Summa laboral 2018 [Primera ed.]

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SUMMA laboral

SUMMA LABORAL INDIVIDUAL • COLECTIVO » PROCESAL • PÚBLICO * PREVISIONA1.

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Toda la jurisprudencia laboral vinculante,

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relevante y actual en un solo volumen

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3000 sentencias laborales: acceso en linea al texto completo de toda la jurisprudencia aplicable a

25 normas principales y a más de 5 2 normas complementarias

2018 totalmente actualizada

SUMMA LABORAL I N D I V I D U A L • C O L E C T I V O ■ P ROC ESAL ■ P Ú B L I C O • P ROVI SI ON AL

Toda la jurisprudencia laboral vinculante, relevante y actual en u n so lo volum e n

SUMMA LABORAL IN D IV ID U A L • C O L E C T IV O • P R O C E S A L « P Ú B L IC O • P R E V IS IQ M A L

Toda la jurisprudencia laboral vinculante, relevante y actual en un solo volumen

Fredy B. Auris Gutiérrez Magistrado del Poder Judicial

Estudio preliminar de

Javier Arévalo Vela Juez de la Corte Suprema de Justicia

Prólogo de

Omar Toledo Toribio Juez de la Corte Suprema de Justicia

M ás d e

3000 se n te n c ia s laborales: a c c e s o e n línea al te x to c o m p le to d e to d a la ju ris p ru d e n c ia a p lic a b le a

25 n o rm a s p rin c ip a le s y a m ás de 52 n o rm a s c o m p le m e n ta ria s

2018 totalmente actualizada

SUMMA LABORAL autor : Fredy B. Auris G utiérrez © Fredy B. Auris Gutiérrez, 2018 © Editorial Nomos & Thesis, 2018 s e r ie : SUMMA,

3

ESTUDIO PRELIMINAR

Javier Arévalo Vela P R Ó LO G O

O rnar Toledo Toribio C O LABO R AD O R ES

L isbeth Escudero Del Pezo (coordinadora), Ray Chiparía León, Brenda S ifuentes H ua m an í y Sheyla Donayre Kádazon D IS E Ñ O Y D IA G R A M A C IÓ N

Glenn M ontoya Velasco E D IT O R J E F E

Carlos A tocsa García

Editorial Nomos & Thesis E.I.R.L. Av. Brasil N.° 3068, Of. 1101, M agdalena del Mar, Lim a - Perú Ventas: 5553380 / 979768775 / 9 40162462 / ¡nfo@ nom os.pe / w w w .no m os.pe RUC: 20509431273 P rim era edición: ju n io de 2018 Tiraje: 1500 ejem plares Im preso por Editorial Á tico E.I.R.L. Av. Brasil N,° 3068, Of. 1108, M agdalena del Mar, Lim a - Perú Teléfono: 4600359 / M ail: editorial.atlco@ gm ail.co m J u n io de 2018 ISBN: 978-61 2 -4 7 4 0 5 -7 -2 R egistro de P royecto Editorial N° 31501201800475 Hecho el D epósito Legal en la Biblioteca N acional del Perú N.° 2 0 1 8 -0 6 9 9 2 P ublicado en el m es de ju n io de 2018. DERECHOS RESERVADOS, Prohibida su reproducción parcial o to ta l (D. Leg. 822).

PRÓLOGO Fredy Auris Gutiérrez, magistrado de la Corte Superior de Justicia de San Martín, me ofrece el encargo de prologar el libro denominado Summa Laboral, misión que realizo gustosamente, debido a que este trabajo es un libro de jurisprudencia laboral que sigue en su composición la estructura clásica del derecho del trabajo: derecho individual, derecho colectivo, derecho procesal laboral y la legislación especial (en donde se incorporan los regímenes laborales especiales, el derecho laboral público y el derecho previsional). Abarca toda la jurisprudencia vinculante, relevante y actual en materia laboral, habida en más de tres mil sentencias. La obra pretende poner al alcance de la teoría y la práctica laboral el estado actual de cómo viene desarrollándose el derecho laboral privado, el derecho laboral público, el derecho procesal laboral y el derecho previsional en el campo de la jurisprudencia de los tribunales laborales de nuestro país. Además, permite acceder en línea al texto completo de toda la jurisprudencia vinculante y relevante (actualizada a junio de 2018) y a más de 3000 sentencias laborales contenidas en la obra. En el presente trabajo se abordan los precedentes de observancia obligatoria, doctrina jurisprudencial y principios jurisprudenciales de la Corte Suprema, resoluciones de la Sunafil, Convenios de la Organización Internacional del Trabajo, plenos jurisdiccionales laborales, sentencias de la Corte Suprema, cortes superiores y del Tribunal Constitucional. Por ello llamamos la atención de los principales referentes del derecho al trabajo nacional para felicitar y poner en relieve el trabajo del autor, porque contribuye eficazmente con su obra al análisis profundo del Derecho laboral peruano. La M olina, junio de 2018

Ornar Toledo Toribio P rofesor u n iversita rio Ju ez titu la r d e la C orte S uprem a d e Ju sticia ♦ SUMMA LABORAL

ESTUDIO PRELIMINAR LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO LABORAL Javier Arévalo Vela * 1.

PRELIMINARES

El Derecho del Trabajo es una disciplina en la que el estudio de sus fuentes nos permite apreciar con mayor claridad, tanto su impulso de advenimiento que da lugar a su origen, así como los modos de manifestación, que concretan el proceso de este surgimiento. Las primeras, son fuentes reales o materiales, mientras que las segundas son las fuentes formales. En la doctrina existen numerosas clasificaciones de las fuentes del Derecho del trabajo, atendiendo a su órgano productor, a su procedimiento de producción, a su jerarquía, a su origen, etc.; sin pretender agotar el tema, solo reseñaré a continuación algunas seleccionadas de autores nacionales, para luego presentar la mía. siguiendo el criterio de P r e d ie r i , clasifica las fuentes del Derecho del trabajo atendiendo a su jerarquía en cuatro niveles: constitucional, primario, secundario y terciario. N eves M u ji c a *1,

Este tratadista ubica en el nivel constitucional a la Constitución y los tratados sobre derechos humanos; en el nivel primario, al tratado ordinario, la ley, el decreto legislativo, el decreto de urgencia, la ley regional, la ordenanza municipal y la sentencia anulatoria del Tribunal Constitucional; en el nivel secundario, al reglamento, decreto regional, edicto municipal y la sentencia anulatoria del

*

Juez titular de la Corte Suprema de Justicia de la República.

1

N eves M ujica , Javier, Introducción a l derecho d el trabajo, ARA, Lima, 1997, pp. 51-91-

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ESTUDIO PRELIMINAR

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Poder Judicial; y finalmente, en el nivel terciario, se ubica al convenio colectivo, el reglamento interno de trabajo y la costumbre. G ó m e z V a l d e z 2 reconoce las siguientes fuentes: internas e internacionales. Según este destacado autor, las fuentes internas pueden ser de origen positivo: la Constitución, la ley y los reglamentos; de origen profesional: la negociación colectiva de trabajo, los usos y costumbres, el reglamento interno de trabajo, el laudo arbitral; y otras fuentes: la jurisprudencia, la doctrina y la equidad. Por otro lado, las fuentes internacionales estarán constituidas por las relaciones internacionales de trabajo y el derecho internacional de trabajo.

por su parte, clasifica las fuentes del Derecho del trabajo de la manera siguiente: fuentes estatales, profesionales e internacionales. Según el citado autor, las fuentes estatales pueden dividirse a su vez en fuentes originadas en el Poder Legislativo (la Constitución y la ley), fuentes originadas en el Poder Ejecutivo (la potestad normativa) y fuentes originadas en el Poder Judicial (la jurisprudencia). Rendón Y

a s q u e z 3,

Las fuentes profesionales están constituidas por las convenciones colectivas, las costumbres y usos, los estatutos de las organizaciones profesionales y los reglamentos de la empresa. Finalmente, las fuentes internacionales están conformadas por los tratados bilaterales y plurilaterales, destacándose dentro de estos últimos los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo. clasifica las fuentes del Derecho del trabajo en fuentes generales y fuentes especiales. Este autor considera que las fuentes generales son la ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los principios del derecho laboral; mientras que las fuentes especiales son el contrato de trabajo, el contrato colectivo de trabajo y el reglamento interno del trabajo. H

aro

C

arranza4

Por mi parte, partiendo de la concepción que las fuentes formales del Derecho del Trabajo son todos aquellos acontecimientos jurídicos que originan el surgimiento, modificación o extinción de los derechos laborales, considero que las

2 3 4

G ómez Valdez, Francisco, Derecho d el trabajo. Relaciones individuales d e trabajo, 2.a cd., San Marcos, Lima, 2007, pp. 56-57. R endón Vasquez , Jorge, Derecho d el trabajo. Teoría general 1,2.a ed., Grijley, Lima, 2007, pp. 141-296. H aro C arranza, Julio E., M anual d el derecho d el trabajo I. Derecho individual del trabajo, Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2004, pp. 24-25n o m o s & th e s is

ESTUDIO PRELIMINAR

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fuentes del Derecho del trabajo pueden clasificarse de la manera siguiente: fuentes legisladas, jurisprudenciales, particulares, internacionales y académicas. En el presente estudio nos ocuparemos solamente de las fuentes jurispruden­ ciales. 2.

LAS FUENTES JURISPRUDENCIALES

Tradicionalmente, la jurisprudencia ha sido definida como el conjunto de fallos uniformes y reiterados, que respecto a determinada cuestión jurídica, emiten los tribunales de justicia en última instancia, con la finalidad de favorecer la interpretación y aplicación de las normas legales. En el Perú, hoy en día, el concepto tradicional de jurisprudencia ha sido superado por el de “precedente vinculante”, sea este originado por la justicia ordinaria (Poder Judicial) o por la justicia constitucional (Tribunal Constitucional). 2.1. El precedente judicial El precedente judicial puede definirse en los términos siguientes: es una decisión judicial expedida por el órgano jurisdiccional competente para ello según la ley, que al resolver un caso concreto, establece criterios jurídicos generales válidos, para la solución de ese y otros conflictos similares, convirtiéndose en fuente de derecho a seguir por los jueces al resolver casos semejantes que se presenten en el futuro. La doctrina considera que no es necesario que para establecer un criterio como precedente vinculante existan decisiones judiciales reiteradas sobre determinada materia jurídica, como ocurre en el caso de la jurisprudencia, sino que basta un solo fallo que, por la calidad de su contenido adquiere un rol paradigmático, que le permita convertirse en una garantía de la seguridad jurídica, de un tratamiento igualitario de las partes en juicio y de uniformidad en la aplicación de la ley. En el Perú, de acuerdo al artículo 40° de la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, está facultada para convocar a un pleno casatorio de los jueces supremos, para que por mayoría absoluta de los magistrados asistentes, emita una sentencia que constituya precedente judicial y que vincule a los demás órganos jurisdiccionales de la República, hasta su modificación por otro precedente. El precedente judicial tiene carácter vinculante de tipo vertical; es decir, que lo resuelto por el pleno casatorio a partir de la sentencia de un caso concreto, resulta de aplicación obligatoria desde la Corte Suprema hacia las cortes y juzgados ♦ SUMMA LABORAL

ESTUDIO PRELIMINAR

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inferiores. Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional cuando sostiene lo siguiente: “el efecto vinculante se establece aquí básicamente respecto de los jueces. Cualquiera que invoque un precedente, para que este logre sus efectos, deberá acudir ante un juez, quien deberá aplicarlo en un caso concreto”5. El precedente cumple una labor unificadora de los criterios judiciales sobre determinado tema, contribuyendo a la seguridad jurídica y predictibilidad de los fallos. Distinta opinión merecen los acuerdos plenarios, ya que en estos acuerdos los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la República toman decisiones en abstracto sobre determinada cuestión jurídica; los cuales se materializan en una resolución válida para cualquier proceso y que tiene un efecto similar a una ley. A la fecha, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República en materia laboral ha efectuado seis plenos, que son los siguientes:

5

1.

Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral: (i) Reposición por despido incausado y despido fraudulento, (ii) Indemnización por daños y perjuicios derivados de enfermedades profesionales, (iii) Tratamiento de las horas extras en sector privado y en el sector público.

2.

Segundo Pleno Jurisdiccional Supremo en M ateria Laboral: (i) Tutela procesal de los trabajadores públicos, (ii) Desnaturalización de los CAS. (iii) Tratamiento judicial del despido incausado y despido fraudulento. (iv) Remuneración computable para la CTS y pensiones, (v) Competencia de los juzgados de paz letrados, especializados y tribunal unipersonal, (vi) Recursos impugnatorios. (vii) Pensión mínima, (viii) Caducidad de aportaciones (LeyN ° 8433).

3.

Tercer Pleno Jurisdiccional Supremo en Materias Laboral y Previsional: (i) Aplicación del artículo 29° del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, (ii) Exoneración del agotamiento de la vía administrativa en los procesos contenciosos administrativos laborales, (iii) Reconocimiento del derecho pensionario del causante, planteado por sus herederos.

4.

Cuarto Pleno Jurisdiccional Supremo en Materias Laboral y Previsional: (i) Medios probatorios documentales ofrecidos por el demandado, (ii)

STC, Expediente N.° 03741-2004-AA/TC, f. j. 48. n o m o s & th e sis

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Prórroga automática del contrato CAS. (iii) Prescripción de devengados previsionales. (iv) Bonificaciones para pensionistas de las entidades reguladas por FONAFE. 5.

Quinto Pleno Jurisdiccional Supremo en Materias Laboral y Previsional: (i) Nulidad de laudos arbitrales económicos, (ii) Interpretación del artículo 3o de la Ley 28449. (iii) Indemnización y remuneraciones devengadas en los casos de despido fraudulento y despido incausado.

6.

Sexto Pleno Jurisdiccional Supremo en Materias Laboral y Previsional: (i) Accidente de trabajo, (ii) Policías municipales y serenazgo. (iii) Caducidad y huelga del Poder Judicial, (iv) Intereses legales y deudas pensionarías, (v) Construcción civil, (vi) Bonificaciones especiales para los pensionistas de empresas del Estado, (vii) Herederos del pensionista.

2.2. £1 precedente constitucional Sobre el concepto de precedente constitucional, el Tribunal Constitucional nos señala lo siguiente: “La noción jurisprudencia constitucional se refiere al conjunto de decisiones o fallos constitucionales emanados del Tribunal Constitucional, expedidos a efectos de defender la superlegalidad, jerarquía, contenido y cabal cumplimiento de las normas pertenecientes al bloque de constitucionalidad. En ese orden de ideas, el precedente constitucional vinculante es aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general y, que por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homologa. El precedente constitucional tiene por su condición de tal, efectos similares a una ley. Es decir, la regla general externaiizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos. En puridad, la fijación de un precedente constitucional significa que ante la existencia de una sentencia con unos específicos fundamentos o argumentos y una decisión en un determinado sentido, será obligatorio resolver los futuros casos semejantes según los términos de dicha sentencia”

De lasentencia citadase desprende con claridad que el precedente constitucional vinculante es un instrumento a través del cual el Tribunal Constitucional impone a los demás órganos del Estado su criterio de interpretación de la Constitución y la ley. 6

STC, Expediente N.° 0024 -2ÜÜ3-AI/TC.

♦ SUMMA LABORAL

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ESTUDIO PRELIMINAR

En materia de Derecho Laboral y Previsional, tanto sustantivo como adjetivo, los precedentes constitucionales vigentes al momento de la redacción de este texto eran los siguientes: 1.

STC N.° 2616-2004-AC/TC, Caso Amado Nelson Santillán Tuesta: relativa a la aplicación del Decreto de Urgencia N.° 037- 94.

2.

STC N.° 4635-2004-PA/TC, Caso Sindicato de Trabajadores de Toquepala: relativa a la jornada laboral de los trabajadores mineros.

3.

STC N.° 0206-2005-PA/TC, Caso César Baylón Flores: relativa a la procedencia del amparo en materia laboral y regulación de competencia para conflictos laborales de trabajadores sujetos al régimen laboral público o régimen laboral privado.

4.

STC N.° 1417-2005-PA/TC, Caso Manuel Anicama Hernández: relativa a procedencia del amparo en materia pensionaría como medio de protección del derecho fundamental a la pensión.

5.

STC N.° 5189-2005'PA/TC, Caso Jacinto Gabriel Angulo: relativa a pensión mínima o inicial regulada por la Ley N.° 23908.

6.

STC N.° 6612-2005'AA/TC, Caso Onofre Vilcarima Palomino: relativa a la pensión vitalicia y pensión de invalidez por enfermedad profesional.

7.

STC N.° 10087-2005-AA/TC, Caso Alipio Landa Herrera: relativa a la pensión vitalicia y pensión de invalidez por enfermedad profesional. Decreto Ley N.° 18846 y Ley N.° 26790.

8.

STC N.° 5430-2006-PA/TC, Caso Alfredo de la Cruz Curasma: relativo a pago de devengados e intereses por pensiones de jubilación.

9.

STC N.° 7281'2006-PA/TC, Caso Santiago Terrones Cubas: relativa a la libre desafiliación de las AFP’s.

10. STC N.° 9381 -2006-PA/TC, Caso Félix Vasi Zevallos: relativo al Bono de reconocimiento otorgado por la ONP 11. STC N.° 10063-2006-PA/TC, Caso Gilberto Moisés Padilla Mango: relativo al proceso de amparo para el otorgamiento de pensión vitalicia. 12. STC N.° 02513-2007-AA/TC, Caso Ernesto Casimiro Hernández Hernández: Unifica criterios contenidos en los precedentes vinculantes 10063-2006-PA/TC, 6 6 12-2005-PA/TC, 10087-2005-PA/TC y 0 0 0 6 1 -2008-PA/TC. n o m o s & th e s is

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13. STC N.° 04650-2007-PA/TC, Caso Cooperativa de Ahorro y Crédito de Suboficiales de la Policía Nacional del Perú “Santa Rosa de Lima”: relativo al amparo contra amparo, establece que es improcedente en forma lim inar la demanda de amparo, si al momento de interponerse la misma el juez constata que no se ha cumplido con lo ordenado en el primer amparo. 14. STC N.° 4762-2007-AA/TC. Caso Alejandro Tarazona Valverde: relativo a la acreditación de aportaciones previsionales. 15. STC N.° 0061-2008-PA/TC, Caso Rímac Internacional: relativo a arbitraje voluntario y obligatorio del D. S. N.° 003- 98- SA sobre Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo. 16. STC N.° 03052-2009-PA/TC, Caso de Yolanda Lara: relativo al cobro de beneficios sociales, establece que el cobro de los beneficios sociales no impide al trabajador demandar la reposición en la vía de amparo. 17. STC N.° 00002-2010-PI/TC, Caso del Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios. 18. STC N.° 02383-2013-PA/TC, Caso de Elgo Ríos Núñez: relativo a las reglas para establecer en qué casos no se podrá acudir al amparo y sí a la vía ordinaria. 19. STC N.° 05057-2013-13-PA/TC, Caso de Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco: relativo a las exigencias de concurso público en el acceso a la función pública. 2.3. Diferencia entre precedente judicial y precedente constitucional El Tribunal Constitucional establece la diferencia entre el precedente judicial y el precedente constitucional vinculante, en los términos siguientes: “48. Es conocido que el precedente judicial en el sistema del C om m on L aw se ha desarrollado como precedente vinculante en sentido vertical; es decir, aplicable desde la Corte Suprema (para el caso norteamericano) hacia las cortes y juzgados inferiores de todo el sistema judicial. O sea, el efecto vinculante se establece aquí básicamente respecto de los jueces. Cualquiera que invoque un precedente, para que este logre sus efectos, deberá acudir ante un juez, quien deberá aplicarlo en un caso concreto. 49. El precedente constitucional en nuestro sistema tiene efectos más generales. La forma como se ha consolidado la tradición de los tribunales constitucionales en el sistema del derecho continental ha establecido, desde m uy temprano, el efecto sobre todos los poderes públicos de las sentencias del Tribunal Constitucional. Esto • SUMMA LABORAL

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ESTUDIO PRELIMINAR

significa que el precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional con estas características tiene, prim a facie, los mismos efectos de una ley. Es decir, que la regla que el Tribunal externaliza como precedente a partir de un caso concreto, es una regla para todos y frente a todos los poderes públicos; cualquier ciudadano puede invocarla ante cualquier autoridad o funcionario sin tener que recurrir previamente ante los tribunales, puesto que las sentencias del Tribunal Constitucional, en cualquier proceso, tienen efectos vinculantes frente a todos los poderes públicos y también frente a los particulares. Si no fuese así, la propia Constitución estaría desprocegida, puesto que cualquier entidad, funcionario o persona podría resistirse a cum plir una decisión de la m áxima instancia jurisdiccional” 1.

El Tribunal Constitucional es claro al establecer la diferencia entre el precedente constitucional vinculante y el precedente judicial, cuando establece que el precedente constitucional vinculante tiene los mismos efectos que una ley, a esto se suma la facultad de que cualquier ciudadano pueda invocarlo ante cualquier autoridad o funcionario público; mientras que en el caso del precedente judicial lo desarrolla de acuerdo al sistema del Common Law, en el cual se le da la categoría de precedente vinculante pero solo en sentido vertical; es decir, que dicho precedente judicial proviene de la Corte Suprema y vincula a las Salas Superiores y Juzgados de inferior jerarquía. Asimismo, el Tribunal Constitucional marca otra diferencia en cuanto a la invocación del precedente judicial, ya que señala que este solo podrá invocarse frente a un juez, a diferencia del precedente constitucional, para el cual no se requiere ir a tribunales por su carácter vinculante ante todos los poderes públicos. Lima, junio de 2018

7

STC, Expediente N.° 03741 -2004-AA/TC, ff. jj. 48 y 49n o m o s & th e s is

ABREVIATURAS A quo

Indica el juez (de primera instancia) que emitió una resolución que es impugnada para que sea resuelto por el superior jerárquico.

Ad quem

Indica el juez o tribunal (corte superior) al cual se recurre contra una resolución determinada de otro inferior.

A-LPT

Anterior Ley Procesal del Trabajo (Ley N.° 26636)

art. / arts.

artículo / artículos

CADH

Convención Americana sobre Derechos Humanos. Firmada en San José el 28-11-1969. Cas. Casación

Cas. Lab.

Casación Laboral

CC

Código Civil (Decreto Legislativo N.° 295, de 25-07-1984)

CEDH

Corte Europea de Derechos Humanos

CIDH

Corte Interamericana de Derechos Humanos

Const.

Constitución Política del Perú

CP

Código Penal (Decreto Legislativo N.° 635, de 08-04-1991)

CPC

Texto Unico Ordenado del Código Procesal Civil (Resolución Ministerial N.° 010-93-JUS, de 23-04-1993)

CP Const.

Código Procesal Constitucional (Ley N.° 28237, de 31-05-2004)

DC

disposición complementaria

DCD

disposición complementaria derogatoria

DCDU

disposición complementaria derogatoria única

DCF

disposición complementaria y final

DCFU

disposición complementaria final única

D CM U

disposición complementaria modificatoria única

DCTF

disposición complementaria, transitoria y final

DD

disposición derogatoria

• SUMMA LABORAL

ABREVIATURAS

18

DDF

disposición derogatoria y final

DDSF

disposición derogatoria, sustitutoria y final

DF

disposición final

DFTD

disposición final, transitoria y derogatoria

D. Leg.

Decreto Legislativo

D. Ley / DL

Decreto Ley

DM

disposición modificatoria

DMD

disposición modificatoria y derogatoria

D. S.

Decreto Supremo

DT

disposición transitoria

DTU

disposición transitoria única

ed.

edición

EP

Diario oficial El Peruano

et al.

Del latín et alii , que significa “y otros”

Exp.

Expediente

f./ff.

fundamento / fundamentos

f. j. / ff.jj.

fundamento jurídico / fundamentos jurídicos

fs.

fojas

inc. / ines.

inciso / incisos

LOPJ / LoPJ

Ley Orgánica del Poder Judicial (Decreto Supremo N.° 017-93JU S, de 02-06-1993)

LPCL

Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Decreto Supremo N.° 003-97-TR)

NLPT

Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley N.° 29497)

p. / pp.

página / páginas

párr. / párrs.

párrafo / párrafos

R .A .

Resolución Administrativa

Res.

Resolución

R. M.

Resolución Ministerial

RTF

Resolución del Tribunal Fiscal

s. / ss.

siguiente / siguientes

n o m o s 8C th e s is

BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA Anales Judiciales

Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia de la República (seguido del número del tomo y del año judicial correspondiente). Publicación oficial, Lima.

Análisis NLPT

V

in a t e a

R ecoba,

Luis

y

Jorge

To yam a M

iy a g u su k u

(directores), Análisis y comentarios de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Gaceta Jurídica, Lima, 2012.

Comentarios NLPT

Ávalos Jara,

Oxal, Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Jurista Editores, Lima, 2012.

Compendio Lima Norte

Compendio de jurisprudencia de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte (Sentencias civiles, laborales y de familia), Fondo Editorial del Poder Judicial, Lima, 2 0 10 .

CTS y vacaciones

Compensación p or tiempo de servicios: CTS y vacaciones, Asesor Empresarial, Lima,

A

se so r

Em

p r e sa r ia l ,

s/f.

Derecho individual

Toyam a M

Jorge, El derecho individual del trabajo en el Perú, Gaceta Jurídica, Lima, 2015.

Diálogo

Diálogo con la Jurisprudencia (seguido del número del

iy a g u su k u

,

tomo y del año de edición correspondiente). Publicación de Gaceta Jurídica, Lima.

El despido

B l a n c a s B u s t a m a n t e , Carlos, El despido en el derecho laboralperuano, Jurista, Lima, 2013.

Extinción

R

Jom ada * SUMMA LABORAL

o d r íg u e z

G

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Fernando

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Gustavo

Q

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C h á v e z , La extinción d el contrato de trabajo: causales, requisitos y consecuencias, Gaceta Jurídica, Lima, 2009. G a r c í a M a n r i q u e , Alvaro, Jornada, horario de trabajo y horas extras, Gaceta Jurídica, Lima, 2009.

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20

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N

Normas Legales

Normas Legales (seguido del número del tomo y del año

Javier, “Límites a l contenido de la negociación colectiva impuestos por el Estado a sus trabajadores”, en Thémis, N° 65, Lima, 2014, pp. 107­ 116. eves

M

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de edición correspondiente). Publicación de Editorial Normas Legales (hasta el 2006, Trujillo) y de Gaceta Jurídica (desde el 2007, Lima).

Nueva LPT Principios laborales

Problemas

paredes

in f a n z ó n

,

je l io

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Nueva Ley Procesal d el

Trabajo, La Esperanza, Lima, 2010. g a r c í a M a n r i q u e , Alvaro, ¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? Un enfoque teóricojurisprudencial, Gaceta Jurídica, Lima, 2010. M

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M

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M

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Federico

y

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G

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Jurídica, Lima, 2008.

RAE'fu risp rucien cia

RAE-Jurisprudencia (seguido del número del volumen y del año de edición correspondiente). Publicación de Caballero Bustamante.

Serie de Jurisprudencia

Serie de Jurisprudencia (seguido del número del tomo y del año de edición correspondiente). Publicación de la Academia de la Magistratura, Lima, 2000.

Suspensión laboral

Fe l ic ia n o Q

N

u in t a n il l a ,

is h ik a w a ,

M agaly y

Raquel

D

ía z

Supuestos de suspensión d el vínculo laboral,

Gaceta Jurídica, Lima, 2011.

Tratado

A

Vacaciones

C

révalo V e l a , Javier, Tratado de derecho laboral, Instituto Pacífico, Lima, 2015. ánova

Ta l l e d o ,

Karla, Vacaciones, Gaceta Jurídica,

Lima, 2007.

n o m o s Se th e sis

PRINCIPALES NORMAS CON JURISPRUDENCIA INCLUIDAS EN LA PRESENTE OBRA Constitución Política del Perú..........................................................................

25

Ley de productividad y competitividad laboral...........................................

141

Ley que regula los servicios de tercerización................................................

629

Ley de jom ada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo.................

668

Ley sobre descansos remunerados...................................................................

699

Ley de compensación por tiempo de servicios............................................

