olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nıın ilgili hüküm­ leri (tarafların eşit hak ve yükümlülüklere sahip oldukları, bu yasalarda hüküm bu­ lunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacak olması) Anayasa’ııın 47. maddesinin “yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleş­ meleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir.” hükmündeki belirleme niteliğinde değildir. Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu çerçevesinde çok çeşitli kamu hizmet ve yatırımlarına ilişkin binlerce, on binlerce ihale ve sözleşme

340 • İDARE HUKUKU

yapılabilir. Aktardığımız hükümlerle tüm bu sözleşmelerin özel hukuk sözleşmesi sayılması mümkün değildir. Kamu İhale Kanunu’na göre yapılan tüm sözleşmeleri özel hukuka tabi kılan hükümlerin Anayasanın 47. maddesine aykırı olmaması için bu hükümlerin, sözleş­ me konusu hizmet veya yatırımın tarafların tasarrufunda olabilecek yönlerine ilişkin değerlendirme ilkeleri getirdiğinin kabul edilmesi gerekir. Sözleşme konusu hizmet veya yatırıma ilişkin kurallar, örneğin, okul binası yaptıran bakanlığın bu yatırım için tabi olduğu kurallar tarafların tasarruf alanı dışındadır. Gerek hizmet ve yatırım­ ları düzenleyen kurallar ve gerekse sözleşme konusuna ilişkin şartnameler, biçimsel olarak sözleşmenin dışında yer almakla birlikte sözleşme konusu olan mal ve hizmet üretiminin hukuki rejimini sözleşme kuralları ile birlikte düzenler. İhale sözleşmelerinde tarafların eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu hük­ mü, sözleşmeci idarenin sözleşme konusu hizmete ilişkin yasal yetki ve yüküm­ lülüklerinden sözleşmeye hükümler koyarak kurtulabilmesi sonucunu doğuramaz. İhale yasasındaki eşitlik ilkesi sözleşmeyi, sözleşme konusundan ve Anayasanın 47. maddesinden bağımsız olarak özel hukuk sözleşmesi yapamaz. Tarafların eşitliği ilkesi, sözleşme konusu olan yatırım ve hizmeti düzenleyen hukuksal rejimden ba­ ğımsız olarak tarafların üzerinde tasarruf edebileceği konular için geçeıiidir. Taraf­ ların eşit olabileceği noktalardan birisi mali hükümlerdir, ancak burada bile eşik ve limit değerler gibi sınırlamalar bulunabilir. İhale yasalarına göre yapılan sözleşmelerin özel hukuka tabi olduğu görüşü için ileri sürülen savlardan bir diğeri, kamu hizmetinin ihtiyaç duyduğu mal ve hiz­ metlerin (yatırım ve hizmetlerin) özel girişimlere ürettirilmesine ilişkin sözleşme­ lerde özel girişimciye yapılacak ödemenin üretilen hizmeti kullananlardan alınan paralardan oluşmamasıdır. Bu sava göre, özel girişimcinin kamu hizmeti kullanı­ cılarından para toplamayacak olması, kullanıcıların hizmetten ödeme yaparak ya­ rarlanmayacak olmaları, sözleşmeleri özel hukuk sözleşmesi yapmaktadır. Bununla birlikte sözleşmeye idari niteliğini veren kullanıcılardan alınan paralar değildir, özel girişimcinin yapacağı yatırımın maliyetini kamu hizmeti kullanıcılarından alacağı paralarla karşılaması yalnızca idari sözleşme tiplerinden biri imtiyaz sözleşmeleri için kurucu niteliktedir. İmtiyaz sözleşmesinin bir koşulunu tüm idari sözleşmelere genişletmek olanaklı değildir. Sözleşmenin idari nitelik kazanmasının temel koşulu özel kişinin kamu hizmeti üretimine katılmasıdır. Gelişen yeni yönetim-organizasyon teknikleri sayesinde bir kamu hizmeti üretim birimindeki işler onlarca küçük parçaya bölünebilmektedir. Kamu hizmetinin üretimi için gerekli olan mal ve hizmetler terimi artık yan, ikincil, ayrıntı ve anlık ortaya çıkan işleri oluşturmamaktadır. Kamu hizmetinin bölünerek oluşturulmuş te­ mel parçaları, her yıl yeniden yapılan sözleşmelerle özel girişimci kamu hizmeti örgütünün içine yerleştirilerek üıettirilmektedir. Kamu hizmeti üretim biriminin içi­ ne yerleşen özel girişimci bu hizmetin hukuki rejimine tabi olarak hizmet üretmek­ tedir. Sözleşme yalnızca mali hükümleri kapsayacak sınırlılıkta tutulmaya çalışılsa

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 341

da şartnameleri ve daha önemlisi hizmete ilişkin mevzuatıyla hizmetin sorumlusu idare ile özel girişimci arasında kamu hukukunun düzenlediği bir hukuksal ilişki ortaya çıkmaktadır. Bu ilişki “yapılan işin parası doğrudan doğruya kullanıcılardan alınmıyor” denilerek özel hukuk biçim ve ilkeleri ile açıklanamaz. Özel girişimcinin üretimine katıldığı kamu hizmetinin veya kamu hizmeti parçasının niteliğine uygun, kamu hizmetinin hukuksal rejimini koruyucu sözleşme veya şartname hükümleri konulması zorunluluktur. Özel girişimciye kamu hizmeti (veya yatırımı) ürettirilmesini konu alan ve kamu ihale mevzuatına göre yapılan sözleşmelerde özel girişimciye yapılacak öde­ menin kullanıcılardan alınacak paraya dayanmıyor olmasını, bu sözleşmelerin özel hukuka tabi olduğunun kanıtı olarak gören savı doğru kabul ettiğimizde de bu tip sözleşmelerin büyük çoğunluğunun idari nitelikte olduğunu görebiliriz. Yatırımlar için daha sınırlı biçimde geçerli olsa da kamu hizmeti parçalarının özel girişimcilere ürettirilmesi için yapılan ödemeler genellikle, sözkonusu hizmet kullanıcılarından doğrudan veya dolaylı olarak toplanan paralardan oluşan hesaplardan yapılmaktadır. Örneğin, sağlık hizmetlerine ilişkin yapılan ihalelerin bedelleri döner sermaye he­ saplarından ödenmektedir ki döner sermaye gelirleri hizmet kullanıcılarından doğ­ rudan alınan paralardan ve bunlardan daha çok da kullanıcıların üye olduğu sosyal güvenlik birimlerinden yapılan ödemelerden oluşmaktadır. Bunun gibi, üniversite­ lerde yapılan ihalelerin pek çoğu, temel gelir kalemi öğrenci katkı payları (harçlar) olan birimlerce yapılmaktadır. Kamu hizmetinin bütününü ya da parçalarını özel girişimcilere gördürmek için yapılan sözleşmeleri ihale mevzuatına göre yapılan basit alım işlerine benzet­ mek ve kamu hukuku rejimi dışına çıkartmak amacıyla sözleşmenin konusu hizmet alımı olarak değil de işgücü alımı gibi gösterilebilmektedir. Hukukumuzda böyle bir yöntem bulunmamaktadır. Bu bir yöntem saptırmasıdır. Örneğin, güvenlik hiz­ metlerinin yürütülmesi için özel girişimciden hizmet alımı yapılması değil de, özel güvenlik personeli alımı ihalesi yapılmaktadır. Özel girişimciler, işgücü simsarları gibi çalışmakta, idare bu simsarlardan işçi kiralamaktadır. Bu yöntem hukuken sa­ kattır. Kamu hizmetinin üretilmesi için özel şirketlerden ihale ile işgücü satın almak yöntemi kamu hizmetine girme hakkına aykırıdır. İhale mevzuatına uyularak yapılıyor olması bir sözleşmenin özel hukuk söz­ leşmesi sayılabilmesi için ölçüt değildir. Kamu hizmeti veya yatırımının özel giri­ şimciye gördürülmesini konu alan bir sözleşme, yasa ile açıkça tersi belirtilmemişse idari niteliktedir.

İdari ya da değil, sözleşmeleri ötıceleyen aşamalar idari işlemlerden oluşur. İdarenin sözleşme yapması idari kararlarla gerçekleşir. İdare gerçek kişi değil­ dir. Gerçek kişilerin sözleşme yapma iradelerinin oluşması, dışa yansıdığı ana kadar salt zihni bir süreçtir. Tüzelkişiler sözkonusu olduğunda bu süreç yazıya dökülmek zorundadır. Bunlar organlı yapılar olduklarından ve bu organlara ilişkin yasal ve ku­ rucu metinlerin getirdiği sorumluluk bulunduğundan az da olsa yöntemli ve büyük

342 • İDARE HUKUKU

oranda yazılı karar alma süreci geçirilir. İdare için özel hukuk öznelerinden farklı olarak yasal yetkilendirilme zorunluluğu eklenir. Özel hukukta kişi salt bu niteli­ ği ile sözleşme yapma gücüne (ehliyetine) sahiptir. Bir idari birimin tüzelkişi veya tüzelkişiyi temsilen varlığı, ona sözleşme yapma yetkisi vermez. İdare, kendisini kuran yasa ve yasaaltı kuralların çizdiği alan içinde etkinlikte bulunur. Tüzelkişi olan idarelerin Medeni Kanun ve Borçlar Kanunundaki sözleşme yapma ehliyetine sahip olduğu kabul edilse bile sözleşme serbestisine sahip olduğu kabul edilemez. Kamu hizmetinin örgütlenme biçimini, üretim biçimini, kamu mallarının tasarruf biçimini, kamuda çalışma biçimini, kamu hizmeti kullanıcılarının haklarını etkileyen, yani idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin bütününe ilişkin konularda sözleşme yapmak için idarenin yasa ile açıkça yetkilendirilmiş olması gerekir; özel hukuktaki ehliyet idare için yeterli değildir. İdare, özel hukuk sözleşmeleri olsun, idari sözleşmeler olsun, idari kararlar­ dan oluşan bir sürecin sonucunda sözleşme kurabilir. İdarenin sözleşmeye varan bütün kararları ve sözleşme ilişkisi kurulduktan sonraki sözleşmeden ayrılabilen ka­ rarları idari niteliktedir. İdarenin sözleşme yapma istemini reddeden kararı da idari niteliktedir.

İdarenin özel hukuk sözleşmelerinde ayıklama İdarenin özel hukuk sözleşmelerinde, sözleşmenin ırasına yabancı hükümler bulunabilir. Bunlar sözleşme içinde yer alsa da kamu hukukuna ilişkin sonuçlar do­ ğurur. Örneğin bir kamu işletmesinin özelleştirilmesine ilişkin satış sözleşmesindeki belli bir süre üretimi sürdürme, belli bir sayıda işçi çalıştırma vb. yükümlülükler alım-satım ve mülkiyete ilişkin sonuçlardan bağımsız kamu yükümlülükleridir. Söz­ leşmenin özel hukuka tabi olması ancak bu hükümler ayıklanarak sözlconusu olur. Hukuki rejiminin belirlenmesi bakımından kamu hizmeti imtiyazı yöntemi­ nin iki temel unsuru vardır. Her şeyden önce bu yöntemle bir kamu hizmeti örgütlenmekte, düzenlenmektedir. İkinci olarak bu yöntemle özel girişimciyle, sözleşme çerçevesinde ilişkiye girilmektedir. Bu iki unsur nedeniyle ortaya çıkan hukuki ilişki de karma nitelik alır. Hizmetin örgütlenme ve işleyiş koşullarına ilişkin hususlar, sözleşmesinin içinde yer alsın veya şartname şeklinde ek olarak ortaya çıksın, akdi değil tanzimi (kuralsal) nitelikte sayılır. Bunun dışında, özel girişimcinin mali hak­ larına ilişkin bölümler akdi nitelikte kabul edilir. Bu ayrımın önemi, idarenin, kamu hizmetinin işleyiş koşullarına ilişkin tek yanlı değişiklik yapma yetkisini sürdürme­ sidir. Özel girişimcinin mali haklarını önemli ölçüde etkilemediği sürece bir giderim de gerekmez. Akdi hükümlerin ise idarece tek yanlı olarak değiştirilmesi mümkün değildir.

İdari sözleşmeler\ konusu olan kamu hizmetine yönelik sonuçlarıyla hiz­ metten yararlanan ve etkilenen kişilerin hukuksal müdahalesine açıktır. Hizmetten yararlanan veya etkilenenler, bir özel hukuk sözleşmesinin tarafları dışındakileri anlatan üçimcii kişiler değildir. Hizmetten yararlanan ve etkilenenler,

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 343

idari sözleşme konusu kamu hizmetine ilişkin haklarını korumak amacıyla idareden üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmesini isteme hakkına sahiptir. Örneğin, sözleşme konusu hizmetin üretiliş biçiminin çevre üzerindeki olumsuz etkilerini sona erdirmek için idarenin yetkilerini kullanmasını isteyen ilgilere idarenin olum­ suz yanıt vermesi bir idari işlemdir ve ilgililer bu kararı idari yargı yoluyla denetlete­ bilirler. İdari sözleşmelerde sözleşmeden kaynaklansın veya mevzuattan kaynaklan­ sın, denetim ve yaptırım yükümlülüğü idarenin üzerinde tasarrufta bulunabileceği yani serbest olduğu bir konu değildir. İdarenin sözleşme biçimiyle kurduğu hukuksal/iktisadi ilişkilerin idari sayıl­ masının anlamı, bu ilişkinin kendi çıkarları peşinde koşan iki özgür iradenin uyuş­ ması sonucu oluşan ve üçüncü kişilere kapalı olan bir hukuksal/iktisadi ilişki olma­ ması; yararı ise ilgilerin hukuksal/siyasal müdahalesine olanak tanımasıdır.

İdari sözleşmeler ve bunlardan doğan uyuşmazlıklar idari yargıda denetlenir. İdari sözleşmeler iptal davası konusu olabilir. İdari yargı denetimine ve özel olarak da iptal davasına konu olmak yönünden idari sözleşmeler ile diğer idari iş­ lemler arasında ayrım yapılmaz. Sözleşmenin tamamının veya bir hükmünün iptal davasına konu olması müm­ kündür. İdare ile özel girişimci arasında, sözleşme metnini aşan bir ilişki ağı bulu­ nur; özel girişimcinin, sözleşmeci idarenin ve diğer idarelerin kararlarından oluşan geniş bir yaşam alanı vardır. Bu bağlamda, sözleşmenin tamamının, sözleşme hü­ kümlerinin, sözleşmeye yönelik kararların ve sözleşmeyi ilgilendiren kararların idari yargı denetimi olanaklıdır. Sözleşmenin tümünün iptal davasına konu olması mümkündür. İdari sözleş­ meler, kamu hizmetinin (üretimi, işgücü veya mallarının kullanımı konularında) örgütlenmesine ilişkin kurallar oluşturan hukuksal işlemlerdir. Özel kişinin, sözleş­ meyi kurmadaki rolü, bir haktan yararlanmak için istemde bulunmaya benzer ve ki­ şinin kurucu iradesi, büyük yatırımlardaki büyük sermaye gurupları dışında, hemen hemen yoktur. Sözleşmenin iptal davasına konu olmasında, özel kişinin iradesinin, doğal yargıcı olmayan bir yargı düzeninde, idari yargı düzeninde yargılanması sözkonusu değildir. Kişinin isteminin idarece hukuka uygun olarak karşılanıp karşılan­ madığının yargılanmasıdır sözkonusu olan. Sözleşme, kişinin değil, bütün olarak idarenin işlemidir. Kişinin sözleşme kurma istemi, bir hakkı kullanma istemidir ve idare tarafından karşılanır. Sözleşmenin, taraflarca serbest irade ile oluşturulduğu kabul edilen mali hükümleri, çalışma hakkının ve mülkiyet hakkının idarece tanın­ masını içeren bölümleri dışında, idarece kişiye tanınmış ayrıcalıklardan oluşur. İdari sözleşmenin hükümleri (maddeleri) de iptal davası konusu olabilir. Söz­ leşmenin tamamı veya bir kısmı iptal edilebilir. İdari sözleşmeleri değiştiren sözleş­ meler de idari sözleşmelerdir sözleşmesidir ve iptal davasının konusu olabilirler. İdari sözleşmelerin idarece feshedilmesi kararı idari da işlem niteliğindedir, idari yargının görev alanındadır.

344 • İDARE HUKUKU

Kamu hizmetinden yararlanma sözleşmelerinde, idarenin sözleşme konusu hizmetten yararlanma biçimine ilişkin olarak aldığı kararlar, sözleşme ilişkisi üze­ rinde etki doğursa da kamu hizmetinden yararlanma rejimini tek yanlı etkilediğinden idari niteliktedir. Hizmet karşılığı alınacak parayı (tarifeyi) belirleyen kararlar örnek verilebilir. Tarife belirleyen kararlar uygulayıcı kurallardır (adsız düzenleyici işlem­ lerdir) ve iptal davasına konu olabilirler. Mali hükümlere etki eden kararlar idari işlemdir. İdari sözleşmelerden konusu kamu hizmeti üretiminin özel girişimciye devri olanlarda özel girişimcinin gelirine ilişkin tarifelerin düzenlendiği hükümler yer alır. Mali hükümler olarak adlandırılan bu hükümler, kamu hizmetinin yürütülüş biçimine etki ettiği oranda ve sözkonusu ise girişimcinin zararını gidermek amacıyla değiştirilebilir. İdarenin sözleşmenin mali hükümlerine ilişkin değişiklik kararlarından doğan uyuşmazlıklar sözleşmenin ihlali olarak kavranarak adli yargıda çözülmez, idari işlem olarak kavranarak idare­ nin hukuka uygunluk denetimi çerçevesinde idari yargıda denetlenir. İdare mali hükümleri belirleme konusunda serbest değildir ve mali hükümleri kamu hizmetinin yürütülüş biçimi üzerinde sonuçları olduğu oranda kamu hizmeti­ nin sürekliliği ve uyum ilkeleri gereğince idarenin değiştirme yükümlülüğü doğa­ bilir ve bunun karşılığında da sözleşme dengesinin maddi giderimlerle korunması gerekebilir. İdarenin sözleşme yapma iradesini oluşturma aşaması ihale olarak adlandırılır ve bir dizi idari işlemden oluşur. İhale aşamasının karmaşıklığı ve uzunluğu yapıl­ mak istenen sözleme tipine göre farklılık gösterir. Buradaki ihale kavramını sadece Devlet İhale Kanunu’nda belirtilen usul anlamında kullanmıyoruz. İhale, idarenin sözleşme yapma iradesinin ortaya çıkmasında izlenen usulleri ifade etmektedir. Bu nedenle, Devlet İhale Kanunu’nu hükümlerine tabi olmadığı kabul edilen, idarenin serbest seçişiyle (intiutu personae) ortaya çıkan imtiyaz sözleşmelerinde de idareye daha geniş bir seçiş olanağı tanıyan ve özel olarak düzenlenen ihale aşaması vardır. İdarenin sözleşmelerindeki bu ihale aşamasında ortaya çıkan işlemler ayrı idari iş­ lemler olarak, idari yargıda iptal davasına konu edilebilir. İdarenin sözleşme yapma iradesi, sözleşmeden bağımsız olarak, idari iptal davasına konu olabilir. Sözleşme yapma iradesinin hukuka aykırı biçimde oluştuğu mahkeme kara­ rıyla saptanarak iptal kararı verilmesi durumunda idarenin, yargı kararını uygulamak için kararda saptanan hukuka aykırılığa göre sözleşme ilişkisini sona erdirmesi ya da yeniden düzenlemesi gerekir.

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 345

IV.

KAMU HİZMETİ İLKELERİ

Kamu hizmetinin illceleri, kamu hizmetinin tüm işleyişine egemen olan ona düzen veren en soyut ve temel kurallardır. Kamu hizmetine uygulanan kamu hukuku rejiminin çekirdeğidir. Bu ilkeler az veya çok, her türlü kamu hizmeti için yön verici ve düzenleyici niteliktedir. Kamu hizmeti türleri arasında kamu hizmeti ilkelerine bağlı olmak bakımından bir ayrık olmadığı gibi kamu hizmetinin yüriitüm biçim­ leri de bir ayrıklık yaratmaz. İdarenin kamu hizmetini özel kişilere gördürmesi du­ rumunda kamu hizmeti ilkeleri yine düzenleyici işlevini sürdürmektedir. Hizmetin yürütülüş biçimi, hizmetin bu ilkelere uyma zorunluluğunu ortadan kaldırmaz ya da değiştirmez. Kamu hizmeti ilkelerine uyulmaması, idari işlemlerin hukuka aykırılığına ya da idarenin sorumluluğuna neden olur. Kamu hizmeti ilkelerine uyulmaması idari iş­ lemi hukuka aykırı kamu hizmetin, kusurlu duruma getirir. İdarenin sorumluluğunu gerektiren bir hizmet kuşum yaratır. Kamu hizmetinin varlık nedeni ve niteliğinden kaynaklanan bu ilkeler yargı kararları ile sürekli biçimde hukuksal biçim ve içeriğe kavuşturulmaktadır. Kamu hizmeti ilkelerinin anayasada dayanakları bulunmaktadır. Kamu hizmeti ilkeleri yargı kararlarıyla geliştirilmiş, öğretice sistemleştirilmiştir. Türk hukukunda kamu hizmeti ilkelerinin anayasada da dayanağı bulunur. Kamu hizmetinin ilkelerine uyul­ maması hizmet kusuru ve hukuka aykırılık doğurur. İdari yargıcın kullandığı ölçüt normların mevzuatla sınırlı kalmayıp hukukun genel ilkelerine doğru genişlemesin­ de ve dolayısıyla idare hukukunun içtihat hukuku olarak gelişmesinde, kamu hizmeti ilkeleri önemli işlev görür. Kamu hizmetleri ilkeleri hizmet üretiminde, sunumunda ve kullanımında uyulması gereken genel kurallardır. Eşitlik, süreklilik, uyum ve meccanilik (para­ sızlık) ilkeleri kamu hizmetinin ortak hukukudur. Kim tarafından yerine getirilirse getirilsin ve hangi nitelikte (idari, sınai, ticari, bilimsel vb.) olursa olsun tüm kamu hizmetleri bu ilkelere bağlıdır.

Kamu Hizmeti ilkelerinde Çeşitlenme Kamu hizmetleri yönelik olarak, geçerliliği ve faaliyetin kamu hizmeti niteli­ ğini sürdürebilmesi için uygulanmaları gerekliliği kabul edilen temel ortak ilkelere ek olarak şeffaflık, sorumluluk, yalınlık, ulaşılabilirlik, katılım, uyum ve güvenirlik gibi yeni ilkeler ortaya konmaktadır. Kimi yasalarda idarenin kamu hizmetlerini yü­ rütürken dikkate alacağı ilkeler de almaktadır. “Saydamlık, güvenilirlik, eşit mua­ mele, kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanımı” gibi yasaların ilke olarak ad­ landırdığı ölçüler, kamu hizmetinin yeni ilkeleri değil, kamu hizmetinin ilkelerinin çeşitli görünümleridir. Bunlar kamu hizmetine niteliğini veren temel ilkeler olmaktan çok yeniden yapılanma, yeniden düzenleme kamu hizmetinin işleyişinde oluşmuş klasik yapının

346 »İDARE HUKUKU

dönüştürülmesini yönelik ilkelerdir. Bununla birlikte özellikle katılıma önem veren yönüyle ön plana çıkan bu ilkeler, kamu hizmeti işleyişinin kamusallaştırılmasının olanakları konusunda önemli bir adımdır. Mantığına yabancı olan piyasa kurallarına açarak kamu hizmetinin tasfiyesini hedeflemediği ve temel mantığı içinde kaldığı sü­ rece, kamu hizmeti işleyişine getirilecek, kamusal açıklığı, denetimi, hesap vermeyi ve kamusal belirlemeyi sağlayamaya yönelik düzenlemeler önemlidir.

A.

SÜREKLİLİK İLKESİ

Kamu hizmeti bir toplumsal gereksinimi karşılamak üzere üretilir. Bu nedenle karşılamayı hedeflediği gereksinimin sürekliliğine koşut bir sürekli üretim gerekir. Süreklilik ilkesi hizmetin, karşıladığı toplumsal ihtiyacın sürekliliğine koşut olarak yerine getirilmesi anlatır. Ulusal savunma, kamu düzeninin sağlanması, acil sağlık hizmetleri ve benzeri hizmetlerde süreklilik ilkesi kesintisizlik biçiminde görülürken diğer hizmetlerde ise işleyişteki düzenlilik biçiminde ortaya çıkar. Süreklilik ile kesintisizlik farklı kavramlardır. Süreklilik, kamu hizmetlerinde bir düzenlilik anlamına gelir. Süreklilik ise hizmetin zaman içinde hiçbir ara veril­ meden sürdürülmesidir. Ulusal güvenlik, kamu düzeninin sağlanması, itfaiye, acil sağlık hizmetleri, yoğun bakım hizmetleri kesintisiz niteliktedir. Kamu hizmetinin örgütlenmesinde süreklilik ilkesi yalnızca hizmetin bir za­ man dilimi içinde sürmesi anlamına gelmez, yoğunluk da siirekliği gerekebilir. Devletin sürekliliği tarihsel bir an için olgudur, kamu hizmetinin sürekliliği ilkesinin dayanağı olabilecek hukuksal belirliliğe sahip değildir. Anayasa’da sürekli­ lik ilkesinin temellerini bulmak olanaklıdır. Anayasa’nın 128. maddesi “...kamu hiz­ metlerinin gerektirdiği... sürekli görevlerdi temel alan bir düzenleme yapmaktadır. Kamu hizmetinin süreklilik niteliğini temel alan bu kural dışında devletin iş­ levlerinde sürekliliği sağlayıcı düzenlemeler de öngörülmüştür. 77. maddenin IV. fıkrasında “Seçimlerinin birlikte yenilenmesine karar verilen Meclisin ve Cumhur­ başkanının yetki ve görevleri, yeni Meclisin ve Cumhurbaşkanının göreve başlama­ sına kadar devanı eder.” Kural ve 102. maddenin VII. fıkrasında “Seçimlerin tamam­ lanamaması halinde, yenisi göreve başlayıncaya kadar mevcut Cumhurbaşkanının görevi devam eder.” hükmü yer almaktadır. İdare hukukunun çeşitli kurumlan da bu ilkeden dayanak almaktadır. İdareye yasalarla tek yanlı etkili işlem (icrai işlem) yapabilme yetkisinin verilmiş olması ve buna karşı dava açıldığında da mahkemece yürütmenin durdurulması kararı veril­ mediği sürece hukuksal etkisini sürdürmesi kamu hizmetlerinin sürekliliği ile açık­ lanabilir. Örneğin, Taşınmaz Mal Zilyedliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hak­ kında Kanunu’nun 13. maddesinde yer alan, “bu Kanuna göre verilmiş kararlar üzerine idari yargıya başvurmalarda yürütmenin durdurulması kararı verilemez” hükmünü Anayasa’ya uygun bulan Anayasa Mahkemesi, gerekçesinde, kamu hiz­

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 347

metlerin “düzenli ve aralıksız” yürütülmesi gerekliliğine dayanmaktadır. Görevle bağı geçici ya da sürekli kesilen görevlinin ya da kurulun yerme ba­ kan görevlinin/kurulun bulunması zorunluluğu (örneğin vekalet, görev süresi bitenin yenisi gelinceye kadar görev yapması vb.) kamu hizmetinin sürekliliğiyle bağlantı­ lıdır. İşgüder olan yerine bakan görevli ya da kurul kamu hizmetinin sürekliliği için günlük işleri sürdürmek zorundadır, bununla birlikte örgütü uzun süreli bağlayıcı ya da örgütün siyasasını değiştiren kararlar alamaz. Kamu hizmetinin süreklilik ilkesini uymaması durumunda ortaya çıkan za­ rarlardan idare hizmet kusuru çerçevesinde sorumludur. Süreklilik ilkesinin ihlali idarenin sorumluluk hallerinden biridir. İdari sözleşmeler alanında öngörülemezlik teorisi de süreklilik ilkesinden da­ yanak bulmaktadır. Kamu hizmetleri imtiyazcısı, hizmetin işleyişini düzenli bir şe­ kilde sürdürmek zorundadır. Ancak yüzyıl başında yaygın olarak uygulanan imtiyaz yöntemi, olağanüstü teknolojik gelişmeler ve iktisadi krizler karşısında zorlanmış ve imtiyazcılar hizmeti sürdüremez duruma düşmüşlerdir. Doğan uyuşmazlıklar sonunda idari yargı tarafından, kamu hizmetlerinin sürekliliği ilkesine dayanılarak öngörülemezlik kuramı geliştirilmiştir. Buna göre, sözleşmenin iktisadi dengesinde, tarafların iradesi dışında (doğal, iktisadi, imtiyazı veren idareden kaynaklanmamak koşuluyla hukuki) bir nedenle, sözleşmenin yerine getirilmesini güçleştiren öngörü­ lemez bir büyük sarsıntı olursa idare imtiyazcının yeni koşullara uymak nedeniyle uğradığı zararı gidermek zorundadır. Özellikle olağanüstü hallerde, idarenin görevlisi olmayan kişilerin bu statüleri varmışçasına kamu hizmeti üstlendiği durumlarda yapılanları hukuken ve giderim sorumluluğu olarak idareye bağlayan fiili memur kurumu da kamu hizmetinin sürek­ liliği ilkesine dayanır. Kamu görevlileri statüsüne getirilen önemli kısıtlamalar da süreklilik ilkesine dayanmaktadır. Görevden çekilmeye ilişkin düzenleme örnek gösterilebilir. 657 sa­ yılı Devlet Memurları Kanunu’nun çekilmeyi düzenleyen 94. maddesinin III. fıkra­ sına göre, “çekilmek isteyen memur yerine atanan kimsenin gelmesine veya çekilme isteğinin kabulüne kadar görevine devam eder. Yerine atanan kimse bir aya kadar gelmediği veya yerine bir vekil atanmadığı takdirde üstüne haber vererek görevini bırakabilir.” 95. maddeye göre, “çekilen devlet memurlarından devir teslim ite yü­ kümlü olanlar, bu işlemlerin sonuna kadar görevlerini bırakamazlar.” Olağanüstü hallerde memurların çekilmesi zorlaştınlmıştır. 96. maddeye göre, “olağanüstü hal, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hallerinde veya genel hayata müessir afetlere uğra­ yan yerlerdeki Devlet memurları yerine atanacaklar gelip işe başlamadıkça görev­ lerini bırakamazlar. ” Kamu hizmetinin sürekliliği ilkesi kamu görevlilerinin grev yapmasına engel değildir çünkü süreklilik mutlaka kesintisiz işleyişi gerektirmez. Kamu hizmetinin sürekliliğini sağlamak amacıyla grev hakkına sınırlamalar getirebilir. Kamu görev-

348 -İDARE HUKUKU

lileıi için grev hakkı anayasada düzenlenmemiş, yasalarda ise suç ve disiplin suçu sayılmıştır. Kamu görevlileri meslek yaşamlarına ilişkin konularda grev yapmakta, cezalarla karşılaşabilmektediı*. Yargı kararları, kamu görevlilerinin grev yapabilmesi yönünde gelişmektedir. Hizmetler kesintisizlik ile düzenlilik arasında nitelik taşı­ yabildiği gibi her bir kamu hizmeti örgütü içinde de kesintisiz yürütülmesi gereken hizmetleri ile düzenli yürütülmesi gereken hizmetler ayrılabilir. Yargı kararlarındaki genel vargı, çalışma/meslek yaşamına ilişkin konularda istemlerini duyurabilmek, işverene dayatabilmek amacıyla önceden bildirilmek ve temel hizmetleri sağlamak koşuluyla grev yapmanın bir hak olduğudur. Yasal yapının yargı kararlarına uyduru­ lacağı öngörülebilir. Kamu hizmetlerinin sürekliliği ilkesi Danıştay kararlarında hukukun genel il­ kesi nitelendirilmektedir. Özellikle süreli sözleşmelerle ya da statülerle çalışan kamu görevlilerinin görev sürelerinin yenilenmemesi kararlarının denetiminde temel ölçü­ lerden birisidir. Danıştay kamu hizmetlerinin sürekliliği ile kamu görevlisi arasında Anayasa’nın 128. maddesinde kurulan ilişkiye dayanarak süreklilik kamu görevlile­ rinin ayırıcı niteliği olarak kabul edilmektedir. Kamu malının devredilemezliği, zamanaşımıyla kazanılamaması ve haczedilemezliği ilkeleri de kamu hizmetlerinin sürekliliği ilkesiyle açıklanır. Kamu hizme­ tinin sürekliliği ilkesi, özellikle kamu hizmetinin işgücüne ilişkin pek çok sorunun çözümünde yorum aracı olarak kullanılmaktadır.

B. EŞİTLİK İLKESİ (YANSIZLIK VE LAİKLİK) Eşitlik kamu hizmetinin yerine getirilmesinde uyulması gereken temel ilkeler­ dendir. Anayasanın 10. maddesinde düzenlenmiştir. “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmek­ sizin kanun önünde eşittir.” Anayasa’nın başlangıç bölümünde de eşitlik ilkesine yer verilmiştir. Vatandaşların haklardan eşitlik gereğince yararlanacağı belirtilmektedir. “Her Türk vatandaşının bu Anayasa’daki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sos­ yal adalet gereklerince yararlanarak ... onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve mane­ vi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu...”. 10. maddenin sonuncu fıkrasında idarenin eşit hareket etme yükümlülüğü açıkça düzenlenmiştir. “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde ka­ nun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” Bu kuralla kamu hizmetlerinde eşitlik ilkesi anayasada açıkça düzenlenmiştir. Ayrıca Anayasa’da kimi hizmetlere ilişkin eşitlik yükümlülüğü de öngörülmüştür. m.29/son: “Sü­ reli yayınlar, Devletin ve diğer kamu tüzelkişilerinin veya bunlara bağlı kuramların araç ve imkânlarından eşitlik esasına yöre yararlanır.'''' m.l33/son: “Devletçe kamu tüzelkişiliği olarak kurulan tek radyo ve televizyon kurumu ile kamu tüzelkişilerin­ den yardım gören haber ajanslarının özerkliği ve yayınlarının tarafsızlığı esastır. ” m. 136: “Genel idare içinde yer alan Diyanet İşleri Başkanlığı, laiklik ilkesi doğ­ rultusunda, bütün siyasi görüş ve düşünüşlerin dışında kalarak ... görevleri yerine getirir.”

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 349

Eşitlikte iki ilişki düzeyi Eşitlikte iki ilişki düzeyi farklılaştırabilir. Bireyler arası ilişkilerde eşitlik ile devlet - birey ilişkilerinde eşitlik. İlki kapitalizmin kumcıı ilkelerinden biridir. Konu­ muz bakımından bizi ilgilendiren siyasal alandaki eşitliktir. Devletle olan ilişkisi sü­ rekli bir eşitlik istemiyle düzenlenir. Anayasanın 10. maddesinde düzenlenmiş olan eşitlik kuralı siyasal alandaki eşitliğe, devlet ile olan ilişkilerdeki eşitliğe ilişkindir. Eşitlik iki yönlüdür. Bi­ X. Kamın önünde eşitlik reylerin kendi aralarındaki iliş­ kilerinde hukuk öznesi olarak Madde 10 - Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri eşit olduklarını anlattığı gibi, sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde devletin hukuk yapıcısı ve uy­ eşittir. gulayıcısı olarak bireylere eşit davranması gerektiğini de an­ (Ek fıkra: 7/5/2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler latır. İki yönüyle de günümüz eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: toplumsal ve siyasal kurgusu­ 7/5/2010-5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler nun temelinde yer alır eşitlik. eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. İnsanlar hukuk öznesi olmak bakımından eşit ve özgürdür­ (Ek fıkra: 7/5/2010-5982/1 md.) Çocuklar, yaşlılar, ler. Tüm iktisadi ve toplumsal özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik yapı bu temel varsayım üze­ ilkesine aykırı sayılmaz. rine kurulur. Hukuki sonuçlar Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz doğurma bakımından kişilerin tanınamaz. iradesi eşit hukuksal değere sa­ hiptir; eski toplumsal yapıdan Devlet organları ve idare makamları bütün farklı olarak soyluluk, toprağa işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. bağlılık, kölelik vb. gibi öğeler, iradelere astlık/üstlük tanıyarak hukuk özneleri arasında ayrım yaratmaz. Kamu hizmetleri sözkonusu olduğunda, eşitliğin, üretim ilişkileri (sivil toplum) alanın temel kurucu ilkelerinden olması özelliği değil, kişilerin siyasal alanla ilişkilerindeki rolü belirleyicidir. Klasik de­ mokrasi anlayışında siyasal alanın kurucusu, geçmişin tüm bağımlılık ve ayrıcalık bağlarından kurtulmuş bireyin eşit ve özgür irade açıklamasıdır. Eşitlik ve özgürlük kavramları, siyasal alanla sivil toplum arasındaki temsil ilişkisini kurmada birleşti­ rici öncüllerdir; yaşamlarında eşit ve özgür olmayan insanların oluşturduğu parçalı ve çelişkili toplumu, soyut bir topluluğu ifade eden devlete bağlayan farklı çıkar­ ları siyasal alanda oluşan ortak çıkarda birleştiren ilkelerdir. Bağın kopmaması ve meşruiyetinin sürekli üretilebilmesi eşitlik ilkesinin siyasal alanda uygulanmasıyla olanaklıdır. 1948 Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’nin 2. maddesinde “herkes, ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka herhangi bir diişiince, ulusal ya da toplumsal köken, servet, doğuş veya başka herhangi bakımdan ayrım göze­

350 • İDARE HUKUKU

tilme/csizin bu Bildiride ilan olunan tüm haklardan ve özgürlüklerden yararlanabi­ lir” hükmü yer almaktadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 14. maddesinde de hemen hemen aynı düzenlemeye yer verilmiştir, “işbu sözleşmede tanınan hak ve hürriyetlerden istifade keyfiyeti, bilhassa cins, ırk, renk, dil, din, siyasi veya diğer kanaatler, milli veya sosyal menşe, milli bir azınlığa mensupluk, servet, doğum veya herhangi diğer bir durum üzerine müesses hiçbir tefrike tabi olmaksızın sağlanmalı­ dır.” Ayrım yapılamayacak konuları belirmek için sayılan örnekler arasında servetin bulunmaması dışında Anayasanın 10. Maddesindeki eşitlik kuralı Birleşmiş Millet­ ler ve Avrupa düzenlemelerine benzemektedir. Maddede sayılanların örnek olduğu “ve benzeri” ifadesine dayanılarak genişletilebileceği savunulabileceği gibi madde­ de sayılan örneklerin fiziksel ve düşünsel nitelikte olduğu düşünülürse servetin fark­ lılık ölçütü olarak kabul edilemeyeceği de savunulabilir.

Yasak konular Anayasadaki düzenleniş biçimiyle eşitlik, kişilerin devletle olan ilişkilerine yönelik bir ilkedir. “Kanun önünde” eşitlik “devlet önünde” eşitliktir. Anayasa’nm 10. maddesindeki ifadesiyle kanun karşısında “herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri” yönlerde eşit konumdadır. Kişile­ rin dili, ırkı, cinsiyeti, siyasi düşüncesi, dini ve benzeri temel farklılıkları yasalar önünde gözetilmez. Yasalar bu özellikleri temel alamaz, devlet bu özellikleri ölçü almadan etkinlikte bulunur. İlke olarak devlet etkinliği dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri özellikler karşısında yansızdır. Anayasa’nın 10. maddesinin düzenlediği biçimiyle eşitlik, benzer özellikle­ riyle aynı kategoride yer alan kişilere aynı muamele yapılmasını; farklılıkların, farklı muamele dayanağı olabilmesini ancak Anayasa’da sayılan dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri özellikler farklılık etmeni sayı­ lamayacak olmasını anlatır. Hukuksal eşitlik ilkesiyle, eşitsizlikler kabul edilmekte ancak bunlardan doğuştan gelen, kişinin iradesine bağlı olmayan, nesnel ölçütü bu­ lunmayan kimilerinin devlet etkinliğinde belirleyici olması yasaklanmaktadır. Yasak konular kamu hizmetlerinin işleyişinde ölçü alınamaz. Yasak konular dışında kamu hizmetlerinin işleyişinde eşitsizlikler yaratılabilmesi için anayasadaki bir değerin korunması amaçlanmak ve farklılık ölçütü olan özelliğin anayasa ile çelişmemesi gerekir. Hukuksal eşitlik ilkesiyle, eşitsizlikler kabul edilmekte ancak bunlardan bazı­ larının devlet etkinliklerinde eşitsizlik ölçütü olarak kullanılması yasaklanmaktadır. Eşitlik ilkesinin tek tip kamu hizmeti uygulaması anlamına gelmez, anayasadaki bir değerin korunmasına dayanan haklı neden ve kamu yararının gerçekleştirilmesi amacı eşitsiz uygulama yapılmasına dayanak sağlar. Örneğin kamu hizmetlerinden yararlanan kullanıcılardan alınacak para belirlenirken kullanıcılar arasında ayrım yapılabilir. Öğrencilerin toplu taşım hizmetlerinden yararlanmasında indirimli tari­ feden yararlanmaları buna örnektir.

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 351

Kişilerin özellikleri ayrı bir statü oluşturulmasını gerektirecek denli farklı ol­ duğu durumlarda idarenin, yasal yetkileri içinde bunu araştırmaması; yetkileri içinde olması, yeterli neden öğesi verileri ve yeterli olanakları bulunmasına karşın ayrı bir statü oluşturmaması eşitlik ilkesinin ihlalidir, hizmeti kusurlu, işlemleri hukuka ay­ kırı duruma getirir.

Kamu Hizmetleri Aracılığıyla Eşitlik. Olumlu ayrımcılık. Kamu hizmetleri aracılığıyla eşitlik, hukuk sisteminin tanıdığı biçimsel eşit­ liği, maddi eşitliğe doğru götürebilmek için bir araç olarak kullanılabilir. Kamu hiz­ metleri, toplumsal eşitsizlikleri gidermek için kullanılabilir. Kamu hizmetleri aracı­ lığıyla eşitlik, maddi eşitsizlikleri gidermeyi hedefler ve bu nedenle de kimi zaman hukuki eşitliğe aykırılık doğurur. Olumlu ayrımcılık, eşitliği sağlamak için eşitlik ilkesine aykırı davranılması, ona ayrıklık getirilmesidir. Kamu hizmetleri aracılığıy­ la eşitlik olumlu ayrımcılık (pozitif ayrımcılık) kapsamında değerlendirilir. Olumlu ayrımcılık uygulamalarına dayanak oluşturmak üzere Anayasanın 10. maddesi değiştirilmiştir. Buna göre, “(Ek fıkra: 7/5/2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yü­ kümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010-5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz./ (Ek fıkra: 7/5/2010-5982/1 md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.” Kadınlar, çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri, maluller ve gaziler için olumlu ayrımcılık anayasal dayanağa kavuşmuştur. Kadınlar için 2004 ve 2010 yıllarında yapılan bu iki değişiklik, dini inançlara dayalı giyim kurallarının kamu personeli ve kamu hizmeti kullanıcıları için kısıtla­ nabileceği yönündeki Anayasa Mahkemesi kararlarının hukuksal etkisini kaldırmak için yapılmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin konuya ilişkin verdiği ilk yorumlu ret ka­ rarını etkisiz kılmak için 2004 değişikliği yapılmış ancak içtihat değişmemiş, 2010 değişikliğine açıkça “yorumlanamaz” sözcüğü eklenmiştir. Aynı zamanda 2010 Ana­ yasa değişikliği ile aynı sonucu doğurmak üzere Anayasa Mahkemesinin yapısı da değiştirilmiştir.

1. Yansızlık Eşitlik ilkesinin, siyasi düşünce ve felsefi inanç bakımından incelenmesi yan­ sızlık olarak kavramsallaştırılır. Yansızlık, kamu hizmetlerinin, görevlilerin ve kul­ lanıcıların siyasi düşünce ve felsefi inançlarına, kanaatlerine göre yürütülmemesidir. Kamu hizmetlerinin örgütlenme ve sunulmasında düşünce ve inanç bakımından farklılık yaratılmaması yansızlık ilkesidir. Kamu hizmeti, kamu görevlilerinin veya kullanıcıların siyasi görüşlerine veya dini inançlarına göre üretilip sunulmaz. Musluktan akan suyun sağcısı, solcusu, dincisi, laiki olmaz önemli olan mus­ luklardan akan suyun akması, içilebilir ve temiz olmasıdır. Kamu hizmetlerinde te­

352 • İDARE HUKUKU

mel amacın toplumsal ihtiyaçların karşılanması olduğu gerçeğini vurgulayan bu sav, hangi ihtiyaçların kamu hizmetleri olarak ve hangi biçimlerde karşılanacağını soru­ nunun, özü gereği siyasi bir konu olduğu gerçeğini gözardı etse de bir işleyiş ilkesi olarak kamu hizmetlerini düzenlemeye uygundur. Örneğin, eğitim kamu hizmetinin yürütülüşü sırasında idarenin yansız davranma yükümlülüğü bulunmaktadır, ancak eğitimin içeriğinin siyasal ideolojik yüklenimli olmadığını savunabilmek olanaklı değildir. Bunun gibi devletin yayıncılık kuruluşları eşitlik ve yansızlık yükümlülü­ ğüyle haberlerinde siyasi partilere dengeli olarak yer verseler bile bir bütün olarak devlet yayıncılığı siyasi, ideolojik ve dini yönelimlere açıktır. Kamu hizmetlerinin yansızlığı devletin ve dolayısıyla kamu hizmetlerinin bir ideolojik çerçeve içinde hareket etmediği anlamına gelmez. Elbette kamu hizmeti ideolojik niteliğe sahiptir. Özellikle eğitim kamu hizmeti egemen ideolojinin kuşak­ lar arası aktarıcısıdır. 1980 Darbesinden sonra Türk İslam sentezi ideolojisi eğitim sisteminin hem kadrolar seçilirken hem de müfredat bakımından temeli haline geti­ rilmiştir.

2. Laiklik Kamu hizmetlerinin dini konular karşısındaki yansızlığı laiklik ilkesini oluş­ turur. Kamu hizmetlerinin örgütlenmesi ve işlemesinde dinin kurucu ve belirleyici ölçü olmaması yansızlıktır. Kamu hizmetlerinin din karşısındaki yansızlığını laiklik ilkesi olarak adlandırırız. Kamu hizmetlerinin örgütlenmesi ve işleyişinde din kumcu öğe olamaz. Din kamu hizmetleri ve zorunlu din dersi bu ilkenin anayasada düzenlenmiş ayrıklarıdır. Anayasa’da laiklik ilkesinin geçtiği çeşitli maddeler bulunmakla birlikte içeri­ ğine ilişkin açıldık yaratan düzenlemeler sınırlıdır. Anayasa Başlangıç II. paragrafta “...laiklik ilkesinin gereği olarak kutsal din duygularının, Devlet işlerine.. .kesinlikle karıştırılamayacağı...” belirtilmektedir. Laiklik tüm dini inançlara eşit din hizmetleri sunmak değildir. Kamu hizmet­ lerinde din karşısında yansızlık, laiklik tüm dinlere eşit mesafede durmak, tüm din­ lere eşit hizmet sunmak değil, dini ölçü alan kamu hizmeti kurulamaması, dine karşı nötr (yansız) kalmaktır. Dini inancın ölçüsü kişinin vicdanıdır, dinin kutsal metinleri ve bu metinlere ilişkin inanılan yorumlardır. Devletin tüm dini inançlar için eşit hizmet örgütlemesi maddi olarak olanaksızdır. Öte yandan kamu hizmetlerinin kuruluş ve işleyişinde dini inançların ölçü alınması dini inancın ne olduğu konusunda idareye değerlendir­ me yapma yetkisi verme sonucunu da doğurur. Din hizmetin kurucu ya da belirleyi­ ci öğesi olarak kabul edildiğinde neyin din olduğunu belirleme yetkisi de idarenin elinde olur. Anayasanın 10. maddesinde eşitsizlik ölçütü olarak kullanılamayacak konular içinde dini inancın da sayılmış olması dini ölçü alan kamu hizmetleri kurulmasına

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 353

engel olmakla birlikte yine anayasada Diyanet İşleri Başkanlığı kurulmuş, devlet örgütlenmesinde, din hizmetleri bir kamu hizmeti olarak kabul edilmiştir.

Diyanet Laikliği: Din kamu hizmetleri Türkiye’de devlet, bireylerin dinsel gereksinimlerini karşılayacak toplumsal örgütlenmeyi, piyasanın işleyiş kurallarından büyük oranda bağışık kılarak bir kamu hizmeti olarak üstlenmiş durumdadır. Bireylerin dinsel inançlarının gereklerine göre yapacakları etkinlikleri devlet tarafından dıştan düzenlenmekle, yani bu davranışlar kolluk rejimine bağlanmakla yetinilmemiş; devlet dinsel toplumsal gereksinimlerin karşılanabilmesi için gerekli olan hizmet üretiminin büyük bölümünü üstlenmiş ve bireylerin bunlardan yararlanmalarını alım satım (mübadele) rejiminin dışına çıkart­ mıştır. Türkiye’de Müslümanlar için ibadet gereksinimleri karşılayacak hizmet üre­ timinin büyük bölümü, bireylerin serbest girişiminde ve serbest mübadele alanında değildir. Dini etkinliklerde bulunup bulunmama özgür olmakla birlikte, bu etkinlik­ lerden toplumsal nitelikte olanlarının gerektirdiği hizmet üretimi devlet tekelindedir; devlet tarafından üretilmekte ve para ödeme koşuluna bağlanmadan yararlanılmak üzere topluma sunulmaktadır. Din kamu hizmetinin örgütü Diyanet İşleri Başkanlığı’dır. Diyanet İşleri Baş­ kanlığı camilerle, ilçe ve il müftülükleriyle, merkez teşkilatıyla mülki bürokrasiye koşut bir dinsel bürokrasi örgütlenmesidir. Diyanet İşleri Başkanlığı, hizmet birim­ leri olan camileri, ilçe ve il müftülükleri, merkez ve yurtdışı teşkilatıyla bir bakanlık gibi örgütlenmiştir. Ayrıca devletin kamu hizmetlerinin sunumunda Diyanet İşleri Başkanlığı ile işbirliği yapması sonucunda dinselleştirilmiş kamu hizmetleri katego­ risi de ortaya çıkmaktadır. Anayasanın 2. maddesine göre “Türkiye Cumhuriyeti, ... lâik ... bir hukuk Devletidir.” Devletin laik niteliği ile din kamu hizmetinin varlığı ile bunun örgütü olan Diyanet İşleri Başkanlığı, bir çelişki ya da enazından açıklanması gereken bir özellik olarak durmaktadır. Fransız Devriminin ve Fransız laikliğinin Türkiye için model olduğu görüşü yaygın kabul görmektedir. Türk laikliğinin Fransız laikliğini örnek aldığı kabulüne, siyasal konumuna göre, cumhuriyetçilerde Türkiye’de din kamu hizmeti (Diyanet İşleri Başkanlığı) nedeniyle ortaya çıkan özgünlüğü açıklama denemesi ya da li­ berallerde ve cumhuriyet karşıtlarında Fransız laikliğinin ne denli otoriter olduğu eleştirisi eşlik eder. İkinciler Fransız laikliğini “radikal ve Jakoben laiklik” olarak nitelendirirler. Türk Devriminin Fransız laikliğini örnek aldığı doğrudur. Bununla birlikte Türk laikliğinin Fransız modeline göre kurulduğunu savunanlar, Fransızların 1905 D evlet-K ilise ayrılığı modelinin ya da Devrim sırasındaki kısa ayrılığın örnek alın­ dığı sanısındadırlar. Devrim öncesi tarihini bir yana bırakırsak Fransa’da Devrim Laikliği (1789), Konkordato Laikliği (1801-1905) ve Devlet - Kilise Ayrılığı Laikli­ ği (1905’ten günümüze) laikliğin farklı aşamaları, düzenleme biçimleridir. Türk La-

354 • İDARE HUKUKU

ildiği, Fransız Ayrılık Laikliği (1905) değil, büyük oranda Fransızların Konkordato (1801) Laikliğini model almıştır. Türkiye Cumhuriyeti laikliği, Konkordato ile 1789 Devrim laikliğinin karı­ şımı bir düzenleme biçimidir. Devlet, çok sayıda laikleştirici kurumsal, eğitsel ve ideolojik düzenleme yaparken örgütlü dinle ilişkisini bir tür sözleşme ile düzenlemiş ve dini, kamu hizmeti olarak örgütlemiştir. Konkordato laikliği, 1801 yılında Napolyon’un büyük çoğunluğu koyu Kato­ lik olan Fransızların ülke dışı bir otoriteye bağlılıklarını zayıflatarak Fransız ulusunu oluşturma çabası sonucunda Vatikan ile anlaşma imzalamasıyla kurulmuştur. Napolyon ile Papa’nın imzaladığı Konkordato ile Fransa’da bir din işleri bakanlığı ku­ rulmuş, papazlar kamu görevlisi olmuş, kiliselerin ve din bürokrasisinin giderlerini karşılamak üzere bütçeye para konulmuş, devletçe tanınan dinler sistemine geçilmiş ve din bir kamu hizmeti olmuştur. III. Cumhuriyet, Napolyon’dan ve II. Cumhuriyet’ten devraldığı Konkordatoyu, din kamu hizmetlerini, din işleri bakanını, din işleri idaresini, papazlara maaş vermeyi 1905’c kadar yaklaşık 30 yıl sürdürmüştür. Konkordato yaklaşık yüz yıl uygulandıktan sonra 1905’te III. Cumhuriyet tarafından sona erdirilmiştir. III. Cumhuriyet, günümüz Fransız siyasal sisteminin kuruluş dönemidir; tüm monarşist arayışları tarihe gömmüştür. III. Cumhuriyetin laikleştirici kararları ve 1905 Devlet - Kilise Ayrılığı, dini devletten, devleti dinden özgürleşmiştir. Kon­ kordato Laikliğinden, Ayrılık Laikliğine geçilmiştir. Devlet ile Kilise ayrılmış, din kamu hizmeti özelleştirilmiş, din, örgütlü veya bireysel etkinlik niteliğiyle tapını kavramıyla ve serbestlik ilkesi çerçevesinde düzenlenmiştir. Türkiye Cumhuriyeti laikliğinin düzenleme biçimi, Konkordato Laikliğine benzetilebilir, Diyanet Laikliği olarak adlandırılabilir.

Laikleşme - laiklik Laiklik, toplumların laikleşmesinde (laicisation, secularisation) din - devlet ilişkisinin düzenleme biçimidir. Toplumun laikleşmesinde din - devlet ilişkisinin dü­ zenleniş kurumlan ve kurallarını anlatır. Devletin toplumu laikleştirici önlemler al­ ması ya da üretim ve mübadele ilişkilerindeki gelişmelerin yarattığı dinsellik yitimi laiklik terimiyle karşılanmaz, bu laikleşmedir, sekülerleşmedir. Din - devlet ilişkisinin düzenleme biçimini, devletin yapısı kadar dinin top­ lumsal örgütlenme özellikleri de belirler. Toplumda birden fazla dinin kabul görüyor olması, çoğunluk dini olsa da bunun içinde mezheplerin, çoğunlukça meşru sayılsın sayılmasın, yaşıyor olması, tarikatların varlığı ve gücü, ibadetlerin özel mekan ve özel din adamları topluluğu gerektirip gerektirmemesi, merkezileşmiş, hiyerarşik tek bir dinsel örgütlenmenin bulunması ya da yine merkezileşmiş ancak her biri eşit güç savında bulunan birden çok örgütlenmenin varlığı, dinin ve bunun örgütlü biçiminin toplumsal çatışmalarda tarafların sözcüsü, destekleyicisi ya da başlı başına amacı ol­ ması; dinin, tarih boyunca devletin bütünüyle, hanedanla, devletin çeşitli aygıtlarıyla

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 355

bütünleşmesi ve bunun gibi çok sayıda önemli özellik din - devlet ilişkisinin düzen­ leme biçimini belirleyecektir. Osmanlı - Türk laikleşmesi, dünya çapında gelişen ticari, sınai ve mali kapitalizmin bileşik alanına giren Osmanlı İmparatoıiuğu’nun yaşadığı eşitsiz gelişmenin ürünü olan toplumsal ve siyasal dönüşümler (modernleş­ me ve çağdaşlaşma) ile doğmuştur ve gelişimini sürdürmektedir. Tanzimat’ta, Meşrutiyet’te ve Cumhuriyet Devrimi’nde Avrupa örnek olmuş; Fransa, Almanya ve İngiltere, kendi çıkarlarını da gözeterek dönüşüme ideolojik, parasal, siyasal ve askeri/teknik destek vermişlerdir. Bu dönemde, gerek devletle­ rin işbirliği ile ve gerekse bireysel çaba ve kariyer arayışlarıyla çok sayıda yabancı uzman ve meslek sahibi ülkeye gelmiş ve reformların kadrosunu oluşturacak çok sayıda genç de Avrupa’da eğitim almıştır. OsmanlI’da başlayan Avrupa’dan hukuk alımı (resepsiyon) Cumhuriyet döneminde de sürmüştür. Bilinçli hukuk alımı dışın­ da, düşünsel yapısı Avrupa’da oluşan kadroların, benzer sorunları çözmek için bul­ dukları çözümlerin de benzer olmasının sonucunda bit fiili resepsiyon, kendiliğinden iniklik ve kıınıw aktarımı da oluşmuştur. Devlet örgütlenmesi ve toplumsal yaşamın hukuksal kurallarının oluşturulmasında, Kamu Hukuku - Özel Hukuk ayrımıyla bir hukuk ailesi oluşturan Romanist Hukuk geleneği içindeki ülkelerden aktarmalar ya­ pılmıştır. Laiklik, devlet - din ilişkisinin açıkça tartışıldığı, yeniden düşünüldüğü ve yeniden kurulduğu bir reformun ürünü değildir. Kapitalist üretim ve mübadele iliş­ kileriyle birleşmenin gerektirdiği daha önce kapitalistleşmiş ülkelerin yaşadıklarına benzer ancak onların tekrarı olmayan, eşitsiz gelişimin ürünü çok sayıda, parçalı ve seçmeci reform yaratmıştır laikleşmeyi. Yeni kurulan Cumhuriyet’in, bu laikleşme içinde, örgütlü din ile arasındaki ilişkiyi belirlemek üzere geliştirdiği düzenleme biçimi bir tür anlaşma, Konkordato, yapmak olmuştur. Birden fazla düzenlemeden oluşan bu anlaşmanın köşe taşı Diya­ net İşleri Reisliğidir. Cumhuriyet, Kurtuluş savaşında desteğini gördüğü heterodoks İslam örgütlenmesini tekke ve zaviyeleri kapatarak bastırmıştır. Bu bastırmanın, güçlü bir tepki yaratmaması müntesipleri laikleştirip özgür yurttaşa dönüştürmüş olmasıyla açıklanabilir. Kurtuluş savaşında düşmanla ve hanedanla işbirliği yapan ulemayı sürgün ve diğer cezalarla etkisizleştirmeye çalışmış ve siinni tasavvuf örgüt­ lenmesini (tarikatları) yasaklamıştır. Ulemanın ve siinni tasavvufun denetimindeki medreseleri kapatarak vakıflara el koyarak ve fetva faaliyetine son vererek Cumhu­ riyete kalan Osmanlı ulema örgütlenmesini büyük ölçüde etkisizleştirmiştir. Bunun karşılığında, büyük oranda Osmanlı ulemasının işgücünü oluşturacağı bir din kamu hizmetleri kurmayı da kabul etmiştir. Diyanet, din kamu hizmetinin örgütüdür. Diyanet İşleri Reisliğini önceleyen kuruluların kısaca incelenmesi, Türkiye Cumhuriyeti (Türk Devleti) ile İslam Dininin devletçe kabul gören örgütü arasında sınırların yeniden belirlendiği ve din kamu hizmetinin kurulduğu bir tür sözleşme (konkordato) yapıldığını gösterir. 1924 Mart’ında, devlet işlerinin şeriata uygunluğunu denetleyen ve din hiz­ metlerini örgütleyen Şeyhülislamlık ardılı olan makam Şer ’iye ve Evkaf Vekaleti kal-

356 - İDARE HUKUKU

dirilmiş yerine Diyanet İşleri Reisliği kurulmuştur. 1924 yılında kurulan Diyanet İşleri Reisliğinden önce, yalnızca dört yıl ömrü olmuş, Şer ’iye ve Evkaf Vekaleti vardı. Bu vekalet Osmanlı Şeyhülislamlığının görevlerinin bir bölümünü devralmış­ tı. Şeyhülislamlık ise OsmanlI’da Fatih Devrine dayanan uzun bir geçmişe sahiptir. Şeyhülislamlığın kökeninde kadı ve müftü kurumlan bulunmaktadır. Bunlar, İslam Dinin devletçe kabul edilen, örgütlenen ve muhatap alman yorumunu üretmiş, temsil etmiş ve devlet yaptırımıyla uygulamışlardı. Kaldırılan Şer’iye ve Evkaf Vekaleti, Osmanlı Şeyhülislamlığının Anadolu Hükümetince bakanlık biçimine dönüştürülmesiyle oluşturulmuştu (1920). İşgal or­ dularıyla savaşı örgütlemeye çalışan Anadolu Hükümetinin karşısında bir de Halife-Sultan’ın Hilafet ordusu vardı. Şeyhülislamlığın karşısına Milli Mücadeleye bağlı müftülerin (ulemanın) örgütlenebileceği bir makam yaratılmıştı. 1921 Teşkilatı Esa­ siye Kanunu’nda “ahkâmı şer’iyenin tenfizi” yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne verilmişti (m.7). Vakıfların ve medreselerin yönetimi ile fetva yetkisi Şer’iye ve Evkaf Vekilindeydi. Cumhuriyet ile kaldırılan Şeyhülislamlık Osmanlı’da itikadi hak mezhebin, tüm ulemanın bağlı olduğu, tekelli resmi örgütlenmesidir. Osmanlı için, fıklıi mez­ heplerin ve tarikatların çoğulluğundan söz edilebilirse de itikadi hak mezhebin tekel­ li resmi örgütlenmesi şeyhülislamlıktır. OsmanlI’nın bir din devleti (teokrasi) olup olmadığı tartışması bir yana devletin yaşamı boyunca devlet işlerinin şeriata uygun­ luğunu sağlamak için yüksek dini makamdan fetva alınmıştır. Şeriat, Osmanlı’da uy­ gulanan hukuk kaynaklarından biridir. Bunun dışında padişahın koyduğu kurallar ve uygulanmasına izin verdiği örf kuralları bulunmaktadır. Bunların da İslam hukukuna uygunluk onayı alması zorunludur. OsmanlI’da şeriat hukuk kaynağı olduğu kadar hukukun meşruiyet kaynağıdır da. Bu işler için, tarihsel son biçimi Şeyhülislamlık olan, bir dini fetva örgütü vardır. Halife-Sultana şeriatın emirlerini ve yasaklarını bil­ dirmek Meşihatı İslâmiye makamının görevidir, bu makamda bulunan kişi Şeyhülis­ lâm ya da Müfti e l’enam olarak adlandırılır. Ulema hiyerarşisinin başı şeyhülislamlık kumlana kadar kadıasker olmuştur. Rumeli kadıaskerinin yanısıra bir de Anadolu için kadıasker atanmıştır. Kadıaskerler kendi bölgelerindeki yargıçları (kadıları) ve medrese hocalarını (müderrisleri) atarlar ve hukuksal sorunları çözerlerdi. Şeyhülislamlık kentlerdeki müftülerin merkezde tek bir otoriteye bağlanma­ sı ile oluşturulmuştur. Önceleri kentlerdeki müftüler ile İstanbul müftüsü arasında temel bir fark yoktur. İstanbul’un fethinden sonra Fatih, İstanbul müftüsünü diğer müftülerden üstün duruma getirmiş, XVI. Yüzyıldan başlayarak İstanbul müftüsü, Anadolu ve Rumeli kadıaskerlerinin önüne geçmiştir (Ali Fuat Başgil, Din ve La­ iklik, 9. B, 2009, s.l80/dpn. 94). Aynı zamanda şeyhülislam olarak atanan İstanbul müftüsü, ulemanın başı ve imparatorluğun din otoritesi olmuştur. Kanuni Dönemin­ de, Ebussuud Efendi’nin atanmasıyla İstanbul müftüsüne ulema hiyerarşisinde baş yetki verilmiş, veziriazamla eşit düzeye getirilmiştir. “Böylcce şeyhülislam, Orto­ doks Rum Patriğinin karşısında, din adamlarının bütünü üstünde otoritesi olan, bir tür Müslüman simetrisi ol[muştuı] onun. ... İslam geleneğinde benzeri olmayan bir

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 357

olaydır (Robert Mantran, Osmanlı İmparatorluğu Tarihi l, Kuruluş ve Yükseliş Yıl­ ları. 2. Baskı, 2012, s.233).” Osmanlı’da İslam Dininin, Hıristiyanlıktan farklı olarak merkezi bir örgüt­ lenmeye sahip olmadığı, din adamları hiyerarşisinin bulunmadığı kabulü, günlük ibadetlerin yerine getirilmesi için büyük oranda doğru olmakla birlikte, İslam hu­ kukunun uygulanması ve eğitim bakımından gerçekliği kavramayan bir saptama­ dır. İslam hukuku, kurallar ve bunları uygulayan örgütlenme olarak Şeyhülislamlık tarafından merkezileştirilmiştir. Bunun gibi İslam ilimlerinin öğretildiği ve hukuk­ çuların yetiştirildiği medreseler de bu yapıya bağlıydı. Medreseler, müderrisler, kadıaskerler, müftüler, kadılar, imamlar ve hatipler şeyhülislam tarafından atanırlardı. Şeyhülislam ise padişah tarafından atanır, ancak görevden alınamaz, idam edilemez ve hapsedilemezdi. Şeyhülislam devlet işlerinin İslam hukukuna uygunluğu konu­ sunda fetva verirdi. Osmanlı’da ilmiye sınıfı yalnızca din hizmetlerinde görevli değildi, toplumsal yaşamın önemli alanlarını tekelleştirip merkezileştirmişti. Bu yapının devletin dene­ timinde olması merkezileşmiş bir dini bürokrasi bulunduğu gerçeğini değiştirmez. Osmanlı yönetim kademesinde görev alanlar, özellikle ilmiye sınıfında olanlar, ule­ maca medreselerde yetiştirilirdi. İdeolojik ve dinsel gücünün yamsıra ulema dinsel kuruluşlara bağlı olan vakıflar sayesinde parasal güce de sahipti. Devletin denetiminde, eğitim ve adaleti de tekeline almış bu merkezileşti­ rilmiş dini bürokrasinin yanında, büyük oranda onun denetimi dışında, tasavvufa dayalı Sünni tarikatlar ve yaygın bir Alevi - Bektaşi tekkeler, zaviyeler yaşamı da bulunmaktadır. Yeniçerilerin bağlı bulunduğu Bektaşilik ile iktidarla bütünleşmiş Kadirilik, Nakşibendilik, Halvetilik gibi sünni tarikatlar dışında tasavvuf anlayışına dayanan dinsel örgütlenmeler büyük oranda Devlet denetimi dışındadır. Osmanh’da reform, askeri ve idari alanlar kadar olmasa da medreseler, kadılık örgütlenmesi, müftülük örgütlenmesi ve vakıflarıyla Şeyhülislamda merkezileşmiş ve ulemayla yaygınlaşmış olan dinsel örgütlenmeye de yönelmiştir. II. Mahmut’un devleti yenileştirme çabalarındaki başlıca siyasal engeli eyalet eşrafı ve ulemadır. 1826’da Yeniçeriliğin kaldırılmasından sonra yenileşme hareketi, resmi dinsel ör­ gütlenmeye de yönelmiştir. Ulemanın gücünü kırmak için yeni okullar açılmıştır. Medreselerin dışında bir Darülfünûn kurulması, ortaokullar ve ilkokullar açılması eğitimin ulemanın elinden alınmasına yönelik sınırlı alanda olsa da köklü girişim­ lerdir. Medrese dışı bir eğitim sisteminin kurulmasıyla siyasi elitin eğitimi kısmen de olsa ulemanın elinden alınmıştır. Ulemanın en önemli gelir kaynağı olan vakıflar da yenileştirme çalışmalarında hedef alınmıştır. Toplumsal hizmetlerinin önemli bir bölümünü sunan vakıflar aynı zamanda dinsel örgütlenmelerin, camilerin, tekkele­ rin, zaviyelerin ve medreselerin de gelir kaynağıdır. Yeniçerilik kaldırıldıktan sonra mallarına el konulan ilk vakıflar Bektaşi tekkelerine ait olanlardı, daha sonra diğer derviş tarikatlarının vakıf mallarına el konulmuştur. Ulema önemli bir gelir kayna­ ğından mahrum kalmış, gelirler bir vakıflar idaresine {Nezaret-i Evkaf) bırakılmıştır.

358 • İDARE HUKUKU

Tanzimat döneminde, kadıların yanısıra laik hukuku uygulayan dağınık da olsa nizamiye mahkemeleri sistemi kurulmuştur (Bunlar daha sonra 1876 Anaya­ sasının 87. maddesinde anayasal kuruma dönüşecektir: “Devai-i şer’iye mehakimi şer’iyede ve devai-i nizamiye mehakimi nizamiyede rü’yet olunur.”). Nizamiye mahkemelerinin dışında, merkezde kanunyolu yargılaması yapan, idari başvurulan inceleyen ve padişahın çıkaracağı kanunları hazırlayan meclisler oluşturulmuştur. İdari işlerle, idarenin denetimiyle ve yasama metinleri hazırlamakla ilgilenen Şurayı Devlet ve adli işlerde ilk derece yargılaması ve kanunyolu incelemesi yapan Meclis-i Vâlâ-yı Ahkam-ı Adliye. Bu meclisler fetva gerektirmeden karar alırlardı. Bu geliş­ melerden en az etkilenen şeyhülislamın fetva yetkisi olmuştur. Bu yetki, kaldırılmasa da II. Meşrutiyette sınırlanacaktır. 1916’da Şeyhülislam kabineden çıkarılmıştır. Osmanlı’da Şeyhülislamın merkezileştirdiği dini bürokrasiye yönelik laikleş­ tirici önlemlerinin en önemli sonucu eğitim ve yargıda, dini - laik ikili bir yapının or­ taya çıkarmasıdır. II. Meşrutiyet döneminde de bu ikiliğe son verilmemiştir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Hükümeti’nin ve Cumhuriyet’in yaptıklarının devrim olarak nitelendirilmesinin bir nedeni de tüm alanlarda kurumsal ikiliğe son vermesidir. Ay­ rıca, Tanzimat reformları için merkezde kurulan meclislerin ve yenilenen kurumların çoğunda kadrolar çoğunlukla ulemadan oluşurdu. Cumhuriyet, yalnızca dini - laik yönetsel yapı ikiliğini kaldırmamış, imam, hatip ve ilahiyatçıların kendi meslekleri dışındaki kadrolara yaygın olarak atandıkları yalcın döneme kadar, yeni yönetsel ya­ pının kadrolarını da laikleştirmiştir. Cumhuriyet’te 3 Mart Yasaları (1924) ile Hilafet kaldırılmış, medreseler ka­ patılmış ve Şeriye ve Evkaf Vekaleti kaldırılmış, Diyanet İşleri Reisliği kurulmuştur (Yasalar 6.3.1924 tarihli Resmi Gazete’te yayımlanmıştır). 1925 yılında tekke ve zaviyeler kapatılmış tarikatlar yasaklanmıştır. 1924’te Şeriye Mahkemeleri kaldı­ rılmış; 1926 yılında Medeni Kanun çıkarılarak özel hukuk alanı laikleştirilmiştir. Din görevlisi yetiştirmek için imam hatip okulları açılmış ancak bu okullar öğrenci yokluğu nedeniyle kapanmıştır. İlahiyat Fakültesi kurulmuştur. 1928 yılında Anaya­ sa değişikliği ile devletin dini maddesi, Meclisin görevleri arasında yer alan “şeriat hükümlerinin uygulanması” kuralı ve dini yemin anayasadan çıkarılmıştır. Laiklik, 1937 yılında anayasaya girmiş ve Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılmıştır. Tekke ve zaviyelerin kapatılması ve tarikatların yasaklanması daha çok Alevi-Bektaşi inanç örgütlenmesine ve sünni tasavvufun tarikatlarına yönelik bir ön­ lemken Osmanlı ulemasının etkisini sona erdirmeyi amaçlayan ve onun tekelli resmi örgütlenmesine yönelik önlemler, vakıfların devletleştirilmesi, medreselerin kapatıl­ ması ve şeyhülislamlığa son verilerek Diyanet İşleri Reisliğinin kurulması olmuştur. Şer’iye ve Evkaf Vekaleti’nden Diyanet İşleri Reisliğine geçişin temel farkı, şeyhülislamlığın ardılı olan vekaletin yargılama ve eğitim işlevlerinin yeni yapıya taşınmamış olmasıdır. Diyanet İşleri Reisliği, yasasındaki düzenlemeye göre, “din-i Mtibin-i islâmın ... itikat ve ibadata dair olan bütün ahkâm ve mesalihinin tedviri ve müessesat-ı diniyenin idaresi için” kurulmuştur (6.3.1924 tarihli Resmi Gazete). Di­

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 359

yanet İşleri Reisliğinin iki temel görevi bulunmaktadır. İslam Dininin inanç ve iba­ dete ilişkin hüküm ve işlerinin yürütülmesi ve dini kuruluların yönetilmesi. Ulema, bu gerileyişin karşılığında resmi din kamu hizmetini yürütme tekelini almıştır. Dinin bir kamu hizmeti olarak üstlenilmiş olması önceki döneme göre köklü bir farklılıktır. Kadro ise belli bir süreklilik içindedir. Cumhuriyet kuşağı yetişene kadar Diyanete Osmanlı uleması egemen olmayı sürdürmüştür. Diyanet İşleri Başkanlığının kurulması ve bunun anayasada yer bulması la­ ikliğin, devletin din kamu hizmetleri üstlendiği bir düzenleme biçimini kurumsallaş­ tırmıştır. Din kamu hizmetleri, merkezde Diyanet İşleri Başkanlığı, taşrada il ve ilçe müftülükleri ve camiler biçiminde örgütlenmiştir. Din kamu hizmetlerinin meslek bilgisi gerektiren işgücü gereksinimi karşılamak üzere ortaokul ve lise düzeyinde imam hatip okulları ile ilahiyat fakülteleri da bu dinsel bürokrasiye eklenebilir. Ay­ rıca Diyanet İşleri Başkanlığı’nın ve özellikle de müftülüklerin diğer idarelerle ger­ çekleştirdiği ortak etkinlikler din kamu hizmeti dışındaki kamu hizmetlerinin de dinselleşmesine neden olmaktadır. Bunun dışında, Kuran kursları da bir kamu hizmeti olarak örgiitlenmekte ve sunulmaktadır. Diyanet Laikliği, resmi ulema eliyle üretilen din kamu hizmetleri sunmaktadır. Bu biçimin, toplumsal koşullar geliştiğinde aşıla­ bilecek tarihsel bir aşama olduğunu Fransa örneği göstermektedir.

3. Eşitliğin Aracı Olarak Dışlama Dışlama, kamu hizmeti alanının belli bir görüşe ait olmamasını sağlayan bir araçtır. Yansızlığın bir aracıdır. Örneğin, kamu görevlileri için getirilen giyim kural­ ları ve sınırlamaları, yapılan işin niteliğinden kaynaklanan gereklerin yanısııa yan­ sızlığı sağlayıcı bir dışlama yöntemidir. Dışlama, kamu hizmetinin kullanıcıları için, kamu personeli ile kıyaslandığında daha sınırlıdır. Eşitlik ilkesinin, kamu hizmetinin işleyişinde ortaya çıkış biçimleri değerlen­ dirildiğinde, hizmetle ilişkili tüm kişiler için etkileri bulunduğu görülmektedir. Ör­ neğin, kamu hizmetinin insan öğesini oluşturan kamu görevine girmede eşitlik ilke­ si, Anayasa tarafından düzenlenmiştir. ‘'''Kamu hizmetlerine girme hakla” başlıklı 70. maddede, “her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir/Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayrım gözetilemez''' hükmü yer almak­ tadır. Kamu görevine girme bakımından düzenlenen bu ilkenin görevde ilerlemede de geçerli olacağı açıktır. Kamu hizmetine girmenin koşulları bulunduğu gibi, kamu hizmetinden yararlanmanın da koşulları bulunmaktadır. Hizmete girmede getirile­ cek koşullar görevin gerektirdiği niteliklerle bağlantılı olmak zorundadır. Bunun gibi kamu hizmetinden yararlanmak isteyen kişilerin uymak zorunda olduğu koşullar da hizmetin gerektirdiği niteliklerle bağlantılı olmak zorundadır. Kamu görevine girme ve kamu hizmetinden yararlanmada, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri unsurlarla ilgili koşullar öngöriilemeyecektir. Kamu hizmetinde yansızlığı sağlayıcı araç olan dışlama ideolojik ayıklama aracı olarak kullanılmamalıdır. Gerek kamu hizmetlerine girme ve gerekse kamu

360 • İDARE HUKUKU

hizmetlerinin kullanıcısı olma bakımından yaşanan önemli sorunların başında siyasi, dini, felsefi görüşler nedeniyle dışlama gelmektedir. Bu dışlama, eşitliğin ve yan­ sızlığın sağlanmasının bir aracı olabileceği gibi ihlalin de aracı olabilir. Eşitliğin ve yansızlığın sağlanması amacıyla “siyasi, dini, felsefi görüşler”in kamu hizmetlerin­ den dışlanması, idarece hukuka aykırı biçimde ya da onun sınırında, kamu hizmet­ lerinden kimi siyasal görüşlerin dışlanması aracı olarak da kullanılabilir. Ülkemizde kişilerin, suçluluk dışında “sakıncalılık” temelinde sınıflandırılmasına ve buna göre kimi anayasal hakları kullanmadan dışlanmalarına dayanan “güvenlik soruşturma­ sı”, hem kamu görevlilerine hem de kamu hizmeti kullanıcılarına yönelik ideolojik seçiciliğin ve dışlamanın aracı olarak kullanılmış ve kullanılmaktadır. Yansızlığın amacı kamu hizmeti alanında bir düşüncenin ön plana çıkarak di­ ğerlerine karşı eşitliği çiğnemesini engellemektir. Kamu hizmeti alanının, bir görüşe ait olmasını ya da en azından böyle bir görünüm yaratılarak eşitliğin ihlal edilmesini önlemek için, gerek hizmet sunanın gerekse hizmetten yararlananların yükümlülük­ leri bulunabilir. Devlet örgütlenmesini siyasal olarak yansızlaştırmak, en azından böyle bir görünüm yaratmak için, kamu görevlilerine siyaset yapma yasağı, siyasi açıklama yapma yasağı; siyasal düşünceleri açığa vurabilecek simgelerin taşınması­ nın engellenmesi ya da kılık kıyafet (giyim ve görünüm) ölçüleri getirilebilir. Hizmeti sunanlarla hizmetten yararlananların, yansızlığın sağlanması bakı­ mından aynı derece yükümlülüğe bağlı kıAnmayabilirler. Hizmetten yararlananlar, hizmetin zorunlu içdüzeninin sağlanarak sürdürülebilmesi için gerekli olanlar dışın­ da sınırlamalara ve özellikle dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri kökenli sınırlamalara tabi olması eşitlik ilkesinin ihlali olacaktır. Yasallık ilkesinin gerekleri bir yana bırakılarak değerlendirilecek olursak kamu hizmetinin kullanıcılarının, bir dini inanca veya bir düşünce sistemine bağ­ lılıklarını açığa vuran giyim ya da simgelerle kamu hizmetinden yararlanmalarının kesin bir sınırlamayla engellenmesi eşitlik ilkesine aykırıdır. Hizmet gerekleriyle bağlantılı sınırlamalar getirilebilir. Dini aidiyet göstergelerinin taşınıyor olması değil bunun baskı, kışkırtma, propaganda ya da dini yayma derecesine varması engelle­ nebilir. 1988 yılında Yükseköğretim Kanunu’na bir madde eklenerek “Yükseköğre­ tim kunmlarında, dershane, laboratuar, klinik, poliklinik ve koridorlarında çağdaş kıyafet ve görünümde bulunmak zorunludur. Dini inanç sebebiyle boyun ve saçla­ rın örtü veya türbanla kapatılması serbesttir” hükmü getirilmiştir (Ek 16. Madde). Bu hüküm Anayasa Mahkemesi tarafından “laik bir devlette yasal düzenlemelerin din kurallarına göre yapılamayacağı” gerekçesiyle iptal edilmiştir (AM, E. 1989/1, K. 1989/12, k.t.7.3.1989).” İptalden sonra 1990 yılında Yükseköğretim Kanununa “yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak koşulu ile yükseköğretim kurumlarında kılık kıyafet serbesttir (Ek m. 17).” hükmü eklenmiştir. Düzenlemenin iptal istemi reddedilmiş ancak, Anayasa Mahkemesi karar gerekçesinde serbestliğin, “dini inanç sebebiyle boyun ve saçların türbanla kapatılmasını ve dinsel nitelikli giysileri kap-

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 361

samadığrm saptamıştır (AM, E. 1990/36, K. 1991/8, k.t.9.4.1991).” Mahkemenin yorumlu ret kararı ile yasanın anlamı değişmiş, giyim sınırlaması varlığını sürdür­ müştür. Uygulama da bu yönde olmuş, disiplin cezaları verilmiş; Danıştay, öğrenci­ lerin yükseköğretim kamu hizmetinden dini inanca dayanan giyimleri kullanmadan türbansız yararlanmalarını zorunlu kılan bir yasa bulunmamasına ve ilgili disiplin yönetmeliğinde doğrudan bir düzenleme bulunmamasına karşın cezaların hukuka uygun olduğuna karar vermiştir. Öğrencilerin ve özellikle kadın öğrencilerin dini inançlarına dayanan giyim ve görünümlerle yükseköğrenim kamu hizmetinden ya­ rarlanmasını siyasal programının temeli yapan siyasal partinin iktidara gelmesinden yaklaşık sekiz yıl sonra 2010 Anayasa değişikliği ve buna dayanan yargı örgütü ve yargıç değişiklikleri ile o güne kadarki içtihat ve uygulama değiştirilmiştir. Yük­ seköğretim kamu hizmetinden dini giyimleri nedeniyle dışlanan kadın öğrencilerin eğitim hakkının tanınmasına yönelik değişiklikleri, okul öncesi eğitim, ilköğretim ve ortaöğretim öğrencilerine de aynı hakkın tanınması izlemiştir. Polis ve asker dahil tüm kadın kamu görevlileri de dini inançlarına dayanan giyim ile çalışma olanağını elde etmişlerdir. Gerek çocuk öğrenciler ve gerekse kamu görevlileri için tanınan olanak yasal değişiklikler yerine yönetmelik değişiklikleriyle tanınmaktadır. Ana­ yasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru üzerine verdiği ihlal kararıyla da kadın yar­ gıçlar için dini inançlarına dayanan giyimle çalışabilme olanağı yaratılmıştır. Ana­ yasa Mahkemesi, bireysel başvuru yargılamasında mahkemenin norm denetiminde verdiği kararlarla bağlıdır. Ayrıca bireysel başvurular, Anayasa Mahkemesi’nde de­ ğil, mahkemenin dairesinde yargılanır. Norm denetiminde verilmiş olan yorumlu ret kararının hukuksal etkisinden kurtulmak için olsa gerek bireysel başvurulardan önemli görülenlerin genel kurulda görülebileceğine ilişkin yasa değişikliği yapılmış, bu başvura da genel kurulda karara bağlanmıştır. Bireysel başvuruların dairede görü­ leceği açık anayasa kuralıdır. Yasa değişikliği ve bu değişikliğe dayanılarak yapılan yargılamalar anayasaya aykırıdır. Dini inançlara dayalı giyim ile kamu hizmetle­ rinde çalışabilmeye ilişkin siyasal program başarıya ulaşmıştır. Bu başarının elde edilebilmesi için kurulan siyasal bağlaşıklıkların devlet düzeni üzerindeki etkilerini askeri kalkışma ve sonrasında gerçekleştirilmek zorunda kalınan bürokratik tasfiye­ lerden izlemek olanaklıdır.

C.

UYUM (DEĞİŞKENLİK) İLKESİ

Uyum ilkesi varlık nedeni, kamu hizmetinin tarihselliğidir. Kamu hizmeti yeni toplumsal gereksinimlere, toplumsal gereksinimlerin geçirdiği dönüşümlere duyarlı olmalıdır. İdare işleyişini yalnızca gereksinimlerdeki dönüşümlere değil, bunların üretim tekniklerindeki tarihsel dönüşümlere uyarlamalıdır. Uyum ilkesi, kamu hiz­ metlerinin tarihsel olarak değişir ve uyarlanır olmasını anlatır. Kamu hizmeti, mal ve hizmet üretimidir, karşıladığı toplumsal gereksinimin gereklerine ve üretim tekniklerine göre değişir. Kamu hizmetinin karşıladığı kamu yararı ve bunu karşılama araçları zamana ve yere göre değiştiğinden kamu hizmeti de amacını gerçekleştirebilmek için bunlara uyum sağlamak zorundadır. Uyum il-

362 -İDARE HUKUKU

keşi, süreklilik ilkesi kapsamında da değerlendirilebilir. Kamu hizmetleri değişerek ve uyarlanarak sürekliliğini sağlar. Fransa’da 20. yüzyıl başında gazlı aydınlatma­ dan elektrikli aydınlatmaya geçişin doğurduğu uyuşmazlık uyum ilkesi kullanılarak çözülmüştür. Belediye sokakların gazla aydınlatma imtiyazına sahip olan şirketten elektrik aydınlatmasına geçmesini istemiş, isteği reddedilmiştir. Fransız Danıştay’ı, belediyenin, halkı yeni aydınlatma biçiminden yararlandırma hakkından vazgeçe­ meyeceği, daha önce gazla aydınlatma tekeli vermiş olsa bile teknik ilerleme gereği, varolan imtiyazcıya öncelik tanınarak elektrikle aydınlatmaya geçme kararı alabile­ ceği sonucuna varmıştır. Değişkenlik ve uyumun zorunluluğu kolayca saptanabilir, ancak değişimin yönü ve uyumun ölçüsü aynı kolaylıkla belirleııemez. Kamu reformu çalışmaları kamu hizmetinin uyum ilkesi çerçevesinde değerlendirilebilir. Kamu hizmeti üreti­ minde yeni emek süreci üretim tekniklerine uyulmalıdır. Fordist üretim tekniklerine dayalı kamu hizmeti örgütlenmesi, yeni post-fordist üretim tekniklerinden yararlan­ mak zorundadır. Uyum ilkesi, tarihsel zorlamanın yanısıra siyasal seçişi de gerektirir. Siyasal tercihler, gereksinimler ve üretim tekniklerindeki tarihsel dönüşümlere ne kadar, ne içerik ve yoğunlukta uyum sağlanacağını belirler. Uyum ilkesinin önemi, zaten yeterince açık olan bir zorunluluğu ifade etme­ sinden kaynaklanmaz. Kamu hizmeti hukuksal rejiminin (genel olarak idare huku­ kunun) temel özelliklerinden biri olan tek yanlılık özelliğinin dayanaklarının olması bakımından önem taşır. Anayasa’da kamu hizmetle­ rinin değişkenlik ve uyum ilkesi­ ne ilişkin doğrudan bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak Anayasa’nın idareye ve planlamaya iliş­ kin kimi hükümlerinde “verimlilik, uyumluluk, düzenlilik, etkililiit” idari etkinliğin ilkeleri olarak do­ laylı biçimde öngörülmüştür. Bu hedeflerin gerçekleştirilebilmesi kamu hizmetlerinin üretiminde uygun yeni araç ve yöntemlerin izlenmesini gerektirir.

m.l26/son “Kamu hizmetlerinin görülmesinde verim ve ııvıım sağlamak amacıyla, birden çok ili içine alan merkezi idare teşkilatı kurulabilir.” m.l 08 “İdarenin hukuka uygunluğunun, düzenli ve verimli şekilde yürütülmesinin ve geliştirilmesinin sağlanması amacıyla, Cumhurbaşkanlığına bağlı olarak kurulan Devlet Denetleme Kurulu, ... her türlü inceleme, araştırma ve denetlemeleri yapar.” m.166 “... ülke kaynaklarının ... verimli şekilde kullanılmasını planlamak, bu amaçla gerekli teşkilatı kurmak Devletin görevidir.” m.l 66 /II “Planda ... kaynakların verimli şekilde kullanılması hedef alınır.” m.131 “... üniversitelere tahsis edilen kaynakların etkili bir biçimde kullanılmasını sağlamak ... maksadı ile Yükseköğretim Kurulu kurulur.”

Uyum ilkesi idarenin, kamu hizmetini konu alan sözleşmeleri, karşı tarafın kusuru aranmaksızın, parasal giderim karşılığı sona erdirebilme yetkisinin kökeninde yer almaktadır. Ayrı­ ca değişkenlik ve uyum ilkesi idareye, kamu hizmetine ilişkin sözleşmelerde, sözlcş-

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 363

menin hizmet koşullarına ilişkin düzenleyici hükümlerini tek yanlı değiştirme yetki­ si de vermektedir. Özel kişiye gördürülen hizmet, kamu hizmeti niteliğini kaybetmez ve idare, hizmet üzerindeki gözetim yetkisini sürdürür. İdare buna dayanarak imtiyaz konusu hizmetin yeni koşullara uyumu için, sözleşmede öngörülmemiş olsa bile, se­ çilmiş olan hizmet yürütüm biçiminin sınırları içinde kalmak ve sözleşme konusuna tamamen yabancı olmamak koşuluyla, gerekli değişiklikleri yapma yetkisine sahip­ tir. İdarenin bu yetkisini kullanmaması durumunda hizmetten yararlananlar dava yo­ luna başvurabilir. Bu yetkinin kullanılması durumunda sözleşmenin karşı tarafının uğrayacağı zarar karşılanmaktadır. Özel girişimcinin kamu hizmeti yerine getirmeyi sözleşmeyle değil de idarenin tek yanlı yetkilendirmesiyle üstlendiği durumlarda, idarenin uyum gerekleri doğrultusunda değişiklik yapma yetkisi daha geniştir. Değişkenlik ve uyum ilkesinin bir sonucu olarak hizmetten yararlananların, anayasa ve yasalarca zorunlu kılınan hizmetler dışında bir kamu hizmetinin sürdü­ rülmesini ya da aynı koşullarla sürdürülmesini isteme hakkı bulunmamaktadır. Kar­ şılanan toplumsal gereksinimdeki ya da hizmetin tekniğindeki değişim nedeniyle uyum ilkesi gereği hizmetin sona erdirilmesi ya da değiştirilmesi, öngörülebilirliği sağlayacak geçiş düzenlemeleriyle ve kazanılmış mali haklar korunarak gerçekleşti­ rilir. Geçiş düzenlemeleri yapılmamış ya da geçiş süreci kusurlu örgütlenmişse ida­ renin kusurlu sorumluluğu doğacaktır. Hizmetin değiştirilmesi, idarenin herhangi kusuru olmamasına rağmen kullanıcı için anormal ve özel bir zarar doğmuşsa kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesine dayanılarak idarenin sorumluluğuna gidilebilir. Uyum ilkesinin hizmetin işleyiş rejimine ve iç düzenine ilişkin sonuçları da vardır. Hizmetin işleyiş rejimi, yani hizmetten yararlanma koşullan, hizmeti sunuş biçimi, çalışma saatleri ve bedeli, hizmetin karşıladığı toplumsal gereksinim ve hiz­ met tekniklerinden kaynaklanan nedenlerle değiştirilebilir. Uyum ilkesinin önemli sonuçlarından biri, kullanıcıların kamu hizmetleri ile ilişkisinde kazanılmış hakkın sözkonusu olamayacağıdır. Düzenlilik ve öngörülebi­ lirlik sağlandığı oranda idare ile kamu hizmeti kullanıcıları arasındaki ilişki uyum gereksinimini karşılayabilmek için değiştirilebilir. Sabitlenmiş statüler ve mali (parasal) kazanılmış haklar dışında kullanıcılar ve çalışanlar kazanılmış hak ileri süremezler ancak değişikliklerin de hukuk güvenliği ve öngörülebilirliğine uygun biçimde geçiş düzenlemeleriyle yapılması gerekir. İlke olarak değişiklikler geçmişe etki etmez. Kullanıcıların varlığını sürdüren hizmetlerin hedeflediği toplumsal ihtiyacı karşılayacak içerik ve nitelikte yerine getirilmesini isteme hakkı vardır. İdarenin hiz­ met kusuruna dayanan sorumluluğunun temellerinden birini de bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi oluşturmaktadır (hizmetin kötü işlemesi). İdare, üst düzenle­ melerin hizmete ilişkin öngördüğü yeni düzenlemeleri de hayata geçirmek zorunda­ dır. Kullanıcıların idareyi, hizmeti yeni hukuksal ve fiili durumlara uydurmak için idari başvuru ve dava yollarıyla zorlamaları olanaklıdır. Uyum ilkesi idarenin toplumsal gereksinimleri ve kamu hizmetleri örgütlen­ mesini sürekli değerlendirme, öngörme ve planlama yükümlülüğünü içerir.

364 • İDARE HUKUKU

D.

MECCANİLİK İLKESİ. KAMU HİZMETİNDE BEDEL SORUNU

Meccanilik idare hukukçuları tarafından yanlış anlaşılan ve artık geçersiz ol­ duğu ileri sürülen bir ilkedir. Meccanilik ilkesi, bedelsizlik olarak anlaşılırsa elbette geçersiz olduğu söyle­ nebilir. Bu ilkenin geçersizliği ilan edildiğinde, hemen varılan sonuç, hemen hemen tüm hizmetler için kullanıcılardan para alınması, kullanma ilişkisinin satın alma iliş­ kisine çevrilmesidir. Bedelsizlik (karşılıksızlık) ile parasızlık (ücretsizlik) ayrıdır. Kamu hizmetinin üretimi için elbette toplumsal zenginlikten bir karşılık ayırmak gerekir. Bu olmadan üretim yapılamaz. Kamu hizmeti bedelsiz (karşılıksız) değildir öte yandan kamu hizmeti ücretsiz (parasız) olabilir. Kamu hizmetinden yararlanma kullanıcının para ödemesi koşuluna bağlanmayabilir. Meccani, Arapça bir sözcüktür, Farsça “bedava” ve Farsça köklü “parasız” sözcükleri ile aynı anlama gelir. Bedel sözcüğü ise Arapça’dır ve karşılık anlamın­ dadır. Hiçbir kamu hizmeti karşılıksız (bedelsiz) değildir. Bireyler sunulan kamu hizmetlerinin maliyetine doğrudan veya dolaylı olarak katılırlar ancak kamu hizmet­ lerinden yararlanma para ödeme koşuluna bağlanmayabilir. Parasız kamu hizmetleri de karşılıksız değildir. Yararlanılması para ödeme koşuluna bağlanmayan kamu hiz­ metlerinin bedeli, kullanıcının içinde bulunduğu vergi ödeyicileri kitlesi tarafından üstlenilmek tedir. Dolaylı vergiler, tüm bireyleri kapsayacak vergilendirmeye olanak tanımakta­ dır. Bu nedenle örneğin, “eğitim kamu hizmetinin kullanıcısı öğrenci vergi vermiyor, hizmetten karşılıksız yararlanıyor düşüncesi” doğru değildir. Vergiyle sıkı bağlantısı nedeniyledir ki kamu hizmetlerinin parasızlığı ilkesi toplumsal zenginliğin, devlet aracılığıyla ikincil bölüşiimüyle ilgilidir. Toplumsal zenginliğin bir bölümü, piyasa­ dan vergi olarak çekilerek alım satım ilişkisi kuralları dışında, yani piyasa dışında, siyasal düzeneklerin devreye girmesiyle, tamamen toplumsal amaçlarla olmasa da bunu da gözardı edemeden yeniden bölüştürülür. Kamu hizmetleri bu yeniden bölü­ şümün somut edimleri olarak ortaya çıkar. Kamu hizmetlerinde parasızlık ilkesinden vazgeçmek bu ikincil bölüşümden de vazgeçmek anlamına gelir. Kamu hizmetlerinin parasızlığı ilkesini anayasayla bireylere tanınan maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkından, devlete yüklenen özgürleştirme görevinden bağımsız düşünmek de olanaklı değildir. Her üretim, kaynakların tüketimini (üretken tüketim) gerektirir. Kamu hiz­ metlerinin maliyeti, kural olarak insanların üretimden aldıkları paylardan vergi ve benzeri adlarla, siyasal iktidar kullanılmayla toplanan paralarla (kamu gelirleriyle) karşılanır. Kamu hizmetlerinin bedellerinin karşılanmasında kaynak kamu finans­ mandır. Kamusal finansmanın, vergi, resim, harç ve hatta Köy Kanunu’nda görül­

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 365

düğü gibi bedeni yükümlülük gibi çeşitli biçimler alması mümkündür. Ayrıca pa­ ralı sunulan kamu hizmetlerinin büyük bölümü, örneğin belediyenin şehir içi toplu hizmetleri, katma değer vergisine bağlıdır. Hizmeti sunan idarece, vergi idaresine ödenen KDV hizmet kullanıcılarına yansıtılmaktadır. Kullanıcılar, genel vergi yü­ kümlülükleri dışında kullandıkları hizmetler için de vergi öderler. Her hizmet paralı olabilir. Fiyatlandırmaya engel olduğu düşünülen dışsallıklar ve para öde­ meyenlerin dışlanabilmesi (girişin engellenmesi) sorunları yeni teknikler aracılığıyla giderilebilmektedir. Kamu hizmetlerinden yararlanmanın para ödeme koşuluna bağlı olup olmaması teknik bir zorunluluk değil, siyasal seçiştir. Karakola başvuran herkesten belli bir para alınmasını en­ gelleyen hiçbir şey yoktur. Para ödeyemeyecek durumda olanlara, adalet hizmetinde adli yardım ya da eğitim hizmetinde burs verilmesi gibi kamu yardımı öngörülebilir. Anayasada ilköğretim dı­ şında hiçbir kamu hizmeti için parasızlık öngörül­ memiştir.

Kamu hizmetlerinin maliyeti ile kullanıcıların ödeyecekleri para arasındaki bağlantı Anayasanın 73. maddesi ile kesilmiştir.

VI. Vergi ödevi Madde 73 -

Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür. Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır. Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır. Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Cumhurbaşkanına verilebilir.

Kamu hizmetinden yararlanmanın para öde­ me koşuluna bağlandığı durumlarda idarece tarife ticari maliyet ile uyuşmak zorunda değildir. Kamu hizmetlerinin maliyeti ile kullanıcıların ödeyecekleri para arasındaki bağlantı Ana­ yasanın 73. maddesi ile kesilmiştir. Kamu hizmeti üretiminin kaynağı, biriktirilmiş sermaye ya da alınacak borç değil, vergilerdir. Üretilen kamu hizmeti için kullanılan sermayenin geri dönüşü, satıştan elde edilecek gelirle karşılanması zorunlu değildir, vergilerle desteklenir. Kamu hizmetlerinin paralı olması her zaman için satış anlamına gelmez. Özel­ likle kamu gücü kullanım dozunun yüksek olduğu klasik kamu hizmetlerinden para alınmasında bir satıştan çok vergilendirme ya da mali yük getirme sözkonusudur. Kişilerin kamu hizmetlerinden yararlanması sırasında alınan harçlar devlet için ver­ giler kadar olmasa da önemli bir gelir kaynağıdır. Kamu hizmetinden yararlanmanın bir bedeli bulunduğu ve kamu hizmetinden yararlanmanın para ödeme koşuluna bağlanabileceği Anayasa’nın vergi ödevine iliş­ kin 73. maddesinden çıkarsanabilir. Kamu hizmetlerinin bedelinin vatandaşlar tarafından vergilerle karşılanacağı açıkça düzenlenmiştir. 73. maddeye göre, “herkes, kamu giderlerini karşılamak üze­

366 »İDARE HUKUKU

re, mali gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür.” Kamu hizmetlerinin bedeli tüm toplumca karşılanacaktır. Kamu hizmetleri karşılıksız değildir. Kamu hizmetinden yararlanmanın paralı olabileceği de aynı maddenin III. fıkrasında düzenlenmiştir: “vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler ka­ nunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.” Harç, genel ve soyut mali yükümlülükten farklı olarak, belirli bir hizmetten yararlanmaya bağlı bir mali yükümlülüktür. Kamu hizmetlerinden yararlanma yasayla parayı ödeme koşuluna bağlanabilir. Anayasa’nın “Eğitim ve öğrenim hakla ve ödevi” başlıklı 42. maddesinin IV. fıkrasında yer alan, “ilköğretim kız ve erkek bütün vatandaşlar için zorunludur ve Devlet okullarında parasızdır” kuralı bir kamu hizmeti için parasızlığı öngören tek hükümdür. Yükseköğretim kamu hizmetleri kullanıcılarından para alınabilece­ ği Anayasa’nın 130. maddesinin IX. fıkrasında düzenlenmiştir. “... yükseköğretime giriş ... ve alınacak harçlar, Devletin yapacağı yardımlar ile ilgili ilkeler .. .kanunla düzenlenir.” İktisadi nitelikte olmayan temel hizmetlerde kazanç sağlama amacı güdülmesi Anayasa’mn sosyal devlet ilkesine aykırı görülebilir. Devletin iktisadi nitelikte olmayan temel görevleri/hizmetleri, sosyal devlet ilkesinin bir gereği olarak kamu kaynakları ve kazanç amacı güdiilmeksizin görülmesi gereken hizmetlerdir. Yerel yönetimlerden belediyelerde, hizmetlerin paralı olup olamayacağına ilişkin değerlendirme yapılırken asli/zorunlu görevler ile ihtiyari görevler arasında bir ayrıma gidilmektedir. 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu’nun “ücrete tabi iş­ ler” başlıklı 97. maddesinde “belediyeler bu Kanımda harç veya katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmet için belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre ücret almaya yetkilidir" hükmü yer almaktadır. “İlgililerin isteğine bağlı ” olma, “belediyelerin zorunlu görevleri arasında yer almama” şeklinde anlaşılmaktadır. Kamu hizmetinin sunulmasında özel kesimin devreye girmesi mutlaka ticari nitelik taşıyacaktır. Ticaret kâr sağlama amacıyla yapılır. Amaç, hiçbir zaman içerik (konu) değil; sonundaki getirisidir. Para getireceği için para yatırılır. (Para-meta-para [P-M-P’J döngüsü.) Bu amaçla gerçekleştirilen faaliyette içeriği güvenceye almak için devletin denetimi devreye girecektir. Bu döngünün mantığı karşısında deneti­ min etkili olabilmesi güçtür ya da denetimin maliyeti kamu hizmetinin özel kesime gördürıilmesiyle elde edildiği varsayılan tasarruftan yüksektir. İmtiyazda bulunan bir kamu hizmetinin idarece, toplumsal gereksinimler zorlaşa da imtiyazcmın karını güvenceye almayan bir tarifeye bağlaması güçtür. Bunun gibi aynı kamu hizmeti üretiminin emanette hem de imtiyazda bulunduğu durumlarda idarenin kendi ürettiği kamu hizmetinden yararlanmayı para ödeme koşuluna bağlı olmaktan çıkarabilmesi ya da kendi ürettiği kamu hizmetleri için imtiyazcıdan daha düşük bir tarife belirle­ mesi olanaksızdır.

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 367

Kamu hizmeti müşterisi değil, kamu hizmeti kullanıcısı. Kamu hizmetinden yararlananlar, tüketici ya da müşteri değil kamu hizmeti kullanıcısıdır. Kamu hizmeti, anayasada korunan bir temel hakkı gerçekleştirir. Kişi, serbestçe satın aldığı bir mal ya da hizmeti tüketmemekte, para ödeme koşuluyla kullansa da bir haktan yararlanmaktadır. Kamu hizmetinden yararlanmanın para ödenmesi koşuluna bağlandığı durum­ larda alınacak paranın miktarı, niteliği ve alınma biçimi önemli tartışma konularıdır. Zorunlu nitelikte olan ve sadece doğrudan doğruya kullanıcısına değil, tüm topluma yarar sağladığı kabul edilen hizmetlerin parasız sunulması gerektiği ileri sürülebi­ lirse de hizmetler arasında paralandırma bakımından teknik bir ayrım yapmak ola­ naklı değildir. Kamu hizmetinden yararlanma para ödeme koşuluna bağlanmış olsa da kişiler kamu hizmetlerinin müşterisi değil, kamu hizmeti kullanıcısıdır. Hizmet kullanıcıları, hizmet sunan karşısındaki hukuksal statülerini sözleşme hukuku ya da tüketici hukukuyla oluşturmazlar. Sözleşme hukuku, tüketici hukuku ya da rekabet hukuku ancak kamu hizmetinin kullanıcısı statüsünün özüne dokunulmadığı oranda yararlanma ilişkisini düzenleyebilir. Kamu hizmetlerinin kamusal/siyasi niteliği, yararlanma ve bedel ödeme iliş­ kisinin piyasadaki anlamda iradi bir alım satım ilişkisi olarak kurulmasını engel­ ler. Genelde doğal ve siyasi tekeller sözkonusuduı*; alıcı için karşı tarafı seçmenin olanaksız ya da güç oluşu, bedel ve koşullar üzerinde herhangi bir belirleyiciliğin olamaması ve kuramsal da olsa eşitliğin yokluğu ve benzeri nedenler kamu hiz­ metlerinden yararlananlardan para alınmasına vergi ya da benzeri mali yükümlülük toplama niteliği kazandırmaktadır. Devletin piyasanın işleyiş kurallarından belli oranda bağışık kılarak üstlendiği mal ve hizmet üretim alanları olduğuna göre, idarenin kişilerden isteyeceği paranın da piyasa fiyatından farklı olması gerekir. Aksi halde idare, bir piyasa aktörü gibi girişimde bulunuyor ve böylece onların girişim özgürlüğünü sınırlıyor olacaktır. Bu nedenle devletin ürettiği kamu hizmetlerini kullanım karşılığı talep ettiği para, pi­ yasa koşullarına göre belirlenen bir fiyat değil bir mali yükümlülüktür. Sadece hiz­ metin maliyeti ile değil, arz talep dengeleri ile değil, hizmetin karşıladığı toplumsal ihtiyacın özellikleriyle ve kullanıcıların ödeme güçleriyle de belirlenmelidir. Ödeme gücü, işletmenin ve piyasanın değil siyasal alanın, vergilendirmenin bir kavramıdm Piyasada işletmeler tarafından üretilen ve satılan mallar müşterilerin ödeme gücüne göre oluşan bir ücretten satılmazlar, fiyatlanırlar. Kamu hizmetleri ise değişim değe­ ri için değil kullanım değeri için üretilir ve sunulur, vergilendirmeyle bağlantılıdır, ücretlendirilecekse hizmetin karşıladığı toplumsal ihtiyacın özellikleriyle ve kulla­ nıcıların ödeme güçleriyle bağlantılı bir tarife belirlenir. Bütçeden kamu hizmetlerine ayrılan payın azalması kamu hizmetlerinin yok­ sullaşmasına neden olmakta bunun önüne geçebilmek için çare olarak kamu hizmet­ lerinin satışı öngörülmektedir. Kamu hizmetinde döner sermaye işletmeleri, işlet­ meler, fonlar ve vakıflar kurulmakta, bunlar kamu hizmeti kullanıcılarından çeşitli

368 • İDARE HUKUKU

adlar altında alınan bedellerle beslenmektedir. Kamu hizmetinin finansmanda döner sermaye işletmelerinin kullanılması kamu hizmetlerinin ticarileştirilmesinin en yay­ gın araçlarındandır. Kimi hizmetler döner sermaye işletmeleri aracılığıyla verilince, kâr elde etme, işletmenin temel amacı haline gelmektedir. Ayrıca, işletmeden elde edilecek kârın belli oranda kamu personeli arasında dağıtılacak olması da kamu hiz­ meti etiğinin zayıflamasının önemli bir nedenidir.

Alacağın tahsili için hizmetin kesilmesi zorunlu olmayabilir Para ödemeyenin dışlanması ile ödenmemiş paraların tahsili için hizmetin kesilmesi farklıdır. Kamu hizmetlerinden kaynaklanan alacakların tahsili için hiz­ metten yararlanmanın engellenmesi hukuka aykırıdır. Hizmet sunma zorunluluğu ile tahsil araçları arasında ayrım yapılmalıdır. Su, elektrik, sağlık gibi insanın varlığını sürdürmesinin zorunlu araçları olan kamu hizmetlerinde hizmetten yararlandırmama borcun tahsili için temel araç olmamalı, öncelikle borcun ödenmesi için süre veril­ meli, sonra malvarlığına başvurulmalıdır, hizmetten dışlama son araç olarak kulla­ nılabilir.

Kamu hizmetlerinin ücretsiz sunulmasının yasaklanması anayasaya aykırıdır İdarece üretilen kamu hizmetlerinin ücretsiz ya da ticari gerekler dışında in­ dirimli sunulmasını yasaklayan bir yasa bulunmaktadır. 8.1.2002 tarih ve 4736 sa­ yılı Kamu Kurum Ve Kuruluşlarının Ürettikleri Mal ve Hizmet Tarifeleri İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun anayasaya aykırıdır. Yasanın 1. maddesine göre, “ ... kamu kurum ve kuruluşlarınca üretilen mal ve hizmet bedelle­ rinde işletmecilik gereği yapılması gereken ticarî indirimler hariç herhangi bir kişi veya kuruma ücretsiz veya indirimli tarife uygulanmaz.” Kamu hizmetlerinin ücretsiz sunulmasının yasaklanması anayasaya aykırıdır. Özel mülkiyet, çalışma özgürlüğü, girişim özgürlüğü vb. karşısında kamu hizmet­ lerinin idare tarafından piyasa koşullarından bağışık kılınarak üretilip sunabilmesi gerekir. Tersine durumda devletin özel girişimcilerle rekabeti gibi özel mülkiyet ve girişim düzeniyle bağdaşmayan ve bunun anayasal temellerine aykırı bir durum or­ taya çıkar. Kamu hizmetlerinin maliyeti ile kullanıcıların ödeyecekleri para arasındaki bağlantı Anayasanın 73. maddesi ile kesilmiştir. Anayasanın 73. maddesine göre, kamu giderleri vergilerle karşılanır. “Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür.” Kamu hizmetleri üreten idarenin üretim maliyetini ve hatta karını kullanıcılara yapılacak satıştan karşılamayı amaç­ laması anayasanın 73. maddesine aykırıdır. Bunun dışında idarenin piyasanın işleyiş kurallarından bağışık kılarak üstlendiği üretim, anayasaca korunan bir temel değere dayanır. Kamu hizmeti için kullanıcının ödeyeceği parayı kamu hizmeti üstlenme­ nin temelindeki değerden koparılması durumunda kamu hizmeti üstlenimi anayasal dayanağını yitirir. Piyasa ile eşit aynı özelliklerde ve koşullarda üretim yapılması,

İDARİ İŞLEV: KAMU HİZMETİ 369

mülkiyet hakkına ve girişim/sözleşme özgürlüğüne aykırı olur.

Ücretlendirmede Seçiş ilkesi İktisat ve maliye biliminin araçları, hemen hemen tüm kamu hizmetlerinin paralı duruma getirilmesini olanaklı kılmaktadır. Öte yandan hemen hemen tüm hiz­ metlerinin parasız olması da olanaklıdır. Vergilerdeki artış ve kamu hizmeti örgüt­ lenmesinin ileri tekniklerden yararlanılarak tüm kamu hizmetleri para ödeme ko­ şuluna bağlanmadan sunulabilir. Siyasal seçişe göre bu iki uç arasında olasılıklar da yaratılır. Seçişlerimiz toplumsal ilişkileri yorumlamaktaki ilkelerimize ve siyasal konumlanışımıza göre değişmektedir. İlki toplumsal bölüşüm ilişkilerine geniş ke­ simler lehine dayanışmacı bir müdahaleyi varsayarken İkincisi, kendi çıkarları pe­ şinde koşan bireylerin beleşçiliğe alıştınlmazlarsa bireysel eylemleri ve kararlarıyla en ideal toplumsal yapıyı kuracaklarını varsayar. Kamu hizmetleri parasız sunulduğu oranda vergiler yükselir. Vergilendirmede siyasal uzlaşma sağlanabilse bile tüm hizmetlerde parasızlık, tüm kamu hizmetleri­ nin kamu örgütünce üretilmesi ve sunulmasını (emanet yöntemini) gerektir çünkü hizmetin yürütülmesine özel kişilerin katılması maliyet ve kârı gerektiren fiyatlı hiz­ meti zorunlu kılar. Tüm kamu hizmeti üretiminin kamu örgütlerince sağlanması ise kamu hizmetinin ayrık sayıldığı kapitalist sistemin sınırlarının aşılmasını gerektirir.

*

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 371

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 1.

KOLLUK (ZABITA, POLİS) KAVRAMI Düzen sağlayıcı kama hizmeti

İdare, düzen sağlayıcı hizmetler de üretir. Güvenlik, sağlık, dirlik ve esenliğin oluşturduğu kabul edilen kamu düzenini koruyucu ve sağlayıcı hizmetlere idare hu­ kukunda kolluk adı verilir. İdarenin kamu düzenim koruyucu ve sağlayıcı hizmetler üretmesi kolluk etkinliğidir. Kolluk, kamu hizmetinden ayrı bir idari işlev değildir; idarenin işlevini oluş­ turan kamu hizmetinin bir türüdür. Kolluk, konusu kamu düzeninin sağlanması olan kamu hizmetidir; yararlandıncı olmaktan çok bastırıcı nitelikte olan düzen sağlayıcı hizmetlerden oluşur. Kolluk, yararlandıncı edimlerde bulunma değil düzene koyma etkinliğidir. Yararlandıncı edimlerden oluşan kamu hizmetleri ile kayıtlayıcı ve bastırıcı edimlerden oluşan kamu hizmetleri arasında ayrım yapılabilirse de bunların tümü idarenin kamu hizmetidir; kolluk hizmetlerine özgü olanlarla birlikte idari rejimin temel ilkeleriyle düzenlenir. Devlet üretim ilişkilerinin korunması ve sürdürülebilmesi için yapınası gere­ kenleri, üretim ve değişim ilişkilerinde hizmetler üstlenerek ve devlet şiddetiyle bir düzen yaratarak yerine getirir. Devletin şiddet rolü ile devletin yararlandıncı rolü arasındaki ilişki ve oluşan bileşim, ikisi arasındaki dengeyle belirlenir. Yararlandıncı hizmetler azaldığı oranda bastırıcı etkinlikler artar. Devletin, doğrudan üretebildiği ya da denetleyebildiği ideolojik araçlar, yararlandıncı hizmetler ile bastırıcı hizmet­ ler arasında geçici dengeler sağlayabilir, bunlar toplumsal yaşamın bireylerce algıla­ nışlarını belirleyerek huzur üretebilir. Kamu düzeni, bireylerin birikimli ve kolektif etkinliğinin ürünü olsa da tek tek bireylerin bilinç ve eyleminden bağımsız varolan toplumsal düzen içinde, bunun belirleme ve sınırlarında devletin örgütünce belirlenen, korunan ve dayatılan kurallı durumu anlatır. Kamu düzeni, yapısal durum üzerinde devletin iradi müdahalesidir.

372 «İDAREHUKUKU

Tarihsel olarak birikimli oluşan ve sürekli kolektif devinimle belirlenmekte olan top­ lumsal düzen içinde devletin istençli belirlemesidir. Devlet örgütünce belirlenen, dayatılan ve korunan kurallı durum, birikimli toplumsal gelişimin ortak değerlerinin, egemen üretim ilişkilerinin temel gerekleri­ nin ve devlet aygıtının kendisini korunmasıyla oluşur. Kamu düzeni, toplumun ortak değerleriyle belirlenen güvenlik, dirlik ve sağlığını değil, üretim ilişkilerinin gerek­ leriyle belirlenmiş güvenlik, dirlik ve sağlığı korur. Toplumsal varoluşa kurallı duruma doğru düzen vermek, toplumu düzgülemek için insan davranışlarına şiddet ya da şiddet tehdidinin uygulanması gerekir. Şiddetin uygulanması gibi uygulanması gereken durumlarda uygulanmaması da bir düzen sağlama, düzgüleme yöntemidir. Kamu düzeninde, düzen verenler ile düzgülenenler vardır. Devlet, silahlı insanların ve silahlı toplulukların silahsızlandırmasıyla ve onla­ rın gücünü aşan bir silahlı örgütlenmeyle var olur. Devlet ülke üzerinde örgütlenmiş şiddet tekeline sahiptir. Devletin toplum üzerindeki şiddet tekeli, devletin örgütsel işbölümüyle kurulur. Kamu düzenini koruyan örgüt ile ülkeyi ve egemenliğini ko­ ruyan örgüt ayrılmıştır. Ordu silahlarının niteliği ve örgütünün genişliği ile devletin diğer şiddet aygıtlarını ve tüm toplumsal kesimleri aşan sonal şiddet uygulayıcısıdır. Kolluk, bireylerin birikimli ve kolektif etkinliğinin ürünü olsa da tek tek bi­ reylerin bilinç ve eyleminden bağımsız varolan toplumsal düzen içinde, bunun be­ lirleme ve sınırlarında devletin örgütünce belirlenen, korunan ve dayatılan kurallı durumu, kamu düzenini, sağlamak için idarenin temel hak ve özgürlükleri sınırlayan veya temel hak ve özgürlüklere değgin etkinlikte bulunmasıdır. Kolluk, kişi özgür­ lükleri ile ilgili ve onunla gerilim içindedir. Kolluk, kamu düzenini sağlamak için idarenin kişiler üzerinde zor veya zorlama kullandığı etkinlikleridir. Kolluk hizmeti sadece idare hukukuyla değil, insan hakları hukuku, ceza hu­ kuku ve ceza yargılaması hukuku dallarıyla da ilgilidir. Özellikle adli kolluk hizmet­ leri ceza yargılaması hukukunun yakalama, gözaltı ve sorgu (ifade) gibi konularıyla bağlantılıdır. Kolluk hizmetinin temel ilkeleri ise anayasanın temel hak ve özgürlük­ leri tanınması, düzenlenmesi ve sınırlanmasına ilişkin yapısında yer alır. Hukuk bilgisi ve hukuksal kuruluşun, kolluk yetkisinin kullanımında idarenin gerçekliğini kavramakta ve sınırlamakta zorlandığı görülür. Genel olarak idarenin hukuksal kavranışı, kişiler arası ilişkilerin hukuksal kavranışından daha zor olmakla birlikte bu zorluk kolluk yetkisinin kullanımında daha belirgindir. Yürürlükteki hu­ kuk kuralları ile sınırlanmış olması gereken işleyişin hukuk kurallarını sürekli yıp­ rattığı ve dönüştürdüğü görülür. Bunun temel nedeni, kolluk etkinliğinin zor ve şid­ det içermesi ve kamu düzeni kolluk güçlerinin korumakla yükümlü olduğu bir düzen olduğu gibi bu düzenin kuruluşunda kendilerinin de belirleyici olmasıdır. Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı örnek verilebilir. Anayasanın 34. maddesinde toplantı ve gösteri yürüyüşü bir temel hak olarak tanınmış ve düzenlenmiştir. Anayasal düzen­

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 373

lemeye göre hakkın toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanımında serbestlik ilkesi geçerlidir. Kanunda yer alan düzenleme bunu bildirim usulüne, dönüştürmüş­ tür. Toplantı gösteri yürüyüşlerindeki kolluk önlemleri ve müdahaleleri fiili bir izin sistemi yaratmıştır. Kişilerin bir toplumsal olaya tepkilerini göstermek için silah­ sız saldırısız serbestçe toplanma hakları hemen her seferinde karşısında polisin ve jandarmanın “dağılın” uyarısını bulur. Ya da özellikle muhalif grupların toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde alman kolluk önlemlerinin aşırılığı hak kullanımını terörize etmekte ve yapılan kolluk müdahaleleri (polisin rahatça yaptığı yakalamalar ve sonrasındaki gözaltılar veya katılımcıların fotoğraflarının ve görüntülerinin alınması vb.) hakkın kullanımını bir suç işleniyormuş ruh haline dönüştürmektedir (kriminalize etmektedir). Kolluk devletin şiddet tekelinin en belirgin biçimde ortaya çıktığı işlevi ol­ ması nedeniyle, hukukla kavranması en zorudur ve mevcut hukuksal yapıyı sürekli yıpratma ve dönüştürme gücüne sahiptir.

Kolluk idarenin hizmet üretme aracı değildir. Kolluk başlı başına bir kamu hizmetidir, diğer kamu hizmetlerinin resen icra aygıtı değildir. Kolluk, kamu hizmetlerinin yürütülme yöntemi de değildir. Düzen sağlama hizmeti başlı başına bir kamu hizmeti türüdür, diğer kamu hizmetlerinden ayrılmış, özel olarak örgütlenmiş ve kişilerin bedeni, özgürlüğü, konutu, malları vb. temel hakları üzerinde zor kullanılmasını gerektiren bir hizmet olduğundan kamu hizmet­ lerinin temel ilkelerinin yanısıra sıkı kurallara bağlanmıştır. Kamu hizmetlerinin üretilmesine kolluk aracılık etmez, kolluk düzen sağlama hizmeti olarak diğer kamu hizmetlerinin dışındadır. Bununla birlikte idarenin yürüt­ tüğü hizmetlere ilişkin aldığı kararların kamu düzenine ilişkin olduğu durumlarda, açık yasal yetkilendirme varsa kolluk örgütü idarenin resen icra aracı olarak kulla­ nılabilir. Örneğin, 19.9.2006 tarih ve 5543 sayılı İskân Kanunu’nun 22. maddesine göre, bu Kanunun uygulanması amacıyla sağlanan veya hak sahiplerine verilecek yapılar, arsa ve araziler; kimin işgali altında olursa olsun o yerin en büyük mülki amirinin yazılı emirleriyle kolluk kuvvetlerince boşaltılır ve kendilerine teslim olu­ nur.”

Zabıta, Polis ve Kolluk Kamu düzeni sağlama hizmetlerine ilişkin mevzuatta ve yazında kolluk te­ riminin yanısıra zabıta ve polis terimleriyle karşılaşılır. Zabıta, Cumhuriyet’in ilk dönemlerinde çıkarılan yasalarda kullanılan terimdir. Kolluk örgütlenmesi, büyük oranda bu tarihte çıkarılan yasalarla düzenlenmeyi sürdürmektedir. Yeni yasalarda ise kolluk terimi kullanılmaktadır. Yasalarda kollu ile zabıta eşanlamda bulunsa da günümüzde yaygın kullanımda zabıta, başına belediye sözcüğü gelmeden de, ye­ rel yönetim kolluğu olan belediye zabıtasını anlatmaktadır. Zabıta denildiğinde usa,

374 • İDARE HUKUKU

kolluk ya da polis değil, belediyenin zabıta görevlileri gelmektedir. Polis, sözcük olarak zabıta ve kolluk ile eşanlamlıdır. Bununla birlikte polis, kamu düzeni sağlama etkinliğinin adı olarak değil, kamu düzeninde güvenlik hizmetini üreten örgütün adı olarak kullanılmaktadır. Polis sözcüğü kolluk işlevini değil, polis örgütünü anlatır.

Polis Devleti (Aşağıdaki metin, “Saralı B. Pomeroy, Antik Yuııan’ın Kısa Tarihi, Alfa, İstanbul, 2016” kitabından polis konusundaki bilgilerin derlenerek olduğu gibi akta­ rılmasından oluşmaktadır. Bilgilerin, polis devleti bağlamında bütünleştirilmesinden başka bir katkımız bulunmamaktadır. Aktarım bittiğinde belirtilecektir. Bu bilgilere atıf yapmak isteyenler orijinal kaynağı belirtmelidir.) Polis, kent devleti anlamına gelir. Kent, Eski Yunan’a özgü bir şey değildir. Mezopotamya’da Erken Tunç Çağından beri örnekleri görülen eskil bir siyasal olu­ şumdur. Kent devleti bir kent ve onun çevresindeki toprakları kapsayan ve kendi kendini yöneten bir siyasal birimdir. Yunanlar buna polis adını vermişlerdir. Polis, Eski Yunan’da MÖ. yy.’dan başlayarak doğmuş ve gelişmiştir. Polis (kent devleti), halk (demos) ile toprağın kaynaşmasıyla oluşur. MÖ. 800’lerdc oluşan demoslar, siyasal olarak bütünleşip (synoikismos) merkezi bir yö­ netim geliştirdikçe MÖ. 700’lcrdc polislere dönüşmüştür. Kentin sınırlarının içinde yaşayan tüm erkekler, kentin merkezinde ya da kırsalında yaşıyor olmasına bakıl­ maksızın polis üyesi,po/itai kabul edilirdi. Kent devletleri 40 ila 200 kilometre ka­ relik, tek bir anakent ile çevresindeki ovaya yayılan birkaç küçük köyü içine alan küçük yerleşimlerdi. İnsanlar birbirlerine birkaç kilometre uzaklıkta yaşardı ve çoğu aile arasında akrabalık ilişkisi vardı. Böylesi bir yapıda siyasal bütünleşme kolaydı. Tüm Yunanlar polislerde yaşamıyordu. Merkezi yönetimi ya da resmi siyasal birliği olmayan halklar, yaşadığı topraklarda etlmos oluşturuyordu. Ethnos’a bağlı kasaba ve köylerin kendi bağımsız ve özerk yapılara sahipti, bununla birlikte arala­ rında güçlü bir ortak kimlik algısı vardı. Örneğin, dini inanış ortaklığına sahiptiler. Nüfus artıp da toprak yetmez olunca kentler birbirleriyle savaşmaya başladı­ lar. Bu savaşların örgütlenebilmesi için kentlerde merkezi yönetim önem kazandı. Toprak ve maden gereksinimi yeni koloniler kurulmasını da gerektiriyordu. Koloni­ leşmeyle yeni kentler oluştu. Poliste güçlü aileler yönetsel, askeri, dinsel ve hukuksal etki alanlarını kendi aralarında paylaştırarak yüksek memuriyetler ve kurullar oluşturdular. Bu azınlık yönetimine oligarşi adı verildi (o/igoi = azınlık). Yaşlılar konseyi (bönle), aristok­ ratik niteliğiyle siyaseti belirler ve oylanacak yasaları hazırlardı. Yüksek tabakanın içinde yönlendirici olan aristokratların da aristokratı sayılan ve birkaç sülaleden olu­ şan bir kaymak tabaka vardı.

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 375

Poliste aristokratik ailelerin ekonomik gücü miras yoluyla edindikleri top­ raklara dayanıyordu. Tarımsal etkinlik, atlar ve diğer hayvanlar için gereken otlak alanları büyük oranda bu ailelerin elindeydi. Şarap ve zeytinyağı büyük gelir geti­ ren dışsatım ürünleriydi. Yoksul çiftçilerin bir bölümü topraklarını güvence gösterip zenginlerden borç alıyor, borçlarını da ürünlerinin bir bölümü vererek ödüyorlardı. Bu sistem sonucunda çiftçilerin bir bölümü, zenginlerin tarlalarında maraba olmuş­ lar ve thetes sınıfına (yoksul köylüler, toprağa bağlı köleler ve işçiler) düşmüşlerdi. Polis nüfusunun yarısı ise orta hallilerden hoi mesoi'den oluşuyordu. Bağımsız çiftçi sınıfının thetes'e dönüşmesi MÖ. 7. Yüzyıl polisinde sorun oluşturmaya başladı. Toprak kölesi çiftçiler, Yunan ailelerin (oikos) hizmetinde­ ki kölelerin sahip olduğu sınırlı korumadan bile yoksundu. Üstelik Yunanlar için özgürlükten yoksunluk anlamına gelen başkaları için çalışma durumunun getirdiği utanca da katlanmak zorundaydılar. Toprak kölesi olmuş çiftçiler için argon (çıplak­ lar), epidauros (ayağı tozlular), sikyon (koyun derisi giyenler) ve kor'ınthos (köpek derisinden külah giyenler) gibi kötü sanlar da kullanılıyordu. Onlardan daha düşük konumda olan tek sınıf kölelerdi. Köleler yasal olarak mal niteliğinde olan kadın ve erkeklerdi. Dini konulardaki rolleri bir yana bırakılırsa kadınların siyasetle ilgilenmesi engellenmişti. Yurttaşlığın ayrıcalıklarından yalnızca zengin ve soylular yararlanırdı. Soylu olmayan orta halli yurttaşlar idari görevler üstlencmiyordıı. Oligarşik polislerde yoksul yurttaşlar ikinci sınıf olarak yaşıyorlardı. Tüm yurttaşların polisle­ rin yönetimine katılımı ancak eskil dönemin sonlarına doğru vc yalnızca demokra­ tik kent devletlerinde başarılabilmiştir. MÖ. 7. yüzyılda kendilerini agathoi olarak adlandıran grubun varsıllığı, güç ve kibrine karşı halkta büyük bir kin oluşmuştu. Bir yüzyıl sonra da bu kez aristokratlar arasından smıftaşlarının açgözlülük vc gad­ darlığına karşı bir tepki yükseldi. Solon reformları, Atina demokrasinin temellerini attı. Borçlarını ödeyemedikleri için alacaklıların kölesi olan yoksullar borç köle­ liğinden kurtarıldılar. Solon, Atina’nın ağırlık ve uzunluk ölçülerini düzenleyerek diğer kentlerle ticareti kolaylaştırdı. Zeytin yetiştiriciliğini özendirdi. Tahıl dışsa­ tımını yasakladı. Dışarıdan gelip Atina’ya yerleşen zanaatkarlara yurttaşlık verdi. Aileler çocuklarına zanaat öğretmezlerse çocukların yaşlılıklarında ailelerine bakma yükümlülüğü bulunmadığı kabul edildi. Solon, siyasal ayrıcalıkların gelire göre de dağıtılmasını kurala bağladı. Böylece babadan soylu aristokratların yanına yeni zen­ ginler de eklendi. Solon’un Atina yargı sistemine getirdiği en devrimci değişiklik o güne kadar yalnızca suçtan zarar görenler ya da yakınları dava açabilirken artık bir suç işlendiğini düşünen herkese dava açma hakkı tanımasıydı. Solon reformuyla Drakon yasalarındaki ağır cezalar, cinayetteki ölüm cezası dışında hafifletildi. Solon yurttaşı kamu işlerine katılan kişi olarak düşünmüştü. Borç köleliğini kaldırarak yalnızca demokrasinin temelini oluşturan özgür köylüyü yaratmakla kal­ mamış aynı zamanda Atina yurttaşlık anlayışının merkezini oluşturan özgürlük ve kölelik arasındaki ayrımı da belirginleştirdi.

376 • İDARE HUKUKU

Yunan polisi, her birinin başında bir erkek ata olan aileler, zümreler ya da haneler anlamına gelen o/Ycos’lardan oluşmaktaydı. Yurttaşlar, birey olarak doğrudan polisin tiyesi olamazdı, önce bir oikos üyesi olmalıydılar. Polisi oluşturan sınıflardan biri de metoikoslcır’dı. MetoUcos’lar Yunan dünyasının dört bir yanında Atina’ya iş yapmaya gelen zanaatakar ve girişimcilerdi. Bunlar yerleşik yabancılardı. Toprak sahibi olmaları yasaktı, seçme ve seçilme hakları yoktu. Aristo örneğinde olduğu gibi ileri gelen aydınların büyük bölümü metoikos’tu. Azat edilen köleler de yurttaş değil, metoikos olurlardı. Soyluluk ve varsıllık kamu görevleri üstlenmede ya da mahkemede davası­ nı savunmada kişiye üstünlük sağlıyordu. Yine de kamu görevleri tüm kesimlerden yurttaşlara açıktı yalnızca kadın ve köleler sistem dışında bırakılmıştı. Poliste siyaset ayrı bir meslek değildi. Siyasetçi denilenler, meclise önerge getirip bunun lehine konuşanlardı. Bunlara rhetor denilirdi. Yasaya aykırı önerge getirenler genellikle para cezasına çarptırılır, bu durum üç kez yinelenirse yurttaşın önerge getirme hakkın elinden alınırdı. Hitabet ve tartışma Yunan demokrasisinin temeliydi. Siyasetten uzak durmak yurttaş için bir kusurdu. Tartışma engelleyici değil, yapıcı bir eylem olarak görülür­ dü. Platon, Pıotagoras diyalogunda siyaseti tüm yurttaşların tanrı vergisi bir yetisi olarak anlatır. Protagoras insanların eskil zamanlarda kentlerde birlikte yaşayamamış olmalarını politika tekfine yani kent kurma ve yönetme yetisine sahip olmamala­ rına bağlar. Bunu görüp insanların yok olacağından korkan Zeus, Hermes’i ölümlü­ lere aidös (utanç) ve dike (adalet) yollamakla görevlendirir. Hermes Zeus’a bunları sanat ve zanaatlarda olduğu gibi yalnızca seçilmiş bir azınlığa mı yoksa herkese mi dağıtması gerektiğini sorunca Zeus “yalnızca seçilmişlerde olursa, kentlerin kurul­ ması olanaksız olur” diyerek herkese biraz dağıtılmasını buyurur. Atina demokrasi­ sinde mecliste çoğunlukla karar alınması, kamu görevlerinde kura, jüri yargılaması, yönetenlerden hesap sorma, ostrcıkismos (bir tür oylama) yöntemiyle bir kişinin on yıl sürgüne göndcrilebilmesi gibi yöntemler ortalama bir özgür erkeğin siyasal karar almada ehil olduğu kabulüne dayanıyordu. Felsefe ile polis birbirine sıkı sıkıya bağlıydı. Filozoflar toplumsal ve siya­ sal yaşam üzerine kafa yollıyorlardı. Günümüz siyaset kuramının kaynakları Yunan demokrasisi döneminde oluşmuş metinlerdir. Sanılanın tersine bunlar demokrasi sa­ vunusu yapan değil, Yunan demokrasisini kıyasıya eleştiren yapıtlardır. Hiçbiri de­ mokrasiye olumlu yaklaşmamaktadır. Örneğin Atina demokrasisini bir sınıfın diğer sınıfa egemenliğinin harika bir yolu olarak görerek eleştirirler.

Sparta Yunan dünyasının en güçlü polisi Sparta idi. Hiçbir kent devleti Sparta kadar bireyin yaşamına karışmıyordu. Sparta polisi, totaliter yapıdaydı. Polisin ülküleri sert çizgilerle belirlenmişti. Yurtseverlik, egodan arınmışlık, bireyselliğin reddi, güç­ lü bağlılık Sparta yurttaşının temel özellikleriydi. Saçın nasıl kesileceği, evlenilip

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 377

evlenilmeyeceği, ne zaman evlenileceği, evli çiftlerin ne zaman cinsel ilişkiye gire­ bileceği, doğan çocuklardan hangilerinin ölüme terkedilip hangilerinin biiyütiilebileceği konularına varıncaya kadar yaşamın her alanın polis (kent) tarafından belirle­ niyordu. Çocukların nasıl yetiştirileceğine babaları değil, polis karar veriyordu. Ço­ cuklar yedi yaşında evlerinden alınıyor, davranış benzerliği, itaat, grup dayanışması ve askeri becerilerin öğretilmesi için sürü denilen topluluklar oluşturuluyordu. Eği­ tim alan erkeklerin 20 -30 yaş arasında evlenmelerine izin verilirdi. Evli olsalar da 30 yaşına kadar kışlada yaşamak zorundaydılar. Korkaklar yaftalanırdı; memuriyete giremezler, evlenecek kimse bulamazlar, kız kardeşleri varsa evde kalırdı. Böylece korkakların soylarının kuruyacağı düşünülürdü. Diğer Yunan polislerinden farklı olarak Sparta kadınları da devlet tarafın­ dan asker olarak yetiştirilirdi. Erkekler sürekli savaş içinde olduğundan kent içinde önemli sorumlulukları vardı. Spartalılar koloniler kurmadılar, komşularının topraklarını işgal ederek onları köleleştirdiler. Bu nedenle sürekli savaş durumundaydılar. Bir süre sonra yönettikle­ ri topraklarda küçük bir azınlığa dönüştüler. Yeni doğan erkek çocuklarından asker­ lik için elverişsiz fiziğe sahip olanların öldürülmesi ve savaşta geri çekilmeyi kabul etmeyerek büyük kayıplar verebilmeleri nüfus azalmasının temel nedenleriydi. Ay­ rıca erkeklerin kışla yaşamı eşleriyle cinsel ilişkiye girme olanaklarını azaltıyordu. Kadın ve erkek eşcinselliği yaygındı. Spartalılar temel gereksinimlerini kıt kanaat karşılıyorlardı, kendilerine denk­ ler (homoioi) diyorlardı. Varsıl ya da yoksul olsun hepsi doğum sonrası aynı in­ celemeye tabi tutuluyor, aynı eğitimden geçiyor ve hepsi aynı giysileri giydikleri phalankst birliklerinde yanyana ve aynı silahlarla savaşıyorlardı. Spartalı kamuya açık tartışmalara taraf olacak biri olarak değil, itaat edecek ve geleneğe göre hareket edecek biri olarak yetiştiriliyordu. Fethedilen topraklar eşit kleros'lara bölünür, doğan her bir Spartalı’ya bun­ lardan biri verilir ayrıca toprağı işlemek için bir köle aile heilot özgülenirdi. Bir kişi öldüğünde onun kleros’u devletçe yeni doğan bir Spartalı’ya verilirdi. MÖ 4. yy’da klerosu devredebilme ve miras bırakabilme hakkı tanındı. Sistemin bozulmasının sonucu varlıkların küçük bir azınlığın elinde toplanması ve yoksul bir alt sınıfın doğması oldu. Kleros’larda Spartalılar için çalışan heilot'lar, diğer kölelerden farklı olarak kişilerin değil, devletin malıydılar. Toprak sahibine ürün sağlar, orduda yardımcı güç olur, kralların ya da yüksek görevlilerin ölümlerinde ağıt yakarlardı. Bu yükümlü­ lükleri dışında fazla ürünü kendi adına satma hakları vardı. İlk bakışta heilot olduk­ ları anlaşılsın diye havyan derisi ve deri başlıklar gibi ilkel ve aşağılayıcı giysiler giymek zorundaydılar. Sparta polisindeki yönetim organları ve memuriyetler, birbirlerini denetleye­ cek, kendi başlarına hızlı ve radikal kararlar almalarını engelleyecek biçimde oluş­

378 • İDARE HUKUKU

turulmuştu. Yönetim görevi iki aile arasında paylaştırılmıştı. Yönetimin başı olarak iki kral (basileis) bulunuyordu. Krallardan biri askeri birliklere komuta ediyor diğeri ise kentteki işleri yönetiyordu. Krallar kurban törenlerini yöneten başrahiplerdi. Bir de yaşlılar konseyi (gerousia) bulunuyordu. Gerousia ömür boyu görev yapan 60 yaş üstü 28 üyeden oluşuyordu. Adaylar mecliste oylanır en çok alkış alanlar seçilirdi. Gerousia da görüşülmeyen hiçbir öneri meclisin gündemine getirilemezdi. Yaşlılar konseyi aynı zamanda önemli suçları yargılayan bir mahkemeydi. Organlarm birbirlerini dengelemesi dışında denetmeler de vardı. Spartalılar her yıl otuz yaş üstü adaylar arasından yine alkış yöntemiyle beş denetmen (ephoros) seçerlerdi. Görev süreleri bir yıldı ve yeniden seçilemezlerdi. Ephoros’lar kralları denetlerdi; görevden alma yetkileri vardı. Gençlerin eğitimi konusunda tüm yetki ephoroslardaydı. Sömürge topraklardaki heilotları izleyen gizli polis (hypeteia) ephoros’ların sorumluluğundaydı. Meclise ve yaşlılar konseyine başkanlık ederlerdi. Meclis ise reşit erkeklerin tamamından oluşurdu. Atina meclisinin tersine görüşme yapılmaz, gerousia tarafından getirilen öneri yalnızca oylanırdı. Denge ve denetle­ meye dayalı tüm bu örgütlenmeye karşın yönetim, erkek yurttaşların oluşturduğu küçük sınıfın içinde çoğu zenginlerden oluşan daha da dar bir grubun tekelindeydi. Platon’un eserlerinde Sparta sanal bir ütopya olmuş, düzgün yasalarla yöneti­ len bir cennete dönüşmüştü. Sparta, Atina demokrasisini benimsemeyenler için ideal yapıydı. Günümüzde Sparta’yı Nazi Almanyası gibi totaliter rejimlerin eskil köken­ leri olarak görenler de vardır. Hellenistik Polis. İskender fetihlerinden sonra polis. MÖ. 323’te 33 yaşında ölen İskender, Hint seferiyle egemenliğini Akde­ niz’den Hindistan’a kadar genişletmiş, Pcrs İmparatorluğunu yıkmıştı. Küçük polis­ lerin (kent devletlerinin) yurttaşları olan Yunanlılar şimdi Akdeniz’den Hindistan’a uzanan bir kozmopolis'c (evreni kapsayan kent devletine) hükmeder durumdaydılar. Kozmopolis’i birleştiren temel öğeler Yunancanın ortak yönetim ve kültür dili olma­ sı ve geniş coğrafyanın çeşitli yerlerinde Yunan kültürünü taşıyan polislerin kurul­ muş olmasıydı. Günümüz dünyası klasik polise ve onun beslediği kültüre çok şey borçludur. Bununla birlikte çağdaş dünyanın pek çok bakımdan en çok benzerlik taşıdığı devir ise İskender’in MÖ. 323’te ölümünden VII. Kleopatra’nın MÖ 30. yılındaki ölümü­ ne dek süren üç yüz yılı kapsayan Hellenistik devirdir. Roma’nın genişleyen egemenlik alanı Yunanistan’ı da kapsadı. Roma, önce­ leri Yunan özgürlüğünü savunma görünüşü altında polislerin özerkliğini destekledi. Polis devletleri federatif birlikler oluşturmuşlardı. Bunlar MÖ. 2. yüzyılın ortaların­ da dağıldılar ve Roma Yunanistan’ı doğrudan egemenliğine aldı. Polislerin, Akhaia ve Aitolia Birlikleri, Monstesquieu’ya örnek olduğu gibi James Madison ile Ameri­ kan Devıimi’nin diğer federalistleri için örnek de olmuştur. Antik Dönemden farklı olarak Hellenistik dönemde demokrasinin taşıdığı an­

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 379

lam değişerek yalnızca bir tiran tarafından yönetilmeyen kent devletini anlatır ol­ muştur. Sıradan yurttaşın polis yönetimi üzerindeki etkisi iyice azalmıştır. İşler perde gerisinde aristokratik oligaıiclarca yönetilir olmuştur. Helenistik devir kapandığında Ortadoğu’nun yeni hükümdarı Farsça konuşan göçer kavim Partlar olmuştu. Partlar, Yunan olmayan soyluların desteğini aldılar, Yunan kültürü siyasi desteği kaybedince doğuda yitip gitti. Batıda ise Roma’nın il­ gisiyle Yunan kültürü canlı kaldı. MÖ 1. yüzyıla gelindiğinde Yunan etkisi Roma kültürünün iliklerine kadar işlemişti. Örneğin Roma mitleri ve tanrıları, Yunan mi­ tolojisinden oluşuyordu ancak tanrıların adları değiştirilmişti. Yunanistan tutsak ol­ masına karşın fatihini tutsak etmişti. Yunan kentleri Roma eyalet düzeninin çatışını oluşturuyordu. Bununla birlikte iki yüzyıl boyunca polis geleneğindeki kendi ken­ dine yönetim anlayışının son kalıntıları da yok oldu. (“Sarah B. Pomeroy, Antik YunanTn Kısa Tarihi, Alfa, İstanbul, 2016” kitabından aktarım bitti. Bu bilgilere atıf yapmak isteyenler orijinal kaynağı belirtmelidir.) (İzleyen metin “Bıian Chapman, Poliçe State, Macmillan Education, Londra, 1970” kitabından derlenerek olduğu gibi aktarılmıştır. Bilgilerin, polis devleti bağla­ mında bütüııleştirilmesinden başka bir katkımız bulunmamaktadır. Aktarım bittiğin­ de belirtilecektir. Bu bilgilere atıf yapmak isteyenler orijinal kaynağı belirtmelidir.) Eski Yunan polisinde, politia kent halkının varlığının ve gönencinin sürdüre­ bilmesi gerekli olan genel çıkarın, kamu güvenliğinin ve kamu ahlakının koruması ve kentin beslenebilmesini sağlamakla ilgili tüm konuları anlatudı. Eski Yunan’da kent devletinin yasalarını koyanlar ve bunları uygulayanlar ayrılmıştı. Egemenliği elde tutmak (imperum) ile iktidar (jjotestas) ayrımı Roma’da belirginleşti. Roma’da halk koyduğu yasa (lex regia) ile egemenliğini hükümdara geçirmişti. Hükümdar egemenliği bir birey olarak değil, kamu olarak elinde tutuyordu. İmparatorun özel kişiliği ile kamu kişiliği ayrılmıştı. İmparatorunpotestcıs'ı insan davranışlarına yö­ nelik kurallar koyabilmek ve emirler verebilmek gücü ile zorlama, şiddet uygula­ yabilme gücünü içerir. Egemenlik, sınırlanamaz ve denetlemez devlet iktidarı olan potestas'm her iki türünü de içerir. Polis gücü ise egemenliğe bağlı ve onun aracı olan iktidarlardan biridir. Polis gücü, askeri işlerin dışında kente ilişkin tüm iktidarı anlatır. Praefectus urbi, kent valisi, kentin polis gücünü yönetir. Almış olduğu ka­ raları uygulatabilmesi için emrinde, kentin değişik bölgelerinden sorumlu on dört curatores urbis vardır. Bunların emrinde de sokakları denetleyen vigilesTer, semt yerleşiklerinden oluşan stationariVler ve uygulama görevlisi olan lictores’ler bulu­ nurdu. Bu örgütlenme Roma’dan imparatorluğun tüm büyük kentlerine aktarılmıştır. Polisin yönetimindeki bu gelişkin yapı, Roma’nın barbar istilaları sonucu çök­ mesiyle dağılmış, Roma Hukuku gibi Ortaçağ boyunca unutulmuştur. Tüm Avrupa ilkel iktidar anlayışına geri dönmüş, klana ve önderine kişisel bağlılık iktidarın tek kaynağı olmuştur. Bu dönemde polis gücü ayırıcı özelliğini yitirmiş, asker, yönetici ve yargıç rolleri tek bir kişide toplanmıştır.

380 -İDARE HUKUKU

Ortaçağ’dan çıkışta ille kez Fransız Kralı I. Francis (1494 - 1547) döneminde polis örgütü açık biçimde ortaya çıktı. Günümüz Fransız jandarmasının öncüsü olan bu örgüt, taşrada ve kentler arası yollarda görevli olan yarı askeri bir yapıydı. Bologna ve Padova üniversitelerinde Roma Hukuku’nun yeniden bulunuşu ve incelenmesi; bunun Paris, Köln ve Leipzig üniversitelerinde yaıılcı bulması mer­ kezileşmekte olan devletler için egemenlik kuramının geliştirilmesine olanak tanıdı. Roma Hukukunun lex regia görüşü canlandırıldı. Yasayla devretme anlayışına mül­ kiyet de eklendi. Egemenliğin ve devletin kralın özel malı olduğu savunuldu. Roma hukuku kullanılmakla birlikte Romalıların imparatorun özel kişiliği ile kamu kişiliği arasında yaptığı ayrım görmezden gelindi. Hukuk, yönetim ve polis, hepsinin kralın egemenliğinden kaynaklandığı kabul edildi. Yeni egemenlik kuramı feodal, aristokratik ve loncasal ayrıcalıklarının kaldı­ rılmasında ve modern devleti geliştirecek ussallaşma ve uluslaşmanın gelişmesinde yardımcı oldu. On yedinci yüzyılın sonuna gelindiğinde mali yönetim, yargı, savun­ ma ve uluslararası ilişkiler temel devlet görevlerine dönüşmüştü. Polis sözcüğü ülkenin yönetimi, refah, koruma ve gözetim anlamlarını ka­ zanmaya başladı. 1667 yılında 16. Louis, Paris için özel bir lieutenant de poliçe oluşturdu. Lieııtencmt de poliçe loentte ve çevresinde karakollar oluşturdu. Kente gıda girişinin denetimi, sokakların aydınlatılması, evsel atıkların toplanması, sokak temizliği, trafiğin düzenlenmesi, yangın önlemleri alınması, borsanın düzenlenmesi, fahişeliğin düzenlenmesi, kapıcıların atanması ve tüm toplumsal kesimlere casuslar ve muhbirler sızdırılması görevleri bulunmaktaydı.

Polizeistaat Prusya, Fransız örneğini kullanarak Avrupa’nın ilk polis devletini Polizeistaa f\ geliştirdi. 18. Yüzyılda Prusya’da gelişen Polizeistaat ekonomik, toplumsal ve askeri gelişmelerin ürünüdür. Ortaçağın kentsel ekonomileri, bölgesel ekonomilerle yer değiştirdi. Dengeli ekonomi için uygulanan merkantalizm, ortak çıkar için eko­ nominin düzenlenmesini gerektiriyordu. Otuz Yıl Savaşlarının (1618 - 1648) yarattığı yıkım, Orta Avrupa’daki halkın büyük bölümünün düzeni ve korunmayı özgürlüğe yeğlemesine neden oldu. Aydın­ lanma Dönemindeki düşünceler de kralların (prenslerin) despotizmini destekledi. Dinsel hoşgörünün desteklenmesi, aristokratik ve kentsel imtiyazların çözülmesi, genel yasaların yönetiminin benimsenmesi yeni sınıfların ve kralın ortak çıkarınaydı. Reformasyon da devletin Kilise üzerindeki egemenliğini güçlendirdi. Polizeistaat üç amaca yönelmişti. Halkın korunması, devletin ve yurttaşları­ nın gönenci, toplumun geliştirilmesi. Prusya Kralı Frederick William (1620 - 1688) ve ardılları, güçlü biçimde ör­ gütlenmiş ve sıkı biçimde yönetilen bir devlet kurmayı amaçladılar. Küçük prenslik­ lerin feodal ayrıcalıkları kaldırıldı, sıkı biçimde hiyerarşik modern ordu ve yeni tip

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 381

bir bürokratik sistem oluşturuldu. Feodal ayrıcalıkları ellerinden alınan soylular ordu görevlisi olmaya başladılar, böylece yeni devlete bağlandılar. Yeni devlet aygıtı (bü­ rokrasi) ise bütünüyle kralın iradesine bağlı olan orta sınıflardan oluştu. Hiyerarşik olarak örgütlenmiş, merkezi ve güçlü devlet oluşturulmaya çalışıldı. Prusyalı hukukçuların yeni okulu Kameral hem gelişmenin hukuksal meşrulaştmlmasını sağladı hem de yeni bürokrasinin ussallaştırılması yöntemlerini geliş­ tirdi ve memurları yetiştirdi. II. Frederick’in (1712 - 1786) reformlarıyla kamu hizmetine giriş doğumla kazanılan bir ayrıcalık olmaktan çıkarılarak liyakat ilkesine dayandırıldı. Yüksek kamu görevlisi olabilmek için Kameral bilimlerde diploma sahibi olmak zorunlulu­ ğu getirildi. Kameral eğitim, tarım ekonomisi, varlık yönetimi, mali yönetim, idare hukuku ve idare bilimi konularını içeriyordu. İdare, işlevsel olarak bakanlıklara ayrıldı ve hiyerarşik olarak örgütlendi. Hü­ kümet işlerini yerel düzeyde yürütebilmek ve yerel yöneticileri devlet adına denetle­ yebilmek için taşrada birimler oluşturuldu. Prusya ordusu devletin bütünlüğü korumakla görevlidir. İdare, kamu yönetimi ise kamu düzenini korumak ve ekonominin gelişmesini sağlamakla görevlidir. Polizeistaaf m kameralistlerce geliştirilen felsefesi, kurumsal yapısı kadar önemlidir. Sınırlarındaki tüm bireylerin bireysel ve özel çıkarlarını aşan refaha sahip olmak zorunda olduğuna göre, devlet en güçlü olmalıdır. Devlet olmadan her şey yitirilir. Devletin iradesi, prensin iradesinde cisimleşmiştir. Prensin iradesinin mutlak amacı da raison d ’etat’dır. Devletin varlık nedeninin ne olduğunu yorumlamak ve belirlemek prensin işidir, yüküdür. Bu kuramın anayasal sonucu, yasama ile düzenlemenin, siyasal olan ile yö­ netsel olanın kaynaşmasıdır. Ayrıca, bireyin devletin yüksek çıkarı karşısında çıkar­ larını koruyabilecek hiçbir yargısal aracının olmamasıdır. Mahkemelerin idari ve si­ yasal konularda yargılama yetkisi yoktur, devletin aldığı karara karşı başvuru ancak yönetsel üstün lütfuyla (inayetiyle) yapılabilir ve kabul edilebilir. Bununla birlikte Polizeistaaf keyfi bir devlet de değildir. Görevlilerin, sınırlı yetkilerle ve belirgin sınırlar içinde iyi tanımlı kurallara uygun iş görmeleri zorunludur. Kuralları ihlal etmekten kişisel olarak sorumludurlar. Görevlinin yasayı ihlal edip etmediğine ve etmişse devletin tazminat ödemesi gerekip gerekmediğine yönetsel üstler karar verir. Devletin takdiri, yine onun kurallarıyla sınırlanamaz ve devletin çıkarının ne olduğu ondan başka kimsece belirlenemez. Bununla birlikte devletin temel çıkarlarından biri yurttaşları ile adil bir ilişki kurmaktır. Ayrıca Polizeistaaf mutlaka baskıcı bir devlet değildir. Bireyler devletin üs­ tün çıkarına bağlı olmak zorundadır ancak devletin gönenci de özünde yurttaşların gönencidir.

382 • İDARE HUKUKU

Askeri, mali ve yargısal konular dışında kamu hukukuyla ilgili tüm işler, kra­ lın yetkilerine bağlı olan içişleri bakanının görevidir. İçişleri bakanı ve astları, top­ lumsal yapının, sağlığın ve güvenliğin korunmasından sorumlu polis makamlarıdır. Polis devletinin anlamını toplumu baskı altına alan devlete doğru genişleten ülke üzerinde büyük bir izleme ağı kuran Avusturya Kralı II. Joseph’in uygulamaları olmuştur. II. Joseph kendisini halkının babası olarak görüyordu. Ona göre devlet ola­ bildiğince çok sayıda insanın çıkarına hizmet etmeliydi. Örnek aldığı Prusya Kralı II. Fredeıick’in izinden giderek eski moda ve düzensiz devlet aygıtını dağıttı. On yıllık hükümdarlığında 6000 kararname yayımladı. Feodal mahkemeleri ve kilise mahkemelerini kaldırdı, yerlerine yerel örf adet hukukundan kurtulmuş yeni adalet sistemi kurdu. Medeni Yasa, Ceza Yasası ve Ceza Usul Yasası çıkarttı. Kişisel öz­ gürlükleri artırdı. Ölüm cezasını kaldırdı. Dinin yasakladığı boşanmaya izin verdi. Mirasta taşınmazların büyük erkek çocuğa geçmesi uygulamasına son verdi. Ticareti destekledi. Tüm yurttaşları yasa önünde eşit kıldı. Devlet kilise ilişkilerini yeniden düzenledi. Olgun ve sorumluluk bilincine sahip yurttaşlar yetiştirmenin devletin çı­ karı için çok önemli olduğunun ayırdına vararak eğitime ağırlık verdi. Eğitimli, etkili ve dürüst bir bürokrasi yaratmaya çalıştı. Memurların üniver­ site eğitimi almasını teşvik etti. Memurların kendilerini bütünüyle devletin çıkarına adamalarını istedi. Bunun karşılığında memurlar için kariyer sistemi kurdu ve maaş­ larını da buna göre belirledi. Devlet yapısını ussallaştırmaya ve halkın gönencini artırmaya yönelik bu ça­ balarına karşın Frederick, insan doğasına ilişkin karamsar bir görüşe sahipti. İnsanın erdemli olmaya eğilimli olamayacağını düşünürdü. Bürokraside memurlarının bağ­ lılığından ve kamuoyunun sağduyusundan kuşku duyardı. Bunda haklı bir yön de vardı. Annesi Maria Theresa’nın ve sonrasında da kendisinin yaptığı reformlar ayrıcalıklarını ellerinden aldığı sınıfları kendisinden uzaklaştırmıştı. Ayrıca, modern dönemde ortaya çıkan devlet karşıtı gizli örgütlen­ meler gerçeğiyle de karşı karşıya kaldı. Bu gizli örgütler yalnızca askeri olarak bastırılabilccek kitleler arasında değildi, aydınlar, bürokratlar ve yönetici sınıf içinde de gizli örgütlenmeler vardı. Bir zamanlar aydınlanmanın ilkelerinin taşıyıcısı olan masonlar, büyük çoğunlukla bağnazlaşmışlardı. Masonlar arasında olağan locaların yanısıra radikallerin oluşturduğu gizli loca örgütlenmeleri de başlamıştı. Bu gizli mason örgütlenmelerine karşı, Adam Wcishaupt tarafından 1776 yılında bir başka gizli örgütlenme olan İlluminati kuruldu. İlluminati üyeleri baskı ve zorbalığa yani mutlak monarşiye, feodal ayrıcalıklara ve doğaüstü dinlere karşı savaşmak için ye­ min ediyorlardı. Örgüt, mutlak gerçekliğin bilgisine sahip olduğunu savlıyor, mutlak bağlılık, sert disiplin ve gizlilikle örgütleniyordu. Örgütlenme ilkelerini Cizvitlerden ve gizli masonlardan ödünç almışlardı. Daha sonraki dönemin düzen karşıtı örgüt­ lerinin büyük bölümünü İlluminati’nin örgütlenmesini örnek alacaktır. Örgütün üye sayısı iki bin ila dört bin arası tahmin edilmekteydi. Üyeleri liberal görüşlü üst ve

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 383

orta sınıflar ile aydınlar arasından geliyordu. İlluminati örgütü bilinçli biçimde kendi üyelerinin çıkarlarını savunuyor, on­ ları stratejik konumlara getirmeye çalışıyordu. Üyelerinin büyük çoğunluğu prensler, rahipler, memurlar, avukatlar, doktorlar ve tacirlerden oluştuğundan devletin kalbine sinsi bir güç olarak yerleşmişlerdi. Reformlarını yaşama geçirirken bu kişilere dayanmak zorunda olan II Joseph, görevlilerinin niteliklerini ve yaptıklarını izlemek, stratejik görevleri sürekli gözetim altında tutmak için karmaşık ve geniş bir polis sistemi kurdu. Polis, bölge yöneticilerinin yönetiminden çıkarılarak merkezileştirildi. Bölge­ lere, doğrudan doğruya Viyana ile yazışacak özel polis müdürleri gönderildi. Bütün bu polis örgütünün gerisine de doğrudan hükümdarın gizli emirleriyle çalışan gizli polis örgütü yerleştirildi. Polis görevlileri para ödeyerek büyük bir muhbirler ordusu kullanıyordu. Joseph’in kurduğu sistem tüm sınıfları izlemeyi amaçlayan ilk modern örgüt­ lenmeydi. Temel olarak devrimci örgütlenmeleri ya da saray entrikalarını izlemek için değil, devlet görevlilerini, orduyu, yargıçları ve din adamlarını izlemek için oluşturulmuştu. Din adamları sınıfı, devlete ya da hükümdara karşı yıkıcı görüşler yaymamaları için özel olarak izlendiler. Böylelikle polis devletinin klasik (geleneksel) biçimi oluştu. Gizli polisi, sü­ rekli gözetlemesi ve paralı muhbirleriyle polis devletinin tipik biçimi patemalizm (babacıllık), otokrasi (baskıcılık) ve aydınlanmanın bileşimiydi. Polis devletinin bu klasik biçiminin Joseph’in iyiniyetli çabalarına dayandığı unutulmamalıdır. Joseph devletini modernleştirmek, ekonomiyi geliştirmek ve dü­ rüst, çalışkan sadık ve halkın istemlerine duyarlı bir kamu görevlileri oluşturmak is­ temişti. Halkını, ne istediğini tam olarak bilemeyecek ve kendini anlatamayacak ço­ cuklar olarak görüyordu. Onları cehaletin köleliğinden, saflığından ve toyluğundan kurtarmayı arzuladı. Onları, güçlü bir polis vesayeti altına koydu. Halkının üzerinde zorbalık kurmak istemedi. Devletin bütünlüğünü koruyacak ve yükümlülüklerini ye­ rine getirebilecek bir polis sistemi kurmaya çalıştı. Polis devletinin anlamı polis aygıtıyla toplumu izleyen devlete doğru genişle­ ten ülkelerden diğeri Fransa’dır. Prusya krallarından farklı olarak 18. yüzyılda Fransız kralları ülkenin idari yapısını modernleştirmede ve merkezileşmede başarılı olamadılar. Devrim öncesi Fransa’nın yapısı o denli parçalanmıştı ki ülke üzerinde devletin polis gücü kul­ lanması olanaksızdı. Paris’te bile kamu düzenini, kamu sağlığını ve kamu ahlakını koruyabilecek yeterli örgütlenme yoktu. Öte yandan polisin altdüzey polis işleri ile yüksek polis işleri ayrımı yapılmıştı. Altdüzey polislik genel kamu düzeniyle gö­ revliyken yüksek polis, komplolara karşı çalışıyordu. Richelieu tarafından kurulan yüksek polis casusluk yapma ve mektupları denetleme yetkisine sahipti. Gizli polis,

384 • İDARE HUKUKU

büyük ailelerin ve saray çevrelerinin içindeki skaııdalları gizli yöntemlerle engelle­ meye ya da ya da mahkemeye çıkartmadan tutuklamalar vb. yöntemlerle örtbas et­ meye çalışırdı. Lettre de cachet ile (gizli emirlerle) yargılanmadan tutuklama siyasal karşıtlara da yöneliyordu. Devrim sonrasında polisi örgütleyen Fouche, kralın devrilmesinin nedenini polisin komploları ortaya çıkarmakta yetersiz oluşuna bağlıyordu. Bu hatayı yine­ lememek için polisin etkinliğinin günlük düzen sağlama uğraşlarından çok siyasal alanda yoğunlaşması gerektiğini düşünüyordu. Bir polis bakanlığı kuruldu. Paris po­ lis müdürü (valisi), Fouche’nin yüksek polisince geri plana itilerek adi işlerle sınır­ landı. Gizli tutuklamalar sürdü. Fouche polisin, yasadaki belirsizliklerden yararlan­ ması gerektiğini savunuyordu. Ona göre polis, yargıçların, siyasilerin ya da gazete­ cilerin sahip olmadığı bir esnekliğe sahipti. Fouche siyasal yönelimine bakmaksızın rejim karşıtı tüm kesimlere karşı polis önlemleri aldı. Prusya, Avusturya ve Fransa’daki devlet reformu ve gizli polisin oluşumu kla­ sik (tipik) polis devletini oluşturdu. Polis devletinde, polis devlet iç düzenine ilişkin tüm işleri, tüm kamu hukukunu kapsıyordu. 1815 yılında Prusya içişleri bakanı tüm devlet aygıtına egemendi. Fransa’da Fouchc’nin Polis Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı ile bütünleşmişti. Bu bakanlıklar yavaş yavaş büyük bir özerklik ve hareket serbestli­ ği kazandılar. Bu ülkelerde yerel yönetimler üzerinde de devlet denetimi geliştirildi. Toplumsal çatışmaların güçlendiği Meternich Avrupası’nda hiçbir devlet bu tehditler karşısında polis örgütünü zayıflatmak istemezdi. Devrimci çevreler, örgüt­ lenmeler ve basın üzerinde siyasal polisin denetimi ve baskısı güçlendi. Polisin etkinliği ve kişiler, olaylar hakkına bilgi depolaması hükümet için ya da kimi siyasal figürlerin işine yarar nitelikte olduğundan polis yöneticilerine sistem içinde gizli bir ağırlık kazandırdı. Polis örgütü kendi içinde de bir mesleki bütünlük ve düzen gelişti. Fransa’da, polis hakkındaki suçlamalar düzenli biçimde soruşturu­ luyor ve cezalandırılabiliyordu. Bu dönemde toplumsal dayanışma ve refah yasaları, polisin görevini bastırıcı olmanın yanısıra koruyucu hizmetlere de genişletti. Düzen bozucu davranışların bas­ tırılması değil, toplumsal dayanışma ve refah yasalarının öngördüğü düzenin kurul­ ması için gerekli uygulama kurallarının konulması ve bunların uygulanması polisin görevleri arasına girdi. İkincil kuralları koyma konusunda en geniş yetkileri polis kullanıyordu. Polise kendi koyduğu ikincil kurallara uymayanlara, yargıya gitmeden yaptırım uygulama yetkisi de tanındı. Kamu görevlileri ve polise, görevleriyle ilgili işlerde zarar verdikleri kişilere karşı sorumlu olmama ayrıcalığı getirildi. Polisin gücü artarken polis etkinliği özellikle Fransız hukukçular tarafından inceleniyor, ussallaştırılıyor ve kuramsallaştırılıyordu. Adli polis - idari polis, genel idari polis - belediye polisi ayrımları yapıldı. Adli kolluk sayesinde, polisin etkinliği üzerine yargı denetimi geldi. Fransız idare hukuku, eğitimli insanların temel bilgisi durumuna geldi ve bunun önemli siyasal sonuçları oldu.