737

Ley general de inspección del trabajo............................................................

863

Ley de relaciones colectivas de trabajo...........................................................

903

Nueva Ley Procesal del Trabajo.......................................................................

977

Ley de bases de la carrera administrativa.......................................................

1132

Decreto legislativo que regula el C A S............................................................

1169

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PRIMERA PARTE MARCO CONSTITUCIONAL

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ & 1.

Aprobada el 3 1 -1 0 -1 9 9 3 . Vigente desde el 31 -1 -2 -1 9 9 3 (artículos aplicables al régimen laboral)

TITULO I DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD CAPÍTULO I DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA Artículo 1: Defensa de la persona humana La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1. Trabajador municipal que después de haber desempeñado varios años como empleado, ocupando diversos cargos de dirección, se le ordena realizar labores de jardinero: decisión importa una descalificación atentatoria de su dignidad, no sólo en su condición de persona humana, sino de profesional, y vulneratoria, también, de su derecho al libre desarrollo y al bienestar social. 2. El recurrente denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo y del nivel adquirido, el cual ha sido mencionado. Aduce que después de haberse desempeñado durante varios años como empleado, ocupando luego diversos cargos de dirección, y no obstante que acreditó haber obtenido el cículo de Psicólogo y la Maestría en Administración y Gerencia Social y el estar cursando el Doctorado en Administración y Gerencia Social, los emplazados han ordenado su traslado a la División de Areas Verdes para que realice labores de jardinero [...]. 7. La emplazada, al emitir los memorandos cuestionados, no tuvo en cuenta las implicancias constitucionales de su decisión. En efecto, no resulta razonable, bajo ningún punto de vista, que la emplazada, después de haberle asignado al recurrente diversos cargos de responsabilidad y dirección durante varios años, atendiendo a sus calificaciones profesionales, decida inmotivadamente encargarle una labor -la de jardinero- que no requiere formación profesional o técnica, desperdiciando de ese modo las capacidades y experiencia que había adquirido el recurrente, reflejadas en su hoja de servicios. Se vulnera, pues, el principio de razonabilidad, lo que se manifiesta en el hecho de que la autoridad municipal no haga uso adecuado y racional de los recursos humanos que tiene a su servicio. 8. Por otro lado, la emplazada tampoco ha tenido en cuenca que su decisión importa una descalificación del recurrente, atentatoria de su dignidad, no sólo en su condición de persona humana, sino de profesional, y vulneratoria, también, de su derecho al libre desarrollo y al bienestar social, consagrados en el artículo 10 y los incisos 1) y 2) del artículo 2o de la Constitución Política del Perú, toda vez que la asignación de funciones menores a las que le corresponden por su experiencia laboral y sus antecedentes profesionales no le permiten desarrollarse libremente. (Exp. N.° 6128-2005-PA/TC ♦ SUMMA LABORAL

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[Caso Pablo Yauri Lapa], de 25-04-2006 [Web: 14-11-2006 / EP: 01-02-20071, ff. jj- 2, 7 y 8. Texto completo: ). § 2. El uso del polígrafo solo vulnera derechos (como el de dignidad) de los trabajadores cuando al obtener la información se pueden derivar consecuencias desfavorables y desmejoran la condición de estos, mas es relativo cuando está relacionado directamente con la vida, defensa y seguridad nacional, y poderes del Estado y orden constitucional. Véase la jurisprudencia del artículo 23" de la Constitución [§ 170], (Exp. N.° 00273-2010-PA/TC [Caso Sindicato Unitario de Trabajadores d e Electrolima Empresas C oncesionarias Eléctricas y Afines- SUTEECEA], de 06-08-2014 [Web: 30-10-2014 / EP: 16-12-2014], fi. jj. 7 y 8. Texto completo: ). § 3. Remisión. Sobre la protección de la persona humana, véase también la jurisprudencia sobre el principio tmeivo o protector, en el inciso 3 del artículo 26° de la Constitución [§ 271 ss.]. § 4. Remisión. Sobre actos que afecten la dignidad del trabajador, véase la jurisprudencia del inciso g) del artículo 29° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1065 ss.j.

Artículo 2: Derechos fundamentales de la persona Toda persona tiene derecho; 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, reli­ gión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole. 3. A la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay persecución por razón de ideas o creencias. No hay delito de opinión. El ejercicio público de todas las confesiones es líbre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público. 4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifi­ can en el Código Penal y se juzgan en el fuero común. Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular libremen­ te. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación. 5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pú­ blica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado. 6. A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informa­ ciones que afecten la intimidad personal y familiar. 7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar, así como a la voz y a la imagen propias. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. 8. A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión.

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9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley. 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fis­ calización de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial. 11. A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería. 12. A reunirse pacíficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al público no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad públicas. 13. A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolución administrativa. 14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público. 15. A trabajar libremente, con sujeción a ley. 16. A la propiedad y a la herencia. 17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum. 18. A mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquiera otra índole, así como a guardar el secreto profesional. 19. A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación. Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad. 20. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsa­ bilidad. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional sólo pueden ejercer individualmente el derecho de petición. 21. A su nacionalidad. Nadie puede ser despojado de ella. Tampoco puede ser privado del derecho de obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la República. 22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambien­ te equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. 23. A la legítima defensa. 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: a. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe.

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b. No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas. c. No hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios. d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previa­ mente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabi­ lidad. f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. La detención no durará más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las investigaciones y, en todo caso, el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro del plazo máximo de cuarenta y ocho horas o en el término de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje, tráfico ¡lícito de drogas y a los delitos cometidos por organizaciones criminales. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término. g. Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. La autoridad está obligada bajo responsabilidad a señalar, sin dilación y por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida. h. Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhuma­ nos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquélla imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad. NOTA DE ACTUALIZACIÓN

(1) L ite ra l 1) m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo ú n ic o d e la Le y N .“ 3 0 5 5 8 (EP, 0 9 -0 5 -2 0 1 7 ).

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 5. Por las circunstancias objetivas y subjetivas, no resulta razonable la diferencia remunerativa existente entre el actor y otro trabajador que desempeñaba en realidad su misma función (inc. 2). Q uinto. [La] sentencia recurrida ha establecido por el mérito de la prueba actuada que, por las circunstancias objetivas y subjetivas, no resulta razonable la diferencia remunerativa existente entre el a cto ro tro trabajador que desempeñaba en realidad su misma función, lo cual conlleva a discriminación (conforme lo definió Américo Plá [...]: “lleva a excluir todas aquellas diferenciaciones que colocan a un trabajador en una situación inferior o más favorable que el conjunco, y sin una razón válida ni legítima”) [...]. (Casación N.° 100-2004-Lima, de 30-05-2005, f. j. 5, que sienta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. Texto completo: ). § 6. Corte Suprema extiende la calificación de nulidad a un despido que vulneraba el principio-derecho a la igualdad de trato mediante la aplicación del llamado control difuso (inc. 2). Véase la jurisprudencia del articulo 291’ de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 891], (Casación N.° 2386-2005-Callao, de 26-04-2007, ff. jj. 1, 2 y 6, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-11-2007]. Texto completo: ).

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PRECEDENTES VINCULANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

$ 7. Tienen protección en el amparo los despidos originados en la discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma o cualquier otra índole (inc. 12). 15. [Los] despidos originados en la discriminación por razón de sexo raza, religión, opinión, idioma o de cualquier otra índole, tendrán protección a través del amparo, así como los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez que, conforme al artículo 23 de la Constitución, el Estado procege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación concra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad, así como la discriminación sobre la base del estado civil y prestar protección especial a la mujer durante el embarazo (artículo 11 numerales 1 y 2 literales a y d. de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de Naciones Unidas). (Exp. N.° 0206-2005-PA/TC [Caso César Antonio Baylón Flores], de 09-12-2005 [Web: 14-02-2005 / EP: 22-12-2005], f. j. 15, que conscimye entre otros [ff. jj. 7 al 25] precedente vinculante. Texto completo: ). § 8. Contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental de reunión (inc. 12). 15. [...] e. E ficacia inmediata-. El hecho de que, a diferencia de las reuniones en locales privados o abiertos al público, el articulo 2, 12 de la Constitución exija un anuncio previo a la autoridad para realizar reuniones en plazas y vías públicas, puede llevar a la errónea impresión de que para el ejercicio de este último cipo de reuniones es imprescindible la autorización previa de algún representante gubernativo, siendo, en consecuencia, un detecho mediatizado en su manifestación a la anticipada aquiescencia expresa de la autoridad pública. Pues nada escapa de manera más evidente a la constitucional configuración del derecho sub examine. En efecto, el derecho de reunión es de eficacia inmediata y directa, de manera tal que no requiere de ningún tipo de autorización previa para su ejercicio. Lo que ocurre es que, en el caso específico de las reuniones convocadas en plazas o vías públicas, el constituyente ha establecido un instrumento expreso de armonización entre su ejercicio y las eventuales restricciones a otros derechos que éste represence, de manera tal que ordena que la autoridad come noticia del evento con antelación suficiente a efectos de que tome las providencias necesarias para que el derecho al libre tránsito (artículo 2, 11 de la Constitución) no se vea limitado más allá de lo estrictamente necesario, habilitando vías alternas de circulación, además de adoptar las medidas necesarias para proteger a los manifestantes y asumir una conducta vigilante y, de ser el caso, proporcionalmente represiva, frente a las eventuales afectaciones a la integridad personal de terceros o de los bienes públicos o privados. Así las cosas, no cabe confundir la exigencia de aviso previo, con un supuesto sometimiento del derecho de reunión a la necesidad de una autorización previa de la autoridad administrativa, la cual, de ser exigida, resultará manifiestamente inconstitucional. (Exp. N,° 4677-2004-PA/TC [Caso C onfederación G eneral de Trabajadores d el Perú-CGTP], del 07-12-2005 [Web: 25-12-2005 / EP: 09-01-2006], que declara que los criterios que versen sobre el derecho fundamental de reunión, previstos en el f. j. 15.e constituyen precedente vinculante inmediato]. Texto completo: ). § 9. La exigencia de prohibir o restringir el derecho de reunión por “motivos probados” (inc. 12). 18. [Tal] como lo establece el artículo 2.12 de la Constitución, ios motivos que se aleguen para prohibir o restringir el derecho de reunión, deben ser “probados”. No deben tratarse, en consecuencia, de simples sospechas, peligros inciercos, ni menos aún de argumentos insuficientes, antojadizos o arbitrarios; sino de razones objetivas, suficientes y debidamente fundadas. Y es que, como ha señalado correctamente nuestro homólogo español, “si exiscieran dudas sobre si cal ejercicio en un caso determinado puede producir los efectos negativos contra el orden público con peligro para personas y bienes u otros derechos y valores dignos de protección constitucional, aquellas tendrían que resolverse con la aplicación del principio o criterio de favorecimiento del derecho de reunión (favor libertatis), sin que baste para justificar su modulación o prohibición la mera sospecha o la simple posibilidad de que se produzcan dichos resultados”. En tal sentido, debe tenerse presente que la prohibición debe ser la última ratio a la que puede apelar la autoridad administrativa para limitar el derecho, debiendo optar, de ser posible, por medidas simplemente restrictivas, tales como proponer la modificación del lugar, fecha, hora, duración o itinerario previsto. Se trata, en suma, de que la prohibición o establecimiento de restricciones al ejercicio del derecho de reunión se encuentren debidamente motivadas por la ♦ SUMMA LABORAL

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autoridad competente, caso por caso, de manera tal que el derecho sólo se vea restringido por causas válidas, objetivas y razonables (principio de razonabilidad), y, en modo alguno, más allá de lo que resulte estrictamente necesario (principio de proporcionalidad). (Exp. N.° 4677-2004-PA/TC [Caso C onfederación G eneral d e Trabajadores d e l Perú-CGTP], del 07-12-2005 [Web: 25-12-2005 / EP: 09­ 01-2006], que declara que los criterios que versen sobre el derecho fundamental de reunión, previstos en el f. j. 18 constituyen precedente vinculante inmediato]. Texto completo: ). § 10. Los derechos, principios y garantías que deben protegerse en una relación laboral según el marco constitucional (inc. 15). 21. La Constitución Politica del Estado, en sus artículos 2.15, 10, 11 y 22 a 29 establece el conjunto de derechos, principios y garantías que deben protegerse en una relación laboral; en ese sentido, el legislador -tanto el ordinario como el delegado- tiene amplio margen de acción, siempre que en el desarrollo de su labor, primero, no afecten derechos fundamentales o los principios y valores contenidos en la Constitución, y segundo, no afecten los límites de la legislación delegatoria, situación que no se advierte en el caso de autos. 22. Sin embargo, de las normas precitadas no se puede derivar la necesidad de un régimen laboral único para el sector público -más allá de que ello pudiera considerarse deseable-; sin embargo, el objeto de la presente demanda es otro, esto es, analizar el contenido del Decreto Legislativo N.° 1057 tal como si de una norma laboral se tratara, sin que ello afecte su constitucionalidad. 23. El ordenamiento jurídico peruano contiene cuando menos dos regímenes laborales generales, alrededor de los cuales giran otros más específicos. Nos referimos a los regulados por los Decretos Legislativos N.° 276 y 728, denominados Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, el primero, y Ley de Fomento del Empleo, el segundo, los cuales contiene la legislación marco aplicable tanto al sector público como al sector privado, respectivamente. El acceso, características, derechos y obligaciones, finalización de la relación laboral, etc., están regulados en cada caso de manera específica y expresa, lo que a su vez ha dado lugar a que los mecanismos de protección de tales regímenes sean diferentes y específicos, como de alguna manera lo ha señalado el Tribunal Constitucional en el denominado Caso Baylón (STC 02062005-PA/TC [§ 893]). 24. Además, alrededor de estos dispositivos coexisten normas específicas para distintos sectores laborales, tales como las aplicables a Jos trabajadores de la micro y pequeña empresa (Ley N.° 28015), a los trabajadores del sector agrario (Ley N.° 27360), a los de construcción civil, del hogar, mineros, profesores, trabajadores portuarios, etc. (Exp. N.° 00002-2010-PI/TC [D emanda d e Inconstitucionalidad contra el D ecreto Legislativo N 0 1057 q u e regula e l R égim en Especial d e Contratación A dministrativa d e Servicios], del 31-08-2010 [Web: 15-09-2010 / EP: 20-09-2010], ff. jj. 21, 22, 23 y 24, que constituye sentencia con precedentes vinculantes. Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, DE LA CORTE SUPREMA Y DE LAS CORTES SUPERIORES LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD (INCISO 1)

§ II. El límite al derecho de libre desarrollo de la personalidad. Preferencia sexual no puede ser causal de despido (inc. I). 15. [El derecho] de libre desarrollo de la personalidad tampoco es un derecho absoluto. En la medida en que su reconocimiento se sitúa al interior de un orden constitucional, las potestades o facultades que en su seno se pudieran cobijar, pueden ser objeto de la imposición de ciertos límites o restricciones a su ejercicio. En algunos casos, y por lo que hace a determinados derechos fundamentales, la Constitución sujeta la actividad limitadora de los derechos fundamentales a la necesidad de que se observe el principio de reserva de ley. [...] La sujeción de toda actividad limitadora de un derecho fundamental al principio de reserva de ley o, en su defecto, al principio de legalidad, constituyen garantías normativas con los que la Constitución ha dotado a los derechos fundamentales. El propósito que ellos cumplen es sustraer tales restricciones del poder reglamentario del Ejecutivo o, en genera], de la competencia de cualquier órgano estatal que no represente directamente a la sociedad y, por tanto, que con criterios de generalidad y abstracción puedan establecer restricciones a su ejercicio. Ese es el caso en el que se encuentra el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Por n o m o s & tb e s is

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§ 12. Trabajador municipal que después de haber desempeñado varios años como empleado, ocupando diversos cargos de dirección, se le ordena realizar labores de jardinero: decisión importa una descalificación atentatoria de su dignidad, no sólo en su condición de persona humana, sino de profesional, y vulneratoria, también, de su derecho al libre desarrollo y al bienestar social (inc. 1). Véase la jurisprudencia del artículo 1 de la Constitución [§ 1], (Exp. N.° 6128-2005-PA/TC [Caso Pablo Yaurí LapaJ, de 25-04-2006 [Web: 14-11-2006 / EP: 01-02-2007], fl. jj. 2, 7 y 8. Texto completo: ). DERECHO A LA IGUALDAD (INCISO 2)

§ 13. La igualdad ante la ley como principio constitucional. Implicancia. 6. La igualdad ante la ley es un principio constitucional a la vez que un derecho subjetivo que garantiza el trato igual de los iguales y el desigual de los desiguales. En ese sentido, y con el objeto de determinar cuándo se está frente a una medida que implica un trato desigual no válido a la luz de cláusula de la igualdad, la medida diferenciadora no solo debe sustentarse en una base objetiva, sino, además, encontrarse conforme con el test de razonabilidad. Mediante este test se controla si el tratamiento diferenciado está provisto de una justificación. En segundo lugar, si entre la medida adoptada y la finalidad perseguida existe relación. Y, finalmente, determinar si se trata de una medida adecuada y necesaria, esto es, si respeta el principio de proporcionalidad. (Exp. N.° 649-2002-AA/TC [Caso Calcosta S.A.], del 20-08-2002 [Web: 05-04­ 2003 / EP: 05-04-2003], f. j. 6. Texto completo: ). § 14. El principio de legalidad exige que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas por la ley. 6. [...] [El] principio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino también de las conductas prohibidas estén claramente delimitadas por la ley, prohibiéndose tanto la aplicación por analogía, como también el uso de cláusulas generales e indeterminadas en la tipificación de las prohibiciones. (Exp. N.° 4810-2004-AA/TC [Caso M artín Titi Hancco\, de 16-11-2004 [04-07­ 2006 / EP: 05-08-2006], f. j. 6. Texto completo: ). § 15. Conceptualización de la igualdad. 2. [...] [La] igualdad es un principio-derecho que instala a las personas, situadas en idéntica condición, en un plano de equivalencia. Ello involucra una conformidad o identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o forma, de modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se conceden a otra, en paridad sincrónica o por concurrencia de razones. Por consiguiente, supone la afirmación a p riori y apodíctica de la homologación entre todos los seres humanos, por la identidad de naturaleza que el derecho estatal se limita a reconocer y garantizar. [...] (Exp. N.° 018-2003-AI/TC [.D emanda d e in con stitu cion alid ad contra e l artículo l ú de la Ley N.° 27633, m odificatoria d e la Ley N.° 27¡43\, de 26-04-2004, f. j. 2. Texto completo: ). ♦ SUMMA LABORAL

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un lado, en la medida en que el mismo derecho no se encuentra sujeto a una reserva de ley y, por otro, que las facultades protegidas por este tampoco se encuentran reconocidas de manera especial en la Constitución Icomo sucede, por el contrario, con las libertades de tránsito, religión, expresión, etc.], el establecimiento de cualquier clase de límites sobre aquellas potestades que en su seno se encuentran garantizadas debe efectuarse con respeto del principio de legalidad. [...] 22. [Se ha sancionado con despido al recurrente, entre otros motivos, por el] hecho de haber mantenido relación de convivencia con un transexual, con “anomalías físicas” en sus órganos genitales, pese a conocer tal condición [...]. 23. [El] Tribunal debe destacar que, de conformidad con el artículo Io de la Constitución, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. En ese sentido, el respeto por la persona se convierte en el k it m otiv que debe informar toda actuación estatal. Para tales efectos, la Constitución peruana no distingue a las personas por su opción y preferencias sexuales; tampoco en función del sexo que pudieran tener. Se respeta la dignidad de la persona. [...] 24. [...] Por tanto, este Tribunal considera que es inconstitucional que el recurrente haya sido sancionado por sus supuestas relaciones “sospechosas” con un transexual. (Exp. N.° 2868-2004-AA/TC, de 24-05­ 2004 [Web: 07-02-2005 / EP: 15-02-2005], ÉF. jj. 1, 22, 23 y 24. Texto completo: ).

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§ 16. El principio de igualdad no se encuentra reñido con el reconocimiento legal de la diferencia de trato, en tanto este se sustente en una base objetiva, razonable, racional y proporcional. 4. [...] [La] igualdad es un principio derecho que inscaia a las personas, situadas en idéntica condición, en un plano de equivalencia. Ello involucra una conformidad o identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o forma, de modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se conceden a orra, en paridad sincrónica o por concurrencia de razones. 5. Como ya lo ha señalado anteriormente este Colegiado en la sentencia recaída en el Exp. 0018-2003-AI [§ 15], “[...] el principio de igualdad no se encuentra reñido con el reconocimiento legal de la diferencia de trato, en tanto este se sustente en una base objetiva, razonable, racional y proporcional. El tratamiento jurídico de las personas debe ser igual, salvo en. lo atinente a la diferencia de sus “calidades accidentales” y a la naturaleza de las cosas que las vinculan coexistenciaimente.” “El principio de igualdad no impide al operador del derecho determinar, entre las personas, distinciones que expresamente obedezcan a las diferencias que las mismas circunstancias prácticas establecen de manera indubitable”. [...] (Exp. N.° 1875-2004-AA/TC [Caso Liliana J a n et R odríguez Villanueva y otros\, de 05-10-2004, ff. jj. 4 y 5. Texto compleco: ). § 17. La vulneración del derecho a la igualdad y a la no-discriminación se debe acreditar con un ter tiu m co m p a r a tio n is (ínc. 2). 1. [El] Sindicato [de expendedores de diarios] accionante, [...] interpone demanda de amparo, contra [..,] [el] Sindicato de Vendedores de Diarios, Revistas y Afines - Sivendria, con el fin de que se disponga el cese y prohibición inmediata de amenazas y vulneraciones que de forma continua realizan. Sostiene que [Sivendria], con fecha 30 de diciembre de 2010, le enviaron una carta notarial indicándole que en la provincia de Camaná, las empresas editoras [de dos importantes diarios] sólo trabajarán con Sivendria [..,]. Alega la vulneración de sus derechos al libre tránsito, a la libertad de trabajo, a la libertad de asociación, a la libertad sindical, a la igualdad y a la no discriminación. [...] 4. [Con] relación al derecho a la igualdad y a la no-discriminación, en ningún momento el Sindicato demandante expresa frente a quién debe compararse su situación para determinar que está siendo tratado de forma discriminatoria, es decir, no define el tertium com parationis en el presente caso, razón por la cual la demanda también debe ser declarada improcedente en este extremo. (Exp. N.° 04995-2011-PA/TC [Caso Sindicato d e Expendedores d e Diarios d e la P rovincia de Camandl, del 29-03-2012 [Web: 24-04-2011], f. j. 4. Texto completo: ). § 18. Todas las personas tienen derecho a gozar de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que les aseguren oportunidades iguales para ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad. Discriminación en proceso de ascensos en la función diplomática (inc. 2). 7. La promoción en el empleo en igualdad de condiciones es un derecho fundamental [...]. Así, [...] el Escado peruano reconoce el derecho de todas las personas al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren la igual oportunidad para ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad. [...] 8. El derecho a la promoción en el empleo en igualdad de condiciones cieñe su fundamento constitucional en el derecho al trabajo, entendido como un medio de realización de la persona (artículo 22) y en el principio-derecho de igualdad de trato y de oportunidades en la relación laboral (artículo 26). Mediante este derecho se trata de dar opción, sin preferencias ni discriminaciones, a los trabajadores que se encuentran en una misma situación para que puedan acceder en igualdad de condiciones a la promoción profesional, contribuyéndose de este modo a la realización y el desarrollo del trabajador, y a la configuración del trabajo decente. De esce modo, el derecho a la promoción en el empleo se vulnera cuando se imponen restricciones que impiden o dificultan a los trabajadores ascender en base a sus mériros, o cuando se Ies exige requisitos irrazonables o imposibles de cumplir, o cuando no se les promueve por razón de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social, a pesar de que cuentan con los méritos suficientes y han aprobado el concurso para ser promovidos. [...] 10. Por tanto, el ascenso a los niveles o los grupos ocupacionales de la carrera administrativa se fundamenta en el mérito y la capacidad de ios postulantes y el concurso de méritos es de carácter cerrado, es decir, comprende solo a quienes, estando en niveles inferiores, en la organización de la n o m o s & th e sis

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entidad de la Administración Pública pretendan acceder a niveles o grupos ocupacionales de grado superior, Ello debido a que la carreta administrativa es un siscema técnico de administración de personal de las entidades de la Administración Pública, cuyo fin es, además de la preservación de la estabilidad y del derecho de promoción de los trabajadores, garantizar la excelencia en la calidad del servicio y la eficiencia de la Administración Pública, y en general de las actividades estatales, ofreciendo igualdad de oportunidades para el ingreso, capacitación, permanencia y ascenso al empleo público, con base exclusiva en el mérito, la capacidad y en las calidades. (Exp. N.° 04331-2008-PA/TC, del 12-09-2008 [Web; 19-11-2008 / EP: 05-01-2009], ff. jj. 7, 8 y 10. Texto completo; ). § 19. Corte Suprema desestima la reposición de solo algunos de los trabajadores de una empresa. Requisitos para determinar la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley (inc. 2). 1. [...] [Los recurrentes] señalan que se ha vulnerado su derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la ley, porque en recursos de casaciones interpuestos por la empresa [empleadora], en procesos similares a los de ellos, la Corre Suprema de Justicia de la República desestimó los recursos de casación interpuestos; sin embargo, en sus casos, estimó ios recursos de casación debido a que revaloró la prueba actuada en primer y en segundo grado [desestimando la reposición de algunos trabajadores], [...] 8. Con el fin de determinar la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, es oportuno precisar que lo que prohíbe este derecho es el cambio irreflexivo o arbitrario del criterio judicial, lo cual equivale a sostener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y tiene vocación de permanencia; esto es, cuando escá destinado a ser mantenido con cierta continuidad y generalidad con fundamento en razones jurídicas objetivas, que excluyan todo significado de resolución adpersonam . 9. Al efecto, teniendo presente que la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley se produce cuando un mismo órgano judicial se aparta de forma inmotivada de la interpretación de la ley seguida en casos esencialmente iguales o similares para determinar la vulneración es menescer que concurran ios siguientes requisitos: a. La acreditación de un tertium com parationis o la existencia de igualdad de hechos, ya que el juicio de igualdad solo puede realizarse sobre la comparación entre la sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan sido resueltos de forma contradictoria, b. La identidad de órgano judicial, entendiendo por ral la misma Sala, aunque renga una composición diferente, c. La existencia de una línea docttinal previa y consolidada, o un precedente inmediato exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició, d. El apartamiento inmotivado del criterio aplicativo consolidado y exactamente igual o del inmediato precedente. 10. De la valoración de las pruebas aportadas por ios demandantes no puede acreditarse de manera fehaciente que el órgano judicial emplazado, con anterioridad a la emisión de las ejecutorias supremas cuestionadas, en casos similares al de los demandantes, haya emitido pronunciamientos distintos sobre la procedencia del recurso de casación. En buena cuenta, los demandantes no han cumplido con aportar el tertium comparationis. Por tanto, al no haberse demostrado que diferentes justiciables han obtenido respuestas dispares deJ mismo órgano judicial en supuestos de hecho idénticos, no puede afirmarse que se haya vulnerado el derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley. (Exp. N.° 02039-2007-PA/TC [Caso Carlos Alberto Caballero Fuentes y otros], del 30-1Í-2009 [Web: 09-03-2010 / EP: 27-03-2010], ff. jj. 1, 8, 9 y 10. Texto completo: ). § 20. Los trabajadores que no fueron partes del proceso o que intervinieron como terceros coadyuvantes, pero que se encuentran en la misma situación de los otros demandantes, pueden exigir la tutela del principio de igualdad en la aplicación de la ley (inc. 2). 7. [Dos trabajadores] solicitan que se precise que los efectos de [una] sentencia [constitucional] también les son aplicables, porque ellos se adhirieron al recurso de agravio constitucional y se encuentran en la misma situación que los demás demandantes. Ai respecto, este Tribunal debe señalar que, en el caso de los señores mencionados, la adhesión al recurso de agravio constitucional no produce el efecto jurídico de incorporarlos al proceso como partes activas, debido a que no suscribieron la demanda, ni se i ncorporaron al proceso de autos como litisconsortes en su debida oportunidad. Por dicha razón, la sentencia de autos no les es aplicable a los señores mencionados, pues nunca frieron parte del proceso, a pesar de que se encuentren en la misma situación de los demandantes que suscribieron la demanda. Sin embargo, debe advertirse, tal como se hizo en la RTC 04331-2008-PA/TC [§ 18], que el principio de igualdad en la ♦ SUMMA LABORAL