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 385

1850 sonra Fransız ve Alman hukukçuları arasında görüş ayrılığı oluştu. Al­ man hukukçular 1860’ların ortalarına kadar kamu gücünün kralın kişisel malı oldu­ ğunu savunan kalıtsal devlet (patrimonyal devlet) görüşünü benimsediler. 1865’te Gerber Roma hukukuna dayanan yeni bir görüş ileri sürdü. Devlet, hükümdarın kişi­ liğinden bağımsız ayrı bir kişiydi. Hükümdar ve ulus ise devletin organlarıydı. Fran­ sız hukukçular köklü biçimde farklı bir kuram geliştirmişlerdi. Fransız hukukçulara göre egemen olan devlet değil, ulustur. Egemen olan ulus, yetkilerini temsilcilere devreder. Ulusun temsilcileri, yürütmenin ve idarenin üstündedir. Bu düşünce Al­ manya’ya ve Avusturya-Macaristan’a yabancıydı. Fransız hukukçuları biraz daha ileri giderek egemenlik kavramını sorguladı­ lar. Hauriou, egemenliği kamu hukukunun temeli olmaktan çıkardı, bir toplumsal işleve dönüştürdü. Berthelcmy bu görüşü biraz daha ileri götürdü. Ona göre, devlet görevlileri, egemenlik yetkileri kullanmazlar, işlevler görürler, belki bu işlevlerin toplamına egemenlik denilebilir. Bu dönemde hem Fransa’da hem de Almanya’da idarenin yargı denetimi geliştirildi. Anglo-Amerikan hukukçular polis devleti terimini hiçbir zaman yansız teknik anlamıyla kullanmazlar, her zaman için olumsuz ve kınanır bir anlam yüklerler. Polizeistactt teriminin İngilizce’y epo/ice staîe olarak aktarılması 1930’laıda olmuştur. Polis devleti terimini önce, hukukçular ya da siyaset bilimciler tarafından değil gazetecilerce kullanılmıştır. Terim orijinal anlamını yitirmiş, yaygın kullanımda olum­ suz anlam taşımaya başlamıştır. 1961 yılında basılan Amerikan Webster sözlüğüne (Third International Dictionary) polis devleti tanımı günümüzdeki olumsuz anla­ mıyla girmiştir. Webster’ın tanımına göre polis devleti “yargısal ve idari yapıların kurulu yasal yöntemlere göre yürüttüğü düzenli etkinlikler yerine genellikle polis ve özellikle de gizli polisin başınabuyruk kullanımıyla siyasal, iktisadi ve toplumsal yaşamın baskıcı hükümet denetimi altında olduğu siyasal yapılar”dır. Tanım klasik (tipik) polis devletiyle uyumlu değildir. Polis devletinin olumsuz anlam kazanmasını nedeni büyük olasılıkla kendini hukuk devleti Rechtstcıat olarak tanımlayan Alman Weimar Cumhuriyeti’nin 1933’te çöküp Hitler’in Almanya’yı Polizeistaat’a dönüştürmesidir. (“Brian Chapman, Poliçe State, Macmillan Education, Londra, 1970” kitabından aktarım bitti. Bu bilgilere atıf yapmak isteyenler oriji­ nal kaynağı belirtmelidir.)

n.

DEVLETÇE KORUNAN DÜZENLER

Toplumsal düzen, çeşitli düzen parçalarından ve katmanlarından oluşur. Kamu düzeni, toplumsal yaşamdaki düzenlerden biridir. 1.

Ulusal güvenlik düzeni

2.

Devlet düzeni

3.

Ceza düzeni

386 o İDARE HUKUKU

4.

Kabahatler düzeni

5.

Kamu düzeni

6.

Disiplin düzeni

7.

Mesleki etik (deontolojik) düzen

Bu düzenler iç içe geçmiş ve ilişkili olsalar da korunan değerleri, örgütleri, araçları ve ilkeleriyle birbirinden ayrılır. Düzenler ayrımının en önemli sonucu, dü­ zenleri oluşturmak, korumak ve düzen bozuklarını bastırmak için kullanılan farklı­ laşmış örgüt, araç ve yöntemlerin birbiri yerine kullanılmasının ilke olarak uygun olmamasıdır.

Ulusal Güvenlik Düzeni (Milli Savunma) Devletin ülke üzerinde egemenliği oluşturan, egemenliği diğer ülkelere ve gerektiğinde iç başkaldırılara karşı koruyan silahlı gücü, ordusu olduğu gibi devlet, ülke içindeki düzenin korunması ve sürdürülmesi için de şiddeti örgütler. Egemenliğin dış saldırılara ya da iç başkaldırılara arşı sonal koruyucusu, en ileri şiddet araçlarına ve örgütüne sahip olan ordudur. Ordunun işlevinin hukuksal biçimi ulusal güvenlik olarak tanımlanır. Ulusal güvenlik hizmeti, ulusal kamu hiz­ metidir, kolluk değildir. Ordunun etkinliğiyle ya da salt varlığıyla güvence altına aldığı egemenlik alanındaki düzen devletin cezalandırma ve güvenlik örgütüyle sağ­ lanır. Ulusal Güvenlik düzeni, milli savunma kamu hizmetiyle sağlanır. Milli savunma düzeninin korunması için kullanılan zor aygıtı ve araçları ile kamu düzenini korumak ve sağlamak için kullanılan zor aygıtı ve araçları farildir. Milli savunma, milli güvenliğe saldıran ya da onu tehdit eden düşman ve düş­ manın bertaraf edilmesi ilkesiyle çalışırken kolluk, kamu düzenini bozan kişi ve bunun engellenmesi ve yargıya eriştirilmesi kavrayışıyla çalışır. Amaçların ve ilkele­ rin farklılığıyla uyumlu olarak kullanılan araçlar ve örgütlenme ilkeleri de farklıdır. Milli savunma hizmeti düşmanı caydırmak, yıldırmak ve saldırı durumunda bertaraf etmek için tank, füze, uçak, gemi, denizaltı, ağır ateşli silahlar vb. kullanır; yakala­ nan düşman barış durumunda casus, savaş durumunda esirdir. Kolluk hizmetinde kamu düzenini sağlamak için ülke içindeki kişilerin ya da kamu örgütlenmesinden daha zayıf örgütlenmelerin etkinliğini denetleyebilecek ve bastırabilecek yeterlilikte şiddet araçları kullanılır; yakalanan kişi düşman değil, kamu düzenini bozan kişi ya da bir suç kuşkulusudur. Her iki etkinlik için de zor ve şiddet kullanılsa da amaçlar, araçlar, yöntemler ve ilkelerdeki köklü farklılık nedeniyle birbirinin yerine kullanılmaları toplumsal barışı bozucu ya da işlevsiz niteliktedir. Kolluk örgütünün, milli savunmada kullanıl­ ması ya da Türk Silahlı Kuvvetlerinin kamu düzenini sağlamada kullanılması sınırlı durumlarda ve sıkı koşullarla olanaklıdır.

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 387

Milli savunma ve silahlı kuvvetler, anayasada düzenlenmiştir. Yürütülen hiz­ metin niteliği nedeniyle anayasada özel düzenlemeler yer almaktadır. Milli savunma hizmetinin örgütü olan silahlı kuvvetler (ordu) mensubu olmak temel hak ve özgür­ lüklerin sınırlanma nedenleri arasındadır. Örneğin, 38. maddeye göre, “İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir.” Dernek kurma ve üye olma hakları sınırla­ nabilir (m.33). Silahlı kuvvetler mensuplan siyasal partilere üye olamazlar (m.68). Bunlara verilen disiplin cezaları yargı denetimi dışında bırakılabilir (m. 129) Milli savunma hizmeti anayasanın yürütme bölümünde “İ. Milli Savunma” başlığı altında düzenlenmiştir. Milli savunma hizmetinin içeriği ve yetkili makamlar 117. ve 118. maddelerde kurala bağlanmıştır. 117. maddeye göre, Milli güvenlik kavramı, milli güvenlik ve yurt savunma­ sından oluşur. “Milli güvenliğin sağlanmasından ve Silahlı Kuvvetlerin yurt savun­ masına hazırlanmasından, Türkiye Büyük Millet Meclisine karşı, Cumhurbaşkanı sorumludur.” Milli Güvenlik Kurulu’nu düzenleyen 118. maddede milli güvenliğin kapsadı­ ğı öğeler belirginleştirilmiştir. Millî Güvenlik Kurulu aşağıdaki konularda alınması zorunlu olan önlemleri belirler ve önerilerde bulunur. •

Devletin millî güvenlik

•

Devletin varlığı

•

Devletin bağımsızlığı

•

Ülkenin bütünlüğü

•

Ülkenin bölünmezliği

9

Toplumun huzuru

•

Toplumun güvenliği

Milli güvenliğin ve yurt savunmasının örgütü Silahlı Kuvvetlerdir. Silahlı Kuvvetleri oluşturan, Kara, Deniz ve Hava kuvvetlerinin komutanlarının da üzerinde bunların Genelkurmayı ve bir Başkomutan bulunur. Başkomutanlık “Türkiye Büyük Millet Meclisinin manevi varlığından ayrılamaz.” TBMM’nin başkomutanlık etmesi olanaksız olduğundan onun başkomutanlığını temsil etme görevi Cumhurbaşkanına verilmiştir. “ ... manevi varlığından ayrılamaz ve Cumhurbaşkanı tarafından temsil olunur.” Milli güvenlik kamu hizmetini üretecek olan Silahlı Kuvvetlere komuta etmek teknik hizmet bilgisi gerektirdiğinden Silahlı Kuvvetler için ayrı bir komutan belirlenmiştir. 117. maddeye göre, “Cumhurbaşkanınca atanan Genelkurmay Başka­ nı; Silahlı Kuvvetlerin komutanf’dır. Başkomutanlık ile Türk Silahlı Kuvvetlerinin komutanı olmak iki ayrı görevdir. Ancak savaş durumunda Silahlı Kuvvetlerin ko­ mutanı olan Genelkurmay Başkanı, “Başkomutanlık görevlerini Cumhurbaşkanlığı

388 »İDARE HUKUKU

namına yerine getirir.” Anayasanın milli güvenlik hizmeti için kurduğu bu yetki dü­ zeninin değiştirilmesi olanaklı değildir. Milli güvenlik hizmetinin gereklerinin belirlenmesinde Cumhurbaşkanına yardımcı olmak üzere Milli Güvenlik Kurulu oluşturulmuştur. “Millî Güvenlik Ku­ rulu; Cumhurbaşkanının başkanlığında, Cumhurbaşkanı yardımcıları, Adalet, Millî Savunma, İçişleri, Dışişleri Bakanları, Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava kuvvetleri komutanlarından kurulur. Gündemin özelliğine göre Kurul toplantılarına ilgili bakan ve kişiler çağrılıp görüşleri alınabilir. “Millî Güvenlik Kurulu; Devletin millî güvenlik siyasetinin tayini, tespiti ve uygulanması ile ilgili alman tavsiye kararları ve gerekli koordinasyonun sağlanma­ sı konusundaki görüşlerini Cumhurbaşkanına bildirir. Kumlun, Devletin varlığı ve bağımsızlığı, ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği, toplumun huzur ve güvenliğinin korunması hususunda alınmasını zorunlu gördüğü tedbirlere ait kararlar Cumhur­ başkanınca değerlendirilir.” Milli güvenliğin korunması için savaş ilan edilmesi ya da silahlı kuvvet kul­ lanılması gerekebilir. Milletlerarası hukukun meşru saydığı hallerde savaş hali ilanına Türkiye Bü­ yük Millet Meclisi yetkilidir. Bunun dışında savaş hali ilan etmeksizin Türk Silah­ lı Kuvvetlerinin de kullanılması gerekebilir. “Türkiye Büyük Millet Meclisi tatilde veya ara vermede iken ülkenin ani bir silahlı saldırıya uğraması ve bu sebeple silahlı kuvvet kullanılmasına derhal karar verilmesinin kaçınılmaz olması halinde Cum­ hurbaşkanı da, Türk Silahlı Kuvvetlerinin kullanılmasına karar verebilir.” Savaş durumu dışında, Türk Silahlı Kuvvetlerinin ülke sınırları dışında milli güvelik için savaşma olanağı açıkça düzenlenmemiştir. Maddede “Türk Silahlı Kuvvetlerinin ya­ bancı ülkelere gönderilmesi”nden söz edilmektedir. Türk Silahlı Kuvvetlerinin ya­ bancı ülkelere gönderilmesi uluslararası anlaşmalarla üstlenilen güvenlik görevlerini anlatmaktadır. Bununla birlikte, savaş hali ilan etmeden milli güvenliğin korunması için sınır dışında güvenlik etkinliği bir başka ülkenin topraklarına girerek gerçekleş­ tirilebileceğine göre, bunun için de Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin izni gerekir.

Devlet diizeıti Devlet düzeni, devletin anayasada tanımlanan temel özellikleri ve örgütlen­ mesini, ülke üzerinde uygulayabildiği şiddet tekelini anlatır. Devlet düzeni, ceza düzeniyle ve kamu düzeniyle korunan ancak bunları da aşan bir düzendir. Ulusal savunma (ulusal güvenlik düzeni) ise devlet düzenini kapsar. Devlet düzeni, ordu, yargı ve kolluk etkinliği ile dolaylı olarak korunur; devlet düzeninin korunması­ na yönelik temel etkinlik istihbarat etkinliğidir. İstihbarat etkinliği, kolluk değildir. İstihbarat etkinliği, devlet düzenine yönelik bireysel ya da örgütsel davranışların izlenmesinde tespit edici idari işlemlerden ve gizli önleyici bastırıcı etkinliklerden oluşur. İstihbarat etkinliği, gizlidir ve ancak el koyduğu olaydaki kuşkulanılanları ve kanıtları ulusal savunma hizmetine, idari kolluğa ya da adli kolluğa eriştirdiği

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 389

zaman sonucuyla görünür olur. Devlet düzeninin korunmasındaki etkinlik ve örgüt olan istihbarat kolluk etkinliğinde bulunamaz.

Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar Anayasayı ihlal Madde 309- (1) Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Ana­ yasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen ye­ rine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile ce­ zalandırılırlar. Ceza düzeni Devletin egemenlik alanında yaşayan toplumun tehlikeli ve zararlı saydığı et­ kinliklerden önemli görülenler suç sayılmış ve özgürlüğü kısıtlayıcı ya da parasal cezalara bağlanmıştır. Suçları ve cezaları belirleme ile cezalandırma devlet tekelin­ dedir. Suçlarla oluşan ceza düzenini bozan (ihlal eden) kişiye ceza verme yetkisi yar­ gı organındadır. Ulusal güvelik hizmetinin (ordunun) sağladığı egemenlik alanında toplumun suç sayarak ceza yaptırımlarıyla bastırdığı ceza düzeninin gerisinde, ya da altında, kişilerin ya da toplumsal ilişkilerin varoluşuna yönelik bir düzen, kamu düzeni bulunur. Suç kuşkusu taşıyan bir davranış büyük olasılıkla kamu düzenini de bozar. Öte yandan ancak suç kuşkusu taşıyan davranışın kamu düzenini bozmadığı durumlarla da karşılaşılabilir. Kamu düzenini bozan her davranış suç oluşturmayabilir. 26.9.2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Ceza Kanununun amacı” başlıklı 1. maddesinde “Ceza Kanununun amacı; kişi hak ve özgürlükleri­ ni, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suc islenmesini önlemektir.” hükmü yer almakdır. Kanunda, bu amacın gerçekleştirilmesi için ceza sorumluluğunun temel esasları ile suçlar, ceza ve güvenlik tedbirlerinin türleri düzenlenmiştir, hükmü yer almaktadır. Ceza yasasına koruyuculuk ve önleyicilik görevi vermek ancak cezalandırılan insanların diğerleri için caydırıcı örnek olacağına güvenmek ve cezalandırma işlevini yerine getiriyor olmanın verdiği özgüvenin incelikli bir anlatımı olabilir. Hukuksal bir değeri yoktur. Türk Ceza Kanunu ve ceza yasaları kamu düzeninin bir parçası olmakla bir­ likte tümü değildir. Türk Ceza Kanunu’nda suç olan davranış ile kamu düzenini bozan davranış arasında fark bulunduğunu gösterir bir hüküm bulunmaktadır. Suçu ve suçluyu övme davranışının suç oluşturabilmesi için övmenin kamu düzeni açısından açık ve yakın tehlike oluşturması aranmıştır. TCK’nin 215. maddesine göre, “İşlenmiş olan bir suçu veya işlemiş olduğu suçtan dolayı bir kişiyi alenen öven kimse, bu nedenle kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması hâlinde, iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

390 »İDARE HUKUKU

TCK’nin V. Bölümü “Kamu Barışına Karşı Suçlar”ı düzenlemektedir. •

Kanunlara uymamaya tahrik (m.217)

8

Suç işlemeye tahrik (m.214)

8

Suçu ve suçluyu övme (m.215)

8

Halk arasında korku ve panik yaratmak amacıyla tehdit (m.213)

8

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama (m.216)

8

Görev sırasında din hizmetlerini kötüye kullanma (m.219)

8

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (m.220)

Kamu barışı, kamu düzenin bozulmadığı durumu anlatmaktadır. Kamu barı­ şına karşı suçlardan bir bölümü de eylemin “fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması” koşuluna bağlanmıştır. Ceza yasalarından 12.4.1991 tarih ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu, ülke içindeki çeşitli düzenleri terör karşısında ceza yaptırımıyla korumuştur. Yasanın terör tanımı yapılan 1. maddesinde korunan düzenler de belirlenmiştir.

Madde 1- Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölün­ mez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçilmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir. Ceza düzeninin yaptırımı Ceza düzeninin yaptırımı, yargılanmak ve cezalandırılmaktır. Yargılanmak başlı başına bir yaptırımdır. Cezalar mahkemece karara bağlanan özgürlüğü kısıtla­ yıcı ya da mal varlığına yönelik bir yaptırımlardır. Ancak yargılanmak özellikle tu­ tuklanma, ev hapsi, denetimli serbestlik, malvarlığının dondurulması gibi özgürlüğü kısıtlayıcı güvenlik önlemleriyle birlikte yargılanmak başlı başına bir ceza düzeni yaptırımıdır. Yargılanması gereken kuşkuluları yargıya eriştirmek ise kamu düzenini koru­ mak ve sağlamakla görevli olan idari kolluğun değil, adli kolluğun görevidir. İdari kolluk, kamu düzenini korur ve sağlamaya çalışır, ceza yasalarının oluşturduğu dü­ zenin sağlayıcısı değildir.

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 391

İdari kolluk, kamu düzeninin bozulmasını engelleyici ve bozulması durumun­ da bunun sona erdirilmesi için hizmet üretimidir. Düzen bozucu davranış suç kuş­ kusu taşıyorsa, kuşkulanılan kişinin ve kanıtların tutularak yargıya eriştirilmesi adli kolluk etkinliğidir. Kolluk, idari kolluk ve adli kolluktan oluşur. Kişilerin kamu düzenini bozan davranışları suç oluşturduğunda kuşkulanılan kişinin ve kanıtların yargıya eriştirilmesi gerekir. Yargı organı, mahkemelerden olu­ şur ve mahkemeler de yargıçlardan. Tek bir yargıç, mahkemede, yargı gücünü kul­ lanır. Yargı gücünü kullanan yargıçlar ancak önlerine gelen davalarda karar verirler ve verdikleri kararları zorla uygulatabilecekleri bir aygıtları da yoktur. Bireyler ara­ larındaki uyuşmazlıkları çözemediklerinde davalar açarak mahkeme önüne gelirler, verilen kararları gönüllü olarak uygularlar, uygulamazlarsa devlet zorla uygulama hizmeti sunar onlara. Bireyler arasındaki uyuşmazlıkları bir bölümü, örneğin kişinin hukuksal varlığı, soy, evlenme, taşınmazlar ve miras gibi toplumsal düzenin temel kurucu öğeleri olarak onların özgür kararından çıkarılmış, zorunlu olarak mahkeme­ lere bırakılmıştır. Kamu düzeninden sayılarak kişilerin karşılıklı anlaşması ile çö­ zebilecekleri uyuşmazlıklar olmaktan çıkarılmış olan bu gibi konular dışında uyuş­ mazlıkların davaya dönüşmesi kişilerin seçimine bağlıdır. Tarihsel gelişiminin ilk aşamalarında suçlar için de aynı yöntem geçerli ol­ muştur. Hukukun gelişiminin ilk aşamalarında suçtan zarar gören dilerse kişiyi yar­ gılatır, yargılatmak istediği zanlıyı da kendisi tutup yargıç önüne getirmek zorunda­ dır. Modem dönemde, suçlar devletçe izlenen düzen bozucu eylemlerdir. Savcılık ve emri altındaki örgüt suçları izler, zanlıyı ve kanıtları toplar ve mahkeme önüne getirir. Takibi şikayete bağlı suçlar, geçmişin bir izidir ve bu kategorinin günümüz­ de genişletilmesi de suçun kişisel/özel bir konu sayılmasıyla geçmişe bir dönüştür. Suçlar, ilke olarak kamu makamlarınca (savcılar) soruşturulur ve kamu davası olarak yargılanır (kovuşturulur). Adli kolluk, suçların soruşturulması ve kovuşturulmasında yargının yardımcı yönetsel örgütüdür. Adli kolluk, idarenin içinde yer alsa da yargı organının yardımcı örgütüdür. İdari kolluğun adli kolluk yerine geçerek karar alması, iki idare arasında yetki gaspı oluşturabileceği gibi adli kolluk makamları aleyhine gerçekleştiğinde fonksi­ yon gaspı oluşturur. Kolluk, idari kolluk ve adli kolluktan oluşur. Adli kolluk, ceza yargılamasın­ da soruşturma aşamasında, savcı, yargıç ve mahkeme kararlarıyla görev yapar, bu nedenle idare hukukundan çok ceza yargılaması hukukunu ilgilendirir. İdare hukuku derslerinde yalnızca idari kolluk incelenir. Bununla birlikte, adli kolluk örgütünün idari kolluk örgütüyle bütünleşik olması, idari kolluk etkinliğinin suç kuşkusu baş­ landığında adli kolluğa dönüşmesi ve hepsinden önemlisi temel hak ve özgürlüklerin kolluk (idare) karşısındaki güvencesinin yargıç olması nedeniyle adli kolluk düzene­ ği enazmdan genel kurallarıyla idare hukukunda da ele alınmalıdır. Adli kolluk ile idari kolluk arasında ayrım yapabilmek için organik (örgütsel) ölçüt kullanılamaz. Adli kolluk ile idari kolluk örgütünün ayrılmadığı yerler olduğu

392 • İDARE HUKUKU

gibi idari kolluk adli kolluk işlevi yerine getirmeye de başlayabilir. Polis Vazife Sala­ hiyet Kanunu’na göre “Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tespit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir (Ek madde 4).” İdari kolluk ile adli kolluk ayrımında önleyici etkinlik ve bastırıcı etkinlik ay­ rımı da kullanılamaz. Önleyici etkinlikten oluşan idari kolluk, oluşan düzen bozuk­ luğunu bastırıp düzeltici etkinlikte de bulunur, ancak suç kuşkusu oluşmayan kamu düzeni bozukluğunda adli kolluk etkinliği başlamaz. Suç işlenmiş olduğu kuşkusuyla, kuşkulanılan kişinin ve kanıtların yargıya (adli makamlara) eriştirilmesi için yapılan etkinlik adli kolluktur. Kamu düzeninin korumaya, suç niteliği taşımayan kamu düzeni bozulduklarını gidermeye, kamu dü­ zenini sağlamaya yönelik etkinlik ise idari kolluktur. Genel idare dışında adli kolluk örgütü olamaz. Belediyede, il özel idaresinde, vb. adli kolluk olmaz. Ancak belediye zabıtası da adli kolluk etkinliğinde bulunabi­ lir. Adli kolluk etkinliğinde bulunduğu oranda belediye zabıtası olayı, savcıya eriş­ tirmesi gerekir. İdari kolluk adli kolluk idari kolluk ayrımının yargı düzeni ayrımında önemi Fransızlaıda olduğu kadar büyük değildir. Ceza mahkemesi (yargıcı) temel hakların korunmasında bir güvencedir. Suç­ tan kuşkulanılan kişilerin ve kanıtların yargıya eriştirilmesi için ve yargılanabilmesi için alınacak kararlar ceza yargıcına bırakılmıştır. Bunlar yargılamanın önlem karar­ larıdır. Suç kuşkusu nedeniyle verilen gözaltı kararının denetimi de ceza yargıcı ta­ rafından yapılacağı gibi gözaltının tutuklamaya dönüşmesi de ancak ceza yargıcı tarafından alman kararla olur. Temel hak ve özgürlüklerin idarece sınırlanabilmesi için anayasada yargı (mahkeme, yargıç ve savcı) güvencesine bağlanmayan konularda alman idari karar­ ların denetimi idari yargının görevidir. Yargısal denetimde, ölçülülük ilkesi sayesin­ de geniş bir denetim olanağı vardır. İdari kolluk, kamu düzenini bozucu faaliyetleri engellemeye çalışır. Adli kolluk teşkilatında, savcı karar vericidir. Ayrıca, özgürlüğü kısıtlayıcı önemli müdahaleler için mahkeme veya hakim kararı da devreye girebilir. Sorun, suçları soruşturma yetkisine sahip savcının ne zaman devreye gireceği, dolayısıyla kolluk birimlerinin ne zaman savcının emri ile hareket edeceği ne zaman, kendi teşkilatının idari amirlerinin emri ile hareket edeceğinin belirlenmesidir. Müdahale polisin görevi, bunun için savcıdan emir almasına gerek yok. An­ cak, yakalama, el koyma vb. gibi yargıya ulaştırıcı önlemler savcının devreye gir­ mesi gerekir.

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 393

Adli kolluğun temel ölçüsü suç kuşkusudur. Yasal sınırları aşan ve kamu dü­ zenini bozan bir gösteri yürüyüşüne polisin önce yürüyüşü sona erdirerek dağılmala­ rı konusunda uyarı yapması ve sonra su sıkarak ve cop kullanarak müdahale etmesi adli kolluk faaliyeti değildir. Tanımımıza göre, polisin kendisine direnen gösterici­ lerden birini yakalaması anından itibaren adli kolluk faaliyeti başlar. Polisin gösteri sonrası oluşan zararın kanıtlarını toplaması yine adli kolluk faaliyetidir. Her iki du­ rumda da polisin faaliyet yaptığı ilin veya ilçenin savcısı devreye girer. Yakalanan kişilerden savcı derhal haberdar edilir, bunların gözaltına alınıp alınmayacağına sav­ cı karar verir, delilleri savcı değerlendirir. Yasalarla ceza yaptırımına bağlanmış hareketlerle kamu düzenini bozuldu­ ğunda, bu davranışın şüphelisini ve ihlalin delillerini adli birimlere ulaştırmak ama­ cıyla yapılan idari faaliyetler adli kolluktur. Adli kollukta temel amaç, adli mercilere (savcı veya hakim) ulaştırmaktır. Mallar ve kişiler üzerinde özgürlükleri kısıtlayıcı yaptırımlara karar vermek yetkisi yargıdadır. Elbette bu temel ilke olmakla beraber, birçok durum için pratik kaygılarla, malvarlığı üzerinde sonuç doğurucu yaptırım uygulama konusunda idareye de yetki verildiği görülmektedir. Kişi özgürlüğünün kısıtlanmasında yargı güvencesi ve tekeli varlığını sürdür­ mektedir. Anayasaya aykırı olarak idari kolluk amirlerine verilen kişileri gözaltına alabilme yetkisi kişi özgürlüğünün kısıtlanmasında yargı güvencesini azaltmıştır. İdari gözaltı olarak adlandırabileceğimiz bu yetki, anayasaya aykırıdır.

Kabahatler düzeni Toplumsal düzeni oluşturan düzen katmanlarından biri de kabahatler diizenidir. Kabahat yasaların karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksız­ lık olarak tanımlanmıştır. Kabahat oluşturan tüm davranışlar kamu düzenini bozar. Bununla birlikte, kamu düzenini bozma olasılığı taşıyan ya da bozan her davranış, suç ya da kabahat oluşturmaz. Kabahatler düzeninin genel kanunu 30.03.2005 tarihli ve 5326 sayılı Kaba­ hatler Kanunudur. Bunun yanında birçok kanunda idari yaptırım uygulanacak fiiller ve bu fiillere uygulanacak idari yaptırımlar belirlenmiştir. Kabahatler Kanunu’nuıı genel hükümlerinin diğer yasalardaki idari yaptırımlar için de uygulanması öngö­ rülmüştür. Yasanın idari yaptırıma karşı adli yargıda sulh ceza yargıcına başvurul­ masına öngören hükümleri ise ancak diğer yasalarda tersine hüküm bulunmaması durumunda o yasadaki idari yaptırım için de uygulanacaktır. Anayasa’nın 38. maddesinde öngörülen suç ve cezada yasallık ilkesi kaba­ hatler ve idari yaptırımlar için de uygulanır. Kanun’uıı 4. maddesinin 2. fıkrasında yaptırımların türü, süresi ve miktarı konuları mutlak yasallık kapsamına alınmışken

394 »İDARE HUKUKU

1. fıkrasında hangi fiillerin kabahat oluşturacağının açıkça yasayla ya da yasanın kapsam ve koşullarını belirlediği çerçevede idarenin düzenleyici işlemleriyle de dol­ durulabileceği belirtilmiştir. Kabahatler düzenini bozan davranışlar Kabahatler Kanunu’nda ve diğer ka­ nunlarda belirtilmiştir. Kabahatler Kaııunu’na göre yetkili makamlar tarafından hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket etmek (m.32), dilencilik yapmak (m.33), kumar oyna­ mak (m.34), sarhoş olarak başkalarının huzur ve sükununu bozacak şekilde davran­ mak (m.35), başkalarının huzur ve sükununu bozacak şekilde gürültüye neden olmak (m.36), mal veya hizmet satmak için başkalarını rahatsız etmek (m.37), yetkili ma­ kamların açık ve yazılı izni olmaksızın meydan, cadde, sokak veya yayaların gelip geçtiği kaldırımları işgal eden veya buralarda mal satışa arz etmek (m.38), Kamu hizmet binalarının kapalı alanlarında tütün mamulü tüketmek (m.39), görevle bağ­ lantılı olarak sorulması halinde kamu görevlisine kimliği veya adresiyle ilgili bilgi vermekten kaçman veya gerçeğe aykırı beyanda bulunmak (m.40), evsel atık ve ar­ tıkları, bunların toplanmasına veya depolanmasına özgü yerler dışına atmak (m.41), meydanlara veya parklara, cadde veya sokak kenarlarındaki kamuya ait duvar veya alanlara, rızası olmaksızın özel kişilere ait alanlara bez, kâğıt ve benzeri afiş ve ilan asmak (m.42), yetkili makamlardan ruhsat almaksızın kanuna göre yasak olmayan silahları park, meydan, cadde veya sokaklarda görünür bir şekilde taşımak (m.43) kabahat olarak sayılmıştır. İdari yaptırım kararı verme yetkisi konusunda her idari yaptırım için yetki­ li kurulun, makamın ya da kamu görevlisinin açıkça belirtilmesi yoluna gidilmiş (m.22/1), açık hüküm bulunmayan hallerde ise ilgili kamu kurum ve kuruluşunun en üst amirinin yetkili olduğu düzenlenmiştir (m.22/2) Kamu kurum ve kuruluşları­ nın yanında, bir suç şüphesi nedeniyle başlatılan soruşturmada Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasına geçilmişse mahkeme idari yaptırım kararı vermeye yetkili kılınmıştır. Soruşturma ya da kovuşturma konusu fiilin kabahat oluşturduğunun an­ laşılması halinde Cumhuriyet savcısı ve mahkeme bağlı yetki nedeniyle idari yap­ tırım kararı vermek zonanda olmalarına rağmen soruşturma aşamasında somştumıa konusu olmayan bir fiilin kabahat oluşturduğunu öğrenen Cumhuriyet savcısının doğrudan idari yaptırım kararı verebileceği gibi durumu ilgili kamu kurum ve kuru­ luşlarına da bildirebileceği düzenlenmiştir. İdari yaptırım kararlarına karşı başvuru ve itiraz yolu genel hüküm niteliğin­ deki Kabahatler Kanunu’nda düzenlenmiştir. İdari yaptırım kararlarının öngörüldü­ ğü diğer yasalarda aksine bir hüküm bulunmaması durumunda idari yaptırım karar­ larına karşı kararın tebliği ve tefhimi tarihinden itibaren en geç onbeş gün içinde sulh ceza hakimliğine başvurulabilir. (İdari yargının görevli kılındığı bazı örnekler: 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu m. 102 / 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu m. 105) Bununla birlikte idari yaptırım kararının yanında aynı kişi hakkında idari yargının görev alanına giren kararların da verilmiş olması

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 395

halinde idari yaptırım kararlarının da diğer işlemle birlikte iptal talebiyle idari yar­ gıda dava edilmesi öngörülmüştür. Sulh ceza hakimliğinin yapacağı yargılama so­ nunda başvurunun reddi ya da idari yaptırım kararının kaldırılması yönünde vereceği kararlara karşı itiraz yolu 29. maddede öngörülmüştür. Buna göre, son karara karşı tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde Ceza Muhakemesi Kanununa göre itiraz yoluna gidilebilir. İdari yargıda iptal davasına konu olan idari yaptırımlar için ise IYUK’un kanun yoluna ilişkin hükümleri uygulanır.

Disiplin Düzeni Kamu hizmetinin iç düzeni ile kamu düzeni farklıdır. Hizmet iç düzeni, disip­ lin olarak adlandırılır ve disiplin kuralları ile korunur. Hizmetin iç düzeni ile kamu düzeni arasındaki ayrım önemlidir. Örneğin, bir hastanenin içdüzenini sağlamak için polis kullanılmaz. Bu hizmet birimindeki dü­ zensizlik, kamu düzenini tehdit eder yoğunluğa geldiğinde veya ihlal ettiğinde kol­ luk güçlerinden yararlanılır. Bunun dışında, hizmet birimi kendi olanakları ile bir içdüzen kurar. Hizmetin içdüzenini sağlayan, kolluktan farklı olarak güç kullanımı veya güç kullanımı tehdidi değildir. Güç kullanma yetkisine sahip olan personelden daha çok, hizmetin örgütlenme ve işleyişin kullanılan teknik önlemler devrededir. Ayrıca, bir hizmetten düzgün ve sorunsuz biçimde yararlanıyor olmanın ver­ diği tatmin hizmet içi barışı sağlayacak temel araçtır. Nitekim, kamu hizmetlerinin yoksullaşması, kullanıcılardan para talep edilmesi, hizmet içi ticaıileşmeler gibi ge­ lişmelerin yaratacağı meşruiyet yitimi ve huzursuzluğa hizmet örgütlenmelerindeki polisiye önlemler eşlik etmek zorunda kalmaktadır. Kamu düzeni, disiplin düzenine dışsaldır. Disiplin düzeninin sağlanabilmesi için kamu düzeninin güçlendirilmesi ve hizmete yakınlaştırılması gerekebilir. Mer­ kezi sınavlardaki güvenlik, kamu düzenini koruma ve sağlama etkinliği ile disiplin düzeninin yalcınlaşmasına örnek oluşturur. 17.2.2011 tarih ve 6114 sayılı Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Hizmetleri Hakkında Kanun’un “Sınav güvenliği” başlıklı 9. maddesine göre “sınav güvenliğinin sağlanması amacıyla, genel kolluk görevlileri ile bunların gözetiminde olmak üzere özel güvenlik görevlileri, herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, adayların ve sınavın yapıldığı binaya girme hakkına sahip olan diğer kişilerin üstünü ve eşyasını teknik cihazlarla, gerek­ tiğinde el ile kontrol etmeye ve aramaya yetkilidir.”

Özel güvenliğin disiplin düzenine etkisi Özellikle özel güvenlik uygulamasıyla, kamu hizmeti örgütlerinin içdüzeni disiplin düzeni olmaktan çıkarılmakta genel kamu düzeni doğru evrilmektedir. Kolluk hizmetinin ve görevlilerinin kamu hizmeti üretim birimlerine dıştan hizmet (önlem) sağlamalarına ve gerektiğinde dışardan gelerek müdahalede bulunmaları­ na karşılık, özel güvenlik personelleri hizmet örgütlenmesinin içine gömülmekte ve kamu düzenini korumaya yönelik bir kolluk kuvveti olmalarından kaynaklanan

396 - İDARE HUKUKU

özellikleriyle buna uygun önlemler almakta ve bu mantıkla hareket etmektedirler. Hizmetten yararlanan kişiler artık karşılarında hizmeti sunan görevlilerin yanısıra sürekli biçimde kolluk görevlileri ile de karşılaşmaktadırlar. Her hizmet birimi kendi karakoluna sahip olmaya başlamıştır. Üniversitelere, kolluk kuvvetlerinin girememesiyle kastedilen de budur. Üni­ versite mekanları, polisin sürekli güvenlik önlemleri aldığı yerler olamaz. Bunun temel nedeni sadece, üniversitede üretilen hizmetin diğer kamu hizmetlerinden fark­ lılaşan yönü değildir ayrıca hizmetin içdüzeninin kamu düzeninden farklı olmasına ilişkin genel ilkemiz geçerlidir. Üniversitelerde üretilen hizmet, bilimsel kamu hiz­ meti olarak adlandırılmakta ve idari kamu hizmetlerinden, sınai-ticari kamu hizmet­ lerinden veya sosyal kamu hizmetlerinden ayrılmaktadır. Üniversitelerdeki kamu hizmetini farklılaştıran özellikler, üretilen şeyin üretimi için gerekli olan özgürlük ihtiyacıdır.

Mesleki (Etik) düzen Toplumda kimi işler özel yetişme ve özel iş bilgisinin deneyim kazanılarak za­ man içinde geliştirilmesini gerektirir, bunlar kişilerin yaşam uğraşına dönüşür, birer meslektir. Mesleklerin, çalışma ilişkileri ve toplumla ilişkilerinde tarih içinde özel ahlak kuralları oluşmuştur. Mesleklerin ahlaki düzenin yaptırımı ilke olarak devle­ ti koyduğu yasal yaptırımlardan değil, meslek içi örgütlü ve toplumsal tepkilerden oluşur. Günümüzde, kimi mesleklerin toplumsal yaşamdaki önemi ve devletin sun­ duğu kamu hizmetlerinde çalışanların büyük meslek grupları oluşturması nedeniyle mesleki (etik) düzen devletçe yasal düzenlemelere bağlanmış ve yaptırımlar öngö­ rülmüştür. Mesleki etik düzen kuralları genel ilkeler olarak belirlenmekte, yaptırım­ lar da genellikle kınama ve kimi zaman da daha ağır disiplin cezaları olarak dü­ zenlenmektedir. Örneğin, kolluk görevlileri silah kullanmaları ve şiddet uygulaya­ bilmeleri özel meslek bilgisi gerektiren bir meslek topluluğu oluşturur. 3.5.2016 tarih ve 6713 Sayılı Kolluk Gözetim Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun’un 4.maddesine göre komisyon, “kolluk etik ilkelerinin uygulanmasını izlemek; bu il­ kelerin etkin bir şekilde uygulanması konusunda yetkili makamlara önerilerde bu­ lunmak ve bu konuda kolluk teşkilâtı ve diğer ilgili kuruluşlarla iş birliği yapmak’Ta görevlidir. Yalnızca kamu görevleri değil, kimi serbest işler de meslek olarak tanım­ lanmış ve etik kurallara bağlanmıştır. Örneğin, 7.6.2012 tarih ve 6326 sayılı Turist Rehberliği Meslek Kanunu’nun 4. maddesine göre, “Meslek, ... hukuka ve meslek etik ilkelerine uygun olarak icra edilir.” Kamu görevliliği bir meslek olarak kabul edilmiş, statülere göre etik kural­ lar belirlenmiş ve bir izleme kurulu oluşturulmuştur. 25.5.2004 tarih ve 5176 sayılı Kamu Görevlileri Etik Kurulu Kurulması... Hakkında Kanun Tın 3. maddesi KuruPa “kamu görevlilerinin görevlerini yürütürken uymaları gereken etik davranış ilkele­ rini hazırlayacağı yönetmeliklerle belirlemek, etik davranış ilkelerinin ihlâl edildiği iddiasıyla re’sen veya yapılacak başvurular üzerine gerekli inceleme ve araştırmayı

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 397

yaparak sonucu ilgili makamlara bildirmek” görevi vermiştir. Kurulun herhangi bir yaptırım uygulama yetkisi yoktur. Kamu görevlileri içinde değişik statüdeki görevli­ leri için farklı sonuçlar öngörülmüştür. Etik ilkelere uyulmaması, yaptırım olarak disiplin yaptırımını gerektirebilir. Yaptırım olarak kınamadan mesleğin yapılmasının engellenmesi ya da meslekten çı­ kartmaya kadar cezalar öngörülmüş olabilir. Örneğin, 31.1.2013 tarih ve 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin KanunuTıun 16. maddesine göre, “Kınama cezasını gerektiren disiplinsizlikler şunlardır: b) Meslek etiğine aykırı davranışta bulunmak: Önceden ilan veya tebliğ edilmiş olan mesleki etik davranış kurallarına aykırı şekil­ de tavır ve davranışlarda bulunmaktır.” Meslek ahlakını ihlal durumunda daha ağır yaptırımlar da öngörülmüş olabilir. Örneğin hekimler için çalışma sınırlamaları getirilmiştir. “Tabip ve diş tabiplerinin, deontoloji bakımından riayetle mükellef oldukları kaide ve esaslar”ı (m.l) belirleyen 13.1.1960 tarihli Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi çıkarılmıştır. Temel mesleki ahlak kurallarına göre: Tabip ve diş tabibinin başta gelen vazifesi, insan sağlığına, haya­ tına ve şahsiyetine ihtimam ve hürmet göstermektir. Tabip ve diş tabibi; hastanın cinsiyeti, ırkı, milliyeti, dini ve mezhebi, ahlaki düşünceleri, karakter ve şahsiyeti, içtimai seviyesi, mevkii ve siyasi kanaati ne olursa olsun, muayene ve tedavi husu­ sunda azami dikkat ve ihtimamı göstermekle mükelleftir (m.2). Tabip, vazifesi ve ihtisası ne olursa olsun, gerekli bakımın sağlanamadığı acil vakalarda, mücbir sebep olmadıkça ilk yardımda bulunur (m.3). Tabip ve diş tabibi, meslek ve sanatının icrası vesilesiyle muttali olduğu sırları, kanuni mecburiyet olmadıkça, ifşa edemez (m.4). Tabip ve diş tabibi, sanat ve mesleğini icra ederken, hiç bir tesir ve nüiuza kapılmaksızın, vicdani ve mesleki kanaatına göre hareket eder; tatbik edeceği tedaviyi tayinde serbesttir (m.6). Tabip ve diş tabipleri, bu Nizamname hükümlerine aykırı hareket ettikleri tak­ dirde mensup oldukları Tabip Odaları İdare Heyetleri tarafından Haysiyet Divanına sevkediliı* (m.44). Genel hüküm 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu’nun 30. Maddesinde yer almaktadır. Buna göre, “meslek adabı ile bağdaşmıyan hallere kal­ kıştıkları görülen meslek mensuplarının deontolojiye veya amme hizmet veya sela­ metine aykırı hareketleri, hadiseler ve delillerle tesbit olunarak müdafaaları istenir.” Hekimler savunmalarıyla birlikte Haysiyet Divanına gönderilirler. Haysiyet Divanı, evrakı kendisine tevdi edilen azaların fiil ve hareketlerinin mahiyetine göre aşağıda­ ki inzibati cezaları verir: a) Yazılı ihtar, b) O yılki en yüksek yıllık üye aidatının üç katından az, beş katından fazla olmayan para cezası, e) 15 günden 6 aya kadar geçici olarak sanat icrasından meni, d) Bir mıntakada üç defa sanat icrasından meni cezası almış olanları o mıntakada çalışmaktan meni (m.39). Buraya kadar ülke içinde farklı düzenler ve bunları koruyan düzenekler ele alındı. Düzenler ayrımının en önemli sonucu, düzenleri oluşturmak, korumak ve düzen bozuklarını bastırmak için kullanılan farklılaşmış örgüt, araç ve yöntemlerin birbiri yerine kullanılmasının ilke olarak uygun olmadığıdır. Bundan kolluğun koru­ makla yükümlü olduğu kamu düzeni ve kolluk örgütü incelenecektir.

398 -İDAREHUKUKU

III. KAMU DÜZENİ A.

KAMU DÜZENİ KAVRAMI

Kamu düzeni - kolluk anayasal kurululardır Anayasa ülkedeki düzenin hukuksal kurgusunu yapar, sürdürülmesi için ki­ şilere sınırlamalar ve devlet örgütüne görevler yükler. Devletin egemenliği, devlet örgütsel varlığı, ülkenin sınırları, bütünlüğü, üretim ilişkilerindeki sınıfsal konumlar, üretime ilişkin temel kurucu ilkeleri ve toplumsal yaşamın yaklaşık ortak değerleri anayasada hukuksal olarak sabitlenmiş, bir düzen yaratılmıştır. Anayasal düzen, alt düzenlerden oluşur. Kamu düzeni, anayasal düzen içindeki en geniş alt düzendir. Kamu düzeni ve kolluk anayasal kurumlardır.

Kamu düzeni anayasal bir değerdir. Anayasada temel hak ve özgürlükler bir düzen içinde tanınmıştır. Temel hak ve özgürlükler bir düzenin içinde var olur, kullanılır. Temel hak ve özgürlüklerin sınırları olarak belirlenen konular, temel hak ve özgürlüklerin içine yerleştirildiği kurallı durumu oluşturur. Anayasada tanınan haklar ve özgürlükler ile bunlara getirilen sınırlamalar, hak ve özgürlüklerin kullanılabileceği düzeni yaratır. Örneğin, Anayasanın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesinde, özel yaşam özgüıiüğünüıı/hakkının ge­ rektiğinde kendisine karşı korunması gereken bir düzen içinde hukuksal olarak var edildiği görülmektedir. Maddeye göre, “Millî güvenlik, kamu düzeni, suç islenme­ sinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunma­ dıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz.” Bu düzen içinde “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.” Ulusal güvenliğin var olduğu, kamu düzenin bulunduğu, suçun önlendiği, ge­ nel ahlakın korunduğu, genel sağlık koşullarının sağlandığı ve bireylerin hak ve öz­ gürlüklerinin birbirlerine karşı korunduğu bir toplumsal yaşam kurgusu yapılmıştır anayasada. Bireyin toplumsal varoluşunun hukuksal kurgusu, toplumsal yaşamı devletçe bir bu değerlerini koruyacak bir düzen sağlamak üzere kurala bağlanacaktır. Hu­ kuksal kurguya göre bireyin toplumsal varoluşuna verilen düzen, toplumsal düzeni sağlayacaktır. Anayasanın temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasını ya da devletin örgüt­ leniş ve işleyişini düzenleyen maddelerinde toplumsal düzenin hukuksal kurgusuna

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 399

ilişkin kavramlar yer alır. Devlet, bunların korunmasıyla oluşacak bir düzen sağlar. Düzenin hukuksal kurgusu anayasada aşağıdaki kavramlarla yaratılmıştır. Anayasal düzenin korunması Millî güvenliğin korunması Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, Cumhuriyetin temel niteliklerinin korunması Ülkenin ve milletin bölünmezliğinin korunması Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması Kamu düzeninin korunması Suç işlenmesinin önlenmesi Kamu güvenliğinin korunması Genel sağlık korunması Genel ahlâkın korunması Başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması Suçluların cezalandırılması Kamu düzeni, devletin koruduğu düzenlerden yalnızca biridir. Kamu düzenini koruyucu hizmetleri üreten örgüte ve işleve kolluk adı verilir. Kolluk, idari kolluk ve adli kolluk olarak ayrılır. Ceza düzeninin koruyucusu yargıdır (adliyedir), yargının aracı ise kolluktur. İdari kolluk - idari kolluk ayrımı işlevseldir, örgütsel olarak bü­ tünüyle ayrı bir adli kolluk örgütlenmesi yaratılması olanaksızdır. Devlet örgütlenmesinde kamu düzeninin korunması için kurulan örgüt kolluk­ tur. Kolluk ayrıca, suçluların cezalandırılmasında yargılama etkinliğinin yardımcısı­ dır. Suç işlediğinden kuşkulanılanların ve kanıtların mahkemeye eriştirilmesi de bir kolluk etkinliğidir, ancak bu işler kişilerin bedenlerine, mallarına, evlerine yönelik güç kullanılmasını gerektirdiğinden yargıç güvencesine bırakılmış ve kolluk için­ de adli kolluk etkinliği kavramsallaştırılmıştır. Kamu düzenini koruyucu hizmetleri üreten kolluk, düzen bozucu etkinliklerde suç kuşkusu bulunduğu oranda yargı or­ ganı (savcı - yargıç ) ile ilişkiye girer, etkinliğinin sonuçlarını yargıya eriştirir ve onların kararlarını uygular. İdare hukukunda kolluk denildiğinde akla idari kolluk gelir ve adli kolluk ceza yargılama hukukuna bırakılarak yalnızca idari kolluk anlatılır. Kamu düzeni ile ceza düzeni arasındaki geçiş, anlık ve olumsaldır. Düzen bozan davranışta bulunan kişinin hangi anda adli kolluk güvencelerinden yararlanacağının ve idarenin de yargıç-savcı denetimine gireceği durumların belirlenebilmesi için idari kolluk ile adli kolluğun bütünleşik olarak ele alınması gerekir. Adli kolluk yargılama etkinliği de­ ğildir, örgütlenmiş şiddet tekeline sahip olan idarenin düzen sağlama hizmetlerinde kişilere tanınan yargıç güvencesidir.

400 • İDARE HUKUKU

Kolluk, kamu düzeni gibi anayasada kullanılan bir kavramdır. Kolluk, dernek kurma hakkına ilişkin 33. maddede örgütü ve işgücünü anla­ mak özere (organik anlamda) kullanılmıştır. Demek kurma ve derneklere üye olma hakkına “Kolluk kuvvetleri” için sınırlama getirilebileceği kurala bağlanmıştır. Yerel yönetimleri düzenleyen 127. maddede yerel yönetimlerin kolluk gerek­ sinimi, kavram işlevsel anlamda kullanılarak düzenlenmiştir. “Mahalli idarelerin ... kolluk işleri ... kanunla düzenlenir.” Yerel yönetimlerin kolluk gereksiniminin ayrı bir örgütle karşılanacağı yönünde anayasada belirleme yoktur. Yerel ortak gereksi­ nimleri karşılamakla görevli olan yerel yönetimlerin, kolluk işlerinin de kamu düze­ ninin yerel ortak gereksinimlerle belirlenen öğelerine ilişkin olabilir. 127. maddede kolluk terimi işlevi anlatmak üzere kullanılmış ancak içeriği belirlenmemiştir. Kolluk terimi, içerik belirtir biçimde 95. maddede kullanılmıştır. Güvenlik, kamu düzeninin temeli ve kolluğun temel işlevdir. Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin çalışma yöntemlerini ve güvenliğini düzenleyen 95. maddede kolluk, işlevsel an­ lamda kullanılmıştır. “Türkiye Büyük Millet Meclisinin bütün bina, tesis, eklenti ve arazisinde kolluk ve yönetim hizmetleri Meclis Başkanlığı eliyle düzenlenir ve yürü­ tülür. Emniyet ve diğer kolluk hizmetleri için yeteri kadar kuvvet ilgili makamlarca Meclis Başkanlığına tahsis edilir.” TBMM’nin güvenliği kuruluşundan beri asker kullanılarak sağlanmıştır. 2010’dan sonra polise devredilmiştir. Bir siyasi görüşün meclisteki çoğunluğuna ya da siyasal partili cumhurbaşkanına dayanan içişleri ba­ kanlığının emri altındaki polis örgütünün siyasi parti temsilcilerinin ya da bağımsız milletvekillerinin tüm çalışma alanlarında bulunması baskı yaratır, serbest etkinliği ve hatta milletvekili dokunulmazlığını tehlikeye düşürür. Türk bağımsızlık egemen­ liğinin temsilcisi olan Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin emniyet ve kolluk hizmet­ leri, Türk bağımsızlık egemenliğinin koruyucu örgütü olan Türk Silahlı Kuvvetle­ rinin görevi olmalıdır. Türk Silahlı Kuvvetlerinin başkomutanlığı Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin manevi varlığına bırakılmıştır. Anayasal yapıya göre Cumhurbaş­ kanı ve Milli Savunma Bakanı’nın, Türk Silahlı Kuvvetlerinin örgütlenme işleyişi üzerindeki yetkileri ve siyasal yönlendirme gücü, içişleri bakanının emniyet örgütü üzerindeki yetkilerine göre zayıftır. Türk Silahlı Kuvvetleri, ulusal savunma görevini siyasal partilerin programlarına, kısa dönemli stratejilerine ya da taktiklerine göre değil, devletin kuruluş ilkelerinden gelen ulusal çıkarlara göre yürütür. Anayasada güvenlik hizmetleri terimi de kullanılmıştır. Anayasanın 130. mad­ desinin V. fıkrasına göre, “Üniversiteler ve bunlara bağlı birimler, Devletin gözetimi ve denetimi altında olup, güvenlik hizmetleri Devletçe sağlanır.”

Kamu düzeni, dış düzendir. Kamu düzeni, güvenliğin, sağlığın ve esenliğin bulunduğu kurallı durumu an­ latır. Bu düzen, kişinin özdisiplini, kişisel yaşam düzeni, aile yaşamındaki düzen, cinsel yaşamındaki düzen, evindeki/ailesindeki düzen, arabasındaki, bilgisayarında­ ki, telefon trafiğindeki düzen, şirketindeki, fabrikasındaki, işyeıindeki düzen değil­

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 401

dir; kamu düzenidir. Sözkonusu kurallı durumu anlatan düzen “kamu” önadıyla anı­ lır. Bu nedenle de güvenlik, esenlik ve sağlık da kamu önadıyla birlikte anılmalıdır. Sözkonusu olan bireysel güvenlik, bireysel esenlik ve bireysel sağlık değildir. Kamu güvenliği, kamu esenliği ve kamu sağlığı kamu düzenini oluşturur. Kamu niteliği, insanların diğer insanlarla diğer insanlarla ilişki kurduğu anlar­ da başlar ve bu ilişki açık, görünür, erişilebilir olduğu oranda kamu niteliği gelişir. Bu nedenle kamu düzeni bir dış düzendir. Kamu düzeni, diğer düzenlerin bir bölümüne de dışsaldır. Örneğin kamu dü­ zeni, disiplin düzeninin dışındadır. Bireyin düşünsel varlığı, bedeni, özel alanı, konutu, özel işyeri, özel iletişi­ mi, düşünceleri, değer yargıları, ahlakı kamu düzeninin parçasını oluşturmaz; kamu düzeni bunların dışında, bunlara dışsal bir düzendir. Kişilerin düşünceleri, ahlaki seçimleri kamu düzeni bozukluğu yaratmadığı, kişinin bireyselliği içindeki özel ala­ nında kaldığı, kişinin diğer hukuk öznesi ile özel alandaki ilişkisi onun onanıma dayandığı sürece başlı başına kolluk konusu değildir. Aile, aileyi oluşturan kişilerin özel alanıdır. Öte yandan aile, bir kişinin bir diğeriyle ilişki kurduğu oranda toplumsal bir ilişki olarak lcamulaşır. Ailede, eşlerin birbirine ya da çocuklara şiddet uygulaması, şiddet niteliği gereği yönelenin ona­ nıma dayanmadığına göre, uğrayanın yakınması olmasa da dışarıdan duyulduğu, haberdar olunabildiği oranda kamu düzenine ilişkindir. Aile içi şiddet, ailenin özeli değildir. Kamu güvenliğini ilgilendirir. Bununla birlikte aile içi şiddete yönelik kol­ luk önlemleri ailenin içine giremez, dıştan olmak zorundadır. Örneğin, 8.3.2012 tarih ve 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun ile böyle bir yapı kurulmuştur. İdarenin kolluk yetkisi kapsamında alabileceği koruma önlemleri bu niteliktedir. Yasanın “Mülkî amir tarafından verilecek koru­ yucu tedbir kararları” başlıklı 3. maddesine göre, “bu kanun kapsamında korunan kişilerle ilgili olarak aşağıdaki tedbirlerden birine, birkaçına veya uygun görülecek benzer tedbirlere mülkî amir tarafından karar verilebilir: a) Kendisine ve gerekiyorsa beraberindeki çocuklara, bulunduğu yerde veya başka bir yerde uygun barınma yeri sağlanması, b)... geçici maddi yardım yapılması, c) Psikolojik, meslekî, hukukî ve sosyal balcımdan rehberlik ve danışmanlık, ç) Hayatî tehlikesinin bulunması hâlinde, ilgilinin talebi üzerine veya resen geçici koruma altına alınması. ...” Kamu düzeni dış düzendir. Ahlak, kamu düzeninin kapsamına girecekse bu durumda ahlak değil de kamu ahlakı korunur. Kamu ahlakı, kişinin ahlaki seçimle­ rinin kamu düzeni üzerinde sonuç doğurabileceği durumları anlatır. Örneğin Polis Vazife Salahiyet Kanunu’nun 11. maddesine göre, “polis; A) Genel ahlak ve edep kurallarına aykırı olarak; utanç verici ve toplum düzeni bakımından tasvip edilme­ yen tavır ve davranışta bulunanlar ile bu nitelikte söz, şarkı, müzik veya benzeri gösteri yapanları, B) Çocuklar, kız ve kadınlar ile genç erkeklere sözle veya herhangi bir şekilde sarkıntılık edenleri, kötü alışkanlıklara ve herttirlü ahlaksızlığa yönelten ve teşvik edenleri, herhangi bir müracaat veya şikayet olmasa bile engeller ...”

402 • İDARE HUKUKU

Ahlak, kamu düzenine dahil değildir. İnsanların ahlaki seçişleri idare tarafın­ dan değerlendirilemez buna karşılık seçişlerin fiili sonuçları kamu düzenine etkisi oranında kolluk hizmetini ilgilendirebilir. Kişinin ahlaki değerleri ile “genel” ahlak kuralları arasındaki elbette bir farklılık bulunur. Bu farklılık “utanç verici” ve “tas­ vip edilmeyen” düzeye ulaşmışsa kamu düzeni bozukluğu yaratabilir. Kolluk, genel ahlakı kamu düzenini koruma gerekçesiyle kişilere dayatamaz. Genel ahlaki kural­ ların neler olduğunu saptamak ve tekil durumda, bu kurallara aykırı olan davranışın utanç verici ya da tasvip edilmeyen nitelikte olduğunu değerlendirmek kolluk gö­ revlilerinin ve uyuşmazlık durumunda bunu denetleyecek yargıçların yetkisindedir. Kolluk görevlerinin ve yargıçların hangi değer yargılarıyla yetiştiği ve yetiştirildiği belirleyicidir. Örneğin Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun bu konularda göre yapacak kolluk görevlileri için polislik bilgisi dışında eğitim öngörmüştür. Yasanın 11. maddesine göre, “Kolluk görevleri, ... bu Kanunda belirtilen hizmetlerle ilgili olarak, çocuk ve kadının insan hakları ile kadın erkek eşitliği konusunda eğitim almış ... yeteri kadar personel tarafından yerine getirilir.” Anayasanın temel ilkesi olsa da kadın - erkek eşitliğini kabul etmeyen, çocukları anne babanın malı gibi gören, erkeğin aile içinde şiddet uygulayabileceğini kabul eden kolluk görevlileri ve yargıçlar olursa bunlar, uymak ve uygulamak zorunda ol­ dukları yaklaşık olarak evrensel değerlerin taşıyıcısı olan anayasa ve yasaları, kendi ahlaki değerleri ve vicdani kanaatlerine göre yorumlayacaklar, her tekil durumda değerlendirmeyi bu yönelimde yapacaklardır. Siyasal rejimler partilerden çok öğret­ men, polis ve yargıç kadrolarıyla kurulur.

B.

KAMU DÜZENİNİN ÖĞELERİ

Kamu düzeni, idarenin kolluk yetkisinin nedeni ve amacıdır. İnsanların, bi­ reysel ve toplumsal varoluşlarını sürdürebilecekleri kurallı toplumsal durumun, özel varoluş ve ilişkileri aşan kamulaşmış nitelikleri kamu düzeninin gereklerini, kamu düzeninin öğelerini oluşturur. Yasalarda temel hak ve özgürlükler sınırlanırken ya da idareye kolluk yetkileri tanınırken çoğu kez kamu düzeni kavramı kullanılmakta, kimi durumlarda da bu kavramı tamamlayıcı düzen gereldilikleri eklenmektedir. İdarenin kolluk etkinliğiyle korumayı ve sağlamayı çalıştığı kamu düzeninin, nasıl bir toplumsal durumu anlat­ tığının belirlenmesi etkinliğin kapsamını da belirler. Bir toplumsal konunun kamu düzeninin oluşturucusu olduğunun kabul edil­ mesi o konu üzerinde de zaten kamu düzenini sağlamakla görevlendirilmiş idareye kolluk yetkileri tanıyacak, idare o konuya ilişkin hak ve özgürlükler üzerinde kolluk araçlarım kullanacaktır. Kolluk yetkilerinin tanınmasında, yetkinin neden öğesinde ve kullanılacak araçlarda yasallık ilkesi geçerlidir. İdare ancak yasa ile belirlenmiş durumlarda, ya­ salarla belirlenmiş araçları kullanarak yasalarla belirlenmiş sonuçları doğurabilir. Her kolluk etkinliği, bir temel hak ve özgürlüğe karışmadır, açık yasal dayanak bu­ lunması gerekir.

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 403

İdarenin kolluk yetkisinin yalnızca kamu düzenini sağlamak olarak belirlen­ diği durumlarda, idarenin kamu düzenini nelerin oluşturduğu konusundaki değer­ lendirmesini, kavrama yükleyeceği anlamı anayasadaki ilgili kavramlar ve kolluğa ilişkin diğer yasalardaki görevlerinden çıkarılan kavramlar belirleyecektir. Kolluk makam ve personeli, kamu düzeni kavramını anlamlandırmakta serbestçe seçim ya­ pamaz.

Fransız Üçlüsü: Tranquillite, Securite, Salubrite Kamu düzeninin öğelerine ilişkin bilgiler Türk idare hukukuna Fransız İdare Hukukundan aktarılmaktadır. Fransız Hukukundaki klasik üçlii ve buna yeni öğeler eklenmekte olduğu bilgisi bağlamı görmezden gelinerek Türk Hukukuna taşınmak­ tadır. Kamu düzeninin içinde insanın kendisine karşı korunmasının, insanlık onuru­ nun, estetiğin, ekonomik düzenin bulunup bulunmadığı tartışması da zayıf biçimde aktarılmaktadır. Fransızlaıda kamu düzeninin oluşturan klasik üçlü trancjuillUe, securite ve salubrite öğeleridir. Bu üçlü güvenlik kavramı ilk sıraya alınarak Türk hukukuna aktarılmakta, sağlıklı olma ve sağlığa yararlı olma anlamları içeren salubrite, sağ­ lık karşılanmakta ancak trancjuillite için terim birliği bulunmamakta huzur, esenlik, dirlik ve sözcükleri kullanılmaktadır. Sıddık Sami Onar, klasik üçlüyü sırasını da de­ ğiştirmeden sükûn, emniyet, sağlık ve sıhhat sözcükleriyle karşılayarak anlatmıştır. Fransızların kamu düzeninin klasik üçlüsü, 4 Nisan 1884 tarihli Belediye Ya­ sasında yer alır. Bu yasada yalnızca belediye kolluğu düzenlenmiş olmasına kar­ şın Labonne (1919) kararıyla başbakanın ulusal kolluk yetkilerinin dirlik, güvenlik ve sağlık öğelerini de kapsadığı kabul edilmiştir. Fransa’da tüm kolluk makamları, kamu düzenini sağlama yetkisine ve dolayısıyla da kamu dirliğini, kamu güvenliğini ve kamu sağlığını korumak için önlemler alma yetkisine sahiptir. Ulusal çapta başbakan ve belediyelerde de belediye başkanı kamu düzeni­ ni sağlamak üzere kolluk yetkisine sahiptir. Fransa’da kamu düzenini sağlayacak idarenin kolluk yetkisi için ayrıca yasal yetkilendirme gerekmez. Fransa’da kamu düzeniyle ilgili konular kendiliğinden kolluk yetkisi kapsamına girer. İdare, kamu düzenini bozan bir davranışı engellemek ve bastırmak için yasal dayanak aramaz; alınan önlemin hukuka uygunluğu (yasallığı) yetki yönünden değil neden, amaç ve konu (zorunluluk, uygun araç ve ölçülülük) yönlerinden değerlendirilir. Fransız hukukunda kolluk yetkisi idarenin kendiliğinden ya da anayasa kay­ naklı sahip olduğu bir yetki olduğundan kolluğun yasal dayanağını ve yöntemlerini araştırmak yerine kamu düzeni kavramını belirlemek önemlidir. Kamu düzeninin kapsamı, idarenin kolluk yetkilerinin kapsamını da belirleyecektir. Hukukumuzda ise yasallık ilkesi, temel hak ve özgürlüklerin korunmasında münhasır yasallık niteliğindedir. Temel hak ve özgürlüklerin temel sınırını oluşturan kamu düzeni için hizmet üretimi olan kollukta yasallık ilkesi kesin biçimde uygula­ nır. Türk hukukunda idarenin aldığı önlemlerin, yaptığı müdahalelerin ve kullandığı

404 • İDARE HUKUKU

araçların yasal dayanağının bulunması, açıkça yetkilendirilmiş olması gerekir. Kolluk ancak yasal olarak belirlenmiş konularda, yasal olarak belirlenmiş araçlarla ve yasal olarak belirlenmiş sonuçlar doğurabilir. İdareye kamu düzenini sağlama görevinin verilmiş olması, kamu düzeninin idare tarafından tanımlanmasını, düzen sağlanması gereken konuların, düzen sağla­ yacak araçların ve doğurulacak sonuçların idarece belirlenmesine olanak tanımaz; tüm bunlar yasada tanımlanmış olmalı ve idare tekil olaylarda değerlendirerek bun­ ları somut olaya uygulayabilmclidir.

Kamıı düzeninin öğelerinin belirlenmesinde de yasallık ilkesi geçerlidir. Kamu düzeni bozucu davranışlar, düzenli değil rastantısal, olumsaldır ve ya­ ratıcıdır. Kolluğa tanınan yasal yetkiler ve araçlar, düzen bozucu davranışları tam olarak kavrayamaz ya da varolan araçların yeni özellikler gösteren durumlara uy­ gulanması yeni sonuçlar doğurabilir. Düzen bozucu davranışların rastlantısal, olum­ sal ve yaratıcı niteliği ile yasal yetkilendirme arasındaki boşluğun oluşmaması için idarenin sahip olduğu kamu gücünün kamu düzenini sağlamak görevini içerdiği, idarenin kamu düzenini bozan davranışlar karşısında, açık yasal yetkilendirme ol­ madığı gerekçesiyle hareketsiz kalamayacağı, varlığında (örgütlenmesinde) içkin olan kamu gücünü kullanmak zorunda olduğu savunulabilir. Bu durumda, açıkça yasaklanmadığı sürece kamu düzenini sağlamakla görevli olan idarenin yasal daya­ nak bulmadan da yetkili olduğu kabul edilir. Bununla birlikte yeni biçimlerde ortaya çıkan kamu düzeni bozuklarına idarenin yasada tanımlanmamış yöntem ve araçlarla müdahale edebileceğinin kabul edilmesi, temel hak ve özgürlüklerin devlet gücünün uygulayıcısı olan idareye karşı korunması için yaratılmış en etkili araç olan yasallık güvencesini zayıflatacaktır. İdare, kamu düzenini sağlama amacına dayanarak açık yasal yetkilendirme ol­ madan, yeni kamu düzeni bozuldukları tanımlayamaz, yasada belirlenmemiş araçlar kullanamaz ve yasal dayanağı olmayan kısıtlamalar yaratamaz. Kuralkoyucu işlem­ lerle getirilecek kolluk sınırlamaları için yasal dayanak ve yetkilendirme zorunludur. Tekil durumlarda (olaylarda) yapılacak kolluk müdahaleleri için de yasal dayanak zorunluluğu vardır. Kollukta yasallık zorunluluğunun yarattığı sakıncaların düzelticisi meşru mü­ dafaa ve zorunluluk hali kurumlandır. Türk hukukunda bu özellik hiç görülmeden aktarılan kamu düzeninin yeni öğelerle zenginleştiği tartışmasını Fransa’daki bağlamı içinde değerlendirmek ge­ rekir. Kamu düzenine eklenecek her içerik idareyi kendiliğinden yetkilendirecektir. Böylesi bir sonuç Türk hukukunda idarenin yasallığı ilkesiyle çatışır.

Güvenlik, dirlik/esenlik ve sağlık Kamu düzeninin güvenlik, dirlik ve esenlik ile sağlıktan oluştuğu kabul edilir. Bu unsurlardaki düzenlilik kamu düzeninin varlığını gösterir.

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 405

Genel idarenin taşra teşkilatında (ülkesel yönetimde) devlet hizmetlerinin yü­ rütücüsü olan vali kolluk yetkilerine sahiptir. Valiye tanınan kolluk yetkileri, genel kamu düzeni nitelemesi ve diğer düzen öğeleri sayılarak tanınmıştır. 10.6.1949 tarih ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu 11. maddesi incelendiğinde kolluk görevinin kapsa­ mında kamu düzeni ile birlikte şunlar yer almaktadır. Suç işlenmesini önlemek, suç faillerinin bulunması kamu güveni/güvenliği kişilerin can ve mal emniyeti huzur kişi dokunulmazlığı tasarrufa müteaallik emniyet, kamu esenliği Devlet ve memleket emniyet ve asayişi trafik güvenliği ve kontrolünün sağlanması Devlet tüzelkişiliğinin (genel idarenin) kolluk görevlerini ve örgütünü düzen­ leyen 4.6.1937 tarih ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu’nda İçişleri Bakanı’nm kolluk yetkileri kamu düzeni kavramı kullanılmadan düzenlenmiştir. umumi emniyet umumi asayiş içtimai intizam umumi intizam Devletin umumi emniyeti adli işlerle uğraşmak Genel idarenin (devletin) güvenlik örgütünün görev ve yetkilerini düzenleyen 4.7.1934 tarih ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu polisin görevlerini kamu düzeni ve diğer düzen oluşturucu kavramlarla belirlemektedir. Genel idarenin güvenlik örgütü polisin yetkileri genel olarak belirlendikten sonra, bunları belirgin­ leştiren görevler sıralanmıştır. Polisin genel yetkileri kamu düzeninin yanısıra şu kavramlarla belirlenmiştir. asayişi amme, genel emniyet, kamu güvenliği şahıs emniyeti, Can, ırz veya mal emniyeti tasarruf emniyeti mesken masuniyeti.

406 • İDARE HUKUKU

ammenin istirahati Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek, Suç delillerinin tesbiti veya suç faillerinin yakalanması Polisin yasalarda geçen görevleri iki grupta toplanabilir: Güvenlik: Suçun önlendiği ve faillerin yakalandığı durum: Bir suç veya kaba­ hatin işlenmesini önlemek Suç delillerinin tesbiti veya suç faillerinin yakalanması. İçtimai intizam - asayişi amme, umumi asayiş - genel emniyet, kamu güvenliği, dev­ let ve memleket emniyet ve asayişi - kamu güvenliği şahıs emniyeti, can, ırz veya mal emniyeti - kişi dokunulmazlığı mesken masuniyeti. tasarruf emniyeti Esenlik: Huzur - kamu esenliği - umumi intizam - amme istirahati Dikkat edilirse yukarıda aktarılan yasal düzenlemelerde kamu düzeninin sağ­ lık öğesi yer almamaktadır. Kamu düzeninin kamu sağlığı öğesi belediye zabıtasının ve sağlık bakanlığının görevleri arasında yer almaktadır. Kolluk denildiğinde ilk akla gelen polise ilişkin yasalarda kamu düzeni sağlık öğesi dışarda bırakılarak düzenlenmiştir. Güvenlik örgütünün görevleri güvenlik ve esenlik ile sınırlıdır. Kamu düzenin sağlık öğesi Belediye Kanunu’nda ve Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nda yer alır. Kamu sağlığının korunması sözkonusu olduğundan, çok sayıda insan nüfus yoğunlaşması içinde olduğu kentlerde (beldelerde) su, içme suyu, kanalizasyon, çöp, sokak temizliği, mezbaha, pazar yeri, işletmelerin denetimi vb. görevleri olan bele­ diyelerin sağlayacakları düzenin temel öğesi sağlıktır. Umumi Hıfzıssıhha Kanunu ile, genel idareye de kamu sağlığı konusunda kolluk yetkileri tanınmıştır. Özellikle salgın hastalıkların önlenmesi ve sona erdirilmesinde idarenin kolluk yetkileri bu­ lunmaktadır. 24.4.1930 tarih ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu ise ülkenin sağ­ lık koşullarını düzeltmek ve ilerletmek görevini devlet hizmeti olarak tanımlamıştır. Ayrıca toplumsal yardım (içtimai muavenet) de kamu sağlığı ile birlikte devletin gö­ revleri arasındadır. Yasanın 1. maddesine göre, “Memleketin sıhhi şartlarını ıslah ve milletin sıhhatine zarar veren bütün hastalıklar veya sair muzır amillerle mücadele etmek ve müstakbel neslin sıhhatli olarak yetişmesini temin ve halkı tıbbi ve içtimai muavenete mazhar eylemek umumi Devlet hizmetlerindendir.” Memleketin sıhhi şartları, milletin sıhhati ve müstakbel neslin sıhhati, kişile­ rin bireysel sağlık durumlarım değil kamu sağlığını anlatır. Kamu sağlığını korumak devlet hizmetlerindendir. Bu hizmetlerin büyük bölümü yararlaııdırıcı kamu hizmet­ leri biçiminde örgütlenir ve halka sunulurken bastırıcı hizmetler, kolluk etkinliğiy­

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 407

le düzenleme yapılması gerekir. Yasanın 4. maddesine göre, kamu sağlığı (umumi sıhhat) hizmetleri devlet ile yerel yönetimler arasında paylaşılmıştır. “Doğrudan doğruya şehir ve kasabalar, köyler hıfzısıhhasına veya tıbbi ve içtimai muavenete mütaallik işlerin ifası belediyelere ve idarei hususiyelere ve sair mahalli idarelere tevdi edilir.” Devletin görevlerini bakanlık yerine getirir ve devlet yerel yönetimlerin sunacağı kamu sağlığı hizmetlerini de denetler. “Umumi sıhhat ve içtimai muavenet hizmetlerine ait Devlet vazaifi Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti tarafından ifa ve hususi idarelerle belediyelere ve sair mahalli idarelere bırakılan hizmetlerin sureti ic­ rası murakabe olunur. Milli Müdafaa teşkilatına ait sıhhi işler müstesna olmak üzere bütün sıhhat ve içtimai muavenet işlerinin mercii ve murakıbı bu Vekalettir (m .l).” Umumi Hıfzıssıhha Kanunu, belediyelerin kamu sağlığı konusundaki görev­ leri için zabıta talimatnamesi (günümüz için yönetmelik) yapılmasını öngörmüştür. Belediyelerin kamu sağlığı konusundaki görevleri kamu düzeninin parçası olarak kolluk (zabıta) işidir. Yasanın 266. maddesine göre, “Her şehir ve kasaba belediyesi bu kanunun mer’iyeti tarihinden itibaren bir sene zarfında o şehir veya kasabanın ihtiyaçlarına göre bu kanunun gösterdiği sıhhi hususlara ait bir zabıta talimatnamesi tertip eder. Bu nizamname, meskenlerin ihtiva etmeleri lazım gelen asgari müştemi­ latı, umumi ve müşterek ikametgahlardaki ikamet şeraitini, gıda maddeleri satılan veya sair temizliğe mütaallik işlerle iştigal edilen mahallerin, han, otel, misafirhane, eğlence mahalleriyle bütün umumi yerlerin sıhhi şartlarını ve umumiyetle şehrin sıhhat ve temizliğine taallûk eden hususlara ait riayetleri lazımgelen kaideleri ihtiva eder.” Belediyenin görevli olduğu alanlarda genel idarenin güvenlik örgütünün yanısıra belediye kolluğu olarak zabıta örgütlenmesi oluşturulmuştur. Kamu düzeninin, kamu sağlığı öğesi belediye zabıtasının görevleri arasında yer alır. 3.7.2005 tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanuııu’nun 51. maddesine göre, “Belediye zabıtası, beldede esenlik, huzur, sağlık ve düzenin sağlanmasıyla görevli olup bu amaçla, belediye meclisi tarafından alınan ve belediye zabıtası tarafından yerine getirilmesi gereken emir ve yasaklarla bunlara uymayanlar hakkında mevzuatta öngörülen ceza ve diğer yaptırımları uygular./ Görevini yaparken zabıtaya karşı gelenler, kolluk kuvvetlerine karşı gelenler gibi cezalandırılır.” Esenlik, huzur ve düzen sağlama görevleri, polisin görevleriyle aynı olmakla birlikte güvenliği kapsamamaktadır. Belediye kolluğuna özgünlüğünü veren kamu düzeninin sağlık öğesidir. İmar düzeni de güvenlik ve sağlık bağlamı içinde yer alır. Genel idarenin güvenlik örgütünün sağlayacağı kamu düzeni için sağlık ta­ nımlanmadığı gibi belediye kolluğunun sağlayacağı kamu düzeni içinde de güvenlik tanımlanmamıştır.

Kamu düzenitoplumsal çatışmalarla bağlantılı içeriklendirilir Kamu düzeninin, toplumsal yapının temel çelişkilerle bölünmüş olduğu unu­ tulmadan değerlendirilmesi gerekir.

408 • İDARE HUKUKU

Temel toplumsal çelişkilerin yarattığı gerilim durumlarında kamu düzeni, ça­ tışan taraflardan biri lehine içeriklendirilir, üretim ve mübadele ilişkilerinin kurucu öğelerinin değerleri kamu düzeninin güvenlik, dirlik/esenlik ve sağlık öğelerinin ge­ reklerine dönüştürülerek korunur. Üretim araçlarının mülkiyeti ve mübadele ilişki­ lerinin sürdürülebilmesi üstün değerdir. Üretim araçları ve mübadele ilişkileri içinde geri ya da ikincil olanlar değil, sistemin taşıyıcısı olanlar öncelikle korunur. Köylüle­ rin, inşaata taş üreten ocaklara karşı; tarımcıların kentli aracılara karşı çatışmasında; kendi hesabına çalışan tacirin büyük ticarete karşı çatışmasında İkinciler korunur. Toplumsal değişmeyi savunan öğrenci, sanatçı, aydın ve benzeri toplumsal kesim­ lerle tutucular ve gericilerin çatışmasında da İkinciler korunur. Üretim araçlarına sahip olmadığından yaşamını sürdürebilmek için emeğini satmak zorunda olanların işverenlere karşı çekişmesinde de elbette İkincilerin değerleri korunur. Bütün bu ça­ tışmalarda İkinciler lehine koruma sağlayacak olan devlet aygıtına karşı çıkışların büyük bölümü de kamu düzeni bozukluğu olarak değerlendirilir. Kamu düzeninin toplumsal çatışmalarla bağlantılı içerik kazanması ve kolluk etkinliğinin bu yönde yürütülmesi yine de hukuk dolayımında (hukuken) yansızdır, keyfi seçişler değil anayasadaki değerler arasında öncelik tanınanlar korunmaktadır. Çalışma hakkı değil, sözleşme özgürlüğü korunur örneğin; düşünce özgürlüğü değil, din ve vicdan özgürlüğü; örgütlenme ya da gösteri hakkı değil, dolaşma ve alışveriş özgürlüğü korunur. Kolluk amir ve memurlarının, mesleki/ideolojik değer yargıla­ rından kaynaklanan kimi öznellikler dışında bütün bu seçişler ve yönelimler hukuk kurallarının nesnelliği içinde gerçekleştirilir. Çiftçiler, örneğin gübre fiyatlarındaki artışı başkente traktörleriyle gelerek protesto etmek istediklerinde, bütün kentlerde engellenirler. Tarımın, çiftçinin ve köylünün korunmasına ilişkin anayasal değerler karşısında kentin, üretime, ticarete ya da bürokrasiye dayalı düzenin bozulmaması için dolaşım özgürlüğü çıkarılır, nesnel olarak. 4.6.1937 tarih ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu’na 1982 yılında ek­ lenen maddeler kamu düzeninin ortak değerler dışında çatışan toplumsal yanların değerleriyle de belirlendiğinin göstergesidir. Ek Madde 12’ye göre, “İçişleri Bakan­ lığınca gerekli görülen il merkezlerinde emniyet müdürlüklerine, ilçelerde emniyet amirliklerine bağlı olarak emniyet teşkilatı bünyesinde, kadroları içinde özel timler de bulunan polis çevik kuvvet birimleri kurulur.” Çevik kuvvet ve özel tim birimleri, karakol polislerinden ayrı bir uzmanlık alanına sahiptir. Toplum kesimlerin, kamu alanında gerçekleşen protestolarında ve çatışmalarında bastırıcı görev yaparlar. Ek Madde 13’e göre, polis çevik kuvvet bi­ rimleri: a) Kanuna uygun toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin düzeninin ve güvenliği­ nin sağlanmasında, b) Kamu düzenini bozabilecek nitelikteki toplumsal hareketlerin meydana gelmesi muhtemel yerlerde önleyici tedbirlerin alınmasında ve bu yerler­ de devriye hizmetlerinin yürütülmesinde,) Grev ve lokavtlar sırasında işyerlerinin tahribe uğramasının veya işgalinin önüne geçilmesinde, d) Kanuna aykırı sokak ve meydan hareketlerinin önlenmesinde, e) Toplumsal olaylar, grev ve lokavtlar ile ka­ nuna aykırı sokak veya meydan hareketlerinde toplumun veya kişilerin maddi ve

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 409

manevi varlıklarının tecavüzlerden korunmasında, f) Diğer polis kuvvetlerinin ye­ tersizliği halinde, her türlü tören veya gösterilerde gerekli güvenlik önlemlerinin alınmasında ve düzenin sağlanmasında, g) Özel timlerin ver almasını gerektirecek diğer operasyonların yapılmasında, h) Yukarıdaki bentlerde gösterilen durumlarda meydana gelen kanuna aykırı olayların gerekirse zor kullanarak etkisiz hale getiril­ mesinde kullanılmak üzere görevlendirilir.”

Kamu düzeninin öğeleri, çok anlamlı ve çok işlevlidir. Kamu düzeninin her bir öğesi, çok anlamlı ve işlevlidir. Öğeler çok anlamlı ve işlevli özellikleriyle çeşitli toplumsal etkinlik alanlarında kamu düzeninin koruması için kolluk yetkileri kullanılmasını sağlar. Ayrıca, değişik toplumsal alanlarındaki idari etkinliğin bir kolluk etkinliği olduğunu görmemizi sağlar. Örneğin güvenlik yalnızca can ve mal güvenliği anlamına gelmez, alım/satım ya da genel olarak söz­ leşme yapma güvenliği, muamele emniyeti olarak kamu düzeninin içindedir. Mu­ amele emniyetiyle bağlantılı olarak sermaye piyasalarının güvenliği de korunur. Kentsel alanlarda yapılaşmanın güvenliği ve sağlığı da imar kolluğu etkinliğidir.

İmar kolluğu İmar kolluğu belediyenin kolluk yetkileri içindedir. Özel idari kolluk değildir. Belediye kolluğu da özel idari kolluk değildir. Kamu düzeninin dirlik/esenlik ve sağlık öğelerinde yetkilidir. İmar kolluğu gibi konularda buna güvenlik de katılır. İmar kolluğu. İdarenin sahip olduğu imar yetkisi, kentsel kamu düzenini sağ­ lamak için kullandığı bir yetkidir. Kentsel alanda arazinin kullanış biçimleri, bu arazi üzerinde yerleşme alanları belirlenmesi, bunların gelişme ve büyüklüklerinin plan­ lanması, yapı adalarının, yapı yoğunluğunun, meydanların, yeşil alanların, ulaşım sistemlerinin ve benzerlerinin belirlenmesi imar yetkisidir.

Estetik kamu düzeninin öğesi değildir, açık yetkilendirme olmadıkça imar kolluğu kapsamına girmez. Estetik bozukluklar ilke olarak kamu düzenini bozmaz. O nedenle genel idari kolluk yetkilendirmeleri dışında bir özel olarak idari kolluk yetkilendirmesi gerekir. Muamele emniyetinin bir boyutu olarak ekonomik düzen, piyasaların dü­ zeni Piyasaların denetimi de bir kolluk etkinliğidir. Anayasanın “Piyasaların de­ netimi ve dış ticaretin düzenlenmesi” başlıklı 167. maddesine göre, “Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiili veya anlaşma sonucu doğacak tekelleş­ me ve kartelleşmeyi önler.” Devletin piyasaların sağlıklı ve düzenli işlemesini sağlama için yapacağı et­ kinlik düzen sağlama hizmetinin bir parçasıdır. Bir ülkede üretim ve mübadele ilişkilerinin düzen ve güven içinde yürütül­

410 «İDARE HUKUKU

mesi gerekir, örneğin kişiler aldıkları hisse senedinin veya dövizin sahte olmadığına güvenirler. Rekabetin korunması, bankacılık sisteminin ve sermaye piyasasının gü­ venliği, enerji gibi piyasalaştırılan kamu hizmeti alanlarının açıklığı vb. konuları, sözleşme (muamele) özgürlüğünün güvenliğini sağlar. Değişim değerinin hukuksal biçimlerini korumakla yetinen kullanım değerinin üretimde, mübadelede ve gerek­ sinimlerin karşılanmasında (tüketimde) korumayan etkinliklerden ekonomik kamu düzeni oluşturulamaz. Değişim değerinin hukuksal biçimi olan muamele emniyeti genel kamu düzeninin güvenlik öğesinin içinde yer alır, ekonomik kamu düzeni ya­ ratmaz. Üretim araçlarına, üretimde çalışma ilişkilerine, neler üretileceğine, üretilen malların dağıtımına, alım satımına ve toplumun beslenme öncelikli olarak temel ge­ reksinimlerine yönelik olarak dıştan değil, içten bir düzenleme yapılması durumun­ da ekonomik kamu düzeni oluşturulabilir.

İnsanlık onuru Olayın gerçekleştiği yerde ve eylemi yapan ya da eylemin yöneldiği kişide herhangi bir güvenlik, dirlik/esenlik ve sağlık sorunu olmamasına karşın insanlık onuruna aykırı bir eylemin idari kolluk konusu olabilmesi için insanlık onurunun kamu düzenin bir öğesi sayılması gerekir. Fransız hukukunda Danıştay’ın kararıyla insanlık onuru kamu düzeninin parçası sayılmıştır. Serbest girişim özgürlüğü ve ça­ lışma hakkı kapsamında olan, kişi için güvenlik önlemlerinin alındığı, izleyicilerin para ödeyerek katıldığı cüce fırlatma gösterisi belediye başkanı tarafından insanlık onuruna aykırı olduğu gerekçesiyle yasaklanmış, Fransız Danıştay’ı yasaklamayı hukuka uygun bulmuştur. Bunun gibi, antisemit ve soykırım inkarcısı bir gösterici sanatçısının ırksal nefret üreten oyunu da insanlık onuruna aykırı olduğu için yasak­ lanmış, karar hukuk uygun bulunmuştur. Fransız hukukunda, insanlık onuru kamu düzeninin öğelerinden biri niteliği kazanmıştır. Türk hukukunda, kamu düzeninin öğelerine ilişkin yasal dayanak bulunmadan yeni bir öğe eklenemez. İnsanlık onuruna aykırı eylemlerin, kamu düzeninin güvenlik, dirlik/esenlik ve sağlık öğelerinden biri üzerinde dışa taşan bir etki doğurma olasılığı güçlü olduğundan bu öğeler bağlamında kolluk konusu yapılması gerekir. İnsanlık onuruna aykırı bir davranış ya da etkinlik başlı başına kamu düzenini bozar diyebilmemiz için insanlık onurunu kamu düzeninin parçası yapmamız gere­ kir. İnsanlık onurunu korumaya yönelik bir özel kolluk olmaz. İnsanlık onuruna ay­ kırı bir eylemin, kişinin güvenliğini ihlal etmesi durumunda kamu düzeni bozukluğu nedeniyle kolluk önlemi ya da karışması gerekebilir. Kişinin güvenliğini bozmayan insanlık onuruna aykırı bir eylem gerçekleştiği yerdeki kamu düzenini bozuyorsa gene kolluk konusu olur. İnsanlık onurunun, kamu düzeninin parçasını oluşturup oluşturmadığı sorusu bu durumlar dışında ortaya çıkar. Kişinin ve kamunun güven­ liğini tehlikeye atmayan insanlık onuruna aykırı bir eylem olabilirse salt insanlık onuruna aykırı olma kamu düzeni bozukluğu sayılabilir. Kişinin güvenliği, bedensel ve ruhsal bütünlüğü ile kavranabilir. İnsanlık onum, kişinin bedeni değil, ruhsal bü­ tünlüğünün içinde değerlendirilebilir, korunur.

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 411

İnsanlık onurunun korunması, yasal düzenlemelerde yer almaya başlamıştır. Örneğin, sinema filmlerinin ticari dolaşımı ve gösterimi kamu düzeni sınırı kolluk denetimine bağlıdır. Ülke içinde üretilen veya ithal edilen sinema filmlerinin tica­ ri dolaşıma veya gösterime sunulmadan önce, gösterim ve iletim biçimleri dikkate alınarak kamu düzeni, genel ahlâk ile küçüklerin ve gençlerin ruh sağlığının korun­ ması, insan onuruna uygunluk ve Anayasada öngörülen diğer ilkeler doğrultusunda denetlenmesi, değerlendirilmesi ve sınıflandırılması” yapılır( 14.7.2004 tarih ve 5224 sayılı Sinema Filmlerinin Değerlendirilmesi Ve Sınıflandırılması İle Desteklenmesi Hakkında Kanun, m.3).”

İnsanın kendine karşı korunması İnsanın kendi isteği dışında korunması ya da insanın kendine karşı korunması, kamu düzeninin güvenlik öğesinin içinde değerlendirilir. Trafikte emniyet kemeri zorunluluğu, kask zorunluluğu, kamuya açık işletmelerde ve işyerlerinde sigara içme yasağı kamu düzeni içinde bireyin korunmasıdır. Kanın alanında can güvenliğinin sağlanabilmesi için idarenin kolluk görevlerinin yamsıra kişilere de yükümlülükler getirilmektedir. Kişinin kendi isteği dışında korunabilmesi için kişilere getirilecek yükümlülüklerin kolluk sınırlamalarına ilişkin temel ilkelere uygun olması gerekir. Ayrıca, kişiye getirilen yükümlülüğün kamu alanında yani bireyin toplumsal ilişkiye girdiği alanlardaki kamu güvenliği ile bağlantılı olması gerekir. Emniyet kemeri ve kask takılması, ölümlü trafik kazalarını azaltacaktır. Sigara içme sınırlamaları du­ mandan pasif etkilenmeleri engelleyecek ve sigara içilmesini baskılayacaktır.

Kamu düzeni, temel hakların sınırıdır Anayasada temel hak ve özgürlüklerin sınırları arasında yer alan kamu düzeni bu haklar yasalarda düzenlenir ve sınırlanırken de kullanılır ve genellikle değerlen­ dirme yapma yetkisi idareye bırakılır. Örneğin, bir yabancının Türk vatandaşlığını kazanabilmesi için bu kişilerde “Millî güvenlik ve kamu düzeni bakımından engel teşkil edecek bir hali bulunmamak” koşulu aranır (29.5.2009 tarih ve 5901 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu, m. 11, 12). Türk vatandaşı olmak için aranacak kamu düzeni bakımından engel bulunmaması koşulu, idari kollukça araştırılır. Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nda kişisel verilerin “sanat, tarih, edebi­ yat veya bilimsel amaçlarla ya da ifade özgürlüğü kapsamında işlenmcsi”ne izin ve­ rilmiştir. Ancak verileri işleme hakkı “kamu güvenliğini, kamu düzenini, ekonomik güvenliği” ihlal etmemek koşuluyla sınırlanmıştır (24.3.2016 tarih ve 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu, m.28). Kişisel verilere ilişkin getirilen koru­ manın sınırı da “millî savunmayı, millî güvenliği, kamu güvenliğini, kamu düzenini veya ekonomik güvenliği sağlamaya yönelik olarak” idarece işlenmesi durumudur (m.28). Kişi hakkında güvenlik soruşturması yapıldığında da kişisel verilerin korun­ masına ilişkin ilkelere uygun davranılması gerektiği kabul edilmiş ancak bu hakka da kamu düzeni sınırı getirilmiştir. 7.4.2021 tarih ve 7315 sayılı Güvenlik Soruştur­ ması ve Arşiv Araştırması Kanunu’nun 8. maddesine göre, kişi kendi hakkında top­

412 »İDARE HUKUKU

lanan verilere erişebilirse de “millî savunma, millî güvenlik, kamu güvenliği, kamu düzeni ve ekonomik güvenlik ile ilgili istihbarat faaliyetleri kapsamında elde edilen bilgiler kişiye verilemez.” Çalışma hakkına ilişkin kamu düzeni sınırlandırması örneği bulunmaktadır. 11.11.1983 tarih ve 2954 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanunu’nun 56/B maddesine göre “kurumun yayın mecralarından yararlanarak, Devletin iç veya dış güvenliği ile kamu düzenini bozacak nitelikte yayın yapmak veya yapılmasına sebep olmak”, işten çıkartma nedenidir. Anayasanın 28. maddesiyle uyumlu biçimde 9.6.2004 tarih ve 5187 sayılı Basın Kanunu da “Basın özgürdür. Bu özgürlük; bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser yaratma haklarını içerir (m.3).” kuralını getirmiştir. Toplum ah­ lakı, kamu düzeni ve güvenliği, diğer sınırlamaların yanısıra bu hakkın sınırı olarak belirlenmiştir. Kamu düzeninin, öğelerini oluşturan toplum ahlakı ve güvenlik konu­ sunda getirilmiş olan sınırlamaları, basın savcılığı ve kolluk örgütü uygulayacaktır. Basının etkinliklerini izleyen ayrı basın savcılığı bulunmaktadır. Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı da kamu düzeni bağlamında yer alır. Top­ lantı ve gösteri yürüyüşü ilke olarak her yerde yapılabilir Ancak toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin kamu düzenini ve genel asayişi bozmaması, yurttaşların günlük ya­ şamını aşırı ve katlanılamaz derecede zorlaştırmaması için vali ve kaymakamlar yer ve yol belirleyebilir (6.10.1983 tarih ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu, m.6). Kamu düzeninin korunması için toplantı idarece ertelenebilir. Vali ya da kaymakam millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağ­ lığın ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla belirli bir toplantıyı bir ayı aşmamak üzere erteleyebilir ya da suç işleneceğine dair açık ve yakın tehlike mevcutsa yasaklayabilir (m. 17).

Kamu düzeni, özel mülkiyet ve girişim özgürlüğünün (kapitalist üretim bi­ çiminin) sınırıdır. Kamu düzeni mülkiyet hakkının sınırıdır Kamu düzeninin bozulması ya da bozulma tehlikesi bulunan durumlarda malikin yetkileri sınırlanarak ve idareye müdahalede bulunma yetkileri tanınarak mülkiyet hakkı sınırlanmaktadır. Yasalarda idareye tanınan imar yetkilerinin büyük bölümü kolluk niteliğindedir. İmar planları, taşınmaz mülkiyetindeki kullanma ve yararlanma yetkilerini sınırlar. İmar dışında mülkiyet hakkına kamu düzeni sınırı getiren düzenlemeler de bulunmaktadır. Örneğin, “Kamu düzeni veya güvenliğinin olağan hayatı durduracak veya kesintiye uğratacak şekilde bozulduğu yerlerde; planlama ya da altyapı hizmet­ leri yetersiz olan veya imar mevzuatına aykırı yapılaşma bulunan yahut yapı ya da altyapısı hasarlı olan alanlar Cumhurbaşkanınca riskli alan olarak kararlaştırılabilir (16.5.2012 tarih ve 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hak­

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 413

kında Kanun, Ek Madde 1).” Özel mülkiyette bulunan bir mal kültür ve tabiat varlığı niteliği taşıyorsa sınır­ lamalara bağlıdır. Kamu düzeni, özel mülkiyette bulunan kültür ve tabiat varlıklarına ilişkin ek sınırlama getirmektedir. “Kamu düzeni veya güvenliğinin olağan hayatı durduracak veya kesintiye uğratacak şekilde bozulduğu ya da doğal afet yaşanan yerlerde özel mülkiyette bulunan korunması gerekli taşınmaz kültür varlıklarının onanını ile restorasyonuna yönelik proje ve uygulama işleri maliklerinin ve diğer ilgililerin muvafakati aranmaksızın ve bedelsiz olarak Bakanlık tarafından gerçek­ leştirilebilir (21.7.1983 tarih ve 2863 sayılı Kültür Ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu, Ek madde 6).” Fikri mülkiyet hakkına ilişkin kamu düzeni sınırlaması da bulunmaktadır. Fi­ kir ve sanat eserlerinin kamu düzeni, eğitim-öğretim, bilimsel araştırma veya haber amacıyla ve kazanç amacı güdülmeksizin icra edilmesi ve kamuya arzı durumunda hak sahibinin yazılı izni gerekli değildir (5.12.1951 tarih ve 5846 sayılı Fikir Ve Sanat Eserleri Kanunu, m.80). Dışalımla ülkeye getirilen bir mal, gümrükçe onaylanmış konularda serbestçe kullanılabilir. Ancak “Cumhurbaşkanı; kamu ahlakı, kamu düzeni, kamu güvenliği, insan, hayvan ve bitki sağlık ve hayatlarının korunması, sanatsal, tarihi veya arke­ olojik değeri olan ulusal hâzinelerin korunması, fikri ve sınai mülkiyet haklarının korunması gerekçeleri ile eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasma yasaklama veya kısıtlamalar koyabilir (27.10.1999 tarih ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu, m.55).”

Özel girişim özgürlüğü, kamu düzenini bozacak nitelikte olamaz, olursa idarece engellenir. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu millî güvenlik, kamu düzeni ve ge­ nel sağlık gereklerinden kaynaklanan sebeplerin tespiti hâlinde, şirketlerin posta sektöründe faaliyete geçmelerini veya posta hizmeti sağlamalarını engelleyebilir (9.5.2013 tarih ve 6475 sayılı Posta Hizmetleri Kanunu, m.9).” Posta hizmeti sa­ tacak özel girişimcilere “Millî güvenlik ile kamu düzeni gereklerine ve acil durum ihtiyaçlarına öncelik vermek” yükümlülüğü de getirilmiştir (m. 12).” İnternet ortamında yapılan yayınların bir bölümü ticari nitelik taşımazken bü­ yük bölümü ticari girişim niteliğindedir. Ayrıca, gerek bireysel düşünce açıklamaları ve gerekse ticari yayınlar, hizmet sağlayıcılardan alınan alanlardan gerçekleştirilmektedir. Bu etkinlerin kamu düzenini bozmadan gerçekleştirilmesi gerektiği kurala bağlanması, kamu düzeninin bozulması durumunda idareye kolluk yetkisi tanınmış­ tır. “Yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması, millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın ko­ runması sebeplerinden bir veya bir kaçma bağlı olarak hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, Cumhurbaşkanlığı veya millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması ile ilgili ba­

414 • İDARE HUKUKU

kanlıkların talebi üzerine Başkan tarafından internet ortamında yer alan yayınla ilgili olarak içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı verilebilir (4.5.2007 tarih ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi Ve Bu Ya­ yınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun, Madde 8/A).” Kamu düzeninin özel alanlarda özel olarak korunuyor olması, genel idari kolluğun yanısıra özel idari kolluk örgütü oluşturulmuş olduğunu da gösterebilir. Örnekte ma­ kamları ve personeli, genel idari kolluktan ayrı bir özel internet kolluğu oluşturuldu­ ğu görülmektedir. Sinema filmlerinin ticari dolaşımı ve gösterimi kamu düzeni sınırı kolluk de­ netimine bağlıdır. “Ülke içinde üretilen veya ithal edilen sinema filmlerinin ticari dolaşıma veya gösterime sunulmadan önce, gösterim ve iletim biçimleri dikkate alı­ narak kamu düzeni, genel ahlâk ile küçüklerin ve gençlerin ruh sağlığının korunma­ sı, insan onuruna uygunluk ve Anayasada öngörülen diğer ilkeler doğrultusunda de­ netlenmesi, değerlendirilmesi ve sınıflandırılması” yapılır (14.7.2004 tarih ve 5224 sayılı Sinema Filmlerinin Değerlendirilmesi Ve Sınıflandırılması İle Desteklenmesi Hakkında Kanun, m.3). Bunun için bir Değerlendirme ve Sınıflandırma Kurulu oluş­ turulmuştur (m.4). 15.2.2011 tarih ve 6112 Radyo ve Televizyonların Kuruluş Ve Yayın Hizmet­ leri Hakkında Kaııunu’na göre de “kamu düzeni bozucu nitelikte olan girişimler için medya kuruluşu kurma lisansı verilmez (m. 19).” ve “Medya kuruluşlarının logo ve çağrı işaretleri, kamu düzeni ve genel ahlaka aykırı olamaz (m.21).”

Kamu düzeni, tiizelkişililerin etkinliğinin de sinindir. Odaların hukuksal varlığına ancak mahkeme kararıyla son verilebilir. Bununla birlikte, kamu düzenini bozan etkinlikleri nedeniyle idareye odaların işleyişini dur­ durma yetkisi verilmiştir. 18.5.2004 tarih ve 5174 sayılı Türkiye Odalar Ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu’nun 94. maddesine göre, “Millî güvenliğin, kamu düzeninin, suç işlenmesini veya suçun devamını önlemenin yahut yakalama­ nın gerektirdiği hallerde, gecikmede sakınca varsa, oda ve borsalarda vali, Birlikte Cumhurbaşkanı, organların faaliyetten men edilmesine karar verebilir ve bu durumu Bakanlığa bildirir. Faaliyetten men kararı, yirmidört saat içerisinde yetkili hâkimin onayına sunulur; hâkim, kararını kırksckiz saat içinde açıklar. Aksi takdirde, bu İdarî karar kendiliğinden oltadan kalkar.” Benzer düzenlemeler odalara ilişkin yasaların büyük bölümünde yer almaktadır.

Kamıı düzeni, idarenin uyacağı yöntem kurallarına sınırlama getirilmesini gerektirebilir. Kamu düzeninin gerekleri, idarenin uymakla yükümlü olduğu kurallara ida­ rece ayrık getirilmesinin dayanağı olabilir. Bunun için açık yasal yetkilendirme ge­ rekir. Örneğin, idarenin uygulayacağı kuralların yöneldiği kişilerin bunları bilmeleri gerekir. Kuralkoyucu işlemler yayımlanarak duyurulur. Kamu düzeninin bozulma tehlikesi olan durumlarda kuralkoyucu işlemlerin yayımlanması sınırlanabilmekte-

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 415

dir. Örneğin, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kıırulu’mm ve Tasarruf Mev­ duatı Sigorta Fonu Kurulu’nun düzenleyici kararlarından “yayımlanması ülke eko­ nomisi ve kamu düzeni açısından sakıncalı olan denetleyici nitelikteki kararların yayımlanmamasına karar verebilir (19.10.2005 tarih ve 5411 sayılı Bankacılık Ka­ nunu, m.87).” Benzer düzenleme, 6.12.2012 tarih ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nda da yer almaktadır. “Kurul Karar Organı, yayımlanması ülke ekonomisi ve kamu düzeni açısından sakıncalı görülenler dışındaki kararlarını internet ortamı başta olmak üzere uygun vasıtalarla kamuoyuna duyurur (m. 123).”

Kamu düzeni özel hukukun sınırıdır Kamu düzeni, özel hukukun diğer bir anlatımla bireyler arasındaki eşit ve özgür ilişkilerin hukuksal biçimi olan ortak hukukun sınırıdır. Kişiler, kamu düzenine aykırı hukuksal biçimler kullanamazlar, hukuksal so­ nuçlar yaratamazlar. Kişinin hukuksal varlığı, mülkiyeti, eşitliği (eşit irade değeri) ve özgürlüğü (sözleşme serbestisi) sözleşmeyle ortadan kaldırılamaz; hukuksal ku­ ruluşun gerçekleşebilmesi için korunması gereken bu koyutlar (aksiyomlar) kamu düzeninin özel hukuktaki başlangıcıdır. Ayrıca kamu düzeni, ceza düzeni, disiplin düzeni, etik düzen vb. düzenlerin özel hukuka getirdiği sınırlar genel olarak kamu düzeni olarak adlandırılır. 11.1.2011 tarih ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Sözleşme özgürlüğü” başlıklı 26. maddesine göre, “Taraflar, bir sözleşmenin içeri­ ğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.” “Kesin hükümsüz­ lük” başlıklı 27. maddede sözleşme özgürlüğünün sınırları kurala bağlanmıştır. Buna göre “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına ay­ kırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.” İdari kollukla konman genel ahlak, özel hukukun sının olarak kamu düzenin­ den ayrı bir ölçü olarak kurala bağlanmıştır. 12.1.2011 tarih ve 6101 Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanını 2. maddesi ile özel hukuka getirilmiş olan kamu düzeni ve genel ahlak sınırının zaman içindeki etkisi genişletilmiştir. “Türk Borçlar Kanunu­ nun kamu düzenine ve genel ahlâka ilişkin kuralları, gerçekleştikleri tarihe bakıl­ maksızın, bütün fiil ve işlemlere uygulanır.” Cumhuriyet öncesi hukuktan gelen söz­ leşmelerin hukuksal etkisini sürdürebilmesi için kamu düzeni ve genel ahlaka uygun olmaları gerekir. Medeni Kanun’da özel hukuk ilişki ve kuramlarının kamu düzeni sınırı yal­ nızca hapis hakkı maddesinde yer almakla birlikte Türk Medenî Kanununun Yürür­ lüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda bu sınıra yer verilmiştir. Türk Medeni Kanunu’nun 950. maddesine göre “Alacaklı, borçluya ait olup onun rızasıyla zilyedi bulunduğu taşınırı veya kıymetli evrakı, borcun muaccel olması ve niteliği itibarıyla bu eşyanın alacak ile bağlantısı bulunması hâlinde, borç ödeninceye kadar hapsede­ bilir.” Ancak 951. maddeye göre, “Alacaklının üstlendiği yükümlülükle veya borç­ lunun teslim sırasında ya da daha önce verdiği talimatla veya kamu düzeniyle bağ-

416 «İDARE HUKUKU

daşmavan hâllerde de hapis hakkı kullanılamaz.” Malın alacaklıca alıkonulmasının bağdaşmayacağı kamu düzeni, kolluk konusu olan kamu düzenidir. Taşınır malın ya da kıymetli evrakın alıkonulması güvenlik sorunu, sağlık sorunu ya da dirlik/esenlik sorunu yaratıyor olabilir. Kamu düzeni, Medeni Kanununun düzenlediği tüm özel hukuk kurumlan için de genel ahlakla birlikte sınırı oluşturur. Kamu düzeni ve genel ahlak sözleşme ve borç ilişkilerinin sınırı olduğu gibi kişi, aile, miras, eşya vb. kuramlarının kullanıl­ masında özel hukukun sınırıdır. 3.12.2001 tarih ve 4722 sayılı Türk Medenî Kanu­ nunun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun Tın “Kamu düzeni ve genel ahlâk” başlıklı 2. maddesine göre, “Türk Medenî Kanununun kamu düzeni ve genel ahlâkı bağlamaya yönelik kuralları, haklarında ayrık bir hüküm bulunmayan bütün olaylara uygulanır. Bu bakımdan, eski hukukun Türk Medenî Kanununa göre kamu düzeni ve genel ahlâka aykırı olan kuralları, bu Kanun yürürlüğe girdikten sonra hiçbir suretle uygulanmaz.” Ceza yasalarının suç saydığı eylemlerin, başka anlatımla, hürriyeti bağlayıcı ya da adli para cezalarıyla yaptırıma bağlanan davranışların yapılmasını konu edinen sözleşmeler kamu düzenine aykırıdır, kesin olarak hükümsüzdür. Bununla birlikte, idari kollukla korunmakta olan kamu düzeninin güvenlik, dirlik, sağlık ve esenlik öğelerinden birine aykırı olan sözleşme özel hukukun sınırı olan kamu düzenine aykırı ve kesin olarak hükümsüz olmayabilir. Kamu düzeni bozukluğunun aynı za­ manda suç oluşturması durumunda, bunu elde etmek isteyen sözleşmeler hükümsüz olabilecektir. Özel hukuk ilişkilerine Türk mahkemelerinde yabancı devletlerin kurallarının uygulanması ya da yabancı devletlerde verilen hakem ya da mahkeme kararlarının Türk hukukuna aktarılması gereken durumlarda da kamu düzeni özel hukukun sını­ rını oluşturur. Örneğin yabancı ülke adlî veya İdarî makamlarınca verilen boşanma kararlarının nüfus kütüğüne tescil edilebilmesi için Türk kamu düzenine açıkça ay­ kırı bulunmaması gerekir (25.4.2006 tarih ve 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu, m.27/A). Boşanma örneği dışında, genel olarak yabancı özel hukukun Türkiye’de uy­ gulanabilmesi için kamu düzeni temel sınırdır. Türk hukukunun Anayasa tarafından kurulan temel yapısına ve korunan temel değerlerine aykırılık kamu düzenine aykı­ rılıktır. Hukuksal niteleme gerektiren bu durum dışında, uygulanması durumunda güvenlik, dirlik/esenlik ve sağlık konularından fiilen bozucu sonuç doğurması da kamu düzenine aykırılıktır. 27.11.2007 tarih ve 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun 5. maddesine göre, “Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uy­ gulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır.”

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 417

Bıınun gibi “Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak veril­ miş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilâmların Türkiye’de icra olu­ nabilmesi yetkili Türk mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır.” Yet­ kili Türk mahkemesinin yabacı mahkemelerden verilen kararın tenfizine karar vere­ bilmesi için “Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması” gerekir (m.50). Hakem kararları için kamu düzenine genel ahlak da eklenmiştir. Hakem kararı genel ahlâka veya kamu düzenine aykırı ise mahkeme yabancı hakem kararının tcnfizi istemini reddeder (m.62). Milletlerarası tahkim yolunda verilmiş olan kararlara karşı Türk yargı siste­ minde iptal davası açılabilir. Kamu düzenine aykırı olan tahkim kararı Bölge Adliye Mahkemesince iptal edilir (21.6.2001 tarih ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu, m. 15). 22.12.2016 tarih ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’na göre, kamu düze­ nine veya genel ahlaka aykırı işaretler marka ve coğrafi işaret olarak tescil edilemez (m.5, m.35). Kamu düzenine veya genel ahlaka aykırı olan buluşlara patent veril­ mez (m.82). Patentin konusu olan buluş yasalara, genel ahlaka, kamu düzenine veya genel sağlığa zarar verecek şekilde kullanılamaz (m.85). Ticaret siciline yapılacak tescillerde kamu düzenine aykırı olmama koşulu aranır (13.1.2011 tarih ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, m.32). Ticaret unvanlarının da kamu düzenine aykırı olmaması gerekir (m.46). Kamu düzenine aykırı etkinlikte bulunmak ticari şirketleri hakkında idare­ ce fesih davası açılmasını gerektirir. “Kamu düzenine ... aykırı işlemlerde veya bu yönde hazırlıklarda ... bulunduğu belirlenen ticaret şirketleri hakkında Gümrük ve Ticaret Bakanlığınca, bu tür işlem, hazırlık veya faaliyetlerin öğrenilmesinden itiba­ ren bir yıl içinde fesih davası açılabilir (m.210).” Sigorta ilişkisinin sınırı da kamu düzenidir. “Sigorta ettirenin veya sigortalı­ nın, kanunun emredici hükümlerine, ahlâka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı bir fiilinden doğabilecek bir zararını teminat altına almak amacıyla sigorta yapıla­ maz (m. 1404).” Rekabet ortamı içinde gerçekleştirilen serbest ticaretin sınırı da kamu düzeni­ dir. Örneğin, elektronik haberleşme hizmeti satışının “serbest ve etkin rekabet ortamı”nda yapılması kabul edilmiş aynı zaman da bu ticaret sırasında “millî güvenlik ile kamu düzeni gereklerine ve acil durum ihtiyaçlarına öncelik verilmesi” de ön­ görülmüştür (5.11.2008 tarih ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu, m.4).” Öyle ki, “kamu düzeninin korunması amacıyla” işletmecinin faaliyeti geçici olarak durdurulabilir (m.60). Ticari işlerde reklamların sınırı da kamu düzenidir. 7.11.2013 tarih ve 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanuıı’un 61. maddesine göre “ticari rek­ lamların ... genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, doğrıı ve dürüst olmaları esastır.”

418 • İDARE HUKUKU

Yabancıların Türkiye’de çalışma izni alabilmesinin sınırı da kamu düzenidir. 28.7.2016 tarih ve 6735 sayılı Uluslararası İşgücü Kanuııu’na göre, “kamu düzeni, kamu güvenliği veya kamu sağlığı açısından Türkiye’de çalışmasında sakınca görü­ len” yabancılara ilişkin olan çalışma izin başvuruları reddedilir, verilmiş olanlar iptal edilir (m.9, m. 10). Özel hukukun sınırı olarak kamu düzeni, hem anayasanın koruduğu temel de­ ğerlere ve temel kuruluşu anlatır ve bireyler bunu değiştiremez hem de kolluğun koruduğu güvenlik, dirlik/esenlik ve sağlıktaki düzenliliği anlatır, bireyler bunları bozucu hukuksal ilişki kuramazlar.

IV.

KOLLUK ÖRGÜTLENMESİ ve YETKİLERİ A.

KOLLUK İLKELERİ

Serbestlik, bildirim ve izin Kolluk faaliyetinin yer aldığı bağlam kişilerin hak ve özgürlüklerinin kullanıl­ masının kamu düzenini bozmayacak şekilde düzenlenmesidir. Kamu düzeninin bo­ zulmaması için hakların kullanılmasında çeşitli düzenekler geliştirilmiştir. Kişilerin kimi haklarını (özgürlüklerini) kullanabilmek için idareye bildirimde bulunmaları koşulu getirilmiş olabilir. Buna bildirim yöntemi denilir. Bazı haklar için de izin koşulu getirilmiştir ancak idareden izin alındığında kullanılabilir. İzinle düzenleme ve bildirimle düzenleme dışında kalan hak ve özgürlükler için serbestlik ilkesi geçerlidir. Kullanımı için idareden izin alınması ya da idareye bildirimde bulunulması gerekmeyen, serbest olan hak ve özgürlüklerin kamu düzeninde olumsuz sonuçları için düzeltici sistem geçerlidir. Bir temel hak ve özgürlük kullanılırken idare kamu düzeninin bozulmasını engelleyici önlemlere başvurur, bozulma durumunda buna engel olmaya çalışır ve bozanlara müdahale eder. Temel hak ve özgürlüklerin düzenlenmesi ve sınırlanmasında kullanılan yön­ temler serbesti ik/diizeltme, bildirim ve izin sisteminden biri içinde değerlendirilebi­ lir. Anayasanın temel hak ve özgürlüklere ilişkin maddelerindeki düzenlemeler bu üç düzenekten birini oluşturur.

Yasallık, ölçülülük, öze dokunamazlık Kolluk hizmetleri üretilirken idare kişiler veya nesneler üzerinde zor kulla­ nır; mahkeme kararı gerekmeksizin idari yaptırımlar uygulayabilir. İdarenin güç ve zor kullanma ayrıcalığını düzenleyen temel ilkeler vardır. Kamu düzeni gereksinimi, idarenin zor kullanma yetkisi ve insan hakları arasında bir denge kurulması amaç­ lanmaktadır. Kolluğun temel ilkeleri Anayasanın “Temel Hak ve Ödevler”e ilişkin “Genel Hükümler”ini düzenleyen maddelerinde ve bunlar içinde de özel olarak 13.maddesinde kurala bağlanmıştır.

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 419

Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesine göre, M adde 13 - Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yal­

nızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin ilkeler, kolluk hizmetinin yerine getirilmesine aktarılır: 1.

Kolluk etkinliği mutlaka yasaya dayanacak (Münhasır yasallık: yasa idareye sınırlayıcı kural koyma yetkisi tanıyamaz ve cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile sınırlama getirilemez). Kişinin rızasından (onanımdan) temel hak ve özgürlükleri sınırlandıran kolluk yetkisi türetilemez. “Her­ kes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir (m. 12).

2.

Kolluğun sınırlayıcı etkinliği ancak anayasanın ilgili maddelerinde be­ lirtilen nedenlere dayanabilecek. (İlgili maddesinde sınırlama nedeni bu­ lunmayan bir hakka ilişkin kolluk etkinliği Anayasanın “genel esasların­ dan” ve diğer maddelerdeki nedenlere dayanan kamu düzeni gerekleriyle dolaylı sınniayıcı etki doğurabilir.)

3.

Kolluk etkinliği Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düze­ ninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine aykırı olmayacak.

4.

Kolluk etkinliğinde hakkın özüne dokunulmayacak. (Sınırlamalarla kul­ lanılamaz duruma getirilemez, kullanılması durumunda elde edilmek is­ tenen hukuksal yararı engelleyecek denli sınırlanamaz.)

5.

Kolluk etkinliği ölçülülük ilkesine aykırı olmayacak (Ancak zorunlu du­ rumlarda, uygun/elverişli araçlarla ve kademeli/orantılı kolluk etkinli­ ğinde bulunulacak).

Amacı dışında kolluk yetkisi kullanılamaz. Kamu düzenini korumak amacı dışında kolluk yetkisi kullanılamaz. Kolluğun genel amacı dışında her bir kolluk önleminin, yetkinin veriliş amacına uygun kulla­ nılması gerekir. Örneğin belediyeler kimi işyerleri üzerinde ruhsat vererek ve ruhsat­ ları kaldırarak kolluk yetkisi kullanırlar. Belediye bu yetkisini, Türkçenin korunması için kullanamaz. Türkçenin korunması ile kentsel kamu düzenini, ticari işletmeleri denetleyerek koruma arasında yeterli bir ilgi yoktur. İdare, gelir sağlamak için kolluk yetkisi kullanamaz. Kamu düzenini korumak için verilen yetkiler idareye gelir sağlamak amacıyla kullanılamaz. Varsayımsal bir örnek olarak evi soyulan bir kişi karakola şikayet için geldiğinde kendisine “suç bildirim formu” satılamaz.

420 -İDARE HUKUKU

Kolluk yetkilerinin başka amaçlarla kullanılması yetki saptırması şeklinde hu­ kuka aykırılık oluşturur. Polis, kamu düzenini sağlamak dışında kamu hizmetlerinin işleyişini kolay­ laştırmak için de kullanılamaz. Polis Vazife ve Selahiyct Kanunu’nun 4. maddesine göre, “Polis hiç bir suretle vazifesinden başka bir işte kullanılamaz.”

Kolluk hizmetinden yararlanma para ödeme koşuluna bağlanamaz. Kolluk hizmetlerinden yararlanma para ödeme koşuluna bağlanamaz. Parasız yararlanılır (meccani). Kolluk hizmetlerinden yararlanmanın para ödeme koşuluna bağlanabilmesi için isteme bağlı olan ve olağan kolluk önlemlerini aşan bir kolluk hizmeti sunulması gerekir. Büyük konserler ve futbol karşılaşmalarında alınan ek önlemler paralıdır.

Kolluk yetkilerinin zaman ve yer sınırlamaları Olağanüstü haller, hem kolluk yetkilerinin genişlediği hem de pek çok kamu hizmetinin üretilip sunulmasında, kolluk benzeri usullerin devreye sokulduğu bir hukuki rejimdir. Olağanüstü hallerde temel hak ve özgürlüklerin kullanımı durdurulabilir ya da anayasadaki güvenceleri askıya alınabilir. “Savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir (m. 15).” Bununla birlikte “savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölüm­ ler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne doku­ nulamaz: kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bun­ lardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez: suçluluğu mahkeme kararı ile saptanmcava kadar kimse suçlu sayılamaz m. 15V” Temel hak ve özgürlüklerin kullanılmalarının durdurulması ya da güvencele­ rinin askıya alınması kolluk yetkilerinin genişlemesi anlamına gelir. Kolluk yetkisi­ nin genişlemesinin en belirgin örneği, gözaltı sürelerinin uzamasıdır. Mekan kamuya kapandığı ölçüde, kolluk yetkisi daralır. Evde (konutta) kolluk yetkisi daralır. Polis konutta nöbet tutmaz, konutta örneğin arama hakim kararı ile olur PVSK m.20. Kamuya açık mekanlarda kolluk birimlerinin yetkileri daha geniş­ tir. Anayasadaki temel hak ve özgürlüklere ilişkin düzenlemeler ile yasalarda kolluk örgütlenmesine verilen yetkiler incelendiğinde kişinin özel alanına ilişkin yetkilerin sınırlı olduğu, buralara kolluk karışmasının genellikle yargıç kararma bağlandığı gö­ lü lür. Geceleri, toplumsal denetim zayıfladığından kolluk yetkileri genişler.

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 421

Yetkilerin genişlemesi ya da daralması, yasadaki yetkilerin artması ya da azal­ ması anlamına gelmez. Kolluk örgütlenmesine verilmiş olan yetkiler gece oldu diye genişlemez. Kolluk örgütlerini hizmetlerini yer ve zamanın özelliklerine göre örgüt­ leyip üretirler. Örneğin, geceleri daha çok devriye gezerler, gündüz kuşkulu sayılmayabilecek davranışları geceleri kuşkulu görüp müdahale edebilirler.

Kolluk yetkilerinin yarışması ve çatışması Fransızlarda içişleri bakanı tüm ülkede belediye başkanları da kendi alanla­ rında kamu düzenini sağlamak için her türlü kolluk kararı almakla genel yetkilidir, yasal olarak ayrıca yetkilendirilmesine gerek yoktur. Genel idarenin tüm ülke için aldığı kolluk kararı ile yerel yönetimlerin kolluk kararları arasında çatışma olabilir. Bu çatışmayı çözmek için Fransızlar, belediye başkanlarının genel idarenin koyduğu kolluk sınırlamalarından daha ağır sınırlamalar getirebileceğini ancak onları hafifletemeyeceğini kabul etmiştir. Kolluk yetkilerinin çatışmasında, yalcın olanın daha kısıtlayıcı kararlar alabilmesi ilkesi geçerlidir. Kollukta yalcın olan makamların daha kısıtlayıcı kararlar alabileceği ilkesi Türk hukuku ile uyumlu değildir. Tüm kolluk önlemleri için yasallık ve hatta mün­ hasır yasallık geçerlidir. Kolluk makamları özel olarak yetkilendirilmedilcleri sonuç­ ları doğuramazlar. Ayrıca temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında ölçülülük kuralı da kolluk yetkilerinin yarışmasında daha kısıtlayıcı olan önlemin uygulanma­ sını engelleyebilir. Her iki kolluk makamının da aynı konuda yetkili olduğu ve aralarında işbö­ lümü olsa da hiyerarşi bulunmadığı durumlarda gerek kural koyma ve gerekse tekil duruma uygulama konusunda bir yetki çatışması çıkarsa hizmete/olaya yalcın olanın kuralı ya da kararı uygulanır.

B.

KOLLUK YETKİLERİ

idari kolluk ve adli kolluk yetkileri Kamu düzeninin bozulmasını engellemek, suç oluşturmayan düzen bozukluk­ larını düzeltmek için yapılan idari kolluk etkinliği kişilerin temel hak ve özgürlük­ lerine yönelik eylem ve işlemlerden oluşur. İdari kolluk önlemlerinin önemli bir bö­ lümü yasaların öngördüğü ve yargı kararma gerek olmadan idarece uygulanabilecek temel hak ve özgürlük sınırlamalarıdır diğerleri ise sınırlama düzeyine gelmeyen ya da onun sınırında bulunan sürtüşmelerdir. Her türlü idari kolluk önleminde belirgin yasal dayanak bulunmak zorundadır, ancak adli kolluk önlemlerinden farklı olarak yargı kararı gerekmez ya da yargıya sunulması, ulaştırılması gerekmez. Kamu dü­ zenini bozan olaylarda suç kuşkusu bulunduğu durumlarda adli kolluk etkinliği an­ cak suç kuşkulusuna ya da delillerine yönelik kolluk müdahalesinde bulunulacaksa başlar. Savcılığın bir suç dolayısıyla yürüttüğü soruşturma sırasında idarenin yaptığı kolluk etkinliği ya da ceza yargılamasında alınan kararların uygulamnası için ger­ çekleştirilen etkinlik ise ilke olarak adli kolluk etkinliğidir. Adli kolluk etkinliği, ki­

422 • İDARE HUKUKU

şinin bedenine, hareket özgürlüğüne (kişi özgürlüğüne), konutuna, haberleşmesine, mülkiyetine vb. yönelik güç kullanılmasıdır. Bu hak ve özgürlükler, büyük çoğun­ lukla negatif statü haklarını oluşturur ve anayasada kişinin hak ve ödevleri başlığı altında düzenlenmiş; sınırlanmaları yetkisinin yasalarla idareye bırakılabileceği ka­ bul edilmemiş, yargı güvencesi getirilmiştir. İdarenin kişinin bedenine, mülkiyetine, konutuna, haberleşmesin vb. şiddet ve zor uygulayabilmesi ancak yargı kararıyla ya da derhal yargıya eriştirmesiyle olanaklıdır. Kamu düzenini sağlamak için alınan önlemlerden hangilerinin kişinin hak ve özgürlüğü ile sürtüşme sınırını aşarak onu sınırladığını ve dolayısıyla adli kolluk sayılması gerektiğini yasal tanımlama belirleyebilirse de idari önlemlerin idarece kullanılma biçimi hak ve özgürlüğü sınırlama derecesine gelebilir. Bu durumda iki olasılık ortaya çıkar yasanın verdiği yetki, idarece hukuka aykırı biçimde kullanıl­ maktadır ya da yasanın yargıç kararı gerektirmeden ya da yargıya eriştirme zorunlu­ luğu getirmeden idareye bu yetkiyi vermesi anayasaya aykırıdır. İdari kolluk kamu düzenini korumak için alınan idari önlemlerden oluşur. Kamu düzenini korumak için alınan idari önlemlerin büyük bölümü tek bir kişiye yönelik değildir ve özgürlükle sürtüşme/sınırlama düzeyine erişmemiştir. Kolluk görevlilerinin (polis, jandarma, zabıta bekçi, korucu, özel güvenlik, orman koruma görevlisinin) kamu alanlarında görünür olması, çevreyi izlemesi en etkili ve genel idari kolluk etkinliğidir. İdari kolluk önlemlerinin bir bölümü ise kişiye yönelir. Şi­ kayet üzerine polisin ya da zabıtanın evin kapısına gelmesi, sokakta gezen kişiye kimlik sorulması, üstünün aranması, arabaların durdurulup ehliyet, ruhsat, kimlik sorulması arama yapılması, maça gidenlerin üstlerinin aranması, metal paralarının alınması, merkezi sınavlara giren öğrencilere da aynı uygulamanın yapılması vb. İdari kolluk önlemlerinin tek tek kişilere yönelik olması durumunda kolluk önlemi, kişi özgürlüğünü sınırlamaya başlar ve yargı kararı olmadan yapıldığı için hukuka aykırı olur. Örneğin bir durdurma ve kimlik sorma, aynı yerde ve yaklaşık olarak belirgin bir topluluk üzerinde yapılıyorsa aynı kişinin evine ya da işine giderken çok kere bu önleme maruz kalması sözkonusu olacaktır. İdari kolluk önlemlerine şunlar örnek verilebilir. Kimlik sorma, üst/araç araması ve durdurma, kamu düzeninin korunması ile suç kuşkusu arasında yani idari kolluk ile adli kolluk sınırında yer alan kolluk önlemleridir. -

Devriye gezme, sivil polisin devriye gezmesi

-

Kamuya açık eğlence ve dinlenme yerlerini denetleme

-

Kamuya açık alanlarda ahlaka aykırı davranışları, sarkıntılık edenleri vb. engelleme.

-

Şikayetleri/ihbarları dinleme ve olay yerine gitme

-

İmdat isteyene yardım

-

Nöbet tutma

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 423

-

Yakın koruma

-

Çevik kuvvet polisimin görevlendirilmesi

-

Toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin çevresinde önlem alma. Alanda sivil polis görevlendirme.

-

Trafik polisinin trafiği düzenlemesi, hız denetimi yapması

-

Duyarlı kapdan geçirme.

-

Zor kullanma

-

Silah kullanma

-

KİMLİK SORMA (uygulamada GBT taraması adıyla da yapılmaktadır)

-

ÜST VE ARAÇ ARAMASI

-

DURDURMA

-

YAKALAMA

-

İDARİ GÖZALTI

Kamuya açık dinlenme ve eğlence yerlerini denetlemek Kamuya (genele) açık bir dinlenme ya da eğlence yeri açabilmek için ida­ reden izin almak gerekir. Buralar çok sayıda kişinin kullandığı, herhangi bir top­ lumsal bağlılık ve denetim içinde olmadan kolektif ve anonim kullanılan yerlerdir. Bu işyerleri açıldıkları alanda ve çevrelerinde güvenlik tehlikesi yaratabilir. Yetkili idarenin izin verebilmesi için işyerinin kamu düzeni açısından bir tehlike yaratıp ya­ ratmadığı kolluk, kırsal alanda jandarma, kentlerde polis tarafından değerlendirilir. Açılan işyerleri de kolluk denetimindedir. Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 7. maddesine göre, “Umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin ruhsatı bağlı olduğu kolluk kuvvetinin görüşü alındıktan sonra belediye ve mücavir alan sınırları içinde belediyeler; bu alanların dışında il özel idareleri tarafından verilir. Bu iş yerleri için düzenlenen iş yeri açma ve çalışma ruhsatlarının bir örneği yetkili kolluk kuvvetine gönderilir. Bu iş yerleri genel güvenlik ve asayiş yönünden genel kolluk tarafından denetlenir.” Kimi dinlenme ve eğlence yerleri için özel yetkiler de verilmiştir. Örneğin PVSK’nin 12. maddesine göre, “Polis bar, pavyon, gazino, meyhane gibi içkili yer­ ler ile kıraathane ve oyun oynatılan benzeri yerlere yanlarında veli ve vasileri olsa bile onsekiz yaşını doldurmamış küçüklerin girmesini meneder.” Kimi iş türleri ve kimi yasadışı etkinlikler için özel yetkiler verilmiştir. “Polis­ çe kafi delil elde edilmesi halinde; A) Kumar oynanan umumî ve umuma açık yerler ile her çeşit özel ve resmi kurum ve kuruluşlara ait lokaller, B) Mevzuata aykırı bir şekilde uyuşturucu madde imal edilen, satılan, kullanılan, bulundurulan yerler, C) Mevzuata aykırı faaliyet gösteren genelevler, birleşme yerleri ve fuhuş yapılan evler

424 «İDAREHUKUKU

ve yerler, D) Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Anayasal düzeni­ ne, genel güvenliğe ve genel ahlâka zararı dokunacak oyun oynatılan, temsil verilen, film veya video bant gösterilen yerler ile internet üzerinden yapılan yayınlara izin verilen yerler, (...) Mahallin en büyük mülkî amiri tarafından otuz günü geçmemek üzere geçici süreyle faaliyetten men edilir. Bu maddede yazılı fiiller sebebiyle bir yıl içinde üç defa faaliyetten men edilen işyerlerinde, bu fiiller tekrar işlendiği tak­ dirde, işyeri açma ve çalışma ruhsatları, mahallin en büyük mülkî amirinin bildirimi üzerine, belediye veya il özel idaresi tarafından beş iş günü içinde iptal edilir (m.8)

Konuta ve İşyerlerine girme Kolluk örgütünün sağlamakla görevli olduğu kamu düzeni dış düzendir. Ko­ nut kişinin kamuya açık olmayan özel alanıdır. Konut içindeki düzen, kamu düze­ ninin parçası değildir. Konut içindekilerin can ve mal güvenliği, dirlik, esenlik ve sağlığı dıştan ve dolaylı olarak korunur. Kamuya açık olmaya işyerleri için de aynı özellikler yaklaşık olarak geçerlidir. Anayasanın “Konut dokunulmazlığı” başlıklı 21. maddesine göre, “Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâ­ kim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin ko­ nutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merci­ in kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararım el koymadan itibaren kırksckiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.” Anayasanın bu hükmüne karşın genel olarak zorunluluk kurumu içinde de­ ğerlendirebilecek durumlar için Polis Vazife Salahiyet Kanunu’nun 20. maddesinde kolluk görevlilerine yargı kararı olmadan konuta girebilme yetkisi tanımıştır. “Za­ bıta, imdat istenmesi veya yangın, su baskını ve boğulma gibi büyük tehlikelerin haber verilmesi veya görülmesi halleri ile ağır cezalı bir suçun işlenmesine veya ya­ pılmakta devam olunmasına mani olmak için konutlara, iş yerlerine ve eklentilerine girebilir.” Bunun dışında konuta ancak yargı kararıyla girilebilir.

Üniversiteye girme Anayasanın 130. maddesinin V. fıkrasına göre, “Üniversiteler ve bunlara bağlı birimler, Devletin gözetimi ve denetimi altında olup, güvenlik hizmetleri Devletçe sağlanır.” Yükseköğretim kamu hizmetini üreten üniversitelerin hizmet bina ve alanla­ rında öncelikli olarak disiplin düzeni geçerlidir. Hizmeti sunan akademik ve idari gö­ revliler ve hizmetten yararlanan öğrenciler hizmetin iç düzenine (disiplin düzenine) bağlı olarak hizmet binalarında ve alanlarında bulunurlar. Üniversite bina ve alanla­

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 425

rının kamuya açıklığı hizmetle sınırlıdır. Üniversite alanlarında (bina ve yerleşkcleıde), kamu düzeninin üzerine inşa edilen hizmet düzeni sözkonusudur. Hizmet bina ve alanlarındaki personelin ve kullanıcıların can ve mal güvenliği, dirlik, esenlik ve sağlığı kolluk tarafından dıştan ve dolaylı olarak korunur. Kolluk görevlileri, yükse­ köğretim kamu düzeninin içinde değildir, onun parçası değildir. Polis Vazife Salahiyet Kanunu’nun 20. maddesine göre kolluk aşağıda be­ lirtilen durumlarda üniversite, bağımsız fakülte veya üniversiteye bağlı kuruluların binalarına veya bunların eklerine girebilir. —

Üniversite binaları veya ekleri içinde, kurumun imkanlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali karşısında rektör, acele hallerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin zabıtadan yardım ta­ lep etmeleri halinde,

-

Herhangi bir davet veya izne bağlı olmaksızın suç ve suçluların kovuştu­ rulması için her zaman,

Üniversitenin istemi kollukça derhal yerine getirilir. İlgili kurumlar kovuştur­ ma dolayısıyla zabıta kuvvetlerine gereken her türlü yardım ve kolaylığı göstermek­ le yükümlüdürler. Üniversite yöneticilerine tanınan kolluktan yardım isteme yetkisi, tekil du­ rumlar için kullanılabilir. Yıllık ve aylık istemlerde bulunma olanaklı değildir.

Bilgi toplama, İletişimin ve Veri trafiğinin izlenmesi Kamu düzeninin sağlanması, suçların önlenmesi ve soruşturulması için kolluk güçlerince, yargı kararına dayanarak ya da gecikmesinde sakınca bulunan durum­ larda dayanmadan, gerçekleştirilen istihbarat etkinliği, devletin güvenliğine yönelik yürütülen istihbarat etkinliğinden farklıdır. Devletin güvenliğine yönelik istihbarat etkinliği, ilke olarak bir kolluk önlemi ya da müdahalesi için gerçekleştirilmez, üre­ tilen veriler gizlidir, hukuksal etki doğumıaz, güvenlik tehditlerinin değerlendirilme­ sinde kullanılır. Kamu düzeninin sağlanması, suçların önlenmesi ve soruşturulması için kolluk güçlerince yürütülen istihbarat etkinliği ise kolluk önlemlerine ya da mü­ dahalelerine dönüşür, üretilen bilgilerden bir bölümü arşivlenebilir, sonraki kolluk etkinliğinde, savcılık soruşturmasında ve mahkemenin istemesi üzerine yargılama aşamasında kullanılabilir. Kolluğun bilgi toplama yetkisine ilişkin genel istihbarat yetkisi ve elektronik haberleşme ile interneti izleme yetkisi örnek verilecektir. Polise tanınan yetkilerin benzerleri jandarmada da bulunmaktadır. Polis Vazife Salahiyet Kanunu’nun Ek Madde 7’sine göre, “Polis, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Anayasa düzenine ve genel güvenliğine dair önleyici ve koruyucu tedbirleri ahmak, emniyet ve asayişi sağlamak üzere, ülke seviyesinde ve sanal ortamda istihbarat faaliyetlerinde bulunur, bu amaçla bilgi top­ lar. değerlendirir, yetkili mercilere veva kullanma alanına ulaştırır. Devletin diğer istihbarat kuruluşlarıyla işbirliği yapar.”

426 -İDARE HUKUKU

Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu, haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün fa­ aliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar, devlet güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ile bilişim suçlarının işlenmesinin önlen­ mesi amacıyla elektronik iletişimin izlenmesi yetkisi verilmiştir. Bu suçlara ilişkin olarak ‘'hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Emniyet Genel Müdürünün, Emniyet Genel Müdürlüğü İstihbarat Dairesi Baskanmın veya bilişim suçlarıyla sınırlı olmak üzere bilişim suçları ile ilgili daire baskanmın yazılı emriyle, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim veya internet bağlantı adresleriyle inter­ net kaynakları arasındaki veri trafiği ile iletilen veriler tespit edilebilir, dinlenebilir. sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kavda alınabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilen yazılı emir, yirmidört saat içinde yetkili ve görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını en geç kırk sekiz saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir derhal kaldırılır. Bu halde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tu­ tanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir. (...). Yetkili ve görevli hâkim, Ankara ağır ceza mahkemesi üyesidir.” Bu örnekler dışında mali suçlar, uluslararası terörizmin finansmanıyla müca­ dele vb konularda kolluk örgütlerine tanınan finansal işlemleri izleme yetkileri de bulunmaktadır.

Zor ve silah kullanma Polis, görevini yaparken zor ve gerektiğinde silah kullanmaya yetkilidir. Dü­ zen sağlama hizmeti olan kolluğu, tüm diğer kamu hizmetlerinden ayıran en önemli özellik kişiler üzerinde zor kullanabilme, şiddet uygulayabilme yetkisidir. Kolluk kararını zorla uygulama gücüne sahiptir. Bu zor, kişiler veya nesneler üzerinde kul­ lanılır. Kolluk araya mahkeme kararı girmesine gerek kalmaksızın kararının sonuç­ larını zor kullanarak hayata geçirir. Toplumda kimsenin silah kullanma yetkisi yoktur. Kişiler, silah bulundurma ve silah taşıma ruhsatı alabilirler. Silah bulundurma izni almış olmak da silah taşıma izni almış olmak da silah kullanma izni ya da yetkisi vermez. Silah kullanmak suçtur. Silah kullanarak mala zarar verme, kişiyi yaralamak ya da öldürme de suçtur. Silah kullanarak bir kişiyi öldüren ya da yaralayan bir kişi ancak zorunluluk durumunda kaldığını ya da meşru savunma gerçekleştirdiğini kanıtlarsa hukuka uygunluk nede­ ninden yararlanır. Silahlı kolluk güçleri ve bunun en geniş örgütü olan polis de meşru müdafaa ve zorunluluğun yarattığı hukuka uygunluk durumlarından yararlanabilir. PVSK’nin 16. maddesine göre, “Polis, kendisine veya başkasına yönelik bir saldırı karşısında, zor kullanmaya ilişkin koşullara bağlı kalmaksızın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu­ nun meşru savunmaya ilişkin hükümleri çerçevesinde savunmada bulunur.”

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 427

Bıınun dışında silahlı kolluk görevlileri için silah kullanma bir yetkidir. Silahlı kolluk görevlileri nedenler ortaya çıktığında yasal koşullara uygun bi­ çimde silah kullanmak zorundadır. Nedenler ortaya çıktığında kolluk görevlisinin silah kullanmaması görevi ihmal suçunu oluşturur. Kolluk görevlileri için silah kullanmak bir yetki ve nedenler ortaya çıktığında zorunluluk olsa da kişileri yaralama ya da öldürme diye bir yetki yoktur. Silah ve zor kullanmak görevleridir, bunun şiddetin yöneldiği kişiler üzerinde ölüme varan ağır sonuçları vardır. Bu sonucun hukuka uygun olup olmadığına yargılama sonunda karar verilir. Polisin silah kullanması kişinin ölümüne ya da yaralanmasına neden ol­ muşsa, görevli için ceza soruşturması açılır. Kolluk görevlisi için idarenin soruştur­ ma izni verip vermeyeceği, izin verilirse yargılama sonunda görevlinin ceza alıp al­ mayacağı olayda silah kullanmanın yasal koşullarına uyulup uyulmadığına bağlıdır. Silahlı kolluk görevlisi, polis olmak ağır sorumluluk gerektiren, tehlikeli ve ruhsal gerginlik yaratan bir yaşam uğraşıdır. Saldırıya uğrama, yaralanma, öldürülme ve ruhsal hastalıklar mesleki risklerdir. Yargılanmak polislik görevinin bir parçasıdır. Her bir tekil durum kendine özgüdür, polisin meslek bilgisi ve deneyimi ile karar vermesi gerekir. Soyut kurallar görevli kişinin mesleki bilgisinin bir parçası olsa da tekil durumda deneyiminden gelen sezgileriyle olaya müdahale eder. Bu­ nun dışında, kolluk amirlerinin ve içişleri bakanının genel yönlendirmeleri polislerin olaylara bakışında belirleyici olabilir. Polis onların yönlendirmesiyle davrandığında gerektiğinde hakkında yargılama izni verilmeyeceğini de düşünür. Polisin zor ve silah kullanma yetkisi dışında, jandarma, bekçi, köy korucu­ su, güvenlik korucusu, orman koruma görevlisi, özel güvenlik görevlisi vb. kolluk görevlileri de silah kullanabilir. Belediye zabıtasının ateşli silah kullanma yetkisi yoktur. Zor ve silah kullanma yetkisi bakımından idari kolluk ile adli kolluk arasında bir ayrım yoktur. Polis Vazife Ve Salahiyet Kanunu’nun 16. maddesine göre, “polis, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak öl­ çüde zor kullanmaya yetkilidir. Zor ve silah kullanma kişinin bedeni üzerinde ağır sonuçlar doğurabileceği ve ölüme yol açabileceği için ölçülülük ilkesi yasada açık biçimde düzenlenmiştir. Buna göre, “zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmenin mahiyetine ve derecesi­ ne göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde kademeli olarak artan nispette bedenî kuvvet, maddî güç ve kanunî şartları gerçekleştiğinde silah kullanılabilir.” Ölçülülük ilkesinin bileşenleri olan zorunluluk, uygun araç ve kademelilik yasa zor ve silah kullanma yetkisinin koşulu arasındadır. Polis, kullanacağı zorun derecesini kendisi değerlendirir ve belirler. Toplu müdahale edilen durumlarda ise yetki müda­ hale eden kuvvetin amirindedir.

428 «İDARE HUKUKU

Bedeni kuvvet; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı kuvvettir (m. 16). Maddi güç ise polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde bedenî kuvvetin dışında kullandığı kelepçe, cop, basınçlı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fizikî engeller, polis köpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını anlatır. Zor kullanmadan önce ilke olarak zor kullanmaya neden olanlar uyarılır. İlgi­ lilere direnmeyi sürdürmeleri durumunda doğrudan doğruya zor kullanılacağı ihtarı yapılır. Direnmenin niteliği ve derecesi ihtar yapılmadan zor kullanılmasını da ge­ rektirebilir. Silah kullanmanın koşulları, zor kullanmanın koşullarından ayrı olarak dü­ zenlenmiştir. Polis şu durumlarda silah kullanmaya yetkilidir. -

Meşru savunma hakkının kullanılması kapsamında.

-

Bedenî kuvvet ve maddî güc kullanarak etkisiz hale getiremediği direniş karşısında

-

Hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorla getirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişilerin yakalanmasını sağlamak amacıyla.

-

Suçüstü halinde şüphelinin yakalanmasını sağlamak amacıyla

-

Kendisine veya başkalarına, işyerlerine, konutlara, kamu binalarına, okullara, yurtlara, ibadethanelere, araçlara ve kişilerin tek tek veya top­ lu halde bulunduğu açık veya kapalı alanlara molotof, patlayıcı, yanıcı, yakıcı, boğucu, yaralayıcı ve benzeri silahlarla saldıran veya saldırıya teşebbüs edenlere karsı, saldırıyı etkisiz kılmak amacıyla.

Silah ancak amaca uygun ve amacı gerçekleştirecek ölçüde kullanılabilir. Polisin silah kullanmadan önce uyarıda bulunma zorunluluğu yalnızca belli durum için öngörülmüştür. Hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorla getirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişilerin ya da suçüstü halinde şüphelinin yakalan­ masını sağlamak amacıyla silah kullanmadan önce polis, kişiye duyabileceği şekilde ‘dur’ çağrısında bulunur. Kişinin bu çağrıya uymayarak kaçmaya devam etmesi ha­ linde, önce uyarı amacıyla silahla ateş edilebilir. Buna rağmen kaçmakta ısrar etmesi dolayısıyla ele geçirilmesinin mümkün olmaması halinde ise kişinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde silahla ateş edilebilir. Bunun dışında polis, direnişi kırmak ya da yakalamak amacıyla zor veya silah kullanma yetkisini kullanırken kendisine karşı silahla saldırıya teşebbüs edilmesi halinde, silahla saldırıya teşebbüs eden kişiye karşı saldırı tehlikesini etkisiz kılacak ölçüde duraksamadan silahla ateş edebilir. Bu durumda uyarıya gerek yoktur.

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 429

İfade alma yetkisi Kuşkulunun ya da tanıkların ifadesini alma ceza yargılamasının işidir, savcı ya da yargıç tarafından gerçekleştirilir. Polise de kişileri çağırarak bilgilerine başvur­ ma yetkisi tanınmıştır. Bu yetki zorlama gücünün eşlik ettiği ve ceza soruşturmasına bağlı olan ifade alma yetkisi değildir. Polis Vazife Salahiyet Kanunu’nun 15. maddesine göre polis; yaptığı tahkikat esnasında ifadelerine müracaat lazım gelen kimseleri çağırır ve kendilerine lüzumu olan şevleri sorar. Polis; müşteki, mağdur veya tanık ifadelerini, talepleri hâlinde ikamet ettikleri yerlerde veya işyerlerinde de alabilir. Savcının yürüttüğü ceza soruşturmasından farklı olarak polisin yaptığı araştır­ ma sırasında çağırdığı kişileri zorla getirtme yetkisi yoktur. Savcı ifadeye çağırdığı kişilerin gelmemesi durumunda polis zoruyla getirilmesine karar verebilir. Polisin kendi yaptığı inceleme için böyle bir yetkisi yoktur. Savcının soruşturma açmasını isteyebilir.

İşkence ve zor kullanmada sınırın aşılması Zor ve silah kullanma yetkisinin işkenceye dönüşme tehlikesi bulunduğu gibi işkence yoğunluğuna erişmeyen aşımlar da olabilir. İşkence ve zor kullanma yetkisi­ ne ilişkin sınırın aşılması suçtur. Türk Ceza Kanunu’nun 94. maddesine göre, “Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” “Zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması” başlıklı 256. maddeye göre de “Zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlisinin, görevini yaptığı sırada, kişilere karşı görevinin gerektirdiği ölçünün dışında kuvvet kullanması halinde, kasten yara­ lama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.”

Adli kolluk sınırındaki yetkiler Temel hak ve özgürlüklerden sınırlanabilmesi için yargı (mahkeme, yargıç ve savcı) kararı gerektirenlere ilişkin olarak idarenin bu kararı uygulamak ya da yargıya eriştirmek için yaptığı etkinlikler adli kolluk etkinliğidir. Adli kolluk yetkilerinden kişi özgürlüğüne yönelik olanları kısaca ele alaca­ ğız.

Durdurma (Polis Vazife Ve Selahiyet Kanunu m. 4/A) Durdurma idarenin kişi özgürlüğünü, anlık ve çok kısa süreli kısıtlamasıdır. Anayasanın kişi özgürlüğünü ve sınırlama yöntemini düzenleyen 19. maddesinde yalnızca yakalama ve tutuklamaya yer verilmiştir. Durdurma, anayasa değişikliği yapılmadan kişi özgürlüğünün sınırlanması yöntemi olarak kullanılamaz.

430 • İDARE HUKUKU

Durdurma nedeni. Polis, kişileri ve araçları: a) Bir suç veva kabahatin işlen­ mesini önlemek, b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek, c) Hakkında yaka­ lama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek, ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek amacıyla durdurabilir. Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği iz­ lenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Polis, durdurduğu kişiye dur­ durma sebebini bildirir. Durdurma süresi, durdurma nedenindeki işlemin gerçekleştirilmesi için zo­ runlu olan süreden fazla olamaz. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluş­ turacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz. Durdurma sebebinin ortadan kalkması halinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir. Durdurmada yetkiler. Polis kişiye durdurma nedenine ilişkin sorular sorabi­ lir ve kişiden kimliğini sunmasını isteyebilir. Polis, durdurduğu kişi üzerinde ya da aracında silah ya da tehlike oluşturan bir eşyanın bulunduğuna ilişkin yeterli kuşku varsa, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli önlemleri alabilir. Yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir belge verilir.

Kimlik sorma (Polis Vazife Ve Selahiyet Kanunu m. 4/A) Polis, durdurma önlemi dışında da kimlik sorabilir. Her durumda polisin kim­ lik sorabilmesi için kendisinin polis olduğunu belirleyen belgeyi göstermesi gerekir. Polis, görevini yerine getirirken kendisinin polis olduğunu belirleyen belgeyi gösterdikten sonra, kişilere kimliğini sorabilir. Bu kişilere kimliğini ispatlamaları hususunda gerekli kolaylık gösterilir. Belgesinin bulunmaması, açıklamada bulun­ maktan kaçınması veya gerçeğe aykırı beyanda bulunması dolayısıyla ya da sair surette kimliği belirlenemeyen kişi tutularak durumdan derhal Cumhuriyet savcısı haberdar edilir. Bu kişi, kimliği açık bir şekilde anlaşılıncaya kadar gözaltına alınır ve gerekirse tutuklanır. Gözaltı ve tutuklama yargı kararıyla olur. Kişinin kimliğinin belirlenmesi durumunda, bu nedenle gözaltına alınma veya tutuklanma haline derhal son verilir.

GBT Uygulamada polis, kamu alanlarında dolaşanları durdurmakta ve kimliklerini isteyerek bilgisayardan bir sorgulama yapmaktadır. Bu uygulama GBT olarak anıl­ maktadır. Genel Bilgi Toplamanın kısaltılmış biçimi olan GBT uygulaması, durdur­ ma ve kimlik sorma yetkilerinin birleştirir. Hukuka aykırıdır. Durdurma için kamu düzenine yönelik bir tehdidi içeren makul bir nedenin bulunması gerekir. GBT durdurmalarında bu yoktur. Kimlik sorma ise ancak kişinin

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 431

kimliğinin bulunup bulunmadığını araştırmak için yapılır, kimlik sormanın kişiye ilişkin ayaküstü güvenlik soruşturması ya da arşiv araştırması yapma olanağı bulu­ nabilmesi için bunun açık yasal dayanak gerektirir. Ayrıca, GBT uygulamasında po­ lis, polis olduğunu kanıtlayacak belgeyi de göstermemektedir. Bunun dışında polisin bilgisayar aracılığıyla başvurduğu kaynakta, kişiye ilişkin hangi verilerin araştırıldı­ ğı da bilinmemektedir. GBT uygulaması, özellikle kent merkezlerinde polisin lipleştirerek belirledi­ ği kişi ya da kişi topluluklarına sürekli yöneltmesi nedeniyle keyfilik yaratmak ve önemli bir gerilim kaynağı oluşturmaktadır.

Parmak izi ve fotoğraf alınması (Polis Vazife Ve Selahiyet Kanunu m.5) Parmak izi kişiyi diğerlerinden kesin biçimde ayırt eden ve kişinin hareket­ lerinin izlenmesine büyük oranda olanak tanıyan bir veridir. Özellikle, adli kolluk etkinliğinde yani suç faillerinin bulunmasında kolaylık sağlar. Kolluk örgütünde ki­ şinin parmak izinin kayıtlı olması onu olası adli kolluk etkinliğinin ilk incelenecek­ ler topluluğuna yerleştirmektedir. Bilgisayarlı veri işlenmesi sayesinde fotoğraftan yüz tanıma sistemlerinin ge­ lişmesi parmak izi kadar etkili bir izleme aracı geliştirmiştir. Kişilerin yüzlerinin biyometrik verilerinin işlenmesi ve kamu alanlarına yerleştirilen yüz tanıma özellikli kameraların kullanılmasıyla kişiler ayırt edilebilir ve izlenebilir. Parmak izi ve daha sonra fotoğraf ilk kullanıldığı dönemde, suç kuşkusu nede­ niyle polisin yakaladığı kişileri, tutuklananları, hükümlüleri hedef almaktaydı. Suçbilimi, suç işleyen kişilerin bunu yineleme eğiliminde olduğunu saptamıştı. İşlenen suçların araştırılmasında kolluk elindeki bu verilere başvuruyordu. Bu yöntem varlığını sürdürüyor ancak gelişen teknoloji neredeyse nüfusun tamamını yüz tanıma sistemiyle izleme olanağı sunuyor. Suç araştırmasında başvu­ rulacak parmak izi eşleştirmesi yerine herhangi bir suç araştırmasına dayanmayan sürekli bir yüz tanıma izlemesi yapılabilmektedir. Sürekli yüz tanıma izlemesi, bir idari kolluk etkinliğidir. Bu etkinlik sırasında kamu düzeni tehditlerine ilişkin bir eşleşme oluştuğunda yapılacak kolluk müdahalesi, idari kolluk düzeyinde kalabi­ leceği gibi yargıya eriştirilmesi ya da yargı kararı gerektiren adli kolluk etkinliğini gerektirebilir. Parmak izi ve fotoğraf alma nedenleri: Polis; a) Gönüllü, b) Her çeşit silah ruhsatı, sürücü belgesi, pasaport veya pasaport yerine geçen belge almak için başvu­ ruda bulunan, c) Başta polis olmak üzere, genel veya özel kolluk görevlisi ya da özel güvenlik görevlisi olarak istihdam edilen, ç) Türk vatandaşlığına başvuruda bulu­ nan,) Sığınma talebinde bulunan veya gerekli görülmesi halinde, ülkeye giriş yapan sair yabancı, e) Gözaltına alınan kişilerin parmak izini alır.

432 »İDARE HUKUKU

Parmak izi alınan kişilerin, gönüllü olarak parmak izi verdikleri durumlar dı­ şında fotoğrafları da alınır. Polis Vazife ve Sclahiyct Kanunu’ndaki bu kural dışında Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Fizik kimliğin tespiti” başlıklı 81. maddesine göre, “Üst sınırı iki yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı şüpheli veya sanığın, kim­ liğinin teşhisi için gerekli olması halinde, Cumhuriyet savcısının emriyle fotoğrafı, beden ölçüleri, parmak ve avuç içi izi, bedeninde yer almış olup teşhisini kolaylaştı­ racak diğer özellikleri ile sesi ve görüntüleri kayda alınarak, soruşturma ve kovuştur­ ma işlemlerine ilişkin dosyaya konulur. Kovuşturmaya yer olmadığı kararma itiraz süresinin dolması, itirazın reddi, beraat veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilip kesinleşmesi hâllerinde söz konusu kayıtlar Cumhuriyet savcısının huzurun­ da derhâl yok edilir ve bu husus tutanağa geçirilir. Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunu’nun 21. maddesine göre de “hükümlülerin parmak ve avuç içi izleri alınır, fotoğrafları çekilir, kan grupları, vücutlarının dış özellikleri ve ölçü­ leri belirlenir.” Kişilerden gönüllü parmak izi alınması, anayasanın temel hak ve özgürlük­ lerin vazgeçilmezliği ilkesine (m. 12) aykırıdır. Gözaltına alınan kişinin, mahkeme ya da yargıç önüne çıkarılmasını gerektirecek yoğunlukta suç kuşkusunun olmadan parmak izinin alınması anayasaya aykırıdır. Özellikle, yapılan değişiklikle savcı ka­ rarı olmadan da idarece gözaltı kararı verilebildiği durumlar için bu aykırılık daha belirgindir. İdare bir kişiyi gözaltına almakta ve yargı kararı gerekmeksizin bedeni­ nin temel bir özelliğini zorla kayda geçirmektedir. Parmak izi fotoğrafların depolanması ve kullanılması: Parmak izi, kişinin kimlik bilgileri ile birlikte, ne zaman ve kim tarafından alındığı belirtilmek suretiyle, bu amaca özgü sisteme kaydedilerek saklanır. Parmak izinin alınma nedeni sisteme kaydedilmez. Olay yerinden elde edilen ve kime ait olduğu henüz tespit edilemeyen parmak izleri, kime ait olduğu tespit edilinceye kadar, ilgili soruşturma dosya numa­ rası ile birlikte sisteme kaydedilir. Kayıtlar kişinin ölümünden on yıl ve her halde kayıt tarihinden itibaren seksen yıl geçtikten sonra sistemden silinir. Bu sistemde yer alan bilgiler, kimlik tespiti, suçun önlenmesi (idari kolluk) veya yürütülmekte olan soruşturma ve kovuşturma kapsamında (adli kolluk) maddi gerçeğin ortaya çıkarıl­ ması amacıyla mahkeme, hâkim, Cumhuriyet savcısı ve kolluk tarafından kullanıla­ bilir. Kolluk birimleri, kimlik tespiti yapmak ya da olay yerinden alınan parmak izini karşılaştırmak amacıyla doğrudan bu sistemle bağlantı kurabilir.

Önleme araması (Polis Vazife Ve Selahiyet Kanunu m.9) Arama, kişinin bedenine, evine, aracına vb. yönelen bir zor kullanımı olduğu için ilke olarak suç kuşkusuna bağlı olarak ve yargı kararıyla gerçekleştirilebilir. Suçun önlenmesi amacıyla yapılacak aramalarda da yargı kararı yargı kararı gerekir. İdarenin, yargı kararı olmaksızın arama yapabilmesi ancak gecikmesinde sakınca

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 433

bulunan durumlarda kabul edilebilir. Bu durumda da idarenin arama kararının yargı­ ya eriştirilmesi ve mahkeme/yargıç tarafından alınan arama kararının hukuka uygun olup olmadığına karar verilmesi gerekir. Önleme araması için Polis Vazife Ve Selahiyet Kanunu’nun 9. Maddesinde bu gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda mülki amirinin aldığı kararın yargıya eriştirilme zorunluluğunun bulunmaması anayasaya aykırıdır. İdarenin kendi kendine önleme aramasına karar vermesi, bunu kolluk gücünü kullanarak uygulaması ve bu kararlarını yargıya eriştirmemesi idare için keyfiliğe dönüşen bir serbestlik yaratmıştır. Polislerin dilinde buna “uygulama” denilmekte­ dir. Araçlar sıklıkla durdurulmakta, uygulama yapılmaktadır. İdarenin gecikmesinde sakınca bulunan durum var, önleme araması yapılacak yönündeki kararını adli kollu­ ğun makamı ve denetçisi olan ceza yargısına ulaştırması yükümlülüğü bulunmadığı­ na göre, idarenin bu idari işlemine karşı ilgililerin idari yargıda iptal davası, zararları varsa da tam yargı davası açma olanağı bulunmaktadır.

Önleme araması nedeni ve yöntemi. Polis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usûlüne göre ve­ rilmiş sulh ceza hâkiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sa­ kınca bulunan hâllerde mülkî âmirin vereceği yazılı emirle: kişilerin üstlerini, araç­ larını. özel kâğıtlarını ve eşyasını arar: alınması gereken tedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar. Önleme aramasının sonucu, arama karan veya emri veren merci veya maka­ ma bir tutanakla bildirilir. Spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hallerde gecikmesinde sakınca bu­ lunan hal var savılır. Bu alanlar ve durumlar için yargı güvencesi kaldırılmıştır. Polisin koruduğu binalar sözkonusu olduğunda, yargıç kararı bir yana mülki amir kararı da aranmamaktadır. Polis, güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenle­ rin; herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etmeye ve aramaya yetkilidir. Bu yerlere girmek isteyenler kimliklerini sorulmaksızın ibraz etmek zorundadırlar. Arama kararında veya emrinde; a) Aramanın sebebi, b) Aramanın konusu ve kapsamı, c) Aramanın yapılacağı yer, ç) Aramanın yapılacağı zaman ve geçerli ola­ cağı süre belirtilir. Önleme araması yapılabilecek yerler sınırlıdır. Konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde önleme araması yapılamaz. Önleme araması şu yerlerde yapılabilir: a) Toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde, b) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu ku­ lumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı verin yalcın çevresinde, c) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği

434 • İDARE HUKUKU

yerlerde, ç) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlanılın idarecilerinin talebiyle ve yasal yöntemine göre girilecek yükseköğretim kurumlarınm içinde, bunların yalcın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında, d) Umumî veya umuma açık yerlerde, e) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda.