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aplicación de la ley impone que la misma decisión se haya de aplicar por igual a codos aquellos que se encuentren en la misma situación. Es decir, que las personas que no fueron partes del presente proceso o que intervinieron como terceros coadyuvantes, pero que se encuentran en la misma situación de los demandantes, a partir de la sentencia de autos pueden exigir la cútela del principio de igualdad en la aplicación de la ley. (Exp. N.° 02039-2007-PA/TC [Caso Carlos Alberto Caballero Fuentes y otros), del 30-03-2010, f. j. 7 de la resolución de Aclaración. Texto completo: ). § 21. Todas las personas tienen derecho a gozar de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que les aseguren oportunidades iguales para ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda. Discriminación en proceso de ascensos en la función diplomática (inc. 2). 7. Siendo el derecho a la promoción en el empleo el derecho supuestamente vulnerado, es preciso recordar la doctrina expuesta en la STC 04331-2008-PA/TC [§ 18], conforme a la cual todas las personas tienen derecho a gozar de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que les aseguren oportunidades iguales para ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad. De este modo, el derecho a la promoción en el empleo se vulnera cuando se imponen restricciones que impiden o dificultan a los trabajadores ascender sobre la base de sus méritos, o cuando se les exige requisitos irrazonables o imposibles de cumplir, o cuando no se les promueve por razón de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social, a pesar de que cuencan con los méritos suficientes y han aprobado el concurso para ser promovidos. (Exp. N.° 05199-2008-PA/TC, del 26-08-2010 [Web: 14­ 09-2010 / EP: 09-10-2010], f. j. 7 .Texto completo: ). § 22. Las facetas del derecho a la igualdad y su complementación con las categorías jurídicoconstitucionales (diferenciación y discriminación). Aportaciones iguales de empresas industriales al fondo de jubilación de caja de pescadores (inc. 2). 38. Las pesqueras argumentan que se han vulnerado los artículos 2, inciso 2), y 74 de la Constitución, referidos al principio de igualdad, en tanto: a) Las empresas que sólo cienen plantas de procesamiento pesquero deben aportar US$ 0.26 por cada tonelada métrica de pescado descargada en sus plantas destinado al Fondo de Jubilación de la Caja, para financiar las pensiones de los tripulantes de embarcaciones pesqueras. Así, estas empresas demandantes aportan a un Fondo de Jubilación que no va a beneficiar a sus trabajadores, que son obreros industriales, desvirtuándose por completo la lógica de todo aporte. [...] 40. Constitucionalmente, el derecho a la igualdad tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir que la norma debe ser aplicable, por igual, a codos los que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de la norma; mientras que la segunda implica que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable [...]. 41. Sin embargo, la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de k organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la acruación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercido de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable [...]. La aplicación, pues, del principio de igualdad no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables. 42. Estas precisiones deben complementarse con el adecuado discernimiento entre dos categorías jurídico-constitucionales, a saber, diferenciación y discriminación. En principio, debe precisarse que ¡a diferenciación está constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se estará frente a una diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables. Por el contrario, cuando esa desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional, estaremos frente a una discriminación y, por tanto, frente a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable. 43. [...] c) [...J De lo expuesto en este caso ha quedado acreditado que no se ha vulnerado derecho alguno de las demandantes y que la medida normativa responde al plan de reestructuración a la que fue sometida la [Caja] a fin de lograr la viabilidad del Fondo con la restitución de US$ 0.26 a cargo de las empresas industriales pesqueras. Cabe agregar que la Superintendencia de Banca y Seguios no encontró nom os

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§ 23. El hecho de que un grupo de trabajadores sean evaluados en fechas distintas a la de otros no supone que exista un atentado contra la igualdad; pero sí resulta contrario a dicho principio el que se someta a los trabajadores a reglas diferentes sin que exista algún elemento objetivo que permita justificar una diferencia de trato en los términos aquí descritos (inc. 2). 1. [ - ] [S] egún lo establece el artículo 7 de la Resolución N.° 161-99-SUNARP, los trabajadores transferidos del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, Vivienda y Construcción, que, por el contrario, ingresaron a trabajar antes del 1 de noviembre de 1998, solo son evaluados en dos etapas (examen de conocimientos y legajo personal). No se entiende ni se explica, sobre todo, si se toma en consideración que tales trabajadores tenían un período de labores suficientemente amplio como para ser sometidos a un elemental examen respecto del rendimiento que venían demostrando; d) aun cuando el hecho de ser evaluados en fechas distintas a la de otros grupos de trabajadores no supone que exista un atentado contra la igualdad, sí resulta contrario a dicho principio el que se someta a los trabajadores a reglas diferentes sin que exista algún elemento objetivo que permita justificar una diferencia de trato en los términos aquí descritos; [...] f) si bien la Administración puede considerar que ciertas resoluciones pueden ser inimpugnables en sede administrativa, no puede prohibir que ello ocurra en la sede judicial. Por lo mismo, resulta carente de justificación el que no permita a los trabajadores cesantes conocer los criterios que se utilizaron para su evaluación y posterior cese. En dicho contexto, es evidente que, al prohibirse la publicidad de los resultados del proceso de evaluación, se atenta contra el derecho de defensa al que tienen derecho los afectados con una decisión adoptada por la Administración. (Exp. N.° 535-2000-AA/TC [Caso Florentino ítalo A bad Luyo y otros], de 12-08-2002 [EP, 27-01-2003], f. j. 1. Texto completo: ). § 24. No toda desigualdad constituye una discriminación, ni vulnera el principio de igualdad (inc. 2). Véase la jurisprudencia del inciso 1 del artículo 26° de la Constitución [§ 235]. (Exp. N.° 0048-2004-PI/TC [A cción d e in constitucionalid ad contra algunos artículos d e la Ley N .0 28258 - Ley d e Regalía M inera], de 01-04-2005 [Web: 01-04-2005 / EP: 07-04-2005], f. j. 61. Texto completo: cbit.ly/ 2K6Cahr>). RESOLUCIONES DE LA SUNAFIL

§ 25. El trato desigual a un sector de los trabajadores debe establecerse por cuestiones objetivas y estar certificado en algún documento de la empresa, de lo contrario, implicará un acto de discriminación. 17. Siendo así, se concluye que el principio de igualdad dispone un trato igualitario entre las personas simadas en idéntica condición, en un plano de equivalencia; no obstante, también establece un trato diferenciado si así lo justifica la naturaleza de las cosas, debiendo dicha diferenciación perseguir una intencionalidad legítima cuyo fin sea la consecución de un valor constitucional. 18. En el presente caso, se aprecia que la inspectora consignó en el acta de infracción que el Banco [...] realizó actos discriminatorios de otra índole, toda vez que no realizó la evaluación del desempeño en todos los periodos de los trabajadores afectados, afectando así el derecho de igualdad, principalmente debido a que al ser trabajadores de una misma empresa merecen un trato igual bajo la misma condición. [...] 21. En cuanto a lo detallado en los párrafos precedentes, resulta apropiado manifestar que de la revisión ♦ SUMMA LABORAL

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observación al citado Plan. Es de precisar que el Comité Especial Multisectorial estaba representado por todos los órganos involucrados con el seccor pesquero, inclusive por un representante de las empresas armadoras, cuyo fin ha sido el redimensionamiento de la institución para que se encargue de la administración del Fondo de Pensiones. Cabe indicar que las empresas industriales pesqueras no solo explotan un recurso (hidrobiológico) que pertenece a la nación, sino que, además, se encuentran en el ámbito del mismo sector al que pertenecen los trabajadores pescadores. En efecto, los trabajadores pescadores son quienes con su trabajo (riesgoso, aleatorio, de gran esfuerzo físico) extraen el recurso que las empresas industriales procesarán; es decir, se trata de una cadena productiva en el sector pesquero que se inicia con el trabajo del pescador, por lo que resulta equitadvo y razonable que, en atención al principio de solidaridad, el sector que genera mayores ingresos y utilidades coadyuve al fortalecimiento y viabilidad del Fondo de Jubilación. En ese sentido, la Ley N.° 28320 no resulta una medida arbitraria, irrazonable o desproporcionada, sino legítima, razonable, necesaria y absolutamente indispensable para la consecución de un fin legítimo. (Exp. N.° 01473-2009-PA7TC (Caso Austral Group S.A.A. y otros\, del 18-01-2010 [Web: 28-01-2010], ff. jj. 38, 39, 4 0 ,4 1 ,4 2 y 43. Texto completo: ).

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integral de los documentos denominados “Manual de Recursos Humanos” (Política remunerativa), el cual se encontraba vigente durante el periodo comprendido entre octubre de 2005 y el 16 de octubre del 2011, y “Política de Compensación Laboral”, el cual se encuentra vigente desde el 17 de octubre de 2011 hasta la actualidad, se advierte que ambos documentos consignan únicamente la manera y el momento del otorgamiento del bono por desempeño, asimismo el documento denominado “Política de Compensación Laboral” consigna en su numeral 3.2.2 los requisitos que todo trabajador debe cumplir para efectuar el cobro del referido bono por desempeño; sin embargo, ninguno de los documentos arriba mencionados señalan alguna diferenciación respecto de qué trabajadores son pasibles de ser beneficiados con dicho bono y quiénes no se encontrarían inmersos en dicho universo. [...] 27. [El] Banco [...] cometió una infracción muy grave en materia de relaciones laborales, conforme lo dispuesto por el numeral del 25-17 del artículo 25 del Reglamento; puesto que, realizó actos discriminatorios en contra de los trabajadores afectados, dado que no evaluó su desempeño durante todos los periodos. (Resolución de Sub intendencia N.° 13L2015-SUNAF1L/ILM/SIRE1, de 27-05-2015, ff. jj. 17, 18, 21 y 27. Intendencia de Lima Metropolitana. Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral. Texto completo: ). CONVENIOS OIT

§ 26. Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981 (N.° 156). Convenio sobre la igualdad de oportunidades y de crato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades familiares (Entrada en vigor: 11 agosto 1983). Adopción: Ginebra, 67a reunión CIT (23 junio 1981) - Estarus: Instrumento actualizado (Convenios Técnicos). El Convenio puede ser denunciado: 11 agosto 2023 - 11 agosto 2024. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 24508, de 29-05-1986. Ratificado ante la OIT el 16-06-1986. Texto completo: . § 27. Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo (personas con discapacidad), 1983 (N.° 159) . Convenio sobre la readapcación profesional y el empleo de personas inválidas (Entrada en vigor: 20 junio 1985). Adopción: Ginebra, 69a reunión CIT (20 junio 1983) - Estatus: Instrumento actualizado (Convenios Técnicos). El Convenio puede ser denunciado: 20 junio 2025 - 20 junio 2026. Aprobado por el Perú mediance la Resolución Legislativa s/n, publicada en el Registro Oficial 754, de 21-08-1987. Ratificado ante la OIT el 16-06-1986. Texto completo: . § 28. Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (N.° 169). Convenio sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (Entrada en vigor: 05 septiembre 1991). Adopción: Ginebra, 76a reunión CIT (27 junio 1989) - Estatus: Instrumento actualizado (Convenios Técnicos). El Convenio puede ser denunciado: 05 septiembre 2021 - 05 septiembre 2022. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 26253, de 05-12-1993. Ratificado ante la OIT el 02-02-1994. Texto completo: . § 29. Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (N.° 111). Convenio relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación (Enerada en vigor: 15-06-1960). Adopción: Ginebra, 42a reunión CIT (25-06-1958). Estatus: Instrumento actualizado (Convenios Fundamentales). El Convenio puede ser denunciado: 15-06-2020 - 15-06-2021. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 17687, de 06-06-1969. Ratificado ante la OIT el 10-08-1970. Texto compleco: . § 30. Remisión. Véase también (sobre discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de cualquier otra índole) la jurisprudencia del inciso d) del artículo 29° de la Ley de Productividad y Competídvidad Laboral [§ 974 ss.]. DISCRIMINACIÓN Y HOMOLOGACIÓN REMUNERATIVA (INCISO 2)

§ 31. Derecho a la igualdad. Concepto de discriminación. Reclamación sobre nivelación de haberes mensuales (inc. 2). 1. El objeco de la demanda es que cese la discriminación contra los n o m o s & th e sis

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§ 32. Casos en los que la diferencia remunerativa entre trabajadores homólogos no es considerado discriminatorio (inc. 2). D écim o q u in to . [Este] Colegiado Supremo considera que no todo comportamiento que establezca una distinción constituye un acto discriminatorio y vulnera el derecho a la igualdad, pues, se debe tener presente que dentro de nuestra sociedad existe una serie de desigualdades, para las cuales se deben tomar un conjunto de medidas dirigidas a efectivizar la aplicación de dicho derecho, impidiendo que se limite solo a su reconocimiento formal, sino que llevado al campo fáctico, este se materialice en una igualdad de oportunidades para el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas. De lo expuesto, podemos afirmar validamente que los principios de igualdad y de no discriminación no constituyen una facultad de las personas para exigir un trato igual a codos los demás en cualquier situación, sino que dichos derechos se encuentran orientados a exigir un comportamiento y trato igual enere sujetos que se encuentren en la misma condición; por lo tanto, un comportamiento será calificado como discriminatorio, y por ende, vulnerará el derecho a la igualdad tutelado por el inciso 2) del artículo 2o de la Constitución Política del Perú, cuando establezca una diferenciación entre personas que se encuentren en idéntica situación, siempre que no medie causa objetiva y razonable para ello. D écim o sex to. Solución al caso concreto La empresa impugnante refiere en su recurso de casación que la diferenciación existente entre el actor y el homólogo propuesto se encuentra sustentada en elementos objetivos y razonables, pues, ambos trabajadores han mantenido una trayectoria laboral distinta, lo que conlleva a la existencia de una diferenciación remunerativa. D écim o sétim o . En el caso de autos, del Informe Revisorio [...] de fecha 20 de agosto de 2013 [...] figura la trayectoria laboral del demandante y de sus homólogos propuestos los señores R y M, donde se advierte que existe una diferenciación objetiva respecto de su progresión en la carrera dentro de la empresa emplazada; tal es así que los homólogos se han desempeñado desde 1999 como Supervisores [...]; sin embargo, el demandante fue nombrado como supervisor recién en el 2005; por lo que la diferencia laboral existente entre el actor y ios homólogos propuestos se basan en la trayectoria laboral pues como se advierte ios homólogos tienen mayor experiencia laboral en el cargo de supervisor que el demandante, lo que significa una remuneración diferenciada que no puede considerarse discriminatoria, por estar basada en factores objetivos diferentes demostrados en el proceso y que no han sido desvirtuados por la parte actora. (Casación N.° 20121-2016-Lima, de 24-03-2017, ff. jj. 15-17. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [E[P, 30-06-2017, Sentencias en Casación N.° 730, p, 94294]. Texto completo: ). § 33. El pago diferenciado entre algunos trabajadores responde a la facultad que tiene la empresa de determinar las remuneraciones de los trabajadores sindicalizados o no sindicalizados. La diferenciación salarial está constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio (inc. 2). 7. [La] igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos. Como tal comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos * SUMMA LABORAL

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recurrentes y se ordene la nivelación de sus haberes mensuales, conforme a su categoría y funciones, con las remuneraciones que perciben los trabajadores de la empresa demandada. 2, Si bien es cierto que los demandantes alegan que se ha violado el derecho constitucional a la igualdad, es necesario señalar, como ya lo ha sostenido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, que la igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) paridad, uniformidad y exacritud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relación intersubjetiva para las personas sujetas a idénticas circunstancias y condiciones. En buena cuenca, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situación, salvo que exisca una justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato. 3. La primera condición para que un trato desigual sea admisible, es la desigualdad de los supuestos de hecho. Es decir, implica la exiscencia de sucesos espacial y temporalmente localizados que poseen rasgos específicos e intransferibles que hacen que una relación jurídica sea de un determinado tipo, y no de otro. (Exp. N.° 2510-2002-AA/TC, de 31 -03-2004 [Web: 13-04-2004], ff. jj. 1-3. Tribunal Constitucional. Texco completo: ).

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fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable (Álvarez Conde, Enrique. Curso d e derecho constitucional. Vol. I. Madrid, Tecnos, 4.a edición, 2003. pp. 324-325). La aplicación, pues, del principio de igualdad no excluye el tratamiento desigual, por ello no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables. 8. Estas precisiones deben complementarse con el adecuado discernimiento entre dos categorías jurídico-consticucionales, a saber, diferenciación y discriminación. En principio debe precisarse que la diferenciación está constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se estará frente a una diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables. Por el contrario, cuando esa desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional, se está frente a una discriminación y, por tanto, frente a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable. [...] 9. [...] c, [...] De lo expuesto en este caso ha quedado acreditado que no se ha vulnerado derecho alguno de los demandantes y que el pago diferenciado entre algunos trabajadores responde a la facultad que tiene la empresa de determinar las remuneraciones de los trabajadores sindicalizados o no sindicalizados. En ese sentido, no se advierte de autos que la emplazada haya efectuado alguna medida arbitraria, irrazonable o desproporcionada. (Exp. N.° 02974-2010-PA/TC [Caso Sindicato N acional d e Trabajadores d e A licorp S.A.A.], de 24­ 10-2011 [Web: 21-11-2011 / EP: 06-12-2011], ff. jj. 7-9- Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 34. Toda diferencia remunerativa entre trabajadores que ocupen el mismo cargo y las mismas funciones no constituye una discriminación salarial p e r se. Asesores comerciales que, con las mismas funciones, perciben diferente remuneración (inc. 2). 4. [T] oda diferencia remunerativa entre trabajadores que ocupen el mismo cargo y realicen las mismas funciones no constituye una discriminación salarial p e r se. Sin embargo, debe existir una causa objetiva y razonable que justifique esa diferencia salarial, corno excepción al Principio de Igualdad Remunerativa. [...] 6. En las actuaciones inspectivas se ha verificado que los asesores comerciales del sujeto inspeccionado], con las mismas funciones, perciben diferente remuneración, verificado ese hecho, corresponde al sujeto inspeccionado acreditar la existencia de una causa objetiva y razonable para determinar dicha remuneración diferenciada entre trabajadores que desempeñan las mismas funciones; pero de acuerdo a lo expuesto en los considerandos precedentes, el sujeto inspeccionado no ha logrado justificar la diferencia remunerativa entre un grupo de 12 asesores comerciales que perciben S/. 1,227-00, y los otros cuatro asesores que perciben entre SI. 1925-00 y SI. 2,000.00. 7. En atención a ello, y siendo que en autos se evidencia la fundamentación y acreditación de una diferencia salarial discriminatoria establecida desde noviembre de 2012 carente de una causa objetiva y razonable para tal efecto; ese hecho constituye una vulneración del Principio de Igualdad. Motivo por el cual, no podría alegarse una vulneración del Principio de Presunción de Inocencia porque la inocencia ha sido desvirtuada al constatarse durante las actuaciones inspectivas el trato diferenciado entre los asesores comerciales al percibir una remuneración diferenciada, caso en el cual, correspondía al empleador acreditar la causa objetiva que justifique una remuneración diferenciada entre trabajadores que desempeñan la misma función. [...] (Resolución de Superintendencia N.° 110-2015-SUNAFIL/ ILM, de 15-04-2015, ff. jj. 4, 6 y 7. Intendencia de Lima Metropolitana. Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral. Texto completo: ). § 35. Las distinciones en los sueldos basadas en funciones distintas no serán consideradas como discriminación (inc. 2). Q u in to. [No] se ha demostrado que el demandante haya sido objeto de discinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen que tenga por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Sexto. [De] acuerdo a lo indicado en considerandos anteriores debe desestimarse la existencia de discriminación en contra del demandante, pues, en autos no se ha demostrado que exista otro trabajador que perciba una remuneración mayor a la suya a pesar de desempeñar idéntica función de Juez de Peso y tener la misma formación y capacidad laboral, siendo el caso que las funciones de las de otras autoridades hípicas como son los Jueces de Llegada, Partida y Pista son distintas a las del actor y, por lo tanto, el empleador puede remunerarlas de manera diference. (Exp. N.° 3087-2003-B.E. [S], de 24-09-2003, ff. jj. 5 y 6. Corte Superior de Justicia de Lima. Texco completo: ). n o m o s & t h e s is

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§ 36. Realizar las misma funciones y obligaciones no justifica necesariamente la homologación de remuneraciones. C ua rto. [...] 4.6. [Se] observa de la resolución emirida por la Sala superior, que las pretensiones de reintegro de remuneraciones, beneficios sociales y, la nivelación del sueldo básico del actor otorgadas por el A-quo a través de la sentencia de primera instancia, ha sido confirmada por el Colegiado superior, sustentando su razonamiento en: i) el desempeño del cargo de “Analista I”, por parte del demandante y el homólogo sugerido, determinando que pese a que existe similitud, mantienen una diferencia de remuneraciones; y ii) Habría quedado acreditado con la Guía Referencia! de Homologación y la hoja de funciones principales [...] que, el accionante ostenta la misma categoría y realiza las mismas funciones que el trabajador sugerido, correspondiendo la carga de la prueba de que las funciones son diferentes a la demandada, quien debió adjuntar los medios probatorios perdnenres.4.7. En dicha línea argumentativa, de la ratio d ecid en á del colegiado, expuesta en el acápite precedente, se observa que la Sala de mérito, no realiza un análisis aplicando parámetros objetivos de comparación entre el demandante y el homólogo ofrecido, en los cuales se evalúen entre otros factores: i) la empresa proveniente, ii) la trayectoria laboral, iii) las fundones realizadas, iv) la antigüedad en el cargo y la fecha de ingreso, v) el nivel académico alcanzado y la capacitación profesional, vi) la responsabilidad atribuida, vii) la experiencia y el bagaje profesional; a efectos de contrastar fehacientemente si en el caso de autos, ha acaecido algún supuesto de discriminación salarial que vulnere el principio derecho de igualdad, más aún si un empleador se encuentra en la potestad de realizar el pago de remuneraciones diferenciadas a sus trabajadores, siempre que dicha diferenciación se otorgue sobre la base de factores legítimos, razonables y objetivos. En tal sentido, la Sala de mérito, incurre en un vicio en la justificación externa de la motivación de la sentencia de vista cuestionada, al omitir una fundamentación suficiente sobre la sustentación de la premisa referente a la existencia de discriminación salarial. (Casación N.° 16927-2013-Lima, de 27-08-2014, f. j. 4. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 01-06-2015, Sentencias en Casación N.° 704, p. 63430], Texto completo: ), § 37- Los trabajadores obtienen igual remuneración por “trabajos de igual valor” y no sencillamente por “el mismo” trabajo o un trabajo “similar”: la aplicación de este principio supone comparar los trabajos entre sí para determinar su valor relativo (inc. 2). N oveno. [Esta] Suprema Sala advierte de la motivación esgrimida en las sentencias de mérico, que éstas no han analizado lo estipulado en el Convenio N.° 100 y la recomendación N.° 90 de la Organización Internacional del Trabajo, en donde se enumera una serie de medidas para promover y garantizar la aplicación del “principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor”; en el Convenio N.° 100 se prevé que las tasas de remuneración deben fijarse sin consideraciones relacivas al sexo del trabajador; además, se exige que la mano de obra de los trabajadores y las trabajadoras obtengan igual remuneración por “trabajos de igual valor” y no sencillamente por “el mismo” trabajo o un trabajo “similar”; la aplicación de este principio supone comparar los trabajos entre sí para determinar su valor relativo. (Casación N.° 2920-2012-Cusco, de 08-04-2013, f. j. 9. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 30-05-2013, Sentencias en Casación N.° 679, p. 40989]. Texto completo: ). § 38. Discriminación remunerativa. S étim o . [Al] haberse demostrado que al servicio de la demandada labora otro trabajador que desempeña un cargo idéntico al del actor pero que percibe una remuneración superior, se puede concluir que existe un acto de discriminación en agravio del demandante por lo que debe desestimarse el [...] agravio expresado. (Exp. N.° 3501-2006-REM (S), de 04-01-2007, f. j. 7- Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 39. Remisión. Véase también (sobre remuneración también) la jurisprudencia del artículo 6o de la Le}' de Productividad y Competitividad Laboral [§ 474 ss.]. CONVENIOS OIT

§ 40. Convenio sobre igualdad de remuneración, 1951 (N.° 100). Convenio relativo a la igualdad de remuneiación entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor (Entrada en vigor: 23-05-1953). Adopción: Ginebra, 34a reunión CIT (29-06-1951). Estatus: Instrumento actualizado (Convenios Fundamentales). El Convenio puede ser denunciado: 23-05-2023 • SUMMA LABORAL

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- 23-05-2024. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 13284, de 09-12-1959. Ratificado ante la OIT el 01-02-1960. Texto completo: . LIBERTAD DE CONCIENCIA Y RELIGIÓN (INCISO 3)

§ 41. Médico que solicita que (en el cambio de la jomada laboral realizado por el empleador) no se le incluya en las jornadas de los días sábados puesto que con ello se vulneraría su libertad de conciencia y religión. Contradicción al cambio en la programación laboral encuentra fundamento en la medida en que no se ha aportado razones objetivas para ello (inc. 3). 7. El derecho constitucional a la objeción de conciencia [...] permite al individuo objetar el cumplimiento de un determinado deber jurídico, por considerar que tal cumplimiento vulneraría aquellas convicciones personales generadas a partir del criterio de conciencia y que pueden provenir, desde luego, de profesar determinada confesión religiosa. Así, la objeción de conciencia tiene una naturaleza estrictamente excepcional, ya que en un Estado Social y Democrático de Derecho, que se constituye sobre el consenso expresado libremente, la permisión de una conducta que se separa del mandato general e igual para todos, no puede considerarse la regla, sino, antes bien, la excepción, pues, de lo contrario, se estaría ante el inminente e inaceptable riesgo de rclativrzar los mandatos jurídicos. En atención a lo dicho, la procedencia de la eximeltcia solicitada por el objetor debe ser declarada expresamente en cada caso y no podrá considerarse que la objeción de conciencia garantiza ipso fa cto al objetor el derecho de abstenerse del cumplimiento del deber. Y por ello, también, la comprobación de la alegada causa de exención debe ser fehaciente. 8. En el presente caso, conforme se desprende del documento obrante [...], el recurrente pertenece a la Iglesia Adventista del Séptimo Día desde el 6 de noviembre de 1993; lo que significa que, con el transcurrir del tiempo, el recurrente incorporó a su patrimonio ideológico determinadas convicciones que se desprenden de la doctrina profesada por la Iglesia antes referida, uno de cuyos preceptos ordena el reposo durante los días sábados. Asimismo, según se observa de un documento que contiene lo señalado en la Sesión de Directorio [de la entidad empleadora], de fecha 1 de diciembre de 2000, [...] que si bien en dicha reunión se planteó la interrogante respecto de las razones por las cuales el demandante no registra producción laboral los días sábados, en la misma sesión se da respuesta a la disyuntiva cuando el propio director indica que “se tiene conocimiento de que dicho profesional practica la religión adventista, cuyos integrantes toman descanso los días sábados”. Es claro entonces que la emplazada tenía pleno conocimiento de la confesión religiosa del recurrente, razón por la que se puede presumir con razonable objetividad que este fue el motivo por el que no se le programó en las jornadas laborales de los días sábados durante los años 1999 y 2000. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que, si en un principio la emplazada optó por respetar los designios derivados de los dogmas religiosos profesados por el recurrente, no existen razones legítimas para que, con posterioridad, se decidiera cambiar de decisión. Este criterio, desde luego, no significa que el Tribunal desconozca el ius variandi del empleador; pero, en atención a su carácter de derecho fundamental, derivado del principio de dignidad humana, para que se realizara tal cambio era preciso que se observara un mínimo de razonabilídad en los fundamentos del cambio. Y es que de conformidad con el artículo 7o, numeral 7.1, de la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, de aplicación al caso de autos, en virtud de la Primera Disposición Transitoria, numeral 2), de la misma ley, los actos de administración interna en el sector público se orientan a la eficiencia y eficacia; no habiéndose acreditado en autos si el acto ejecutado en contra del recurrente se ha orientado hacia tales principios, el Tribunal Constitucional estima que este es irrazonable y desproporcionado. La vaga referencia a las “razones de necesidad institucional” que la emplazada formula en su contestación de la demanda parecen ser, desde todo punto de vista, ambiguas e insuficientes. Tampoco puede considerarse que el otorgar, en este caso, al recurrente el beneficio de la eximencia de acudir los días sábados, pudiera significar una afectación al derecho de igualdad de los demás médicos que prestan servicios a la emplazada, toda vez que el demandado ha demostrado [...] que cumple durante los días lunes a viernes con las 150 horas mensuales promedio que ios médicos asistentes están obligados a laborar. Ello, sin perjuicio de que, a diferencia probablemente de otros médicos, pueda señalarse como día laborable, si es el caso, los domingos. 9. De este modo, dadas las particulares circunsrancias del caso, la objeción de conciencia n o m o s & th e s is

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§ 42. La libertad de conciencia alberga al derecho de objeción de conciencia (inc. 3). 6. [En] virtud de la libertad de conciencia, toda persona tiene derecho a formar su propia conciencia, no resulta descabellado afirmar que uno de los contenidos nuevos del derecho a la libertad de conciencia esté constituido, a su vez, por el derecho a la objeción de conciencia, porque de qué serviría poder autodeterminarse en la formación de las ideas si no es posible luego obrar (o dejar de obrar) conforme a los designios de esa conciencia. No permitirle al individuo actuar conforme a los imperativos de su conciencia, implicaría que el derecho a la formación de esta careciera de toda vocación de trascendencia, pues sucumbiría en la paradoja perversa de permitir el desarrollo de convicciones pata luego tener que traicionarlas o reprimirlas con la consecuente afectación en la psiquis del individuo y, por ende, en su dignidad de ser humano. De allí que el Tribunal Constitucional considere, sin necesidad de acudir a la cláusula 3 de la Constitución, que el derecho a la libertad de conciencia alberga, a su vez, el derecho a la objeción de conciencia. (Exp. N.° 0895-2001-AA/TC [Caso Lucio Valentín Rosado A danaque], del 19-08-2002 [Web: 16-03-2003 / EP: 16-03-2003], f. j. 6. Texto completo: ), § 43. El hecho de que los trabajadores no sean partícipes de las costumbres de sectores mayoritarios, no puede ser considerado como elemento de merituación o de demérito en tomo a su comportamiento o sus capacidades (inc. 3). 29. Finalmente se hace menester advertir que el hecho de que uno o más trabajadores no sean partícipes de las costumbres de sectores mayoritarios, de ninguna manera puede ser considerado como elemento de merituación o de desmerito en torno a su comportamiento o sus capacidades. En el contexto del presente caso, cualquier intento de valoración del trabajador a partir de su no identificación con los credos o creencias de quienes comulgan con un sentido religioso determinado será evidentemente catalogado de discriminatorio y, por ende, de inconstitucional y prohibido. (Exp. N.° 05680-2009-PA/TC [Caso Félix Wagner Arista Turres], de 28­ 10-2010 [Web: 16-05-2011 / EP: 17-06-2011], f. j. 29. Texto completo: ). INTIMIDAD Y SERVICIOS INFORMÁTICOS (INCISO 6)

§ 44. El derecho a la autodeterminación informativa. 3. El derecho reconocido en el inciso 6) del articulo 2 de la Constitución es denominado por la doctrina derecho a la autodeterminación informativa y tiene por objeto proteger la intimidad, personal o familiar, la imagen y la identidad frente al peligro que representa el uso y la eventual manipulación de los datos a través de los ordenadores electrónicos. Por otro lado, aunque su objeto sea la protección de la intimidad, el derecho a la autodeterminación informativa no puede identificarse con el derecho a la intimidad, personal o familiar, reconocido, a su vez, por el inciso 7) del mismo artículo 2 de la Constitución. Ello se debe a que mientras que este protege el derecho a la vida privada, esto es, el poder jurídico de rechazar intromisiones ilegítimas en la vida íntima o familiar de las personas, aquel garantiza la facultad de todo individuo de poder preservarla controlando el registro, uso y revelación de los datos que les conciernen [...]. (Exp. N.° 1797-2002HD/TC, del 29-01-2003 [Web: 30-09-2003], f. j. 3. Texto completo: ). § 45. La determinación de la responsabilidad de un trabajador ante el uso de instrumentos informáticos para fines eminentemente personales debe acreditarse iniciando una investigación de tipo judicial. 19. Aun cuando es inobjetable que toda relación laboral supone para el trabajador el cumplimiento de obligaciones; y para el empleador, la facultad de organizar, fiscalizar y, desde luego, sancionar a quien incumple tales obligaciones, ello no quiere decir que el trabajador deje de ser titular de los atributos y libertades que como persona la Constitución le reconoce [...]. 2 1 . [...] Sobre este particular, es claro que si se cracaba de determinar que el trabajador utilizó su correo electrónico para fines opuestos a los que le imponían sus obligaciones laborales, la única forma de ♦ SUMMA LABORAL

Constitución

al deber de asistir a laborar ios días sábados planteada por el recurrente, encuentra fundamento en la medida en que la empresa no ha aportado razones objetivas que permitan concluir que el cambio en la programación laboral obedezca a intereses superiores de la institución hospitalaria compatibles con el sacrificio del derecho del recurrente, que, aunque excepcional, resulta plenamente aplicable a esta causa, (Exp. N.° 0895-2001-AA/TC [Caso L udo Valentín Rosado A danaque], del 19-08-2002 [Web: 16-03­ 2003 / EP: 16-03-2003], ff. jj. 8-9- Texto completo: ).

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acreditarlo era iniciar una investigación de cipo judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, para estos casos, la propia Constitución. La demandada, lejos de iniciar una investigación como la señalada, ha pretendido sustentarse en su sola facultad fiscalizadora para acceder a los correos personales de los trabajadores, lo que evidentemente no escá permitido por la Constitución, por tratarse en el caso de autos de la reserva elemental a la que se encuentran sujecas las comunicaciones y documentos privados y la garantía de que tal reserva solo puede verse limitada por mandato judicial y dentro de las garantías predeterminadas por la ley. (Exp. N.° 1058-2004AA/TC [Caso R afael Francisco García M endoza], de 18-07-2004 [Web: 16-09-2004], ff. jj. 19 y2 1 . Texto completo: ). § 46. Los medios informáticos de los que se vale un trabajador para realizar sus labores no pueden considerarse de dominio absoluto de la entidad o empresa para la que labora, pues deben respetarse las limitaciones y garantías previstas por la Constitución Política del Estado sin dejar de cumplir los objetivos laborales a los que se encuentran comprometidos los trabajadores. 16. Aunque, en el presente caso, podría pensarse que la infracción de procedimiento reside principalmente en el hecho de haberse efectuado acopio de supuestos elementos probatorios y haber colocado al recurrente en una condición desventajosa para defenderse, queda claro que la controversia planteada permite considerar un hecho de suma trascendencia: el de saber si los medios informáticos de ¡os que se vale un trabajador para realizar sus labores, pueden considerarse de dominio absoluto de la entidad o empresa para la que labora, o si, por el contrario, existe un campo de protección respecto de determinados aspectos en torno de los cuales no le está permitido al empleador incidir de manera irrazonable. 17. Sobre este particular, queda claro que aunque una empresa o entidad puede otorgar a sus trabajadores facilidades técnicas o informáticas a efectos de desempeñar sus funciones en forma idónea y acorde con los objetivos laborales que se persigue, no es menos cierto que cuando tales facilidades suponen instrumentos de comunicación y reserva documental no puede asumirse que las mismas carezcan de determinados elemencos de autodeterminación personal, pues sabido es que en tales supuestos se trata del reconocimiento de condiciones laborales referidas a derechos fundamentales que, como tales, deben respetar las limitaciones y garantías previstas por la Constitución Política del Estado. 18. En efecto, conforme lo establece el artículo 2, inciso 10), de nuestra norma fundamental, toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones y documentos privados sean adecuadamente protegidos, así como a que las mismas y los instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas, incautadas, interceptadas o intervenidas sino mediante mandamiento motivado del juez y con las garantías previstas en la ley. Aunque, ciertamente, puede alegarse que la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un trabajador labora, ello no significa que la misma pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello evidentemente se estaría distorsionando el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma verse enervados por mantenerse una relación de trabaj o. 19. Aun cuando es inobjetable que toda relación laboral supone para el trabajador el cumplimiento de obligaciones; y para el empleador, la facultad de organizar, fiscalizar y, desde luego, sancionar a quien incumple tales obligaciones, ello no quiere decir que el trabajador deje de ser titular de los atributos y libertades que como persona la Constitución le reconoce. No en vano el artículo 23 de nuestra norma fundamental contempla expresamente que “Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”. Por consiguiente y en tanto existen mecanismos mediante los cuales el trabajador puede ejercer sus derechos, resulta igual de inobjetable que la relación de trabajo debe respecar el contenido esencial de los mismos. 20. Queda claro, empero, que cuando se alega que la relación laboral no puede desconocer los derechos fundamentales del trabajador, ello no significa tampoco que tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera ral que estas últimas terminen por desvirtuarse o desnaturalizarse. En cales supuestos, es evidente que el empleador no solo puede, sino que debe, hacer uso de su poder fiscalizador e, incluso, disciplinario. Sin embargo, en tales supuestos, la única forma de determinar la validez, o no, de una medida de tai índole es, en primer lugar y como ya se anticipó, respetar las propias limitaciones establecidas por la Constitución y, en segundo lugar, implementar mecanismos razonables que permitan, sin distorsionar el contenido de los derechos involucrados, cumplir los objetivos laborales a los que se encuentran comprometidos los trabajadores y las entidades empleadoras a las cuales

nomos & tliesis

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pertenecen. (Exp. N.° 1058-2004-AA/TC [Caso R afael Francisco García M endoza], del 18-08-2004 [Web: 16-09-2004], ff. jj. 16-20. Texto completo: ). § 47. Remisión. Véase también (sobre el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y acceso a correos electrónicos del trabajador) la jurisprudencia del inciso 10 del artículo 2a de k Constitución [§ 49 ss.]. INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR (INCISO 7)

§ 48. El derecho fundamental a la intimidad del trabajador al interior del centro de labores. Empleador no tiene derecho alguno a criticar la vida privada del trabajador en lo referente a su vida amorosa. C uarto. [R]especio a la imputación de haber faltado de palabra y amenazado a la señora C. D. [miembro de la junta de propietarios del edificio donde laboraba el trabajador demandante], debe tenerse en cuenta que de acuerdo con la segunda respuesta de la declaración testimonial de L. C. rendida en la Audiencia de fecha 15 de junio de 1999, la señora C. D. increpó al accionante el tener amoríos con su trabajadora del hogar, imputación que el accionante negó ser cierta y el manifestó que le iba denunciar por lo que se atendría a las consecuencias. Q u in to. [Es] evidente que la señora C. D. no tenía derecho alguno a criticar la vida privada del demandante en lo referente a sus amoríos con cualquier mujer, más aún si no se ha demostrado en autos que con dicha actitud afectara el normal rendimiento en su trabajo; admitir que el empleador o sus representantes pudieran intervenir en la vida personal de sus servidores constituiría una infracción al Artículo 2 inciso 7) de la Constitución Política del Estado que garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar. Sexto. [De] acuerdo a lo indicado en los Considerandos anteriores queda claro que, al rechazar las imputaciones sobre su vida personal, el demandante no faltó el respeto a la señora C. D. y que tampoco formuló amenaza alguna contra ella al manifestarle la posibilidad de denunciarla por sus afirmaciones, pues esta posibilidad es un derecho que cieñe toda persona para defender su honor aun contra su empleador o representante del mismo. (Exp. N.° 3935-99'I-D. (S), de 25-11-1999, ff. jj. 4-5. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). SECRETO E INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES ACCESO A CORREOS ELECTRÓNICOS DEL TRABAJADOR (INCISO 10)

§ 49. Empleador debe establecer, por escrito y a través de los medios de información más idóneos, su política respecto al uso exclusivamente laboral de los correos electrónicos corporativos y la posibilidad de efectuar los controles que sean necesarios para verificar su adecuado uso (inc. 10). 15. [...] [Resulta] imperioso que el empleador explicite, por escrito y a través de ¡os medios de información más idóneos, su política respecto al uso exclusivamente laboral de los recursos informáticos de la empresa y la posibilidad de efectuar ios controles que sean necesarios para verificar el adecuado uso de dichos medios informáticos. [...] 17. [Las] comunicaciones efectuadas a través de un correo electrónico personal o de un chat o mensajero externo, aun cuando se hayan realizado desde la computadora del centro laboral, sí se encuentran protegidas por el derecho al secreto de las comunicaciones, [...] dada su titularidad en la persona del trabajador, la clave personal que se maneja para acceder y su utilización para fines estrictamente personales. Sobre dichas comunicaciones no cabe pues, salvo con las previsiones establecidas en el artículo 2, inciso 10 de la Constitución, ninguna clase de interferencia o intervención por parce de terceros o del Estado. (Exp. N.° 00114-2011-PA/TC, del 10-01-2012 [Web: 24-05-2012 / EP: 24-05-2012], ff. jj. 15 y 17 del voto del magistrado Eco Cruz. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 50. Empleadores no pueden acceder al correo corporativo de sus trabajadores. Constituye un exceso que empleador señale que es propietaria de las cuentas de correo electrónico (e-mails) y su contenido (ines. 6 y 10). D écim o C ua rto. [Este] Colegiado Supremo considera impórtame precisar que el desarrollo de nuevas tecnologías ha llevado a los empleadores a proveer a los trabajadores de ♦ SUMMA LABORAL

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Interner y otros avances producidos en la informática con el fin de acortar distancias, una fluida y confiable comunicación en tiempo real, búsqueda de información, intercambiar en segundos archivos, informes, opiniones, entre otros. El uso de estas herramientas de la tecnología moderna naturalmente estará destinado para la prestación de sus servicios y serán utilizadas dentro de la jornada de trabajo; sin embargo, el “chat”, el “messenger” u otro sistema de “chateo” y el correo electrónico que pone el empleador a disposición del trabajador puede ser usado por este para fines personales (y no laborales). D écim o Q u in to. Sin duda, el uso por parte de los trabajadores de los elementos proporcionados por la empresa para fines personales constituye un incumplimiento contractual susceptible de ser sancionado por el empleador; y naturalmente la aparición de nuevas tecnologías ha mostrado que los empleadores hacen uso de nuevos sistemas de control de la actividad laboral de los trabajadores. Sin embargo, está facultad de control reconocida a nivel doctrinario como en la legislación internal como lógica consecuencia al poder de dirección no es irrestricta. Dicho control empresarial encuentra sus límites en que su ejercicio sea funcional y racional. Es funcional porque debe escar relacionado al contexto empresarial y el empleador no puede controlar la esfera privada del dependiente; por otro lado, cuando se dice que el control debe ser racional se parte de la idea de que el control debe ser el resultado de un proceso incelectual que lo justifique y que dé razón al proceso de toma de decisión [Samuel]. D écim o Sexto. Una de esas herramientas de la nueva tecnología es el correo electrónico, que es toda correspondencia, mensaje, archivo, dato u otra información electrónica que se transmite entre computadoras. No existe una regulación única ni una metodología unlversalizada en torno a las cuentas de correo electrónico por parte de los trabajadores a través de los terminales de la empresa, la jurisprudencia comparada así lo ratifica, y es que a nivel doctrinario algunos reconocen al correo electrónico o al e-mail corno “el equivalente electrónico del correo convencional de papel” [Gelli], el cual “es una forma de comunicación interpersonal” [Molina Quiroga], entonces, no cabe duda que bajo ese contexto una intromisión a tales correos electrónicos supone la violación de derechos fundamentales tales como el secreto de las comunicaciones, el derecho a la intimidad y privacidad del trabajador. [...] D écim o o cta v o . P ronunciam iento en e l caso concreto. En el caso concreto [el empleador] ha regulado en [el] Reglamento Interno de Trabajo el uso de las nuevas tecnologías puestas a disposición de los trabajadores; sin embargo, comando en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional antes expuesta [Exps. N.° 1058-2004-AA-TC (§ 46), 04224-2009-PA/TC (§ 53), 03599-2010-PA/TC (§ 51) y 0114-2011-PA/TC (§ 49)], consticuye un exceso que [el] empleador señale que es propietaria de las cuentas de correo electrónico (e-mails) y su contenido, así como de los programas, página web e información, además que se encuentra facultada a revisar su contenido. Admitir como válida la posibilidad de que el empleador ingrese a las cuentas e-mail de sus trabajadores, contenidas [en el] Reglamenco Interno de Trabajo [del empleador], significa colisionar con las normas constitucionales denunciadas [numerales 6 y 10 del amculo 2o Const.], como lo han determinado adecuadamente las instancias de mérico. (Casación N.° 14614-2016-Lima, de 10-03-2017, fifi jj. 14, 15, 16 y 18. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 30-05-2017, Sentencias en Casación N.° 729, p. 93183]. Texto completo: ). § 5 1 . Empleador se encuentra prohibido de conocer el contenido de la mensaj ería instantánea y correo electrónico del trabajador, pues están protegidos por el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. La única forma de acreditar que el trabajador los utilizó para fines opuestos a los impuestos por sus obligaciones laborales, es iniciar una investigación de tipojudicial (inc. 10). 5. [-..] [T]anto el correo electrónico como el comando o programa de mensajería instantánea que proporciona el empleador a sus trabajadores, son formas de comunicación que, al igual que la correspondencia, se encuentran protegidas por el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones [...]. 6. En atención a lo expuesto, debe concluirse que el empleador se encuentra prohibido de conocer el contenido de los mensajes del correo electrónico o de las conversaciones del comando o programa de mensajería instantánea que haya proporcionado al trabajador, así como de interceptarlos, intervenirlos o registrarlos, pues ello vulnera el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones [...]. 7. Por dicha razón, considero que el mensaje del correo electrónico o la conversación del comando o programa de mensajería instantánea obtenida con violación del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, por imperio del inciso 10) del artículo 2 de la Constitución es una prueba prohibida que no puede ser utilizada para iniciar un procedimiento disciplinario de despido, ni puede n o m o s 6 t th e sis

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tener el valor de una prueba de cargo válida para sancionar a un trabajador. En buena cuenta, [...] la única forma de acreditar que el trabajador utiliza su correo electrónico para fines opuestos a los impuestos por sus obligaciones laborales, es iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la impone, para estos casos, la propia Constitución. (Exp. N.° 03599-2010-PA/TC, del 10-01-2012 [Web: 23-04-2012], ff. jj. 5-7 del voto del magistrado Mcsía Ramírez. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 52. El acceso al correo electrónico de mensajería, chal u otros mecanismos de comunicación interna, otorgados por el empleador al trabajador, están protegidos por el derecho al secreto de las comunicaciones, en la que el empleador no puede acceder salvo mandato judicial (inc. 10). 2. El Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia ha establecido un criterio frente a la violación al secreto de las comunicaciones, sosteniendo que “tal derecho se encuentra reconocido en el inciso 10) del artículo 2 de la Constitución, e impide que las comunicaciones y documentos privados sean interceptados o acceda a su conocimiento quien no esté autorizado para ello. Asimismo, el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados tiene eficacia erga om nes, es decir, garanciza su no penetración y conocimiento por terceros, sean estos órganos públicos o particulares, ajenos al proceso de comunicación”. 7. [...] [Según] el Tribunal Constitucional, si bien la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un trabajador labora, ello no significa que ésta pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyeme la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello evidentemente se estaría distorsionando el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma verse enervados por mantenerse una relación de trabajo. En tal sentido, si bien el empleador goza de las facultades de organizar, fiscalizar y sancionar, de ser el caso, si el trabajador incumple sus obligaciones; esto no quiere decir que se vean limitados los derechos constitucionales de los trabajadores [...]. En tal sentido, en el presente caso, si se trataba de determinar que el trabajador utilizó el servicio de Net Send Chat Virtual en forma desproporcionada o incorrecta en horas de trabajo para fines distintos a los que le imponían sus obligaciones laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, para estos casos, la propia Constitución, otorgándole las garantías del caso. (Exp. N.° 03599-2010-PA/TC, del 10-01­ 2012 [Web: 23-04-2012], ff. jj. 2 y 7 del voto del magistrado Calle Hayen. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 53. Si el objetivo del empleador es determinar si el trabajador usó el correo electrónico de manera desproporcionada en horas de trabajo para fines distintos a los laborales, la única forma de acreditarlo es iniciando una investigación judicial (inc. 10). 16. [Si] bien la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un trabajador labora, ello no significa que ésta pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyence la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello evidentemente se estaría distorsionando el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma verse enervados por mantenerse una relación de trabajo. En tai sentido, si bien el empleador goza de las facultades de organizar, fiscalizar y sancionar, de ser el caso, si el trabajador incumple sus obligaciones; esto no quiere decir que se vean limitados los derechos constitucionales de los trabajadores, como lo establece el artículo 23, tercer párrafo, de la Constitución; y tampoco significa que tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera tal que estas últimas terminen por desvirtuarse (STC 1058-2004PA/TC) [§ 46], En tal sentido, en el presente caso, si se trataba de determinar que el trabajador utilizó el correo electrónico en forma desproporcionada en horas de trabajo para fines distintos a los que ie imponían sus obligaciones laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una inv estigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, para estos casos, la propia Constitución, otorgándole las garantías del caso. (Exp. N.° 04224-2009-PA/TC, del 1 9-07-2011 [Web: 01-08-2011 /EP: 17-09-2011], f. j. 16. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 54. Solo por orden judicial el empleador puede acceder al correo electrónic o otorgado a su personal. Empleador puede fiscalizar la labor del trabajador y la eficiencia de las re sponsabilidades que al mismo se le encomienda (inc. 10). 21. [...] [Es] claro que si se trataba de d eterminar que el crabajador utilizó su correo electrónico para fines opuestos a los que le imponían sus obligaciones ♦ SUMMA LABORAL

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laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, para estos casos, la propia Constitución. La demandada, lejos de iniciar una investigación como la señalada, ha pretendido sustentarse en su sola facultad fiscalizadora para acceder a los correos personales de los trabajadores, lo que evidentemente no está permitido por la Constitución, por tratarse en el caso de autos de la reserva elemental a la que se encuentran sujetas las comunicaciones y documentos privados y la garantía de que tal reserva solo puede verse limitada por mandato judicial y dentro de las garantías predeterminadas por la ley. [...] 23. [...] Ello, no obstante, no significa que el empleador carezca de medios adecuados para fiscalizar la labor del trabajador y la eficiencia de las responsabilidades que al mismo se le encomienda; pero es un hecho que la implemencación de tales medios no puede hacerse en forma contraria a los derechos de la persona, sino de manera razonable, de modo tal que permita satisfacer los fines de toda relación laboral sin perjudicar los ámbitos propios de autodeterminación que en todo momento deben quedar sujetos a lo establecido en la norma fundamental. (Exp. N.° 1058-2004-AA/TC [Caso R afael Francisco García M endoza], del 18-08-2004 [Web: 16-09-2004], ff. jj. 21 y 23. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 55. El despido de un trabajador que esté justificado con documentos privados obtenidos con violación de preceptos constitucionales carece de efecto jurídico (inc. 10). 22. [...] En efecto, conforme lo establece la última parte del artículo 2, inciso 10), de la Constitución, los documentos privados obtenidos con violación de ios preceptos anteriormente señalados, no tienen efecto legal. Ello, de momento, supone que por la forma como se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurídico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de prueba ilícitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen efectos en su perjuicio. (Exp. N.° 10582004-AA/TC [Caso R afael Francisco García M endoza], de 18-07-2004 [Web: 16-09-2004], f. j. 22. Texto completo: ). § 56. No permitir el acceso al correo electrónico del trabajador, significa que el empleador ha limitado el derecho de defensa. Véase la jurisprudencia del inciso 14 del artículo 139 de la Constitución [§ 373], (Casación N.° 604-2014-Lima, de 27-06-2014, ff. jj. 5-6. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 30-01-2015, Sentencias en Casación N.° 700, p. 60140], Texto completo: ). § 57. La prohibición del uso sindical del correo electrónico no contraviene la libertad sindical y demás derechos reconocidos en la Constitución a favor de los trabajadores (inc. 10). Véase la jurisprudencia del artículo 28° de la Constitución [§ 311]. (Casación N.° 3939-2011-Tacna, del 18­ 05-2012, ff. jj. 4 y 5. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 30-07-2012, Sentencias en Casación N.° 669, p. 36290], Texto completo: ). § 58. Remisión. Sobre el acceso al correo electrónico del trabajador, véase también la jurisprudencia del inciso 6 del artículo 2o de la Constitución [§ 45 s.]. § 59. Sanción a un funcionario público por conducta deshonrosa. Cuándo la información relativa a la vida privada de un funcionario público puede alcanzar relevancia pública. 1. [...] [Se] inició procedimiento disciplinario contra los actores por una presunta inconducta funcional (conducta deshonrosa en su vida de relación social que ha desprestigiado la imagen del Ministerio Público) [...] .30. [...] En primer lugar, porque la incervención en el conocimiento de daros relativos a la intimidad o vida privada de ios funcionarios solo puede darse por medio lícitos. Es decir, por medios que no supongan una violación de otros derechos fundamentales como la inviolabilidad de domicilio, el secreto de las comunicaciones privadas, el secreto profesional, el secreto bancario, entre otros. La información obtenida a través de una intervención no autorizada y desproporcionada en estos derechos fundamentales no puede producir efectos jurídicos, tal como lo estable el artículo 2, inciso 10, de la Constitución. 31. En segundo lugar, el conocimiento y difusión de la información relativa a la vida privada de los funcionarios públicos debe superar el test de proporcionalidad. Es decir, no solo ser idónea en relación al interés público que se pretende tutelar, sino necesaria en el sentido de que no

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$ 60. Límites alavigilanciade correos electrónicos délos traba] adores. Advertencia del empleador debe producirse antes de que se inicie la vigilancia. Utilización de medidas menos intrusivas para la vida privada y la correspondencia del demandante. Se debe valorar el justo equilibrio entre los intereses enjuego. 139. En estas circunstancias, parece que los órganos jurisdiccionales nacionales no consiguieron, por un lado, comprobar, concretamente, si el empleador había notificado previamente al demandante la posibilidad de que sus comunicaciones en Yahoo Messenger iban a ser controladas y, por otro, tener en cuenta que no se le había informado de la nacuraleza y alcance de la vigilancia a que iba a ser sometido, así como del grado de intrusión en su vida privada y en su correspondencia. Por otra parce, no determinaron, en primer lugar, qué motivos concretos justificaban la introducción de las medidas de control, en segundo lugar, si el empresario pudo haber utilizado medidas menos intrusivas para la vida privada y la correspondencia del demandante y, en cercer lugar, si el acceso al contenido de ¡as comunicaciones hubiera sido posible sin su conocimiento (apartados 120 y 121). 140. A la luz de todas las consideraciones anteriores y sin perjuicio del margen de apreciación del Estado demandado, el Tribunal considera que las autoridades nacionales no protegieron adecuadamente el derecho del demandante respeto de su vida privada y su correspondencia y que, por lo tanto, no valoraron el justo equilibrio entre los intereses en juego. En consecuencia, se había producido una violación del artículo 8 del Convenio [...]. (Caso B arbulescu v. Rum ania. Sentencia de 05-09-2017, ff. jj. 139-140. Coree Europea de Derechos Humanos. Texto completo: ). § 61. Empleador puede acceder a las comunicaciones electrónicas del trabajador únicamente cuando dicho acceso sea necesario desde un punto de vista profesional. 14.3. En cualquier caso, el acceso de los empleadores a las comunicaciones electrónicas profesionales de sus empleados, que habrán sido previamente informados de esta posibilidad, solo podrá suceder en caso de necesidad por razones de seguridad o por otros motivos legícimos. En ausencia de un empleado, los empleadores deberán tomar las medidas necesarias y establecer los procedimientos adecuados para permitir el acceso a las comunicaciones eleccrónicas profesionales, únicamente cuando dicho acceso sea necesario desde un punto de vista profesional. El acceso deberá producirse de la manera menos ♦ SUMMA LABORAL

Constitución

exista otro medio que permita satisfacer el interés público relevante y ser menos lesivo del derecho a la intimidad o vida privada del funcionario público. Este paso del test de proporcionalidad n os permite, en gran cantidad de casos, impedir el conocimiento y difusión de datos de la vida privada de los funcionarios públicos que, aunque guarden relación con el hecho en cuestión, no son necesarios para satisfacer el interés público relevante. Por último, la medida de intervención debe ser proporcional en sentido estricto, en el sentido de guardar una relación de equilibrio entre importancia del interés público relevante y la gravedad de la afectación al derecho a la intimidad o vida privada. Este último paso del cest impedirá el conocimiento y la difusión de hechos que tengan poco impacto en la vida pública, suponiendo más bien el conocimiento de datos especialmente sensibles de la persona. 32. En tercer lugar, y para lo que imporca al presente caso, en el supuesto de que el conocimiento de la vida privada de un funcionario público se dé con ocasión no de la difusión de dicha información a través de un medio de comunicación, sino con el objeco de instaurar contra él un procedimiento disciplinario, dado que el acco llevado a cabo por el funcionario en su vida privada supone una infracción administrativa, el primer limite que se impone a dicha potestad disciplinaria es que la conducta privada del funcionario a ser enjuiciada se encuentre claramente establecida, de modo previo, en la norma correspondiente, como una inconducta funcional. Esta exigencia relacionada con el principio de tipicidad de las sanciones administrativas (principio contenido en el artículo 230.4° de la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General) resulca especialmente relevante en el caso de la sanción de conductas de un funcionario público desplegadas en su vida privada, dado que la existencia de cláusulas genéricas como “conducta deshonrosa”, “comportamiento impropios”, “conducta indecente” o “conducta inmoral”, podría permitir la inclusión de un número indeterminado de conduccas que pueden ser relacionadas con el supuesto de la norma según la perspectiva moral del funcionario encargado de determinar la comisión de un falta disciplinaria. (Exp. N.° 03485-2012-PA/TC, de 10-03-2016 [Web: 11-03-2016 / EP: 17-05-2016], ff. jj. 1, 30, 31 y 32, conformada por los votos de los magistrados Blume Fortini y Ramos Núñez. Texto completo: ).