Yakalama, Gözaltı ve Yargıç Güvencesi (Habeas Corpııs) Anayasaya göre, kişi­ Habeas corpus (habeas corpus ad subjiciendum): nin özgürlüğünü kısıtlayan İngiliz hukukunda veya genel olarak coıumon-law yakalama yargıç kararıyla ya­ sistemlerinde, yakalanan veya gözaltına alınan kişinin pılabilir. “Hakim kararı olma­ mahkeme önüne çıkarılarak kararın hukuka uygun olup dan yakalama, ancak suçüstü olmadığının değerlendirilmesi için hakim tarafından halinde veya gecikmesinde verilen yazılı emir. “Mahkeme önüne çıkma hakkına sakınca bulunan hallerde ya­ sahipsin” şeklinde Türkçeleştirilebilir. Habeas corpus, Terim ilk kez I. Edward’ın Krallığında, 1305 yılında pılabilir.” Yakalama, kişinin kullanılmıştır. Yasalaşması ise 1679 tarihli Habeas özgürlüğünün idare tarafından Corpus Acl ile olmuştur. kısıtlanması onun ele geçiril­ mesi, bir yerde geçici olarak tutulmasıdır. İdare, bir kişiyi ancak yargıç kararı varsa yakalayabilir ya da yargıç kararı olmadan tutuyor ise kişiyi yargıca eriştirmek zorundadır. Buna habeas corpus güvencesidir. Anayasada kişi özgürlüğünün kısıtlanmasında yakalama ve tutuklama ku­ rumlan öngörülmüştür. Yakalana kişinin, yakalama yargıç kararına dayansın ya da dayanmasın mutlaka idarece yargıç karşısına çıkarılması gerekmektedir (habeas cor­ pus). Yasal yapıda ise yakalamayı izleyen bir gözaltı aşaması yaratılmıştır. Yaka­ lanan kişi, anayasaya aykırı olarak yargıca değil savcıya eriştiıilmektedir. Savcı ya­ kalanan kişiyi serbest bırakabilmekte ya da gözaltına alınmasına karar vermektedir. Savcı kararıyla serbest bırakılan kişi, serbest kaldığına elbette sevinecektir ancak idare karşısında yargıç güvencesinden yoksun bırakılmıştır. Savcı idarenin yakala­ dığı kişiyi serbest bırakmazsa gözaltına alır, savcı gözaltına aldığı kişiyi yine yargıç karşısına çıkartmadan serbest bırakabilir. Savcı tarafından gözaltı süresi sonunda serbest bırakılan kişi sevinebilir ama yargıç güvencesinden yoksun kalmıştır. Savcı­ ların kolluk örgütünün idare olduğu ve savcının, kuşkulunun ifadesi dışında büyük oranda idarenin kendisine sunduğu verilerle hukuksal değerlendirme yapacağı düşü­ nüldüğünde idarenin kişilerin özgürlüklerini kısıtlaması konusundaki gücü artmakta ve bunun üzerindeki yargıç/mahkcme denetimi kalkmaktadır. Kimi durumlar için gözaltı kararı verme yetkisinin kolluk amirlerine de tanınmış olması, idari gözaltı kurumunun yaratılmış olması kişi özgürlüğünü idare karşısında yargıç korumasın­ dan yoksun bırakmaktadır. İdarece yakalanarak özgürlüğünden yoksun bırakılan kişinin mutlaka yargıç

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 435

karşısına çıkarılması gerekir. Yakalanan kişinin yargıç karşısına çıkarılmadan ser­ best bırakılması idarenin dilediğince yakalama yapması sonucunu doğurur, doğur­ maktadır. Örneğin, önemli devlet yöneticilerinin bir kentte miting yapmasından önce polis tarafından kimi kişiler yakalanmakta, miting süresince karakollarda tutulmakta ve daha sonra serbest bırakılmaktadır. Yakalanan kişiler mutlaka yargıç önüne çıkarılmalıdır. Anayasada yakalanan kişinin ne kadar süre içinde yargıç karşısına çıkarılacağı kurala bağlanmıştır. Yaka­ lanan kişinin yargıç karşısında çıkarılacağı süre içinde savcı tarafından sorgulanması ve kanıtların toplanmaya çalışılması gerekir, bunun için yapılan etkinliğin ve geçen sürenin gözaltı olarak adlandırılması anayasaya aykırı olmasa da gözaltı sonunda savcının, kişiyi yargıç karşısına çıkartmadan serbest bırakma yetkisinin bulunması anayasaya aykırıdır.

Yakalama Yakalama Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nda ve Ceza Muhakemesi Kaııunu’nda düzenlenmiştir. PVSK’deki kurallar polis yakalamasına ilişindir. CMK kuralları ise yakalamanın genel rejimini belirler. Ceza Muhakemesi Kanunu’nu yal­ nızca kolluk görevlilerine değil herkese yakalama yetkisi tanımıştır. Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 13. maddesine göre polis, -

Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları,

-

Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç islendiğine veva suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz. eser, emare veya delil bulunan şüphelileri,

-

Polisin kanunlara uygun olarak aldığı tedbirlere karşı gelenleri, direnen­ leri ve görev yapmasını engelleyenleri.

-

Başkalarının can güvenliğini tehlikeye düşürenleri

yakalar ve gerekli kanunî işlemleri yapar. Yakalanan kişilerin kaçması veya saldırıda bulunmasının önlenmesi bakımın­ dan kişinin sağlığına zarar vermeyecek şekilde her türlü tedbir alınabilir. Yakalanan kişilere, yakalama sebebi herhalde yazılı ve bunun mümkün olmaması hâlinde sözlü olarak derhal; toplu suçlarda ise en geç bu kişiler hâkim huzuruna çıkarılıncaya ka­ dar bildirilir. Kişinin yakalandığı, istediği kanunî yakınlarına derhal bildirilir. Yaka­ lanma anındaki sağlık durumları tabip raporuyla tespit edilir. Yasaya göre polis yakaladığı kişileri mutlaka adli mercilere eriştirmek zorun­ da değildir. Ancak suç kuşkusu bulunanları savcıya bildirilir. Yakalanan kişilerden suç işlediği şüphesi altında olanlar adlî mercilere sevk edilir. Yakalama sebebi orta­ dan kalkanlar derhal serbest bırakılır. Yakalanan kişinin yargıca eriştirilme zorun­ luluğunun bulunmaması anayasaya aykırıdır ve polise kişi özgürlüğüne müdahale etme serbestliği tanınmıştır.

436 «İDARE HUKUKU

Herkesin yakalama yapabileceğini kurala bağlayan, yakalamada tüm kolluk birimlerinin savcıyla ilişkisini ve yakalananın haklarını düzen Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 90. maddesine göre, -

Kişiye suçu işlerken rastlanması ve

-

Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması

durumlarında herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir. Resmi gö­ revli olmayan kişi, yakaladığı kişiyi kolluğa teslim etmek zorundadır. Kolluk görevlileri ise kişi hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri dü­ zenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda Cumhuriyet savcısına ya da üstlerine derhal başvurma olanağı bulunmazsa yakalama yetkisine sahiptirler. Yakalama anından başlayarak etkinlik adli kolluğa dönüşür, savcı adli kolluk makamı olarak yetki kullanmaya başlar. Yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuri­ yet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır. Savcı yakala­ nan kişinin serbest bırakılmasına ya da gözaltına alınmasına karar verir.

Gözaltı Gözaltı, yakalanan kişinin özgürlük kısıtlamasının idarece sürdürülmesini anlatır. Gözaltına savcı ve ayrık durumlarda kolluk amirleri karar verir. Gözaltına alınan kişi, savcının adli kolluk etkinliği olan kararıyla tutuluyor olsa da idarenin elindedir. Savcı adliyede bir odada, gözaltına alınan kişi ise polis ya da jandarma karakolundadır. Savcı, adli kolluk sürecinin amiri olmakla birlikte idare üzerinde fiili denetimi yoktur. Kişi polis tarafından sorgulanmakta, polis merkezinden savcının bulunduğu adliyeye götürülmeyi beklemektedir. Savcının karşısına çıkan kişi bir kez daha ifade verecek, savcı tarafından serbest bırakılacak ya da tutuklanma istemiyle yargıç karşısına gönderilecektir. Bu biçimiyle savcı, adli kollukta kişiye yargı ko­ ruması sağlayabilecek bir makam niteliğinde değildir. Savcıların, doğrudan doğru gözaltı sürecinin içinde olması, gözaltına alınanın ifadesinin polisle birlikte savcı tarafından alınması ve kişinin savcının seçimine bağlı olmaksızın mutlaka yargıç karşısına çıkarılması gerekir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 91. maddesine göre, yakalanan kişi, Cum­ huriyet Savcılığınca bırakılmazsa, soruşturmanın tamamlanması için gözaltına alın­ masına karar verilebilir. Gözaltına alma, bu önlemin soruşturma yönünden zorunlu olmasına ve kişinin bir suçu işlediği kuşkusunu gösteren somut kanıtların varlığına bağlıdır. Gözaltı süresi, yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderil­ mesi için zorunlu süre hariç, yakalama anından itibaren yirmidört saati geçemez. Gönderilme süresi ise oniki saatten fazla olamaz. Toplu olarak işlenen suçlarda, delillerin toplanmasındaki güçlük veya şüpheli sayısının çokluğu nedeniyle Cum­

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 437

huriyet savcısı gözaltı süresinin, her keresinde bir günü geçmemek üzere, üç gün süreyle uzatılmasına yazılı olarak emir verebilir. Gözaltına alınan kişi bırakılmazsa, en geç bu süreler sonunda sulh ceza hâkimi önüne çıkarılıp sorguya çekilir. Sorguda müdafii de hazır bulunur.

İtiraz Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 91. Maddesinin 5. fıkrasına göre, yakalama işlemine, gözaltına alma ve gözaltı süresinin uzatılmasına ilişkin Cumhuriyet sav­ cısının yazılı emrine karşı, yakalanan kişi, müdafii veya kanunî temsilcisi, eşi ya da birinci veya ikinci derecede kan hısımı, hemen serbest bırakılmayı sağlamak için sulh ceza hâkimine başvurabilir. Yakalama, gözaltı ya da süre uzatma kararına karşı yapılan bu başvuru kişi­ nin yargıç karşısına çıkmasını sağlamaz, anayasadaki yargıç güvencesini karşılamaz. Sulh ceza hâkimi incelemeyi evrak üzerinde yaparak derhal ve yirmi dört saat dol­ madan başvuruyu sonuçlandırır. Kararın yerinde olduğu kanısına varılırsa başvuru reddedilir ya da yakalananın derhal soruşturma evrakı ile Cumhuriyet Savcılığında hazır bulundurulmasına karar verilir. Gözaltı süresinin dolması veya sulh ceza hâkiminin kararı üzerine serbest bı­ rakılan kişi hakkında yakalamaya neden olan fiille ilgili yeni ve yeterli kanıt elde edilmedikçe ve Cumhuriyet savcısının kararı olmadıkça bir daha aynı nedenle yaka­ lama işlemi uygulanamaz.

İdari gözaltı (CMK, m. 91/4) Yakalanan kişi hakkında gözaltı kararı verebilme yetkisi kimi suçlar ve du­ rumlar için kolluk amirlerine de tanınmıştır. Anayasaya aykırıdır. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 91. Maddesinin 4. fıkrasına göre, Suçüstü hâlleriyle sınırlı olmak kaydıyla; kişi hakkında aşağıda belirtilen suç­ larda mülki amirlerce belirlenecek kolluk amirleri tarafından yirmi dört saate kadar, şiddet olaylarının yaygınlaşarak kamu düzeninin ciddi şekilde bozulmasına yol aça­ bilecek toplumsal olaylar sırasında ve toplu olarak işlenen suçlarda kırk sekiz saate kadar gözaltına alınma kararı verilebilir. İdarenin savcı kararına gerek kalmaksızın bir kişiyi gözaltına alabileceği suç­ lar şunlardır: a) Toplumsal olaylar sırasında işlenen cebir ve şiddet içeren suçlar, b) Türk Ceza Kanununda yer alan kasten öldürme, taksirle öldürme, kasten yaralama, cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı, hırsızlık, yağma, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, bulaşıcı hastalıklara ilişkin tedbirlere aykırı davranma, fuhuş ve kötü muamele, c) Terörle Mücadele Kanununda yer alan suçlar, d) Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun m.33/I,a hükmünde belirtilen suçlar, e) Î1 İdaresi Kanununa dayanılarak ilan edilen sokağa çılana yasağını ihlal etme, f) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 3. maddesinde belirtilen suçlar.

438 • İDARE HUKUKU

Gözaltına alma nedeninin ortadan kalkması, işlemlerin tamamlanması ya da idari gözaltı süresinin sonunda Cumhuriyet savcısın bilgi verilir ve talimatı doğrultu­ sunda hareket edilir. Kişi serbest bırakılmazsa savcı kararıyla gözaltına alınır. Ancak kişi en geç kırk sekiz saat, toplu olarak işlenen suçlarda dört gün içinde hâkim önü­ ne çıkarılır. İdari gözaltı kararından sonra savcının gözaltı kararının süresi kısalmış durumdadır. İdari kolluk amirinin verdiği gözaltı kararına karşı başvuru yolu öngörülme­ miştir. İdari gözaltına almada savcı kararı olmadığına göre, savcı kararına karşı sulh ceza yargıcına itiraz olanağı da bulunmamaktadır.

İdari yaptırım uygulama yetkisi İdari kolluk önlemlerinin bir bölümü idari yaptırımlardan oluşur. İdari yaptı­ rımların bir bölümü ise idari para cezalarından oluşur. Trafik cezası bir idari yaptırımdır. Televizyonların, yayın ilkelerine uymadık­ ları gerekçesiyle uyarılması veya yayınlarının durdurulması bir idari yaptırımdır. Polisin ya da zabıtanın bir işyerini mühürlemesi idari yaptırımdır. Mühürlenen iş­ yerinin ilgili idarece ruhsatının iptali de bir idari yaptırımdır. Belediyenin imar para cezası uygulaması idari para cezası biçiminde bir idari yaptırımdır. İdari yaptırımlar, kolluğun sahip olduğu kamu gücünün eylem olarak değil, işlem olarak ortaya çıkmış araçlarıdır. Kolluk emirlerine uyulmaması kabahat olarak kabul edilerek idari para ceza­ sı yaptırımına bağlanmıştır. 30.3.2005 tarih ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Emre aykırı davranış” başlıklı 32. maddesine göre, Madde 32 - (1) Yetkili makamlar tarafından adlî işlemler nedeniyle ya da kamu güvenliği, kamu düzeni veya genel sağlığın korunması amacıyla, hukuka uy­ gun olarak verilen emre aykırı hareket eden kişiye ... Türk Lirası İdarî para cezası verilir. Bu cezaya emri veren makam tarafından karar verilir. (2) Bu madde, ancak ilgili kanunda açıkça hüküm bulunan hallerde uygulanabilir. İdari yaptırımlar için Anayasada tür sınırı getirilmiştir. 38. maddenin X. fık­ rasına göre “İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz.”

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 439

İD A R İ K O L L U K

ADLİ K O LLU K

K a m u d ü z e n in i k o r u m a k iç in a lın a n id a ri ö n le m le ­ r d e n o lu ş u r. D e v r iy e

gezm e,

s iv il

p o lis in

d e v riy e

gezm esi Ş ik a y e tle r i/ih b a r la r ı d in le m e v e o la y y e rin e

YAKALAM A a ) K iş iy e su ç u iş le rk e n ra s lla ıııtıa s ı.b ) S u ç ü s tü b ir fiild e n d o la y ı iz ­ le n e n k iş in in k a ç m a s ı o la s ılığ ın ın b u lu n m a s ı v e y a h e m e n k im liğ in i

S o r u ş tu r m a a ş a m a s ın d a

b e lirle m e o la n a ğ ın ın b u lu n m a m a s ı d u ru m la rın d a h e r k e s ta ra fın d a n

tu tu k la m a y a C u m h u riy e t s a v c ıs ın ın is te m i ü z e rin e

g itm e

g e ç ic i o la ra k y a k a la m a y a p ıla b ilir.

N ö b e t tu tm a

K o llu k G örev lileri, tu tu k la m a k a r a n v c v a v a k n la m a e m ri d ü z e n -

s u lh c e z a h a k im i k a ra r

Y a k ın k o n ım a

İç ilm e sin i g e re k tire n v e g e c ik m e s in d e s a k ın c a b u lu n a n h â lle rd e ;

v erir.

Ç e v ik k u v v e t p o lis iin in g ö re v le n d irilm e s i

C u m h u riy e t s a v c ıs ın a v e y a â m irle rin e d e rh â l b a ş v u rm a o la n a ğ ı b u ­

T o p la n tı

ve

g ö s te r i

y ü r ü y ü ş le r in in

ç e v r e s in d e ö n le m a lm a . A la n d a s iv il p o lis g ö r e v le n d ir m e . T ra fik p o lis in in tra fiğ i d ü z e n le m e s i, h ız d e ­

lu n m a d ığ ı ta k d ird e , y a k a la m a y e tk is in e sah ip tirle r. B irin c i fık ra y a g ö re y a k a la n ıp k o llu ğ a te s lim e d ile n v e y a ik in c i fık ra u y a rın c a g ö re v lile rc e y a k a la n a n k işi v e o la y h a k k ın d a C u m h u r iy e t s a v c ıs ın a h e m e n b ilg i v e rile re k , e m ri d o ğ n ıltu s u n d a iş le m y a p ılır.

n e tim i y a p m a s ı D u y a r lı k a p d a n g e ç in ııe . DURDURM A

GÖZALTI

P o lis , k iş ile r i v e a r a ç l a n ; s u ç v e y a k a b a h a t iş le n m e s i­

Y a k a la n a n k işi. C u m h u riy e t S a v c ılığ ın c a b ıra k ılm a z s a , s o r u ş tu r m a ­

ni ö n le m e k , k a ç a n fa ille ri y a k a la m a k y a d a k im lik le r ­

n ın ta m a m la n m a s ı için g ö z a ltın a a lın m a s ın a k a ra r v e rile b ilir.

in i te s p it e tm e k , y n k a la m a e m r i y a d a z o r la g c lim ıe

K o ş u l: s o ru ş tu rm a y ö n ü n d e n z o ru n lu o lm a v e k iş in in b ir s u ç u iş le ­

k a r a r ı v e r ilm iş k iş ile ri te s p it e tm e k , k iş ile r e y a d a

d iğ in i d ü ş ü ııd ü rc b ilc c c k e m a re le rin v a rlığ ı

to p lu m a y ö n e lik m e v c u t v e y a m u h te m e l b ir te h lik e y i

S ü re ; 2 4 saat. T o p lu s u ç la rd a , 1+ 1+ 1 = 3 g ü n u z a tıla b ilir.

ö n le m e k a m a c ıy la d u rd u ra b ilir.

G ü v e n c e : Y a k a la m a iş le m in e , g ö z a ltın a a lm a ve g ö z a ltı s ü re s in in

D u r d u n n a y e tk is i m a k u l n e d e n e d a y a n m a lı, d u r d u r u ­

u z a tılm a s ın a iliş k in C u m h u riy e t s a v c ıs ın ın y a z ılı e m r in e k a rş ı, y a ­

la n k iş iy e d u r d u r m a n e d e n i b ild ir ilm e lid ir, d u r d u n n a

k a la n a n k işi, m ü d a fii v e y a k a n u n î te m s ilc is i, e şi y a d a b irin c i v e y a

n e d e n in e iliş k in s o r u l a r so ru la b ilir. D u rd u rm a s ü re s i

ik in c i d e re c e d e k a n h ıs ım ı, h e m e n s e rb e s t b ıra k ılm a y ı s a ğ la m a k iç in

d u r d ım ıu ı n e d e n in in g e r e k tir d iğ in d e n fa z la o la m a z .

s u lh c e z a h â k im in e b a ş v u ra b ilir

P o lis , d u r d u r d u ğ u k iş i ü z e r in d e v e y a a r a c ın d a sila h

G ö z a ltın a a lın a n k işi b ıra k ılm a z s a , e n g e ç b u s ü r e le r s o n u n d a s u lh

v e y a t e h lik e o lu ş tu r a n d i ğ e r b i r e ş y a n ın b u lu n d u ğ u

c e z a h â k im i ö n iin e ç ık a r ılıp s o rg u y a ç e k ilir. S o rg u d a m ü d a fii d e

h u s u s u n d a y e te r li ş ü p h e n in v a rlığ ı h a lin d e , k e n d is in e

h a z ır b u lu n u r.

v e y a b a ş k a la r ın a z a r a r v e r ilm e s in i ö n le m e k a m a c ın a y ö n e lik g e r e k li te d b ir le r i a la b ilir. K İM L İK S O R M A P o lis g ö r e v in i y e r in e g e tir ir k e n g ö re v li k im liğ in i/

S u ç ü s tü h a lle riy le sın ırlı o lm a k ü z e re b e lirli s u ç la r iç in m ü lk i a m ir ­

b e lg e s in i g ö s te r d ik te n s o n r a k iş ile re k im liğ in i s o r a ­

le rc e b e lirle n e c e k k o llu k a m irle ri ta ra fın d a n 24 s a a te k a d a r, is tis n a i

b ilir.

h a lle rd e 4X s a a te k a d a r g ö z a ltı k a r a n v e rm e y e tk is i ta n ın m ış tır. E n b u lu n m a k ta n

g e ç b u s ü r e le r s o n u n d a C u m h u r iy e t s a v c ıs ın a b ilg i v e r ile r e k ta lim a tı

k a ç ın a n , g e r ç e ğ e a y k ır ı b e y a n d a b u lu n a n y a d a b a ş ­

d o ğ r u ltu s u n d a h a r e k e t ed ilir. K işi bu d u n u n d a en g e ç 4X s a a t, to p lu

k a b ir n e d e n le k im liğ i b e lir le n e m e y e n k iş i tu tu lu r.

s u ç la r d a 4 g ü n iç in d e lin k im ö n ü n e ç ık a rılır.

B e lg e s i

Y A R G IL A M A TUTUKLAM A

b u lu n m a y a n ,

a ç ık la m a d a

C u m h u r iy e t s a v c ıs ın a h a b e r v e rilir. B u k işi k im liğ i

İd a ri g ö z a ltı v e rile b ile c e k s u ç la r: T o p lu m sa l o la y la r s ıra s ın d a iş le ­

a n la ş ılın c a y a k a d a r g ö z a ltın a a lın ır, g e r e k ir s e tu tu k ­

n e n c e b ir v e ş id d e t iç e re n stıç ln r, ö ld ü rm e , k a s te n y a r a la m a , c in s e l

la n ır. K im liğ in in b e lir le n m e s i d u ru m u n d a g ö z a ltın a

s a ld ın , c in s e l is tis m a r, h ırs ız lık , y a ğ m a , u y u ş tu ru c u m a d d e im a l v e

v e y a tu tu k la m a y a so n v e rilir.

tic a re ti, b u la şıc ı h a s ta lık la ra iliş k in te d b irle re a y k ırı d a v ra n m a , fu ­ h u ş , k ö tü m u a m e le . T erörle M ü c a d e le K a n u n u s u ç la n . T o p la n tı v e G ö s te ri Y ü rü y ü ş le ri K a n u n u m . 3 3 / l - a 'd a y e r a la n s u ç la r. İl İd a re si K a n u n u n a d a y a n ıla r a k ila n e d ile n s o k a ğ a ç ık ın a y a s a ğ ın ı ih la l. K a ­ ç a k ç ılık la M ü c a d e le K a n u n u m . 3 ’lc y e r a la n su ç la r.

ÜST VE ARAÇ ARAMASI Polis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usulüne göre ver­ ilmiş sulh ceza hakiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikme­ sinde sakınca bulunan hallerde mülkî amirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kağıtlarını ve eşyasını arar; alınması gereken ted­ birleri alır, suç delillerini koruma altına alarak 5271 sayılı Ceza Muhakeme­ si Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar. Arama kararında veya emrinde ara­ manın nedeni, konusu ve kapsamı, yapılacağı yer, zaman ve geçerli olacağı süre belirtilir. Önleme araması yapılabilecek yerler sınırlı olarak sayılmıştır. Konutta, yer­ leşim yerinde ve kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde önleme araması yapılamayacağı özel olarak hüküm altına alınmıştır.

İFADE ALMA Şüphelinin ifadesi kolinle veya Cumhuriyet savcısı tarafından alınır. Müdafi hazır bulunmaksızın kol­ lukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme huzurun­ da şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz. Şüphelinin aynı olayla ilgili olarak yeniden ifadesinin alınması ihtiyacı ortaya çıktığında, bu işlem ancak Cumhuriyet savcısı ta­ rafından yapılabilir. Şüphelinin kimliği saptanır, yüklenen suç anlatılır. Müdafi seçme hakkının bulunduğu bildirilir, iste­ mi halinde baro tarafından müdafi görevlendirilir. Açıklamada bulunmamasının kanuni hakkı olduğu söylenir. İfade bir tutanağa bağlanır. Şüphelinin beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez.

440 • İDARE HUKUKU

İLETİŞİMİN İZLENMESİ Polisi, devlet düzenine ve genel gü­ venliğe dair ülke seviyesinde ve sanal ortamda istihbarat faaliyetlerinde bu­ lunur. Bu amaçla hakim kararı ve ge­ cikmesinde sakınca bulunan hallerde Emniyet Genel Müdürünün, Emniyet Genel Müdürlüğü İstihbarat Dairesi Başkanının veya bilişim suçlarıyla sı­ nırlı olmak üzere bilişim suçları ile ilgili daire başkanının yazılı emriyle, tele­ komünikasyon yoluyla yapılan iletişim veya internet bağlantı adresleriyle inter­ net kaynakları arasındaki veri trafiği ile iletilen veriler tespit edilebilir, dinlene­ bilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir.

C.

ADLİ ARAMA VE ELKOYMA Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edile­ bileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir. Konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapıla­ maz. Hakim kararı üzerine veya ... Cumhuriyet savcısının,... kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. İspat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan mal­ varlığı değerleri, muhafaza altına alınır. Yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya clkonulabilir. Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkanının bulunmaması halinde, hâkim veya ... Cumhuriyet savcısı tarafından şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütükle­ rinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine karar verilir.

KOLLUK Ö RGÜ TLERİ

Kolluk, hem işlevi hem örgütü hem de personeli anlatan bir terimdir. Örne­ ğin 3.5.2016 tarih ve 6713 sayılı Kolluk Gözetim Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun’un tanımların yer aldığı 2. maddesine göre, “bu Kanunun uygulanmasında kolluk: Emniyet Genel Müdürlüğü, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı teşkilâtında, emniyet ve asayiş ile kamu düzeninin korunmasını sağla­ mak için kanunların ve kanunlara dayanarak yetkili makamların verdiği görevleri verine getiren görevlileri ifade eder.” Bu tanımda kolluğun üç anlamı da bulunmak­ tadır. Kamu düzenini sağlama hizmetini üreten tek bir örgüt yoktur. İlk olarak kamu düzenini koruma işlevi ile bozanları yargıya eriştirme işlevi arasındaki temel farklı­ laşma örgüt ayrımı da yaratmıştır. İdari kolluk ile adli kolluk iki ayrı örgüttür. İdari kolluğun, gerektiğinde işlevsel olarak adli kolluğa dönüşebileceği de unutulmama­ lıdır. İdari kolluk da kamu düzeninin öğelerine göre örgütlenmiştir. Güvenlik genel idare içinde örgütlenirken, sağlık başta belediye zabıtası olmak üzere farklı örgüt­ lerin görevidir. İdari kolluk genel örgütlenmesinin dışında, özellik gösteren hizmet alanları için özel idari kolluk örgütleri oluşturulmuştur. Kentsel alanlardaki kolluk örgütlenmesi ile kırsal alanlardaki kolluk örgütlenmesi de farklıdır. Bu nedenle kamu düzenini sağlayan tek bir kolluk örgütünden değil, kolluk örgütlerinden söz edilir. “Kolluk örgütleri” nitelemesine yasalarda ıastlanılmaktadır. Örneğin, 26.6.1973 tarih ve 1774 sayılı Kimlik Bildirme Kanunıı’nun ikinci maddesinde “Otel, motel, han, pansiyon, bekar odaları, günübirlik kiralanan evler, kamp, kam­

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 441

ping, tatil köyü ve benzeri her türlü, özel veya resmi konaklama yerleri ile özel sağlık müesseseleri, dinlenme ve huzur evleri, dini ve hayır kumullarının sosyal tesislerinin sommlu işleticileri, bu yerlerde ücretli veya ücretsiz, gündüz veya gece, yatacak yer gösterdikleri yerli veya yabancı herkesin kimlik ve geliş- ayrılış kayıtlarını, örneğine ve usulüne uygun şekilde günü gününe tutmak, genel kolluk örgütlerinin her an ince­ lemelerine hazır bulundurmak ... talebi halinde vermek zorundadırlar.” Yasa, genel kolluk örgütleri nitelemesi ile genel idari kolluğun örgütsel çeşitliliğini kavramış, adli kolluğu dışarıda bırakmıştır.

Genel İdari Kolluk - Adli Kolluk Örgütü Ülkede genel kamu düzeninin güvenlik ve asayiş yönünün sağlanması için İçişleri Bakanlığı örgütlenmiştir. Genel güvenlik görevi İçişleri Bakanı’na verilmiştir. 3201 sayı ve 4.6.1937 tarihli Emniyet Teşkilatı Kanunu’nun 1. maddesine göre, “Memle­ ketin umumi emniyet ve asayiş işlerinden Dahiliye Vekili mesuldür.” İçişleri Bakanının genel güvenliği sağlamak üzere kullanacağı örgüt de Emni­ yet Teşkilatı Kanunu’nun 1. maddesinin II. fıkrasında belirlenmiştir. “Dahiliye Veki­ li bu işleri, kendi kanunları dairesinde hareket eden Emniyet Umum Müdürlüğü ile Umum Jandarma Komutanlığı ve icabında diğer bütün zabıta teşkilatı vasıtasilc ifa ve lüzum halinde İcra Vekilleri Heyeti kaıarile ordu kuvvetlerinden istifade eder.” Buna göre, -

Emniyet Genel Müdürlüğü,

-

Jandarma Komutanlığı

-

gerektiğinde diğer kolluk örgütlenmeleri

-

ve zorunlu olduğunda hükümetin kararıyla ordu güçleri

genel güvenliğin (kamu düzenin) sağlanmasında içişleri bakanının kullanaca­ ğı araçlardır. Genel güvenliğin sağlanmasında İçişleri Bakanının doğrudan kullanacağı ör­ gütlenme emniyet genel müdürlüğü ve jandarma komutanlığıdır. Diğer kolluk kuv­ vetleri gerektiğinde kullanılacaktır. Ayrıca, ordu güçlerinin genel kamu düzeni hiz­ metinin üretilmesinde kullanılması ayrık ve özel bir durum olarak düzenlenmiştir. Zorunluluk hali ve hükümetin izni ile ordu güçleri kamu düzeninin (memleketin umumi emniyet ve asayişinin) sağlanmasında kullanılabilecektir. Kolluk hizmetinin genel ilkelerinden biri de ordu kuvvetlerinin iç güvenlik (kamu düzeni) hizmetle­ rinden kullanılmamasıdır. Bunun nedeni, ordunun dost/düşman ikiliği ile hareket etmesi ve savaşın mantığı ile asayişin gereklerinin farklı olmasıdır. Kolluk örgütlenmesi Emniyet Teşkilatı Kanunu’nda genel kolluk - özel kol­ luk olarak ikiye ayılmıştır. Yasanın 3. maddesine göre, “Zabıta teşkilatı: Umumi ve hususi olmak üzere iki kısma ayrılır.” Genel kolluk örgütü polis ve jandarma olarak belirlenmiştir. Maddeye göre,

442 »İDARE HUKUKU

“Umumi zabıta: Silahlı bir kuvvet olan (polis) ve (jandarma) dır.” Özel kolluk ise tanımlanarak düzenlenmiştir. 3. maddeye göre,

“Hususi zabıta: Umumi zabıta haricinde kalan ve mahsus kanunlarına göre teşekkül edip muayyen vazifeleri gören zabıta kuvvetleridir.” Genel kolluk silahlı bir güçtür ve jandarma ile polisten oluşur. Özel kolluk, genel kolluk dışında, özel kanunlarla kurulan ve özel görevleri yapan başka deyişle genel kamu düzeninin özel görünümlerini korumayı hedefleyen kolluk güçleridir.

Jandarma Polis teşkilatı bulunmayan yerlerde il ve ilçe jandarma komutanları ile jandar­ ma karakol komutanları Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’ndaki görevleri yapar ve yetkileri kullanırlar (PVSK, m.24, Jandarma). “Ancak, belediye sınırları içinde ol­ makla birlikte hizmet gerekleri bakımından uygun görülen yerler, jandarmanın görev ve sorumluluk alanı olarak tespit edilebilir (Jandarma Teşkilat, Görev Ve Yetkileri Kanun, m. 10).” “Jandarma veya Emniyet Teşkilatı, kendi sorumluluk sahasında ye­ tersiz kaldıkları veya kalacaklarının değerlendirilmesi halinde, mahalli mülki amirler tarafından birbirlerinin sorumluluk sahalarında geçici olarak görevlendirilebilirler.” 10.3.1983 tarih ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanu­ nu’nun 3. maddesine göre, “Türkiye Cumhuriyeti Jandarması, emniyet ve asayiş ile kamu düzeninin korunmasını sağlayan ve diğer kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin verdiği görevleri yerine getiren silahlı genel kolluk kuvvetidir.” Jandarma bir komutanlık olarak örgütlenmiştir; er, erbaş, astsubay ve subay­ lardan oluşur ancak Genelkurmay Başkanlığına değil İçişleri Bakanlığına bağlan­ mıştır (m.4). Yasanın 6. maddesine göre “Jandarma Genel Komutanı tüm Jandarma Teşki­ latının komutanıdır.” Jandarma, İçişleri Bakanlığı’na bağlanmış olsa da askeri bir ör­ gütlenmedir, komutanın emrindedir. İçişleri Bakanı jandarma hizmetlerinin yürütül­ mesinde emir veremez. “Jandarma Genel Komutanı, Teşkilatın sevk ve idaresinden, kanun ve nizam hükümlerinin icrasını sağlamaktan, bunlara dayalı olarak verilen emir ve kararların uygulanmasından sorumludur (m.6).” Jandarma birliklerinden ge­ rekli görülenler “seferberlik ve savaşta Kuvvet Komutanlıkları emrine” girer (m.5, 8). Jandarma savaş ve seferberlik dışında da askeri görev yapabilir. Savaş dışında jandarmanın askeri görev yapabilmesi için genelkurmay başkanının ya da garnizon komutanının istemesi ve içişleri bakanının ya da valinin onay vermesi gerekir (m.8). Jandarma Teşkilat, Görev Ve Yetkileri Kanunu’nun 7. maddesine göre jandar­ manın görevleri miilki, adli ve askeri olarak üçe ayrılmıştır. Mülki görevle anlatılan idari kolluk görevleridir. Askeri görevler, kolluk görevini değil, ulusal savunma hiz­ metini anlatır. Jandarmanın sorumluluk alanlarında genel olarak görevleri şunlardır.

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 443

a)

Mülki görevleri; Emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak, koru­ mak ve kollamak, kaçakçılığı men, takip ve tahkik etmek, suç işlenme­ sini önlemek için gerekli tedbirleri almak ve uygulamak, ceza infaz ku­ rumlan ve tutukevlerinin dış korunmalarını yapmak , ... kanun ve nizam hükümlerinin icrası ile bunlara dayalı emir ve kararlarla Jandarmaya ve­ rilen görevleri yapmak.

b)

Adli görevleri; İşlenmiş suçlarla ilgili olarak kanunlarda belirtilen işlem­ leri yapmak ve bunlara ilişkin adli hizmetleri yerine getirmek.

c)

Askeri görevleri; Kanunlarla ve Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle ve­ rilen askeri hizmetleri yerine getirmek.

Jandarma, komutanlık biçiminde askeri bir örgütlenmedir. Örgütlenme ve iş­ leyiş ilkeleri ile kullanılan silahlar farklıdır. Jandarma ile emniyet örgütünün per­ sonelinin ve araçlarının karışmaması gerekir. Yasada “Lüzum görüldüğü hallerde İçişleri Bakanı tarafından, Emniyet Genel Müdürlüğü, Sahil Güvenlik Komutanlığı ve Jandarma Genel Komutanlığı arasında her kademedeki personel, geçici olarak görevlendirilebilir.” kuralı ile “Emniyet Genel Müdürlüğü, Sahil Güvenlik Komu­ tanlığı ve Jandarma Genel Komutanlığı silah, mühimmat, teçhizat, taşıt ve diğer taşınırları ile taşınmazlarım birbirlerine geçici olarak tahsis edebilirler veya bedelsiz olarak devredebilirler.” kuralı yer almaktadır. Askeri örgütlenmeyi sürdüren ve buna uygun araçlar kullanan jandarma örgütlenmesinin emniyet örgütlenmesi ile karıştı­ rılması anayasanın ulusal savunmaya ilişkin kurallarına ve 13. maddedeki ölçülülük ilkesine aylarıdır.

Sahil Güvenlik Komutanlığı 9.7.1982 tarih ve 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu’ııa göre, Sahil Güvenlik Komutanlığı, Türkiye Cumhuriyetinin bütün sahillerinde, iç suları olan Marmara Denizi, İstanbul ve Çanakkale boğazlarında, liman ve körfezlerinde, karasularında, münhasır ekonomik bölgesi ile ulusal ve uluslararası hukuk kuralla­ rı uyarınca egemenlik ve denetimi altında bulunan deniz alanlarında görevli (m.l) silahlı bir genel kolluk kuvvetidir (m.2). Komutanlık İçişleri Bakanlığına bağlıdır. Jandarma konusunda anlatılanlar Sahil Güvenlik Komutanlığı için de geçerlidir. Sahil Güvenlik Komutanlığının yasanın 4. maddesinde “kanunlarla ve Cum­ hurbaşkanlığı Kararnameleriyle kendisine verilen görevleri uygulamak ve yetkileri kullanmak” biçimindeki genel hüküm dışında özel olarak sayılmış görevleri de bu­ lunmaktadır. Deniz yolu ile yapılan her türlü kaçakçılık eylemlerini, Eski Eserler Kanunu­ na, Askeri Yasak Bölgeler ve Güvenlik Bölgeleri Kanununa aykırı eylemleri önle­ mek, izlemek, suçluları yakalamak, gerekli işlemleri yapmak, yakalanan kişi ve suç vasıtalarını yetkili makamlara teslim etmek; Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye

444 • İDARE HUKUKU

(Kabotaj) ve Limanlarda Karasuları Dahilinde İcrai Sanat ve Ticaret Hakkında Ka­ nuna, Telsiz Kanununa, Denizde Can ve Mal Koruma Hakkında Kanuna, Umumi Hıfzıssıhha Kanununa, Hayvanların Sağlık Zabıtası Hakkında Kanuna, Zirai Mü­ cadele ve Zirai Karantina Kanununa, Su Ürünleri Kanununa, Pasaport Kanununa, Yabancıların Türkiye‘de İkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanuna, Gemi Sağlık Res­ mi Kanununa, Turizmi Teşvik Kanununa, seyir güvenliği ile demirleme, bağlama, avlanma, dalgıçlık ve bayrak çekme ile ilgili hükümlere, deniz ve hava araçları ile denizlerdeki tesislerden yapılacak her türlü kirletmelerle ilgili hükümlere ve belir­ tilen konulara ilişkin uluslararası andlaşmalara aykırı eylemleri önlemek, izlemek, suçluları yakalamak, gerekli işlemleri yapmak, yakalanan kişi ve suç vasıtalarını yetkili makamlara teslim etmek; Deniz ve Kıyılarda Görülecek Başıboş Mayın, Pat­ layıcı Madde ve Şüpheli Cisimlerin Yok Edilmeleri Hakkında Kanunun uygulan­ masında gerekli koruma tedbirlerini alarak ilgililere haber vermek; deniz seyir yar­ dımcılarının ilgili hükümlere göre çalışma durumlarını, yetkili kuruluşlarca konulan deniz engelleri ile batık işaretlerinin sürekliliğini izlemek, kontrol etmek, görülen aksaklık ve noksanlıkları ilgililere bildirmek; Uluslararası Denizde Arama ve Kur­ tarma Sözleşmesinin öngördüğü düzeyde arama ve kurtarma görevlerini icra etmek; Karasularımıza giren mültecileri silah, mühimmat vesair harp vasıtalarından arıtmak ve bu mülteciler ile onların nezdiııdeki silah, mühimmat vesair harp vasıtalarını ilgi­ lilere teslim etmek; görev alanları içinde genel güvenlik kuvvetlerince takibi gerekli suçlarla, karada başlayıp denizde devam eden yukarıda belirtilen suçlar dışındaki suçların izlenmesinde ve suçluların yakalanmasında güvenlik kuvveti olarak diğer güvenlik kuvvetlerine yardım etmek, gerektiğinde bu suçlara elkoymak ve suçluları yakalayıp yetkili makamlara teslim etmek özel olarak sayılan görevler arasındadır.

Köy korucuları ve güvenlik korucuları Köyler büyük çoğunlukla kentlerdeki kolluk örgütlenmesinin uzağında olan kırsal alanlardır. Jandarma örgütlenmesi yetki alanında olsalar da köylerde sürek­ li olarak jandarma bulunmaz. Bu nedenle, köylerde korucu çalıştırılır. Köy sınırı içinde herkesin ırzım, canını ve malını korumak için köy korucuları bulundurulur. (18.3.1924 tarih ve 442 sayılı ve Köy Kanunu, m.68). Korucular ihtiyar meclisi ta­ rafından tutulur ve köy muhtarının vereceği haber üzerine kaymakamın buyurultusu ile işe başlar (m.70). Korucular silahlıdırlar. Korucuların taşıyacakları silahların cin­ si harp silahlarındandır (m.78). Kendilerine karşı gelenler jandarmaya karşı gelmiş gibi ceza görürler (m.73). Kamu düzenini bozan etkiler terörden kaynaklanıyorsa bu yerlerde köy koru­ cularının yanısıra güvenlik korucusu çalıştırılabilir. Köy Kanunu’nun 74. maddesine göre, “Cumhurbaşkanınca tespit edilecek illerde; olağanüstü hal ilanını gerektiren sebeplere ve şiddet hareketlerine ait ciddi belirtilerin köyde veya çevrede ortaya çık­ ması veya her ne sebeple olursa olsun köylünün canına ve malına tecavüz hareket­ lerinin artması hallerinde, valinin teklifi ve İçişleri Bakanının onayı ile yeteri kadar güvenlik korucusu görevlendirilmesi kararlaştırılabilir. Bu şekilde görevlendirilecek

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 445

güvenlik korucusu sayısı 40.000 kişiyi geçemez. Cumhurbaşkanı bu sayıyı yüzde elliye kadar artırmaya yetkilidir.”

Bekçiler Toplumsallaşmanın kendisi bir denetim yaratır. Çok sayıda kişinin bulunduğu kalabalık alanlarda zayıf da olsa bir toplumsal denetim vardır, oturanların birbirlerini tanıdığı mahalle aralarında, esnafın birbirini tanıdığı, yaklaşık olarak aynı müşteri­ lerin geldiği çarşı ya da pazar yerlerinde de insanların birbirini izlemesinden oluşan bir toplumsal denetim vardır. Bu nedenle, çarşıya pazara çıkılarak, işe ya da okula gidilerek toplumsallaşılan gündüz saatlerin kolluk örgütünün denetimi biraz daha geriden, uzaktan ve izleyerek olabilir. İnsanların meydanlardan, cadde ve sokaklar­ dan çekildiği akşam ve gece saatlerinde konuların, işyerlerinin, o saatlerde dışaıda olanların güvenliğini, dirliğini, esenliğini korumak için kolluk, boşalan yerlerde do­ laşarak görev yapmaya başlar ve yetkilerini kuşkuyu temel alarak kullanmaya başlar. Bu özellik “kolluk yetkileri gece saatlerinde genişler” biçiminde ilkeleştirilmiştir. Elbette yetkilerin genişlemesi sözkonıısu değildir, aynı yetkilerin daha yoğun ola­ rak kullanılması sözkoııusudur. Gündüz devriye gezilmesine gerek olmayan cadde ve sokaklarda bunulması gerekecek, gündüz kuşku çekmeyecek davranışlar geceleri kuşku yaratacaktır. Kamu düzeninin sağlanması için gece görev yapmak üzere, mes­ leki bilgileri daha sınırlı ve dolayısıyla yetiştirilmeleri daha kolay olan yardımcı ör­ gütlenme oluşturulmuştur. Bekçiler, geceleri kamu düzeninin sağlanması için polise yardımcı kolluk örgütlenmesidir. Bekçiler, geceleri genel kolluk güçlerinin yanısıra görev yapan kolluk görevlileridir. 11.6.2020 tarih ve 7245 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu’nun 2. mad­ desine göre, “Genel kolluk kuvvetlerine yardımcı olmak üzere, emniyet ve jandarma teşkilatları bünyesinde silahlı bir kolluk olarak çarşı ve mahalle bekçileri istihdam edilir.” Zor ve silah kullanma yetkisine sahiptirler (m.9). Bekçiler, ilke olarak “güneşin batış saatinden doğuş saatine kadar olan zaman dilimi”nde görev yaparlar (m. 12). Bekçiler, “güvenlik veya kamu düzeni ile görevi etkileyen zorunluluk” durumlarında gündüz de çalıştırılabilirler. Bekçi yetiştiren bir okul bulunmamaktadır. Bekçiler, kamu görevine girdikten sonra meslek içi eğitim ile yetiştirilmektedirler. Bir yıllık aday memurluk dönemle­ rinde temel ve hazırlayıcı eğitim devreleri bulunmaktadır. Bekçiler, polis ve jandar­ manın meslek bilgi donanımına sahip değildir. Bekçiler, kamu düzeninin güvenlik öğesinden önce dirlik ve esenlik öğesini korumak ve sağlamak ile görevlidirler. Yasada bu özellik “halka yardım görevi” baş­ lıklı 5. maddede görülmektedir. Halka yardım görevi MADDE 5 - (1) Çarşı ve mahalle bekçileri, görevli oldukları mülki sınırlar içerisinde halkın istirahat, sağlık ve selametini sağlamak bakımından; a) Yolda hastalanan, kazaya uğrayan, diişiip kalan ve genel durumu itibarıyla yardıma

446 «İDARE HUKUKU muhtaç olanlara yardım etmek, b) Yardıma ihtiyaç duyduğu değerlendirilen, şiddet mağduru veya şiddete ya da istismara uğrama riski taşıyan kadın ve çocukları, kimsesizleri, engellileri ve acizleri en yakın genel kolluk birimle­ rine teslim etmek, c) Bir semt, yer, yol veya sokak sormak için başvuranlara gerekli bilgiyi vermek, ç) Doğum, ölüm, hastalık, kaza, yangın veya afet gibi önemli ve acele hâller sebebiyle, yapılacak yardım isteklerinden gücü dâhilin­ de olanları öncelikle yerine getirmek, d) Büyük tehlike arz eden yangın ve su baskını gibi afetlerde mahalle sakinlerini derhal uyarmak, e) Toplum sağlığını ve güvenliğini tehdit eden bir hayvana rastlanıldığında verebileceği zararları engellemek için kişileri alandan uzaklaştırmak, ilgili genel kolluk ve belediye­ yi durumdan haberdar etmek ile görevli ve yetkilidir.

Bekçilerin idari ve adli kolluk yetkileri polisin yetkilerine yakın nite­ liktedir. Zor ve silah kullanma, durdurma, kimlik sorma ve yakalama yetkileri de bulunmaktadır. Bununla birlikte idari gözaltı yetkisi, ifade alma yetkisi bulunmamaktadır. Olan yetkilerini ise zaman yönünden sınırlı olarak, yalnızca geceleri kullanabilir. Önleyici ve koruyucu görev ve yetkiler JVL4DDE 6 - (1) Çarşı ve mahalle bekçileri; a) Görev saatleri içinde görev­ lendirildikleri bölgede devriye hizmeti yürütmek, b) Görev bölgeleri içinde bulunan konut, iş yeri ve araçlar gibi malların korunmasında sahipleri tara­ fından noksan alınan tedbirleri tamamlattırmak, c) Görev saatleri içerisinde vâkıf oldukları şüpheli durum veya kişileri bağlı bulundukları genel kolluk birimlerine bildirmek, ç) Kamu düzenini bozacak mahiyetteki gösteri, yürüyüş ve karışıklıkların önlenmesi amacıyla genel kolluk kuvvetleri gelinceye kadar önleyici tedbirleri almak, d) Görev bölgeleri içinde uyuşturucu madde imal edildiği, satıldığı veya kullanıldığından, kumar oynandığından ya da fuhuş ya­ pıldığından şüphe edilen yerleri bağlı bulundukları genel kolluk birimlerine bildirmek, e) Kişilerin can, mal ve ırzına yönelik saldırı ve tehditleri önlemek ve genel kolluk kuvvetleri gelinceye kadar gerekli tedbirleri almak, f) Mahalle sakinlerini etkileyen elektrik, su, doğalgaz, kanalizasyon gibi arızalan, bağ­ lı bulunduğu genel kolluk birimleri ile ilgili kurum ve kuruluşlara bildirmek ve görevli ekipler gelinceye kadar gerekli önleyici tedbirleri almak, g) Halkın sükûn ve istiıahatini bozanları ve başkalarım rahatsız edenleri engellemek, ğf Sokak, geçit ve meydanları tıkayarak trafiğe mâni olan taşıtların ve diğer en­ gellerin kaldırılmasını sağlamak ve gerektiğinde bağlı bulunduğu genel kolluk birimlerine bildirmek, h) Yangın, deprem, su baskını gibi afet ve tehlikelerde genel kolluğu bilgilendirmek ve görevli ekipler gelinceye kadar gerekli önle­ yici tedbirleri almak ile görevli ve yetkilidir.

Bekçilerin, gerçek zorunluluk olmadan gündüz çalıştırılmaları, bekçilere park denetimleri, sokak denetimleri, kimlik sorma ve GBT uygulamaları yaptırılması top­ lumsal gerginlik yaratmaktadır. Bekçilerin, polisin yerine kullanılmaması gerekir. Gece çalıştırılma kuralına uyulmalı, gerçek bir zorunluluk bulunmadan gündüz ge­ nel kolluk gücü olarak kullanılmamalıdır. Bekçiler, polisin yerinegeçini değil, zamansal yardımcısıdır, gece görevlisidir.

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 447

Özel Güvenlik Özel güvenlik genel idari kolluk işlevi yerine getirmektedir. Özel güvenlik genel idari kolluğun tamamlayıcısıdır. 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un 1. maddesinde, “kamu güvenliğini tamamlayıcı mahiyetteki özel güvenlik hizmetleri” nitelemesi yapmak­ tadır. “Güvenliğin tamamlanması” devletin kamu düzeninin temeli olarak güvenlik hizmeti sağlamasının mantığı ile çelişiktir, bireyler kamu düzeni ile ilişkiye girdik­ lerinde devletin sağladığı güvenlikle yetinmek zorundadırlar, kendi özel alanlarında, tarlasının sınırlarında, içinde, evinin kapısında, işyerinin girişinde, marketinin içinde düzen ve güvenlik sağlayıcı önlemleri alabilirler ancak bu kamu güvenliğini tamam­ layıcı nitelikte değildir. Ayrıca, kamu güvenliğini tamamlayıcılıktan söz edilmesi bunun eksik bulunduğunu ve devletin görevini yapmadığını gösterir. Büyük ve orta boy sermaye sahiplerine, işyerlerini ve meskenlerini, daha genel olarak söylersek egemenlik alanlarını, devletin yasal kolluk yetkilerine sahip olan kendi araçları ile koruma esnekliği de vermektedir. Bir gecekondu mahallesinin, özel güvenlik şirketi tarafından korunması düşünülemez bile, ancak kentin yeni banliyölerinde her sitenin özel güvenliği vardır. İşverene karşı hak arama eylemi yapan sendikacılar karşıların­ da artık, yasadışı silahlı adamlardan önce, kolluk gücü kullanan özel güvenlikçilcr buluyorlar. Özel güvenlik hem kamuda hem de piyasa alanında (özel sektörde) çalıştırıl­ maktadır. Konserler, spor karşılaşmaları, AVMTer, eğlence yerleri, rezidans olarak adlandırılan büyük apartmanlar, büyük siteler, fabrikalar, kişilerin yakın koruma vb. özel güvenlik çalıştırılan alanlardır. Özel güvenlik sertifikası sahibi olan kişi sayısı bir buçuk milyon dolayındadır. Bunlardan üç yüz bine yakını özel güvenlik olarak çalışmaktadır. Polis sayısına ya­ kındır. Bin beş yüze yalcın özel güvenlik şirketi ve beş yüze yakın da özel güvenlik eğitim kurumu bulunmaktadır. Kişilerin ve şirketlerin, şirketlerden özel güvenlik hizmeti satın alması ile ida­ renin özel güvenlik çalıştırması birbirinden farklıdır. İdarenin, kamu görevlisi ola­ rak özel güvenlik görevlisi çalıştırması ile özel güvenlik şirketlerinden hizmet satın alması da birbirinden farklıdır. Devletin kolluk hizmetini özel şirketlere ürettirmesi anayasaya aykırıdır (m. 128). Askerlik şubelerinin, bakanlık binalarının, Danıştay bi­ nasının vb. korunması özel güvenlik şirketine yaptırılaınaz. 10.6.2004 tarih ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’a göre özel güvenlik “kamu güvenliğini tamamlayıcı mahiyetteki özel güvenlik hizmetlcri”dir. “Zor kullanma ve yakalama yetkilerinin kullanılmasını gerektiren olaylar en seri vasıtayla yetkili genel kolluğa bildirilir; yakalanan kişi ve zapt edilen eşya genel kolluğa teslim edilir (m.9).” Özel güvenlik ile korunabilmek için idareden izin alınması gerekir. “Kişilerin silahlı personel tarafından korunması, kurum ve kuruluşlar bünyesinde özel güvenlik

448 • İDARE HUKUKU

birimi kurulması veya güvenlik hizmetinin şirketlere gördürülmesi özel güvenlik komisyonunun kararı üzerine valinin iznine bağlıdır (m.3).” Toplantı, konser, sahne gösterileri ve benzeri etkinliklerde; para veya değerli eşya nakli gibi geçici veya acil hallerde komisyon kararı aranmaz. Özel güvenlik komisyonu, kamu yönetiminde yönetişim denilen anlayışın et­ kisiyle oluşturulmuştur. Özel sektör temsilcileri ve hakkında karar alınacak kişi ko­ misyon üyesi yapılmıştır. Yasanın 4. maddesine göre, özel güvenlik komisyonu vali yardımcısının başkanlığında, il emniyet müdürlüğü, il jandarma komutanlığı, ticaret odası başkanlığı, sanayi odası başkanlığı temsilcisinden oluşur. Özel güvenlik izni verilmesi için başvuranın temsilcisi ilgili komisyon toplantısına üye olarak katılır. Özel güvenlik hizmetleri piyasada şirketler tarafından üretilerek satılmaktadır. İdare ise kendi özel güvenlik hizmetini özel güvenlik personeli çalıştırarak kendi karşılar. Yasa, “bir kııruluş bünyesinde özel güvenlik birimi kurulmuş olması, ihti­ yaç duyulduğunda ayrıca güvenlik şirketlerine hizmet gördürülmesine mani değildir (m.3).” Hükmüyle idareye piyasadan özel güvenlik hizmeti satın alma olanağı tanı­ mıştır. İdarenin piyasadan özel güvenlik hizmeti satın alması anayasanın 128. mad­ desine aykırıdır. Kolluk hizmetleri sözleşme ile özel girişimcilere gördürülemez. Şirketlerin özel güvenlik alanında faaliyette bulunması İçişleri Bakanlığının iznine tâbidir (m.5). Özel güvenlik şirketleri sattıkları hizmetleri özel güvenlik gö­ revlileri çalıştırarak üretirler. Özel güvenlik görevlisi olmak isteyen kişiler önce özel güvenlik eğitimi satan şirketlerden bu hizmeti satın alıp eğitim sonrası yapılan sınav­ da başarılı olurlarsa sertifika almaktadırlar. Özel güvenlik sertifikası olan kişiler de özel güvenlik şirketlerinde çalışmaktadırlar. Özel güvenlik görevlilerinin yetkileri yer, zaman ve konu olarak sınırlıdır. Tüm özel güvenlik görevlileri silahlı değildir, kimi çalışma alanlarında ise silahlı özel güvenlik görev yapamaz. Yasanın 8. maddesine göre, “Hangi koruma ve gü­ venlik hizmeti için ne miktar ve özellikte ateşli silah bulundurulabileceği komisyon tarafından belirlenir. Ancak eğitim ve öğretim kurumlarmda, sağlık tesislerinde, talih oyunları işletmelerinde, içkili yerlerde silahlı özel güvenlik görevlisi çalıştırılmasına izin verilmez. Özel güvenlik görevlileri, özel toplantılarda, spor müsabakalarında, sahne gösterileri ve benzeri etkinliklerde silahlı olarak görev yapamazlar.” Kulla­ nılacak silah ve teçhizat korunacak kişi veya kuruluş tarafından temin edilir. Özel güvenlik şirketleri ateşli silah alamaz ve bulunduramazlar (m.8). Özel güvenlik görevlilerinin yetkileri şunlardır (m.7): -

Zorunluluk durumu, meşru savunma, yasa hükmünün ya da emrin yerine getirilmesi nedeniyle zor kullanma.

-

Koruma ve güvenliğini sağladıkları alanlara girmek isteyenleri duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçilme. (Bu alanlar için kimlik sorma yetkisi bulunmamaktadır. Örneğin Üniversite girişle­

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 449

rinde özel güvenlik görevlileri Türkiye Cumhuriyeti kimlik belgesi ya da öğrenci kimlik belgesi soramazlar.) -

Toplantı, konser, spor müsabakası, sahne gösterileri ve benzeri etkinlik­ ler ile cenaze ve düğün törenlerinde, hava meydanı, liman, gar, istasyon ve terminal gibi toplu ulaşım tesislerinde kimlik sorma, duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyaları X-ray cihazın­ dan veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme.

-

Dört durumda yakalama yetkisi verilmiştir. Kişinin vücudu veya sağlığı bakımından mevcut bir tehlikeden korunması amacıyla yakalama. Görev alanında, haklarında yakalama emri veya mahkûmiyet kararı bulunan kişileri yakalama ve arama. Ceza Muhakemesi Kanununun 90 inci mad­ desine göre yakalama. Olay yerini ve delilleri koruma, bu amaçla Ceza Muhakemesi Kanununun 168 inci maddesine göre yakalama. Yangın, deprem gibi tabiî afet durumlarında ve imdat istenmesi halinde görev alanındaki işyeri ve konutlara girme.

-

Genel kolluk kuvvetlerine derhal bildirmek şartıyla, aramalar sırasında suç teşkil eden veya delil olabilecek ya da suç teşkil etmemekle birlikte tehlike doğurabilecek eşyayı emanete alma. Terk edilmiş ve bulunmuş eşyayı emanete alma.

Polis ve jandarmadan farklı olarak özel güvenlik görevlileri yetkilerini yalnız­ ca görevli oldukları süre içinde ve görev alanlarında kullanabilirler (m.9). Üzerinde kimlik kartı olmayan özel güvenlik görevlileri yetkilerini kullanamazlar (m. 12). Özel güvenlik personeli, Kanunda belirtilen koruma ve güvenlik hizmetle­ ri dışında başka bir işte çalıştırılamaz (m. 16). Örneğin, üniversitelerde ya da diğer eğitim kurulularında özel güvenlik görevlileri, öğrenci kimliklerinin denetimi için, koridorlarda disiplin düzeninin sağlanması için, sınıfların denetimi için vb. çalıştı­ rılamaz.

Polis Genel kolluğun genel örgütü olan polis Emniyet Teşkilatı Kanunda tanımlan­ mış ve sınıflandırılmıştır. 4. maddeye göre,

“Polis, silahlı icra ve inzibat kuvveti olup üniformalı ve sivil olmak üzere iki kısımdır.” Madde polisin silahlı olduğu özel olarak belirlenmiştir. Polis, yalnızca kolluk gücü olarak değil aynı zamanda icra (yürütme) gücü olarak tanımlanmış olmakla birlikte, polis idarenin kararlarını yürütme aracı (resen icra aracı) değildir, yasalarla ya da mahkeme/hakim kararıyla icra görevleri verilebilir.

“Sivil polis; her nevi emniyet hizmetinde üniformasız çalıştırılan kısımdır (m.4).” Sivil polis de silahlıdır, kolluk görevini yerine getirir. Sivil polis, yaygın ka­

450 • İDARE HUKUKU

nının ya da izlenimin tersine, istihbarat görevlisi değil, kolluk görevlisidir. Ünifor­ masız görev yapması polisin yükümlülüklerine bağlı olmadığını onun yetkilerini kullanamayacağını, görevlerini yerine getiremeyeceği anlamına gelmez. Örneğin, polisin üniversite binalarına, yerleşkelerine girebilmesine bulunmasına ilişkin kural­ larla sivil polisler de bağlıdır. Halk arasında, üniformalı polise, sivil polisin karşıtı olarak, resmi polis denilmektedir. Yanlıştır. Polis işlevsel olarak da ayrılmıştır. Emniyet Teşkilatı Kanunu’nun 8. madde­ sine göre, “Polis: İdari, siyasi ve adli kısımlara ayrılır.” Bu bölümler 9. Maddede tanımlanmıştır:

-

İdari polis, içtimai ve umumi intizamı temin etmekle mükellef olan kı­ sımdır.

-

Adli polis; asgari tam teşekküllü bir polis karakolu bulunan yerlerde, adli işlerle uğraşmak üzere Emniyet Umum Müdürlüğünce kadrodan ay­ rılan bir kısımdır.

-

Siyasi polis, Devletin umumi emniyetine taallûk eden işlerle mükellef olan kısımdır.

-

Adli - idari kolluk ayrımı, Emniyet Teşkilatı Kanunu’nda, Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nda ve daha geniş olarak Ceza Muhakemesi Kanu­ nunda kurala bağlanmıştır.

-

Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nun 2. maddesine göre, polisin genel emniyetle ilgili görevleri iki kısımdır:

-

Kanunlara, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine, yönetmeliklere, Hükü­ met emirlerine ve kamu düzenine uvgun olmıvan hareketlerin işlenme­ sinden önce bu kanun hükümleri dairesinde önünü almak.

-

İşlenmiş olan bir suç hakkında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlarda yazılı görevleri yapmak.

Polis hiçbir suretle vazifesinden başka bir işte kullanılamaz (m.4).

Adli kolluk örgütü ve savcı ilişkisi İdari kolluk kamu düzenine uygun olmayan hareketlerin temel alınarak tanım­ lanırken adli kolluk işlenmiş suç temel alınarak tanımlanmıştır. İlki düzen bozucu davranışların önünü almayı İkincisi ise ceza yargılamasının çalışabilmesi için suç kuşkulusu ve kanıtlara ilişkin gerekli görevleri yerine getirmeyi amaçlar. Anayasanın “kişi hürriyeti ve güvenliği” başlıklı 19. maddesinde herkesin kişi hürriyeti ve güvenliğine sahip olduğu düzenlenmiş ve kişinin hürriyetinden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlanmıştır. Kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılması, yargıç kararına bağlanmıştır. Kişinin özgürlüğünden yoksun kılınması durumlarından olan yakalama yar-

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 451

gıç kararı olmadan da yapılabilir. Bununla birlikte yargıç kararı olmadan yakalama sınırlanmış ve yargıca eriştirilme koşuluna bağlanıştır (m. 19). Ayrıca, Anayasanın “Hakların korunması ile ilgili hükümler” başlıklı altbölümünde yer alan 37.mad­ desinde kanuni hakim güvencesi” bulunmaktadır. “Hiç kimse kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.” Ayrıca 36. maddede kişilere “adil yargılanma” hakkı tanınmıştır. Bu maddeler dışında temel hak ve özgürlüklere iliş­ kin çeşitli maddelerde de yargı güvencesine yer verilmiştir. Yargı ve yargıç, temel hak ve özgürlüklerin temel güvencesidir. Kamu düzenini yasaların yaptırıma bağladığı eylemlerle bozduğu düşünülen kişilerin bundan alıkonulması sonucunda kişi özgürlüğünün kısıtlanması gerekiyor­ sa, kolluk yetkisi kullanan idare tek başına hareket edememekte yargıç güvencesi devreye girmektedir. İdarenin, kamu düzenini ihlalcisine ve kanıtlara yönelik etkin­ liğinin adli kolluk olarak adlandırılmasının nedeni de budur. İdari uygulamanın hız ve esnekliği ile yargının usullü (ve hatta törensel) olu­ şunun getirdiği idareye göre yavaşlık ve ayrıca yargının idareye dışardan müdahale­ sinin getirdiği rahatsızlık nedeniyle yargıç güvencesi hep zayıflatılmıştır. “Gecikme­ sinde sakınca bulunan haller” zayıflatmanın gerekçesidir. İdarenin, kişi özgürlüğüne müdahaleden önce yargıca ulaşması ya da kişi öz­ gürlüğüne müdahale ettiğinde onu yargıca eriştirmesi onu hep geciktirir, bu hal sa­ kınca yaratıyorsa ara bir yol olarak sovc/nın kararı ile yetinilmiştir. Bu zayıflatma ile de yetinilmediği, yargıç ve savcı devredışı bırakılarak mülki amirin izni yeter­ li sayıldığı durumlar da yaratılmıştır. Mülki amir, idaredir. Kolluk görevlisi, mülki amirden izin alarak kişi hürriyetine müdahale edecektir. Bu en zayıf durumda, yargı­ nın devreye girmesi, ancak idarecinin yaptığı işi yargıca haber vermesi ile olacaktır. Yargının devreye girmesinin bu zayıf hali bile temel hak ve özgürlükler için önemli bir güvencedir. Adli kolluk ceza yargılamasının aracıdır, suç işlediğinden kuşkulanılanlara ve suçun kanıtlarına yönelik savcılık ve mahkeme kararlarının uygulama aracıdır. Suç işlediğinden kuşkulanılan kişilere ve kanıtlara yönelik etkinlik kişi özgürlüğünü, konut dokunulmazlığını, mülkiyet hakkını kısıtlayacağı için yargı kararına bağlıdır. Adli kolluk etkinliği, yargı (mahkeme ya da savcı) kararına bağlı olarak başlaya­ bileceği gibi idare tarafından da başlatılabilir ancak mutlaka yargıya eriştirilmesi gerekir. Adli makamlar, adli kolluğun üstü ve karar yeridir. Emniyet Teşkilatı Kanunu’nun 10. maddesine göre, “Adli polis, adli tahkikat vazifeleri haricindeki hizmetlerde, mafevklerinin emrindedir.” Polis, adli soruştur­ ma işleri yaparken ya da adli soruşturma niteliği taşıyan bir işe başladığında savcı­ nın emri altına girer ve yaptığı işlemleri savcıya bildirir, bunun dışında kendi idari üstlerinin emri altındadır. Emniyet Teşkilatı Kanunu’nun 12. maddesine göre “Adli işlere mütaallik tahkikat; salahiyetli adli otoritelerin direktifleri altında ve kanunla­ rına tevfikan yalnız adli zabıtaya yaptırılır.” Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 164. maddesine göre, “Soruşturma işlemleri. Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları

452 • İDARE HUKUKU

doğrultusunda öncelikle adlî kolluğa yaptırılır. Adlî kolluk görevlileri, Cumhuriyet savcısının adlî görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir. Adlî kolluk, adlî görevlerin haricindeki hizmetlerde, üstlerinin emrindedir.” Yasanın 161. maddesine göre, “Adlî kolluk görevlileri, elkoyduklaıı olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcı­ sının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür. Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir. Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.” Adli kolluk ceza yargılamasındaki kovuşturmayı önceleyen soruşturma evre­ sinin etkinliğidir. Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi Ceza Muhakemesi Kanunu’nuıı 160. Maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğre­ nir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar. Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marife­ tiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür. Polis örgütü içinde adli polis birimleri kurulmuştur ancak her yerde yeterli işgücü bulunmadığı için ve daha önemlisi birden bire ortaya çıkan bir olayda suç kuşkulularını ve kanıtları ele geçirmek gerektiği için tüm polisler adli görev yerine getirir. Emniyet Teşkilatı Kanunu’nun 12. maddesine göre, “İdari polis adli zabıta vazifesini tahrik eden herhangi bir hal karşısında kaldığı takdirde bir taraftan adli zabıta vazifesini ifa etmekle beraber, diğer taraftan adli zabıtayı haberdar eder ve adli zabıta gelince işi ona devreder.” Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Diğer kolluk birimlerinin adlî kolluk görevi” başlıklı 165. maddesine göre de “Gerektiğinde veya Cumhuriyet savcısının talebi halinde, diğer kolluk birimleri de adlî kolluk görevini yerine getirmekle yükümlüdür. Bu durumda, kolluk görevlileri hakkında, adlî görev­ leri dolayısıyla bu Kanun hükümleri uygulanır.” Adli kolluğun, teşkilat ve personel olarak idari kolluktan ayırmak güç ve belki de istenir olmasa da adli kolluğun savcının emir ve direktifi altında çalışması mutlak hale getirilmelidir. Kolluk mekan olarak idari teşkilatın içindedir. İdari hiyerarşiye bağlı, kara­ kollar, polis merkezleri, emniyet müdürlükleri şeklinde örgütlenmiştir. Buralarda yer alan kolluk personeli adli kolluk işlevi yerine getirdiğinde, örneğin bir şüpheliyi ya­ kalayıp karakola getirdiğinde, onun emir ve direktifi ile hareket etmesi gereken yani amiri olan savcının mekanı ise adliye binalaıındadır. Bu örgütsel-mekansal kopuk­ luğun aşılması için, teknolojik ve örgütsel tüm olanaklardan yararlanılmalıdır. Sav­ cının adli kolluk faaliyeti yerine getiren polis ve jandarma üzerinde fiilen denetimini sağlayacak bir örgütlenmeye gidilmelidir. Özellikle adli kolluktaki amirler ile savcı arasında sürekli iletişim sağlayan bir teknolojik bağlantı olmalıdır. Kimi durumlarda yakalama kararı da dahil olmak üzere, ama her zaman yakalama anından itibaren

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 453

kolluk personeli savcının emir ve direktifi ile hareket etmek zorundadır. Ayrıca, bu andan itibaren tüm sürecin kayıt altına alınması ve bundan savcılığın bilgilendiril­ mesi gerekir.

Adli kollukta denetim, giderim sorumluluğu ve ceza sorumluluğu Adli kolluk etkinliğinin ve kararlarının adli yargı tarafından denetlendiği bilgisi yanlıştır. Polisin adli kolluk etkinliği başladığında savcı, ceza yargıcı ya da ceza mahkemesi kararları gerekir. Polis, kişi özgürlüğünü kısıtlayan etkinliğini zaten ceza yargısına eriştirmek zorundadır. Adli makamların, adli kolluğa ilişkin kararla­ rına karşı elbette idari yargıda değil, ceza yargılaması sisteminde başvuru yolları getirilmiştir. Adli kollukta adli makamların kararlarından doğan zararlar için yine ceza yargılamasında tazminat davası açılır. Ancak adli kolluk etkinliğinin idarece gerçekleştirildiği durumlarda, bu etkinlik ve hizmetten doğan zararlar için idarenin sorumluluğuna gidilir ve dava açılması gerekirse idari yargı yerleri yetkilidir. Poli­ sin kişiyi gözaltına alırken aşırı şiddet uygulamasından doğan zarar ya da emniyette gözaltı sırasında kötü muamele görmesinden doğan zarar idarenin sorumluluğuna ilişkin ilkelerle değerlendirilir, dava açılması gerekirse idare mahkemeleri yetkilidir. Kolluk görevlilerinin görevlerine ilişkin suçları dolayısıyla yargılanmasında adli kolluk işlevi özellik yaratır. Adli kolluk görevi yerine getiren kolluk görevli­ leri, kamu görevlilerinin yararlandığı izin sisteminden yararlanamazlar ve savcılar tarafından, idareden izin alınması gerekmeksizin doğrudan soruşturulurlar. Emniyet Teşkilatı Kanunu’nun 12. maddesine göre “Adli zabıta vazifesini gerek aslen ve ge­ rek yardım suretile gören zabıta memurları hakkında bu vazifeden mütevellit suçlar­ dan dolayı Ceza Mahkemeleri Usulü Kanununa göre takibat yapılır.” Ceza Muhake­ mesi Kanunu’nda da aynı yönde kural bulunmaktadır. Yasanın 161. maddesine göre “Kanun tarafından kendilerine verilen veya kanun dairesinde kendilerinden istenen adliye ile ilgili görev veya işlerde kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kamu gö­ revlileri ile Cumhuriyet savcılarının sözlü veya yazılı istem ve emirlerini yapmakta kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kolluk âmir ve memurları hakkında Cum­ huriyet savcılarınca doğrudan doğruya soruşturma yapılır.” Silah kullanma durumu için de aynı sistem getirilmiştir. Önleyici, caydırıcı, düzenleyici ve koruyucu kolluk görevlerini yerine getirirken silah kullanmak zorun­ da kalan polis hakkında, cezai sorumluluğun tespiti bakımından Memurin Muhakenıatı Hakkında Kanuna göre işlem yapılır. Adliveve ilişkin vazife ve islerle ilgili bir hizmeti yerine getirirken silah kullanmak zorunda kalan polis hakkında ise ha­ zırlık soruşturması bizzat Cumhuriyet savcıları veya yardımcıları tarafından yapılır (PVSK, Ek Madde 9). “Cumhuriyet başsavcıları her yılın sonunda, o yerdeki adlî kolluğun sorumlu­ ları hakkında değerlendirme raporları düzenleyerek, mülkî idare amirlerine gönderir (CMK, m. 166).” İçişleri Bakanlığına bağlı kolluk personeli üzerinde savcının yaptı­ ğı bir idari denetim sözkonusudur.

454 «İDARE HUKUKU

Kanunsuz emir Kolluk aşamasıranın (hiyerarşinin) sert olduğu bir örgütlenme yapısına sahip­ tir. Tekil durumlarda, olaya en yakın olan kolluk görevlisinin mesleki deneyimleriyle anlık ve tek başına karar alabilmesi en temel mesleki beceri olmakla birlikte, olaya örgütlü olarak ya da üstlerle iletişim içinde müdahale edildiği durumlarda emirlere uyabilme de temel bir mesleki beceri ve örgütsel zorunluluktur. Kişilerin bedeni, mülkiyeti ve özel alanı üzerinde zor ve silah kullanma gücü bu güçlü örgütün keyfi emirlerin uygulayıcısı olmasını önlemeyi de gerektirir. Anayasanın idaredeki emir komuta zincirinin kötüye kullanılmasını engellemek için kanunsuz emir kavramıyla bir düzenleme yapmış, astlara üstlerinin verdiği emirleri denetleme yetkisi tanımış­ tır. Aynı zamanda astlara verilen emirleri denetleme yetkisine kamu düzeninin ve kamu güvenliğinin korunması gereken acele durumlar için ayrık getirilebileceği ön­ görülmüştür. M adde 137 - Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalış­ makta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz. Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz. Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır. Anayasanın 137. maddesinin son fıkrasının öngördüğü kamu düzeni ve kamu güvenliği ayrığına ilişkin Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nun 2. maddesinde dü­ zenleme yapılmıştır. M adde 2 - (...) Konusu suç teşkil eden emir hiçbir suretle yerine ge­ tirilmez. Yerine getirenler sorumluluktan kurtulamaz. Aşağıda yazılı hallerde; I - Can, ırz veya mal emniyetini korumak için, II - Devletin şahsiyetine karşı işlenen cürümlerin faillerini yakalamak veya delille­ rini tesbit etmek için, (...) VII - İşlenmekte olan bir suçun işlenmesi­ ne veya devamına mani olmak için, (...) I X - Kanunsuz toplantı veya kanunsuz yürüyüşleri dağıtmak veya suçlularını yakalamak için, (...) XII - Herhangi bir sebeple tıkanmış olan yolların trafiğe açılması için, (...) Yetkili amir tarafından verilecek sözlü emirler derhal yerine getiri­ lir. Bu emirlerin yazılı olarak verilmesi istenilemez. Bu hallerde emrin verine getirilmesinden doğabilecek sorumluluk emri verene aittir.

Özel idari kolluk (hizmet kolluğu) Hizmet kolluğu, hizmetin içdüzeııini sağlamak için oluşturulmuş bir kolluk örgütlenmesini anlatmaz. Hizmetin iç düzeni bir disiplin düzenidir, kolluk örgütü

DÜZEN SAĞLAYICI KAMU HİZMETİ: KOLLUK 455

ve yaptırımlarıyla değil, disiplin önlemleri ve yaptırımlarıyla korunur. Örneğin sağ­ lık bakanının sağlık kamu hizmeti üretilen alanlarda bir kolluk yetkisi yoktur. İdari örgütlerin yürüttükleri hizmetleri yerine getirebilmek için kolluk yetkisine de sahip olduğu gibi bir çağrışım yaratması nedeniyle hatalı olmasına karşın özel idari kolluk için hizmet kolluğu terimi de kullanılmaktadır. Özel idari kolluk kamu düzeninin özel koruma gerektirdiği ve konunun nite­ liğine göre farklılaştığı alanlarda özel olarak kurulmuş bir örgütü ve düzen sağlama hizmetlerini anlatır. Ormanlarda kamu düzenin sağlanması genel kamu düzenin ko­ rumasının yamsıra orman varlığını korumak için alanda ve zamanda yoğunlaşmayı ve uzmanlaşmayı gerektirir. Bu nedenle özel idari kolluk olarak Orman Bakanlığı yapısı içinde orman muhafaza kolluğu oluşturulmuştur. Orman muhafaza memuru, özel idari kolluk örneğidir. Orman Kanunu (m.77,78,80,82, 86). Ormandaki düzeni korumak için, yakalama ve silah kullanma yetkileri var. Hayvan Sağlığı ve Zabıtası Ka­ nunu da özel idari kolluk yapısı oluşturmuştur. Vergi denetimin­ de de kolluk yetkisi kullanılır. Gümrük muhafaza görevlileri­ nin yaptığı iş de özel idari kol­ luk olarak nitelenebilir.

ORMAN KANUNU 31.8.1956 tarih ve 6831 sayılı

Madde 77 - Orman memurları, bu Kanunda tanımlanan suçların işlenmesinin önlenmesi veya işlenen suçlarla ilgili olarak başlatılan soruşturmadaki görevleri kapsamında kolluk görevlisi sıfatını taşırlar./

1.7.2003 tarih ve 4915 Orman teşkilatında her sınıf, derece ve vazifede sayılı Kara Avcılığı Kanunu’n- çalışan memurlardan, Çevre ve Orman Bakanlığınca da av koruma memurları ve ve Orman Genel Müdürlüğünce lüzum görülecek saha bekçileri statüsü oluştu­ olanlar, Cumhurbaşkanınca seçilecek silahla teçhiz rularak “avcılığın kontrolü, av olunurlar. hayvanlarının korunması, av Madde 78 - ... silah taşımaya salahiyetli olanlar yasaklarının takibi” için özel vazifelerini ifa sırasında aşağıda yazılı hallerde kolluk örgütü kurulmuştur. Av silahlarını kullanabilirler: (...) özel kolluğu genel kolluğun ya- Madde 86 - İzin almadığı veya orman içinde bir nısıra görev yapmaktadır. Yasa­ hizmeti bulunmadığı halde ağaç kesecek veya nın 20. maddesine göre “Genel nakledecek vasıtalarla orman içinde görülen veya kolluk ile, av yasaklarının taki­ halinden şüphe edilen kimseleri orman dışına bi ile görevli olan av koruma çıkarmaya orman memurları salahiyetlidirler. memurları ve saha bekçileri, bu Kanunda belirtilen yasaklara aykırı hareket edenleri avlanmadan men etmeye, hakla­ rında tutanak düzenlemeye; yasaklanan fiillerin konusunu oluşturan veya bu fiillerin işlenmesi suretiyle elde edilen canlı veya cansız hayvanlar ve bunların türevleri ile avlanmada kullanması veya avlaklarda, pazaryeri ve ticarethanelerde bulundurul­ ması yasak olan eşya ve vasıtalara elkoymaya ve bu amaçla yakalamaya görevli ve yetkilidir.”

456 • İDARE HUKUKU

Özel idari kolluk “iş” tanımlıdır. Nitekim Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 24. maddesine göre, “Mahsus zabıta teşkilatı olan işlerde bu teşkilata men­ sup memur bulunmadığı yerlerde polis, bunlara ait inzibati muameleleri yapmağa salahiyetlidir.” Özel idari kolluk saptaması yapmak, kolluk yetkisinin sınırlarını belirlemek için önemli olmaktadır. Özel idari kollukta yetkiler, hizmet konusu ve yeri ile sınır­ lıdır. Emniyet örgütü içinde uzmanlık birimi yaratılması ile özel idari kolluk ayrıdır. Çevik kuvvet, genel idari kolluk içinde bir uzmanlık birimidir. Genel idari kolluğun güvenlik örgütü olan emniyette, spor güvenliği için de özel birimler oluşturulmuştur. Emniyet örgütü içinde uzmanlık birimi yaratılması ile özel idari kolluk ayrı­ dır. Çevik kuvvet, genel idari kolluk içinde bir uzmanlık birimidir. 31.3.2011 tarih ve 6222 sayılı Sporda Şiddet Ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun ile emniyet müdürlükleri içinde spor güvenliği için özel birimler oluşturulmuştur.

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 457

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ I.

ÇALIŞMA HAKKI - KAMU HİZMETİNE GİRME HAKKI

İdare bir örgüttür ve işleviyle tanımlanır, var olur. İşlevini yerine getirmek için ya da işleviyle örgütlenen idare mal ve hizmet üretir. İdare etmek, üretimdir; büyük oranda hizmet ve ondan daha az mal üretmektir. Üretimin temel faktörlerinin bir ara­ ya gelmesi gerekir. Yaklaşık eşanlamlarıyla emek, emek gücü ya da işgücü, idarenin örgütüne ve üretim sürecine bağlanmalı, idarenin üretim araçlarıyla mal ve hizmet üretimini gerçekleştirilmelidiı*. Kamu hizmeti, devletin piyasanın işleyiş kurallarından belli oranda bağışık kılarak üstlendiği mal ve hizmet üretimidir. Mal ve hizmet üretimi için emek gücü­ nün üretim araçlarına bağlanması gerekir. Bunun için devlet işgücü istihdam eder. Ancak, piyasanın işleyiş kurallarından belli oranda bağışık olma özelliği, devletin işgücü istihdamında da karşımıza çıkar. Devletin en büyük işveren olması, bu iş olanaklarının toplumda eşit olarak dağıtılması zorunluluğu piyasanın işleyiş kuralla­ rından farklılık yaratan temel özelliklerden biridir. İdarenin üretmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin emek gücünü sağlayan kişiler, kamu hizmetinin işgücünü oluşturur. Emek gücünü idareye sunarak (satarak) kamu hizmetinin üretimine katılanlar kamu hizmetinin işgücüdür. Kişilerin emek gücünü idareye sunarken kurulan hukuksal ilişkinin biçimi, kamu hizmeti üretiminde kurulan ilişkilere etki eder. Bu etki üretim ilişkilerinin ifa­ desi olan hukuksal biçimlerin üretim ilişkilerine parçalı da olsa etki etmesinin, göreli de olsa belirleyici olmasının örneğidir. İşgücünün kamu hizmetine bağlanmasını sağlayan iki temel hukuksal biçim bulunmaktadır. İdare ile emek gücü sahibi kişi arasında özel hukukun iş sözleşmesi kurulabilir ya da kamu hukukunun biçimleri kullanılabilir. İş sözleşmesiyle çalışma ile kamu hukuku biçimleriyle çalışına arasındaki te­ mel fark, ilkinin eşitler arası özgür ilişki, bir özgürlükken İkincinin bir hak ve yü­ kümlülük ilişkisi olarak oluşmasıdır. İlk kategori, kamu işçilerinden oluşurken ikinci kategori kaıııu görevlilerinden oluşur. İdarenin, işlevini örgütleyip üretebilmek için gereksindiği emek gücünü her­

458 -İDAREHUKUKU

hangi bir işveren gibi iş sözleşmesi ile satın alması, idare özel girişimci gibi sözleş­ me serbestisine bağlı olmadığından, işlevi ve yetkileri yasal statülerle belirlendiğin­ den olanaklı değildir. İdarenin bireysel ya da toplu iş sözleşmesiyle işçi çalıştırdığı durumlarda işçi değil, kamu işçisi ortaya çıkar. Çalışma hakkı özel girişimin ikizi olarak değerlendirmiştir. Girişimci serma­ yesini özel teşebbüs kurarak değerlendirme hakkına sahiptir, özgürdür; üretim araç­ larından ya da sermayeden yoksun olan kişiler de emek güçlerini satmak hakkına sahiptir ve konuda sözleşme yapmakta özgürdür. Bu hukuksal gerçekliği, toplumsal gerçeklikle tamamlayalım. Emek gücünü satan, üretim araçlarına sahip olmadığı için emek gücünü ancak bunlara sahip olanlara satarak geçimini sağlayabilen kişidir. Girişimci ise, sermaye birikimini üretim araçlarının sahipliğine çevirendir. Elbette yapılan birincisi için bir yaşam zorunluluğu iken İkincisi için bir tercihtir. Hukuk iki tarafın özgürlüğünü bu gerçekliği görmeyerek kurar. Siyasi haklar arasında yer alan kamu hizmetlerine girme hakkı devletin kamu hizmeti alanında piyasanın işleyiş kurallarından belli oranda bağışık kılarak yaptığı üretim için gerekli olan işgücünün sağlanmasını anlatmaktadır. Kamu hizmetlerinde çalışma, anayasada kamu hizmetlerine girme hakkı olarak anlatılmıştır. Mülkiyet, girişim, çalışma, sözleşme özgürlüğü gibi kapitalist toplumsal for­ masyonun hukuksal kurgusunu sağlayan ekonomik ve sosyal haklardan farklı olarak siyasi haklar ve ödevler, siyasal alanın ve onun en büyük örgütü olan devletin kuru­ luşunun temel kurgusunu oluşturmaktadır. Türk vatandaşlığı (m.66), Seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakları (m.67), parti kurma, partilere girme ve parti­ lerden ayrılma hakkı (m.68), vatan hizmeti (m.72), vergi ödevi (m.73) ve dilekçe hakkının (m.74) düzenlendiği siyasi haklar arasında 70. maddede kamu hizmetlerine girme hakkı da düzenlenmiştir. Anayasanın 70. maddesi piyasanın eşit, özgür ve sözleşme hürriyetine da­ yanan hukuksal bağından farklı olarak, görevin gerektirdiği niteliklere sahip olan kişilere devletten çalıştırılmayı isteme hakkı ve devlete de kamu hizmetinin üretimi için ihtiyaç duyduğu zamanlarda istemde bulunanlardan gerekli nitelikleri taşıyan­ ları çalıştırma yükümlülüğü getirmiştir. Özgürlük, emek gücünü satmak isteyene ta­ nınmıştır. İdarenin (devletin) özgürlüğünden değil, hizmetin ihtiyacını belirlemek konusunda sahip olduğu serbestlikten söz edilebilir. Hizmetin üretimi için işgücü ihtiyacı olduğu, bunun için talepte bulunulduğu, bu talebe yeterliliğe sahip kişilerin icabet ettiği durumlarda idarenin, piyasanın özel girişimcilerinden farklı olarak istih­ dam bağını kurmak konusunda bir özgürlüğü yoktur. Gerçek içeriğe sahip olabilecek çalışma hakkı 70. maddede yer alandır. Hak­ kın ileri sürülebileceği kişi yoksa hak da yoktur. 48. maddede yer alan çalışma hakkı­ nı, kime karşı ileri sürebiliriz. Kimse, herhangi özel girişimciye kendisini çalıştırmak zorunda olduğunu çünkü çalışmanın hakkı olduğunu ileri süremez. Buna karşılık, kişi, hizmet üretmek için işgücüne ihtiyacı olan bunun için talepte bulunan devlete karşı, işin özelliklerini taşıdığı oranda bu talepte bulunabilir.

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 459

Anayasada çalışma hakkı iki biçimde düzenlenmiştir. Sosyal ve Ekonomik Hak ve Ödevler bölümünde yer alan çalışma hakkı ve Siyasi Haklar ve Ödevler bö­ lümünde yer alan “Kamu hizmetlerine girme hakkı”. Sosyal ve ekonomik haklar bölümündeki kurallar incelendiğinde çalışmanın bir hak olmaktan çok bir sözleşme kurma özgürlüğü olduğu görülmektedir. Çalışma, işverenin çalıştırmama hakkı olduğundan bir hak değil, bir sözleşme kurma özgür­ lüğüdür. Nitekim çalışma hakkı, çalışma ve sözleşme hürriyeti” ile “çalışma hak ve ödevi” başlıklarında düzenlenmiştir. Anayasada çalışmanın hak olarak tanındığı tek durum, kamu hizmetlerinin işgücünü oluşturma, kamu hizmetlerinde çalışma ya da kamu hizmetine girme hakkıdır. Gerçek çalışma hakkı olan kamu hizmetine girme hakkının, bir sözleşme kur­ ma özgürlüğü olan 48. ve 49. maddedeki çalışma hakkı/özgürlüğü ile karıştırılma­ ması gerekir. Anayasanın “Çalışma ve sözleşme hürriyeti” başlıklı 48. maddesine göre, “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüs­ ler kurmak serbesttir.” “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49. maddeye göre, “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir.” Çalışma bir ödev olarak nitelendirilmiş ancak bu ödevin yerine getirile­ bilmesi için hangi işin yapılacağı, hangi işte ya da kimin işverenliğinde çalışacağına ilişkin bir kural konulmamıştır. Çalışma bir haktır. Kimse zorla çalıştırılamaz. Anayasanın “Zorla çalıştırma yasağı” başlıklı 18. maddesine göre, “Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya ya­ saktır.” Zorunlu çalışma durumları da düzenlenmiş ve bunlar “zorla çalıştırma sayıl­ maz” denilerek ayrık tutulmuştur. 18. maddenin II. fıkrasına göre, “Şekil ve şartları kanunla düzenlenmek üzere 1.

hükümlülük veya tutukluluk süreleri içindeki çalıştırmalar;

2.

olağanüstü hallerde vatandaşlardan istenecek hizmetler;

3.

ülke ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen vatandaşlık ödevi niteliğindeki beden ve fikir çalışmaları,

zorla çalıştırma sayılmaz.” Çalışma bir haktır, kimse zorla çalıştırılamaz, öte yandan özel teşebbüsler kur­ mak serbesttir ve herkes sözleşme özgürlüğüne sahiptir bu nedenle hiç kimse bir kişiyi çalıştırmaya zorlanamaz. Olağanüstü hallerde, yurttaşlar için çalışma yüküm­ lülüğü getirilebilir. (“Madde 119 - Olağanüstü hallerde vatandaşlar için getirilecek para, mal ve çalışma yükümlülükleri ... kanunla düzenlenir.”) Kişi, sermaye koyarak üretim faktörlerini bir araya getirerek bir özel teşeb­ büs kurar, tek başına çalışır ya da hem kendisi çalışır hem de işyerinde başkalarını da çalıştırır. Kişinin, kurduğu işyerinde kendisinin çalışmayıp yalnızca başkalarını

460 ®İDARE HUKUKU

çalıştırdığı durumda kişi, çalışma hakkından değil, özel teşebbüs kurma ve sözleşme özgürlüğünden yararlanmaktadır. Bir kişi, üretim faktörlerini bir araya getirip mal ya da hizmet üretimi için bir özel teşebbüs kuramıyorsa ve çalışmak istiyorsa ken­ disini çalıştırmak isteyecek bir girişimci bulmak, onunla sözleşme ilişkisi kurmak zorundadır. Üretim araçlarına sahip olmayan ve yaşamını sürdürebilmek için emek gücünü satmak zorunda olan kişinin, üretim faktörlerini bir araya getirerek işletme kurmuş kişiye karşı ileri süreceği bir hakkı yoktur, işletmesi için emek gücüne gerek­ sinim duyan bir girişimciyi kendi emek gücünü satın alması konusunda ikna etmesi, icap ve kabul ile sözleşme kurması gerekir. Üretim araçlarına sahip olmayan ve ya­ şamını sürdürebilmek için emek gücünü satmak zorunda olan bir kişi için çalışma gerçek bir zorunluluk, çalışma hakkı ise bir sözleşme kurma özgürlüğüdür. Üretim araçlarına sahip olan ve üretim faktörlerini bir araya getirerek mal ve hizmet üretimi yapan hiçbir patron, iş isteyen herhangi bir kişiyi çalıştırmak zorunda, o kişiyle iş sözleşmesi yapmak zorunda değildir. Girişim özgürlüğü, sözleşme serbestliğini de düzenler. Üretim ilişkilerinin hukuksal kurgusunda kimse kimseyi çalıştırmaya hu­ kuksal olarak zorlanamaz, bu nedenle çalışma bir hak değil, işverenler ile sözleşme kurma özgürlüğüdür. Kapitalist üretim ilişkilerinin eşit, özgür ve mal sahibi kişileri temel alan hu­ kuksal kurgusunun, yaşamak için çalışma zorunda olan ama üretim araçlarından yoksun olan ve yaşamak için çalışmak zorunda olmayan ama üretim araçlarına sahip olan insanların oluşturduğu yaşamla çelişkisi çalışma hakkının anayasal kurgusunda ortaya çıkar. Kapitalizmde işgücünün üretime bağlanmasındaki hukuki araç iş sözleşme­ sidir. Kapitalizmin temel kabulü, üretim araçlarına sahip olanlar ile bunlara sahip olmadıkları için başkalarının üretim araçlarında çalışmak zorunda olanların özgür ve eşit olduklarıdır. Hayatta kalabilmeleri için emek gücünü satmaktan başka olanağı olmayan işçi ile üretim araçlarına sahip olan özel girişimciler, hukuken eşit güçteki iradeleri ile özgürce sözleşme ilişkisine girer, iş sözleşmesi yaparlar. İş ilişkisi, iş sözleşmesi yine tarafların özgür iradeleri ile sona erdirebilir (fesih). Üretim araçları sahipleri çalıştırmamakta, işçiler de çalışmamakta özgürdürler. Gerçekte, işçi için emeğini satmama özgürlüğü yoktur, böyle bir özgürlüğün bedeli emeğini satarak geçinmek zorunda olan milyonlar için sefalettir. Özgür iş ilişkisi, kapitalizmin temel kabulüdür. Bununla birlikte, bu kabulde, esas olarak işçi mücadeleleri sonucunda ama birden fazla nedenlerle, düzeltmeler yaşanmıştır. Örneğin, çalışma bir hak olarak anayasada tanınmıştır. Çalışmanın hak olması, çalışmak isteyene bunun devlet tarafından sağlanması yükümlülüğünü ve işçi işveren ilişkilerinden işverenin çalıştırmama özgürlüğünü sınırlamayı gerektirir. Günümüzde Türkiye’de, çalışmanın bir hak olduğu ve buna bağlı haklar, emekçiler tarafından neredeyse tamamen unutulmuş, emeklerini işverenin bir lütfü eseri olarak değerlendirdikleri düşüncesi yerleşmiştir. Bunun sonucunda, işçilerin savaşımları sonucunda hukuksal kurguda özgürlükten hakka doğru yaşanan gelişme işlevsiz kal­ mıştır. Anayasada çalışmanın bir hak olarak tanınmış olmasının, toplumsal gerçek-

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 461

lilcte hemen hemen bir karşılığı bulunmamaktadır. Çalışma bir haktır, ayrıca işveren devlet olduğunda çalışma, devleti kuran hakları anlatan, siyasi haklan\m\dw. Çalışma anayasada hak olarak nitelendirilerek düzenlenmiş olmakla birlikte hakkın kime yöneltileceği, içeriğin kimce karşılanacağı kurala bağlanmamıştır. Gerçek bir çalışma hakkı değil, sözleşme kurma özgürlüğü sözkonusuduı*. 48. maddede çalışmanın “hürriyet” olduğu açıkça belirtilmiştir. 49. madde ise çalışma bir hak olarak anılmış ancak devlete iş üretme, devlete ya da işverenlere çalıştırma yükümlülüğü getirilmemiştir. Devlet için “çalışmayı desteklemek, işsiz­ liği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak için gereli tedbirleri almak” yükümlülüğü getirilmiştir. Yaşamak için emek gücünü satmak zorunda olan kişi­ lerin sözleşme kurma özgürlüğünün çalışma hakkına dönüşebilmesi için devletin yapmakla yükümlü olduğu şey iş bulmaya elverişli bir ekonomik ortam yaratmak için gerekli önlemleri almaktır. Kamu hizmetlerine girme hakkı ise devlete karşı yöneltilen ve devletin hiz­ metin işgücü gereksinimini karşılamak için görevin niteliklerinden başka bir ölçü kullanamayacağı bir haktır. Devlet, hizmeti üretebilmek için işgücü gereksinimi duyduğunda her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Devlet işgücü ge­ reksinimini karşılamak için emek gücü isteminde bulunduğunda, işin gerektirdiği nitelikleri taşıyan Türk yurttaşlarını seçerek çalıştırmak zorundadır; hizmetin gerek­ tirdiği nitelikleri taşıyan Türk yurttaşları için devletin kamu hizmetlerinde çalışmak bir haktır. Anayasanın “Kamu hizmet­ lerine girme hakkı” üst başlığı altın­ da “Hizmete girme” başlığını taşı­ yan 70. maddesine göre, “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir./ Hizmete alınmada, göre­ vin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.”

TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASI

Devlet çalışanı olmak önce­ leri, hükümdar kulluğundan devra­ lman bir hukuksal mirasla devletin mutlak takdir yetkisiyle bağımlı bir ilişkiyken idare hukukunun, ida­ ri yargının ve çalışan örgütlerinin yıllar süren etkinliğiyle nesnel hu­ kuksal statüler içinde düzenlenmiş, bir hak ve yükümlülük ilişkisine dönüşmüştür. Özel sektör işçiliği, iğreti bir ekonomik ve hukuksal

Madde 70 - Her Türk, kamu hizmetlerine girme

İKİNCİ KISIM

TEMEL HAKLAR VE ÖDEVLER DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

Siyasi Haklar ve Ödevler IV Kamu hizmetlerine girme hakkı A. Hizmete girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği nitelik­ lerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.

B. Mal bildirimi Madde 71- Kamu hizmetine girenlerin mal bil­ diriminde bulunmaları ve bu bildirimlerin tek­ rarlanma süreleri kanunla düzenlenir. Yasama ve yürütme organlarında görev alanlar, bundan istisna edilemez.

462 • İDARE HUKUKU

ilişkiye dönüşmüşken kamu çalışanı olmak, güvenceli statü hukukuna doğru geliş­ miştir. Kamu hizmetlerine girme hakkı, sözleşme kurma özgürlüğü değil, bir haktır. Devletin işgücü gereksinimi, görevin gerektirdiği nitelikleri taşıyan bir Türk yurttaş­ ları için çalışma hakkı doğurur. Kamu hizmetlerine girme hakkı, Anayasada siyasal haklar arasında düzen­ lenmiştir. Türk Vatandaşlığı (m.66), seçme, seçilme ve siyasi faaliyetlerde bulunma hakları (m.67), kamu hizmetlerine girme hakkı (m.70), vatan hizmeti (m.72), vergi ödevi (m.73), dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı (m.74) ana­ yasanın düzenlediği siyasi haklardır. Kişi, bu haklarla yurttaş olur. Vatanına bağlılık yükümlülüğünde olan (m.66/IV), vatan hizmeti yapan (m.72) ve devletin işleyişini sağlayan zenginliği (parayı) ödediği vergilerle karşılayan yurttaşın devletin işgünü oluşturma hakkı vardır. İdare çalıştıracağı kişileri seçmekte eşit ve özgür değildir; görevin gerektir­ diği nitelikleri araştırmak, bulmak, yoksa üretmek ve ancak bu nitelikteki kişileri çalıştırmak ve bunları çalıştırmak zorundadır. Devlet ile kişi arasında emek gücünü satmak ve satın almak için kurulacak ilişkinin hukuksal biçimi sözleşme değildir. İdarenin, işgücü gereksinimi duyurması üzerine kişilerin başvurusu bir söz­ leşme kurma önerisi (icap) değildir, kamu hizmetlerine girme hakkını kullanma iste­ midir. İdarenin, görevin gerektirdiği nitelikleri taşıyan kişilerle kurduğu ilişki de bir sözleşme değil, o kişiyi yasayla kumlan ve düzenlenen hukuksal duruma (statüye) yerleştirmesidir. Sözleşme biçimi, devlet ile kişiler arasında kurulan çalışma ilişkisi­ nin niteliği ile uyumsuzdur. Devlet ile kişiler arasında kumlan çalışma ilişkisinin anayasal temelini 48. ve 49. maddeler değil 70. madde düzenler. Devlet ile kişiler arasında kurulan çalışma ilişkisi sözleşme kurma özgürlüğüne değil, kamu hizmetine girme hakkına daya­ nır. Kamu hizmetine giren kişilerin statüsü Anayasanın 128. maddesine göre, “kamu hizmeti görevlileri” olarak adlandırılır. İdarenin çalıştırdığı işçiler, kamu hizmeti gö­ revlileri değildir, idare ile kurdukları ilişki kamu hizmetine girme hakkı kapsamında değerlendirilmez. 70. maddenin bir önemi de 128. maddedeki “diğer kamu görevlileri” kavra­ mının yorumunda yardımcı olmasıdır. Bir siyasal (katılma) hak tanıyan 70. madde çalıştıran ile çalışan arasındaki ilişkiyi eşit, özgür ve serbest sözleşme ilişkisi olarak vaısaymamaktadır. Bu nedenle, 128. maddede saf kamu hukuku bağına dayanan me­ murların yanısıra 128. maddede geçen diğer kamu görevlilerinin, kamu hizmetine bağlanmasının hukuki biçiminin tipik (saf) sözleşme ilişkisi olarak çeşitlendirilme­ si mümkün değildir. Gerçekleştirilecek bütün istihdam bağı çeşitlemelerinde, temel unsurlarda minimum bir kamu hukuku bağı bulunması zorunludur. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, kamu hizmetlerine girme hakkını düzenle­ memektedir. Sözleşmenin düzenlemediği pek çok hak, düzenlediği hakların anlam­

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 463

ları genişletilerek sözleşmenin korumasına alınmaktadır. Sözleşmenin koruma düze­ neğini oluşturan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, kamuda kamu hukuku ilişkisiyle çalışan kişilerin devletle kurdukları hukuksal ilişkilerinden doğan yakınmaları yar­ gılayabilmek için sözleşme özgürlüğü, çalışma hakkı ve mülkiyet hakkına ilişkin maddelere başvurmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, sözleşmenin sınırlı koruma alanını ve gücünü genişletmek için kapsamadığı kamu hukuku biçimlerini, özel hukuku biçimlerinin içine taşımaya çalışmaktadır. Türk hukukunda ve Türk hu­ kukçuları için böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır. Gerçek çalışma hakkını oluş­ turan kamu hizmetine girme hakkını, sözleşme kurma özgürlüğü olan çalışma hakkı kapsamında değerlendirmek hakkın zayıflatılması sonucunu doğurur. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, kamu hukuku - özel hukuk ayrımının güçlü olduğu hukuk sisteminde yer alan ülkeler ile bu ayrımın olmadığı ya da daha doğrusu zayıf olduğu common law ülkeleri için ortak hukuk alanı oluşturma çabasıyla var olmaktadır. Bu nedenle ülkelerin özgünlüklerini aşan özerk kavram­ larla iş görmektedirler. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, sözleşmeye taraf çok sayıda ülkeden gelen başvuruları yargılarken kamu hukuku ile özel hukuk biçimle­ rini bütünleştirmeye çalışan kavramlar kullanması, Türk hukukundaki kamu hukuku özel hukuk ayrımının terkedilmesini gerektirmez. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarından, sözleşmenin sınırlılığını aşmak ve üye devletlerin farklı hukuk sis­ temlerini kavrayabilmek için geliştirilmiş olan özerk kavramları Türk hukukuna aktarmak hukuksal birikim ve kazammlarımızı da yıpratmaktadır, gerekli değildir. Kamu hizmetlerinin üretimi için gerekli olan işgücünün devlete bağlanmasının hu­ kuksal biçimi bir siyasal hak olan kamu hizmetine girme hakkıyla kavranır. Kamu hizmetlerinin üretimi için gerekli olan işgücünün devlete bağlanmasında kamu hiz­ metine girme hakkını gerçekleştiren kamu hukuku biçimleridir.

II.

İŞGÜCÜNÜN KAMU HİZMETİNE BAĞLANMA BİÇİMLERİ A.STATÜ İLİŞKİSİ - SÖZLEŞME İLİŞKİSİ

Kamu personeli terimi, işgücü kamu hizmetine düzenli, belli oranda sürekli ve kurumsal olarak bağlanan çalışanları anlatır. Kamu hukuku bağı ve öze/ hukuk bağı olmak üzere iki çalışma biçimini kapsar. Kamu hukuku bağının, anayasada kul­ lanılan karşılığı kamu görevliliği; özel hukuk bağının genel adı ise işçiliktir. Kamu hizmetinin üretimine, bir meslek olarak değil, geçici, olumsal ve düzensiz katı lanlar ile siyasal hak kullanımına dayanan katılımlar kamusal ajan sınıfını oluşturur. Arızi ve olumsal nitelikli kamusal ajandan farklı olarak kamu personeli kamu hizmetinin üretimine belli bir düzenlilik, süreklilik ve kurumsallık içinde katılanları, geçimlerini kamu hizmetinin üretimine işgücünü satarak karşılayanları (karşılamaya çalışanları) anlatan genel sınıfın adıdır.

464 • İDARE HUKUKU

Kamu hukuku bağı ile kumlan is­ tihdam ilişkisi için anayasada ikili bir ayrım yapılmıştır. Kamu hu­ kuku bağı genel kategorisinin bir istihdam biçimi anayasada açıkça yer almıştır. Memurluk, anayasanın zorunlu tuttuğu (başka bir anlatımla korumaya aldığı) bir genel istihdam biçimidir.

D. Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler 1. Genel ilkeler Madde 128 - Devletin, kamu iktisadi teşebbüs­ leri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürek­ li görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelik­ leri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yü­ kümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. (Ek cümle: 7/5/20105982/12 md.) Ancak, malî ve sosyal haklara iliş­ kin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.

İşgücünün kamu hizmetine bağlanmasında iki temel hukuksal biçim vardır. Kişi ile idare arasında özel hukuk biçimi olan iş sözleşme­ si ile bağlanma ve statü ilişkisi olan Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve kamu hukuku biçimleriyle bağlan­ esasları, kanunla özel olarak düzenlenir. ma. Emek gücünü iş sözleşmesi ile idareye satan kişiler kamu işçisi grubunu oluşturur. Emek gücünü satmak için idare ile statü ilişkisi kuranlar kişiler ise kamu görevlilerini oluşturur. Anayasanın 128. maddesinde kamu hizmetinin işgücünün kamu hukuku ba­ ğıyla bağlanan temel grubu düzenlenmiştir. Anayasanın 128. maddesine göre işgü­ cünün kamu hizmetine bağlamanın temel hukuksal biçimi kamu görevlisi statüsüdür. Kamu görevlisi, kamu hizmetinin işgücü gereksinimi karşılamak üzere kamu hukuku ilişkisi içinde idareye emek gücünü satan kişidir. Anayasaya göre, idarenin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Kamu görevlisi statüsü, emek gücünü satan kişi ile idare arasında kurulacak statü ilişkisinin genel biçimidir. Memurlar kamu görevlisi türlerinden biridir. İdarenin gereksinimini duyurması, kişinin istemde bulunması ve idarenin değerlendirmesi sonucunda tek yanlı atama işlemi ile idareye bağlanarak emek gücünü satan kişi, özel bir statü oluşturulmamışsa, memurdur. Memur, kamu görevlisinin bir türüdür; özelliği bu türün anayasada yer alma­ sıdır. Hakim, savcı, öğretim üyesi vb. kamu görevlisi statüleri de anayasada geçiyor. Bunlar bir kamu hizmetine bağlanma biçimine ilişkin özel bir tür değildir, mesleği gösterir. Özellik gösterdiği için anayasada düzenlenen bu mesleklerin hangi istihdam bağıyla yaptırılacağı 128. maddedeki sınıflandırma içinde belirlenir. Kamu hukuku bağı ile işgücü istihdamında memurluk anayasanın düzenlediği ve zorunlu kıldığı genel biçimdir. Bunun yanısıra anayasa, var olan ve yaratılabilecek tüm kamu hukuku istihdam bağlarını anlatmak üzere diğer kamu görevlileri terimini kullanmıştır. Hukukçuların tabiri ile bu torba bir adlandırmadır. Torba kavram ile anlatılan, memur olmayan ancak idareye kamu hukuku bağı ile bağlı olan çalışanları sınıflandırmak için genel kategori niteliği taşımasıdır. İdari hizmet sözleşmesi ile ça­

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 465

lışan sözleşmeli personel, üniversite öğretim üyeleri, araştırma görevlileri, askerler, hakimler vb. hep kamu hukuku bağı ile çalışırlar ancak bunlar memur değil, kamu görevlisidir. Genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken kamu hizmetlerinin asli ve sürekli işleri için kamu hukuku biçimleri dışında biçimlerin kullanılması, işçi çalış­ tırılması anayasaya aykırıdır. Genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken kamu hizmetlerinin asli ve sürekli işleri için kişilerin idareye bağlanma biçimi kamu gö­ revliliğidir. Kamu görevlileri içinde memur, anayasa ile oluşturulmuş bir türdür. Me­ mur dışındaki diğer kamu görevlilerinin bir bölümü (kolluk kuvvetleri mensupları (m.33), silahlı kuvvetler mensupları (m.68) (m. 129), hakimler ve savcılar (m. 129, 139), yüksek yargı organları mensupları (m .68, m.76), yüksek öğretim elemanları (m.68) vb.) anayasada yer almaktadır. Memurlar dışındaki diğer kamu görevleri kategorisinde tek yanlı ya da iki yanlı kamu hukuku biçimleri kullanılarak oluşturulmuş kamu hizmetine bağlanma yöntemleri bulunur. İşgücünün kamu hizmetine bağlanmasında tek yanlı hukuksal bağ, ilke olarak atama işlemi ile oluşturulur. Atama dışında da işgücünü kamu hizmetine bağlama işlemleri oluşturularak kamu görevlileri kategorisi genişletilebilir. Atama tek yanlı birel idari işlem olmakla birlikte, istemlidir. Kişinin idarenin duyurduğu statüde ça­ lışma istemi, atama işleminin neden öğesinde yer alır. Kişinin istemi olmadan kamu görevi yüklenmesi, ancak olağanüstü hallerde bedeni yükümlülük sözkonusu ise anayasaya uygun olur, bunun dışında angaryadır. İşgücünün kamu hizmetine bağlanmasında iki yanlı kamu hukuku biçimleri anayasada kurala bağlanmamıştır. İdari hizmet sözleşmeleri ile emek gücünü idareye satan kişiler kamu görevlisi statüsünde yer alır, sözleşmeli personel olarak adlandı­ rılır. Sözleşmeli personel, kamu görevlisidir. Memurlar dışındaki kamu görevlileri kategorisinde yer alır. İdari hizmet sözleşmesi, yasa ve yasaaltı kııralkoyucu işlem­ lerle belirlenmiş kurallarla oluşturulur. İdarede çalışmak isteyen kişinin idari hizmet sözleşmesinin koşulları üzerinde pazarlık etme olanağı olmadığı gibi idarenin de yasal kuralları değiştirme yetkisi yoktur. Yasa ya da kuralkoyucu işlemler ekinde yer alan sözleşmelerin imzalanması ile kişiler kamu hizmetine girerler. Sözleşmeli personel statüsünün kamu görevlileri içindeki özgünlüğü, sözleşmelerin belirli süreli olmasıdır. Kamu hizmetinin sürekliliği ilkesiyle uyumsuz olan bu özelliği nedeniyle idari hizmet sözleşmelerinin ancak niteliğiyle uyumlu kamu hizmetlerinde kullanıl­ ması, görevin niteliğiyle bağının koparılmaması gerekir. Kamu görevlileri içinde memurluk temel statüdür. Diğer kamu görevlilerini oluşturacak hukuksal biçimlerin, yapılan görevin ve ilgili kamu hizmetin niteliğiyle uyumlu olması gerekir. Kamu hizmetinin işgücü ihtiyacının karşılanmasında yeni çalıştırma bağları yaratılabilir. Anayasanın 128.maddesindeki “memurlar ve diğer kamu görevlileri” düzenlemesi buna olanak tanımaktadır. Yeni istihdam bağı yara-

466 • İDARE HUKUKU

tılmasında dikkat edilmesi gereken nokta, hukuksal bağın kamu hukuku unsurları taşıması zorunluluğudur. Zira, kamu hizmetinin kamusal yönetim gerektiren birim­ lerinde ancak kamu görevlisi çalıştırılabilir. İstihdam bağının çeşitli kumcu unsur­ larında, işin ve işgücünün özelliklerinden kaynaklanan farklılıklar yaratılarak yeni türler yaratılabilir ancak yeni türlerin hepsinde mutlaka kamu hukuku bağının kurul­ ması gerekir. Kamu hukuku bağı kurulması gereken temel unsurların neler olduğuna ilişkin 128.maddenin II. fıkrasında bir ipucu bulabiliriz. “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri. aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” Ayrıca yeni tür ya­ ratılmasında, kural koyma iktidarı bakımından da bir sınırlama vardır. Yeni kamu görevlisi türü ancak yasa ile yaratılabilir. “Memurların ve diğer kamu görevlileri­ nin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” Örneğin genelge ile “sözleş­ meli öğretmen” türü yaratılması bu iki temel koşulu da karşılamaıuıştır. Öğretmen istihdamının yasal biçimi olan memurluk yerine, daha düşük ücretle, memurluğun yasal güvencelerine sahip olmayan ve zaman içinde kesintili (onar aylık sürelerle) sözleşmeli öğretmen türü yaratılması kamu hizmetinin temel ilkelerine ve anayasaya aykırıdır. Kamu hizmetine girmenin bir hak olmasından ve hizmetin sürekliliğinden köken alan kamu hukuku öğelerinin oluşturulacak yeni istihdam biçiminde bulun­ ması zorunludur.

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ ( KAMUSAL—

AJAN (Geçici, olumsal ve düzensiz katılanlar ile siyasal hak kullanımına dayanan VkatıUmlajj-

KAMU PERSONELİ KAMU İŞÇİLERİ

KAMU GÖREVLİLERİ

ÖZEL HUKUK BAĞI Belirli süreli iş sözleşmesi Belirsiz süreli iş sözleşmesi

KAMU HUKUKU BAĞI (Kamu görevlileri)

DİĞER KAMU GÖREVLİLERİ

MEMUR Anayasada Adı Geçen Genel Kategori

Anayasadaki lorba Kategori (yeni kamu hukuku bağı biçimlerini burada sınıflandırırız.) \ zTelrYarmı------\

/ SÖZLEŞMEL İ PERSONEL idari Sözleşmeye Dayanan Kamu Hukuku Bağı V

Kurulan istihdam Bağı Geçici personel Hakimler, savcılar Askerler. 7 Vr^.. .1 ___ y

■■

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 467

Anayasal sınıf!andırma yasal sınıflandırma ile karıştırılmamalıdır. Kamu görevlilerinin anayasada düzenlenmiş olan rejimi ile bunun Devlet Memurları Kanunu’nda düzenlenmiş biçimi karıştırılmaktadır. Devlet Memurları Kanunundaki türler Anayasal rejimmiş ve bunun dışında kamu görevlisi türü ya­ ratılamazmış gibi bir sonuç ortaya çıkmaktadır. Memur, anayasada düzenlenmiştir. Anayasa değiştirilmeden, memuriyet kaldırılamaz. Ancak bunun dışında, Anayasa “diğer kamu görevlisi” gibi geniş bir anlatım tercih etmiştir. Anlatılan, işgücünün devlete kamu hukuku bağı ile bağlanmasıdır. Kamu hukuku bağı kuran yeni istih­ dam tipleri yaratılabilir. Anayasada yer alan düzenleme değiştirilmeden, memur istihdamı ortadan kal­ dırılamaz. Memurluk anayasada düzenlenmiş bir istihdam bağıdır. Bunun dışında diğer kamu görevlileri terimi, genel bir kategoriye işaret etmektedir.

Anayasada kullanılan adlandırmalar İdarenin işgücünü kamu hizmetine bağlamakta kullandığı hukuksal biçimler, anayasaya dayanan sınıflandırmadaki kategorilerden birinde yer alır. Kategoriler birine yerleştirilebilen çalışma ilişkisinin değişik biçimlerde adlandırılmış olabilir ya da kategori değiştirmesini gerektirmeyecek farklılıklar, yenilikler taşıyabilir. Anayasada yalnızca kamu hizmetinin işgücü kurala bağlanmadığı, devlet örgütlenmesini oluşturan tüm kişilerin statüsüne ilişkin düzenlemeler yapılması ya da onlardan söz edilmesi gerektiğinden emek gücünü devlet örgütlenmesine sunan kişiler değişik adlandırmalarla anılmıştır. Yapılan işin niteliği, çalışılan yer, düzenleme nedeni ya da çalışanın özellikleri dikkate alınarak emek gücünün devlete bağlanması için değişik adlandırmalar kullanılmıştır. Tek sözcükle terim biçiminde adlandırma yalnızca memurlar için yapılmıştır; bunun dışında tamlamalar kullanılmıştır. Tüm adlandırmalar, özel hukuk biçimi olan iş sözleşmesi ile statü hukuku biçimleri arasında kurulan karşıtlık bağlamında yer alır. 1.

Resmî görevliler (m.40)

2.

Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse (m. 137)

3.

Kamu görev ve hizmetinde bulunanlar (m.39)

4.

Kamu hizmetine girenler (m.71)

5.

Kamu hizmeti görevlileri (m. 128, üst başlığı)

6.

Memurlar (m. 128)

7.

Devlet memurları (m.33)

8.

Diğer kamu görevlileri (m. 128)

468 • İDARE HUKUKU

9.

Üst kademe kamu yöneticileri (m. 104) (m. 128)

10. Kamu kurum ve kuruluşlarının memur statüsündeki görevlileri (m.68) (m. 76) 11. Hizmet bakımından işçi niteliği taşımayan diğer kamu görevlileri (m.76) 12. Yaptıkları hizmet bakımından işçi niteliği taşımayan diğer kamu görevli­ leri (m.68) 13. İşçi niteliği taşımayan kamu görevlileri (m .5P 14. Yasama ve yürütme organlarında görev alanlar (m.71) 15. Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları mensupları (m. 129) 16. Kolluk kuvvetleri mensupları (m.33) 17. Silahlı kuvvetler mensupları (m.68) (m. 129) 18. Hakimler ve savcılar (m. 129) 19. Yüksek yargı organları mensupları (m.68) (m.76) 20. Yüksek öğretim elemanları (m.68) 21. Yükseköğretim kurulu üyeleri (m.76) Anayasada kullanılan değişik adlandırmalarda, yalnızca işgücünün kamu hiz­ metinin üretimine sürekli olarak bağlandığı durumlar değil, devlet örgütlenmesinde yer alan kişilerin tümü kapsanmaya çalışılmıştır. Devlet örgütlenmesinde yer alan kişilerin tümünü kapsama arayışı, düzen­ lenen konunun niteliğinden ve bununla bağlantılı olarak ilgili hukuk dalının özel­ liklerinden kaynaklanır. Temel hak ve hürriyetlerin korunması için Anayasanın 40. maddesinde kişilerin devlet adına irade açıklayan kişilerin eylem ve işlemlerinde kaynaklanan zararlarının giderimi düzenlenmiştir. Zarar veren kişi ile devlet bağlan­ tısını kurmak için “resmî görevli” nitelemesi kullanılmıştır. “Kişinin, Resmî görev­ liler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir.” Bu kuraldaki devlet, idare örgütlenmeyi değil tüm devlet örgütlenme­ sini anlatır. Devlete bağlanabilir irade açıklayan kişiler de resmi görevlilerdir. Kamu hizmetleri örgütlemesinde kurulan hiyerarşinin, üstlere verdiği irade­ lerini astlara dayatabilme gücünün ve astın da sorumluluğu üste bırakabilme ola­ nağının yaratabileceği, tarihte de görülmüş sakıncalarını gidermek için getirilmiş olan kanunsuz emre uymamaya ilişkin anayasa kuralında da devlette hiyerarşik bir ilişki içinde yetki kullananlar en kapsayıcı biçimde adlandırılmıştır. Anayasanın 137. maddesine göre, “Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir.”

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 469

Farklı hukuk dalları ve ilişkiler için kullanılan farklı adlandırmalar Anayasanın çeşitli hukuksal ilişkilerde kişinin devlet ile çalışma ilişkisini an­ latmak üzere kullandığı bu adlandırmalardan başka toplumsal ve siyasal ilişkilerin çeşitli yönlerini düzenleyen yasalarda da düzenledikleri alanların özelliklerini kav­ rayacak nitelikte adlandırmalar yer almaktadır. Toplumsal düzeni korumak için suç ve cezaları kurala bağlayan Türk Ceza Kanunu’nun uygulanmasında, örneğin cezaların ağırlaştırılmasında ya da özgü suç­ ların belirlenmesinde, kamu görevlisi terimi kullanılmış ve bu terime de geniş bir anlam yüklenmiştir. Türk Ceza Kanunu’nun 6. maddesine göre, “Ceza kanunlarının uygulanmasında; e) Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” anlaşılır. Kamu hizmetini de kapsar biçimde “kamusal faaliyet” ölçü alınmış, meslek olup olmamasına, bağlanmanın hukuksal biçimine, bağlanma­ nın süresine ve sürekliliğine bakılmamış ve bağlanılan örgüt ölçü alınmamıştır. İra­ desi devletin kurduğu yetki düzenine bağlanabilen herkes Türk Ceza Kanunu’nun uygulanmasında kamu görevlisidir. Bu sınıflandırmalar dışında, işgücünün kamu hizmetine bağlanma biçiminin farklı hukuk dallarındaki uygulamalar, bu uygulamalarının özellikleri gözönüne alı­ narak farklı sınıflandırmalara tabi tutulması gerekebilir. Ceza ve ceza usul hukukun­ da, suçun fail ya da mağdurunun kamu görevlisi olması cezalandırmada ve yargılan­ mada farklı sonuçlar doğurmaktadır. Ceza Kanunu’nun kamu görevlisi için getirdiği tanım, idare hukukçularının kullanamayacağı kadar geniştir. Türk Ceza Kanunu’nun “tanımlar” başlıklı 6. maddesine göre, c) Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faa­ liyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi,” anlaşılır. Ceza Kanunu uygulanmasında kamu görevlisi, kamusal ajanları da kapsar biçimde tüm kamu personelini anlatmaktadır. Ceza yargılaması hukukunda ise, şüphelinin kamu görevlisi olması durumu, yargılama için izin gereğini ortaya çıkarabilecektir. Yargılama hukukunda, Ceza Kanunu’ndaki kamu görevlisi tanımı değil, idare hukukunun kamu görevlisi tanımı geçerlidir.

Türler Arası Dağılım (Seçiş) Ölçütü: İşçi - Memur Ayrıntı Memurlar ve diğer kamu görevlileri, kamu görevlilerini oluşturur. Anayasanın 70. maddesinde düzenlenen kamu hizmetine giriş hakkı memur ya da diğer kamu görevlisi olarak kullanıln" idare, kişileri kamu hizmetlerinde kamu görevlisi olarak çalıştırır. Anayasanın 128. maddesine göre işgücünü kamu hizmetine bağlamanın te­ mel hukuksal biçimi kamu görevlisi statüsüdür. İdarenin kişileri kamu hizmetlerin­ de çalıştırmasının temel biçimi kamu görevliliği olmakla birlikte, kamu hizmetinin üretilmesi için gereken iş gücünün tümünün kamu görevlisi olarak çalıştırılması ön­ görülmemiştir.

470 -İDARE HUKUKU

Kamu hizmetlerinin üretilmesi için yapılması gereken işlerden bir bölümü emek gücünü sunan ile kamu hukuku ilişkisi kurulması gerekmeyenler olduğu kabul edilmiştir. Bunun sonucunda, işgücünü kamu hizmetine bağlanmada kamu görevlisi - işçi ayrımı ortaya çıkmaktadır. Kamu görevlilerinin emek güçlerini kamu hizmeti üretim sürecine bağlama ve emek gücünü bu süreç içinde kullanılma yöntemlerinin aynı işte çalışan kamu işçi­ lerinden farklı olup olmadığı araştırması, kamu hizmetinin piyasanın işleyiş kuralla­ rından belli oranda bağışık kılınmış bir üretim olduğu akılda tutularak yapılmalıdır. Değişim değeri için değil kullanım değeri için yapılan kamu hizmeti üretimi, emek gücünün emek sürecine bağlanma tekniklerine ilişkin alınan kararları da belirler; mutlak ve nisbi artı değeri çoğaltma tekniklerinin bütünüyle uygulanmasını engeller ve emek gücünü satan kişinin büyük oranda aynı iş yapılsa da işçi olarak nitelendi­ rilmesini güçleştirir, onları kamu işçisi ve kamu görevlisi statüsü içine almayı haklı kılar. Üretim araçlarına sahip olmadıklarından yaşamak için emek gücünü satmak başka olanağı bulunmayan kişilerin özel girişimlerde ya da devlette çalışması arasın­ da bir ayrım olmadığı hepsinin işçi olarak değerlendirilmesi gerektiği doğru olmakla birlikte, çalışma zorunluluğunun çalıştırma zorunluluğuna dönüşebilmesi için iş söz­ leşmesi ilişkisinin statü hukukuna dönüşmesi gerekliliği ve bu gerekliliğin başlan­ gıç biçimlerinin toplu sözleşmelerle sağlandığı, devlette ise kamu görevlisi (memur) statüsüyle var olduğu görülmeli, statü bir inayet olarak görtilmeyip bir hak olarak geliştirilmelidir. Kamu hizmetlerinde işgücünün idareye kamu hukuku ilişkisi ile bağlanması gerekli işler (görevler) Anayasanın 128. maddesinde belirlenmiştir. M adde 128 - Devletin, kamu İktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tü­

zelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Organik Ölçüt

Maddi Ölçüt

İdare (devlet, kamu İktisadî teşebbüsleri, kamu tüzelkişileri)

+ Kamu hizmetleri

Biçimsel Ölçüt + Genel idare esasları + asli ve sürekli görevler

Memur ve Diğer kamu görevlileri

Üç ölçütün bir arada bulunması durumunda idare ile kişi arasındaki çalışma ilişkisinin hukuksal biçimi kamu görevliliği olacaktır. Kamu görevlilerinden memur ile diğer kamu görevlileri arasındaki dağılım ayrıca değerlendirilir.

ICAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 471

Kamu hizmeti alanında, mal ve hizmet üreten özel girişimcinin çalışanlarının kaimi personeli olarak değerlendirilmesi, Anayasanın 128. maddesindeki organik unsur bulunmadığı için mümkün değildir. Kamu hizmetinin üretilmesi için gereksi­ nim duyulan mal ve hizmetlerin piyasadan satın alınması durumunda, kamu hizmeti alanı içine giren özel girişimcilerin çalışanları da kamu personeli değildir, idarenin üst işveren olduğu söylenebilir. Kamu dolaylı çalışanları olarak ele alınacaktır. 128. maddede üç nitelik (ölçüt) bütünleşiktir. Personelin işçiler ile kamu gö­ revlileri arasında dağılımını düzenleyen bu madde, kamu hizmetlerinin özel giri­ şimcilere gördüriilmesinin olanaklı olup olmadığının belirlenmesinde de bir daya­ nak olarak kullanılmaktadır. Personele ilişkin dağılım ölçüsü araştırılırken idarenin varlığı saptandığında kamu hizmeti varsayılabilir ve kamu hizmeti üretim sürecinde hangi işlerin asli ve süreli olduğu, hangilerinin genel idare esaslarına göre yürütüldü­ ğü araştırılır. Kamu hizmetlerinin özel girişimcilere gördürülmesin in olanaklı olııp olmadığı araştırılmasında ise işgücünden yola çıkılarak organik ölçü temel alınmak­ ta ve kamu görevlisince üretilmesi zorunlu olan genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli görevlerin ya da bunları içeren hizmetlerin özel girişimcilere gördürülemeyeceği sonucuna varılmaktadır. Kamu hizmetlerinin özel girişimcilere gördiirülmesinin anayasal sınırları için 128. maddeyle birlikte, temel hak ve özgürlüklere ilişkin düzenek, vergilendirme ve kamu hizmetine girme hakkı da kullanılmalıdır. Devlet, kamu İktisadî teşebbüsleri, kamu tüzelkişileri kamu hizmeti üretir ve bu üretim sürecinde yer alan genel idare esaslarına göre yürütmesi gereken asli ve sürekli görevler kamu görevlileri eliyle görülür. Maddeden kamu hizmetleri arasında ayrım yapıldığı sonucu çıkarılabilir. İda­ relerin “genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetleri”nin, işletmecilik ilkeleriyle örgütlenen sınai ve ticari kamu hizmetlerinden ayrıldığı düşünülebilirse de idareler arasında, sınai ve ticari kamu hizmetlerinin örgütleri olan “kamu iktisadi teşebbüsleri” de sayılmış olduğuna göre bu sonuç yerinde değildir. Ayrını kamu hizmetleri düzeyinde değil, kamu hizmeti içindeki görevler arasında yapılmalıdır. İdari kamu hizmetlerinden farklı olarak piyasada eşdeğeri bulunan ve piyasanın işleyiş kurallarından bağışıklık derecesi düşük olan sınai ve ticari kamu hizmetlerini üreten kamu iktisadi teşebbüslerinin de maddede yer alması hizmet te­ melli değil, hizmet içindeki iş temelli inceleme yapılmasını gerektirmektedir.

Genel idare esasları Genel idare esasları, kamu hizmetinin örgütlenmesinde, işletilmesinde, piya­ sa ile kurduğu ilişkilerde idarenin kullandığı kamu gücü ayrıcalıkları ve bağlı oldu­ ğu yükümlülükleridir. Genel idare esasları terimi yerine kamusal yürütiim terimi de önerilmektedir. Kamusal yürütümün karşısında özelyürütiim yer alır. İdarenin piyasadaki bir işletmeci gibi davranamayacağı konularda genel idare esasları sözkonusudur. Kamu hizmeti üretilirken işgücünün üretim sürecine yerleş­ tirilmesinde, emek süreci tekniklerinde, bilgi iletişim teknolojilerinin kullanımın­

472 • İDARE HUKUKU

da, kullanıcılarla ilişkilerde elbette benzerlikler olabilir ancak kamu hizmeti üre­ ten kamu örgütlenmesinin izlemesi gereken toplumsal hedefler, kamu yararı amacı, kuruluş sermayesinde kamu payı, sahip olduğu tekeller ve vergi bağışıklıkları gibi ayrıcalıklar, değişim değeri için değil kullanım değeri için üretim yapması, üretim hedeflerinin ve kararlarının siyasal kararlarla belirlenebilmesi gibi özellikler kamu üretimini özel girişimlerin gerçekleştirdiği üretimden farklılaştırır ve genel idare esasları da bu farklılıkları düzenleyen hukuksal rejimdir. Hizmetin üretilmesinde, kamu parası kullanılması, kamu malı kullanılması, bununla bağlantılı olan mali de­ netim ve zimmet gibi yükümlülükler, disiplin yetki ve yükümlülükleri, gizli evrak, resmi evrak kullanma, kişiler ve nesnelerin hukuksal statüleri üzerinde tek yanlı ira­ de açıklamasıyla karşı tarafın rızasına ihtiyaç duymadan sonuç doğurabilmek (idari işlem yapmak) genel idare esaslarının araçlarıdır. Piyasanın üretim tekniklerinin kamuda en yoğun biçimde uygulandığı ve bu nedenle de ilke hukukun özel hukuk olduğu sınai ve ticari kamu hizmetlerinde işgü­ cünün kamu hizmetine bağlanmasının temel biçimimi işçiliktir. Sınai ve ticari kamu hizmeti örgütlerinde de özellikle kuruluşun temel yönelimlerine ilişkin karar alma mevkilerinde bulunanların, devlet parasını kullanma konusunda yetkili olan, dene­ tim ve mali sorumluluk görevlerinde kamu görevlisi çalıştırılması gerekir. Maddede kullanılan yürütmek terimi işgücünün üretim sürecinde makineyle birleştirilmesini anlatan emek süreci örgütlenmesi anlamında değil genel olarak çe­ kip çevirme (işleri idare etmek) anlamına daha yakındır. İlk anlamı kabul edilirse, emek gücünün makineye ve üretim sürecine kamu gücü (genel idare esasları) kul­ lanması gibi tuhaf bir anlam çıkacaktır. Emek gücünün, makine ya da hizmet üretim teknikleriyle birleştirilmesi kamu gücü içermez. Bu nedenle Anayasanın 128. mad­ desindeki genel idare esaslarına göre yürütülmek nitelemesi, emek gücünün makine ve üretim süreci ile birleşerek sarf edildiği anı değil, kamu hizmetinin üretilmesi için yapılan yönetimin tüm öğelerini anlatır.

Asli ve sürekli görev Kamu görevlisi çalıştırmanın zorunlu olduğu, işçi çalıştırılamayacak işler be­ lirlenirken genel idare esaslarına göre yürütülmeye ek olarak yürütülen görevin asli ve sürekli nitelikte olması kurala bağlanmıştır. Asli ve sürekli niteliği taşıması gereken kamu hizmetinin bütünü değil, hiz­ metin üretilmesi için gerekli olan görevlerdir. Bu durumda, belli bir kamu hizmeti üretilmesi için gerekli olan emek süreci bölünebilir. Belli bir kamu hizmetinin üre­ tilmesinde gerekli olan görevler, asli ve sürekli olanlar ile ikincil ve geçici olanlar biçiminde bölünebilir. Kamu hizmetinin işleyişinin temel ilkesi sürekliliktir. Kamu hizmetinin üretilmesi için gerekli olan görevlerin asli ve sürekli olanlar ile ikincil ve geçici olanlar olarak bölünmesi kamu hizmetinin süreklilik ilkesine göre işleyişini engelleyecek biçimde olmamalıdır.

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 473

Kamu hizmeti üretimini gerçekleştiren emek sürecinden çıkarıldığında öngö­ rülen nitelikte üretim yapılmasına engel olmayan görevlerin asli olmadığı kabul edi­ lebilir. Sürekli görev, kamu hizmeti üretimi sırasında sürekli olarak yapılması gere­ ken işi değil, üretim sürecinde düzenli olarak yapılması gereken işleri anlatır. Kamu hizmeti üretiminde yinelenmeyen, düzensiz ve öngörülemez biçimde ortaya çıkan gereksinimleri karşılamak için yapılması gereken işler sürekli görevler yaratmaz. Kamu hizmetlerine girme hakkının, sözleşme kurma özgürlüğünden ayrı ola­ rak gerçek çalışma hakkını düzenlediği unutulmamalıdır. Özel girişimcilere yöne­ len çalışma istemlerinin hak olmak bakımından hukuksal sonucu ve değeri yokken devlete yönelen çalışma istemlerinin, 70. maddedeki koşullar bulunduğunda kar­ şılanmak zorunda olması onu gerçek çalışma hakkı yapmaktadır. 128. maddedeki türler arasındaki dağıtım sorununa ilişkin yaptığımız yorumlar yurttaşların çalışma hakkına ilişkin sonuçlar doğuracaktır.

B.

KAMU HİZMETİNE BA ĞLANMADA ÖZEL HUKUK BA ĞI: KAMU İŞÇİSİ

Anayasanın kamu görevlisi çalıştırılmasını zorunlu kıldığı görevler dışında, işgücünün kamu hizmetine bağlanmasında iş sözleşmesi kullanılabilir, idareler işçi çalıştırabilir.

Kamu işçileri Bir iş sözleşmesine dayansa da idarelerin işçi çalıştırması için yasal dayanak bulunmalı, işçi pozisyonları yasa ya da yasa altı kuralkoyucu işlemlerle belirlenmiş olmalıdır. İş sözleşmesi, iş hukukuna bağlı olsa da idarelerin işçi çalıştırma kara­ rı vermesi idari işlemdir, eşit ve özgür kişinin aldığı serbest bir karar değildir. İş sözleşmesiyle hizmete bağlansa da bir kişinin idare ile kurduğu çalışma ilişkisinin birçok yönü statü hukukuyla düzenlenir. İşveren idare ile işçi arasında, çalışma ko­ şullarına ve ücrete ilişkin pazarlık sınırlıdır, üzerinde tasarrufta bulunamayacakları kamu düzeni kuralları çok sayıdadır. Bütün bu nedenlerle kamu hizmetine iş sözleş­ mesiyle bağlanan kişiler işçi değil, kamu işçisi olarak adlandırılır. İş hukukuna bağlı bir istihdam türü olmakla birlikte, işverenin devlet olması, istihdam ilişkisinde piyasa ilişkilerinde görülmeyen etkiler yaratmaktadır. Kamunun çalıştırdığı işçiler, özel sektörde çalışan işçilerden de farklıdır. İşçiyi çalıştıran ida­ redir ve idare bir özel girişimci gibi davranamaz. Bu da çalışma yaşamında farklılı­ ğa yol açar. Refah devletinin (sosyal devletin) tipik kuramlarından olan uzlaşmacı (sarı) sendikaların, devlet destekli etkinlikleriyle siyasal baskı gruplarına dönüşmesi sonucunda idarenin sendikalı işçileri işten çıkartması zorlaştırmıştır. Kamu kesimi işçileri, piyasanın iş sözleşmesinin saf biçiminden uzaktır. Kamu hizmeti alanının niteliğinde bulunan siyasallık, iş hukuku bağını da dönüştürmektedir. Kamu hizmeti işçisi, özel sektör işçisinden farklılaşır. Belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışan (geçi­ ci) işçilerin de siyasi etki gücüyle, önemli iş güvenceleri oluşur. Bunların sayıları,

474 • İDARE HUKUKU

kurumlanıl kuruluş kanunlarıyla, bütçe kanunuyla, genelgelerle belirlenir. İşverenin keyfinden veya işin gereklerinden kaynaklı bir esneklik, araya yasal değişiklikler girmeden ve sendikalaşmanın yarattığı çalışma ilişkileri ağı dağıtılmadan kolayca uygulanamaz. Bu yapı genelde özelleştirmeler ile dağıtılmıştır. Özelleştirmelerin te­ mel nedenlerden biri de budur. İdarenin çalıştıracağı memurların ve diğer kamu görevlilerinin genel rejimi belirleyen 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda kamu hizmetlerinin üretimi için işçi çalıştırılması da öngörülmüştür. Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesine göre, “Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.” Bu hüküm, Anayasanın 128. maddesindeki sınırlamayla birlikte değerlendirilmelidir. Kamu hizmetlerindeki tüm görevlerde işçi çalıştırılması ola­ naklı değildir. 4. Maddede memur, sözleşmeli personel ve işçiler tanımlanarak ku­ rala bağlanmıştır. İstihdam şekilleri: Madde 4 - Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür. D) İşçiler: (A), (B) ve (C) fıkralarında belirtilenler dışında kalan ve ilgili mevzuatı gereğince tahsis edilen sürekli isçi kadrolarında belirsiz süreli is sözleşmeleriyle çalıştırılan sürekli işçiler ile mevsimlik veya kampanya işlerinde ya da orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde ilgili mevzuatına göre geçici is pozisyonlarında altı aydan az olmak üzere belirli süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan geçici işçilerdir. Bunlar hakkında bu Kanun hükümleri uygulanmaz. Maddenin (A) bendinde memur ve (B) bendinde ise sözleşmeli personel dü­ zenlenmektedir, geçici personeli düzenleyen (C) bendi ise yürürlükten kaldırılmıştır. Devlet Memurları Kanunu kamu hizmetlerinde çalıştırılacak işçi, memur ve sözleşmeli personel olmayan çalışanlar olarak kavramaktadır. İşçilere, Devlet Me­ murları Kanunu değil, İş Kanunu ve iş hukukuyla ilgili diğer yasalar uygulanır. Kamu işçileri, iş sözleşmesiyle çalışsa da yasal statü içinde yer alırlar, çalışma ilişkilerini iş sözleşmelerinden çok yasal statüler belirler. İş kanunundaki sözleşme tipini ya da çalışma biçimini serbestçe seçme olanağı yoktur. Bunun gibi, örneğin çalışma koşullarını değiştirmeye ilişkin İş Kanunu kuralları idareye ancak diğer ya­ salarla birlikte uygulanabilir. İş Kanunu’nun 22. maddesine göre, işveren “çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak duramu işçiye yazılı olarak bildirmek sure­ tiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü için­ de yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz.” İdarenin işleyişinde, çalışma koşulları üretilen kamu hizmetini düzenleyen yasalarla, yönetmeliklerle ve mahkeme kararlarıyla sürekli değişebilir. Bu değişikler karşısında kamu işçisi için ancak haklı fesih olanağı doğabilir.

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 475

İdarenin işçi çalıştırabilmesi için “ilgili mevzuatı gereğince tahsis edilen sü­ rekli işçi kadrolarT’nın ya da “geçici iş pozisyonlaıT’mn bulunması gerekir. Yasanın oluşturmadığı bir işçi kadrosu ya da pozisyonu olmadan idarenin iş sözleşmesi yapa­ rak işçi çalıştırması olanaksızdır. İşçi kadrosu terimi hatalıdır. Kadro kamu görevlilerinin yasal tanımlı çalışma konumlarıdır. İşçiler için doğru kullanım pozisyon olabilir. Bununla birlikte, çalışma ilişkilerinde işçiler için daha güvenceli olan belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışma kadrolu işçilik olarak adlandırılmaktadır. Nitekim, belirsiz süreli işçiler için kadro değil geçici iş pozisyonu kavramı kullanılarak bu karşıtlık yasada da korunmuştur. Çalışma ilişkilerinde kullanılan bu adlandırmanın yasada kullanılması, hatalı olmak­ la birlikte kamu işçilerinin statü hukukuyla bağını çağrıştırdığı için benimsenebilir. Kamu işçileri, ancak yasanın oluşturduğu kadrolarda çalıştırılabilir. Elbette işçi kad­ rolarına kişilerin bağlanması atanma ile değil, idare ile yapacağı iş sözleşmesi ile olur. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde işçi, işveren, iş ilişkisi ve işyeri tanımlanmıştır. Buna göre, Madde 2 - Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kumlan ilişkiye iş iliş­ kisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir. İş sözleşmesi 8. maddede tanımlanmış ve türleri kurala bağlanmıştır. Madde 8 - İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleş­ medir. İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tâbi değildir. İdarenin işçi ile yapacağı sözleşmenin yazılı olması zorunludur. “Bağımlı olarak iş görme”nin koşulları, idare ile işçi arasında serbestçe belirlenmez, yasa ve yönetmeliklerle belirlenir ve ayrıca iş sözleşmesinin koşulları idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin kurallarıyla belirlenir. İşçinin işveren idareye iş görme bağımlılığının kuralları sözleşme temelli değil, kural (statü) temellidir. İş Kanunu’nun 9. maddesine göre, bireyler arasındaki çalışma ilişkisinde işçi ve işverenin iş sözleşmesinin türünü ve çalışma biçimlerini belirleme serbestisi var­ dır. İdarenin işçi çalıştırmasında bu serbestlik sınırlıdır. Tiirii ve çalışma biçimlerini belirleme serbestisi Madde 9 - Taraflar iş sözleşmesini, Kanun hükümleriyle getirilen sı­ nırlamalar saklı kalmak koşuluyla, ihtiyaçlarına uygun türde düzenle­ yebilirler.

476 - İDARE HUKUKU

İş sözleşmeleri belirli veya belirsiz süreli yapılır. Bu sözleşmeler çalışma bi­ çimleri bakımından tam süreli veya kısmî süreli yahut deneme süreli ya da diğer türde oluşturulabilir.

İş sözleşmesinin tipleri İş Kanunu, iş sözleşmesinin tiplerini kurala bağlamıştır. Bunlardan biri kulla­ nılabilir ve yasadaki sınırlamalara uyularak içeriği serbestçe düzenlenebilir. İş Kanunu’na göre, “nitelikleri bakımından en çok otuz iş günü süren işlere süreksiz iş, bundan fazla devam edenlere sürekli iş denir” (m. 10). Belirsiz süreli iş sözleşmesi, “iş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı (m. 11)” sözleşmedir. Belirli süreli iş sözleşmesi, “belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamam­ lanması” için yapılan sözleşmelerdir (m. 11). “Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleş­ mesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir.” “Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin süreli olmasından dolayı belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan emsal işçiye göre farklı işleme tâbi tutulamaz (m. 12).” Deneme süreli iş sözleşmesi (m. 15): Taraflarca iş sözleşmesine bir deneme kaydı konulduğunda, bunun süresi en çok iki ay olabilir. Ancak deneme süresi toplu iş sözleşmeleriyle dört aya kadar uzatılabilir. Deneme süresi içinde taraflar iş sözleş­ mesini bildirim süresine gerek olmaksızın ve tazminatsız feshedebilir. İşçinin çalış­ tığı günler için ücret ve diğer hakları saklıdır. Takım sözleşmesi ile oluşturulan iş sözleşmeleri (m. 16) Birden çok işçinin meydana getirdiği bir takımı temsilen bu işçilerden birinin, takım kılavuzu sıfatıyla işverenle yaptığı sözleşmeye takım sözleşmesi denir. Takım sözleşmesinde isimleri yazılı işçilerden her birinin işe başlamasıyla, o işçi ile işveren arasında takım sözleş­ mesinde belirlenen şartlarla bir iş sözleşmesi yapılmış sayılır.

İş sözleşmesiyle çalışma biçimleri İş sözleşmesinin belirli süreli ve belirsiz süreli olmasının dışında sözleşme konusu işte çalışma biçimleri de kurala bağlanmıştır. Buna göre bir işte, kısmı süreli, çağrı üzerine ya da uzaktan çalışılabilir. Kısmî süreli işçi. “İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş söz­ leşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmî süreli iş sözleşmesidir (m. 13).” “Kısmî süreli iş sözleşmesi ile çalış­ tırılan işçi, ayırımı haldi kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin kısmî süreli olmasından dolayı tam süreli emsal işçiye göre farklı işleme tâbi tutulamaz. Kısmî süreli çalışan işçinin ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreye orantılı olarak ödenir.”

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ AH

Çağrı üzerine çalışma, işçinin yapmayı üstlendiği işle ilgili olarak kendisine ihtiyaç duyulması halinde iş görme ediminin yerine getirileceğinin kararlaştırıldığı iş ilişkisi, çağrı üzerine çalışmaya dayalı kısmi süreli bir iş sözleşmesidir (m. 14). Hafta, ay veya yıl gibi bir zaman dilimi içinde işçinin ne kadar süreyle çalışacağını taraflar belirlemedikleri takdirde, haftalık çalışma süresi yirmi saat kararlaştırılmış sayılır. Uzaktan çalışma, işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kap­ samında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı iş ilişkisidir (m. 14). Uzaktan çalışmada işçiler, esaslı neden olmadıkça salt iş sözleşmesinin niteliğinden ötürü emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz. Kişiler, yasal sınırlamalara uymak koşuluyla iş sözleşmesinin türü ve çalış­ ma biçimlerini serbestçe belirleyebilirlerken idare, önce yasal yetkilerini kullanmak, yasal yükümlülüklerini yerine getirmek zorundadır. İdarenin iş yasalarından yetki türetmesi olanaklı değildir. İdarenin, işçi çalıştırırken iş sözleşmesinin türünü ve iş­ çinin çalışma biçimlerini belirleme serbestisi yoktur. Yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin ihtiyaçlarına uygun türde, yasa ve yasaaltı kurallarla belirlenmiş iş sözleşmelerini kullanmak zorundadır. Belirli süreli iş sözleşmeleri, kamuda mevsimlik geçici işlerde kullanılır. Kamu işçileri genelde belirsiz süreli iş sözleşmeleriyle çalışırlar. Belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan kamu işçileri, kendilerini kadrolu işçi olarak nitelendirir. İdarenin iş sözleşmesi tiplerinden ve çalışma biçimlerinden birini seçebilme­ sinin sınırı üretmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin hukuksal rejimidir. Kamu personeli içinde, kamu görevlileri ile kamu işçileri dağılımı, kamu işçileri içinde kul­ lanılacak iş sözleşmesi tipleri ve çalışma biçimleri kamu hizmeti ve kamu çalışan­ larının anayasa ve yasalarla kurulan hukuksal rejimiyle belirlenir, işveren idarenin özgür iradesi ile değil. İdarenin sürekli veya geçici işçi çalıştırmasında, işe alım yöntemleri, Kamu Kurum ve Kuruluşlarına İşçi Alınmasında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönctmelik’te belirlenmiştir. Yönetmeliğin İş Kanunu’na dayandığı belirtilmiş ol­ makla birlikte, sözkonusu yasada idarenin işçi çalıştırması özel olarak kurala bağ­ lanmamıştır. Bu yönetmelik 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesine dayanabilir. Yönetmelikle, idarelerin işçi gereksinimlerini Türkiye İş Kurumu aracı­ lığıyla karşılama zorunluluğu getirilmişti. Ancak bu zorunluluk Danıştay tarafından hukuka aykırı bulunarak ilgili madde iptal edilmiştir. Türkiye İş Kurumu, idareler için aracı kurum olma işlevini sürdürmektedir. Türkiye İş Kurumu’na başvuru yapan idareler için kurum, işçi başvurularını toplamakta, KPSS puanlarına göre bir sırala­ ma yaparak aday listelerini ilgili idarelere göndermekte ve idareler işe giriş sınavı yaparak başarılı olan işçilerle iş sözleşmesi yapmaktadır.

478 • İDARE HUKUKU

İş sözleşmelerinin feshi Nedensiz, bildir imli fesih. İş sözleşmeleri, bildirim sürelerine uymak ya da bildirim süresi kadar tazminat ödemek koşuluyla herhangi bir neden gösterilmeden taraflarca feshedilebilir (m. 17) Örneğin işi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra iş sözleşmesi feshedilmiş sayılır. İşveren bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. Bildi­ rim şartına uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır. Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi ancak “işçinin yeterliliğinden veya davranışla­ rından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe” dayanılarak sona erdirilebilir (m. 18). Yasa, geçerli olamayacak nedenleri belirlemiştir. Buna göre, sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işvere­ nin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak; işyeri sendika temsilciliği yapmak; mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip veya yü­ kümlülüklerini yerine getirmek için işveren aleyhine idari veya adli makamlara baş­ vurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak; ırk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler; kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek; hastalık veya kaza nedeniyle geçici devamsızlık gibi nedenlerle iş sözleşmesi feshedilemez. İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakla. Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, sağlık nedenleri, ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık ve zorlayıcı neden­ lerle iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir (m.25). Bu nedenler, maddede ayrıntılı biçimde kurala bağlanmıştır. İşe iade davası. Fesih için neden gösterilmesi gereken iş ilişkilerinde, iş söz­ leşmesi feshedilen işçi işe geri dönüş için arabulucuya başvurma ve daha sonra dava açma hakkına sahiptir. Başvuru sonucunda feshin haksız olduğuna ve işçinin işe iadesine karar verilse de işveren belli bir miktar yasal tazminat ödeyerek işçiyi işe döndürmeme hakkına sahiptir. İş Kanunu’nun 20. maddesine göre, “İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin ge­ çerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle arabulucuya başvurmak zorundadır. Arabuluculuk faali­ yeti sonunda anlaşmaya varılamaması hâlinde, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içinde iş mahkemesinde dava açılabilir (m.20). İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorun­ dadır. Başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler (m.21).

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 479

Kamu işçileri için İş Kanunu’nun kuralları işveren idarenin kuruluş yasasınla ve yürütülen hizmeti düzenleyen yasalara uyduğu oranda ve işçinin korunmasını sağlayacak biçimde uygulanır.

Kapsam Dışı Personel Kapsam dışı personel, işgücünü kamu hizmetine bağlayan bir istihdam türü değildir. Kamu işçilerinden, toplu sözleşme kapsamı dışında bırakılanlar kapsam dışı personel olarak adlandırılır. Bunlar, işçi olmakla birlikte, toplu sözleşme kapsamında yer almayan çalışan­ lardır. Genel müdür, müdür, şef gibi üst düzey hizmetlerde çalışan işçiler işletmenin genel düzeninin ve üretimin aksamaması düşüncesiyle toplu iş sözleşmesi kapsamı dışında tutulabilir. Kamuda kapsam dışı personel uygulamasına, yönetim kademe­ lerine yakın, işveren vekili vb. pozisyonlarda çalışan işçiler için başvurulmuş, daha sonra bu uygulama yaygınlaştırılmaya çalışılmıştır. Kamu işçilerinin, örgütlenme ve toplu pazarlık ve sözleşme haklarından yararlandırılmaması, anayasaya aykırıdır.

C.

KAMU HİZMETİNDE DOLA Y U ÇALIŞANLAR: TAŞERON İŞÇİLERİ

Kamıı hizmetinin üretilmesi için gereksinim duyulan mal ve hizmetlerin dü­ zenli biçimde piyasadan satın alınması durumunda, kamu hizmeti alanı içine giren, kamu örgütünün içine yerleşen özel girişimcilerin çalışanları Anayasanın 128. mad­ desindeki organik unsur bulunmadığı, işverenleri idare olmadığı için kamu personeli değil, şirketin işçileridir. Öte yandan hizmeti parçalayarak mal ve hizmetleri düzenli biçimde piyasadan satın alan idare bu işçiler için üst işverendir. Bu nedenle, kamu hizmeti üretimi için gerekli olan mal ve hizmetlerin piyasadan satın alınması du­ rumunda kamu örgütünün içine yerleşen özel girişimcinin işçileri idarenin dolaylı çalışanları olarak nitelendirilebilir. Kamu hizmeti üretimi yapan idarelerin üretmekle yükümlü oldukları işi par­ çalara ayırarak bu parçaların üretimini özel girişimcilere ihale ile devretmesi duru­ munda özel girişimciler, çalıştırdıkları işçilerle kamu hizmeti alanına ve idari örgüt­ lenmenin içine yerleşmektedir. İdari örgütlenmenin içine, özel girişimcilerin işçile­ ri girmekte ve kurum amirlerinin emri altında kamu hizmetinin üretimi için emek güçlerini idareye sunmaktadır. Özel girişimcinin kamu hizmetine katılan işçileri, ücretlerini özel girişimciden almakta ve sosyal güvenlik ödemeleri özel girişimci tarafından karşılanmaktadır. Kamu hizmetlerinin parçalanarak özel girişimcilere gördürülmesi, kamu hiz­ metlerinin özel girişimcilere gördürülmesi yöntemi olmaktan çıkarak idarenin, işçi kiralaması yöntemine dönüşmüş durumdadır. Kamu görevlisi çalıştırma yerine kul­ lanılarak yöntem saptırması yapılmaktadır. İdarelerin hizmet alım ilanları, ilanda iş­ çilere ilişkin nitelemelerle açıkça kiralık işçi arama ilanı, dolaylı çalışan alım ilanı biçiminde yazılmaktadır.

480 • İDARE HUKUKU

Kamu İhale Kanunu’ndaki yöntemlerle yıllık ihalelerle gerçekleştirilen hiz­ met atımlarında, idareye hizmet satan şirketler yıldan yıla değişse de çalışan işçiler genellikle değişmemekte, şirketten şirkete devredilmektedir. Kamu hizmeti dolaylı çalışanı işçilerin işverenleri olan özel şirkete karşı hakları ile emek güçlerini sunduk­ ları idareye karşı hakları konusunda belirsizlikler oluşmaktadır. Örneğin, izin hakları ve kıdem biriktirmelerde, hizmet alanlarının her yıl yenilenmesinden kaynaklanan hesaplama sorunları ortaya çıkmaktadır. Hizmetlerin parçalanarak özel girişimcilere gördürülmesi, bu alanlar için kamu hizmetlerine girme hakkını ortadan kaldırmaktadır. Kamu görevlilerine ve az da olsa kamu işçilerine ürettirilmesi gereken hizmetler parçalanıp ihale ile özel giri­ şimciye verildiğinde, bu işler için yurttaşların kamu hizmetine girme hakkı ortadan kalkmakta, bir şirket ile iş sözleşmesi yapma özgürlüğüne dönüşmektedir. Kamu hizmetlerinin parçalanarak özel girişimciye gördürülmesi kararları, hizmetlere iliş­ kin verimlilik arayışından çok kamu görevlilerinden kurtulma arayışına dayanır.

Kamu İhale Kanunu hizmet parçalanmasına yasal dayanak oluşturmaz. İdarenin kamu hizmetlerini parçalayarak özel girişimciye ihale ile gördürcbilmesi için yasal dayanak bulunması gerekir. Hizmeti ve idareyi kuran yasada hiz­ metlerin parçalanabileccğinc, ihale ile özel girişimcilerden sağlanabileceğine ilişkin anayasaya uygun bir kural bulunması gerekir. Kamu İhale Kanunundaki kurallar, hizmeti özel girişimciden karşılama konu­ sunda yetkili olan idarenin uygulayacağı ihale yöntemlerini düzenlemektedir, ida­ reye hizmetleri parçalama yetkisi vermez. Kamu yöneticilerinin, herhangi bir yasal dayanak aramadan Kamu İhale Kanununa dayanarak pek çok hizmeti ihaleye çıkar­ ması, anayasaya aykırıdır. Kamu İhale Kanunu’nun 2. maddesinde “idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları bu Kanun hükümlerine göre yü­ rütülür” denildiğine ve 4. maddesinde de hizmet, “Bakım ve onarım, taşıma, haber­ leşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, da­ nışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetler” olarak tanım­ landığına göre idaremizdeki bu işleri ihale ile özel şirketlere gördürebiliriz yorumu hatalıdır. Kamu İhale Kanunu’nun amacı “kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun de­ netimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşları­ nın yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir (m. 1).” İdare­ lerin öncelikle hizmetleri piyasadan alma konusunda yetkilerinin bulunması gerekir.

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 481

Devlet Memurları Kanımu’mın hizmet sınıflarının parçalama aracı olarak kullanılması Devlet Memurları Kanunu’nda memurların yapacakları görevler ve nitelikleri temel alınarak hizmet sınıfları belirlenmiştir. Bu sınıflar içinde yardımcı hizmetler sınıfının bulunması, mesleki beceri ge­ rektirmeyen, daha çok kol gücüne dayanan işleri içerdiği ve bu nedenle de bu işlerde çalışan kişilerin memur değil, işçi olması gerektiği gerekçesiyle eleştirilmiştir. Yasa­ nın çıkarıldığı dönemde başlayan bu eleştiriler ve sendikal örgütlenmelerin toplum­ sal mücadelelere katıldığı yıllarda artmış, memur statüsü kullanılarak işçi sınıfının bölündüğü, işçi mücadelelerinin zayıflatıldığı savunulmuştur. Bu eleştiriyi yapanlar, devletin bu hizmetler için işçi istihdam edeceğini düşünmüşlerdir. Tarihin ironisi olarak değerlendirilebilir, liberal siyasalar uygulayan hükümetler, memurlar içinde ilk olarak yardımcı hizmetler sınıfında çalışan memurları şirket işçileriyle değiştir­ me yoluna gitmiştir. Günümüzde devlet ürettiği kamu hizmetlerini parçalamakta ve taşeronlara (alt işverenlere) ürettirmektedir. Böylelikle, kamu hizmetinin işgücü ile idare arasında herhangi bir istihdam bağı kurulmamaktadır. Yardımcı hizmetler sınıfını düzenleyen 36. maddede 1988 yılında yapılan de­ ğişiklikle bu sınıfın yaptığı hizmetlerin piyasadan ihale ile satın alınabileceği düzen­ lenmiştir. DEVLET MEMURLARI KANUNU M.36 X - YARDIMCI HİZMETLER SINIFI: Yardımcı hizmetler sınıfı, kurumlaıda her türlü yazı ve dosya dağıtmak ve toplamak, müracaat sahiplerini karşılamak ve yol göstermek; hizmet yerlerini temizleme, aydınlatma ve ısıtma işlerinde çalışmak veya basit iklim rasatlarını yapmak; ilaçlama yapmak veya yaptırmak veya tedavi kurumlannda hastaların ve hastanelerin temizliği ve basit balcımı ile ilgili hizmetleri yapmak veya kurumlaıda koruma ve muhafaza hizmet­ leri gibi anahizmetlere yardımcı mahiyetteki görevlerde her kurumun özel bünyesine göre ve yine bu mahiyette olmak üzere ihdasına lüzum gördüğü yardımcı hizmetleri ifa ile görevli bulunanlardan 4 üncü mad­ denin (D) bendinde tanımlananların dışında kalanları kapsar. (Ek: 28/3/1988 —KHK-318/1 md.) Bu sınıfa dahil personel tarafın­ dan yerine getirilmesi gereken hizmetlerden hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi, tesisatın balcım ve işletilmesi ve benzeri ni­ telikteki hizmetlerin üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesi müm­ kündür. Bu tek fıkralık değişiklik, DMK kapsamında olsun olmasın her türlü idari birimin, yardımcı nitelikteki işlerini özel girişimcilere terk etmesi sonucunu doğur­ muştur. İhale kanunlarındaki tanımların ve ihale kavramının yanlış anlaşılması da idarecilerin bu özelleştirmeler için yetkileri olduğu zannına kapılmalarını kolay­

482 • İDARE HUKUKU

laştırmıştır. Temizlik, yemek, güvenlik, vb. onlarca tür hizmet artık idarenin kendi personeli eliyle üretilmemekte özel girişimcilere ihale edilmekte ve onların asgari ücretli işçileri tarafından üretilmektedir. Yardımcı hizmetler sınıfında çalışan me­ murlar, o ana kadar yaptıkları işleri bırakmışlar, kimisi emekli olmuş, kimisi pek bir iş yapmadan emekliliği beklemiş pek çoğu kızak görevlere çekilmiştir. Yardımcı hizmetler sınıfında çalışan memurların yaptıkları işler ihale edilmeye başlanmış, me­ murlar yerine şirketlerin işçileri idarenin dolaylı çalışanları olmuştur. Bu hüküm anayasaya aykırıdır. Temel aykırılık nedeni, yasama yetkisinin devredilmezliği ve idarenin yasadığı ilkelerinin (hem genel ve hem de özel) ihlalidir. Maddede yer alan tek kural, “ihale yoluyla gördürülmesi mümkündür” biçiminde yetki verilmesidir. Madde idareye izin vermekten başka hiçbir kural koymamıştır. Hizmetin hangi zorlayıcı ihtiyaçları karşısında, hangi koşullarda ne kadar süreyle ve hangi yükümlülüklerle bu yola başvurulabileceği konusunda idareyi bağlayan bir kural konulmamıştır. İdare bunların hepsini kendisi belirleyecektir. Yardımcı hiz­ metler sınıfının yaptığı işleri özel girişimcilere gördürme yalnızca idarenin serbest değerlendirmesine bırakılmıştır. Hizmet sınıfları maddesine ekleme yapılarak kamu görevlilerinin azaltılması yön­ temi daha soma genişletilmiştir. Yardımcı hizmetler sınıfına, sağlık hizmetleri de eklenmiştir. Devlet Memurları Kanunu’nun 36. maddesinde 2003 yılında yapılan değişiklikle sağlık hizmetleri sınıfının gördüğü işler için de hizmetin özel girişimci­ ye gördürülmesi ve şirket işçisi çalıştırma olanağı getirilmiştir. DEVLET MEMURLARI KANUNU M.36 III - SAĞLIK HİZMETLERİ VE YARDIMCI SAĞLIK HİZMETLERİ SINIFI: Bu sınıf, sağlık hizmetlerinde (Hayvan sağlığı dahil) mesleki eğitim görerek yetişmiş olan tabip, diş tabibi, eczacı, veteriner hekim gibi memurlar ile bu hizmet sahasında çalışan yüksek öğrenim görmüş fizikoterapist, tıp teknoloğu, ebe, hemşire, sağlık memuru, sosyal hiz­ metler mütehassısı, biyolog, pisikolog, diyetçi, sağlık mühendisi, sağlık fizikçisi, sağlık idarecisi ile ebe ve hemşire, hemşire yardımcısı, (Fizik tedavi, laboıatuvar, eczacı, diş anestezi, röntgen teknisyenleri ve yar­ dımcıları, çevre sağlığı ve toplum sağlığı teknisyeni dahil) sağlık savaş memuru, hayvan sağlık memuru ve benzeri sağlık personelini kapsar. (Ek paragraf: 10/7/2003-4924/11 md.) Bu sınıfa dahil personel tarafın­ dan yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördüriilebilir.