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intrusiva posible y sólo después de informar a los empleados en cuestión. 14.4. En ningún caso deberán ser objeto de vigilancia el contenido, envío y recepción las comunicaciones electrónicas privadas en el marco del trabajo. 14.5. Cuando un empleado deja su rrabajo, el empleador debería tomar las medidas necesarias técnicas y organizativas para que su mensajería electrónica se desactive automáticamente. Si fuera necesario recuperar el contenido de la mensajería para la buena marcha de la organización, el empleador debería tomar las medidas oportunas para recuperar su contenido antes de la marcha del empleado, y si fuera posible, en su presencia. (Casa B arbulescu v. R um ania. Sentencia de 05-09-2017, ff- jj- 14.3 al 14.5- Corte Europea de Derechos Humanos. Texto completo: ). § 62. El establecimiento, por parte de la empresa, de medidas para vigilar la correspondencia y otras comunicaciones del trabajador debe ir acompañado de garantías adecuadas y suficientes contra los abusos. 118. A la luz de estas consideraciones, el Tribunal considera que se debe otorgar a los Estados miembros un amplio margen de discrecionalidad para valorar la necesidad de adoptar un marco jurídico que establezca las condiciones en las que una empresa puede adoptar una política que regule las comunicaciones no profesionales, electrónicas u otro, de sus empleados en su lugar de trabajo. 119. Sin embargo, la capacidad de que gozan los Estados en este campo no puede ser ilimitada. Los tribunales nacionales deben velar porque el establecimiento por una empresa de medidas para vigilar la correspondencia y otras comunicaciones, sea cual sea su alcance y duración, vaya acompañado de garantías adecuadas y suficientes contra los abusos [...]. ( Caso B arbulescu v. Rum ania. Sentencia de 05-09-2017, ff. jj. 118-119- Corte Europea de Derechos Humanos, Texto completo: ). DERECHO DE ASOCIACION (INCISO 13) CONVENIOS OIT

§ 63. Convenio sobre el derecho de asociación (agricultura), 1921 (N.° 11). Convenio relacivo a los derechos de asociación y de coalición de los trabajadores agrícolas (Entrada en vigor: 11 mayo 1923) Adopción: Ginebra, reunión CIT (25 octubre 1921) - Estatus: Instrumento en situación provisoria (Convenios Técnicos). El Convenio puede ser denunciado: 11 mayo 2023 - 11 mayo 2024. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 10195, de 07-02-1945. Ratificado ante la OIT el 08-11-1945- Texto completo: . DERECHO DE CONTRATAR (INCISO 14)

§ 64. La suscripción de contratos de locación de servicio que tengan por finalidad encubrir una relación laboral no puede ampararse en la libertad contractual. Véase la jurisprudencia del artículo 62° de la Constitución [§ 349]. (Casación N.° 476-2005-Lima, de 20-07-2006, ff. jj. 6-8, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 05-01-2007]- Texto compleco: ). § 65. El derecho relaciona! a la libre contratación. 26. [...] Establecido en el inciso 14) del artículo 2 de la Constitución, se concibe como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial Dicho vínculo -fruto de la concerración de voluntades- debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciación económica, tener fines lícitos y no contravenir las leyes de orden público. [..,] [A] lo expuesto debe agregarse que la libertad contractual constituye un derecho relacional, pues, con su ejercicio, se ejecutan también otros derechos tales como la libertad al comercio, la libertad al trabajo, etc. (Exp. N.° 0008-2003-AI/TC [Caso A cción d e in constitucionalidad contra e l artículo 4 o d e l D ecreto d e U rgencia N.° 140-200J], del 11-03-2003 [Web: 12-11-2003], f. j. 26. Texto completo: ). n o m o s & tb e s is

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§ 67. El derecho de contratar no puede ir en contra de leyes de orden público. T ercero. El derecho de contratar no debe contravenir las leyes de orden público pues el respeto a los principios jurídicos, políticos, sociales y morales es necesario para la conservación del orden social. (Exp. N.° 04224-2004-AA/TC [Caso Carmela Pérez Herrera], del 25-05-2006 [Web: 14-07-2006/ EP: 16-02­ 2007], f- j. 3- Tribunal Constitucional. Texco completo: ). § 68. Remisión. Véase cambién (sobre los elementos del comxrato de trabajo) la jurisprudencia del artículo 4o de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 395 ss.]. DERECHO AL TRABAJO (INCISO 15)

§ 69. Derecho al libre ejercicio de la profesión (inc. 15). 2. El libre ejercicio de la profesión no se encuencra expresamente reconocido como un derecho de rango constitucional. Sin embargo, de ese dato no se deriva necesariamente que no lo sea. En la STC Exp. N.° 0895-2001-AA/TC [§ 41], este Tribunal sostuvo que “(■•■) En ocasiones, en efecto, es posible identificar dentro del contenido de un derecho expresamente reconocido otro derecho (...) Si bien nuestra Constitución Política recoge en su artículo 3 una enumeración abierta” de derechos, (el)lo (...) no obsta para pensar que, en ciertos derechos constitucionales explícitamente reconocidos, subyacen manifestaciones del derecho que antaño no habían sido consideradas”. El derecho al libre ejercicio de la profesión es uno de aquellos derechos que forma parte del contenido de o ero. En concreto, del derecho a la libertad de trabajo, reconocido en el artículo 2, inciso 15, de la Constitución. Como tal, garantiza que una persona pueda ejercer libremente la profesión para la cual se ha formado, como un medio de realización personal. Sin embargo, el libre ejercicio de la profesión, como todo derecho fundamental, puede ser restringido para satisfacer fines constitucionalmente valiosos. Como establece el inciso 2) del artículo 32 de la Convención Americana de Derechos Humanos, “los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de codos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”. (Exp. N.° 2235-2004-AA/TC [Caso G rimaldo Saturnino C hong Veísquez] , del 18-02-2005 [Web: 22-08-2005], f- j. 2. Texto completo: ). § 70. Alcances de la libertad de trabajo como derecho fundamental (inc. 15). 7. La libertad de crabajo también es un derecho fundamental reconocido por el artículo 2, inciso 15, de la Constitución. El contenido o ámbito de protección de este derecho fundamental constituye la facultad de ejercer toda actividad que tenga como finalidad el sustento vital de la persona. El ejercicio válido de este derecho requiere, sin embargo, la observancia del marco legal vigente, siempre y cuando este no implique una restricción o limitación desproporcional o haya sido expedido con inobservancia de principios constitucionales, principio de legalidad, debido proceso, publicidad. Ahora bien, la limitación del ejercicio de esce derecho fundamental en base a una ordenanza que no ha sido publicada no surte efecto * SUMMA LABORAL

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§ 66. Límites explícitos e implícitos del derecho de contratación y contrato de trabajo. S egu n d o. [...] [El] derecho a la contratación no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no solo por límices explícicos, sino también implícitos; límites explícitos a la contratación, son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden público. Límites implícitos, en cambio, serían las restricciones del derecho de contratación frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por más respetable que parezca, puede operar sin ningún referente valorativo, significaría no precisamente reconocer un derecho fundamental, sino un mecanismo de eventual desnaturalización de tales derechos. T ercero. [B]ajo este contexto, si el contrato de trabajo se transforma en un mecanismo que distorsiona derechos laborales o no permite garantizarlos del modo más adecuado, no cabe la menor duda que el objetivo de licitud se ve vulnerado, a lo que se suma el hecho de facilitar que derechos que se consideran constitucionalmente adquiridos e irrenunciables, puedan verse vaciados de contenido. (Casación N.° 1817-2004-Puno, de 11-07-2006, ff. jj. 2 y 3- Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ).

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(Exp. N.° 10287-2005-PA/TC [Caso M an u el Jesús Darío Granda Neyra], de 28-11-2005 [Web: 15-11-2006 / EP: 02-07-2007], f. j. 7. Texto completo: ). $ 71. El derecho del trabajo incluye también a la libertad del trabajo: derecho de elegir libremente la profesión u oficio que se desee (inc. 15). 2. En el presente caso, la demandante sostiene que el acto cuestionado vulnera su derecho a la libertad de trabajo. Al respecto, este Tribunal ha tenido oportunidad de señalar que este derecho consiste en la libre determinación de cada persona para dedicarse a una o más actividades que pudiera desarrollar, para su realización personal, o, en suma, para trabajar en lo que libremente escoja. [...] 5. [El] derecho a la libertad de trabajo comprende de manera enunciativa: el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, la libre elección del trabajo, la libertad para aceptar o no un trabajo y la libertad para cambiar de empleo [...]. 8. En el presente caso se afecta al contenido esencial del derecho del trabajo cuando a una trabajadora pública, que gozaba de estabilidad laboral, se le despide sin la observancia del procedimiento establecido por la legislación laboral de los trabajadores públicos. En consecuencia, al haberse despedido a la demandante sin la observancia del procedimiento descrito, se ha vulnerado su derecho al trabajo. (Exp. N.° 661-04-AA/TC [Caso B lanca Estrella Cárdenas D e la Torre], de 06-10-2003 [Web: 30-09-2004], ff. jj. 2, 5 y 8. Texto completo: ). § 72. El deber de protección como contenido de la libertad de trabajo (inc. 15). 3. El contenido de la libertad de trabajo puede ser entendido corno la facultad de ejercer toda actividad que tenga como finalidad el sustento vital de la persona, siempre que ésta realice una labor racionalmente aceptada por la moral y la salud pública y con el permiso del ente llamado por la ley a ejercer el control correspondiente. 4. Siguiendo tal razonamiento este Tribunal Constitucional ha sostenido que: “[...] la libertad de trabajo, en cuanto derecho fundamental, detenta una doble faz. Por un lado, constituye derecho de defensa y, por otro, derecho de protección. En cuanto derecho de defensa, proyecta su vinculatoriedad típica, clásica, oponible al Estado y a particulares, como esfera de actuación libre. En cuanto derecho de protección, la libertad de trabajo reconoce a la persona c] derecho a una acción positiva, que vincula al Estado a la protección activa del bien jusfundamental protegido -libre trabajo- a través del establecimiento de normas, procedimientos e instituciones orientadas a hacer posible el ejercicio de tal derecho fundamental. En virtud de ello se constituye para el Estado y el poder público en general lo que el Tribunal Constitucional alemán ha denominado en sn jurisprudencia como “deber de protección”. (Cfr. STC N.° 8726-2005-AA, fundamento 7). 5. Es más este deber de protección ha sido acogido por la doctrina jurisprudencial del Tribunal, al sostener en anterior oportunidad que: “[...] Dado que la libertad de trabajo consütuye también un derecho de protección, se configura un deber de protección de cal derecho, conforme al cual, el Estado y las municipalidades deben desarrollar o adoptar normas, procedimientos e instituciones, orientadas a la posibilidad de su real, efectivo y pleno ejercicio’” (Cfr. STC N.° 976-2001-AA, fundamento 9). (Exp. N.° 02423-2010-PA/TC [Caso A sociación C entral de C om erciantes d e Exteriores d e l C om plejo d e M ercados d e Piura], del 23-09-2010 [Web: 07-10-2010], ff. jj. 3, 4 y 5. Texto completo: ). § 7 3 . Ambito de pro lección del derecho a la libertad de trabajo (inc. 15). 47. [...] [La] libertad de trabajo constituye un derecho constitucional reconocido por el artículo 2, inciso 15) de la Constitución, cuyo contenido o ámbito de protección comprende el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la acdvidad que mejor responda a sus expectativas, a la libre elección del trabajo, a la libertad para aceptar, o no, un trabajo, y a la libertad para cambiar o renunciar de empleo. En buena cuenta, el derecho a la libertad de trabajo posee una doble dimensión. Una positiva, que garantiza a las personas la libertad de escoger la actividad a la cual desea dedicarse y con la cual pretende garantizar su sustento; y otra negativa, que consiste en la garantía de no ser obligado a ejercer una profesión o un oficio específicos, así como la posibilidad de retirarse de una actividad o de cambiar la forma en que se realiza. 48. Sobre la base de ello, debe precisarse que los programas de incentivos previstos en el Decreto Legislativo N.° 1084, por sí solos, no son susceptibles de conculcar algún derecho fundamental, por cuanto el acceso a los beneficios de ios programas de incentivos es voluntario y no obligatorio o coaccionado, es decir, quien quiere puede acogerse a ellos y quien no quiere no esrá obligado a hacerlo. En efecto, la decisión del trabajador es libre y ha de provenir de un examen de las ventajas y desventajas implícitas en la aceptación de los beneficios ofrecidos por los programas de incentivos, razón n o m o s & th e s is

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§ 74. El derecho a trabajar libremente o con sujeción a la ley (inc. 15). 9. El derecho a trabajar libremente o con sujeción a la ley; el derecho a la libertad de trabajo, ha sido reconocido por el artículo 2, inciso 15, de la Constitución Política del Perú; este derecho permite a toda persona elegiry desarrollar, sin restricción o limitación de ningún tipo, determinada actividad comercial o productiva, entre otras, siempre y cuando estas se encuadren dentro de los parámetros legales. Así, resulta evidente que la ejecución de una actividad vedada legalmente o atentatoria de la moral y las buenas costumbres no tiene amparo dentro del marco de protección constitucional. (Exp. N.° 05420-2008-PA/TC [Caso A sociación d e Vendedores d e Artículos D iversos R epotenciados y otros d e la Feria D om inical d e H uancayo], del 25-09-2009 [Web: 02-10-2009 / EP: 03-11-2009], f. j. 9. Texto completo: ). § 75. El aspecto dual del contenido esencial del derecho al trabajo (inc. 15). 3. En relación al derecho a la libertad de trabajo es de señalar que a través de la STC N.° 1124-2001-AA/TC |§ 126] este Tribunal señaló que el contenido esencial del derecho al trabajo está referido a dos aspectos. Por un lado, el de acceder a un puesto de trabajo; y, por otro, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. 4. En el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción de una política estatal orientada a que la acción acceda a un puesto de trabajo, lo cual implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. El segundo aspecto está referido al trabajo entendido como la protección frente al despido arbitrario. 4. Respecto del derecho a la libertad de trabajo, este Tribunal ha señalado en la STC N.° 3330-2004-AA/TC [§ 286] que este derecho hace referencia al derecho de las personas a elegir la actividad mediante la cual se procuran los medios necesarios para su subsistencia. (Exp. N.° 039252007-PA/TC [Caso Cynthia Caballero M uñoz], del 15-10-2007 [Web: 24-03-2008 / EP: 28-08-2008], ff. jj. 3 y 4. Texto completo: ). § 76. El contenido esencial del derecho al trabajo implica dos aspectos: el de acceder a un puesto de trabajo y el derecho a no ser despedido sino por causa justa (inc. 15). Véase la jurisprudencia del artículo 22° de la Constitución [§ 126], (Exp. N.° 1124-2001-AA/TC [Caso Sindicato unitario de trabajadores d e Telefónica d e l Perú S.A. y Fetratel], de 11-07-2002 [Web: 11-09-2002], f. j. 12. Texto completo: ). § 77. El derecho al trabajo se define como el derecho a elegir libremente una profesión u oficio (inc. 15). 2. [Sobre] libertad de trabajo, este Colegiado ha precisado, en la STC N.° 3330-2004AA/TC [§ 286], que es una manifestación del derecho al trabajo, y que se define como el derecho a elegir libremente una profesión u oficio. Por ello, el Estado no sólo debe garantizar el derecho de las personas a acceder a un puesto de trabajo o proteger al trabajador frente al despido arbitrario (artículo 27 de la Constitución), sino que, además, debe garantizar la libertad de elegir la actividad mediante la cual se procuran los medios necesarios para ia subsistencia; es decir, debe proteger tanto al trabajador dependiente como a la persona que realiza actividades económicas por cuenta propia, ejerciendo la libertad de empresa que la Constitución reconoce. (Exp. N.° 2802-2005-PA/TC [Caso Ju lia M abel B enavides García], del 14-10-2005 [Web: 13-12-2005], f. j. 2. Texto completo: ). § 78. Concepto de libertad de trabajo y su trato internacional (inc. 15). 4. En tal sentido, el artículo 23 de la citada Declaración [Universal de los Derechos Humanos] reconoce que toda persona tiene derecho a la libre elección de su trabajo. Por otra parte, el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales consagra el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado. Y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establece, en su artículo 7, inciso b), “(■■•) el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva”. 5. [El] derecho a la libertad de trabajo comprende el derecho de * SUMMA LABORAL

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por la cual no puede considerarse que el plazo de dos años afecte el derecho a la libertad de trabajo, pues durante dicho periodo de ciempo el trabajador evaluará las ventajas y desventajas que ofrecen los beneficios de los programas de incentivos para tomar una decisión. (Exps. N.° 00026 y 000282008-PI/TC [Acumulados] [D em anda d e Inconstitucionalidad contra ios D ecretos Legislativos N.° 1027, 1047y 1084], del 05-03-2010 [Web: 10-03-2010 / EP: 14-03-2010], ffi jj. 47 y 48. Texto completo: ).

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todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, a la libre elección del crabajo, a la libertad para aceptar, o no, un trabajo, y a la libertad para cambiar de empleo. (Exp. N.° 4058-2004-AA/TC [Caso Víctor R aúl Escobar Fernández], de 24-09-2004 [Web: 06-12-2005 / EP: 22-12-2005], ff. jj. 4 y 5. Texto completo: ). § 79- La estabilidad laboral absoluta no encuentra asidero en nuestro ordenamiento constitucional. La reposición laboral no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo (inc. 15). Véase la jurisprudencia del artículo 27 de la Constitución [§ 287]. (Exp. N.° 01647-2013-PA/TC, de 03-11-2015 [Web: 30-01-2017 / EP: 01-03-2017], ff. jj. 23-25. Texto completo: ). § 80. La extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, se encuentra afectada de nulidad. Véase la jurisprudencia del artículo 27° de la Consritución [§ 293]- (Exp. N.° 1981-2004-AA/TC [Caso Gustavo Adolfo Lara D elgado], del 05­ 05-2004 [Web: 13-07-2005], f. j. 6. Texto completo: ). CONVENIOS OIT

§ 81. Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957 (N.° 105). Convenio relativo a la abolición del trabajo forzoso (Entrada en vigor: 17-01-1959). Adopción: Ginebra, 40a reunión CIT (25-06-1957). Estatus: Instrumento actualizado (Convenios Fundamentales). El Convenio puede ser denunciado: 17-01-2019 - 17-01-2020. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legisladva N.° 13467, de 18-11-1960. Ratificado ante la OIT el 06-12-1960. Texto completo: . TIEMPO LIBRE Y DESCANSO (INCISO 22)

$ 82. La jornada de trabajo no puede ser un impedimento para el ejercicio del derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre (inc. 22). 20. Es evidente que el ejercicio del derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre guarda estrecha relación con la implantación de una jornada de trabajo razonable. Entonces, la jornada de crabajo no puede set un impedimento para el adecuado ejercicio del mencionado derecho o convertirlo en impracticable. Es válido por ello concluir, también, en que las jomadas atípicas deberán ser razonables y proporcionadas según el cipo de actividad laboral, a fin de que el derecho al descanso diario sea posible. (Exp. N.° 4635-2004-AA/TC [Caso Sindicato d e trabajadores d e Toquepala y Anexos], del 17-04-2006 [Web: 29-04-2006 / EP: 09-05-2006], £ j. 20. Tribunal Constitucional. Texto compleco: ). PRESUNCIÓN DE INOCENCIA (INCISO 24.E)

§ 83. Si los hechos imputados al trabajador son materia de investigación judicial y se produce el despido antes de que concluya dicho proceso, se vulnera la presunción de inocencia (inc. 24.e). 2. No puede sostenerse que exista una relación de independencia entre la sanción administrativa impuesta al demandante respecto de su responsabilidad penal, conforme a lo previsto por el artículo 40° del Decreto Legislativo N.° 745 [Ley de Situación Policial del Personal de la Policía Nacional del Perú], puesto que fueron los mismos hechos los que se ventilaron en ambas vías, negándose judicialmente las conclusiones a las que se llegó en la vía administrativa. 3. Una interpretación distinta del artículo 40° del Decreto Legislativo N.° 745, en casos análogos al presente, llevaría al absurdo de considerar que la inocencia, no ya presunta, sino judicialmente declarada, se tomase en una declaración lírica para su beneficiario, puesto que poco o nada le serviría a este para enervar los efectos de una sanción administrativa, cuya responsabilidad, después, ha sido declarada judicialmente inexistente. 4. [...] [El] recurrente ha sido absuelto en sede judicial de los mismos cargos imputados en el proceso administrativo instaurado y que motivaron la sanción administrativa; en virtud de ello, ha quedado acreditada la vulneración del principio de presunción de inocencia, prescrita en el literal e, inciso 24, artículo 2, de n o m o s & th e sis

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CONSTITUCIÓN/DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA

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§ 84. El principio-derecho a la presunción de inocencia no es limitativo del ámbito penal, extendiéndose a rubros que superan la esfera punitiva para llegar al ámbito de los procedimientos sancionadores (inc. 24.e). [...] [Este] Colegiado considera que el procesamiento por delito doloso o común como impedimento legal al derecho de los ciudadanos para acceder a la Magistratura o función pública constituye una forma de presunción de culpabilidad inaceptable en nuestro ordenamiento jurídico por ser incompatible con el derecho de toda persona a ser considerada inocente mientras no se demuestre judicialmente su responsabilidad, enunciado contenido en el artículo 2, inciso 24, literal “e” de la Constitución Política, que consagra el principio de presunción de inocencia, el mismo que ha resultado transgredido [...]. (Exp. N.° 056-97-AA/TC, de 18-08-1997 [Web: 27-10-1997]. Texto completo: ). § 85. El derecho a la presunción de inocencia. Principio de inmediatez (inc. 24.e )• 3. [...] [No] se tiene la certeza de que el demandante sea el responsable de los hechos que se le imputan y no se ha determinado el grado de su responsabilidad, si lo hubiera, no habiéndose acreditado en autos que existiera una causa justa prevista en la ley, que justificara la posterior separación de su puesto de trabajo, conforme a las normas contenidas en el artículo 22 y siguientes del citado Decreto Supremo N.° 003-97-TR; en consecuencia, habiendo la demandada procedido en sentido contrario al señalado por ley, toda vez que ha procedido a separar al demandante de su habitual puesto de trabajo sin haber determinado previamente su responsabilidad en los hechos que se le imputan, se ha infringido flagrantemente lo establecido en el literal “e” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución Política del Estado que garantiza que “coda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. 4. [El] arriarlo 31 del acotado Decreto Supremo, que aprueba la Ley de Productividad y Compecitividad Laboral, al referirse al procedimiento que debe ser seguido por el empleador en el caso de despido de un trabajador, señala que “tanto en el caso contemplado en el presente artículo como en el 32, debe observarse el principio de inmediatez”, lo que no ha sido observado por la parte demandada, ya que los hechos -no probados- que se le impucan al demandante y que han motivado su separación definitiva de su centro de trabajo a partir del 21 de mayo de 1998, datarían de años anceriores [...]. (Exp. N.° 795-98-AA/TC, de 06-11-1998 [Web: 17-08-1999], ff. jj. 3-4. Texto completo: ). § 86. El derecho fundamental a la presunción de inocencia se aplica también en los procedimientos de potestad disciplinaria sancionatoria (inc. 24.e). 9. Este Tribunal, en reiterada y uniforme jurisprudencia ha señalado que el derecho fundamental a la presunción de inocencia enunciado en el artículo 2, numeral 24, literal f)> de la Constitución, se proyecta también, a los procedimientos donde se aplica la potestad disciplinaria sancionatoria. Este derecho garantiza, pues, en el ámbito de un proceso la ausencia de toda sanción si no se ha probado fehacientemente la comisión de la infracción imputada. La potestad disciplinaria que detenta la entidad demandada no se puede aplicar sobre una presunción de culpabilidad, sino por el contrario, cuando se ha demostrado con pruebas idóneas la responsabilidad del impucado en la infracción acribuida. De allí que si el hecho imputado a los recurrentes, esto es, el hurto de bienes de propiedad de la empresa demandada, se encuentra siendo dilucidado en un proceso penal, donde hasta el momento, como se aprecia del escrito presentado, ios trabajadores imputados han sido absueltos de responsabilidad penal, la sanción de despido deviene ilegítima, pues sobre los recurrentes aún pende la presunción de inocencia. Por otro lado, este Colegiado ha dejado ya establecido en anterior jurisprudencia que sobre un mismo hecho no pueden producirse consecuencias jurídicas disímiles y contradictorias, situación en la cual debe primar lo resuelto y decidido en la jurisdicción sobre lo dispuesto en cualquier otra sede administrativa o privada [...]. (Exp. N.° 0 5 104-2008-PA/TC [Caso Sindicato Unificado d e Trabajadores d e Southern Perú C opper Corporation (SPCCfi fío], de 10-08-2009 [Web: 07-04-2010 / EP: 10-11-2010], f. j. 9. Texto completo: ). § 87- Debe restablecerse los hechos al estado anterior de la afectación, si la causa que dio origen al cese de la relación laboral del *■‘abajador fueron hechos que no tenían contenido doloso (inc. 24.e). 2. [...] [Según] el artículo 2 inciso 24), literal e, toda persona es considerada inocente * SUMMA LABORAL

Constitución

la Constitución [...]. (Exp. N.° 1729-2003-AA/TC [Caso Pedro H um berto Ventura Lengua], de 21-09­ 2004 [Web: 05 -010 -2004], ff. jj. 2-4. Texto completo: ).