İdare ile dolaylı çalıştırdığı şirket işçileri arasındaki ilişkiye İş Kamımı uy­ gulanabilir. Piyasa ilişkilerinde, girişimcilerin işçilerin örgütlenmesine ve haklarına karşı veya işte esneklik sağlamak amacıyla yaygın olarak kullandığı taşeronluk, kamu hiz-

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 483

meti alanında da idarenin tercihi olmaktadır. Kamu hizmeti alanının ihtiyaç duyduğu ıııal ve hizmetlerin piyasadan karşılanması, artık bu yalın niteliğinden çıkarak ida­ renin çalışanların “yükünden” kurtulması ve piyasayı genişletmek amacıyla kamu hizmetinin parçalanarak piyasaya gördiirülmesine dönüşmüştür. Bu nedenle taşeron­ luk artık kamu hizmeti alanının sorunlarından biridir. İş hukukunun, taşeronluğun işçi hakları üzerinde yarattığı sorunlara bulduğu çözümler mutadis mutandis kamu hizmetleri alanında da uygulanmalıdır. İdarenin kamu hizmetlerini parçalayarak özel girişimciden hizmet alması sonucunda çalıştırdığı şirket işçileri ile kurduğu ilişkisi İş Kanunu’nun 2. maddesi kapsamında değerlendirilebilir. Bununla birlikte İş Kanunu’nun 2. maddesi, kamu hizmetleri üretiminde alt işveren kullanılmasına olanak tanımaz, yalnızca işçi hak­ larına uygulanır. İş Kanunu, işverenin asıl işi bölmesine ve bu işleri alt işverene devretmesi­ ne olanak tanımıştır, daha doğrusu işin örgütlenmesindeki bu olguyu işçi haklarını korumak için kurala bağlamıştır. İş Kaııunu’nun 2. maddesinin VI. fıkrasına göre, Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin ge­ reği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştı­ ran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kumlan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işve­ renlere verilemez. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile bir­ likte sorumludur. İdare, işçi çalıştırarak ürettiği işler sözkonusu olsa da açık yasal dayanak ol­ madan, İş Kanutıu’na dayanarak işi bölemez. İdarenin yasal dayanak bularak hizmetini parçaladığı ve ihale ile özel girişim­ cilere gördürdüğü, özel girişimcinin işlerinin idari örgütlenmeye yerleştiği durum­ larda işçilerin işveren karşısındaki haklarını İş Kanunu’nun 2. maddesi düzenler. İdare, dolaylı çalışanlarının İş Kanuııu’ndan, iş sözleşmesinden ve varsa toplu iş sözleşmesinden doğan haklarından alt işveren özel girişimciyle birlikte asıl işveren olarak sorumludur. Bir buçuk milyona yaklaşan kamu dolaylı çalışanları içinde kimi işçilerin uzun yıllar süren bireysel ya da sendikalı girişimleriyle îş Kanunu’nun bu kuralı uygulanma olanağı bulmuş, aynı idarede yıllarca çalışan ama ihaleyi alan işveren­ leri sürekli değişen işçiler, asıl işverenlerinin idare olduğunu hukuksal olarak kabul ettirebilmişlerdir.

484 «İDARE HUKUKU

Kamu hizmetlerini parçalayarak özel girişimcilere gördürme yöntemini kamu personelinden kurtulmak için kullanan idare özel girişimcilerin işçilerinin asıl işve­ reni durumuna gelmiştir. Bunun sonucunda 2006 yılında İş Kanununda değişiklik yapılarak asıl işveren - alt işveren ilişkisinin işçi lehine olan sonuçları azaltılmaya çalışılmıştır. İş Kanunu’nun 2. maddesine eklenen fıkralara göre, “ ... kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak ser­ mayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış ol­ malarına dayanarak; a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyon­ lara atanmaya, b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya po­ zisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya hak kazanamazlar. Hizmet almama dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; a) İşe alına­ cak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve or­ taklıklarına bırakılması, b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulamaz.” Kamu hizmetlerinde idare tarafından ihale ve özel girişimci dolayımıyla ça­ lıştırılan işçilerin, taşeron işçi sıfatını benimseyerek İş Kanunu kapsamında idarele­ ri asıl işveren olarak sorumlu tutma çabalarına 2006 değişikliği engel olamamıştır. 2017 yılında, idarenin işçilerine dönüşmek üzere olan dolaylı çalışanların büyük bö­ lümünün idarelerde sürekli işçi statüsüne geçirilmesine karar verilmiştir. 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile idarenin dolaylı çalıştırdığı özel girişimcilerin iş­ çilerinden yaklaşık yedi yüz elli bini sürekli kamu işçisi yapılmıştır. Kamu hizmetinin parçalanarak özel girişimcilere gördürülmesi yöntemi eski yaygınlığında olmasa da günümüzde de uygulanmakta, pek çok alt işveren işçisi kamu görevlilerinin alanını doldurmaktadır.

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 485

III. KAMU GÖREVLİLERİ STATÜSÜNÜN TEMEL ÖĞELERİ: MEMURLUK REJİMİ ÖRNEĞİ A.

KAMU GÖRE VLİSİ TÜRLERİ

Kamu görevlileri statüsünün temel öğeleri memurluk rejimi temel alınarak anlaşılabilir. Memur ve diğer kamu görevlileri sınıflandırmasında, memurluk dışında bir kamu hukuku bağı yaratıldığında “diğer kamu görevlileri sınıfı” içine gireceğin­ den bu İkincisi çok farklı hukuksal biçimleri barındırır. Hatta diğer kamu görevlileri sınıfının içinde de alt kümler oluşur. Örneğin sözleşmeli personel, diğer kamu gö­ revlileri sınıfının altında, birçok farklı biçimi barındıran geniş bir alt kümedir. Tüm bu kamu hukuku bağlarını sistemleştirip aktarılması güçtür. Memurluk rejiminin incelenmesi, işgücünün kamu hizmetine bağlanmasında kamu hukuku biçiminin hangi temel kurumlan içermesi gerektiğini gösterir. Memur­ luk dışındaki bağlanma biçimleri incelenirken de bu kurumlara rastlanır, hatta rast­ lanması zorunludur. Memurluk dışındaki kamu hukuku bağını oluşturan kurallarda, hangi temel kumulların bulunması gerektiği araştırılırken Devlet Memurları Kanunu bir şablon oluşturabilir. Bununla birlikte diğer kamu görevlilerini düzenleyen kural­ larda açıkça gönderme yapılmamışsa Devlet Memurları Kanunu’ hükümleri onlara uygulanmaz. Devlet Memurları Kanunu’nda, yasanın uygulanma alanı açıkça belir­ lenmiştir. Bununla birlikte, diğer kamu görevlilerinin çalıştıkları hizmetin özellikleri dikkate alınarak diğer kamu görevlileri de Devlet Memurları Kanunu’nun tanıdığı haklardan eşitlik ilkesine dayanarak yararlanabilirler. Öte yandan diğer kamu görev­ lilerini çalıştıran idarelerin kendi kurallarında olmayan yükümlülük getiren yetkileri Devlet Memurları Kanunu’na dayanarak kullanmaları olanaklı değildir. Memurluk statüsünün kurucu öğeleri, yaklaşık olarak tüm kamu görevlileri­ nin statüsünde yer alır. Elbette bu öğelerin, her bir farklı kamu hukuku bağı için ilgili yasa ya da yasamsıda ayrıca kurala bağlanmış olması gerekir. Memurluk statüsünün temel öğelerinin incelenmesi diğer kamu görevlileri düzenlenirken nelerin kurala bağlanması gerektiğini ya da genel olarak kamu görevlileri hukukunun temel öğe­ lerini göstermektedir. Aşağıda öncelikle sözleşmeli personele ilişkin temel bilgiler verilecek daha sonra memurluk statüsünün kurumlan kısaca aktarılacaktır.

Sözleşmeli Personel Sözleşmeli personel istihdam biçiminin varlık nedeni olarak işin veya işi ye­ rine getirecek emek gücünün özellikleri nedeniyle devlet memurları kadro ve maaş sisteminin kuralları ile kavranması olanaklı olmayan bir çalıştırma ilişkisi kurmak gereksinimi gösterilmiştir. 14.7.1965 tarihinde kabul edilen 657 sayılı Yasanın ilk bi­ çiminde sözleşmeli personel sınırlı bir statü olarak düzenlenmişti. 4. Maddenin B

486 • İDARE HUKUKU

bendine göre, “B) “Sözleşmeli personel” deyimi, yurtta yapılamayan özel ihtisas öğ­ renimine ihtiyaç gösteren belirli istisnai görevlerde kurumların bu ka­ nundaki esaslara uygun olarak görev kanunları ile alacakları yetkiye dayanılarak geçici süreli ve sözleşme ile çalıştırılan kişileri” anlatır. Daha sonra sözleşme personelin kapsamı genişletilmiştir. Devlet Memurları Kanunu’ndaki sözleşmeli personel çalıştırılma olanağının yanısıra bu yasa kapsa­ mında olmayan idarelerin kuruluş yasalarında da sözleşmeli personel çalıştırılabile­ ceğine ilişkin kurallar bulunmaktadır. Sözleşmeli personeli kamu hizmetine bağlayan sözleşme bir iş sözleşmesi de­ ğil, idari hizmet sözleşmesidir. Bu nedenle sözleşmeli personel, “işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir (m.4).” Devlet Memurları Kanunu’nun yürürlükteki biçiminde sözleşmeli personel tanımı ve kapsamı genişlemiştir. 4. Maddede önce temel koşullar konulmuş izleyen fıkralarda bu koşullara bağlı olmaksızın sözleşmeli personel çalıştırılabilecek görev­ ler sayılmıştır. Sözleşmeli personel çalıştırılabilmesinin temel koşulları (m.4/C): 1.

İşgücü, kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için zorunlu olmalı.

2.

Özel bir meslek bilgisine ve uzmanlık gerektiren bir iş olmalı.

3.

Geçici iş olmalı.

4.

Zorunlu ve istisnai durumlarla sınırlı olmalı.

5.

Yöntemleri cumhurbaşkanınca belirlenmiş olmalı.

6.

İhdas edilmiş pozisyonlar bulunmalı.

7.

Mali yılla sınırlı olarak çalıştırılmak.

8.

Sözleşme imzalanmalı.

Bu koşullarla çalıştırılabilecek sözleşmeli personel, kamu hizmetinin işgücü içinde çok sınırlı bir yer tutar. Ancak birçok yasada sözleşmeli personel çalıştırıl­ masına olanak tanıyan düzenlemeler bulunmaktadır. Ayrıca, Devlet Memurları Ka­ nunu’nun 4. Maddesine yapılan eklerle sözleşmeli personel çalıştırılması olanağı genişletilmiştir. Aşağıdaki durumlarda ve görevlerde sözleşmeli personel çalıştırı­ labilir. •

Yabancı uyruklular.

•

Tarihi belge ve eski harflerle yazılmış arşiv kayıtlarını değerlendirenlerin mütercimler.

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 487

°

Tercümanlar.

•

Millî Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğ­ retmenleri.

•

Dava adedinin azlığı nedeni ile kadrolu avukat istihdamının gerekli ol­ madığı yerlerde avukatlar.

•

Kadrolu istihdamın mümkün olamadığı hallerde tabip veya uzman tabip­ ler.

•

Adli Tıp Miiessesesi uzmanları.

•

Devlet Konservatuvaıiarı sanatçı öğretim üyeleri.

•

İstanbul Belediyesi Konservatuvarı sanatçıları.

•

Milli İstihbarat Teşkilatında, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılmasına dair hükümleriyle bağlı olmaksızın; Cumhurbaşkanı tarafından belirlenecek uzmanlığı ge­ rektiren alanlarda, Cumhurbaşkanı onayı ile kadro karşılık gösterilmek kaydıyla sözleşmeli personel çalıştırılabilir (Ek Madde 29).

Sayılanlar dışında ayrıca genel yetki verilmiştir. “Bu Kanuna tâbi kamu ida­ relerinde ve dış kuruluşlarda belirli bazı hizmetlerde çalıştırılacak personelin de zo­ runlu hallerde sözleşme ile istihdamları caizdir.” “Sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları, bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullan­ dırılacak izinler, pozisyon unvan ve nitelikleri, sözleşme hükümlerine uyulmaması hallerindeki müeyyideler, sözleşme fesih halleri, pozisyonların iptali, istihdamına dair hususlar ile sözleşme esas ve usulleri Cumhurbaşkanınca belirlenir (m.4)” Bu konulardaki düzenlemeler memurlara ilişkin kurallara yaklaşık olarak benzer nite­ liktedir. Sözleşmeli personel adıyla geliştirilen istihdam biçiminde de tarafların ve özellikle idarenin iradesi, sözleşmenin içeriği, biçimi, başlangıcı, sona ermesi, taraf­ ların hak ve yükümlülükleri konusunda bağlayan yasal sınırların fazlalığı ve yapıla­ cak işin kamu hizmeti olması nedeniyle, piyasa ilişkilerinde ortaya çıkan iş sözleş­ mesinden farklı olan bir idari sözleşme biçimini alır. Farklı idarelerde farklı sözleşmeli istihdam biçimleri yaratılabilmektedir. Bunların ayrıntılı incelenmesi, sınıflandırmaya elverişli düzenlilikler ve benzerlikler bulunduğunu ortaya koyabilir. Ancak, işgücünü kamu hizmetine bağlayan idari söz­ leşmeleri, yasal dayanaklarına göre sınıflandırmak örneğin, 399’a göre sözleşmeli personel, 4/C’ye göre sözleşmeli personel gibi sınıflandırmalar yapmak, özellikle yeni idarelerin kuruluş metinlerinde sözleşmeli personel düzenlemeleri yer aldığı için belirleyici özelliği olmayan onlarca kategori yaratmaktadır. Ayrıca farklı yasal

488 «İDARE HUKUKU

dayanaklarla çalıştırılan sözleşmeli personel, bağımsız kategori oluşturmalarını en­ gelleyecek ortak özellikler taşımaktadır. Yapılacak sınıflandırmanın yasal dayanak­ ları esas almak yerine benzerlik ve düzenlilikleri esas alması gerekir. Ancak bu sözleşmeli istihdam ilişkisi, kamu hukuku güvencesinin zayıflığı nedeniyle, çalışma ilişkilerinde esneklik arayışı görülen her idari birim için kullanıl­ maya başlanılmıştır. Sözleşmeli personel istihdam tipinde, sözleşme idari nitelikte kabul edilse ve idareye kamu hukuku ayrıcalık ve yükümlülükleri tanınsa da me­ murluktan farklı olarak iradi niteliği daha belirleyicidir. Kamu hizmetine girme ve hizmet koşullarını taşıdığı sürece burada çalışma hakkı idari hizmet sözleşmesinin süresi ile kullanılmaktadır. Birer yıllık yapılan sözleşmeler (daha kısa süreli olanla­ rına da rastlanabilir), her yıl sona ermekte, kamu görevlisi niteliğini yitirmediği ve işgücü gereksinimi sürdüğü sürece her yıl yemlenmektedir. Bununla birlikte idari hizmet sözleşmeleri, belirsiz süreli sözleşmeye dönüşmemektedir. İdarenin, kendiliğinden sona eren sözleşmeleri yenileyip yenilememe konu­ sundaki kararı bir özel işverenin serbestliği içerisinde gerçekleşemez, yargısal olarak denetlenebilir bir idari işlemdir. Bulunuş ve yasaya konuluş nedeni ne olursa olsun, sözleşmeli personelin ta­ rihsel olarak kazandığı anlam ve işlevler farklı olmuştur. İşgücünün kamu hizmetine bağlanmasında esnek hukuksal biçim arayışı yeni anlamını belirleyicisidir. Çalıştı­ ran (işveren) açısından esnekliğin anlam ile çalışan açısından anlamı farklıdır. İda­ recinin, emri altındaki görevliye “dediklerimi yapmazsan sözleşmeyi yenilemeyiz” diyebilmesi gerçek bir esnekliktir, amir amaç kendisine teslim edilen işi (üretimi), çalışanlarını gerekirse zorlayarak verimli biçimde gerçekleştirmektir. Bir yıl sonra kendisinden kurtulabileceğini bilmek işverene çalışan karşısında güçlü bir zorlama aracı verir. Bu durumu çalışan açısından düşündüğünde, çalışana, “ne güzel, idare ile olan sözleşmen her yıl bitiyor”, “her yıl sözleşme yapıp yapmama konusunda özgürsün” demek alaycılıktır. Çalışan açısından sözleşmeli personel istihdam tipi­ nin yarattığı esneklik, her yıl işini kaybetmek korkusundan başka bir şey değildir. Esneklik yaratıcı özellikler, kamu hizmeti üretim örgütlenmesinde çalışanın, üretim örgütlenmesinde sürekli bir iş yoğunlaşması ve çalışma saatlerinin artırılması konu­ sunda zorlanması amacıyla kullanılmaktadır. Sözleşmeli istihdam tipi, kamu görev­ liliği statüsünün temellerini piyasa ilkeleri çerçevesinde değiştirir. Sözleşmeli personel istihdam tipi, istisnai sayılabilecek hizmet birimlerinden önce kamu iktisadi teşebbüslerine sonra da tüm devlet örgütlenmesine yayılmıştır. Günümüzde, silahlı kuvvetler örgütlenmesini de içermek üzere merkezi idarede, be­ lediyelerde, kamu iktisadi teşebbüslerinde ve diğer kamu kurulularında yaygın ve hatta kimi idarelerde tek istihdam biçimi olmuştur.

Kadro Karşılığı Sözleşmeli Personel Kadro karşılığı sözleşmeli personel terimi, işgücünün kamu hizmetine bağlan­ masında yeni bir biçimi, yeni bir istihdam türünü anlatmamaktadır.

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 489

Sözleşmeli personel bir kadroda çalışmaz. İdarelerin hangi görevlerde kaç sözleşmeli personel çalıştırabileceği sözleşmeli personel pozisyonları ile belirlenir. Kamu görevlileri içinde memurların sayısını azaltıp sözleşmeli personel ça­ lıştırılmasını yaygınlaştırmak için kimi idarelerde sözleşmeli çalıştırılan her bir personel için bir memur kadrosunun boş bırakılması yöntemi uygulanmıştır. Kendi sözleşmeleri için bir memur kadrosu boş bırakılmış olan sözleşmeli personel kadro karşılığı sözleşmeli personel olarak adlandırılmakta ancak bu adlandırma kişinin ça­ lışma ilişkisi ve hukuksal statüsü üzerinde etki doğurmamaktadır. Terimin ilk anda çağrıştırdığının aksine, memur kadrosunun tutuluyor olması sözleşmeli çalışana yö­ nelik bir sonuç doğurmamakta, ona bir güvence sağlamamaktadır, bu idareye yö­ nelik bir yükümlülüktür. İdare çalıştırdığı sözleşmeli personel sayısı kadar memur kadrosunu boş bırakacaktır. Adlandırmadaki karşıt anlamlılık, sözleşmeli çalışanlar arasında yanılsama yaratmakta, kadro karşılığı sözleşmeli olarak çalışanlar kendile­ rini iş güvenceli memur sanmaktadır.

Memurluk İşgücünün kamu hizmetine bağlanmasında kullanılan temel biçim memurluk­ tur. Kamu çalışanlarının büyük bölümü memurluk statüsündedir. Memurlar kamu personeli içindeki en büyük grubu oluşturur. Kamu hukuku bağı ile işgücü istihda­ mında memurluk anayasanın düzenlediği ve zorunlu kıldığı genel biçimdir. Memur­ luk dışındaki tüm kamu hukuku istihdam biçimleri diğer kamu görevlileri kategorisi altında toplanır. Kamu görevlileri içinde memurluk temel ve zorunlu statüdür. Bunıın dışında yapılan görevin ve ilgili kamu hizmetin niteliğiyle uyumlu olarak memur dışında da kamu görevlisi çalıştırmak için hukuksal biçimler oluşturulabilir. Memurluk, idarenin işgücü gereksinimini duyurması üzerine kamu hizmet­ lerine girme hakkını kullanma isteminde bulunan ve yapılan değerlendirme üzerine görevin gerektirdiği nitelikleri taşıdığı saptanan kişinin kadro statüsüne idarenin tek yanlı işlemi ile atanmasıyla oluşan çalışma ilişkisidir. Memur ise memurluk statüsü emek gücünü idareye belirsiz süreyle satan kişidir. Kadrosuz memur çalıştırılamaz (m.33). Kadrolar yasa ile oluşturulur. Devlet Memurları Kanunu’nun 33. maddesindeki “Kadrolar, Cumhurbaşkanlığı kararname­ sinde gösterildiği şekilde düzenlenir.” kuralı anayasaya aykırıdır. Yasa ile cumhur­ başkanlığı kararnamesine yetki verilemez.

Devlet Memurları Kanunu Devlet Memurları Kanunu’nun 4. Maddesinin “A” bendinde memur, “Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel ida­ re esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilen­ ler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır.” biçiminde tanımlanmıştır. Tanım­ da yer alan “genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetleri”

490 • İDARE HUKUKU

ölçütü Anayasanın 128. Maddesinde memurlar ve diğer kamu görevlilerinin ölçütü olarak yer almaktadır. Devlet Memurları Kanunu’nda ise genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi memurların ölçütü olarak kabul edilmiştir. Bu durumda, Devlet Memurları Kanunu için diğer kamu görevlisi, Devlet Memurları Kanunu kapsamına girmeyenleri ve “genel idare esas­ larına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetler” ölçütünde bir öğe eksik olan işlerde çalışanları anlatmaktadır. Memurluğa dayanan çalışma ilişkisi sözleşmeye değil kişinin kamu hizmet­ lerine girme hakkına ilişkin istemleri ve kamu hizmetlerinin gerekleriyle oluşan yü­ kümlülükleri ile idarenin bunlardan kaynaklanan yükümlülük ve yetkilerinden olu­ şan bir statüye dayanır. Memur yalnızca genel idare (devlet) tarafından çalıştırılmaz. Anayasanın 128. maddesine göre, devlet dışındaki tüm kamu tüzelkişileri de memur çalıştırır. İdare­ nin örgütlenmesine ilişkin genel sınıflandırmayı kullanarak memurları devlet me­ murları, yerel yönetim memurları ve kamu kurumlan memurları olarak ayırabiliriz. Devlet memurları ayrı bir yasa ile düzenlenmiş ve bu yasanın kapsamına, statüsü anayasal özellik gösteren çalışanlar dışında yerel yönetim memurları ve kamu ku­ rumlan memurları alınmıştır. Ayrıca yerel yönetimlerin ve kamu kurumlanıl kuruluş yasalarında personele ilişkin kurallar bulunur. Memurluk ya da diğer kamu görevliliği için yapılacak bir yasal düzenleme­ de hangi konuların bulunması gerektiğini Anayasanın 128. Maddesinin II. fıkrası belirlemiştir. Buna göre, “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atan­ maları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” Buna uygun biçimde Devlet Memurları Kanunu’n­ da, memurluğa alınma, adaylık, yetiştirilme, atanma; memurların ödevleri, sorumlu­ lukları, hakları, sınıflandırılması; hizmet şartları, yasaklar; memurlukta ilerleme ve yükselme, yer değiştirme, çalışma saatleri, izinler, parasal haklan, sosyal haklar ve yardımlar, özlük dosyası, disiplin, görevden uzaklaştırma, memurluğun sona ermesi konuları düzenlemiştir. Devletin çalıştırdığı memurlar 14.7.1965 tarih ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda düzenlenmiştir. Devlet Memurları Kanunu’nun uygulanma alanı “Kap­ sam” başlıklı 1. maddede düzenlenmiştir. Devlet Memurları Kanunu yalnızca memurlara ilişkin kurallar içermemekte­ dir. Sözleşmeli personel ve geçici personel çalıştırılmasına ilişkin özel hükümler de bulunmaktadır. 1. maddeye göre, “Sözleşmeli ve geçici personel hakkında bu Kanunda belirtilen özel hü­ kümler uygulanır.” Buna göre, “Bu Kanun, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Bele­ diyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bun-

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 491

lara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde ça­ lışan memurlar hakkında uygulanır.” Yasanın kapsamı belirlenirken idarelerin bütçeye dayanan sınıflandırılmasına başvurulmuştur. Genel bütçe genel idareyi (devlet tüzelkişiliğini) anlatır. Katma büt­ çe ise genel olarak yerel yönetimler dışında kalan genel bütçe dışında kendi bütçesi olan kamu tüzelkişilerini (kamu kurumlarım) anlatır. Yerel yönetimler açıkça belir­ tilmiştir. Madde bu biçimiyle devlet ve diğer kamu tüzelkişilerinin tümünü kapsar ni­ teliktedir. Bütçeye dayanan sınıflandırmanın yaratabileceği belirsizlik eklenen son fıkra ile giderilmeye çalışılmıştır. Buna göre aşağıda sayılan gruplardaki görevliler, Devlet Memurları Kanunu’na değil, özel yasalarıyla düzenlenirler. 1.

Yargıçlar, savcılar, Anayasa Mahkemesi, Danıştay ve Sayıştay üyeleri

2.

Üniversite öğretim üyeleri ve yardımcıları.

3.

Devlet Tiyatroları, Devlet Opera ve Balesi, belediye tiyatroları ve opera­ ları sanatçıları, Cumhurbaşkanlığı Senfoni Orkestrası üyeleri

4.

Subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er­ ler.

5.

Emniyet Teşkilatı mensupları.

Devlet Memurları Kanunu, memurlara ilişkin tüm konuları kapsayan kod (düstur) niteliğiyle tüm idarelerin memurları ve memur olmayan kamu görevlileri için uygulanabilecek kurallar içermektedir. Devlet Memurları Kanunu’nun kapsam maddesi dışındaki idarelerin memur ve diğer kamu görevlileri için DMK kuralla­ rının uygulanma olanağı yasalarda yapılan açık göndermelerle ortaya çıkabileceği gibi yasalarda açık gönderme olmasa da yasa boşluğunu doldurma zorunluluğu bu­ lunduğu durumlarda da sözkonusu olabilir. Devlet Memurları Kanunu’nun kuralları, kapsam maddesi dışındaki idarelerin memurlarına ve diğer kamu görevlilerine ancak zorunlu durumlarda, bu idarelerin anayasal nitelikleriyle ve görevlilerinin anayasal güvenceleriyle uyduğu oranda ve uydurularak uygulanabilir.

B. GÖREVE GİRİŞ, STATÜNÜN KURULUŞU Memurluğa giriş Memurluğa giriş idarenin, kamu hizmetinin işgücüne gereksinmesi, bunu kar­ şılamak için bir boş kadro bulması, kadro için memur ataması yapacağını duyurması, kişilerin kamu hizmetine girme hakkını kullanarak idareye başvuruda bulunması, kişilerin sınavla seçilmesi, başarılı olanların aday olarak atanması, yetiştirilmeleri ve başarılı olanların (asil) memurluğa atanmasıyla sonuçlanan bir dizi işlemle ger­ çekleşir.

492 »İDARE HUKUKU

Duyuru ve Sınav zorunluluğu Anayasa göre “Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.” İdarenin memur kadrolarına atayacağı kişilerin görevin gerektirdiği nitelikleri taşıdığını ya da bu nitelikleri kazandıracak eğitim için yeterli bilgi ve becerilere sahip olduğunu saptayabilmesi için sınav yapması gerekir. “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahip” olduğuna göre, (Anayasa m.70) idarenin, boş kadrolara memur ataması yapacağım duyurması, görevin gerek­ tirdiği nitelikleri taşıdığını düşünen kişilerin istemde bulunması sağlaması gerekir. Duyuru ve sınav, görevin gerektirdiği nitelikleri taşıyan kişilerin belirlenme­ sinde temel araçlardır. Devlet Memurları Kanunu’nun 50. maddesine göre, “Devlet kamu hizmet ve görevlerine Devlet memuru olarak atanacakların açılacak Devlet memurluğu sınav­ larına girmeleri ve sınavı kazanmaları şarttır.” “Kurumlanıl memur ihtiyaçları ya­ yınlanan sınav sonuçlarında belirlenen başarı sırasına göre ilgili kurumlarca atama yapılmak suretiyle karşılanır (m.52).” Özel yasalarında yalnızca merkezi sınavla ya da genel koşulları taşıyarak sı­ navsız atama yapılabilecek memur kadroları da bulunmaktadır. Bunun dışında, Dev­ let Memurları Kanunu’nun düzenlediği istisnai memuriyetler için de sınav koşulu aranmamaktadır.

Engelli personel çalıştırma yükümlülüğü İdareler, toplam dolu kadrolarının yüzde üçü oranında engelli çalıştırmak zo­ rundadır. Engelliler için ayrı zamanlarda ayrı sınavlar yapılır ve farklı atama koşul­ ları belirlenebilir. Engellilerin memurluğa alınma koşulları, merkezi sınav ve yer­ leştirmenin yapılması, eğitim durumu ve engel grupları dikkate alınarak kura usulü ile yapılacak yerleştirmeler, idarece engellilere görevlerini yürütmeleri için sağla­ yacakları yardımcı araç ve gereçler Özürlüler İdaresi Başkanlığının görüşü alınarak yönetmelikle düzenlenir (m.53).

İstisnai memurluk İstisnai memurluk için de sınav koşulu bulunmamaktadır. Devlet Memurları Kanunu kimi kadrolar için atanma, sınav, kademe ilerle­ mesi ve dereceye yükselmesine ilişkin hükümlere bağlı olmaksızın atama olanağı tanımıştır (m.59). İstisnai memurluk kadrosuna atanabilmek için idarelerin kuruluş yasalarında ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde özel koşullar aranmadıkça memuriyetin genel koşullarını taşımak yetcrlidir (m.60). İstisnai memurluğun varlık nedeni, siyasa belirleyen kademelerdeki görev­ lileri devlet memurluğu sisteminin içinde düzenleyip onlara meslek (iş) güvencesi vermek öte yandan görev ve görev yerine ilişkin yasadaki güvenceleri tanımayarak esnekleştirmekti. Günümüzdeki kapsamı varlık nedenini aşmıştır.

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 493

Devlet Memurları Kammu’nun “İstisnai Memurluklar” başlıklı 59. maddesin­ de elli kadar görev yeri, görev ve kadro sayılmıştır. Ayrıca 61/A ile getirilen bakan müşaviri de istisnai memur olarak düzenlenmiştir. Cumhurbaşkanlığı memurlukları, Türkiye Büyük Millet Meclisinin memurlukları ya da Milli İstihbarat Teşkilatı me­ murlukları görev yerine göre genel belirlemelerdir. Bunun dışında bakan yardımcı­ lıkları, özel kalem müdürü, valilik, büyükelçilik, elçilik Din İşleri Yüksek Kurulu Üyeliği vb. görev temellidir. Bu belirleme yöntemiyle istisnai memuriyetin sayısı ve alanı belirsiz biçimde artmaktadır. İstisnai memuriyet, özellikle özel kalem müdürlüğü kadroları, yöntem saptır­ ması ile memurluğa sınavsız girişin aracı olarak kullanılmaktadır. Yeniden atamalarda da sınav koşulu aranmaz. ^ Memurluktan çekilenlerin ya da emeklilerin yeniden atanmalarında sınav ko­ şulu aranmaz. Devlet Memurları Kanunu 92. maddesine göre, memurluktan kendi istekleriyle çekilenlerden ya da yasaya göre memurluktan çekilmiş sayılanlardan memurluğa dönmek isteyenler, ayrıldıkları sınıfta boş kadro bulunmak ve bu sınıfın niteliklerini taşımak koşuluyla kadrolara atanabilirler. Bu olanak Devlet Memurları Kanunu’nu kapsamı dışındaki kamu görevlilerine de tanınmıştır. 93. maddede de aynı olanak yaş sınırı aşmamak koşuluyla emekli kamu görevlileri için tanınmıştır. Devlet Memurları Kanunu tüm kadro kullanımlarının izlenmesini ve sınav­ ların duyurulmasını merkezileştirilmesini öngörmüştür. İlgili bakanlıkta tüm kamu personeline ilişkin atama, yer değiştirme, görevde yükselme, unvan değişikliği ve diğer personel hareketlerini içeren bir merkezi kamu personeli bilgi sistemi kurul­ muştur (m.231). Yasa kapsamındaki idareler personel atamasına gerekli gördükleri boş kadro­ ların sayılarını, sınıf ve derecelerini belirterek Devlet Personel Başkanlığına bildi­ rirler (m.46). Maddede geçen Devlet Personel Başkanlığı kapatılmış, görevleri Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına devredilmiştir. Bakanlık, kendisine gönderilen sınav yapılacak kadroları, sınava başvuru sü­ resinden enaz 15 önce olmak üzere duyurur. Duyumda, atama yapılacak boş kad­ roların sayısı, sınıfı ve derecesi, kurumu ve yeri; alınacak personelin genel ve özel şartları; son başvurma tarihi, başvurulacak merciler, sınav yerleri ve zamanları gös­ terilir (m.47). Sınavlara girmek “girmek isteyenler, belirlenen şartları yerine getirerek baş­ vurularını yaparlar (m.49).” Duyurulan koşulları taşımayanlar sınavlara katılamazlar, bu durum başvuru­ lan merciler tarafından kendilerine bir yazı ile bildirilir (m.49). Duyurulan koşulları taşımayanlar sınavlara katılamazlar kuralından yararlanan idarelerin yasalarda yer almayan başvuru koşullarını duyuruya yazarak uyguladıkları görülmektedir. Duyu­ mda ancak Devlet Memurları Kanunu’nun ve diğer yasaların öngördüğü genel ve

494 • İDARE HUKUKU

özel koşullar yer alabilir. Duyumda yasada yer almayan giriş koşullan yer alamaz. Duyum yasada yer almayan kamu görevine giriş koşullarının dayatıİması için araç olarak kullanılamaz. Memurluk sınavına girmek isteyenlerin, duyumda belirtilen koşulları taşıyıp taşımadığı başvuruyu alan “birim” tarafından başvuru anında değil, başvurulan mer­ ci tarafından değerlendirilir ve ret kararı yazı ile bildirilir. Başvuruyu alan birimle­ rin, başvurucunun sınav koşullarını değerlendirme ve karar verme yetkisi yoktur. Elektronik ortamda yapılacak başvurularda başvurucular, kimi verileri girdikleri aşamaları geçemeden başvuruyu tamamlayamadı klan için ellerine sınava giremeye­ ceklerine ilişkin bir ret işlemi geçmemektedir. Bu durumda, kişilerin dilekçe hakkını kullanarak sınava yapacakları idareye yazılı olarak sınav başvurusu yapmaları gere­ kir. İdarelerin elektronik ortamda yapılan başvurularda, başvuruyu başlatıp istenilen aşamaları tamamlayan kişilere bu duruma ilişkin bir elektronik bildirim yapması idarenin yargısal denetimi için bir zorunluluktur (m. 125). İdare, kişinin hak istemini engelleyemez, istemin reddini, buna hukuksal biçim kazandırmayarak yargısal de­ netim dışında bırakamaz. Sınavlar, komisyonlarca gerçekleştirilir. Sınav komisyonları başarılı olanların isimlerini başarı sıralarına göre ilan eder ve yazı ile ilgililere bildirir (m.51). Özel yasal düzenleme yapılmadığı sürece elektronik ortamda yapılan sınav sonuç duyuru­ larını, kişilere yapılan bildirim yerine geçmesi olanaklı değildir. Duyurulan sınav sonuçları bir sonraki sınav tarihine kadar geçeıiidir (m.51). Bu arada ivedi personel gereksinimi doğarsa idareler, sınavlara girip kazanmış ancak yeterli kadro olmaması nedeni ile ataması yapılamayanlardan başarı sırasına göre atama yapabilir (m52).

Sınavın yöntemi Devlet Memurları Kanunu’nda sınav zorunluluğu getirilmiş ancak sınavın yöntemine ilişkin belirleme yapılmamıştır. Devlet Memurları Kanunu’nda yalnızca Ek madde 41’de uzman yardımcılığı giriş sınavı için yöntemler öngörülmüştür. Buna göre, uzman yardımcılığı giriş sına­ vı merkezi sınav sonuçlarına göre; yazılı ve sözlü sınav veya yalnızca sözlü sınavdan oluşur. Sözlü sınav aşağıda ele alınacaktır. Memurluğa giriş için yapılacak sınav, anayasanın 70. maddesindeki koşulu taşır nitelikte olmalı ve adayda görevin gerektirdiği niteliklerin bulunup bulunmadı­ ğını ölçecek yöntemler kullanılmalıdır. Özel sektörde işle alımlarda zeka, kişilik, ilgi, başarı testleri; kişilik ve biyog­ rafik değerlendirmeler; kalıplı, planlı, plansız, baskıcı, kurul ve grup görüşmesi gibi yöntemlerle sınav değerlendirmeleri yapılmaktadır. Göreve alınacak personelin üreteceği kamu hizmetinin niteliğiyle uyumlu bir yöntemin seçilmesi gerekir. Yasal yapıyla uyumlu olduğu ve uyumlulaştırıldığı süre­ ce bu yöntemlerden biri kullanılabilir.

KAMU HİZMETÎNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 495

Devlet Memurları Kanunu’nun zorunlu kıldığı sınav genellikle yazılı klasik sınav biçiminde yapılmakta, ilgili yasaların öngörmesi durumunda yazılı sınavdan başarılı olanlar sözlü sınava ya da mülakat değerlendirilmesine sokulabilmektedir. Devlet Memurları Kanunu’ııda açıkça kurala bağlanmamış olmasına karşın yönetmelik çıkarılarak kamu görevine girmek isteyenler için Kamu Personel Seçme Sınavı getirilmiştir. Yasal dayanak olmamasına karşın 18.3.2002 tarihli Kamu Görevlerine İlk Defa Atanacaklar için Yapılacak Sınavlar Hakkında Genel Yönetmelik ile kadrolar, A ve B grubuna ayrılmıştır. Yönetmeliğe göre, A grubu kadrolar, genel olarak, özel yarışma sınavına tabi tutulmak suretiyle girilen ve belirli bir yetişme programı son­ rası yeterlik sınavına tabi tutulan mesleklere ilişkin kadrolar ile il özel idareleri ve belediyelerin teftiş kurullarındaki kadroları anlatır. Bunlar dışındakiler B grubunu oluşturmaktadır. Ayrımın yasal bir temeli bulunmamaktadır. A grubu kadrolar için açılacak sınavlara girebilmek için Kamu Personel Seç­ me Sınavında başarılı olmak koşulu getirilmiştir. B grubu kadrolara atanacakları, atamayı yapacak kuramların değil, ÖSYM’nin merkezi sınavldjKPSS sınavıyla seç­ mesi öngörülmüştür. Merkezi sınavda seçilen (yerleştirilen) korner, kurumlan tara­ fından atanacaktır. B grubu kadrolara merkezi sınavla yerleştirilme konusunda il özel idareleri ve belediyeler için istisna getirilmiş, “KPSS (B) grubu puan sıralaması dikkate alınarak, açıktan atama yapılacak kadro sayısının beş katına kadar belirlene­ cek adaylar arasında yapılacak yazılı ve/veya sözlü sınavlardaki başarı sırasına göre de atama yapılabilme” olanağı tanınmıştır. Kamu personel rejimde belirli bir düzen ve öngörülebilirlik yaratmış olmakla birlikte yönetmeliğin merkezi sınav getirmesi, kadroları sınıflandırması ve idarelerin kadroya atanacakları seçme yetkisini kaldırması yasaya ve anayasaya aykırıdır.

Mülakat ve sözJii sınav Personel alacak olan kuramların yasalarında sınavın yöntemine ilişkin düzen­ leme olabilir. Klasik yazılı sınavın yanısıra kuramların yürüttüğü hizmetin ve işgü­ cünde aranan niteliğin özellikleri nedeniyle sözlü sınav, mülakat, yetenek ya da fiziki yeterlilik sınavı da yapılabilmektedir. Bedensel niteliklerin araştırılması gereken görevler için fiziksel yeterlilik sı­ navları yapılabilir. Örneğin 7245 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu’nun 3. maddesine göre, Çarşı ve mahalle bekçisi olarak istihdam edileceklerde genel koşul­ ların yanısıra fiziki yeterlilik de aranır. Sınavın bu yeterliliği ölçebilecek yöntemle yapılması gerekir. Bunun gibi 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu Ek madde 24’ göre, özel harekat polisleri Kamu Personel Seçme Sınavı şartı aranmaksızın fiziki yeterlilik ve mülakat sınavları ile polis meslek eğitim merkezlerine alınabilir. Görevin gerektirdiği niteliklerin saptanabilmesi için sözlü sınav yapılması da uygun olabilir. Sözlü sınav, bir görüş olana mülakattan farklı olarak bilgi ve beceri \fV ^ y

496 «İDARE HUKUKU

ölçmeye yönelik sorulardan oluşur. Yaz-çiz işlerinin az olduğu, görevin daha çok sözlü iletişime dayandığı işlerde sözlü sınav uygun olabilir. Sözlü sınav Devlet Memurları Kanunu’nda uzman yardımcılığı kadrolarına giriş için öngörülmüştür. Uzman yardımcılığı girişi için öngörülen sözlü sınava iliş­ kin hükümler incelendiğinde bunun bilgi ölçme ile görüşme yönteminin karışımın­ dan oluştuğu görülmektedir. Ek Madde 4 ’e göre, uzman yardımcılığı giriş sınavı, merkezi sınavda başa­ rılı olanların girebileceği yazılı ve sözlü sınav veya yalnızca sözlü sınavdan oluşur. Sözlü sınavda araştırılacak konularda belirlenmiştir. Buna göre, sözlü sınav, adayla­ rın; a) Sınav konularına ilişkin bilgi düzeyi, b) Bir konuyu kavrayıp özetleme, ifade yeteneği ve muhakeme gücü, c) Liyakati, temsil kabiliyeti, davranış ve tepkilerinin mesleğe uygunluğu, d) Özgüveni, ikna kabiliyeti ve inandırıcılığı, e) Genel yetenek ve genel kültürü, f) Bilimsel ve teknolojik gelişmelere açıklığı, yönlerinden değer­ lendirilerek, ayrı ayrı puan verilmek suretiyle gerçekleştirilir. Sözlü sınavda başarılı sayılmak için, komisyon başkan ve üyelerinin yüz tam puan üzerinden verdikleri puanların aritmetik ortalamasının en az yetmiş olması şarttır. Bilgi düzeyini ölçen somların toplamı için elli puan öngörülmüş kalan elli puan diğer öğeler (b-f) için eşit dağıtılmıştır. Mülakat yönteminin tipik düzenlemesi kaymakam adaylığı sınavına ilişkin düzenlemede yer almaktadır. 1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanunu’nda kayma­ kam adaylığı kadrosuna giriş için yazılı sınava ek olarak mülakat öngörülmüştür. Yasanın 2/A maddesine göre mülakat, adayın; a) Bir konuyu kavrayıp özetleme, ifade yeteneği ve muhakeme gücünün, b) Temsil kabiliyeti, davranış ve tepkileri­ nin mesleğe uygunluğu, liyakati ile genel ve fiziki görünümünün, e) Özgüveni, ikna kabiliyeti ve inandırıcılığının, d) Genel yetenek ve genel kültürünün, e) Çağdaş, bi­ limsel ve teknolojik gelişmelere açıklığının puan vermek suretiyle değerlendirilmesi yöntemidir. Adaylar yazılı özelliklerin her biri için yirmişer puan üzerinden değer­ lendirilir. Bu biçimiyle görüşme (mülakat), bilgi ölçmekten çok adayın, kişinin özyapısıııa ilişkin özelliklerinin yapacağı göreve uygun olup olmadığına ilişkin bir değer­ lendirmedir. Kişinin özyapısına ilişkin özelliklerin yapılacak işle uyumlu olup olma­ dığının araştırılmasında teknik ölçme değerlendirme araçları kullanılmayıp birkaç dakikalık görüşme ile yetinilmesi uygun araç değildir. Gerek sözlü sınavlarda ve gerekse mülakat değerlendirmesinde iki temel so­ run bulunmaktadır. Kaymakamlık giriş sınavının mülakat aşaması için yalnızca puanların tuta­ nağa geçirilmesi öngörülmüş “Bunun dışında mülakat ile ilgili herhangi bir kayıt sistemi kullanılmaz (m.2/A).” denilerek başarısız sayılma işlemlerine karşı açıla­ cak davalarda mahkemelerin denetim yapması olanaksız olmasa da güçleştirilmiştir. Aynı kural Devlet Memurları Kanunu’nun uzman yardımcılığı sınavları için de ge­

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 497

tirilmiştir. "... verilen puanlar ayrı ayrı tutanağa geçirilir. Bunun dışında sözlü sınav ile ilgili herhangi bir kayıt sistemi kullanılmaz (Ek madde 41).” Sözlü sınav ya da mülakattaki sonuç bir idari işlemdir ya da sonuç işlemin temel verisidir. İdarenin her türlü işlemine karşı yargı yolu açıktır. Sözlü sınav ve mülakatlar soruların, yanıtların, puanlama tutanaklarının ve bir bütün olarak söz­ lü sınav ve görüşme sürecinin kaydının bulunmasıyla denetlenebilir. İdari işlemin, neden öğesi verilerinin kayıtlı olması gerekir. İdare, yaptıklarının hukuksal izini sil­ mekle değil kayıt altına almakla yükümlüdür. Sözlü sınav ve mülakatların idarenin yargısal denetimine engel olmayacak biçimde düzenlenmesi gerekir. İdarenin yargı­ sal denetimi ve kamu hizmetlerinin uyum ilkesi sözlü sınavların ve mülakatların gö­ rüntü kayıtlarının alınması ve bunların arşivlenmesini zorunlu kılmaktadır. Yargısal denetimi olanaksız kılacak ya da güçleştirecek yöntemler anayasaya aykırıdır. İkinci temel sorun sözlü sınav ya da mülakat yöntemlerinin hizmetin gerektir­ diği bilgiyi ölçmek için yapılan yazılı sınavdaki ölçümü değersizleştirmek için kulla­ nılmasıdır. Devlet Memurları Kaııunu’an göre, uzman yardımcılığı için “Yazılı sınav sonucunda yetmiş puandan az olmamak üzere, en yüksek puandan başlanarak giriş sınavı duyurusunda belirtilen kadronun dört katına kadar aday sözlü sınava çağrılır.” Dahiliye Memurları Kanunu’na göre, “Yazılı sınavda, yüz tam puan üzerinden yet­ miş puanın altına düşülmemek kaydıyla en yüksek puandan başlamak üzere, sınav ilanında belirtilen kadronun dört katı aday mülakata çağrılır.” Kayıt altına alınması engellenerek yargısal denetimi güçleştirilen sözlü sınav ya da mülakat, atama yapılacak kadro sayısının çok üstünde yazılı sınavı geçmiş aday çağırılarak serbest seçim aracına dönüştürülmektedir. Sözlü sınav ya da müla­ kat değerlendirmesine çağırılabilecek çok sayıda aday bulunabilmesi için de yazılı sınavlar olabildiğince kolay yapılmaktadır. Yazılı sınavda en başarılı olandan aşağı doğru kadro sayısı kadar aday başarılı olur, eşik değer de öngörülmüş olabilir. Bunlar sözlü sınava ya da mülakat değerlen­ dirmesine sokulup başarılı olup olmadıkları görülmelidir. Başarısız olan aday sayısı kadar yazılı sınavın yedekleri sözlüye ya da mülakata alınmalıdır. Yazılı başarılı olan kadro sayısı kadar adayın sözlü ya da mülakatı yapılmadan, bunların bir havuz içine alınması, yazılı sınavın ölçme özelliğini işlevsizleştirmektedir.

Giriş koşulları Kamu hizmetine girme anayasanın 70. maddesinde Türk vatandaşı olmak ve görevin gerektirdiği nitelikleri taşımak koşullarına bağlanmıştır. Ancak görevin ge­ rektirdiği nitelikleri taşıyan Türk vatandaşları memuriyete alınabilir. Devlet Memurları Kanunu’nu görevin gerektirdiği nitelikler için koşullar belirlemiş ve koşulları taşıyan kişilerin sınava girebileceğini kabul etmiştir. Ancak Devlet Memurları KanunıTnun belirlediği koşulları taşıyan Türk vatandaşları me­ murluk sınavına girebilir ve başarılı olduklarında atanabilir.

498 • İDARE HUKUKU

Memurluk koşullan genel ve özel olarak ikiye ayrılır (m.48). Özel koşullar, atama yapacak ilgili kurumlanıl yasalarında hizmetlerinin niteliğine uygun olarak öngörülmüş olan koşullar ile Devlet Memurları Kanunu’na bağlı kadroların sınıfları için aranan özel koşullardır (m.48/B). Özel koşullar ancak yasa ile getirilebilir. İdari işlemlerle oluşturulan özel ko­ şulların kadro duyurularına yazılması ve idarenin koyduğu koşulları taşımayan ki­ şilerin sınava alınmaması yasallık ilkesine aykırıdır. Başvuruları idari işlemlerle ge­ tirilen ve kadro duyurularına yazılan koşullar nedeniyle reddedilen ilgilerin hem ret işlemlerini hem de dayanağı olan duyurudaki koşulların iptalini istemesi olanaklıdır. Bilgisayar/internet ortamında yapılan başvurularda kişiler idarenin yasal dayanak ol­ maksızın aradığı koşulları içeren aşamaları geçemediği için başvuru yapamamakta, dava edilebilir bir işlem oluşmamaktadır. Böyle bir durumda ilginin dilekçe hakkım kullanarak başvurusunu yazılı olarak evrak kayıt birimlerine giren bir dilekçe ile yapması gerekir. Devlet memurluğunun genel koşullan: 1.

Vatandaşlık koşulu: Türk vatandaşları memuriyete girebilir.

2.

Yaş koşulu: 18 yaşını tamamlayanlar Devlet memuru olabilirler. Bir meslek veya sanat okulunu bitirenler en az 15 yaşını doldurmuş olmak ve kazai rüşt kararı almak koşuluyla devlet memurluklarına atanabilirler (m.40). Uzman yardımcılığı ve uzmanlık gibi mesleğe özel yarışma sı­ navıyla girilecek kadrolar için yaş sınırı otuz beştir (giriş sınavının yapıl­ dığı yılın ocak ayının birinci günü itibarıyla otuz beş yaşını doldurmamış olmak, Ek m.40).

3.

Öğrenim koşulu: Genel olarak ortaokulu bitirenler memur olabilirler. Or­ taokul mezunlarından istekli bulunmadığı durumlarda ilkokulu bitirenle­ rin de atanabilir. İşin gereğine göre daha yüksek öğrenim dereceleri ya da belli fakülte, okul veya öğrenim dallarını veya meslek içi veya meslekle ilgili eğitim programlarını bitirmiş olmak veya yabancı dil bilmek gibi konulabilir.

4.

Kamu haklarından mahrum bulunmamak koşulu. Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddesine göre, kasten işlemiş olduğu suç nedeniyle hapis cezasına mahkum olan kişi, atama ya da seçimle gelinen bütün memuriyet, hiz­ met ve kamu görevlerinde istihdam edilmekten hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar mahrum bırakılır. 50. maddeye göre de sahip ol­ duğu ruhsat ve belgelerin sağladığı hak ve yetkiler kötüye kullanılmak suretiyle ya da gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı dav­ ranılarak suç işlenmiş olması durumunda alınmış olan kısa süreli hapis cezası, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre mahkûm olunan cezanın yarısından bir katma kadar süreyle, ilgili ehliyet

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 499

ve ruhsat belgelerinin geri alınmasına, belli bir meslek ve sanatı yapmak­ tan yasaklanmaya çevrilebilir. 5.

Mahkumiyetin bulunmaması koşulu: Belli haklardan yoksun bırakılma süreleri (TCK m.53) geçmiş olsa bile; a.

Kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkum olmamak gerekir. b. Affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçların­ dan mahkûm olmamak. 6.

Askerlik koşulu: Askerlikle ilgisi bulunmamak, askerlik çağına gelme­ miş bulunmak ya da askerlik çağına gelmiş ise muvazzaf askerlik hizme­ tini yapmış; ertelenmiş ya da yedek sınıfa geçirilmiş olmak.

7.

Görevini devamlı yapmasına engel olabilecek akıl hastalığı bulunma­ mak.

Mahkumiyet konusunda süre ve suç sınırlaması getirilmiştir. Bir yıl ya da aşan hapis mahkumiyeti sınırlaması için suç türü belirlenmemiştir. Tek tek sayılan suçlar için ise mahkumiyet süresine ve alman ceza türüne ilişkin bir belirleme yapılmamış­ tır. Mahkum olmak, ceza yargılanması sonucunda mahkeme kararıyla hürriyeti bağlayıcı ya da mülkiyete yönelik ceza yaptırımına çarptırılmak anlamına gelir. Cezama Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinde düzenlenen hiiknnm açıklanmasının geri bırakılması kurumu, yargılanan ve suçlu bulunan kişi hakkında verilen ceza hükmünün açıklanmayarak hukuksal etki doğurmamasını sağlamakta­ dır. Mahkeme sanığı yargılamış, suçlu bulmuş ve cezasını belirlemiştir, koşulların bulunması ve kişinin de istemesi durumunda hükmü açıklamayı geri bırakır; hüküm açıklanmadığından kanunyollarma başvurularak kesinleşen bir mahkumiyet kararı da ortada bulunmamaktadır. Kişi, kesinleşmiş bir mahkeme kararıyla mahkum ol­ mamıştır ancak yargılanmış ve suçlu bulunmuştur. Ortada ilk derece ceza mahkeme­ sinin verdiği bir mahkumiyet hükmü bulunmakta ancak bunun açıklanması ve do­ layısıyla kişi üzerinde sonuç doğurması ertelenmiştir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiğinde sanık, beş yıllık denetim süresi uygulanır ve bu süre için ek yükümlülükler de getirilebilir. Bu süre içinde kasten yeni bir suç işlenmez ve ek yükümlülüklere uygun davranılırsa açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak davanın düşmesi kararı verilir. Tersi durumda mahkeme hükmü açıklar. Kamu görevliliğine giriş için sorun hakkmdaki mahkumiyet hükmünün açık­ lanmasının geri bırakılan kişinin mahkum olup olmadığının belirlenmesidir. Hük­ mün açıklanmasının geri bırakılması, Anayasanın 174. maddesinde koruma altına

500 • İDARE HUKUKU

alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar dışında tüm suçlarda kullanılabilir, ölçü iki yıl ya da daha az süreli hapis ya da adli para cezası verilmiş olmasıdır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” başlıklı 231. maddesine göre, “Hükmün açıklan­ masının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğur­ mamasını ifade eder.” Kişi hakkında mahkumiyet hükmü kurulmuş, bu hüküm açıklanmamış, kanunyollarından geçerek kesinleşme olanağı doğmamıştır ve yasa da açılanmayan hükmün sanık hakkında hukuksal sonuç doğurmayacağını öngörmektedir, bu du­ rumda kişi, mahkum değil sanık statüsündedir, memuriyet genel koşulları bakımın­ dan sınırlı değildir. Kişinin yargılandığı eylemler ile başvurduğu kadroda yapacağı görevler ara­ sında uyumsuzluk olabilir. Kişi kesinleşen bir ceza mahkemesi kararı ile mahkum değildir ancak yapılan yargılama tanıklar, belgeler, bilirkişi incelemeleri, raporlar vb. ile yargıçta ceza vermesini gerektirecek vicdani kanaat oluşmuştur. Bütün bu verilerin kişinin sınav aşamasında olmasa da aday memurluğa atanma ya da asaleten atanma aşamalarında güvenlik soruşturması ya da disiplin soruşturması aracılığıyla değerlendirilme olanağı olabilir. Bununla birlikte, kişi hakkında hükmün açıklan­ masının geri bırakılması kararının verilmiş olduğunun saptanması güçtür. 5271 sa­ yılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesine göre, “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanıla­ bilir.” Güvenlik soruşturmasında ya da disiplin soruşturmasında hükmün açıklan­ masının geri bırakılması sisteminden bilgi alınması olanağı bulunmamaktadır. Kişi hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olduğu öğrenilmiş olsa bile ceza mahkemesindeki dosya verilerinin kullanılması olanaksızdır. Hapis cezasının infazının ertelenmiş olması memuriyete girişe engel olan mahkumiyeti ortadan kaldırmaz. Türk Ceza Kanunu’nun 51. maddesine göre, “İşle­ diği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası ertelenebilir. ... Cezası ertelenen hükümlü hakkında, bir yıldan az, üç yıldan fazla olmamak üzere, bir denetim süresi belirlenir. Denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi halli olarak geçirildiği takdirde, ceza infaz edilmiş sayılır.” tlapis ce­ zasının ertelenmesi, cezanın çekilmesine (infazına) ilişkin bir kurumdur. Kişi hapis cezasına mahkum olmuştur. Hapis cezası ertelenen kişi mahkum statüsünü koru­ maktadır, Devlet Memurları Kanunu’ndaki mahkumiyetin bulunmaması koşulunu taşıyamaz.

Atama Sınavı kazanan, memuriyetin genel ve özel koşullarını taşıyan kişi tek yanlı idari işlem ile memurluk kadrosuna atanır. Sınavsız girişin sözkonusu olduğu kadro­

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 501

lara doğrudan atama yapılır. Kadroya atama iki aşamalıdır. Sınavı kazanan ve memuriyet koşullarını ta­ şıyan kişi önce aday memur olarak atanır. Hem görev yapan hem de eğitim alan aday, sürenin sonunda başarılı olursa kadroya asaleten atanır. Yargıçlık ve savcılıkta adaylık dönemi ayrı bir kadro türü olarak düzenlenmiş olmakla birlikte memurluk için aday memur kadrosu ile asıl memur kadrosu olarak iki ayrı kadro türü yoktur. Adaylık, memurluk mesleğinin bir aşamasıdır, başlangıç statüsüdür. Atamanın, aday memurluk - asli memurluk ayrımı, ilk aşamadaki cğitim/dcğerlendirme aşamasını oluşturmak için gereklidir. Bunun dışında atama kavramı, ör­ neğin işe başlama yükümlülüklerinin düzenlenmesinde olduğu gibi genel kavramdır, memur statüsüne girişi anlatır.

Aday memur Sınavlarda başarılı olanlar başarı listesindeki sıraya göre kadro sayısı kadar memur adayı olarak atanır (m.54). Atamayı kadroyu kullanan idare yapar. Aday memurlar eğitime girerler. Aday memur eğitiminde memurluğun genel nitelikleri ve girdikleri memuriyet sınıfının gerektirdiği özel bilgilere ilişkin eğitim verilir ve staj uygulanır (m.55). Devlet memuru olarak atanabilmeleri için eğitimde başarılı olmaları şarttır. Adaylık, enaz bir yıl ençok iki yıl sürer. Adaylık süresi içinde aday memurun başka lcurumlara nakli yapılamaz (54). Adaylık statüsü, idarenin adayı değerlendirildiği ve değerlendirme sonucunda ilişkinin kesilebildiği bir statüdür. Adaylık döneminde, idarece değerlendirme yapı­ lır: 1. Aday temel ve hazırlayıcı eğitimde başarısız olursa, 2. Staj devrelerinin birinde başarısız olursa, 3. Adayın hal ve hareketlerinde memuriyetle bağdaşmayacak durum­ lar saptanırsa 4. Aday göreve devamsızlık gösterirse, 5. aylıktan kesme veya kademe ilerlemesinin durdurulması cezası alır­ sa (m. 57) disiplin amirlerinin teklifi ve atamaya yetkili amirin onayı ile adayın memur­ lukla ilişkisi kesilir (m.56). Adaylık devresi içinde veya sonunda ilişikleri kesilenler (sağlık nedenleri ha­ riç) 3 yıl süre ile Devlet memurluğuna alınmazlar (m.57). Asli memur Adaylık devresi içinde eğitimde başarılı olan adaylar disiplin amirlerinin tek­ lifi ve atamaya yetkili amirin onayı ile onay tarihinden geçerli olmak üzere asli me­ murluğa atanırlar (m.58).

502 • İDARE HUKUKU

Kadro ve atamalarda Cumhurbaşkanının anayasaya aykırı yetkileri Cumhurbaşkanı işçi ve sözleşmeli personel pozisyonları ile memur kadrola­ rını oluşturma ve kullanmayı kendi tekeline almak üzere bir yasamsı çıkarmıştır. Genel Kadro Ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi (RG, 10/7/2018 - 30474) geniş bir idari alanı düzenlenmektedir. Kamu hizmetine girme hakla, ancak kamu hizmetlerinde çalışabilecek yasal tanımlı statülerin (pozisyon ve kadroların) oluşturulmasıyla ve bu statülere idarelerce atama ya da görevlendirme yapılabilmesiyle kullanılabilir. Kadro ve pozisyon oluş­ turma ile bunları kullanma izni verme cumhurbaşkanı kararnamesiyle kural konula­ mayacak siyasal haklardan kamu hizmetine girme hakkına ilişkindir. Genel Kadro Ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi, yasa ile yasamsılar arasındaki anayasal sınıra aykırı olduğu gibi hakim ve savcı kadrolarını kapsaması nedeniyle de anayasaya aykırıdır. Anayasa Mahkemesi, kadro oluşturmanın idarenin kuruluşu ile bağlantılı olduğu ve anayasaya göre cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulabi­ lecek olan idarelerin kadrolarının cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle oluşturabileceği sonucuna varmıştır (AM, E. 2018/119, K. 2020/25, 11.6.2020). Aynı kararda anaya­ sada yasayla kurulması öngörülen ya da yasa ile Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin ortak alanında olmasına karşın yasayla kurulmuş idarelerin kadrolarının Cumhur­ başkanlığı kararnamesiyle oluşturulamayacağı da saptanmış ancak bu yönde iptal istemi olmaması nedeniyle ilgili hükümlerin iptaline karar verilememiştir. Anayasaya aykırılığı dışında Genel Kadro Ve Usulü Hakkında Cumhurbaş­ kanlığı Kararnamesinin kuralları ile kamu personeline ilişkin Devlet Memurları Ka­ nunu ve diğer yasa kuralları çatıştığında yasa kuralları hukuksal geçerliliğe sahip olacaktır. Cumhurbaşkanının kadro ve kullanma izinlerini tekeline almaya çalıştığı ida­ re alanı, idari örgütlerin anayasal özelliklerini, örneğin devlet tüzelkişiliğinden ayrı tüzelkişilik sahibi olmalarını gözardı ettiği için anayasaya aykırı biçimde geniştir. Yerel yönetimler ve TBMM örgütü dışındaki tüm idarelerin kadrolarını teke­ line alan cumhurbaşkanı kendi örgütünü, Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanlığı personelinin kadro ve pozisyonlarını kapsam dışı bırakmıştır (m.3). Cumhurbaşkanı kadro ve pozisyonlarını oluşturmak ve kullanımlarını izne bağlamak istediği idareleri Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunundaki (I), (II) ve (IV) sayılı cetvellere atıf yaparak belirlemiştir. Ayrıca, cumhurbaşkanlığı karar­ nameleriyle kurulan diğer idareler bu kapsamındadır (m.2). (III) Sayılı Cetvelde yer alan düzenleyici ve denetleyici kurumlar örneğin, Radyo ve Televizyon Üst Kurulu, Sermaye Piyasası Kurulu, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, Enerji Pi­ yasası Düzenleme Kurumu, Kamu İhale Kuıumu, Rekabet Kurumu kapsama alın­ mamıştır. Atıf yapılan cetveller incelendiğinde, anayasal olarak cumhurbaşkanlığı örgü­ tü içinde yer almayan çok sayıda idarenin ve özellikle yargı kadrolarının anayasaya

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 503

aykırı biçimde cumhurbaşkanınca kendi yetkisine alındığı görülmektedir. Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununda bütçe tipleri, idarenin örgütlen­ mesine ilişkin temel anayasa kuralları gözardı edilerek oluşturulmuştur. Biitçelendirme için belki uygun olabilecek bu sınıflandırma, idarenin örgütlenmesinin anayasal rejimiyle uyumlu değildir. Bütçelendirmedelci sınıflandırmanın idarenin örgütlenme­ si ve kamu personeli için kullanılması anayasaya aykırı sonuçlar doğurmaktadır. Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanuııu’nun (I) sayılı Cetveli, kamu idare­ sinin kapsamına yargıyı da aldığı için anayasaya aykırı olan “Genel Bütçe Kapsa­ mındaki Kamu İdareleri” başlığını taşımaktadır. (I) sayılı Cetvelde Türkiye Büyük Millet Meclisi, Cumhurbaşkanlığı, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Hâkim­ ler ve Savcılar Yüksek Kurulu, Sayıştay, Bakanlıklar, Millî Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği, Millî İstihbarat Teşkilatı Başkanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı, Sa­ hil Güvenlik Komutanlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü, Diyanet İşleri Başkanlığı, Hazine Müsteşarlığı, Kamu Düzeni ve Güvenliği Müsteşarlığı, Başbakanlık Yüksek Denetleme Kumlu, Devlet Personel Başkanlığı, Türkiye İstatistik Kurumu, Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığı, İdaresi Başkanlığı, Tapu ve Kadastro Genel Mü­ dürlüğü, M eteorolo ji Genel Müdürlüğü, Basın-Yayın ve Enformasyon Genel Mü­ dürlüğü, Göç İdaresi Genel Müdürlüğü, Avrupa Birliği Başkanlığı yer almaktadır. Özel Bütçeli İdareler başlıklı (II) Sayılı Cetvelde tüm üniversiteler, Yükse­ köğretim Kurulu, Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığı, Savunma Sa­ nayi Başkanlığı, Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu, Atatürk Araştırma Merkezi, Atatürk Kültür Merkezi, Türk Dil Kurumu, Türk Tarih Kurumu, Türkiye ve Orta-Doğu Amme İdaresi Enstitüsü, Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Ku­ rumu, Türkiye Bilimler Akademisi, Türkiye Adalet Akademisi, Yükseköğrenim Kre­ di ve Yurtlar Kurumu, Karayolları Genel Müdürlüğü, Spor Genel Müdürlüğü, Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü, Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü, Orman Genel Müdürlüğü, Vakıflar Genel Müdürlüğü, Türkiye Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Mü­ dürlüğü, Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü, Sivil Havacılık Genel Müdürlü­ ğü, Türk Akreditasyon Kurumu, Türk Standartları Enstitüsü, Türk Patent ve Marka Kurumu, Ulusal Bor Araştırma Enstitüsü, Türkiye Atom Enerjisi Kurumu, Küçük ve Orta Ölçekli Sanayi Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı, Türk İşbirliği ve Koordinasyon Ajansı Başkanlığı, GAP Bölge Kalkınma İdaresi, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı, Kamu Denetçiliği Kurumu, Ceza ve İnfaz Kurumlan ile Tutukevleri İş Yurtları Kurumu, Meslekî Yeterlilik Kurumu, Yurtdışı Tiirkler ve Akraba Topluluk­ lar Başkanlığı, Türkiye Yazma Eserler Kurumu Başkanlığı, Doğu Anadolu Projesi Bölge Kalkınma İdaresi Başkanlığı, Konya Ovası Projesi Bölge Kalkınma İdaresi Başkanlığı, Doğu Karadeniz Projesi Bölge Kalkınma İdaresi Başkanlığı, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü, Türkiye Su Enstitüsü, Türkiye İlaç ve Tıbbî Cihaz Kurumu, Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu, Türkiye Sağlık Enstitüleri Başkanlığı, He­ lal Akreditasyon Kurumu, Nadir Toprak Elementleri Araştırma Enstitüsü, Maden ve Petrol İşleri Genel Müdürlüğü yer almaktadır.

504 - İDARE HUKUKU

Sosyal Güvenlik Kurumlan başlıklı (IV) sayılı Cetvelde ise Sosyal Güvenlik Kurumu ve Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü yer almaktadır. Kapsamdaki tüm idarelerin kadroları bir liste olarak bu kararnameye eklene­ cektir. CBIC çıkarılırken cklenemcmesinin nedeni, bunların idarelerin yasalarında ve yetkilerinde olmasıdır. Kararnameye eklenen listedeki kadrolar idarelerce unvan, sınıf, derece ve adet belirtilerek merkez, taşra, döner sermaye ve yurtdışı birimlerine dağıtılacağı düzenlenmiştir (m.6). Kapsamdaki tüm kadro ve pozisyonların bu CBK’ye eklenecek cetvellerde listeleneceği öngörülmüştür. Kuralda, işçi kadro terimi kullanılmış olmakla birlik­ te, kadro kamu görevlilerine özgü bir statüdür, işçi kadrosu, işçi pozisyonu olarak anlaşılmalıdır. Buna göre, memur kadroları (I) sayılı, hâkimlik ve savcılık kadroları (II) sayılı, öğretim elemanı kadroları (III) sayılı, sözleşmeli personel pozisyonları (IV) sayılı ve işçi kadroları (V) sayılı cetvelde düzenlenir (m.4). Ekli cetvellerde yer almayan kadro ve pozisyon unvanları kullanılamaz (m.9). Cumhurbaşkanı bütün idarelerin kadrolarına ilişkin kendine yetkiler vermiş­ tir. Buna göre kapsamdaki idarelerin kadroları Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle ihdas edilir (m.5). Kadrolar idarelerin kuruluş yasalarıyla oluşturulur, Cumhurbaş­ kanınca oluşturulmasının yine cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle öngörülmüş olması anayasaya aykırıdır. Cumhurbaşkanı, kendisine işçi ve sözleşmeli personel pozisyonları oluşturma yetkisi tanımıştır. Kapsama giren idarelerin atölye, şantiye, fabrika ve çiftlik gibi işçi istihdamı zorunlu olan hizmet birimleri ile temizlik, koruma ve güvenlik, ba­ kım ve onarım gibi destek hizmetleri için Cumhurbaşkanınca sürekli işçi kadrosu ihdas edilebilir (m.8). Sözleşmeli personel pozisyonları da Cumhurbaşkanınca ihdas edilebilir. Ayrıca, idarelerin belirsiz süreli iş sözleşmesiyle işçi çalıştırabilmelcri ya da sözleşmeli personel pozisyonların kullanılabilmesi Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanlığının iznine bağlanmıştır. Kapsamdaki idarelerin açıktan ve naklen yapabilecekleri yıllık atama sayısı Cumhurbaşkanınca belirlenir (m. 11). Cumhurbaşkanı yıllık atama sayısını azaltarak, artırmayarak ya da belirlemeyerek kapsamdaki idarelerin ve daha önemlisi savcı ve yargıçları atanmalarına engel olabilecektir. Ayrı devlet organında yer alan ya da yasa ile kurulmuş ayrı tüzelkişilerde görev yapacak personelin kadroları konusunda cumhurbaşkanının kendisini yetkili kılması anayasaya aykırıdır.

Üst kademe yöneticileri ve anayasaya aykırılık Anayasa kamu görevlileri arasında üst kademe yöneticileri statüsü oluştur­ muştur. Anayasanın 104. maddesine göre üst kademe yöneticilerini atama yetkisi cumhurbaşkanındadır. Cumhurbaşkanına üst kademe yöneticilerinin görevlerine son verme yetkisi de tanınmıştır. Üst kademe yöneticilerinin atanmasına ilişkin yöntem ve ilkeler de Cumhur­ başkanlığı kararnamesiyle düzenlenecektir (m. 104).

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 505

Üst kademe yöneticiliği kamu görevlileri içinde özgül bir statüdür. Anaya­ sa üst kademe yöneticilerinin özel olarak yetiştirileceğini öngörmüştür. Anayasanın 128. maddesinin son fıkrasına göre, “Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir.” Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilmele­ rini düzenleyen yasa çıkarılmamıştır. Üst kademe yöneticisi olarak yetiştirilmeyen bir kişinin üst kademe yöneticilik görevlerine atanması anayasaya aykırıdır. Anayasanın 128. maddesi kamu görevlilerine ilişkin genel hükümleri içerir. Kamu hizmetlerinin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütüleceği kura­ la bağlanmış ve son fıkrada da üst kademe yöneticileri statüsü düzenlenmiştir. Üst kademe yöneticileri, memur ve diğer kamu görevlileri dışında ayrı bir istihdam tipi değildir, var olan kamu görevlileri arasından üst kademe yöneticileri yetiştirilmesi öngörülmüştür. Kamu görevliliği ilke olarak sürekli bir görevdir. Hizmet gerekle­ ri varlığını sürdürdüğü ve kamu görevlisi hizmetin gerektirdiği nitelikleri taşıdığı sürece kamu hizmetlerini girme hakkından yararlanmayı ve dolayısıyla çalışmayı sürdürür. Kamu görevlileri arasından yetiştirilecek üst kademe yöneticileri de aynı niteliktedir, yöneticilik görevleri ise kamu hizmetine girme hakkından ayrı bir görev yükümlülüğüdür. Kamu görevlileri içinden anayasaya göre üst kademe yöneticisi eğitimi almış olanlara üst kademe yöneticiliği görevi verilir, bu görev sona erdirildi­ ğinde de kişinin kamu görevliliği sürer. Cumhurbaşkanının üst kademe yöneticileri atayabilmesi için anayasanın ön­ gördüğü yetiştirilme koşulunu karşılamış bir kamu görevlileri topluluğunun bulun­ ması gerekir. Cumhurbaşkanı çıkardığı yasamsı ile üst kademe yöneticilerini atama yetki­ sini kurala bağlamıştır. 3 Sayılı, Üst Kademe Kamu Yöneticileri île Kamu Kurum Ve Kuruluşlarında Atama Usûllerine Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi (RG, 10.7.2018 - 30474) ile Cumhurbaşkanı, idarede pek çok kadro ve görevi üst kademe yöneticisi olarak üstelemiştir. Anayasa cumhurbaşkanına atama yetkisi vermiş ol­ makla birlikte yasalardaki kadro ve görevleri üst kademe yöneticisi olarak belirleme yetkisi vermemiştir. 3 sayılı yasamsıda üç tür üst kademe yöneticisi belirlenmiş ve bunlar cetvelde üstelenmiştir. Listeler atama yetkisine ve görev süresine ilişkin belirlenim içermek­ tedir. Cumhurbaşkanınca atanacakları ve görev süresi cumhurbaşkanının görev sü­ resi ile sınırlı olanları belirleyen I sayılı cetvelde yer alanlar arasında valiler, bakan yardımcıları, büyükelçiler,. YÖK üyeleri, rektörler, tüm genel müdürler, strateji ge­ liştirme daire başkanlaıı; cumhurbaşkanının onayı ile atanabilecekleri belirleyen II sayılı listede ise Sayıştay savcıları, bakanlık daire başkanları, bakanlık müfettişleri, hukuk müşavirleri, defterdarlar, bakanlık il müdürleri, İl emniyet müdürleri, il müf­ tüleri, vali yardımcıları, kaymakamlar, vergi dairesi başkanları vb. bulunmaktadır. Liste aşağıda verilmiştir. III sayılı cetvelde yer alanların görev süreleri tek tek belirlenmiştir (m.7). Üç yıl ve dört yıl dışında bir görev süresi öngörülmemiştir.

506 «İDARE HUKUKU

I sayılı cetvelde yer alanların görev süreleri ise cumhurbaşkanının görev süre­ si ile sınırlanmıştır. Cumhurbaşkanının görevi sona erdiğinde I sayılı cetvelde sayı­ lan üst kademe yöneticilerin görevi sona erer. Görev süreleri sona ermeden de cum­ hurbaşkanınca görevden alınabilirler. Yerlerine atama yapılıncaya kadar görevlerini sürdürürler (m. 4). Görev süresi sona eren üst kademe yöneticilerinden kamu personeli olmayan­ lar, özel sektörden gelenler kamudan ayrılır. Kamudan olanlar ise eski görevlerine ya da torba kadrolara atanırlar. Kamu görevlileri arasından gelen üst kademe kamu yö­ neticilerinden görev süresi sona erenler ya da görevden alınanlar Cumhurbaşkanın­ ca, eski görevlerine ya da denetim elemanı, uzman, araştırmacı vb. uygun görülecek diğer kadro ve pozisyonlara atanırlar, (m.6). Bunlar için saymaca kadro yaratılabilir. “Bu şekilde atanacaklar için uygun boş kadro veya pozisyon bulunmaması hâlinde, bunlar için başka bir işleme gerek kalmaksızın, söz konusu kadro veya pozisyonlar ihdas edilmiş ve kurumlanıl kadro veya pozisyon cetvellerinin ilgili bölümlerine eklenmiş savılır. I sayılı cetvelde yer alan üst kademe yöneticilerini atama yetkisi cumhurbaşkanındadır (m.2). II sayılı cetvelde yer alan yöneticilerin ise atanmasını onaylama yetkisi cumhurbaşkanındadır. Anayasaya göre üst kademe yöneticilerini atama yet­ kisi cumhurbaşkanında olduğuna ve bu yetki devredilemeyeceğine göre, II sayılı cetvelde yer alan yöneticiler üst kademe yöneticisi olarak kabul edilemez. Bunlar üst kademe yöneticisi ise cumhurbaşkanının atamayı onaylama yetkisi değil, atama yet­ kisi kullanması gerekir. Üst kademe yöneticisi statüsünü yaygınlaştırarak cumhur­ başkanının atamalar konusunda onaylama yetkisi ile belirleyici olmasını amaçlayan II sayılı cetvel anayasaya aykırıdır. 1 sayılı listede yer alanlar kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması bak­ landaki hükümlerine bağlı olmaksızın sözleşmeli olarak da çalıştırılabilir (m.5/1). Bu durumda, sözleşme ile çalışan valiler, rektörler, Diyanet İşleri Başkanı, Milli İs­ tihbarat Teşkilatı Başkanı vb. görülebilir. Kamu görevlisi olup da üst kademe olarak görevlendirilmek istenilen kişi ile idari hizmet sözleşmesi imzalanması durumunda kadro sahibi olan ve aynı zamanda da idari hizmet sözleşmesi yapmış bir kamu gö­ revlisi türü ortaya çıkmaktadır. İdari hizmet sözleşmelerinin, asıl statüyü etkilemedi­ ği yalnızca parasal haklara ilişkin yapıldığı düşünülebilir. Cumhurbaşkanı, tüm atamaya yetkili amirlerin atama yetkilerini kendisine aktarmıştır. “Anayasanın 104 üncü maddesine göre yürütme yetkisinin sahibi olan Cumhurbaşkanı, atamaya yetkili amirlere ait yetkileri haizdir (m.2).” Kapsamdaki idarelerin özelliklerine göre bu genel üstlenme anayasaya aykırı olduğu gibi yasa­ larda, atamaya ilişkin yetkilerin bulunması durumunda yasadaki kurallar geçerlidir. 3 sayılı yasamsı, belirlediği cetvelde yer almayan ve üst kademe yöneticisi ni­ telemesi yapılmamış kadrolara ilişkin de atama yetkilisi belirlemiştir. “Bu cetveller­ de sayılmayan kadro, pozisyon ve görevlere, ilgili Cumhurbaşkanı yardımcısı, bakan veya atamaya yetkili amirler tarafından atama yapılır (m.2).” Anayasaya aykırıdır.

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 507

/ sayılı Cetvel

Cumhurbaşkanınca atananlar ve görev süresi cumhurbaşkanının süresiyle sınırlı olanlar 1. 2. 3. 4.

5. 6. 7. 8.

Diyanet İşleri Başkanı Milli İstihbarat Teşkilatı Başkanı Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri Devlet denetleme kurulu başkan ve üyeleri Savunma sanayii başkanı Bakan yardımcıları Cumhurbaşkanlığı ofis başkaııları Cumhurbaşkanlığına bağlı kurum ve kurul başkanları

9. Türkiye radyo televizyon kurumu genel müdürü 10. Türkiye cumhuriyet merkez bankası başkanı 11. Özelleştirme idaresi başkanı

II sayılı Cetvel

14. Büyükelçiler, daimi temsilci/delegeler 15. Düzenleyici ve denetleyici kurumlar başkan ve üyeleri (rttik ve kişisel verileri koruma kurulunun tbmm’ce seçilen üyeleri hariç)

Görev süresi belirlenenler

1.

Dışişleri bakanlığı teftiş kurulu üyeleri

1.

Diyanet işleri başkanı (4 yıl)

2.

Diplomasi akademisi başkanı

2.

Yükseköğretim kurulu üyeleri (4 yıl)

3.

Mushafları inceleme ve kıraat kurulu üyeleri

3.

Rektörler (4 yıl)

4.

Helal akreditasyon kurumu yönetim kurulu üyeleri

Ölçme, seçme ve yerleştirme merkezi başkanı (4 yıl)

5.

Türkiye cumhuriyet merkez bankası başkanı (4 yıl)

6.

Türkiye cumhuriyet merkez bankası başkan yardımcıları (4 yıl)

7.

Türkiye cumhuriyet merkez bankası para politikası üyesi (4 yıl)

8.

Türkiye istatistik kurumu başkanı (4 yıl)

9.

Talim ve terbiye kurulu başkanı (4 yıl)

4.

5.

6. 7.

8.

9.

12. Sayıştay başsavcısı 13. Valiler

III sayılı Cetvel

Atanması Cumhurbaşkanının onayına bağlı olanlar

10. 11.

12.

13.

Türkiye radyo televizyon kurumu yönetim kurulu üyeleri Toplu konut idaresi başkan yardımcıları Türkiye istatistik kurumu başkan yardımcıları Atatürk kültür, dil ve tarih yüksek kurumu bağlı kurum başkanları Afet ve acil durum yönetimi başkan yardımcıları Sayıştay savcıları Bölge kalkınma idaresi başkan yardımcıları Türk işbirliği ve koordinasyon ajansı başkan yardımcıları Polis akademisi başkanı

10. Atatürk kültür, dil ve tarih yüksek kurumu başkanı (3 yıl) 11. Türkiye bilimsel ve teknolojik araştırma kurumu başkanı (4 yıl) 12. Türkiye radyo-televizyon kurumu genel müdürü (4 yıl) 13. Türkiye radyo-televizyon kurumu yönetim kurulu üyeleri (4 yıl)

508 • İDARE HUKUKU

16. Tasarruf mevduatı sigorta fonu başkan ve üyeleri 17. Yükseköğretim kurulu üyeleri 18. İç denetim koordinasyon kurulu üyeleri 19. Yunus emre vakfı mütevelli heyet üyeleri 20. Türkiye insan hakları ve eşitlik kurumu başkan ve üyeleri 21. Rektörler (milli savunma ve türk-japon bilim ve teknoloji üniversitesi rektörleri dahil) 22. Afet ve acil durum yönelimi başkanı 23. Gelir idaresi başkanı 24. Sosyal güvenlik kurumu başkanı 25. Küçük ve orta ölçekli işletmeleri geliştirme ve destekleme idaresi başkanı 26. Türk işbirliği ve koordinasyon ajansı başkanı 27. Türkiye istatistik kurumu başkanı 28. Yurtdışı linkler ve akraba topluluklar başkanı 29. Akaryakıt ikmal ve nato pol tesisleri işletme başkanı 30. Atatürk kültür, dil ve tarih yüksek kurumu başkanı 31. Bakanlıkların, teftiş kurulu, teftiş, rehberlik ve teftiş, rehberlik ve denetim, denetim hizmetleri başkanları ile diğer kurul başkanları

14. Adli tıp kurumu başkan yardımcıları, ihtisas kurulları başkan ve üyeleri 15. Bakanlık daire başkanları 16. Bakanlık müfettişleri (adalet, mülkiye, vergi ve iş müfettişleri dâhil) 17. Hazine kontrolörleri 18. I.hukuk müşavirleri (bakanlık bağlı, ilgili, ilişkili kuruluşları) 19. Çalışma ve sosyal güvenlik eğitim araştırma merkezi başkanı 20. Genel müdür yardımcıları (bağlı, ilgili, ilişkili kuruluşlar dâhil) 21. Gelir idaresi daire başkanları 22. Sosyal güvenlik kurumu yönetim kurulu üyeleri (3) 23. Türkiye tıbbi cihaz ve ilaç kurumu başkan yardımcıları 24. Türk patent ve marka kurumu başkan yardımcıları ve yönetim kurulu üyeleri 25. Adalet bakanlığı teftiş kurulu başkan yardımcıları 26. Vergi denelim kurulu başkan yardımcıları 27. Spor toto teşkilat başkanı

14. Düzenleyici ve denetleyici kurum başkan ve üyeleri (rlük hariç) (4 yıl)

15. Tasarruf mevduatı sigorta fonu başkan ve üyeleri (4 yıl)

16. Türkiye insan haklan ve eşitlik kurumu başkan ve üyeleri (4 yıl)

17. İç denetim koordinasyon kurulu üyeleri 18. Yazma eserler kurumu

başkanı (4 yıl)

19. Adli tıp kurumu başkanı (4 yıl) 20 . Türkiye sağlık enstitüsü başkanı (3 yıl) 21. Sayıştay başsavcısı (3 yıl)

22 . Türkiye Adalet Akademisi Başkanı (3 yıl) 23. Türkiye Bilimler Akademisi Başkanı (3 yıl)

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 509

32. Diyanet işleri başkanlığı rehberlik ve teftiş başkanı 33. Sosyal güvenlik kıırıımıı başkanlığı rehberlik ve teftiş başkanı 34. Dışişleri bakanlığı stratejik araştırmalar merkezi başkanı 35. Diyanet işleri başkan yardımcıları 36. Milli istihbarat teşkilatı başkan yardımcıları, milli istihbarat teşkilatı başkanlığı başkanları 37. Milli güvenlik kurulu genel sekreter yardımcıları 38. Savunma sanayii baş­ kan yardımcıları 39. C um hurbaşkanlığına bağlı kurum ve kurul başkan yardımcıları 40. Merkez bankası baş­ kan yardımcıları 41. Din işleri yüksek kuru­ lu başkanı 42. Mushafları inceleme ve kıraat kurulu başka­ nı 43. Toplu konut idaresi başkanı 44. Çanakkale savaşları ve gelibolu tarihi alan başkanı 45. Türk patent ve marka kurumu başkanı 46. Türkiye yazma eserler kurumu başkanı 47. Türkiye tıbbi cihaz ve ilaç kurumu başkanı 48. Bölge kalkınma idaresi başkanları

28. Daimi temsilci yardımcıları, cumhurbaşkanlığı ile bakanlık ve bağlı ilgili, ilişkili kuruluşlarının yurtdışı sürekli görevlerine atanacaklar 29. İller bankası genel müdür yardımcıları 30. Kamu iktisadi teşebbüsleri yönetim kurulu üyeleri 31. Milli piyango idaresi yönetim kurulu üyeleri 32. Küçük ve orta ölçekli işletmeleri geliştirme ve destekleme idaresi başkan yardımcıları 33. Türkiye cumhuriyet merkez bankası para politikası kurulu üyesi 34. Türkiye bilimsel ve teknolojik araştırma kurumu başkan yardımcıları 35. Türkiye iş kurumu yönetim kurulu üyeleri 36. Türk akıeditasyon kurumu genel sekreter yardımcıları 37. Spor müşavirleri 38. Bakanlıklardaki kurul üyeleri 39. Türkiye bilimsel ve teknolojik araştırma kurumu yönetim kurulu üyeleri 40. Vakıflar meclisi üyeleri

510 • İDARE HUKUKU

49. Ölçme, seçme ve yer­ leştirme merkezi baş­ kam 50. Tarım ve kırsal kalkın­ mayı destekleme kuru­ mu başkam 51. Türkiye bilimsel ve teknolojik araştırma kurumu başkanı 52. Türkiye sağlık enstitü­ leri başkanı 53. Türkiye su enstitüsü başkanı 54. Ulaştırma, denizcilik ve haberleşme araştır­ maları merkezi başkanı 55. Vergi denetim kurulu başkanı 56. Gelir idaresi başkan yardımcıları 57. Türk akıeditasyon ku­ rumu genel sekreteri 58. Helal akıeditasyon ku­ rumu genel sekreteri 59. Sosyal güvenlik kuru­ mu başkan yardımcıla­ rı 60. Özelleştirme idaresi başkan yardımcıları 61. Yurtdışı tüıkler ve ak­ raba topluluklar baş­ kan yardımcıları 62. Genel müdürler 63. Strateji geliştirme başkanları 64. Helal akıeditasyon ku­ rumu yönetim kurulu başkanı 65. İller bankası genel mü­ dürü 66. Basın ilan kurumu ge­ nel müdürü 67. Türkiye varlık fonu yönetim kurulu baş­ kanı, genel müdürü ve yönelim kurulu üyeleri

41. Bölge müdürleri (bağlı, ilgili, ilişkili kuruluşlar dahil) 42. Defterdarlar 43. Bakanlık il müdürleri 44. İl emniyet müdürleri 45. İl müftüleri 46. Vali yardımcıları 47. Kaymakamlar 48. Vergi dairesi başkanları 49. Türkiye istatistik kurumu daire başkanları 50. Vakıflar genel müdürlüğü rehberlik ve teftiş başkanı 51. Türkiye uzay ajansı başkan yardımcıları, tüıkiye uzay ajansı yönetim kurulu üyeleri 52. Ulaşım emniyeti inceleme merkezi başkanı 53. Türkiye enerji, nükleer ve maden araştırma kurumu yürütme kurulu üyeleri 54. Hazine ve maliye bakanlığı teftiş başkan yardımcıları 55. Hazine kontrolörleri kurulu başkan yardımcıları

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 511

68. Adli tıp kurumu başkanı 69. Avrupa birliği eğitim ve gençlik merkezi başkanı 70. Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası anlaşmalar ge­ reği kurulan üniversitelerin mütevelli heyeti, yönetim ve denetim kurulu başkan ve üyeleri 71. Türkiye uzay ajansı başka­ nı 72. Din işleri yüksek kurulu üyeleri 73. Türkiye adalet akademisi başkanı 74. Türkiye bilimler akademisi başkanı 75. Türkiye enerji, nükleer ve maden araştırma kurumu başkanı 76. Türkiye enerji, nükleer ve maden araştırma kurumu başkan yardımcıları

512 «İDARE HUKUKU

I sayılı cetvelde yer alan üst kademe yöneticiliklerine kamu personeli arasın­ dan, özel sektörde işçi olarak çalışanlar ya da özel girişimciler arasından yaş, uyruk, ceza gibi genel şartları taşımak, dört yıllık yükseköğrenim görmüş ve beş yıllık çalış­ ma deneyimine sahip olmak koşuluyla I sayılı cetvelde yer alan görevlere atanabilir (m.3). Rektörlük ataması için ek olarak “profesörlük yapmak” koşulu getirilmiştir. Kamu görevlisi olmayan bir kişinin, üst kademe yöneticisi olarak atanması anayasa­ ya aykırıdır. II sayılı cetvelde yer alan üst kademe yöneticiliklerine kamu personeli dışından atama yetkisi yalnızca il ve bölge müdürü kadro, pozisyon ve görevleri ile kamu iktisadi teşebbüsleri yönetim kumlu üyelikleri için öngörülmüştür.

Özlük dosyası Memur statüsünün yararlandırıcı nitelikteki yönleri bir memurun özlük hakla­ rını oluşturur. Anayasanın 128. maddesinin II. fıkrasına göre “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlü­ lükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” Özlük hakları, memur statüsünün yararlandırıcı yönlerinin bir memurun tekil statüsü üzerinde ger­ çekleşmesiyle o memur için idareden istenebilir, idarenin vermek zorunda olduğu haklardan oluşur. “Her memur için bir özlük dosyası tutulur. Memurların başarı, yeterlik ve eh­ liyetlerinin tespitinde, kademe ilerlemelerinde, derece yükselmelerinde, emekliye ayrılmalarında veya hizmetle ilişkilerinin kesilmesinde, hizmet gerekleri yanında özlük dosyaları göz önünde bulundurulur. Özlük dosyasına, memurun mesleki bilgi­ leri, mal bildirimleri; varsa inceleme, soruşturma, denetim raporları, disiplin cezaları ile ödül ve başarı belgesi verilmesine ilişkin bilgi ve belgeler konulur (m. 109).” “Memurlar, Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası esas alınarak kurulularınca tutulacak personel bilgi sistemine kaydolunur (m. 109)”.

Liyakat, kariyer ve sınıflar Kamu hizmetinin yürütülmesi için gereken görevler ve bu görevlerde çalışan memurlar, görevlerin gerektirdiği niteliklere ve mesleklere göre sınıflara ayrılır (Sı­ nıflandırma ilkesi, m.3/A). Memur bu sınıflardan birinde çalışır ve bu sınıf içinde yaptığı hizmet için gerekli bilgilere ve yetişme koşullarına uygun biçimde derece derece ilerleme hakkına sahiptir (Kariyer ilkesi, m.3/B). Göreve girişte, sınıf içinde ilerleme ve yükselmede, görevin sona erdirilmesinde görevin gerektirdiği nitelikler ölçü alınır ve bunun dışında bir ayrım gözetilemez (Liyakat ilkesi, m. 3/C, Anayasa m.70). Memur kadroları, bulundukları sınıflara göre derecelendinlmiştir. Memur­ lar, çalıştıkça ve görevin gerektirdiği nitelikleri geliştirdikçe başladıkları dereceden birinci dereceye doğru yükselirler. Derece yükselmesi, görevin önemini ve sorum­ luluğunu da artırır. Derece yükselmesi, derece içindeki kademeleri tamamlayarak gerçekleştirilir.

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 513

Kademe ilerlemesi, görevin önem ya da sorumluluğu artmadan derece içinde memurun aylığındaki ilerlemedir (m.64). Maddede yalnızca aylığa ilişkin bir özel­ likmiş gibi düzenlenmiş olmakla birlikte kademe, derece yükselmesinin temelidir. Bulunduğu kademede en az bir yıl çalışmış ve bulunduğu derecede ilerleyebileceği bir kademe bulunan memur başkaca bir işleme gerek kalmaksızın bir kademe iler­ lemiş sayılır. Derecesi içinde en az üç yıl ve bu derecenin üçüncü kademesinde bir yıl bu­ lunmuş ve kadronun yerine getirdiği görev için öngörülen nitelikleri elde etmiş me­ mur, üst derecede boş kadronun bulunması olması durumunda, atamaya yetkili ami­ rin onayıyla bir üst dereceye yükseltilir, (m.68). Kadrosuzluk sebebiyle derece yükselmesi yapamayanların aylıkları: Koşulları taşımakla birlikte üst derecelerde kadro olmadığı için derece yük­ selmesi yapılamayan memurların aylıkları, öğrenim durumları itibariyle yükselebile­ cekleri dereceyi aşmamak koşuluyla yükseltme yapılmış gibi hesaplanır (m.67).

Sınıflar Devlet Memurları Kanunu 36. maddesinde on iki adet hizmet sınıfı oluştu­ rulmuştur. Sınıf, kamu hizmetine giriş ve kamu hizmeti içinde memurluk meslek kariyerinin temel çerçevesidir. 1.

Genel idare hizmetleri sınıfı

2.

Yardımcı hizmetler sınıfı

3.

Teknik hizmetler sınıfı

4.

Sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfı

5.

Eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfı

6.

Avukatlık hizmetleri sınıfı

7.

Din hizmetleri sınıfı

8.

Emniyet hizmetleri sınıfı:

9.

Jandarma hizmetleri sınıfı

10. Sahil güvenlik hizmetleri sınıfı 11. Mülki idare amirliği hizmetleri sınıfı 12. Milli istihbarat hizmetleri sınıfı Büro, yürütme ve benzeri hizmetleri görenler genel idare hizmetleri sınıfında yer alır. Ayrıca diğer sınıflara girmeyen memurların da bu sınıfa girdiği kabul edi­ lir. yazı ve dosya dağıtımı yapma, kurululara gelenleri karşılama ve yönlendirme, hizmet yerlerini temizleme, aydınlatma, ısıtma, ilaçlama, hastaların ve hastanelerin temizliği, basit bakımı, kumlularda koruma hizmetleri gibi anahizmetlere yardımcı nitelikteki görevleri yapanlar yardımcı hizmetler sınıfım; meslekleriyle ilgili görev­

514 • İDARE HUKUKU

ler yapan ve mühendis, mimar, jeolog, hidrolog, jeofizikçi, fizikçi, kimyager, ma­ tematikçi, istatistikçi, şehir plancısı, yöneylemci, iktisatçı, tütün, müskirat ve çay eksperleri, teknisyenler, teknikerler ve benzerleri teknik hizmetler sınıfım; hayvan sağlığı dahil sağlık hizmetlerinde mesleki eğitim görerek yetişmiş olan tabip, diş tabibi, eczacı, veteriner hekim, fizikoterapist, ebe, hemşire, sağlık memuru, sosyal hizmetler uzmanı, biyolog, psikolog, diyetçi, sağlık idarecisi, eczacı, röntgen teknis­ yeni, çevre sağlığı ve toplum sağlığı teknisyeni, sağlık savaş memuru, hayvan sağlık memuru ve benzeri sağlık personeli sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfım; eğitim ve öğretim görevi yapanlar eğitim ve öğretim sınıfım; avukatlık ruh­ satına sahip, baroya kayıtlı ve kurumlanın yargı mercilerinde temsil yetkisi bulunan memurlar avukatlık hizmetleri sınıfım; dini eğitim görmüş olan ve dini görev yapan memurlar din hizmetleri sınıfım; çarşı ve mahalle bekçisi, polis, komiser, emniyet amiri ve emniyet müdürü gibi emniyet mensubu memurları emniyet hizmetleri sı­ nıfım; Jandarma Genel Komutanlığı kadrolarında bulunan subay, astsubay, uzman jandarma ile çarşı ve mahalle bekçileri jandarma hizmetleri sınıfım; Sahil Güvenlik Komutanlığı kadrolarında bulunan subay ve astsubaylar sahil güvenlik hizmetleri sınıfım; Milli İstihbarat Teşkilatı kadrolarında yer alanlar ya da bu teşkilat emrin­ de çalıştırılanlar milli istihbarat hizmetleri sınıfım; valiler ve kaymakamlar ile bu sıfatları kazanmış olup İçişleri Bakanlığı merkez ve iller kuruluşunda çalışanlar ve maiyet memurları miilki idare amirliği hizmetleri sınıfım oluşturur. Memurlar sınıfları içinde mesleki deneyim ve becerileriyle kademe olarak ilerler ve derece olarak yükselir. Hiç bir memur sınıfının dışında ve sınıfının içindeki derecesinin altında bir derecenin görevinde çalıştırılamaz (m.45). Memurlar sınıf değiştirebilirler. Geçecekleri sınıf ve görevin niteliklerini taşı­ mak koşuluyla memurların eşit dereceler arasında veya derece yükselmesi suretiyle sınıf değiştirmeleri olanaklıdır (m.71). Kurumlar da memurlarını meslekleriyle il­ gili sınıftan genel idare hizmetleri sınıfına ya da genel idare hizmetleri sınıfından meslekleri ile ilgili sınıfa kazanılmış hak aylıklarını belirleyen derecelerini korumak koşuluyla görev ve unvan eşitliği gözetmeden atayabilirler (m.71).

Sınıflar dışı uzmanlık statüsü Memur sınıfları, giriş koşulları, nitelikleri, meslekte ilerleme kurallarıyla me­ murluk sisteminin temelidir. Bu nedenle sınıflar dışında memurluk kadrosu oluşturulamayacağı kurala bağlanmıştır, (m.39). 2011 yılında yasaya eklenen Ek madde 41 ve 44 ile sınıflar dışında bir uzman statüsü oluşturulmuştur. Kadroları kuruluş yasa­ larında ya da yasamsılarında (cbk) konulmuş olmak koşuluyla idarelerin merkez ve taşra örgütlerinde kurumun görev alanına giren konularda çalıştırılmak üzere uzman ve uzman yardımcısı çalıştırılabilir. Uzman yardımcıları mesleğe özel yarışma sına­ vı ile alınır. Uzman yardımcıları enaz üç yıl çalıştıktan ve hazırladıkları uzmanlık tezi kabul edildikten sonra yeterlik sınavına girerek uzmanlık kadrosuna atanırlar. Uzmanlık tezi sunmayanlar, tezi kabul edilmeyenler, yabancı dil yeterliliği taşıma­ yanlar ya da uzmanlık sınavında başarılı olamayanlar uzman yardımcısı unvanım

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 515

kaybederler ve kurulularında durumlarına uygun memur unvanlı kadrolara atanırlar (Ekm.41). Görevleri kurumun görev alanına giren konularda çalışmak olarak belirlen­ miş olan uzman yardımcıları ve uzmanların genel idare hizmetleri sınıfı içinde yer alması gerekirdi. 2018 yılında yapılan değişiklikle uzman ve uzman yardımcıları­ nın görev konuları genişletilmiştir. Buna göre, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde öngörülmesi kaydıyla diğer görevlerinin yanı sıra uzman ve uzman yardımcılarına araştırma, analiz, teftiş, denetim, inceleme ve soruşturma yaptırılabilir. Personele ilişkin bu kuralda ayrıca denetim yetkisinin niteliğine ilişkin bir kural da konul­ muştur. Denetim görevi yapacak uzman ve uzman yardımcılarının denetim yaptığı gerçek ve tüzelkişilere, denetim için gereken, gizli dahi olsa bütün belge, defter ve bilgileri, para ve para hükmündeki evrakı ve ayniyatı sunma zorunluluğu getirilmiş­ tir. Gerçek kişilere ve idare dışındaki tüzelkişilere böyle bir zorunluluk getirilmesi anayasaya aykırıdır, bunlar yargıç güvencesi altındadır.

Memurlarının Yetiştirilmesi Devlet memurlarının yetişmelerini sağlamak, verimliliğini artırmak ve daha ileriki görevlere hazırlamak amacıyla hizmet içi eğitim uygulanır (m. 214). Her ku­ rumda, yetiştirme faaliyetlerini düzenlemek, yürütmek ve değerlendirmekle görevli bir “eğitim birimi” kurulur (m. 215). Kurumlar kendi eğitim ihtiyaçlarını karşılamak üzere eğitim merkezleri açabilirler. Kurumlararası eğitim ihtiyaçlarını karşılamak üzere, Cumhurbaşkanı kararıyla, kurumlararası eğitim merkezleri de açılabilir (m. 216). Memurlar, yabancı memleketlerin hizmetle ilgili kurumlarında veya yetiş­ tirme - eğitim merkezlerinde de yetiştirilebilirler (m. 218). Memurlar, mesleklerine ilişkin bilgilerini artırmak ya da eğitim görmek üzere yurtdışına gönderilebilirler (m. 28). Bunun içinde kuramlarda açılacak sınavlarda başarı göstermek gerekir. Yurtdışına memur gönderilmesi dış burslara da dayanabi­ lir. Yurtdışında bulunma süresi en çok dört yıldır. Anayasada üst kademe yöneticileri adında özel bir statü oluşturulmuştur. Ana­ yasanın 128. maddesinin son fıkrasına göre, “Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir.” Üst kademe yöneticilerinin yetişti­ rilmelerini düzenleyen yasa çıkarılmamıştır. Üst kademe yöneticisi olarak yetiştiril­ meyen bir kişinin üst kademe yöneticilik görevlerine atanması anayasaya aykırıdır.

Yurtiçi ve yurtdışında devlet memurluğuna eleman yetiştirilmesi Kurumlar belirli sınıflardaki memurluklara eleman yetiştirmek amacıyla ken­ di bünyeleri içerisinde mesleki öğretim ve eğitim yapabilirler. Yurt içindeki öğrenim kuramlarında öğrenci okutabilir ve ihtisas yaptırabilirler. Dış memleketlerde öğrenci okutabilir ve ihtisas yaptırabilirler (m. 221). Kurumlarca yurt içinde veya yurt dışın­ da okutulacak öğrenciler yarışma sınavı ile seçilirler (m. 2 2 2 ).

516 • İDARE HUKUKU

Kamu kurum ve kuruluşlarınca yetiştirilmek amacıyla lisansüstü (yüksek li­ sans, doktora) eğitim için yurt dışına gönderilecek öğrenci, araştırma görevlisi ile kamu görevlileri, Yükseköğretim Kurulu tarafından tespit edilen yabancı yüksek öğretim kumullarında eğitim görebilirler. Eğitim amacıyla yurt dışına gönderilecek kamu görevlilerinin öğrenim konulan, çalışmakta oldukları birimlerin görev alanları ile doğrudan ilgili olmak zorundadır (Ek Madde 38). Mecburi hizmet. Cumhurbaşkanınca belirtilenler dışında a) Yuı tiçinde Devlet hesabına okutulan öğrenciler (Tatiller dahil) öğrenim süreleri kadar, b) Yurtdışındaki öğretim kuramlarında Devlet hesabına öğrenimlerini bitiren öğrenciler (Tatiller dahil) öğrenim sürelerinin iki katı kadar mecburi hizmetle yükümlüdürler (m. 224). Mecburi hizmet yükümlülüğünün kuramlar arasında devri mümkündür. Mec­ buri hizmetle yükümlü bulunanlar, yarışma sınavına tabi tutulmaksızın atanırlar. Mecburi hizmetle yükümlü bulunanlar yetiştirme, eğitim veya staj sürelerinin bitiminden itibaren en çok iki ay içinde kuramlarına başvurmak zorundadırlar. Baş­ vurmayanlar veya atanma için gerekli belgelerini tamamlamayanlar yol giderleri de dahil olmak üzere, kendilerine kuramlarınca yapılmış bulunan bütün giderleri yüzde elli fazlasıyla ödemek zorundadırlar. Atanıp da mecburi hizmeti bitmeden ayrılanlar veya bir ceza sebebiyle memurluktan çıkarılmış olanlar mecburi hizmetlerinin eksik kalan kısmı ile orantılı tutarı yüzde elli fazlasıyla ödemek zorundadırlar (m. 225). Yurtdışı Eğitim Masraflarının Tahsilini güvenceye almak üzere yüklenme se­ nedi imzalatılmakta ve kefil istenilmektedir. Yüklenme senedi imzalaya görevli zo­ runlu hizmet yükümlülüğünü yerine getirmeden, tamamlamadan görevinden ayrılır, ayrılmış sayılır ya da bir ceza ile görevine son verilirse kuramlarınca yapılmış olan her türlü masraf aynı döviz tür ve oranında borçlandırılır. Başarısızlık ve geri çağrıl­ ma durumlarında da aynı borçlandırma yapılır (Ek Madde 34).

İş güvencesi Kadroya atanan bir kişi kendi isteğiyle memurluktan çekilinceye; isteği, yaş sınırı ya da malullük nedeniyle emekli oluncaya ya idare tarafından memurluktan çıkarılmasını gerektiren bir yaptırımla karşılaşıncaya; memurluğa alınma koşulla­ rından herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılmasına ya da memurluk ko­ şullarını kaybedene kadar kamu hizmetinde çalışma hakkına sahiptir (DMK, m.98). Elbette ölüm memurluk statüsünü sona erdirir. Yasalar da yazılı durumlar dışında devlet memurunun memurluğuna son verilmez, memurun aylık ve başka hakları elinden alınamaz (m. 18). Memurun sahip olduğu iş güvencesi Devlet Memurları Kanunu’nun 18. maddesinde “güvenlik hakkı” olarak adlandırılmaktadır. Memur, statünün gerektirdiği koşulları taşıyarak çalışma ve belli bir çalış­ ma süresinin sonunda emeklilik hakkı vardır (m. 19). Memurlar yaş sınırı ve malul­ lük nedeniyle ya da belli bir çalışma süresini doldurduktan sonra kendi istekleriyle emekli olurlar.

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 517

Kadrosuz memur çalıştırılamaz (m.33) ancak kadrosu kaldırılan memurun görevi de sona ermez. Kadrosu kaldırılan memurlar, en geç altı ay içinde kendi kurumlarında niteliklerine uygun bir kadroya atanırlar (m.91). Kendi kurumlarında uy­ gun kadro bulunmaması durumunda aynı süre içinde başka bir kurumdaki kadroya atanırlar. Kadrosu kaldırılan müdür ve üst unvanlılar ile danışma görevlerinde bulu­ nanlar için kurumlarında, hizmet üretimiyle doğrudan bağlantılı olmayan nitelikte, araştırmacı kadrosu oluşturulmuştur. Kadrosu kaldırılan memurlar yeni bir kadroya atanıncaya kadar eski kadrolarına ait parasal haklardan ve sosyal yardımlardan ya­ rarlanmayı sürdürürler.

İşe başlama Memur kadrosuna atanan kişinin işe başlamak için kadrosunun bulunduğu görev yerinde bulunması gerekir. İşe başlama kurallar hem ilk kez ya da yeniden atananlar için hem de memur olup da yer değiştirilenler için geçerlidir (m.62). 1.

Aynı yerdeki görevlere atananlar atama emirlerinin kendilerine tebliğ gününü işe başlamak zorundadırlar.

2.

Başka yerdeki görevlere atananlar, atama emirlerinin kendilerine tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içerisinde o yere hareket ederek belli yol süre­ sini izleyen iş günü içinde işe başlamak zorundadırlar.

Yasal izinlerin kullanılması veya geçici bir görevin yapılması sırasında başka bir göreve atanan memurların işe başlama süreleri atama emirlerinin kendilerine bil­ dirildiği günden değil, izin ya da geçici görev sürelerinin bitmesinden başlar. Bunun gibi, hesaplarını yerlerine gelenlere devir zorunda bulunan sayman ve sayman mute­ metleri süre bu devrin sona ermesiyle başlar. Yer değiştirme suretiyle yapılan atamalarda idare, yeri değiştirilen memurun yerine yeni memur atanana kadar görevini sürdürmesini yazılı olarak bildirebilir. Görev yeri değiştirilenler değil de ilk kez ya da yeniden memuriyete atananlar belge ile kanıtlanabildi zorlayıcı nedenler olmaksızın süresi içinde işe başlamazlarsa atanmaları iptal edilir (m.63). Bunlar bir yıl boyunca devlet memuru olarak istihdam edilemezler. Göreve başlamaları konusundaki zorlayıcı nedenler iki ayı aşarsa atama işlemi, atamaya yetkili makamlarca iptal edilir.

Memurluktan çekilme (istifa) Kamu hizmetine girme ve çalışma bir haktır. Memur statüsüne giren bir kişi, bir hakkını kullanmaktadır ve dilediğinde bu hakkını kullanmaktan vazgeçerek ça­ lışmayı bırakabilir, memurluktan çekilebilir (istifa edebilir). Çekilme, Devlet Memurları Kanunu’nda memurun hakları arasında sayılmış­ tır. 20. maddeye göre, “Devlet memurları, bu kanunda belirtilen esaslara göre me­ murluktan çekilebilirler.”

518 • İDARE HUKUKU

Çalışma ve kamu hizmetlerinde bulunma ancak olağanüstü hallerde, tutuk­ luluk ve hükümlülük süresinde ve ülke ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda bir kamu yükümlülüğü olabilir. Anayasanın “Zorla çalıştırma yasağı” başlıklı 18. maddesine göre, “Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır.” Bununla birlikte aynı maddenin II. fıkrasın­ da zorla çalışılması gerekebilecek durumlar belirlenmiştir. “Şekil ve şartları kanun­ la düzenlenmek üzere hükümlülük veya tutukluluk süreleri içindeki çalıştırmalar; olağanüstü hallerde vatandaşlardan istenecek hizmetler; ülke ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen vatandaşlık ödevi niteliğindeki beden ve fikir çalışmala­ rı, zorla çalıştırma sayılmaz.” Anayasanın 119. maddesine göre de olağanüstü hal­ lerde kişilere çalışma yükümlülüğü getirilebilir (m. 119). Tıp fakültesi mezunlarına diplomalarını alabilmeleri için öngörülen kamu görevlisi statüsünde zorunlu hizmet yükümlülüğü “ülke ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen vatandaşlık ödevi niteliğindeki beden çalışması” kapsamındadır. Kişinin memur statüsünde kalma zorunluluğu olmamakla birlikte kişinin gö­ revini bırakmasının kamu hizmetlerinin sürekliliğini aksatmaması gerekir. Çekilme, idareni unemurun bu yöndeki istemini kabul etmesiyle oluşan bir istemli idari işlemdir. Çekilme, istemli idari işlemdir. İstifa (çekilme) bir istemdir, idarenin açık işlemi ya da göreve ilişkin koşulların oluşmasıyla sonuç doğurur. Devlet Memurları Kanunu’nun 94. maddesine göre, “Devlet memuru bağlı olduğu kuruma yazılı olarak müracaat etmek suretiyle memurluktan çekilme isteğinde bulunabilir.” Çekilme istemi kabul edildiğinde kişinin memur statüsü sona erer. Memurun çekilme dilekçesi vermesi, memur statüsünü kendiliğinden sona erdirmez. Çekilme dilekçesi veren memur, bu istemi idarece kabul edilene kadar istemini geri alabilir. Memuriyetten çekilen (istifa eden) kişi, altı ay boyunca başka memuriyete giremez (m. 97). Çekilme isteminde bulunan memur, “memur yerine atanan kimsenin gelmesi­ ne veya çekilme isteğinin kabulüne kadar görevine devam eder. Yerine atanan kim­ se bir aya kadar gelmediği veya yerine bir vekil atanmadığı takdirde, üstüne haber vererek görevini bırakabilir. Olağanüstü mazeretle çekilenler, üstüne haber vermek şartiyle bir ay kaydına tabi değildirler (m.94).” Buna göre, çekilme isteminde bulunan ancak istemine herhangi bir yanıt ve­ rilmeyen memur, 1.

Yerine atanan kişinin gelmesi,

2.

Yerine bir ay boyunca kimsenin gelmemesi ya da

3.

Yerine bir ay boyunca vekil atanmaması

durumunda görevini bırakabilir. İdarenin yarattığı belirsizlik karşısında çekil­ me isteminde bulunan memura görevi bırakma olanağı tanınmıştır, memur dilerse

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 519

çalışmayı sürdürebilir. Bu süre içinde çekilme isteminden vazgeçmesi dc olanaklıdır. Bu koşullara uymadan görevden aynlanlar bir yıl geçmeden yeniden memu­ riyete giremezler. Çekilen devlet memurlarından devir ve teslim ile yükümlü olanlar, bu işlem­ lerin sonuna kadar görevlerini bırakamazlar (m.95). Örneğin sayman ve mutemetlik görevleri için devir ve teslim yöntemleri öngörülmüştür. Silah ve araç gereç kullanan görevler için de devir, teslim işlemleri gerekir. Çekilme isteminde bulunan görevli, devir ve teslim boyunca çalıştığına çalışma karşılığı maaş aldığına göre, çekilme işleminin hukuksal etki doğurması devir ve teslim işlemlerinin tamamlanmasıyla doğacaktır. Devri bekleme zorunluluğuna uymadan görevinden ayrı lanlar üç yıl bo­ yunca memuriyete giremezler, (m.97) “Olağanüstü hal, seferberlik ve savaş hallerinde veya genel hayata müessir afetlere uğrayan yerlerdeki Devlet memurları, çekilme istekleri kabul edilmedikçe veya yerine atanacaklar gelip işe başlamadıkça görevlerini bırakamazlar (m.96).” Bu koşulu uymadan görevden ayrılan kişi bir daha memuriyete giremez (m.97).

Çekilmiş sayılma Devlet Memurları Kanunu 94. maddesinin I. fıkrasına göre memur, izinsiz ya da kurumunca kabul edilen özrü olmaksızın görevini kesintisiz on gün ederse çekil­ me isteğinde bulunulmuş sayılır. Bu durumda idarenin isteği kabul ederek ya da yerine yeni bir görevli atayarak memurun statüsüne son verebilir. Yaptırım niteliğinde bir kurum olduğundan çekil­ miş sayılma kararı verilebilmesi memurun savunmasının alınması gerekir. On gün kesintisiz görevini terk eden memurun yasal varsayımla oluşan çekilme isteminin kabul edilebilmesi için dinlenilmesi gerekir, savunmasının alınması gerekir. Bu di­ siplin soruşturması biçiminde gerçekleştirilmesi zorunlu değildir. Çekilmiş sayılma memurların göreve başlamamasının da yaptırımı olarak kul­ lanılır. Örneğin, başka yerdeki bir göreve atanan memur, yasal süresi içinde özrü olmaksızın göreve başlamazsa memuriyetten çekilmiş sayılır (m.63). Bunun gibi, bilgilerini artırmak için yabancı memlekete gönderilen memurlardan sürelerinin bi­ timinde görevlerine başlamayanlar çekilmiş sayılırlar (m.79). Aylıksız izin süresinin bitiminde veya mazeret sebebinin kalkmasını izleyen on gün içinde görevine dönme­ yenler de memuriyetten çekilmiş sayılır (m. 108).

Görevden uzaklaştırma Memurun görev başındaki davranışları görevi sürdürmesini sakıncalı duruma getirebilir. Bu durumda memurluk statüsü korunmakla birlikte kişi görevden uzak­ laştırılır. Memuıun görevini sürdürmesindeki sakınca herhangi bir soruşturmadan bağımsız olarak üstlerince değerlendirilebileceği gibi bir soruşturma sırasında da saptanabilir. Görevden uzaklaştırma bir önlem kararıdır, bu kararı soruşturma izle­ mek zorundadır.

520 • İDARE HUKUKU

Devlet Memurları Kanunu 137. maddesine göre, “Görevden uzaklaştırma, Devlet kamu hizmetlerinin gerektirdiği hallerde, görevi başında kalmasında sakınca görülecek Devlet memurları hakkında alman ihtiyati bir tedbirdir. Görevden uzak­ laştırma tedbiri, soruşturmanın herhangi bir safhasında da alınabilir.” Ayrıca hakla­ rında mahkemelerce cezai kovuşturma yapılan memurlar görevden uzaklaştınlabilirler (m. 140). Görevden uzaklaştırma kararının neden öğesi, “görevi başında kalmasında sa­ kınca görülme”dir. Sakınca, memurun davranışlarına ve yürütülen görevin özellikle­ rine ilişkin somut verilerin birlikte değerlendirilmesiyle belirlenir. Memur keyfi görevden uzaklaştırmalara karşı, soruşturma açılması zorunlulu­ ğu ve süre sınırıyla korunmuştur. Görevden uzaklaştırma kararını soruşturma izlemesi zorunludur. Görevinden uzaklaştırılan memur hakkında görevden uzaklaştırmayı izleyen on işgünü içinde soruşturmaya başlanması şarttır (m. 138). Görevden uzaklaştırma kararı amir, derhal soruşturma başlatmazsa hakkında soruşturma açılır. “Memuru görevden uzaklaştır­ dıktan sonra memur hakkında derhal soruşturmaya başlamıyan, keyfi olarak veya garaz veya kini dolayısiyle bu tasarrufu yaptığı, yaptırılan soruşturma sonunda anla­ şılan amirler, hukuki, mali ve cezai sorumluluğa tabidirler (m. 138).” Görevden uzaklaştırmada süre sınırı bulunmaktadır, (m. 145) Disiplin soruşturması gereği alınan bir görevden uzaklaştırma kararı ençok üç ay sürebilir. Bu süre sonunda hakkında bir karar verilmediği takdirde memur göre­ vine başlatılır. Ceza kovuşturması nedeniyle alınan uzaklaştırma kararı iki ayda bir incelenir ve memurun göreve dönüp dönmemesi hakkında bir karar verilir (m. 145). Devlet memurunun soruşturmaya konu olan fiillerinin, hizmetlerini devama engel olmadığı hallerde her zaman kaldırılabilir ( m. 144). Görevden uzaklaştırma için özel kişi yönünden yetki kuralları belirlenmiştir. 138. maddeye göre, görevden uzaklaştırma yetkisi, atamaya yetkili amirler; bakanlık ve genel müdürlük müfettişleri; illerde valiler ve ilçe idare şube başkanlar! hakkında valinin onayı koşuluyla ilçelerde kaymakamlardadır. Ulusal kamu hizmetlerinin ül­ kesel bölüntüdeki yöneticileri olarak vali ve kaymakamlara ilgili bakanlıkların me­ murlarını görevden uzaklaştırma yetkisi verilmiştir. Merkezin bu karardan haberdar edilmesi gerekir. Bu nedenle valiler ve kaymakamlar alınan görevden uzaklaştırma kararlan, memurun kurumuna bildirilir. Görevden uzaklaştırılan memur, aylığının üçte ikisini alır ve sosyal hak ve yardımlardan faydalanmaya sürdürür (m. 141). Görevden uzaklaştırılan memura ta­ nınan bu hak “görevi ile ilgili olsun veya olmasın herhangi bir suçtan tutuklanan veya gözaltına alınan” memurlara da tanınmıştır. Yargılama sonunda yargılamaya yer olmadığı ya da beraat kararı verilmişse, hüküm verilmeden önce genel af çıkmışsa, memurluğa engel olmayacak bir cezaya

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 521

mahkum olup da cezası ertelenmişse; disiplin soruşturmasına açılmasına gerek ol­ madığına karar verilmiş ya da soruşturma sonunda memurluktan çıkarmadan başka bir disiplin cezası verilmişse uzaklaştırma kararı kaldırılır (m. 142, 143). Kaldırma için bu kararların kesinleşmesi gerekmektedir. Uzaklaştırma kararı, değerlendirmesiyle değil de soruşturma ya da kovuştur­ ma sonucuna göre kaldırılan durumlarda aylıkların kesilmiş olan üçte biri memura ödenir ayrıca görevden uzakta geçirdikleri süre kademe ve derece ilerlemelerinde kullanılır (m. 141). Kesilen aylıkların ödenmesi hakkı yalnızca 143. maddede ile sı­ nırlı olarak tanınmış olmakla birlikte 142. maddedeki ceza verilmeme durumunu da kapsamalıdır.

Ceza kovuşturmasında izin güvencesi Kamu görevlilerinin ceza yargılaması için anayasa izin sistemi öngörmüştür. Anayasanın 129. maddesinin son fıkrasına göre, “Memurlar ve diğer kamu görevli­ leri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, ka­ nunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır.” Kovuşturma, savcının iddianamesinin mahkemece kabul edilerek yargılama­ nın başlamasını anlatır (CMK m.2). İddianamenin kabulüyle, kamu davası açılmış olur ve kovuşturma evresi başlar (CMK m. 175). Ceza Mahkemesinin bir kamu gö­ revlisini yargılayabilesi için idarenin izin vermesi gerekir. Anayasada “işledikleri iddia edilen suçlar” biçiminde yazılan hükümde suçun görevle bağlantısı kurulmamış olmakla birlikte amaç kamu hizmetinin düzenli işle­ yişini korumak olduğundan kamu görevlisinin ancak görevle ilgisini koruyan eylem­ leri izin koruması kapsamında değerlendirilir. İdarenin, yaptığı değerlendirmede suç olduğunu saptadığı bir eylemi izin ver­ meyerek kamu görevlisini yargılamadan kurtarması olanaklı değildir. İdare, hizme­ tin üretim teknikleri ve bunu düzenleyen kurallar çerçevesinde kamu görevlisinin eyleminde suç kuşkusunun bulunup bulunmadığını değerlendirir. İdarenin ve idari yargının bir tür bilirkişilik yapması beklenmektedir. Kamu görevlisi yargılanırken de mahkeme eylemin teknik değerlendirmesini ve hatta - hatalı da olsa - bunun suç oluşturup oluşturmadığının belirlenmesini bilirkişiden istemektedir. İzin sisteminde idarenin işlevi, kamu görevlisinin eyleminin hizmetin teknik kuralları konusunda bir tür ön bilirkişilikle sınırlanmalıdır. İdare, yaptığı önincelemede kamu görevlisinin kasıtlı ya da kusurlu eyleminin hizmetin teknik kurallarım ihlal etmesi nedeniyle suç oluşturma kuşkusu taşıdığını saptarsa yargılama izni vermek zorundadır; kamu görevlisinin ya da örgütsel hiyerarşinin korunması anayasal bir değer değildir. Anayasanın kamu görevlilerinin ceza yargılaması için öngördüğü izin sistemi 4483 sayılı 2.12.1999 tarihli Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun ile düzenlenmiştir. Bu yasa dışında örneğin öğretim elemanları, MİT başkanı, hakim ve savcılar vb. için özel soruşturma ve kovuşturma yöntemleri de bulunmaktadır.

522 • İDARE HUKUKU

Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun uygulanmasında “kamu görevlisi”, Türk Ceza Kanunu’nun uygulanmasından daha dardır. Türk Ceza Kanununun uygulanması kamu görevlisi “kamusal faaliyetin yü­ rütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi”yi anlatırken yargılama izin sistemi için kamu görev­ lisi, kamu hizmetine kamu hukuku bağı ile bağlananları temel alır. Görevini vekaleten yürütenlerin izin sistemine bağlı olup olmayacakları, ve­ kalet etmekte oldukları göreve göre asillerin statülerine göre belirlenir (m 14). Yasa, izin korumasını, kurumun niteliğine uygun biçimde “kamu görevlileri­ nin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar” ile sınırlamıştır. Görev sebebiyle işlenen suçlar yalnızca özgü suçlardan (memur suçlarından) oluşmaz. Kamu görevlilerinin üretmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerini yerine getirirken yaptıkları eylemlerin her türlü suça neden olması olanaklıdır. Suç tipleri arasında bir ayrım yapılamaz. Görev nedeniyle işlenen suç, görev sırasında, görev zamanında, görev alanın­ da, görev araçlarıyla işlenen suç değildir. Kamu görevlisi kişi görev sırasında ya da görev alanında görevin neden olmadığı bir eylemde bulunabilir. Görev aracını kul­ lanarak yaptığı eylem, görevin sonucu olmayabilir. Görevin neden olmadığı eylem­ ler, hizmete yabancı eylemlerdir, izin korumasından yararlanamaz. Görevin neden olduğu eylemlerin neler olduğu yapılan kamu hizmeti üretiminin, sözkonusu üretim biriminde ve sözkonusu kamu görevlisi için hangi davranışları gerektirdiği saptana­ rak belirlenir. Öte yandan suç oluşturma kuşkusu olan bir eylem, ceza düzeniyle çeli­ şen eylem araştırılmaktadır. “Kamu görevlisinin davranışına görev neden olduysa bu davranış suç olmamalıdır, suç olan bütün davranışlar görevin neden olmadığı davra­ nışlardır, izin korumasından yararlanmamalıdır.” sonucuna varılamaz. Örneğin, ders sırasında öğrencisini döverek yaralayan bir öğretmen için izin sistemi “öğretmenin görevleri arasında öğrenci dövmek yok ki ...” denilerek tartışılamaz. Zaten ceza ya­ sasıyla çatışan bir davranış değerlendirilmektedir ve öğretmen öğrencisini, hizmetin yarattığı düzen içine sıkıştırarak döver, öğrencisinin bedenini kendisine teslim eden hizmetin yarattığı düzendir. Kamu görevlisinin hizmetin zamanı, alanı, aracı ve dü­ zeni içinde bunları kullanarak değil, ancak bunları kullanabilerek işleyebileceği bir eylem varsa bunun kovuşturulması izin sistemine bağlıdır. Ağır cezayı gerektiren suçüstü durumları izin sisteminin dışında soruşturulur ve kovuşturulur (m.2). İşkence ve eziyet suçları (TCK m.94, 95, 96) izin sistemi dı­ şındadır (m.2). Ayrıca, adli kolluk görevlileri de izin sisteminin dışındadır. “Adliye ile ilgili görev veya işlerde kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kamu görevlileri ile Cumhuriyet savcılarının sözlü veya yazılı istem ve emirlerini yapmakta kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kolluk âmir ve memurları hakkında Cumhuriyet savcılarınca doğrudan doğruya soruşturma yapılır (CMK, m. 161).” Atatürk aleyhine işlenen suçlar, seçim suçları, kaçakçılık suçları, irtikap, rüşvet, basit ve nitelikli zim­ met, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve sa­ tımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarının açıklanması veya açıklanmasına sebebiyet

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 523

verme suçlan, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu kapsamındaki suçlar ile 4389 sayılı Bankalar Kanununda yazılı suçlar izin sistemi dışındadır. Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunda izin sisteminde anayasanın öngördüğü biçimde, soruşturma izni vermeye yetkili ver­ meye yetkili merciiler belirlenmiş, bunların verdiği kararlara karşı idari yargı yer­ lerine itiraz yolu getirilmiştir. İzin vermeye yetkili yerlerin karar verebilmesi için öninceleme yaptırma zorunluluğu bulunmaktadır. İzin vermeye yetkili merciilerin şikayeti “işleme koymama kararT’na karşı şikâyetçi yasanın öngördüğü itiraz yoluna gidebilir (m.9). İzin vermeye yetkili yerler, idarelerin niteliğine ve kamu görevlilerinin hiye­ rarşik konumuna göre belirlenmiştir (m.3). Yetkili yerlerin belirlenmesinde kamu görevlisinin suç tarihindeki görevi, ast ile üstün suç ortalığı durumunda üstün görevi esas alınır. 1.

İlçede görevliler için kaymakam,

2.

İlde ve merkez ilçedeki görevliler için vali

3.

Bölge düzeyinde teşkilatlanan idarelerin görevlileri için görev yaptıkları ilin valisi

4.

Bakanlıkların merkez örgütünde ya da bağlı ve ilgili kuruluşlarındaki görevliler için en üst idari amir

5.

Cumhurbaşkanına veya Cumhurbaşkanlığına bağlı, ilgili veya ilişkili ku­ ruluşlar kuruluşun en üst idari amiri

6.

Cumhurbaşkanınca atananlar görevliler için, valinin yetkili oldukları dı­ şında Cumhurbaşkanı ya da ilgili bakan

7.

Türkiye Büyük Millet Meclisindeki görevliler için TBMM Genel Sekre­ teri, Genel Sekreteri ve yardımcıları için TBMM Başkanı

8.

Cumhurbaşkanlığındaki görevliler için İdari İşler Başkanı, İdari İşler Başkanı hakkında Cumhurbaşkanı

9.

Büyükşehir belediye başkanları, il ve ilçe belediye başkanları; büyükşehir, il ve ilçe belediye meclisi üyeleri ile il genel meclisi üyeleri için İçişleri Bakanı

10 . İlçelerdeki belde belediye başkanları ve belde belediye meclisi üyeleri

için kaymakam; merkez ilçelerdeki belde belediye başkanları ve belde belediye meclisi üyeleri için bulundukları ilin valisi 11. Köy ve mahalle muhtarları için ilçelerde kaymakam, illerde vali. 12. Diğer memurlar ve kamu görevlileri hakkında ilçelerde kaymakam, mer­ kez ilçede vali

524 «İDARE HUKUKU

Burada listelenen merciler, kendilerinin saptadıkları ya da kendilerine iletilen suç kuşkusu taşıyan eylemler hakkında soruşturma yürütürler. Suç ihbarı savcılara gelmişse ya da kendileri saptamışsa savcılar, inceledikleri eylemin izin sistemi kap­ samında olduğunu saptarsa, görevlinin ifadesini alamaz ancak ivedilikle toplanması gerekli ve kaybolma tehlikesi bulunan kanıtları saptar ve evrakın bir örneğini ilgili makama göndererek soruşturma izni ister (m.4). İhbar ve şikâyetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, kişi veya olay belir­ tilmesi, savların bulgu ve belgelere dayanması, dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası, iş ya da oturma adresinin bulunması zorunludur. İhbarcı ya da şikayetçinin kimlik bilgileri gizli tutulur. Bu koşulları taşımayan ihbar ve şikayetler işleme konul­ maz. Ancak savlar, sağlamlığından kuşku duyulmayacak belgelerle ortaya konulmuş olması durumunda ad, soyad, imza ve adresin doğruluğu aranmaz (m.4). İzin konusunda karar verilebilmesi için ön inceleme yapılması zorunludur. Ön inceleme, izin vermeye yetkili merci tarafından yapabileceği gibi bir ya da birkaç denetim elemanı ya da hakkında inceleme yapılanın üstü konumundaki kamu görev­ lilerinden biri veya birkaçı eliyle de yaptırılabilir (m.5). Öninceleme ile görevlendirilenler hakkında inceleme yapılan görevlinin ifa­ desini alıp gerekli bilgi ve belgeleri toplayıp görüşlerini içeren raporu izin vermeye yetkili mercie sunarlar. Ön inceleme birden çok kişi tarafından yapılmışsa, farklı görüşler raporda gerekçeleriyle ayrı ayrı belirtilir (m.6 ). Öninceleme yapanlar, ba­ kanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütün yetkilerini haiz olup Ceza Muhakemesi Kanununa göre de işlem yapabilirler. Yukarıda listelenen idari merciler soruşturma sonunda “soruşturma izni ve­ rilmesi” ya da “soruşturma izni verilmemesi” kararı verir (m.9). Kararda gerekçe gösterilmesi zorunludur (m.6 ). Bu karar, Cumhuriyet başsavcılığına, hakkında in­ celeme yapılana ve varsa şikayetçiye bildirilir. Soruşturma izni konusundaki karar, eylem doğrudan ya da şikayet üzerine öğrenildiği tarihten başlayarak ön inceleme dahil en geç otuz gün içinde verilir. Bu süre, zorunlu ise on beş günü geçmemek üzere bir kere uzatılabilir (m.7). Bu süreler düzenleyici niteliktedir, önemli olan ceza zamanaşımı süresinin geçirilmemiş olması koşuluyla kararı sakatlamaz. Verilen izin ya da ret kararına ilgililerin idari yargıda itiraz hakkı bulunmak­ tadır (m.9). Bu bir idari dava değil, idari yargının incelediği idari işlerden olan iti­ razdır. İtiraz süresi, yetkili merciin kararının tebliğinden itibaren on gündür. Soruş­ turma izni verilmesine ilişkin karara karşı hakkında inceleme yapılan; soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı ise Cumhuriyet başsavcılığı ya da şikayetçi itiraz yoluna başvurabilir. İtiraz yeri izin veren idarenin niteliğine göre Danıştay ya da bölge idare mahkemesidir. Cumhurbaşkanı, TBMM başkanı, Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanı ve bakan tarafından verilen kararlara karşı Danıştay’ın idari dairesine; diğerleri içinse yetkili merciin yargı çevresinde bulunduğu bölge idare mahkemesine itiraz edilir.

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 525

Yasada, cumhurbaşkanının kararları itiraz kapsamı dışında bırakılmışsa da Anaya­ sanın 125. maddesindeki cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemlere karşı yargı yolu kapalıdır kuralının yürürlükten kaldırılmasından sonra yasanın bu hükmü ihmal edilerek anayasanın doğrudan uygulanarak cumhurbaşkanının izne ilişkin kararları­ na karşı Danıştay’a itiraz edilebilir. İtirazlar, öncelikle incelenir ve en geç üç ay içinde karara bağlanır. Verilen kararlar kesindir (m.9). Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulması bir kanunyolu değildir. İzin kararına karşı itirazın reddedilmesi ya da ret kararına karşı itirazın kabul edilerek izin verilmesi üzerine ilgili Cumhuriyet başsavcılığı, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ve diğer kanunlardaki yetkilerini kullanmak suretiyle hazırlık soruş­ turmasını yürütür ve sonuçlandırır (m. 11). Soruşturma sırasında izin verilen olay ve konudan tamamen ayrı veya farklı bir suç olarak nitelendirilebilecek bir fiil ortaya çıktığında, yeniden izin alınması zorunludur. Suçun hukuki niteliğinin değişmesi, yeniden izin alınmasını gerektirmez (m.8 ) Suçların ortaklı biçiminde işlenmesi durumunda memur olmayan, memur olanla; ast memur, üst memurla aynı mahkemede yargılanır (m. 10). Hazırlık soruş­ turması yapacak savcılıklar için ve yargılamayı yapacak mahkeme için özel yetki ve görev kuralları öngörülmüştür. Hazırlık soruşturması genel hükümlere göre yetkili ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılır. Ancak Cumhurbaşkanlığı İda­ ri İşler Başkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreteri, Bakan yardımcıları ve valiler ile ilgili olarak yapılacak olan hazırlık soruşturması Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı veya Başsavcıvekili, kaymakamlar ile ilgili hazırlık soruşturması ise il Cumhuriyet başsavcısı veya başsavcıvekili tarafından yapılır. Soruşturması sırasında hâkim kararı alınmasını gerektiren hususlarda; Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Baş­ kanı, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreteri, Bakan yardımcıları ve valiler için Yargıtayın ilgili ceza dairesine, kaymakamlar için il asliye ceza mahkemesine, diğerleri için ise genel hükümlere göre yetkili ve görevli sulh ceza hâkimine başvu­ rulur (m. 12). Davaya bakmaya yetkili ve görevli mahkeme, genel hükümlere göre yetkili ve görevli mahkemedir. Ancak Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanı, Türki­ ye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreteri, Bakan yardımcıları ve valiler için yetkili ve görevli mahkeme Yargıtayın ilgili ceza dairesi, kaymakamlar için ise il ağır ceza mahkemesidir (m. 13). Kamu görevlileri haksız isnatlara karşı korunmuştur. Buna göre, Kamu gö­ revlisini mağdur etmek amacıyla ve uydurma bir suç isnadında bulunulmuş olduğu hazırlık soruşturması sonucunda anlaşılırsa ya da yargılama sonucunda kanıtlanırsa Cumhuriyet başsavcılığı haksız isnatta bulunan hakkında re’sen soruşturma açar, is­ natta bulunan kamu görevlisi olsa da izin gerekmez (m. 15). Ayrıca Devlet Memurları Kanunu’nun 25. maddesinde bu durumda görevlinin amirlerine ve valilere savcılığa başvurma yükümlülüğü getirilmiştir. Mağdur olan kamu görevlisi, cumhuriyet sav­ cısına başvurabilir ve ayrıca kişiye karşı tazminat davası açabilir.

526 • İDARE HUKUKU

C.

GÖRE VDEKİ HAK VE YÜKÜME ÜL ÜKLER

Çalışma haftası ve işgiinü Memur statüsündeki kişiler emek güçlerini kamu hizmetinin üretimine sun­ mak zorundadırlar. Memurların çalışma saatleri Cumartesi ve Pazar günleri tatil olmak üzere haftalık 40 saattir (m.99). Gerek haftalık ve gerekse günlük çalışma saatlerinin, üretilen hizmetinin ve idarelerin özelliklerine göre yasalarla farklılaştınlabilmcsi olanaklıdır. Günlük çalışma saatlerine ilişkin başlangıç, bitiş ve öğle dinlenme süresine ilişkin yasal belirleme yapılmamıştır. Günlük çalışmanın başlama ve bitme saatleri ile öğle dinlenme süresi, bölgelerin ve hizmetin özelliklerine göre merkezde Cum­ hurbaşkanınca, illerde valiler tarafından tesbit olunur (m. 100). Engelli personel için de özel günlük çalışma düzeni kurulabileceği öngörülmüştür. Kamu hizmetinin sürekliliği ilkesinin kesintisizlik biçiminde görüldüğü gü­ nün yirmi dört saatinde süren hizmetlerinde çalışma saatlerinin ve yöntemleri ku­ mrularınca belirlenir (m. 101). Bu durumda da haftanın iki günün tatil olması ve haftalık çalışma süresinin kırk saat olduğu kuralı ile diğer temel yasal haklara aykırı bir çalışma düzeni kurulamaz. Bir kişinin günde en çok kaç saat çalışabileceğine iliş­ kin işin niteliğine ilişkin bilimsel kurallara iş hukukunun temel ilkelerine uyulması gerekir. Yasada, kesintisiz kamu hizmetlerinde çalışmanın nöbetleşe ya da vardiyalı olacağına ilişkin dolaylı bir düzenleme bulunmaktadır. 101 . maddeye göre, engelli memurlara isteği dışında; kadın memurlara da doktor raporunda belirtilmesi duru­ munda hamileliğin yirmi dördüncü haftasından önce ve her durumda hamileliğin yirmi dördüncü haftasından itibaren ve doğumdan sonraki iki yıl süreyle gece nöbeti ve gece vardiyası görevi verilemez. Memurların haftalık çalışma sürelerini de aşar biçimde günlük fazla çalıştırılabilmesine olanak tanınmıştır (m. 178). Günlük fazla çalışma ancak hizmet gerek­ lerinin zorunlu kıldığı durumlarda getirilebilir. Memurların fazla çalışması karşılı­ ğında ücret değil, izin verilir. Memurların ücretli fazla çalışması sınırlı durumlarda sözkonusudur. Memurlara salgın hastalık ve tabii afetler gibi olağanüstü hallerdeki fazla çalışmaları için ya da idarenin fabrika, atölye, şantiye, işletme gibi işçi çalıştı­ rılan birimlerinde işçi ile birlikte fazla çalışma yapılmasının zorunlu olduğu durum­ larda fazla çalışma ücreti ödenir. Bu durumların dışında “kurumlar gerektiği takdirde personelini günlük çalışma saatleri dışında fazla çalışma ücreti vermeksizin çaıştırabilirler. Bu durumda personele yaptırılacak fazla çalışmanın her sekiz saati için bir gün hesabı ile izin verilir.”

Yıllık izin İzin, memurluk statüsünün sürdüğü ancak çalışılmayan ve maaş alınan du­ rumdur, bu niteliğiyle geçicidir. Devlet memurları, izin hakkına sahiptirler (m.23).

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 527

Yıllık izin ve mazeret izni olmak üzere iki temel izin hakkı bulunmaktadır. Hastalık ve refakat izni mazeret durumları olarak ayrıca kurala bağlanmıştır. Yıllık izin ve mazeret izinleri sırasında fiili çalışmaya bağlı ödemeler hariç malî haklar ile sosyal yardımlara dokunulmaz (m.l04/G) Bunun dışında aylıksız izin düzenlenmiş­ tir. Aylıksız izinde memurluk statüsü korunur, görev yapılmaz ve aylık alınmaz. Memurların yıllık izin süresi, hizmette on yılı olanlar için yirmi gün, on yıl­ dan fazla olanlar için otuz gündür (m. 102). Hizmetleri sırasında radyoaktif ışınlarla çalışan personele yıllık izinlerine ek bir aylık sağlık izni verilir. Yıllık kullanılabile­ cek zamanlar kurum amirin uygun belirlenir. Memur ancak amirin uygun bulacağı zamanlarda yıllık izin kullanabilir. İzleyen iki yılın izni bir arada verilebilir. Kulla­ nılmayan yıllık izinler bir yıl dışında birikmez. Bir önceki yıl dışında önceki yıllara ait kullanılmayan izin hakları düşer (m. 103) Öğretmenler yaz için tatili ile dinlenme tatilleri yıllık izin sayılır.

Mazeret izni ve doğuma, evlenmeye, ölüme bağlı izinler Memurlara mazeretleri nedeniyle on izin verilebilir (m.l04/C). Mazeretin ni­ teliğine ilişkin bir belirleme yapılmamıştır. Memurun özrünün uygun olup olmadı­ ğını değerlendirme birim amirinin yetkisindedir. Birim amirinin onayı üzerine mer­ kezde atamaya yetkili amir, ilde vali, ilçede kaymakam ve yurt dışında diplomatik misyon şefi izin vermeye yetkilidir. Mazeret izni toptan ya da parça parça kullanıla­ bilir. Öğretmenler dışındaki memurlar yıllık izinlerinden düşülmek üzere ikinci kez mazeret izni kullanabilirler. Mazeret iznine ilişkin bu genel yöntem dışında, özel mazeretler için izinler de düzenlenmiştir. Analık, emzirme, babalık, evlenme ve yalcın ölümü nedeniyle özel mazeret izinleri getirilmiştir. Kadın memura doğumdan önce sekiz, doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam on altı hafta süreyle analık izni verilir. Sağlık durumu uygun olan kadın, doktor raporuyla kanıtlama koşuluyla doğumdan önceki üç haftaya kadar çalışabilir ve bu çalışma süresini doğum sonrası iznine ekletebilir (m. 104/A). Doğum yapan kadına, belli bir süre yarım gün çalışma hakkı tanınmıştır. Kadın memur isterse, analık izni bitince birinci doğumda iki ay, ikinci doğumda dört ay, sonraki doğumlarda ise altı ay süreyle günlük çalışma süresinin yarısı kadar çalışabilir (m. 104/F). Bu durumda ayrıca süt izni verilmez. Bunun dışında kadın me­ mur, parasal ve sosyal haklarına ilişkin ödemelerin yarısını almak, derece ve kademe ilerleme sürelerinin de yarım hesaplanması koşuluyla analık iznin ya da yarım çalış­ ma döneminin sonundan başlamak üzere çocuğun ilköğretim çağının başladığı tarihi izleyen aybaşına kadar olan dönemde haftalık çalışma saatlerinin normal çalışma süresinin yarısı olarak düzenlenmesini talep edebilirler (Ek Madde 43). Aynı olanak eşi doğum yapan memurlara da tanınmıştır. Doğum yapan kadın memur ve eşine yirmidört aya kadar aylıksız izinden ya­ rarlanma olanağı da bulunmaktadır (m. 108/B). Çocuğunu emzirmesi için doğum sonrası analık izni süresinin bitim tarihin­

528 • İDARE HUKUKU

den itibaren ilk altı ayda günde üç saat, ikinci altı ayda günde birbuçuk saat süt izni verilir (104/C). Süt izninin hangi saatler arasında ve günde kaç kez kullanılacağı belirlenirken kadının tercihi temel alınır. Zorunlu olan analık ve süt izninde farklı olarak babalık izni isteğe bağlıdır. Eşi doğum yapan memura, isteği üzerine on gün babalık izni verilir. Evlenmesi ya da çocuğunu evlendirmesi durumunda memura isterse yedi gün izin verilir. Eşinin, çocuğunun, ana, baba ve kardeşinin ölümü ya da eşinin ana, baba ve kardeşinin ölümü durumunda isteği üzerine yedi gün izin verilir.

Hastalık ve refakat izni Memura, uzun süreli tedavi gerektiren hastalığı nedeniyle on sekiz aya kadar ve diğer hastalık durumlarında ise on iki aya kadar hastalık izni verilir (m. 105). Hastalık ve tedavi durumu tıbbi raporla belirlenir. İdare izin vermek zorundadır. Sü­ reli hastalık izninden ayrı olarak görevi sırasında ya da görevinden dolayı bir kaza geçiren, br saldırıya uğrayan ya da bir meslek hastalığına tutulan memur iyileşinceye kadar izinli sayılır. Hastalık izninde memurun aylık ve özlük hakları korunur. •Hastalık izninde bulunan memurun iyileşerek işe başlaması gerekir. İyileşme­ nin bir raporla kanıtlanması gerekir. İzin süresinin sonunda, hastalığı süren memura yeniden izin verilir. İkinci izin süresinin sonunda da iyileşemeyen memur hakkında emeklilik hükümleri uygulanır. Sağlık nedeniyle emekli edilen memur, sağlık koşu­ lunu yeniden kazanır ve yeniden memuriyete dönmek isterlerse niteliklerine uygun kadrolara öncelikle atanırlar (m. 105). Refakat izni. Bakmakla yükümlü olduğu ya da refakat etmediğinde yaşamı tehlikeye girecek ana, baba, eş ve çocuklar ile kardeşlerden birinin ağır bir kaza ge­ çirmesi ya da tedavisi uzun süren bir hastalığının bulunması ve bu durumların sağlık kurulu raporuyla belgelendirilmesi koşuluyla üç aya kadar izin verilir. Gerektiğinde bu süre bir katına kadar uzatılır. Refakat iznini kullanan memurun aylık ve özlük hakları verilir. Verilen refakat izninin bitiminden sonra, sağlık kurulu raporuyla bel­ gelendirilmesi koşuluyla isteyen memura isterse on sekiz aya kadar aylıksız izin verilebilir (m. 108/A).

Aylıksız izin Aylıksız izin, kişinin memur statüsünü koruduğu ancak çalışmadığı izin tü­ rüdür. Beş hizmet yılını tamamlamış memur, memuriyeti boyunca en fazla iki kere olmak üzere toplam bir yıla kadar aylıksız izin hakkından (m. 108). Memur yasanın belirlediği koşullarda aylıksız izin kullanabilir bunun dışında kimi durumlarda me­ mur aylıksız izinli sayılmıştır. Örneğin, muvazzaf askerliğe ayrılan memurlar asker­ lik süresince görev yeri saklı kalarak aylıksız izinli sayılır (m.l08/G). Yetiştirilmek üzere yurtdışına gönderilen, geçici olarak yurtdışmda görevlendirilen ya da yurtdışına gönderilmiş öğrencilerin memur olan eşlerine de görev ve öğrenim süresi içinde

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 529

aylıksız izin verilebilir (111.IO8/D). Aylıksız izin süresinin bitiminde veya mazeret sebebinin kalkmasını izleyen on gün içinde görevine dönmeyenler, memuriyetten çekilmiş sayılır (m.l08/F).

Memurların görev yerlerinin değiştirilmesi Memurlar, işgüvencesine sahip olmakla birlikte aynı yerde çalışma güvence­ sine sahip değillerdir. Memurların görev yerleri il içinde ya da iller arasında değiş­ tirilebilir. Memurun görev yerinin değiştirilmesi, yer değiştirme suretiyle atama biçi­ minde gerçekleştirilir (m. 72). Yer değiştirmelerde ayrılman ve gidilecek yerdeki hizmetin gerekleri, memurun mesleki nitelikleri, aile durumu ve gidilecek yerin özellikleri dikkate alınır. Ekonomik, toplumsal, kültürel ve ulaşımsal yönden ben­ zerlik ve yakınlık gösteren iller gruplandırılarak hizmet bölgeleri belirlenmiştir. Bu bölgeler arasında adil ve dengeli atamalar yapılması gerektiği kurala bağlanmıştır. Yer değiştirme atamalarında aile birliğini korumak için eş memurun istemesi durumunda onun da aynı yere atanması öngörülmüştür. Eşin atanabileceği bir birim ya da kadronun bulunmaması durumunda eşe izin verilebilir. Olağanüstü hal bölge­ si, mücavir alanı ve kalınmada öncelikli yörelerde görevli olanlar için eş belirli bir oranda aylık almayı sürdürürken, diğer yerler için ücretsiz izin sözkonusudur. Ücretsiz izindekileıin kadroları eşlerinin görevlendirme süresiyle sınırlı ola­ rak ve ençok dört yıl saklı tutulur. Eş ataması nedeniyle ücretsiz izinli sayılan me­ murun kademe ilerlemesi ve emeklilik hakları sürer ancak bu sürenin emeklilikten sayılabilmesi için aylık emeklilik kesenek ve kurum karşılıklarının her ay kendileri tarafından yatırılması gerekir (m. 72). Becayiş. Aynı idarenin yer yönünden ayrı örgüt birimlerinde bulunan me­ murlarının karşılıklı yer değiştirmeleri de olanaklıdır. “Aynı Kurumun başka başka yerlerde bulunan aynı sınıftaki memurları, karşılıklı olarak yer değiştirme suretiyle atanmalarını isteyebilirler. Bu isteğin yerine getirilmesi atamaya yetkili amirlerince uygun bulunmasına bağlıdır (m. 73). Memur kurum değiştirerek de görev yerini değişebilir. Memurun bir idareden (kurumdan) diğerine geçmesi, nakil olarak adlandırılmaktadır (m. 74). Bir memurun Devlet Memurları Kanunu kapsamındaki idareler arasında idarelerin onamıyla bu­ lundukları sınıftan ya da öğrenim durumları itibariyle girebileceği sınıftan bir kad­ roya nakli olanaklıdır. İsteğe bağlı olmayan naklen atama (m. 76). Memurun isteği olmasa da kurumlar memurun görevini ve görev yerini değiş­ tirebilir. Memurun görevinin ve görev yerinin değiştirilebilmesi için hizmet gerekle­ rin ve memurun niteliklerine ilişkin nesnel verilerin bulunması gerekir. İsteğe bağlı olmayan naklen atamayı düzenleyen Devlet Memurları Kanunu’nuıı 76. maddesi idarenin takdir yetkisine ya da daha doğru anlatımla yetkinin takdiri nitelikte olduğu

530 -İDARE HUKUKU

durumlara tipik olarak örnek gösterilir. Buna göre, “Kurumlar, görev ve unvan eşit­ liği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya ... daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler.” Maddede idareye tanınan yetki, takdiri niteliktedir. Yetki bir olanak olarak yazılmış ve hangi nedenler ortaya çıktığı zaman kullanılaca­ ğı belirlenmemiştir. Neden öğesi tanımlanmadan ve bir olanak olarak verilen karar alma gücü takdiri nitelikte bir yetkidir. İdarenin memurun görevini ve görev yerini onun isteği dışında değiştirebilmesi için bulunduğu yerde hizmetine gerek kalmamış olması, hizmetin aksamasına neden olacak biçimde çalışıyor olması, bir başka ku­ rumda görevli eksikliğinin bulunması, gönderileceği yerdeki hizmetin niteliklerine uygun olması vb. nesnel verilerin bulunması ve idarenin bunları araştırmış, verileri toplamış olması gerekir. Tersi durumda görev ya da yer değiştirme işlemi hukuka aykırı olur.

İkinci görev yasağı ve olanağı Memurlar, içinde bulundukları hizmet sınıfının ve kadronun görevlerini ya­ parlar, bunun dışında ikinci bir görev üstlenemez, bunlara ilişkin ücret alamazlar. Memurlar için ikinci görev yasağı bulunmaktadır (m.87). Memurlara Devlet Me­ murları Kanunu kapsamındaki kurumlarda ve çeşitli oranlarda kamu sermayeli olan kurum ve girişimlerde ikinci görev verilemez, her ne ad ile olursa olsun para öde­ nemez ve yarar sağlanamaz. İkinci görev yasağının ayrık durumları bulunmaktadır. Memur, resmi görevlendirme ile hakem, tasfiye memuru ve bilirkişi olarak görev yapabilir; yasa ya da yasamsılara dayanılarak kurulan ve asli görevlerinin devamı niteliğinde olmayan çeşitli kurul, komisyon, heyet ve jüri çalışmalarına, araştırma kurumlan tarafından idareyle ilgili olarak yapılan inceleme ve araştırma çalışmaları­ na katılabilir ve bunlardan ücret alabilir. Devlet memurları kendi görevlerinin yanısıra bir başka görevi vekaleten, ikin­ ci görev ya da ders görevi olarak yürütebilirler. Öğretmenler dışında memurların gö­ revlerine vekalet, ikinci görev ya da ders görevlerinden ancak biri eklenebilir (m.90). Ayrıca, 88. maddede, ikinci görev verilecek memurlar ve verilebilecek görev­ ler sayılmıştır. Devlet Memurları Kanunu’nun ya da memurun kadrosunun bulunduğu ida­ renin kuruluş yasasının öngörmediği bir görev diğer yasalar ya da yasamsılarla me­ mura ikinci görev olarak yüklenebilir. 88. madde bu genel kuraldan sonra ayrıntılı ikinci görev kuralları getirmektedir. Tabiplik, diş tabipliği, eczacılık, kimyagerlik, veterinerlik, avukatlık, mühendislik, mimarlık gibi daha zor yetişen meslekler için memurlara mesleki bilgisi ile ilgili olarak, hizmet olanakları elverişli bulunmak ve atamaya yetkili amir tarafından uygun görülmek koşuluyla ikinci görev verilebile­ ceğini öngörülmüştür. Müdürlük, baştabiplik ve bunların yardımcılığı görevleri de ikinci görev ola­ rak tanımlanmış ve olanaklı kılınmıştır. Örneğin, tabiplere; il ve ilçe sağlık müdür­ lüğü, baştabiplik ve baştabip yardımcılığı; öğretmenlere, okul müdürlüğü

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 531

ikinci görev olarak yaptırılabilir. Memurlardan eğitimci olarak yararlanmak için de ikinci görev verilebilir (m. 89). Her derecedeki eğitim ve öğretim kurumlan ile üniversite ve benzeri kuru­ luşlarda öğretmen veya öğretim üyesi bulunmaması halinde öğretmenlere ve diğer memurlara ücret ile ek ders görevi verilebilir.

Vekalet ve vekaleten atama Bir memur, görevinden geçici olarak ayrılırsa o görevi yerine getirmek üzere yine geçici olarak bir başka memur vekil olarak atanır. Vekaleten atama, memurun görevinin başından geçici olarak ayrıldığı durumlarda yapılır çünkü kadro çeşitli nedenlerle boşaldığı durumda, boş kadroya atama yapılması (asaleten atama) gere­ kir. Boş kadroya vekil atanması, başkası yerine iş görme olan vekaletin niteliğiyle uyumlu değildir. Olmayan görevliye vekalet edilmez, kadroya vekalet edilmez, kad­ ro boş ise atama yapılır. Bununla birlikte Devlet Memurları Kanunu’nun 86. mad­ desinde açıktan vekil atanabileceği öngörülmüştür. Vekalet niteliği gereği geçicidir bu nedenle boş kadronun vekaleten atama ile doldurulması anayasanın 70. ve 128. maddelerine aykırıdır. Memurun geçici olarak görev başında olmadığı ve vekaleten atama yapılması gereken durumlar yasal izin, geçici görev, disiplin cezası ya da görevden uzaklaştır­ ma olarak sayılmıştır. “Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygu­ laması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atana­ bilir (m.86).” Bu durumlar dışında da “boş kadrolara ait görevler lüzum görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekaleten göıdürülebilir.” Bir memurun geçici olarak görevinden uzak olması nedeniyle bir başka meımımn vekaleten o işleri yürütmesi durumunda vekalet görevi için ayrıca aylık öden­ mez. “Bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekalet asildir.” Aylıksız vekalet genel ilke olmakla birlikte, boş kadrolara açıktan vekil atanması durumunda vekile aylık ödenir.

Geçici görevlendirme Memur kadrosunun bulunduğu idarede çalışır. Bununla birlikte, işgücüne gereksinim bulunması durumunda bir başka kurumda da görev yapmak üzere gö­ revlendirilir (Ek Madde 8). Geçici görevlendirmenin, memurların göreviyle ilgili ohnası gerekir. Görevlendirme bir atama değildir, kadroya etki etmez ve geçicidir. “Bu me­ murların kadroları ile ilişkileri, kendi sınıf ve derecelerindeki terfi ve emeklilik hakları devam eder (Ek Madde 8).” Geçici görevlendirme kadroya etki etmemekle birlikte memurun görevlendirileceği kurumda göreve ilişkin boş kadro bulunması koşulu öngörülmüştür.

532 • İDARE HUKUKU

Geçici görevlendirme için memurun işgücüne gereksinim gösteren kurumun istemi ve memurun çalıştığı kurumun izni gereklidir. Geçici görevlendirme istemi idareden gelmiş olsa da memurun onamı aranır. (Ek Madde 8). Geçici süreli görev­ lendirme süresi bir yılda altı ayı geçemez, gerekli görülürse süre bir katına kadar uzatılabilir. Geçici görevlendirilen memur, görevlendirildikleri kuruluların kurallarına göre çalışır ancak aylığını, parasal ve sosyal haklarını kendi kuruntundan alır. Bunun dışında, idarenin, bir başka idarenin istemi olmadan da kendi memu­ lunu, kamu yararı ve hizmet gerekleri nedeniyle ihtiyaç duyulması durumunda bir başka idarede altı aya kadar geçici süreli olarak görevlendirebilmesine olanak ta­ nınmıştır. Bu yetki “Birinci fıkrada belirtilen hâller dışında” denilerek oluşturulmuş olduğuna göre birinci fıkradaki koşulların varlığını sürmesi ve memurun onanımın aranması gerekir.

Aylık (maaş) Göstergeler ve katsayılar Memurlar çalışmaları karşılığında aylık alırlar. Aylık, memurlara hizmetleri­ nin karşılığında, kadroya dayanılarak ay itibariyle ödenen parayı anlatır (m. 147). “Memurlara aylıkları her ayın başında peşin ödenir. Emekliye ayrılma ve ölüm hal­ lerinde o aya ait peşin ödenen aylık, geri alınmaz (m. 164)”. “Göreve başlamada ilk aylık, gün hesabiyle ay sonunda ödenir (m. 165).” Memurun aylığı, yasal statülerin tekil durumlara uygulanması olan birel iş­ lemlerle belirlenir. Yasal statü ise yasa, cbk, yasaaltı kuralkoyucu işlemler ve toplu sözleşme ile oluşur. Yasal düzenlemelerde yer alan aylık ve diğer ödeme kuralları her bir memurun statüsüne uygulanarak aylık ve diğer ödemeleri belirlenir. Anayasanın 128. maddesinin II. fıkrasına göre, “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” Memurların aylık ve ödenekleri yasa ve tamamlayıcı olarak toplu sözleşme hükümleri ile kurala bağlanır. Toplu sözleşmede memurların sahip oldukları yasal aylık ve ödenekleri sınırlayıcı kurallar konulamaz. Memur aylığı, memurun aylık olarak aldığı temel ödemedir, bu aylığa zamlar, tazminatlar ve diğer ödemeler eklenerek memurun aylık geliri, aylığından daha yük­ sek orana ulaşabilir. Memurun aylık eline geçen ücret ile memur aylığı aynı değildir. Memurlar yürüttükleri hizmetlerin niteliğine göre sınıflara ayrılmıştır (m.36). Sınıflarda, hizmet süresine ve nitelik gelişmesine göre derlenebilecek dereceler ve dereceler içinde de geçilmesi gereken kademeler belirlenmiştir. Memur aylığının te­ mel öğeleri derece ve kademeye göre belirlenir. Her derece ve kademe için göster­

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 533

geler oluşturulmuştur. Göstergeler, aylık göstergesi ve ek göstergeler olarak ayrılır (m.43). Aylık göstergesi, tüm memurların derece ve kademe aylıklarının hesaplan­ masına temel olan göstergelerdir. Devlet Memurları Kanunu’nun ek cetvelinde gös­ terilmiştir. Ek göstergeler tüm memurlar için değil hizmet sınıfları, görev türleri ve aylık alınan dereceler dikkate alınarak belirlenmiştir. Ek göstergeler aylık ödemele­ rine ilişkindir, terfi bakımından kazanılmış hak sayılmaz. Memur aylıkları gösterge tablosundaki rakamların, genel bütçe kanununda o yıl için tespit edilen katsayı ile çarpılması sonunda bulunacak miktardan oluşur (m. 155). Devlet Memurları Kanunu’nda katsayının bütçe yasası ile belirleneceği ku­ rala bağlanmış olmakla birlikte 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Ve Toplu Sözleşme Kanunu’na göre kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler toplu sözleşme ile kurala bağlanabilir. Bu durumda, toplu sözleşmedeki katsayının bütçe yasasına konulması ya da doğrudan doğruya uygulanması gerekmektedir. Uy­ gulamada bütçe yasasında katsayı belirlenmemekte, yıllık katsayıyı duyuran idari işlemlerde dayanak olarak toplu sözleşme gösterilmektedir. Toplu sözleşme yapı­ lamayan ve Kamu Görevlileri Hakem Kumluna başvurulmayan durumlarda kamu görevlilerine sonraki iki mali yıl boyunca uygulanacak mali ve sosyal haklar genel hükümlere göre belirlenir (m.31). Kademe aylığı “sınıflara ait genel gösterge tablosundaki derecelere dahil kade­ melerden her biri için tespit edilen gösterge rakamına tekabül eden aylıktır (m. 149).” Derece aylığı ise derecelerin her birinin içerdiği yatay kademe aylıklarının toplamı­ dır (m. 150). Kademe ve derece aylıkları, memurların bu statüleri yeni atama ya da görev yeri değişiklileriyle değiştirildiğinde de korunur (m. 161). Bununla bir memu­ run her ay aldığı paranın önemli bir bölümün oluşturan birlikte zam ve tazminatlar korunmaz, yeni görev yerine göre belirlenir. Gösterge ile çarpılarak aylığı belirleyecek katsayı da aylık gösterge, ek göster­ ge ve kıdem aylığı göstergesiyle aylık olarak çarpılacak aylık katsayısı ile taban ay­ lığı göstergesine uygulanacak taban aylık katsayısı olarak ikiye ayrılmıştır (m. 154). Bu katsayılar üçer veya altışar aylık dönemlerde uygulanmak üzere Genel Bütçe Ka­ nununda ile saptanır. Bu katsayıların, mali yılın ikinci yarısında, ülkenin ekonomik gelişmesi genel geçim şartları ve devletin mali olanakları gözöniinde bulundurularak Cumhurbaşkanınca değiştirilebilmesi yetkisi verilmiştir (m. 154). Ayrıca yurtdışmda görevli olan memurlar için her yabancı ülkenin ekonomik durumu, para ve geçim koşulları ile memurun temsil görevi ve aile yükümlülüğü gözönünde tutularak farklı katsayılar belirlenir (m. 156, 157).