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mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. 3. [Según] la Resolución del Fiscal Provincial de Ascope [...], su fecha 2 de octubre de 1998, se determinó que el reclamante no incurrió en hechos delictuosos en agravio de la empresa [empleadora]. 4. [Si] la causa que dio origen al cese de la relación laboral del reclamante fueron hechos que no tenían contenido doloso, debe restablecerse los hechos al estado anterior de la afectación, porque se infringió el respeto al principio constitucional de presunción de inocencia y, en fotma conexa, se afectó el derecho al trabajo, preceptuados en los artículos 2, incisos 24), literal “e” y 22) de la Constitución Política del Estado. (Exp. N.° 673-99AA/TC [Caso M igu el Chacón Gonzales\, del 30-09-1999 [Web: 28-01-2000], ff. jj. 2, 3 y 4. Texto completo: ). § 88. La perm anencia de una m edida cautelar de abstención en el ejercicio del cargo durante un plazo irrazonable constituye una vulneración del derecho a la presunción de inocencia (inc. 24.e). 8. [La] permanencia de una medida cautelar de abstención en el ejercicio del caigo durante un plazo irrazonable constituye una vulneración del derecho a la presunción de inocencia (inciso 24, literal e, del artículo 2 de la Constitución), dado que ocasiona que el servidor público se encuentre separado de su cargo durante un tiempo prolongado sin que se emita un fallo definitivo en el que se demuestre su culpabilidad o responsabilidad. (Exp. N.° 02589-2007-PA/TC [Caso Víctor Castillo Z tmiga], de 10­ 10-2008 [Web: 15-12-2008], f. j. 8. Texto completo: ). § 89. El principio de inocencia en los procedimientos sancionadores im partidos a los servidores públicos inmersos en la carrera adm inistrativa (inc. 24.e). 13. Respecto del procedimiento administrativo instaurado por la Municipalidad de Tumbes a ios recurrentes, [.,.] se aprecia la mención a las disposiciones que se abrían infringido para merecer la sanción de destitución, invocándose únicamente los incisos a) y d) del Decreto Legislativo N.° 276 ya aludido, y amparándose en ello se imputa responsabilidad a ios recurrentes porque en los descargos correspondientes, no aparece “prueba que desvirtúe los cargos que se les imputan”. Esta es una postura que el Tribunal no comparte. Frente a una sanción carente de motivación, tanto respecto de ios hechos como también de las disposiciones legales que habrían sido infringidas por los recurrentes, no puede trasladarse toda la carga de la prueba a quien precisamente soporta la imputación, pues eso significaría que lo que se sanciona no es lo que está probado en el procedimiento, sino lo que el imputado, en este caso, no ha podido probar como descargo en defensa de su inocencia. Por ello, al disponerse en este caso que sea el propio investigado administrativamente quien demuestre su inocencia, se ha quebrantado el principio constitucional de presunción de inocencia que también rige el procedimiento administrativo sancionado!-, sustituyéndolo por una regla de culpabilidad que resulta contraria a la Constitución. (Exp. N.° 2192-2004-AA/TC [Caso Gonzalo A ntonio Costa Gómez y M artha Elizabeth O jeda Dioses\-, de 11-10-2004 [Web: 09-02­ 2005], f. j. 13. Texto completo: ). § 90. Se vulnera el derecho a la defensa cuando el empleador no instaura el procedimiento adm inistrativo disciplinario para demostrar la comisión de faltas (inc. 24.e). 2. [...] [La] municipalidad emplazada pretendió cohonestar la medida de despido atribuyendo a la demandante la comisión de faltas y delitos en el ejercicio de su cargo, no obstante que estas aseveraciones sobre inapropiada conducta funcional resultaban subjetivas y denigratorias de la dignidad de la trabajadora ai no haber sido objetivamente demostradas considerando que la entidad municipal no le instauró el respectivo procedimiento administrativo disciplinario que su régimen laboral le deparaba, tomando negatorio su derecho de defensa, y en detrimento de la protección constitucional que el principio de presunción de inocencia le depara a la demandante, de conformidad con el artículo 2, [inciso 24] literal e) de la Carta Política. 3. [En] este sentido, el despido de la demandante constituyó un acto arbitrario que trasgredió los derechos constitucionales de la demandante referidos a un debido proceso en sus manifestaciones de legalidad procesal y de defensa (en su faz administrativa), el derecho al trabajo y a la dignidad del trabajador, previstos en los artículos 139, incisos 3) y 14), y artículos 22 y 23 de la Constitución Política del Estado, respectivamente. (Exp. N.° 364-98-AA/TC [Caso M aría M artha Sánchez Tasayco\, de 05-03-1999 [Web: 12-08-1999], ff. jj. 2-3. Texto completo: ). n o m o s 6 t th e sis

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CONSTITUCIÓN / DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS

Aft. 7

Artículo 3: Derechos constitucionales. Numerus apertus La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 91- Derecho al libre ejercicio de la profesión. 2. El libre ejercicio de la profesión no se encuentra expresamente reconocido como un derecho de rango constitucional. Sin embargo, de ese dato no se deriva necesariamente que no lo sea. En la STC Exp. N.° 0895-2001-AA/TC [§ 41], este Tribunal sostuvo que “(...) En ocasiones, en efecto, es posible identificar dentro del contenido de un derecho expresamente reconocido orto derecho (...) Si bien nuestra Constitución Política recoge en su artículo 3 una enumeración abierta’ de derechos, (el)lo (...) no obsta para pensar que, en ciertos derechos constitucionales explícitamente reconocidos, subyacen manifescaciones del derecho que antaño no habían sido consideradas”. El derecho al libre ejercicio de la profesión es uno de aquellos derechos que forma parte del contenido de orro. En concreto, del derecho a la libertad de trabajo, reconocido en el artículo 2, inciso 15, de la Constitución. Como ral, garantiza que una persona pueda ejercer libremente la profesión para la cual se ha formado, como un medio de realización personal. Sin embargo, el libre ejercicio de la profesión, como todo derecho fundamental, puede ser restringido para satisfacer fines constitucionaimente valiosos. Como establece el inciso 2) del artículo 32 de la Convención Americana de Derechos Humanos, “los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”. (Exp. N.° 2235-2004-AA/TC [Caso Grimaldo Saturnino C hong Vásquez], del 18-02-2005 [Web: 22­ 08-2005], f. j. 2. Texto completo: ).

CAPÍTULO II DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS Artículo 7: Derecho a la salud. Protección al díscapacitado Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 92. El traslado de centro de trabajo vulnera el derecho a la unidad familiar desfavoreciendo el desarrollo de las personas discapacitadas quienes son sujetos de especial protección constitucional. 4.2.4. [...] [El] traslado del demandante a un lugar distinto al de su residencia afectaría de forma directa a sus dos hermanos discapacitados, los cuales, tal como ya se precisó, son sujetos de especial protección constitucional (artículo 7 de la Constitución), por cuanto esto implicaría alejarlos de su lugar habitual, o en el caso que el demandante opte por dejarlos en la ciudad de Arequipa, esco conllevaría que el demandance no cumpla con las obligaciones contempladas en el artículo 576 del Código Civil, el cual precisa las obligaciones del curador, no teniendo en cuenta la entidad emplazada que estos gozan de una protección especial ante medidas de esa naturaleza. Asimismo, supondría alejarlos del único sostén con el que cuencan y afectarla unidad familiar, la cual constituye una garantía para el desarrollo de una persona discapacitada. 4.2.5. En consecuencia, en el presente caso se encuentra probada la vulneración del derecho a la unidad familiar, pues la entidad demandada despidió al dcmand-mte pese a que ya contaba con una plaza vacante y presupuestada conforme se ha precisado en cXjundamento 3.2.2 supra y asimismo porque era de su conocimiento que dos de * SUMMA LABORAL

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los hermanos del demandante eran incapaces absolucos (tal como lo puso en conocimiento de su empleadora en reiteradas oportunidades a través de sus recursos de reconsideración fundamento 3-2.1 d), por traslado del demandante implicaría la vulneración del derecho de esros a mantener la unidad familiar, afectando con ello directamente a sus dos hermanos mayores que adolecen de incapacidad absoluta. (Exp. N.° 02904-2011PA/TC [Caso Felipe H umberto Aguirre Frisancho en derecho propio y como curador d e Luis H umbeito y Ju an Ciarlos Aguirre Frisancho], de 19-12-2011 [Web: 15-04-2014 / EP: 27-08-2014], f. j. 4. Texto completo: ). § 93. Despido es nulo cuando el trabajador es despedido por su condición de discapacidad. Véase también la jurisprudencia del primer párrafo del artículo 23° de la Ley de Productividad y Compedtividad Laboral [§ 156], (Exp. N.° 217-2004-AA/TC [Caso Á ngel Berríos Flores], de 04-03­ 2004 [Web: 23-11-2004], ff. jj. 2-4. Texto completo: ). § 94. Invalidez parcial permanente como consecuencia de una enfermedad profesional. Despido por razones de discriminación derivadas de la condición de discapacitado o inválido del trabajador. Empleador tiene la posibilidad de reubicar al trabajador en un puesto que no acreciente su delicado estado de salud (inc. a). Véase la jurisprudencia del artículo 23° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 976], (Exp. N.n 10422-2006-PA/TC [Caso M auro Serrano García], de 16-01-2007 [Web: 28-09-2007 / EP: 15-08-2008], ff. jj. 7-10. Texto completo: ). § 95. Remisión. Véase también (sobre la protección del trabajo de la madre) la jurisprudencia del primer párrafo del artículo 23° de la Constitución [§ 144 ss.j. § 96. Remisión. Véase también (sobre la discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de cualquier otra índole) la j urisprudencia del inciso d del artículo 29° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 974 ss.]. CONVENIOS O IT

§ 97. Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo (personas con discapacidad), 1983 (N.° 159). Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas (Entrada en vigor: 20 junio 1985). Adopción: Ginebra, 69a reunión CIT (20 junio 1983) - Estatus: Instrumento actualizado (Convenios Técnicos). El Convenio puede ser denunciado: 20 junio 2025 - 20 junio 2026. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa s/n, publicada en el Registro Oficial 754, de 21-08-1987. Ratificado ante la OIT el 16-06-1986. Texto completo: .

Artículo 10: Derecho a la Seguridad Social El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida.

PRECEDENTE VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 98. Alcances del derecho alapensión como derecho fundamental. Véase también la jurisprudencia del artículo 21° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 704]. (Exp. N.° 1417-2005AA/TC [Caso M anuel A nícama Hernández], del 08-07-2005 [Web: 12-07-2006], que declara que los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo que versen sobre materia pensionaría, previstos en el f. j. 37 constituyen precedente vinculante inmediato]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 99. Derecho fundamental a la pensión. Contenido. Criterios para la obtención del derecho a la pensión. 47. El p rin cipio-derech o d e igu aldad respecto a la pensión. [...] Sobre el particular, debe n o m o s & tlies is

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CONSTITUCIÓN/DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS

A ft . 1 0

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C onstitución

tenerse presente que, en la medida que el régimen pensionario de dicha norma especial fue creado por el legislador ordinario de lacro, pero incorporado en la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993 - y en el pasado, por la Octava Disposición General y Transitoria de la Constitución de 1979-, tiene la calidad de derecho de configuración legal. [...] 48. ELprin cipio de solidaridad respecto a la pensión. Este principio, derivado directamente de la cláusula de Estado social y democrático de derecho prevista en el artículo 43 de la Constitución, implica el compromiso directo de cada persona con los fines sociales del Estado, de manera tal que a nadie resulte ajena la vocación por priorizar las nuevas medidas pensionarías que eleven la calidad de vida de la mayoría de los pensionistas, así como la de acabar los privilegios pensionarios que contravengan un orden constitucional solidario. En tal sentido, conforme ha señalado este Tribunal en el fundamento i 6 de la Sentencia del Expediente N .°2945 -2003-AA, Caso Azanca Alhelí Meza García, Sobre Paciente de VIH/SIDA, “(...) la solidaridad implica la creación de un nexo ético y común que vincula a quienes integran una sociedad política. Expresa una orientación normativa dirigida a la exaltación de los sentimientos que impulsan a los hombres a prestarse ayuda mutua, haciéndoles sentir que la sociedad no es algo externo sino consustancial”. Por ello, al principio de solidaridad son inherentes, de un lado, “el deber de todos los integrantes de una colectividad de aportar con su actividad a la consecución del fin común”, y de otro, “el deber del núcleo dirigencial de la colectividad política de redistribuir adecuadamente los beneficios aportados por sus integrantes; ello sin mengua de la responsabilidad de adoptar las medidas necesarias para alcanzar los fines sociales”. Nuestra Constitución Política recoge en sus normas disposiciones referidas a la solidaridad, estatuyendo que es deber primordial del Estado promover el bienestar general fundamentado en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (artículo 44); que la economía social de mercado es en sí misma la superación de la visión reduccionista de las relaciones entre los hombres como intercambio de cosas (artículo 58); y que la educación prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad (artículo 14). [...] 54. La seguridad social com o garantía institucional. La seguridad social es la garantía institucional que expresa por excelencia la función social del Estado. [...] El Tribunal Constitucional español, en criterio aplicable al contexto constitucional peruano, mutatis mutandis, ha señalado en el fundamento 3 de la Sentencia 17/1994, que la seguridad social es una garantía institucional “(...) cuya preservación se juzga indispensable para asegurar los principios constitucionales estableciendo un núcleo o reducto indisponible por el legislador (...), de tal suerte que ha de ser preservado en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar”. En consecuencia, como garantía institucional que la Constitución reconoce, la seguridad social está blindada contra una reforma legislativa -incluso constitucional- que la anule o la vacíe de contenido. [...] 64. La nivelación pensionaria com o concreción d e una in eq uidad pensionaría. El sistema de nivelación previsto en el régimen del Decreto Ley N.° 20530 es el elemento fundamental que ha permitido ensanchar las diferencias entre las pensiones de este régimen, convirtiendo a cada pensionista, en base a la regla de la justicia conmutativa, en una célula aislada del sistema y dependiente de una condición externa, harto ventajosa para él, pero inequitativa para el resto; la remuneración del trabajador activo en el puesto en que cesó el pensionista. Dicha nivelación solo podría pervivir basándose en la justicia distributiva, como manifestación concreta del principio de solidaridad, de manera tal que determinado quantum de las pensiones más alcas del régimen, pueda aumentar las más bajas. [...]. 65. La nivelación pensionaria com o abuso d el derecho. [...] [Cjuando los pensionistas pretenden que se mantenga un sistema de reajuste pensionario sobre la base de una nivelación, no están buscando otra cosa que utilizar ventajosamente su derecho a la pensión, con el propósico de asimilarlo al sistema remunerativo bajo una cuestionable fórmula de cédula viva’. Este Colegiado no puede ni debe avalar intento alguno de abuso en el ejercicio del derecho a la pensión. 67 .Ju sticia e igu aldad en la pensión. [...] El derecho a la pensión, como expresión del valor de igualdad, utiliza la técnica de la equiparación desde el punto de vista de los objetivos, y de la diferenciación, desde el punto vista de los medios empleados; es decir, de tratar desigualmente a los desiguales, en base a un test de la razonabilidad. Tiene por finalidad equiparar al testo de personas que no están incluidas y no son titulares de este derecho. Sexagésimo noveno. [_...] El artículo 11 de la Constitución reconoce la existencia de un sistema privado y otro mixto. Por lo que atañe al primero, es necesario que las reglas desiguales con respecto a los sistemas públicos se homologuen en cuanto a sus objetivos básicos: libre acceso y retiro, así como una pensión digna. [...]. 75. El triple contenido d e l derecho Ju n dam en tal a la pensión. Frente a la clásica dualidad de contenidos de los derechos fundamentales, se impone como conveniente utilizar una nueva

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estructura, compuesta por eres elementos diferenciados. Así, “(...) en cuanto integrantes del contenido constimcionalmenre protegido, cabría distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger ocros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el concenido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido constirucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genérico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales”. [...] 81. El pensionista aportante com a único titular d el derecho fu n d a m en ta l a la pensión. [...] De manera preliminar, [...] se puede afirmar que el derecho fundamental a la pensión corresponde básicamente a quien ha aportado al sistema previsional. [...] 99. El derecho a la pensión no incluye una exigencia d e ‘n ivelación. [...1 [EJi contenido esencial del derecho fundamental a la pensión está constituido por el derecho de acceso a la pensión, por el derecho a no ser privado arbitrariamente de él y por el derecho a una pensión mínima. [...} 104. La necesidad de determ inar e l conten ido esencial d el derecho fu n d a m en ta l a l/t pensión. [...] Este Tribunal Constitucional considera que la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori por un acto carente de fundamento y al margen de los principios constitucionales, los valores superiores y los demás derechos fundamentales que la Constitución incorpora. Por lo que, a efectos de determinar el contenido esencial, deberán tomarse en cuenta no sólo las disposiciones constitucionales expresas, sino también los principios y valores superiores constitucionales. En este sentido, para el caso concreto, se determinará el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión. [...1 107. El contenido esencial d el derecho fu n d a m en ta l a la pensión. Es deber del Estado y de la sociedad, en casos de disminución, suspensión o pérdida de la capacidad para el trabajo, asumir las prestaciones o regímenes de ayuda mutua obligatoria, destinados a cubrir o complementar las insuficiencias propias de ciertas etapas de la vida de las personas, o las que resulten del infortunio provenientes de riesgos eventuales. Ello se desprende de los artículos 10 y 11 de la Constitución. De una interpretación sistemática de estas disposiciones constitucionales, y en concordancia con el principio de dignidad humana y con valores superiores como la igualdad y solidaridad, además de los derechos fundamentales a la vida y al bienestar, se puede inferir que la Constitución de 1993 reconoce el derecho fundamental a la pensión, el cual adquiere relevancia porque asegura a las personas llevar una vida en condiciones de dignidad e igualdad. El contenido esencial del derecho fundamental a la pensión está constituido por tres elementos, a saber: faj el derecho de acceso a una pensión, [b] el derecho a no ser privado arbitrariamente de ella; y [c] el derecho a una pensión mínima vital. Mediante el derecho fundamental a la pensión, la constitución de 1993 garantiza el acceso de las personas a una pensión que les permita llevar una vida en condiciones de dignidad. Este derecho fundamental también comporta el derecho de las personas a no ser privadas de modo arbitraria e injustificado la pensión; de ahí que corresponda garantizar, frente ala privación arbitraria e irrazonable; el goce de este derecho, sin perjuicio de reconocer el disfrute de una pensión mínima vital como materialización concreta del clásico contenido esencial del derecho a la pensión. 108. La im portancia d el establecim iento de este contenido esencial. Estos tres elementos constituyen el núcleo duro del derecho fundamental a la pensión y en el cual el legislador no puede intervenir para restringir o privar a las personas de ese derecho. Precisamente, en este aspecto es muy importante rescatar lo que señala el artículo 3o de la Ley N.° 28389. Si se considera el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión como ya configurado, la ley de reforma constitucional no afecta dicho contenido en la medida que, si bien establece condiciones para el acceso a un determinado régimen pensionario, no impide el acceso a otros regímenes de pensiones asegura una pensión mínima. Es más, deja abierta la posibilidad para que sea el propio trabajador quien opte por un régimen público o privado de pensiones. En cal sentido, esta parte de la Ley N.° 28389 no es inconstitucional al no afectar el derecho a acceder a una pensión y al no privar, tampoco, arbitrariamente, de dicho derecho. [,..] 109. El test d e razonabilidady e l derecho fu n d a m en ta l a la pensión. [...] [A] sí como la pensión máxima del ordenamiento está prevista no como un monto específico, sino con relación a la Unidad Impositiva Tributaria (UIT), es necesario que también la pensión mínima vital, como elemento constitutivo del derecho fundamental a la pensión (artículo 11 de la Conscicución), tenga un parámetro objetivo y razonable de referencia, es decir, que su determinación se base en una teoría valorista y no nominalista, a efectos de que el monto mínimo vital esté plenamente garantizado frente a eventuales fenómenos económicos por ejemplo, índices inflacionarios altos- que podrían terminar por vaciar de contenido el derecho fundamental a la pensión. nomos & thesis

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En ese sentido, el parámetro de referencia para determinar la pensión mínima vital debe ser un porcentaje de alguna unidad de medición monetaria. Dicha medida podría ser el porcentaje de una Unidad Impositiva Tributaria (UIT) o de una Unidad Remunerativa del Sector Público (URSP). Desde la perspectiva constitucional, ello se sustenta en ios principios constitucionales de justicia y equidad. [...] 140. La fa lta de razonabilidad d e otros criterios d e diferenciación. [...] Debe tenerse en cuenta que la seguridad social dista en grado sumo de la concepción contractualista del seguro privado, conforme a la cual las aportaciones realizadas son el factor determinante que permite proyectar la retribución compensatoria luego de un periodo de tiempo. En la seguridad social, por el contrario, el principio de solidaridad cumple un rol vital, de manera tal que las prestaciones que brinda dicho sistema no se pueden medir sobre la base individualista del cálculo de los aportes realizados por cada pensionista, sino, de un lado, sobre una base redistributiva que permita elevar la calidad de vida del pensionista, y de otro, sobre pautas objetivas reveladoras de un estado de necesidad. 141. La interpretación constitucional d el criterio d e diferenciación. [...] La finalidad que precende lograrse con esta diferenciación, es garantizar que criando menos un grupo plenamente ¡dencificable de ciudadanos pensionistas (los de 65 años o más), tengan asegurado el reajuste anual de sus pensiones. Este objetivo resulta compatible con los principios y valores constitucionales que informan al derecho fundamental a la pensión. Sin embargo, es evidente que las consecuencias jurídicas para el grupo no beneficiado (los menores de 65 años) serían manifiestamente desproporcionadas, si la ausencia de este beneficio anual cierto, implicase la condena a la inexistencia del reajuste sine die. [...]. 143. La dependencia económ ica com o criterio para la obtención d e una pen sión de sobrevivencia. [...] En consecuencia, prima facie, la posibilidad de que el monto o parte del monto de la pensión del causante se materialice en una pensión de sobrevivencia, debe encontrarse condicionada a la dependencia económica en la que se encontraba el o los sobrevivientes con relación a dicho monto. [...]. 144. La igu aldad sustancial en e l análisis d e la diferencia d e trato a l varón y la m ujer viudos. La diferencia de trato que usualmente los regímenes previsionales han dispensado a los hombres y a las mujeres, prima facie, no debe ser enfocada desde la perspectiva formal del derecho a la igualdad en la ley, esto es, como la proscripción constitucional dirigida al legislador de introducir al ordenamiento diferencias de trato entre personas que se encuentran en situación sustancialmente análoga, sin base razonable o proporcional. Por el contrario, la diferenciación aludida debe ser abordada bajo la directriz materia] o sustancial que informa al derecho a la igualdad, conforme a la cual existe obligación del Estado de adoptar medidas -comúnmente legislativas- con la finalidad de compensar jurídicamente a grupos marginados económica, social o culturalmente; de esta manera, a través de tales medidas de acción positiva’ o ‘de discriminación inversa’, el Estado busca, tal como se señala en el fundamento 11 de la Sentencia de los Expedientes N.° 0001-2003-AI y 0002-2003-AI “(...) revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, reponer las condiciones de igualdad de las que la realidad social pudiera estarse desvinculando, en desmedro de las aspiraciones constitucionales”. [...]. 145. La cláusula específica de no-discrim inación y la razonabilidad en la aplicación d e reglas de acción positiva. [...] [Ejxisce un amplio margen de presunción de constitucionalidad en las medidas que favorecen a los colectivos minoritarios y/o socialmente postergados, que puedan considerarse dentro de estos criterios específicos. Por ejemplo, las mujeres, determinados grupos étnicos, religiosos, extranjeros, y otros de diversa naturaleza. 146. Análisis d el rol d e la m u jer en la socied a d y ju stificación d e acciones positivas en su fa vor. (...] [E]l Tribunal Constitucional no pueda considerar inconstitucionales medidas que exigen algunos años menos de edad o de aportaciones a la mujer, para acceder a una pensión en un régimen previsional, o aquellas otras que establecen un sistema de cálculo relativamente más favorable a la mujer pensionista al momento de determinar el monto de su pensión. Queda claro que dichas medidas se encuentran estrictamente orientadas, a través de disposiciones ponderadas, a favorecer al colectivo femenino, en el correcto entendido de que la realidad social aún impone concederles un mayor apoyo a efectos de asegurarles una vida acorde con el principio de dignidad. Y por este mismo motivo, el Tribunal Constitucional tampoco considera inconstitucional que el legislador no haya exigido que la viuda acredite la dependencia económica en la que se encuentra en relación con la pensión del causante. Resulta claro que ha partido de dicha presunción en base al dato de la realidad descrito supra. Consecuentemente se trata de una auténtica “acción positiva” en favor de la mujer. (Exp. N.° 0502004-AI/TC y otros. [Caso Proceso d e Inconstitucionalidad contra la Ley N.0 28389y la Ley N.0 28449\ del 03-06-2005 [Web: 06-06-2005], ÉF. jj. 47, 48, 54, 64, 65, 67, 69, 81, 99,104, 10 7,108 ,13 6,140 , 141, 143, 144, 145 y 146. Pleno Jurisdiccional. Texto completo: ).

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§ 100. El reconocimiento del derecho a la seguridad social como un derecho universal y progresivo de toda persona. 5. El artículo 10° de la Constitución señala que el Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida. 6. Por ello, este Tribunal, prospectivamente, ha señalado en el fundamento 14 de la STC N.° 0[l]l-2002-A [I]/TC [§ 101] que la seguridad social (dentro de cuyo concepto se entenderá incluido el servicio previsional de salud y pensiones) es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevención del riesgo y en la distribución de recursos, con el único propósito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad. Su condición de sistema institucionalizado, imprescindible para la defensa y el desarrollo de diversos principios y derechos fundamentales, permite reconocer a la seguridad social como una garantía institucional. 7. Al respecto, en el fundamento jurídico 29 de la STC N.° 1417 2005-PA/TC [§ 704], se ha precisado que “La seguridad social es la garantía institucional que expresa por excelencia la función social del Estado. Se concreta en un complejo normativo estructurado - por imperio de artículo 10° de la Constitución - al amparo de la doctrina de la contingencia y la calidad de vida; por ello, requiere de la presencia de un supuesto fáctico al que acompaña una presunción de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una prestación pecuniaria y/o asiscencial, regida por los principios de progresividad, s en la elevación de la calidad de vida”. 8. En el marco del derecho universal y progresivo a la seguridad social, este Tribunal considera que las disposiciones legales que regulan el Seguro de Vida del Personal de la Policía Nacional las Fuerzas Armadas han sido dictadas con el propósito de cumplir con la obligación que tiene el Estado de velar contra los riesgos que, en el ejercicio de sus funciones, comprometen la vida y la seguridad de este sector de la población, ya q solo se concaba con una legislación sobre principios (Decreco Ley N.° 19846), pero se carecía de un sistema de seguros que permitiese superar el desequilibrio económico familiar generado para la ocurrencia de los riesgos de fallecimiento o invalidez a consecuencia del servicio. 9. El beneficio económico del seguro de vida se agota con el pago único de una prestación económica indemnizatoria, generada a partir de una invalidez adquirida a consecuencia del servicio policial o militar, diferenciándose claramente de la pensión, prestación económica que se caracteriza por pagos periódicos y vitalicios. No obstante, ello, el seguro de vida se identifica como una prestación dineraria comprendida en el sistema de seguridad social previsto para el personal de la Policía Nacional y las Fuerzas Armadas, que, como se ha dicho, ha sido creado en cumplimiento de la obligación estacal de ampliar y mejorar la cobertura de la seguridad social de este sector de la población, en atención a las condiciones especiales de riesgo en que prestan servicios al Estado. 10. De ahí que la procedencia de la demanda planteada se sustenta en la defensa del derecho a la seguridad social, conforme a lo previsto en el literal 19 del artículo 37 del Código Procesal Constitucional. (Exp. N.° 0218 T 2 0 11 -PC/TC [Caso Frank Tomás H uamdn Espinoza\, del 15-07-2011 [Web: 26-07-2011 / EP: 14-09 2 0 11], íf. jj. 5-10. Texto completo: ). § 101. La seguridad social es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevención del riesgo y en la redistribución de recursos. 14. La seguridad social (dentro de cuyo concepto, se entenderá incluido el servicio previsional de salud, conforme a los alcances del artículo 1 Io de la Constitución) es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevención del riesgo y en la redistribución de recursos, con el único propósito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad. Es de reconocerse el fuerte contenido axiológico de la seguridad social, cuyo principio de solidaridad genera que los apones de los trabajadores activos sirvan de sustento a los retirados mediante los cobros mensuales de las pensiones. En este caso, el rol que compete al Estado en la promoción del ejercicio del instituto no puede ser subestimado ni mucho menos desconocido. (Exp. N.° 011-2002-AI/TC [A cción de in con stitu cion alidadcon tra la Ley d e R eestructuración Integral d e la Caja d e Beneficios y S eguridad S ocial d el Pescador], de 10-06-2002 [Web: 21-07-2003], f. j. 14. Texto completo: ). § 102. Finalidad del derecho de seguridad social. 1. El artículo 10° de la Constitución Política vigente garantiza a toda persona el derecho universal y progresivo a la seguridad social, derecho constitucional que tiene una doble finalidad; por un lado, proteger a la persona frente a las contingencias de la vida, y por otro, elevar su calidad de vida, lo cual se concreta a través de los distintos regímenes

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§ 103. El derecho a la seguridad social se proyecta, tanto como derecho subjetivo, como también como garantía institucional en su dimensión objetiva. 5. Los artículos 10 y 11 de la Constitución establecen, el primero, “el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social”; y el segundo, la libertad de “acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas” 6. A partir de lo que prevé la Constitución en su artículo 10, este Colegiado ha establecido que, “[...] la seguridad social (dentro de cuyo concepto, se entenderá incluido el servicio previsional de salud y de pensiones) es un siscema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevención del riesgo y en la redistribución de recursos, con el único propósito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad. Su condición de sistema institucionalizado, imprescindible para la defensa y el desarrollo de diversos principios y derechos fundamentales, permite reconocer a la seguridad social como una garantía insácucional” (STC 100632006-AA, fundamentos 13 a 15 [§ 104]). 7. [El] derecho a la seguridad social comporte un conjunto de derechos e instituciones, hace referencia a los dos ámbitos en que se proyecta, canco como derecho subjetivo, como también como garantía institucional en su dimensión objetiva. En tanto garanda institucional, tenemos establecido que el sistema de seguridad social, constituye “[...] el soporte sobre el cual se cimenta el derecho fundamental a la pensión, las prestaciones de salud, sean éstas preventivas, reparadoras o recuperadoras -en atención a la oportunidad en que se brinden-”. (STC 09600-2005AA, fundamentos 3 y 4 [§ 107]). 8. De este modo, las instituciones comprometidas con la gestión y administración general del sistema de la seguridad social y que tengan corno responsabilidad la atención de los diversos aspectos que comportan los derechos previsionales y de salud, tanto en cuanto al acceso como a la gestión de las prestaciones que correspondan conforme a cada régimen, están directamente vinculadas a la garanda y el deber especial de protección que corresponde al Estado [...]. (Exp, N.° 05561-2007-PA/TC [Caso O ficina d e N ormalización Previsional], del 24-03-2010 [Web: 26-03-2010 / EP: 14-04-2010], ff. jj. 5-8. Texto completo: ). § 104. La doble finalidad del derecho a la seguridad social. 13. El artículo 10o de la Constitución reconoce y garantiza el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, que supone el derecho que le asiste a la persona para que la sociedad y el Escado provean instituciones y mecanismos a través de los cuales pueda obtener recursos de vida y soluciones para cierros problemas preestablecidos, de modo tal que pueda tener una existencia en armonía con la dignidad, teniendo presente que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Escado. 14. En tal sentido, el derecho a la seguridad social como derecho fundamental tiene una doble finalidad, por un lado, proteger a la persona frente a las contingencias de la vida; y, por otro, elevar su calidad de vida, lo cual se concreca a través de los distintos regímenes de salud y de pensiones que pudieran establecerse. 15. Por ello, este Tribunal ha señalado que la seguridad social (dencro de cuyo concepto, se entenderá incluido el servicio previsional de salud y de pensiones) es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevención del riesgo y en la redistribución de recursos, con el único propósico de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad. Su condición de sistema institucionalizado, imprescindible para la defensa y el desarrollo de diversos principios y derechos fundamentales, permite reconocer a la seguridad social como una garantía institucional. (Exp. N.° 10063-2006-PA/TC [Caso Gilberto M oisés Padilla M ango], del 08-11-2007 [Web: 06-12-2007 / EP: 19-01-2008], ff. jj. 13, 14 y 15. Texto completo: ). § 105. Los derechos sociales representan los fines sociales del Estado. 9. Es ahí [igualdad de oportunidades en todo nivel social] donde se hace necesaria la exigencia de los derechos sociales y económicos, también llamados derechos prestacionales, como la seguridad social, salud pública, ♦ SUMMA LABORAL

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de pensiones que pudieran establecerse, así como de la pensión que, en esce caso, resulta ser el medio fundamental que permite alcanzar dicho nivel de vida. 2. El Tribunal ha señalado que la seguridad social es un derecho humano fundamental que le asiste a toda persona y que consiste en que la sociedad le provea instituciones y mecanismos a través de los cuales pueda obtener recursos necesarios para vivir durante la ocurrencia de contingencias y soluciones a sus problemas, de modo que tenga una existencia en armonía con su dignidad, teniendo presente que la persona es el fin supremo de la sociedad y el Estado. (Exp. N.° 1082-2001-AA/TC [Caso Jo rge Vargas M achuca Castro\, de 12-08-2002 [Web: 14­ 02-2003 / EP: 14-02-2003], ff. jj. 1-2. Texco completo: ).

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vivienda, educación y demás servicios públicos, pues ellos representan los fines sociales del Estado a través de los cuales el individuo puede lograr su plena autodeterminación. Debe entenderse, empero, que cuando se habla de exigencia, nos referimos al derecho de requerir que el Estado adopee las medidas adecuadas para el logro de fines sociales, pues no en todos los casos los derechos sociales son por sí mismos jurídicamente sancionables, al ser necesario el soporte presupuestal para su ejecución. Ahora bien, denomínase comúnmente derechos sociales a las facultades tuitivas dirigidas a favorecer a aquellos grupos humanos con características accidentales diferenciadas con relación a otros por factores culturales, o que se encuentran en situación de desventaja por razones económico-sociales, es decir, con una posición o ubicación depreciada en sus estándares de vida, no acordes con la dignidad humana. (Exp. N.° 2016-2004-AA/TC [Caso Jo sé Luis Correa Condorí], del 05-10-2004 [Web: 08-04-2005], f. j. 9. Texto completo: ). § 106. El derecho social a la pensión no debe ser concebido como un derecho programático sino c o m o u n derecho progresivo para asegurar las condiciones mínimas de su goce. 7. Esto mismo puede predicarse de ios denominados derechos sociales, por manco éstos no pueden ni deben ser concebidos como derechos programáticos sino más bien como derechos progresivos. La diferencia entre uno y otro -que no es para nada irrelevante- radica en que si se asume que los derechos fundamentales son programáticos el Estado no asume la obligación alguna para garantizar su plena eficacia, mientras que lo progresivo sí comporta la obligación positiva y negativa del Estado de otorgar en la mayor medida posible -esto es dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas- las condiciones mínimas para el goce de los derechos sociales en general y del derecho a la pensión en particular. (Exp. N.° 100872005-PA/TC [Caso Alipio Lando. Herrera], del 18-12-2007 [Web: 31-12-2007 / EP: 19-01-2008], f. j. 7. Texto completo: ). § 107. La seguridad social y el derecho a la pensión como mantenimiento de la calidad de vida. 4. En igual medida que la seguridad social se convierte, en tanto garantía institucional, en el soporte sobre el cual se cimienta el derecho fundamental a la pensión, las prestaciones de salud, sean estas preventivas, reparadoras o recuperadoras también encuentran sustento en aquella. En esce caso la salud o más precisamente su alteración, se convierte en la contingencia a ser protegida a través de la seguridad social, buscando con ello el mantenimiento de la calidad de vida. (Exp. N.° 09600-2005-PA/TC [Caso Rosana Francisca Podestá Torres], del 15-11-2005 [Web: 17-07-2007 / EP: 02-09-2007], f. j. 4. Texto completo: ). § 108. Configuración legal del derecho a la seguridad social. 6. El derecho a la seguridad social se encuentra previsto en forma expresa en el artículo 10° de la Constitución vigente. Se trata de un derecho de configuración legal, esto es, que a través de la ley se precisan los requisitos y condiciones que se deben cumplir a efectos de gozar de los beneficios que cada uno de los regímenes previsionales establece en cada caso en particular, interesando, en el presente caso, los aspectos relativos a los Decretos Leyes N.° 19990 y 20530. Por ello, corresponde inicialmente a las autoridades administrativas y, en su defecto, a las jurisdiccionales, que en su momento determinen si determinada persona ha cumplido los requisitos necesarios para acceder a los beneficios previsionales que el régimen establece, tales como ingreso, tiempo de permanencia, años y porcentaje de aportaciones, etc. En el caso del régimen del Decreto Ley N.° 20530 -al que nos referimos en la presente sentencia-, ante el incumplimiento de ciertos requisitos (ingreso, permanencia en el régimen y aportaciones), no corresponde el goce de los beneficios que un determinado régimen otorga a sus pensionistas. (Exp. N.° 1396-2004-AA/ TC [Caso Elias Toledo Gutiérrez], de 02-12-2003 [Web: 26-01-2005], f. j. 6. Texto completo: ). § 109. El derecho a la seguridad social es de alcance universal y progresivo. 2. El artículo 10 de la vigente Constitución Política garantiza a coda persona el derecho universal y progresivo a la seguridad social, derecho constitucional que tiene una doble finalidad: por un lado, proteger a la persona frente a las contingencias de la vida; y, por ocro, elevar su calidad de vida, lo cual se concreca a través de los distintos regímenes de pensiones que pudieran establecerse, y con la pensión que, en este caso, resulta set el medio fundamental que permite alcanzar dicho nivel de vida. (Exp. N.° 174-2004-AA/TC [Caso Eladio Vargas Puitiza], de 23-12-2003 [Web: 11-07-2005], f. j. 2. Texto completo: ). o o m o s 6c t h e s i s

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§ 111. Diferencia de trato entre mujeres y hombres en regímenes previsionales. 11. El principio de igualdad en el Estado constitucional exige del legislador una vinculación negativa o abstencionista y otra positiva o interventora. La vinculación negativa está referida a la ya consolidada jurisprudencia de este Colegiado respecto de la exigencia de “tratar igual a los que son iguales” y “distinto a ios que son distintos”, de forma tal que la ley, como regla general, tenga una vocación necesaria por la generalidad y la abstracción, quedando proscrita la posibilidad de que el Estado, a través del legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier índole. Sin embargo, enfocar la interpretación del derecho a la igualdad desde una faz estrictamente liberal, supondría reducir la protección constitucional del principio de igualdad a un contenido meramente formal, razón por la cual es deber de este Colegiado, de los poderes públicos y de la colectividad en general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitución. En tal sentido, debe reconocerse también una vinculación positiva del legislador a los derechos fundamentales, de forma tal que la ley esté llamada a revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, a reponer las condiciones de igualdad de las que la realidad social pudiera estarse desvinculando, en desmedro de las aspiraciones constitucionales. (Exps. Acums. N.° 0001/0003-2003-AI/TC [Caso Acción d e Inconstitucionalidad p o r e l Colegio de Notarios d e Lima contra el segundo y cuarto párrafo d e l art. 7 y art. 13° de la Ley N .°27 75 5y p o r los Colegios N otariales de Callao y Arequipa contra e l segundo párrafo d e l art. 7 o de la Ley N.027755] del 04-07-2003 [Web: 01-09-2003 / EP: 01-09-2003], f. j. 11. Pleno Jurisdiccional. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 112. Derechos adquiridos en materia pensionarla. S egu n d o. [D]ado el caráccer vinculance de los pronunciamientos emitidos por el Tribunal Constitucional, tal como se establece en el Primera Disposición General de su Ley Orgánica, debe tomarse en consideración conforme a la Sentencia emitida el 23 de abril de 1997, en el Expediente N.° 008-96-AI/TC [§ 110], que los derechos adquiridos en macetia pensionaría son “...aquellos que han entrado en nuescro dominio, que hacen parte de él y de los cuales ya no puede privarnos aquél de quien los tenemos” (fundamento 15), es decir, la norma bajo la cual nació el derecho, surte efectos aún si fue derogada o sustituida después. T ercero. [MJediante Sentencia dictada en el Expediente N.° 004-2000-A1/TC [§ 3329], publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 27-06-2001, el Tribunal Constitucional ha resuelto igualmente la demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoiía del Pueblo contra la Ley N.° 26960, declarando fundada la misma y en consecuencia, inconstitucionales diversos artículos de la Ley N.a 26960, así como su Primera Disposición Complementaria, por contravenir el principio del respeto a la “cosa decidida” que tiene relevancia constitucional, en cuanto a los efectos de intangibilidad en sede administrativa, de las Resoluciones Supremas que otorgaron grados de Oficiales al personal de ia Sanidad de la Policía Nacional del Perú entre los cuales se encuentra la actora. (Exp. N.° 2791-2000, Res. N.° 2076 de 27-06-2001, ff. jj. 2 y 3. Sala de Derecho Público. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 113. La nulidad de una resolución pensionaría se debe hacer con observancia del debido proceso. T ercero. [...] [Solo] procede determinar su nulidad [de la resolución pensionarla] a través de * SUMMA LABORAL

C onstitución

§ 110. Los derechos adquiridos en materia pensionaría son aquellos que han entrado en nuestro dominio, que hacen parte de él y de los cuales ya no puede privamos aquél de quien los tenemos. 15. La Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Estado señala [antes de su modificatoria por la Ley N.° 28389, EP, 17-11-2004]: “los nuevos regímenes sociales obligatorios que, sobre materia de pensiones de los trabajadores públicos, se establezcan, oo afectan los derechos legalmente obtenidos, en particular el correspondiente a los regímenes de los decretos leyes 19990 y 20530 y sus modificatorias”. Una correcta interpretación de tal disposición no puede ser otra que la de consagrar, a nivel constitucional, los derechos adquiridos en materia pensionaría por los pensionistas sujetos a los regímenes de los Decretos Leyes 19990 y 20530, entendiéndose por derechos adquiridos “aquellos que han entrado en nuestro dominio, que hacen parte de él, y de los cuales ya no puede privarnos aquel de quien los tenemos”. (Exp. N.a 008-96-I/TC [D em anda d e inconstitucionalidadcontradiversos artículos d el D ecreto Legislativo N.° 817, Ley d el R égim en P revisional a cargo d el Estado], de 23­ 04-1997 [Web: 26-04-1997], f. j. 2. Texto completo: ).

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un proceso reguiar en sede judicial, con observancia de un debido proceso. C uarto. [Se] encuentra acreditada la vulneración de los derechos pensionarios los que son protegidos por la Constitución Polínica del Estado en sus artículos 10 y 1 1, y por el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales artículo 9. (Exp. N.“ 202-2001, Res. N.° 2400 de 05-09-2001, ff. jj. 3-4. Sala de Derecho Público. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). CONVENIOS OIT

§ 114. Convenio sobre Inseguridad social (norma mínima), 1952 (N.° 102). Convenio relativo a la norma mínima de la seguridad social (Entrada en vigor: 27 abril 1955). Adopción: Ginebra, 35a reunión CIT (28 junio 1952) - Estatus: Instrumento actualizado (Convenios Técnicos). El Convenio puede ser denunciado: 27 abril 2025 - 27 abril 2026. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 13284, de 09-12-1959. Ratificado ante la OIT el 23-08-1960. Texto completo: .

Artículo 1 J: Libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públi­ cas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento. La ley establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los regímenes de pensiones a cargo del Estado.0* NOTA DE ACTUALIZACIÓN

(1 ) P á rra fo in c o rp o ra d o p o r el a rtíc u lo 1o d e la L e y N.° 2 8 3 8 9 (E P ; 1 7 -1 1 -2 0 0 4 )

PRECEDENTE VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 115. Insuficiencia de información como causal de desafiliación de una AFP. 27. [El] Tribunal Constitucional considera menester establecer, en el presente proceso consricucional de amparo, precedente vinculante referido a la falta o insuficiencia de información como causal de desafiliación en el siguiente sencido: a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201 de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vincúlame a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo, b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que el Estado protege a los usuarios ante la falta de información o la insuficiencia de la misma (artículo 65 de la Constitución); por lo que constituye un supuesto jurídico legítimo para que se pueda dar inicio al trámite de desafiliación de una determinada AFP En consecuencia, las demandas en trámite, tanto ante el Poder Judicial como ante este Colegiado, deberán ser remitidas a la autoridad administrativa correspondiente, a fin de que se inicie el procedimiento de desafiliación. (Exp. N.° 07281-2006-PA/TC [Caso Santiago Terrones Cubas], de 30-04-2007 [Web: 04­ 05-2007 / EP: 15-05-2007], f. j. 27, que constituye, entre otros [ff. jj. 27 y 37] precedente vinculante. Texto completo: ). § 116. Procedimiento usado para el proceso de desafiliación. 37. El Tribunal Constitucional establece que el procedimiento a ser utilizado en el trámite de desafiliación debe ser el que el Reglamenro de la Ley N.° 28991 determine; mientras ello suceda, será de aplicación supletoria el procedimiento previsto en el artículo 52 de la Resolución N.° 080-98-EF-SAFP, y teniendo en cuenta lo señalado por este Colegiado en los fundamentos 32 a 36 de la presente sentencia. (Exp. N.° 07281-2006-PA/TC [Caso Santiago Terrones Cubas], de 24-08-2005 [Web: 04-05-2007 / EP: 15-05-2007], f. j. 37, que constituye, entre otros [ff. jj. 27 y 37] precedente vinculante. Texro completo: ). § 117. Pago de devengados e intereses legales. Véase la jurisprudencia del artículo 8 Io del Decreto Ley N.° 19990 [§ 3267]. (Exp. N." 05430-2006-PA/TC [Caso Alfredo D e la Cruz Curasma], del 24n o m o s & tbes i s

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JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 118. El contenido esencial del derecho a la seguridad social. 5. En la STC 01711-2004-PA se ha indicado que el acceso a las prestaciones de salud previsto en el artículo 11 de la Constitución constituye una manifestación de la garantía institucional de la seguridad social. Estas prestaciones, que corresponden a un sistema contributivo, se concretizan a través del derecho a la salud, pues es la variación del estado de normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, la que se busca resguardar. Por ello en el Estado recae el deber de “(■■■) garantizar una progresiva y cada vez más consolidada calidad de vida, invirtiendo en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud, debiendo para tal efecto adoptar políticas, planes y programas en ese sentido. Eos servidos de salud, por consiguiente, obran vital importancia en una sociedad, pues de su existencia y funcionamiento depende no solo el logro de mejores niveles de vida para las personas que la integran, sino que incluso en la eficiencia de su prestación se encuentran en juego la vida y la integridad de los pacientes”. (Exp. N.° 09600-2005-PA/TC [Caso Rosana Francisca Podestá Torres], de 15-11 -2005 [Web: 17-07-2007 / EP: 02-09-2007], f. j. 5. Texto completo: ). § 119. El Estado supervisa y garantiza el eficaz funcionamiento y libre acceso a las prestaciones que se brindan a través de las entidades privadas o mixtas. 5. [El] artículo 11 de la Constitución establece que: "El Estado garanciza el libre acceso a prestaciones de (...) pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento”. De este modo, en materia de pensiones, el constituyente ha reconocido que las prestaciones pueden ser otorgadas mediante entidades públicas; privadas y/o mixtas, poniendo en relieve que el Estado asume un rol supervisar y/o fiscalizador cuando las prestaciones sean brindadas por entidades privadas y/o mixtas. 6. En tal medida, la seguridad social y el libre acceso a las prestaciones pensionarlas tienen que ser considerados como derechos de configuración legal porque a través de la ley se precisan los requisitos y condiciones que se deben cumplir a efectos de acceder y gozar de las prestaciones que cada uno de los regímenes pensionarios establece en cada caso en particular. 7. Por ello, teniendo presente el contenido normativo de los artículos 10 y 11 y la Segunda Disposición Final y Transitoria de la Constitución, este Tribuna] considera que en materia de pensiones el constituyente de 1993 ha adoptado un modelo paralelo de sistemas de pensiones, en donde conviven el antiguo sistema de pensiones administrado por entidades públicas y el nuevo sistema de pensiones administrado por entidades privadas. (Exp. N.° 000072008-PI/TC [Caso D em anda d e Inconstitucionalidad contra la Q uinta D isposición Transitoria d e la Ley N.° 28532], del 30-06-2010 [Web: 17-07-2007 / EP: 02-09-2007], ff. jj. 5, 6 y 7. Texto completo: ). § 120. Es deber del Estado garantizar una progresiva y cada vez más consolidada calidad de vida. 5. [...] [El] acceso a las prestaciones de salud previsto en el artículo 11 de la Constitución constituye una manifestación -no única por cierto- de la garantía institucional de la seguridad social. Estas prestaciones, que corresponden a un sistema contributivo, se concretizan a través del derecho a la salud, pues es la variación del estado de normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, la que se busca resguardar. Por ello en el Estado recae el deber de “(...) garantizar una progresiva y cada vez más consolidada calidad de vida, invirtiendo en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud, debiendo pata cal efecco adoptar políticas, planes y programas en ese sentido. Los servicios de salud, por consiguiente, cobran vital importancia en una sociedad, pues de su existencia y funcionamiento depende no solo el logro de mejores niveles de vida para las personas que la integran, sino que incluso en la eficiencia de su prestación se encuentran en juego la vida y la integridad de los pacientes”. (Exp. N.° 05658-2006-PA/TC [Caso Enrique Rosales Paredes], de] 20-12-2007 [Web: 18-03-2008 / EP: 09-11-2008], f. j. 5. Texto completo: ). § 121. Ambito de protección de las pensiones otorgadas libremente por empleadores partierdares, a las cuales se las excluye (expresamente) de la protección de la Seguridad Social. Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador. 11. Según el artículo 11 de la Constitución, antes ♦ SUMMA LABORAL

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09-2008 [Web: 10-10-2008 / EP: 04-11-2008], que declara que los criterios previstos eu el f. j. 14 constituyen precedente vinculante de observancia obligatoria]. Texto completo: ).

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transcrito, el derecho fundamental a la pensión puede ser realizado a través de las entidades públicas y privadas. Entre las primeras se encuentra el Sistema Nacional de Pensiones, y tiene como institución central a la Oficina de Normalización Previsional. Las segundas constituyen el Sistema Privado de Pensiones, y básicamente tienen como exponente a las Administradoras de Fondos de Pensiones. Sin embargo, existen otros entes (como puede ser la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador) que, si bien son privados, se encargan de administrar fondos pensionarios que cuentan con registro estatal. Este reconocimiento no se encuentra dado por la existencia de una fiscalización directa del Estado respecto a su actuación privada, sino básicamente porque, según la propia Norma Fundamental, está encargado de supervisar su eficaz funcionamiento. Es aquí donde la garantía institucional de la seguridad social asume una importancia capital, coda vez que se determinan con claridad las contingencias específicas con que cada régimen funciona o accúa. (Exp. N.° 7321 -2006-PA/TC [Caso Jo sé M an u el Sánchez Duárez], del 11-12-2006 [Web: 10-10-2007 / EP: 26-12-2007], f. j- 11. Texto completo: ). § 122. El trabajador puede iniciar su trámite de desafiliación al Sistema Privado de Pensiones, si es que ha sido presionado o inducido a cambiarse de sistema de pensiones. 1. [Este] Colegiado ha sentado jurisprudencia sobre la posibilidad de retorno de los pensionistas del SPP [Sistema Privado de Pensiones] al SNP [Sistema Nacional de Pensiones]. En efecto, y tomando como base lo estipulado en el artículo 11 de la Norma Fundamental, que consagra el derecho al libre acceso a la pensión, se ha señalado que es constitucionalmentc aceptable el retomo parcial al SNP; es decir, se permite la desafiliación solo en tres supuestos, los cuales ya se encontraban previstos en la legislación infraconstitucional sobre la materia a saber: a) si la persona cumplía los requisitos exigidos para acceder a una pensión en el SNP antes de trasladarse a una AFP. b) si no existió información para que se realizara la afiliación, y c) si se están protegiendo labores que impliquen un riesgo para la vida o la salud. [...] 3. En el presente caso, el recurrente aduce en su escrito de expresión de agravios que “esfalso que ingresamos libre y voluntariam ente a l Sistema P rivado d e Pensiones, com o la gran m ayoría resultamos presionados p o r e l em pleador y engañados p o r los prom otores d e inscripción”-, configurándose así un caso de omisión de datos por parte de los demandados hacia los usuarios. Tomando en consideración tales alegatos, el pedido del recurrente se encuentra dentro del supuesto b) indicado en el fundamento primero de la presente, motivo por el cual se debe declarar fundada la demanda en cuanto al inicio del trámite de desafiliación, y se ha de ordenar a las entidades encargadas de dicho trámite habiliten ral procedimiento a favor del demandante. (Exp. N.° 02655-2004-AA/TC [Caso Luis Alfonso Portilla Jacobo\, de 10-05-2004 [Web: 14-06-2007 / EP: 04-08-2007], ff. jj. 1 y 3. Texto completo: ).

Artículo 12: Fondos de la Seguridad Social Los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles. Los recursos se aplican en la forma y bajo la responsabilidad que señala la ley.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 123- La Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) debe cumplir con su rol supervisor y de control otorgado por la Constitución y su vinculación con la protección de la intangibilidad de los fondos pensionarios. 45. [...] [No] solo se trata de viabilizar las medidas legislativas para contar con los fondos económicos para reflotar un sector, sino que los órganos de administración deben prestar una labor con el máximo de responsabilidad, teniendo en la mira la eficiencia de los recursos que se le confían. 46. Por ello no puede dejar de exhortarse a la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) a que cumpla con su rol supervisor y de control otorgado por la Constitución de 1993, en su artículo 87, y, además, por la Ley N.° 26516, de conformidad con las normas previstas en su Ley Orgánica y en la Constitución Política, que protege la intangibilidad de los fondos pensionarios. 47. Cabe agregar que la disposición conrenida en el artículo 12 de la Constitución sobre la “intangibilidad” de los fondos pensionarios está orientada a que no se repitan experiencias de malversación en la gestión generada por debilidades de las administraciones y la escasa calidad moral de sus directivos, en perjuicio de sus

n omo s & tl iesis

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asegurados. (Exp. N.° 01473-2009-PA/TC [Caso Austral Group S.A.A. y otros\, del 18-01-2010 [Web: 28-01-2010], ff. jj. 45, 46 y 47. Texto completo: ). § 124. Los fondos y reservas de la seguridad social son intangibles: no pueden ser utilizados para fines distintos de las prestaciones de salud y pensiones. 31. [...] La intangibilidad a la que alude el artículo 12 de la Constitución tiene por propósito asegurar que los fondos y las reservas de la seguridad social no sean destinados a fines distintos del aseguramiento y la garanda del pago de una pensión (artículo 11 de la Constitución) acorde con el principio-derecho de dignidad, reconocido por el artículo 1 de la Norma Fundamental. (Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Exp. N .“ 00014-2007-AI/TC [Caso Proceso d e In com titu cion alíd adcon tra la Ley N .°28991], de 04-05­ 2009 [Web: 11-05-2009 / EP: 15-05-2009], f. j. 31. Texto completo: ). CONVENIOS OIT

§ 125. Convenio sobre la seguridad social (norma mínima), 1952 (N.° 102). Convenio relativo a la norma mínima de la seguridad social (Entrada en vigor: 27 abril 1955). Adopción: Ginebra, 35a reunión CIT (28 junio 1952) - Estatus: Instrumento actualizado (Convenios Técnicos). El Convenio puede ser denunciado: 27 abril 2025 - 27 abril 2026. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legisladva N.° 13284, de 09-12-1959- Ratificado ante la OIT el 23-08-1960. Texto completo: .