Zam ve tazminatlar Memurların aldıkları aylık paranın (maaşın) önemli bir bölümü, kimi görevler için yarısına yakını, aylıklarına eklenen zam ve tazminatlardan oluşur. Aylık dışında memurlara belirli görev ve makamların temsilinde yaptıkları giderleri karşılamak temsil tazminatı; eğitim lcurumlaıında öğretmenlik ya da öğretim üyeliği yapanlar için ders görev ücreti; normal çalışma saatleri dışındaki çalışmaları için fazla çalış­

534 • İDARE HUKUKU

ma ücreti; niteliği ve çalışma koşulları güç olan işler için iş güçlüğü zammı; yaşam ve sağlık tehlikesi olan işlerde iş riski zammı; sağlanması, görevde tutulması ya da belli yerlerde çalıştırılmasında güçlük bulunan elemanlar için eleman teminindeki güçlük zammı; hesap vermekle yükümlü olan saymanlar ve vezne açığından sorum­ lu veznedarlara mali sorumluluk tazminatı ödemeleri yapılır (m. 147).Görevin ifası için sürekli veya geçici olarak görev yerinden ayrılanlara yolluk ve gündelik verilir (m. 177). Tazminatlar aylıklara eklenen en önemli öğedir. Tazminat türleri ve tazminat ödeneceklerin genel listesi 152. maddede geniş biçimde düzenlenmiştir. Memurlara görevin önem, sorumluluk ve niteliği, görev yerinin özelliği, hizmet süresi, kadro unvan ve derecesi, eğitim seviyesi gibi özellikler gözönüne alınarak en yüksek Dev­ let Memuru aylığının ek göstergesiyle birlikte brüt tutarına göre belirlenen bir oranla aylıklara ek olarak tazminat ödenir. Özel hizmet tazminatı, eğitim, öğretim tazmina­ tı, din hizmetleri tazminatı, emniyet hizmetleri tazminatı, mülki idare amirliği özel hizmet tazminatı, denetim tazminatı, adalet hizmetleri tazminatı gibi tazminat türleri belirlenmiş bunun dışında uzun bir liste olarak tazminat alacak kadro ve görevler sayılmıştır. Mcımımn yaptığı iş ikinci bir görev üstlenmesi ya da vekalet üstlenmesi ne­ deniyle artabilir. Vekalet ve ikinci görev durumları için memurun aylığında artış ön­ görülmüştür. Bir göreve vekaleten atanan memura vekalet edilen görevin kadro derecesinin birinci kademesinin üçte biri verilir (m. 175). Bu ödemenin yapılabilmesi için veki­ lin asilde aranan koşulları taşıması zorunludur. Boşalan bir kadronun atama yapıla­ rak doldurulması gerekirken vekil atamasıyla doldurulmasına da olanak tanınmış­ tır. Açıktan atanan vekillere verilerek oran üçte ikidir (m. 175). Ayrıca açıktan vekil olarak atanan daha önce bir kadroda bulunmadığı için bunların memurlara tanınan sosyal haklardan yararlanacakları da kurala bağlanmıştır. Boş bulunan bir kadronun görevini yapmak üzere ikinci görev verilen memur­ lara da görevlendirildikleri kadro derecesinin ilk kademe aylığının üçte ikisi görev aylığı olarak ödenir.

Başarı değerlendirmesine dayalı ödül Olağanüstü çabaları ile eş nitelikteki çalışma arkadaşlarına göreve daha ba­ şarılı görev yaparak kamu zararının önlenmesinde, önlenemez kamu zararlarının önemli ölçüde azaltılmasında, kamu kaynağında önemli ölçüde tasarruf sağlanma­ sında, hizmetlerin etkinlik ve kalitesinin yükseltilmesinde katkı sağladıkları somur olaylara ve verilere dayalı olarak saptanan memurlara, merkezde bakanlar, illerde valiler, ilçelerde kaymakamlar tarafından başarı belgesi verilebilir (m. 122). Üç defa başarı belgesi alanlara üstün başarı belgesi verilir Üstün başarı belgesi verilenlere, merkezde bağlı veya ilgili bakan ve illerde valiler tarafından uygun görülmesi duru­ munda en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dâhil) % 200’üne kadar ödül

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 535

verilebilir. Bir mali yıl içinde ödüllendirileceklerin sayısı, kurumun yılbaşmdaki dolu kadro mevcudunun binde onundan fazla olamaz. Gümrükler, eğitim ve emniyet için bu oranda binde yirmidir. Kamu kurum ve kuruluşları yürütmekte oldukları hizmetlerin özelliklerini göz önünde bulundurarak memurlarının başarı, verimlilik ve çabalarını ölçmek için değerlendirme ölçütleri belirleyebilir (m. 122).

Sosyal güvenlik (sigorta ) ve diğer sosyal haklar Memurlar yaş sınırı ve malullük nedeniyle ya da belli bir çalışma süresini doldurduktan sonra kendi istekleriyle emekli olurlar (m. 187). Memurun emekliliğe ilişkin hakları ile ölümleri halinde dul ve yetimlerinin hakları emeklilik sistemine ilişkin yasalarda kurala bağlanmıştır. Devlet memurlarına gerek kendilerinin ve gerekse yakınlarının sağlığı için sigortandan yararlanma hakkı tanınmıştır. Memur, hastalık, mesleki hastalık, görev­ den doğan kaza ve analık nedeniyle sağlık harcamaları için sigorta güvencesine sa­ hiptir (m. 188). Eşi ve bakmakla yükümlü olduğu ana, baba ve çocuklarının hastalık ve analıktan kaynaklanan sağlık harcamaları da sosyal sigorta kapsamındadır. Sosyal güvenlik hakkının temeli olan emeklilik ve sosyal sigortadan sağlık güvencesinin dışında memurlar için pek çok sosyal hak tanınmıştır. Bunlar Devlet Memurları Kanunu yer aldığı gibi, diğer yasalarda ve toplu sözleşmelerde düzenlen­ miştir. Burada Devlet Memurları Kanunu’nda yer alan haklardan kimileri aktarıla­ caktır. Gerekli olması durumunda memurlar için çocuk bakımevi ve sosyal tesisler kurulabilir (m. 191). Zorunlu olan yerlerde memurların kiralık konut gereksinimleri ilgili bütçeye konulan fondan karşılanır (m. 193.) Memurların konu sahibi olabilmelerini kolaylaştırmak için hizmeti on ve daha fazla olanlara, istekleri üzerine kamu fonundan özel koşullarla ve öncelikle konut kredisi verilebilir (m. 192) Evli bulunan memura aile yardımı ödeneği verilir (202). Aile yardımı ödeneği çalışmayan eş ve çocukların geçimini desteklemeyi amaçlar. Memur, eş için ödenen aile yardımı ödeneğine evlendiği; çocuk için ödenen yardıma da çocuğunun doğ­ duğu tarihi izleyen aybaşından hak kazanır (m.204). Aile yardımı ödeneği her ay aylıkla ile birlikte ödenir. Karı ve kocanın her ikisi de memur iseler bu ödenek yalnız kocaya verilir (m.203). Yürüttükleri hizmetin niteliğinden kaynaklanan gereklerle kimi memurlara giyecek yardımı yapılır (m. 211). İlgili yönetmelikte hizmeti özel giysi gerektiren polis, bekçi, şoför, rasat kontrol memuru, ambar memuru, matbaacı, ciltçi, hemşire

536 «İDARE HUKUKU

ebe, eczacı, doktor, infaz koruma memuru, ormancı, mübaşir gibi görevliler sayıl­ mıştır (Memurlara Yapılacak Giyecek Yardımı Yönetmeliği, RG. 9.10.1991, 21016). Bunun gibi kimi memurlara yiyecek yardımı da yapılır (m.212). İlgili yö­ netmelik yiyecek yardımını tüm memurları kapsar biçimde düzenlenmiştir. Yö­ netmeliğe göre yiyecek yardımı sadece yemek verme şeklinde yapılır. Bu yardım, ııakten veya kupon, kart, fiş, bilet ya da bu mahiyette bir ödeme aracı verilmek su­ retiyle yapılamaz. Yiyecek yardımı haftalık çalışma süresi 40 saati aşmayan yerler­ de öğle yemeği olarak verilir. Günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışan memurlara, görevlerinin diğer yemek saatlerinde de devam etmesi şartıyla üç öğüne kadar yemek verilebilir (Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği, RG. 11.12.1986, 19308). Memur olmayan eşi ya da aile yardımı ödeneği kapsamındaki çocuğu ölen memura, ek gösterge dahil en yüksek memur aylığı tutarında öliim yardımı ödeneği verilir. Memurun ölümü durumunda bu yardım iki katı olarak sağlığında bildirdiği kimseye, bildiri vermemiş ise eşine ve çocuklarına, bunlar yoksa ana ve babasına, bunlar da yoksa kardeşlerine yapılır (m.208). Devlet memurlarının ölümü halinde cenaze giderleri, cenazenin başka yere götürülmesi dahil, kurulularınca ödenir. Yurt dışında sürekli görevlerde bulunanların eşleri, bakmakla yükümlü oldukları ana, baba ve çocuklarının cenazelerini yurda getirilmesi giderleri de kumullarınca karşılanır (m.210).

Yasaklar Memurların görevlerini düzen içinde yerine getirebilmeleri için kimi davra­ nışlar yasaklanmıştır. Memurların yasak davranışları için Devlet Memurları Kanu­ nu’nun yasakları düzenleyen maddelerinde yaptırım öngörülmemiş olmakla birlikte yasak davranışlar büyük çoğunlukla disiplin kuralları içinde yaptırıma bağlanmıştır. Ayrıca yasak davranışların suç oluşturma olasılığı da vardır. Ayrıca disiplin suçları da memurlar için yasak konular sayılır.

Kamu hizmetlerinin sürekliliğini b o za c a k etkinlikte bulunma yasakları: Toplu çekilme ve grev Toplu çekilme yasağı Devlet memurlarının kamu hizmetlerini aksatacak şekilde memurluktan kasıtlı olarak birlikte çekilmeleri yasaktır (m.27). Hiç kimse kamu hizmetlerinde çalışmak zorunda olmadığından çekilme bir haktır. Çekilme, kamu hizmetlerinde sürekliliğin sağlanabilmesi için düzenlenebilir. Kamu hizmetlerini aksatacak biçimde kasıtlı ola­ rak birlikte çekilme yasaklanmış olmakla birlikte çekilme istemleri işleme konmalı ve yasanın çekilmeye düzenleyen kuralları çerçevesinde ve hizmetleri aksatmayacak bir düzenlilik içinde kişilerin memurluktan ayrılması sağlanmalıdır.

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 537

Grev yasağı ve hakkı Grev, bir işyerinde ya da iş kolunda çalışanların, çalışma yaşamına ilişkin istemlerinin kabul edilmesi için işvereni zorlamak amacıyla isteyerek iş bırakmaları ya da iş yavaşlatmalarıdır. Anayasada yalnızca işçiler için grev hakkı tanınmış, kamu görevlileri için açık bir düzenleme yapılmamış, yasaklama da getirilmemiştir. Türk hukukunda işçilerin grev yapabilmesi yalnızca toplu sözleşme görüşme­ lerinde uzlaşmaya varılmaması durumuyla sınırlanmış ve güç koşullara bağlanmış­ tır. Bu koşulları taşımayan her türlü iş bırakma ve yavaşlatma yasadışı grev olarak kabul edilmektedir. Kamu hizmetlerinin sürekliliği ilkesinin bir sonucu olarak kamu hizmeti üre­ ten kamu görevlilerine grev hakkı tanınmamıştır. Kamu görevlilerine anayasa grev hakkını tanımadığı gibi Devlet Memurları Kanunu grevi yasaklamıştır. Ayrıca yasa­ dışı grev Türk Ceza Kanunu’nda suç olarak düzenlenmiştir. Devlet Memurları Kanunu’nun 26. maddesine göre, Devlet memurlarının kamu hizmetlerini aksatacak şekilde görevlerine gelmemeleri: kamu hizmetlerini aksatacak şekilde iş yavaşlatmaları ya da benzeri eylemde bulunmaları; greve karar vermeleri, grev propagandası yapmalar ve grev yapmaları yasaktır. Kamu hizmetlerinin sürekliliğini korumayı amaçladığı varsayılan bu yasak durumların tümü tek bir olayı, grevi yasaklamaktadır. Bir işyerinde çalışanların, çalışma yaşamına ilişkin istemlerinin kabul edilme­ si için işvereni zorlamak amacıyla isteyerek iş bırakmaları ya da iş yavaşlatmaları (grev) devlet memurları için yasaklanmış, disiplin ve ceza yaptırımına bağlanmış olsa da bu yasak, yargı kararlarıyla daraltılmaktadır. Çalışma koşullan, özlük hak­ ları, iş güvencesi, ücretler, vb. çalışma yaşamından kaynaklanan konularda işverene baskı yapmak, kamu hizmetlerinde sürekliliği sağlayacak düzenlemelerin yapılabil­ mesi için önceden haber vermek ve hizmetlerin özelliğine göre minimum işgücü bırakmak koşuluyla kamu görevlilerinin iş bırakması verilen cezaların iptali ya da Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince hak ihlali sayılması sonucunda disiplin ve ceza yaptırımı konusu olmaktan çıkmaktadır. Elbette, yargı kararları tek tek olaylara ilişkindir ve Devlet Memurları Kanunundaki yasak, disiplin ve ceza yaptırımlarına ilişkin yasa hükümleri yürürlüktedir.

Ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı Memurluk bir meslektir, memur emekgüciinü idareye başka meslek ve iş yap­ mamak üzere satar. Memurun çalışma gün ve haftasını bir başka meslek uğraşı ya da iş paylaşmamalıdır. Bunun dışında kamu görevlileri, bulundukları görev gereği idarenin piyasayla ilişkiye geçtiği konularda yetki kullanıyor olabilirler. Kamu gö-

538 • İDARE HUKUKU

revülerinin kamu hizmeti alanının piyasa ile ilişkiye geçtiği alanlarda oluşturdukları bağlantıları kendi çıkarları için kullanmaları da engellenmelidir. Memurlar, 1. Tacir ya da esnaf sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamazlar (m.28). 2.

Kollektif şirketlerde ortak olamazlar (m.28).

3.

Ticaret ya da sanayi kuruluşlarında alamazlar (m.28).

4.

Ticari temsilci ya da vekil olamazlar (m.28).

5.

Mesleki faaliyette ya da serbest meslek yürütmek üzere ofis, büro, mua­ yenehane ve benzeri yerler açamazlar

6.

Herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kuramlarında çalışa­ mazlar (m.28).

Özel yasalarda belirtilen görevler ile yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri, yardım sandıkları ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarında alınacak gö­ revler bu yasakların dışındadır.

Hediye alma, menfaat sağlama yasağı ve gizli bilgileri açıklama yasağı Devlet memurlarının, •

doğrudan doğruya veya aracı eliyle hediye istemeleri ve

e

görevleri sırasında olmasa dahi menfaat sağlama amacı ile hediye kabul etmeleri ya da

•

iş sahiplerinden borç para istemeleri ve almaları yasaktır (m. 29).

Memurların kabul edebilecekleri hediyelerin tür ve sınırları Kamu Görevlileri Etik Kurulunca belirlenir. Devlet memurunun, denetimi altında bulunan ya da kendi kurumu ile ilgisi olan bir girişimden doğrudan doğruya ya da bir aracıyla herhangi bir menfaat sağla­ ması yasaktır (m.30). Devlet memurlarının kamu hizmetleri ile ilgili gizli bilgileri görevlerinden ay­ rılmış bile olsalar, yetkili bakanın yazılı izni olmadıkça açıklamaları yasaktır (m.31). Memurlar, kamu görevleri hakkında basına, haber ajanslarına veya radyo ve televizyon kuramlarına bilgi veya demeç veremezler. Bakanın ya da valinin yetki­ lendireceği görevliler bilgi verebilir. Askeri hizmet ilişkin bilgiler ise ancak yasa ve yasamsıların yetkili kıldığı personelce açıklanabilir (m. 15). Memurlar görevleri ile ilgili resmi belgeleri yetki verilen yerler dışına çıkaramazlar (m. 16).

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 539

Giderim sorumluluğu Görevlinin idareye verdiği zarardan sorumluluğu Devlet memurları, görevlerini dikkat ve itina ile yerine getirmek ve kendileri­ ne teslim edilen Devlet malını korumak ve her an hizmete hazır halde bulundurmak için gerekli tedbirleri almak zorundadırlar (m. 12). Devlet memurunun kasıt, kusur, ihmal veya tedbirsizliği sonucu idare zarara uğratılmışsa, bu zararın ilgili memur ta­ rafından rayiç bedeli üzerinden ödenmesi esastır (m. 12). Zararların ödettirilmesinde bu konudaki genel hükümler uygulanır. Ancak fiilin meydana geldiği tarihte en alt derecenin birinci kademesinde bulunan memurun brüt aylığının yarısını geçmeyen zararlar, kabul etmesi halinde disiplin amiri veya yetkili disiplin kurulu kararma göre ilgili memurca ödenir (m. 12).

İdarenin kişilere verdiği zararda görevlinin sorumluluğu “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır. İş­ kence ya da zalimane, gayri insani veya haysiyet kırıcı muamele suçları nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince verilen kararlar sonucunda Devletçe ödenen tazminatlardan dolayı sorumlu personele rücu edilmesi hakkında da yukarıdaki fıkra hükmü uygulanır (m. 13).” Hiyerarşik düzen (Üst - ast ilişkisi) ve kanunsuz emir denetimi Kamu görevlileri, idarenin hiyerarşik düzeni içinde görev yaparlar. Memur kadrosu, hem bir görev statüsüdür hem de idari örgütlenmenin en küçük birimi­ dir. Organlı olmayan örgütlerde çok sayıda görevli ve görev birimi aşama aşama en üst makama bağlanır. Her bir aşama, alttakileıin üstüdür. Organlı yapılarda organlar arası ast - üst ilişkisi bulunmaz ancak organlar dışındaki idari örgüt aşamasıralıdır. Yürütme organını oluşturan makam, örgütün de amiridir. Devlet Memurları Kanunu, üstlerin (amirlerin) görev sorumluluklarını özel olarak düzenlenmiştir. Üst konumundaki devlet memurları, amiri oldukları kuru­ luş ve hizmet birimlerindeki görevleri zamanında ve eksiksiz olarak yapmaktan ve yaptırmaktan, emri altındaki (maiyetindeki) memurları yetiştirmekten, hal ve hare­ ketlerini izlemekten, denetlemekten, onlara hakkaniyetli ve eşit davranmaktan so­ rumludurlar (m. 10). Üstler, üst olarak çalışsa da örgütsel bütünlük içinde bulunurlar ve astlarıyla birlikte işbirliği içinde çalışırlar. Devlet memurlarının işbirliği içinde çalışmaları esastır (m. 8). Hiyerarşik (aşamasıralı) örgüt yapısı, basamaklardaki görevlileri hukuk özne­ si olmaktan çıkarmaz. Memurlar örgütün hiyerarşisi içinde yasal tanımlı statülerde yer alan kişilerdir. Hiyerarşik basamaklardaki görevlilerin hukuk öznesi sayılmadığı ve bu nedenle de idarenin memurlarına yönelik kararlarının, idari işlem sayılmadığı dönem, idare hukukunun tarihsel gelişimimin ilk aşamalarında ve geride kalmıştır.

540 «İDARE HUKUKU

Devlet Memurları Kanunu, memurlara başvuru, yakınma ve dava açma hakkı tanı­ mıştır. Buna göre, “Devlet memurları kurulularıyla ilgili resmi ve şalisi işlerinden dolayı müracaat; amirleri veya kurumlan tarafından kendilerine uygulanan idari ey­ lem ve işlemlerden dolayı şikayet ve dava açma hakkına sahiptirler. Müracaat ve şi­ kayetler incelenerek en kısa zamanda ilgiliye bildirilir (m.21).” Görevli, yakınmasını ve başvurusunu söz ya da yazı ile yapabilir. Yakınan görevlinin aşamasırasını boz­ maması gerekir. Kendisinden yakındığı üstünü atlayarak en yalcın üste ve gerekirse aşamalı olarak diğer üstlere başvurmak zorundadır (Müracaat ve şikayetler söz veya yazı ile en yalcın amirden başlayarak silsile yolu ile şikayet edilen amirler atlanarak yapılır, (m.21)). Ast konumundaki görevliler de üstleri tarafından verilen görevleri yerine ge­ tirmekle yükümlü ve görevlerinin iyi ve doğru yürütülmesinden üstlerine karşı so­ rumludurlar (m. 11). Üst, yönetimindeki kurum ya da birimin yasal görevi olan hizmetleri ürettir­ mek için astlarına emir verir. Üstler emir vermese de her bir görevli yasal tanımlı görevlerini yerine getirir. Üstlerin emirleri, yasaların nasıl yorumlanması gerektiğine ilişkin olabileceği gibi yasadaki soyut kuralların tekil durumlara uygulanmasına iliş­ kin de olabilir. Emrin mutlaka tekil duruma ilişkin olması gerekmez. Bir yönetmeli­ ğin nasıl uygulanması gerektiğine ilişkin üst tarafından alınmış bir uygulayıcı kural da astlar için emir niteliğindedir, uyulması zorunludur. Amir, maiyetindeki memurlara yasalara ve cumhurbaşkanlığı kararnamele­ rine aykırı emir veremez (m. 10). Üstlerin verdiği emirlerin değerlendirilmesi astlar için bir yükümlülüktür. Devlet Memurları Kanunu’nun 11. maddesi anayasanın ka­ nunsuz emre ilişkin 137. maddesini yinelemiştir. Devlet Memurları Kanunu m.11

Anayasa ın.137

Devlet memuru amirinden aldığı emri, Anayasa, kanun, Cumhurbaşkanlığı ka­ rarnamesi ve yönetmelik hükümlerine ay­ kırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırı­ lığı o emri verene bildirir. Amir emrinde İsrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, memur bu emri yapmağa mecburdur. An­ cak emrin yerine getirilmesinden doğacak sorumluluk emri verene aittir. Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suret­ le yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz. Acele hallerde kamu düzeninin ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gös­ terilen istisnalar saklıdır.

Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, Cumhurbaşkan­ lığı kararnamesi, kanun veya Anayasa hü­ kümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. An­ cak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz. Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suret­ le yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz. Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenli­ ğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır.

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 541

Kamu görevlisi, üstünden aldığı emirlerin hukuka uygunluk denetimini yap­ mak zorundadır. Kamu görevlisinin üstünden aldığı emirlerin hukuka uygunluğunu denetleme yetkisi vardır. Görevlinin hukuka uygunluk denetimi yapmakla yetkili ve yükümlü olduğu emir kavramının içine uygulaması için kendisine gönderilen birel ve kural nitelikli her türlü işlem vardır. Kamu görevlileri, üstlerinin emirlerinin hukuk uygunluğunu değerlendirebile­ cek temel hukuk bilgisiyle donatılmak zorundadır. Memurların hizmet içinde yetişti­ rilmelerinde temel hukuk bilgisinin kazandırılması bulunmak zorundadır. Değerlendirdiği emirde hukuka aykırılık saptayan görevli, bu emri yerine ge­ tirmemek zorundadır. Hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle emri yerine getirmeyen görevli, hukuka aykırılığı ve emri uygulamadığını üstüne bildirir. Emri, astı tarafından hukuka aykırı bulunan ve uygulanmayan üst, yeniden bir değerlendirme yapar, astının hukuka aykırılık değerlendirmesini doğru buluyorsa işlemini hukuka uygun duruma getirerek yineler ya da düzeltilme olanağı olmayan bir hukuka aykırılık saptamışsa o kararı almaktan vazgeçer. Kanunsuz emirlerin denetimi düzeneğinin kullanılması, idarenin iç denetimini sağlar. Kanunsuz emirlerde astların, denetleme ve üste bildirme yetkilerini kullan­ ması, yöneticinin, hukuksal dayanağı olmasa da astları üzerinde kurmaya çalıştığı iktidarı ve egemenliği zayıflatır gibi görünse de örgütü yöneticileri için önemli bir güvencedir. Amirlerin, memurlardan (üstlerin astlardan) anayasal yükümlüklerini yerine getirerek üstten gelen her kararın hukuka uygunluğun denetlemelerini iste­ mesi, hizmet üretimine en yalcın olan birimlerden örgütün işleyişine ilişkin sürekli bir katılım yaratacak ve örgütün aksaklılarını kendi kendine bulmasını sağlayacaktır. Emri, astı tarafından hukuka aykırı bulunan ve uygulanmayan üst, yeniden de­ ğerlendirmesinde kararının hukuka aykırı olmadığını, hukuka aykırılık kuşkusunun güçlü olmadığını ya da hukuka aykırılık bulunsa bile kararın uygulanması gerektiği sonucuna varabilir. Emri, astı tarafından hukuka aykırı bulunan ve uygulanmayan üst, kararının uygulanmasını istiyorsa, kararında ısrar ediyorsa, emri yazı ile yeniden emri altındaki görevliye gönderir. Hukuka aykırı bulduğu emir amirince yinelenen memur, yapılması istenilen suç niteliğinde değilse emri yerine getirmek zorundadır. Emıin uygulanması nedeniyle bir sorumluluk doğarsa bu uygulayan asta değil, emri veren üste aittir. Konusu suç oluşturan, yani yerine getirildiğinde bir suç işlenmiş olacak emirlerden doğan ceza sorumluluğu hem emri veren üste hem de emri uy­ gulayan asta aittir, her ikisi de yargılanır. Ceza sorumluluğu dışında, zarar gören kişilere karşı tazminat sorumluluğu, idareye karşı tazminat sorumluluğu, disiplin sorumluluğu, etik sorumluluk ve mesleki sorumluluk türlerinde emri uygulayan so­ rumlu tutulamaz. Askeri personel ve kolluk personeli için kanun emirlerin denetimi düzeneğine ayrıklıklar getirilmiştir. Örneğin, sözlü emir düzeni kurulmuş, astların emirleri de­ ğerlendirme ve bunların yazılı yinelenmesini isteme yetkileri kaldırılmıştır. Kolluk

542 • İDARE HUKUKU

örgütü için konusu suç oluşturan emri yerine getirmeme yükümlülüğü sürmektedir (2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu, m.2). Askeri hizmetlerde ise as için emirlerde hukuka uygunluk değerlendirmesi yapma olanağı bulunmadığı gibi suç değerlendirmesi yapma olanağı da bulunmamaktadır (211 sayılı Türk Silahlı Kuv­ vetleri İç Hizmet Kanunu, m 14).

Anayasa ve yasalara sadakat Anayasa 129. maddesine göre “Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler.” Kamu görevlilerinin anayasa ve yasalara sadık kalarak faaliyette bulunmaları, hukuka aykırı davranmaktan kaçınma dışında bir anlama sahiptir. Hukuka aykırılık, idarenin iç denetimiyle ya da yargısal denetimle giderilir. Görevlinin hukuka aykırı davranışları, hizmetin iç düzenini bozuyorsa disiplin yaptırımı uygulanır. Görevli­ nin, görevlerini yerine getirirken davranışları ceza düzenini bozuyorsa ceza soruş­ turması açılır. Sadakat, hukuk uygun davranma yükümlülüğün de genel çerçevesidir. Kamu görevlisinin, görev içindeki davranışlarının çerçevesinin anayasa ve yasalar olması sadakati, bağlı olduğu bu çerçeveye uygun davranmaya çalışması da hukuka uygunluk yükümlülüğünü anlatır. Anayasa ve yasalar dışında bir başka otoriteye bağlı olan bir kişinin, buradan aldığı emirleri, anayasa ve yasalara aykırı davranmadan idari karara dönüştürmesi, hukuka aykırılık yaratmayabilir belki ancak kamu görevlisinin sadakat yükümlülü­ ğüne aykırıdır. Örneğin, kurullara verilen yetkiler sözkonusu olduğunda, kurul üye­ lerinin anayasa ve yasalar dışında bağlı oldukları bir yetki düzeni içinde karar alıp daha sonra bu kararları kurul kararına dönüştürmesi durumunda, kurul kararı yasaya uygun olsa bile kamu görevlileri için sadakat bağı kopmuştur. Kamu görevlilerinin anayasa ve yasalara sadık kalarak faaliyette bulunmaları, hukuka aykırı davranmak­ tan kaçınma dışında bir anlama sahiptir. Devlet memurlarının sadakati anayasadan kaynaklanan bir yükümlülüktür; Devlet Memurları Kanunu’nun 6. maddesinde özel olarak düzenlenmiş ve ayrı me­ murların sadakat yemini etmeleri kurala bağlanmıştır. Yemin, anayasa ve yasalar dışında bir başka yetkeye bağlı kalınmayacağına ilişkin bir yüklemindir. Anayasa ve yasalara bağlılık kamu görevliliğinin kurucu koşuludur, kişi bu koşula uyacağını yeminle yükümlen mekted ir. Devlet Memurları Kanunu’nun 6. maddesine göre, “Devlet memurları, Türki­ ye Cumhuriyeti Anayasasına ve kanunlarına sadakada bağlı kalmak ve milletin hizmetinde Türkiye Cumhuriyeti kanunlarını sadakada uygulamak zorundadırlar. Devlet memurları bu hususu “Asli Devlet Memurluğuna” atandıktan sonra en geç bir ay içinde kurulularınca düzenlenecek merasimle yetkili amirlerin huzurunda yapa­ cakları yeminle belirtirler ve özlük dosyalarına konulacak aşağıdaki ‘Yemin Belgesi’ ni imzalayarak göreve başlarlar (m.6).”

KAMU HİZMETİNİN İŞGÜCÜ: KAMU PERSONELİ 543

“Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına, Atatürk İnkılap ve İlkelerine, Ana­ yasada ifadesi bulunan Türk Milliyetçiliğine sadakada bağlı kalacağı­ ma; Türkiye Cumhuriyeti kanunlarını milletin hizmetinde olarak taraf­ sız ve eşitlik ilkelerine bağlı kalarak uygulayacağıma; Türk Milletinin milli, ahlaki, insani, manevi ve kültürel değerlerini benimseyip, koru­ yup bunları geliştirmek için çalışacağıma; insan haklarına ve Anayasa­ nın temel ilkelerine dayanan milli, demokratik, laik, bir hukuk devleti olan Türkiye Cumhuriyetine karşı görev ve sorumluluklarını bilerek, bunları davranış halinde göstereceğime namusum ve şerefim üzerine yemin ederim.” Tarihsel ve toplumsal varoluşa sahip olan devlet, anayasa ve yasalarla kurumsal/hukuksal olarak oluşur. Devlet, şiddet tekelini anayasada kurala bağlayarak ikti­ dara ve kamu gücüne dönüştürmüştür. Devlet, kendisini hukuksal olarak kuran ana­ yasaya dayanarak çıkarılan yasalarla örgütlenir. Devleti örgütleyen yasalarla kamu gücü dağıtılır, bir yetki düzeni kurulur. Devletin görevlisi, memurlar ve diğer kamu görevlileri, anayasa ve yasaların oluşturduğu hiyerarşinin ve yetki düzenine bağlı olmak, bu hiyerarşi ve yetki düze­ ninin dışında bir başka hiyerarşiye bağlanmamak zorundadır. Anayasa ve yasalara bağlılık, bunların kurduğu devlete bağlılıktır. Anayasa ve yasalara bağlılık, kamu görevinin kurucu koşulu ya da ilkesidir. Anayasa ve yasalara bağlılığı kesen bir başka yetki düzeni içinde olan kamu görev­ lisi, kurucu koşulu yitirir. Bir başka örgütlenmeye (yetki düzenine) bağlılık gösteren kişi, kamu görev­ lisi olamaz; bir kamu görevlisi, anayasa ve yasalar dışında bir başka yetki düzenine (otoriteye) bağlanırsa kamu göreviyle bağı kesilmelidir. Her iki durum için hangi hukuksal aracın kullanılacağı ayrı bir sorundur. Kamu hizmetine girişte, anayasa ve yasalar dışında başka bir yetki düzenine bağlılığı nesnel biçimde saptanırsa kişi kamu görevlisi yapılamaz. Bu saptamanın hangi araçla yapılırsa yapılsın, kişiye ve­ rilere erişme, bunlara karşı kendini savunma hakkı tanınmalı ve alınacak karara karşı yargı yolu açık olmalıdır. Bunun gibi, kamu görevlisinin görevi sırasında anayasa ve yasalar dışında bir başka yetki düzenine bağlı olduğuna ilişkin veri bulunursa, buna ilişkin verilere erişmesi sağlanarak kişiye savunma olanağı tanınmalıdır. Kamu görevlisinin, anayasa ve yasalar dışında bir başka yetki düzenine bağlı olması, kamu görevinin kurucu koşulunu yitirmesi sonucunu doğurur, idarece kamu görevlisi statüsüne son verilmelidir. Disiplin soruşturmasının yöntemleri kullanılabilirse de alınacak karar disiplin yaptırımı değildir. Savunma olanağı tanınmalı, karara karşı yargı yolu açık olmalıdır.

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 545

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU I.

SORUMLULUĞUN NİTELİĞİ A.

İDARİ SORUMLULUK

İdarenin sorumluluğu, terim olarak kullanılmadığında genel bir anlama sahip­ tir. Diğer hukuk özneleri gibi idare de hukuk öznelerine verdiği zararı karşılamakla yükümlüdür. Hukuk öznelerinin sorumluluğunu düzenleyen tüm sorumluluk dalları devrede olduğu gibi idareye özgü disiplin sorumluluğu, siyasal sorumluluk, hak ihla­ li araştırma sorumluluğu gibi dallar da idareye yükümlülük getirir. Bununla birlikte, terim olarak kullanıldığında idarenin sorumluluğu, idarenin cezai olmayan, sözleş­ me dışı ve kamu hukukunca düzenlenen parasal giderim sorumluluğunu anlatır. Haksız fiil, sözleşme ve sebepsiz zenginleşme gibi bireyler arası ilişkilerin ortak hukukunca (özel hukukça) ka­ bul edilen sorumluluk kaynak­ ları, idarenin kişilerle eşit iliş­ ki kurduğu durumlarda idare için de sorumluluk kaynağıdır. Bununla birlikte özel hukukun sorumluluk kurumlan ve ku­ ralları ancak kamu hukuku­ na uydurularak kullanılabilir. Eşit özneler arası eşit çıkarı temel alan özel hukuk kurum­ lan idare hukukuna olduğu gibi aktarılmaz.

ın. 125/son - “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden do­ ğan zararı ödemekle yükümlüdür.”

XV Temel hak ve hürriyetlerin korunması MADDE 40/son - Kişinin, resmî görevliler tarafından vâki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan il­ gili görevliye rücu haklcı saklıdır. m.l29/V - “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.”

İdari sorumluluk, özel hukukun sorumluluk kaynaklarından ayrı olarak, idarenin piyasanın işleyiş kurallarından belli oranda bağışık kılarak üstlenmiş old­ uğu kamu hizmetlerinin işleyişindeki kusurdan ya da kusursuz sorumluluk üstlenimden kaynaklanan bir sorumluluktur. Hukuk devleti, yalnızca idarenin kurallar düzeninde ve kişilerin statüleri üzerinde doğurduğu hukuka aykırılıkların düzeltilmesini gerektirmez aynı zaman­

546 • İDARE HUKUKU

da kişilerin hukuk düzenince korunan malvarlığı ve kişisel bütünlüğünde idarece yaratılan zararların da düzeltilmesini gerektirir. Toplumcu devlet (sosyal devlet) ise kusuru olmasa bile idarenin etkinliğinden doğan zararların zarar görenlerin üzerine bırakılmayarak toplumca üstlenilmesini gerektirir. İdarenin sorumluluğunun anayasal temeli devletin hukuk devleti ve sosyal devlet niteliğidir. İdarenin giderim sorumluluğu bu iki temel ilkeden çıkarılabileceği gibi anayasada özel olarak da kurala bağlanmıştır. Anayasanın 125. maddesinin son fıkrasına göre “ İdare, kendi eylem ve iş­ lemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” Kusur sorumluluğu ile kusursuz sorumluluk arasında bir ayrım yapılmamıştır. İlke olarak idare, kendi kusurlu eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür. İdare, kusurlu olmayan eylem ve işlemlerinden doğan zararı ancak toplumsal denkleştirme zorunluluğu bulunduğu ödemekle yükümlüdür. Maddede giderim “ödeme” olarak öngörülmüştür. İdarenin eylem ve işlemle­ rinden doğan zarar, parasal olarak belirlenecek ve parasal olarak ödenecektir. Parasal ödeme dışında ayni giderim ya da edimsel giderim olanaklı değildir. Anayasanın 125. maddesi soyut olarak ya da bir örgüt olarak idarenin so­ rumluluğunu düzenlemektedir. Örgüt içinde görevli kişinin verdiği zararların ayrıca düzenlenmesine gerek olmamasına karşın özel olarak kurala bağlanmıştır. Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddesinin son fıkrasına göre, “Kişinin, resmî görevliler tarafından vâki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” “Resmi görevlilerin gerçekleştirdiği haksız işlemler sonucu doğan zararlar” devletçe giderilir. “Resmi görevli” ve “devlet”, kamu görevlisi ve idare terimlerin­ den daha geniş bir anlama sahiptir. “Haksız işlem” de “hukuka aykırı” işlemden farklı bir kavramdır. Bu maddenin yer aldığı “kişinin hak ve ödevleri” bölümünde düzenlenen negatif statü haklarına devlet karışması ilke olarak mahkeme, yargıç, savcı ve yetkili makam kararıyla olmaktadır. Sorumluluk hükmü, bu makamları da kapsar biçimde “devlet” terimiyle yazılmıştır. Kişi haklarını sınırlandıran koruma tedbirlerinin hukuka aykırılığını anlatmak için de “haksız koruma tedbirleri” kavra­ mı kullanılmaktadır. Yasal yapı da anayasanın 40. maddesinin kavramsal çerçevesi ve gerekleriyle uyumludur. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanuııu’nun 141. madde­ sine göre “Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında; a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen, b) Kanunî gözaltı süresi içinde hâkim önüne çıkarılmayan, e) Kanunî hakları hatırla­ tılmadan veya hatırlatılan haklarından yararlandırılma isteği yerine getirilmeden tu­ tuklanan, d) Kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen, e) Kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatleıine karar verilen, f) Mahkûm olup da gözaltı ve tutuklu-

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 547

lukta geçirdiği süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılan, g) Yakalama veya tutuklama nedenleri ve haklarındaki suç­ lamalar kendilerine, yazıyla veya bunun hemen olanaklı bulunmadığı hâllerde sözle açıklanmayan, h) Yakalanmaları veya tutuklanmaları yakınlarına bildirilmeyen, i) Hakkındaki arama kararı ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen, j) Eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde elkonulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen, k) Yakalama veya tutuklama işlemine karşı Kanunda öngörülen başvuru imkânlarından yararlandırılmayan, kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler.” Anayasanın idare içinde görevlinin durumunu düzenleyen 129. maddesinin V. fıkrasına göre, “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işle­ dikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” Maddede kamu personelinin ana gövdesini oluşturan kamu görevlileri düzenlenmiş­ tir, işçiler maddenin kapsamı dışındadır. İşçilerin maddenin kapsamında bulunma­ ması, onların kamu görevlileri için getirilmiş olan dava korumasından yararlanamamaları anlamına gelir. İdarenin işçisinin eylemi, hizmetle bağını koruduğu oranda yine idare temel sorumludur. Bununla işçi dava korumasından yararlanamadığından hem idareye karşı idari yargı da hem de kuşum oranında işçiye karşı adli yargıda dava açılması olanağı vardır. Kamu görevlerine, yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlar sonucu doğan zararlar nedeniyle açılacak tazminat davalarına karşı bağışıklık getirilmiştir. Kamu görevlisinin hizmetle bağını koruyan kişisel kusurundan idare sorumludur, dava ida­ reye karşı açılır, giderimi idare öder. İdareye karşı açılan davada idarenin eylem ve işlemi yargılanırken görevlinin de kusuru bulunduğu saptanırsa idarenin ödeyeceği paranın bir bölümünü kusuru oranında görevliden istemesi, görevliye dönmesi zo­ runludur. Görevliye tanınmış olan davadan korunma bağışıklığı, zarar görenler için, karşılarında ödeme gücü olan bir idare buldukları ve yargılama yöntemi yalın ve kolay olan idari yargı düzeninde dava açtıkları için bir güvence niteliği taşımaktadır. İdarenin sorumluluğu anayasadan kaynaklanır. İdarenin sorumluluğu, bireyler arası eşit ilişkileri düzenleyen ortak hukukun (özel hukukun) kurallarına dayanmaz. İdarenin idari sorumluluğuna Borçlar Kanunu uygulanmaz. İdari sorumluluğun te­ mel ilkeleri idari yargı kararlarıyla geliştirilmiştir, özel hukukun kurallarına dayan­ dırılmaz. “ ... idare hukukunda manevi tazminatın dayanağını yargı içtihatları oluşturduğundan görevine son verilmesi işlemi nedeniyle davacının uğ­ radığını öne sürdüğü manevi zarara karşılık olarak mahkemenin Borç­ lar Kanunu hükümlerine dayanarak manevi tazminata hükmetmesi hu­ kuken doğru olmadığı...(D5D, E. 19 9 1/3619 , K. 19 9 1/ 2346, 5.12.19 9 1, DD, 84-85, 1992, s.347).”

548 -İDARE HUKUKU

İdarenin sorumluluğunu öngören yasal düzenlemeler de bulunabilir. Anayasadaki sorumluluk kuralları ve uzun yıllar içinde yargı kararlarıyla oluşturulan sorumluluk ilkeleri, idarenin sorumluluğuna ilişkin yasal sorumluluk bağı kurulmadığı zaman devrededir. Kimi durumlar için yasalar sorumluluk bağları oluşturmuştur. Örneğin, İdari Yargılama Usulü Kanuııu’nun 28. maddesinde idarenin yargı kararlarını uygulamaması durumunda tazmin sorumluluğu bulunduğu kurala bağ­ lanmıştır. Buna göre, “Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahke­ meleri kararlarına göre işlem tesis edilmeyen veya eylemde bulunulmayan hallerde idare aleyhine Danıştay ve ilgili idari mahkemede maddi ve manevi tazminat davası açılabilir.” 13.10.1983 tarih ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanuııu’nda kamu ta­ şıtlarının trafikte verdikleri zararların bu kanun hükümlerine göre tazmin edileceği düzenlenmiştir. 17.7.2004 tarih ve 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun ile “terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddî zarara uğrayan kişilerin, bu zarar­ larının karşılanması” kurala bağlanmıştır. Yasanın 7. Maddesine göre, “Hayvanlara, ağaçlara, ürünlere ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen her türlü zararlar. Yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderle­ ri. Terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlık­ larına ulaşamamalarından kaynaklanan maddî zararlar.” devletçe karşılanır. İdarenin sorumluluğunu düzenleyen yasa hükümleri bulunduğunda, idarenin sorumluluğuna ilişkin ilkeler yorumlayıcı ve tamamlayıcı işlev görürler.

İdarenin sorumluluğuna ilişkin anayasa kuralları doğrudan uygulanır İdarenin sorumluluğuna ilişkin anayasa kuralları doğrudan uygulanır, idarenin giderim sorumluluğuna ilişkin yasal düzenleme bulunması gerekmez. İdarenin sorumluluğu hukuksal temelini anayasadan almakla birlikte, uygu­ lamada zararı ödemekle yükümlü olan idarelerin yöneticileri bütçelerinde bu iş için öngörülen bir kaynak olmadığını ve ayrıca kuruluş yasalarında da verilen zararların ödeneceğine ilişkin bir kııral bulunmadığını, yapacakları ödemelerin kendilerinin Sayıştay denetiminde mali sorumluluklarını doğuracaklarını ileri sürerler. Kişilerin idarelere yönelttikleri zararın giderimi istemleri bu nedenle genellikle reddedilmek­ te, idareler yargı kararına bağlanmış olan borçları ödeme yolunu seçmektedirler.

Tazmin eden devlet, hukuka uygun ve düzgün işleyen devletin alternatifi değildir. İyi hizmet, tazminatla değiştirilemez. İdarenin verdiği zararları parasal olarak gideriyor olması, hizmeti kusurlu olarak sürdürme yetkisi vermez idareye. Giderim sorumluluğu doğuran kusurlu kamu hizmetinde karar verici konumunda olan kamu görevlileri, kusurlu hizmeti düzeltmekle yükümlüdürler. Yöneticilerin zarar doğuran hizmeti, zarar doğurduğu bilerek sürdürmeleri, düzeltmek yönünde girişimde bulun­

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 549

mamaları durumunda yeni zararlar için yalnızca idarenin değil, yöneticinin idareye karşı mali sorumluluğu da doğar. İdarenin ödeyeceği tazminatlar, görevlinin ihma­ linden ve belki de kastından doğmakta olduğundan göreli idareyi bilerek zarara uğ­ ratmaktadır. Görevlinin idareyi bilerek zarara uğrattığı durumlarda bu zararı gider­ mek zorunda olması ile idarenin zarar gören kişilere verdiği parayı, kusuru oranında görevliden istemesi, ona dönmesi birbirinden farklı sorumluluk türleridir.

İdarenin sorumluluğu adam çalıştıranın sorumluluğu değildir. İdarenin sorumluluğu, çalıştırdığı kişilerin kusurlarının idarece üstlenilmesin­ den kaynaklanmaz. Türk Borçlar Kanunu’nun 66. maddesine göre “Adam çalıştıran, çalışanının, kendisine verilen işin yapılması sırasında başkalarına verdiği zararı gi­ dermekle yükümlüdür.” İdarede çalışanlar, bir kişinin işinde onun çıkarı için onun emir ve talimatlarıyla çalışan kişiler değil, kamu hizmetinin işgücüdür. Yasalarla ta­ nımlanmış görevleri yaparlar. İdare, çalıştırdığı kişilerden bağımsız bir örgüttür ve hukuksal varlıktır. İdari örgüt içinde çalışan kişinin iradesi idarenin iradesidir, zarar veren eylem kişinin değil, idarenin eylemidir.

İdarenin sorumluluğu, yarışan nitelikte ya da ikincil nitelikte değildir. İdarenin yürüttüğü hizmetlerdeki kusuruna özel kişilerin kusuru da eklenerek zarar doğmuş olsa da idare hizmetten kaynaklanan zarardan asli olarak sorumludur. Örnek karara konu olan olayda asliye hukuku mahkemesinin taşınmaz mal üzerine üçüncü kişilere devrini önlemek için koyduğu ihtiyati tedbire karşın tapu sicilini yöneten idarenin malın satışına engel olmaması nedeniyle uğranılan zara­ rın giderimi istenilmiştir. İdare mahkemesi “söz konusu zararın, taşınmaz alım sa­ tımına ilişkin özel hukuk sözleşmesinden kaynaklandığı ve zararın birincil sorumlu olan müteahhit şirket karşı açılacak alacak davası ile giderilmesi, zararın bu yoldan giderilmemesi durumunda da davalı idareden tazmini yoluna gidilmesi gerektiği” gerekçesiyle davayı reddetmiştir. Danıştay idarenin sorumluluğunun niteliğini belir­ leyerek kararı bozmuştur. “İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, dü­ zenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanan hizmet kuşum; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Davalı idarenin de kişilerin hak kaybına uğramaması için, tapu sicilini düzenli biçimde tutma ve tuttuğu kayıtları dikkate alarak işlem tesis etme görevi bulun­ makta olup; bu görevin kusurlu biçimde yürütülmesi nedeniyle uğranı­ lan zararın da tazmini gerekmektedir. İdarenin hizmet kuşum sebebine davalı sorumluluğu, temyizen incelenen kararda belirtilenin aksine, ikincil derecede sorumluluk olmayıp, asli bir sorumluluktur. Bu neden­ le, olayda kusuru bulunan gerçek veya tüzel kişiler aleyhine açılacak davadan sonra idari yargıda tam yargı davası açılabileceği şeklinde bir

550 • İDARE HUKUKU

yaklaşım, idarenin hukuki sorumluluğu kavramıyla bağdaşmamaktadır. Dolayısıyla, davacının, müteahhit firma aleyhine adli vargıda dava aç­ mış olması, idari vargıda tam vargı davası açılmasına, idarenin, adli vargıda aleyhine dava açılıp sorumlu görülen gerçek veya tüzel kişiy­ le birlikte aynı zarardan dolayı müteselsildi sorumlu savılmasına en­ gel oluşturmamaktadır (DİOD, E.2004/9120, K.2006, 13.2.2006, DD, sy. 113,2006,s.311).M

Sorumluluk - dava edilebilirlik İdare kusurunu kabul ederek zararı gidermeye genellikle yanaşmaz. İdarenin sorumluğu çoğunlukla idari yargı düzeninde açılan dava ile doğumlur. Zararın gide­ rimi için idari yargı düzeninde (idare mahkemeleri, vergi mahkemeleri ve Danıştay dairelerinde) açılan dalar tam yargı davası olarak adlandırılmıştır. İdari yargıda yargılanıp tazminat ödemeye mahkum edilmeden idarenin zararı giderdiğini sık rastlanılmamakla birlikte idarenin sorumluluğunun koşulları ile tekil olayın dava edilebilirliğinin koşulları karıştırılmamalıdır. Olayda idarenin giderim sorumluluğunun bulunduğunun araştırılması, yargı düzeni, dava ehliyeti, zorunlu idari başvuru, dava süresi vb. dava koşullarının değerlendirilmesinden bağımsızdır. İdarenin anayasadan doğan tazmin etme yükümlülüğü dava edilebilirlikten bağımsız olarak varlığını sürdürür. İdare aleyhine dava yoluna gidilmeden de verdiği zararı ödemekle yükümlü­ dür. İdare kendisine gelen istemleri titizlikle incelemek ve mahkeme yoluna düşür­ meden karşılamaya çalışmak zorundadır. Örneğin, benzer konularda verilen yargı kararları ile yerleşiklik kazanmış bir hizmet kusuru durumu ve zarar miktarı yargıya gitmeden de idare tarafından rahatlıkla belirlenebiliyoısa, idarecinin, zarara uğrayan kişiye “mahkemeye git, hakkını ara, mahkeme kararı olmadan size tazminat vereme­ yiz” demesi hukuka aykırıdır.

Sorumlulukta yargı yolu Dava yoluyla hakkın aranmasının koşulları ile idarenin sorumluluğu ayrı şey­ ler. Dava, idarenin sorumluluğunu doğuran koşullardan farklı koşullara da sahiptir. Örneğin ortaya çıkan zarardan idare sorumlu olabilir ancak zarar gören dava açma süresini kaçırmış olabilir. Dava açma süresinin kaçırılması nedeniyle dava edilemez duruma gelen zararı idarenin giderme zorunluluğu varlığını sürdürür. İdarenin kamu hizmeti yürütürken verdiği zararlardan doğan uyuşmazlıklar ilke olarak idare aleyhine idari yargı düzeninde açılacak davalarla çözülür. Ayrık da olsa hizmetin yürütülüş biçimin piyasanın işleyiş kurallarından farklılaşmadığı du­ rumlarda kamu hizmeti örgütlenmesinden kaynaklanan zararların adli yargıda açılan davalara konu olması da olanaklıdır. Ayrıca kamu hizmeti sırasında doğan zararın, hizmeti sunan kamu görevlisinin, kendisine verilmiş olan görev ve yetkilere tama­ men yabancılaştığı durumlarda, zarar doğuran eylem artık idareye atfedilmemekte,

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 551

eylem ve dolayısıyla sorumluluk kamu görevlisi kişinin olmakta, dava da adli yar­ gıda kişi aleyhine açılmaktadır. Bu hukuksal yapıdan idari ve adli yargı düzenleri arasında görev uyuşmazlıkları ve kimin dava edileceği (husumet) sorunları doğmak­ tadır. İdari yargıda idare aley­ İdari Yargılama Usulü Kanunu hine açılacak tam yargı da­ Doğrudan doğruya tanı yargı davası açılması: valar için zararın eylemden Madde 1 3 -1 . İdari eylemlerden haklan ihlal edilmiş kaynaklanması durumunda olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı zorunlu idari başvuru önkoşu­ bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarih­ lu bulunmaktadır. Zarar idari ten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itiba­ işlemden kaynaklandığında ren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının kişi önce idareye başvurma yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin zorunda olmaksızın doğrudan kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki iş­ tam yargı davası açabilirken lemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hak­ zarar idarenin eyleminden kında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu kaynaklandığında öncelikle sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir. ilgili idareye başvurarak za­ 2. Görevli olmayan adli yargı mercilerine açılan lam rarının giderimini istemek zo­ yargı davasının görev yönünden reddi halinde sonra­ rundadır. İdare isteme olumlu dan idari yargı mercilerine açılacak davalarda, birinci yanıt verirse dava açılmasına fıkrada öngörülen idareye başvurma şartı aranmaz. gerek kalmayacaktır. İdarenin eylemden kaynaklanan zararın giderilmesi istemini reddederse dava açılabilecektir. İdari eylemlerden kaynaklanan zararlarda önkarar koşulunu karşılamadan tam yargı davası açılması durumunda, mahkeme dava dilekçesini önkarar verilmesi için ilgili idareye gönderir. Davacı hak kaybı yaşamaz.

Önkarar başvurusunun “zorunlu sulh ” başvurusuna dönüşmesi İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce ya­ pacakları idari başvuruların incelenme ve karara bağlanma biçimi, yetki kuralları, ödeme yöntemleri vb. konular başvurulan idarelerin kuruluş ve işleyişin düzenleyen yasalarca belirlenmektedir. Bu konuda genel bir düzenleme olarak sulh kurumu da bulunmaktadır. 26.9.2011 tarih ve 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri Ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hük­ münde Kararnamenin getirdiği sulh kurumu nedeniyle İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 13. maddesindeki eylemden kaynaklanan zararlar için yapılacak zorunlu idari başvuru, zorunlu sulh başvurusuna dönüşmüştür. 659 sayılı KHK idarelerin büyük bölümünü kapsamaktadır. Genel bütçe kap­ samındaki kamu idareleri ve özel bütçeli idareler bu KHK kapsamındadır. Türkiye Büyük Millet Meclisi, Cumhurbaşkanlığı, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Hakimler ve Savcılar Kurulu ve Sayıştay da adları belirtilerek kapsama alınmıştır.

552 • İDARE HUKUKU

Genel bütçe, Devlet tüzel kişiliği kapsamında yer alan kamu idarelerinin bütçesidir. Özel bütçe, bir bakanlığa bağlı veya ilgili olarak belirli bir kamu hizmetini yürütmek üzere kumlan, devlet tüzelkişiliğinden ayrı bir tüzelkişiliği olsun ya da olmasın gelir tahsis edilen, bu gelirlerden harcama yapma yetkisi verilen, kuruluş ve çalışma esas­ ları özel kanunla düzenlenen idarelerin bütçesidir. Bu idareler, 5018 sayılı Yasada cetvellerde listelenmiştir. Ancak bu listelerde yer almayıp da bu özellikleri taşıyan bütçelere sahip idareler de vardır. Bu durumda şu kapsamdaki idareler 659 sayılı KHK’nin ve dolayısıyla zorunlu sulh yolunun dışında kalır. Düzenleyici ve denet­ leyici kurumlar, sosyal güvenlik kurumlan, yerel yönetimler ve yerel yönetimlerin kurdukları yerel kamu kurumlan. İdari eylemden kaynaklanan zararların giderimi için 659 sayılı KHK kapsa­ mındaki idarelere İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 13. maddesine göre yapılan başvurular idarede sulh yöntemine göre değerlendirilir (KHK 659, m. 12). Değer­ lendirme sonucunda başvurucuya sunulan sulh önerisi kabul edilirse ilam hükmü niteliğinde bir karar ortaya çıkar. İlam, yazılı mahkeme kararıdır. Sulhun ilam hük­ münde olmasının sonucu idarenin sulh olunan parayı ödememesi durumunda ilamlı icraya başvurulabilecek olmasıdır. Sulh olunan konu ya da miktara ilişkin olarak dava yoluna başvurulamayacağı kuralı da getirilmiştir. İdarenin sunduğu önerinin kabul edilmemesi durumunda, bir uyuşmazlık tutanağı düzenlenir, bununla İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun tam yargı davası açılabilmesi için aradığı idari karar (önkarar) oluşur.

Mahkeme kararlarından doğan zararlardan devletin sorumluluğu Yargı kararından doğan zarar kavramındaki sorun, kesin hüküm olduğu kabul edilen yargı kararının, devletin sorumluluğunu tartışırken bir kez daha değerlendiril­ mesi gerekmesidir ki bu anayasaya aykırıdır. Bir mahkeme kararının kanunyolları dışında bir yöntem ve yerce yeniden de­ ğerlendirilmesini gerektirecek giderim yöntemleri anayasaya aykırı olacaktır. Ceza yargılamasındaki haksız güvenlik önlemlerine (örneğin haksız tutuklamaya) ilişkin giderim getiren yasa kuralının özelliği, güvenlik önleminin haksız olduğuna karar veren yerin yine ceza yargılaması olması ve zararın gideriminin yargı merciince ka­ rara bağlansa da güvenlik önlemine ilişkin ilk kararın yargılanmasını gerektirmeden yalnızca hesaplamaya ilişkin bir yargılamayla belirlenmesidir. Yargılama faaliyetinin kusurlu olmasından kaynaklanan zararın idari yargıda yargılanabilmesi mümkün değildir. Yargılama faaliyetinden devletin sorumluluğu, faaliyet idari işleve dahil edilerek idari yargıda dava edilemez. Örnek karara konu olan olayda kişi, Danıştay 7. Dairesince verilen kararların yasaya aykırı olduğunu, bu durumun hizmet kusuru oluşturduğunu ileri sürerek ka­ rar nedeniyle ödemek zorunda kaldığı vergi ve cezanın giderimi istemiyle Danıştay Başkanlığına karşı Danıştay’da tam yargı davası açmıştır. Danıştay, kesin hüküm ilkesine dayanarak davayı reddetmiştir.

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 553

“Danıştay ... Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanarak hüküm ve­ ren bağımsız mahkeme olup bu sıfatla verdiği kararlar kesindir ve kesin hükmün bütün hukukî sonuçlarını hasıl ederler, bilimsel deyimle hu­ kuki gerçek sayılırlar, anılan kararlara karşı ancak kanunla belli edilen kanun yollarına başvurulabilir, bunun dışına davanın yeniden tekrarı sonucunu doğuracak şekilde üzerinde tartışma yapılamaz./ ... olayda, kesin hüküm niteliğini haiz bulunan Danıştay Yedinci Dairesi kararla­ rının incelenerek devletin tazminatla yükümlü tutulmasına olanak gö­ rülmediğinden davanın reddine ... (DDDK, E. 1974/208, K. 1975/897, 26.12.1975, DD, 22-23, 1976, s. 184).” Kişi, mülkiyetindeki evin, kiracının ölü bulunması nedeniyle mühürlenme­ sinin gereksiz biçimde uzun sürmesi sonucunda kira geliri kaybına uğradığını ileri sürerek zararının giderimi için idari yargıda tam yargı davası açmıştır. İdare mahke­ mesinin aşağıdaki gerekçeyle verdiği ret kararı Danıştayca onanmıştır. “ ... Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanan Cumhuriyet Savcılık­ ları ve mahkemelerce verilen kararlara karşı yasa ile belirlenen kanun yollarına başvurulabileceği, yargısal kararların yeniden değerlendiri­ lerek idarenin tazminatla yükümlü tutulmasına olanak bulunmadığı, bu durumda, davacının tazminat isteminin idari davaya konu olabile­ cek nitelik taşımadığı ... (Onama: D10D, E.1994/557, K .1995/3190, 15.6.1995, DD, 91, 1996, s. 1176).”

B.

ÇOKLU SORUMLULUK

İdareden kaynaklanan ya da idareyle bağlantılı bir olaydan genellikle birbirini dışlamayan birden çok sorumluluk doğabilir. Bir yönetsel olay/olgu, sorumluluğun tüm türleriyle değerlendirilmelidir, çoklu sorumluluk ortaya çıkabilir. “İdarenin sorumluluğu” konusu yalnızca idari etkinlikten kaynaklanan za­ rarların giderimini kapsar. Bununla birlikte zarar doğuran idari etkinlik birden çok sorumluluk doğurabilir. Örneğin, belediyenin yürüttüğü bir yapım işinde inşaat çu­ kurunun çevresinde gerekli önlemlerin alınmamış olması hizmet kusurudur, zarar doğarsa idare tazminatla sorumludur ancak aynı zamanda ilgili kamu görevlisinin cezai sorumluluğu da doğabilir. Bir idari olaydan (etkinlikten) doğabilecek sorumluluk türleri şunlardır: 1. İdarenin giderim (tazmin) sorumluluğu: Kişilerin uğradığı zararın idare­ ce parasal olarak giderilmesidir. 2.

Görevlinin ceza sorumluluğu: Zarar doğuran idari etkinlikte kamu perso­ nelinin suç niteliğinde kusuru varsa ceza soruşturması açılır.

3.

örevlinin disiplin sorumluluğu: Kamu personelinin zarar doğuran idari etkinlikteki rolü disiplin suçu niteliği de taşıyabilir.

4.

Görevlinin etik sorumluluğu: Kamu personelinin idarenin zarar doğuran

554 • İDARE HUKUKU

etkinliğindeki rolü, yürüttüğü mesleğin etik kurallarına aykırı olabilir, etik ihlal soruşturması açılabilir. 5.

Görevlinin rücu sorumluluğu-. Zararın doğmasında kamu personelinin hizmetten ayrılamayan kişisel kusuru olduğu durumlarda da tüm giderim idarece ödenir, daha sonra idarenin görevliye dönme ve görevlinin idare­ ye kendi kusuru oranında ödeme yapma yükümlülüğü vardır.

6.

Görevlinin idareye verdiği zararı giderim sorumluluğu-. Kamu görevli­ leri, görevlerini yerine getirirken idareyi zarara uğratırlarsa bu zararları tazmin etmeleri gerekir (Devlet Memurları Kanunu madde 12/II “Dev­ let memurunun kasıt, kusur, ihmal veya tedbirsizliği sonucu idare zarara uğratılmışsa, bu zararın ilgili memur tarafından rayiç bedeli üzerinden ödenmesi esastır.”) İdari eylemi gerçekleştiren kamu görevlisi kişilere olduğu gibi idareye de zarar vermiş olabilir. Örneğin, kamu görevlisi, kişinin zarar gördüğü idari etkinlikte kullandığı hizmet aracına zarar ver­ miş olabilir. Kamu görevlileri, katıldıkları eylem ve işlemleri nedeniyle idarenin dava ediliyor olmasının verdiği güvenceyle sakımmsız davra­ nırlar. Bu nedenle mahkemece yürütmesi durdurulan ya da iptal edilen bir işlemi ardı ardına yinelerler, idarenin dava ediliyor olmasından çe­ kinmezler. Mahkeme kararını uygulamamak için aynı içerikte eylem ve işlem yapan kamu görevlileri açılacak yeni davalarda idarenin ödeyeceği mahkeme masraflarını ve vekalet ücretlerini tazmin etmelidir. Görevlinin idareye karşı tazminat sorumluluğu görevlinin rücu sorumluluğundan ayrıdır.

7.

İnsan hakları ihlalini araştırma sorumluluğu: İdarenin zarar doğuran eylemi insan hakları ihlali niteliği taşıyorsa, zarar tazmin edilmekle yetinilmemeli ihlalin kaynağına ilişkin etkin soruşturma yürütülerek oıtaya çıkarılmalı ve tüm sorumluluk yolları işletilmelidir. İnsan hakları ihlalini soruşturmamak başlı başına bir sorumluluk türüdür.

8.

Siyasi sorumluluk-. İdarenin zarar doğuran eyleminden TBMM önünde ilgili bakan siyasi olarak sorumludur. İdarenin bütünlüğü ilkesiyle ida­ renin zarar doğuran eylem ve işlemiyle bağlantı kurulan ilgili bakan mecliste milletvekillerinin sorularına yanıt vermek zorunda olduğu gibi konuyla ilgili olarak meclis soruşturmasına da uğrayabilir.

Bir idari etkinlikten (dar anlamıyla idari eylemden) kaynaklanan zararın gi­ derimi için idareden istemde bulunmanın ve istem karşılanmasa idari yargıda dava (tam yargı davası) açmanın yanısıra tüm bu sorumluluk yollan da işletilmeli, olay tüm boyutlarıyla kavıanmalıdır. İdarenin sorumluluğunda tek amaç kişinin zararını parasal olarak gidermek değil, düzgün idareyi de bulmaktır. Olayın tüm sorumluluk türlerinin akılda tutularak çözümlenmesi ve bunlara ilişkin başvuru yollarının kulla­ nılması gerekir.

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 555

İdarenin sorumluluğu daha genel sorumluluk hukuku içinde değerlendirilmeli­ dir. Böyle bir genellik, idarenin faaliyetini tüm sorumluluk kuralları ile kavramımıza olanak sağlar. Örneğin belediyeye ait bir inşaat çukurunun etrafında gerekli önlemleri alma­ mak bir hizmet kusurudur. Bu nedenle ölüm sonucu doğmuşsa, hizmetten sorumlu olan kamu görevlisinin cezasi sorumluluğu da doğacaktır. “ ... Belediyesince ihalesi yapılan sinema ve düğün salonu inşaatına ait hafriyat çukurunun kazılmasından sonra 1974 yılı Şubat ve Mart ayla­ rında ihalenin fesli edildiği, bu tarihten beri hafriyat çukurunun kena­ rının korkulukla çevrilmemiş olması sonucu ... adli kişinin geceleyin hafriyat çukuruna düşmesiyle ölümüne sebebiyet verdiği anlaşılmakta­ dır...... Belediye binası yanında ve kasabanın işlek bir caddesi kenarın­ da bulunan dört metre derinliğindeki ve kenarı çevrili olmayan inşaat çukuru, halkın selâmetini tehdit edici bir durumda olup, belediye başkanıııın bu çukuru görmemesi söz konusu olamayacağından, sanığın bu yerin kapatılması veya gelip geçenlerin güvenliğini sağlayacak şekilde korkulukla çevirtilmemesindeki ihmali sonucu .. ‘in inşaat çukuruna düşmesiyle ölümünde Belediye Fen İşleri Müdürüyle birlikte sorumlu bulunduğu açıktır (D2D, E. 1975/666, IC. 1975/950, 22.9.1975, DD, 2223, 1976, s.71).”

C.

MADDİ ÖĞE: DA VRANIŞ, SONUÇ VE NEDENSELLİK

İdarenin sorumluluğunun doğabilmesi için maddi öğe idari eylem ve manevi öğe ise hizmet kusurudur. Sorumluluk doğuran eylemin oluşması için davranış, so­ nuç ve ikisi arasında nedensellik bağının bulunması gerekir. İdare bir örgüt olduğun­ dan davranış kavramı yerine etkinlik kavramını kullanılmalıdır. Ceza hukukunda esinlenen bu sınıflandırma olayların çözümlenmesinde yar­ dımcı olmakla birlikte ceza hukukundaki suçun öğeleri kavıamlaştırıİması idare hu­ kukuna tam olarak aktarılamaz. Maddi öğeyi oluşturan eylem idare için, bir kişinin sözel ya da davranışsal irade açıklamasını değil bir örgütün, görevlileriyle birlikte eylem ve işlemlerini, daha genel olarak idari etkinliğini anlatır.

1. Davranış: Eylem ve İşlemler Toplamı Etkinlik İdarenin yapma (hareket) ya da yapmama (ihmal) biçimindeki bir etkinliğin­ den (davranışından) doğan sonuç kişiye zarar verdiğinde idarenin sorumluluğunun maddi öğesi oluşmuştur. Maddi öğenin varlığı saptandıktan sonra manevi öğeyi oluşturan hizmet kuşum ya da kusursuz sorumluluk durumlarının var olup olmadığı araştırılır.

556 »İDARE HUKUKU

Zarar doğuran davranış idarenin eylemi veya işlemi olabilir. Hareket ya da ihmal ile gerçekleşen davranıştan onunla bağlantısı kurulan bir değişiklik, sonuç doğar. İdarenin yapma ya da yapmama biçiminde gerçekleşen etkinliğinden doğan sonuç zarar doğurmuşsa sorumluluğun maddi öğesi gerçekleşir. Sonuç, davranıştan sonra doğar ancak hareket ya da ihmalle nedensellik bağı olan sonucun ardışık olma­ sı gerekmez, sonuç gecikebilir, sonucun ortaya çıktığı yer değişebilir. İdarenin sorumluluğunun maddi öğesinin alt öğeleriyle saptanarak davranış, sonuç ve nedensellik ayrımının yapılması özellikle idari yargıdaki tam yargı davası süresinin ve eylemlerden kaynaklanan zararlar için yapılması zorunlu olan idari baş­ vuru süresinin incelenmesinde önem taşımaktadır. İdare bir örgüt olduğundan genellikle tek bir davranış değil, eylemler ve iş­ lemler toplamı olarak idari etkinliktir zararın kaynağı. İdarenin sorumluluğunun dava yoluyla sağlanmasında idarenin zarar doğuran iradesinin biçimi önem taşımaktadır. İdarenin zarar doğuran kusurlu iradesi eylem biçiminde ortaya çıkmışsa dava açmadan önce idareye başvuru yaparak zararın giderimini isteme zorunluluğu bulunmaktadır. İdare eylemden kaynaklanan zararı gider­ me istemini reddederse dava edilebilir önkarar ortaya çıkar. İşlemden kaynaklanan zararlarda ise idareden istemde bulunmaksızın doğrudan doğruya tam yargı davası açma olanağı bulunmaktadır. Zararın eylemden mi işlemden mi kaynaklandığını saptamak güç olabilir. Ör­ neğin idari işlem niteliği taşımayan, idarenin etkisiz irade açıklamalarından da za­ rar doğabilir. Etkisiz irade açıklaması idarenin, kişilerin hukuksal statüleri üzerinde ya da kurallar düzeninde etki doğurmayan irade açıklamalarıdır. İdarenin hukuksal işlem yaratmayan etkisiz irade açıklamaları, hizmet örgütlenmesinde sonuç doğura­ bilir. Bu tip işlemlerin çok büyük bir kısmı idarenin hizmet örgütlenmesine yönelik irade açıklamalarıdır. İdarenin çok sayıda etkisiz işlemlinin bileşiminden oluşan bir hizmet örgütlenmesi idari eylem olarak değerlendirilir. İdari eylemin, idarenin sorumluluğu değerlendirilirken davranışı aşar biçimde hizmet örgütlenmesi olarak kavranması gerekir. Kişiler idarenin yapıp ettiklerinin sonuçlarını yaşarlar, bu sonuçların idarenin hangi irade açıklamasından kaynaklan­ dığını görebilmeleri, bu irade açıklamaları açıkça kendi hukuki statülerini hedef al­ madığı ve kendilerine bildirilmediği oranda olanaklı değildir. İdari eylemi, hizmet örgütlenmesi genişliğinde kavramadığımızda kişilerden idarenin tüm içişleyişini sü­ rekli biçimde izlemelerini gibi olanaksız bir görev beklemiş oluruz. Zarar doğuran idarenin işleminin etkili bir idari işlem olması gerekmez. İdare­ nin irade açıklaması kişinin hukuki statüsü üzerinde değişiklik yaratmamış olsa bile zarar doğuran hizmetin bir parçası olabilir. Ayrıca bir idari işlemin iptal davasına konu edilebilir nitelik olmaması da tam yargı davası açılmasına engel değildir. İdarenin sorumluluğunda maddi öğe, idari oluştan, eylem ve işlemlerden olu­ şan bir idari işleyişten kaynaklanır.

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 557

“Emniyet Genel Müdürlüğü Sağlık Dairesi Başkanlığınca davacının başvuru dosyasında yer alan askerlik durum belgesi ile Büyükçekmece Devlet Hastanesinden verilen davacıya ilişkin sağlam raporu arasındaki çelişkinin giderilmesi için davacının daha intibak eğitiminin başınday­ ken hakem hastaneye sevk edilmesi ve bu suretle davacının gerçek sağ­ lık durumunun ortaya çıkartılması gerekirken, bu inceleme yapılmak­ sızın davacının altı ay boyunca hazırlık eğitimine tabi tutulmasında ve akabinde sağlık durumunun polislik için elverişli olmaması nedeniyle atamasının yapılmaması şeklinde gerçekleşen olavda davalı idarenin gerekli incelemeyi yapmaması nedeniyle hizmet kusuru işlediği ve bu olay nedeniyle de davacının manevi açıdan zarara uğradığının kabu­ lü gerekmektedir (D10D, E.2010/15459, K.2015/599, 19.2.2015, DD, 139, 2015, s.238).

Kamu hizmetin üretiminde özel kişinin etkinliği idareye bağlanabilir. Kamu hizmetinin üretiminde özel girişimcinin katılımı varsa, kamu hizme­ tinin üretimi için gerekli olan mal ve hizmetler özel girişimciden sağlanıyorsa özel girişimcinin etkinliği idareye bağlanır, idarenin eylemi sayılır. Bundan farklı olarak kamu hizmetinin özel girişimciye gördürülmesi durumunda idarenin sorumluluğu yalnızca denetimle sınırlıdır. İdarenin altyapı hizmetlerini yürütürken kimi yapım işlerini ihale ile özel gi­ rişimcilere yaptırması yaygın uygulamadır. Hizmet idarenin örgütlenmesiyle yürü­ tülürken alt işler ihaleyle piyasadan karşılandığında yüklenicinin kamu hizmetine ilişkin etkinliği idarenin etkinliği olarak değerlendirlir. Örnek karara konu olan olay­ da belediye, sanayi sitesinin kanalizasyon işini bir şirkete ihale ile vermiştir. Şirke­ tin çalışmaları sırasında TCDD Genel Müdürlüğüne ilişkin liman bariyer ayaklarına zarar verilmiştir. TCDD’nin belediye aleyhine açtığı tam yargı davasında belediye, kendisinin davalı olmaması gerektiği itirazında bulunmuştur. “ .... fıkraları gereğince yol ve kanalizasyon yapımı belediyelerin gö­ revleri arasında sayılmış olup, bu görevin yükleniciye yaptırılmasının belediyeyi sorumluluktan kurtaramayacağı, ancak aralarında yapılan sözleşme uyarınca belediyenin hasar bedelini yükleniciden isteyebi­ leceği doğal bulunduğundan husumet itirazı yerinde görülmemiştir. Kamu idareleri, yapmakla yükümlü oldukları kamu hizmetlerini yapar­ ken bu hizmetin işleyişini sürekli denetlemek ve hizmetin yürütülmesi sırasında gerekli önlemleri de almakla yükümlüdür (D8D, E. 1985/211, K. 1987/313, 8.7.1987, DD, 70-71, 1988, s.426).” Kamu sağlık hizmetleri örgütlenmesinde hekimlerin, yasal izinle paralı mua­ yene yaptıkları durumlarda da hizmet idarenindir. Örnek olayda paralı muayene sı­ rasında hekimin tıbbi girişiminden kaynaklan zarar yargılanırken Danıştay hekimin eylemini “davalı idarece yapılan uygulama” olarak kavramıştır.

558 • İDARE HUKUKU

iç kulak zarı delik olan davacıya iç kulağa, sirayet edeceği kesin ve giderilmesi mümkün olmayan yan etkilere sahip olan bir ilacın uygulan­ dığı ve önceden aynı etkileri konusunda bilgi verilip onayının alınma­ dığının davacının samimi beyanlarından anlaşıldığı ve davalı idarenin de bunun aksini öne sürmediği, ... d av alı id arece y ap ılan u y g u lam a sonucunda davacının bir kulağının tamamen ve tedavisi mümkün olma­ yacak şekilde, diğer kulağının da ancak işitme cihazıyla duyabilecek öl­ çüde duyu kaybına uğradığı, başlangıçta bu riskin dikkate alınıp dava­ cının bilgilendirilmediği, hatta kullanılan ilacın isminin dahi gizlendiği dikkate alındığında duyu kaybının hizmet kuşum sonucu oluştuğu ... davacının kulak zarının delik olduğu doktor tarafından bilindiği halde, ilacın yan etkilerinin daha fazla olabileceği hususunun davacıya bil­ dirilmemesi, böylece hizmetten yararlanmama hakkının tanınmaması, riskin azaltılabilmesi için ilaç dozunu ayarlamada gerekli özenin gösterilmemesinin ağır hizmet kusurunu oluşturduğu gerekçesiyle davanın kabulüne ... (Onama: DİDDGK, E. 2002/716, K. 2003/91, 7.3.2003).”

2. Nedensellik bağı İdarenin etkinliği (davranışı) ile zarar doğuran sonuç arasında nedensellik ilişkisi olmalıdır. İdarenin etkinliği ile sonuç arasında, öngelen, nesnel ve zomnlu ilişkiye nedensellik denir. Hareket ya da ihmalle oluşan davranış ile sonuç arasında nedensellik bağı kurulmadan sorumluluk doğmaz. İdarenin giderim sorumluğunda, bir kişiye yüklenen ceza ya da tazminat so­ rumluluğu araştırılmadığından sonucun idarenin etkinliğine bağlanabilmesi ve ne­ densellik ilişkisinin kurulabilmesi, ceza hukukuna göre daha kolaydır. İdare örgüt olarak etkinliği sırasında çok sayıda teknik aracı kullanarak üretim sürecini denetimi altında tutar, idarenin denetim ve egemenlik alanı geniştir. İdare üretmekle yükümlü olduğu kamu hizmetleri için bilime ve deneyime dayalı ileri teknik bilgi sahibidir. Denetim ve egemenlik alanında orta çıkan sonuçlar idarenin etkinliğine bağlanır.

İdari örgütün etkinliğinde nedensellik: Örgütsel nedensellik İdarenin etkinliği ile zarar doğuran sonuç arasındaki nedensellik bağı araştırı­ lırken ceza hukukunun nedensellik kuramlarının çerçevesini aşan bir yorum yapılır. Nedensellik bağı idarenin yükümlendiği hizmetlerle orantılı biçimde geniş değer­ lendirilir. İdarenin üstlenmiş olduğu hizmetlerin çokluğu ve yoğunluğu, nedensellik bağı incelemesi yapılırken edimsel davranıştan çok ihmali davranışın dikkate alın­ masını gerektirir. Örneğin bir doğal olay, idarenin imar yetkisini kullanmaması ya da kusurlu kullanması nedeniyle zarar doğurmuşa idarenin ihmali davranışı ile sonuç arasında nedensellik bağı kabul edilir. Örnek karara konu olan olayda, kişinin sahibi olduğu taşınmazın yan parseline, heyelan tehlikesi bulunmasına karşın yapı izni ve­ rilmiş bir süre sonra gerçekleşen yoğun yağış etkisiyle toprak kayması olmuş ve kişi­

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 559

nin evi zarar görmüştür. Kişi tam yargı davası açarak zararının giderimini istemiştir. İdare, yapı izninin onaylanmış imar planına dayandığını ileri sürmüştür. “Davalı İdare, Bakanlıkça onaylanan imar planı uyarınca işlem yaptığı için tarafına kusur yükletilemiyeceğini ileri sürmekte ise de ... imar planının hazırlanmasında bölgenin verilerini yeterli ve dikkatli bir in­ celeme ve araştırma ile saptamak ve imar planını buna göre oluşturmak görevi davalı belediyeye ait olduğu cihetle bu yöne ilişkin savunmada tutarlılık görülmemiştir (D6D, E. 1981/2740, K. 1984/1712, 16.4.1984, DD, 56-57, 1985, s.236).” İdarenin, örgütlenmesi ve kullandığı bilimsel/tcknik araçlar ile denetimi altın­ da tutabileceği alan çok geniştir. Kişiler, konut yaparken doğru yeri seçemeyebiliıier ancak imar ve iskan yetkisini kullanan, bu iş için örgütü ve teknik/bilimsel araçları olan idarenin, maddeye büyük oranda egemen olabileceği, sonuçlarını öngörebilece­ ği, tehlikeleri eleyebileceği, tehlike oluştuğunda bunları büyük oranda denetim altın­ da tutabileceği gerçeği nedenselliği genişletmektedir. Örnek karara konu olan olayda bakanlıkça onanan gecekondu önleme bölgesi sahasında yer kayması meydana gel­ miş ve kişinin evi zarar görmüştür. Zararı doğuran sonuç hem toprak kaymasında hem de idarenin bilimsel verilere aykırı biçimde yer seçimi yapmasından doğmuştur. “ ... İmar ve İskân Bakanlığı Planlama ve İmar Genel Müdürlüğü Şe­ hircilik Dairesi Başkanlığınca ... planının tanzimine esas olmak üze­ re yaptırılan ... jeolojik raporun özet ve tavsiyeler bölümünde ‘yamaç molozundan müteşekkil çok yamaçlarda yapılacak dik şevli kazılar ne­ ticesinde mevzi kaymaların olması tabiidir.... bu gibi yerlerin imar pla­ nında yeşil sahaya tefriki uygun olur’ denilmesine karşın ... dava konu­ su yerin ... Belediye meclisinin kararı üzerine ... Gecekondu Önleme Bölgesi olarak seçilip İmar ve İskân Bakanlığınca onanması, bu yerin belediyece parsellenip satımı, bunun üzerine yapılan binalara iskân izni verilmesi işlemlerinde isabet bulunmamaktadır (D6D, E. 1977/2964, IC. 1979/2059, 24.5.1979, DD, 36-37, 1980, s.413).” İdarenin yasal görevlerini yerine getirmemesi, ihmali davranış oluşturur. İda­ renin ihmali davranışı ile sonuç arasında, araya doğa olayı girse de nedensellik bağı kurulur. "... normal ölçülerde yola 25 metre uzaklıkta faaliyet göstermesi gere­ ken kahvehanenin herhangi bir ruhsat alınmadan yola 5 metre mesafede çalıştırılması ve güvenlikten uzak kahvehaneye yönelik olarak herhangi bir girişimde bulunmayan idarenin ... mevzuat hükümleriyle kendisine verilen ayrıcalık ve yetkileri kullanmaması sonuçta heyelan bölgesinde yer alan karayolunun güvenliğini sağlayamaması böylece hizmeti açık biçimde kusurlu işletmiş olması sonucu kahvehanedeki ölüm olayları­ nın meydana gelmiş olduğu anlaşılmaktadır. ... oluşan toprak kayma­ sı sonucu yolun altında bulunan kahvehanede bulunup, toprak altında

560 -İDARE HUKUKU

kalan yakınlarının ölümü nedeniyle davacıların uğradığı zararın, ruh­ satsız kahvehanenin çalışmasını engellemek için üstüne düşen denetim görevini yerine getirmeyen, açık hizmet kusuru bulunan davalı idarece tazmini gerekmektedir (D10D, E.1993/724, K.1993/3146, 13.9.1993, DD, 89, 1995, s.592).” İdarenin hareketsiz kalarak oluşan davranışıyla ortaya çıkan sonuç idareye bağlanır. “olayda davacıların çocuğunun, sulama kanalına düşerek öldüğü, ida­ renin yerleşim biriminden geçen bir kanalın etrafını kapatmamakla açıkça hizmet kusuru işlediği, altı yaşındaki çocuğun dikkatsizlik ya da tedbirsizliğinden de sözedilemeyeceği, bu itibarla da davacıların uğ­ radıkları zararın idarece tazmin edilmesi gerektiği ... (onama: Dİ OD, E. 1992/3057, K. 1993/4149, 27.10.1993, DD, 89, 1995, s.594).” Örnek olayda bir ilkokul öğrencisinin okul bahçesinde oynarken arkadaşının attığı çöp nedeniyle tek gözü kör olmuştur. İdarenin verdiği hizmet ile gözün kör olması arasında nedensellik bağı, idarenin yükümlendiği hizmetin yoğunluğu ile yo­ rumlanmıştır. Danıştay, idare mahkemesinin aşağıdaki kararını onamıştır. “ ... ilkokul çağındaki çocukları ana ve babalarının gözetim ve dene­ timinden alıp kendi görevlilerinin gözetim ve denetimine bırakan ida­ renin okul saatleri içinde bu gözetim ve denetimine bırakan idarenin okul saatlerinde bu gözetim ve denetimi aksatmadan sürdürmek zorun­ da olduğu, bu sorumluluk yalnız ders saatleri ile sınırlı olmayıp, okul­ da bulunan sürenin tamamını, bu arada teneffüs, yemek ve dinlenme aralarını da kapsadığı bu balcımdan Milli Eğitim Kamu hizmetlerinin sadece eğitim ve öğretim yönü ile ilgili bir hizmet olmadığı, öğrencile­ rin gözetim ve denetimini de içeren bir kamu hizmeti olduğunu kabul etmek gerektiği, olayda bu hizmetin kötü işlediği, tazminat konusu za­ rarın oluşum biçiminden anlaşıldığı, okul bahçesinde idarenin sorum­ luluğu altında kaldığı, öğrencilerin birbirlerine karşı oyun amacıyla da olsa zarar verebilecekleri gözönünde bulundurularak gerekli tedbirlerin alınması gerekirken bu tedbirlerin alınmamış olduğu, her ne kadar okul bahçesinin çöp, taş vb. maddelerden arındırılmış olduğu dosyadaki bel­ gelerden anlaşılmakla birlikte öğrencilerin teneffüs sırasında gözetim­ den uzak kaldığı ve ... öğrencinin gözüne bir başka öğrenci tarafından, birbirlerine çöp atarken çöp batırılmış olduğunun anlaşıldığı, bu durum kamu hizmeti sırasında bu hizmetin kötü işlemesi nedeniyle idarenin hizmet kusurunu ortaya koyduğu ... (D8D, E. 1987/539, K. 1988/690, 13.10.1988, DD, 74-75, 1989, s.510).”

Kusurun nedenselliği oluşturması İdarenin yasal görevlerini yapmaması nedeniyle oluşan durum, zarar doğuran sonuçlar yaratıyor olabilir. Tek bir eylemden ya da belirginleştirilebilen eylem ve

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 561

işlemler toplamından değil de idarenin yasal görevlerini yerine getirmemesiyle olu­ şan bir durumdan doğan sonuç arasındaki nedensellik, varsayılan bir nedenselliktir. Böylesi olaylarda nedensellik ilişkisinden çok hizmet kusuru araştırılır. Örnek karara konu olan olayda idarenin kolluk ve iş denetimi hizmetlerini yerine getirmemesi nedeniyle kot kumaş üretiminde sağlığa zararlı bir çalışma ilişki­ leri düzeni kurulmuştur. Kotlar kumlanarak beyazlatılmakta, bu iş için işvcrenlerce gerekli iş güvenliği önlemleri alınmamakta idare de bunu denetlememektedir. Bu işte çalışanlarda ölümcül silikozis hastalığı görülmektedir. Hastalığa yakalanan bir işçi, ilçe belediyesi, büytikşehir belediyesi, Sağlık Bakanlığı ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı aleyhine zararının giderimi için dava açmıştır. “ ... davalı idarelerce, .... kanunlarla kendilerine verilen görev ve yetki gereği denetlenmesi gereken, işçi sağlığı ve güvenliği yönünden tehli­ keli olan işyerlerinin denetlenmemesi, denetlenmesine rağmen gerekli yaptırımların uygulanmaması veya bu konularda geç harekete geçilme­ si, halkın sağlığını tehdit eden unsurların önlenmesine yönelik gerekli ve etkili tedbirlerin zamanında alınmaması veya alınmasına rağmen il­ gili kişilerce, söz konusu tedbirlere uyulmasını sağlamaya yönelik me­ kanizmaların oluşturulmaması ilgili idareler açısından hizmet kusuru teşkil etmektedir. Dosyanın incelenmesinden; kot kumlama faaliyeti ile uğraşan ... Tekstil Kot Kumlama ve Taşlama Limited Şirketinde, bir dönem işçi olarak ça­ lışan ...’a ... sayılı sağlık raporu ile (mesleki) silikozis q3/4 dispneorta hastalığı teşhisi konulduğu, iş sağlığı ve güvenliği yönünden gerekli niteliklere sahip olmayan işyerinin davalı idarelerce denetlenmemesi ve gerekli önlemelerin alınması nedeniyle silikozis hastalığına yaka­ landığı, olayda davalı idarelerin hizmet kusurunun bulunduğundan ba­ hisle, olay nedeniyle uğranılan zararların tazmini istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı, ...Tn dava devam ederken ... tarihinde vefat ettiği anlaşılmaktadır. ... söz konusu işyerinin ... ruhsatsız faaliyet göster­ diği gerekçesiyle ... Belediye Başkanlığınca mühürlendiği, ancak söz konusu işyerinin, tescil edildiği 27.09.2001 tarihinden mühürlendiği 07.09.2004 tarihine kadar davalı belediyelerce herhangi bir denetim va da yaptırıma tabi tutulmadığı, yine söz konusu işyerinin faaliyette oldu­ ğu dönemde, Çalışma ve Sosval Güvenlik Bakanlıeı tarafından iş sağ­ lığı ve güvenliği yönünden denetlenmediği görülmektedir. ... İş Sağlı­ ğı ve Güvenliğine İlişkin Tehlike Sınıfları Tebliği’nde “ çok tehlikeli” işyeri sınıfında bulunan, ...Tekstil Kot Kumlama ve Taşlama Limited Şirketine ait işyerinin, ... olduğu dönemde iş sağlığı ve güvenliği yö­ nünden davalı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hiçbir denetime tabi tutulmadığı; ... işyerinin bulunduğu yer, iskan durumu, çevre sağlığı, gürültü vs. nedenlerle ruhsata bağlanmasının mümkün ol­ madığı davalı belediyece de kabul edilen işyerinin davalı belediyelerce

562 «İDARE HUKUKU

... 3 yıl boyunca denetlenmediği, işyerinde yapılan faaliyetin önlen­ mesine yönelik herhangi bir önlem alınmadığı dikkate alındığında, ... kanunlar ile kendilerine verilen denetim görevini ihmal eden, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, ... Belediye Başkanlığı ve ... Büyükşehir Belediye Başkanlığının olayın meydana gelmesinde hizmet kusur­ larının bulunduğu açıktır. Diğer taraftan, halk sağlığının korunması ve geliştirilmesi, hastalık risklerinin azaltılması ve önlenmesi için gerek­ li tedbirlerin alınması ve bu konuda mahalli idarelerle koordinasyonu sağlayacak tedbirlerin alınması ile görevli ve yetkili bulunan Sağlık Bakanlığı’nın işçi sağlığı yönünden büyük tehlike oluşturan kum (silis tozu) veya silika kristalleri içeren maddelerin kullanımının yasaklan­ masına yönelik tedbirleri zamanında almaması ve bu konuda mahalli idareler ile gerekli koordinasyonu sağlamaması, kum (silis tozu) veya silika kristalleri içeren madde kullanımının Avrupa ülkelerinde 1960’lı yıllarda, ülkemizde ise 2009 yılında yasaklandığı da dikkate alındığın­ da, davalı Sağlık Bakanlığı açısından hizmet kuşum teşkil etmektedir (DİOD, E.2013/7812, IC.2015/854, 3.3.2015, DD, 139, 2015, s.245).”

Denetim görevini yapmamaktan kaynaklanan sonuçlardan sorumluluk Devletin kamu düzenini sağlamak için girişim özgürlüğünü bildirim, izin ve denetim gibi yöntemlerle sınırlaması ise düzenlenen üretim ve mübadeleyi piyasa­ nın temel işleyiş kurallarından farklılaştırmadığı için kamu hizmeti yaratmaz, dıştan denetimi anlatan kolluk faaliyetidir. Bireysel ve kurumsal özel girişimler üzerinde idari birimlerinin kolluk denetimi vardır. Devletin kolluk denetimini yapmamış ya da hatalı yapmış olması durumunda ortaya çıkan zarardan hizmet kuşum nedeniyle idare sorumludur. Denetim kusuru zararı tek başına doğurabilir ya da zarar doğuran nedenlerden biri olarak ortaya çıkabilir. Devletin denetim eyleminin zarar doğuran sonuca katkısı nedensellik ve kusur ilkeleriyle araştırılmalıdır. Örneğin sağlık hizmetinde özel girişim ile kamu örgütlen­ mesini iç içe geçirmiştir. Hizmet üreten, hizmet satın alan, imtiyaz veren ve sigorta örgütleyen olarak devlet hizmetin sunucusu ve planlayıcısıdır. Haberlere konu olan olayda bir özel sağlık girişimi, katarakt ameliyatı yaparak para kazanmaktadır. Müş­ teri bulmak amacıyla minibüsle köyleri, kasabaları dolaşmakta, ücretsiz muayene yapmakta ulaşım ve yemek promosyonuyla bedava katarakt ameliyatı olacak müşte­ riler toplamaktadır. Kampanyalı, promosyonlu katarakt ameliyatı sonrası yedi köylü gözünü kaybetmiştir. Devletin gezici göz taraması ve müşteri toplama faaliyetini, sağlık tesisinin hijyen ve teknik koşullarını denetleme görevi kolluk kapsamında de­ ğerlendirilebilir. Zarar görenler, hekim ve sağlık işletmesinin yanısıra bu yönleri de incelemelidir. Bunun dışında, hizmetin ve tıbbi müdahalenin ücreti sosyal güvenlik kuruluşlarından ödenmekteyse ortaya kolluk denetimini aşan bir olasılık çıkmak­ tadır. Sosyal güvenlik kuruluşlarının yaptıkları ödeme basit bir sigortacı ödemesi değildir, hizmet standartlarına ilişkin bir kamu denetimini de gerektirir. Bu denetim

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 563

ise güvenlik, sağlık, dirl ile/esen 1ik unsurlarından oluşan kamu düzenini korumayı amaçlayan kolluk denetimi değil örgütlenmiş olan bir kamu hizmetinin, yasal ve teknik kurallarına uygun üretilip üretilmediğinin denetimidir.

Üçüncü kişinin eylemi ve kolluk hizmetinde nedensellik bağı Bir kişinin bir başka kişinin kamu düzenini bozan ya da suç olan bir eylemi nedeniyle zarar görmesi durumunda idarenin davranışıyla nedensellik ilişkisi içinde olan bir sonuç bulunmadığı düşünülebilir. Örneğin, bir hırsızlık ya da öldürme ola­ yında hareketi gerçekleştiren ve sonucu doğuran idareye yabancı bir kişidir. Kamu düzenini bozan ya da suç olan davranış, idareye yabancı kişinin olmakla birlikte onun bu davranışının gerçekleşmesini idarenin kamu düzenini sağlamaktaki eksik­ liği, hareketsizliği ya da kusurlu hareketi sağlamış ya da kolaylaştırmışsa sonucun doğmasında idarenin ihmali davranışı ile nedensellik bağı kurulur. Nedensellik bağı sorumluluğun maddi öğesine ilişkindir. İdarenin doğan zararın ne kadarından sorum­ lu olacağı kusur oranıyla belirlenir. İdareye yabancı kişinin hareketinin yarattığı sonuç ile idarenin kolluk etkin­ liği arasında, kişilerin düzen bozucu davranışlarının çok çeşitli, zamansal ve yersel olarak denetiminin güçlüğü nedeniyle nedensellik bağı kurmak güçtür. Örnek olayda kentin işlek caddesinde bulunan bir terzi dükkanı, gece kimliği bilinmeyen kişilerce soyulmuştur. İdare aleyhine açılan tam yargı davası önleyici kolluk hizmeti ile soy­ gun arasında nedensellik bağı bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. davacının uğradığı zararın adi bir hırsızlık olayından doğduğu an­ laşılmaktadır. ... davacının dükkanının hırsızlar tarafından soyulması olayını davalı idarenin önceden bilmesi ve bu suretle önleyici kolluk görevini yerine getirmesi, olayın münferit bir olay olması nedeniyle dü­ şünülemez. Olayın bu oluş biçimine göre, davacının dükkanında mey­ dana gelen zarar ile idarenin yürüttüğü kolluk görevi arasında neden­ sellik bağı bulunmamaktadır (D12D, E. 1977/2292, K. 1980/936, DD, 40-41, 1980, s.387).” Toplumda tüm davranışların idarece denetim altında tutulması istenir bir şey olmadığı gibi olanaksızdır da. Öte yandan kimi durumlarda özel tehdit ya da teh­ dit yoğunlaşması nedeniyle önleyici kolluk etkinliğinin de yoğunlaştırması gerekir. Özel koruma ve özel önlem gerektiren durumlarda idarenin eksikliği, ihmali biçimde ortaya çıkan bir davranıştır ve nedensellik bağı kurulabilir. B saldırı olacağına ilişkin ihbar yapılmışsa idare önlem almakla yükümlüdür. Yapılacak protesto gösterileri önceden haber verilmişse üçüncü kişilerin ey­ leminden doğan sonuçlar ile idarenin yetersiz kolluk etkinliği arasında nedensellik bağı kurulabilir. Örnek karara konu olan olayda 15-16 Haziran 1970 olaylarında fabrikası zarar gören girişimcinin tazmin istemini hizmet kusuru saptayarak kabul etmiştir. “Dava, 15-16 Haziran 1970 günleri bir kısım işçilerin, Sendikalar Kanunun­ da yapılacak değişikliği öngören tasarıyı protesto etmek amacıyla giriştikleri eylem

564 • İDARE HUKUKU

ve tahrip hareketleri neticesi davacıya ait fabrikada meydana gelen tahribat sonucu uğranılan zararların tazmini istemiyle açılmıştır.” olayın meydana geleceği önceden basına intikal eden bir takım ha­ berlerden anlaşılmasına rağmen zamanında gerekli ve yeterli tedbirle­ rin alınmadığı, olay günü sabah 9 da başlıyan tecavüzlerin öğleye doğru artması üzerine yetkililerin çalışır vaziyette olarak fabrikayı bir proto­ kolle kolluk kuvvetlerine teslim ederek işyerini terkettilderi, öğleden sonra ise işçi kitlelerinin olay yerinde daha büyük kalabalıklar meydana getirdikleri, fabrikanın cam ve kapılarını, makine ve teçhizatını hasara uğratarak tahrip hareketlerine giriştikleri, kanunsuz fiil ve hareketlerin devamı sırasında kolluk kuvvetlerinin pasif davrandıkları ve hatta olay yerine yakın bir mesafede olan zırhlı birliklere emir verilmediği için olaya müdahale edememeleri nedeniyle tahribatın önlenemediği anla­ şılmıştır. ... Dava konusu olayda, halkın mal ve can güvenliğinin ko­ runması şeklinde görünen kamu hizmetlerinin düzenlenmesindeki ye­ tersizlik idarenin bu hizmetin yürütülmesindeki kusurunu ortaya koy­ maktadır. Bu suretle meydana gelen zararın hzimeti yürütmekle görevli idarece tazmini gerekeceği tabiidir (D12D, E. 1971/402, K. 1974/511, 26.2.1974, DD, 16-17, 1975, s.443).” Özel olarak tehdit edilen kişilerin korunması konusundaki hizmetin kötü iş­ lemesi durumunda zarar doğuran sonuçla idarenin kusurlu örgütlenmesi arasında nedensellik bağı kurulabilecektir. “Bakılan davada, dosyanın incelenmesinden ÎDMM Başkanlığı tarafın­ dan İstanbul Valiliğine 7.3.1978, 18.3.1978i, 24.10, 1978, 29.10.1978 tarihlerinde yapılan başvurularla, Akademi yönetiminde görevli bu­ lunan mensuplarının ve bu arada Prof. Orhan Şiper’iıı tehdit altında bulunduğu belirtilerek bu kişilerin ikametgahlarında gerekli koruyucu önlemlerin alınmasının istendiği, bu arada meydana gelen bombala­ ma olayları da Akademi Yönetiminin kuşkularında haklılığını ortaya koyduğu halde idarece bu konuda hiçbir özel önlem alınmadığı anlaşıl­ maktadır. Vatandaşın can ve mal güvenliğinin korunması için yapılan müteaddit uyarılara rağmen koruyucu hiçbir özel önlem almıyan ida­ renin davranışı ağır hizmet kusuru teşkil ettiğinden, bu nedenle doğan zararın tazmini gerekir (D 12D, E. 1979/1729, K. 1981/1091, 18.5.1981, DD, 44-45, 1982, s.539).” Önceden belirlenmiş bir tehdit ya da yapılmış bir ihbar yoksa önleyici kol­ luk etkinliği ile sonuç arasında nedensellik ilişkisi kumlamaz. Örneğin bir öğretmen derneğinin şube lokaline gece saatlerinde kimliği belirlenemeyen kişilerce saldırı düzenlenmiştir. Danıştay zararın giderimi istemini önleyici kolluk hizmeti ile zarar arasında nedensellik bağı kumlamayacağı gerekçesiyle reddetmiştir.

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 565

“Toplumdaki tüm bireylerin davranışlarının idarece tek tek denetlen­ mesine olanak bulunmadığı gibi bu kişilerin suç niteliğindeki hareket­ lerinden dolayı önceden bir ihbar veya olası bir durumdan haberdar edilmemek suretiyle idarenin bilgisi dışında meydana gelecek zararlar­ dan idareyi sorumlu kılmak da mümkün değildir. (D12D, E. 1977/3205, K. 1979/2742, 21.6.1979, DD, 36-37, 1980, s.607).” ***

“Davacının otomobili evinin önünden çalınmış, bakır tel hırsızlığında kullanılırken araç içindeki şahısların silahla ateş etmesi üzerine bu şa­ hıslarla güvenlik güçleri arasında çıkan silahlı çatışma sonucu otomo­ bil hasara uğramıştır. Bir kamu hizmeti olduğu tartışmasız olan kolluk görevinin, olabilecek olaylardan önceden haberdar olunmadığı veya bu gibi olayların olabileceğine ilişkin ortada ciddi belirtilen bulunmadığı sürece genel nitelikte önlemlerle yürütülmesi doğaldır./ Dava konusu olayda, davalı idarenin kusurlu bir eylemi bulunmadığı gibi, üçüncü şahsın, davacının otomobilini çalmak biçimindeki suç teşkil eden eyle­ mi, zarar ile idarenin eylemi arasındaki neden sonuç ilişkisini ortadan kaldırmakta; dolayısıyla zarar, yürütülen kamu hizmetinin doğrudan sonucunu oluşturmamaktadır. Bu itibarla, olayda, idarenin, gerek hiz­ met kuşum ilkesine gerekse kusursuz sorumluluk ilkesine dayalı ola­ rak sorumluluğundan söz edilemeyeceği gibi; olayın önceden haberdar olunmasına olanak bulunmayan münferit bir olay olması nedeniyle, sosyal risk kuralından hareketle idarenin tazmin sorumluluğunu ka­ bule de olanak bulunmamaktadır (DİOD, E. 1994/4934, K. 1995/5487, 13.11.1995, D A 91, 1996, s.1175).” Örnek karara konu olan olayda bir öğretim üyesinin evinin önünde park ettiği aracına dinamit atılmıştır. Öğretim üyesi, zararının giderimi için İçişleri Bakanlığı aleyhine tam yargı davası açmış, dava Danıştay’ca münferit olayın idarece önceden bilinmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir “ ... davacının evinin önünde park edilmiş bulunan otomobilinde za­ rarı meydana getiren patlayıcı madde, bir toplu olay sırasında değil gece saat 00.50 sıralarında bir münferit olay sırasında atılmış bulun­ maktadır. Bu durumda davacının zararına neden olan patlayıcı madde atılması olayını davalı idarenin önceden bilmesi ve bu suretle önleyici kolluk görevini yerin getirmesi düşünülmez. Olayın şu oluş biçimine göre davacının otomobilinde meydana gelen zarar ile idarenin yürüt­ tüğü kolluk görevi arasında nedensellik bağı bulunmamaktadır (D12D, E. 1978/5370, K. 1979/4081,9.11.1979, DD, 38-39, 1980, s.415).” Kamu düzenini bozan ya da suç niteliği taşıyan eylemlerden doğan zararlar­ dan idarenin sorumluluğu nedensellik bağı kurulmadan sosyal risk ilkesiyle doğurulabilir. Sosyal risk, kusursuz sorumluluğu başlığı altında ele alınacaktır. Sosyal risk

566 • İDARE HUKUKU

ilkesinde idarenin sorumluluğu için idarenin davranışı ve dolayısıyla nedensellik bağı araştııılmamakta, toplumsal tehlikenin doğurduğu olaydan kaynaklanan zararın kişi üzerine bırakılmayıp topluma (kamuya) yüklenmesi amaçlanmaktadır. Örnek karara konu olan olayda bir Danıştay üyesinin evine 20.9.1978 tarihinde gece pat­ layıcı madde atılmıştır. Üye uğramış olduğu maddi zararın karşılanması için İçişleri Bakanlığı aleyhine tam yargı davası açmıştır. Danıştay, idarenin kolluk hizmetini örgütlemesi ile sonuç arasında nedensellik bağı bulunmadığı gerekçesiyle giderim istemini reddetmiştir. Kararda sosyal risk ilkesi de değerlendirilmiş ancak bu olayda uygulanması kabul edilmemiştir. Karara, sosyal risk ilkesinin uygulanması yönünde karşıoy yazan üyelerin görüşleri yıllar sonra içtihat haline gelecektir. “Bakılan davada zarar, doğrudan doğruya bir idari ajanın fiilinde doğ­ mamıştır. Zararın, idarenin Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunu ile ve diğer yasalarla kendisine verilen emniyet ve asayiş sağlama görevini ge­ reği gibi yerine getirmemesinden ve zamanında gerekli önlemleri alma­ masından doğduğunu kabul etmek mümkün değildir. Bir kamu hizmeti olan kolluk görevinin, zarar doğurması kuvvetle muhtemel olaylardan idare önceden haberdar edilmediği veva bu gibi eylemlerin olabilece­ ğine ilişkin ortada ciddi belirtiler bulunmadığı sürece genel nitelikteki önlemlerle yürütülmesi doğaldır. ... Davacının uğradığı zararın sosyal hasar kuramın göre tazimini gerekip gerekmeyeceğine gelince; ... bir zararın sosyal hasar kuramına göre tazmin edilebilmesi için, bu zararın toplumsal bir ayaklanma, kargaşa veya harp nedeniyle meydana gelmiş bulunması, zarar doğuran olayı önlemek idarenin görevlerinden olma­ sına karşın idarenin kusuru olmaksızın bunu önleyememiş bulunması veya daha büyük zararlara sebebiyet vermemek için önlemekten bile­ rek kaçınması gerekir. Davacının evine geceleyin, kimliği belirsiz kişi veya kişiler tarafından patlayıcı madde atılmasına ilişkin olayda, yuka­ rıda belirtilen koşulların gerçekleşmemesi karşısında, davalı idarenin sosyal hasar kuramına göre tazminatla yükümlü tutulmasına da imkân bulunmamaktadır. Sonuç olarak; doğan maddi zararla kolluk hizmeti ... arasında nedensellik bağı bulunmadığından; ayrıca olayın niteliği sosyal hasar kuramının uygulanmasına da elverişli görünmediğinden tazmine ilişkin davanın reddine ... (D12D, E .1979/1567, K.1981/203, 10.2.1981, DD, 44-45, 1982, s.535).” İdarenin kolluk faaliyeti içinde yer alan izin verme yetkisini kusurlu kullan­ ması durumunda, verilen iznin kullanılmasıyla gerçekleşen özel kişi faaliyetinin kamu düzeninde yarattığı olumsuz etkiyle doğan zararlardan idare sorumludur. Örnek karara konu olan olayda kişinin binasının önüne imar planına aykırı verilen ruhsatla fabrika binası eklentisi yapılmıştır. Kişi dava açarak ruhsatın iptalini sağlamış ancak bina kalmıştır. Kişi, bu bina nedeniyle kendi binasının deniz görün­ tüsünün kapandığı, gürültüden rahatsız olduğu, imar düzeninin bozulduğu ve verilen inşaat ruhsatının açtığı davada iptal edilmesine rağmen bu kararın uygulanmadığı

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 567

gerekçesiyle zararının gideıimini istemektedir. Danıştay iptal kararının uygulanma­ masını ayrı bir tazmin nedeni saymış bunun dışındaki durumları da hizmet kusuru olarak değerlendirerek tazminata hükmetmiştir (D6D, E. 1973/589, K. 1976/6121, 4.1 i . 1976, DD, 26-27, 1977, s.262).

Zarar görenin ya da üçüncü kişinin eyleminin nedensellik bağını kesmesi Zarar görenin ya da zarar gören dışındaki üçüncü kişinin hareket ya da hare­ ketsizliği ile gerçekleşen davranışı idarenin davranışı ile sonuç arasında kurulabile­ cek nedensellik ilişkisini koparabilir. Bu durumda idarenin de bir davranışı bulun­ makla birlikte sonuç idarenin davranışından değil zarar görenin ya da üçüncü kişinin davranışından doğmakta ya da idarenin sorumluluğunu ortadan kaldıracak biçimde ağırlaşmaktadır. Örnek karara konu olan olayda belediyeye ait ana su borusunun patlaması sonucunda, ruhsatsız çalışan bir iş yerini su basmış ve mallar zarar görmüştür. Da­ nıştay, işyerinin işletme sahibince ruhsatsız çalıştırılıyor olmasının, zarar ile idarenin hizmeti arasındaki nedensellik bağını kestiğine karar vermiştir. "... mahkemece ara kararı ile sorulması üzerine gönderilen belgeler­ den, söz konusu deponun ruhsatsız olarak işletildiği açıklığa kavuşmuş­ tur. Bu hale göre, mevzuat gereği alınması zorunlu olan ruhsat alınmak­ sızın faaliyete geçilmesi, davalı idarenin hizmet kusuru ile meydana gelen zarar arasındaki illiyet bağını kesmektedir (D8D, E.2005/1331, K.2005/3668, 16.9.2005, DA 111, 2006, s.245).” Olayda idarenin bir hizmet örgütlenmesi olsa da zarar gören kişinin eylemi sonucun doğmasının doğrudan nedeni olabilir. Örnek karara konu olan olayda kişi Topkapı Sarayı 4. avluda bulunan mermer sütunun gerekli önlemlerin alınmaması nedeniyle üzerine düşmesi sonucu uğradığı zararın giderimi için tam yargı davası açmıştır. İdare mahkemesi, sütunun düşmesine zarar görenin eyleminin neden oldu­ ğunu saptayarak giderim istemini reddetmiş, karar Danıştay’ca onanmıştır. ... olayın meydana geldiği ... tarihinde Sarayın IV. avlusunda onan­ ını devam eden bölüm kapısının ziyaretçilerin can güvenliği sağlamak üzere zincirle kapatılmış olmasına karşın, davacının iki mermer sütün arasında yer alan sözkonusu zincire oturarak sallandığının, müze per­ soneli tarafından uyarılmasına rağmen davacının bu kez zinciri aya­ ğıyla sallamaya devam ettiğinin, zincirin bağlı olduğu mermer sütünün yerinden oynaması üzerine davacının üstüne düşerek zararın meyda­ na geldiğinin, görevli personelin ifadelerinden ve dosyadaki rapordan anlaşıldığı bu durumda zararın meydana gelmesine davacının kusurlu davranışı neden olduğundan olayda idarenin tazmin sorumluluğu bu­ lunmadığı ... (onama: Dİ OD, E. 1992/3677, 1993/4203,2.11.1993, DD, 89, 1995, s.597).”

568 • İDARE HUKUKU

idarenin bir zarardan sorumlu tutulabilmesi için o zararın bizzat zarara uğrayanlar tarafından meydana getirilmemiş olması ya da başka bir deyişle zararın bizzat zarara uğrayanların kusurlu hareketinden doğ­ mamış olması gerekmektedir. ... Jandarma eri olarak mayınlı sahayı dışarıdan korumakla görevli olan davacıların murisine mayınlı sahaya girmenin neticeleri önceden öğretilmiş olduğu ve devriye arkadaşı tara­ fından bu hareketine ısrarla mani olunmak istenildiği halde arkadaşının karakol komutanına haber vermeye gitmesinden istifade eden davacılar murisinin mayınlı sahada bulunan vurulmuş bir koyunu almak gayesi ile mayın tarlasına girdiği ve bu suretle meydana gelen bir mayın pat­ laması sonucu öldüğü anlaşılmaktadır. Bu durumda dava konusu zarara sebep olan ölüm olayının bizzat davacıların murisinin hatalı hareketi ile meydana geldiği anlaşıldığından hukukî dayanağı bulunmayan davanın reddine ... (D12D, E. 1976/179, K. 1977/1454, 31.5.1977, DD, 28-29, 1978, s.676).” ***

"... gara girerken yavaşlayan, ancak henüz hareket halinde olan tre­ nin askeri yolcu bulunan vagonundan, kendisine ve askerlere ait bir kısım ihtiyaçları gidermek üzere peron tarafından kapıyı açamayınca aksi yöndeki kapıyı açarak inmek isterken bastığı marşbiyenin ıslak ol­ ması nedeniyle düştüğünün ve ayağının kesildiğinin anlaşıldığı, uzun yıllardır görevli olan davacının hareket halinde iken trenden inilmesi durumunda neler olabileceğini bilmesi gerektiği, tren katarında furgon vagon olmamasının olayda hiçbir ilgisi bulunmadığı, zarara ne den olan kazada, idarenin hatası, kusuru olmadığı, davacının kendi ihmali ve dikkatsizliği sonucu zarar doğduğu, idarenin tazmini yükümlülüğü bu­ lunmadığı ... (onama: D10D, E.1992/365, K.1992/4534, 23.12.1992, DD, 87, 1993, s.549).” Zarar görenin eyleminin idarenin hizmeti ile nedensellik bağını kesebilmesi için idarenin hizmete ilişkin temel yükümlülüklerini yerine getirmiş olması gerekir. Dosyanın incelenmesinden, vatandaşlara ait beş adet kamyonu yakan teröristlerin peşinden takibe başlayan güvenlik görevlilerinin ... Köyü­ ne geldikleri, kaçan dört teröristi görmeleri üzerine bir kısım güvenlik görevlisinin teröristleri takibe başladıkları bir kısım güvenlik görevli­ sinin ise köyün içinde siper aldığı bu esnada köyün civarındaki tepe­ lerden güvenlik güçlerine ateş edilmeye başlanıldığı çatışma sırasında davacılar murisinin güvenlik güçlerinin dur ikazına karşın yanma başka bir kişiyi de alarak bir otomobile bindiği ve teröristlerin takibine gi­ den güvenlik güçlerinin yanına doğru hareket ettiği kendisine yeniden dur ikazında bulunulmasına ve ikaz ateşi açılmasına karşın harekete devam etmesi nedeniyle açılan ateş sonucu öldüğü anlaşılmaktadır. Bu

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 569

durumda, davacılar murisinin kendi kusurundan kaynaklanan ölüm ola­ yı nedeniyle idareyi tazminle sorumlu tutmaya olanak bulunmamakta­ dır. Dolayısıyla tazminata hükmeden temyize konu mahkeme kararında hukuki isabet görülmemektedir (DİOD, E. 1992/2659, K. 1993/4765, 30.11.1993, D A 89, 1995, s.602).” Gerekli önlemleri alan ve uyarıları yapan idarenin bundan öte kişilerin dav­ ranışlarına engel olma yetkisi ya da gücü bulunmayabilir. Örnek karara konu olan olayda iki savaş uçağı uçuş sırasında çarpışarak düşmüş, enkaza dolaşan bir kişinin, çevreye yayılan parçalardan pilot koltuğundaki roketleme düğmesine basması üzeri­ ne pilot koltuğunun patlaması sonucunda ayağı kopmuştur. “ ... uçak enkazının çevre emniyetinin jandarma tarafından sağlandığı, köylülerin enkaza yaklaşmamasının ikaz edildiği, sakatlanmanın dava­ cının kendi kusurlu hareketi sonucunda meydana geldiği, idareye yük­ lenebilecek bir kusur bulunmadığı (DİOD, E. 1991/4305, K. 1992/4111, 24.11.1992, D A 87, 1993, s.539).” Zarar görenin eyleminin nedensellik bağını kestiğini kabul edebilmek için idarenin gerekli önlemleri almış olması gerekir. Örnek karara konu olan olayda Ma­ latya Belediyesinin ramazan topu atışı sırasında topun ani olarak patlaması nede­ niyle olay yerinde bulunan 10 yaşında bir çocuk ölmüştür. Babasının açtığı tam yargı davasında mahkeme, idarenin, zarar görenin eylemi zarara neden olmuştur savun­ masını yerinde görmemiştir. “Davalı idare, henıekadar savunmasında top atışı sırasında etrafta top­ lanan çocukların birçok kere kovalandığı, ancak çocukların merak saiki ile kendiliklerinden ikazlara rağmen yeniden top başında toplandıkla­ rını bu sebeple kusurun idarede değil orada toplanan çocuklarda oldu­ ğunu iddia ediyorsa da; kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında idare hizmetin tam ve iyi bir şeklide işleyişi için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür. Hizmetin iyi bir şekilde işlemesini temin için gerekli ted­ birleri almayan hele ölüm olayına sebep olan idare meydana gelen zara­ rı tazmin ile sorumludur. (D12D, E.1974/163, K.1976/1234, 25.5.1976, DD, 24-25, 1977, s.579).” Kişilerin yasanın ya da hukuka uygun idari önlemlerin gereklerini yapmama­ sının doğurduğu sonuç idareye bağlanmaz. "... davacının pamuk ekili tarlasının batı kesiminden geçen davalı ida­ reye ait kapalı bomlu sistem sulama kanalının, faaliyete geçirildiği sıra­ da bu sistemden yararlanacak bölgedeki tüm çiftçilere alfa-alfa kapağı adı verilen bir kapağın idarece dağıtıldığı, davacının tarlasında da bu­ lunması gereken bu kapağın bulunmadığı ve bu kapağın takılacağı boru ağzının açık olduğu, ayrıca çevreye göre düşük kotta bulunan tarlanın çevresine davacı tarafından yapılması gereken su tahliye arklarının da yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, davacıya ait tarlanın bir kıs­

570 • İDARE HUKUKU

mini su basmasında idarenin eyleminden çok davacının kendi kusur ve ihmalinin bulunduğu ve bu nedenle idareye bir kusur atfının mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır (DİOD, E. 1982/2725, K. 1983/2125, 31.10.1983, DD, 54-54, 1984, s.391).”

Üçüncü kişinin eylemi idarenin eylemi ile birlikte olabilir Üçüncü kişinin eylemi, idarenin etkinliği ile zarar doğuran sonuç arasındaki bağlantıyı kesmemiş, zarar doğuran sonuca idarenin eylemi ile üçüncü kişinin ey­ lemi birlikte neden olmuş olabilir. Örnek karara konu olan olayda kişi, belediyece işletilen plajda, belediyece yapılan dalgakırandan denize atlamaya çalışırken arkada­ şının itmesi sonucu kuma çakılmış ve boyundan aşağısının felç olmuştur. “Davacının, denize itilmesi sonucu felç olması olayında, davacının ve iten şahsın kusurlu olduğu tartışmasızdır. Ancak, belediyece işletildiği anlaşılan plajda yine belediyece yapılan beton setten tehlikeli atlayışla­ rın önlenmesi ve denetlenmesi, ilgili idarenin üstlendiği kamu hizmeti­ nin doğal sonucudur. Söz konusu beton setin tehlike arz edecek biçimde yapıldığı ve bu bölgede denizin sığ olması nedeniyle buradan denize at­ layışların belediyece önlenmediği, gerekli güvenlik önlemlerinin alın­ mayarak, halkın bilinçlcndirilmediğinin tespiti halinde, meydana gelen olayda, davacının kuşum yanında davalı idarenin de üstlendiği kamu hizmetini kusurlu işlettiğinin kabulü ile belirlenecek ortak kusur oranı­ na göre tazminatla sorumlu tutulması gerekir. ... gerek beton setin ya­ pımı gerekse güvenlik önlemlerinin olup olmamasına göre belirlenecek kusur durumuna göre karar verilmesi gerekir ... (D8D, E.2011/4319, K.2015/7685, 17.9.2015, DD, 141, 2016, s. 264).”

Üçüncü kişinin eyleminin nedenselliğe engel olmadığı durumlar Zarar doğuran eylemi, üçüncü kişi (zarar gören ile idare dışındakiler) yap­ mışsa nedensellik bağı kopabilir. Bununla birlikte idarenin hizmet örgütlenmesinin üçüncü kişilerin zarar doğurucu eylemini engelleyemeyecek nitelikte olması da bir hizmet kusurudur. İdarenin önleme görevini yerine getirmemesi yani önleyici kolluk faaliyetini kusurlu yerine getirmesi durumunda, üçüncü kişilerin eylemi nedensellik bağını kesmez. İdarenin kuşum bunları önlcyememcsidir. Örnek karara konu olan olayda kişi sahibi olduğu hızar atölyesinin kimliği belirlenemeyen kişilerce yakılması sonucunda uğradığı zararı idareden istemiştir. “ ... davacının devamlı olarak tehdit edildiği ve para verilmediği tak­ dirde kendisinin öldürüleceği, hızarhanenin yakılacağının belirtildiği, davacının bu tehditleri savcılığa haber verdiği, en son olarak da davacı tarafından savcılığa resmen başvurularak durumun tekrar bildirildiği ve savcılığın gerekli önlemlerin alınacağını beyan etmesine rağmen, Sav­ cılığa başvurudan üç gün sonra silahlı kişilerin gece bekçisini tehditle atölyeye girdikleri ve atölyeyi yaktıkları anlaşılmaktadır. Olayın mey-

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 571

dana geliş şekline göre, idarenin yürütmekle görevli olduğu hizmeti tam olarak verine getiremediği, bu nedenle de zararın meydana geldiği açık bulunduğundan, olay nedeniyle doğan zararın idare hukuku esaslarına göre davalı idarece tazmini gerekir (D10D, E .1982/3123, K .1983/163, 27.1.1983, DD, 52-53, 1984, s.488).” İdarenin üçüncü kişinin eylemini engelleme ya da ona uygun ortam ve olanak yaratmama yükümlülüğü yalnızca kolluk hizmetleri için değil, tüm kamu hizmetleri için geçerlidir. Örnek karara konu olan olayda cezaevinde tutuklu iken aynı cezae­ vinde hasım olan bir mahkum tarafından tabancayla öldürülen kişinin yakınları idare aleyhine tam yargı davası açmıştır. Danıştay idarenin “ölüm olayının üçüncü kişinin kusurundan kaynaklandığı bu nedenle zararla eylem arasında nedensellik bağı bu­ lunmadığı” savunmasını kabul etmemiş idare mahkemesinin aşağıda aktardığımız gerekçelerini benimsemiştir. “ ... davalı idareye bağlı ... Cezaevinde yürütülen kamu hizmetinin özelliği göz önünde bulundurularak gereken güvenlik önlemlerinin en iyi şekilde alınmasının zorunlu olduğu, olayda, davacıların murisinin tutuklu olarak bulunduğu ... Cezaevinde daha önce husumet nedeniyle kardeşini öldürmüş olan bir mahkumun bulunduğu dikkate alınarak bu kişilerin aynı cezaevinde bulundurulmaması gerekirken bu konuda her­ hangi bir önlem alınmadığı, ayrıca davacıların murisinin öldürülmesin­ de ku]]anılaııIabançamjiçezaeyiue_şokıümama^^ alınarak olaya engel olunmaması nedeniyle idarenin hizmeti kusurlu iş­ lettiği ... (onama: D10D, E.1997/5989, K.1999/6046, 16.11.1999, DD, 103, 2001, s.877).” Üçüncü kişinin eyleminde doğan sonuç ile idarenin ihmali arasında nedensel­ lik ilişkisinin değerlendirildiği bir başka karara konu olan olayda akıl hastası olup, daha önce bir kişiyi öldürme girişiminde bulunan, cezai ehliyeti olmaması nedeniyle cezalandırılmayan kişinin, Ankara Kızılay Meydanında tabancayla çevreye rasgele ateş açması sonucu yaralanan kişi idareden zararının giderimini istemektedir. “Türk Ceza Yasasının ... maddesinde, akli maluliyeti belirlenen kişilere ceza verilemeyeceği kuralı düzenlendikten sonra, akıl hastası olmaları nedeniyle cezalandırılamayan kişilerin, koruma ve tedavi altına alınma­ ları öngörülmüştür. Aynı maddede, yasa hükmü kapsamındaki kişile­ rin tedavi gördükleri kurumun sağlık kurulu tarafından verilecek rapor üzerine yargı kararıyla serbest bırakıldıktan sonra da, toplumsal güven­ lik yönünden gerekli olduğunun sağlık kurulu raporuyla saptanması ha­ linde, tıbbi kontrol ve muayeneye tabi tutulacakları hükme bağlanmış­ tır. Yasa hükmüyle belirlenen tıbbi kontrol ve muayeneye tabi tutulma görevinin, görev alanlarıyla ilgisi itibariyle Adalet Bakanlığı, Sağlık Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığı tarafından gerekli koordinasyon sağla­ narak yürütülmesi gerekmektedir./ Olayda ise, Ankara ... Meydanında çevreye tabancayla ateş edip daha önceden tanımadığı davacıyı yarala­

572 • İDARE HUKUKU

yan akıl hastası kişinin, babasının ölümüyle ilgili gördüğü bir doktoru öldürme girişiminde bulunması üzerine ‘paıanoid sendrom’ teşhisiyle 1969 yılında koruma ve tedavi altına alındığı, tedavi gördüğü kurumun sağlık kurulu tarafından ‘sosyal şifa’ durumunda bulunduğu yolunda düzenlenen rapor üzerine 1980 yılında serbest bırakıldığı, fakat aynı raporda toplumsal güvenlik yönünden bir yıl süreyle tıbbı kontrole tabi tutulması gerektiği belirtilmesine rağmen, ilgilinin tıbbi kontrolünün yaptırılmadığı anlaşılmaktadır./ Bu durumda toplumsal güvenlik yö­ nünden gerekli olduğu saptanmasına rağmen akıl hastası ilgilinin tıbbı kontrol altında tutulmasını sağlayamayan davalı idarelerin, akıl hasta­ sı kişinin tabancayla rasgele ateş etmesi sonucu davacının yaralanma­ sı olayında, ağır hizmet kusurları bulunmaktadır. Dolayısıyla olayda, temyizen incelenen kararda belirtildiği gibi kusursuz sorumluluk esa­ sına göre değil, fakat ağır hizmet kusuru nedeniyle davalı idarelerin tazmin sorumluluğu bulunduğunun kabulü gerekir (DİOD, E. 1989/303, K. 1990/2083, 4.10.1990, DD, 82-83, 1992, s.994).”

II.

SORUMLULUK TÜRLERİ VE İLKELERİ

İdarenin kamu hukukuna özgü iki tür sorumluluğu vardır: Hizmet kusurundan sorumluluk ve kusursuz sorumluluk.

A. HİZMET KUSURUNDAN SORUMLULUK Hizmet kusuru İdarenin kusuru ele alındığında bir örgüte irade tanıma ve örgütü oluşturan kişilerin iradelerini örgüte bağlayabilme sorunuyla karşılaşırız. Örgüte irade tanıma ve örgütte çalışan kişilerin iradesini örgüte bağlayabilme sorunu idare hukukunda kişilerin iradesini aşan hizmet kusuru ile çözülmüştür. Hizmet kusuru, kamu hizmeti örgütleniş ve işleyişinin, hukuk kuralına dö­ nüşmüş olsun olmasın, üretimini düzenleyen teknik kurallarla çelişmesini anlatır. Hizmeti kusurlu duruma getiren üretimini düzenleyen kurallara uyulmamasıdır. Hizmet kusuru, yalnızca hukuk kurallarına uymamaktan kaynaklanmaz. Hu­ kuk kurallarının bir bölümü üretilen hizmetin teknik ve bilimsel kurallarının hukuk kuralına dönüştürülmüş biçimidir. Kamu hizmetleri, yasalarla ve yasa altı kuıalkoyucu işlemlerle yoğun biçimde düzenlenmiştir. Mevzuat, büyük oranda bilimsel/ teknik kuralların hukuk kurallarına çevrilmesinden oluşmaktadır. Kamu hizmetle­ rinde zarar doğuran eylemi kusurlu yapan üretimin teknik ve hukuksal kurallarına uyulmamasıdır.

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 573

Kamu hizmeti, mal ve hizmet üretimidir, bir üretimdir. İdarenin yükümlü olduğu mal ve hizmet üretiminde, üretim tekniğine ilişkin kurallara uyulmaması, hizmetin üretilememesi, zamanında üretilememesi ya da niteliksiz (kötü) üretilmesi sonucunu doğurur. Kusurun nesnel niteliği İdare bir örgüt olduğundan görevleri tanımlanmış, işbölümü ve hiyerarşi ile bağlantı lanmış görevlilerin hareketlerinden idare etkinliği oluşur. Tek bir görevlinin yalıtık eylemi sınırlı olduğundan idarenin sorumluluğu değerlendirilirken görevliyi temel almamalı kamu hizmeti örgütlenmesini, idareyi özne olarak değerlendirme­ liyiz. Görevlinin tek bir kişi olarak eylemi, örgüt içinde yer alan diğer hukuk öz­ nelerinin eylemleri ve daha önemlisi kişileri aşan nesnel örgütlenmenin gerekleri/ zorlamaları tarafından belirlenir. Eylemleri kavranması gereken tek başına görevli kişi değil, kamu hizmeti örgütü olmalıdır. Kusur ve nedensellik koşullarının değerlendirilmesinde, kamu görevlisinin etkinliğinin bir örgütlenme içinde gerçekleştiğini bilmek, sonucu doğuran, örgütten ve örgüt içi öznelerden kaynaklı tüm uygıın nedenleri araştırmaya ve bu nedenleri ortaya çıkaran kusurları saptamaya olanak tanır. Kamu hizmeti, örgütlenme içinde üretilen mal ve hizmettir. Hizmetten kay­ naklanan zarar, tek bir görevliye bağlanamayacak biçimde kötü örgütlenmeden kay­ naklanabilir. İdarenin tazmin sorumluluğu olduğunda hizmetin idareye bağlanabilir olması yeterlidir, hangi çalışandan kaynaklandığının saptanması ceza, disiplin ve rücıı hukuku bakımından gereklidir. Örnek olayda yoğun bakım ünitesindeki bir hasta sık sık solunum maskesini çıkartmaya çalışmaktadır, olay tarihinde de solunum maskesini çıkartmış ve yaşamı­ nı kaybetmiştir. Danıştay sonucu doğuran eylemi “solunum maskesini çıkarmasını engelleyecek ek müdahalelerde bulunmamak” biçiminde kavramış, olay saatinde hangi sağlık görevlisinin bulunduğunu, onun kusurlu olup olmadığını araştırmamış­ tır. Bu ihmalin hizmet örgütlenmesinde tek bir kişiye atfedilmesi olanaklı değildir, hastane örgütlenmesi bir bütün olarak kusurludur. Bu nedenle de hizmet kusuru, nesnel kusur olarak nitelendirilir. “ ... sık sık kendisini solunum cihazına bağlayan maskeyi çıkarmaya çalıştığı ve olay tarihinde de solunum maskesini çıkarması sonucu hayatmı kaybettiği anlaşıldığından, daha önce çeşitli kereler maskeyi çıkarmaya çalıştığı hastane personelince bilinen hastaya, solunum mas­ kesini çıkarmasını engelleyecek ek müdahalelerde bulunmamak sure­ tiyle yeterli dikkat ve özeni göstermeyen davalı idarenin bu tutumunun hizmet kusuru olarak kabulü zorunlu olup ... (Dİ OD, E. 2005/3719, K. 2007/4316, 24.9.2007).”

574 • İDARE HUKUKU

Kamu hizmeti üretiminde yoğun bir işbölümü vardır. Hizmet kusuru işbölü­ mü içindeki aksaklıktan doğar genellikle. Sağlık kamu hizmetinin örgütlenmesinde hekim yoğun bir örgütlenme içinde çalışır. Örneğin tıbbi müdahale öncesi hastadan aydınlatılmış onam alma yükümlülüğü de tek başına hekimin sorumluluğunda olan bir iş değildir. Sağlık örgütlenmesi içinde hekimin bu yükümlülüğünü yerine getir­ mesine olanak sağlayacak yapılandırma gerçekleştirilmek zorundadır. Hekimin ay­ dınlatılmış onam almadığı durumlarda hekimin hizmetten ayrılan ve idarenin sorum­ luluğunu ortadan kaldıran salt kişisel kusuru değil hizmet kusuru ortaya çıkacaktır. Örnek olayda idarenin diş sağlığı merkezinde hastanın onamı olmamasına rağmen diş çekimi yapılmıştır. Hekimin, hekimlik kurallarına uymadan tıbbi müdahalede bulunmasını kişisel kusur değil, ağır hizmet kuşum olarak kabul etmiştir (DİOD, E. 2007/6322, K. 2010/5981, 13.7.2010).

İdareye Davranış Kalıbı: Diizgiin idare Hizmetin doğurduğu zararın giderimi için açılan davalarda idarenin hizmet kuşum nedeniyle mahkum sonucunda yalnızca bir kişinin zararı karşılanmış olmaz. Mahkemenin kararıyla, özellikle kararın gerekçesiyle idareye yürüttüğü hizmet için bir davranış kalıbı (hizmet normu) sunulmuş olur. İdarenin sorumluluğunu gerektiren hizmet kusurunun saptanabilmesi için diizgiin idarenin bilinmesi gerekir. Üretimin teknik kurallarının bir bölümü hukuk kuralına dönüşmüştür. Yasalarda ve özellikle idarenin kuralkoyucu işlemlerinde üretim tekniğine ilişkin kurallar yer alır. Örnek karara konu olan olayda küçük yaştaki çocuk cadde kenarında bulunan elektrik direğinin yanındaki su birikintisine basmış ve elektrik akımına kapılarak ölmüştür. Elektrik akımına ilişkin teknik kurallar bir hukuk kuralı olan yönetmelikte yer almaktadır. “Elektrik Kuvvetli Alcım Tesisleri Yönetmeliğine göre elektrik telle­ rinin yatay ve dikey geçiş uzaklıklarının mesafesinin 1 metre olması gerektiği, yönetmelikte iletkenlerin direklere bağlantılarında izolatör­ lerin kullanılması ve yıpranmalara karşı ne tür iletkenlerin kullanılma­ sı gerektiğinin belirlendiği, olay yerinde bulunan enerji nakil hattı ve elektrik direğinde söz konusu hususlara uyulmadığının tespit edildi­ ği, dolayısıyla hizmeti kusurlu işleten davalı idarenin, bu eylemi ne­ deniyle verdiği zararı tazmin etmesinin zorunlu bulunduğu ... Dİ OD, E. 1996/6590, K. 1998/719, 18.2.1998, DD, 97, 1999, s.674).” Üretimin bilimsel teknik kuralları hukuk kurallarına dönüşmemiş olsa da ida­ re mal ve hizmet üretirken bunlara uymak zorundadır. Bu nedenle, idare hukuku idarenin sorumluluğu konusunda, kurallarının yanısıra ve maddi üretimin kuralla­ rına başvurur; düzgün idareyi araştırır. Yönetim biliminin, iktisadın, vb. verilerini kullanır.

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 575

Kusurlu hizmetin saptanması, düzgün hizmetin ne olduğunun saptanmasıy­ la olanaklıdır. Hizmetin kusurlu olup olmadığını saptayabilmek için mahkemenin düzgün/kusursuz hizmeti araştırmak zorunda olması mahkemelerin yerindelik ya­ pamayacağına ilişkin anayasa kuralının çok sınırlı bir alanda geçerli olduğunu gös­ termektedir. Mahkeme, düzgün idareyi araştırmak ve dava konusu hizmeti bu ölçüye göre değerlendirme için üretilen mal ya da hizmet konusunda uzman olan bilirkişilerden yararlanırlar. Örnek karara konu olan olayda kişi sahip olduğu değirmenlere giden suyun idarenin yaptığı köprü inşaatı nedeniyle kesildiğini ve zarara uğradığını ileri sürerek tam yargı davası açmıştır. Danıştay, bilirkişi raporundaki saptamalardan yola çıkarak değirmenin suyunu kesmeden de köprü inşaatının yapılabileceğine ve bunu yapmamış olan idarenin hizmetinin kusurlu olduğuna karar vermiştir. “ ... raporlarda söz konusu su arkının inşaatın zorunlu bir sonucu olarak iptal edildiği, ancak inşaatın devamı süresince, bu arkın inşaatın yakı­ nındaki bir mahalden geçici bir olukla geçirilmesinin mümkün olduğu belirtilmiştir. Bu durum karşısında davalı idarenin su arkını iptal ederek başka herhangi bir yerden geçici olarak suyu akıtmaması hizmeti gereği gibi yerine getirmediğini göstermektedir. Açıklanan gerekçelerle ida­ renin hizmeti kusurlu olarak ifa ettiği açıklığa kavuşmuş olduğundan davanın kabulüne ... (D12D, E.1971/1268, K.1974/2880, 17.12.1974, DD, 18-19, 1975, s.652).” İdarenin sorumluluğu “düzgün idare” ölçüsüne göre yargılanır. Bu nedenle tam yargı davalarında yasal idarenin yanısıra doğm/diizgün işleyen idare araştırılır. Hizmetin düzgün işlememesi aynı zamanda yasal idare ilkesinin de ihlalidir. Örne­ ğin, bir kuraklık karşısında düzgün idari işleyişin gerçekleştirildiği saptanmıştır. “Dava, davacının ektiği arazilere davalı idare tarafından zamanında ve yeterince su verilmemesi nedeniyle uğranıldığı iddia edilen ... yılı zara­ rına karşılık ... TL’nin yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle açılmıştır. ... yılında kuraklık yaşandığı, bu durumun belirti­ lerek ekici çiftçilerin uyarılması için köy muhtarlıklarına haber gönde­ rildiği, yazının ... Mahallesi muhtarınca tebellüğ edilmediği, ancak ya­ lcın mahalle ve köylere tebliğ edildiği, böylece bu durumdan davacının da haberdar olma durumunun söz konusu olduğu anlaşıldığından, ida­ renin üzerine düşen uyarma görevini yapması, böylece ekiciler tarafın­ dan önlem alınarak zararın en aza indirilmesinin amaçlanması, kuraklık nedeniyle baraj su rezervinin düşük olduğunda da kuşku bulunmaması karşısında, davalı idarece kuraklık nedeniyle su rezervi azalan baraj göletinden yeterli suyun verilememesi nedeniyle bu durumun hizmet kuşum oluşturmadığı sonucuna varıldığından, aksi yönde verilen Mah­ keme kararında hukuka uyarlık görülmemiştir (DİOD, E.2005/8047, K.2007/358,13.2.2007, DD, sy.U6, 2007, s.308).”

576 • İDARE HUKUKU

İdarenin sorumluluğu, idarenin yürüttüğü hizmete ilişkin bir ölçü kurularak değerlendirilebilir. Örnek kararda sanatçının aldığı ödüllerin, idarenin düzenlediği sergi kataloglarında eksik gösterilmesi bir hizmet kusurudur. "... Devlet Resim ve Heykel Sergileri açarak, memleketimizde sanat­ çıların gerek sanat değerlerini sergilemek, gerekse diğer sanatçılara ve halka takdim etmek görevini yüklenen dâvâlı idarenin, bu sergilere ka­ tılan dâvacının, sanat kişiliğini, yayınladığı katalogda eksik göstermesi, kendine tevdi edilen kamu hizmetinin düzenlenmesinde kusurlu ha­ reket ettiğini ortaya koymaktadır (D12D, E .1971/3641, K.1972/4142, 18.12.1972, DD, 11, 1973, s.449).” İdare özellikle kolluk yetkisinin kullanımında, olayları kavrayıp gerekli mü­ dahaleyi yapabilecek yeterlilikte bir örgüt kurmak ve olayın özelliklerine göre yapıl­ ması gerekenlere ilişkin yeterli bilgi/araç donanımı sağlamakla yükümlüdür. “Davacılar murisinin polise karşı herhangi bir silahlı mukavemet gös­ termediği de açıktır. Bu durum karşısında, polisin kendisine yasayla verilmiş silah kullanma yetkisi bulunmamasına ve merkezden verilen kaçan aracın lastiklerine ateş edilmesi yolundaki emre rağmen kaçan aracın yavaşladığı bir sırada ateş açması ve kurşunun lastiklerin çok üstündeki bir yerden sol arka kapı camından girerek maktulun ölümüne neden olması idarenin hizmet kusurunun açık delilidir. İdare kendisine verilen kamu hizmetini yasal yetkileri içinde ve gereği gibi yürütmek amacıyla hizmetin gerektirdiği tüm personel, araç ve gereci her an hiz­ mete hazır tutmak ve hizmetin iyi bir şekilde yürütülmesi için gerekli tüm özen ve dikkati göstermek zorunda olduğu gibi bu hizmeti yürü­ tecek kamu ajanlarını da hizmet gereklerine uygun ve ehil bir şekilde eğitmek zorundadır. ... / Davalı idarece ileri sürülen şahsi kusur iddi­ asına ise, olayın cereyan ettiği tarihte ülkenin içinde bulunduğu top­ lumsal bunalımlar ve sivil bir polis aracı içinde bulunan polislerin gece koşullarından kimliklerini belirtecek açık ve görülebilecek işaretler ile dur ihtarında bulunmamaları nedeniyle itibar etmek mümkün olmadığı gibi, sivil arabalarla takibin sürdürülmesi sırasında ‘durmadığı takdirde ateş edileceği’ veya ‘takibin polislerce’ yapıldığı yolunda bir ihtarda bulunulup bulunulmadığı da dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır. Zira yanında eşi ve iki çocuğu ile evine dönen bir kişinin gece 23-24 sı­ ralarında böyle bir ihtara rağmen kaçmasına ve polisi uğraştırmasına bir neden görülememektedir. Bu haliyle meydana gelen ölüm olayında ida­ ri eylem ile zararın arasındaki uygun neden-sonuç ilişkisinin kurulduğu ve idarenin hizmet kusurunun bulunduğu açıktır (DİOD, E. 1982/775, K. 1983/1596, 22.6.1983, DD, 52-53, 1984, s.492).”

Yargı kararlarıyla hizmet normlarının oluşturulması Kişinin kamu hizmetinin kusurlu olmasından kaynaklanan zarar yargılanırken

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 577

idari yargıç, doğıu-düzgün hizmetin ne olduğunu da ortaya koyar. Kusurlu hizmeti belirleyebilmek için kusursuz hizmetin ne olduğunu belirlemek gerekir. Bu dulum­ da, idareye bir davranış kalıbı sunulur. Anayasa’da idari yargı yetkisine sınırlamalar getirilmiş olsa da bu tazminat yargılamasının niteliğin olan bir zorunluluktur. İdare, yeniden tazminat ödememek için hizmetini mahkeme kararındaki kusursuz hizmet ölçütlerine uydurmak zorunda kalacaktır. Örneğin Danıştay bir olayda, güvenliğin hastanelerdeki sağlık hizmetinin bir parçası olduğunu ve nasıl verilmesi gerektiğini belirlemiştir. İdare sağlık hizmetini karardaki bu hizmet normlarına uygun yürütmek zorundadır. “Sosyal Sigortalar Kurumu ... Hastanesi İntaniye Servisinde Hepatit B ( sarılık ) teşhisi ile yataklı tedavi gören davacının, ... tarihinde saat 03.30 sıralarında doktor kıyafeti giymiş bir kişi tarafından bıçakla teh­ dit edilerek ırzına tecavüz etme teşebbüsünde bulunulduğunun, sanık kişinin davacının yatmakta olduğu ve hastanenin zemin katında bulu­ nan odanın penceresinden içeri girmek suretiyle olayı gerçekleştirdi­ ğinin, hastane personeli olmayıp kimliği belirsiz bir kişi olduğunun, hastanede gece güvenlik görevlisi ve otomatik gözetleme ve kontrol cihazı bulunmadığının, aynı hastanede bu olaydan bir süre önce ... ta­ rihinde benzer bir olayın meydana gelmesine rağmen hastane yetkilile­ rince bu tür olaylara karşı önleyici ve caydırıcı hiçbir güvenlik tedbiri­ nin alınmadığının, davacının yattığı odanın penceresinin yere çok yakın olmasına rağmen pencerelerde emniyet tedbirlerinin bulunmadığının anlaşıldığı, yataklı tedavi kurulularında sağlık hizmetlerinin yanında hasta kabul hizmetleri, hasta ziyaretleri, idari ve teknik hizmetler, nöbet esasları, yemekhane hizmetleri, hasta refakatları, emniyet ve güven­ lik hizmetleri gibi sağlık hizmetleriyle yakından ilgisi bulunan birçok hizmetin gereği gibi yerine getirilmesi bu arada, özellikle hastanede yataklı tedavi görmekte olan hastaların yangın, deprem, silahlı saldırı gibi her türlü tehdit ve tehlikeye karşı huzur ve güven içinde bulunabil­ meleri için gerekli emniyet ve güvenlik tedbirlerinin alınması hastane yönetimini önem arzeden görevlerinden olduğu oysa ki, yataklı tedavi kurumu olan Sosyal Sigortalar Kurumu Okmeydanı Hastanesinde mey­ dana gelen olayın bir tesadüf sonucu olmayıp, hastane binasının güven­ lik yönünden hiçbir şekilde korunmadığı, hastane giriş ve çıkışlarında gerekli güvenlik kontrollerinin yapılmadığı ve özellikle zemin kattaki pencerelerden giriş ve çıkışı önleyici tedbirlerin alınmadığı, kaldı ki bu olaydan kısa bir süre önce meydana gelen benzer bir olaydan soma bile bu yönde ciddi bir çalışmanın yapılmadığı, bu itibarla yukarda da belirtildiği üzere, yataklı bir tedavi kurumu olan hastanede emniyet ve güvenlik tedbirlerinin alınmamış olmasından dolayı meydana geldiği tartışmasız bulunan olayda davalı idarenin hizmet kusuru işlediğinin açık olduğu, söz konusu olayın umumi bir yer olan hastanede ve hasta yatağında meydana gelmesi, özellikle aile çevresi başta olmak üzere

578 - İDARE HUKUKU

olayın basın yoluyla kamuoyunca duyulması, daha sonra gelişen ve ge­ lişmesi muhtemel diğer olaylar dikkate alındığında davacının ağır bir üzüntü ve ruhsal sıkıntı duyduğu ve yaşamı boyunca da bu durumun manevi ve ruhi etkisi altında kalabileceği, dolayısıyla davacının manevi yönden çektiği sıkıntı ve ızdırapların parasal karşılıkla giderilmesine olanak bulunmamakla birlikte, bu tür manevi zararlara karşılık olarak takdiren belirlenecek bir miktar paranın davacıya tazminat olarak öden­ mek suretiyle, kısmen de olsa manevi yönden tatmin edilmesi gerektiği ... (İM kararını onaylayan: D10D, E.1998/4977, K.2000/380, 9.2.2000, DD, 104, 2001, s.523).” İdarenin kişiler hakkındaki idari kayıtları bilgisayara aktarması ve bunları kul­ lanması durumunda doğan bir zararı yargılarken Danıştay kayıtların düzenli ve gün­ cel tutulması yükümlülüğü getirerek bir hizmet normu oluşturulmuştur. Örnek ka­ rara konu olan olayda yuıtdışında bir sempozyuma katılmak için havaalanına giden bir üniversite öğretim üyesinin yurtdışına çıkışına, bilgisayar kayıtlarında bakaya ve tahdidi gözükmesi nedeniyle izin verilmemiştir. Kişi, uçak bileti zararı için maddi ve ayrıca manevi tazminat istemiyle dava açmıştır. “Bilgisayar kayıtlarını düzenli bir şekilde tutmak ve güncellemck yü­ kümlülüğündeki idarenin, bu hizmetini gereklerine uygun olarak yü­ rütmemesi, davacının anayasayla teminat altına alınan, seyahat ve yurt dışına çıkma hürriyetinin sınırlandırılması sonucunu doğurmuştur. Adı geçenin bakaya durumu ... kaldırıldığı halde bunun bilgisayar kayıt­ larına işlenmemiş olması nedeniyle ... tarihinde yurtdışına çıkışının engellenmesi olayında idarenin hizmet kusuru ve tazmin sorumluluğu bulunmaktadır./ Diğer taraftan, davacının çalışmalarını tamamladığı sempozyuma katılmaması ve 30’a yalcın öğretim üyesi meslektaşıyla gittiği havaalanında yurtdışına çıkışının tahdit nedeniyle engellenmesi sonucu manevi zarara uğradığını kabul etmek gerekmektedir. Ayrıca ki­ şilerin geçici terhis belgesini yanında bulundurma gibi bir yükümlülü­ ğü de bulunmamaktadır (DİOD, E. 1886/5023, K. 1998/807, 24.2.1998, DD, 97, 1999, s.686).”

Devletin ekonomik kaynaklarıyla sınırlı ölçüler Hizmet kusurunun nesnel nitelikte olması, kamu hizmeti örgütleniş ve işleyi­ şinde idarenin olanakları ile yetinmeyip benzer hizmet için geçerli evrensel ölçütle­ ri ve ileri teknolojinin olanaklarını ölçü alınmasını gerektirir. Öte yandan devletin parasal kaynakları, hizmetin niteliklerine sınır getirebilir. Anayasada kamu hizmet­ lerinin sunumunda yüksek standart aranmasına sınır getirici bir düzenleme yer al­ maktadır. “Devletin İktisadî ve sosyal ödevlerinin sınırları” başlıklı 65. maddesine göre, “Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği öl­ çüsünde yerine getirir.” Bu sınırlama yalnızca sosyal ve ekonomik haklar ile bağlan-

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 579

tılı kamu hizmetleri için kullanılabilir. Mali kaynakların yeterliliğine dayanan nitelik sınırlaması da mutlak değil, uygun önceliklere bağıl bir sınırlama olmak zorundadır.

Kusurun ağırlığı sorumluluğun koşulu değildir İdarenin sorumluluğunun doğabilmesi için maddi öğenin varlığı ve hizmet ku­ suru yeteıiidir, hizmet kusurunun özel bir nitelik taşıması gerekmez. Kusurun ağırlı­ ğı idari sorumluluğun koşulu değildir. Kusurun ağırlığı sorumluluğun koşulu değil, giderimin ağırlaştırılması nedeni olabilir. Danıştay kusurun ağırlık araştırmasını sorumluluğun koşulu olmaktan çok idarenin kusurunun ciddiyetini göstermek yapmaktadır. Örneğin, idarenin iptal kararlarını uygulamaktaki gecikmesi ağır hizmet kuşum olarak nitelenmektedir. “Yargı kararlarının uygulanmamasının veya eksik ve geç uygulanma­ sının ağır hizmet kuşum olduğu; bu nedenle uğranılan zararların ilgili idarece tazmini gerektiği açıktır (D10D, E.1993/5339, K. 1994/5)61, 25.10.1994, DD, 90, 1996, s. 1103).” ***

“Halkın sağlık hizmetlerini yürütmekle görevli olan davalı idare, has­ tanelerde yapılacak tedavilerin ve cerrahi müdahalelerin tıbbi esaslara uygun biçimde, hizmetin gerektirdiği yeterliğe sahip personelle ve ge­ rekli dikkat ve özenin gösterilerek yapılmasını sağlamakla yükümlüdür. Bu yükümlülüğün verine getirilmemesi ağır hizmet kusuru niteliğinde olup, idarenin tazmin sorumluluğunu doğurur. Dava konusu olayda, davacılardan birinin eşi diğerlerinin annesi olan ilgilinin, ameliyat sı­ rasında oksijen yerine karbondioksit gazı verilmesi sonucu ölümünde idarenin ağır hizmet kuşum nedeniyle tazmin sorumluluğunun bulun­ duğu tartışmasızdır (D10D, E.1994/3258, 1995/2379, 3.5.1995, DD, 91, 1996, s. 1122).” Milli İstihbarat Teşkilatının genelkurmay başkanlığı yapmış emekli asker hak­ kında hazırladığı gizli istihbarat raporunun kamuoyuna sızdırılmasının hizmet kusu­ ru olup olmadığı yargılanırken kusurun ağırlığı özellikle vurgulanmıştır. “Devletin varlığı ve güvenliğiyle ilgili bir kamu hizmetinin de, hukuk kuralları çerçevesinde yürütülmesi zorunludur. Bir kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında, hukuk kurallarının uygulanması dışında, kişi haklarının zedelenmiş olması, hizmeti yürüten idarenin ağır hizmet kusuru işlediğini gösterir ve tazmin sorumluluğunu doğurur. Olayda, MİT bünyesinde düzenlenen, yürütülen hizmetin niteliği gereği gizli kalması gerekirken basına sızdırılan belgede gerçeğe uygunluğu her­ hangi bir şekilde kanıtlanamayan, davalı idare tarafından hiç bir daya­ nak gösterilemeyen suçlamalara yer verilmek suretiyle Genel Kurmay Başkanlığından emekliye ayrılmış olan davacı hakkında kamuoyunda bir takım şüphe ve tereddütler uyandırılmış, bu şekilde davacının kişi­

580 • İDARE HUKUKU

lik haklarının ağır biçimde zedelenmesine yol açılmıştır. Yürütmekle görevli olduğu milli istihbarat hizmetini kişi haklarının zedelenmesini önleyecek şekilde gerekli önlemleri alarak düzenleyemeyen, hizme­ tin niteliği gereği olan gizliliği sağlayamayan davalı idarenin olayda ağır hizmet kusuru bulunmaktadır. ... Davacı hakkındaki suçlamala­ ra ilişkin hiçbir dayanak göstermeyen davalı idare, olayın ortaya çıkışı üzerine yaptığı açıklamayla söz konusu suçlamaların bir takım bilgi ve belgelere dayandığı izlenimini vererek ayrıca niteliğini, amacını açıkla­ yamadığı bir soruşturmayı tamamlamamak suretiyle, aradan geçen bir yılı aşkın süre içinde davacının ismi etrafındaki şüphe ve tereddütlerin sürmesine neden olmuş; böylece ağır hizmet kusurunu sürdürmüş bu­ lunmaktadır (DİOD, E. 1988/1042, K.1989/857, 20.4.1989, DD, 76-77, 1990, s.783).” ***

“Olayda, MİT bünyesinde düzenlenen bir belgenin basına sızdırılması nedeniyle, yürütmekle görevli olduğu Milli İstihbarat hizmetinin niteli­ ği gereği olan gizliliği sağlayamayan davalı idarenin olayda ağır hizmet kusuru bulunmaktadır. Milli İstihbarat hizmetini yürütmekle görevli bir örgütte örgüt mesubu görevlilerin örgüt olanaklarını kullanarak kişi­ sel gayri resmi bir takım raporlar düzenleyebilmesi, Devletin varlığına ve güvenliğine yönelik hizmetin düzenlenmesinde, personel seçimin­ de idarenin ne denli ağır hizmet kusuııı işlediğini açıkça gösterir nite­ liktedir (DİOD, E .1989/141, K.1992/1618, 27.4.1992, DD, 86, 1993, s.587).” Kolluk hizmetinin yürütülmesinden doğan zararların gideriminde de ağır ku­ sur koşul değildir, hizmet kusurunun saptanması idarenin sorumluluğunun doğması için yeterlidir. “ ... olayların yukarıda aktarılan seyrinde ayrıntılı şekilde belirtildiği üzere, faillerin, Adana İlinde davacılar murisinin aracına binerek gaspettikleri ve murislerini öldürdükleri ... tarihi akşam saatlerine kadar geçen son üç günlük süreç içerisinde, altı ayrı ölümlü saldırı olayı ger­ çekleştirdikleri, İçişleri Bakanlığı Müfettişlerinin hazırladığı raporda da belirtildiği üzere, kullandıkları otomobilin eşkali ve kendilerinin kim­ likleri bilindiği halde, güvenlik güçlerinin gerekli özeni göstermeme­ si nedeniyle yakalanamadıkları ve sonraki olayların gerçekleşmesinin engellenemediği hususu dikkate alındığında, davacılarının murislerinin öldürülmesiyle devam eden süreçte, idarenin, hizmetin kuruluşunda ve işletilmesindeki hizmet kusuru nedeniyle tazminle yükümlü olduğu sonucuna varılmaktadır (DD, E.2009/9893, K. 2013/9475, 26.12.2013, DD, 136, 2014, s.236).”

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 581

Ağır hizmet kusuru giderimi ağırlaştırır Ağır hizmet kusuru, giderimin hesaplanmasında ölçü olarak kullanılabilir. Hizmet kusurunun ağırlığı, giderimin ağırlaşmasına da neden olabilir. Dava konusu olayda kişi polis telsizinde kendisine küfür edildiği, polis tel­ sizini sürekli dinleyen basın organlarının bu konuyu haber haline getirerek yayın­ lamaları nedeniyle toplum önünde küçük düşürüldüğü, vakar ve şöhretine saldırıda bulunulduğu savıyla manevi zararının giderimi istemiyle tam yargı davası açmıştır. Danıştay aşağıdaki gerekçeyle tazminata hükmeden idare mahkemesi kararını onamıştır. “ ... idarenin ağır hizmet kuşum işlediğini gösterdiği, davacının, adının polis telsizinde geçmesi ve burada kendisine küfür edilmiş olduğunun basında yayınlanmasıyla kişilik haklarının ağır biçimde zedelendiği, davalı idarenin ağır hizmet kusuru nedeniyle oluşan manevi zararı, taz­ min etmesinin gerektiği, manevi tazminatın niteliği ve idarenin olayda­ ki kusurunun ağırlığı da dikkate alınarak takdiren ... lira manevi tazmi­ natın kabulü ... (onama: D10D, E. 1992/2234, K. 1993/4204, 2.11.1993, DD, 89, 1995, s.585).” İdarenin yürüttüğü sağlık ya da güvenlik gibi riskli (tehlikeli) kamu hizmetle­ rinde kusuru ağır olmadıkça idarenin sorumlu olamayacağı Fransız idare hukukunda geçerli olan bir bilgidir. Türk hukukunda kusurun ağırlığı, idarenin kusurunun bü­ yüklüğünü vurgulamakta ya da giderimin hesaplanmasında kullanılmaktadır. Sağlık hizmetlerinde de ağır hizmet kusuru idarenin sorumluluğun koşulu olamaz. Sağlık kamu hizmetinde kişinin zarar görmesine neden olan örgütleniş ve işleyişin kusurlu olduğu saptandığında bu durum ağır hizmet kusuru olarak nitelenebilmektediı*. Örnek karara konu olan olayda kişiler babalarının devlet hastanesinde yapılan enjeksiyondan kısa bir süre sonra şoka girerek ölmesi nedeniyle uğradıkları zara­ rın giderimi için tam yargı davası açmıştır. İlk derece mahkemesi sağlık hizmetinin riskli hizmetlerden olduğu bu nedenle de idarenin sorumluluğu için kusurunun ağır olması gerektiği, olayda ise ağır kusur bulunmadığı gerekçesiyle istemi reddetmiştir. Danıştay enjeksiyon sonrası yeterli gözlem yapılmamış olmasını ağır kusur sayarak idarenin sorumluluğuna karar vermiştir. “ ... Deride ilaç testi yapılması gerekmekte ise de, dava konusu olayda olduğu gibi deride ilaç testi yapılmamış olsa bile enjeksiyondan sonra hastanın belli aralıklarla izlenmesi ve enjeksiyona bağlı olarak gelişe­ bilecek şoka karşı yeterli ve etkili önlemlerin alınması gerekmektedir. Davacıların yakınlarına yapılan streptomisin enjeksiyonundan sonra, enjeksiyona bağlı olarak gelişebileceği ve ölüme yol açabileceği kabul edilen şokun önlenmesi amacıyla yeterli gözlemlerin yapılmadığı an­ laşıldığından, bunun sonucunda meydana gelen ölüm olayında davalı

582 • İDARE HUKUKU

idarenin ağır hizmet kusurunun bulunduğu sonucuna varılmıştır. Bu iti­ barla, olayda idarenin tazmin sorumluluğunun bulunmadığı gerekçesiy­ le davacıların manevi tazminat istemlerinin reddi yolunda verilen idare mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir (DİOD, E. 1993/363, K. 1994/2502, 1.6.1994, DD, 90, 1996, s. 1090).” İdarenin hizmet üretiminde uyması gereken kurallara uymaması kusurdur. Kurallardan bir bölümüne uymamanın hafif bir bölümüne uymamanın ise ağır ku­ sur olduğu söylemek idareyi sürekli risk almaya yönlendirir. Hizmetin örgütleniş ve işleyişine (üretimine) ilişkin teknik kurallara uyulmayarak oluşan hareket ya da hareketsizlik biçimindeki davranış ile sonuç arasında nedensellik bağı kuruluyorsa kusurun ağırlık derecesine bakılmaksızın idarenin sorumluluğu doğar. Örneğin hiz­ met geç işlemişse bu hizmet kusurudur, derecesi araştırılmaz. Örnek karara konu olan olayda devlet hastanesinde yapılan ameliyat sonrasında hatalı bakım ve tedavi sonucunda kişinin sol ayağının diz altından kesilmiştir. “ ... davacının ... Devlet Hastanesinde yapılan sol diz dış yan bağ ame­ liyatı sonrasında bacağının alçıya alındığı, ameliyatın ertesi günü has­ tanın ayağının şiş ve mor olduğunu, ızdırap çektiğini görmesi üzerine hemşirenin tedbir olarak alçıyı açtığı ve haftasonu olması nedeniyle nö­ betçi doktora durumu bildirdiği, doktorun ise ameliyatı yapan doktora haber verilmesini söylediği, sonuçta doktorun Pazartesi gününe kadar gelmediği, bu arada hastaya yalnızca hemşire tarafından normal tedavi yapılmaya devam edildiği, hasta iki gün sonra doktor tarafından görü­ lünce müdahale edildiği, ancak, başarı elde edilememesi üzerine sevkedildiği Hacettepe Hastanesinde bacağının kesildiği, olayda alçıya ait komplikasyon geliştiği, fakat nöbetçi doktor, ameliyatı yapan doktor ve hastane arasında irtibat kurulamadığı için komplikasyona zamanında müdahale edilemediği, ameliyat sonrasında tedavi ve bakımın aksadı­ ğı, gerekli tedavinin yapılmadığı hususlarının belirlendiği, bu durumda hizmet kuşum açık bulunan idarece doğan zararın tazmini ... (onama: Dİ OD, E. 1992/184, K. 1992/4321, 9.12.1992, DD, 87, 1993, s.544).”

Kusurun Oranlı Dağılımı Zararı yalnızca idarenin eylemi doğurmamış olabilir ya da sonucu doğuran eylemdeki kusur bütünüyle idareye ait olmayabilir. İdarenin tazmin sorumluluğunun doğabilmesi için olayda yalnızca idarenin eyleminin bulunması ya da tüm kusurun idarenin olması gerekmez. İdare sonuca katkısı ve kusuru oranında zarardan sorum­ ludur. Olayda zarar doğuran eylemler ve kusurlu iradeler birden fazla olsa da idare, eyleminin sonuca katkısı ve kuşum oranında sorumlu olacaktır. Örnek karara konu olan olayda onarım çalışmaları nedeniyle orta refüj aralığının kapatılması ve gerekli işaretlerin tam yapılmamış olması yüzünden, bu yolda ters yönde seyreden aracın çarpması sonucu bir kişi ölmüştür. Belediyeye ve kaza yapan kişiye karşı Asliye

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 583

Hukuk mahkemesinde tazminat davası açılmış, davanın belediyeye karşı olan bölü­ mü görev yönünden reddedilmiş kaza yapan kişi aleyhine tazminata hükmedilmiştir. Zarar görenler bu kez de idari yargıda belediye aleyhine tam yargı davası açmıştır. Danıştay idarenin kuşum oranında tazminata hükmetmiştir. “Dava konusu olayda, davalı belediyenin onarım çalışmaları nedeniyle ... Caddesinin orta refüj aralığının kapatılması ve gerekli işaretlemele­ rin tam yapılmamış olması yüzünden bu yolda ters yönde seyreden bir otomobilin çarpması sonucu davacıların murisi ve oğullarının ölümüne sebebiyet verildiği, Dairemizce de yerinde görülen bilirkişi raporuna göre olayda belediyenin %25 oranında kusurlu bulunduğu dava dosya­ sında yeralan bilgi ve belgelerin incelenmesinden anlaşılmıştır./ Her ne kadar Asliye Hukuk Mahkemesi kararıyla Belediyeye karşı açılan dava görev yönünden reddedilerek tazminat talebinin tümü üzerinden ... li­ ranın Belediye ile müteselsil sorumlulukları dikkate alınmak suretiyle trafik kazası yapan otomobil sürücüsünden tahsiline hükmedilmiş ise de; görev ret kararı üzerine Belediye Başkanlığına karşı açılan bu dava­ da davalının, olayda kusurunun olmadığını iddia etmesi karşısında ve bu durum itibariyle kendisi adına tazminat hükmünün yeıalmadığı söz konusu karara göre ödemede bulunmayacağı anlaşıldığından mükerrer ödemeye meydan vermemek koşuluyla bu davada da davalının kusuru oranında tazminata hükmedilmesi gerekli görülmüştür./ Yukarıda açık­ lanan nedenlerle davanın kabulü ile tazminat talebinin tümü üzerinden %25 kuşum oranındaki ... liranın davalı Belediye Başkanlığından alı­ narak tazminat talepleri oranında davacılara verilmesine karar verildi (D8D, E. 1982/2490, IC. 1983/120,26.1.1983, DD, 52-53, 1984, s.389).”

Kusurun sekiz üzerinden bölüştürülmesi ve çoklu neden Özellikle adli yargıda tazminat davalarında görülen kusurun sekiz üzerinden oranlanması nesnel/örgütsel nitelikte olan hizmet kuşum ile uyumlu değildir. Bu­ nunla birlikte idari yargıda da kusurun sekiz üzerinden bölüştürülmesi yöntemi kul­ lanılmaktadır. Örneğin, idare ile görevlisinin aynı olaydaki kusurları sekiz üzerinden bölüştürülmektedir. Sekizin tam sayılarak idare ile kişilerin kusurunun bölüştürül­ mesi hizmet kuşum kavramıyla uyumlu değildir. Hizmet üretilmesinde/örgütlenmesinde görevlinin kusuru 8/8 olsa da idarenin hizmet kuşum varlığını sürdürebilir. Örnek kara konu olan olayda tıp fakültesi has­ tanesinde gerçekleştirilen doğumda bebek oksijen yetersizliği sonucu yaşamım yitir­ miştir. Hekimler, ceza mahkemesinde yargılanmış, yargılamada bilirkişi hekimlerin tam kusurlu olduğu yönünde rapor hazırlamıştır. Aynı olaya ilişkin idareye karşı ida­ ri yargıda açılan davada idarenin sorumluluğuna da hükmedilmiştir. “ ... tıbbi müdahalede bulunan sağlık personeli hakkında ... açılan ceza davasında, sağlık personelinin kusur oranlarının tespitinin yaptırılması amacıyla konunun Yüksek Sağlık Şurası’na intikal ettirildiği, Yüksek

584 • İDARE HUKUKU

Sağlık Şurası’nca da... hekimlerin 8/8 oranında kusurlu oldukları­ na. hastaneye başvuran hastanın antenatal kayıtlarını ve testlerini ince­ lemeden normal doğuma yönlendirerek kaçınılmaz olarak fetal sıkıntı­ ya neden olan doktorun 4/8 oranında kusurlu olduğuna... hastada fetal kalp hızının çok düşmesine rağmen anestezi ekibi bulunamadığından, acil sezeryanın gecikmeli olarak gerçekleşmesine neden olduklarından anestezi ekibi ve nöbetçi doktorun 4/8 oranında kusurlu oldukları­ na, adli bir dosya olmasına rağmen önemli delillerin (NST grafileri) kaybolmasını engellemede gerekli özeni göstermediğinden Kadın Do­ ğum Bölümünün kusurlu olduğuna, önemli delillerin (NST grafileri) kaybolmasını engelleme de gerekli özeni göstermeyen ve hasta ile acil ameliyat koşullarının organizasyonunda eksikliği bulunan hastane ida­ resinin kusurlu olduğuna ... oybirliğiyle karar verildiği anlaşılmakta­ dır./ Bu durumda... davalı idarece yürütülen sağlık hizmetinin kurulu­ şunda ve işleyişinde ağır hizmet kusurunun bulunduğu açıktır (DİOD, E. 2004/6540, K. 2007/4237, 19.9.2007).” Zarar doğuran olayın çoklu ilişki içinde sağlık hizmetinin kusurlu örgütlenme­ sinden kaynaklandığı görülmektedir. Sağlık hizmetinin örgütlenmesinden kaynak­ lanan zararların giderimi yargılanırken sonucun hangi eylemden kaynaklandığının yani nedensellik bağının saptanması için örgüt ile kişi bağlantısı kurulmalıdır. Ceza ve tazmin sorumluluğuna ilişkin yargılamalarda kullanılan kusurun sekiz üzerinden oranlanması yöntemi, çoklu nedenselliği ve sorumluluğu kavramak için yeterli bir araç değildir. Kusurun sekiz üzerinden oranlanması dışında çoklu ilişkideki neden­ sellik ve kusuru kavrayacak bir değerlendirme yapılmalıdır. Kamu hizmeti örgütlen­ mesi içinde gerçekleşen etkinlikte görevlinin eylemiyle birlikte, nedenlerin çokluğu kavramıyla değerlendirebileceğimiz başka iradeler veya örgütlenmeden kaynakla­ nan nesnel belirlemeler bulunur. Görevlinin kuşum 8/8 olduğunda idarenin kusuru ortadan kalkmadığı gibi gö­ revlinin az kusurlu örneğin 2/8 kusurlu olması da hizmet kusurunun varlığına engel değildir. Örnek olayda devlet Hastanesinde yapılan tedavi ve enjeksiyonun hatalı olması nedeniyle kişinin sol bacağı kangren olmuş ve kesilmiştir. Ceza yargılama­ sında hemşirenin 2/8 kusurlu olduğuna karar verilmiştir. İdare aleyhine açılan tam yargı davasında tazminata hükmedilmiş, kararı onayan Danıştay sağlık görevlisi ku­ surunun düşüklüğünün hizmet kusurusu değerlendirmesine etki etmeyeceğine karar vermiştir. Nedensellik bağının, yani maddi unsurun varlığı yeterlidir. “Adli Tıp Kurumu ... kararında, enjeksiyondan sonra gelişen tablonun ve sonuçların, enjeksiyonun arter içine rastladığının kanıtları olduğu ve olayda hemşirenin 2/8 oranında kusurlu olduğu, geri kalan kusur oranı­ nın sağlık hizmetinin işleyişi dışındaki faktörlere bağlı olduğu belirtil­ mekte ise de olaya sebebiyet vermesi nedeniyle, tazminat hesabında bu kusur oranının dikkate alınamıyacağı açıktır (DİOD, E. 2006/4777, K. 2009/7341, 1.7.2009).”

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 585

1. Kusur kategorileri: Hizmetin hiç, geç ya da kötü işlemesi İdarenin kamu hizmeti üretimine ilişkin teknik ve hukuksal kurallara uyma­ ması durumları çok çeşitli olmakla birlikte bunlar üç kategori altında toplanmıştır. Hizmetin hiç işlememesi, hizmetin geç işlemesi ve hizmetin kötü işlemesi üç hizmet kusuru kategorisidir. Kamu hizmetinin üretilmesindeki bozukluk durumlarının üç kusur kategori­ sinden birisinde yer alması ya da doğru kategoride yer alması idarenin sorumlulu­ ğunun koşulu değildir. Hizmet kusuru olarak ortaya çıkan çok sayıda olaydan yola çıkılarak geliştirilen kategoriler, tekil olayların değerlendirilmesinde kolaylık sağlar. Hizmetin kötü işlemesi, torba kategoridir. Hizmetin hiç işlememesi ve hizme­ tin geç işlemesi durumları dışında tüm hizmet bozuklukları hizmetin kötü işlemesi kategorisinde yer alır.

Hizmetin Hiç İşlememesi İdarenin mal ve hizmet üretimi ile karşılanması gereken toplumsal gereksini­ min, idari örgütlenmenin bulunmaması ya da işlememesi sonucunda karşılanamama­ sı hizmet kusurudur. Hizmetin hiç işlememesi, yapmama biçimindeki bir davranışı­ dır. Sonuç, idarenin ihmali davranışından doğmaktadır. İşlemesi gereken bir hizmetin durmuş olması, yürütülmüyor oluşu ya da ken­ dini dayatan ve hukuksal olarak tanınan bir toplumsal gereksinim için idarenin hiz­ met örgütlememiş olması hizmetin hiç işlememesidir, hizmet kusurudur. Örneğin idarenin almış olduğu ve uygulamak zorunda olduğu kararı uygula­ maması, resen icra yetkisini kullanmaması hizmetin hiç işlememesi kategorisinde yer alan bir hizmet kusurudur. Örnek karara konu olan olayda ruhsatsız inşa edilen yapının yıktırılması yolunda belediye encümenince karar alınmış ancak yapı yıktırıl­ mamış, yapıda oturulmasına idarece göz yumulmuştur. Binanın kendiliğinden yıkıl­ ması nedeniyle kişinin binada oturan yakınları ölmüştür. Kararda “zamanında” be­ lirlemesi yapılmış olmakla birlikte hizmetin hiç işlememesi durumu sözkonusudur. “Bodrum+Zemin+6 normal katlı ruhsatsız yapının belediye eleman­ larınca ... günlerinde tespit edilerek mühürlendiği, ... sayılı belediye encümeni kararıyla yıktırılması yolunda işlem tesis edildiği ancak, bina yıkılmadığı gibi belediyece şehir suyu, ... Kurumunca elektrik verile­ rek iskan edilmesine göz yumulduğu, bu durumda, davalı...... Belediye Başkanlığının yasaların belediyeye verdiği görev ve sorumlulukları za­ manında yerine getirmeyerek hizmet kusuru işlediğinin açık olduğu ... (onama: D6D, E.1992/4565, K.1993/4462, 25.10.1993, DD, 89, 1995, s.368).” Hizmetin hiç işlemediği bir başka olayda lise yönetimi, öğrencinin kendisine teslim ettiği üniversite giriş sınavı belgesini sınav merkezine göndermemiştir. Hiz­ metin hiç işlememesi sözkonusudur. İdare yüklendiği hizmeti yerine getirmemiştir.

586 • İDARE HUKUKU

Danıştay kararında kötü işleme kategorisi kullanılmıştır. yılında yapılan ... sınavına, belgelerinin ... Lisesi Müdürlüğünce ... Merkezine gönderilmemesi nedeniyle katılamadığı açıkça anlaşılan davacının uğradığı zararın hizmet kusuru esaslarına göre tazmini zo­ runludur. Bu nedenle, hizmetinin kötü işlemesinden dolayı ortaya çıkan maddi ve manevi zararının karşılığı olarak..... davalıdan alınarak dava­ cıya verilmesine ... (D8D, E.1980/2467, K.1982/771, 26.5.1982, DD, 48-49, 1983, s.303).” İdarenin yerine getirmesi gereken hizmeti hiç işletmemiş olduğu bir diğer ör­ nekte yurtdışında bulunan davalıya temyiz dilekçesinin bildirimi gerekmiş, iş mah­ kemesi Adalet Bakanlığından bildirimin yapılmasını istemiş, Adalet Bakanlığı da di­ lekçeyi Dışişleri Bakanlığına göndermiştir ancak dilekçe bakanlıkta kaybedilmiştir. Dört buçuk boyunca bildirim yapılmamıştır. “ ... davalı Dışişleri Bakanlığının söz konusu temyiz dilekçesi ve ekle­ rini kaybettiği anlaşılmaktadır. Genel hukuk kaideleri gereğince idare kamu hizmetini yürütürken fertlere verdiği zararları tazmin ile yüküm­ lüdür. Bu itibarla davalı Dışişleri Bakanlığı da davacının kaybettiği temyiz dilekçesi ve ekleri sebebi ile davacıya vermiş olduğu zararı taz­ min ile yükümlüdür (D12D, E.1975/760, K.1976/1315, 7.6.1976, DD, 24-25, 1977, s.589).”

Hizmetin geç işlemesi Kamu hizmeti ile karşılanması gereken toplumsal gereksinim ortaya çıktı­ ğında hizmet üretiminin gecikmesi hizmet kusurudur. İdare gereksinim ile hizmeti zamansal olarak uyum içinde sunmalıdır. Kamu hizmetinin işleyişinde hizmetin top­ lumsal gereksinimle zamansal uyumsuzluğu hizmet kusurudur. Örnek kararda 1993 Sivas Olaylarında içinde insanlar olduğu bilinerek bir otel ateşe verilmiş, çok sayıda insan ölmüştür. Olay sonra binası ve işletmesi zarar gören kişi idare aleyhine tam yargısı davası açmıştır. Danıştay idarenin kamu düze­ nini sağlama hizmetinin (kolluk) kötü ve geç işlediğini saptayarak idareyi giderime mahkum etmiştir. (Bu olaylar nedeniyle elbette yakınlarını yitirenler de dava açmış­ tı. Bunlarda da hizmet kusuru saptanarak idare tazminata mahkum edildi.) “Dosyanın incelenmesinden, davalı idarenin ... Etkinliklerinin ikinci gününde protesto eylemlerinin başlamasından otelin yakılmasına ka­ dar geçen yedi saate yakın bir süre kalabalığı dağıtmaya, etkisiz hale getirmeye yönelik girişimlerde yetersiz kaldığı, önleyici kolluk ted­ birlerini alamadığı, kalabalığı dağıtmaya yarayacak ara ve gereçleri­ ni hazır bulundurmadığı, özetle hizmetin geç ve kötü işlemesi sonucu uyuşmazlık konusu zararların meydana geldiği anlaşılmaktadır (DİOD, E. 1994/7359, K. 1995/3559, 12.7.1995, DD, 91, 1996, s. 1112).”

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 587

Hizmetin geç işlemesi ile kötü işlemesi çoğunlukla bir arada bulunur. Geç işleme, bir kötü işleme durumudur. Örnek karara konu olan olayda bir sinema sa­ lonundaki toplantıya, karşıt görüşteki grupların saldırısı sonucunda işyeri tahrip ol­ muştur. İçişleri Bakanlığı aleyhine açılan tam yargı davasında Danıştay, idarenin “önlem aldık ama yetersiz kaldık” savunmasını benimsemeyerek hizmetin geç ve kötü işlediğine hükmetmiştir. “Hemekadar davalı idare savunmasında gerekli tedbirlerin alındığını, buna rağmen olayların meydana geldiğini ileri sürmekte ise de; güvenlik kuvvetlerinin olayların gelişmesini engelleyememiş olmaları hali bile, gerekli önlemlerin zamanında alınmadığını veya bunların yeterli ve etkin olmadığını kabul için yeterli bulunmaktadır./ Bu haliyle bakılan davada, halkın can ve mal güvenliğinin korunması şeklindeki kamu hizmetleri­ nin düzenlenmesindeki ve işleyişindeki yetersizlik olarak ortaya çıkan hizmet kusurunun kabulü, zorunlu olmakta ve bundan doğan zararla­ rın hizmeti yürütmekle görevli idarece tazmini gerekmektedir (D12D, E. 1975/2287, K. 1976/1466, 17.6.1976, DD, 24-25, 1977, s.583).”

Hizmetin kötü işlemesi Kamu hizmetinin hiç işlememesi ya da geç işlemesi durumları dışındaki ku­ surlar hizmetin kötü işlemesi kategorisi içinde toplanabilir. “Kötü” işleme, idarenin kamu hizmetlerini hukuksal ve teknik kurallarına uymadan üretmesini anlatır.

Kamu hizmetinin ilkelerine uyulmaması hizmetin kötü işlemesidir. Kamu hizmetinin ilkeleri de kamu hizmetinin üretimini düzenler. Kamu hiz­ metinin eşitlik, süreklilik, değişkenlik ve meccanilik (parasızlık ya da alınacak pa­ ranın kar zorunluluğu taşımaması) ilkelerinin gereklerine uyulmamış olması da hiz­ metin kötü işlemesidir.

Hizmetin kötü işleyip işlemediğini yargılamak zorunlu yerindelik denetimidir Hizmetin kötü işlemesi, hukuk kurallarına uyulmamaktan çok, hukuk kuralla­ rı içinde yer alsın ya da almasın üretimin teknik kurallarına yönelik değerlendirme gerektirdiğinden idari yargının yerindelik denetimi yapamayacağına ilişkin anayasa kuralının kapsamı, iptal davalarıyla ve iptal davalarında da temel hak ve özgürlük­ lerle sürtüşme içinde olmayan idari işlemlerin yargılanması ile sınırlanır, tam yargı davalarını içeremez.

Hizmetin kötü işlemesi genellikle hizmetin teknik kurallarına uyalmama­ sından doğar İdarenin ürettiği sağlık hizmetinde enjeksiyonun nasıl yapılması gerektiği bir hukuk kuralı değil, sağlık kamu hizmetinin üretimine ilişkin teknik bir bilgi ve kuraldır. Enjeksiyonun yapılışına ilişkin teknik kurallar saptanır ve bunlara uyulup uyulmadığı araştırılır.

588 • İDARE HUKUKU

“Sağ ayağının kırılması üzerine, tedavi için ... Devlet Hastanesi Ortope­ di servisine yatırılan davacının kolunun, tedavi sırasında görevli hem­ şire tarafından yapılan hatalı enjeksiyon sonucu gangren olduğu, bu nedenle kesildiği dava dosyasında mevcut belgelerin incelenmesinden anlaşılmaktadır. Nitekim olayla ilgili olarak yapılan ceza yargılaması sırasında, görüşü sorulan Yüksek Sağlık Şurası... Devlet Hastanesinde damara yapılması gereken enjeksiyonun hatalı biçimde damar dışına yapılması sonucu davacının sol kolunun gangren olduğunu belirtmiş[tiı] ... Halkın sağlık hizmetlerini yürütmekle görevli olan davalı ida­ re, hastanelerde yapılacak tedavilerin tıbbi esaslara uygun biçimde ve hizmetin gerektirdiği yeterliğe sahip personelle yapılmasını sağlamakla yükümlüdür. Anılan yükümlülüğün yerine getirilmesinde kusurlu davranılması idarenin tazmin sorumluluğunu doğurur. ... olayda davalı idarece yürütülmekte olan sağlık hizmetinin işleyişindeki yetersizlik olarak ortava çıkan hizmet kusurunun kabulü zorunlu olup; davacının olay nedeniyle uğradığı zararların hizmeti kusurlu işleten davalı idare­ ce tazmini gerekmektedir (DİOD, E. 1982/2908, K. 1985/26, 16.1.1985, DD, 60-61, 1986, s.461).” Elektrik dağıtım hizmetinin yerine getirilmesi sırasında davacıya ait tarlada ekili ürünün yanması sonucu meydana gelen zararın hizmet kusuru nedeniyle taz­ mini gerekir. “... teknik bilirkişi tarafından düzenlenen raporda yüksek gerilim hat­ tında 36 bin voltaj elektrik bulunduğu, bu hattan kopan telin toprakla te­ ması sonucu yangın çıkmış olduğu ve yüksek gerilim hattının, onarılmış olduğu belirtilmiştir./ Bu durumda, idarenin hizmeti gereği gibi yerine getirmemesi sonucu meydana geldiği anlaşılan zararın, hizmet kusuru nedeniyle tazmini gerekmektedir (D10D, E. 1996/3746, K. 1998/476, 3.2.1998, DD, 97, 1999, s.673). Örnek karara konu olan olayda mahkeme kararıyla kaçakçılık konusu otomo­ bile el konulmuş ve otomobil gümrük idaresine teslim edilmiştir. Yargılama sonunda beraat kararı verilince sahipleri otomobili teslim almak istemişler ancak açık depo alanında tutulmuş olması nedeniyle otomobilde büyük zarar meydana geldiği görül­ müştür. Kişiler, ardiye masraflarını ve otomobildeki zararı giderimi için tam yargı davası açmışlardır. Danıştay, olayda idarenin kusurunu saptarken hizmetin kötü işle­ mesinin ölçütlerini de ortaya koymuştur. “ ... idare üzerine verilen kamu hizmetlerinin ifası için önce gerekli teşkilâtı kurmak ve sonra bu teşkilâtın aynî, şahsî ve malî imkân ve vasıtalarını hizmete hazır tutmak ile sorumlu ve yükümlüdür. Bunların zamanında temin ve ifasındaki kusur neticesi hizmetin hiç işlememe­ sine veya geç ve noksan işlemesine sebebiyet verilmiş olması, idareye zarar gören bu kimselerin zararlarının tazmini sorumluluğunu yükler. Yani olayda kamu davasına konu olup kanun gereğince el konulan ve

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 589

dava sonuna kadar kendisine teslim edilen arabaya davalı idare bir zarar vermek, onu kırmak veya sökmek hakkına sahip olmadığı gibi onu hur­ dalığa atmak veya açık bir depoda paslanmaya terk etmek hakkına da sahip değildir. Tersine kendisine dava sonuna kadar el konulmuş araba teslim edilen idare o arabayı dava sonuna kadar hiçbir zarar görmeye­ ceği kapalı ve mahfuz bir yerde muhafaza etmekle yükümlüdür. Dava konusu otomobili açık bir park yerinde veya hurdalıkta tutarak üzerinde hasar meydana getiren idare yaptığı bu hasarı ödemek zorunluluğun­ dadır (D12D, E.1975/123, K.1977/609, 28.2.1977, DD, 28-29, 1978, s.674; Aynı yönde, aynı cümleler, D12D, E. 1974/1931, K. 1976/1989, 21.10.1976, DD, 26-27, 1977, s.525).” Her hizmet hizmetten karşılaması beklenen toplumsal gereksinimle belirlenen hizmet standartlarına sahiptir. Örneğin, gerçek ve tüzelkişiler, taşınmaz mallar, araç­ lar, vb. iktisadi ve hukuksal ilişkilerde güvenliği sağlamak için sicillere yazılır. İdare sicilleri gerçek durumla uyumlu biçimde tutmak zorundadır. Örnek karara konu olan olayda üzerinde ihtiyati tedbir karan bulunan bir araç sicildeki düzensizlik nedeniyle başkasına devredilebilmiştir. “Karayolları Trafik Yönetmeliğinin 28. maddesinde, bütün motorlu araçlar ile bu Yönetmelikte tescili zorunlu kılınan motorsuz araçların sahiplerinin, araçlarını yetkili tescil kuruluşuna tescil ettirmek ve tes­ cil belgesi almak mecburiyetinde oldukları, ... bütün motorlu araçların tescillerinin Trafik Tescil Kuruluşlarınca yapılacağı kuralı yer almıştır./ Taşıdığı ekonomik değer ve bir kaza anındaki kazaya uğrayan kişinin haklarını güvence altına alma bakımından önem taşıyan motorlu araç­ larda tasarruf güvenliğinin korunması ve sağlanması devletin görevi olup, bu görev İçişleri Bakanlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü, Trafik Daire Başkanlığı bünyesinde yeralan Trafik Müdürlükleri, şube ve bü­ roları tarafından yerine getirilir./ Bu kayıtların tutulmasındaki aksaklık, diğer bir anlatımla kayıtlarda yer alan kimi bilgi, şerh ve kayıtlara rağ­ men anılan araçların tasarruf ve devrine olanak sağlanması ve başka kişi adına kayıt ve tescil yapılmasına olanak verilerek bazı hakların kaybına sebebiyet verilmesi hizmetin kusurlu işlediğini göstermektedir./ Dosya­ nın incelenmesinden, trafik kazasına karışan kişi adına kayıt ve tescilli olan araç üzerindeki ihtiyati tedbir kararı bulunmasına rağmen, başka kişi adına kayıt ve tescili suretiyle, davacıların trafik kazasından dolayı açtıkları tazminat davası sonucu yargı kararı ile hüküm altına alınan alacaklarının tahsilinin borçlunun aczi nedeniyle imkansız hale geldiği anlaşılmaktadır./ Bu durumda, trafik kayıt ve tescil hizmetinin gereği gibi yürütülmesi sonucu meydana gelen bu zararın, hizmetin kusurlu iş­ lemesinden ortaya çıktığı açık olup, bu zararın kusurlu idare tarafından tazmini gerekmektedir (D8D, E. 1993/2552, K. 1994/1552, 5.5.1994, DD, 90, 1996, s.904).”

590 • İDARE HUKUKU

İdarenin kolluk yetkisini kullanırken kusurlu davranması da hizmet kusuru­ dur. Örneğin idarenin ruhsat verirken yeterli incelemeyi yapmaması veya verilme­ mesi gereken izinleri vermesi kolluk yetkisinin kullanımında kusurdur. Kişi tele­ vizyon direğini düzeltmek için çıkmış olduğu binada, binanın yan duvarına 35 cm yakınlıktan geçmekte olan yüksek gerilim hattına kapılarak, sağ kolunun omuzdan itibaren kesilmesi, sol el ve kolunun ise sinir ve adalelerinin çalışmaz duruma gel­ mesi nedeniyle uğradığı zararı belediyeden istemektedir. İdarenin yüksek gerilim hattına be denli yakın bir yere yapı izni vermesi hizmet kusuru sayılmıştır. “Kamu idareleri, yapmakla yükümlü bulundukları kamu hizmetleri­ ni gereği gibi ifa etmekle beraber bu hizmetin işleyişini sürekli ola­ rak kontrol etmek ve hizmetin yürütülmesi sırasında gerekli önlemleri almakla da yükümlüdür. ... Dava konusu olayda, davalı belediyenin, yüksek gerilim hattı yakınında bulunan binaya inşaat ruhsatı vermek suretiyle hizmet kusurunu işlediği açıktır (D8D, E. 1982/463 (11.D. 1980/2410), K. 1983/189, 7.2.1983, DD, 52-53, 1984, s.385).” Bu kararda da görüldüğü gibi idarenin “yapmamasından”, hareketsiz kalma­ sından doğan sonuçlar sözkonusu olduğunda, idari yargı nedensellik bağını gözardı etmekte, nedensellik varsayılmaktadır. Bodrum katı belediyeye ait olan bina çökmüş, üst kattakiler, teknik ko­ şullara uyulmadan yapılan bodrum katın çökmesinin hizmet kusuru ol­ duğu gerekçesiyle idareden zararlarının giderimini istemişler, Danıştay giderime hükmetmiştir. “Belediyenin; fenni koşullara aykırı olarak yaptığı bodrum üzerine davacı ile üçüncü şahıslara ilave katlar yaptırması, binanın yan tarafında çukur açması sırasında sözü edilen binanın korunması amacıyla gerekli önlemleri almaması ve yine sözü edilen binanın bakım ve onarımı ile ilgili olarak üzerine düşeni yapmaması hizmet kusuru teşkil ettiğinden ... yıkım nede­ niyle uğranılan zararın idarece tazmini gerekmektedir (D6D, E. 1979/2030, K. 1982/235, 23.2.1982, DD, 48-49, 1983, s.207).”

2. Hukuka Aykırı İşlem Zarar yalnızca idarenin eyleminden kaynaklanmaz, idarenin işlemleri de zarar doğurabilir. Anayasanın 125. maddesinin sonra fıkrasına göre, “îdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin “ 1, b” bendine göre, “İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından” tam yargı davaları açılabilir. Bir kişinin hakkı, idari eylem ya da işlemle ihlal edilmiş olabilir. İşlemlerden doğan zararla­ rın giderimi için açılacak tam yargı davaları İYUK 12. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, “İlgililer haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştaya ve idare ve vergi mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 591

karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin ... idareye başvurma hakları saklıdır.” İdare, işlemlerinden doğan zararları da gidermek zorundadır. İdari işlemden doğan zararın giderimi için kişi idareden istemde bulunabileceği gibi bu yola başvur­ madan doğrudan doğruya tam yargı davası da açabilir. İşlemlerden kaynaklanan zararların gideriminde temel sorun kusur koşulunun belirlenmesidir. İşlem hukuka aykırı değilse, hizmet kusuru sözkonusu değildir, za­ rar ancak kusursuz sorumluluk durumlarından biri varsa karşılanabilir. Sorun hu­ kuka aykırı işlem yapılmış olmasının başlı başına hizmet kusuru olup olmadığının belirlenmesidir. İdarenin hukuk aykırı işlemleri hizmetin örgütleniş ve işleyişini kusurlu duru­ ma getirebilir. İdari eylem yalnızca görevlilerin davranışlarından oluşmaz, idarenin etkili ve etkisiz irade açıklamaları, görevlilerin davranışları ve örgütlenmenin kendi­ si bir bütün olarak idari eylemdir. İdarenin işlemleri idari eylemin oluşunda yer ala­ bilir ve hizmetin kusurlu olmasına neden olabilir. İdarenin doğurduğu zararı ödeyip ödemeyeceğini yargılayan mahkeme eyleminin kusurlu olup olmadığını araştırırken işlemlerin hukuka uygun olup olmadığını da değerlendirir. İdari işlemin eylemi oluşturan yönetsel etkinliklerden biri olması durumu dı­ şında idari işlem, hukuksal sonucuyla zarar doğurabilir. 1.

İdari işlemler hukuka uygun ancak yöneldiği kişi ya da ilgililer üzerinde zarar doğumyorsa kusursuz sorumluluk durumlarından biri yoksa idare­ nin zararı giderme yükümlülüğü yoktur.

2.

İdari işlem hukuka aykırıysa ve yöneldiği kişi ya da ilgililer üzerinde zarar doğmuyorsa idarenin zararı giderme yükümlülüğü, hukuka aykırı işlem yapılmış olasının hizmet kusuru olarak değerlendirilip değerlendirilcmeyeceği sorusuna verilecek yanıta bağlıdır. Hukuka aykırı işlem yapılması her durumda hizmet kusuru oluşturmaz. a.

İdarenin hukuka aykırı işlem yapmış olmasından kaynaklanan za­ rar da özellik gösterir. Hukuka aykırı işlemden malvarlığında ya da malvarlığında etkisi saptanabilecek biçimde kişi varlığında bir ek­ silme olmuşsa, diğer deyişle maddi zarar sözkonusuysa vc hukuka aykırılık hizmet kusuru olarak değerlendirilebiliyorsa idare zararı gidermekle yükümlüdür.

b.

Hukuka aykırı işlem yapılmış olmasının kendiliğinden manevi za­ rar oluşturması tartışmalıdır. Her hukuka aykırı işlem maddi zarar doğurmamış olsa bile ilgilisinin idari başvuru, şikayet ve en önem­ lisi dava yoluyla uğraşmak zorunda kaldığı her hukuka aykırı işlem manevi zarar doğurmuştur ve işlemdeki hukuka aykırılığın oluşu­ munda idarenin hizmet kusuru bulunduğu saptanması durumunda idarenin zararı giderim yükümlülüğü doğar.

592 • İDARE HUKUKU

İdarenin işleyişinde görevliler ya da kurullar, kuralları yorumlarken olayın verilerini toplayıp değerlendirirken ve kuralı olaya uygularken hukuka aykırılık yaratabilirler. İdare bir örgüttür, örgüt içi işbölümünde hukuksal destek birimleri bulunur, ayrıca önceki uygulamalara ilişkin bir arşiv tutulur, idareler birbirlerinden görüş sorabilir ve idarelerde olaya ilişkin teknik değerlendirme yapabilecek uzman­ lar çalışır. Bu olanaklar tam olarak kullandığında ortaya çıkan hukuka aykırılık bir kusurdan değil değerlendirme hatasından kaynaklanmış kabul edilir, idari işlemdeki hukuka aykırılığın hizmet kuşum oluşturup oluşturmadığı değerlendirilirken işlemi yapan idarenin örgütsel kapasitesi ölçü olarak kullanılmalıdır. Bir kamu kurumunun yönetim kurulundan çıkan hukuka aykırı işlem ile ilçe idaresinin bir şubesinin bir makamından çıkan işlemin kusur değerlendirmesinde idarelerin örgütsel becerisi dikkate alınmalıdır. Örneğin idarenin sözlü sınavı yöntem kurallarına uygun yapabilme becerisi olmalıdır. “Davacının başarısız sayıldığı sözlü sınavdaki usule aykırılığın Daire­ miz kararıyla saptanmış olması ve yargı kararı uyarınca yeniden yapılan sözlü sınav sonucunda başarılı olup ... tarihinde müfettişliğe atanması karşısında, ilgilinin usulüne uygun yapılmayan sözlü sınav nedeniyle müfettişliğe geç atanmasının idarenin hizmet kusurunu oluşturduğu açık olup; geç atandığı dönem için iş müfettiş yardımcılığı ile müfettiş­ lik arasındaki maaş farklarının idarece tazmini gerekir./ Öte yandan, da­ vacının iş müfettişliğine geç atanması nedeniyle acı ve üzüntü duyduğu kuşkusuz olup, yasal faiz verilmemek kaydıyla manevi tazminat iste­ minin de kabulü gerekirken İdare Mahkemesince davanın tümden red­ dine karar verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir (E.E. 1999/2771, K.2002/2723, 10.6.2002, DKD, 1,2003,8.211).” İlke idari işlemlerde hukuka aykırılığın başlı başına hizmet kusuru oluşturma­ masıdır. Örnek karara konu olan olayda idare gümrük vergisine alınacak malların hangi kategoriye girdiği konusunda yaşanan belirsizliği gidermek için yaptığı yo­ rumla bir sonuca varmış ve buna göre vergilendirmeye gitmiştir. Açılan dava üzerine bu işlem iptal edilmiş ve vergi oranı daha düşük belirlenmiştir. Kişi maddi zararının giderimini istemektedir. “Bir işlemin herhangi bir nedenle yasalara veva hukuk kurallarına ay­ kırı görülerek iptal edilmiş olması idarenin kusurlu olduğunun kabulü için yeterli değildir. İdarenin hizmet kuşum işlediğini söyleyebilmek için işlemde ağır ve önemli nitelikte yanlışlık ve vasava aykırılık olması gerekir. Bu yanlışlık ve yasaya aykırılık hizmetin kötü işlemesinden, geç işlemesinden veya hiç işlememesinden doğmuş olabilir. İşlemde­ ki sakatlığın, idari görüş yanlışlığından doğması halinde bu yanlışlığın ağır ve önemli olmaması kaydı ile hizmet kusurundan söz edilemez. ... Bir eşyanın hangi pozisyona girdiğinin kanundan açık ve belirgin bir biçimde anlaşılamaması halinde yasa maddesi kapsamının, idarece

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 593

yorumlanarak varılan sonuca göre yapılan tarhiyatın, yargı mercileri ta­ rafından terkin edilmesi halinde hizmet kusurundan söz edilemez. Aksi halde idarenin, tazminata mahkum edilme endişesi ile tarhiyat yapma­ ması ve giderek yükümlülerin beyanları ile bağı kalması gibi bir sonuç doğar ki bu; kamu hizmetlerinin gerektirdiği giderleri karşılamak üzere özel ve tüzel kişilerden, belli bir menfaat karşılığı olmaksızın, onların mali gücüne göre ve kamu kuvvetine dayanılarak alınan verginin yasa­ ların öngördüğü biçimde tahsil edilememesi demek olur. Açıklanan ne­ denlerle idareye hizmet kuşum atfedilemiyeceğinden tazminat istemi­ nin reddine karar verildi (D7D, E .1982/2494, K. 1983/469, 28.3.1983, DD, 52-53, 1984, s.342).” Danıştay kararlarına göre işlemdeki hukuksal sakatlığın hizmet kusuru sayılabilmesi için “bir dereceye kadar ağır ve önemli olması” ve “aykırılığın, hizmetin iyi kurulmadığını, düzenli işlemediğini gösterecek derecede ağır ve belirgin olması gerekiri Örnek karara konu olan olayda üniversiteden ilişiği kesilen öğrenci, işlem mahkeme kararı ile iptal edildikten sonra zararının giderimini istemiş Danıştay, hu­ kuka aykırılığın hizmet kusuru oluşturacak yoğunlukta olmadığına karar vermiştir. “Bir işlemin herhangi bir yönden yasalara ve hukuk kurallarına aykırı görülerek iptal edilmiş olması, hizmet kusurunun varlığını kabule yet­ mez. Bir başka deyişle işlemin iptalini gerektiren her hukuki yanlışlığı ve aykırılığı, kendiliğinden hizmet kuşum olarak niteleme olanağı yok­ tur. İdare işleminin yapılması ve uygulanmasında hizmet kusuru işlen­ miştir diyebilmek için, saptanan hukuki sakatlığın bir deıeceve kadar ağır ve önemli olması gerekmektedir. Her idarenin işleyebileceği tür­ den, olağan nitelikteki hukuki yanlışlık ve aykırılıklar hizmet kusuruna yol açmaz. Hizmet kusurunun oluşabilmesi iciıı saptanan yanlışlık ve aykırılığın, hizmetin ivi kurulmadığını, düzenli işlemediğini gösterecek derecede ağır ve belirgin olması gerekir. ... Olayda, davalı idarece, ... Yasanın ... maddesi uyarınca davacının okulla ilişiği kesilmiş ve ke­ sinleşen mahkeme kararı ile de bu işlem iptal edilmişse se, anılan yasa maddesine farklı hukuki yorumlar getirildiğinden, yorum farklılığından doğan bu uyuşmazlıkta, idarenin hizmet kusuru bulunduğu söylenemez (D8D, E. 1990/981, K. 1990/812, 28.6.1990, DD, 81, 1991, s.290). Aynı konu ve yönde: (D8D, E.1991/785, K.1991/1587, 10.10.1991, DD, 8485, 1992, s.601).” Kuralın yorumundan ve olayın değerlendirilmesinden kaynaklanan hukuka aykırılıklar da hizmet kusuru oluşturmayabilir. Kuralı yorumlama ve olayı değerlen­ dirmedeki yanlışlık idarenin hizmetinin kötü işlemesinden kaynaklanmamışsa hiz­ met kuşum değildir. Örnek karara konu olan olayda devlet memurluğundan çıkarılan kişi, cezanın mahkemece iptal edilmesi üzerine açıkta geçen süredeki maaş kaybının giderimi için tam yargı davası açmıştır. Danıştay işlemdeki hukuka aykırılığın de­ ğerlendirme hatasından kaynaklandığını ve bunun da hizmet kuşum sayılmayacağı­ na karar vermiştir.

594 • İDARE HUKUKU

işbu tazminat davasına dayanak alınan ... iptal kararı Davacının soruşturma dosyası ile saptanan disiplin suçunun, hizmet içinde resmi sıfatının gerektirdiği güven ve itibar duygusunu sarsacak nitelikte dav­ ranışlar olarak değerlendirilmesi esasına dayanmaktadır. Davalı İdare ise aynı eylemleri memuriyet sıfatıyla bağdaşmayan utanç verici dav­ ranışlar olarak değerlendirmiştir. Bu hali ile olayda bir değerlendirme ve yorum farkı söz konusudur. Bu durumda, Davacı hakkında uygula­ nan kanun hükmünün kapsamının tayin ve tesbiti ile işlenen disiplin suçunun değerlendirilmesinin yoruma mütehammil bir husus olması sebebiyle, münhasıran tesis ettiği işlemin yargı yerince iptal edilmiş olmasına dayanılarak İdarenin tazminata mahkum edilmesinin hak ve nasafet ilkeleri ile bağdaşmayacağı açıktır. ... olayda, İdareye atfedile­ bilecek bir hizmet kusurundan söz etmek de mümkün değildir (D3D, E. 1982/3502, K. 1982/2263, 22.9.1983, DD, 50-51, 1983, s. 192).” İdarenin neden öğesindeki verileri değerlendirme hatası, örgütlenmesindeki bozukluktan değil de yeterliliği konusunda herhangi bir kuşku olmayan tek bir gö­ revlinin değerlendirmesinden kaynaklanmışsa, işlemdeki hukuka aykırılık hizmet kusuru sayılmayabilir. Örnek karara konu olan olayda üniversite son sınıf öğrencisi bütünleme sınavında başarısız sayılması işleminin iptali için dava açmış ve işlem iptal edilmiştir. Öğrenci iptal kararı üzerine maddi ve manevi zararının tazmini için tam yargı davası açmıştır. Danıştay, bilimsel değerlendirmedeki hata nedeniyle orta­ ya çıkan hukuka aykırılığın hizmet kusuru olmadığına karar vermiştir. "... Dava dosyasının incelenmesinden, davacının sınav kağıdına düşük not verilerek başarısız sayılmasına ilişkin işlemin, idare mahkemesince sınav kağıdı üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu bilirkişiler­ ce sınav kağıdına geçer not takdir edilerek iptal edilmesi üzerine, oku­ lun bir yıl geç bitirilmesi nedeniyle uğranıldığı öne sürülen maddi ve manevi zararın tazmini istemiyle bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Dava konusu edilen hatalı not takdirine ilişkin işlem, ilmi bir takdirin sonucu olup, ortada idareye yüklenebilecek bir hizmet kusuru bulunma­ maktadır (D8D, E. 1992/848, K.1993/1389, 16.3.1993, DD, 88, 1994, s.378; Aynı yönde D8D, E.1986/605, K.1988/235, 28.3.1988, DD, 7273, 1989, s.501).”

Hak ihlali yaratan hukuka aykırılıklar hizmet kusurdur Yorum (içtihat) hatasının hizmet kusuru oluşturmayacağı görüşünü, bir temel hakkı ihlal eden hukuka aykırı idari işlemlerin hizmet kusuru oluşturduğu kabulüyle sınırlandıran kararlar da bulunmaktadır. Örnek karara konu olayda kişinin kahveha­ ne işletme ruhsatı verilmesi istemi idarece reddedilmiş, açtığı iptal davasında ret iş­ lemi iptal edilmiş bunun üzerine kişi, hukuka aykırı işlem nedeniyle uğradığı maddi zararının giderimi için tam yargı davası açmıştır. Danıştay, olaydaki hukuka aykırı işlemin bir hak kaybına yol açtığı bu nedenle idarenin tazmin sorumluluğu doğurdu­ ğuna hükmetmiştir.

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 595

“Sadece yetkisizlik veya şekle aykırılık nedeniyle hukuka avları biçim­ de tesis edilen, idari yargı verince iptal edilmiş bulunan [ve iptal sonrası -OK] işlem yerine yeniden işlem temsil edilmesinin mümkün olması halinde, hizmet kusurundan, idarenin hukuki sorumluluğundan söz edi­ lemez. Ancak hukuka aykırı işlem veya eylemiyle bir hakkın ihlaline neden olan idarenin, hizmeti kusurlu işlettiğinin kabulü, ortaya çıkan hak ihlalini gidermesi, doğan zararı tazmin etmesi hukuk devleti ilke­ si gereğidir. ... öğreti ve uygulamada, idarenin hukuki sorumluluğunu ortadan kaldıran nedenler arasında sayılan ‘içtihadi hata’ hali mutlak kurallara bağlı olmaması nedeniyle her olayın özelliğine göre değer­ lendirilmesi gereken bir kriter olup, bu kriterin, hukuka aykırı işlemle bir hakkın ihlal edilmiş olduğunun belirlenmesi halinde uygulanması mümkün değildir. Dosyanın incelenmesinden davacıya ruhsat verilme­ mesine ilişkin işlemin, ... hukuka aykırılığı yargı yerince saptanan ida­ ri işlem nedeniyle davacının hakkının ihlal edildiği, çalışma hayatının aksadığı anlaşılmakta olup, olayda hizmeti kusurlu işlettiği açık bulu­ nan idarenin davacının zararını tazmin etmesi gerekmektedir (DİOD, E. 1992/1449, K. 1993/3681, 6.10.1993, DD, 89, 1995, s.590).” Karardaki yoruma göre işlemdeki hukuka aykırılık yorum hatasından kaynak­ lanmış olsa bile bir hakkı ihlal ederek zarar doğurduğu için hizmet kusuru oluşturur. Danıştay kararlarına göre işlemdeki hukuksal sakatlığın hizmet kusuru sayılabilmesi için “bir dereceye kadar ağır ve önemli olması” ve “aykırılığın, hizmetin iyi kurulmadığını, düzenli işlemediğini gösterecek derecede ağır ve belirgin olması gerekir.” Kuralın yorumundan ve olayın değerlendirilmesinden kaynaklanan hukuka aykırılıklar da hizmet kusuru oiuşturmayabilir. İşlemdeki hukuka aylardık idarenin keyfi davranışından kaynaklanmışsa, benzer olaya ilişkin mahkeme kararlarını izlememiş olmaktan kaynaklanmışsa, gö­ revlinin yeterli bilgi ve beceri sahibi olmamasından kaynaklanmışsa, özellikle hu­ kuk işleri biriminin ya da diğer destek birimlerinin düzgün işlememesinden kaynak­ lanmışsa genelleyerek söylersek örgütlenmesindeki bozukluktan kaynaklanmışsa, yorumdan kaynaklanıp kaynaklanmadığına bakılmaksızın, hukuka aykırılık hizmet kusurudur. Hukuka aykırı işlem bir zarar doğurmuş ancak idarenin hizmet kuşum sapta­ namamışsa mutlaka kusursuz sorumluluk ilkeleri değerlendirilmeli, olay bu ilkeler­ den biriyle kavranabilirse hukuka aykırılığın doğurduğu zarar kişi üzerine bırakılmamaya çalışılmalıdır.

3. Kişisel Kusur ve Görevliden İsteme (rücu) a) Hizmet Kusuru - Salt Kişisel Kusur İdare bir örgüttür. İdarenin sorumluluğu örgütün sorumluluğudur. Bununla

596 • İDARE HUKUKU

birlikte örgütün zarar doğuran etkinliğinin örgütte çalışan ve onun adına İrade açıklayan kişilerin etkinliğinden ayrıldığı durumlar az bulunur. İdare bir örgüt olduğundan görevlinin örgüt içindeki iradesinin kusuru ile örgütlenmenin kusurlu oluşu arasında bir bağlantı vardır. Örgüt olarak idarenin hizmet kusuru nesnel nitelikte olmakla birlikte bu nesnelliğin içinde görevlinin iradesi de vardır. Kamu hizmeti örgütünün kusurlu işleyişinin gerisinde büyük çoğunlukla görevlilerin davranışları vardır. İdarenin sorumluluğunun değerlendirilmesinde temel zorluklarından birisi bu ayrımı yapabilmektir.

İdare, görevlisinin hizmete bütünüyle yabancılaşmış kusurundan sorumlu değildir. Zarar doğuran idari etkinliğin kamu görevlisinin kusurlu eylemi nedeniyle or­ tay çıktığı durumlarda, kamu görevlisinin kusurlu iradesi işlevsel, örgütsel, araçsa!, zamansa/ ve yersel olarak kamu hizmetine yabancılaşmışsa idarenin giderim sorum­ luluğu doğmaz. Kamu hizmetlerinde görevlinin eylem ve kusurunun örgütlenmenin içinde yer aldığı ve kamu hizmetinin kusurundan ayrı değerlendirilmemesi genel ilkedir. Gö­ revlinin hizmetle bağını koparan kusuru ayrıktır. Görevlinin davranışının hizmet örgütlenmesi içinde tanımlı görevine yaban­ cılaşmış, onunla ilgisi kurulamayacak nitelikte, hizmet gerekleriyle bağlantısını tü­ müyle kopartmış olduğu durumlarda salt kişisel kusur sözkonusudur. Kamu hizmeti örgütlenmesi içinde görevlinin kusuru ile hizmet kusuru genellikle birlikte bulunur. Hizmet örgütlenmesi içindeki görevlinin eyleminin hizmete tamamen yabancılaşma­ sı ayrık bir durumdur. Görevlinin hizmet içinde görevle bağlantılı olarak ortaya çıkan, hizmete ya­ bancılaşmayan kişisel kusuru Alman idare hukukundan esinle görev kusuru olarak da adlandırılmaktadır. Hizmetle bağını koparmayan kişisel kusuru adlandırma huku­ kumuz için özel bir işlev taşımamaktadır. Görevli kişi kusurlu iradesini örgüt içine gizleyememeli, hukuk düzeninin korumadığı sonucu örgüt içindeki rolüyle elde edememelidir. Öte yandan idarenin hizmet kusurunun kişilerin kusurlu iradelerinin katılımı olmadan salt örgütlemeden kaynaklandığı durumlar son derece sınırlıdır. Hizmet kuşum, yalnızca örgüt kusurundan ve örgütün kusuru ile görevlinin kişisel kusurunun birlikte bulunmasından doğar. Görevlinin kişisel kusurunun kamu hizmeti ile bağını kestiği durumlarda hizmet kusuru değil, salt kişisel kusur bulunur, idare sorumlu değildir. Hizmet kamu personeli aracılığıyla yerine getirildiğine göre pek çok durum­ da kişisel kusur da bulunur. Önemli olan, kişisel kusurun hizmetle bağını sürdürüp sürdtirmediğidir. Hizmetle bağını sürdürdüğü oranda, kişisel de olsa kusur bir bütün olarak kamu hizmetine (idareye) atfedilecek ve zarardan idare sorumlu olacaktır.

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 597

Ancak, kamu personelinin kişisel kusuru hizmete yabancı ise, hizmetle bağlarını koparmış ise kusur hizmete atfedilemeyecek ve zarardan idare sorumlu olmayacak­ tır. Kamu personelinin görevliyle ilişkiliymiş gibi görünen ancak hizmetle bağlarını koparmış olan kusurunu anlatmak üzere salt kişiseI kusur veya hizmetten ayrılabilen kişisel kusur terimleri kullanılmaktadır. Görevlinin kusurlu eyleminin örgütlenmeye tamamen yabancılaşması duru­ munda idarenin sorumluluğu kalkar ve görevlinin kişisel sorumluluğu doğar. Kişisel kusurun hizmete yabancılaşıp yabancılaşmadığını saptayabilmek için yer, zaman, konu ve araç/gereç bağı ile birlikte değerlendirme yapmak gerekir. İlke olarak görevlinin kişisel kin, garez, husumetle yaptığı eylemler ile suç niteliğindeki eylemleri hizmetten ayrılan salt kişisel kusur oluşturur. Yer, zaman, konu (işlev) ve araç/gereç bağını koruduğu oranda görevlinin suç niteliğinde ya da kişisel kin, garez ve husumetle yaptığı eylemlerde de hizmet kusuru olasılığı ortaya çıkabilir. Salt kişisel kusur örneği: “Dava dosyasının incelenmesinden; olay günü, ... Karakolu’nda görev yapan Uzman Jandarma Çavuş ...’ın, kız arkadaşını rahatsız ettiğinden bahisle davacılar yakını ölen ...’nu çağırdığı ve arabasına aldığı, beraber ... Mevkiine gittikleri, söz konusu mesele yüzünden aralarında tartış­ ma çıktığı, daha sonra Uzman Jandarma Çavuş ...’ın karakola dönerek kimseye belli etmeden silahlıktan Kaleşnikof marka silahı kendisine yardım etmesi için Jandarma Er ...’yı yanma aldığı, Uzman Jandarma Çavuş ...’ın davacılar yakını ...’nu ... baraj göletine götürerek bir kez ateş etmek suretiyle öldürerek daha önce planladığı şekilde gölete attı­ ğı, olayın ortaya çıkmasından sonra yapılan ceza yargılaması sonucun­ da, ... Ağır Ceza Mahkemesi’nin ... kararıyla, Uzman Jandarma Çavuş ...’ın ‘Tasarlayarak adam öldürmek’ suçunu işlediği gerekçesiyle ağır­ laştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırıldığı, Jandarma Er ...Tun ise, ‘taammüden adam öldürmek suçuna yardım etmek’ suçunu işle­ diği gerekçesiyle 15 yıl hapis cezası ile cezalandırıldığı, yine Uzman jandarma Çavuş...’ın karakolun silah deposundan izinsiz aldığı Kaleş­ nikof marka silaha ilişkin olarak yapılan ceza yargılaması sonucunda ... Askeri Mahkemesi’nin ... kararıyla, sanığın ‘askeri eşyayı çalmak’ suçunu işlediği gerekçesiyle 11 ay, 20 gün hapis cezası ile cezalandı­ rıldığı anlaşılmaktadır./ Bu itibarla; olayda kamu görevlisi tarafından işlenen öldürme suçunun, tamamen kişisel husumetten kaynaklanması nedeniyle idari faaliyet ile zarar arasında nedensellik bası bulunma­ dığından. idarenin sorumluluğu bulunmamaktadır (D10D, E.2011/985, K.2013/7802, 6.11.2013, DD, 136, 2014, s.228).”

598 -İDARE HUKUKU

Görevlinin eyleminin aynı zamanda suç oluşturması hizmet kusuruna engel değildir Görevlinin sııç niteliğindeki kusurunun hizmetten ayrılan salt kişisel kusur oluşturduğu, hizmete yabancılaştığı kabulü, görevlinin pek çok kusurunun aynı za­ man suç oluşturabilmesi nedeniyle hatalıdır. Örneğin okul bahçesinde bulunan ağaç kesilirken yoldan geçen bisikletlinin üzerine devrilmiş, ölümüne neden olmuştur. Burada idarenin hizmet kusuru nede­ niyle mali sorumluluğu olacaktır. Ayrıca görevlilerinin kusurunun suç olup olmadığı da tartışılabilir. Danıştay, okul müdürünün ve kesimi yapan kişilerin tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu ölüme sebebiyet verme suçundan yargılanmaları için izin ver­ miştir (D2D, E. 1976/2469, K. 1977/1364, 30.9.1977, DD, 30-31, 1978, s.64).” Kamu görevlilerine özgü suçlar yani faili yalnızca kamu görevlisi olabilecek suçlar vardır. Faili yalnız kamu görevlisi olabilecek suçlar olduğuna göre, idarenin zarar doğuran etkinliği görevlinin suç niteliğinde eylemi sonucunda oluşmuşsa, suç ile hizmet bağı kopmaz. Yalnızca özgü suçlar değil, kamu görevlisince işlendiğinde cezası ağırlaşan suçlar da vardır. İdarenin hizmet kusuru oluşturan eyleminin, görev­ linin görevine ilişkin bir suç işlemesi sonucunda ortaya çıkması durumunda görev­ linin suç niteliği taşıyan kusurlu iradesi kamu hizmetine yabancılaşmaz, hizmetle bağını korur. Örneğin hizmet kusurunu oluşturan idari etkinliğin içinde görevlinin eylemi şu suçlardan birini oluşturabilir. Görevi kötüye kullanma (TCK 257), mühürde sah­ tecilik (TCK m.202), mühür bozma (TCK m.203), resmi belgede sahtecilik (TCK m. 204), resmi belgeyi bozmak, yok etmek veya gizlemek (TCK m. 205), resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan (TCK m. 206), açığa imzanın kötüye kul­ lanılması (TCK m. 209), ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (TCK Md. 239), denetim görevinin ihmali (TCK m.251/2), nüfuz ticareti suçu (TCK m.255), zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması (TCK m.256), göreve İlişkin sırrın açıklanması suçu (TCK m. 258), kamu görevlisinin ticareti suçu (TCK m.259), kişilerin malları üzerinde usulsüz tasarruf (TCK m.261), kamu görevinin terki veya yapılmaması (TCK m. 260), kamu görevi­ ne ait araç ve gereçleri suçta kullanma (TCK m. 266), gerçeğe aykırı bilirkişilik ve tercümanlık (TCK m. 276), kamu görevlisinin suçu bildirmemesi (TCK m. 279), suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme (TCK m.281), irtikâp, rüşvet, basit ve nitelikli zimmet, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarının açıklanması veya açıklanmasına sebebiyet verme suçları. Görev suçlan hizmet kusuruyla bağlantılıdır, görevin kötüye kullanılması bir suçtur ancak kamu görevlisinin kusurunu hizmete yabancılaştırmaz zira hizmetteki kusuru zaten görevin kötüye kullanılmış olması oluşturmaktadır. Ayrıca kasıtla işle­ nen suçlarla taksirli suçlar arasında ayrım yapılmalıdır. Kamu görevlisinin taksirli suçları hizmete yabancılaşmaz. Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davra­ nışla ortaya çıkar, görevlinin taksirli davranışı hizmet kusurunu oluşturur. Örneğin

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 599

hizmete yabancılaşan kişisel kusur durumlarından suçu, kasıtlı suçlarla sınırlamak özellikle hekimin sorumluluğu için önem taşır. Hekimlerin zarar doğuran eylemle­ ri, yaşama ve beden bütünlüğüne yönelik sonuç doğurduğu için yargılanma, ender kasıt halleri dışında, taksirli suçlardan olmaktadır. Hemen her giderim sorumluluğu­ na ceza sorumluluğu da eşlik etmektedir. Hekimin zarar doğuran eyleminin taksirli suçtan yargılamasına yol açmış olması, kusurunun hizmete yabancılaşmış olduğu ve tazminat davasının hekime karşı açılması sonucunu doğurmaz. Taksirli suçlarda da kusurun hizmete yabancılaşıp yabancılaşmadığı zaman, yer, konu, hizmet aracı vb. ölçütlerle ayrıca değerlendirilmelidir. Hizmetin araçlarını ve örgütlenme olanaklarını kullanarak suç niteliğinde bir eylemde bulunan görevli suç işlemiş olsa da bu durum hizmetin kötü işlemesidir. Hizmetin kötü işlemesinin nedenlerinden biri görevlinin suç işlemesine engel ola­ bilecek örgütsel işleyişinin kurulamamış olmasıdır. Örnek karara konu olan olayda Milli İstihbarat Teşkilatının, Genel Kurmay Başkanlığı yapmış olan bir asker hak­ kında hazırlamış olduğu gizli rapor basma sızmıştır. Raporda kişi hakkında içlerinde silah ve uyuşturucu kaçakçıları olan yeraltı dünyasıyla ilişki kurduğu; bir kamu gö­ revlisine ait yolsuzluk soruşturmasının kapatılmasını sağladığı; oğlunun yeraltı dün­ yasıyla iç içe olduğu; kendisini yeğeni olarak tanıtan bir kadının yeraltı dünyası ile ilişkisi bulunduğu; kadınlara düşkün olduğu, bir ses sanatçısıyla ilişkiye girdiğinin söylendiği biçiminde birtakım saptamalar bulunmaktadır. Hakkındaki rapor basın­ da yer alan İçişi Başbakanlığa başvurarak zararının giderimi istemiş isteminin reddi üzerine de tam yargı davası açmıştır. Danıştay, idarenin hizmetten ayrılabilen kişisel kusur savunmasını reddetmiş, kişisel kusurun hizmetle bağlantısını sürdürdüğünü kabul etmiş ve kararın gerekçesinde idarenin kusurlu kamu görevlisine rücu etme zorunluluğunu da hatırlatmıştır. “Davalı idare verdiği savunmada, davacı hakkında düzenlenen belge­ nin MİT bünyesinde hazırlanmış ‘ön etüd’ olduğunu kabul ettikten son­ ra, bu belgenin MİT’de görevli bir daire başkanınca kişisel, gayri resmi bir çalışma sonucu düzenlendiği, olayda sözü edilen kişinin sorumlu tutulabileceğini ileri sürmektedir. Davalı idare bu iddiasını kanıtlayıcı herhangi bir belge ibraz etmemekte; suç işlediğini belirttiği kişi hakkın­ da cezai takibata geçilip geçilmediğini de açıklamamaktadır. Ancak söz konusu iddianm doğruluğunun, davalı iadrenin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı, sadece idareye söz konusu kişiye rücu etme imkanı ve­ receği açıktır. Zira bir kamu görevlisinin görev sırasında, hizmet araç­ larını kullanarak yaptığı eylem ve işlemlere ilişkin kisisel kusurun, kasdi suc niteliği tasısa bile hizmet kuşum oluşturacağı idare hukuku­ nun bilinen ilkelerindendir. Milli İstihbarat hizmetini yürütmekle gö­ revli bir örgütte örgüt mesubu görevlilerin örgüt olanaklarını kullana­ rak kişisel, gayri resmi bir takım raporlar düzenleyebilmesi. Devletin varlığına ve güvenliğine yönelik hizmetin düzenlenmesinde, personel seçminde idarenin ne denli ağır hizmet kusuru işlediğini açıkça gösterir

600 • İDARE HUKUKU

niteliktedir. ... Öte yandan Anayasanın 129. maddesine ve 657 sayılı Yasanın 13. maddesine göre idarenin, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan dolayı ödemek zorunda kaldığı taz­ minatı, yasal yollara başvurarak sorumluluğu saptanan görevlilerden tahsil etmesi gerekmektedir. Olayda davacı hakkındaki suçlamaların ortaya çıkışı aşamasında ve sonraki aşamada görevlilerin ağır kusurları söz konusu olduğundan, hükmolunan tazminatı ödeyecek olan idarenin, sorumluluğu saptanan görevlilere yasal yollar çerçevesinde rücu etmesi Anayasa ve yasa hükmü gereği bulunmaktadır (DİOD, E. 1988/1042, K. 1989/857, 20.4.1989, DD, 76-77, 1990, s.783).” İşkence bir suçtur ancak görevlinin hizmete yabancılaşmış kişisel kusuru değildir İşkence, işkence yapan görevlinin suçudur aynı zamanda idarenin hizmet ku­ surudur. Görevli, kolluk görevini yerine getirirken işkence yapar. Örnek karara konu olan olayda kişiler, yakınlarının Emniyet Müdtiıiüğü’nde işkence sonucu ölümü ne­ deniyle uğradıkları zararın giderimi için dava açmışlardır. İşkence yapmış olan polis ağır ceza mahkemesinde yargılanmış ve mahkum edilmiştir. İşkence, hizmetten ba­ ğını koparan kişisel kusur değildir. "... Eylemin idariliği sanık polisin, yargılanması sonucu, ...’nın suçunu ikrar ettirmek amacıyla ve katil kastı olmaksızın faili gayrı muayyen şekilde darpta bulunmak suretiyle ölümüne sebebiyet verdiğinin belir­ lenerek mahkum edilmesine ilişkin ceza mahkemesi kararının onana­ rak kesinleştiği 21.12.1993 tarihinde kesinlik kazanmıştır. ... olayda işkence sonucu ölüm olayı görevli polis memurunun şahsi - görevden avrı kusurundan değil. ... idareyle bütünleşerek, idarenin verdiği görev, yetki ve olanakları kullanarak hizmet sırasındaki görev kusuıu nede­ niyle meydana geldiğinden: davalı idarenin ölüm olayının personelin şahsı kusuru nedeniyle meydana geldiği bu nedenle idarelerinin taz­ min sorumluluğu bulunmadığı yolundaki iddiasının da dayanağı bulun­ mamaktadır (D10D, E. 1999/1746, K.1999/5376, 2.11.1999, DD, 103, 2001, s.860).” Kamu hizmetinin örgütlenmesinde önemli öğelerden biri de görevlinin örgüt içindeki denetimidir. Hizmet içinde denetim ayrı bir iş olarak tanımlanmış ve ör­ gütlenmiş olabilir. Görevlinin kamu hizmeti örgütü içindeki denetimi ile kastedilen bu değildir. Örgüt içinde kişi, tanımlanmış bir görevi, işin kendisinden gelen bir zorlama ve üstlerinden gelen emir direktif altında yapar. Görevlinin hiyerarşi içinde üstünün gözetimi, yönlendirmesi, hoş görmesi, kınaması, emir ve direktifi, cezalan­ dırması altında çalışıyor obuası denetim içinde olduğunu gösterir. “ .... gece saat 23.00 sularında ifadesi alınmak üzere ... Polis Karakolu­ na getirilen davacıların murisinin ifadesinin alınması sırasında ifadeyi alan polis memurunca dövüldüğü, olay gecesi nezarette gözetim altına

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 601

alındıktan sonra sabahleyin öldüğü, dosya içindeki... otopsi tutanağın­ da ölüm sebebinin ‘Kunt Batın Travmasına Bağlı Dalak Rüptürtinden Gelişen îç Kanama’ olarak belirlendiği, olayla ilgili olan polis memuru hakkında, görev sırasında kastı aşan darp sonucunda ölüme sebebiyet vermekten ... Ağır Ceza Mahkemesinde dava açıldığı ancak polisin fi­ rarda olması sebebiyle tutuklanamadığı için davanın henüz sonuçlandı­ rılamadığı anlaşılmaktadır. İdarenin ajanı olan polis memuru hakkında ağır ceza mahkemesinde açılan davanın sonuçlanmamış olması kamu hizmetinin yürütülmesinde hizmetin kusurlu işletilip işletmediğinin tespitine engel teşkil etmemektedir. Olayın oluş biçimi ve ölüm sebe­ bi göz önünde bulundurulduğunda ... halkın can ve mal emniyetinin korunması şeklinde tecelli eden kamu hizmetinin düzenlenmesindeki yetersizlik, diğer yandan hizmet personeli üzerindeki denetimin gere­ ğince yapılmamış olması hizmetin kötü islemesi biçiminde ortaya çı­ karak idarenin bu kamu hizmetinin yürütülmesindeki kusurunu otaya koymaktadır. Bu suretle meydana gelen zararın, hizmeti yürütmek­ le görevli idarece tazmini gerektiği de açıktır (DİOD, E. 1997/3568, K. 1999/4782, 12.10.1999, DD, 103, 2001, s.888).” Bir diğer örnek olayda sağlık ocağında hekimin bebeğe ağız yolu tablet ver­ meye çalışması ölüme neden olmuştur. Hekim ceza yargılanmasında 8/8 kişisel ku­ sur bulunmuş, idari yargıda ağır hizmet kusuru nedeniyle idare aleyhine tazminata mahkum edilmiş; hekimin kusurunun yoğunluğu idarenin hizmet kusurunun ağır olarak nitelenmesine yol açmıştır. “ ... doktor hakkında adli yargı yerinde açılan ceza davasında, iki ay­ lık bebeğe uygulanan hap yutturma yönteminin genel tıbbi uygulama kurallarına aykırı olduğundan dolayı, yarım tablet hapı suya batırarak iki aylık bebeğin dilinin üstüne koymak suretiyle yutturmaya çalışırken bebeğin ölümüne sebep olan doktorun 8/8 oranında kusurlu bulundu­ ğuna Yüksek Sağlık Şurasınca karar verildiği, bu nedenle, davacıların zararının ağır hizmet kusuru ilkesi uyarınca idarece tazmini gerektiği ... (D10D, E. 2007/8477, K. 2010/7191, 29.9.2010).” Görevlinin eylemi nedeniyle ceza yargılamasında mahkum olması idarenin sorumluluğuna engel sayılmamaktadır. Bu kararlar hizmete yabancılaşan kişisel ku­ sulun tek ölçüsünün eylemin suç niteliği taşıması olmadığını, idarenin sorumluluğu­ nu ortadan kaldırmadığını göstermektedir. Tıbbi müdahalelerde teknik değerlendirmelerdeki hata görevlinin kusurudur ancak kasıt ve ağır ihmal yoksa hizmetten ayrılmaz. “İdare kendisine verilen kamu hizmetlerinin yürütülmesi için önce ge­ rekli örgütü kurmak ve bu örgütün ayni, şahsi ve mali olanaklarıyla, araçlarını hizmete hazır tutmakla yükümlüdür. Bunların zamanında sağlanmaması ve yerine getirilmesindeki kusur sonucu hizmetin hiç iş­ lemesi veya geç ve noksan işlemesine sebebiyet verilmiş ohnası idare­

602 • İDARE HUKUKU

ye, zarar gören bu kimselerin zararlarının tazmini sorumluluğunu yük­ ler. Dava dosyasının incelenmesinden, davacıların murisinin bıçaklı bir saldırı sonucunda yaralandığı ve yaralının Numune Hastanesi Hariciye Acil polikliniğine getirildiği, acil serviste muayeneyi yapan doktorun yaralıda hayati tehlike olmadığını belirten bir rapor verdiği ve yaralının eve götürüldüğü, ancak birgün sonra fenalaşarak tekrar hastaneye götürüldiiyse de kurtarılamayarak öldüğü anlaşılmaktadır. Dosyada mevcut olan Cumhuriyet Savcılığı yazısından davacıların murisinin, akciğer ve karaciğer kesici, delici aletle yaralanması sonucu iç kanamadan öldü­ ğü, ayrıca Adli Tıp Meclisi Başkanlığının kararında da, yaranın durumu hakkında doğru bilgi edinilerek gereğinin yapılması halinde kurtulması kuvvetle muhtemel ve mahalli şartların da buna müsait olduğu belirtil­ mektedir. Bu haliyle meydana gelen olayda ajanın kusurlu hareketi ne­ deniyle idarenin hizmet kusuru bulunduğu açık olup, davacıların uğra­ dığı zararın davalı idarece tazmini gerekmektedir (DİOD, E. 1982/2483, K. 1983/1106, 11.5.1983, DD, 52-53, 1984, s.495).”

Suç, hizmetin düzgün işleyişinin ihlali olabilir. Görevli idarenin hizmetini yerine getirirken idari işlem yapar, idari işlemlerin yapılmasına, idari etkinliğin işleyişine katılır ancak doğurduğu sonuç yasaların, suç sayarak hukuka ayları saydığı bir sonuç olabilir. Bu durumda görevlinin eylemi, kendisi için suç, idare için ise hukuka aykırılık ve hizmet kusuru doğurur. Örneğin Türk Ceza Kanunu’nun “İmar kirliliğine neden olma” suçunu düzen­ leyen 184. maddesine göre, “(1) Yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı ola­ rak bina yapan veya yaptıran kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandı­ rılır. (2) Yapı ruhsatiyesi olmadan başlatılan inşaatlar dolayısıyla kurulan şantiyelere elektrik, su veya telefon bağlantısı yapılmasına müsaade eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır. (3) Yapı kullanma izni alınmamış binalarda herhangi bir sınai faaliyetin icrasına müsaade eden kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” Türk Ceza Kanunu’nun 184. maddesinde hizmetin yürütülüş biçimine ilişkin bir kural vardır. Bu kurala aykırı hizmet üretimi yapan kamu görevlileri, kusurlu hizmet üretmiş olacakları gibi suç işlemiş de olacaklardır. İki sorumluluk türü bir birinden farklıdır.

Hizmet Kusuru - salt kişisel kusur ayrıntının yarattığı yargılama yöntemi sonuçları Zarar gören kişi, giderim için girişimde bulunmak istediğinde idareye baş­ vurmak ile zararını görevliden istemek arasında kararsız kalabilir. Dava açması ge­ rektiğinden de aynı ikilemde kalabilir. İdare dava edildiğinde, idari yargı düzeninde tam yargı davası açılacaktır. Kişi dava edildiğinde ise adli yargıda tazminat davası açılacaktır.

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 603

Olayın hatalı biçimde hizmetten ayrılabilir salt kişisel kusur olarak değerlen­ dirilerek adli yargıda kişiye karşı dava açılması ve hukuk mahkemesinin yargı düze­ ni yönünden yetkiden (görevden) davayı reddetmesi durumunda zarar görenin idari yargıda dava açabilmesi için İdari Yargılama Yöntemi Kanunu’nda hak koruyucu kurallar getirilmiştir. Zarar doğuran etkinliğinin kişisel kusur olarak değerlendirilip adli yargıda görevliye karşı tazminat davası açma durumları dışında ceza yargısının da devrede olduğu durumlar olabilir. İdarenin etkinliğinden zarar gören kişiler, hizmet içindeki görevlinin eylemi suç niteliği taşıdığında savcılığa başvurmakta, soruşturma sonu­ cunda ceza davası açılabilmektedir. Zarar gören kişiler, hukuksal olarak zorunlu ol­ mamakla ve hatta yöntem sorunları yaratmakla birlikte, idareden zararının giderimini istemeden ya da idareye karşı tam yargı davası açmadan önce ceza soruşturmasını ya da yargılamasını beklemeyi seçmektedir. Ceza soruşturmasının ya da kovuşturmasının (yargılamanın) başlamış olma­ sı, idarenin sorumluluğunun dava yolu ile doğurulabilmesi için (tam yargı davası açılabilmesi için) zorunlu olan idari başvuru ve dava açma sürelerinin işlemesini durdurmaz. Ceza soruşturması ve yargılaması ile idari yargı birbirinden bağımsız işlediğinden idarenin etkinliğinden zarar gören kişinin idari başvuru ya da idari dava yoluna başvurmayarak öncelikle görevli hakkındaki ceza soruşturması ya da kovuş­ turmasının sonucunu beklemesi hak kaybına neden olabilir. Özellikle suç niteliği taşıyabilecek olan kişisel kusurun var olduğu durumlarda, zarar görenin ceza dava­ sının sonucunu beklemesi, idari yargıda dava açarak zararının tazmini istemesinde süre sorunları yaratabilmekteydi. Danıştay, idareye başvuru süresinin eylemin idari­ liğini n öğrenildiği tarihten başlayacağı içtihadını geliştirerek bu sorunu çözdü. Sürdüğü kamyoneti bir kadının üzerine sürdüğü ileri sürülen kişi şikayet üze­ rine 5.12.1998 tarihinde karakola götürülen kişi burada polis memurlarının kötü muamelesine maruz kalmış, kişinin şikayeti üzerine polisler hakkında kamu davası açılmış, zarar gören kişi 5.4.1999 tarihinde davaya müdahil olmuş ancak davanın 4616 sayılı Yasa uyarınca Şartla Ertelenmesine karar verilmiştir. Kişi bunun üzerine zararının karşılanması için 11.2.2002 tarihinde idareye başvurmuş, başvurusunun zımnen reddi üzerine de idari yargıda tam yargı davası açmıştır. İlk derece mahke­ mesi “5.12.1998 tarihinde ifadesi alınmak üzere karakola götürüldüğü sırada kötü muameleye uğraması nedeniyle manevi zararın da aynı tarihte öğrendiğinin kabulü gerekeceği, bu tarihten itibaren bir yıl içinde idareye başvuruda bulunulmadığından” davayı süre önkoşulundan reddetmiştir. Danıştay, suç niteliği taşıyan bu eylemin idareye atfedilecek bir nitelik taşıyıp taşımadığının ceza yargılaması sonucunda or­ taya çıkabileceğini, davacının bunun beklemiş olmasının sürenin hesaplanmasında dikkate alınması gerektiğine karar vermiştir. “Özellikle kamu görevlilerinin idari bir tasarruf yaparken, mevzuatın, üstlendiği ödevin ve yürüttüğü hizmetin kural, usul ve gereklerine ay­ kırı olarak, kendisine izafe edilebilecek boyutta ve biçimde, ancak yine

604 • İDARE HUKUKU

de resmi yetki, görev ve olanaklardan yararlanarak, onları kullanarak hareket ettiği, bu nedenle de idaresinden tamamen ayrılmasını önleyen ve engelleyen görev kusurları nedeniyle doğan zararların tazmini is­ temiyle açılacak tam yargı davalarında eylemin idariliği, bazen ceza davalarıyla personelin şahsi kuşum sonucu mu yoksa görev kusuru so­ nucu mu zararın ortaya çıktığının belirlenmesinden sonra saptanabilmektedir. Bu itibarla, 2577 sayılı Yasa’nın 13. maddesinde öngörülen 1 ve 5 yıllık sürenin, eylemin idariliğinin ortaya çıktığı tarihten itibaren hesaplanması zorunludur. Aksi yorumun, zarara yol açan eylemin idari­ liğinin ortaya çıkmasıyla kulanılması mümkün olan dava açma hakkını ortadan kaldıracağı, hak arama özgürlüğüyle bağdaşmayacağı açık­ tır (D10D, E.2004/9784, K.2006/2598, 21.4.2006, DD, sy.114, 2007, s.305).”

b) Riicu (Görevliden İsteme) İdarenin zarar görene giderim olarak ödediği paranın bir bölümünü, hizmetten kopmamış kişisel kusuru ile idarenin sorumluluğuna yol açan kamu görevlisinden istemesi, kuşum oranında ona rücu etmesi anayasadan kaynaklanan bir yükümlü­ lüktür. Anayasanın 129. maddesinin V. fıkrasına göre, “Memurlar ve diğer kamu gö­ revlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kavdıvla ... ancak idare aleyhine açılabilir.” Bu kurala göre, idare dava sonucunda ödediği giderimi (parayı) kusur payı oranında kamu gö­ revlisinden istemek zorundadır. Temel hak ve özgürlüklerin korunmasına ilişkin 40. maddede ise devlete rücu hakla tanınmıştır. Buna göre, “Kişinin, resmî görevliler tarafından vâki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe taz­ min edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” 40. maddeye göre, devletin ödediği giderimi, sorumlulukta kişisel kusuru olan görevliden kusur payı oranında istemesi bir hak olarak tanımlanmış olmakta birlikte, hizmetin gerek­ leriyle bağlantılı hukuka uygun bir neden olmadan bu hakkı kullanmaması hukuka aykırı olacaktır. Kamu görevlilerinin rücu sorumluluğuna ilişkin genel düzenleme Devlet Me­ murları Kanunu’nuıı 13. Maddesinde düzenlemiştir. Bunun dışında diğer yasalarda özel kurallar yer almaktadır. Devlet Memurları Kanunu’nun 13. maddesinde göre, kamu görevlisi terimi yerine, kamu hukukuna tabi görevleri yerine getiren personel terimi kullanılmıştır. Anayasa yalnızca kamu görevlileri için bir koruma getirmişken yasa bu korumayı kamu işçilerini de kapsar biçimde genişletmiştir. Ayrıca görevliden istenebilecek gideıimler arasında yeni bir tür de eklenmiştir.

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 605

Buna göre, işkence ya da za­ limane, gayri insani veya haysiyet kırıcı muamele suçları nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Mahkeme­ since verilen kararlar sonucunda Devletçe ödenen giderimler de ku­ suru oranında personelden istene­ cektir. Anayasada “rücu edilmek kaydıyla” denilerek görevliden is­ temeyi zorunlu tutarken yasa kuru­ mun “rücu hakkı saklıdır.” Kuralı getirerek idareye değerlendirme serbestisi tanımakta, verdiği yetki takdiri nitelik taşımaktadır. Yasanın çıkarılmasını öngör­ düğü yönetmelik çıkarılmamıştır.

Devlet Memurları Kanunu Kişilerin uğradıkları zararlar: Madde 13-K işiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kağıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi halinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır. İşkence ya da zalimane, gayri insani veya haysiyet kırıcı muamele suçları nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince verilen kararlar sonucunda Devletçe ödenen tazminatlardan dolayı sorumlu personele rücu edilmesi hakkında da yukarıdaki fıkra hükmü uygulanır.

Devlet Memurları Kanunu’nun görevliden istemeye ilişkin en önemli kuralı, paranın personel­ 12 nci maddeyle bu maddede belirtilen zararların den “genel hükümlere” istenecek nevi, miktarlarının tespiti, takibi, amirlerin olmasıdır. Genel hükümler ile özel sorumlulukları ve yapılacak işlemlerle ilgili hukukun anlatıldığı görüşü genel diğer hususlar Cumhurbaşkanınca düzenlenecek kabul görmekle birlikte hatalıdır yönetmelikle belirlenir. ve önemli sorunlar doğurmaktadır. Özel hukukun genel hükümlerin, alacaklı olduğu savında bulunan kişinin borçlusuna karşı asliye hukuk mahkemesinde alacak davası açmasıdır. İdarenin ödediği giderimi görevliden istemesinde bu yöntemi uygulaması aynı olayın iki ayrı yargı düzeninde yargılanması ve daha önemlisi aynı olayın iki kez yargılanması sonucunu doğurur. Zarar gören kişi idari yargıda idareye karşı tam yargı davası açmış, yargılamada görevlinin kusuru saptanmış ancak bunun hizmet kusurundan ayrılamayacağı gö­ rüldüğünden idare giderime mahkum olmuş ve giderim idarece ödenmiştir. Parayı ödeyen idare, kişisel kusuru oranında görevliden parayı bir yazı ile isteyecek, ödeme yapılmazsa kişiye karşı asliye hukuk mahkemesinde dava açması gerekecektir. İda­ renin kişiye karşı adli yargıda açacağı davada görevlinin sorumluluğunu ve dolayı­ sıyla borcunu doğuran bir kusurunun bulunup bulunmadığının değerlendirilebilmesi için idarenin zarar doğuran etkinliği bir kez daha yargılanacaktır. Adli yargı, idarenin idari nitelikteki eylem ve işlemlerini yargılama yetkisine sahip değildir. İdare hukukunun ya da kamu hukukunun genel hükümleri ise yetki kullanan idarenin tek yanlı irade açıklaması ile bir kişinin statüsünü değiştirebilmesi örneğin onu kamu borçlusu durumuna getirebilmesidir. İdare hukukunun genel hükümleri

606 • İDARE HUKUKU

içinde statünün uygulama sonuçlarına karşı tarafın katılmaması, razı olmaması du­ rumunda idarenin zorla uygulama yani resen icra yetkisi, örneğin haciz ve zorla satış yoluyla alacağı tahsil etme yetkisi bulunmamaktadır. Zorla uygulama yetkileri, tek yanlı işlem yapma yetkisinden ayrı olarak verilmelidir. İdarenin tam yargı davası­ nın sonucunda ödemiş olduğu giderimin bir bölümünü kusuru olan görevliden idari işlemle istemesi olanaklıdır. Hem anayasa hem de yasa idareye bu yetkiyi vermek­ tedir. Ancak yasada idari işlemle kamu borçlusu statüsüne sokulan kişinin borcunu ödememesi durumunda idarenin kullanabileceği resen icra aracı bulunmamaktadır. Yasa değişikliği yapılarak idareye görevlinin maaşından kesinti yaparak alacağını tahsil etme yetkisi verilebilir. İdarenin borçlandıran işlemine ya da tahsil işlemine karşı görevlinin idari yargıda iptal davası açma olanağı vardır. Bu durumda, ida­ renin kendisi ile görevlisi arasında yapmış olduğu paylaştırma oranı ve hesaplama yöntemi yargılanmalı olayda idarenin sorumluluk koşullarının bulunup bulunmadığı değerlendin İmemelidir. İdarenin giderim sorumluluğu için açılan tam yargı davalarında idari yargı yerlerinin olayda görevlinin kişisel kurusunun bulunup bulunmadığını ve görevlinin kişisel kusuru varsa bunun hizmet kusuru ile oranını saptaması anayasanın zorunlu kıldığı rücu sorumluluğunun işletilmesini kolaylaştıracaktır. Burada temel sorun, ki­ şilerin eylemlerinin idari yargıda yargılanmasının anayasaya aykırı olmasıdır. İdari yargı idari işlerin doğal yargıcı iken kişilerin hukuksal varoluşunun doğal yargıcı adli yargıdır. Bununla birlikte idareye karşı açılan tam yargı davasında idarenin hiz­ met kusuru araştırılırken ilke olarak örgütlenmedir ve kişinin eylemi, herhangi bir kişi olarak değil yasal statü içindeki görevlinin davranışı olarak yargılanır. Kişisel kusur olarak adlandırılmakla birlikte, kamu hizmetinden bağım koparmayan herhan­ gi bir kişinin değil, görevlinin kusurudur, görev kusurudur. İdari yargı yeri, idarenin sorumluluğuna hükmederken görevlinin kusurunu saptayabilir, oran belirleyebilir ve idarenin görevliden payını istemesine de hükmedebilir. İdarenin giderime mahkum edildiği kararlarda görevlinin kusuru saptanmış ve hatta oran belirlenmişse idarenin görevliden para istemesi bir yargı kararının uy­ gulanması bağlamında da değerlendirilebilir. İdare hem anayasal ve yasal yükümlü­ lüğünü yerine getirmekte hem de yargı kararını uygulamaktadır. Özellikle kararda idarenin ödeyeceği giderimin miktarının ve kişisel kusur oranının belirlendiği du­ rumlarda idare karara karşı parayı ödemeyen görevliye karşı, karardaki miktarı için ilamlı icra yoluna da başvurabilir. İdarenin ödediği parayı kusuru oranında görevlisinden istemesinde genel ka­ bul gören yöntem ilgiliden yazı ile parayı istemek vermemesi durumunda ona karşı adli yargıda alacak davası açmaktır. Bu hatalı uygulama yasa değişikliği ile idareye tahsil konusunda re’sen icra yetkisi verilerek örneğin rücu alacakları yasa ile kamu alacağı sayılarak düzeltilmelidir.

Riicu sorumluluğunda özel yasal düzenleme 12.5.2022 tarihli yasa değişikliği ile sağlık meslek mensuplarının rücu so­

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 607

rumluluğu için özel bir düzenleme yapılmıştır. Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’na eklenen Ek Madde 18/II’ye göre “Kamu kurum ve kuruluşları ve Devlet üniversi­ telerinde görev yapan hekim ve diş hekimleri ile diğer sağlık meslek mensuplarının sağlık mesleğinin icrası kapsamında yaptıkları muayene, teşhis ve tedaviye ilişkin tıbbi işlem ve uygulamalar nedeniyle idare tarafından ödenen tazminattan dolayı ilgilisine rücu edilip edilmeyeceğine ve rücu miktarına, ilgilinin görevinin gerekle­ rine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanıp kullanmadığı ve kusur durumu gözetilerek Mesleki Sorumluluk Kurulu tarafından bir yıl içinde karar ve­ rilir.” Bu değişikliğin uygulanması için çıkarılan 15.06.2022 ve 31867 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sağlık Meslek Mensuplarının Tıbbî İşlem Ve Uygulamaları Nedeniyle Soruşturulmasına ve İdarece Ödenen Tazminatın Rücu Edilmesine Dair Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte rücu kararı verilebilmesi görevli hakkında ceza yargılaması yapılması koşuluna bağlanmış ve rücu konusunda yetkili bir ida­ ri Mesleki Sorumluluk Kurulu oluşturulmuştur. Yönetmeliğin 12. maddesine göre, mahkeme kararma göre idarece ödenen meblağın kusuru oranında görevliden alına­ bilmesi için görevlinin “kasten görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullandığının kesinleşmiş ceza mahkemesi kararı ile tespit edilmesi” gerekir. Bu durumda da görevliden alınacak miktar Mesleki Sorumluluk Kurulunca belirlenecektir. “Genel hükümler” belirsizliği bu yönetmelikte de sürdürülmüştür. “Kurulca rücu edilmesine karar verilen miktar, ilgili idarelerce genel hükümlere göre tahsil edilir (m. 13/6). İdari yargı kararında idarenin görevliye riicıı etmesine karar verilmesi Danıştay, yargı kararlarının uygulanmaması nedeniyle idare aleyhine açılan tam yargı davalarında idarenin kusurunun yanısıra varsa kamu görevlisinin kusurunu da saptayarak giderimin idarece görevliye rücu edilmesine karar verebilmektedir. Örnek karara konu olan olayda Türkiye Öğretmenler Sendikasının Kayseri’de düzenlediği kongre sırasında halktan bazı kişilerce olaylar çıkarılmış, tahrip ve yağma olaylarına girişilmiştir. Kitabevi yağmalanan bir kişi idare aleyhine tam yargı davası açarak zararının giderimini istemiştir. Danıştay, görevlilerin de kusurlu olduğuna ve idarenin rücu muhtariyetine sahip olduğuna karar vermiştir. Karardaki muhtariyet sözcüğü idareye takdiri yetki vermek için kullanılmıştır. “7/7/1969 gecesi bazı camilerde meydana gelen patlamaların ertesi günü olaylara sebebiyet verebileceği hesap edilerek yeterli emniyet tedbirlerinin alınması gerekirken şehirde yapılan kongre sebebiyle alı­ nan tedbirlerin bu olayları önleyici nitelikte olmadığı, hattâ muteber şahit ifadelerinden alınan mahdut tedbirlerin dahi uzun bir süre işleme­ diği, dâvacılara zarar veren olaylar gerçekleştikten, hatta sona erdikten sonra ancak harekete geçildiği anlaşılmaktadır. İdari hizmetin kusurlu işlemesi sonucu doğan zararın da idarece tazmini gerekir ... lira taz­ minatın dâvâlı idareden alınıp dâvacılara verilmesine; olayın cereyan tarzından ve mevcut belgelerden idare ajanlarının şahsi kusurlarının da

608 • İDARE HUKUKU

mevcut olduğu anlaşılmakla dâvâlı idarenin ödediği tazminat için ku­ surlu ajanlarına rücu etmekte muhtariyetine ... (D12D, E. 1969/3435, K. 1970/754, 13.4.1970, DD, 1, 1971, s.377).” Danıştay kararlarında idarenin rücu yetkisi anımsatılmaktadır. “... Danıştay Sekizinci Dairesince lehinde verilen kararın uygulanma­ ması sonucu davacının maruz kaldığı manevî zararına karşılık tazmi­ nata hükmedilmesi gerektiğine oybirliği ile, idarenin, söz konusu işlem ile ilgili kişilere rücuu mümkün olmak kaydı ile takdiren ve maktuen ... lira tazminatın davalıdan alınıp davacıya verilmesine ... (D8D, E. 1972/4398, K. 1974/2841, 19.6.1974, DD, 18-19, 1975, s.526).” Görevlinin kişisel kusurunun ve idarenin rücu sorumluluğunun bulunduğu ka­ rarın, rücu işlemlerinin başlatılabilmesi için davanın tarafı olmayan Maliye Bakanlı­ ğına gönderilmesine ilişkin örnek de bulunmaktadır. “ ... yargı kararını uygulamamak amacıyla davacı hakkında bir işlem kuran ve sorumluluğu bulunan ilgililerin kişisel kusuru bulunduğu açık olduğundan, hükmedilen tazminatı ödeyecek olan idarenin, sorumlu­ luğu saptanan ilgili kişi veya kişilere yasal yollar çerçevesinde rücu etmesi Anayasa hükmü gereği bulunmaktadır./ Açıklanan nedenlerle, davacının isteminin kabulüyle ... lira maddi, ... lira manevi tazminatın dava tarihinden itibaren yürütülecek yasal faiziyle birlikte adı geçene davalı idarelerce ödenmesine, ... , kararın bir örneğinin hükmedilen tazminatın olayda kişisel kuşum bulunan kişi vcva kişilere rücu edilme­ siyle ilgili is ve işlemlerin tekemmülü için Maliye Bakanlığına tebliğine_... karar verildi. (D5D, E.2000/3316, K.2004/3372, 29.9.2004, DD, 110, 2005, s. 180).”

B. KUSURSUZ SORUMLULUK Bireyler arasındaki eşit ilişkilerde diğer söyleyişle özel hukukta kişiler, kusur­ lu değillerse ilke olarak eylemlerinden doğan zararlardan sorumlu olmazlar, bunla­ ra zarar görenler katlanır. Kişilerin kendi eylemlerinin sonucu olan ancak kusurları bulunmayan zararlardan sorumlu olabilmeleri ayrıktır, yasa ile özel olarak belirlen­ miştir. Malvarlığından ödeme yapacak kişinin kusurlu olmayan eylemi sonucu olu­ şan zararı karşılaması beklenemez. Özel hukukta tüzelkişiler sözkonusu olduğunda özellikle toplumsal etkileri geniş iktisadi etkinlikleri ve malvarlıkları olan şirketler sözkonusu olduğunda kusursuz sorumluluk devreye girer. İktisadi etkinliklerini ve zenginliklerini oluşturan eylemlerinin zarar doğuran sonuçlarından kusurları olmasa bile sorumlu olmaları, zararın kişilerin üzerinde kalmaması kabul edilebilir. Şirketler çevreye verdikleri zararlardan kusursuz sorumluluk ilkesiyle sorumludurlar. Kusursuz sorumluluk, sorumlulukta manevi öğenin aranmadığı türdür. Dav­ ranış, sonuç ve ikisi arasındaki nedensellik ilişkisi kusursuz sorumluluğun zorunlu koşuldur. Sorumluluğun doğabilmesi için yalnızca maddi öğenin bulunması yeterli

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 609

olduğundan kusursuz sorumluluk, objektifsorumluluk (nesnel sorumluluk) olarak da adlandırılır. Özel hukukta kişilerin kusursuz sorumluluğu özel olarak kurala bağlanma­ mışsa yoktur. Türk Borçlar Kanunu’nun 65. maddesine göre, “Hakkaniyet gerekti­ riyorsa; hâkim, ayırt etme gücü bulunmayan kişinin verdiği zararın, tamamen veya kısmen giderilmesine karar verir.” Ayırt etme gücü bulunmayan (sezgin olmayan) kişiler eylemlerinden sorumlu değillerdir, ancak hakkaniyet gerektiren durumlarda, örneğin zarar görenin yoksul, zarar verenin varsıl olması gibi durumlarda hakim ku­ sursuz sorumluluğa başvurarak giderime hükmedebilir. Adam çalıştıranın sorumlu­ luğu da özel olarak düzenlenmiş kusursuz sorumluluk durumlarındandır. Kişi, kendi seçtiği, kendi emir ve talimatı altında çalışan kişinin işin görülmesi sırasında ve işin görülmesi ile ilgili olarak yaptığı eyleminden doğan zarardan kusuru olmasa da so­ rumludur (Türk Borçlar Kanunu m. 66). Adam çalıştıran, iş sırasında tüm denetim olanaklarını kullandığını kanıtlarsa sorumluluktan kurtulabilir. Ödediği giderimi, ça­ lışanından isteyebilir. Türk Borçlar Kanunu’nun 67. maddesine göre, “Bir hayvanın bakımını ve yönetimini sürekli veya geçici olarak üstlenen kişi, hayvanın verdiği za­ rarı gidermekle yükümlüdür. Hayvan bulunduran, bu zararın doğmasını engellemek için gerekli özeni gösterdiğini ispat ederse sorumlu olmaz.” Yapı malikinin kusursuz sorumluluğunu düzenleyen 69. maddeye göre, “Bir binanın veya diğer yapı eserlerinin maliki, bunların yapımındaki bozukluklardan veya bakımındaki eksikliklerden doğan zararı gidermekle yükümlüdür.” Genel bir kusursuz sorumluluk ilkesi olan tehlike ilkesi Borçlar Kanunu’nun 71. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, “Önemli ölçüde tehlike arzeden bir işletmenin fâaliye­ tinden zarar doğduğu takdirde, bu zarardan işletme sahibi ve varsa işleten müteselsi­ ldi sorumludur. Bir işletmenin, mahiyeti veya faaliyette kullanılan malzeme, araçlar ya da güçler göz önünde tutulduğunda, bu işlerde uzman bir kişiden beklenen tüm özenin gösterilmesi durumunda bile sıkça veya ağır zararlar doğurmaya elverişli ol­ duğu sonucuna varılırsa, bunun önemli ölçüde tehlike arzeden bir işletme olduğu kabul edilir. Önemli ölçüde tehlike arzeden bir işletmenin bu tür faaliyetine hukuk düzenince izin verilmiş olsa bile, zarar görenler, bu işletmenin fâaliyetinin sebep olduğu zararlarının uygun bir bedelle denkleştirilmesini isteyebilirler.” Borçlar Ka­ nunundaki bu genel hüküm dışında tehlike sorumluluğuna ilişkin özel hükümler de bulunmaktadır. Motorlu araç işletenlerin ve teşebbüs sahibinin hukuki sorumluluğu (Karayolları Trafik Kanunu, m. 85.). Sivil hava araçlarını işletenlerin hukuki sorum­ luluğu (TSHK, m. 133), Petrol hakkı sahiplerinin sorumluluğu (Petrol Kanunu, m.86/ II), Çevreyi kirletenlerin sorumluluğu (Çevre Kanunu, m.28). Malvarlığından ödeme yapacak kişinin kusurlu olmayan eylemi sonucu olu­ şan zararı karşılaması beklenemez. Devlet için tersi ilke geçeriidir. Devlet soyut ola­ rak kamu yararını sağlamak amacıyla etkinlikte bulunduğuna ve tüm toplumdan edi­ nilen kamu bütçesi kullandığına göre idarenin etkinliğinden doğan zararlar hizmet kusursuz da olsa kişiler üzerinde bırakılmamalı, toplumsallaştırılmalıdır.

610 • İDARE HUKUKU

İdarenin etkinliği hizmetin hukuksal ve teknik kurallarına uygun olsa bile bu etkinlikten zarar görenin zarara katlanması beklenemez, idare kamu yararını karşı­ lamak için çalıştığına göre kamu zararı üstlenmeli, zarar toplumsallaştırılmalıdır. İdarenin zarar doğuran eylemi kusurlu olmasa da zararın, zarar gören kişi üzerinde bırakılmaması, toplumsallaştırılması gerekir. Öte yandan zararın bir kişi ya da az sayıda belirginleşmiş bir topluluğun üzerinde doğmadığı, toplumun geneline ya da geniş bir kesimine yayıldığı durumlarda zarara dönüştüğü durumlarda, özel zararın toplumsallaştırılması gerekliliği de ortadan kalkar. Anayasada idarenin sorumluluğunda manevi öğe belirlemesi yapılmamış, so­ rumluluk için kusur koşulu getirilmemiştir (m.l25/son - “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” İdarenin kusur sorumluluğu hukuk devleti ilkesiyle açıklanabilir. Hukuk dev­ leti, kendi koyduğu kurallara değiştirene kadar uymakla yükümlü, kural koyması ve uygulaması işbölümlü ve yöntemli olan, kurallara uyulmamasına karşı düzeltici mekanizmalara sahip olan devlettir. Kusur, idarenin hukuk kurallarına ve teknik ku­ rallara aykırı davranması olduğundan bu bozukluğun düzeltici mekanizması zararın giderimidir. İdare kusurlu iradesiyle verdiği zararı ödemekle yükümlüdür. Teknik ve hukuksal kurallara uygun olarak kusursuz olarak yürüttüğü hizmetlerden kay­ naklanan zararı gidermesi ise hukuk devletinin düzeltici mekanizması olmaktan çok sosyal devlet ilkesinin, toplumsal dayanışma ve kamusal bölüşüm gereklerine da­ yanır. Devlet, toplumsal zenginliği vergiler ve kamu hizmetleri aracılığıyla yeniden dağıtırken doğan zararı toplumsallaştırır.

Hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk ilkesi aynı anda kullanılamaz İdarenin sorumluluğuna gidilirken aynı anda hem hizmet kuşum ilkesine hem de kusursuz sorumluluk ilkesine dayanılamaz. Öncelikle olayda idarenin hizmet ku­ suru bulunup bulunmadığı incelenir, hizmet kusuru yoksa olayın idarenin kusursuz sorumluluğunu doğuracak ilkelerden birine uygun olup olmadığı araştırılır. “İdare mahkemesince, davalı İdarenin tazmin sorumluluğu belirlenir­ ken hem hizmet kuşum ilkesine, hem de kusursuz sorumluluk ilkesine dayanılmıştır. Oysa hem kusur, hem de kusursuz sorumluluk ilkesine dayanılarak idarenin tazmin sorumluluğuna gidilmesi hukuken müm­ kün değildir. Olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip önce hizmet kusuru araştırılarak, hizmet kuşum yoksa kusursuz sorumluluk ilke­ sinin uygulanıp uygulanamayacağı incelenmek suretiyle idarenin taz­ min sorumluluğunun belirlenmesi gerekmektedir. ... Dava dosyasında bulunan ... Jandarma Komutanlığı yazısından davacıya ait işyerine ... tarihinde de saldırıda bulunularak inşaat sahasındaki depo ve lojman­ lara ateş açıldığı, davacının işin şehir içme suyu inşaatına ilişkin olma­ sı sebebiyle ... tarihinde belediye başkanlığına başvurarak saldırı ve tehditler nedeniyle işi devam ettiremediğinden bahisle güvenlik kuv­ vetlerine durumu iletip gereken önlemlerin alınmasını istediği, beledi-

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 611

ye başkanlığınca da kaymakamlığa yazılan ... tarihli yazıyla şantiye yakınındaki ... düzenlenen baskın sonucu 2 ay önce köy korucularının silahlarının teröristlerce alındığı bildirilip gerekli önlemlerin alınma­ sının istenildiği, buna karşın ... tarihinde teröristlerce işyerinin bası­ larak araç ve gereçlerin yakıldığı, 15 işçinin kaçırıldığı, olaydan önce idarece hiçbir önlem alınmadığı, olaydan sonra haber verilmesi üzeri­ ne olay yerine gidilerek tutanak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Bu du­ rumda da, önceden başvuruda da bulunulduğu halde meydana gelmesi kuvvetle olası olayın önlenmesi için gerekli önlemleri almadığı, gerekli imkan ve aracı temin ederek hazır bulundurmadığı anlaşılan idarenin hizmet kusuru açık olup; idarenin doğan zararı tazmini gerektiğinden, mahkeme kararının temyizen incelenen davanın kabulüne ilişkin bö­ lümü sonuç olarak hukuka uygun bulunmaktadır (DİOD, E. 1995/53, K. 1996/1913, 10.4.1996, DD, 92, 1997, s.759; Eski tarihli bir karar: (D10D, E. 1990/3737, K. 1991/3762, 12.12.1991, DD, 84-85, 1992, s.778).” İdarenin hizmet kusuru bulunmayan eyleminden doğan zarardan sorumluluğu üç ilkeden birine dayanılarak kurulur. Tehlike ilkesi, kamu külfetleri karşısında eşit­ lik ilkesi ve toplumsal tehlike ilkeleri hizmet kusuııı bulunmayan eylemden doğan zararın idarece üstlenilmesini sağlar. 1. T e h lik e İlk e si

İdarenin mal ve hizmet üretimin bir bölümü tehlikeli niteliktedir. Tehlikeli bir etkinlikten yarar sağlayan kamu, tehlike gerçekleşip de zarar doğduğunda bunu gidermekle yükümlüdür, zarar toplumsallaştırılır. Tehlike ilkesi, risk ilkesi olarak da adlandırılır. Risk, zarara uğrama tehlikesi anlamına gelir. Tehlike ise gerçekleşme olasılığı bulunan sakıncalı durumu anlatır. Tehlike (risk), gizil (potansiyel) niteliktedir, gelecekte oluşması olası olandır. Ör­ neğin baraj gibi büyük yapı ve işletmeler, enerji nakil hatları, demiryolu taşımacılı­ ğı, nükleer santraller kamuya yarar sağlar, öte yandan tehlikeler barındırır. Tehlike gerçekleşip zarar doğduğunda idare, tehlike ilkesi gereği kusursuz da olsa kişinin zararım gidermekle yükümlüdür. Bayındırlık işleri de tehlikeli etkinliklerdir. Örnek karara konu olan olayda hükümet konağına giden yol üzerinde bulunan kaya yoldan geçenler için tehlike yaratmaya başlayınca idare tarafından dinamitle parçalanmıştır. Ancak bu sırada ya­ kında bulunan bir işyeri zarar görmüştür. “Yol üzerinde geçenler için büyük tehlikeler meydana getiren kayanın ortadan kaldırılması idarenin görevidir. Ancak bu görevin yerine ge­ tirilmesi sırasında şahıslara verilen zararın da ödenmesi aynı şekilde idarenin yükümlülüğüdür. İdare hukuku esaslarına göre burada idare­ nin herhangi bir kuşum olmasa dahi (risk) tehlike nazariyesi gereğin­

612 • İDARE HUKUKU

ce objektif mesuliyet esaslarına göre hizmetin yürütülmesi sebebiyle meydana gelen bu zararın tazmini gerekmektedir (D12D, E. 1974/1266, K. 1976/2128, 28.10.1976, DD, 26-27, 1977, s.539) ” Diğer kusursuz sorumluluk durumlarında olduğu gibi tehlike ilkesinin kullan­ dığı olaylarda da zararın idarenin eyleminden kaynaklanmış olması gerekir. İdarenin etkinliği ile zarar doğuran sonııç arasında nedensellik bağının bulunması gerekir. Ör­ nek karara konu olan olayda idare, taşkınları önlemek için drenaj kanalı açmış ancak aynı bölgede aşırı yağışlar nedeniyle taşkın olmuş ve pamuk tarlası zarar görmüştür. Açılan davada Danıştay, hizmette bir kusur saptayamamış, riskin ise idarenin açtığı kanaldan değil doğa olaylarından kaynaklandığına karar vermiştir. “Davacının zararının doğmuş bulunduğu tarihlerde normalin üzerinde yağışlar olduğu bilindiğine göre, evvelcede taşkına maruz kaldığı anla­ şılan bu yerde yapılan ziraatin, bir takım riskler gözönüne alındığı bili­ nerek sürdürüldüğü, zarara yol açan taşkının vukuunda idareye atfı ka­ bil bir kusurun da mevcut olmadığı, zararın doğal nedenlere dayandığı anlaşıldığından ve idareyi sorumlu kılacak bir sebep de bulunmadığın­ dan dayanaktan yoksun olan davanın reddine ... (D12D, E. 1972/2490, K. 1974/2670, 2.12.1974, DD, 18-19, 1975, s.658).”

2. Kamu Külfetleri Karşısında Eşitlik İlkesi Kamu yararına (genel çıkara) yönelik olarak yapılan hizmetler, idarenin her­ hangi bir hizmet kusuru olmasa da kişi ya da belirli bir topluluk üzerine zarar do­ ğurucu bir yük bindirebilir. Kamuya yararlı etkinlikten kaynaklanan zarar, idarece üstlenilerek doğan yük eşitlenir, toplumsallaştırılır. Örneğin bir üst geçit yapımı son­ rasında üst kattaki konutunun yakınından trafik akmaya başlayan kişinin konutunda­ ki değer kaybı idarece üstlenilmelidir. Kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi kul­ lanılarak zarar gören kişiler aleyhine bozulan denge yeniden kurulur. İdari yargı ka­ rarlarının uygulamasının olanaksız olduğu durumlarda, karar lehine olan davacının uğradığı zarar da kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesine dayanılarak giderilebilir. Hizmetin işleyişinde idarenin eylem ve işlemlerinin hukuka uygun olması, hizmet kusuru bulunmaması zararın kişinin üzerinde bırakılmasını haklı kılmaz. Hu­ kuka uygun ve kusursuz olan hizmetten kaynaklan zarar kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi gereği idarece karşılanır. Örnek karara konu olan olayda idarece telefon hattı kurulması sırasında kişiye ait üç adet ceviz ağacına zarar verilmiş ve ağaçların meyve verimi düşmüştür. “Kamu hizmetlerinin görülmesi sırasında meydana gelen zararların bir veya bir kaç kişiye yükletilmesine ne eşitlik, ne de nasafet kuralları izin verir. İdarenin bir hizmet kusuru olmasa bile, kamu hizmetlerinin yürütülmesi sırasında fertlere veya ferdi mülkiyete verilen zararın, ob­ jektif sorumluluk esasına göre hizmetin sahibi idarece tazmini gerekir. Olayda, davacıya ait üç ceviz ağacının dallarının, davalı idarece, tele­

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 613

fon hattı kurulması sırasında kesildiği, bu nedenle ağaçların meyve ve­ riminin % 45, % 40, % 25 oranlarında düştüğü ve ... lira zarar meydana geldiği, davacı tarafından Sulh Hukuk Mahkemesinde yaptırılan delil tesbiti sırasında düzenlenen bilirkişi raporuyla saptanmıştır. Davalı ida­ rece ileri sürülenin aksine, telefon İratlarındaki devre tellerine temas ederek arızaya yol açan ağaç dallarını kesmeye, budamaya ... yasa ge­ reği idarenin yetkili olmasının, idarenin, hizmet gereği ağaç dallarını keserek verdiği zarardan objektif sorumluluk esasına göre sorumlu tu­ tulmasını engellenıiyeceği açık bulunmaktadır (D10D, E. 1982/1709, K. 1983/2657, 19.12.1983, DD, 54-54, 1984, s.393).” Selde hasar gören bir köprünün onanını için dere yatağının değiştirilmesi so­ nucu kişinin tarlasında zarar oluşmuştur. Danıştay idarenin hizmet kusuru bulun­ madığını saptamış ancak zararın kişi üzerinde bırakılmasının da hakkaniyete aykırı olacağına karar vermiştir. “İdare, üstlendiği kamu hizmetini yerine getirirken kişilere verdiği za­ rarları hizmet kusuru bulunmasa bile gidermekle yükümlüdür. Dava­ lı idare köprü tamiratı şeklinde yürüttüğü kamu hizmetinin görülmesi sırasında davacının taşınmazına zarar vermiştir. İdarenin eyleminden doğan bu zararın kişi üzerinde bııakılmayıp kamuya maledihnesi hak­ kaniyet ve nesafet kurallarının gereğidir. ... Belirtilen nedenlerle da­ valı idarenin objektif sorumluluğu ilkesine dayanılarak ... lira zararın ... davalıdan alınarak davacıya verilmesine ... (dl2D, E. 1978/472, K. 1980/3226, 11.9.1980, DD, 42-43, 1981, s.339).”

Kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesine tipik örnek “Olayda, Konya Yolu Fen Lisesi Kavşağı-Dikmen Caddesi Bağlantı Yolu ile Öveçler 4. Cadde kesişiminde köprülü kavşak ve alt-üst geçit düzenlemesine ilişkin imar planı değişiklikleri üzerine alanda köprülü kavşak ve yol yapım çalışmalarının yapıldığı, söz konusu yol yapım ça­ lışmaları esnasında yol kotunun düşürülmesi nedeniyle davacının dük­ kanının yol seviyesinden 1,5-2 metre yukarıda kaldığı ve bu nedenle maddi zararın oluştuğu ileri sürülmektedir./ Her ne kadar, davaya konu taşınmazı da kapsayan alanda yapılan imar planı değişikliklerine ve ça­ lışmalara yönelik mahkemelerce verilmiş nihai bir iptal kararı bulun­ mamakta ise de; idarelerin hukuka uygun eylemleri nedeniyle oluşacak zararlardan da sorumlu olduğunun ve kişilerin bu eylemlerden doğan zararlarının karşılanması gerektiğinin kabulü zorunludur./ Bu durumda, söz konusu köprülü kavşak ve alt-üst geçit düzenlemesinin davacının taşınmazının kullanımında herhangi bir zorluğa, değer düşüklüğüne ve zarara neden olup olmadığının tespit edilmesi ve varsa bu değer düşük­ lüğü ve zararın miktarının belirlenmesine yönelik mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılması suretiyle bir karar verilmesi gerekirken,

614 «İDAREHUKUKU

idarenin hizmet kusuru bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddi yolun­ da verilen İdare Mahkemesi kararında hukukauyarlık bulunmamaktadır (D6D, E.2013/7368, K.2015/1683, 23.3.2015, DD, 140, 2015, s.l 17).”

Yükiin genelleşmemiş olması gerekir Kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi nedeniyle giderim ödenebilmesi için katlanılması gereken özel bir zararın ortaya çıkmış olması gerekir. Yürütülen kamu hizmetinin yarattığı olumsuz etki, bir kişi ya da belirgin bir topluluk üzerine yoğun­ laşmamış, genelin katlandığı bir toplumsal yüke dönüşmüşe idarenin sorumluluğu doğmaz. Olumsuz etkinin, idarenin giderim sorumluluğunu kaldıracak genelleşme derecesini saptamak güçtür. Örnek karara konu olan olayda Marmaray Projesi kap­ samında İstanbul İli, Eminönü İlçesi, Sirkeci Ankara Caddesinde yapılan inşaat ça­ lışmaları nedeniyle bir işyeri sahibi gelir kaybını uğradığını ileri sürerek tam yargı davası açmıştır. Danıştay, caddedeki tüm işyerlerinin aynı yüke katlanmak zorunda oldukları gerekçesiyle istemi reddetmiştir. “Davacı tarafından, idarece alman bu önlemlerden dolayı müşteri kay­ bının olmuş olabileceği, kazı sırasında çıkan toz nedeniyle temizlik giderlerinin arttığı, caddenin araç trafiğine kapatılması nedeniyle hammaliye giderinin olduğu, bu durumun ... Yılı Aralık ayı sonuna kadar devam edeceği iddia edilerek doğmuş ve ileride doğacak maddi zararı­ nın tazmini istemiyle dava açılmış ise de, uğranıldığı ileri sürülen zarar kalemlerinin veya katlanılan sıkıntının cadde üzerinde bulunan bütün işyeri sahipleri yönünden de ileri sürülebileceği, bu haliyle davacı ta­ rafından uğranıldığı ileri sürülen zarar kalemlerinin, diğer işyeri sahip­ lerinden farklı, özel ve olağandışı bir nitelikte olmadığı, aksi yönde bir iddia veya bir bilgi ve belgenin de bulunmadığı, kamu külfetleri karşı­ sında eşitlik ilkesini ihlal edecek nitelikte ve ağırlıkta bir zararın davacı yönünden gerçekleşmediği dikkate alındığında, maddi tazminat istemi­ nin kısmen kabulü yolunda verilen Mahkeme kararında hukuka uygun­ luk bulunmamaktadır (D10D, E2008/188, K.2012/934, 16.3.2012, DD, 130, s. 182).

Tehlike ilkesi - kamu külfetler karsında eşitlik ilkesi Tehlike ilkesi ile kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi arasında ayrım yap­ mak güç olabilir. Örneğin, şehre elektrik getiren havaî elektrik hattında tel ile izo­ latör arasına kuş konması sonucunda kısa devre olmuş ve eriyen telin koparak bü­ yükbaş hayvanın üzerine düşerek ölümüne neden olmuştur. Hayvan sahibinin açtığı tam yargı davasında, Danıştay idarenin hizmetinde kusur saptayamamış ancak kusur olmasa da kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesine başvurarak idareyi tazminata mahkum etmiştir (D12D, E. 1975/110, K.1977/1201, 28.4.1977, DD, 28-29, 1978, s.678). Bu örnek tehlike ilkesini kullanılması gerekirdi. Örnek karara konu olan olayda Hava Kuvvetleri Konya Jet Eğitim Komutan­

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 615

lığına bağlı bir f-84 tipi uçak, görev uçuşu sırasında pilot mahalli üzerindeki cama kuş çarpması sonucunda hasar görmüş ve yanarak pamuk ve sebze ekili bir tarlaya düşmüş, tarlada bulunan 10 yaşındaki çocuk ölmüştür. Anne ve baba gerek oğul­ larının ölümü ve gerekse mahsullerinin zarar görmesi nedeniyle maddi ve manevi zararlarının giderimi istemiyle tam yargı davası açmıştır. Danıştay idarenin kusursuz sorumluluğuna hükmetmiştir. “ ... idarenin kamu yararı ve düzeni düşüncesi ile yaptığı hizmetler dolayısiyle; idareye isnat edilebilecek bir kusur olmadan da bazı kişi­ lerin veya kişilerin malvarlıklarının özel bir zarara uğramasına sebep olabilir. Bu zararın karşılanması kamu külfetleri karşısında eşitlik il­ kesinin bir sonucudur. Böylece meydana gelen bir zararın belli kişiler tarafından çekilmesi bu ilkeye aykırı olabileceği gibi hakkaniyete de uygun düşmez. Bu gibi zararların kusursuz sorumluluk esasına dayana­ rak idarece karşılanması gerekir. Açıklanan sebeplerle kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında meydana geldiği tartışmasız olan olay sonucu da­ vacıların .... uğradıkları ... zararı ...karşılamaküzere ... tazminen Mil­ li Savunma Bakanlığından alınarak davacılara verilmesine ... (D12D, E. 1975/805, K.1978/262, 15.2.1978, DD, 32-33, 1979, s.800).” Görevlinin görevi sırasında uğradıkları zararlar Kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi, kamu görevlilerinin görevleri sıra­ sında uğradıkları zararların gideriminde de uygulanabilir. Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğünde sahne dekorcusu olarak çalışan kişi, ağır ve iri bir dekorun nakli sırasında asansör demirine sıkışarak boyun omurunun kırılması sonucu ölmüştür. Yakınlarının tazminat istemi, Danıştay tarafından kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesine dayanılarak kusursuz sorumluluk çerçevesinde kabul edilmiştir. Bu zarar “kamu yararı sağlanırken bazı kimselerin uğradığı özel zarar” olarak değerlendiril­ miştir (D12D, E. 1974/281, IC.1976/978, 27.4.1976, DD, 24-25, 1977, s.592).”

3. Sosyal Risk İlkesi Sosyal risk (toplumsal tehlike) ilkesiyle idareye bağlanan sorumluluk, tipik bir sorumluluk durumu değildir. Zarar idarenin eyleminden kaynaklanmamaktadır. Toplumsal tehlikenin bulunduğu yerde bir zararın ortaya çıktığının kanıtlanması, idareye yüklenilmesi için yeterlidir. Toplumsal tehlike ilkesinden doğan sorumlulukta, idarenin kusuru, idarenin eylemi ve nedensellik bağı aranmamaktadır. Tek maddi öğe, sonuçtur. Sosyal risk ilkesiyle idareye bağlanan sorumluluk idarenin eyleminden kaynaklanmamaktadır. İdarenin kusurunun bulunup bulunmadığı araştırılmadığı gibi, zararı doğuran eyle­ min idarenin olup olmadığı da araştırılmamaktadır. Toplumsal tehlike yaşanan yerde doğan zarardan idarenin sorumlu olabilmesi için zarar gören kişinin, toplumsal tehlike kaynağı olmaması ya da toplumsal tehlike kaynaklarıyla bağlantılı olmaması aranır.

616 • İDARE HUKUKU

Tipik toplumsal tehlike: Terör Toplumsal tehlike ilkesi, terör olaylarının yurdun belli bir bölgesinde yoğun­ laşması üzerine uygulanmaya başlanmıştır. Örnek karara konu olan olayda yasadışı örgüt üyelerince karayoluna yerleştirilen mayına çarpan kamyon hasar görmüştür. “Terör eylemlerinin devlete yönelik olduğu, devletin anayasal düzenini yıkmayı amaçladığı, bu tür olayların zarar gören kişi ve kurumlara karşı kişisel husumetten ileri gelmediği bilinmekte ve gözlenmektedir. Sözü edilen eylemler nedeniyle zarara uğrayan, terör eylemlerine her han­ gi bir şekilde katılmamış olan kişiler kendi kusur ve eylemleri sonucu değil toplum iciııde ortaya çıkan bu olaylardan zarar görmektedirler. Başka bir deyişle toplumun birer parçası olmak sıfatıyla zarar gören kişilerin belirtilen şekilde ortaya çıkan zararların özel ve olağandışı nitelikleri dikkate alınıp nedensellik bağı aranmadan, terör olaylarını önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemeyen idarece .... sosyal risk ilkesine göre tazmini gerekir. Esasen terör olayları sonucu ortaya çıkan zararların idarece tazmini böylece topluma pay edilmesi hakkaniyet ge­ reği olduğu gibi, sosyal devlet ilkesine de uygun düşmektedir./ Olayda ... eylemin yasadışı bir örgütün elemanlarınca devletin ve ülkenin bü­ tünlüğüne yönelik yaygın terör faaliyetlerinin bir parçası olarak ger­ çekleştirildiği davacıya yönelik kişisel bir husumetten doğmadığı ida­ renin bir hizmet kusurunun da bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu durum karşısında idarenin hizmet kusuru bulunmamakla birlikte, idari faaliyet alanıyla ilgili, toplum içinde ortaya çıkan terör eyleminin sonucu olarak uğranılan özel ve olağandışı zararı yukarıda belirtilen sosyal risk ilke­ si uyarınca tazmini gerekmektedir (DİOD, E. 1995/1102, K. 1996/5774, 4.10.1996, DD, 93, 1998, s.532).”

Zarar idarenin eyleminden kaynaklanıyorsa sosyal risk ilkesi kullanılamazBu sorumluluk türünde idare, kusurlu bir eylemi nedeniyle ya da hizmetini kusurlu örgütlemiş olması nedeniyle sorumlu tutulmamakta, yurdun güvenlik riski bulunan belli bir bölgesinde yaşayan kişilerin, bu risk gerçekleşip zarar gördüklerin­ de uğradıkları zararları kamuca üstlenilmektedir. “Zarar ile idari eylem arasında nedensellik bağının kurulabildiği haller­ de sosyal risk ilkesinin uygulanmasına olanak bulunmadığından, ida­ re hukuku kuralları çerçevesinde öncelikle hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının araştırılması, hizmet kuşum yoksa kusursuz sorumlu­ luk ilkesine göre zararın tazmin edilip edilemiyeceğinin belirlenmesi gerekmektedir. Olayda zararın güvenlik kuvvetlerince mevzi güvenliği amacıyla döşenen mayına basılması sonucu davacıların çocuğunun sa­ kat kalması nedeniyle meydana geldiği, kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında oluştuğu, zarar ile idari eylem arasında nedensellik bağı bu­ lunduğu acık olduğundan, acılan tam vargı davasında sosyal risk ilke­ sine dayanılarak hüküm kurulmasına olanak bulunmamaktadır. Bu iti­

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 617

barla, sosyal risk ilkesi gereğince tazminata hükmeden mahkeme kararı sonucu itibariyle hukuka uygun bulunmaktadır (DİOD, E.2001/4795, K.2003/696, 25.2.2003, DKD, 1, 2003, s.432).” Olayda zarar doğuran eylem idareden kaynaklanmışsa sosyal risk ilkesi uy­ gulanamaz, öncelikle hizmet kusuru araştırılır ancak hizmet kusuru da bulunamazsa tehlike sorumluluğu ya da kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesine başvurulabilir. Örnek kararın yazımında sosyal risk ilkesi kusursuz sorumluluk değilmiş gibi bir izlenim yaratılmış olsa da anlatılan zararın idarenin eyleminden doğması duru­ munda diğer iki ilkeye başvurulması gerekliliğidir. “ ... bölücü terör örgütüne mensup teröristlerle güvenlik görevlileri ara­ sında çıkan çatışmanın, evinin damında yatmakta olan şahsın ölümüne sebep olduğu, idarenin hizmet kuşum saptanamamakla birlikte, ölüm nedeniyle oluşan zarar ile idari eylem arasında nedensellik bağı bulun­ duğu açık olduğundan, açılan tam yargı davasında mahkemece, kusur­ suz sorumluluk ilkesine göre hüküm kurulması gerekirken, sosyal risk ilkesine dayanılarak hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır. ... olayda ida­ renin hizmet kusuru saptanamamakla birlikte, zarar ile idarenin eylemi arasında nedensellik bağının bulunması sebebiyle kusursuz sorumluluk ilkesi gereğince zararın tazminine hiikmedilmesi gerekirken, mahke­ mece, sosyal risk ilkesine dayanılarak hüküm kurulmasında ... hukuki isabet görülmemektedir (DİOD, E.2004/7285, K.2007/212, 29.1.2007, DD, sy.115, 2007, s.334).”

Hizmet kusuru araştırmadan sosyal riskin uygulanması yanlıştır Kusursuz sorumluluk ilkeleri değerlendirilmeden önce idarenin kusur sorum­ luluğu araştırılması gerekir. İlke kusur sorumluluğudur. Olayda tehlike ilkesini kul­ lanmadan önce idarenin hizmetinin kusurlu olup olmadığı araştırılmalıdır. Bununla birlikte, terör nedeniyle oluşan toplumsal risk durumunda idarenin hizmet kusuru hiç araştırılmamaktadır. Toplumsal tehlike ilkesinin kullanılması, kusur araştırması­ nı ortadan kaldırdığından kolluk örgütünün yargısal denetimini zayıflatmaktadır. Za­ rar idari yargıda tam yargı davası ile istenildiğinde zarar gören kişi, tehlike kaynağı değilse ya da tehlike kaynakları ile bağlantılı değilse, zararın idarenin eyleminden doğup doğmadığı ve kolluk hizmetinin kusurlu olup olmadığı araştırılmaksızın ida­ renin giderim sorumluluğuna hükmedilmektedir. Sosyal risk ilkesi yerine idarenin hizmet kusurunun araştırılarak yargılama yapılması, idarenin yargısal denetiminin etkinleştirilmesi için daha doğrudur. Örnek olayda köy muhtarının teröristlerce öldürülmesi sonucu murisleri uğradıkları maddi ve manevi zararın tazmini için dava açmış idare mahkemesi aşağıdaki gerekçe ile tazminata hükmetmiş, karar Danıştay’ca onanmıştır. “ ... idarenin, yasalarla kendi yetki ve sorumluluğuna bırakılan kamu hizmetini yasal yetkileri içinde ve gereği gibi yürütmek amacıyla ince­

618 • İDARE HUKUKU

den gerekli teşkilatı kurmak ve bu teşkilatın ve hizmetin gerektirdiği tüm personel, araç ve gereci her an hizmete hazır tutmak ve hizmetin iyi bir şekilde yürütülmesi için gerekli tüm özeni göstermekle yükümlü olduğu, olayın meydana geldiği ... Köyünde idarece hiçbir caydırıcı ve önleyici güvenlik önleminin alınmadığı, teröristlerin yakalanamamış olmasının da bu durumu doğruladığı, ne zaman, nerede ve nasıl gerçek­ leşeceği bilinemeyen bu tür olaylarda önceden haber almak için gerekli haber alma örgütünü kurmanın ve olayları önlemenin idarenin görevi olduğu, yeterli, caydırıcı önlem alınmamasının hizmet kusuru oluştur­ duğu, bu nedenle davacıların miras bırakanının teröristler tarafından öl­ dürülmesi sonucu davacıların destekten yoksun kalmaları suretiyle uğ­ radıkları maddi ve olay nedeniyle duydukları elem ve ızdırap nedeniyle uğranılan manevi zararın tazmini gerektiği ... (DİOD, E. 1990/1683, K .1992/1311, 8.4.1992, DD, 96, 1993, s.578).”

III. GİDERİM Giderim (tazminat), uğranılmış olan maddi ve manevi zararın parasal karşılı­ ğıdır. Para genel eşdeğer olarak iş görür. İdare hukukunda, parasal denkleştirme dı­ şında bir giderim bulunmamaktadır. Maddi zararın parasal karşılığı maddi tazminat, manevi zararın parasal karşılığı ise manevi tazminat olarak adlandırılır. Maddi giderim, malvarlığında eksilme doğuran ve doğuracak her türlü zararın karşılığıdır. Manevi giderim ise elle tutulan gözle görülen fiziksel ya da parasal bir zararı değil, kişinin ruhsal durumundaki olumsuzluğu anlatır. Manevi zararın mal­ varlığında eksilme doğuran bir sonucu varsa bu da maddi zarardır. Örneğin manevi zarar nedeniyle, ruhsal tedavi gören kişinin tedavi giderleri maddi zarar oluşturur.

A.

MADDİ GİDERİM

Türk Borçlar Kanunu’nun 55. maddesinde “Bu Kanun hükümleri, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vü­ cut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanır.” kuralı yer almaktadır. Ölümde yakınların zararları ve bedensel yitimde kişinin uğradığı zararlara ilişkin yasanın 53. ve 54. maddelerinde düzenlemeler vardır. Türk Borçlar Kanunu’nun maddi zararın belirlenmesine ilişkin bu hükümleri anayasaya ve idare hukukunun özelliklerine uyduğu ve uydurulduğu oranda uygu­ lanabilir. Türk Borçlar Kanunun 53. maddesinde ölüm durumunda yalcınların uğradığı zararlar “özellikle şunlardır” denilerek belirlenmiştir. Buna göre, “ 1. Cenaze gider­ leri. 2. Ölüm hemen gerçekleşmemişse tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalma­ sından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar. 3. Ölenin desteğinden yoksun kalan

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 619

kişilerin bu sebeple uğradıkları kayıplar.” Öleninin desteğinden yoksun kalmaktan doğacak zararlar, geleceğe yönelik olarak hesaplanır. Bedensel zararlar ise 54. maddeye göre “özellikle şunlardır: 1. Tedavi giderle­ ri. 2. Kazanç kaybı. 3. Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar. 4. Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar (m.54).” Bedenin zarar görmesinden kaynaklanan zararlar yalnızca tedavi giderleri ile sınırlı değildir. Örnek karara konu olan olayda yüksek gerilim hattının hemen bitişi­ ğine belediyece izin vermesiyle (ruhsatla) inşa edilen binanın ikinci kat balkonunda oynarken gerilim hattına dokunan çocuğun maddi ve manevi zararlarının giderimi için tam yargı davası açılmıştır. İdare mahkemesi, “tedavi giderlerinin babasının kamu görevlisi olması sebebiyle bakanlıkça karşılandığı, maddi tazminat istemle­ ri fiilen uğranılan zararların karşılanmasına yönelik olduğundan, davacının maddi tazminat isteminin yerinde görülmediği” gerekçesiyle maddi tazminat istemini red­ detmiştir. Danıştay maddi tazminatla karşılanacak zararın tedavi giderleri ile sınırlı olmadığına karar vermiştir. “Uyuşmazlık konusu olayda, İdare Mahkemesince maddi tazminat is­ temi sadece tedavi gideri olarak değerlendirilmiş, davacının cinsiyeti, yasının küçük olması nedeniyle geçirilen kazanın fiziki gelişime etkisi, vücuttaki yanık izlerinin ruh sağlığı üzerindeki olumsuz etkileri, dava­ cının görünüşünün gelecekteki sosyal ilişkilerinde yaratacağı olumsuz­ luklarda davacının uğradığı fiili zarar olarak değerlendirilmesi gerek­ mektedir (D6D, E. 1991/3205, K. 1992/4470,25.11.1992, DD, 87,1993, s.366).” Bedensel zarar, uzun sürmesi durumunda tedavi giderleri de dahil olmak üzere geleceğe yönelik sonuçları olan bir zarar türüdür. Destekten yoksun kalma giderimi için ölen kişinin akrabası olmak ya da belir­ li bir derecede akrabası olmak gerekmez. Destekten yoksun kalma giderimi, ölenin yaşamı süresince onun desteğinden yararlananlara verilir. Yaşamını sürdürebilmesi için maddi desteğinden yararlanmayan bir akrabanın ölümünden destekten yoksun kalma giderimi doğmaz. Örnek karara konu olan olayda askeri eğitim uçağının düş­ mesi soncu ölen kişinin kızkardeşi ölüm nedeniyle destekten yoksun kalma giderimi istemektedir. “Davacı ve ölen kardeşinin birlikte yaşamları süresince ölenin kendi masraflarından ayrı olarak davacıya bir desteğinin bulunmadığı, öle­ nin davacıya bakmakla yükümlü olmadığı gibi asıl itibariyle davacının maddi desteği ile yaşamını sürdürdüğü sonucuna ulaşılmıştır. Bu du­ rumda davalının tazmin sorumluluğu bulunmakla beraber ortada taz­ mini gereken ve davacının yoksun kaldığı destek olmadığından, temyizen incelenen kararın, davacıya maddi tazminata bükmedilmcsine yönelik kısmında hukuki isabet görülmemiştir (D10D, E. 1992/4392, K. 1993/4999, 6.12.1993, DD, 89, 1995, s.596).”

620 • İDARE HUKUKU

Zararın gerçekleşmiş olması gerekir. Olası zarar karşılanmaz. Zararın gerçekleşmiş ya da gerçekleşeceğinin kesin olması gerekir, olası za­ rarlar karşılanmaz. Olası zarar ileride gerçekleştiğinde, idarenin eylemi ile bağım koruyorsa idareden istenebilir. Gerçekleşmesi olası olan zararlar gerçekleşmeden giderilmez. Örnek karara konu olan olayda bir kişi idarenin açtığı yapım ihalesine teklif vermiş ancak ihale teklif zarfları açılmadan ertelenmiş ve daha sonra yapıldığında ihaleyi bir başka girişimci almıştır. Kişi ihalenin ertelenmesi nedeniyle işi alamama­ sı sonucunda yoksun kaldığı karın giderimini istemektedir. "... ihalelerin davacı üzerinde kalmasının kesin olduğu ileri sürülemez. Sözkonusu ihaleleri kazanmış olsa bile ticari faaliyetin gereği olarak davacının kâr etmesi kadar zarar etmesi de mümkündür.... ancak ortaya çıkan ve varlığı kanıtlanmış bir zararın dava konusu edilerek tazmininin istenmesi mümkün olup gerçekleşmesi olasılığa bağlı zararların dava konusu edilmesi tazminin istenmesi olanaksız bulunduğundan dayana­ ğı bulunmayan davanın reddine ... (D12D, E .1976/2124, K. 1978/3879, 9.11.1978, DD, 34-35, 1979, s.589) Olası ve gerçekleşmemiş (muhtemel ve tahakkuk etmemiş) sonuçlar, gideril­ mesi gereken zarar oluşturmaz. Örnek karara konu olan olayda kişinin sahip olduğu yarış atı idarece yarışlara katılmaktan sürekli yasaklanmıştır. Kişi bu işlemin iptali ve yarışlara katılmamak nedeniyle oluşan zararının tazmini istemi dava açmıştır. Giderilmesi istenilen zararlar arasında yıl içinde yarışlara girebilmiş olsaydı elde edeceği dereceler ve kazanacağı para ödülü de bulunmaktadır. Danıştay, bu istemi değerlendirirken tazmin edilebilecek zararın ne olduğunu da değerlendirmiştir. “ ... idari işlemler nedeniyle tazmini gereken bir zarardan söz edebil­ mek için zararın gerçekleşmiş olması ya da gerçekleşeceğinin kesin ol­ ması da gerekmektedir. Gerçekleşmesi olası bulunan zararların tazmin sorumluluğu doğurmayacağı açıktır. Davacının atının ... yılında yarış­ lara katılması halinde elde edeceği dereceler kazanacağı belirtilen ... lira toplam ikramiyenin tazmini istemi, ihtimale dayalı olup, muhtemel ve tahakkuk etmemiş zarardır. Bu nedenle de yukarıda belirtilen idare hukuku kuralları uyarınca bu miktarın davalı idareden tazmini mümkün değildir (D10D, E. 1987/1324, K.1990/278, 15.9.1990, DD, 80, 1991, s.418).” Tahmine dayalı zararlar da giderilmez. Örnek karara konu olan olayda idare tarafın yapılan yol inşaatı sırasında kişinin tarlasına su götüren kanal tahrip olmuştur. Kişi fidanlarının ve ağaçlarının kuruyacağı için tazminat istemektedir. tarihli bilirkişi raporunun incelenmesinden sadece, davacının ara­ zisine su götüren arkın tahrip edildiği ve davacının arazisinde bir kısım yetişkin ağaç ile fidan bulunduğu bildirildikten sonra, bu yetişkin ağaç­ ların ve fidanların kuruması halinde meydana gelecek olan zarar miktarı

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 621

hesap yolu ile tahmin edilmektedir. Raporun ... içeriğinden, henüz bir zararın meydana gelmediği ve tazmini gereken bir zarar bulunmadığı, hesaplanan zarar miktarı ise ağaçların ve fidanların kuruması halinde meydana gelebilecek bir zarar olacağı anlaşılmaktadır. ... henüz doğ­ muş ve gerçekleşmiş fiili bir zarar mevcut olmadığından, dava sırasın­ da doğmamış bir zararın da tazmini sözkonusu olamıyacağındaıı hu­ kuki dayanağı bulunmayan davanın reddine ... (D12D, E. 1978/1428, K. 1980/1675, 17.4.1980, DD, 40-41, 1980, s.389).” Olası zararların giderilmemesinin nedeni zarar ile idarenin işlem ya da eylemi arasında nedensellik bağının kurulmasının güç olmasıdır. Örnek karara konu olan olayda tıp fakültesi 5. sınıf öğrencisi disiplin cezası almış ve cezası uygulanmıştır. Cezasının idare mahkemesince iptali üzerine zararının karşılanması için tam yargı davası açmıştır. Öğrenci, disiplin cezası nedeniyle stajını tamamlayamadığını ve iş bulamadığını ileri sürmektedir. İdare mahkemesi muhtemel zararın tazmin edile­ meyeceğini kabul ederek aşağıdaki gerekçeyle davayı reddetmiş, karar Danıştay’ca onanmıştır. “ ... olayda zararla idare işlemi arasında uygun bir nedensellik bağının bulunmadığı ve ceza uygulanmamış olduğu takdirde ilgilinin stajını za­ manında tamamlayıp iş bulacağı hususuna kesin gözü ile bakılamıyacağı, bu nedenlede ortada gerçekleşmiş kesin bir zarardan söz etme olana­ ğı bulunmadığı gerekçesiyle reddine ... (D8D, E. 1988/72, K. 1988/911, 22.11.1988, DD, 74-75, 1989, s.513).” Gerçekleşmesi kesin olan zararlar olası değil gerçek zarardır, giderilir. Örnek karara konu olayda kişinin sayısal oyunlar bayilik ruhsatı idarece iptal edilmiş, kişi on ay boyunca bayilik yapamamıştır. Kişi işyerini çalıştıramadığı süre boyunca elde edebileceği gelirden yoksun kalması nedeniyle oluşan zararının gidcrimini istemektedir. “ ... tarihleri arasında yaklaşık 10 aylık bir dönemde sayısal oyunlar bayilik faaliyetini yapamadığı ve bu işi nedeniyle elde etmekte oldu­ ğu kazançtan mahrum kaldığı, dolayısıyla da, mahrum kaldığı kazanç tutarında bir zarara uğradığı tartışmasızdır. Bu itibarla, davacının uğra­ dığını belirttiği zarar, muhtemel bir zarar olmayıp, gerçek ve kesin bir zarar olduğundan, miktarının davacının ileri sürdüğü kadar olup olma­ dığının yargı yerince bilirkişi incelemesi yaptırılarak belirlenmesi ge­ rekmektedir. ... davacının işlem nedeniyle uğradığı zararın; davacının işlem nedeniyle faaliyette bulunamadığı dönem öncesinde elde ettiği haftalık ve/veya aylık ortalama hasılatları dikkate alınmak suretiyle he­ saplanması gerekmektedir. Hasılatın bayilerce 15 gün içerisinde idare­ nin banka hesaplarına aktarılması zorunluluğu bulunduğu da dikkate alındığında, banka hesap kayıtları ve davacının vergi dairesine ibraz ettiği defter ve belgeler ile davacının ibraz edeceği zararı kanıtlayıcı di­

622 • İDARE HUKUKU

ğer belgeler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak davacının uğradı­ ğı gerçek zarar miktarının tespit edilip, tazmini gerekmektedir (DİOD, E.2008/1506, K.2012/4467, 28.9.2012, DD, 132, 2013, s.210).” Henüz gerçekleşmemiş ancak gerçekleşmesi kesin olan zararlar olası değildir, giderilir. Örnek karara konu olan olayda kişinin tarlasındaki ürün, hasadı yapılmadan önce zarar görmüştür. Giderimin kapsamında, ürünün hasat yapılıp satışından elde edilecek olan gelirin katılıp katılmayacağı değerlendirilmiştir. Hasat gelirinin kaybı gerçekleşmesi kesin zarar olarak kabul edilimiştir. “ ... dava konusu olayda davalı idarelerin hizmet kuşum sonucu davacı­ ya ait parselde ekili bulunan soğanların zarar gördüğü sabittir. ... bilir­ kişi incelemesi sonucu düzenlenen raporda ise; taze yeşil soğanın henüz hasat durumuna gelmediği göz önünde bulundurulmak suretiyle oluşan zararın sel olayının gerçekleştiği ana kadar yapılan masrafların toplan­ ması suretiyle hesaplanması gerektiği tespitine yer verilerek, davacının taze yeşil soğan ekimi için yaptığı masraflar olan; tarla kirası, toprak hazırlama, elektrik, ilaç ve gübre bedeli, sulama, gübre ve ilaçlama iş­ çiliği, kıska bedeli olarak belirtilen zarar kalemlerinin toplamı suretiy­ le davacının uğradığı zarar miktarının bulunduğu anlaşılmaktadır. ... sorumluluk hukukunda muhtemel zararın tazmini olanaklı olmamakla birlikte, gerçekleşmiş veya gerçekleşmesi muhakkak zararların tazmin edileceği tartışmasızdır. Dava konusu olaya bu açıdan bakıldığında, her ne kadar bilirkişi raporunda zarar gören ürünün henüz hasat aşamasına gelmediğinden bahisle, davacının ekim ve bakım masraflarının toplamı suretiyle zarar miktarı hesaplanmış ise de; ortaya çıkması muhakkak nitelikteki zararı olan davacının ürün satışından elde edilen kazancının tazmini gerekeceği muhakkaktır. Buna göre, davacının gerçek zararı­ nın; ürünlerin satılması halinde eline geçecek miktardan üretimin doğal seyri olan ekim, sulama, ilaçlama vb. gibi masrafların düşülmesi sure­ tiyle hesaplanması gerekmektedir (DİOD, E.2012/ 2799, K.2015/3804, 16.9.2015, DD, 141, 2016, s.282)

Malvarlığında oluşan eksilmenin başka kaynaktan ödiinlenmiş olması, gi­ derim sorumluluğunu ortadan kaldırmaz ya da azaltmaz İdarenin zarar verici davranışı, kişinin bir başka kaynaktan gelir etmesine yol açmışsa, bu gelir idarenin giderim sorumluluğunu ortadan kaldırmaz ya da giderim­ den düşülmez. Zarar veren davranışı gerçekleştiren bu zararı ödemekle yükümlüdür, zarar görenin bulduğu zararını ödünleme yolları zarar verenin sorumluluğunu azalt­ maz. Zarar gören kişinin elde ettiği kazanım doğrudan doğruya idarenin eyleminden kaynaklanmışsa, bu edinimler idarenin ödeyeceği giderimi azaltabilir. Çalışan kişilerin sosyal güvenlikte, kişilerin prim ya da katkılarla oluşturduk­ ları sistemden ölüm, malullük ve benzeri durumlarda yapılan sigorta ödemeleri ida­ renin giderim sorumluluğunu kaldırmaz ve ödeyeceği giderimden indirilmez.

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 623

Örnek karara konu olan olayda makam odasında görevi başında öldürülen kişinin yakınları zararlarının giderimini istemişler, zararın hesaplanmasında Emekli Sandığınca murislere yapılacak ödemenin düşülüp düşülmeyeceği değerlendirilmiş­ tir. “Maddi tazminat, idarenin belli bir eylem veya işleminden dolayı kişi­ lerin malvarlığında meydana gelen eksilmeyi önlemeye yöneliktir. İda­ ri eylem veya işlem sonucu zarar gören ilgililerin malvarlığında, avnı idari eylem veva işlem nedeniyle bir artış meydana gelmişse, bu artışın da gözönüne alınması, ortaya çıkan zarar ve yararların denkleştirilmesi suretiyle maddi zarar miktarlarının saptanması gerekir. Ancak böyle bir denkleştirme yapılabilmesi için de, ilgilinin uğradığı zarar gibi, sağla­ dığı yararın da, idarenin tazmin sorumluluğunu doğuran idari eylemin veya işlemin uygun ve normal bir sonucu olması, zararla yarar arasın­ da uygun nedensellik bağı bulunması zorunludur. Zararı doğuran idari eylem veva işlemin sonucu olarak değil, başka bir nedenle ilgililerin malvarlığında bir artış olmuşsa, meydana gelen bu artışın, maddi za­ rar miktarından düşülmesi kabul edilemez. ... Bu itibarla, murislerinin çalışması nedeniyle sosyal güvenlik hakkı tanınarak T.C.Emekli San­ dığınca yapılan ve ölüm olayında davalı Etibank Genel Müdürlüğünce hizmetin kusurlu işletilmesi üzerine, sağlanan bir yarar niteliği taşıma­ yan ödemelerin, davacıların öldürülen murislerinin desteğinden yoksun kalmak suretiyle uğradıkları zarardan düşülmesi suretiyle maddi tazmi­ natın hesap edilmesine olanak görülmemektedir (DİOD, E. 1983/945, K. 1984/663, 28.3.1984, DD, 56-57, 1985, s.407).”

Zararın oluşumunda zarar gören kişinin de kusuru varsa giderimden indi­ rim yapılması gerekir. Örnek karara konu olan olayda sulama barajı yapımındaki kazı ve dolgu çalış­ maları nedeniyle kişinin alabalık üretme tesisindeki balıkların ölmüştür. “ ... baraj inşaatının dolgu ve hafriyat çalışmaları sonucu suyun kir­ lenmesi nedeniyle davacıya ait alabalık üretme tesisindeki balıkların ölümü üzerine meydana gelen zararın tazmini gerekmektedir. Ancak, tazminata hükmedilirken, olayın meydana geliş şekline göre zarara uğ­ rayan kişinin de kusurlu olup olmadığının araştırılması gerekmektedir. Dava konusu olayda, mahkemece, davacının zararı en aza indirmek ko­ nusunda her hangi bir çabası olup olmadığı, zararın büyümesinde da­ vacının kuşum bulunup bulunmadığı araştınlmaksızın bilirkişi raporu ile saptanan zararın tümünün tazminine hükmedilmesinde isabet görül­ memiştir (DİOD, E. 1989/2476, IC.1990/1342, 7.6.1990, DD, 81, 1991, s.356).”

624 -İDARE HUKUKU

Kanıt yükü yoktur. Zarar görenin kusuru mahkeme tarafından resen araş­ tırılmalıdır. Türk Borçlar Kanunu’nun kanıt yüküne ilişkin kuralları idarenin sorumlulu­ ğuna ve idari yargıya aktarılamaz. İdarenin sorumluluğu ve bunun idari yargıda dava yoluyla sağlanması, hukuk devleti ve idarenin yargısal denetimi kapsamında yer alır, kişiler arasındaki bir borcun ödenmesi, bir çekişmenin giderilmesi değildir. İdarenin sorumluluğunun yargılandığı tam yargı davalarında, idari yargılama yönteminde, ilke olarak kanıt yükü yoktur; mahkeme görevi gereği (re’sen) tüm araştırmayı ya­ par. Olaya ilişkin tüm veriler mahkemece görevi gereği araştırılır, hukuksal niteleme ve hukuksal çıkarım yapılır.

B.

MAN E Vİ GİDERİM

Manevi zararın niteliği Kişinin fiziksel ya da ruhsal acı duyması, ruhsal dengesinin, ruhsal huzurunun bozulması, yaşama sevincini yitirmesi biçiminde ortaya çıkan manevi (ruhsal) zarar­ lar parasal ödeme ile giderilir. Manevi giderim, idarenin kusurlu eylemi ve hukuka aykırı işlemine karşı bir tür yaptırımdır. Ruhsal zararın, kişinin malvarlığı üzerinde sonuç doğurması durumunda, gi­ derilmesi gereken manevi zarar değil, maddi zarardır. İdarenin eylemi nedeniyle üzüntü, acı ve huzur bozukluğu yaşan kişinin ya­ şadıkları karşılığında idarece bir giderim ödenmesi gerekir. Örneğin yargı kararının idarece uygulanmaması nedeniyle oluşan maddi zarar giderileceği gibi idarenin ki­ şiye yaşattığı üzüntü ve sıkıntı da parasal ölçüyle karşılanmalıdır. Danıştay manevi giderimin niteliğini de saptayarak idarenin sorumluluğunu belirlemiştir. “ ... manevi tazminat, sadece manevi değerlerde meydana gelen eksil­ melerle sınırlı bir giderim yolu değildir. ... kişinin, yaşamında ortaya çıkan olumsuzluklar nedeniyle duyduğu her türlü sıkıntı ve üzüntüden kaynaklanan manevi zararların da manevi tazminat ödenerek gideril­ mesi gerekir./ Olayda, memuriyet intibakına ilişkin yargı kararını 6 ayı aşan süre içinde idareye uygulatamayan davacının, idarenin bu hukuk dışı tutum ve davranışı nedeniyle üzüntü ve sıkıntı çektiği, böylece, ma­ nevi zarara uğradığı açık olup ... manevi tazminatın da ağır hizmet ku­ şum bulunan idareden tahsili gerekir (D5D, E. 1999/2053, K.2002/3798, 11.10.2002, DKD, 1, 2003, s.199).” İdari eylem ya da işlem sonucu oluşan manevi zarar yalnızca kişinin manevi değerlerinin zarar görmesiyle oluşmaz, kişinin duyduğu elem ve üzüntü gibi duy­ gusal zorlanmalar da manevi zarar yaratır. Örnek karara konu olan olayda bakanlık hukuk müşaviri, odasında telefonla görüşmekte olduğu sırada odanın pencere camı çerçevesinden çıkarak başına düşmüş, cam kesikleriyle yaralanmış, hastaneye kaldı­ rılarak sekiz gün rapor almıştır.

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 625

manevi tazminat, sadece kişinin şeref ve haysiyeti gibi manevi de­ ğerlerin değil: yaşam, beden tündüğü, sağlık gibi kişilik haklarına da­ hil olan bedensel değerlerinin ihlali halinde de ilgilinin duyduğu elem ve üzüntünün kısmen giderilmesini sağlayan manevi bir tatmin aracı­ dır. Bu durumda, sekiz gün rapor alacak derecede davacının, cismani zararına neden olan bu eylemden dolayı manevi varlığında meydana gelen üzüntünün karşılanabilmesi için uygun, haksız zenginleşmeye yol açmayacak miktarda tazminata hiikmedilmesi gerekir ... (DİOD, E. 1997/3244, K. 1999/4801, 12.10.1999, DD, 103, 2001, s.883).” Manevi zararın giderimi için idarenin kusurlu davranışının sonuçlarını gider­ meye çalışması manevi zararı ortadan kaldırabilir. “Dışişleri Bakanlığınca, ... Büyükelçiliğinde güvenlik ataşesi olarak görev yapan davacı hakkında, ... kiraladığı evden bakiye borç kaldı­ ğı yolunda, emlak ajansından alınan bilgiler üzerine davacı ile birlikte diğer emniyet mensupları hakkında İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğüne gönderilen ... sayılı yazının ... emlak ajansının yazısına itibar edilerek verilen bilgilerin doğruluğu araştırılmadan ve muhatap kamu görevlileri ile temasa geçilmeden gönderilmiş olması nedeniyle yeterli araştırma ve incelemeye dayanmadığı hususunda bir duraksama bulunmamaktadır. Ancak, Dışişleri Bakanlığının, konunun açıklığa ka­ vuşması üzerine, dava açılmadan önce, İçişleri Bakanlığına gönderdiği ... sayılı yazı ile; ilgilinin borçlarım kapatmadan yurt dışmdan ayrıl­ ması gibi bir durumun bulunmadığı, davacı ile birlikte diğer koruma görevlileri hakkında arzu edilmeyen yargılara varılmasının üzüntüyle karşılandığı, memurların hata, kötü niyet ve kusurlarının söz konusu olmadığı ve bu durumun ilgililere bildirilmesinin istenildiğinin görül­ düğü; buna göre, idarenin kusurlu davranışını telafi etme yoluna gittiği anlaşıldığından davacının manevi tazminat talebinin verinde bulun­ madığının kabulü gerekmektedir (D10D, E.2008/626, K.2011/6128, 30.12.2011,DD, 130, 178).” Tüzelkişiler de manevi zarar görebilir Olayda bir şirkete ait işyeri teröristlerce bombalanması sonucunda kullanı­ lamaz hale gelmiştir. Şirket maddi ve manevi zararının giderimi için dava açmıştır. “ ...tüzel kişinin ekonomik faaliyetini yürütürken kazandığı saygınlık, onun kişisel değerleri içinde yer alır. Ticari şeref ve haysiyetin çiğnen­ mesi, onun ekonomik yaşam içindeki yerini ve durumunu sarsabilir. ... Gerçi, kalpleri ve hissiyatı olmayan tüzel kişilerin elem ve ızdırap duymaları düşünülemez. Ancak hukuk düzeni, tüzel kişileri hukuk sujesi olarak tanıdığına ve onlara ad, şeref ve itibar gibi kişisel varlıklar bahşettiğine göre, kişisel varlıklara yapılan saldırı nedeniyle elem ve ızdırap duymayacaklarından söz edilerek tüzel kişilerin manevî tazmi­

626 • İDARE HUKUKU

nat adı ile bir paranın ödetilmesi davası açamayacaklarını kabul etmek yasa koyucunun amacına aykırı düşer. ... Yukarıda belirtilen açıklama­ lar ışığında, terör eylemi nedeniyle işyeri zarar gören davacı şirkete,... sosyal risk ilkesi uyarınca manevi tazminat ödenmesi gerektiği sonu­ cuna varılmaktadır (D.2010/1399, K.2014/3366, 26.5.2014, DD, 137, 2014, s.208).”

Maddi zarar doğurmayan bir eylem manevi zarar doğurabilir. Maddi zararın varlığı manevi zararın önkoşulu değildir. Maddi zarar doğur­ mamış bir eylem manevi zarar doğurmuş olabilir. Örnek karara konu olan olayda kişi, belediye zabıta memurluğundan bele­ diye tahsildarlığına atanmasına ilişkin işlemi iptal ettirdikten sonra manevi zararı­ nın giderimi için tam yargı davası açmıştır. İdare mahkemesi “iptal edilen işlemde tazminat sorumluluğunu doğuracak nitelikte ağır hizmet kusuru görülmediğinden bu işlem nedeniyle maddi tazminat ödeme zorunluluğu bulunmayan idarenin mane­ vi tazminat ödemeye de zorunlu tutulamayacağı” gerekçesiyle davayı reddetmiştir. Danıştay, idare mahkemesi kararını onarken maddi zararla manevi zarar arasında bağlantı kuran gerekçeyi düzeltmiştir. “Maddi ve manevi tazminat davalarının konularının, kapsamlarının ve amaçlarının birbirinden tamamen ayrı olması ve idarenin doğan zarar­ ları tazminle yükümlü olup olmadığının değerlendirilmesinde farklı öl­ çütlerin kullanılmasının gerekli bulunması nedeniyle İdare Mahkeme­ since bu iki zarardan birinin diğerinin doğal ve ayrılmaz uzantısı gibi ele alınmasında ... hukuki isabet görülmemiştir. ... olayda davacının idari yargı merciince iptal edilen nakil işlemi nedeniyle hukuken korun­ ması gerekli ölçüde şeref ve haysiyet ihlalinden veya manevi tazminat yoluyla tatmin olması gerekli acı ve üzüntüye düştüğünden söz edile­ meyeceğinden manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kararda so­ nucu itibariyle hukuka aykırılık bulunmamaktadır (D5D, E. 1988/470, K. 1990/929, 8.5.1990, DD, 81, 1991, s.179).” Maddi zarar manevi zararın koşulu olmadığından, manevi zararda nedensellik bağı ayrı değerlendirilir. Maddi zarara neden olmayan idari etkinlik manevi zarara neden olabilir. “ ... Devlet Hastanesi ve ... Üniversitesi Hastanesinde sunulan sağ­ lık hizmetleriyle ilgili olarak sözü edilen eksikliler ile çocuğun ölümü arasında illiyet bağı kurulamamış ise de; belirtilen eksikliklerin davacı­ larda sağlık hizmetinin gerektiği gibi yürütülmediği yönünde endişe ve üzüntüye yol açtığı görüldüğünden, davacıların duydukları acı ve üzün­ tünün kısmen de olsa hafifletilmesi amacıyla manevi tazminat taleple­ rinin değerlendirilmesi gerekirken davanın reddi yolundaki İdare Mah­ kemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir (D15D, E.2013/11764, K.2018/3886, 19.4.2018, DD, 149, 2018, s.283).”

KAMU HİZMETLERİNDEN DOĞAN ZARARIN GİDERİMİ: İDARENİN SORUMLULUĞU 627

Manevi giderimin ölçüsü Manevi giderim, kişide oluşan ruhsal sıkıntının parasal giderimi olmaktan çok idareye yönelik bir yaptırımdır. Manevi giderim kişi için bir tatmin ve duyulan ruh­ sal üzüntüyü hafifletme aracıdır. İdare manevi giderime mahkum edilerek kusuru ve kusurunun ağırlığı ortaya konulur. Manevi giderim idarenin kusuru oranında ağırlaş­ malı ancak kişi için zenginleşme de yaratmamalıdır. Örnek karara konu olan olayda baş dönmesi sonucu evinde düşen ve halsizlik ve bulantı yakınmasıyla hastaneye kaldırılan kişi, muayenesinde genel cerrahlara ihtiyaç duyulduğu halde genel cerrah bulunmadığından dahiliye asistanı tarafından muayyene edilmiş ve genel durumu bozulmuş ve sonrasında ölmüştür. Yakınlarının açtığı tam yargı davasında hükmedilen manevi tazminatı düşük bulan davacıların temyizi üzerine Danıştay kararı bozmuştur. “Manevi tazminat, patrimuanda meydana gelen bir eksilmeyi karşıla­ maya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olav nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belir­ tilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmekte ise de tam yargı davalarının niteliği gereği olarak da takdir edilen miktarın avııı zamanda idarenin kusu­ runun ağırlığını ortaya kovacak bir oranda olması gerekmektedir. ... Buna göre, mahkemece takdir edilen manevi tazminat miktarı yetersiz bulunduğundan,... (DİOD, E.2001/323, K.2003/703, 25.2.2003, DKD, 2, 2003, 343).” Manevi giderim hukuka aykırılığı özendirmeyecek miktarda olmalıdır. İdare­ nin ödeyeceği para işlem ve eylem yaparken onu dikkatli olmak zorunda bırakma­ lıdır. “30 yıldır kamu görevlisi olarak çalışan ve çalışmaya devam etmek ar­ zusunda olan ve yasada öngörülen koşullar oluşmaksızın resen emekli­ ye sevkedilen davacının bu işlem üzerine yeniden görevine başlatılın­ caya kadar yaşamında ciddi karışıklıklar ve belirsizlikler meydana gel­ diğinin, hukuka aykırı işlem nedeniyle üzüntü ve sıkıntı duyduğunun kabulü gerekmektedir. ... hukuka aykırı bulunarak iptal edilen emek­ lilik işlemi nedeniyle davacının duyduğu üzüntü ve sıkıntıların kısmen de olsa giderilebilmesi için mahkemece takdir edilecek bir miktarda manevi tazminat ödenmelidir. Öte yandan manevi tazminatın manevi tatmin aracı olmasından dolayı zenginleşmeye vol açmayacak miktarda; fakat idarenin olaydaki kusurunun niteliği ve ağırlığını ifade edecek ölçüde belirlenmesi, miktar itibariyle hukuka aykırılığı özendirmemesi gerektiği de açıktır (D 1OD, E. 1995/4650, K. 1996/7153,7.11.1996, DD, 93, 1997, s.507; Manevi zararın niteliğine ilişkin aynı yönde: Dİ OD, E. 1990/3954, K. 1992/1362, 10.4.1992, DD, 86, 1993, s.583).”

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI 629

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI Kamu hizmeti, mal ve hizmet üretimidir, bir üretimdir. Mal ve hizmet üre­ tebilmek için idare örgütlenir, üretim araçlarını, doğal kaynakları ve işgücünü bir araya getirir. Kamu malları, kamu hizmetleri üretimine faktör olarak giren üretim araçlarını ve doğal kaynakları oluşturur. İktisatta üretimin dört faktöründen biri üre­ timde kullanılan tüm doğal kaynakları anlatmak üzere topraktır. Üretim faktörü olan toprak, insanın emek gücü dışındaki arazi, hava, su, madenler vb tüm kaynakları içerir. Kamu malları, yalnızca kamunun (idarenin) mal ve hizmet üretiminde kullan­ dığı üretim faktörleri bağlamında kavıanamaz. Devlet, egemenliğin belirleyicisi /göstergesi/gereği olarak ve kamu hizmetle­ rinin üretilebilmesi için elinde mal tutar. Devletin elinde tuttuğu taşınn ve daha çok taşınmaz mallar egemenliğin aracı ve kamu hizmetleri üretiminin öğesidir. Devletin sahipliğindeki mallar yalnızca kamu hizmeti üretimi için gerekli olanlarla sınırlı değildir, egemenliğin kuruluşu için bir gösterge olan, devletin ülke üzerindeki egemenliğinin dayanağı olan mallar da devletin sahipliğindedir. Uluslararası hukukta devlet olmanın ölçüsü bir toprak üzerinde egemenlik kurmaktır. Tanımlanmış toprak parçasına sahip olmak, sürekli bir nüfus, tanımlan­ mış bir toprak parçası, hükümet ve diğer devletlerle ilişki kurma kapasitesi uluslara­ rası hukuka göre devleti oluşturur. Egemenlik, ülke temeline dayanır. Kamu malları devlet sahipliğindeki mallardır. Devlet ülke üzerindeki egemen­ liği ile kişilerin ülkenin fiziksel bütünlüğünü oluşturan taşınmaz mallar ile taşınır mallar üzerindeki mülkiyet haklanın da oluşturucusu, sürdürücüsü ve koruyucusu­ dur. Mülkiyetin salt güce dayalı fiili bir durum olmaktan çıkıp bir hakka dönüşebil­ mesi ancak devletin hukuk düzeni ile gerçekleşir. Devletin ülke üzerinde egemenliği olmadan mülkiyet hakkı da var olamaz. Ülkeyi oluşturan toprak bütünüyle taşınmaz mülkiyetine dönüştürülemeyeceği gibi taşınmaz mülkiyetine dönüştürülmüş tüm toprakların da devletin egemenliğiyle çelişir biçimde kullanılması olanaklı değil­ dir. Devlet egemenliğini kurduğu için ya da egemenliğini kurmak için toprağın bir bölümünü mülkiyet konusu yapmamış, kendisi sahiplenmiştir. Devleti önceleyen toplumsal biçimlerin, örneğin köy topluluklarının ve göçebe toplulukların tarım, hayvancılık ya da ortak gereksinim için kullandığı alanlar üzerindeki kısmi egemen­

630 -İDARE HUKUKU

likleri dc devletleri oluşurken yaşanan çatışmalardan artan kalanlar olarak ortak­ lığın temsilcisi günümüz devletinin sahipliğine geçmiştir. Toprak üzerinde devlet egemenliğinin kişilerin taşınmaz üzerindeki usus, fructus, abusıts iktidarına getirdiği alan sınırlamaları dışında kayıtlamalar da vardır. Kamu malları, yalnızca kamu hizmetleriyle bağlantısı içinde incelenemez. Kamu malları egemenlik, tarihsel ortaklık ve kamu hizmeti üretimiyle bağlantılıdır. Kamu malları, egemenliğin göstergesi, tarihsel ortaklığın korunması ve kamu hiz­ metinin üretilmesi için devletin elinde tuttuğu mallan anlatır. Kamu malı, Anayasanın tanıdığı bir hukuksal biçimdir. Anayasanın “Yerleşme ve seyahat hürriyeti” başlıklı 23. madde­ sinde yerleşme özgürlüğünün “kamu mal­ larını korumak” amacıyla sınırlanabilece­ ği kurala bağlanmıştır. Kamu malının ne olduğuna ilişkin anayasada bir belirleme bulunmamaktadır. Devletin sahipliğinde mallar kamu malıdır ve üzerindeki yüklerle sınırlama nedeni olarak kullanılabilir.

I.

Yerleşme ve seyahat hürriyeti Madde 23 - Herkes, yerleşme ve seyahat hürriyetine sahiptir. Yerleşme hürriyeti, suç işlenmesini önlemek, sosyal ve ekonomik gelişmeyi sağlamak, sağlıklı ve düzenli kentleşmeyi gerçekleştirmek ve kamu mallarını korumak; ... Amaçlarıyla kanunla sınırlanabilir.

orantılı biçimde yerleşim özgürlüğünün

DERECELİ SAHİPLİK İLİŞKİSİ

Devletin elinde tuttuğu mallar, devletin mülkiyetinde değil sahip Eğindedir. Devlet, devlet tüzelkişiliği ve diğer kamu tüzelkişileri olarak mal sahibidir. Devletin (idarenin) mal ile kurduğu hukuksal ilişki mülkiyet değil, mülkiyet olarak da ortaya çıkabilecek sahiplik ilişkisidir. Devletin, mallarla ilişkisinin mülkiyet ya da genel olarak ayni haklar biçimin­ de olması zorunlu değildir. Mülkiyet ve diğer ayni haklar, kişilerin eşya üzerindeki egemenliklerinin hukuk düzenince korunmasıyla oluşur. Evrendeki varlıkların tümü insanın doğa üzerinde egemenlik kurma gücünün, teknolojinin gelişmesiyle sınırla­ nabilir, üzerinde egemenlik kurulabilir niteliğe sahip olabilir. Mülkiyet ve diğer ayni hakların kapsamı sürekli genişlemektedir. Teknolojinin yarattığı olanaklar kişilerin tüm doğal varlıklar üzerinde egemenlik kurabilmesine olanak tamsa bile toplumsal ilişkilerle ve toplumsal çatışmaların tarihsel birikimiyle belirlenir mülk edinme. Gö­ çerlerin otlak gereksinimi ile tarımcıların toprak gereksinimi çatışır, savaş, işgal ve egemenlik kurmak ile mülkiyet çatışır, halkın beslenmesi ile mülkiyet çatışır, genel toplumsal gereksinimler ile mülkiyet çatışır vb. İnsanın doğa üzerindeki egemenlik gücünün sınırlılığı, toplumsal çatışmaları tarihsel birikimi ve yaşanmakta olan top­ lumsal çatışmaların pek çok varlığın, mülkiyet ve diğer ayni haklarla kişisel olarak egemenlik kurulabilecek eşya (mal) olmaktan çıkarılması, devletin sahipliğine bıra­ kılması sonucunu doğurur. Devlet, bu malların sahibidir.

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI 631

Devletin sahipliğindeki malların tümü mülkiyet (ayni haklar) rejiminin dışın­ da değildir. Devlet (idare) mal ve hizmet üretimi yaptığı oranda, mülkiyet (ayni hak­ lar) rejimi dışında sahip olduğu mallara ek olarak taşınır ve taşınmaz malları üretim faktörü olarak kullanmak zorundadır. İdarenin kamu mal ve hizmeti üretebilmek için edindiği, kullandığı ve sunduğu mallar üzerindeki sahipliği, mülkiyet ve diğer ayni haklar biçimiyle kurulabilir. İdarenin mülkiyetindeki mallarla olan sahiplik ilişkisi hiçbir zaman kişilerin özel mülkiyeti biçiminde gerçekleşemez. Mülkiyetin, malike sağladığı haklar idare için bir yükümlülüktür, işlev ve yetkileriyle sınırlanır. Kamu malları idarenin (Devletin) sahipliğindeki mallardır. Devletin mallar üzerindeki, genel egemenlik yetkisi dışındaki sahip olma ilişkisinin biçimi mülkiyet olabileceği gibi mülkiyet dışında bir sahiplik de olabilir. İdarenin mala sahip olması­ nın tek hukuksal biçimi mülkiyet değildir. Devletin hüküm ve tasarrufu altında olan mallar ile idare arasında mülkiyet rejimi dışında bir sahiplik ilişkisi bulunmaktadır. Kamu malları, idarenin mülkiyetinde olan kamu malları ve mülkiyet dışı kamu malları (hüküm ve tasarrufu altında olan mallar) olarak ayrılabilir. İdarenin sahipliğindeki malların hukuksal rejimini belirleyebilmek için, kamu malları için iki temel grup dışında dereceli sahiplik ilişkisinin saptanabilmesi için bir çizelge oluşturmak gerekir. Hukuksal rejimi incelenen mal, öncelikle iki gruptan birinde yer alır. Mal ile idarenin sahiplik ilişkisi mülkiyet biçiminde ya da mülkiyet dışı sahiplik biçiminde olabilir. Bu temel sınıflandırmanın yapılabilmesi için taşınmazlarda tapu sicili kaydı ve taşınırlarda zilyetlik bir belit olarak kullanılabilir. Mülkiyet - mülkiyet dışı sahip­ lik ayrımından soma incelenen mal üzerindeki yükler saptanır. Üzerindeki yüklerin ağırlığına göre mal, dereceli sahiplik çizelgesinde devletin hüküm ve tasarrufu al­ tında olan (mülkiyet dışı sahiplik) ucuna ya da mülkiyet biçimindeki sahiplik ucuna yakıtı bir yere yerleştirilir. Yüklerin konulması, artırılması, azaltılması ya da kaldı­ rılması malın iki temel gruptan birinin temel özelliklerini kazanmasını ve dolayısıyla idarenin sahiplik ilişkisinin hukuksal rejimini belirler. Üzerindeki yükler nedeniyle mülkiyet rejiminden çıkarak devletin hüküm ve tasarrufu altındaki mallar grubuna girmiş olan bir mal üzerinde idarenin usus, fructus, abusus yetkileri sınırlanır, örne­ ğin idare malı satamaz. Üzerindeki tüm yükler çözülmüş olan idarenin sahiplindeki mal, mülkiyet dışı hukuksal rejimden mülkiyet rejimine geçer, idarenin sahiplik iliş­ kisi mülkiyetin kurallarıyla düzenlenir. İdarenin mallarını, idarenin özel malları ve kamu malları ayrımı genel kabul gören bir sınıflandırma olmakla birlikte idarenin hiçbir zaman bir malik gibi özgür irade ile karar veremeyeceği, idarenin özel mülkiyetinin hiçbir zaman kullanma, ya­ rarlanma ve tasarruf etme (usus, fructus, abusus) yetkilerini tam olarak içermeyeceği gerçeğini kavramadığı için hatalıdır. İdarenin elinde tuttuğu, onun sahipliğinde olan tüm mallar kamu malıdır. İda­ renin kamu mallarının bir bölümünün hukuksal biçimi mülkiyet bir bölümünün ise mülkiyet dışı sahipliktir.

632 • İDARE HUKUKU

Kapitalist toplumsal formasyonun Anayasal düzeninde mülkiyet kurumu özel ve kamu mülkiyeti olarak parçalanmamıştır. Tek bir mülkiyet kurumu bulunmakta, mülkiyet üzerinde kamu yararı gerekçesiyle sınırlamalar getirilebileceği kabul edil­ mektedir. Bunun yanısıra mülkiyet rejimi dışında devlete ait olan, devletin sahipliğin­ de olan mallar bulunmaktadır. Devlet aynı zamanda mülkiyet kummuna tabi olarak da mallara sahiptir. Bu durumda da devletin yararlandığı mülkiyet hakkı, yetki ve yükümlülük biçiminde ortaya çıkar. Mülkiyetin tanıdığı haklar devlet için yükümlü­ lüktür. Devlet yükümlülüğe dönüşmüş mülkiyet hakkı olanaklarının yanısıra mülki­ yetindeki malını korumak, çekip çevirmek üzere ek yetkilerle de donatılmış olabilir. İdarenin sözleşme ile elinde tuttuğu mallar var. Örneğin bakanlık hizmet bi­ nalarının, adliye binaların bir bölümü özel girişimcilerden kiralanmaktadır. Hasta­ nelerde finansal kiralama yöntemi ile tıbbi araç gereç sağlanmaktadır. Kişilerin özel mülkiyetinde bulunmakla birlikte idareye kiralanmış ve idarenin hizmete özgülemiş olduğu mallar da idarenin etkinlikleri bakımından idarenin sahipliğinde sayılabilir; kamu hizmetinin aracı olmak bakımından kamu malı sayılabilir. İdarenin bu mallar üzerinde mülkiyet hakkı olmamakla birlikte zilyetliği sözkonusudur. İdarenin, söz­ leşmelere dayanarak elinde tuttuğu malların çekip çevrilmesi da bir kamu hizmetidir. Kişilerin idareye kiralanmış oldukları mallar, kişinin malvarlığına ilişkin hukuksal kavranışında kamu malına ilişkin herhangi bir özel hukuksal koruma ve ayrıcalıktan yararlanamaz.

A. SAHİPLİĞİN TEK BİÇİMİ MÜLKİYET DEĞİLDİR Anayasada mallar ile kişiler arasındaki ilişkinin tek hukuksal biçimi olarak mülkiyet öngörülmemiştir. Mülkiyet, kişinin mal üzerindeki kullanma, yararlanma ve tasarruf etme gü­ cünün devletçe tanınmış temel hukuksal biçimidir. Kişinin eşya üzerinde (ayni) bir mutlak hakkı olarak tüm diğer kişilere karşı devletçe korunur. Anayasada mülkiyet hakkı, özel mül­ kiyet nitelemesiyle düzenlenmemiştir. Mül­ kiyet içinde, özel mülkiyet - kamu mülkiyeti ayrımı yapılmamıştır.

XII. Mülkiyet hakkı Madde 35 - Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla,

Anayasada mülkiyet, sosyal ve eko­ kanunla sınırlanabilir. nomik haklar arasında değil, bir negatif sta­ Mülkiyet hakkının kullanılması toplum tü hakkı olarak “kişinin hakları ve ödevleri” yararına aykırı olamaz. arasında düzenlenmiştir. Kişi dokunulmaz­ lığı, kişi özgürlüğü, özel yaşamın gizliliği, düşünce özgürlüğü, toplanma hakkı gibi kişi haklarının içinde, kişinin hukuksal va­ roluşunun temel öğesi olarak mülkiyet hakkı kurala bağlanmıştır.

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI 633

Herkes mülkiyet ve tamamlayıcısı olarak miras hakkına sahiptir. Mülkiyet hakkına sahip olan kişinin, bu yetkisini ne kadar çok mal üzerinde kullanabildiği sorusu gerçeklik ile hukuksal gerçeklik arasındaki dolayımın belirgin görülcbilmesine olanak tanır. Toprak gibi üretim faktörlerinin ve özellikle üretim araçlarının mülkiyeti ile kişinin üzerindeki giysilerin mülkiyeti arasında Anayasanın 35. mad­ desindeki hakkı kullanmak bakımından fark yoktur. En soyut biçimiyle hiçbir şeye malik olmayan bir kişinin dilediğince kullanabileceği, yararlanabileceği ve gerekirse satarak tasarruf edebileceği kendi emek gücü üzerinde mülkiyeti vardır. Soyut olarak devlet olmasa da hukuk öznesi tüzelkişilikler olarak idare mül­ kiyet hakkına sahiptir. Anayasanın 47. maddesine göre, “Devletin, kamu İktisadî teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve var­ lıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller kanunla gösterilir.” İdare mülkiyet hakkım, kamu hukuku ile sınırlanmış olarak kullanır. Anayasada mülkiyet hakkı, özel mülkiyet olarak nitelendirilmem iştir, kamu mülkiyeti de düzenlenmemiştir. Anayasada mallar üzerindeki hukuksal ilişkinin hu­ kuksal biçimine ilişkin mülkiyet dışı bir rejim de kurala bağlanmıştır. 35. maddeye göre, mülkiyet ve miras hakları ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir (m.35/11). Kişinin mal üzerindeki kullanma, yararlanma ve tasarruf etme gücü üzerinde kamu yararı sınırlamaları bulunabilir. Mülkiyet üze­ rindeki kamu yararı sınırlamalarından oluşan bir kamu kullanması, yararlanması ve tasarrufu bulunmaktadır. Mülkiyet hakkı üzerinde toplum yararı sınırı bulunmaktadır. “Mülkiyet hakkı­ nın kullanılması toplum yararına aykırı olamaz (m.35/III). Mülkiyetin kullanma, yarar­ lanma ve tasarruf etme yetkileri üzerinde toplum yararının çizdiği sınırın ötesindeki yararlar kamunun sahipliğindedir. Mülkiyet hakkı üzerindeki toplum yararı sınırı ve kamu yararı sınırlamaları­ nın oluşturduğu yükler, kamuca kullanılan ve yönetilen değerleri oluşturur, mülkiyet dışı bir sahiplik ilişkisi yaratır. Mülkiyet, konusuna göre de anayasal sınırlamaya bağlanmıştır. Kimi varlık­ lar üzerindeki mülkiyet hakkına sınırlamalar getirilmiş ve bu sınırlamalarla oluşan yükümlülükler ve iktisadi yararlar devlete bırakılmış, kimileri üzerinde ise mülkiyet kurulmasına olanak tanınmamıştır. Toprak üzerindeki mülkiyet, Anayasanın 44. maddesinde “Toprak Mülkiye­ ti” başlığında kurala bağlanmıştır. Toprak mülkiyeti, anayasada belirlenen amaçlarla üzerinde önlemler aldığı bir mülkiyettir. Toprak, anayasada tanımlanan amaçlarla yer ve tür olarak sınıflandırılır. Toprağın verimli işletilmesi sağlamak, aşımınım ön­ lemek ve çiftçilikle uğraşan köylüye toprak sağlamak amaçlarıyla devlet gerekli ön­ lemleri alır.

634 • İDARE HUKUKU

Topraksız ya da yeterli toprağı olmayan çiftçiye toprak sağlanması, dağıtılan toprakla­ rı koşullar karşılanmadığında geri almak devlete görev olarak verilmiştir. Devletçe dağıtılan topraklardaki mülkiyet rejimi sınırlanmıştır. Dağıtılan toprak­ lar bölünemez, devredilemez ve başkalarına işlettirilcmez. Da­ ğıtılan topraklar yalnızca miras yoluyla devredilebilir.

B. Toprak mülkiyeti MADDE 44. - Devlet, toprağın verimli olarak işletilmesini korumak ve geliştirmek, erozyonla kaybedilmesini önlemek ve topraksız olan veya yeter toprağı bulunmayan çiftçilikle uğraşan köylüye toprak sağlamak amacıyla gerekli tedbirleri alır. Kanun, bu amaçla, değişik tarım bölgeleri ve çeşitlerine göre toprağın genişliğini tespit edebilir. Topraksız olan veya yeter toprağı bulunmayan çiftçiye toprak sağlanması, üretimin düşürülmesi, ormanların küçülmesi ve diğer toprak ve yeraltı servetlerinin azalması sonucunu doğuramaz.

Devletin toprak üzerin­ Bu amaçla dağıtılan topraklar bölünemez, miras deki yetkileri kamu düzenini hükümleri dışında başkalarına devredilemez ve sağlayıcı kolluk etkinliği değil, ancak dağıtılan çiftçilerle mirasçıları tarafından işletilebilir. Bu şartların kaybı halinde, dağılılan topraktan kaynaklanan ve belli toprağın Devletçe geri alınmasına ilişkin esaslar amaçlarla devlete bırakılan top­ kanunla düzenlenir. rak kaynaklı değerlerin yöneti­ midir. Kişinin toprak üzerindeki mülkiyet ilişkisinde devletin kullandığı yetkiler devlet için mülkiyet dışında bir sa­ hiplik ilişkisi yaratır. Toprak mül­ kiyeti özel olarak düzenlenip devlete yetkiler tanındığı gibi ormanlar da özel olarak düzen­ lenmiştir. Bir alanın orman olarak nite­ lendirilmesi teknik verilere dayanan hukuksal bir işlem­ dir. Kişilerin mül­ kiyetinde orman alanı bulunabilir. Devletin sahipliğin­ de ya da kişilerin mülkiyetinde olsun ülkedeki bütün or­ manların gözetimi devlete aittir. Or­

IV. Ormanlar ve orman köylüsü A. Ormanların korunması ve geliştirilmesi MADDE 169. - Devlet, ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır. Yanan ormanların yerinde yeni orman yetiştirilir, bu yerlerde başka çeşit tarım ve hayvancılık yapılamaz. Bütün ormanların gözetimi Devlete aittir. Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz. (...)

B. Orman köylüsünün korunması Madde 170- Ormanlar içinde veya bitişiğindeki köyler halkının kalkındırılması, ormanların ve bütünlüğünün korunması bakımlarından, ormanın gözetilmesi ve işletilmesinde Devletle bu halkın işbirliğini sağlayıcı tedbirlerle, 31/12/1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tamamen kaybetmiş yerlerin değerlendirilmesi; bilim ve fen bakımından orman olarak muhafazasında yarar görülmeyen yerlerin tespiti ve orman sınırları dışına çıkartılması; orman içindeki köyler halkının kısmen veya tamamen bu yerlere yerleştirilmesi için Devlet eliyle anılan yerlerin ihya edilerek bu halkın yararlanmasına tahsisi kanunla düzenlenir. Devlet, bu halkın işletme araç ve gereçleriyle diğer girdilerinin sağlanmasını kolaylaştırıcı tedbirleri alır. Orman içinden nakledilen köyler halkına ait araziler. Devlet ormanı olarak derhal ağaçlandırılır.

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI 635

manlık alanlardaki mülkiyet sınırlanmış, devlete kolluk yetkisi tanınmış ve devlete yönetmesi gereken iktisadi değerler bırakılmıştır. Orman sahalarının genişletilmesi ve varolan ormanların koruması için devlet gerekli önlemleri almakla yükümlüdür. Toprak üzerindeki orman yansa bile devlet ya da mülkiyet sahibi kişi bu araziyi dilediği gibi kullanamaz, yeni orman yetiştirilmesi zorunludur. Ayrık durumlar dı­ şında, devletin sahipliğinde da ya da kişinin mülkiyetinde de olsa orman sınırları daraltılamaz. Devletin orman alanları üzerindeki sahipliği, ormanın bulunduğu yerin niteli­ ğine göre mülkiyet biçiminde de kurulmuş olabilir. Mülkiyet biçiminde kurulmuş ol­ sun ya da olmasın devlet sahipliğindeki ormanların mülkiyetinin devrolunması baş­ ka bir deyişle kişilerin mülkiyetine aktarılması anayasa ile yasaklanmıştır. Ormanlar zamanaşımı ile de mülkiyet rejimine geçemez. Anayasa devlet sahipliğindeki orman alanlarında irtifak hakkı verilebilmesine olanak tanımış ancak bunu da kamu yararı ile sınırlamıştır. Devlet sahipliğindeki orman alanları kişilerin mülkiyetine geçiri­ lemeyeceği gibi kişilere tanınabilecek irtifak hakkı da kişisel çıkar için değil ancak kamu yararı için olabilecektir. Ülke topraklarının ormanlık olan bölümleri üzerindeki özel mülkiyete ilişkin devletin kullandığı yetkiler devlet için mülkiyet dışında bir sahiplik ilişkisi yaratır. Tarih, kültür ve tabiat varlıkları mül­ XI. Tarih, kültür ve tabiat varlıkları­ kiyet konusu olduğunda kişilerin mülkiyet nın korunması hakla anayasal sınırlamaya bağlanmıştır. İlke MADDE 63. - Devlet, tarih, kültür ve olarak tarih, kültür ve tabiat varlıkları dev­ tabiat varlıklarının ve değerlerinin korun­ letin sahipliğindedir. Tarih, kültür ve tabiat masını sağlar, bıı amaçla destekleyici ve varlıklarının ilke olarak özel mülkiyet dışın­ teşvik edici tedbirleri alır. da olduğu kabul edilmiştir. Özel mülkiyette Bu varlıklar ve değerlerden özel mülkiyet olan bir malın tarih, kültür ya da doğa varlığı konusu olanlara getirilecek sınırlamalar ve bu nedenle hak sahiplerine yapılacak niteliğinde olduğu saptanırsa özel mülkiyete yardımlar ve tanınacak muafiyetler ka­ sınırlamalar getirilebileceği kabul edilmiştir. nunla düzenlenir. Tarih, kültür ve doğa varlıkları üzerindeki sa­ hiplik ilişkisi kişiler yönünden sınırlandırılmış özel mülkiyet biçimiyle kurulurken devletin ilişkisi ilke olarak mülkiyet dışı sahiplik ilişkisidir. İdarenin mülkiyet ilişki­ siyle sahip olduğu tarih, kültür ve doğa varlığı bulunması durumunda da sınırlandı­ rılmış mülkiyet geçerlidir. Mülkiyet rejimi dışında kalan ya da idarenin mülkiyetindeki tarih, kültür ve doğa varlıkları ve özel mülkiyetteki tarih, kültür ve doğa varlıkları üzerinde devlete düşen yükümlülükler ve ekonomik yararlar ile idare arasında sahiplik ilişkisi vardır. Anayasanın 47. maddesine göre, “Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşeb­ büsler. kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde devletleştirilebilir.” Devletleştirilmiş özel teşebbüslerin malları üzerinde idarenin sahipliği yürütülmekte olan kamu hiz­ metinin gerekleriyle ve kamu yararıyla sınırlanmış bir mülkiyet olarak varlığını sür­ dürebileceği gibi mülkiyet dışı sahipliğe de dönüşebilir.

636 -İDARE HUKUKU

Devletin bir kişinin mülkiyetine D. Kamulaştırma son vermesi durumunda mal ile devlet MADDE 46. - Devlet ve kamu tüzelkişileri; arasında mülkiyet dışında bir sahiplik kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek ilişkisi kurulur. Kişinin mal üzerindeki karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyetine son verildiğinde mal ida­ mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını renin mülkiyetine geçmez, sahipliğine veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde geçer. Kamulaştırma ve devletleştirme, İdarî irtifaklar kurmaya yetkilidir. (..) özel mülkiyete son veren işlemlerdir. Kamulaştırılmış taşınmaz mallar devle­ tin sahipliğindedir, idare mülkiyet dışı bir hukuksal ilişki ile mala sahip olur. Özel mülkiyetteki bir taşınmaz mal üzerinde idarenin irtifak hakkı kurması da olanaklıdır. Özel mülkiyetteki taşımaz mal üzerinde idare lehine kurulan irtifak hakkının özel hukuktakinden faklı olduğu, idari nitelemesi ile belirtilmiştir. Mallarla idare arasındaki hukuksal ilişkinin tek biçimi mülkiyet değildir. İda­ re, mallara mülkiyet hukuksal rejimi ile sahip olabileceği gibi mülkiyet dışı hukuk­ sal rejimle de sahip olabilir. Anayasada devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu belirlenen mallar ve değerler idarenin mülkiyet rejimi dışında sahip olduğu mallar ve değerlerdir.

Devletin hiikiim ve tasarrufu altında olma Devletin hüküm ve tasarrufu MADDE 43. - Kıyılar, Devletin hüküm ve tasar­ altında olma, sahiplikte mülkiyet reji­ rufu altındadır. minin bütünüyle dışında olmayı anla­ Deniz, göl ve akarsu kıyılarıyla, deniz ve göllerin tır. Anayasa kıyılar ile tabii servet ve kıyılarını çevreleyen sahil şeritlerinden yararlan­ kaynakları mülkiyet rejiminin dışına mada öncelikle kamu yaran gözetilir./ Kıyılarla çıkararak devletin hüküm ve tasarrufu­ sahil şeritlerinin, kullanılış amaçlarına göre derin­ na bırakmıştır. Devletin kıyılar, doğal liği ve kişilerin bu yerlerden yararlanma imkân ve şartları kanunla düzenlenir. zenginlikler ve doğal kaynaklarla sa­ hiplik ilişkisi mülkiyet rejimi dışında, MADDE 168. - Tabiî servetler ve kaynaklar Dev­ letin hiiktim ve tasarrufu altındadır. Bunların aran­ hüküm ve tasarrufu altında bulundur­ ması ve işletilmesi hakkı Devlete aittir. Devlet bu ma biçiminde kurulmaktadır. Mülkiyet hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzelkişilere rejiminin dışında olan kıyılar, doğal devredebilir. zenginlikler ve doğal kaynaklar üzerin­ de kişilere yararlanma ve işletme hakkı tanınabilir. Devletin buralardaki sahipliğini mülkiyete dönüştürebilmesi olanaklı değildir. Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu açıkça kurala bağlanan kıyılar, doğal zenginlikler ve doğal kaynaklar yanısıra anayasadaki düzenlenişlerinden dev­ letin mülkiyet rejimi dışında sahip olabileceği sonucu çıkan ormanlar, tarih varlıkla­ rı, kültür varlıkları, doğa varlıkları, kamulaştırılan taşınmazlar, devletleştirtlen işlet­ melerin varlıkları da devletin hüküm ve tasarrufu altındaki mallar arasında yer alır.

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI 637

B. KAMU MALLARI SAHİPLİK DERECELERİ Kamu mallan devletin sahipliğindeki mallardır. Devletin sahipliğindeki mal­ ların tümü aynı hukuksal rejime sahip değildir. Devletin elinde tuttuğu mallarla kur­ duğu sahiplik ilişkisi tek tip hukuksal biçimde değildir. Kamu malı, idarenin mallar üzerinde mülkiyeti de içeren sahipliğini anlatır. İdarenin mülkiyetten ve mülkiyet dışı sahiplik rejiminde yararlanması bir hu­ kuksal ilişkisi çizelgesi (skalası) oluşturur. İdarenin elinde tuttuğu mal ile olan sahip­ lik ilişkisinin hukuksal rejimi bu çizelgede mülkiyet rejimine yakın ya da mülkiyet dışı sahipliğe yakın bir yerde bulunur. İdarenin sahipliğindeki mallar üzerinde yükler bulunur. Mal üzerindeki yükle­ rin ağırlığı idarenin sahipliğini mülkiyet rejiminde uzaklaştırıp hüküm ve tasarrufu altındaki sahiplik ilişkisine yakınlaştırır. İdarenin sahipliğindeki mallar üzerindeki yükler egemenlikten, kamu hizmetinden, sahip olan idarenin niteliğinden, kullanı­ cıların ve üçüncü kişilerin haklarından, malın fiziki, tarihi, kültürel ve doğal nite­ liğinden kaynaklanır. Bu kaynaklardan gelen yüklerin ağırlığı malın kamu malları skalasında idarenin özel mülkiyete yakın malları ile idarenin mülkiyet rejimi dışında elinde bulundurduğu malları arasında bir yere yerleşir. Mal üzerindeki yüklerin azal­ dığı son nokta, mülkiyet hakkı sahibinin idare olmasıdır. Mülkiyet sahibinin idare olması mal üzerindeki temel yüktür. îdare için mülkiyetini malı yönetmek bir kamu hizmeti, eşya hukukunun tanıdığı haklar ise bir yükümlülüktür. Devletin sahipliğinde malların yüklerinin derecesine göre bir ölçek üzerine yerleştirilmesi, yalcın olan derecelerin sınıflandırılması ve ölçekte temel birimler/ dereceler oluşturulması olanaklı olmakla birlikte tarihselliği son derece belirgin olan ve ekonomik önemi nedeniyle çok sayıda işleme (tasarrufa) konu edilen taşınır ve taşınmaz mallara ilişkin uygulamaları bu sınıflandırmalardan yola çıkarak kavramak güçtür. İdarenin sahipliğinde olan mallara ilişkin herhangi bir hukuksal değerlendir­ me ve uygulama temel ilke mal üzerinde egemenlikten, kamu hizmetinden, sahip olan idarenin niteliğinden, kullanıcıların ve üçüncü kişilerin haklarından, malın fizi­ ki, tarihi, kültürel ve doğal niteliğinden kaynaklanan yüklerin araştırılması zorunlıığunun bilinmesidir. İdarenin mülkiyetindeki bir mal, üzerindeki yüklerle sınırlanmış özel mülkiyetten mülkiyet dışı sahiplik biçimine uzanan bir sahiplik ilişkisi yaratmış olabilir. Kamu malını kullanma, kamu malından yararlanma ya da kamu malına ta­ sarruf etme ilişkin her türlü karar mal üzerindeki yüklerle belirlenir ve sınırlıdır. Mal üzerindeki yükler çözüldüğü oranda idarenin kullanma, yararlanma ve tasarruf etme yetkileri artar; idare, idare olmanın sınırlarıyla malik gibi davranabilir. Kamu mal­ larını çekip çevirme (yönetme) idari etkinliktir, kamu hizmetidir.

638 • İDARE HUKUKU

KAMU M ALLARINDA SA H İPLİK S KALASI Mülkiyet rejimi dışında sahiplik (Hüküm ve tasarruf altında sahiplik)

Mülkiyet rejimine yakın sahiplik

Mal üzerindeki Yükler (Egemenlikten, kamu hizmetinden, sahip olan idarenin niteliğinden, kullanıcıların ve üçüncü kişilerin haklarından, malın fiziki, tarihi, kültürel ve doğal niteliğinden kaynaklı yükler)

Mülkiyet rejimine yakın sahiplik ile mülkiyet rejimi dışındaki sahiplik kavra­ yışı yasal düzenlemelerde de yer almaktadır. Örneğin genel idarenin sahipliğindeki malları anlatmak için yasalarda kullanılan kalıp, “Hâzinenin özel mülkiyetindeki veya Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmazlar” biçimindedir. Yasa idare­ nin elindeki tüm malları kavramak üzere mülkiyet rejimine bağlı olanlar ile mülki­ yet rejimi dışında sahip olunanları bütün olarak iki uç ile anlatmaktadır. Örneğin, 23.7.1995 tarih ve 4122 sayılı Milli Ağaçlandırma Ve Erozyon Kontrolü Seferberlik Kanunu’nun 4. maddesine göre cumhurbaşkanlığı, “Devletin hüküm ve tasarrufu al­ tında veya özel mülkiyetinde bulunan yabani fıstıklık, zeytinlik, harnupluk, makilik, çayır ve meraların geliştirilmesinde altyapı çalışmalarını yapar.” 3.7.2005 tarih ve 5403 sayılı Toprak Koruma Ve Arazi Kullanımı Kanunu’ndatı da devletin toprak sahipliğinin, mülkiyet biçiminde ve mülkiyet dışı biçimde olabileceği anlaşılmaktadır. “Devletin hüküm ve tasarrufu altında ve Hâzinenin özel mülkiyetinde olan araziler ile kamu kurumlarına. gerçek ve tüzel kişilere ait olan arazilerin mülkiyet hakkı kullanılırken toprağın; bitkisel üretim fonksiyonu, endüst­ riyel, sosyo-ekonomik ve ekolojik işlevlerinin tamamen, kısmen veya geçici olarak engellenmemesi amacıyla araziyi kullananlar, bu Kanunun öngördüğü tedbirleri al­ makla yükümlüdür (m.4).” İdarenin mallar üzerindeki sahipliğinin tek biçiminin mülkiyet olmadığı uy­ gulamayı düzenleyen tüm kurallardan da anlaşılabilir. Kamu İdarelerine Ait Taşın­ mazların Kaydına İlişkin Yönetmelik (RG, 2/10/2006, 26307) amaç maddesinde malların idarelere “ait” oluşunu anlatmak için “genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri ile bu idarelere bağlı ve Kanun kapsamında olan kurum ve kuruluşların mülkiyetinde, yönetiminde veya kullanımında bulunan taşınmazlar...” biçiminde bir düzenleme yapmıştır.

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLAR! 639

Kamu İdarelerine Ait Taşınmazların Kaydına İlişkin Yönetmelik (RG, 2.10.2006, 26307) ekinde yer alan listeler idarenin sahipliğinde hangi malların bulu­ nabileceğine ilişkin örnekler sunmaktadır. Anaokulları, İlköğretim Okulları, Ortaöğretim Okulları, Üniversite, Akademi, Enstitü ve Yüksekokul Binaları, Mesleki Eğilim Merkezleri, Sağlık Evleri, Sağlık Ocakları, Dispanserler, Hastaneler, Laboratuvarlar, Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Merkezleri, Klinikler, Veteriner Klinikleri ve Hayvan Hastaneleri, Yurt ve Pansi­ yonlar, Bakımevi ve Huzurevleri, Kreş ve Gündüz Bakımevleri, Misafirhaneler, Halk Eğitim Merkezi, Kurs Merkezleri, Kütüphaneler, Sinema, Tiyatro ve Opera vb. Salonları ve Stüdyoları, Sergi ve Fuar Alanları, Müzeler, Sanat Galerileri, İbadet Yerleri, Düğün Salonları, Tören Salonları ve Konferans Salonları, Hayvanat Bahçeleri, Hayvan Barınakları, Spor Sahaları, Spor Salonları, Stadyumlar, Kortlar, Yarış Pistleri, Hipodromlar, Turizm Kompleksi, Oteller, Tatil Köyleri, Moteller, Pansiyonlar, Kamping ve Günübirlik Alanları, İçmece ve Kaplıca Tesisleri, Kamu Konutları, Diğer Konutlar, Tutukevi, Cezaevi ve Islahevleıi, Cezaevleri, Islahevleri, Madde Bağımlıları Islah Merkezleri, Tutukevleri, Alışveriş ve İş Merkezleri, Büyük ve Çok Katlı Mağazalar, Market ve Süpermarketler, Restoranlar, Lokantalar, Dük­ kan ve İşyeri, Hangarlar, Antrepolar, Silolar ve Depolar, Saraylar, Köşkler, Kasırlar, Medreseler ve Külliyeler, Fabrikalar, Atölyeler, İmalathaneler, Tersaneler, Tarımsal Amaçlı Bina ve Tesisler, Askeri Bina ve Tesisler, Arsalar, Araziler, Tarla, Bağ Bahçe, Çayır ve Otlaklar, Tarım Dışı Alanlar, Ağaçlandırılmış Alanlar, Ormanlar, Boru Hat­ ları, Enerji Nakil Hatları, Su İsale Hatları, Kanalizasyon Hatları, Tüneller, Köprü ve Geçitler, Köprüler, Alt Geçitler, Üst Geçitler, Yollar, Sulama Kanalları, Kuyular, Su Kuyuları, Petrol ve Gaz Kuyuları, Baraj ve Göletler, Barajlar, Göller, Göletler, Hava Meydanları, Liman ve Rıhtımlar, İskeleler, Çekek Yerleri, Balıkçı Barınakları, Top­ lu Taşıma Hatları ve İstasyonları, Demiryolu Hatları ve İstasyonları, Metro Hatları ve İstasyonları, Tramvay Hatları ve İstasyonları, Teleferik Hatları ve İstasyonları, Telesiyej Hatları ve İstasyonları, Yolcu Terminalleri (Otogar), Duraklar, Kıyılar, Dolgu Alanları, Maden Ocakları, Mendirekler ve Dalgakıranlar, Şamandıra, Dolfen ve Platformlar, Meralar, Meydanlar, Yaylaklar, Yaylalar, Parklar ve Yeşil Alanlar, Kışlaklar, Mesire Yerleri, Umumi Çayır ve Otlaklar, Rekreasyon Alanları, Harman Yerleri, Otoparklar, Panayır Yeri, Pazar Yeri, Sıvat ve Eyrek Yeri, Genel Mezarlıklar, Umuma Ait Çekek Yerleri, Umuma Ait Binalar vb. Yönetmelikten örnek olarak aktardığımız bu mallar, idarenin sahipliğinde olan ve olabilecek olan mallara örnek oluşturmaktadır.

1. Kamu mallarında mülkiyet biçimli sahiplik Malın fiziki niteliğinin mübadele ilişkilerine konu olan mallara benzediği, üzerindeki yüklerin az olduğu, korunması gereken bir nitelik taşımadığı durumlarda mallar üzerinde sahiplik genellikle mülkiyet biçiminde ortaya çıkar. Mülkiyet niteli­ ğindeki sahiplik ilişkisi malın kamu malı olma özelliğine engel değildir.

640 • İDARE HUKUKU

İdarenin mülkiyetindeki mal da kamu malıdır. İdarenin mülkiyetinde bulunan malı yönetmesi kamu hizmetidir ve mala iliş­ kin kararları işlemlerle ortaya çıkar. Mülkiyet rejimi içinde sahip olduğu bir kamu malını satışı, özel hukukun ta­ şınmaz mal satışına ilişkin hükümlerine bağlıdır ve idarenin satışı önceleyeıı aşa­ malarda yapacağı işlemler kamu hukuku ile kavranır. Örneğin satış öncesi idarenin malın rayiç bedelini belirlemesi işlemi, idari işlemdir. İdare mülkiyet biçimiyle sahip olduğu mallar üzerinde mülkiyetin tanıdığı kullanma, yararlanma ve tasarruf etme yetkilerine tam olarak sahip değildir; mal üzerindeki tüm etkinliklerini kamu yararına yöneltmeli ve kamu hizmeti işlevinin aracı olarak gerçekleştirmelidir. İdare elindeki malları, özel mülkiyet rejimine yakın bir sahiplik bağıyla tutuyor olsa da özel kişi gibi kullanamaz. İdarenin mülkiyet hakkından yararlanması, medeni hukukun hak ve fiil ehli­ yetinin tüm sonuçlarından herhangi bir kısıtlama bulunmadan yararlanması anlamı­ na gelmez. İdare mal üzerinde yetkisi olmayan bir tasarrufta bulunamaz. Herhangi bir malikin sahip olduğu haklara idare ancak yasal varoluş sınırları içinde sahiptir. Ayrıca malın fiziki/tarihi/toplumsal nitelikleri, mal ile hizmet, kullanıcılar ve üçüncü kişilerin ilişkisi idarenin mülkiyet hakkından kaynaklanan haklarını da sınırlayacak­ tır.

İdarenin özel mülkiyet biçiminde sahip olduğu mallar üzerindeki hak ve yetkileri mal üzerindeki yüklerle sınırlıdır. Medeni Kanundaki mülkiyet rejimi özel mülkiyeti, kamu hukuku kısıtlamala­ rını dikkate alarak düzenlemiştir. “Kamu Hukuku Kısıtlamaları” başlıklı 754. mad­ deye göre, “Taşınmaz mülkiyeti hakkının kamu yararı için kısıtlanması, özellikle yapı, yangın, doğal afetler ve sağlıkla ilgili kolluk hizmetlerine; orman ve yolla­ ra, deniz ve göl kıyılarındaki ana ve tali yollara sınır işaretleri ve nirengi noktaları konulmasına; toprağın iyileştirilmesine veya bölünmesine, tarım topraklarının veya yapıya özgü arsaların birleştirilmesine; eski eserler, doğal güzellikler, manzaralar, seyirlik noktalan ve ender doğa anıtları ile içmeler, ılıcalar, maden ve kaynak su­ larının korunmasına ilişkin mülkiyet kısıtlamaları, özel kanun hükümlerine tâbidir. Mülkiyet üzerindeki kamu hukuku kısıtlamaları, idarenin mülkiyet biçimin­ de gerçekleşen sahiplik ilişkisi sözkonusu olduğunda da geçerli olacaktır. Kişilerin özel mülkiyeti üzerinde kamu hukuku kısıtlamaları olabileceği kabul edilmektedir (Anayasa m.35). Medeni Kanun un 1012. maddesinin II. fıkrasında, taşınmaz ma­ lın eklentilerinin malikin istemi üzerine kaydedileceği beyanlar sütununa, “taşınmaz mülkiyetine ilişkin kamu hukuku kısıtlamalarının” da yazılacağı öngörülmüştür. Medeni Kanun da mülkiyet hakkı için öngörülmüş olan kamu hukuku kısıt­ lamaları, idarenin sahipliğindeki mallardan çok kişilerin özel mülkiyetini hedefle­ mektedir. İdarenin sahipliğindeki (sahiplik ilişkisi mülkiyet veya hüküm ve tasarrufu

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI 641

altında bulunma şeklinde olsun) bütün malların zaten kamu yararı ve kamu hizmeti gerekleriyle kullanılması gerekir. İdarenin bu genel yükümlülüğünü kamu hukuku kısıtlamasına indirgemeye gerek yoktur. Medeni Kanun’da, özel mülkiyet rejiminin kamusal sınırlamalarına ilişkin açık hükümler de bulunmaktadır. Taşınmaz mülkiyetinin kısıtlamalarını düzenleyen 731.maddenin son fıkrasında “Kamu yararı için konulan kısıtlamalar kaldırılamaz ve değiştirilemez.” hükmü yer almaktadır. İdarenin mülkiyet biçimiyle sahip olduğu mallar üzerindeki kamu yararı kısıtlamalarının kaldırılması da Medeni Kanuna göre olanaklı değildir. Türk Medeni Kanunu’nun mülkiyet rejimine ilişkin hükümleri kamu malları­ na düzeltilerek uygulanır.

Medeni Kanunun mülkiyete ilişkin kuralları kamu sahiplik ilişkisinin özel­ likleri dikkate alınarak kullanılabilir. Örneğin, Medeni Kanun’un başkasının arazisinde kendi malzemesi ile yapı yapanın haklarını düzenleyen 724. maddesinde yer alan “Yapının değeri açıkça ara­ zinin değerinden fazlaysa, iyiniyetli taraf uygun bir bedel karşılığında yapının ve arazinin tamamının veya yeterli bir kısmının mülkiyetinin malzeme sahibine veril­ mesini isteyebilir.” kuralı ilke olarak idarenin sahipliğindeki tüm mallar için ve dü­ zeltme yapılmaksızın içiriuygulanamaz. Devletin hüküm ve tasarrufu altında olan ya da üzerindeki yükler nedeniyle mülkiyet rejimi üzerinde yoğun kısıtlamalar bulunan mallar üzerinde yapı yapan kişilerin iyiniyeti sözkonusu olamaz. İdarenin mülkiyet biçiminde sahip olduğu taşınmaz malların sahibinin idare olması dışında bir yük bulunmaması, yani malın piyasada bulunan, mübadele ilişkileri içindeki mallara benzer nitelikteki mallardan olması durumunda da idarenin malı yönetme görevini yerine getirmiş ve idarenin sahipliğinde olduğunu belirginleştirmiş olması gerekir. Kendisine ait olmayan uygun gördüğü bir alana yapı yapan kişinin iyiniyetindeıı söz edilemez. Kuralın biçimiyle uygulandığını düşündüğümüzde idarenin, yapıyı al­ maya mahkeme kararıyla zorlanabilmesi için yapının idarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir kamu hizmetine özgülenebilir nitelikte olması gerekir. Kişilerin idarenin mülkiyetinde olan mallara ilişkin medeni hukuktan kaynak­ lanan istemleri de mal üzerindeki yüklerle uyumlu olduğu oranda karşılanabilir. İdarenin özel mülkiyet biçimiyle sahip olduğu mallar üzerindeki yüklerin var­ lığı ve niteliği nedeniyle, idarenin mala yönelik kişilerin medeni hukuktan kaynakla­ nan istemlerini karşılayabilmesi ancak yasal yetkilendirme ile olanaklıdır. Örneğin, 22.3.1971 tarih ve 1380 sayılı Su Ürünleri Kanunu idareye ait dalyanlardan geçiş hakkını düzenlerken sahipliğin mülkiyet dışı biçimde kurulduğu dalyanlar için özel kural koymakta mülkiyet biçimi için ise Medeni Kanunu’nun uygulanacağını kurala bağlamaktadır. “Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan dalyanların kiracıları veya bunları işletenler belirli bir geçim veya istihsal faaliyetinin icabı olarak bazı iş ve sanat erbabının dalyanın faaliyetine zarar vermemek şartiyle, kendi vasıtalariyle

642 »İDARE HUKUKU

dalyandan geçmelerine müsaade etmekle mükelleftir./ Geçiş şartları ile dalyandan geçeceklerin riayet edecekleri hususlar icap ve teamüller de nazara alınarak Tarım Orman ve Köyişleri Bakanlığınca tespit ve ilan olunur. / Hâzinenin veya Devlet Su İşlerinin özel mülkiyetinde bulunan yerlerde geçiş hakkı Medeni Kanun hükümleri­ ne göre tespit olunur (m. 10)” İdarenin sahipliğinin mülkiyet rejimine yakın olduğu durumlarda da piyasa­ nın işleyiş kurallarından farklılaşma özellikleri bulunmaktadır. Kamu malları için tanınan vergi ve harç muafiyetleri buna örnek gösterilebilir. Kamu yapıları inşaat harçlarından; hâzineye intikaller veraset ve intikal vergisinden; hâzineye ait taşıtlar motorlu taşıtlar vergisinden; hâzineye ait bina, arazi ve arsalar emlak vergisinden; hâzineye ait binalardan kamu hizmetinde kullanılanlar çevre temizlik vergisinden; hâzinenin bazı alınılan da özel tüketim vergisinden muaf olduğu gibi hazine, ilan ve reklam harçları ile işgal harcından da muaftır. Milli savunma, bilim, güzel sanat­ lar, sanat, sağlık faaliyetleri için yapılan almalarda katma değer vergisi istisnasının yanında bazı taşınır mallar için de gümrük vergilerinden muafiyet öngörülmüştür. Kamu mallarının satış işlemleri sırasında satışta düzenlenen belgeler de vergi, resim ve harçtan muaftır.

İdarenin sahipliğindeki malın tapu kütüğüne kayıtlı olması mülkiyeti gös­ terir. Tapuya tescil taşınmaz mallarda mülkiyet rejimini gösterir. Kadastro temelli bir tapu sicili oluşturulmuştur. Tapu sicili özel mülkiyeti alenileştirir. Tapu siciline yazılan taşınmazlar mülkiyet ve mübadele rejimine girmektedir. İdarenin sahipliğin­ de olan malların bir bölümünde mülkiyet rejimi geçerlidir. İdarenin mülkiyet ilişkisi ile sahipliğinde olan bu mallar tapuya da yazılmaktadır. İdarelerin sahipliğindeki mallar, mülkiyet rejimine tabi ise tapuda kayıtlıdır. Orta malları ve sahipsiz mallar için ayrı siciller bulunmaktadır. Mülkiyetin kaydedildiği siciller dışında, sahiplik ilişkisinden bağımsız olarak idarenin kullanımında olan malların kaydedildiği listeler (cetveller) de bulunmak­ tadır. Sahiplik ilişkisinin niteliğinden bağımsız olarak idarelerin “mülkiyetinde, yö­ netiminde veya kullanımında bulunan taşınmazların kaydına ve icmal cetvellerinin düzenlenmesi” öngörülmüştür. Tüm idarelerdeki kayıtlar da icmal cetvelleri düzen­ lenerek toplulaştırılır (Kamu İdarelerine Ait Taşınmazların Kaydına İlişkin Yönet­ melik, RG. 2.10.2006, 26307). Yönetmelik, idarenin sahipliğinde olan değil, “yöne­ timinde veya kullanımında bulunan taşınmazları düzenlemektedir. Buna göre, “Tapu kütüğünde üçüncü kişiler veya diğer kamu idareleri adına tescilli olmakla birlikte irtifak hakkı tesisi, kiralama, kullanma izni verilmesi ve tahsis gibi yollarla yönetim veya kullanım hakkı kamu idarelerine verilen taşınmazları” idarenin yönetiminde ve kullanımında olan mallardır. Kamu malının, tapuda kayıtlı olması malın idarenin mülkiyetinde olduğunu göstermekle birlikte tapu kayıtları ile sahiplik ilişkisinin niteliği her zaman örtüşmeyebilir. Devletin hüküm ve tasarrufu altında olan malların tapuda kayıtlı olduğu

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI 643

görülebilmektedir. Bu kayıtların kaldırılması gerekir. Malın üzerindeki yüklerin ni­ teliği ya da artışı malın mülkiyet rejimi dışına çıkarılmasını gerektirebilir, bu durum­ da da tapu kaydının silinmesi gerekir. Kayıt ile sahiplik ilişkisinin biçiminin uyuşmadığı ayrık durumlar dışında ilke olarak idarenin elindeki malın tapuda kayıtlı olması kamu sahipliğinin mülkiyet bi­ çiminde gerçekleştiğini gösterir. Tapuda idare adına kayıtlı olan bir taşınmaz, idarenin mülkiyet biçimiyle sa­ hipliğinde olan kamu malıdır. Malın tapuda idare adına kayıtlı olduğu görüldüğünde bu malın kamu malları skalasında mülkiyet rejimine yalcın mallar arasında olduğunu saptaması ile yetinemez, mal üzerindeki yüklerin de araştırılması ve malın skaladaki yerinin buna göre belirlenmesi gerekir. Malın tapuda kayıtlı olması idarenin mülkiyet biçimli sahipliğini göstermek­ le birlikte mal üzerinde yükler de olabilir. Mal üzerindeki yükler tapu kütüğünde açıkça görülebilir; idarenin elindeki kayıtlardan bulunabilir, malın hukuk düzeninde karşılığı bulunan fiziki, tarihi, kültürel özelliğinden ya da hizmet ve kullanıcılarla ilişkisinden kaynaklanabilir. Tapuda kayıtlı da olsa mal, kamu malıdır ve mal üzerin­ deki yükler araştırılmadan idarenin mülkiyetini herhangi bir kişi gibi kullanabilmesi olanaklı değildir. 22.12.1934 tarih ve 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 1. maddesine göre, “Gayrimenkullerin tescilinde o gayrimenkul Devlete ait ise bulunduğu yerdeki en büyük mal memuru, hususi idareye ait ise vali, evkafa ait ise evkaf müdürü veya memuru, belediyeye ait ise belediye reisi, köye ait ise muhtar ve mahsus kanunla teşekkül etmiş diğer hükmi şahıslara ait ise bunların kanuni mümessilleri salahiyetlidirler. Bu mümessillerin salahiyetlerini kullanma şeklini gösteren kanunlar hükmü yerinde durmaktadır.” Tapuya tescil mülkiyet rejimini gösterirken tapu kayıtları ve gerektiğinde bu kayıtların araziye uygulanması kadastro ile gerçekleştirilir. Kadastro yapılması ve tapu sicilinin (kütüklerinin) tutulması devletin klasik/idari kamu hizmetlerindendir. Kadastro ve tapu hizmetlerinin sonucunda oluşan mülkiyete ilişkin kayıtlar, bunla­ rın değiştirilmesi, bunlara ilişkin hak iddiaları ve değiştirilmesi adli yargı düzeninin görev alanına girerken hizmetlerin örgütlenmesi ve yürütülmesinden kaynaklanan hukuka aykırılık savlarının çözümü ve doğan zararların giderimine ilişkin uyuşmaz­ lık idari yargı düzeninin görevindedir. Yeryazım (kadastro) devletin egemenlik alanındaki tüm toprakların taşınmaz mallar olarak belirlenmesi, taşınmaz mallar üzerindeki mülkiyetin ve sahipliğin han­ gi sınırlarda kime ait olduğunun saptanması etkinliğidir. Yeryazım, idarenin teknik etkinliği ile yargılama etkinliğinin birleşmesinden oluşur. Yeryazım sırasında öl­ çümler yapılırken taşınmazlara ilişkin mülkiyet hakkı ileri sürenlerin iddiaları da yargılanır. Ölçümler ve yargılamalar sonucunda tapu kütükleri yeryazım kayıtlarına göre düzenlenir. Tapu kütüğünde taşınmazın maliki, taşınmaz üzerinde tanınan ayni

644 • İDARE HUKUKU

haklar, kayıt edilebilir diğer hak ve yükümlülükler bulunur. Tapu kütüğünde kayıtlı olan taşınmazın, yeryüzü üzerindeki sınırları kadastro (yeıyazım) planında imlidir. Türkiye’de kadastro çalışmaları kentsel alanlarda %99.97 oranında kırsal alanlarda % 80 dolayında tamamlanmış durumdadır. Medeni Kanunun 997. maddesine göre, “Taşınmazlar üzerindeki hakları göstermek üzere tapu sicili tutulur.” 999. maddede ise tapu siciline kaydedilmeyecek taşın­ mazlar düzenlenmiştir. “Özel mülkiyete tâbi olmayan ve kamunun yararlanmasına ayrılan taşınmazlar, bunlara ilişkin tescili gerekli bir aynî hakkın kurulması söz konusu olmadıkça kütüğe kaydolunmaz./ Tapuya kayıtlı bir taşınmaz, kayda tâbi olmayan bir taşınmaza dönüşürse, tapu sicilinden çıkarılır.” Kamu mallarından mülkiyet biçiminde sahiplik ilişkisi kurulmayanlar için ayrı kayıtlar tutulur. Örneğin, Tapu Sicil Tiizüğü’nde tapu sicilinin yardımcı sicilleri arasında kamu orta mallan sicili de sayılmıştır. Tapu Sicil Tüzüğü’ntin 96. madde­ sine göre “Yetkili mercilerce karara bağlanan idari sınırlarla ilgili kararlar ve köy sınırları, idari sınırlar defterine yazılır ve belgeleri özel dosyasında saklanır.”

2. Kamu mallarında mülkiyet dışı sahiplik İdarenin mallarla kurduğu sahiplik ilişkisi mülkiyet rejiminin dışında bir elde tutma olabilir. Anayasada kullanılan terim hüküm ve tasarrufu altında olmadır. Hü­ küm ve tasarrufu altında olma, mülkiyetin rejiminin dışındaki bir sahipliği anlatır. Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerde mülkiyet sözkonusu olmaz. Anayasa kıyılar (m.4-3) ile tabii servet ve kaynakları (m. 168) mülkiyet rejiminin dışına çıkararak devletin hüküm ve tasarrufuna bırakmıştır. Devletin kıyılar, doğal zenginlikler ve doğal kaynaklarla sahiplik ilişkisi mülkiyet rejimi dışında, hüküm ve tasarrufu altında bulundurma biçiminde kurulmaktadır. Devletin buralardaki sahip­ liğini mülkiyete dönüştürebilmesi ya da kişilere buralarda mülkiyet hakkı tanıyabil­ mesi olanaklı değildir. İdarenin mallara mülkiyet dışı sahiplik ilişkisinin en tipik biçimini devletin hüküm ve tasarrufu altında olma anlatır. Kamu malları skalasınm bir ucunda mülki­ yet biçimiyle sahip olunan mallar yer alırken diğer ucunda mülkiyet rejiminin dışın­ da olmanın tipik biçimini oluşturan devletin hüküm ve tasarrufu altında olan mallar yer alır. Bunun dışında devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu açıkça kurala bağlanan kıyılar, doğal zenginlikler ve doğal kaynakların yanısıra, anayasadaki dü­ zenlenişlerinden devletin mülkiyet rejimi dışında sahip olabileceği sonucu çıkan or­ manlar, tarih varlıkları, kültür varlıkları, doğa varlıkları, kamulaştırılan taşınmazlar ve devletleştiıilen işletmelerin varlıkları da mülkiyet dışına çıktıklarından devletin hüküm ve tasarrufu altındaki mallar arasında yer alır. “Devletin hüküm ve tasarruf altında olma” nitelemesi, idarenin mülkiyet dı­ şındaki sahiplik ilişkisinin genel adı olarak kullanılır. Örneğin, 10.12.2003 tarih ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun idarelerin birbirlerine mal vermesini düzenleyen 47. maddesinde idarenin mal sahipliği “mülkiyet” ve “hü­ küm ve tasarruf altında” olmak kavramlarıyla anlatılmıştır: “Kamu idareleri, ka-

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI 645

nimlannda belirtilen kaimi hizmetlerini yerine getirebilmek için mülkiyetlerindeki taşınmazlarla Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerleri, birbirlerine ve köy tüzel kişiliklerine bedelsiz olarak tahsis edebilirler.” Bunun gibi kamu görevlilerinin mali sorumluluğu ve Sayıştay denetiminin kapsamını belirleyen kamu kaynağı kavramı tanımlanırken 3.12.2010 tarih ve 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nda “Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler” kamu kaynakları arasında sayılmıştır. İdarenin mülkiyet rejimi dışında, devletin hüküm ve tasarrufu biçimiyle sahip olduğu mallar üzerinde de mülkiyet biçimiyle sahip olduğu mallarda olduğu gibi malın fiziki, tarihi, kültürel özelliğinden ya da hizmet ve kullanıcılarla ilişkisinden kaynaklanan yükler bulunur. Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki bir mal bir kamu hizmetine özgülenmiş olabilir, orta malı olarak kolektif kullanıma bırakılmış olabilir Mala ilişkin kararlarda bu yüklerin dikkate alınması gerekir. Türk Medeni Kanunu’nun taşınmaz mülkiyetini düzenleyen ikinci bölümün­ de, 715. maddede devletin hüküm ve tasarrufu altında olan mallar sahipsiz yerler ve yararı kamuya ait mallar olarak belirlenmiştir. Sahipsiz yerler ve yaran kamuya ait mallar Madde 715- Sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait mallar, Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Aksi ispatlanmadıkça, yararı kamuya ait sular ile kayalar, tepeler, dağlar, buzullar gibi tarıma elverişli olmayan yerler ve bunlardan çıkan kaynak­ lar, kimsenin mülkiyetinde değildir ve hiçbir şekilde özel mülkiyete konu olamaz. Sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait malların kazanılması, bakımı, korun­ ması, işletilmesi ve kullanılması özel kanun hükümlerine tâbidir. Sahipsiz olan taşınmaz devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Taşınmaz mül­ kiyetini düzenleyen bölümde kullanılan “sahipsiz mal” üzerinde mülkiyet oluşma­ mış maldır. Taşınmaz mülkiyeti sahibinin adının tapu kütüğüne yazılmasıyla (tes­ cille) olur (m.705). “Miras, mahkeme kararı, cebrî icra, işgal, kamulaştırma hâlleri ile kanunda öngörülen diğer hâllerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak, bu hâllerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edil­ miş olmasına bağlıdır (m.705).” Bu durumda, tapuda kayıtlı olmayan ya da kayıt olmakla birlikte maliki belli olmayan taşınmaz mallar mülkiyet rejiminin dışında devletin sahipliğindedir. Medeni Kanununa göre devletin mülkiyet dışı sahipliğinde olan yerler yalnız­ ca kişilerin mülkiyetinde olmayan sahipsiz yerler değildir. Yararı kamuya ait mallar da devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Yararı kamuya ait malların neler olduğu belirlenmemiştir. İdarenin taşınmaz sahipliğine ilişkin yasalarda mallarla kurulan ilişkinin özellikleri (yükler) değerlendirilerek yararı kamuya ait mallar kategorisi belirlenebilir.

646 • İDARE HUKUKU

Medeni Kanun, sahipsiz yerler ve yaran kamuya ait malları devletin hüküm ve tasarrufuna bıraktığı gibi ayrıca mülkiyet rejimi dışında olan malları da saymış­ tır. Aksi ispatlanmadıkça yararı kamuya ait sular kimsenin mülkiyetinde değildir ve hiçbir şekilde özel mülkiyete konu olamaz ve kayalar, tepeler, dağlar, buzullar gibi tarıma elverişli olmayan yerler ile bunlardan çıkan kaynaklar kimsenin mülkiyetinde değildir ve hiçbir şekilde özel mülkiyete konu olamaz. Yeni oluşan araziler de devletin sahipliğindedir. “Birikme, dolma, toprak kayması veya kamuya ait suların yatağında ya da seviyesinde değişme gibi sebep­ lerle sahipsiz yerlerde yeniden oluşan yararlanmaya elverişli arazi Devlete ait olur (m.708).” İdareye yeni oluşan bu araziyi devrederek mülkiyet rejimine sokma yet­ kisi de verilmiştir. “Devlet, bu araziyi kamusal bir sakınca bulunmadığı takdirde öncelikle arazisi kayba uğrayana veya bitişik arazi malikine devredebilir.” Medeni Kanun’a göre mülkiyet rejimi dışına çıkarılarak devletin sahipliğine bırakılan taşınmaz mallar şunlardır: 1.

Sahipsiz yerler

2.

Yararı kamuya ait mallar

3.

Yararı kamuya ait sular

4.

Kayalar, tepeler, dağlar, buzullar gibi tarıma elverişli olmayan yerler ve bunlardan çıkan kaynaklar.

5.

Sahipsiz yerlerde yeni oluşan arazi.

Anayasanın mülkiyet rejiminin dışında çıkararak devletin hüküm ve tasar­ rufuna bıraktığı kıyılar (m.43) ile tabii servet ve kaynaklara (m. 168) ilişkin yasal düzenlemeler bulunmaktadır. Her bir yasa düzenlediği mala ve sahiplik ilişkisine ilişkin özel bir rejim oluşturmuştur. Bunların aktarılabilmesi olanaklı değildir. Malı idarenin mülkiyet rejimi dışı sahipliğine bırakan kurallar aktarılacaktır.

Kıyılar Kıyılardaki sahiplik ve kullanım rejimini 4.4.1990 tarih ve 3621 sayılı Kıyı Kanunu düzenlenmektedir. Kıyı denildiğinde ilk olarak deniz akla gelmekle birlikte doğal ve yapay göller ile akarsu kıyıları da devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Kıyı Kanunu’nun 4. maddesine göre kıyı, kıyı çizgisi ile kıyı kenar çizgisi arasında­ ki alandır. Kıyı çizgisi, taşkın durumları dışında, suyun karaya değdiği noktaların birleşmesinden oluşan çizgidir. Kıyı kenar çizgisi ise kıyı çizgisinden sonra kara yönünde su hareketlerinin oluşturulduğu kumluk, çakıllık, kayalık, taşlık, sazlık, bataklık ve benzeri alanların doğal sınırıdır. Buna göre kıyı, suyun karaya değdiği nokta ile su hareketlerinin erişebildiği bir sınırdaki alanı anlatır. Kıyı kenar çizgisi­ nin, kıyı çizgisi ile çakışması durumu ise dar kıyı olarak tanımlanmıştır. Sahil şeridi kıyıdan farklıdır, kıyı kenar çizgisinden kara yönünde yatay olarak enaz 100 metre genişliğindeki alandan oluşur.

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI 647

Kıyı Kanunu’nun 5. maddesine göre, “Kıyılar, Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Kıyılar, herkesin eşit ve serbest olarak yararlanmasına açıktır.” Kıyılarda Doldurma ve kurutma yoluyla elde edilen arazi de devletin mülkiyet dışı sahipli­ ğinde olacaktır. Yasanın 7. maddesine göre, “Kamu yararının gerektirdiği hallerde, uygulama imar planı kararı ile deniz, göl ve akarsularda ekolojik özellikler dikkate alınarak doldurma ve kurutma suretiyle arazi elde edilebilir. Bu araziler Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır, özel mülkiyet konusu olamaz.” Ormanlar İ d a r e n in k a m u m a lla rın a iliş k in s a h ip lik re jim i, b ir y a n d a “ d e v le tin h ü k ü m v e ta s a r r u f u n d a ” o la n m a lla r, d iğ e r y a n d a “ ta p u y a k a y ıtlı” , ö ze l m ü l­ k iy e t r e jim in e e n ç o k y a k la ş a n m a lla r o lm a k ü z e re b ir d o ğ ru ü z e rin d e g ö s te r ­ ile b ilir. O r m a n K a n u n u ile d e v le tin o la ğ a n s a h ip lik re jim i “ d e v le tin h ü k ü m v e ta s a r r u f u n d a ” o lm a o la ra k ö n g ö rü lm ü ş tü r. B u d u ru m , 2. m a d d e d e n a n ­ la ş ılm a k ta d ır. K a n u n ’u n 2. m a d d e s iy le b a z ı y e rle rin o rm a n s ın ırla rı d ış ın a ç ık a r ıla c a ğ ı “ O rm a n s ın ırla rı d ış ın a ç ık a r tıla n b u y e r le r D e v le te a it ise H a z in e a d ın a , h ü k m i ş a h s iy e ti h a iz a m m e m ü e s s e s e le rin e a it ise b u m ü e s s e s e le r a d ı­ n a, h u s u s i o rm a n ise s a h ip le ri a d ın a o r m a n s ın ırla rı d ış ın a ” ç ık a r tıla c a ğ ı v e “ u y g u la m a k e s in le ş tik te n s o n ra ta p u d a k e s in ta s h ih v e te sc il iş le m i” y a p ıla ­

cağı öngörülmüştür. Anayasa’nın 169. maddesi bütün ormanların gözetimini devletin görevi olarak belirlemişse de, ormanları mülkiyet rejimine tümüyle kapatmamıştır. Bu maddede devlet ormanlarının mülkiyetinin devrolunamayacağı düzenlendiğine göre, Anayasa devlet dışındaki kamu tüzelkişilerinin ya da özel kişilerin mülkiyetinde de ormanlar olabileceğini kabul etmiştir. Orman Kanunu 4. madde ile ormanları mülkiyet ve idare bakımından devlet ormanları, kamu tüzelkişiliğine sahip kamu kurumlarına ait ormanlar ile özel (husu­ si) ormanlar olarak ayırmıştır. Aynı maddede ormanlar nitelik yönünden muhafaza ormanları, milli parklar ve istihsal ormanları olarak ayrılmıştır.

6. madde, Orman Genel Müdürlüğünü devlet ormanlarının gerektirdiği tüm işleri yapmakla ve devlet ormanı sayılmayan diğer ormanları denetlemekle yetkili kılmıştır. Bu hüküm, bütün ormanların gözetiminin devlete ait olduğu yönündeki anayasa hükmünün gereğidir. Ormanlar, Orman Kanunu’nun 1. maddesinde ağaç ve ağaççık toplulukları ile bunların bulunduğu yerler olarak tanımlanmıştır. Kamu mallarının kökeni açısından yapılan sınıflandırma açısından hem doğal olarak yetişen hem de emekle yetiştirilen ağaç ve ağaççık toplulukları ile yerleri orman sayıldığından ormanlar doğal kamu malı ya da yapay kamu malı kategorisine girebilir. Belirli nitelikteki yerlerin orman sayılması, orman statüsünün ilke olarak bir idari işleme gerek olmadan, niteliğe göre oluşan bir statü olduğunu göstermektedir.

648 • İDARE HUKUKU

Ağaç ve ağaççık toplulukları olup da yerleriyle birlikte orman sayılmayan yer­ ler yine 1. maddede sınırlı sayma yoluyla belirlenmiştir. Buna göre: sazlıklar; step nebatlariyle örtülü yerler; her çeşit dikenlikler; parklar; şehir mezarlıklarıyla kasaba ve köylerin hudutları içerisinde bulunan eski (kadim) mezarlıklardaki ağaç ve ağaç­ lıklarla örtülü yerler; sahipli arazide bulunan ve civarındaki ormanlarda tabii olarak yetişmiyen ağaç ve ağaççık nevilerinin bulunduğu yerler; orman sınırları içinde veya bitişiğinde tapulu, orman sınırları dışında ise her türlü tasarruf belgeleriyle özel mül­ kiyette bulunan ve tarım arazisi olarak kullanılan, dağınık veya yer yer küme ve sıra halinde ki her nevi ağaç ve ağaççıklarla örtülü yerler; orman sınırları dışında olup, yüzölçümü üç hektarı aşmayan sahipli arazilerde tabii olarak yetişen her nevi ağaç ve ağaççıklarla örtülü yerler; orman sınırları içinde veya bitişiğinde tapulu, orman sınırları dışında ise her türlü tasarruf belgeleri ile özel mülkiyette bulunan ve muhitin hususiyetlerine göre yetişmiş veya yetiştirilecek olan fıstık çamlıkları ve palamut meşelikleri dahil olmak üzere her nevi meyveli ağaç ve ağaççıklar; sahipli arazide­ ki aşılı ve aşısız zeytinliklerle, özel kanunu gereğince Devlet Ormanlarından tefrik edilmiş ve imar, ıslah ve temlik şartları yerine getirilmiş bulunan yabani zeytinlikler ile ... Kanunda tasrih edilen yabani veya aşılanmış fıstıklık, sakızlık ve haınupluklar; funda veya makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yer­ ler; orman sınırları dışında olup, alan büyüklüğüne bakılmaksızın sahipli arazilerde, ekim ve dikim yolu ile yetiştirilen her nevi ağaç ve ağaççıklarla örtülü yerler orman sayılmaz. Orman statüsünde sayılmanın kendiliğinden olması kuralına bir ek getirilmiş ve 3. maddede Cumhurbaşkanınca toplumun yararına sayılan ya da tarihi, estetik ya da turistik değerleri nedeniyle korunması gerek görülen, devletin hüküm ve tasarru­ funda olan ya da kamu veya özel mülkiyette olan yerlerin orman rejimine alınması­ na karar verilebileceği hüküm altına alınmıştır. Orman Kanunu, ormanlardan yararlanmaya ilişkin büyük bölümü bedelli özel yararlanma olmak üzere, birçok hüküm içermektedir. Örneğin devlet ormanları içinde bulunan yaylak, kışlak ve otlaklar ile sulama yerlerinde hakları olanlar, orman idaresi­ nin göstereceği yollardan geçmek koşuluyla hayvanlarıyla ya da hayvansız olarak gi­ rip çıkabilirler (m. 20). Devlet ormanları içinde maden aranması ve işletilmesi ile ma­ dencilik faaliyeti için zorunlu; tesis, yol, enerji, su, haberleşme ve altyapı tesislerine, fon bedelleri hariç, bedeli alınarak Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilir, (m. 16) Devlet ormanları içinde her çeşit bina, ağıl ve hayvanların barınmasına mah­ sus yerler yapılması, tarla açılması, işlenmesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaklanmıştır (m. 17). Öte yandan 31.12.2011 tarihinden önce toplu yerleşimin bu­ lunduğu; yaylak ve otlak olarak kullanılan alanlar içindeki yerler ile yılın belirli dö­ nemlerinde geleneksel yaylacılık maksadıyla yerleşim yeri olarak kullanılan alanlar kullanım bütünlüğü de dikkate alınarak Orman Genel Müdürlüğünce tespit edileceği ve tespit edilen bu alanlardan uygun görülenlerin Cumhurbaşkanı kararı ile yayla alanı olarak ilan edileceği belirtilmiş ayrıca buralarda kullanıcısı tespit edilen bina ve tesisler vaziyet planına göre kullanıcısına, tespit tarihinden itibaren bir yıl içinde

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI 649

talebi hâlinde rayiç bedel üzerinden Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre kiraya verilebileceği öngörülmüştür. Devlet ormanlarında; arkeolojik kazı ve restorasyon yapılmasına ve bu alan­ ların kullanımına, tarihi eserlerin restorasyonu ve korunması için gerekli tesislere, odun kömürü, terebentin, katran, sakız gibi işletilmesinde ağaç kullanılan ocakların açılmasına ve göl, baraj ve deniz yüzeyinde yapılan balık üretimi için karada ya­ pılması zorunlu tesislere ve yeraltında depolama alanı kurulmasına; bozuk orman alanlarında orman bitkisi fidanlıkları kurulmasına, mantar ve tıbbi aromatik bitki yetiştiriciliğine, orman alanlarından üretilen odun dışı ürünlerin mamul ya da yarı mamul olarak işlenmesi amacıyla tesis kurulmasına Orman Genel Müdürlüğünce bedeli alınarak yirmidokuz yıla kadar izin verilebileceği düzenlenmiştir (m. 18). Devlet ormanlarındaki otlaklara dışardan toplu olarak veya sürü halinde hay­ van sokulup otlatılması orman idaresinin iznine bağlanmıştır (m. 21). Orman alanları bulunan illerde, kendi ormanları verimsiz olan köylüler ile ilçelerdeki yoksullara verimli ormanlardan düşük bedelli odun sağlanması öngörülmüştür (m.32). Kamu yararına olmak kaydıyla devlet ormanlarında yapı ve tesisler oluşturu­ labileceği ve buralarda irtifak hakları tanınabileceği öngörülmüştür. Orman Kanunu’na tabi alanlarda bulunan yapı ve tesislerin yirmi yıla kadar kiraya verilmesine izin verilmiştir (Ek madde 8). Sınırlı ayni hak olan irtifak hakkı tanınması ve uzun süreli kiralama ile alacak hakkı oluşturulması anayasaya aykırıdır. Devlet ormanları dışındaki özel ormanlar üzerindeki denetim kolluk denetimini de aşar biçimde işletmenin içine yönelik kurallar içeren bir denetimdir. Bu biçimiyle özel mülkiyette olan ormanlarda ormanın korunması, idaresi ve işletilmesi bir kamu hizmeti olarak düzenlenmiştir. Özel ormanların idareleri ve korunmaları devlet kontro­ lünde olmak üzere sahiplerine aittir (m.55). Özel ormanların orman idaresince onayla­ nacak harita ve amenajman planlarına göre işletilmesi ve işletmenin plana uygunluğu­ nun orman idaresince denetlenmesi öngörülmüştür (m.51). Özel ormanlar birden fazla kişinin ortak mülkiyetindeyse, aralarından biri orman idaresine karşı sorumlu müdür olarak gösterilmelidir (m.53). Özel ormanlarda devlet tarafından yapılacak plan, dam­ ga, istihsal ve denetim işlerinde çalışan orman memurlarının yasal harcırahları ile mas­ raflarının özel orman sahiplerince ödeneceği öngörülmüştür, (m.54) Özel ormanlar üzerindeki mülkiyete sınırlama getirilmiştir (m.52). Buna göre ekim ve dikim suretiyle meydana getirilenler dışında özel ormanların 500 hektardan küçük parçalar oluşturacak biçimde parçalanıp başkalarına devredilmesi ya da mi­ rasçılar arasında bölüşülmesi yasaklanmıştır. Bunun yanında şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerlerdeki özel orman alanlarında alanın yüzde altısını geçmemek üzere imar planlarına uygun olarak inşaat yapılmasına izin veril­ miştir.

650 • İDARE HUKUKU

Doğal Servetler Madenler Kıyılardan farklı ola­ rak “tabii servet ve kaynak” daha geniş bir kapsama sa­ hiptir. Doğal zenginlik ve kaynak türlerine ilişkin ayrı yasalar bulunmaktadır. Doğal zenginliklerde madenlerin sahiplik ve işlet­ me rejimini 4.6.1985 tarih ve 3213 Maden Kanunu düzen­ lemiştir. Yasanın 2. maddesi­ ne göre maden, yer kabuğun­ da ve su kaynaklarında doğal olarak bulunan, ekonomik ve ticarî değeri olan her tür­ lü madde madendir. Petrol, doğal gaz, jeotermal ve su kaynakları bu yasanın uygu­ lanmasında maden sayılma­ mış, ayrı yasalarda düzenlen­ miştir. Mülkiyet hakkı gere­ ği bulundukları taşınmazın malikine ait olması gereken madenler anayasa ile devle­ tin hüküm ve tasarrufu altına alınmıştır. Maden Kanunu da taşınmaz mülkiyetinin temel ilkesinin madenler için ge­ çerli olmadığını kurala bağ­ lamıştır. Yasanın 4. maddesi­ ne göre, “Madenler Devletin hüküm ve tasarrufu altında olup, içinde bulundukları arzın mülkiyetine tabi değil­ dir.” Devlet arzın mülki­ yetinden bağımsız olarak

I. Grup madenler: a) İnşaat ile yol yapımında kullanılan ve tabiatta doğal olarak bulunan kum ve çakıl, b) Tuğla-kircınit kili, Çimento kili, Marn, Puzolaııik kayaç (Tras) ile çimento ve seramik sanayilerinde kullanılan ve diğer gruplarda yer almayan kayaçlar. II. Grup madenler: a) Kalsit, Dolomit, Kalker, Granit, Andezit, Bazalt gibi kayaçlardaıı agrega, hazır beton ve asfalt yapılarak kullanılan kayaçlar. b) Mermer, Traverten, Granit, Andezit, Bazalt gibi blok olarak üretilen taşlar ile dekoratif amaçla kullanılan doğal taşlar, c) Kalsit, Dolomit, Kalker, Granit, Andezit, Bazalt gibi kayaçlardaıı entegre çimento, kireç ve kalsit öğütme tesisinde kullanılan kayaçlar. III. Grup madenler: Deniz, göl, kaynak suyundan elde edilecek eriyik halde bulunan tuzlar, karbondioksit (C02) gazı (jeotermal, doğal gaz ve pclrollü alanlar hariç) Hidrojen Sülfür (7/3/1954 tarihli ve 6326 sayılı Petrol Kanunu hükümleri mahfuz kalmak kaydıyla). IV. Grup madenler: a) Kaolcıı, Dikit, Nakril, Halloysit, Endellit, Anaksit, Bcntoııit, Montınorillonit, Baydilit, Nontronit, Sapoııit, Hcktorit, İllit, Vermikülit, Allofaıı, İmalogil, Kloril, Scpiyolit, Paligoıskit (Atapııljit), Logliııit ve bunların karışımı killer, Refrakter killer, Jips, Anlıidril, Alüııit (Şap), Halit, Sodyum, Potasyum, Lityum, Kalsiyum, Magnezyum, Klor, Nitrat, İyot, Flor, Brom ve diğer tuzlar, Bor tuzları (Kolcmanil, Ulcksit, Borasit, Tinkal, Pandeımit veya bünyesinde cıı az % 10 B203 içeren diğer Bor mineralleri), Stronsiyum tuzları (Sclcstin, Stronsiyanil), Baril, Vollasloııit, Talk, Steattit, Piıofillit, Diatomit, Olivin, Dunit, Sillimaııit, Andaluzit, Dumortiorit, Dişten (Kyaııil), Fosfat, Apatit, Asbest (Amyant), Manyezit, Hııntit, Tabiî Soda mineralleri (Trona, Nakolit, Davsonit), Zcolit, Poıııza, Pckştayıı, Perlit, Obsidyen, Grafit, Kükürt, Flüorit, Kıiyolit, Zımpara Taşı, Korundum, Diyasporit, Kuvars, Kuvarsit ve bileşiminde en az %80 Sİ02 ihtiva eden Kuvars kumu, Fcldispat (Fcldispat ve Fcldispatoid grubu mineraller), Mika (Biyotit, Mııskovit, Scı isit, Lcpidolit, Flogopil), Nclclinli Siyenit, Kalscdoıı (Sileks, Çöıl). b) Turba, Linyit, Taşkömürü, Antrasit, Asfaltil, Bitümlü Şist, Bitümlü Şeyi, Kokolit ve Sapropel (Petrol Kanunu hükümleri mahfuz kalmak kaydıyla). c) Altın, Gümüş, Platin, Bakır, Kurşun, Çinko, Demir, Pirit, Manganez, Krom, Civa, Andırman, Kalay, Vanadyum, Arsenik, Molibden, Tungsten (Volframit, Şclil), Kobalt, Nikel, Kadmiyum, Bizmut, Titan (İlmcııit, Rııtil), Alüminyum (Boksit, Gipsit, Böhmit), Nadir toprak elementleri (Seryum Grubu, Yilriyum Grubu) ve Nadir toprak mineralleri (Bastnazit, Monazit, Kscnotim, Şerit, Oykscnil, Samarskit, Fergusoııil), Sezyum, Rubidyum, Berilyum, İndiyum, Galyum, Talyum, Zirkonyum, Hafniyum, Germanyum, Niobyum, Tantalyum, Selenyum, Tclluryum, Renyum, ç) Uranyum, Toryum, Radyum gibi elementleri içeren radyoaktif mineraller ve diğer radyoaktif maddeler. V. Grup madenler: Elmas, Safir, Yakut, Beril, Zümrüt, Morganit, Akuvamarin, Heliodor, Alcksandirit, Agat, Oııiks, Sardoniks, Jasp, Karnolin, Hcliotrop, Kantaşı, Krizopras, Opal (İıizc Opal, Kırmızı Opal, Siyah Opal, Ağaç Opal), Kuvars kristalleri (Ametist, Şiirin, Ncccfiaşı (Dağ kristali), Dumanlı Kuvars, Kedigözü, Avanlurin, Vcııüstaşı, Gül Kuvars), Turmalin (Rııbcllit, Vardclit, İııdigolit), Topaz, Aylaşı, Turkuaz (Finize), Spodüıncn, Kehribar, Lazurit (Lapislazuli), Oltutaşı, Diopsit, Amozonil, Lületaşı, Labrodorit, Epidot (Zcosit, Tanzonit), Spinel, Jadcit, Yeşim veya Jad, Rodonit, Rodokrozit, Granat Minarellcri (Spesartin, Grosüllar Hcssanit, Dermontoil, Uvarovit, Pirop, Almandin), Diaspor Kristalleri, Kemererit. VI. Bu gruplarda yer alan madenlerin özellikleri ile bu maddede yer almayan bir madenin grubunun tespitine ait esas ve usuller Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI 651

madenlerin sahibidir. Yasada sayılan alanlarda maden aramak için izin zorunluluğu getirilmiştir. Yasada sayılan alanlar dışında maden arama izne tabi değildir. Örne­ ğin, bir kişi orman alanı olmayan, imarlı bulunmayan, bir başka özel mülke yirmi metre yakında bulunmayan kendi arazisinde izin almadan maden arayabilir. Maden­ lerin çıkarılması ve işletilmesi ise sahibi olan devletin iznine bağlıdır. İdare kişilere arama ruhsatnamesi, buluculuk hakkı ve işletme ruhsatnamesi verir. Verilen hak ve ruhsatların satış ve devrine de izin verilmiştir. Çıkarılacak madenlerden devlete ve özel idareye pay verilmesi zorunludur. İdarenin de maden arama, çıkartma ve işlet­ meye yönelik kamu hizmeti örgütlenmeleri vardır. Örneğin idarenin örgütlenmesi olan Türkiye Kömür İşletmeleri’nin yanısıra özel girişime ait olan kömür madeni işletmeleri de bulunmaktadır.

Petrol 30.5.2013 tarih ve 6491 sayılı Türk Petrol Kanunu’na göre, “Türkiye’deki petrol kaynakları Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır (m.3).’’ Yasanın uygulan­ masında petrol, ham petrol ve doğal gazı kapsar. Devletin mülkiyet biçimi dışında sahip olduğu petrolün aranması ve işletilmesi özel kişilere ruhsatla yaptırılabilir. Ruhsat alanı içinde arama yapmak, çevresinde araştırmada bulunmak, bulunan pctrollü alanları geliştirerek bu sahadan petrol üretmek ve keşif başvurusunda bulun­ mak üzere arama ruhsatı verilebilir (m.6). Aramalarda petrol bulunursa, arama ve üretim yapılması ile üretilen petrolün satılması için işletme ruhsatı düzenlenir (m.8). Üretilen petrolün sekizde biri Devlet hissesi olarak idareye ödenir (m.9). Petrol ara­ ma ve işletme ruhsatına sahip olanlar, arama ve işletme alanı ve çevresindeki ara­ zinin kullanma hakkına da sahip olurlar. Bu arazi özel mülkiyette ise anlaşmazlık durumunda özel girişimci lehine kamulaştırma yapılır.

Jeotermal kaynaklar ve doğal mineralli sular 3.6.2007 tarih ve 5686 sayılı Jeotermal Kaynaklar Ve Doğal Mineralli Sular Kanunu’na göre “Jeotermal kaynaklar ve doğal mineralli sular, Devletin hüküm ve tasarrufu altında olup bulundukları aızm mülkiyetine tâbi değildir.” Isı ve içerik özellikleri gösteren su, buhar ve gazlar jeotermal doğal zenginliklerdir. Yasanın 3. maddesine göre “jeolojik yapıya bağlı olarak yerkabuğu ısısının etkisiyle sıcaklığı sürekli olarak bölgesel atmosferik yıllık ortalama sıcaklığın üzerinde olan, çevresin­ deki sulara göre daha fazla miktarda erimiş madde ve gaz içerebildi, doğal olarak çıkan veya çıkarılan su, buhar ve gazlar ile yeraltına insan düzenlemeleri vasıtasıyla gönderilerek yerkabuğu veya kızgın kuru kayaların ısısı ile ısıtılarak su, buhar ve gazların elde edildiği yerler” jeotermal kaynaklardır. Doğal mineralli su ise “yerka­ buğunun farklı derinliklerinde, uygun jeolojik şartlarda doğal olarak oluşan bir veya daha fazla kaynaktan yeryüzüne kendiliğinden çıkan ya da çıkartılan, mineral içeri­ ği ve diğer bileşenleri ile tanımlanan; tedavi, şifa amaçlarıyla da kullanılan içmece suyu, şifalı su ve benzeri adlarla anılan soğuk ve sıcak doğal sular”dır. Jeotermal kaynaklar ve doğal mineralli sular genellikle sahibi olan idarece aranıp işletilmemelcte, kişilere arama ve işletme ruhsatlan verilmektedir. Ruhsatlar harca bağlıdır ve

652 • İDARE HUKUKU

vc bunun dışında idare kaynakların kullanılmasından elde edilen gelirden yüzde bir oranında pay almaktadır. Yasa, bu ruhsatlara ilişkin hakların alınıp satılabileceğini (devir) ve miras yoluyla geçebileceğini kurala bağlamıştır. Ayrıca kaynağa ilişkin ki­ şilerin sahip olduğu hakların devir, haciz, rehin ve ipotek veya sona erme hususlarını içeren bir sicil tutulacağı öngörülmüştür. Mülkiyet rejimi dışına çıkarılmış olan do­ ğal kaynaklarda, kişilere mülkiyete yaklaşan haklar tanınması anayasaya aykırıdır.

Yeraltı sulan 16.12.1960 tarih ve 167 sayılı Yeraltı Suları Hakkında Kanun’un 1. maddesine göre, “Yeraltı suları umumi sular meyanında olup Devletin hüküm ve tasarrufu al­ tındadır.” Yeraltı suyu, “yeraltındaki durgun veya hareket halinde olan bütün sular”ı kapsar (m.3). İdare yeraltı suyu işletme sahaları belirler. Kişiler bu alanlarda idare­ den izin alarak kuyu açabilir. Kişiler kendi arazilerinde idareden izin almaksızın su arayabilir. “İlan edilmiş yeraltı suyu işletme sahaları dışında her arazi sahibi; arazi­ sinde yeraltı suyu aramak, suyu bulduktan sonra, bunun kendi faydalı ihtiyaçlarına yetecek miktarını kullanmak hakkına maliktir (m.5).” İdarece belirlenen sınırı aşan her türlü çukur, sondaj ve el ile açılanlar dışındaki kuyular için idareden izin alınma zorunluluğu vardır (m.8). İdarenin belirlediği işletme sahalarında kuyu açan kimse, bulunan suyun ancak kendi faydalı ihtiyaçlarına yetecek miktarını kullanmaya yet­ kilidir (m.4). Kullanılabilecek miktarı idarece belirlenir. Bu miktarı aşan su kaynağı il özel idarelerince kiraya verilir. Ayrıca idare sulama, kullanma ve işlenerek veya doğal haliyle içme suyu olarak satılmak üzere çıkarılan yeraltı sularını da kiraya verir. Tahsil edilen kira gelirinden; yer altı veya kaynak suyunun çıktığı yer, köy sı­ nırları içinde ise o yerdeki köy tüzel kişiliğine % 15, belediye sınırları içinde ise ilgili belediyeye % 25 oranında pay verilir (m.4).

Su ürünleri üretmeye elverişli su sahaları 22.3.1971 tarih ve 1380 tarihli Su Ürünleri Kanunu’na göre Medeni Kanunun yürürlüğe girmesinden önce sahipleri adına tapuya tescil edilmiş olanlar dışındaki su sahaları devletin sahipliğiııdedir. “Su ürünlerini istihsale elverişli olan ve içinde veya üzerinde her hangi bir istihsal vasıtası kurulabilen, kullanılabilen su sahala­ rı” istihsal yerleri olarak tanımlanmıştır. Dalyanlar devletin hüküm ve tasarrufu al­ tındadır. Dalyan yerleri sabit ve yüzer dalyan olarak ayrılmıştır (m.2). “Denizlerde ve içsularda su ürünleri istihsal etmek için kazık, çit, çubuk, tel, taş veya beton ve benzeri manialarla çevrilmek suretiyle, sınırları dcğişmiyccek şekilde kurulan veya tabii olarak çevrilmiş su sahalarından meydana getirilen diple irtibatlı tesisler” sabit dalyanlardır. Muvakkat (yüzer) dalyan ise “Şamandıra, duba, tekne ve saiıeye bağlı ağlarla çevrilmek suretiyle kumlan su mahsulleri istihsaline mahsus tesislerdir.” Voli yeri, “deniz ve içsularda su ürünleri istihsaline elverişli, sahile bitişik ve sınırlan belli su sahalarıdır.” “Ticari amaçlı su ürünleri avcılık faaliyetinde bulunacak gerçek ve tüzel ki­ şiler ile ticari amaçlı su ürünleri avcılık ya da yetiştiricilik faaliyetinde kullanılacak

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI 653

gemiler ve diğer su vasıtaları için Tarım ve Orman Bakanlığından ruhsat tezkeresi veya izin alınması zorunludur (m.3).” İdare sahip olduğu su ürünü üretilebilecek yerleri özel girişimcilere kiralar.

Yabani zeytinlikler Yabani zeytin, fıstık, vb bulunan yerler devletin hüküm ve tasarrufuna bırakıl­ mıştır. 26.1.1939 tarih ve 3573 sayılı Zeytinciliğin Islahı Ve Yabanilerinin Aşılattırılması Hakkında Kanun’un 2. maddesine göre, “Orman sınırları dışında bulunan ve Devletin hüküm ve tasarrufunda olan yabani zeytinlik, Antep fıstığı ve harnupluklar ve her nevi sakız nevileri ile orman sınırları dışında olup da ... zeytin yetiştirmeye elverişli fundalık ve makilikler Tarım ve Köyişleri Bakanlığınca tespit edilip haritalanır.”

Mera, Yaylak ve Kışlaklar Hayvancılık ve göçerlik için temel üretim öğesini oluşturan hayvanların bes­ lenme alanları devletin hüküm ve tasarrufu altına konularak mülkiyet rejiminin dı­ şına çıkarılmıştır. Mera, yaylak, kışlak genellikle çok eski zamandan beri köylerin kullandığı alanlardır. Başlangıcı bilinmeyen bir süredir (eskilden beri) kullanılan alanların yanısıra idarenin bir kararıyla mera, yaylak ve kışlak olarak özgülenmiş (tahsis edilmiş) alanlar da vardır. 4342 sayılı Mera Kanunu’nun 3. maddesine göre, hayvanların otlatılması ve otundan yararlanılması için özgülenen ya da kadimden beri kullanılan yerler meradır. Çiftçilerin hayvanları ile birlikte yaz mevsimini ge­ çirmeleri, hayvanlarını otlatmaları ve otundan yararlanmaları için özgülenen ya da kadimden kullanılan yerler yaylak; bu yerlerden kışın kullanılanları kışlak olarak adlandırılır. Mera, yaylak ve kışlak dışında “umuma ait çayır ve otlak yerleri” sta­ tüsü de yaratılmıştır. Taban suyunun yüksek bulunduğu veya sulanabilen yerlerde biçilmeye elverişli, yem üretilen ve genellikle kuru ot üretimi için kullanılan yerler çayırdır. “Umuma ait çayır ve otlak yerlerinin kullanılmasında ve bunlardan faydalanılmasında mera yaylak ve kışlaklara ilişkin hükümler uygulanır (m.4).” 25.2.1998 tarih ve 4342 sayılı Mera Kanunu’nu 4. maddesine göre, “Bu yerler Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır.” “Mera, yaylak ve kışlaklar; özel mülkiyete geçirilemez, amacı dışında kullanılamaz, zaman aşımı uygulanamaz, sınırları daraltılamaz.” Mülkiyet rejimi dışında sahiplik ilişkisi kumlan mera, yaylak ve kışlakların kullanma hakkı ise köy ve belediyelere bırakılmıştır. “Mera, yaylak ve kışlakların kullanma hakkı bir veya birden çok köy veya belediyeye aittir.” Mera, yaylak ve kışlaklar köyler için tarihsel bir alandır. Tarihsel varoluşu olan mera, yaylak ve kışlakların ayrı idari bir kararla köy ve belediyelere tahsis edi­ lebilmesi de olanaklıdır. Kadimden (eskilden) beri mera, yaylak ve kışlak olarak kullanılan yerlerin yanısıra devletin hüküm ve tasarrufunda ya da hâzinenin mülki­ yetinde bulunan arazilerden inceleme sonucu mera, yaylak ve kışlak olarak yararla­

654 «İDARE HUKUKU

nılabileceği anlaşılan yerler; mera, yaylak ve kışlak olarak kullanılmak amacıyla kamulaştırılacak yerler ve tapu kayıtlarında mera, yaylak ve kışlak olarak görülmekle birlikte işgal edilen yerler idari işlemle mera, yaylak ve kışlak olarak tahsis edilebilir (m.5). Otlak ve çayır yerleri için de aynı yöntem uygulanabilir. Mülkiyet rejimi dışında sahiplik ilişkisindeki mera, yaylak, kışlak, çayır ve otlakların kullanım hakkının kiralanabileceği kurala bağlanarak bunlardan özel ya­ rarlanma olanağı da yaratılmıştır (m.4). Mera, yaylak, kışlak, çayır ve otlakların ki­ ralama yoluyla özel kullanıma bırakılabilmesi için bu yerlerin köy halkının gereksi­ niminden artan yerler olması gerekir. Köy halkının kullanımında olan yerlerin, yine köy halkına kiralanması ya da onların yararlanmasını azaltır ya da engeller biçimde başkalarına kiralanması malın niteliği ve yasal rejimine aykırı olacaktır.

C.

İDARENİN MALLARINI YÖNETMESİ KAMU HİZMETİDİR .

İdarenin elindeki malları çekip çevirme (yönetme) etkinliği, sahipliğin hukuk­ sal biçiminden bağımsız olarak bir kamu hizmetidir. Kuruluş yasaların idarelerin mallarını yönetme yetkilerine ilişkin düzenleme­ ler bulunmaktadır. Devlet tüzelkişiliğinin sahip olduğu mallar için tek bir bakanlık görevlendirilmiştir. Devlet (genel idare: hazine) mallarının yönetimi, bu malların kullanımı kimin, hangi idarenin elinde olursa olsun Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’na verilmiştir. Devlet tüzelkişiliğinin (hazine) sahipliğindeki malları yönetmek üzere Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın ana hizmet birimlerinden biri olan Milli Emlak Genel Müdürlüğü bulunmaktadır. Devlet (genel idare, hazine) mallarını yönetecek örgüt­ lenmenin malvarlığını yönetmekle görevli olan Maliye Bakanlığı içinde bulunması gerekir. Hazine mallarının yönetiminin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’na devredilmiş olması bu bakanlığın imar yetkileri de kullandığı düşünüldüğünde taşınmaz kamu mallarının rant üretmek amacıyla kullanılmasının amaç yapıldığını göstermektedir. Müdürlüğün görevleri, ülkesel yönetimde (il ve ilçelerde) Çevre ve Şehircilik Bakanlığı İl Müdürlüklerine bağlı Milli emlak dairesi başkanlığı ya da Milli emlak müdürlüğü, her ikisinin bulunmadığı ilçelerde ise doğrudan Kaymakama bağlı Milli emlak şefiiğince yürütülmektedir. Devlet tüzelkişiliği dışındaki idarelerin mallarını yönetirken uyacakları ilkeler de Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca belirlenmektedir. Milli Emlak Genel Müdürlüğü’nün yetkileri idarenin sahiplik ilişkisinin bi­ çimlerine ve idarenin özel kesimle ilişkisine ilişkin genel bilgi vermektedir. Hâzine­ nin özel mülkiyetinde ve Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmaz malların yönetimi; Hâzinenin özel mülkiyetindeki taşınmazların satışı, kiralanması, trampası ve üzerinde sınırlı aynî hak tesisi; Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler için

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI 655

kullanma izinleri verilmesi; Hâzinenin özel mülkiyetinde veya Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden kamu hizmeti için kullanılması gerekli olanları idare­ lere tahsis etmek ve tahsis amacının ortadan kalkması veya amaç dışı kullanılması halinde tahsisi kaldırmak; Devlete ait konutları yönetmek, kamu konutlarının kira ve yakıt bedellerini tespit etmek; hizmet dışı kalan taşınır mallarının satışını yapmak; alacakların süresinde ve mevzuata uygun olarak takip edilerek tahsil aşamasına ge­ tirilmesi için gerekli tedbirleri almak Milli Emlak Genel Müdürlüğü’ntin yetkisin­ dedir. İdarenin kamu mallarını yönetme etkinliğindeki amaç kamu yararıdır. İda­ renin mülkiyet biçimiyle sahip olduğu ve üzerindeki yükler büyük oranda kalkmış olan mallarında gelir elde etme özel amaçtır. Özel mülkiyet biçimiyle sahip olunan ve üzerindeki yükler kaldırılmış olan mallardan gelir elde ederek bunu bütçeye ak­ tarmak ya da belirli kamu hizmetlerine özgülemek kamu yararını izlemektedir. İdarenin mülkiyet biçimiyle sahip olduğu mallar üzerinde yükler sürüyorsa, iktisadi ussallık ve gelir elde etme amacı sınırlanır. İdarenin mülkiyetindeki binaları kamu konutu (lojman) olarak kamu hizmetine özgülemiş olduğu durumda gelir elde etmek amacıyla lojman kiralarını piyasa düzeyine eşit ya da yakın belirleyemez; kamu konutunda oturulması zorunlu olan yer ve hizmetlerde lojman kirası belirlen­ mesinin hukuka aykırıdır. İdarenin, mülkiyet biçimiyle sahip olduğu mallarım çekip çevirmesi, mal üze­ rinde mülkiyet hakkı, ayni haklar ve şahsi haklar doğurduğu ve bu nedenle de özel hukukun kullanıldığı durumlarda da idarenin, kuruluş yasalarından yetki aldığı, bu yetkilerle mal üzerinde sonuçlar doğuracak idari işlemler yaptığı kamu hizmetidir. İdarenin mülkiyet biçimiyle sahip olduğu mallarını yönetmesi kamu hizmetidir, idari işlem ve eylemlerle gerçekleştirilir; bu etkinliğin üçüncü kişilere mal üzerinde ayni ve şahsi haklara ilişkin sonuçları ise özel hukuka bağlıdır. İdarenin mallar üzerinde, özel hukuktan doğan haklarından önce kuruluş yasalarından gelen yetkileri vardır. Mülkiyetten kaynaklı haklar idareciler için yetki ve yükümlülük olarak ortaya çıkar. Malikin mal üzerindeki hakları ve yetkileri, malik idare olduğunda farklılaşır, sınır­ lanır ve yükümlülüğe dönüşür. Örneğin, kişi hiçbir neden ortaya koymadan malını ziyan edebilir, kamu düzenini bozan sonuçlar doğurmuyorsa evini yıkabilir ya da eşyalarını yakabilir. İdarecinin hakkında karar verdiği mallar özel hukuk rejimine en çok benzeyen mallardan olsa da kamu hukuku rejimi yitmez. İdare elinde tuttuğu mallar üzerinde mülkiyet hakkından yararlanır. Ancak bu yararlanma bu mallar üzerinde özel mülkiyet rejimi olduğunu göstermez. Amaç, idarenin elinde tuttuğu mallara, özel mülkiyetin sahip olduğu koruyucu hakları ta­ nımaktır bunun dışında idarenin kamu gücünden kaynaklı koruma araçları ve yü­ kümlülükleri vardır. İdarenin mallar üzerindeki yetkileri karma hukuksal araçlardan oluşur. Kamu mallarını yönetmek için kamu idari işlemler yapılır. Malların korun­ ması ve piyasa ile ilişki kurulması için mülkiyet hukukunun uygulanması gereken

656 • İDARE HUKUKU

durumlarda Medeni Kanun ve ilgili yasalar kullanılır. İdarenin sahipliğindeki mal­ larda doğrulmak istenilen sonuçlar bir dizi işlem yapılmasını gerektirir. İdarenin mal sahipliğinin biçimi mülkiyet de olsa hüküm ve tasarruf altında bulundurma da olsa doğrulmak istenilen sonuç için bir bölümü idarenin yetkilerini kullandığı, idare hu­ kukunun düzenlediği ve bir bölümü de eşitler arası ilişkilerle kurulan, özel hukukun düzenlediği bir dizi hukuksal işlem yapmak gerekir. Bu karma ve çoklu ilişki için­ de herhangi bir işlemin hukuka aykırı ya da sakat olduğu savı ortaya çıkarsa işlem türüne göre açılan davalarla ilgili yargı düzeninde denetimi sağlanabilir. Mülkiyet hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıkları ilişkin davalar adli yargının görev alanındayken bu işlemleri önceleyen ve onlara temel olan idari işlemlerin yargı düzeni idari yargıdır. İdare, yasal yetkilerinin tanıdığı kamu gücü ayrıcalıkları dışında Medeni Ka­ nun’un malik veya zilyet için öngörmüş olduğu koruyucu araçları da sahipliğindeki mallar için kullanmak zorunadır. Örneğin, Medeni Kanun’un 992. maddesinin II. fıkrasına göre, “taşınmaz üzerinde fiilî hâkimiyeti bulunan kimse, gasp veya saldırı sebebiyle dava açabilir.” İdarenin malın maliki olmadığı, tahsisten kaynaklanan zil­ yetliğinin bulunduğu durumlarda da bu yükümlülük sürer. Kamu mallarını korumak için özel hukukun tanıdığı hakların kullanılmaması, görevliler için suçtur. Kamu hizmetini üretimi için gerekli olan malların sağlanması ve yönetilmesi sözkoıuısu olduğunda, kamu gücü ayrıcalık ve yükümlülükleriyle yüklü farklı bir hukuksal rejim sözkonusu olur. Bu farklılık özel hukuk karşısında bir farklılaşma olduğu gibi idari birimler arasında yetki dağılımında ayrıklıklar ayrıklık biçiminde de görülebilir. Örneğin, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun, belediyelerin imar planları yapma yetkilerini düzenleyen 9. maddesinde hizmet malları ihtiyacının karşılanması amacıyla belediyelerin yetkilerine sınırlamalar getirilmiş ve genel idareye vesayet yetkisi tanınmıştır. 9. maddenin III. fıkrasına göre, “Bir kamu hizmetinin görülmesi maksadı ile resmi bina ve tesisler için imar planlarında yer ayrılması veya bu amaçla değişiklik yapılması gerektiği takdirde, Bakanlık, valilik kanalı ile ilgili belediyeye talimat verebilir veva gerekirse imar planının resmi bina ve tesislerle ilgili kısmını re’sen yapar ve onaylar.” verebilir veva gerekirse imar planının resmi bina ve tesislerle ilgili kısmını re’sen yapar ve onaylar.”

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI 657

D.

KAMU MALLARI REJİMİNİN OSMANLI KÖKLERİ

(Bu başlıkta, kamu mallan rejiminin Osmanlı kökenleri kısaca ele alınacaktır. Yararlanılan kaynaklardan yapılan alıntılar günümüz Türkçesi’nc çevrilmeden oldu­ ğu gibi aktarılmıştır. Bu kısa başlığı okuyabilmek için Osmanlıca Sözlükten yarar­ lanmak gerekebilir. Başlık atlanabilir.) Osmanlı topraklarında uygulanan sahiplik ve kullanma sisteminin tarihsel ge­ lişimi son derece karmaşıktır. Osmanlı toprak sistemi 1858 tarihli Arazi Kanunna­ mesi ile yasal düzenlenmeye alınmaya çalışılmıştır. Kamu mallarının Osmanlı kökenlerini incelerken genellikle miri arazi temel alınır. Miri toprağın kamu malı olduğu görüşü hatalıdır. Miri topraktaki kullanma hakkı, kamu hukuku sınırlamalarına tabi tutulmuş özel mülkiyet olarak değerlendi­ rilebilir. Nitekim modern hukukta, toprak mülkiyeti sözkonusu olduğunda önem­ li kamu hukuku sınırlamaları bulunmaktadır. Barkan, Cumhuriyet’in 1940’lardaki toprak reformu çalışmalarına ilişkin incelemesinde, bu kıyaslamayı yapmakta ve Osmanlı miri sistemini, topraktaki özel mülkiyeti sınırlayan modern sistemlere ben­ zetmektedir: “Dikkate şayandır ki, bugün muhtelif memleketlerdeki zirai lejislasyon hareketleri arasında ferdiyetçi ve liberal telakkilere karşı cephe almış bir şekilde kuvvetle beliren ve kendisini her tarafa kabul ettirmeye başlayan bu cereyan, vak­ tiyle Osmanlı İmparatorluğunda, miri araziye ait hükümlerin, bu memleketin asıl medeni kanunu teşkil eden Fıkıh kaidelerinden ayrı, bir kanunlar külliyatı halinde tedvin edilmesi suretiyle en bariz bir şekilde tahakkuk etmiş bulunuyordu. Gerçek­ ten, Osmanlı İmparatorluğu’nda arazi meselelerine ait hukuk ve hükümlerin ayrı bir kitap şeklinde tedvin edilmesi suretiyle meydana çıkan böyle bir hukuk ve kitap iki­ liği Tanzimattan sonraki devrin Mecellesi yanında Arazi Kanunnamesi’niıı hazırlan­ masıyla en tipik şeklini almış bulundu. Bu suretle, İslam hukukunun mirasa, icara ve mutlak şekilde ferdiyetçi ve liberalist mülk telakkisine ait hükümlerini, kendi toprak siyasetlerine uygun görmeyen devlet adamları, memleket topraklarının Enıir’e yahut Miriye ait olduğu ve halkın devletten aldığı bu toprakların ancak daimi ve irsi bir kiracısı bulunduğu şeklindeki bir hukuki fiction’a dayanarak, bugünkü anladığımız manada hakiki bir toprak kanunu vücuda getirmişlerdir 1858 tarihli Arazi Kanunnamesi’ göre beş tür arazi vardır:12

1. Arazi-i Memlüke (mülk denilen gayr-i menkuller): Zati mülkiyeti, sahibi olan kimselere ait topraklar. Mülâlıhas tabiri ile mülkiyet üzere tasarruf olunan yer­ lerdir. Sahibi bir malikin mülkünde yapabileceği bütün tasarrufları kanunun çizdiği sınırlar içinde bu toprakta yapabilir... Diğer mülk mallar gibi tevarüs eder, borç öder, vasiyet tenfiz eyler, bey, vakıf, rehin, hibe, ştifa gibi hükümler cari olur.3 Mülk 1

Ömer Liitfi Barkan, Türkiye’de Toprak Meselesi (Toplu Eserler 1), Gözlem Yayınları, İstanbul, 1980, s.490

2

Ebül”ûla Mardin, Toprak Hukuku Dersleri, Cumhuriyet Matbaası, İstanbul, 1947, s.5

3

Mardin, Toprak Hukuku Dersleri, s.5

658 • İDARE HUKUKU

arazi, Arazi Kanununda tanzim edilmemiştir. Mülk arazi ile ilgili tasarruf işlerine Şer’iye Mahkemeleri bakardı.4

2. Arazi-i Emiriye (miri arazi): Arazi-i emiriye (arz-ı memleket, arz-ı havz) zâta ait mülkiyeti devlette olan ve hükümetçe muayyen şahıslara tefviz olunan yer­ lerdir. Bu toprağın mutasarrıfı arazi kanunun tayin eylediği kayıtlar ve şartlar dai­ resinde, intifa ve tasarruf eder. Hükümet tefviz sırasında peşin bir para alır ki ona (tapu, muaccele) denir. Bir de senevi öşr (onda bir), humüs (beşte bir) gibi hasılat hissesi veya zemin icaresi, öşr bedeli, mukataa adları ile miktarı muayyen bir meblağ alır ki buna da (müeccele) ıtlak olunur.5 “Miri topraklarda mülkiyet sebepler ile mütenâzır bir takım tasarruf sebepleri görülür. Temellük sebeplerinde bey’, hibe, vasiyet gibi nakiliyet veya irs (miras)ta olduğu gibi halefiyet veyahut mubah mallarda cereyan eden ihrâz veya elde edilen malda yapılan tağyir görülür.”6 Miri sistemde şahısların sahip olduğu yararlanma hakkının zamanaşımı yo­ luyla kazanılabileceği kabul edilmiştir. Miri toprağı, nizasız ve fasılasız on yıl elinde bulunduran yararlanma hakkını iktisap ederdi.7

3. Arazi-i Mevkufe-i Sahiha: Mülk topraklarından şer’i nehce tevfikan vak­ fedilmiş yerlerdir ki bunların zata aid mülkiyetleri ve bütün tasarruf hakları vakıf­ la beraber vücut bulan vakıf hükmü şahsiyetine aid bulunmaktadır. Aynı ile intifa olunan vakıflara müessesât-ı Hayriye denir. Mâbcdler, medreseler, vakıf mektepler, imaretler, dâr-ül-kurra’lar, zaviyeler, vakıf kütüphaneler, fukaraâneler, misafirhâneler, köprüler, hastaneler, dâı-ül-şifa’lar, çeşmeler, sebiller, havuzlar, kuyular, makbereler gibi.8 Vakıf araziler arasında bir tahsisat kabilinden olan vakıflar yani gayri sahih vakıflar bulunmaktaydı. Bunlar sahipliği devlete fakat kullanım (tasarruf) hakkı ki­ şilere ait olan miri topraklar üzerinde kuruluyordu. Gayri sahih vakıf, “miri toprak­ lardan muayyen bir kısmının menfaatinin veya tasarruf hakkının, veyahut ikisinin birden padişah tarafından veyahut da onun izni ile bir başkası tarafından muayyen bir gayeye tahsis edilmesidir. Tanımdan anlaşılacağı üzere bu neviden toprakların rakabesi devlette kalmaktadır. Bundan dolayı mirî topraklara tatbik edilen hükümler tahsisat kabilinden olan topraklara da tatbik olunur.”9

4. Arazi-i Metruke: “H. 1274 tarihli Arazi Kanunu, halka terk ve tahsis olu­ 4

Safa Rcisoğlıı, Yeni Tapulama Kanunu ve Toprak Reformuna Tesiri, Ankara Üniver sitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, Ankara, 1964, s.3

5

Mardin, Toprak Hukuku Dersleri, s. 15

6

age., s.55

7

Reisoğlıı, Yeni Tapulama Kanunu ve Toprak Reformuna Tesiri, s.5

8

Mardin, Toprak Hukuku Dersleri, s.55

9

Akın Düren, Toprak Hukuku, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları:306, An kara, 1972, s.21

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI 659

nan yerleri arazi-i metrûke tâbirile ifade etmekte ve bunları iki kısma ayırmaktadır: A- Umuma terkolunan yeıier: Kanun bunları yollar, meydanlar namazgâhlar, me­ sire mahalleri, pazar ve panayır ve iskele diye misallendirir. (AK. m.93-95) “B- Bir veya birkaç kasaba ve köy halkına terk ve tahsis olunan yerler: Kanun bunları baltalıklar, harman yeri, mer’a, yaylak ve kışlak diye misallendirir. (A.K. m.96, 97, 101) ” 10 “Bugünkü dilde metrûk kelimesi bir mülkün kullanılmayarak terki anlamına gelir. Oysa Arazi Kanunnamesinde kastedilen anlam eşyanın kamunun kullanma ve faydasına tahsis edilmesidir. Bu terimin bugünkü karşılığı kamu mallarıdır. Metruk topraklar özel kişilerin mülkiyetine girmeyen ve ortak faydalanmaya tahsis edilen topraklardır. Miri topraklar gibi bu toprakların da rekabesi beytülmale aittir, fakat onlar gibi kişilerin yararlanmasına tahsis edilmezler. Devlet bunları kamunun yarar­ lanmasına tahsis eder.”11 “Metruk topraklar, mülkiyet veya tasarruf hakkına konu olamaz. Sadece ka­ munun veya tahsis edildiği köye veya kasaba halkının bir intifa hakkı vardır. Ancak bu intifa hakkı bugünkü hukuktaki intifa hakkına benzemez. Bu nevi şahsına münha­ sır bir hak olup, herkes (kamu) başkalarının intifa hakkına zarar vermemek şartıyla istifade edebilir. Bu hak, hiç bir zaman tasarruf hakkı mahiyetini kazanamaz. Hiç kimse bu yerler üzerinde fiili ve hukuki tasarrufta bulunamaz. Metruk topraklar alı­ nıp satılamaz. Devlet tarafından herhangi bir şahsa veya bir cemaate tahsis edilemez. Tahsis ciheti de değiştirilemez. ... Metruk topraklar ile ilgili kurallardan bir kısmı halen yürürlüktedir. Özellikle mer’alar. vavlak ve kışlaklar hakkındaki kurallar bu­ gün de uygulanmaktadır.”12 “Metruk arazi, bir mülkiyet yahut tasarruf hakkına mevzu olamaz. Sadece ammenin yahut metruk arazinin tahsis edildiği köy veya kasaba ahalisinin bir intifa hakkı vardır. ... Herkes başkalarının intifa hakkına zarar vermemek şartıyla istifade edebilir. ... Hiç kimse bu yerler üzerinde fiili ve hukuki bir tasarrufla bulunamaz. ... Hiç kimse bu yerlerden münhasıran istifade edemez. İstifade etmeye kalkarsa men olunur. Arazi-i metrukeden sayılan yerler alınıp satılamaz. Devlet tarafından her­ hangi bir şahsa veya bir cemaate tahsis edilemez. Tahsis cihetleri de değiştirilemez (A.K. m.96, 97, 101). Metruk araziye tecavüz vukuunda, oradan istifade edenler dava açabilirler. Birinci gurup metruk arazide umumun; ikinci gurup metruk arazide ise, istifade eden köy veya kasaba halkının dava açmak hakkı vardır.” 13 “Ammeye ait olan kısımda herkesin, bir kariye ve kasaba ahalisine tahsis olunanlarda hepsinin dava hakkı vardır.”14 10

Mardin, Toprak Hukuku Dersleri, s.74

11

Akın Düren, Toprak Hukuku, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları:306, Ankara, 1972, s.21

12

age., s.22

13

Halil Cin, Mirî Arazi ve Bu Arazinin Özel Mülkiyete Dönüşümü, Selçuk Üniversitesi Yayınları:27, Konya, 1987, s.32

14

Mardin, Toprak Hukuku Dersleri, s.75

660 • İDARE HUKUKU

Devlet, metruk arazi üzerinde rakabe sahibi değildir, sadece bu topraklardan yararlanmayı düzenleme hakkına sahiptir.15 Metruk malları kullanma hakkı hiçbir zaman tasarruf derecesine ulaşmamak­ tadır. Örneğin, yollara bina yapılamaz, özel yarar için ağaç dikilemez. Harman yeri, ekim dikim yapmak için kullanılamaz, kadim yeri değiştirilemezdi. Meralar, man­ dıra yapılamaz, bağ ve bahçe haline getirilemez. Metruk yelerin toprağından tuğla kiremit yapılamaz. Bu tip fiili tasarrufta bulunulmayacağı gibi örneğin satış ve kira­ lama gibi hukuki tasarruflar da yapılamaz. Mera gereğinden büyük olsa bile bölüne­ rek satılamaz. Bu sınırlamalar, kullanan kişiler ve topluluklar için geçerli olduğu gibi resmi makamlar için de geçerlidir. Umumi yollardan yararlanmanın selamet şartıyla sınırlanması da bu anlayışa dayanır. Örneğin yollardan geçme hakkı, yolda oturmayı ve durmayı içermez.16 Metruk araziyi diğer arazi türlerinden ayıran özellikler, günümüzde kamu mallarının özellikleriyle hemen hemen aynıdır. “7. Arazi-i metrukede tapu senedi yoktur. Hatta harman yeri için bile umum namına senet verilmesi tecviz olunmamıştır. Bir kısım halka terk ve tahsis olunan yerler için Defterhanedc tahsise ait kadim kayıtlar varsa da bunlara istinaden kafiye­ ye tahsisi natık bir senet verilmez; köy halkı arzu ederse defterdeki kaydın musaddak bir suretini alabilir.”17 “2. Arazi-i metruke resme tabi değildir. Yalnız bunun kanunda müstesnaları vardır. Kadimden beri resim alman pazar ve iskele yerlerinden resim alınır. Ve hatta resim alındığı için de buralara hükmen metruk denir. Baltalıklardan ticaret amacıyla kesilen ağaçlardan da öşür alınır. Yaylak ve kışlaklardan yararlananlardan güçlerine göre resim alınır.” 18 "3. Metruk arazide zaman aşımı cereyan etmez. Metilik arazinin bu özelliği, bu arazi üzerinde mülkiyet tesisinin imkansız olmasından ileri gelir.19 Bunun gibi, ayni ile yararlanılan vakıflarda da zaman aşımı geçerli değildir. Amaç kamunun kul­ lanımına ait olan malların mülkiyete geçmesini engellemektir.20 “4. Metruk topraklara taalluk eden davalarda sulh caiz değildir. Umuma tah­ sis edildiği cihetle, bu topraklar üzerinde herkesin istifade hakkı vardır. Bu sebeple ahaliden birinin, bedel karşılığında hakkından vazgeçmesi mümkün değildir.” 21 “5. Metruk topraklarda mübadele cereyan etmez. Sınırların değiştirilmesi su­ 15

Cin, Mirî Arazi ve Bu Arazinin Özel Mülkiyete Dönüşümü, s.32

16

Mardin, Toprak Hukuku Dersleri, s.74

17

age., s.79

18

age., s.80

19

Cin, Mirî Arazi ve Bu Arazinin Özel Mülkiyete Dönüşümü, s.33-34

20

Mardin, Toprak Hukuku Dersleri, s.8 1

21

Cin, Mirî Arazi ve Bu Arazinin Özel Mülkiyete Dönüşümü, s.33-34

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI 661

retiyle yapılan mübadelelerde metruk araziye zam ve ilave olunan kısımlarda, met­ ruk arazi hükümleri tatbik edilmez. Yani mübadele yoluyla alman ve verilen toprak­ larda mübadeleden husule gelen hukuki bir eser, bir netice görülmez. Durum evvel 11e ise öyle kalır.”22 “6. Metruk arazide teberru cereyan etmez. Örneğin bir kimse kendi rızasıyla arazisinden bir kısmı yol haline gelirse, o mahal arazi-i metrukeden sayıhnaz. Zira eski hukukumuzda, mülk terk ile sakıt olmaz. 7. Metruk arazide sübjektif hüsnüniyetle cebri iktisap caiz değildir. Örneğin bir kimsenin, bir başkasının mülk yahut miri arazisi üzerine hüsnüniyetle bina yap­ ması halinde; bina araziden kıymetli ise, arazi binaya tabi olarak gasıbın yedinde bırakılır. Halbuki metruk arazide durum böyle değildir. Metruk arazi üzerine bina yapılması halinde binanın kıymeti ne olursa olsun mutlaka yıktırılır. 8. Metruk arazide iştirak beyyinesi istiklal beyyinesine tercih olunur. Eski hu­ kukumuzda menkul veya gayrimenkul bir mala zilyet olan iki kimseden biri müsta­ kil, diğeri müşterek mülkiyet iddiasında bulunsa, müstakil mülkiyet (istiklal) beyyi­ nesi, müşterek mülkiyet (iştirak) beyyinesine tercih olunur. Halbuki metruk arazide durum aksidir. Zira iştirak beyyinesi, metruk topraklardaki tahsis prensibine daha uygundur.”23

5. Mevat Arazi (Arz-ı Mevat, Ölü Topraklar): Ölü topraklar da sahipsizdir ancak, kamunun kullanımına terk ve tahsis de edilmemiştir ve ayrıca canlandırılarak sahiplenilmesi mümkündür. “Mevat tabiri meyyit gibi cansız şey manasında kullanı­ lır. İstiare yolu ile ziraat olunmıyan yani kendisine nami hayat bulunmayan toprağa itlak olunur. Nami hayattan maksat, nemayı iktiza eden topraktır.”24 “ 103 madde “batapu kimsenin tasarrufunda olmayıyan ve minelkadim ahali kasabat ve kuraya tahsis kılınmayan ve aksayı ümran cehiriissavt olan kimsenin sayhası istima olunmıyacak25 derece kasaba ve kariyeden bait bulunan gûhi ve taşlık ve kıraç ve pırnallık ve otlak gibi halı mahaller26 arazi mevat olup ...” “Kimsenin tasarrufunda ve temellükünde bulunmayan; kamuya terk ve tahsis edilmemiş olan ve hali, intifa olunmayan toprak­ lar ölü topraklardır (AK.m.6, 103). ... Böyle topraklar ihya edilebilmektedir. Arazi Kanuna göre ölü araziyi ihya eden kimse toprağın ancak tasarruf hakkına sahip olur. Rakabe devlete geçer; yani ihya edilen ölü toprak, miri toprak vasfını kazanır.”27 “İhya ziraata elverişli olmayan arazinin şenlendirilmesi, ekilir hale getirilmesidir.28 22

Mardin, Toprak Hukuku Dersleri, s.8 1

23

Cin, Mirî Arazi ve Bu Arazinin Özel Mülkiyete Dönüşümü, s.33-34

24

Mardin, Toprak Hukuku Dersleri, s.89

25

“Yerleşim yerinin bittiği yerde yüksek sesli bir adamın bağırması halinde bu sesin işitil meyeceği saha”, Mardin, Toprak Hukuku Dersleri, s.90

26

Sayılan yerler “kendisinden halen ekin ekebilmek yolunda istifade edilemez mahiyette olan” yerleri örneklemektedir. Mardin, Toprak Hukuku Dersleri, s.91

27

Düren, Toprak Hukuku, s.22-23

28

Cin, Mirî Arazi ve Bu Arazinin Özel Mülkiyete Dönüşümü, s.36

662 -İDARE HUKUKU

Günümüz idare hukuku kitaplarında, kamu malları anlatılırken Cumhuriyet rejiminin devraldığı taşınmazlar üzerindeki sahiplik sistemine hemen hiç değinil­ memektedir. Eski tarihli idare hukuku kitaplarında ise OsmanlI’nın miri arazi rejimi, kamu malları olarak anlatılmaktadır. Miri araziler fiilen özel mülkiyet rejimindedir. Kamu malları olarak nitelendirilebilecek topraklar, metruk araziler ve topluma hiz­ met sunduğu oranda vakıf mallardır. Ölü toprakların iktisadi değer taşımadığı kabul edilir. Günümüzdeki terimlerle, metruk araziler orta malları ve vakıf mallar da hiz­ met mallarına benzetilebilir.

Miri Topraktan Özel Mülkiyete Cumhuriyette taşınmaz sahipliği özel mülkiyet olarak yeniden kurulurken sa­ dece devletin rakabe hakkından vazgeçmesi sözkonusu değildir, aynı zamanda, vakıf taşınmazlar, ortak yarara terk edilmiş metruk araziler ve Kurtuluş Savaşı ile işgallin sona erdirilmesi üzerine Osmanlı millet sisteminin tasfiye edilmesiyle ortaya çıkan nüfus yapısı değişikliği sonucu boşalan özel mülklerin sahiplenilmesi de yeni özel mülkiyet rejiminin kaynakları olmuştur. Cumhuriyet, Osmanlı toprak sistemini köklü biçimde değiştirmiştir. Devlet tarafından sınırlandırılmış mülkiyet (miri topraktaki kullanma ve yararlanma hakkı) sınırlamalardan kurtarılmış tam bir özel mülkiyete dönüştürülmektedir. Bu yapılır­ ken aynı zamanda, Anadolu nüfus yapısındaki değişim sonucu açığa çıkan malların sahiplenilmesi ve küçük toprak kullanıcıları aleyhine yaşanan sahiplenmeler ile or­ tak toprakların sahiplenmesi sınıflar arası dengelerin yeniden kurulmasına da yol açmıştır. “Şahısların zilyetliğinde bulunan tarım arazisinin büyük bir kısmı Medeni Ka­ nun yürürlüğe girdiği sırada tapu siciline kayıtlı değildi. Bu zilyetlerin bir kısmının elinde eski hukuka göre verilmiş tasarruf belgeleri (hüccetler, mütevelli, sipahi, mül­ tezim, temessiik veya senedi vs.) bir kısmında ise vergi makbuzları vardı. Bir kısım zilyetler ise hiç bir belgeye sahip değildiler; ellerindeki arazi ya miras yoluyla intikal etmişti veya haricen satın almışlardı ve kendi telâkkilerine göre maliktiler. Bu durum karşısında arazinin tapu kayıtlarının düzeltilmesi ve hiç bir kaydı bulunmayanların da tescil edilmesi için 19 Nisan 1926 tarih ve 810 sayılı ‘Hakkı Karar (zamanaşımı -OK) ve senetsiz tasarrufat ve tashihi kayıt muamelâtının sureti icrasına dair kanun’ kabul edildi.29 19.4.1926 tarih ve 810 sayılı Hakkı Karar ve Senetsiz Tasarrufat ve Tashihi Kayıt Muamelatının Sureti İcrasına Dair Kanun, tapuya kaydedilmemiş taşınmaz­ ları, zamanaşımı (eski hukuktaki 10 yıl) ve senetsiz tasarruflara dayanılarak tapuya kaydetmek için çıkarıldı. Mülkiyet hakkının tespiti için mahkeme kararına da gerek olmaksızın kişilerin tasarrufundaki toprakları mülkiyet hakkım kuracak biçimde ta­ puya kaydetmek tapu idarelerinin takdirine bırakılmıştı.30 Medeni Kanun yürürlüğe 29

Reisoğlu, Yeni Tapulama Kanunu ve Toprak Reformuna Tesiri, s.5

30

Fikret Eren, Toprak Hukuku, S Yayınları, Ankara, 1991, s.236

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI 663

girince, zaten çok kısa bir süre uygulanmış olan 810 sayılı Kanun yürürlükten kal­ dırılmıştır. Bununla birlikte TBMM’nin 11.5.1929 tarihli yorum kararında senetsiz tasarruf edilen arazinin bir mahkeme kararı bulunmadan tapu idareleri tarafından tapuya kaydedilerek tapu senedi verilmesi öngörülmüş yani 810 sayılı yasadaki dü­ zenleme uygulanmayı sürdürmüştür. Ayrıca, Arazi Kanunu zamanında devam etmiş olan 10 yıllık nizasız ve fasılasız tasarrufa dayanılarak tapu verilebileceği dc kabul edilmiştir.31 Yine aynı yıl, tapuda kayıtlı olup da resmi olmayan yollarla başkasının eline geçen taşınmazlarda mülkiyeti tanıyan bir kanun çıkarılmıştır: “501 sayılı tef­ sir kararından hemen sonra 8.6.1929 tarih ve 1515 sayılı ‘Tapu kayıtlarının hukuki kıymetlerini kaybetmiş olanların tasfiyesine dair kanun’ yürürlüğe kondu. Bu kanun tapuda kayıtlı gayrimenkullere taullûk ediyordu. 1. maddesine göre ‘Tapu defter­ lerinde mukayyet olup da gayri resmî surette aharın mülkiyetine geçen ve Kanunu Medenînin mer’iyeti tarihine kadar müsakkaf ve bu hükümde bulunan bağ ve bahçe veyahut arsaların onbeş, diğer arazinin on sene malik sıfatiylc, nizasız vc hüsnüni­ yetle tasarruf altında bulundurulanları zilyetleri namına (Tapu dairesince) tescil ile tapu senetleri verilir.”32 “Görülüyor ki, Medeni kanundan önce cereyan eden iktisap zaman aşımı (hakkı karar) ile kazanılan tasarruf hakkı TMK’dan sonra, özel mülkiyet hakkı ola­ rak tescil edilmektedir. Bu, devletin rakabe hakkından vazgeçmiş olduğunun kesin bir delilidir.”33 “Osmanlı toprak düzeninin bozulması sonucu ortaya çıkan ve Türk Medeni Kanununun ve diğer bazı özel kanunların zaman aşımı ile iktisap ilkelerine dayanarak hukukileştirilmeğe başlamış olduğu fiili duruma dokunulmamıştır.34 “Tür­ kiye Cumhuriyeti Devletine Osmanlı Devletinden kalan toprak düzeni, amacından uzaklaşmış, toprağın belli ellerde toplanmış olduğu ve köylünün çoğunun topraksız veya az topraklı bulunduğu bir ekonomik ve sosyal yapıdan ibaretti.”35 “ 1926 yılında kabul edilen Medeni Kanunumuz toprak üzerinde özel mülkiyeti kabul etmiş, devlet topraklarına tasarruf edenleri malik kabul ederek büyük ticari tarımsal işletmelerin fazlalaşmasına neden olmuştur.”36 “Medeni Kanun devlete ait olan rakabe hakkını, miri toprakların mutasarrıfına vermiştir.”37 “Türk devleti kuruluşunun daha ilk günlerinden itibaren millet işlerine ait program ve meseleleri tespit ederken bu toprak meselesi üzerinde ehemmiyetle dur­ du. ... Bu devirde hükümet daha ziyade günün ihtiyaçlarını karşılamak için acele alınmış kararlarla harekete geçti ve dışardan gelen göçmenlere yer bulmak, siyasi 31

age., s.237

32

Reisoğiu, Yeni Tapulama Kanunu ve Toprak Reformuna Tesiri, s.6

33

Cin, Mirî Arazi ve Bu Arazinin Özel Mülkiyete Dönüşümü, s.350

34

age., s.346

35

age., s.344

36

Düren, Toprak Hukuku, s. 12

37

age., s.40

664 »İDARE HUKUKU

maksatlarla yapılan nakil ve tehcirleri, göçebe iskanlarını imkân dahiline sokmak için bazı kanun maddelerine dayanarak, ehemmiyeti küçümsenmeyecek derece çok toprak dağıttı. Bu nevi kanunlar arasında birinci olarak 1341 senesinde çıkarılan bütçe kanununun 25’inci maddesinin hükümlerini zikredebiliriz. Gerçekten bu mad­ denin A fıkrasına göre, toprağa muhtaç ziraat erbabına, elde mevcut milli arazi, be­ deli on senede taksitle alınmak ve her haneye verilecek arazi miktarı ellerindeki topraklarla birlikte azami iki yüz dönümü geçmemek üzere kıymet takdiri suretiyle dağıtılacak ve satılığa çıkarılacaktır. 1934 senesine kadar ancak bu suretle madde halinde bütçe kanunlarına konmuş olan bu hüküm o sene 2490 sayılı Artırma, Ek­ siltme ve İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesiyle daimileştirilmiştir. Esasen daha evvel de 2 Haziran 1929 tarih ve 1505 sayılı ‘Şark manatıkı dahilinde muhtaç zürraa tev­ zi edilecek araziye dair kanun’la Şark vilayetlerinden Garba nakledilen kimselerin arazisini, köylü, aşiret efradı, göçebe ve muhacirlere vermeğe hükümet selahiyetli oluyordu. Bu gibi araziye, 1331 senesinde kayıtlı vergi kıymetinin sekiz mislinden aşağı ve on mislinden yukarı olmamak ve vergi kıymeti olmayan yerlerde aynı nispet dahilinde tapu kıymeti esas ittihaz edilmek üzere, bedelleri sahiplerine verilerek hü­ kümet tarafından el konuyordu. Aynı suretle, 14 Haziran 1934 tarihli ve 2510 sayılı ‘İskan Kanuıuı’na dışarıdan gelecek göçmenlerle içerideki göçebelerin toprağa bağ­ lanarak müstahsil bir hale getirilmesi, iç kolonizasyon ve milli kültürün yayılması için bir taraftan diğer tarafa göç ettirilecek olanların topraklandırılması için, devlete ait bulunan veyahut kamulaştırma yoluyla elde edilecek olan toprakların dağıtılması hususuna ait hükümler konulmuş bulunuyordu.”38 11.6.1945 tarihli Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu’na kadar “yapılan toprak dağıtımları hep şimdiye kadar tetik ettiğimiz, müteferrik kanun maddelerine veya is­ kan kanununa dayanılarak yapılmıştır ve bu miktar küçümsenmeyecek kadar ehem­ miyetlidir. ... Şimdiye kadar yapılan tevzilerle Türkiye’de Cumhuriyet inkılabından beri 11-12 dekar gibi muazzam bir yekuna varan ve Türkiye’de 14.5 milyon hektar tahmin edilen işlenen topraklar yekununun % 8’ine yakın bir kısmının yeni sahipler eline geçtiğini ve arazi mülkiyeti bünyesinde kayda değer bir gelişme vuku bulduğu­ nu kabul etmek lazım gelir.”39 Sıddık Sami Onar’tn Arazi Kanununun miri araziye ilişkin hükümlerinin Me­ deni Kanun tarafından yürürlükten kaldırılmadığına, bunların kamu malları olarak değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin tezi, miri toprakların Cumhuriyet rejiminde varlığını sürdürüp sürdürmediği sorunu, 27 Mayıs 1960’tan sonra toprak reformu çalışmaları sırasında yeniden gündeme gelmiştir. Toprak reformunda dağıtılacak toprakların kaynağı devlet elindeki araziler ve özel mülkiyetteki büyük topraklardır. Esas olarak devlet elindeki arazilerin dağıtımı yapılmıştır. Dağıtım araçlarından biri de Tapulama Kanunu’ndaki zamanaşımı ile mülkiyet kazanımıdır. 766 sayılı Tapu­ lama Kanunu’nun 33. maddesi, tapuda kayıtlı bulunmayan tarım arazisinin mülkiye­ tinin zamanaşımı yoluyla zilyedi tarafından kazanılabileceğini düzenlemektedir. Bu 38

Barkan, Türkiye’de Toprak Meselesi, s.453-454

39

age., s.455

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI 665

dönemde kimi yazarlar40 sözkonusu olanağın toprak reformunun amacıyla çelişik olduğunu, önce tarım toprağında büyük mülkiyet yaratıp sonra toprak reformu ama­ cıyla bunları kamulaştırıp topraksız çiftçiye dağıtmak gibi bir sonuç doğuracağını ileri sürmüşler. Bu görüşe göre, OsmanlI’nın Arazi Kanunu halen yürürlüktedir, miri arazi niteliğindeki tarım topraklarının rakabesi (kuru mülkiyeti) devlettedir ve bu toprakları mülkiyeti kazandırıcı zamanaşımı ile özel kişilere geçmez.41 Bahri Sav­ cı da tarım topraklarının miri arazi olarak kabul edilmesinin toprak reformundaki devletin karşılaşacağı ağır mali yük sorununu çözeceğini ileri sürmüştür.42 Bu ta­ rım topraklan miri arazidir iddialarına, 1967 yılında Halil Cin ve 1968 yılında da Fikret Eren makaleleri ile yanıt vermişlerdir. Bu yanıta göre, Medeni Kanunun ta­ şınmaz mülkiyetine ilişkin hükümleri ile miri arazi rejimi birbirine tamamen zıttır, miri rejimin yürürlükte olduğunu kabul etmek Medeni Kanunun taşınmaz mülkiyeti rejiminin uygulama olanağı kalmadığını söylemektir. Medeni Kanunda araziler, Os­ manlI’dan farklı olarak türlere ayrılmamış ve tek tip bir özel mülkiyet getirilmiştir.43 1960’dan sonra toprak reformu bağlamında yaşanan bu tartışmada eski miri toprak­ ların özel mülkiyet dışında kalmış olduğu tezi kabul görmemiştir. Cumhuriyet ile birlikte, miri arazinin ayırıcı özelliği olan devletin “kum mtilkiyeti’Tıin artık kalkmış olduğu kabul edilmiş ve toprakları kullananların veya onlar üzerinde egemenlik kuranların mülkiyet hakları tanınmaya ve kayıtlara geçirilmeye başlanmıştır. Osmanlı artık tarihe intikal etmiştir ve yeni devlet miri toprakların sa­ hipliğini ileri sürmemekte ve bu toprakları kullananlar üzerinde kamu yükümlülük­ leri dayatmamaktadır. Toprakta özel mülkiyet kurulmakta veya fiilen kurulmuş olan sahiplik özel mülkiyet olarak hukukileştirilmektedir. “Türk Medeni Kanunu’nun 1926 yılında yürürlüğe girmesinden sonra, toprak ile özel kişiler ve devlet arasındaki hukuki ilişkilerin düzenlenme şekli köklü bir değişikliğe uğramıştır. Cumhuriyetin ilk yıllarına kadar tarım topraklarının çok büyük bir bölümü üzerinde özel kişilere mülkiyet hakkı tanınmamış iken, Türk Medeni Kanunu toprakların özel mülkiyet konusu olabileceğini kabul etmiştir.”44 Bundan sonra hep özel mülkiyeti yaygınlaş­ 40

(Recai Seçkin, “Toprak Reformunun Hukuki Esasları”, Ulus Gazetesi, 13-14 Şubat 1964) aktaran Fikret Eren, “Tapulama Kanunu ve Toprak Reformu”, Türkiye’de Toprak Re formıı Semineri, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları:244, Ankara, 1968, s. 123

41

Bu görüşleri için bkz. Eren, “Tapulama Kanunu ve Toprak Reformu”, s. 123-4

42

“(Medeni Kanuna rağmen miri arazi hükümleri yürürlüktedir tezi galip gelirse mesele çözüllir.-OK) Binaenaleyh vaktiyle Devletin olan, bir mülk üzerinde uzun süre tasarruf etmek suretiyle özel kişilerin haklan doğmaz, bunlar alınır denilir. Veyahut da uzun zaman tasarruf etmenin karşılığında bir küçük tazminat ile bu iş çözülebilir. Fakat zannediyonun Türk hukukçularını ... miri arazi hük münün hâlâ yürürlükte olduğu noktasında birleştirmek mümkün değil. Binaena leyh bu yol kapalıdır.” Türkiye’de Toprak Reformu Semineri, Ankara Üniver sitesi Hukuk Fakültesi Yayınları:244, Ankara, 1968, s. 147

43

Eren, “Tapulama Kanunu ve Toprak Reformu”, s. 121 - 137

44

Gtirgân Çelebican, “İktisadi Açıdan Toprak Reformu”, Türkiye’de Toprak Reformu Semineri, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları:244, Ankara, 1968, s.8

666 «İDARE HUKUKU

tırma çabası var. Toprak reformu yapıldığında bile özel mülkiyetteki büyük toprak­ lara dokunulmamış, devletin elindeki topraklar dağıtılmıştır. “Ülkemizde, toprak-insan ilişkilerini iyileştirme yolunda atılmış ilk ve tek ciddi adım, 1945 yılında çıkarılan 4753 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu’dur. Bununla beraber, gerek kanun hükümleri, gerekse bu hükümlerin uygulanması, top­ rak reformu denilebilecek bir sonucun doğumu için yeterli olmamıştır. ... Uygula­ mada sadece devlet elinde bulunan topraklar dağıtılmış, özel kişilerin ya da kurulu­ ların mülkiyetindeki topraklara hemen hiç dokunulmamıştır. ... Öte yandan dağıtılan toprakların, rasyonel işletmelerin kurulmasına yetecek büyüklükte olmaması ve za­ manla kısmen de olsa büyük toprak sahiplerinin eline geçmesi ...”45 Kamu topraklarının özel mülkiyete çevrilmesinde yöntemlerden biri de haksız işgallere göz yumulması ve daha sonra fiili durumların yasallaştırılmasıdır. 1976 Gecekondu affı. 20.7.1966 tarih ve 775 sayılı Gecekondu Kanununda, 6.5.1976 tarih ve 1990 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle 1.3.1976 tarihinde önce yapılmış gecekonduların yıktırılıuayacağı kuralı getirilmiştir (“Belediyelere ait olan veya Gecekondu Kanunu uyarınca belediyelerin mülkiyetine geçmesi gereken arazi ve arsalar üzerinde 1/3/1976 gününden önce yapıldıkları tespit edilen gecekondular hakkında da sözü geçen Kanunun 21 nci maddesi hükümleri uygulanır (Gıu.8).” 1984 Gecekondu affı. 24.2.1984 tarih ve 2981 sayılı İmar Ve Gecekondu Mevzuatına Aykırı Yapılara Uygulanacak Bazı İşlemler Ve 6785 Sayılı İmar Ka­ nununun Bir Maddesinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun. “Bu Kanun hükümlerine göre hazine, belediye, il özel idaresine ait veya Vakıflar Genel Müdürlüğünün idare ettiği arsa veya araziler üzerinde, gecekondu sahiplerince yapılmış yapılar, 12 nci madde hükümlerine göre tespit ettirildikten sonra, kayıt maliki kamu kuruluşunca bu yer hak sahibine tahsis edilir ve bu tahsisin yapıldığı tapu sicilinin beyanlar hane­ sinde gösterilerek ilgilisine “Tapu Tahsis Belgesi” vcrilir./Tapu tahsis belgesi, ıslah imar planı veya kadastro planları yapıldıktan sonra hak sahiplerine verilecek tapuya esas teşkil eder (m. 10).”

II.

MAL ÜZERİNDE YÜKLER VE YASAL TANIMLI KAMU MALI TÜRLERİ

İdarenin mal sahipliğinin hukuksal rejimi belirleyen tek kaynak doğrudan doğruya o mala ilişkin kurallarda yer alan düzenlemeler değildir. Malın fiziksel ni­ teliğine; doğal, tarihi, kültürel özelliklerine; malın kamu hizmetiyle kullanıcılarla ve üçüncü kişilerle ilişkisine ilişkin kurallardan oluşan yüklerin yoğunluğuna göre idarenin malla sahiplik ilişkisi özel mülkiyet biçimine ya da mülkiyet dışı sahiplik rejimine (hüküm ve tasarruf altında olmaya) yaklaşır. Mal üzerindeki yükler ne denli az olursa olsun idarenin mülkiyet rejimiyle sahip olduğu mal hiçbir zaman tipik (saf) 45

age., s. 10

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI 667

mülkiyete dönüşmez ve mülkiyet rejimi dışındaki malın üzerindeki yükler malın mülkiyet rejimine girmesine olanak tanımaz. İdarenin mülkiyet biçiminde sahip olduğu mal üzerindeki yüklerin azlığı ya da kaldırılması idarenin elindeki mal üzerindeki yetkilerini tipik mülkiyete dönüş­ türmez. Sahibin idare olması, mülkiyetin kullanma, yararlanma ve tasarruf etme yetkilerini sınırlayacağı gibi sahibin mala ilişkin alacağı tüm kararlar kamu hukukuyla belirlenir, bu kararların mülki­ yete ilişkin sonuçlarının doğa­ bilmesi için yapılacak işlemler, örneğin tapu işlemleri ise özel hukukça düzenlenir. Devletin hüküm ve ta­ sarrufu altında olan başka bir deyişle idarenin mülkiyet reji­ mi dışında sahip olduğu malla­ rın üzerine bindirilecek yükler, özellikle üçüncü kişilere tanına­ cak kullanma izinler malı, sınıf­ landırma çizelgesinde bir derece mülkiyet rejimine doğru yak­ laştırırsa da mülkiyet rejimiyle sahip olunan mallara dönüştüıemez. İdarenin sahiplik ilişkisi, mülkiyet biçiminde kurulmuş olsa dahi malın doğal, tarihi ve toplumsal niteliğinden kaynaklanan nedenlerle özel korumalar ve yükler getirilmiş olabilir. Bu durumda mal idarenin mülkiyetinde olsa da üzerindeki yükler nedeniyle mülkiyet rejiminden uzaklaşır.

21.6.1987 tarih vc 3402 sayılı KADASTRO KANUNU Kaimi malları:

Madde 16 - Kamunun ortak kullanılmasına veya bir kamu hizmetinin görülmesine ayrılan yerlerle Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan sahipsiz yerlerden: A) Kamu hizmetinde kullanılan, bütçelerinden ayrılan ödenek veya yardımlarla yapılan resmi bina ve tesisler, (Hükümet, belediye, karakol, okul binaları, köy odası, hastane veya diğer sağlık tesisleri, kütüphane, kitaplık, namazgah, cami genel mezarlık, çeşme, kuyular, yunak ile kapanmış olan yollar, meydanlar, pazar yerleri, parklar vc bahçeler vc boşluklar vc benzeri hizmet malları) kayıt, belge veya özel kanunlarına veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine göre Hazine, kamu kurum vc kuruluşları, il, belediye köy veya mahalli idare birlikleri tüzelkişiliği, adlarına tespit olunur.

B) Mera, yaylak, kışlak, otlak, harman vc panayır yerleri gibi paralı veya parasız kamunun yararlanmasına tahsis edildiği veya kamunun kadimden beri yararlandığı belgelerle veya bilirkişi veya tanık beyanı ile ispat edilen orta malt taşınmaz mallar sınırlandırılır, parsel numarası verilerek yüzölçümü hesaplanır ve bu gibi taşınmaz mallar özel siciline yazılır. Bu sınırlandırma tescil mahiyetinde olmadığı gibi bu suretle belirlenen taşınmaz mallar, özel kanunlarında yazılı hükümler saklı kalmak kaydıyla özel mülkiyete konu teşkil etmezler. Yol, meydan, köprü gibi orta malları ise haritasında gösterilmekle yetinilir.

C) Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan kayalar, tepeler, dağlar (bunlardan çıkan kaynaklar) gibi, tarıma elverişli olmayan sahipsiz yerler ile deniz, göl, nehir gibi genel sular tescil ve sınırlandırmaya tabi değildir, istisnalar saklıdır. D) Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ormanlar, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde, özel kanunları hükümlerine tabidir.

Devletin bir mala mülkiyet biçimiyle ya da mülkiyet dışı biçimde sahip olması ile mal üzerindeki yüklerin özellikleri uyumlu olmalıdır. Örneğin, kamu hizmetine özgülenme mal üzerinde bir yüktür, her iki sahiplik biçimiyle de uyumlu olabilir. Üçüncü kişiye verilen kullanma ya da işletme izinleri de mal üzerinde bir yük yara­ tır, devletin hüküm ve tasarrufu altındaki malların mülkiyet dışı hukuksal rejimiyle

668 - İDARE HUKUKU

uyumlu olmama olasılığı fazladır. Üzerindeki yükler malın, iki ucunda mülkiyet rejimine yakın mallar ile mül­ kiyet rejimi dışındaki malların bulunduğu kamu malları skalasındaki yerini belirler. Dereceli sahiplik ilişkisinin görsel anlatımı olan skaladaki yerleri malların, sınıflan­ dırılması ve düzenleyici temel ilkelerin belirlenmesi için düzenli bilgi sağlar. İdarenin sahipliğindeki malların üzerindeki yükler kamu mallarına ilişkin sı­ nıflandırmalara da temel oluşturur. İdarenin sahipliğindeki malların sınıflandırılması yasal düzenlemelere de girmiştir. Kadastro Kanunu’nda kamu mallarının sınıflandı­ rılarak düzenlendiğini görmekteyiz. Hizmet malı, orta malı, sahipsiz mal ayrımları yasadaki tanımlarla örtüşmektedir. Yeryazım (kadastro) devletin egemenlik alanın­ daki tüm toprakların taşınmaz mallar olarak belirlenmesi, taşınmaz mallar üzerinde­ ki mülkiyetin ve sahipliğin hangi sınırlarda kime ait olduğunun saptanması etkinliği­ dir. Yeryazım sırasında idarenin sahipliğindeki malların nasıl yazılması ve bu mallar üzerindeki hukuksal yetkilerin neler olduğunun belirlenebilmesi için 21.6.1987 tarih ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 16. maddesinde düzenleme yapılmıştır. Kadastro Kanunu’nun 16. maddesinde üç tür kamu malı düzenlenmektedir. Orta malları, hizmet malları ve devletin hüküm ve tasarrufu altında olan yerler. Yasa yeryazım ve tapu ile ilişkilerini düzenlerken bu üç sınıfı örnekler vererek belirgin­ leştirmektedir. Yasada sayılan mallar örnek niteliğindedir. Yasadaki düzenleme, idarenin sahiplik biçimi ile mallar üzerindeki yüklerin bağlantılı olduğunu ama ikisi arasında doğrudan ve otomatik bir belirleme olma­ dığını göstermektedir. Örneğin, mülkiyet rejimi dışındaki sahiplik ilişkisinde olan devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler, hizmete özgülenebilir. Kamu malları başlığını taşıyan 16. maddede, üç grup mal sayılmış, bu gruplar içinde bulunan mallara ilişkin mallar sayılmış, bunların kadastro sonucunda nasıl kayıt altına alınacağı ve bu malların tapu siciliyle bağlantısı kurala bağlanmıştır.

Kadastro Kanunu ’na göre kamu mallarının iiç grubu: -

Kamunun ortak kullanılmasına ayrılan yerler.

-

Bir kamu hizmetinin görülmesine ayrılan yerler.

-

Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan sahipsiz yerler.

Kamu hizmeti yükü: Hizmet malları Hizmet mallan: Kamu hizmetinde kullanılan ve kamu parasıyla yapılan res­ mi bina ve tesisler hizmet malı olarak kabul edilmiştir. Bu hizmet malları kadastro sırasında ilgili idare adına tespit olunur. Maddede “ve benzeri hizmet malları” diye belirtilerek hizmet malı olarak örnekleri sayılmıştır. 16. Maddede sayılan hizmet malı örnekleri:

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI 669

1.

Hükümet binaları

2.

Belediye binaları

3.

Karakol binaları

4.

Okul binaları

5.

Köy odası

6.

Hastane veya diğer sağlık tesisleri

7.

Kütüphane

8.

Kitaplık

9.

Namazgah

10. Cami 11. Genel mezarlık 12. Çeşme 13. Kuyular 14. Yunak 15. Kapanmış olan yollar 16. Meydanlar 17. P azar yerleri 18. P ark lar ve b ahçeler

19. Boşluklar 20. Benzeri hizmet malları Maddede belli bir kamu hizmeti arasında bağlantı kurabilmenin güç olduğu mallar da yer almaktadır. Düzenlemede, meydanlar, parklar, bahçeler ve boşlukla­ rın da hizmet malı sayılmış olması tanımda yer alan “kamu hizmetinde kullanılma” koşuluna uymamaktadır. Meydan kamu hizmetinde kullanılan bir mal değildir. Mey­ dan veya boşluk idarenin sunduğu hizmetin bir aracı değildir. İdare meydanlarda, yaya ve araç dolaşımı için veya meydanın ortaklaşa kullanımını kolaylaştırma için hizmetler sunar ancak bu oıta malı niteliğindeki meydanı veya bir arazi boşluğunu hizmet malı yapmaz. Nitekim maddenin “B” bendinde meydan orta malı olarak da sayılmaktadır. Örneklemenin amacı, idarenin yasal görevlerini yerine getirmek üzere kullan­ dığı alanları mülkiyet rejiminin karinesi olan tapu kayıtlarında idare adına yazılma­ sını sağlamaktır. Bu mallar kamu tüzelkişilikleri (hazine, belediye, il özel idaresi, kamu kurumlan) adına tespit edilir. Bu malların tapuda idare adına yazılması üzerin­ deki yüklerle birlikte olur. Tapu kaydında malın hangi kamu hizmetinde kullanıldığı yazılır, idarenin bu yükü çözmeden malı satabilmesi, kiralayabilmesi ve üzerinde sınırlı ayni hak oluşturabilmesi olanaklı değildir.

670 • İDARE HUKUKU

İdarenin tapuda kayıtlı olan hizmet mallarını korumak için kamu hukukundan gelen yetkilerinin yanısıra malike tanınan hakları da kullanma yükümlülüğü vardır. Malikin hakları, kamu mallarının yönetilmesi ve korunmasında idarenin yükümlü­ lüğüne dönüşür.

Kolektif kullanım yükü: Orta mallan Orta mallan, kamunun yararlanmasına özgülenen ya da kamunun kadimden beri yararlandığı mallardır. Maddede “gibi” benzerlik ilgeci kullanılarak orta malı olarak örnekleri sayılmıştır. Yeryazımında, paralı ya da parasız kamunun yararlan­ masına tahsis edildiği ya da kamunun kadimden beri yararlandığı saptanan orta mal­ ları, sınırlandırılır ve özel siciline yazılır. Yol, meydan, köprü gibi orta malları ise özel sicile yazılmaz, haritasında gösterilmekle yetinilir. Orta malların ilişkin yeryazım belirlemesi, tapuya tescil niteliği taşımaz. Tapuya tescil mülkiyetin göster­ gesidir. Orta malları, özel kanunlarında yazılı hükümler saklı kalmak kaydıyla özel mülkiyete konu teşkil etmezler. Yasada mülkiyet, özel nitelemesi ile vurgulanmış olsa da Anayasada tanınan “mülkiyet hakkı”dır ve Medeni Kanun’da da mülkiyet düzenlenmiştir, özel nitelemesine gerek yoktur. Mülkiyet hakkının “özel” önadı ile kullanıldığı pek çok kural bulunmakla birlikte temel kurum anayasada mülkiyet ola­ rak kurulmuştur (m.35). Mülkiyetin özel önadı ile kullanılmasına, anayasanın kamu­ laştırmaya ilişkin kuralında olduğu gibi, genellikle idarenin sahipliği ile karşılanır­ ken rastlanılır. Yasada örnek olarak yer verilen orta malları şunlardır: 1.

Yol

2.

Meydan

3.

Köprü

4.

Mera

5.

Yaylak, Kışlak

6.

Otlak

7.

Harman

8.

Panayır yerleri

Türk Medeni Kanunu’nun 997. maddesine göre “Taşınmazlar üzerindeki hak­ ları göstermek üzere tapu sicili tutulur. Tapu sicili, tapu kütüğü ve kat mülkiyeti kütüğü ile bunları tamamlayan yevmiye defteri ve belgeler ile plânlardan oluşur.” 22.7.2013 tarihli Tapu Sicili Tüziiğü’nün tapu sicilinin unsurlarını düzenleyen 7. maddesinde yardımcı sicillerden biri olarak kamu orta malları sicili de oluştu­ rulmuştur. Tüzüğün “Kamu Orta Malları Sicili” başlıklı 79. maddesine göre “Mera, yaylak, kışlak, otlak, harman ve panayır yerleri gibi kamu orta malları, özel siciline kaydedilir ve hangi köy veya belediyeye tahsisli olduğu belirtilir. İlgili belgeler özel dosyasında saklanır.”

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI 671

Orta mallan üzerinde özel mülkiyet yoktur. Sınırları belirlenir ve mülkiyet sözkonusu olmadığı için tapu siciline değil özel bir sicile yazılır. Yol, meydan, köprü gibi orta malları ise haritasında gösterilmekle yetinilir. Maldan yararlanma hizmet dolayısıyla değildir. Kamu, maldan doğrudan doğruya yararlanır. Kullanımın özel kullanım niteliği taşımaya başlaması durumunda idarenin düzenleme yapması ve buna engel olması gerekir. Bunun dışında malın ortak kullanımına uygun biçimde balcım ve gözetimi için de idarenin etkinlikte bulunması gerekebilir. Kamu mallarının özel mülk olarak sicile kaydedilmiş olması da niteliklerini değiştirmez, bu sicil kaydı hukuka aykırı olur. Örneğin mera alanının köyün mülkü olarak tapu siciline kaydedilmiş olması, malın hukuksal niteliğini değiştirmez, kay­ dın düzeltilmesi gerekir. Tapuda köyün mülkiyetine kaydedilmiş mera alanının satışı da hukuken geçersizdir. Meranın bir idare adına değil de bir kişi adına tapuda tescil edilmesi hukuka aykırıdır, herhangi bir hukuksal sonuç doğurmaz. Merayı kendi adı­ na tapuya kaydettirebilmiş kişinin geçersiz olan tapu kaydına dayanarak yapacağı satışlar da alıcılar için geçerli bir kazanım oluşturmaz. Orta malları, kamu malından kullanıcıların ortaklaşa yararlanmasından kay­ naklı yükler nedeniyle ortaya çıkmış bir türdür.

Mülkiyet rejimi dışında olma Devletin hiikiim ve tasarrufu altındaki mallar, devletin sahipliğinde olan an­ cak tescil ve sınırlandırmaya tabi olmayan mallardır. Üç temel altsınıfı kapsar. 1.

Sahipsiz yerler. Tarıma elverişli olmayan sahipsiz yerler. Kayalar, tepe­ ler, dağlar, bunlardan çıkan kaynaklar örnek olarak sayılmıştır.

2.

Genel sular. Deniz, göl ve nehir örnek olarak sayılmıştır.

3.

Ormanlar. Kadastro yasası dışında özel yasasıyla düzenlenir, sınırlandır­ ma ve kayıt işlemi yapılır.

Sınırlandırılabilirle, doğa parçasını eşya yapan temel hukuksal özelliktir. Sı­ nırlandırılmış bir alan üzerinde kişinin eylemli egemenliği devletin tanımasıyla çi­ menlik (zilyetlik) ve mülkiyet hakkına çevrilir. Sınıflandırmayı aktardığımız yasa, yeryazımı düzenlemektedir. Yeryazım yasasında, kayalar, tepeler, dağlar, bunlardan çıkan kaynaklar, denizler, göller ve nehirlerin sınırlandırılarak tapuya yazımı ka­ bul edilmemiştir. Yeryazımındaki teknolojik gelişmeler bu yerlerinde kolayca sı­ nırlanmasına olanak tanımaktadır. Bunun gibi teknolojik gelişmeler yeryüzüııdeki her noktada ekonomik etkinlikte bulunmaya olanak tanıyacak düzeye erişmiştir. Yeryüzünün her noktasının yeryazımda kayıt altına alınabilmesinin, tapu kaydına aktarılabilmesinin olanaklı olmasına ve yeryüzünün her noktasının iktisadi etkinlik için elverişli duruma gelmiş olmasına karşın kimi alanların mülkiyet rejimi dışında kalmasının nedeni ülkenin tarihinde, toplumsal sınıfların ilişkilerinde ve devlet ege­ menliğinin ülke toprakları üzerinde kurulmasında bulunur. Kişilerin çabalarıyla sahipsiz yerler tarıma elverişli duruma getirilirse, bu

672 • İDARE HUKUKU

yerler sahipsiz olmaktan çıkarılarak bu kişiler adına tapuda tespit edilir. Kadastro Kaııunu’nun “İhya edilen taşınmaz mallar” başlıklı 17. maddesine göre, “Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar [tapuda kaydı olmayan malların kaydedilmesine iliş­ kin - O K ]... şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdir­ de hazine adına tespit edilir. İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz.” Orman sayılmayan, kamu hizme­ tine özgülenmemiş ve deniz, göl ve akarsular dışındaki yerler ancak tarımsal alan olarak kullanılmak amacıyla, mülkiyet rejimine sokulabilmektedir. Kadastro (yeryazım) etkinliği ve tapu kayıtlarının oluşturulması bağlamında düzenlenen bu mal sınıfları arasındaki geçişler, kayıtların oluşturulmasındaki dü­ zensizlikler ve zaman içinde mal üzerindeki ve çevresindeki dönüşümler kayıtlar ile uygulama arasında uyumsuzluklar yaratmış olabilir. Örneğin orta malı olarak kulla­ nılan bir malın tapu kaydı bulunabilir, bu kayıt malın idarenin mülkiyet rejimine ya­ kın sahipliğinde olduğunu değil kaydın hatalı olduğunu gösterir. Devletin hüküm ve tasarrufu altında olan orman alanı, bir kamu hizmetine tahsis edilmişse hizmet malı niteliği kazanmış olabilir. Bu gibi durumlar ya malın hukuksal statüsüne aykırı ka­ rarlarla ortaya çıkmıştır ve sona erdirilmelidir ya da malın uygulamadaki durumuyla hukuksal statüsü uyumsuzdur ve hukuksal statünün düzeltilmesi gerekir.

Kamu hizmetine tahsis (özgü!eme) Tahsis kamu malı olmanın bir koşulu değildir. Tahsis (özgülcme) işlemi malın belirgin bir kamu hizmeti ile ilişkisini kurar ve kamu malına, hizmet malı olma yükü, niteliği ekler. Kamu hizmetine tahsis, idare­ nin sahipliğindeki malı, mülkiyet rejiminden uzaklaştıran yüklerden biridir. İdarenin elinde tuttuğu taşınır ve taşınmaz mallardan bir hizmetin üretilmesine özgülenmiş mallar hizmet mallan olarak adlandırılır. İdarenin kamu hizmetine özgülemiş olduğu mal mülkiyet rejimiyle sahip ol­ duğu bir malsa, mal mülkiyet rejiminden biraz daha uzaklaşacak, mülkiyet sahibi idarenin yetkileri kısıtlanacaktır. İdarenin mülkiyet rejimi dışında, hüküm ve tasarruf etme biçiminde sahip olduğu malların kamu hizmetine özgülenmesi durumunda da mal üzerine hizmet yükü binecektir. Tahsis, kamu hizmetinin üretimine doğrudan katılmayan mallardan birinin, hizmetin üretimi için doğrudan kullanıma alınmasıdır. Örneğin, belediyenin elin­ de taşınmaz mallar vardır. Özel mülkiyetinde değil, sahipliğinde. Bunlar, belediye başkanı tarafından idare edilir. Bu mallar ya doğrudan doğruya kamu hizmetinin üretiminde kullanılır ya da idare edilmesi ile elde edilen gelir veya faydalar dolaylı olarak kamu hizmetinin üretimine katkı sağlar. Belediyenin metro istasyonlarında bulunan dükkanlardan elde ettiği kira gelirinde olduğu gibi. Belediye, hizmeti için ihtiyaç olduğunda, örneğin, bir danışma bürosu kurmak zorunda olduğunda, kira

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI 673

sözleşmelerinden birini sona erdirerek taşınmaz malını doğrudan doğruya hizmete özgüleyebilir. Tahsis, genellikle idari işlemle yapılır. İdarenin sahipliğindeki malların kamu hizmetlerine yasa ile tahsis edilmesi de olanaklıdır. Bunun dışında her zaman açıkça bir tahsis işlemi yapılması gerekmeyebilir. Yollarda, meydanlarda, parklarda olduğu gibi malın ve kullanımın niteliği malın hizm.etlc bağlantısını kuruyor olabilir. Malın kamu hizmetinde kullanılıyor olması, tahsis sonucunu doğurabilir. Açık bir tahsis işlemine dayanmadan bir malın kamu hizmetinde fiilen kullanımı tahsis sayılmış ve hatta kişilerin mülkiyetinin sona erme nedeni sayılmıştır. 5.1.1961 tarih 221 sayılı Amme Hükmi Şahısları Veya Mtiesseseleri Tarafından Fiilen Amme Hiz­ metlerine Tahsis Edilmiş Gayrimenkuller Hakkında Kanun ile o tarihe kadar fiilen bir kamu hizmetine geçirilmiş mallar kamulaştırılmış sayılmıştır. Kamu hizmetinin nitelik ve amacına uygun yapı ve tesisler oluşturulmuş olması fiili tahsis sayılmıştır (“Gayrimenkulde amme hizmetinin mahiyet ve gayesine uygun şekilde tesisler veya inşaat vücuda getirilmiş olması bu kanunun uygulanması bakımından fiilen tahsistir (m.2).”). Kamu hizmetine fiilen tahsis edilmiş olan mallar da kamulaştırılmış sayı­ larak idarenin sahipliğine geçirilmiştir (“6830 sayılı istimlak Kanununun yürürlüğe girdiği tarihe kadar, kamulaştırma işlerine dayanmaksızın, kamulaştırma kanunla­ rının gözönünde tuttuğu maksatlara fiilen tahsis edilmiş olan gayrimenkuller ilgili amme hükmi şahsı veya müessesesi adına tahsis tarihinde kamulaştırılmış sayılır (m .l)”). Bu mallar üzerinde mülkiyet hakkı ileri sürenler ancak taşınmazın bedelini isteyebilirler (m.3).

Kamu hizmetine tahsisli olmak ile sahiplik biçimi arasında bağlantı yoktur. Kamu hizmetine tahsisli olmak ile sahiplik biçimi arasında bağlantı yoktur. Örneğin, yasal rejimine göre, mezarlıklar idarenin mülkiyetindedir, hizmet malıdır ve satılamaz. Mezarlık yeri oluşturmak, düzenlemek ve ölü gömmek kamu hizmeti­ dir. Mezarlıklar, hizmet malıdır. Mezarlık alanları idarelerin mülkiyet biçimiyle sa­ hip oldukları alanlardır; ilgili idareler adına tapuya kaydedilirler. Tapu Kanunu’nun 24. maddesine göre “köylerde bulunan metruk ve kimsesiz mezarlıklarla vakfa ait umumi mezarlıklar köyün manevi şahsiyeti namına tescil olunur.” 9.6.1994 tarih ve 3998 sayılı Mezarlıkların Korunması Hakkında Kanun Tın “mülkiyet” başlıklı 1. maddesine göre “Devlet mezarlığı, Vakıflar Genel Müdürlüğü yönetimindeki tarihi mezarlıklar ile şehitlikler ve cemaatlere ait özel statüsü bulunan mezarlıklar hariç, umumi mezarlıkların mülkiyeti belediye bulunan yerlerde belediyelere, köylerde köy tüzelkişiliklerine aittir. Bu yerler satılamaz ve kazandırıcı zamanaşımı zilyedliği yolu ile iktisap edilemez.” Kamu hizmeti ile mülkiye rejimi arasındaki doğabilecek gerilim “bu yerler satılamaz” hükmü ile giderilmeye çalışılmıştır. Belediye Mezarlıkları Nizamnamesinde (RG, 9.8.1931, 1868) ise mezar yer­ lerinin satışı öngörülmüştür ve belediyeler mezarlık satışından yüksek bedeller al­ maktadır. Nizamnamenin 20. maddesinde mezar yeri “satış” hükmü bulunmaktadır. “İkinci sınıf mezarlar. Şahsa mahsus metfenlerdir. Bunlar belediyece tayin olunacak

674 » İDARE HUKUKU

bir bedel mukabilinde daimi surette temin olunmuş mahallerdir. Her belediye mec­ lisi satılacak birinci ve ikinci sınıf mezarlara alt bedeller hakkında bir tarife tanzim edecektir.” Yalnızca “Üçüncü sınıf mezarlar” parasızdır. “Bu mezarlar parasızdır ve mezarlıktaki adacıklar içerisinde evvelce tayin edilen muntazam bir sıra dahilinde birbirini takip eder ve ölüler sıra ile gömülür.” Yasa mülkiyet devrini yasakladığın­ dan, tüzükteki satış kuralı uygulanamaz. Mezar yerinden yararlanan kullanıcıların bu yararlanma hakları, hizmet malı üzerinde bir yük daha oluşturmaktadır.

Tahsisin kaldırılması sahiplik biçimini değiştirmez. Mallar üzerindeki bu tahsis, hizmet özelliklerindeki değişmelere göre (uyum ilkesi) kaldırılabilir. Tahsisin kaldırılmasında yetki ve yöntem paralelliği ilkeleri­ ne uyulur. Bununla birlikte, tahsis kararı veren makamın, malı kamu hizmetinde kullanan idareden farklı olması durumunda, mala gereksinimin sürüp sürmediğini saptama yetkisi kullanıcı idarededir. Kullanıcı idarenin kamu hizmetine ilişkin ge­ reksinimi değerlendirmeden özgüleyici idarenin kaldırma kararı alması işlemi neden öğesi yönünden sakatlar. Kamu hizmetine tahsisi kaldırıldığında idarenin sahipliğindeki mal, kamu malı niteliğini yitirerek idarenin özel malına dönüşmez. Kamu hizmeti tahsisinin kaldırılması durumunda idarenin sahipliğinin biçiminde bir değişiklik olmaz. Tahsis, mal ile idare arasındaki sahiplik ilişkisinin içeriğini değiştirmez yal­ nızca malın kullanım alanını biçimini veya karar merciini değiştirir. Tahsisin kaldı­ rılması da aynı niteliktedir. Örneğin 1930’lardan kalma, Cumhuriyet’in ilk dönemi mimarisinin ender örneklerinden birini oluşturan ve il idaresinin elindeki bulunan tarihi bir binanın ilköğretim hizmetine tahsis edilmesi, malı hizmet malına çevirir ancak idarenin sahiplik yetkilerini artırmaz, azaltmaz veya değiştirmez. Bu mal üze­ rindeki ilköğretim hizmetine yönelik tahsis kaldırıldığı zaman idarenin mal üzerin­ deki yetkilerinin niteliği değişmez, örneğin mülkiyetinde olmayan mal mülkiyetine geçmez. İki şey arasında bağlantı yoktur. İdarenin bu eski binayı, ya bir kültür malı olarak kültür hizmetine (müze binası, sergi binası, kültürevi vb.^ye dönüştürmesi ya da malın niteliğiyle uyumlu bir başka hizmete özgülemesi gerekir. Bu malın, ki­ ralanması ve satışı ancak kullanılabilecek uygun bir kamu hizmeti olmadığı durum­ da olanaklıdır. Tarihi nitelikteki malın, toplumun kültürel mirasını oluşturduğu için ancak idarenin sahipliğinde tutulabileceği ve özel mülkiyetin dışlayıcı sahipliğine verilemeyeceği, satılamayacağı da savunulabilir. Bir hizmet malını, tahsisi kaldırarak hizmet malı olmaktan çıkartabilmek için hizmetin ihtiyacını karşılayabilecek nitelikte başka bir mal tahsis etmek gerekir. Ör­ neğin, büyük kentlerde semtlerde bulunan okul binalarının, okul olmaktan çıkarıla­ rak satılmasına karar verilmesi ancak yine semtlerde eşdeğer hizmet binaları bulun­ ması durumunda hukuka uygun olabilir. Böyle bir planlamaya dayanmayan, sadece, gelir sağlamayı amaçlayan bir tahsisi kaldırma/satış kararı neden ve amaç bakımın­ dan; ayrıca, eğitim hakkından yararlanmayı güçleştireceği için konu bakımından da hukuka aykırı olacaktır.

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI 675

Kamulaştırma ve tahsis Kamu hizmetinin üretilebilmesi için gereken ve piyasa ilişkileriyle elde edi­ lemeyen taşınmaz malların kamulaştırma yöntemiyle elde edilmesi sonucunda ida­ renin sahipliğine geçen mal kamu hizmetine tahsis edilmiş olur. Kamulaştırma, bu işlem için, belirli bir kamu hizmetinin taşınmaz mal gereksiniminin karşılanmasını anlatan kamu yararı amacıyla yapılır, hizmetle bağlantısı olmayan genel bir kamu yararını amaçlamaz. Kamulaştırılan malın kamu hizmetine tahsisi için ayrı bir karar almaya gerek yoktur. Mal zaten bir kamu hizmetinin ihtiyacını karşılamak üzere kamulaştırılmıştır. Kamulaştırmayla sahip olunan mallarda tahsis kararı ancak kamulaştınldığı hizmet için değil de bir başka hizmet için kullanılması sözkonusu olduğunda ge­ reklidir. Kamulaştırma Kanunu’nun 10. maddesine göre “Kamulaştırılması yapılan taşınmaz mal, tahsis edildiği kamu hizmeti itibariyle sicile kaydı gerekmeyen bir ni­ teliğe dönüşmüş ise, istek halinde mahkemece sicil kaydının terkinine karar verilir.” Kamulaştırılan mal hizmetle kuracağı ilişkiye ve hizmetin niteliğine göre mülkiyet rejiminden uzaklaştığında tapu sicilinden de kaydı terkin edilmektedir. Hükmün ya­ zımından, kamulaştırma kararında tahsisin bulunduğu da anlaşılmaktadır. Yani mal idarenin sahipliğine geçtikten sonra ayrı bir tahsis kararı alınmamaktadır. Mal sa­ hibinin geri alma hakkını düzenleyen Kamulaştırma Kanunu’nun 23. maddesinde kamulaştırmadan sonra tahsis ayrı bir kurum olarak düzenlenmiştir. 23. maddeye göre, “Kamulaştırma bedelinin kesinleşmesi tarihinden itibaren beş yıl içinde, ... kamulaştırma ve devir amacına uygun hiç bir işlem veya tesisat yapılmaz veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilmeyerek taşınmaz mal olduğu gibi bırakılırsa, mal sahibi veya mirasçıları kamulaştırma bedelini aldıkları günden itibaren işleye­ cek kanuni faiziyle birlikte ödeyerek, taşınmaz malını geri alabilir.” Bu kurala göre, kamulaştırılan mal kamulaştırma amacına uygun biçimde kullanılacak bu yapılmaz­ sa kamu yararına yönelik başka bir gereksinimin karşılanması için özgülenecektir. Bunlar yapılmazsa eski sahiplerinin geri alma hakkı doğacaktır. İdare kamulaştırma ile sahipliğine geçen taşınmazı ayrı özgtileme işlemi yapmadan kamu hizmetinde kullanabilir, kamulaştırma kararının nedenini oluşturan kamu hizmeti gereksinimin­ den başka bir hizmette kullanmak istiyorsa özgtileme kararı alması gerekir.

İdareler arasında tahsis (mal kullandırma) İdarelerin birbirlerinin taşınmaz mallarını tahsis yapılmadan kullanmalarına olanak tanınmamıştır. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Ta­ şınır ve Taşınmazlar” başlıklı 3. Kısmında taşınmaz tahsisine ilişkin genel bir yetki­ lendirme yapmıştır. İdarelerin birbirlerine mal tahsisi de düzenlemektedir. 47. mad­ deye göre, “Kamu idareleri, kanunlarında veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde belirtilen kamu hizmetlerini yerine getirebilmek için mülkiyetlerindeki taşınmazlar­ la Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerleri, birbirlerine ve köy tüzel kişilikleri­ ne bedelsiz olarak tahsis edebilirler. Tahsis edilen taşınmaz, amaç dışı kullanılamaz. Hâzinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlarla Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki

676 • İDARE HUKUKU

yerleri tahsis etmeye, kamu ihtiyaçları için gerekli olmayanların tahsisini kaldırmaya Çevre ve Şehircilik Bakanlığı; diğer taşınmazları tahsis etmeye ve tahsisini kaldır­ maya ise maliki kamu idaresi yetkilidir.” İdarelerin birbirlerinin taşınmaz mallarını tahsis yapılmadan kullanmaları du­ rumunda mali sorumluluk getirilmiştir. İdarenin iç işleyişinde bütünlük ilkesi bir yana bırakılarak iki mülk sahibi arasında ilişkiye benzer bir yapı oluşturulmuştur. Kamu İdarelerine Ait Taşınmazların Tahsis Ve Devri Hakkında Yönetmeliğin (RG, 10.10.2006,26315) “İzinsiz kullanımlarda bedel alınması” başlıklı 11. maddesine göre, “Kamu idaresine ait bir taşınmazın tahsis işlemi yapılmadan bir başka kamu idaresi tarafından kullanımı hâlinde, taşınmazın maliki olan kamu idaresince, kendi taşınmaz kira ihalesi komisyonunca belirlenen tutardaki tazminat taşınmazı kullanan kamu idaresinden alınır.” Bu tazminatlar ödenmezse “İcra ve İflâs Kanunu hüküm­ lerine göre icra dairelerince tahsil olunur.” Tahsis olmadan kullanılan kamu malı devlet tüzelkişiliğine aitse ecrimisil alınması ve kamu alacaklarının tahsili yöntemi­ ne göre izlenmesi öngörülmüştür. “Hâzineye ait taşınmazlar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler için ise; Maliye Bakanlığı yerel birimince ilgili mevzuatına göre tespit edilen ecrimisil alınır. Rızaen ödenmeyen ecrimisil ... Amme Alacakla­ rının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna göre tahsil edilir.” Genel idarenin sahipliğinde malların gene genel idare birimlerince tahsis yapılmadan kullanılması durumunday­ sa para alınması öngörülmemiştir. “Ancak, Hâzineye ait taşınmazlar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altmdaki yerler için genel bütçe kapsamındaki kamu idarelerinden ecrimisil alınmaz.”

Kamu hizmetine tahsis edilmiş olma, mal üzerinde bir yüktür. Kamu hizmetine tahsis edilmiş olma, mal üzerinde bir yüktür. İdarenin, mülki­ yet biçimiyle sahip olduğu bir mal olsa da kamu hizmetine tahsis edilmiş olmak malı mülkiyet rejiminden uzaklaştırır, onun özel kişilere geçirilmesine engel olur. Bu nedenle, kamu malların idareler arasında sahip değiştirmesini ya da kişilere satışını düzenleyen yasalarda tahsis yükünün bulunup bulunmadığı bir ölçüdür. Örneğin, 22.11.1984 tarih ve 3083 sayılı Sulama Alanlarında Arazi Düzenlenmesine Dair Ta­ rım Reformu Kanunu’nun 4. maddesinde, sulama alanlarında arazi düzenlememesi yapılmak üzere belirlenen yerlerdeki toprakların idareye geçişi düzenlenmiştir. Buna göre, “uygulama alanlarında: a) Devletin hüküm ve tasarrufu veya özel mülkiyetinde olup kamu hizmetlerinde kullanılmak üzere tahsis edilmemiş arazi uygulama kara­ rının Resmi Gazete’de yayımı ile b) Gerçek veya özel hukuk tüzelkişilerinin mül­ kiyetinde bulunan arazi ve diğer gayrimenkuller kamulaştırma ile uygulayıcı kuru­ luşun tasarrufuna geçer.” Devletin sahipliğindeki arazinin sahiplik biçimi, mülkiyet de olabilir mülkiyet dışı biçim de olabilir; kamu hizmetine tahsis edilmiş olması mal üzerindeki bir yüktür. Kamu hizmetine özgülenmiş olma yükü bulunan taşınmazların üzerindeki bu yükün kaldırılması olanaklıdır. Örneğin, idarenin sahip olduğu malların gerçek ve tüzelkişilere satışını düzenleyen yasada kamu hizmetine özgülenmiş olma yükünün

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI 677

çözülmesi kurala bağlanmıştır. 29.6.2001 tarih ve 4706 sayılı Hâzineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi... Hakkında Kanun’un 2. maddesine göre “Hâzineye ait taşınmazlardan, tahsisli olanların ekonomiye kazandırılması amacıyla tahsislerinin kaldırılmasına, Cumhurbaşkanınca da karar verilebilir.” Malın, kamu hizmeti ile ba­ ğının o an için yerine getirdiği hizmetle ilişkisiyle değil, idarelerin kamu hizmetle­ riyle bağı bağlamında değerlendirilmesi öngörülmüştür. İdarenin mal sahipliğinin mülkiyet biçiminde olduğu durumlarda bile malın hizmetle bağının İçesi lebi lmesi için idarelerin hizmete özgiilemesi kaldırılan mala gereksinimlerinin bulunmaması da gerekir. 4706 sayılı Yasanın 2. maddesine göre, “Mülkiyeti Hâzineye veya kamu idarelerine ait olan taşınmazlardan bir kamu idaresine tahsisli olan ancak başka bir kamu idaresince kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi için ihtiyaç duyulan taşın­ mazlardan fiilen kamu hizmetlerinde kullanılanlar dâhil olmak üzere, hangi kamu idaresinin taşınmaza daha çok ihtiyacının olduğunun belirlenmesi ve bunların tahsis­ lerinin kaldırılarak ihtiyacı olan kamu idaresine tahsisi konusundaki idari uyuşmaz­ lıklarda nihai karar vermeye, Cumhurbaşkanı yetkilidir.” Bu hüküm idareler arasın­ da mal gereksinime ilişkin idari uyuşmazlığı çözmek konusunda Cumhurbaşkanına yetki vermek amacıyla düzenlenmiş olsa da kamu hizmetinin mal gereksiniminin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğini de göstermektedir. Örneğin il nüfus müdürlüğünün hizmetine tahsisli taşınmaz üzerindeki tahsisin kaldırılmasının, doğ­ rudan sonucu malın “rayiç bedel üzerinden doğrudan satılabilir” duruma gelmesi değildir. Aynı alanda eğitim kamu hizmeti için bina gereksinimi bulunuyorsa, malın satışı hukuka aykırı olur. İdare, karşılamakta olduğu kamu hizmeti gereksinimi ortadan kalkan ve başka hizmete de tahsisi mümkün olmayan veya hizmeti karşılayacak maddi özelliklerini yitiren mallarını elden çıkarabilir. Bununla birlikte öncelikle bir başka kamu hizme­ tinin bu mala gereksinimi olup olmadığının araştırılmalıdır. Devletin özellikle ege­ menlik unsuru veya belirtisi olarak elinde tuttuğu mallar ile anayasada özel olarak korunan mallar için kamu hizmeti tahsisi ortadan kalsa da idareye elden çıkartma yetkisi tanınamaz. İdare sahipliğinde ve bir kamu hizmetine tahsis edilmiş malın tahsisini kaldır­ dığında, sözkonusu mal kendiliğinden idarenin mülkiyet rejimine yakın malına dö­ nüşmez. Tahsis kaldırıldığına idarenin ilk araştırması gereken şey başka bir hizmetin bu mala gereksinimi olup olmadığıdır. Kamu mallarının satışını düzenleyen yasa­ larda araştırma yükümlülüğünü ortadan kaldıran hükümler getirilebilmektedir. Satış yetkisi verilen kanunlarla kamu malları üzerindeki yükler kaldırılmakta ya da bu yüklere karşın satış yetkisi verilmektedir. Örneğin Milli Eğitim Temel Kanunu’nda 2003 yılında yapılan değişiklikle okul yapıları ve taşınmazlarının satışı ve özelleş­ tirilmesi öngörülmüştür. “Milli Eğitim Bakanlığına tahsisli Hazine mülkiyetindeki taşınmazların Milli Eğitim Bakanlığı ile mutabık kalınarak tahsislerini kaldırmaya ve ... satışına Maliye Bakanı yetkilidir. Ayrıca bu taşınmazlardan Milli Eğitim Ba­ kanlığınca uygun görülenler, Maliye Bakanlığı tarafından ... özelleştirilmek üzere Özelleştirme İdaresi Başkanlığına bildirilir (m.51/IV).” Binanın eğitim hizmetine

678 • İDARE HUKUKU

tahsisinin kaldırılması öngörülmüş ancak diğer yüklere ilişkin bir belirlemede yapıl­ madan satış ve özelleştirme yetkisi verilmiştir. Okul binalarının, tarihi bina olması, bulunduğu bölgeye özgü kültürel özellikler taşıması sözkonusu olabilir. Bunların değerlendirileceğine ilişkin kural konulmamış olması anayasaya aykırıdır. Kentsel alanlarda imar düzenlemesiyle kimi yerlerin kamu hizmetlerine ya da ortak kullanıma ayrılmasıyla oluşan yükler, bu yerlerde idarenin sahipliğinin mül­ kiyet biçimi dışına çıkması sonucunu doğurmaktadır. 3.5.1985 tarih ve 3194 sa­ yılı İmar Kanunu’nun Kamuya ait gayrimenkuller başlıklı 11. maddesinde kentsel alanda imar düzenlemesi yapılan yerlerde, kamu hizmetlerine ya da ortak kullanıma ayrılan arazi ve arsalardan genel idareye ya da özel idareye ait olanların belediyelere ve özel idarelere devredilmesi düzenlenmiştir. Buna göre, imar planlarında meydan, yol, su yolu, park, yeşil saha, otopark, toplu taşıma istasyonu ve terminal gibi umumi hizmetlere ayrılmış yerlere rastlayan Hazine ve özel idareye ait arazi ve arsalar, Vakıflar Genel Müdürlüğüne ait taşınmaz­ lar ile Türk Silahlı Kuvvetlerine ait ülke güvenliğiyle doğrudan ilgili harekat ve sa­ vunma amaçlı yerler, askeri yasak bölgeler ve güvenlik bölgeleri dışında belediyeye ve belediye ve mücavir alan dışında özel idareye bedelsiz terk edilir. İmarda kamu hizmetine ya da ortak kullanıma ayrılarak belediye ya da özel idareye devredilen taşınmazların “tapu kaydı terkin edilir”. Devralan idarenin yetkileri tahsisle sınırlan­ mıştır. “Bu suretle maledilen arazi ve arsalar belediye veya özel idare tarafından sa­ tılamaz ve başka bir maksat için kullanılamaz. Bu hususta tapu kütüğünün beyanlar hanesine gerekli şerh konur.” İmarda düzenlemesinde belli bir kamu hizmetine ya da ortak kullanıma yerler üzerinde idarenin mülkiyet biçimli sahipliği sona erer. Bu durum, mülkiyetin yeni­ den kurulabilmesi olanağının düzenlenmiş olmasından anlaşılmaktadır. Bu yerlerin kullanılış şekli, yeni bir imar planıyla değiştirilip mülkiyete konu olabilecek duruma getirildiğinde belediye veya özel idarece, devir alınan idareye aynı yöntem­ le iade edilir. Kamu mallarının üzerindeki yükler yalnızca kamu hizmeti ya da ortak kul­ lanıma özgülenmekten kaynaklanmaz. Örneğin ağaçlandırma mal üzerinde bir yük olarak düzenlenmiştir. İmar Kanunu’nun 11. maddesine göre, “Hâzinenin özel mül­ kiyetinde veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve ağaçlandırılmak üze­ re izin verilen taşınmazlardan projesine uygun olarak ağaçlandırılanlar, imar planı kararıyla başka amaca ayrılamaz.”

Tahsis, idarenin mal ile sahiplik ilişkisini değiştirmez. İdarenin mülkiyetinde bulunan bir mal bir kamu hizmetine tahsis edilmiş ola­ bileceği gibi idarenin mülkiyet rejimi dışında kalan mallarını anlatan hüküm ve ta­ sarrufu altındaki mallar da kamu hizmetine tahsis edilmiş olabilir. Tahsis, idarenin mülkiyet rejimindeki bir malının, mülkiyet rejiminden çıkarılması sonucunu doğur­ maz; malın üzerindeki kamu yüklerini ve yetkilerini artırır, kullanıcıların malla olan

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI 679

ilişkisini değiştirir. İdarenin mülkiyetindeki bir malın kamu hizmetine tahsis edilmiş olması onun mülkiyet rejiminden uzaklaşması sonucunu doğurur. Bu uzaklaşma, ör­ neğin taşınmaz malın tapu kaydının silinmesi ve mülkiyet rejiminden çıkarılması sonucunu doğurmaz. Tahsisin kaldırılması idarenin mal ile olan sahiplik ilişkisini mülkiyete döndürmez. Devletin hüküm ve tasarrufu altında olan bir mal kamu hizmetine tahsis edildikten sonra bu tahsis kaldırılırsa mal idarenin mülkiyet rejimine tabi mallarına dönüşmez, mal yine devletin hüküm ve tasarrufu altındaki bir maldır, hizmete tahsisli olmanın getirdiği yükler ortadan kalkmıştır. Kamu malları satılamaz ilkesine bakalım. Deniliyor ki, idarenin kamu malları satılamaz. Örneğin hizmet malları kamu malıdır, satılamaz. Peki, nasıl hizmet malı olur, tahsis işlemiyle. Demek ki tahsisi kaldırırsak hizmet malı özel mala dönüşür ve satılabilir. Bu yorum doğru ise, ki doğru olmasının önünde bir engel yoktur, kamu malları satılamaz ilkesinin hiçbir değeri yoktur. Yorum doğru fakat eksiktir. İdarenin kamu hizmetine tahsis ettiği mallar üzerindeki sahiplik ilişkisi tahsis kalktığı zaman değişmez. Sahiplik ilişkisi, mülkiyet rejimine yakın bir malı kamu hizmetine tahsis etmişseniz, metro altındaki dükkan gibi, tahsisi kaldırdığınızda elinizde mülkiyet rejimine yalcın bir mal vardır ve diğer koşulları taşıdığı sürece satılabilir. Buna karşı­ lık idarenin kamu hizmetine tahsis ettiği mal ile arasındaki sahiplik ilişkisi mülkiyet rejiminden uzak ve hatta onun tamamen dışında olabilir. Eğitim hizmetine tahsisi kaldırılan bir okul binasının, tarihi eser niteliği olabilir. Tahsisin kaldırılması du­ rumunda, idarenin sahiplik ilişkisi değişmez ve yine sınırlı olma özelliğini korur. İdarenin kıyıda veya ormanda yaptığı bir tesis, kamu hizmetine tahsisli olmaktan çıkarılınca kıyılar ve ormanlar için tanınan anayasal korumadan kurtulamayacaktır.

Malın Doğal, Tarihsel ve Kültürel Niteliğinden kaynaklanan yükler Malların doğal, kültürel ve tarihsel niteliği kişilerin mülkiyetinde olsun idare­ nin sahipliğinde olsun mallar üzerinde yükler oluşturur. Anayasada doğal, kültürel ve tarihsel yüklerin hem kamu malları hem de ki­ şilerin mülkiyetindeki mallar üzerinde olabileceği kabul edilmiş ve devlete görev yüklenmiştir. Anayasanın “Tarih, kültür ve tabiat varlıklarının korunması” başlıklı 63. maddesine göre, “Devlet, tarih, kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin ko­ runmasını sağlar, bu amaçla destekleyici ve teşvik edici tedbirleri ahr./Bu varlıklar ve değerlerden özel mülkiyet konusu olanlara getirilecek sınırlamalar ve bu nedenle hak sahiplerine yapılacak yardımlar ve tanınacak muafiyetler kanunla düzenlenir.” Mülkiyet, idarenin sahipliği ile karşıtlanmak için “özel” önadıyla kullanılmıştır. Kişilerin mülkiyetindeki mallar üzerindeki doğal, kültürel ve tarihsel nitelik kaynaklı yükler mülkiyet sınırlamaları biçiminde ortaya çıkar. Kişilerin mülkiyetin­ deki mallar üzerindeki doğal, kültürel ve tarihsel nitelikten kaynaklı mülkiyet sınır­ lamalarını izlemek, denetlemek ve yönetmek idarenin görevidir. Kişilerin mülkiyeti üzerindeki bu sınırlamalar, kamu için yararlanma olanakları yaratır, kamu malları içinde değerlendirilebilir. Kişinin malvarlığında bulunan tarihi bir tablonun, mülki­

680 -İDARE HUKUKU

yet sınırlaması kapsamında kamu yükümlülüğü olarak idarenin yönettiği bir müzede sergilenmesi tarihi/kültürel değerden yararlanmadır. Kişilerin mülkiyetindeki mal, kültür ve tabiat varlığı niteliğinde ise inşaat ya­ sağı gibi koruma amaçlı mülkiyet sınırlamaları getirilmektedir. Sınırlamaların yo­ ğunluğu malın iktisadi değerini düşürebilir ya da kullanım amacını güçleştirebilir. Mülkiyet üzerinde kamu yükümlülüklerinin ağır olduğu durumlar için kişilere gide­ rim ya da düzeltim olanakları tanmabilmektedir. Örneğin, 21.7.1983 tarih ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 15. maddesinin (f) bendine göre, “Sit alanı ilan edilen ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağı getirilen korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının bulunduğu parseller, başka Hazine arsa veya arazileri ile müstakil veya hisseli olarak değiştirilebilir.” Değiştirme istemi değerlendirilirken taşınmaz malın kamu kısıtla­ masına tabi tutulmamış durumu ölçü alınır. İdarenin sahipliğindeki malların doğal, kültürel ve tarihsel niteliğinden kay­ naklanan yükler ise yüklü malı kamu mallan cetvelinde mülkiyet biçiminden, hü­ küm ve tasarruf altındaki sahiplik biçimine doğru ilerletir ya da mülkiyet biçiminin sona erdirilmesine neden olur.

Egemenlik göstergesi olan tarihi yiik Malın tarihsel niteliği yalnızca uzun bir geçmişe sahip olmasıyla oluşmaz, toplumsal tarihteki olaylar da malların tarihsel nitelik kazanmasında önemlidir. Tür­ kiye Cumhuriyeti’nin egemenliği kurulurken Osmanlı hanedanın malları millete ge­ çirilmiştir. 3.3.1924 tarih ve 431 sayılı Hilâfetin İlgasına Ve Hanedanı Osmaninin Türkiye Cumhuriyeti Memaliki Haricine Çıkarılmasına Dair Kanun 8. maddesiyle “Osmanlı İmparatorluğunda Padişahlık etmiş kimselerin Türkiye Cumhuriyeti ara­ zisi dahilindeki tapuya merbut emvali gayrimenkulclcri millete intikal etmiştir.” Pa­ dişahların tapuya kayıtlı taşınmaz malları millete geçirildiği gibi 9. maddeye göre, “Mülga Padişahlık sarayları, kasırları ve emakini sairesi dahilindeki mefruşat, ta­ kımlar, tablolar, asarınefise ve sair bilumum emvali menkule millete intikal etmiş­ tir.” Padişahların saray ve benzeri tüm konutları ile içindeki her türlü taşınır mal da millete geçirilmiştir. Padişahın malları dışında Hazinci Hümayundaki malvarlığı, sa­ raylar, binalar ve araziler de millete alınmıştır. 10. maddeye göre, “Emlaki Hakaniye namı altında olup evvelce Millete devredilen emlak ile beraber mülga Padişahlığa ait bilcümle emlak ve sabık Hazinei Humayun, nuıhteviyatlariyle birlikte saray ve kasırlar ve mebani ve arazi Millete intikal etmiştir.” Devlet değil de millet kavramı kullanıldığından bu malların yönetimi Türkiye Büyük Millet Meclisi adına Başkan­ lık tarafından gerçekleştinImektedir. Türk Milleti’nin egemenliği ve Cumhuriyet kurulurken millete geçirilen bu mallar üzerindeki Milletin sahipliği mülkiyet biçiminde de olabilir, mülkiyet dışı sa­ hiplik biçiminde de. Milletin sahipliği TBMM Başkanlığınca temsil edilebilir. Hangi sahiplik biçimi olursa olsun Millete geçen hanedan malları üzerindeki tarihi yükler, Türk Milleti egemenliğinin ve Türkiye Cumhuriyeti’nin kuruluşuyla bağlantılıdır;

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI 681

Cumhuriyet karşıtı bir saltanatçı olunmadığı sürece çözülmesi dilenmez, önemli bir toplumsal çatışma yaşanmadan da çözülmesi düşünülemez. İstanbul’da özel şirke­ te kiralanarak otele dönüştürülen saray bulunmaktadır. Osmanlı İmparatoıiuğu’nun yüzyıllarca kendilerini sömürdüğünü ileri süren ve dağılırken ona karşı savaşan kimi ülkelerin günümüz hanedan üyeleri ve zenginleri bu saray otelde şatafatlı düğünler yapmaktadır. Saraylar ve saltanatın diğer mekanları tarihi özellikleri nedeniyle değil Türk Milletinin egemenliğinin göstergesi olarak Millete geçirilmiştir. Yönetimi ve kullanımına ilişkin tüm kararlarda bu yükün belirleyici olması gerekir.

Toplumsa/ tarihsel yük Devletin toprak üzerinde örgütlenmesinde, günümüz Anayasal yapısında birer yerel yönetim olarak tüzel varlık taşıyan köyler, köy toplulukları olarak devleti de önceleyen tarihsel varlığa sahiptir; tarımsal üretim ilişkilerinin temelidir. Ortak mallar köyün hukuksal varlığının kurucu öğesi olarak kurala bağlan­ mıştır. 18.3.1924 tarih ve 442 sayılı Köy Kanunu köyü, cami, okııl, otlak ve yaylak baltalık gibi kamu mallarıyla bir bütün olarak hukuksal varlık olarak kurala bağ­ lanmıştır. 2. maddeye göre, “Cami, mektep, otlak, yaylak, baltalık gibi orta malları bulunan ve toplu veya dağınık evlerde oturan insanlar bağ ve bahçe ve tarlalariyle birlikte bir köy teşkil ederler.” Kültür ve tabiat yükü Anayasa, kültür ve tabiat varlıklarının özel mülkiyet konusu olabileceğini an­ cak özel mülkiyet üzerinde sınırlamalar getirebileceğini kurala bağlamıştır. Anaya­ sanın “Tarih, kültür ve tabiat varlıklarının korunması” başlıklı 63. maddesine göre, “Devlet, tarih, kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlar, bu amaçla destekleyici ve teşvik edici tedbirleri alır./ Bu varlıklar ve değerlerden özel mülkiyet konusu olanlara getirilecek sınırlamalar ve bu nedenle hak sahiplerine ya­ pılacak yardımlar ve tanınacak muafiyetler kanunla düzenlenir.” Anayasada doğa ve kültür varlıklarının kişilerin özel mülkiyetinde de buluna­ bileceği kabul edilmiştir. 21.7.1983 tarih ve 2863 sayılı Kültür Ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu, taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının, kişilerin mülkiye­ tindeki mallarda da ortaya çıksa devlet malı niteliğinde olduğunu kurala bağlamış­ tır. Yasanın bütünü incelendiğinde, özel mülkiyette doğa ve kültür varlığının ortaya çıkmasının mutlaka özel mülkiyeti sona erdirmediği görülmektedir. Devlet malı sa­ yılan doğa ve kültür varlığı, kişilerin mülkiyeti üzerine getirilecek sınırlamalarla da korunabihnektedir. Yasanın “Devlet malı niteliği” başlıklı 5. maddesine göre, “Devlete, kamu kurum ve kuruluşlarına ah taşınmazlar ile özel hukuk hükümlerine tabi gerçek ve tüzelkişilerin mülkiyetinde bulunan taşınmazlarda varlığı bilinen veya ileride meydana çıkacak olan korunması gerekli taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları Devlet malı niteliğindedir.” Hükümde, kamu malları idarenin sahipliğinin hukuksal biçim farklılıklarını kapsar biçim “ait” olmak sözcüğü ile anlatılmıştır.

682 • İDARE HUKUKU

Bir mal, üzerindeki kültürel ve doğal özellik idarenin tespit edici işlemi ile hu­ kuksal nitelik kazanır. Bir malın kültürel ya da doğal özelliğini idari işlemle saptama malın fiziksel varlığıyla sınırlı olsa da bir değerlendirme gerekir. Kültür Ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu, kimi malları kültür ve tabiat varlığı olarak nitelemiş ayrıca idarece yapılacak tespit için örnek liste oluşturmuştur. Kültür Ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 6. maddesine göre korun­ ması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları şunlardır: 1.

Korunması gerekli tabiat varlıkları

2.

19 uncu yüzyıl sonuna kadar yapılmış taşınmazlar,

3.

19 uncu yüzyıl sonundan sonra yapılmış olup önem ve özellikleri bakı­ mından bakanlıkça korunmalarında gerek görülen taşınmazlar

4.

Sit alanı içinde bulunan taşınmaz kültür varlıkları

5.

Milli tarihimizdeki önlemleri sebebiyle zaman kavramı ve tescil söz ko­ nusu olmaksızın Milli Mücadele ve Türkiye Cumhuriyetinin kuruluşun­ da büyük tarihi olaylara sahne olmuş binalar ve tesbit edilecek alanlar ile Mustafa Kemal ATATÜRK tarafından kullanılmış evler.

Aynı maddede taşınmaz doğa varlığı örneği olarak “tarihi mağaralar, kaya sığınakları; özellik gösteren ağaç ve ağaç toplulukları ile benzerleri taşınmaz tabiat varlığı örneklerindendir.” düzenlemesi yapılmıştır. Kültür varlıklarının neler olabileceğine ilişkin örnekler de sayılmıştır. “Kaya mezarlıkları, yazılı, resimli ve kabartmalı kayalar, resimli mağaralar, höyükler, tümiilüsler, ören yerleri, akropol ve nekropoller; kale, hisar, burç, sur, tarihi kışla, tab­ ya ve isihkamlar ile bunlarda bulunan sabit silahlar; harabeler, kervansaraylar, han, hamam ve medreseler; kümbet, türbe ve kitabeler, köprüler, su kemerleri, su yolları, sarnıç ve kuyular; tarihi yol kalıntıları, mesafe taşları, eski sınırları belirten delikli taşlar, dikili taşlar; sunaklar, tersaneler, rıhtımlar; tarihi saraylar, köşkler, evler, yalı­ lar ve konaklar; camiler, mescitler, musallalar, namazgahlar; çeşme ve sebiller; ima­ rethane, darphane, şifahanc, muvakkithaııe, simkeşhane, tekke ve zaviyeler; mezar­ lıklar, hazireler, arastalar, bedestenler, kapalı çarşılar, sandukalar, siteller, sinagoklar, bazilikalar, kiliseler, manastırlar; külliyeler, eski anıt ve duvar kalıntıları; freskler, kabartmalar, mozaikler, peri bacaları ve benzeri taşınmazlar; taşınmaz kültür varlığı örneklerindendir.” Taşınır doğa ve kültür varlıkları da kurala bağlanmıştır. Kültür Ve Tabiat Var­ lıklarını Koruma Kanunu’nun 6. maddesine göre korunması gerekli taşınır kültür ve tabiat varlıkları şunlardır: 1.

Milli tarihimizdeki önemleri sebebiyle, Milli Mücadele ve Türkiye Cum­ huriyetinin kuruluşuna ait tarihi değer taşıyan belge ve eşyalar, Mustafa Kemal ATATÜRK’e ait zati eşya, evrak, kitap, yazı ve benzeri taşınırlar.

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI 683

2.

Jeolojik, tarih öncesi ve tarihi devirlere ait, jeoloji, antropoloji, prehistorya, arkeoloji ve sanat tarihi açılarından belge değeri taşıyan ve ait ol­ dukları dönemin sosyal, kültürel, teknik ve ilmi özellikleri ile seviyesini yansıtan her türlü kültür ve tabiat varlıkları;

Her çeşit hayvan ve bitki fosilleri, insan iskeletleri, çakmak taşları (sleks), volkan camları (obsidyen), kemik veya madeni her türlü aletler, çini, seramik, ben­ zeri kab ve kacaklar, heykeller, figürinler, tabletler, kesici, koruyucu ve vurucu silah­ lar, putlar (ikon), cam eşyalar, süs eşyaları (htilliyat), yüzük taşları, küpeler, iğneler, askılar, mühürler, bilezik ve benzerleri, maskeler, taçlar (diadem), deri, bez, papirüs, parşümen veya maden üzerine yazılı veya tasvirli belgeler, tartı araçları, sikkeler, damgalı veya yazılı levhalar, yazma veya tezhipli kitaplar, minyatürler, sanat değe­ rine haiz gravür, yağlıboya veya suluboya tablolar, muhallefat (religue’ler), nişanlar, madalyalar, çini, toprak, cam, ağaç, kumaş ve benzeri taşınır eşyalar ve bunların parçaları, Halkın sosyal heyetini yansıtan, insan yapısı araç ve gereçler dahil, bilim, din ve mihaniki sanatlarla ilgili etnografik nitelikteki kültür varlıkları. Malların niteliğini değerlendirme konusunda idareye yetki verilmiştir. “Koru­ ma Kurullarınca mimari, tarihi, estetik, arkeolojik ve diğer önem ve özellikleri ba­ kımından korunması gerekli bulunmadığı karar altına alınan taşınmazlar, korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı sayılmazlar (m.6).” Doğal ve kültürel varlıkların tümü, hukuksal statü kazanmazlar. Bu varlıklar­ dan korunması gerekli görülen bir bölümü idarece saptanır, tescil edilir, üzerlerinde inşaat ve tesisat yapılıp yapılamayacağına karar verilir (m.7). “Yapılacak tespitlerde, kültür ve tabiat varlıklarının tarih, sanat, bölge ve diğer özellikleri dikkate alınır. Devletin imkanları gözöniinde tutularak, örnek durumda olan ve ait olduğu devrin özelliklerini yansıtan yeteri kadar eser, korunması gerekli kültür varlığı olarak be­ lirlenir.” Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarım belirleme yetkisi ko­ ruma bölge kurullarmdandır. Vakıflar Genel Müdürlüğü de kimi mal türleri için özel olarak yetkilendirilmiştir. “Vakıflar Genel Müdürlüğünün idaresinde veya deneti­ minde bulunan mazbut ve mülhak vakıflara ait taşınmaz kültür ve tabiat varlıkla­ rı, gerçek ve tüzelkişilerin mülkiyetinde bulunan cami, türbe, kervansaray, medrese han, hamam, mescit, zaviye, sebil, mevlevihane, çeşme ve benzeri korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının tespiti, envanterlenmesi Vakıflar Genel Mü­ dürlüğünce yapılır (m.7).” Bir malın korunması gereken doğa ya da kültür varlığı olarak tespit edilmesi idarenin sahipliğindeki mallar için bir yük, özel mülkiyetteki mallar için bir mülki­ yet sınırlamasıdır. “Tescil kararları, tescil olunan taşınmazın kadastral bilgileri ile birlikte, tapu siciline şerh düşülmek üzere ilgili tapu müdürlüğüne bildirilir (m.7).”

684 • İDARE HUKUKU

Doğa varlıklarının olmasa da özel mülkiyette bulunan kültür varlıklarının ti­ caretine üzerindeki yüklerin azlığı oranında izin verilmiştir. Yasanın 27. maddesine göre, “tasnif ve tescil dışı bırakılan ve Devlet müzelerine alınması gerekli görülme­ yen taşınır kültür varlıklarının ticareti, Kültür ve Turizm Bakanlığının izni ile yapı­ lır.” “Etnogıafik mahiyetteki taşınır kültür varlıklarının yurt içinde alımı, satımı ve devri serbesttir (m.24).” Osmanlı Padişahlarından Abdülmecit, Abdtilaziz, V. Murat, II. Abdülhamit, V. Mehmet Reşat ve Vahidettin ve aynı çağdaki sikkeler, bu Kanuna göre tescile tabi olmaksızın yurt içinde alınıp satılabilirler. “Devlet malı niteliğini taşıyan korunması gerekli taşınır kültür ve tabiat var­ lıklarının Devlet elinde ve müzelerde bulundurulması ve bunların korunup değerlen­ dirilmeleri Devlete aittir (m.24).” “Bu gibi varlıklardan gerçek ve tüzelkişilerin ellerinde bulunanlar, değeri ödenerek Bakanlık tarafından satın alınabilir.” Bu bir kamulaştırma yetkisi değil­ dir. Satmak istemeyen mal sahibini zorlama olanağı bulunmamaktadır. Öte yandan mal sahibi malını bir başkasına satmak istediğinde devlete onalım hakkı tanınmıştır. “Alım, satımı serbest bırakılan eserlerde Devletin rüçhan hakkı mahfuzdur (m.24).” Korunması gerekli taşınır kültür ve tabiat varlıklarından Devlet müzelerinde bulunması gerekli görülenler belirlenir ve müzelere alınırlar (m.25). Tasnif ve tescil dışı bırakılan ve müzelere alınması gerekli görülmeyenler, sahiplerine bir belge ile iade olunurlar. Doğa ve kültür varlıklarının sahipliği, özel mülkiyetteki sınırlamaların iz­ lenmesi ve yönetimi idarenin görevi olmanın yanısıra müzecilik bir kamu hizmeti olarak düzenlenmiştir. Yasanın 26. maddesine göre, “Bu Kanunun kapsamına giren kültür ve tabiat varlıklarına ait müzelerin kurulması, geliştirilmesi Kültür ve Turizm Bakanlığının görevlerindendir. Bakanlıklar, kamu kurum ve kuruluşları, gerçek ve tüzelkişilerle vakıflar, Kültür ve Turizm Bakanlığından izin almak şartıyla, kendi hizmet konularının veya amaçlarının gerçekleştirilmesi için her çeşit kültür varlığın­ dan oluşan koleksiyonlar meydana getirebilir ve müzeler kurabilirler.” Bakanlıktan izin alarak gerçek ve tüzelkişiler de müzeler kurabilir, koleksiyonlar oluşturabilir­ ler. Koleksiyoncular etkinliklerini bakanlığa bildirmek ve taşınır kültür varlıklarını envanter defterine kaydetmek zorundadırlar. “Koleksiyoncular, ilgili müzeye tescil ettirerek, koleksiyonlarındaki her türlü eseri onbeş gün önce Kültür ve Turizm Ba­ kanlığına haber vermek şartı ile kendi aralarında değiştirebilir veya satabilirler. Satın almada öncelik Kültür ve Turizm Bakanlığına aittir (m.26).”

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI 685

Yüklerin çözülmesi İdare, biçimi fark etmeksizin sa­ hipliğinde olan mallar üzerindeki yükleri çöz­ meye yönelik işlemler yapabilir; bu yönde yasa ile yetkilendiril­ miş olabilir. Örneğin, malın kamu hizmetine tahsisi kaldırılabilir, tarihi niteliğine ve ko­ ruma özelliğine ilişkin derece değiştirilebilir, mal üzerinde yeni mi­ mari düzenleme, yapı­ sal düzenleme gerçek­ leştirilebilir. Üzerin­ deki yükler azaltılan ya da tümüyle çözülen kamu malları, idarenin mülkiyet biçimiyle sa­ hip olduğu mallardansa idarenin mal üzerin­ deki tasarruf yetkileri, tam olmasa da kişilerin mülkiyetine yaklaşır; idarenin mülkiyet bi­ çimi dışında sahip ol­ duğu, onun hüküm ve tasarruf altında olan kamu malları üzerinde, mülkiyete yaklaştırıcı herhangi bir etki do­ ğurmaz. Malın hukuksal statüsüne ilişkin karar­ ların fiziksel (doğal) niteliğiyle uyumlu ol­ ması gerekir. Bir köy için otlak alanı (mera)

Mera Kanunu, Madde 14 - (Değişik: 27/5/2004-5178/3 ıııd.) Tahsis amacı değiştirilmedikçe mera, yaylak ve kışlaktan bu Kanunda gösterilenden başka şekilde yararlanılamaz. Ancak, bu Kanuna veya daha önceki kanunlara göre mera, yaylak ve kışlak olarak tahsis edilmiş olan veya kadimden beri bu amaçla kullanılan arazilerden; a) Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığının talebi üzerine, 3213 sayılı Maden Kanunu ve 6326 sayılı Petrol Kanunu ile 3/6/2007 tarihli ve 5686 sayılı Jeoterma! Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanunu hükümlerine göre, arama faaliyetleri sonunda rezervi belirlenen maden ve petrol faaliyeti ile jeotermal kaynak ve doğal mineralli sular için zaruri olan,) Kültür ve Turizm Bakanlığının talebi üzerine, turizm yatırımları için zaruri olan, c) Kamu yatırımları yapılması için gerekli bulunan, d) (Değişik: 3/7/2005 - 5403/27 ıııd.) Köy yerleşim yeri ile uygulama imar plânı veya uygulama plânlarına ilave imar plânlarının hazırlanması, toprak muhafazası, gen kaynaklarının korunması, millî park ve muhafaza ormanı kurulması, doğal, tarihî ve kültürel varlıkların korunması, sel kontrolü, akarsular ve kaynakların düzenlenmesi, bu kaynaklarda yapılması gereken su ürünleri üretimi ve termale dayalı tarımsal üretim faaliyetleri için ihtiyaç duyulan, e) 442 sayılı Köy Kanununun 13 ve 14 üncü maddeleri kapsamında kullanılmak üzere ihtiyaç duyulan, f) Ülke güvenliği ve olağanüstü hal durumlarında ihtiyaç duyulan, g) Doğal afet bölgelerinde yerleşim yeri için ihtiyaç duyulan, ğ) (Ek: 26/3/2008-5751/3 md.; Değişik: 9/7/2008-5784/26 md.) Enerji Piyasası Düzenleme Kunımunun talebi üzerine, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu, 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu ve 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu hükümlerine göre, petrol iletim faaliyetleri ile elektrik ve doğal gaz piyasası faaliyetleri için gerekli bulunan, h) (Ek: 26/3/2008-5751/3 md.) Jeotermal kaynaklı teknolojik seralar için ihtiyaç duyulan, ı) (Ek: 10/9/20146552/112 md.) Cumhurbaşkanınca kentsel dönüşüm ve gelişim proje alanı olarak ilan edilen, i) (Ek: 28/11/2017-7061/53 md.) 9/1/2002 tarihli ve 4737 sayılı Endüstri Bölgeleri Kanunu kapsamında ilan edilen endüstri bölgeleri, 26/6/2001 tarihli ve 4691 sayılı Teknoloji Geliştirme Bölgeleri Kanunu kapsamında ilan edilen teknoloji geliştirme bölgeleri, 12/4/2000 tarihli ve 4562 sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanunu kapsamında kurulan organize sanayi bölgeleri ve 6/6/1985 tarihli ve 3218 sayılı Serbest Bölgeler Kanunu kapsamında kumlan serbest bölgeler için kuruluş ve genişleme aşamalarında ihtiyaç duyulan, j) (Ek: 15/2/2018-7099/11 md.) 16/6/2005 tarihli ve 5369 sayılı Evrensel Hizmet Kanunu kapsamında Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığınca kurdurulacak veya 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamında yetkilendirilmiş işletmeciler tarafından kurulacak veya kurdurulacak elektronik haberleşme altyapıları için ihtiyaç duyulan, Yerlerin, ilgili müdürlüğün talebi, komisyonun ve defterdarlığın uygun görüşü üzerine, valilikçe tahsis amacı değiştirilebilir ve söz konusu yerlerin tescilleri Hazine adına, vakıf meralarının tescilleri ise vakıf adına yaptırılır.

686 • İDARE HUKUKU

olmanın tüm niteliklerini taşıyan ve koruyan bir alanın hukuksal işlemle bu niteliği­ ni yitirmesi olanaksızdır. Mera özelliklerini koruyan bir alanın mera statüsüne son verilmesi konu yönünden sakat olur. Mera Kanununda 2004 yılında yapılan değişikle, kadimden beri kullanılmakta olan mera, yaylak ve kışlak alanların tahsis amacının değiştirilerek hazine adına tes­ cili ve dolayısıyla satış ve kiralanması mümkün kılınmıştır. Aynı amaçla çok sayıda değişiklik yapılmıştır. Yasada 2004 yılında yapılan bu değişiklikler, mera alanları üzerindeki doğal nitelikten, ortak kullanımdan, tarihsel toplumsal ilişkilerden kaynaklanan yükleri dikkate almadan yalnızca, bir idari işlemle oluşturulan tahsis yükünü çözmüştür. Tahsis yükünün çözülmesine bağlanan sonuçlar mal üzerindeki diğer yüklerle uyum­ suzdur; anayasaya aykırıdır.

III. KAMU MALLARI REJİMİNİN İLKELERİ Kamu mallarının rejiminin ilkelerinin bir bölümü anayasada dayanak bulur. Yasal yapının ve yargı kararlarının soyutlanmasıyla elde edilmişlerdir. Kamu mal­ larının hukuksal rejiminde temel ilkeler, uygulanacak kuralların bulunmasında ve konulmuş olan kuralların değerlendirilmesinde ölçü oluşturur, yasal boşlukları dol­ durur ve yorum olanakları yaratır. 1.

Kamu malları tapuya tescil edilmez, tespit edilir

2.

Kamu malı devredilemez (devir ve ferağ yasağı)

3.

Kamu malları zamanaşımı ile mülk edinilemez

4.

Sınırlı ayni hak ya da şahsi hak doğuran işlemlere konu edilemez

5.

Kamu malları haczedilemez

6.

Kamu malları kamulaştırılamaz

7.

Kamu malları özel koruma altındadır

Kamu mallarının hukuksal ve yönetsel rejiminin ilkeleri yalnızca kamu hiz­ metlerinin sürekliliğine dayanmaz, kamu malları üzerindeki yükler de bu temel il­ kelerin dayanağını oluşturur. Bu nedenle kamu hizmetine tahsisli olmaktan çıkarılan kamu mallar, üzerindeki diğer yükler nedeniyle ilkelerin düzenleme kapsamında ol­ mayı sürdürürler. Kamu mallarının korumasını, kamu hizmetlerinde kullanılmasını, mallardan ortak ve bireysel yararlanmanın düzenlenmesini yönlendiren bu ilkelerle çatışan, bunları devredışı bırakan çok sayıda yasa ve yasaaltı kural konulmuştur. Kamu mallarının ilkeleriyle çatışan yasaların ve kuralkoyucu işlemlerin, il­ keler anayasada temel bulduğu ya da malların fiziksel niteliği ile uyumsuz olduğu

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI 687

oranda anayasaya aykırı olma olasılığı güçlüdüı*. Kuralkoyucu işlemler ile birel idari işlemlerden kamu mallarının ilkeleriyle çelişenlerin açık yasal dayanağının olması ve yasanın da anayasaya aykırı olamaması gerekir. Aşağıda sıralanan ilkeler kamu mallarının hukuksal rejimini düzenlemekle birlikte mevzuatta çok sayıda ayrık durum tanımlanmıştır.

Kamu mallan tapuya tescil edilmez, tespit edilir Tapuya tescil taşınmaz mallarda mülkiyet rejimini gösterir. Kadastro temelli bir tapu sicili oluşturulmuştur. Tapu sicili özel mülkiyeti alenileştirir. Tapu siciline yazılan taşınmazlar mülkiyet ve mübadele rejimine girmektedir. İdarenin sahipliğin­ de olan malların bir bölümünde mülkiyet rejimi geçerlidir. İdarenin mülkiyet ilişkisi ile sahipliğinde olan bu mallar tapuya da yazılmaktadır. İdarelerin sahipliğindeki mallar, mülkiyet rejimine tabi ise tapuda kayıtlıdır. Türk Medeni Kanunu’nun 997. maddesine göre “Taşınmazlar üzerindeki hak­ ları göstermek üzere tapu sicili tutulur. Tapu sicili, tapu kütüğü ve kat mülkiyeti kütüğü ile bunları tamamlayan yevmiye defteri ve belgeler ile plânlardan oluşur.” 999. maddede ise tapu siciline kaydedilmeyecek taşınmazlar düzenlenmiştir. “Özel mülkiyete tâbi olmayan ve kamunun yararlanmasına ayrılan taşınmazlar, bunlara ilişkin tescili gerekli bir aynî hakkın kurulması söz konusu olmadıkça kütüğe kay­ dolunmaz./ Tapuya kayıtlı bir taşınmaz, kayda tâbi olmayan bir taşınmaza dönüşür­ se, tapu sicilinden çıkarılır.” Kamu mallarından mülkiyet biçiminde sahiplik ilişkisi kurulmayanlar için ayrı kayıtlar tutulur. 22.7.2013 tarihli Tapu Sicili Tüzüğü’nün tapu sicilinin unsurlarını düzenleyen 7. maddesinde yardımcı sicillerden biri olarak kamu orta malları sicili de oluşturulmuştur. Tüzüğün “Kamu Orta Mallan Sicili” başlıklı 79. maddesine göre “Mera, yaylak, kışlak, otlak, harman ve panayır yerleri gibi kamu orta malları, özel siciline kaydedilir ve hangi köy veya belediyeye tahsisli olduğu belirtilir. İlgili belgeler özel dosyasında saklanır.” Tapu Sicil Tüzüğü’nün 96. maddesine göre “Yetkili mercilerce karara bağlanan idari sınırlarla ilgili kararlar ve köy sınırları, idari sınırlar defterine yazılır ve belgeleri özel dosyasında saklanır.” Mülkiyetin kaydedildiği siciller dışında, sahiplik ilişkisinden bağımsız ola­ rak idarenin kullanımında olan malların kaydedildiği listeler (cetveller) de bulun­ maktadır. Sahiplik ilişkisinin niteliğinden bağımsız olarak idarelerin “mülkiyetinde, yönetiminde veya kullanımında bulunan taşınmazların kaydı ve icmal cetvellerinin düzenlenmesi” öngörülmüştür. Tüm idarelerdeki kayıtlar da icmal cetvelleri düzen­ lenerek toplulaştırılır (Kamu İdarelerine Ait Taşınmazların Kaydına İlişkin Yönet­ melik, RG. 2.10.2006, 26307).

Kamu malı devredilemez (devir ve ferağ yasağı) İdare, kamu malının elmenliğini ya da mülkiyetini kişilere devredemez. Bu yasak idareler arasındaki mal devirlerini kapsamaz. Ferağ, bir taşınmaz malın mül­ kiyetinin tapuda bir başka kişiye geçirilmesini anlatır. İdare taşınmaz mallarının

688 «İDARE HUKUKU

mülkiyetini, gerçek ve tüzelkişilere tapuda ferağ ederek devredemez. Taşınır ya da taşınmaz mallarının fiili egemenliğini, çimenliğini (zilyetliğini) gerçek ve tüzelkişi­ lere bırakamaz. Kamu malının mülkiyetinin ya da çimenliğini gerçek ve tüzelkişilere devredilebilmesi için yasal yetkilendirme gerekir. Bu ilkenin ayrıklığını oluşturan çok sayıda yasal yetkilendirme bulunmaktadır. Kamu mallarının çimenliği ya da mülki­ yetinin özel kişilere devredilebilmesi için yapılan yasal yetkilendirmelerin malların üzerindeki yükleri çözmesi ve bu çözmenin de anayasaya uygun olması gerekir. Ör­ neğin kamu malı olan orman alanları üzerindeki yük, ancak anayasa değişikliği ile çözülebilir. Tarihi değer yükü ya da doğal varlık yükü bulunan bir mal üzerindeki yük yalnızca yasal niteleme ile ortadan kaldırılamayabilir. Bunun gibi ortak kulla­ nım yükü bulunan ve köyün kurucu parçası olan harman yeri ya da mera üzerindeki yükün kaldırılması da köyün hukuksal varlığı ya da köylünün ekonomik varoluşuyla çelişebilir. Kamu mallarının devredilmezlik ilkesi yalnızca kamu hizmetlerinin sürekli­ liğinden kaynaklanmaz, mal üzerindeki yüklerde devredilmezliğin nedeni olabilir. Kamu malının devir yasağı ilkesi, yalnızca hizmet mallan ile ilgili değildir. Bir mal, hizmete tahsisli olmaktan çıkarıldığında da kamu malı olma niteliğini sür­ dürür, devredilebilir nitelik kazanmaz. Tahsisi kaldırılan malların satılabilir, kirala­ nabilir ya da genel anlatımla çimenliği ya da mülkiyeti devredilebilir olabilmesi için yükleri de çözen yasal yetkilendirme gerekir.

Kamu malları zamanaşımı ile miilk edinilemez Hiç kimse kamu malı üzerindeki fiili egemenliğinin uzun süre geçmiş olması­ na dayanarak mülkiyete çevrilmesini isteme hakkına sahip değildir. Kamu mallarının zamanaşımı ile kazanılamayacağına ilişkin anayasa ve yasa kuralları da bulunmaktadır. Örneğin ormanlar, kıyılar, mera, yaylak, kışlaklar ve mezarlıkların mülkiyetinin zamanaşımı kazanılmayacağı kurala bağlanmıştır. Açık yasal düzenleme bulunmayan durumlarda da bu ilke geçerlidir. İdarenin mülkiyet rejimiyle sahip olduğu bir taşınmaz kamu malı tapuya hukuka aykırı biçimde bir kişi adına kaydedilmişse ve kişi bu malı kullanıyorsa ya da kişi tapuya kaydedilmeyen mülkiyet rejimi dışındaki bir taşınmaz malı kişi fiilen kullanıyorsa kullanımın sü­ resinde mülkiyet hakkı doğmaz. İdare sahipliğindeki taşınmazın kullanıldığını fark ettiğinde buna son vermek için özel hukuktan kaynaklı hakları kullanmak yüküm­ lülüğünde olduğu gibi kamu hukukunun verdiği yetkileri de kullanmak zorundadır. Mallarını izlemek, bunlara ilişkin ayırt edici işaretlemeler ve düzenlemeler yapmak idarenin yükümlülüğüdür. İdarenin işgalden haberdar olması en geç kişinin zamana­ şımı ile malın mülkiyetini kazandığını ileri sürdüğü anda gerçekleşecektir, idare bu durumda kamu sahipliğine ilişkin hak ve yetkilerini kullanarak maldaki işgale son vermek zorundadır. İdarenin mülkiyet rejimi dışında sahip olduğu kamu malları üzerinde kazan-

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI 689

dinci zamanaşımı işlemez. Mülkiyet biçimiyle sahip olduğu kamu mallan üzerinde ise ancak yüklerden arınmış olan, dereceli sahiplikte mülkiyet rejimine en yalcın olan mallar üzerinde ve idarenin malın sahipliğinin kendisinde olduğuna ilişkin hiçbir imlemede bulunmadığı durumlarda kazandırıcı zamanaşımı işleyebilir. Medeni Kanunu’nun “Olağanüstü zamanaşımı” başlıklı 713. maddesinde “Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.” hükmü bulunmaktadır. Maddenin III. fıkrasında da “Tescil davası, Hâzineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapuda malik gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılır.” denilmektedir. Bir kamu malı iki nedenle tapuda kayıtlı olmaz. Mülkiyet rejimi dışındaki kamu mallan tapuya kaydedilmez. İdarenin mülkiyet rejiminde sahip olması gereken bir taşınmaz malının tapu kaydı yanlışlıkla düşürülmüş ya da üzerindeki yük nedeniyle tapu kaydı silinmiş olan malın yük kalk­ tıktan sonra tapuya tescil edilmesi unutulmuştur. Tapuda kayıtlı olmayan bir kamu malım davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl boyunca malikmiş gibi eimenliğinde bu­ lunduran kişi idare aleyhine tescil davası açarsa idare, mal üzerindeki yükleri ya da yüklerden arınmış mallarda, mal üzerinde yeterli imlemeyi yapmış olduğunu ya da üçüncü kişilerin sözkonusu taşınmaz idareye ait olduğunu bilebilecek olduklarını kanıtlarsa zamanaşımıyla mülkiyet ileri süren kişi davayı kazanamayacaktır. Tüm bu özellikler, taşınır kamu malları için de geçerlidir. Zamanaşımıyla kazanımın olanaklı olmamasının yamsıra taşınmaz kamu mal­ larını işgal etmek ve taşınır kamu mallarını fiilen kullanmak, elde bulundurmak suç da oluşturabilir. Kamu malları üzerinde kazandırıcı zamanaşımı ile mülkiyet edinilmesine yasa ile olanak tanınamaz. Kamu mallarında kazandırıcı zamanaşımının işletilebil­ mesi, kamu mallarının kişilerce işgal edilebileceğinin kabulü anlamına gelir. Kamu mallarının kişilerce işgalini engellemek idarenin görevidir, kişilerin kamu malların­ dan özel yararlanması ancak idari izinlerle olanaklıdır. Bunun dışında kimse kamu malını malik sıfatıyla elinde tutamaz.

Sınırlı ayni hak ya da şahsi hak doğuran işlemlere konu edilelim, Eşya üzerinde doğrudan hukuksal iktidar tanıyan mülkiyet dışındaki haklar doğuran ya da eşya üzerinde alacak hakkı doğuran işlemler, ilke olarak kamu malı ile uyumsuzdur. Kamu malları mübadele ilişkilerinin konusu değildir. Kişilerin kamu mallarından yararlanması ise sınırlı ayni hak ya da kişisel hak (alacak hakkı) oluşturmamak üzere idari izinlerle gerçekleştirilir. Eşyanın kullanılması ya da ondan yararlanılması için eşyanın tapu kütüğün­ deki sayfasına işlenerek, sahibinden ve yararlanandan bağımsız olarak eşyaya bağlı tanınan irtifak hakları (örneğin intifa, sülcna, üst, kaynak vb.), rehin hakları ya da taşınmaz yükümlülükleri kamu malı ile uyumsuzdur.

690 • İDARE HUKUKU

İdarenin mülkiyet rejimi dışında sahip olduğu mallar üzerinde, mülkiyete ve tapu kaydına bağlı olan sınırlı ayni haklar tanınamaz. Bu mallar, alacak hakkı doğu­ ran sözleşmelere konu edilemez. İdarenin mülkiyet rejimiyle sahip olduğu mallar üzerinde sınırlı ayni haklar tanınması ancak üzerindeki yüklerin kaldırılmış olmasıyla olanaklıdır. Üzerindeki yükler kaldırılarak mülkiyet rejimine en yakın sahiplik ilişkisiyle elde tutulan mal­ lar üzerinde kişiler lehine sınırlı ayni haklar tanınabilmesinde zaman ve planlama kavramına dikkat edilmelidir. Kişilere eşyaya bağlı olarak tanınacak bu hakların, idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin zaman içinde oluşacak gereksinimleriyle çelişmeyeceğinin öngörülebilir olması ya da böyle bir çelişme durumunda ayni hakkın kaldırılabileceğine ilişkin tapuya açıklama yazılması gere­ kir. Üzerindeki yükler kaldırılarak mülkiyete en yakın biçimde sahip olunan kamu mallarının alacak hakkı doğuracak sözleşmelere, örneğin kira sözleşmesine konu olabilmesi için de aynı koşular geçeıiidir. Kamu malları, Osmanlı toprak rejiminden Türkiye Cumhuriyeti’ne geçen ge­ niş toprakların tarımsal gelişme ile önem kazanması; kentlerde oluşan kamu toprak­ larının inşaat sektörünce kullanılması; kıyılar ve ormanların turizmde daha yaygın kullanılması, yeraltı zenginliklerinden yararlanmada gelişen teknolojik olanaklar vb. nedeniyle mübadele ilişkilerinin önemli konusu olmuştur. Piyasa girişimcileri tara­ fından kamu mallarından yararlanma başlı başına bir iktisadi etkinlik ya da iktisadi girişimin önemli bir girdisidir. Girişimciler ya da bireylere, kamu mallarını satan ya da kamu mallarından sınırlı ayni haklarla ya da şahsi haklarla yararlanma olanağı tanıyan çok sayıda yasa ve kuralkoyucu işlem yapılmıştır. Girişimciler ya da bireylere, kamu mallarını satan ya da kamu mallarından sı­ nırlı ayni haklarla ya da şahsi haklarla yararlanma olanağı tanıyan bir kuralla karşıla­ şıldığında konu olan mal ile idarenin sahiplik ilişkisi incelenmeli; devletin hüküm ve tasarrufu altında olan yani mülkiyet dışı sahiplik biçimi sözkonusu olduğunda ya da mülkiyet biçimiyle sahip olunan bir mal sözkonusu olmakla birlikte mal üzerinde­ ki yüklerin çözülmesine ilişkin bir kural konulmamış olduğu görüldüğünde kuralın anayasaya aykırı olduğu sonucuna varılmalıdır. İdarenin kamu mallarını kiralamaya ilişkin işlemleri, kiralanan mal, mülkiyet dışı sahiplikte olan ya da mülkiyet biçimiyle sahip olunan ancak üzerindeki yükler çözülmemiş bir mal ise kira ilişkisi değil, idari izin olarak nitelendirilmelidir. Kamu mallarına ilişkin kiralama sözleşmeleri yasa ve yönetmeliklerde tüm ayrıntılarıyla düzenlenen tip sözleşmelerdir ve malı kiralamak isteyen kişinin iradesinin yararlan­ ma istemi dışında herhangi bir belirleyiciliği yoktur. İdarenin özel mülkiyet biçimiyle sahip olduğu ve üzerinde yükler bulunmayan mallarını kiralaması durumunda ortaya çıkan kira sözleşmelerinde de kamu hizmeti­ nin gerekleriyle bağlantılı fesih hükümleri bulunur.

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI 691

Kamu malları haczedilemez İdarenin borçlu olması durumunda, alacaklının güvencesi kamu gelirleridir. Temelde vergilerle oluşturulan bütçe, tüm borçların güvencesidir. Devlet bütçesini yöneten genel idare için geçerli olan bu saptamanın kendi gelir kaynakları ve bütçe­ leri olan kamu kurumlan ve yerel yönetimler için aynı oranda geçerli olması güçtür. Bütçe gelirlerinin yeterli olmadığı durumda idare alacaklarının idarenin sahipliğin­ deki mallara yönelmesi zorunluluğu ortaya çıkar. İdareden alacaklı olanlar, alacaklarının niteliği uygun olduğunda, idareye kar­ şı icra takibi başlattıklarında, icra müdürlüğünün alacağın tahsili için idarenin mal ve haklarına elkoyması olanaklı değildir, ayrık durumlar dışında kamu malları hac­ zedilemez. İdarenin mülkiyet biçimi dışında sahip olduğu mallar, mülkiyet biçimiyle sahip olsa da üzerinde yükler bulunan malları, kamu hizmetinde kullandığı fikri, sınai ve ayni hakları ile kamu gelirleri haczedilemez. Bu nitelik olmayan mal ve gelir kaynaklarına icra takibi sırasında alacağın güvencesi olarak el konulabilir. Haciz, yalnızca taşınır ve taşınmaz mallara yönelmez, borçlunun sahip olduğu fikri ve sınai haklar, sınırlı ayni haklar da haciz konusu olabilir. Bu nedenle, idareye karşı icra takibi başlatılabilmesi ile kamu mallarının haczedilemezliği ilkesinin ayrı düşünülmesi gerekir. Kişi, niteliği uygun alacakları için idareye karşı icra takibi baş­ latabilir. İdarelerin, kişilerden ve diğer idarelerden kamu gücüne ve kamu hizmetlerine dayanan alacakları bulunabilir ve ödenmeme durumunda yine kamu gücüne dayalı, genel cebri icra yöntemleri dışında, özel bir tahsil yöntemi oluşturulmuştur. İdarenin kamu alacağı borçlusunun idare olması durumunda, devlet mallarına haczedilemezlik ayrıcalığı tanınmıştır. 21.7.1953 tarih ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun ile devlete, özel idarelere ve belediyelere ait vergi, resim, harç, ceza tahkik ve takiplerine ait yargılama gideri, vergi cezası, para cezası gibi asli, gecikme zammı, faiz gibi fer’i kamu alacakları ve aynı idarelerin kamu hizmeti sunmalarından doğan diğer alacakları ile bunların takip masrafları için kamu gücüne dayanan bir tahsil yöntemi oluşturulmuştur. Bu yöntem uygulandığında da haczedilemeyecek mallar bulunmaktadır. Yasanın 70. maddesine göre, “233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine tabi ik­ tisadi devlet teşekkülleri, kamu iktisadi kuruluşları, bunların müesseseleri, bağlı or­ taklıkları, iştirakleri ve mahalli idarelerin malları hariç olmak üzere Devlet malları ile hususi kanunlarında haczi caiz olmadığı gösterilen mallar.” haczedilemez. Kamu mallarının haczedilemezliği ilkesinin dayanağı yalnızca kamu hiz­ metinin sürekliliği ilkesi değildir, mülkiyet dışı sahiplikteki malların satılabilmesi olanaklı değildir ayrıca kamu malları üzerinde hizmete özgülenmiş olmak dışında da yükler bulunmaktadır. Ayrıca, devlet işbölümlü örgütlenmeye sahip olduğundan kamu mallarının haczedilemezlik ilkesi devletin, kendi kendine zor kullanamayacak olmasından da dayanak alamaz.

692 • İDARE HUKUKU

İcra takibinde haczedilen mallar satılarak alacak tahsil edilir. İdarenin mül­ kiyet rejimi dışında sahip olduğu kamu mallarının satılabilmesi olanaklı değildir. İdarenin mülkiyet biçimiyle sahip olduğu, üzerinde kamu hizmetine tahsis de olmak üzere tüm yükler kaldırılmış olan kamu malları icra takibi sırasında haczedilebilir. Kira geliri gibi kamu gücüne dayanmayan gelirleri de belirgin bir kamu hizmetine özgülenmemiş olmaları durumunda haczedilebilir. 9.6.1932 tarih ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 82. maddesinde “Dev­ let malları ile mahsus kanunlarında haczi caiz olmadığı gösterilen mallar” haczolunamaz nitelikte sayılmıştır. Devlet malları, genel idarenin mallarını anlatmak üzere kullanılan bir terimdir. Devlet dışındaki kamu tüzelkişilerini düzenleyen yasalarda bu idarelerin mallarının devlet malı niteliğinde olduğunu öngören kurallar buluna­ bilmektedir. Devlet tüzelkişiliği dışındaki idarelere ilişkin yasalarda devlet malı ol­ duğu öngörülen mallar için de İcra İflas Kanunu’nun 82. maddesi kuralı uygulanır. Bunun dışında, idarelerin yasalarında özel olarak haczedilemezlik kuralı da getiril­ miş olabilir. Belediye Kanunu’nun 15. maddesine göre, “Belediyenin proje karşılığı borç­ lanma yoluyla elde ettiği gelirleri, şartlı bağışlar ve kamu hizmetlerinde fiilen kulla­ nılan malları ile belediye tarafından tahsil edilen vergi, resim ve harç gelirleri hacze­ dilemez.” Belediyelerin üzerinde kamu hizmeti yükü olan mallarına ve kamu gelir­ lerine haczedilemezlik ayrıcalığı tanınmıştır. Aynı kural İl Özel İdaresi Kanunu’nda da bulunmaktadır (m.7). Orman Genel Müdürlüğünün “bütün taşınır vc taşınmaz mal varlığı ve kıy­ metleri” ile “idarede mevcut orman emvali Devlet malı hükmünde olup haczedile­ mez ve kamulaştırılamaz (31.10.1985 tarih ve 3234 sayılı Orman Genel Müdürlü­ ğüne İlişkin Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun, m.33).” 5.4.2001 tarih ve 4636 sayılı Millî Savunma Bakanlığı Akaryakıt İkmal ve NATO POL Tesislerine İlişkin Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun’a göre, “Başkanlığın taşınır ve taşınmaz mal­ ları ile diğer aynî hak ve malî varlıkları haczedilemez.” 9.7.1982 tarih ve 2690 sayılı Türkiye Atom Enerjisi Kurumıınun Muafiyetleri Ve Bazı Düzenlemeler Yapılma­ sı Hakkında Kanun Ek madde 3’e göre, “Kurumun mal ve varlıkları Devlet malı sayılır, haczedilemez ve rehnedilemez.” Nükleer Düzenleme Kurumunun “malları, varlıkları, hak ve alacakları haczedilemez ve rehnedilemez (2.7.2018 tarih vc No : 702 sayılı ICHK m. 7)” Savunma Sanayii Müsteşarlığın ve Müsteşarlığa bağlı Fonun “taşınır ve taşınmaz her türlü malları haczedilemez (7.11.1985 tarih ve 3228 sayılı Savunma Sanayii İle İlgili Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun, m. 19).” “Maden vc Petrol İşleri Genel Müdürlüğü (MAPEG)’nün bütün mal ve varlıkları Devlet malı hükmünde olup, haczedilemez (4.6.1985 tarih vc 3213 sayılı Maden Kanunu, Ek Madde 16).” 4.11.1983 tarih ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu Geçici Madde 6’ya göre, Kamulaştırılmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazlar için belirlenen bedellerin “tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez.”

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI 693

Kamu malları kamulaştırılamaz, Kamulaştırma, kişilerin taşınmaz mülkiyetini (özel mülkiyeti) sona erdiren bir yöntemdir. İdareler birbirlerinin mallarını kamulaştıramaz. Anayasanın 46. maddesine göre, “Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararı­ nın gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir.” Bir idare diğer bir idarenin sahipliğindeki malı kamulaştıramaz. İdare mala mülkiyet biçimiyle sahip olsa da kamulaştırma yöntemine başvurulamaz. İdarelerin birbirlerinin sahipliğindeki mallara yönelik gereksinimleri iç yöntemlerle karşılanır, uyuşmazlıklar ise idari uyuşmazlık olarak Danıştay’ca çözülür. Kamu mallarının kamulaştırılmasına ilişkin idari işlemler konu yönünden sa­ kattır. Konu sakatlığı, yalnızca mülkiyet rejimi dışında sahip olunan kamu malları için hukuksal olanaksızlık nedeniyle ortaya çıkmaktadır. İdarenin mülkiyet biçimiy­ le sahip olduğu mallar sözkonusu olduğunda ve işlemi yapan idare ile mal sahibi idarenin ayrı tüzelkişilikler olduğu durumlarda işlemdeki konu sakatlığı anayasaya aykırılıktan doğmaktadır. Taşınır mallara yönelik gereksinimi karşılamak için kamulaştırma yapılamaz. Taşınmaz mallardan farklı olarak taşınırların piyasada ve piyasa koşullarında bulu­ nabileceği kabul edilir. Taşınırlar için yalnızca olağanüstü durumlarda geçici elkoyma (rekizisyotı, istimval, salma) yükümlülükleri getirilebilir. Olağanüstü durumlar­ daki salma yükümlülüğü, hem taşınır mallar için hem de kişilerin emek gücü için yapılabilir. İdarelerin birbirlerinin taşınır malları üzerinde salma çıkarabilinçlerine yönelik özel yasal düzenlemeler bulunmaktadır. Örneğin 10.6.1949 tarih ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 11. maddesinin H bendine göre, “Vali, kamu düzenini ve güvenliğini veya kişilerin can ve mal emniyetini sağlamak amacıyla aldığı tedbir ve kararların uygulanması için adli kuruluşlar ile ... askerî kuruluşlar dışında, ma­ hallî idareler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının itfaiye, ambulans, çekici, iş makinesi ve tedbirlerin zorunlu kıldığı diğer araç ve gereçlerinden yararlanabilir, personeline görev verebilir. Kamu kurum ve kuruluşları, valinin bu konudaki emir ve talimatlarını yerine getirmek zorundadır.”

Kamu malları özel koruma altındadır İdarenin sahipliğindeki malların fiziksel varlığı, mülkiyeti ve zilyetliği (elmenliği) hukuksal olarak özel korumaya alınmıştır. Kamu mallarındaki özel koruma dışında, malların işlevlerini yerine getirebilmesini kolaylaştırıcı çeşitli bağışıklıklar (muafiyetler) da tanınmıştır. Mala zarar verme suçunda zarar verilen mal, kamu kurum ve kuruluşlarına “ait” bir eşya ise suçun nitelikli hali oluşmakta ve ceza ağırlaşmaktadır. Türk Ceza Kanunu idarenin mal sahipliğinin hukuksal biçimini mülkiyet ola­

694 • İDARE HUKUKU

rak belirlememiş “ait” olmak olarak düzenlemiştir. Hukuksal biçimine bakılmaksı­ zın idarenin sahipliğindeki mallar fiziksel varlığına yönelik saldırılar karşısında özel olarak korunmuştur. Türk Ceza Kanunu’nun 151. maddesine göre, “Başkasının taşınır veya taşın­ maz malını kısmen veya tamamen yıkan, tahrip eden, yok eden, bozan, kullanılamaz hale getiren veya kirleten kişi, mağdurun şikayeti üzerine, dört aydan üç yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır./ Haklı bir neden olmaksızın, sahipli hayvanı öldüren, işe yaramayacak hale getiren veya değerinin azalmasına neden olan kişi hakkında yukarıdaki fıkra hükmü uygulanır.” Mala zarar vermenin nitelikli hal­ lerini düzenleyen 152. maddeye göre ise “Mala zarar verme suçunun; Kamu kurum ve kuruluşlarına ait, kamu hizmetine tahsis edilmiş veya kamunun yararlanmasına ayrılmış yer, bina, tesis veya diğer eşya hakkında, işlenmesi halinde, fail hakkında bir yıldan dört yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” Kamu malları ile hizmet arasında bağlantı olduğu durumlarda, özel bir ağır­ laştırıcı hüküm daha bulunmaktadır. 152. maddenin 3. fıkrasında göre, “Mala zarar verme suçunun işlenmesi sonucunda haberleşme, enerji ya da demiryolu veya hava­ yolu ulaşımı alanında kamu hizmetinin geçici de olsa aksaması hâlinde, yukarıdaki fıkralar hükümlerine göre verilecek ceza yarısından iki katına kadar artırılır.” Hırsızlık suçu, idarenin sahipliğindeki mala karşı işlendiğinde nitelikli hırsız­ lık ortaya çıkmakta ve ceza ağırlaşmaktadır. Nitelikli hırsızlık suçunu düzenleyen 142. maddeye göre, “Hırsızlık suçunun; a) Kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veva hizmetine tahsis edilen esva hakkında, c) Halkın yararlanmasına sunulmuş ulaşım aracı içinde veya bunların belli varış veya kalkış yerlerinde bulunan eşya hakkında, d) Bir afet veya genel bir felaketin meydana getirebileceği zararları önlemek veya hafifletmek maksadıyla hazırlanan eşya hakkında işlenmesi hâlinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” Kimi kamu malı türleri için özgiilendikleri hizmetin özelliği gereği özel koru­ ma getirilmiştir. İbadethaneler ve mezarlıklar özel olarak korumuştur. Lozan Antlaş­ m asına dayanan özel hükümler dışında mezarlıklar idarenin sahipliğindedir, ibadet­ hanelerden de camiiler idarenin sahipliğindedir. Türk Ceza Kanunu’nda malın sahip­ liği değil, hizmetin niteliği temel alınarak bir koıııma getirilmiştir, ibadethanelere ve mezarlıklara zarar verme suçunu düzenleyen 153. maddeye göre, “(1) İbadetha­ nelere, bunların eklentilerine, buralardaki eşyaya, mezarlara, bunların üzerindeki ya­ pılara, mezarlıklardaki tesislere, mezarlıkların korunmasına yönelik olarak yapılan yapılara yıkmak, bozmak veya kırmak suretiyle zarar veren kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Birinci fıkrada belirtilen yerleri ve yapıları kirleten kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.” Köyün orta mallarına ilişkin de Türk Ceza Kanunu’nda özel koruma bulun­ maktadır. Hakkı olmayan yere tecavüzü yaptırma bağlayan 154. maddenin 2. fıkra­ sına göre “Köy tüzel kişiliğine ait olduğunu veya öteden beri köylünün ortak yarar­

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI 695

lanmasına terk edilmiş bulunduğunu bilerek mera, harman yeri, yol ve sulak gibi ta­ şınmaz malları kısmen veya tamamen zapt eden, bunlar üzerinde tasarrufta bulunan veya sürüp eken kimse hakkında altı aydan üç yıla kadar hapis ve bin güne kadar adlî para cezası verilir.” Sular da özel olarak korunmuştur. 154. maddenin 3. fıkrasına göre “Kamuya veya özel kişilere ait suların mecrasını değiştiren kimse hakkında” altı aydan üç yıla kadar hapis ve bin güne kadar adlî para cezası verilir. Türk Ceza Kanunu’nda kamu malları için getirilmiş olan özel koruma dışında kamu mallarını düzenleyen diğer yasalarda da özel ceza hükümleri bulunmaktadır. Örneğin Orman Kanununda birçok ceza yaptırımı öngörülmektedir. İdarenin sahipliğindeki malların zilyetliği konusunda idari koruma tanınmış­ tır.

4.12.1984 tarih ve 3091 sayılı Taşınmaz Mal Zilyedliğine Yapılan Tecavüzle rin Önlenmesi Hakkında Kanun, elmenliğin mahkemeye başvurmadan, dava açma­ dan idari yoldan korunmasını düzenlemiştir. Yasanın 2. maddesine göre, “Taşınmaz mallara tecavüz veya müdahale edilmesi halinde; taşınmaz mal merkez ilçe sınırları içinde ise, il valisi veya görevlendireceği vali yardımcısı, diğer ilçelerde ise kayma­ kamlar tarafından bu tecavüz veya müdahalenin önlenmesine karar verilir ve taşın­ maz mal yerinde zilyedine teslim edilir.” “Tecavüz veya müdahalenin önlenmesi hakkındaki kararlar, karar vermeye yetkili amirce görevlendirilecek infaz memuru tarafından, taşuımaz malın yerinde ve o andaki durumu ile zilyedine, tüzelkişiliğe veya kamu idareleri, kamu kurumlan ve kuruluşlarına teslim edilmesi suretiyle ye­ rine getirilir (m.9).” “Tecavüz ve müdahalenin yinelenmesi durumunda hapis cezası öngörülmüştür. Kamu malları için ceza ağırlaştırılmıştır (m. 15).” Kamu malları da bu idari korumadan yararlanır. İdarenin mülkiyet rejimi dı­ şında sahip olduğu mallar ile üzerinde ortak yarar yükü bulunan mallar için başvuru süresi de bulunmamaktadır. “Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerle menfaati umuma ait olan taşınmaz mallara yapılan tecavüz veya müdahalelerde süre aranmaz (m.4).” Kamu mallarının korunmasında, sahiplik ilişkisi mülkiyet rejimine dayalı ola­ rak kurulmuş olsa dahi, mahkemeye gitmesine gerek kalmaksızın idari işlemlerle ve güçlü resen icra yetkileriyle işgallere son verme ve tahliye etme yetkileriyle donatıl­ mıştır. Örneğin, kamu malına yapılan izinsiz yapıların kaldırılmasına ilişkin bir dü­ zenlemeye göre, "... belediye sınırlan içinde veya dışında, belediyelere, Hâzineye, özel idarelere, katma bütçeli dairelere ait arazi ve arsalarda veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerde yapılacak, daimi veya geçici bütün izinsiz yapılar, inşa sırasında olsun veya iskan edilmiş bulunsun, hiçbir karar alınmasına lüzum kal­ maksızın, belediye veya Devlet zabıtası tarafından derhal yıktırılır. Mülkiye amirle­ ri, Devlet zabıtası ve imkanlarından faydalanmak suretiyle, izinsiz yapıların yıkım konusunda yükümlüdürler (775 sayılı Gecekondu Kanunu).”

696 • İDARE HUKUKU

İdare, kamu mallarının korunması için kamu gücü kullanılan tüm koruma yol­ larına başvurmak zorundadır. Ayrıca idare kamu malını korumak için mülkiyetin ve zilyetliğin korunmasına ilişkin tüm olanaklarından da yararlanabilir. Ortak hukukun mülkiyetin ve zilyetliğin korunmasına ilişkin hükümler, idareye özgü yetkilerden sonuç alınamaması durumunda veya daha geniş sonuçlara sahip olmaları durumunda kullanılmalıdır. Ancak bu durumda da özel hukukun kurumlan ile kamu mallarının özelliklerine uyduğu oranda kullanılabilir. Örneğin, 724. maddenin “izinsiz yapılan binanın kıymeti açıkça arsanın kıymetinden fazlaysa, iyiniyetli hareket eden levazım sahibi uygun bir tazminat karşılığında arsanın mülkiyetinin kendisine verilmesini isteyebilir” hükmü kamu mallarına uygulanabilir nitelikte değildir. Kamu mallarının korunmasında sadece ceza yaptırımları uygulanmamaktadır. İdari para cezaları ve idarenin re’sen icra yetkisi kullanarak yıkım gibi yaptırım uy­ gulaması da sözkonusudur. 4.4.1990 tarih ve 3621 sayılı Kıyı Kanunu, kıyıların korunması için bu yaptı­ rım türlerinin hemen hepsini öngörmektedir: “Ceza Hükümleri

Madde 15 - Kıyıda ve uygulama imar planı bulunan sahil şeritlerinde duvar, çit, parmaklık, tel örgü, hendek, kazık ve benzeri engelleri oluş­ turanlara ikibin Türk Lirasından onbin Türk Lirasına kadar idari para ce­ zası verilir. Ayrıca oluşturulan engellerin beş günden fazla olmamak üze­ re belirlenen süre zarfında kaldırılmasına karar verilir. Bu süre zarfında engellerin ilgililer tarafından kaldırılmaması halinde, masrafı yüzde yirmi zammıyla birlikte kendilerinden kamu alacaklarının tahsili usulüne göre tahsil edilmek üzere kamu gücü kullanılmak suretiyle derhal kaldırılır. Ka­ bahatin tekrarı halinde, ceza üst sınırdan verilir. Birinci fıkrada sayılan yerlerden kum, çakıl alanlara üçbin Türk Lirasından onbeşbin Türk Lirasına kadar idari para cezası verilir. Birinci fıkrada sayılan yerlere moloz, toprak, cüruf, çöp gibi atık ve artık­ ları dökenler, atılan veya dökülen maddenin niteliğine, çevreyi kirletici ve bozucu etkisine göre Türk Ceza Kanunu. Kabahatler Kanunu veya Çevre Kanunu hükümlerine göre cezalandırılır. Yukarıdaki fıkralarda sayılan fiillerin kıyının doğal yapısını bozacak bir etki meydana getirmesi halinde, daha ağır cezayı gerektiren bir suç oluş­ turmadığı takdirde, failleri hakkında altı aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Birinci fıkrada sayılan yerlerde ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı olarak yapı yapan kişilere Türk Ceza Kanunu veya İmar Kanunu hükümle­ rine göre verilecek ceza bir kat artırılır. İlgili kanunlarda belirtilen makamların yetkileri saklı kalmak üzere, bu maddede belirtilen idari yaptırımlara karar vermeye mahalli mülki amir yetkilidir.”

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI 697

IV.

KAMU MALLARINDAN YARARLANMA Kamu mallarından yararlanma mübadele rejiminden bağışıktır.

Mülkiyet rejimi dışında bırakılmış olması ya da üzerindeki yüklerle piyasa­ nın işleyiş kurallardan bağışık kılınmış olan idarenin sahipliğindeki malların kamu mallarından yararlanma da ilke olarak mübadele ilişkilerinin hukuksal rejiminden bağışıktır. Kamu malları, ilke olarak mübadele rejiminin dışındadır; değişim değeri değil kullanım değeriyle idarenin elindedir. Kamu mallarından idare hizmetinin aracı ola­ rak yararlanır ya da kişiler bir gereksinimlerini karşılamak üzere yararlanırlar. Kamu malları ile sahip olan özne (idare) ya da diğerleri arasındaki ilişki bir alım satım (mübadele) ilişkisi yani bir meta ilişkisi değil, yararlanma ilişkisidir.

Kamu malından gereksinim karşılamak doğrudan yararlanma, kamu malı­ nı ticaretin aracı yapmak dolaylı yararlanmadır İdarenin maldan yararlanması doğrudan ya da gelirinden yararlanma biçimin­ de olabilir. Bir mal aracılığıyla kamu hizmeti sunuluyorsa doğrudan yararlanma sözkonusudur. İdarenin bedel karşılığında özel yararlanmaya bıraktığı mallardan elde ettiği geliri dolaylı yararlanmadır. Malın gelirinin, genel bütçe gelirleri içine akmayıp belirli bir kamu hizmetine özgülenmiş olma durumunda dolaylı yararlanma belirgin biçimde ortaya çıkar. Kişilerin maldan yararlanması da doğrudan ya da işletmesinin aracı yapmak biçiminde dolaylı olabilir. Bir maldan kendi gereksinimini karşılamak üzere yarar­ lanmak doğrudan yararlanma, ticari etkinliğin aracı yapmak üzere kullanmak ise dolaylı yararlanmadır. Kişilerin kamu mallarından ticari etkinliklerinin aracı olarak dolaylı yararlan­ maları, kamu mallarını diğer kişilerin doğrudan yararlanmalarına kapatır, yararlan­ mayı kamu malından yararlanma olmaktan çıkarır mübadele dolayısıyla yararlanma­ ya dönüştürür. Bir kişinin özel dolaylı yararlanmasına bırakılarak onun işletmesinin aracı durumuna dönüştürülmüş kamu malı, idarenin sahipliğinde olmayı stirdürse de kamunun doğrudan yararlanmasına kapanır, yararlanma para ödeme koşuluna bağlı olan meta biçimine dönüşür. Kamu mallarından yararlanmada temel siyasal eğilim idarenin elindeki tüm malların, mülkiyet rejimine yalcın ya da mülkiyeti rejimi dışında olsun, satılarak ki­ ralanarak, sınırlı ayni haklarla ya da hukuksal niteliği belirsiz işletme hakları tanı­ narak piyasa ilişkilerine bırakılmasıdır. Sorun devletin elinde tuttuğu malların iş­ letilerek kamu hizmetleri için gelir sağlanması değildir çünkü işletme işi özel kişi tarafından yapılmakta ve özel kişiler büyük kazançlar sağlamaktadır. Hemen her türlü kamu malı için uzun süreli kiralama, sınırlı ayni hak tesisi vb. gibi özel yararlanma olanakları tanınmıştır. Kamu malının işletilmesi özel girişimci­

698 • İDARE HUKUKU

lere verilmektedir. Maldan yararlanmanın mal üzerinde düzenleme yapılmasını ida­ renin yararlanmayı kolaylaştırıcı yapılar kurması ve balcım hizmeti vermesi gereken durumlarda bu iş maldan yararlanmak isteyenler tarafından ödenecek ücreti toplama ve bundan idareye pay verme karşılığında özel girişimciye gördürülmektedir. Or­ manlardan, milli parklardan, kıyılardan yararlanmada tesis oluşturulması ve bunun işletilmesinin özel girişimciye bırakılması bunun örneğidir. Kiralanan, ayni hak ya da işletme hakkı tanınan kamu mallarından sahiplik devlette kalsa da kamu için para ödemeden mala erişme ve maldan yararlanma ola­ nağı ortadan kalkmaktadır. Kamu malları, kamu hizmeti gibi piyasanın işleyiş kurallarından belli oranda bağışık olan bir hukuksal rejime sahip olduğundan piyasa aktörleri için yararlanıl­ ması, iktisadi etkinliklerinden güvenceli gelir olanağı yaratan üretim verileridir. İda­ renin sahipliğindeki malların satılarak olabildiğince azaltılması bir yönelim olduğu gibi idarenin elindeki malların kullanımının, tür ve hukuksal rejim farkı gözetilmek­ sizin özel kullanıma bırakılarak ticaretin aracı yapılması içinde bulunduğumuz üre­ tim ilişkilerinin temel değeri olmuştur. İdarenin sahipliğindeki her türlü mal, ticari etkinliğin aracı olmak üzere dışlayıcı özel kullanım olanakları yaratılmaktadır. İdare­ nin mülkiyet biçimiyle sahip olduğu mallar için kiralama; mülkiyet rejimi dışındaki mallar için tahsis, devir, kullanma izni vb. biçimlerle dışlayıcı (özel) kullanım hakkı tanınmaktadır. Kıyılar, ormanlar, yeraltı zenginlikleri, tarihi eserler, sular, köy mal­ ları, otlaklar, deniz yüzeyleri, göller, neredeyse idarenin sahipliğindeki tüm taşınır ve taşınmaz mallar nitelikleri ve üzerindeki yüklere ilişkin anayasal/yasal ve toplumsal değerler yeterince gözetilmeden dışlayıcı özel kullanıma bırakılmaktadır. Yapılan devirlerin büyük bölümü, kamu mallarının anayasal rejimine aykırıdır. Kamu mal­ larından yararlanma biçimlerinin sınıflandırılması ve temel ilkelerinin belirlenmesi yararlandırma kararlarının hukuka uygunluğunu değerlendirmek için temel ölçüleri verecektir.

Hizmet (lotasıyla yararlanma Hizmet mallarından, hizmetle ilgili olanlar hizmet dolayısıyla yararlanırlar. Bir okul binasından, eğitim kamu hizmeti dolayısıyla yararlanılır. Hizmetten yarar­ lanmanın kurallarının yanısıra kamu mallarının özellikleri de yararlanmada belirle­ yici olur. Hizmetten yararlanma hakkı olmayanlar, hizmet malı üzerinde başka bir yük yoksa maldan yararlanamaz. Kimi hizmet malları üzerinde tarihi nitelik gibi bir yük olabilir, bu durumda yapının görülebilmesi için hizmet kullanıcıları dışındaki kişilerin de mala erişiminin sağlanması gerekebilir. Hizmet mallarının özellikleri kamu hizmetinden yararlanmayan kişilerin de maldan yararlanabilmesini gerektire­ bilir. Tarihi eser niteliğinde binalarda yürütülen hizmetler sözkonusu olduğunda hiz­ met kullanıcısı olmayan kişilerin bu tarihi eseri tanıma, gezme, öğrenme haklarının tanınması gerekir. Hizmet malları, hizmete özgülenmiş olmak dışında bir yük taşımadıkları durumda mal üzerindeki düzenlemeler ve maldan yararlanma biçimi özgülendiği

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI 699

kamu hizmetinin nitelikleri ve disiplin kuralları ile belirlenir. Hizmete özgülenmiş mal üzerindeki başka yükler bulunduğu durumlarda, mal yararlanma hukuksal rejimi yalnızca hizmetin özellikleriyle değil mal üzerindeki yüklerin niteliğiyle de belirle­ nir. Örneğin müzelerin gezilmesi, hem bir kamu hizmetinden hem de kamu malından yararlanmadır. Tarih, kültür ya da doğa mirasının tarih mirasının toplumca kuşaklar boyu öğrenilmesinin sağlanması bir kamu hizmeti olarak devletçe örgütlenmiştir. Hem bu hizmetin ulusal kimliğin kurulmasındaki önemi nedeniyle hem de sahipsiz kamu mallarından ortak yararlanmanın niteliği gereği, müzelerden yararlanmanın ücretsiz olması gerekir. Uygulama tam tersi yöndedir. Müzeler paralı olduğu gibi kimi müzelerde de önemli görülen parçaların görülmesi yüksek ücretlidir. Kamu malından hizmet dolayısıyla yararlanmada hem hizmete ilişkin disiplin kuralları hem de kamu malına ilişkin koruyucu kurallar uygulanır. Hizmet dolayısıy­ la kamu malından yararlanan kişinin mala zarar vermesi, hizmetin disiplin düzeninin ihlali olacağı gibi kamu malını koruyan ceza düzenine de aykırılık oluşturacaktır.

Ortak yararlanma Bir kamu hizmetine özgülenmiş olmayan ya da ulusal güvenlik ve kamu gü­ venliği gibi nedenlerle kapatılmamış olan kamu malları genellikle ortak kullanıma bırakılmıştır. İdarenin mal ile sahiplik ilişkisinin hukuki biçiminden bağımsız ola­ rak, hizmet ve güvenlik nedeniyle kapatılmamış mallar ortak kullanımdadır. Ortak kullanımdaki mallar idarece kapatılmamış olduğu gibi kullameılarca da diğer kulla­ nıcılara kapatılamaz. Ortak kullanım, diğerlerinin kullanımını dışlamayan bireysel kullanımdır. Anlık ve geçici yoğunluklar nedeniyle yaşanan dışlayıcılıklar, kapat­ mayla oluşan özel kullanım oluşturmaz. İdarenin kapatmayarak ortak kullanıma bıraktığı mallar üzerinde idarece ortak kullanımı sağlayacak ve özel kullanıma engel olacak düzenlemeler yapılır. Ortak yararlanma için yapılan düzenlemeler, yalnızca düzen sağlamaya yönelik olabileceği gibi çoğunlukla belirgin bir gereksinimi karşılamak üzere yapılan yapım işleridir. Yollar, kaldırımlar, refüjler, meydanlar, pazar yerleri, parklar ve benzeri yerlerdeki ortak yararlanmalar için idarenin hizmet örgütlemesi gerekir. Öte yandan orman­ lardan, dağlardan, akarsulardan, kıyılardan, sulardan ortak yararlanma için idarenin yapı yapması gerekmeyebilir. Elbette ortak yararlanma, yararlanıcılar arasında dışlayıcılık yoğunluğuna ya da yararlanılan alana zarar verecek yoğunluğa eriştiğinde idarenin kullanıcıların gereksinimlerini karşılayacak yapılar oluşturması ve kulla­ nım düzeni belirlemesi gerekir. Kamu mallarından ortak yararlanma, diğerlerinin kullanımına engel olmayan yararlanmadır. Ortak yararlanma için idareden izin almaya gerek yoktur. Ortak ya­ rarlanma ücretsizdir. Ortak yararlanma için zorunlu olduğu durumlarda oluşturulan yapılar bir iş­ letmeye dönüştürülmekte ve kullanıcıların ücret istenilmektedir. Orman içi dinleme alanlarında kurulan işletmeler, kıyılarda kurulan işletmeler örnek verilebilir. Ortak

700 «İDARE HUKUKU

yararlanmayı sağlamak için oluşturulan yapılardan yararlanma ücretli olmamalı; ya­ pıdan yararlanma kamu malından yararlanmanın zorunlu olmamalı, zorunlu koşul olacaksa ücretsiz olmalı; yapıdan yararlanma ücretli olacaksa bu ücret ortak yarar­ lanmaya engel olmayacak düzeyde olmalıdır. Ortak yararlanma rejiminde olan kamu mallarında kumlan yapıların işletmesinin özel girişimcilere bırakıldığı durumlarda bu ilkelerin korunabilmesi olanaksızdır. Ortak yararlanma rejiminde olan kamu mal­ larındaki tesislerin özel girişimcilere bırakılması durumunda kamu malı özel giri­ şimcinin ticari etkinliğinin aracına dönüşmekte, özel girişimcinin para kazanabilme­ si kamu malından yararlanma özel yararlanmaya dönüştürülmek zorunda olduğun­ dan kişilerin kamu malından doğrudan ve ortak yararlanmasına engel olunmaktadır. Ortak yararlanma olanağı bulunan kamu mallarının, kurulan yapıların işle­ tilmesi aracılığıyla para ödeme koşuluna bağlanan özel kullanıma dönüştürülerek özel girişimcilerin ticareti etkinliğinin aracına durumuna getirilmesi, idarenin kamu mallarını yönetme yetkilerini özel çıkara saptırmasıdır.

Kamu mallarından özel yararlanma. Dışlayıcı yararlanma. Özel yararlanma, diğerlerinin yararlanmasını engelleyen dışlayıcı yararlan­ madır. Kural olarak izne bağlı, geçici ve ücretlidir. Kaldırımlara büfe konulması, masa çıkartılması, reklam panoları yerleştirilmesi orta mallarından; bir hastane bi­ nasında kafe işletilmesi, okullarda kantin işletilmesi için kullanılan alanlar hizmet mallarından; bir maden alanının işletilmesi devletin hüküm ve tasarrufu altındaki kamu mallarından özel yararlanmadır.

Kamu mallarından özel yararlanma ücretli, izinli ve geçicidir. İdarenin sahiplik ilişkisinin mülkiyet biçiminde kurulduğu durumlarda kişi­ lerin dışlayıcı (özel) yararlanması için özel hukukun kiralama biçimi kullanılırken mülkiyet rejimi dışında sahip olduğu kamu mallarındaki dışlayıcı (özel yararlanma) için kullanma izni gibi tek yanlı idari işlemler kullanılmaktadır. Bununla birlikte, kiralama tam olarak özel hukuktaki kira sözleşmesi biçiminde ortaya çıkmamakta, idari işlemlerle düzenlenen tip sözleşmeler kullanılmakta, sözleşme bedeli serbestçe belirlenmemekte, idari işlemle belirlenmekte ve sözleşme süresinde kiracı yasa ve yasaaltı kurallarla belirlenen düzene göre malı kullanmaktadır. Kamu malından özel yararlanmanın aldığı hukuksal biçimler kiralama, ruhsat, işletme hakkı verilmesi gibi farklı biçimlerle gerçekleştirilse idarenin yararlanma izni vermesine dayanır. Kiralama biçiminde kurulan ilişkinin temeli idarenin kamu malından özel yararlanmaya izin vermesidir. Kamu mallarından dışlayıcı (özel) yararlanma geçicidir. Kamu malından özel yararlanmanın niteliği, idarenin yönetme yetkilerine de yansır. Yararlanma sözleşme­ ye dayansa bile idare sözleşme sonunu beklemeden kamu hizmetinin gereksinimini karşılamak için özel yararlanmaya son verebilir. İdare özel kullanıma verdiği malına ilişkin yeni bir kullanım düzenlemesi yapıp örneğin malı kamunun ortak kullanımına

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI 701

bırakabilir ya da bir hizmete özgüleyebilir; bunun için izin ya da sözleşme süresinin bitmesini gerekmez. Kamu malından özel yararlanan kişi, malı kullanmaya ilişkin kazanılmış hak savında bulunamaz. Kamu malından özel kullanıma süresinden önce son verme durumunda, kişinin kalan süre için gelir kaybının idarece giderilmesi ge­ rekmez. Kamu malından ya da kamu hizmetinden yararlanma imtiyazı, hiçbir giri­ şimci için belirsiz piyasalarda üstlenilen riskle elde edilen bir gelir yaratmaz, girişim özgürlüğü ve mülkiyet hakkına girmez. Kamu malından özel yararlanan kişinin, ya­ rarlanma için yapmış olduğu düzenlemelerin örneğin oluşturduğu yapıların masrafı erken sona erdirme durumunda idarece karşılanır. Kamu malından özel yararlanma­ nın erken sona erdirilmesi kararının, kişinin yeni duruma uyumunun sağlayabilecek ön bildirimlerle öngörülebilir biçimde gerçekleştirilmesi gerekir. Süre bitiminde kamu malını özel kullanma izni de kendiliğinden sona erer. Ayrıca, idare malı iyi yönetimi için gerektiğinde izni süre bitmeden kaldırabilir. İda­ renin kamu malı kullanım izinlerini, kendisi için daha yüksek gelir sağlamak ama­ cıyla kaldırması mümkün değildir. Yetki saptırması olur. Özel kullanıcı, kamu malı dolayısıyla kazanacağı geliri tazminat olarak isteyemez. İznin kaldırılmasında, ida­ renin düzenli idare, istikrar ve öngörülebilirlik, daha genel anlatımla hukuk güvenli­ ğini sağlamalıdır. Bunun için iznin kaldırılmasından önce, kişinin davranışlarını yeni duruma uydurabilmesi için süre verilmeli, malın zorla tahliyesi gereken durumlarda ihtar edilmelidir. İzin (ruhsat, lisans) idarenin kolluk yetkisine dayanarak yaptığı işlemlerdir. Kamu düzeni ya da kamu mallarının iyi yönetilmesi gereklerince idare izne son vere­ bilir. Örneğin, kaldırımda bulunan büfe yaya sayısındaki artış sonucunda artık geçişe engel duruma gelmiş olabilir; meydanındaki lokanta ve kafelere veriliş olan kaldı­ rımlara masa koymak izni, yoğunluk sonucunda meydandaki yaya geçişini zorlaştır­ mış olabilir. Bunun gibi, kıyı şeritlerinde verilmiş olan bütün yapı, işyeri, vb. izinler, kıyının kamu tarafından kullanımını kolaylaştırmak için kaldırılabilir.

Ortak yararlanmadan özel yararlanmaya geçiş Kamu malından ortak yararlanma ile özel yararlanma arasında nicelikten ni­ teliğe geçiş yaşanabilir. Caddelere ve sokaklara otomobil park etme, sayı nedeniyle ortak kullanım niteliğini aşmış veya aşmak üzeredir. Bu nedenle yol kenarlarına park etmek, orta malından ortak kullanım özelliğini yitirmekte ve özel kullanıma dönüş­ mekte; park içinizin sistemine ve ücretli kullanıma geçildiği görülmektedir. Ancak bu durumlarda kamu malı üzerindeki diğer ilişkiler (yükler) devreye girmektedir. Yol kenarlarında sabit, sürekli park yeri işletmeleri oluşturulması, malın kullanım özelliği ile uyumlu özel yararlanma değildir, oluşturulmamalıdır. Trafik sıkışıklığı­ nın yaşandığı bir yerde yolun bir şeridini sürekli park yerine ayırmak, bu park yeri­ ne giriş çıkışın trafikte rahatsızlık yaratması da gözönüne alındığında yolun niteliği ile uyumlu bir özel yararlanma olmayacaktır. Bir diğer sorun kişilerin konutlarına erişimdir. Ücretli park yerine çevrilen yerlerde kişilerin konutlarının bulunması du­ rumunda, para karşılığı özel yararlanma kişinin konutuna aracıyla erişim hakkını sı-

702 • İDARE HUKUKU

Hırlamaktadır. Yolun, trafiğin işlemesi niteliğiyle uyumsuz olan üzerinde duraklama ve park yapılması olanağı para veren için sağlanabiliyorsa, park yerine çevrilen yol üzerinde konutu olan için ücretsiz sağlanabilmesi gerekir. Bunun dışında akşamla­ rı gündüz yaşanan trafik yoğunluğu sona erdiğinde konut sahiplerinin yol kenarına park etmesi dışlayıcı özelliği zayıf bir özel kullanım olacaktır, ücretlcndirilmesi için bir neden bulunmamaktadır. Bu gibi sorunların çözümü, malın niteliği ile uyumsuz özel kullanımlara olanak tanınmaması, yolun otopark olarak işletilmemesi ve bu ni­ telikte bir kullanım için konut sahiplerine de izin verilmemesidir. Yol kenarların­ da, trafik yoğunluğu olmayan yerlerde park olanağı tanınması trafik akışına engel oluşturmadığı durumlarda yolun niteliği ile uyumludur ve her araç için özel bir yer belirlenmediği sürece, ortak kullanım niteliğinde olacaktır. Düzenlenmesi, denetlen­ mesi ya da onarımı için özel bir masraf yapıldığı durumlarda, park edenlerden ücret alınması da anayasaya aykırı olacaktır.

Malın niteliği ile uyumlu - malın niteliği ile çelişen özel yararlanma İdare, alım satım için yani değişim değeri elde etmek mal bulundurmaz elinde. İdarenin sahipliğindeki malların kullanım değeri öndedir. Kamu mallarından özel yararlanma, idarenin sahiplik biçimi ne olursa olsun, mülkiyet biçimine yalcın ya da mülkiyet dışı biçimde, malın öz niteliği ve üzerindeki yüklerin özellikleriyle uyum­ lu olmalıdır. Anayasada özel hukuksal rejime bağlanmış olan ormanlar, toplu ağaç varlıklarından oluşur. Ağaç kesilerek yapı topluluğu oluşturma sonucu doğuran özel yararlanma malın niteliği ile uyumsuzdur, anayasaya aykırıdır. İdarenin sahipliğin­ deki ormanlık alanlarda vakıf üniversite binaları kurulması için verilen izinler bu niteliktedir. Özel kullanımın kamu malı üzerindeki yüklerle de uyumlu olması gerekir. İdarenin mülkiyet biçimiyle sahipliğindeki malın üzerinde kamu hizmeti yükü bu­ lunması durumunda, özel kullanım yükün niteliği ile uyumlu olmalıdır. Örneğin, eğitim kamu hizmetine özgülenmiş okul binasındaki kantin işletmesine kiralanan bölüm kamu malının niteliğiyle uyumlu özel kullanımdır. Okul binasının ders saatle­ ri dışında düğün salonu olarak özel girişimciye kiralanması, okul bahçesinin özel gi­ rişimciye otopark olarak kiralanması malın niteliğiyle uyumsuz özel yararlanmadır. Kamu hizmeti ile özel girişimciye bırakılan kamu malında gerçekleştirilecek etkinliğin tek bağlantısının, kamu hizmetini kullanmaları nedeniyle o binada/alanda bulunmak zorunda olan kamu hizmeti kullanıcılarının garanti müşteriler olması du­ rumunda malın niteliği ile uyumsuz özel yararlanma oluşacaktır. Üniversite yerlcşkeleıindeki kafeler örnek verilebilir. Gelip geçmeye ayrılan yaya yolu (kaldırım) üzerine, bulunduğu yeri sürekli işgal eden ya da geceleri kaldırılsa da kullanım yoğunluğu olan saatlerde işgal eden yapı yapılması ya da araç konulması malın niteliği ile çelişen bir yararlanmadır. Tari­ hi eser olan ve müzede kayıtlı olan bir masanın bir görevlinin günlük makam masası olarak kullanılması da malın niteliği ile uyumsuz bir yararlanmadır.

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI 703

Malın niteliği ile uyumsuz özel yararlanmalara ancak yasa ile yetki verilebilir. Örneğin kaldırımlar üzerinde büfe yerleri tahsis edilmesi konusunda belediyelere yasada yetki verilmiştir. Özel yararlanmanın malın niteliği ile uyumsuzluk düzeyinin anayasaya aykı­ rılık oluşturmaması gerekir. Anayasal statüsü ve yükleri olan kamu malları üzerinde malın niteliği ile uyumsuz özel yararlandırma izni verilemez.

İdarelerin kamu mallarından yararlanması İdarenin bir kamu hizmeti üretebilmek için bir başka idarenin elindeki maldan yararlanması gerekebilir. Örneğin belediye devletin hüküm ve tasarrufu altında bu­ lunan deniz kıyılarındaki bir alanda plaj oluşturmak isteyebilir. Bunun için belediye ile hazine arasında bir ilişki kurulması gerekir. Belediyenin bu ilişkiyi kurmadan, plaj düzenlemesi yapması işgal sayılmaz. Bununla birlikte, belediyenin düzenlediği plajın işletmesinin özel girişimciye vermesi durumunda, belediyenin bir kamu hiz­ meti üretmesi değil, bir girişimciye kendi sahipliğinde olmayan bir kamu malının ticari etkinliği için kullandırılması sözkonusudur; mal sahibi idarece sona erdirilmek zorundadır. İdarelerin birbirlerinin araç gereçlerinden yararlanmaları için yasal düzenle­ meler yapılmıştır. Bunun dışında araç gereçlerin kullanılmasına ilişkin düzenlemeler de görü Enektedir. Ayrı tüzelkişiliğe sahip idarelerin birbirlerine mal sağlaması, hiz­ met gerekleri ile uyumlu iradeleri olmadığı durumlarda yasal zorunlulukla gerçek­ leştirilebilir. Yasadaki düzenlemenin de idarelerin yükümlü oldukları kamu hizmeti­ ni aksatmayacak biçimde yapılması gerekir tersi durumda yapılan düzenleme kamu tüzelkişiliğine ve idarenin bütünlüğüne ilişkin anayasa kurallarına aykırı olur.

10.12.2003 tarih ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nu 45. maddesinin III. fıkrası “Kamu idareleri, ihtiyaç fazlası taşınırları ile görmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinde kullanılacağına ve amacına uygun kullanılma­ ması halinde geri alınacağına dair tapu kütüğüne şerh konulması kaydıyla taşınmaz­ larını diğer kamu idarelerine bedelsiz olarak devredebilir.” İdarelerin birbirlerinin araç gereçlerinden yararlanmaları için yapılan genel bir düzenleme yapılmıştır. Yararlanmanın karşılıksız olması olanağı düzenlenmemiştir. 3.7.2003 tarih ve 4916 sayılı Kanun’un (çeşitli kanunlarda değişiklik yapan bir dü­ zenlemedir) 37. maddesine göre: “Katma bütçeli idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarına ait, hizmet dışı kaldığından kullanılmayan veya ihtiyaç fazlası olan iş makinesi, makine ve teçhizat, demirbaş, araç, gereç ve malzemeleri belediyelere, il özel idarelerine, tarımsal kalkınma kooperatiflerine, sulama kooperatiflerine, sulama birliklerine ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarına karşılıklı anlaşma suretiyle satma­ ya, kiralamaya, satış ve kira bedellerini taksitlendirmeye ilgili kurumlar yetkilidir.” Kamu mallarından yararlanmada idarenin özel yükümlülükleri olabilir. 19.3.1969 tarih ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nda hâzineye, avukatlar için yü­ kümlülük getirilmiştir. ““Her adalet dairesinde, bölgesinde bulunduğu baro için, her

704 • İDARE HUKUKU

mahkeme salonunda ve icra dairesinde ise avukatlar için ihtiyaca yetecek nitelikte yer ayrılması zorunludur. Birden fazla baronun bulunduğu illerde baro için ayrılacak yer Türkiye Barolar Birliğine tahsis edilir ve Birlik, barolara kayıtlı avukat sayısını esas alarak bu yeri barolara tahsis eder./Ayrıca her cezaevinde ve kolluk biriminde mesleğin onuruna ve önemine uygun bir görüşme yeri ayrılır. Bu yerlerin bakım ve onarımı ilgisine göre Adalet ve İçişleri Bakanlıklarınca yaptırılır.”

Dışlayıcı (özel) yararlanmanın biçimleri Devletin üstlenmiş kamu hizmetlerinin arazi, bina, yeşil alan, araç gereç ih­ tiyaçlarını karşılamaya yönelik bir yönetim hedefinden çok mümkün olduğunca çok malı elden çıkarmaya, malların piyasa aktörleri tarafından ticari faaliyetlerinde kullanılması için kiralanmasına, ayni hak tesis edilmesine, kamu hizmetinin ihtiyaç duyduğu malların da piyasadan karşılanmasına yönelik bir kamu malı yönetimi an­ layışı bulunmaktadır. Kamu mallarının çitlenmesine aracılık etmek yeni sağcı siyasal iktidarlarca ortak malların teslim edildiği devletin görevi haline getirilmiştir. “Ekonomiye kazan­ dırma” kamu mallarının yönetiminde temel amaçlardan biri olarak kabul edilmiştir. Kamu mallarını ekonomiye kazandırma, malın fiziki/tarihi/toplumsal niteliğini mal üzerindeki hizmet, kullanıcı, yararlaıııcı ilişkilerini çözmeden doğrudan doğruya mübadele ilişkilerine sokma veya devretme biçiminde gerçekleştinlmektedir. 10.12.2003 tarih ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’ııun “Taşınır ve taşınmaz satışı başlıklı 46. maddesine göre “genel bütçe kapsamında­ ki kamu idarelerinin her türlü taşınır ve taşınmazlarının satışına Maliye Bakanlığı yetkilidir. Satış bedelleri genel bütçeye gelir kaydedilir. Diğer kamu idarelerine ait taşınır ve taşınmazların elden çıkarılması özel kanunlarında belirtilen yetkili organ­ larının kararıyla mümkündür.” Hâzineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ... Hakkında Kanun (29.6.2001 tarih ve 4706 sayılı) ile “Hâzineye ait taşınmazların kısa sürede eko­ nomiye kazandırılması” amaçlanmıştır. Ekonomiye kazandırılmak ile kastedilen, kanundaki düzenlemelerden anlaşıldığına göre kamu mallarının özel mülkiyete dö­ nüştürülmesidir. Kamu hizmetine tahsisli hazine (devlet) malları üzerindeki tahsis bakanlar kurulu tarafından kaldırılacak bunlar ve zaten tahsisli olmayanlar doğrudan satılacaktır. O güne kadar kamu mallarını geçici olduğu düşüncesiyle kullananlara da bu malları satın alma olanağı tanınmaktadır. Kamu taşınmazlarını satın alanların beş yıl boyunca emlak vergisi ödememeleri ayrıcalığı da getirilmiştir. Özel girişim­ leri desteklemek için fiyata avantajı getirilmiş ve harca esas değer üzerinden satış olanağı tanınmıştır. Kamu mallarını özelliklerini ve hizmetin gereklerini dikkate al­ mayan genel bir satış yetkilendirmesi sözkonusudur. Ekonomiye kazandırma, malın toplumsal/tarihi niteliği nedeniyle anayasanın öngördüğü koruma altında olan mallarda kiralama, işlettirme, yararlandırma vb. ile sağlanmaktadır. Örneğin, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ki­

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI 705

raya verilebilme olanağı da tanınmıştır. 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu “tarihi ve bedii değeri olan taşınmaz mallar”ın kiraya verilmesine yetki vermiştir. Kamu mallarının satılması durumunda da mal fiziki/toplumsal/tarihi niteli­ ğine göre belirlenmiş olan hukuksal rejimin özellikleri dikkate alınmak zorunda­ dır. Örneğin, tarım arazilerine ilişkin özel mülkiyette olsun kamu sahipliğinde olsun Anayasa özel bir koruma getirmiştir. İdarenin sahipliğindeki tarım arazilerinin sa­ tılıp, özel mülkiyete geçirilmesinde Anayasadaki bu rejime ve değerlere uyulması gerekir. Tarım arazilerinin satışını düzenleyen yasada (4070 sayılı Hâzineye Ait Ta­ rım Arazilerinin Satışı Hakkında Kanun) satış ihalesine katılabilmek için “taşınmaz malın bulunduğu köy veya belde nüfusuna kayıtlı, o köyde veya beldede oturmakta” olmak koşulu getirilmiştir. Belli bir kamu malının satışı için özel kanun çıkarıldığı örnekler de var­ dır. TBMM milletvekili lojmanlarının satışı örnek verilebilir. Lojmanların satışı 31.7.2003 tarih ve 4969 sayılı yasanın geçici maddesi ile düzenlenmiştir. Kamu malının satışına ilişkin yasal yetkilendirmelere genellikle, satılan mal üzerinde alıcının kullanacağı alanı ve yoğunluğu değiştirmek, arazi rantını artırmak üzere yerel yönetimlerde olan imar yetkisi de merkezi idareye verilmektedir. Kamu malları, mülkiyetinin devri dışında da sınırlı ayni haklar tanınarak veya hukuki niteliği belirsiz kullanım hakkı devirleri ile piyasa ilişkileri alanına aktarıl­ maktadır. Bu aktarımlara yetki veren yasaların hukuka uygun olabilmesi için mal üzerindeki kamu hukuku yüklerinin anayasaya uygun biçimde çözülmüş olması ge­ rekir. İdarenin özel kişilerle kamu taşınmazları üzerinde sınırlı ayni hak tanıyan söz­ leşmeler yapması ancak mal ve hizmetin niteliği ile bağdaştığı oranda mümkündür. Aynı zamanda tanınacak ayni haklan içeriği ve koşulları belirlenirken de bu özellik dikkate alınmalıdır. İdarenin sahipliğinin mülkiyet biçiminde olduğu durumlar için kişilere irtifak hakkı tanınması yolu kullanılırken idarenin sahiplinin mülkiyet rejimi dışında ger­ çekleştiği durumlar için kullanma izni yöntemi geliştirilmiştir. Kullanım hakkı 49 yıla kadar çıkan uzun sürelerle tanınmaktadır. Kullanma izninin yarattığı sonuçlar, özellikle dışlayıcılık ve maldan yarar­ lanmayı para ödeme koşuluna bağlaması mülkiyet rejimi dışında kalan sahiplikteki mallar için uygun değildir, bu tür mallar için anayasada yer alan özel rejimle çelişir. Kamu malları üzerinde mülkiyet rejimine (Medeni Kanunu’na) dayalı uzun süre­ li sınırlı ayni haklar tanındığında idarenin uygulayabileceği yaptırımların mülkiyet hakkını düzenleyen hukuki rejimle çelişmesi sözkonusu olabilir. İdarenin kamu ma­ lım yönetmek ve korumak için kullanabileceği yetki ve yaptırımlar yasal yetkilen­ dirmeye dayandığı oranda mülkiyet hakkına getirilen kamu yararı sınırlaması olarak kabul edilir. İdarenin mülkiyeti biçimiyle sahip olduğu mallarda Sınırlı ayni haklardan olan irtifak hakkının kamu malları üzerinde yapı yapılmasına olanak tanıyan türü olan üst

706 • İDARE HUKUKU

hakkı da kullanılmaktadır. Medeni Kanunun 826. Maddesine göre “Bir taşınmaz ma­ liki, üçüncü kişi lehine arazisinin altında veya üstünde yapı yapmak veya mevcut bir yapıyı muhafaza etmek yetkisi veren bir irtifak hakkı kurabilir. Aksi kararlaştırılmış olmadıkça bu hak, devredilebilir ve mirasçılara geçer. Üst hakkı, bağımsız ve sürekli nitelikte ise üst hakkı sahibinin istemi üzerine tapu kütüğüne taşınmaz olarak kayde­ dilebilir. En az otuz yıl için kumlan üst hakkı, sürekli niteliktedir.” Sınırlı ayni hak tesisine ilişkin bu genel hükümlerin dışında özel girişimcileri teşvik amacıyla özel düzenlemeler de yapılmaktadır. İş olanakları artırmak amacıyla, vergi, sigorta ve enerji teşviklerinin yamsıra yatırımları teşvik için özel girişimcilere bedelsiz yatırım yeri tahsisi öngörülmüştür (29.1.2004 tarih ve 5084 sayılı). Buna göre, “en az on kişilik istihdam öngören ya­ tırımlara girişen kişiler lehine; Hâzineye, özel bütçeli kuruluşlara, il özel idarelerine veya belediyelere ait arazi veya arsaların üzerinde kırkdokuz yıl süreli bağımsız ve sürekli nitelikli bedelsiz irtifak hakkı tesis edilebilir.” Taşınmazların niteliği konu­ sunda hiçbir belirleme bulunmamaktadır. Özel kişiye sınırlı ayni hak olan irtifak ta­ nınmaktadır. “Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunması nedeniyle irtifak hakkı tesis edilemeyen taşınmazlar üzerinde ise kırkdokuz yıl süreli bedelsiz kullanma izni verilebilir” Kullanma izni ile irtifak arasında hak sahibinin yetkileri ve dışlayıcılık olana­ ğı bakımından fark bulunmamaktadır. Bu kiralama, kullanma izni veya irtifaklarda, idareden kamu malının kullanım hakkını alan özel girişimcinin bunu üçüncü kişilere devretmesine de olanak tanın­ mıştır. Kamu malından yararlanma hakkı elde eden için bu meta haline gelmektedir. Kendisinin malı kullanması gerekli değildir, kamu malından yararlanma hakkı kul­ lanma değerinin yamsıra değişim değeri de kazanmaktadır. İdare de bu devirlerden ve devralanın gelirinden pay almaktadır.

İzinsiz kullanıma yaptırımının (ecrimisil) kullanım yöntemine dönüşmesi Kamu malından özel yararlanmanın bir izne dayanması gerekir. İdarenin izne dayanmayan veya yasal temeli bulunmayan özel yararlanmayı sona erdirmek yü­ kümlülüğü bulunmaktadır. Ecri misil, sona erdirilmesi zorunlu olan bu hukuk dışı yararlanmanın bedelini kişiden tahsil etmeyi amaçlar. “Misil” olmasının nedeni, idare özel kişiye böyle bir izin vermediği için ortadan anlaşılmış bir kira bedelinin bulunmamasıdır.

EGEMENLİĞİN ALANI VE KAMU HİZMETLERİNİN EŞYASI: KAMU MALLARI 707

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, kamu mallarının, izinsiz (geçerli bir hukuki ilişkiye dayanılmadan) kullanılması durumunda ecrimisil alınacağı düzenlemiştir (m.75). Kira sözleşmesi olduğu durumlarda da sözleşme bitmesine karşın özel kullanım sürüyorsa ecriıııisil alınır. Ecrimisil benzer malın kiralanması durumunda ödenecek bedeldir. Ecrimisil öden­ miş olması idarenin haksız işgalciyi tahliye yü­ kümlülüğünü ortadan kaldırmaz. “İşgal edilen taşınmaz mal, idarenin talebi üzerine, bulundu­ ğu yer mülkiye amirince en geç 15 gün içinde tahliye ettirilerek, idareye teslim edilir (m.75/ son).” Ecrimisil amme alacağıdır, işgalci ta­ rafından ödenmemesi tarafından idarece resen icra yöntemleri ile tahsil edilir. Fuzuli şagiller tarafından dava açılmış olması, ecrimisilin ta­ kip ve tahsil edilmesi işlemini durdurmaz.

8.9.1983 tarih ve 2886 sayılı DEVLET İHALE KANUNU Ecrimisil ve tahliye: Madde 75 - Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malları, özel bütçeli idarelerin mülkiyetinde bulunan taşınmaz mallar ve Vakıflar Genel Müdürlüğü ile idare ve temsil ettiği mazbut vakıflara ait taşınmaz malların, gerçek ve tüzelkişilerce işgali üzerine, fuzuli şagilden, ... idareden taşınmaz ve değerleme konusunda işin ehli veya uzmanı üç kişiden oluşan komisyonca tespit tarihinden geriye doğru beş yılı geçmemek üzere tespit ve takdir edilecek ecrimisil istenir. Ecrimisil talep edilebilmesi için, idarelerin işgalden dolayı bir zarara uğramış olması gerekmez ve fuzuli şagiliıı kusuru aranmaz. Ecıimisile itiraz edilmemesi halinde yüzde yirmi, peşin ödenmesi halinde ise ayrıca yüzde onbeş indirim uygulanır. Ecrimisil fuzuli şagil tarafından rızaen ödenmez ise, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre tahsil olunur. Kira sözleşmesinin bitim tarihinden itibaren, işgalin devam etmesi halinde, sözleşmede hüküm varsa ona göre hareket edilir. Aksi halde ecrimisil alınır. İşgal edilen taşınmaz mal, idarenin talebi üzerine, bulunduğu yer mülkiye amirince en geç 15 gün içinde tahliye ettirilerek, idareye teslim edilir.

Kamu malının tahliyesinden sonra mal üzerinde kalan bina ve tesisler için de kamu gücüne dayalı tasfiye kuralları getirilmiştir (“Üzer inde sabit tesis bulunan taşınmazların tahliyesinden ve teslim alınmasından sonra, eski kiracısı veya fuzuli şagiline bu tesisler kendilerine ait ise yıktırılıp enkazının en geç otuz gün içinde götürülmesi, aksi hâlde masraf­ ları kendisinden tahsil edilmek üzere yıkım ve enkaz götürme işinin İdarece yapılacağı tebliğ olunur. Verilen bu süre sonunda tesis yıktırılıp enkaz götürülmediği takdirde masrafları bila­ hare eski kiracı veya fuzuli şagilden alınmak üzere bu işlem İdarece yapılır (Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik, RG, 19.06.2007, 26557).” Ecrisimisil ödüyor olmak kişinin kamu malından özel yararlanması için bir hak tanımaz, ecrimisil yaptırımdır. Ecrimisilin tahsil edilmesi, taşınmazdaki kullanı­ mın devamı hakkını vermez (m.88). İdare ile kullanıcıların uzlaşısı ecrimisil yaptırımını yasadışı bir kiralama yön­ temine çevirmiştir. Kamu malından izinsiz özel yararlananların bu yararlanmalarına son verilmemekte, izin yerine geçebilecekmiş gibi kamu malını işgal edenlerden emsal kira bedeli alınması sürdürülmektedir.

708 «İDARE HUKUKU

KAVRAM ENDEKSİ

A açık hata 135,136 açıklık 91, 118, 184,352 adli kolluk 16, 184, 215, 372, 391, 392, 393, 399, 421,422, 427, 436, 522 adsız düzenleyici işlem 55, 58, 59, 60, 62, 6 6 , 74, 184, 198,344 ağır hizmet kuşum 102 alt statü 131,132 amaç 75, 108, 109, 110, 111, 112, 120, 124, 125 amaç öğesi 108, 110, 111, 112, 124, 125 asli biçim sakatlığı 57, 93, 95, 96, 125, 251 asli ve sürekli görev 277, 464, 470, 471 atama 44,81,84,86,96, 107, 113, 119, 124, 167, 170, 174, 175, 182, 183, 190, 232,247, 263, 264, 464, 465, 469, 492, 493, 494, 495, 497, 498, 501, 502, 504, 505, 506, 512, 517, 522, 529, 531, 533, 534 aykırılık 13,18, 22, 23, 25, 26, 27, 36, 37, 39, 45, 62, 63, 75, 76, 77, 78, 80, 8 6 , 87, 97, 105, 106, 113, 123, 134, 135, 136, 137, 139, 140, 141, 142, 188,318,319,351,416,478,482, 504 aylık 38, 128, 129, 175, 205, 212, 214, 220, 247, 251, 264, 272, 425, 466, 478, 490, 512, 516, 527, 528, 529, 530, 531, 532, 533, 621

B bağlı statü 131,132 bağlı yetki 114,118,119,120,394 basit işlem 52 başvuru yolu 93, 98, 102, 103 bedel 118, 125,315,316,324,367,660,674, 676, 677 belirlilik 95, 96 biçim 11,21, 31, 56, 57, 60, 61,75, 94, 95, 96, 97, 101, 103, 112, 120, 123, 125, 341 biçim öğesi 21,28, 56, 75, 95, 101, 112, 336 biçim sakatlığı 81,94, 103 biçimsel ölçüt II, 12, 13, 17, 42, 69 bildirim 89, 95, 96, 269, 334, 373, 418, 419, 476, 478, 494 bilgi alanı 96 bilirkişi 122 biıel işlem 21, 23, 24, 25, 29, 33, 42, 43,45, 52, 53, 54, 57, 59, 75, 83, 96, 102, 105, 112, 113, 128, 134, 140, 532

c cebri icra 3, 47 ceza düzeni 50, 388, 389, 390, 399, 415,522 cumhurbaşkanı 37, 56, 59, 163, 166, 167, 173, 174, 180, 182, 183, 198, 201,502 cumhurbaşkanlığı 26, 27, 29, 31, 33, 34, 35, 36, 55, 152, 153, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 176, 178, 179, 181, 183, 198, 4 19, 489, 502, 504, 540 cumhurbaşkanlığı kararnameleri 27, 29, 31,33, 34,35, 153, 174, 176,502,540

Ç çalışma hakkı 288, 343, 410, 473, 488, 516, 527 çatışma 2, 25, 27, 36, 37, 62, 63, 110, 153, 335, 421 çekilme 223, 347, 517, 518, 519, 536 çekilmiş sayılma 519 çekişme yaratma 139, 141 çekişmeli hukuksal ilişki 140 çekişmeli statü 141,142 çözümleme 13

D danışmalı işlem 52 dava açma süresi 94,98,99, 101, 134, 136,254 dava edilebilirlik 76 davranış kalıbı 115 değiştirme 69,71, 134, 138,344 devlet düzeni 361, 388,440 devletin hukuksal kurgusu 277 devletin hüküm ve tasarrufu 306, 650, 652, 653, 667, 668,679 dışlama 195,359,368 dilekçe 93,97,98,99, 102 dilekçe hakkı 93, 97, 99 din kamu hizmetleri 194, 195, 197, 198, 199, 200, 202,204, 205, 354, 355, 359 dirlik 215, 258, 289, 290, 371,372, 403, 404, 408, 409, 410,416, 418, 424,425 disiplin ceza 47,95, 131, 138, 188, 192,361, 387,396,512,521,531,621 disiplin düzeni 50, 395, 401,415,424 doğrudan uygulama yetkisi 49 duyurulma 96 düzeltme 79, 94, 104 düzenleme yetkisi 24, 25, 29, 35 düzenler 17, 18, 34, 37, 43, 73, 126, 287, 333, 340, 386, 390, 397, 483 düzenleyici işlem 24, 25, 27, 28, 29, 30, 42, 43, 53, 55, 58, 59, 60, 62, 63, 6 6 , 74, 87, 96, 127,

ICAVRAM ENDEKSİ • 709 129, 134, 141, 163, 176, 222, 306, 344, 394 düzenlilik 40 düzgün idare 9, 10 E ecrimisil 676 ehliyet 73,342 eşitlik 4,5, 32,39,73, 115, 123,221,252,278, 340, 350, 351, 352, 359, 360, 485, 612, 613, 614,615 ekonomik düzen 390, 403, 409 eksik düzenleme 28, 58 eksik imtiyaz 70, 313, 314, 315, 316, 317, 318, 319, 320, 322, 323, 325, 326, 327, 328, 329, 330 elverişli araç 49 emanet 258, 292, 293, 294, 303, 312, 369 emir 51,58, 84, 85,86,87 esaslı biçim 94, 95 esenlik 219, 225, 247, 249, 258, 401,403, 404, 406, 407, 408, 409, 410, 416, 418, 424, 425 etkililik 44, 87, 362 etkisiz işlem 60 eylem 10, 16,40,41,42,94, 121, 122

F fiili etki 46, 126 fiili varoluş 6 fonksiyon gaspı 22, 23, 38, 87, 8 8 , 89, 391 G geçerlilik 96, 107 geçici el koyma 321,323 geçiş düzenlemesi 127,137 geçiş hükümleri 127, 129, 130, 131 geçiş kuralı 130 geçmişe yürümezlik 128 genel idare 78, 114, 151, 153, 154, 156, 165, 166, 168, 172, 173, 176, 177, 178, 180, 181, 182, 183, 184, 187, 189, 190, 191, 194, 197, 198, 199, 217, 218, 222, 226, 228, 231,251, 258, 264, 288, 294, 405, 406, 407, 421,464, 470, 471,472, 489, 490, 491, 513, 514, 515, 654, 656, 676, 678 genel idare esasları 464, 470, 471,472, 489 genel idari karar 54, 184 gerçek nitelik 13 gerekçe 44, 93, 101, 102, 103, 104, 133, 524, 617 gerekçe zorunluluğu 102 geri alma 26, 53, 76, 85, 8 6 , 126, 133, 134, 135,

136, 137, 138, 141, 142,324,675 giderim 6 8 , 142, 282, 320, 328, 342, 347, 362, 605, 606, 614, 617, 618, 622, 624, 680 giderim sorumluluğu 6 8 , 282, 347, 606, 614, 617,622 girişim özgürlüğü 278, 280, 287, 326, 334, 367, 368,410,412,413 grev 347,408,536,537 görevden uzaklaştırma 162, 163, 232, 269, 272, 274,490, 520, 531 görev gaspı 87, 88 görevliden isteme 605 gösterge 214, 247, 533, 534, 536 güvenlik 3,32,46,50,51,78, 108, 129, 168, 170, 172, 180, 183, 184, 197,203,216,232, 290, 311,313, 341,346, 360, 372, 374, 385, 386, 387, 388, 389, 390, 395, 396, 398,400, 401,403, 404, 405,406, 407,408, 409, 410, 411,412,413,416,417,418,422,423,424, 425, 427, 479, 480,482, 500, 504, 513,514, 516, 535, 610, 616, 617, 618, 623, 678 gözaltı 372, 392, 393, 420,434,435, 436, 437, 438 H habeas coq:)us 434 hak 3,4,6, 8 , 10, 11, 17,20,21,27,31,32,37, 39, 42, 43,45, 48, 49, 57, 65, 6 6 , 73, 80, 89, 93,95,97, 98,99, 100, 102, 109, 122, 125, 126, 128, 131, 132, 137, 140,333,339, 340 hak arama 39,93,95, 102 hak istemleri 8 , 45, 80, 98, 99, 125 hareketsiz kalma 32, 117 hazırlık aşaması 80, 109 hile 76 hiyerarşi 61,62, 63, 83, 87, 134 hiyerarşik düzen 63, 539 hizmet kusuru 28,45, 58, 78, 81, 103, 106, 107, 119, 135, 140, 345, 347, 363, 605, 606, 610, 611,612,613,614,616,617,618, 622 hizmet malı 656, 662, 6 6 8 , 669, 670, 672, 673, 674,679 hizmet sınıfları 481, 513, 530, 533 Hizmetin iç düzeni 50 hukuk devleti 11, 15, 19, 20, 21, 126, 128, 385, 389,610, 624 hukuk düzeni 6 , 7, 9, 10, 17, 23, 40, 42, 43,45, 54, 70, 76, 104, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 133, 134, 136, 138 hukuk güvenliği 25, 39, 85, 95, 96, 97, 125, 127, 128, 130, 132, 133, 134, 137, 138, 139 hukuk öznesi 2,3,9,41, 122, 128, 131,401,539

710 • İDARE HUKUKU hukuk sistemi 20, 38, 58, 60, 64, 113, 332, 333 hukuka aykırılık 23, 27, 39, 45, 62, 63, 6 8 , 75, 76, 77, 78, 8 6 , 87, 104, 105, 106, 125, 134, 135, 136, 137, 139, 140, 142, 222, 254,272, 275,311,317,331,345,420 hukuka uygun idare 9, 10 hukuka uygunluk karinesi 28, 46, 51, 87 hukuki alan 2 hukuki etki 43, 45, 46, 49, 53, 54, 62, 87, 133, 139, 142 hukuki işlem 2, 8,40, 59, 76, 77 hukuki kuruluş 2 hukuki statü 21,42, 44, 49, 52, 53, 54, 8 6 , 113, 114, 115, 126, 127, 130, 140, 141 hukukla kavranma 3, 20 hukuksal biçim 1,8,9, 11, 13,40,46, 127, 131, 268, 282, 294, 295, 330, 331, 345, 386, 410, 415, 464, 465, 467, 469, 470, 485, 488, 489, 494, 654, 681 hukuksal görünüm I, 3, 9, 122, 132 hukuksal kurgu 1, 2, 4, 5, 6 , 7, 8 , 10, 12, 128, 133,398 hukuksal kuruluş 1,2, 3, 4, 6 , 9, 10, 12, 20, 128, 335,372,415 hukuksallık 1 2 1 , 122 hukukun genel ilkeleri 39, 169, 170, 345 hukukun öngörülebilirliği 127 hükümet tasarrufu 16

İ icazet 78 icrai 40,41,46,49,258,346 icrai işlem 47 icrailik 44,45,46 içtihat 40, 6 8 , 345, 351,361,373, 379, 389 içdiizen işlem 60, 96 iç düzen işlemi 60 iç idare 15,16 idarenin hatası 135 idarenin özel hukuk sözleşmeleri 65, 67, 319, 337 idari sözleşme 19, 43, 51,54, 60, 63, 64, 65, 6 6 , 6 8 , 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 247, 264, 310, 3 16, 319, 333, 336, 337, 340, 342, 343, 487 idarenin sözleşmeleri 19 idari eylem 40, 41,42, 98, 540, 6 16, 617, 618, 623 idari gözaltı 434, 438 idari hizmet sözleşmesi 70 idari işlem 4,8,9, 10, 16, 17, 18, 19, 21,23, 28, 30, 31,32, 33, 38, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 49, 5 1,52, 53, 54, 55, 58, 60, 6 8 , 69, 73, 74,

75, 76, 78, 8 6 , 87, 8 8 , 89, 93, 94, 96, 97, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 111, 112, 113, 115, 117, 120, 123, 124, 125, 126, 128, 133, 134, 138, 140, 141, 168, 182, 189, 201,222, 229, 233, 259, 262, 268, 311, 325, 330, 337, 341,343, 344, 345, 388, 465, 472,473, 488, 497,498, 500, 518, 533, 539, 606,620, 654,655,673,682 idari işlev 10,277,289,371 idari kolluk 215, 391, 392, 393, 399, 409, 410, 411,414,416, 421,422, 427 idari para cezası 51, 189, 247, 438 idari sözleşme 43, 64, 65, 69, 70, 71,74, 319, 342, 343, 344 idari teşkilat 165, 168, 169, 258 idari yaptırım 25, 47, 142, 393, 394, 418, 438 idari yargı 6 , 11, 16, 17, 18, 19, 31, 32, 38, 39, 40, 56, 58, 60, 69, 74, 75, 8 8 , 98, 100, 104, 116, 118, 121, 122, 140, 141, 142, 168, 222, 223, 225, 254, 311, 325, 331, 334, 337, 343, 344, 346, 347, 392, 394, 521,523, 524, 605, 606,617, 624, 656 ihale 19,43, 60, 67, 72, 73, 111, i 18, 125, 232, 233, 267, 308, 309, 310, 311, 315, 316, 327, 336, 338, 339, 341,344,479, 480, 481,482, 483, 484,522, 620 ihmal 28,29,31,32,77, 108, 143,223,427, 525, 539 iki yanlı idari işlemler 43, 51 il altı bölüntü 181 ilan 61,96 ilke kararı 55, 59, 119 imtiyaz 70,71,340,343 imtiyaz sözleşmesi 71, 295, 307, 321, 322, 343 imtiyaz yöntemi 302, 312, 316, 326, 347 imtiyazın düşürülmesi 321, 323 imtiyazın geri alınması 321, 322, 323, 324 imza devri 83, 84, 85 insanlık onuru 403,410 iptal 31,39, 45, 46, 54, 57, 60, 6 8 , 69, 74, 76, 78, 87, 96, 97, 98, 99, 100, 104, 113, 114, 118, 123, 126, 128, 133, 134, 138, 139, 140, 141, 142,343,344 irade özerkliği 17,77 irade sakatlıkları 76 istemli işlem 102, 134 istifa 205, 223, 268, 270, 273, 517,518 iş güvencesi 516,537 iş sözleşmesi 464, 467, 470, 473, 474, 475, 476, 477, 478, 479, 480, 483, 484, 486, 487, 504 işçi 19,74, 183, 193,263,280,281,309,330, 341,342, 465, 468, 470,472, 473, 474,475,

KAVRAM ENDEKSİ • 711 476, 477, 478, 479, 481,483, 484, 486, 502, 504,512,526 işgücünü kamu hizmetine bağlayan sözleşmeler 64 işkence 605 işlem yapma zorunluluğu 117 işlev gaspı 87, 8 8 , 89 işlevsel ölçüt 11, 12 , 15 izin 11,31,81,83,84,85,86,99, 100, 125, 131, 133, 139, 196, 197,204,214,219,232,238, 240, 286, 288, 295, 334, 356, 373, 377, 382, 411,418, 423, 424, 427, 469, 480, 482, 517, 519, 521, 522, 523, 524, 525, 526, 527, 528, 529, 531,609, 612, 6 19, 651,652, 653, 678

488, 489, 491,494, 502, 505, 513,516, 521, 522, 526, 537, 538, 606, 613, 614, 615, 616, 617, 651, 654, 655, 656, 667, 6 6 8 , 669, 672, 673, 674, 675, 676, 677, 678, 679 kamu hizmeti gerekleri 65 kamu hizmeti kullanıcısı 333, 367 kamu hizmetinden yararlanma sözleşmeleri 64, 74, 332, 333, 334, 344, kamu hizmetine girme hakkı 44, 8 6 , 95, 205, 247, 309, 330, 341,471,480, 491,502, 505 kamu hizmetleri alanı 3 13, 483 kamu hukuku 4, 8 , 9, 11, 17, 18, 19, 44, 7 1,73, 110, 130, 262, 280, 290, 328, 330, 331,334, 335, 339, 341, 342, 345, 382, 384, 385, 464, 465, 466, 467, 470, 480, 485, 488, 489, 522, K 539, 604, 605, 655, 657, 670 kamu işçisi 263, 464, 470, 473,474, 475, 477, kabahatler düzeni 393 480, 484, 604 kadastro 6 6 6 , 668 kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi 363, 611, kademeli 3,49,82,89 612,614,615,617 kadro karşılığı sözleşmeli personel 489 kamu malı 8 , 18, 43, 63, 64, 67, 69, 70, 7 1,73, kaldırma 34, 85, 8 6 , 127, 133, 134, 135, 137, 74, 110, 111, 115,278,279,301,309,319, 138,674 324, 331,335, 342, 472, 654, 655, 657, 659, kamu düzeni 4, 10, 19, 20, 33, 42, 45, 47, 48, 660, 662, 664, 6 6 8 , 670, 671, 672, 674, 676, 49, 50, 51, 65, 77, 78, 8 6 , 89, 10 i , 102, 110, 677, 679, 680, 681 125, 126, 127, 130, 131, 133, 134, 137, 140. kamu personeli 8 6 , 255, 277, 309, 330, 351, 181, 184, 185, 186, 189, 191, 192, 195,215, 359, 368, 463, 469, 471,479, 484, 489, 493, 216, 258, 289, 290, 306, 318, 319, 320, 334, 502,503,506,512 346, 371,372, 373, 374, 381,383, 386, 388, kamu yararı 2, 3, 4, 17, 2 1,69, 108, 109, 110, 389, 390, 391,392, 393, 395, 396, 397, 398, 111, 112, 113, 123, 124, 125, 134,272, 280, 399, 400, 401,402,403, 404, 405, 406, 407, 301, 310, 318, 320, 321,322, 324, 326, 327, 408,409,410,411,412,413,414,415,416, 350, 472, 532, 609, 610, 615, 655, 675 417,418,419, 420, 421,422, 423, 424,425, kamu yararına fesih 3 18, 320, 321,322, 324, 437, 438, 473, 540, 655 326, 327 kamu gücü 2, 4, 5, 6 , 11, 12, 42, 49, 69, 70 kamu yükümlülüğü 2, 6 , 48, 74, 342 kamu hizmeti 3, 4, 5, 8 , 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, kamulaştırma 71,79, 80, 111, 118, 203, 219, 16, i 7, 19, 22, 41, 42, 43, 44, 46, 50, 54, 60, 234, 246, 247, 249, 280, 305, 651,664, 673, 62, 64, 65, 6 6 , 67, 6 8 , 69, 70, 71, 72, 73, 74, 675, 676 75, 8 6 , 94, 95, 101, 103, 110, 111, 112, 113, kanıt yülcü 624 115, 135, 167, 176, 181, 184, 187, 190, 194, kanunsuz emir 8 6 , 187,539 195, 196, 197, 199,200,202,204,205,218, kapitalist üretim biçimi 278, 4 12 220, 247, 258, 259, 262, 267, 268, 271,273, kapitalist toplumsal formasyon 5 277, 278, 279, 280, 281, 282, 286, 287, 288, kapsam dışı personel 479 289, 290, 291,292, 293, 294, 295, 301,306, karine 97 308,309,311,312,313,314,315,317,319, kariyer 355,382,512 320, 321,322, 325, 326, 327, 329, 330, 331, karma işlem 52 332, 333, 334, 335, 336, 337, 338, 339, 340, katılım 99 341, 342, 343, 344, 345, 346, 347, 348, 350, katsayı 247, 533 351, 352, 353, 354, 355, 359, 360, 361,362, kazanılmış hale 126, 128, 132, 137,205,334, 363, 365, 366, 367, 368, 369, 371, 373, 381, 363,514, 530, 533 386, 387, 395, 396, 410,420, 424, 463, 464, kıyı 184, 192 465, 467, 468, 469, 470,471,472, 473,474, kimlik sorma 422 475, 477, 479, 480, 481,483, 485, 486, 487,

712 • İDARE HUKUKU kişi yönünden yetki 56, 78, 79, 80, 81, 85, 8 6 , 8 8 , 100, 119, 162, 246, 520 kişisel kusur 605, 606, 608 kolektif işlem 52 kolluk XIV, 3, 10, 12, 16, 19,45,46,50,51,86, 89, 108, 126, 131, 151, 182, 183, 184, 185, 186, 188, 190, 191, 192, 193, 200, 202,216, 231, 258, 259, 289, 294, 306, 319, 353, 371, 372, 373, 374, 384, 386, 388, 390, 391,392, 393, 395, 396, 397, 398, 399, 400, 401,402, 403, 404, 405, 406, 407, 408, 409, 410,411, 412,413,414,416,419, 420, 421,422,423, 424, 425, 426, 427,434,435, 436, 437,438, 465, 522,617 kolluk örgütü 50, 183, 184, 185, 191,216,258, 373, 391,397, 399,412, 420,426, 434, 617 konu yönünden yetki 78, 79, 80, 113, 114 konu öğesi 38, 56, 79, 113, 114, 115, 117, 118, 119, 120, 135 korunan hukuka aykırılık 134, 139 köy derneği 207, 213 kural iptali 138 kuralkoyucu 11,21,23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 32, 39, 43, 51,52, 53, 54, 55, 57, 58, 59, 61, 62, 63, 75, 78, 8 8 , 89, 96, 98, 112, 113, 126, 129, 131, 133, 134, 138, 141, 142,333 kuralkoyucu işlem 11,21,23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 32, 39, 43, 44, 51, 52, 53, 54, 55, 57, 58, 59, 61,62, 63, 75, 78, 83, 8 8 , 89, 96, 98, 99, 112, 113, 126, 129, 131, 133, 134, 141, 142, 143, 174, 176,333,414,465,473,532 kurucu koşul 128, 130, 139 kurucu öğeler 46, 75, 77, III, 112, 123 kusur 65, 106, 319, 327, 539, 606, 607, 610, 612.614.615.616.617 kusursuz sorumluluk 608, 609, 610, 6 12, 615, 616.617

mahalli müşterek ihtiyaçlar 214, 216, 217, 277 makul süre 136, 137 mal ve hizmet 4, 12, 14, 17, 70, 72, 73, 206, 262, 277, 278, 279, 280, 281, 282, 290, 291, 292, 293, 294, 295, 305, 311, 312, 314, 329, 331, 334, 336, 338, 340, 367, 368, 409, 471, 479, 483,611 mali kazanılmış hak 132, 137 manevi giderim 624 manevi zarar 615, 6 17, 618, 619, 624 memur 44,48,63,76, 107, 188, 189, 191,209, 214, 223, 224, 247, 259, 263, 264, 269, 273, 3 4 7 , 464, 465, 467, 468, 469, 470, 474, 481, 489, 490, 491,492, 493, 498, 501, 502, 504, 505, 512, 513, 514, 515, 517, 518, 519, 520, 522, 525, 527, 528, 531, 532, 535, 536, 537, 539, 540 memurluk 44, 464, 465,485, 489, 492, 497, 500, 501, 513, 514, 516, 519, 526, 527 mera 653,654,671 merkezi idare 63,82, 151, 155, 156, 163, 164, 165, 173, 174, 181, 182, 189, 193, 194, 200, 213, 217, 218, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 254, 256, 257, 259, 261, 263, 264, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 277, 294, 488 mesleki (etik) düzen 396 mübadele 1, 5, 8 , 18, 278, 287, 353, 354, 355, 408, 409, 660 mülakat 94, 189,495,496,497 mülkiyet 4, 8 , 19, 45, 46, 54, 132, 139, 140, 343 mülkiyet hakkı 9, 18, 45, 54, 132, 139, 319, 324, 326, 327, 329, 331, 334, 335, 343, 369, 412, 413, 655, 662, 665, 670, 671, 673 münhasıran 26, 34, 36, 71,203, 659 münhasır yasallık 23, 26, 27,403, 421

L

nedenin değiştirilmesi 105 nedensellik 41,42, 608, 612, 615, 616, 6 17, 621, 623 neden öğesi 9, 10, 38, 44, 8 6 , 93, 101, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 111, 114, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 123, 124, 135, 142, 163, 253, 323, 351,402, 465, 497, 520, 674 neden öğesi işlemi 8 6 , 107 neden öğesini oluşturacak veri 106, 107 neden öğesi verileri 44, 103, 104, 106, 108, 109, 111, 114, 119, 120, 121, 123, 124, 135, 163, 253,351,497 normlar hiyerarşisi 21,34, 36, 39, 53

laikleşme 355 laiklik 194,199,352,353,354 lehe hukuka aykırılık 135, 136 lisans 53,70, 131, 190,205,263,295,334,516 liyakat 81,381

M maaş 129, 220, 247, 354, 485, 519, 526, 532 maddi ölçüt 69 maden 2 12, 267, 374, 650, 651, 683 mahalle 151,206, 214, 222, 229, 242, 261,495, 514,523

N

KAVRAM ENDEKSİ »713

O olanaksız konular 65, 115 olumlu ayrımcılık 351 onam 43,44,78,401 organik ölçüt 11, 12, 14, 15, 16,69 orman 173, 2 10, 215, 218, 422, 427, 474, 651, 653, 672 ortak hukuk 1, 5, 6 , 8 , 10, 17, 47 orta mal 64, 206, 207, 662, 6 6 8 , 669, 670, 671, 672,681

Ö ölçülü 3, 49 ölçülülük 32,49,50, 124,392,403,418,419, 421,427 Önceleyen işlem 88 öngörülebilirlik 39, 128 önkarar 41 özel amaç 110, 111, 112,315,655 özel dava açma süre 94, 254 özel girişim 14, 15, 17, 18, 67, 69, 70, 71, 72, 75, 8 6 , 100, 111, 126, 197, 204, 232, 233, 258, 261, 263, 279, 280, 281,287, 288, 289, 291,292, 293, 294, 295, 302, 304, 305, 306, 308, 309,310,311,312,313,314,315,316, 318, 319, 320, 321, 322, 324, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332, 333, 334, 335, 336, 338, 339, 340, 341, 342, 343, 344, 368, 413, 470, 471, 472, 473, 479, 480, 481,482, 483, 484,512,651,653 özel güvenlik 50,341 özel güvenlik uygulaması 395 özel hukuk 5, 6 , 8 , 9, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 41,42, 47, 63, 64, 65, 67, 6 8 , 69, 70, 71,72, 73, 74, 76, 103, 110, 262, 268, 280, 304, 306, 310, 315, 318, 319, 325, 330, 331, 332, 333, 336, 337, 338, 339, 340, 341,342, 358, 415, 416, 464, 467, 472, 605, 608, 655, 656, 676, 681 özel hukuk biçimleri 8 , 9, 64 özel hukuk görünümlü idari örgüt 14 özel hukuk sözleşmesi 19, 6 8 , 69, 70, 71, 72, 73, 74, 310, 333, 337, 338, 339, 340, 341,342 özel idari kolluk 409,414 özel mülkiyet 100, 207, 268, 315,316, 325, 328, 329, 330, 368, 412, 413, 651, 653, 654, 655, 657, 662, 663, 664, 665, 6 6 6 , 670, 671, 674, 675,676, 678, 679, 681 özgül amaç 108 özgiileme 672, 675

özgür 1,2, 3, 5, 9, 19, 65, 6 6 , 6 8 , 74, 343 özlük 34,37,38, 170, 175, 182,216,466,490, 512, 528,532, 537 özne 6 6 , 131 özne, işlev ve araç etkileşimi 12

P petrol 240, 651 piyasanın işleyiş kuralları 4, 11, 12, 13, 17,278, 279, 280, 281,288, 290, 291,292, 312, 314, 330, 331, 335, 353, 367, 368, 470, 471 polis 3, 50, 186, 231, 373, 374, 376, 377, 378, 379, 380, 382, 383, 384, 385, 395,400, 401, 402,408, 422,423,426, 427, 428, 435, 436, 439, 495,514, 535 polis devleti 374, 379, 380, 383, 384, 385 protokol 60, 6 6 , 167

R resen icra aygıtı 50, 373 rıza 5,49, 50, 77 ruhsat 114, 131, 133, 140,232,236,237,256, 267, 295, 334, 394,419, 422,498, 653 riicu XXV, 539, 604, 605, 606, 607, 608

S sabitlenmiş statü 128, 129, 131, 132, 136, 139, 334 sağlık 3, 14, 173, 181, 188, 197,202,203,214, 217, 219, 221,225, 230, 231,236, 238, 247, 249, 252, 258, 264, 267, 270, 274, 286, 287, 288, 289, 3 10, 313, 315, 3 16, 318, 320, 322, 323, 326, 327, 341,346, 368, 371,398, 399, 401,403,404,406, 407, 408, 409, 410, 413, 416, 424, 435, 478, 482, 501,513, 514, 527, 528,530,534,535,606, 669 sakatlık 6 8 , 75, 78, 79, 80, 82, 84, 85, 8 8 , 107, 112, 113, 114, 115, 169, 209 savcı 163, 391,392, 393, 399, 434, 435,436, 437, 438, 464, 502, 504 savunma hakkı 39, 95, 428 sebep ikamesi 104 serbestlik 60, 67, 77, 117, 118, 123, 125, 333, 334,354,373,390,418, 475 sınav 52, 60, 6 6 , 79, 99, 101, 189, 395, 487, 492, 493, 494, 495, 496, 497, 500 silah 185, 396, 426, 427, 428, 439 siyasal alan 2 , 6 sosyal risk ilkesi 616,617 sözleşme 4, 5, 6 , 19, 43, 63, 64, 65, 6 6 , 67, 6 8 , 69,70,72,73,74, 111, 113, 126,319,332,

714 • İDARE HUKUKU 333, 334, 337, 338, 339, 340, 341, 342, 343, 344 sözleşme hukuku 5, 63, 331, 333, 367 sözleşme ilişkisi 4, 43, 64, 65, 6 8 , 71,73, 111, 278, 280, 319, 334, 335, 342, 344 sözleşmeli personel 263, 264, 465, 474,485, 486, 487, 488, 489, 502, 504, 506 sözleşme seıbestisi 19, 73, 342 sözlü sınav 94, 494, 495, 496, 497 statü 5,39,43,54,86, 126, 129, 130, 131, 132, 136, 137, 138, 139, 140 statü etkisi 126,137 statü hukuku 5, 17, 39, 43, 467, 470, 473, 475 statü ilişkisi 5, 126, 131, 132, 138, 139,464 statü sabit 129 suç 20,77,80,86, 108, 142, 162, 163, 172, 184, 255, 268, 271, 348, 373, 375, 386, 389, 390, 391,392, 393, 394, 398, 399, 405, 406, 412, 413, 414, 416, 419, 420, 421,422, 424, 425, 435, 439, 469, 498, 499, 521,522, 523, 524, 525, 536, 537, 540 süre 54,74,82,99, 101, 126, 127, 131, 134, 136, 137, 342 süreklilik ilkesi 49, 166, 346, 347, 472 süren statü 130,140 sürmekte olan statü 129, 130, 139

Ş şart işlem 52 şartname 341 şiddet 2,3,4, 8 , 10,46,47,50,76

T tahkim 71, 316, 317, 318, 329, 336, 417 tahsis 186, 196, 197, 203, 213, 219, 239, 249, 264, 265, 302, 400, 474, 475, 653, 655, 658, 659, 660, 661, 6 6 6 , 670, 672, 673, 674, 675, 676, 677, 678, 679 takdiri işlemler 123 takdiri yetki 77, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 123, 124, 125,607 takdiri yetkinin azalması 120 takdiri yetkinin bağlanması 119 takdiri yetkiye dayanan işlem 121, 125 takdir yetkisi 38,67, 116, 118, 120, 121, 125, 529 tamamlayıcı kolluk 50 tapu kütüğü 670, 678 taşeron işçileri 258, 308 tavsiye kararı 38 tazminat 314,318, 324, 325, 326, 327, 329, 381,

478, 525, 534, 608, 614, 615, 618, 619, 620, 623,665,676 tebliğ 48, 95 tedviren görevlendirme 81 tehlike ilkesi 609, 611, 612, 614, 615, 616, 617 tek yanlı idari işlemler 43, 67 temel biçim eksikliği 94, 95, 96, 97 terör 186, 273, 274, 275, 390, 616, 617 Tersine işlem 86 tescil 135,416,417, 652, 662, 663, 670, 671, 673, 682 tespit edici işlem 49 toplumsal çatışma 17, 354, 407, 408, 681 toplu sözleşme 5, 38, 470,479, 532, 533, 535, 537 tüzük 27, 59

U ulusal güvenlik 57, 185, 194,386,388 uluslararası anlaşmalar 388 Uluslararası sözleşme 31 uygulayıcı kural 55, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 6 6 , 74, 85,96, 113, 176, 198,344, 540 uygun araç 3, 38, 49

ü üç ölçüt 12,69,337 üçlü ölçüt 12,69,325 ülkesel örgüt 156, 164, 176, 181, 199,200 üniversite 47, 49, 53, 79, 118, 129, 222, 382, 425,465,531 üretim 1,2, 4, 9, 10, 17, 19, 50, 72, 73, 113, 172, 206, 229, 238, 278, 280, 281,282, 289, 290, 291,292, 293, 294, 301,305, 306, 307, 309, 312, 313, 314, 331, 332, 336, 338, 340, 342, 346, 354, 355, 364, 367, 368, 371,372, 395, 398, 408,409, 470, 471,472,473, 488, 521, 522, 651,653,681 üretim ilişkileri 2, 4 üst kademe yöneticileri 170, 183, 504, 505, 506, 515 üstün kamu yararı 110

V vali 162, 182, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 191, 192, 199, 213, 216, 224, 225, 226, 254, 271,272, 273, 274, 275,405, 412,414, 505, 506,514,520,523, 525, 526, 527, 534 vekalet 80,81, 166,347,356,522,530,531, 534 vekaleten atama 531

KAVRAM ENDEKSİ • 715 veri 13 vesayet denetimi 162, 222, 254, 259

Y yakalama 372, 392, 428, 434, 435, 436, 437, 439 yansızlık 351,352 yap işlet devret 303 yaptırım 25, 6 8 , 74, 87, 100, 109, 138, 142, 343 yaptırım feshi 320, 321,323 yararlandırıcı işlem 137 yararlanma koşulları 53, 130 yargı 3, 6 , 7, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 30, 32, 38, 39, 40, 45, 48, 49, 56, 58, 60, 6 8 , 69, 71,74, 85,87, 88,89, 94,97,99, 111, 114, 115, 116, 119, 120, 121, 124, 128, 133, 138, 140, 141, 142, 337, 343 yargıç güvencesi 11, 16, 20, 46, 89, 399, 434, 437, 515 yargı kararları 3, 7, 13, 28, 38, 39, 40, 49, 56, 60, 69, 85, 114, 133, 141,345, 348, 537, 607, 612 yargı kararlarının uygulanması 133 yargı lama 15, 16, 39, 41, 58, 76, 87, 100, 104, 114, 134 yargısal denetim 10, 11,20, 30, 36, 57, 6 8 , 89, 94, 95, 97, 100, 121, 123, 162, 233, 253, 254, 494, 497,617, 624 yargı yetkisi 121 yasaaltı 126,342 yasak konular 111, 115, 120, 536 Yasak ve imkansız konular 114 yasal dayanak 20, 21,22, 24, 25, 27, 51, 83, 84, 105, 135, 141,310, 339, 402, 403, 404, 410, 421,473,480, 483,487, 498 yasallık 6 , 7, 20, 21, 22, 23, 25, 26, 27, 28, 30, 31,32, 33, 37, 38, 39, 46, 58, 62, 65, 75, 89, 105, 116, 153, 163,279,319, 336,337,393, 402, 403,404,419, 421,498 yasallık bloku 31 yasallık düzeneği 2 1 , 2 2 , 26 yasallık ilkesi 6 , 7, 20, 21, 22, 23, 25, 28, 30, 32, 38,58, 65,75, 89, 116, 153, 163,279,319, 336, 337, 393, 402, 403, 404, 498 yasallık kümesi 31, 37, 38, 39, 62 yasal tip 108 yasama perdesi 32 yasama yetkisi 15, 22, 24, 29, 30, 33, 72, 337, 482 yasama yetkisinin devredilmezliği 24, 30, 72, 337, 482 yasamsı 26, 27, 29, 43, 59, 61, 153, 174, 502, 505, 506

yasa tekeli 26 yasaya aykırılık 23, 26, 27, 87 yazılı bildirim 551 yeni hukuki durum 127, 141 yerel ortak gereksinimler 62, 78, 164, 206, 207, 2 17, 223, 226, 230, 231,261,268,400 yerel yönetim ilkesi 62 yerel yönetimler 57,62,78,82, 161, 162, 163, 164, 183, 196, 213, 2 17, 220, 223, 230, 231, 243, 251,256, 263, 265, 273, 384,400, 407, 421,490, 491 yerinde!ik 9, 117, 121, 122, 123, 125 yer yönünden yetki 78, 81, 82,230 yetki 7, 9, 20, 21,22, 24, 25, 30, 32, 37, 38, 44, 45, 47, 50, 52, 53, 55, 56, 60, 61, 62, 65, 6 6 , 67, 72, 73, 75, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 8 6 , 87, 8 8 , 94, 99, 100, 105, 108, 109, 110, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 123, 124,337,339, 340, 342 yetki aşımı 87, 114 yetki devri 81, 83, 84, 85, 166 yetkide yakınlık (subsidiaritE) 151 yetkide zaman kategorisi 82 yetki düzeni 52, 56, 79, 80, 8 1,82, 83, 84, 8 6 , 87, 99, 166,388,469 yetki gaspı 87, 8 8 , 218, 391 yetki paralelliği 85, 86 yetki sakatlığı 78,80,81,88, 100, 119, 218 yetki saptırması 38, 110, 112, 420 yetkisizlik ilkesi 7 yetki tecavüzü 38, 87, 88 Yetki ve usul (yöntem) paralelliği 86 yetki öğesi 80, 82, 84, 85, 8 8 , 105, 113, 114, 141 yükler 398, 655, 667, 6 6 8 , 671, 677, 678, 679, 680 yüküm 66 yükümlendirici işlem 53, 96 yükümlülük 4, 6 , 11,31,86, 128, 319, 333 yönetmelik 24, 27, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 62, 78, 96, 169, 174, 179, 184, 198,260, 361,407, 468, 477, 495, 536, 540, 605 yönetsellik 11 yönetsel nitelik 11,13 yöntem 8 , 9, 16, 19, 27, 50, 61,67, 72, 80, 81, 8 6 , 93,94, 95,99, 110, 111, 112, 113, 123, 133, 175, 198,232, 233,246, 251,280, 292, 294, 295, 303, 309, 310, 311,313, 317, 339, 341,391,404, 414,479,493, 504, 527, 606, 654, 674 yöntem kuralları 61,95, 96, 99, 111, 112, 113, 339 yöntem paralelliği 8 6 , 674

716 • İDARE HUKUKU yöntem sakatlığı 80, 95 yöntemsel güvenceler 125 yok hükmünde 87, 116 yokluk 96, 116, 136 yorum 3, 20, 32, 78, 117, 119, 120, 201,202, 335, 348, 663, 679 yürürlük 128, 132

Z zabıta 3, 50, 236, 257, 259, 373, 374, 407, 422, 425 zaman içinde etki 103, 128, 133 zaman içinde sabit 25,46, 122, 126, 139 zaman yönünden yetki 78 zincir işlem 52 zımni işlem 98, 101, 125 zımni kabul 28, 100, 101,256 zımni ret 28, 97, 98, 99, 100, 101 zor 3, 46, 47,50 zorlama 2, 3, 76 zorunluluk 6, 7, 93, 114