Artículo 22; Protección y fomento del empleo El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 126. El contenido esencial del derecho al trabajo implica dos aspectos: el de acceder a un puesto de trabajo y el derecho a no ser despedido sino por causa justa. 12. El derecho al trabajo está reconocido por el artículo 22° de la Constitución. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa. [...] (Exp. N.° 1124-2001-AA/TC [Caso Sindicato unitario d e trabajadores d e Telefónica d e l Perú S.A. y Petm telj, de 11-07-2002 [Web: 11-09-2002], f. j. 12. Texto completo: ). § 127. La extinción de la relación laboral fundada, única y exclusivamente, en la voluntad del empleador, constituye nn acto arbitrario y lesivo del derecho fundamental al trabajo. 6. [Al] haberse despedido al demandante de manera verbal, sin expresarle causa alguna derivada de su conducca o capacidad que justifique el despido, se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, reconocido por el artículo 22 de la Constitución, por lo que la demanda resulta amparable, puesto que la extinción de la relación laboral del actor se ha fundado, única y exclusivamente, en la voluntad del empleador, lo que constituye un acto arbitrario y lesivo del derecho fundamental del demandante, razón por la cual su despido carece de efecto legal. (Exp. N.° 04989-2011-PA/TC [Caso Santos Chdvez Ruiton], del 19­ 09-2012 [Web: 09-10-2012], f. j. 6. Texto completo: ). § 128. Para la extinción de una relación contractual laboral a plazo indeterminado debe existir una causa justa establecida por la ley. 3. [Habiéndose] acreditado que entre las partes existía una relación contractual laboral a plazo indeterminado, cualquier determinación del empleador para la culminación de la relación laboral sólo podía sustentarse en una causa justa establecida por la ley y relacionada con ♦ SUMMA LABORAL

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la conducta o capacidad laboral del trabajador; de lo contrario se estaría incurriendo en un despido arbitrario, cuya proscripción garantiza el contenido esencial del derecho al trabajo, reconocido por el artículo 22 de la Constitución Política. (Exp. N.° 05111-2011-PA/TC [Caso Luis Victoriano López Rumay], del 23-08-2012 [Web: 13-04-2011], f. j. 3. Texto completo: ). § 129. Vulneración al derecho al trabajo. 16. Respecco al derecho al trabajo, este Tribunal estima pertinente puntualizar que este derecho se encuentra reconocido por el artículo 22 de la Constitución Política del Estado, y su contenido esencial implica dos aspectos: El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho ano ser despedido sino por causa justa. En el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades económicas del Estado. El segundo aspecto trata del derecho al trabajo encendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa. 17. [La] circunstancia de que se haya despedido a los tiabaj adores en cuyo favor acciona el sindicato demandance, a través de un acto lesivo a los derechos constitucionales señalados en los fundamentos precedentes, trae consigo también la afectación al derecho al trabajo reconocido por el artículo 22 de la Constitución Política del Estado, en cuanto a que la conservación de un puesto de crabajo que aquel implica ha sido conculcada por un acto viciado de inconstitucionalidad. (Exp. N.° 05104-2008-PA/TC [Caso Sindicato Unificado d e Trabajadores SPCC-ILO], del 10-08-2009 [Web: 07-04-2010 / EP: 10-11-2010], ff. jj. 16 y 17. Texto completo: ). § 130. El trabajo representa un bien jurídico de relevancia constitucional. 5. [La] Constitución Política consagra en el articulo 22 que: “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona.” En consecuencia, el trabajo representa un bien jurídico de relevancia constitucional, cuya protección debe ser resguardada por el legislador, adoptando las medidas adecuadas garantizar el acceso a un puesto de trabajo, así como los medios debidos para la conservación del mismo. Ambas aristas constituyen y forman parte del contenido esencial del derecho al trabajo. (Exp. N.° 10777-2006-PA/TC [Caso Víctor Hugo Calvo Duran y otros], del 07-10-2007 [Web: 30-06­ 2008 / EP: 08-08-2008], f. j. 5. Texto completo: ). § 131. Existe una obligación estatal de promover las condiciones para el acceso a un puesto laboral, como parte del contenido esencial del derecho al trabajo. 58. El artículo 22 de la Constitución dispone que el ttabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de la realización de la persona. Además, jurisprudencialmente ha advertido este Colegiado que “(...) el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. 59. Al respecto, el acceso a un puesto laboral, como parte del contenido esencial del derecho al crabajo, implica un desarrollo progresivo, lo que significa que existe una obligación estatal de promover las condiciones para el acceso al trabajo. En efecco, así lo dispone el artículo 58 de la Constitución, cuando establece que el Estado actúa en el área de promoción del empleo. El Tribunal Constitucional entiende que la promoción y el desarrollo progresivo del acceso ai trabajo tiene en el Estado a un promotor, pero que, en definitiva, y en el marco de nuestra Economía Social de Mercado, corresponde a las empresas, en sus diversas modalidades, generar los puestos de trabajo que constituyen la base del bienestar general a que se refiere el artículo 44 de la Constitución. Para ello, el Estado debe crear las condiciones adecuadas para estimular la creación de la riqueza nacional conforme al artículo 59 de la Constitución. En ese contexto, es evidentemente que una de las formas que tiene el Estado de promover el empleo es a través de la legislación laboral. (Exp. N.° 00027-2006-PI/TC [D emanda d e inconstitucionalidad contra algunos artículos d e la Ley N.° 27360 - Ley que aprueba las norm as de p rom oción d e l sector agrario], del 21-11­ 2007 [Web: 29-01-2008 / EP: 02-02-2008], ff. jj. 58 y 59- Texto completo: ). § 132. El trabajo es un deber y un derecho que es base del desarrollo, bienestar social y medio de realización de la persona. 9. Como recuerda la STC N.° 09707-2005-AA/TC, “La Real Academia Española ha definido la palabra “desarrollar” como la expresión de acrecentar, dar incremento a algo de orden físico, intelectual o moral; en tanto que “bienestar” como el estado de la persona en el que n o m o s & th e sis

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se le hace sensible el buen funcionamiento de su actividad somática y psíquica. De allí que el inciso 1 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú consagra el derecho a la integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar, lo que sólo puede ser logrado a cravés de una actividad que permita desarrollar todas las capacidades mentales y psíquicas innatas y para las que una persona está preparada. No cabe duda que dicha actividad es el trabajo y, por ello, el artículo 22 del citado texto Constitucional establece que el trabajo es un deber y un derecho que es base del bienestar social y medio de realización de la persona, significando que en la relación laboral se debe respetar el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación (artículo 26 de la Constitución Política del Perú) y sin que dicha relación laboral limite el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconozca o rebaje la dignidad del trabajador (artículo 23 de la Constitución Política del Perú)”. (Exp. N.° 6128-2005PA/TC [Caso Pablo Yauri Lapa], del 25-04-2006 [Web: 14-11-2006 / EP: 01-02-2007], f. j. 9. Texto completo: ). $ 133- El derecho al trabajo no se agota en el hecho de tener un trabajo sino también se entiende como el derecho a conservarlo. 6. Que la tipicidad de la falta y el derecho de defensa son aspectos constitutivos del debido proceso amparado por el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución, en la medida que garantizan estándares mínimos de justicia que, junto a otros que lo conforman, hacen posible una tutela judicial válida y legítima. Por consiguiente, si conforme se afirmó en fundamentos anteriores, el acto de la demandada resultó lesivo de la tipicidad de la falta y del derecho de defensa, es además el derecho al debido proceso el que ha resultado conculcado. Circunstancia ésta que permite al Tribunal Constitucional, reiterar la plena eficacia, erga omnes, de los derechos fundamentales de orden procesal, constitutivos del denominado derecho constitucional procesal, también en el seno de las instituciones privadas -como es el caso de la demandada- en mérito a la eficacia Ínter privatos o eficacia frente a terceros, del que ellos se hallan revestidos, como todo derecho constitucional; en consecuencia, cualquier acto que dentro de aquel ámbito, pretenda conculcarlos o desconocerlos, como el efectuado por ja demandada, resulta inexorablemente inconstitucional. 7. Que la circunstancia de que se haya despedido a la demandante a través de un acto lesivo a los derechos constitucionales antes señalados, trae consigo también la afectación al derecho al trabajo reconocido por el artículo 22 de la vigente Constitución Política del Estado, en cuanto que la conservación de un puesto de trabajo que aquel implica ha sido conculcada por un acto desprovisto de juridicidad, esto es, viciado de inconstitucionalidad. (Exp. N.° 482-99-AA/TC, de 23-07-1999 [Web: 18-12-1999], íf. jj. 6-7. Texto completo: ). § 1 34 . D espidos que v u ln eran el p rin c ip io de tip ic id a d de la causa del despido afectan el derecho al tra b a jo . 8 . [...] [El] acto de la demandada resultó lesivo de la tipicidad de la falta y del derecho de

defensa, es además el derecho al debido proceso el que ha resultado conculcado. Circunstancia ésta que permite reiterar, a este Supremo Intérprete de la Constitución la plena eficacia, erga om nes, de los derechos fundamentales de orden procesal, constitutivos del denominado derecho constitucional procesal, aplicables también en el seno de las instituciones privadas -como es el caso de la demandadaen mérito a la eficacia ín ter priva tos o eficacia frente a terceros, del que ellos se hallan revestidos, como codo derecho constitucional; por lo que, en consecuencia, cualquier acto que, dentro de aquel ámbito, pretenda conculcar o desconocerlos como el de la demandada, resulta inexorablemente inconstitucional. 9. [-.-] [La] sicuación calificada como lesiva resulta mucho más agravada, pues no sólo no se les notifico informándoles las razones por las que se prescindía de sus servicios, sino que en actos absolutamente reñidos con todo proceder debido se les impidió, por la vía de los hechos, el ingresar en los locales en los que prestaban sus servicios [...]. Bajo tal contexto, no sólo se configuró en dicho caso una vulneración al derecho de defensa, representado en el hecho de que no se les permitió conocer las circunstancias de la medida que los afectaba ni la legítima opción de cuestionarla o recurriría, sino que además se configuró una violación al procedimiento preestablecido en la ley, al no haberse respetado la normatividad a la que se encontraba obligada la demandada en relación con sus trabajadores [...]. 10. Que la circunstancia de que se haya despedido a todos los demandantes a través de actos lesivos a los derechos constitucionales antes señalados trae consigo la afectación al derecho al trabajo reconocido por el artículo 22 de la Constitución Política del Estado, en cuanto se refiere a la conservación del puesto de trabajo que aquél implica, por lo que constatada la carencia de juricidad o la manifiesta inconstitucionalidad producida, este Tribunal se encuentra en la obligación de proceder conforme al efecto restitutorio propio de las * SUMMA LABORAL

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acciones de garantía. (Exp. N.° 712-99-AA/TC, de 04-11-1999 [Web: 19-05-2000], ff. jj. 8-10. Texto completo: ). $ 135- El alcalde que destituye al trabajador en aplicación de una sanción desproporcionada excede a sus funciones. 4. [...] [La] aplicación de la sanción debe corresponder a la gravedad de la falta; para lo cual la autoridad edilicia debió evaluar las circunstancias en que ésta se cometió y los efectos que produjo. A este respecto fluye de autos que los hechos materia de la entrevista radial, eran de conocimiento público y por tanto resultaba indispensable que el Alcalde disponga una investigación a fin de sancionar a los responsables, en beneficio de la imagen de la entidad edilicia y de sus autoridades. 5. Que, en este sentido, el Alcalde de la Municipalidad [...], al aplicar la sanción de destitución, se ha excedido en sus funciones violando derechos constitucionales del demandante tales como: al debido proceso, a la libertad de opinión y a la adecuada protección contra el despido arbitrario. (Exp. N.° 38396-AA/TC [Caso Pedro M a n u el Francia Villanueva], de 11-11-1997 [Web: 19-12-1997], fF. jj. 4-5. Texto completo: ). § 136. Efectos restitutorios (readmisión en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con infracción de determinados derechos fundamentales: despido nulo, despido incausado y despido fraudulento. Véase la jurisprudencia del artículo 34° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1199]. (Exp. N.° 976-2001-AA/TC [Caso Eusebia Llanos Huasco], de 13-03-2003 [Web: 13-03-2003 / EP: 09-05-2003], ff. jj. 14-15. Texto completo: ). § 137. La estabilidad laboral absoluta no encuentra asidero en nuestro ordenamiento constitucional. La reposición laboral no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo. Véase la jurisprudencia del artículo 27° de la Constitución [§ 287], (Exp. N.° 01647-2013-PA/TC, de 03-11-2015 [Web: 30-01-2017 / EP: 01-03-2017], ff. jj. 23-25. Texto completo: ). § 138. Despido fraudulento: se pretende presentar un supuesto de renuncia voluntaria cuando en realidad no lo es. Carácter tuitivo del derecho del trabajo. Véase la jurisprudencia del artículo 34° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1248]. (Exp. N.° 628-2001AA/TC [Caso Elba G raciela Rojas H uam dn], del 10-07-2002 [Web: 17-09-2002], ff. jj. 1, 4, 5 y 6. Texto completo: ). CONVENIOS OIT

§ 139. Convenio sobre la política del empleo, 1964 (N.° 122). Convenio relativo a la política del empleo (Entrada en vigor: 15 julio 1966). Adopción: Ginebra, 48a reunión CIT (09 julio 1964). Estatus: Instrumento actualizado (Convenios de gobernanza [prioritarios]). El Convenio puede ser denunciado: 15 julio 2026- 15 julio 2027. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 16388, de 27-07-1967. Ratificado ante la OIT el 27-07-1967- Texto completo: . REMISIÓN

§ 140. Véase también la jurisprudencia sobre despido nulo [§ 880 ss.] y despido arbitrario o injustificado [§ 1178 ss.].

Artículo 23: El Estado y el Trabajo El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento. n o m o s & th e sis

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§ 141. La inobservancia de las formalidades por la entidad estatal no puede privar al trabajador del goce de los derechos y beneficios laborales. S étim o. [Si] bien la demandada sostiene, que al ser una entidad del Estado no solo debe observar las normas del régimen privado para la contratación de un trabajador sino también que dicha contratación cuente con la manifestación de voluntad de la autoridad competente, previsión del puesto en el cuadro para asignación del personal de la entidad y previsión presupuestaria, queda claro que en el caso de autos se contrapone a este alegato el hecho que la emplazada libre y voluntariamente aprovechó los servicios personales prestados por el accionante bajo su dirección y subordinación abonándole una contraprestación dineraria en forma periódica lo que denota su absoluto consentimiento en la contratación del demandante y por tal razón la inobservancia por aquella de las formalidades a las que alude cuya cautela y cumplimiento solo eran de su competencia, por su naturaleza de orden de administración interna no puede perjudicar el derecho del demandante a gozar de los beneficios y derechos sociales que le corresponde no solo porque ello significaría atentar contra el principio de irrenunciabilidad de derechos que recoge el inciso 3 del artículo 26 de la Constitución Política del Estado, sino porque además nadie ni aun el Estado al no reconocérsele dentro del proceso judicial bajo el principio de igualdad ningún privilegio distinto al que goza un particular puede beneficiarse de su hecho propio al importar una forma de omisión abusiva del ejercicio del derecho que proscribe el artículo II del Título Preliminar del Código Civil. O cta vo. [La] inobservancia de la emplazada de normas y límites de orden interno como los impuestos por las Leyes del Presupuesto que invoca, si bien tienen el carácter imperativo, dependen por su naturaleza de su absoluco control, no pueden soslayarla existencia del contrato de trabajo que en la realidad se configuró en el desenvolvimiento y desarrollo de los servicios del demandante pues lo contrario importaría omitir la garantía establecida en el tercer párrafo del artículo 23 de la Constitución Política del Estado que precisa que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, imponiendo de este modo una cláusula de salvaguarda de los derechos del trabajador en concordancia con el artículo ptimero de la Constitución Política del Estado que estatuye que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. En tal perspectiva si la Constitución Política protege al trabajador aun respecto de sus actos propios cuando pretenda renunciar a los derechos y beneficios que por mandara constitucional y legal le corresponden, con mayor razón este ámbito de protección adquiere especial relevancia cuando se trata de afectaciones provenientes de un extraneus por lo que lo alegado por la emplazada no puede ser tolerado por nuestro ordenamiento jurídico al estar en abierta contradicción con el artículo 24 de la mencionada norma. (Casación N.° 1507-2004-Lima, de 13-03-2006, ff. jj. 7-8, que declara que los criterios versados en la presente casación constituyen precedente de observancia obligatoria en modo y roma previsto en la ley. Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). PRECEDENTE VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

$ 142. El deber de protección del Estado hacia la madre trabajadora se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo. 15. [Los] despidos originados en la discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma o de cualquier otra índole, tendrán protección a través del amparo, así como los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez que, conforme al articulo 23 de la Constitución, el Estado protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad, así como la discriminación sobre la base del estado civil y prestar protección especial a la mujer durante el embarazo (articulo 11 numerales 1 y 2 literales a y d de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de Naciones Unidas). Igualmente, el proceso de amparo será el idóneo frente al despido que se origina en la condición de impedido físico mental, a tenor de los artículos 7 y 23 de la Constitución que les garantiza una protección especial de parte del Estado. En efecto, conforme al artículo 18 del Protocolo adicional a la Convención Americana de Detechos Humanos en maceria de Derechos Económicos, Sociales y * SUMMA LABORAL

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PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

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Culturales o “Protocolo de San Salvador”, sobre protección de los minusválidos, toda persona afectada por una disminución en sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad. 16. Por canto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un despido nulo, el amparo será procedente por las razones expuestas, considerando la protección urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la vía judicial ordinaria laboral, si así lo estima conveniente. (Exp. N.° 0206-2005-PA/TC [Caso César A ntonio Baylón Flores], de 28-10-2005 [Web: 14-12-2005 / EP: 22-12-2005], ff. jj. 15 y 16. Texto completo: ). PLENOS JURISDICCIONALES

§ 143. De los derechos generales o inespecíficos del trabajador. Vía procedimental. El Pleno acordó por m ay o ría : “La competencia jurisdiccional, en caso de violación de derechos fundamentales inespecíficos de la relación laboral, sólo la tiene el Juez Constitucional, vía proceso constitucional, por cuanto corresponde al Tribunal Constitucional velar por el cumplimiento de los principios constitucionales”. (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Laboral 2008, realizado por la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, el 30-10-2008. Tema N.° 3: De los derechos generales o inespecíficos del trabajador. Vía procedimental. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, DE LA CORTE SUPREMA Y DE LAS CORTES SUPERIORES PROTECCIÓN DEL TRABAJO DE LA MADRE (PRIMER PÁRRAFO)

§ 144. Se destaca el especial deber de protección que tiene el Estado para con la madre en materia laboral, ya que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. 7- En el presente caso, dada la condición de madre gestante que ostentaba la recurrente, el agravio que se habría producido a los derechos constitucionales de la recurrente reviste especial gravedad. [...] 9. Dado el especial deber de protección que tiene el Estado para con la madre en materia laboral, establecido en el artículo 23 resguarda a las mujeres por su maternidad. (Exp. N.° 02769-2007-PA/TC [Caso Gina Ja n et M uñoz Soria], del 08-05-2009 [Web: 21-05-2009 / EP: 12-06-2009], ff. jj. 7 y 9. Texto completo: ). § 145. El contrato de trabajo vencido no justifica el despido de una trabajadora embarazada. 60. [...] [Este] Tribunal considera que la SBLM [demandada] también ha vulnerado el derecho a la igualdad de la demandante, pues se advierte claramente que ha sido objeto de un despido discriminatorio directo por razón de sexo. Ello queda probado con las cartas obrantes [...], mediante las cuales la demandante le comunicó a la SBLM que se encontraba embarazada; y ésta, a pesar de conocer su estado grávido, decidió despedirla bajo el argumento de que el plazo de su contrato había vencido. (Exp. N.° 056522007-PA/TC [Caso Rosa B ethzabé G ambini Vidal], de 06-11-2008 [Web: 07-11-2008 / EP: 21-01­ 2008], f. j. 60. Texto completo: ). $ 146. El despido de una madre en evidente estado de gestación, se debe entender que tiene como fundamento la discriminación por embarazo, pese a que la trabajadora no notificó documentalmente a su empleador (inc. e). Véase la jurisprudencia del inciso e del artículo 29° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 990]. (Casación N.° 2213-2006-La Libertad, de 18-09-2007, £ j. 7. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 01­ 04-2008]. Texto completo: ). $ 147. La protección de la mujer se extiende a las vicisitudes de la relación laboral. 51- La protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de este, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino también se extiende al ámbito estricto del desarrollo y a las vicisitudes de la relación laboral, razón por n o m o s Se t h e s i s

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la cual condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empleador. Por ello, el artículo 23 de la Constitución Política prescribe que el Estado protege especialmente a la madre que trabaja. (Exp. N.° 05652-2007-PA/TC [Caso Rosa B ethzabé G ambini Vidal1, del 06-10-2008 [Web: 07-11-2008 / EP: 21-11-2008], f. j. 51. Texto completo: ). § 148. Trabajadora embarazada despedida durante el periodo de prueba. Véase la jurisprudencia del artículo 10° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 585], (Exp. N.° 02456-2012AA/TC [Caso Ja cq u elin e Carranza Maza], de 22-10-2012 [Web: 22-01-2013], ff. jj. 3.3.5 y 3.3.6. Texto completo: ). § 149. El límite al tu s v a r ia n d i en casos de traslado del centro de labores de la madre trabajadora (en este caso, primeriza y lactante). Cláusula que suscribió y que establecía la posibilidad de ser trasladada geográficamente no puede imponerse frente a la protección constitucional a la mujer trabajadora. Véase la jurisprudencia del inciso c) del artículo 30° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1052]. (Casación N.° 2456-2014-Lima, de 03-12-2015, ff. jj. 14, 15 y 19Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-03-2016, Sentencias en Casación N.° 712, p. 75165]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL SERVIR

§ 150. Si existe plaza vacante y presupuestada, trabajadora puede solicitar traslado a otra sede con el fin de cuidar de su hijo enfermo. 17. En el presente caso, la impugnante [madre trabajadora] solicitó su traslado a la Oficina Registra! de Trujillo para desempeñar el mismo cargo que viene desempeñando en su unidad de origen, esto es, de Asistente Registral, pedido sustentado principalmente por motivos de unidad familiar e interés superior de niño, debido a que su familia tiene domicilio en la ciudad de Trujillo y su menor hija tiene cinco (5) años de edad y viene sufriendo trastornos en su personalidad, por lo que requiere la presencia no solo de la madre sino también del padre [...]. 19. A criterio de esta Sala, el pedido de traslado del trabajador procede para que desempeñe el mismo cargo u otro de la misma categoría, siempre que exista plaza vacante y presupuestada, lo cual sí sucede en el presente caso. Asimismo, se aprecia que la Zona Registral N.° V - Sede Trujillo no ha considerado que la solicitud de traslado, pese a cumplir con los requisitos de ley, se sustenta además en circunstancias vinculadas a la protección del interés superior del niño. (Resolución N.° 01817-2015-SERVIR/TSC, de 14-10-2015, ff. jj. 17 y 19. Segunda Sala. Tribunal del Servicio Civil. Texto completo: ). § 151. Remisión. Sobre la protección de los derechos laborales de la madre embarazada, véase la jurisprudencia del inciso e) del artículo 29° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 985 ss.]. CONVENIOS O IT

§ 152. Convenio sobie la protección de la maternidad, 2000 (N.° 183). Convenio relativo a la revisión del Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado) 1952 (Entrada en vigor: 07 febrero 2002). Adopción: Ginebra, 88a reunión CIT (15 junio 2000) - Estatus: Instrumento actualizado (Convenios Técnicos). El Convenio puede ser denunciado: 07 febrero 20 22 -07 febrero 2023. Aprobado por el Perú mediante la Resolución legislativa N.° 30312 [EP, 22-03-2015]. Ratificado ante la OIT el 09-05-2016. Texto completo: . PROTECCIÓN DEL TRABAJO DEL MENOR DE EDAD (PRIMER PÁRRAFO)

§ 153. Explotación laboral y trata de personas: el agente debe actuar con conocimiento y voluntad de estar sometiendo a la víctima a condiciones de explotación laboral. Tercero. [...] [Se atribuye] al encausado [...] haber explotado laboralmente a la menor “haciéndola trabajar por el lapso de un mes aproximadamente; [...] sin embargo, no existe prueba alguna que acredite que le hayan pagado sus servicios de dicho mes”. [...] [El] delito [de trata de personas] no se configura con la simple promoción de una * SUMMA LABORAL

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relación laboral -válida o no- con menores de edad, sino que el agente debe actuar con conocimiento y voluntad de estar sometiendo a la víctima a condiciones de explotación laboral [...]. (R. N. N.° 1902-2011-Madre de Dios, del 28-10-2011, f. j. 3. Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. Texto completo: ). § 154. Trata de personas: el tipo exige que la captación sea con fines de explotación. No solo se debe tener en cuenta ia cantidad de horas, sino el tipo de trabajo que se realiza para poder determinar si existe o no explotación laboral. 2. [El] tipo penal de trata de personas [...], al ser aplicada a menores de edad -adolescentes como la agraviada- no exige que el agente se valga de alguno de los medios comisivos propios de este delito. Pero ciertamente sí exige que la captación sea con fines de explotación. En tanto no se especifica qué tipo de explotación, se entiende que engloba a la explotación sexual y laboral. 3. Fue la ausencia de ese elemento del tipo penal la razón esencial de la solución absolutoria. Ese criterio que respeta el principio de legalidad en su manifestación del mandato de determinación -lex certa- no permite que hechos en los cuales no se advierte explotación, sean considerados como delito de trata. 4. La recurrente pretende asimilar a explotación laboral las condiciones en las que trabajaba la menor, con específica mención al horario de la jornada laboral que desempeñaba. Efectivamente, la cantidad de horas que ia propia procesada señala que trabajaba la agraviada, son excesivas, más de 12 horas diarias [...]. 5. Sin embargo, este exceso en la cantidad de horas no implica por sí mismo explotación laboral, por cuanto este concepto se materializa cuando la labor realizada agota la fuerza del trabajador. Esto significa que no solo se debe tener en cuenta la cantidad de horas, sino el tipo de trabajo que se realiza para poder determinar si existe o no explotación laboral de cara al tipo penal de trata de personas. 6. De este modo, el hacer de dama de compañía, y entendida esta como una persona que simplemente bebe con los clientes sin tener que realizar ninguna otra actividad, no se presenta como una labor que vaya a agotar la fuerza de la trabajadora. (R. N. N.° 2349-2014-Madre de Dios, del 28-01-2016, ff. jj. 2-6. Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. Texto completo: ). CONVENIOS OIT

§ 155. Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999 (N.° 182). Convenio sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación (Entrada en vigor: 19-11-2000). Adopción: Ginebra, 87a reunión CIT (17-06-1999). Estatus: Instrumento actualizado (Convenios Fundamentales). El Convenio puede ser denunciado: 19-11-2020 - 19-11­ 2021. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 27543, de 11-10-2001 [EP, 28-10­ 2001; p. 211971]. Ratificado ante la OIT el 10-01-2002. Texto completo: . TRABAJO DE LAS PERSONAS DISCAPACITADAS (PRIMER PÁRRAFO)

§ 156. Despido es nulo cuando el trabajador es despedido por su condición de discapacidad. 2. [...] [Al] recurrente no se le remitió carta de preaviso de despido ni una carca de despido o de cese comunicándole que la emplazada había decidido prescindir de sus servicios. 3. [...] [L]os documentos de ia Evaluación Integral realizada por la emplazada al demandante, en los cuales se califica su desempeño como satisfactorio y óptimo, pese a su condición de discapacitado [...]. 4. Por último, habiendo acreditado el actor una relación de subordinación, dependencia y continuidad respecto de su empleador, en aplicación del Principio de Primacía de ia Realidad, conforme lo ha venido resolviendo este Colegiado en reicerada jurisprudencia, la presente demanda debe ser amparada. (Exp. N.° 2172004-AA/TC [Caso Á ngel Berríos Flores], de 04-03-2004 [Web: 23-11-2004], ff. jj, 2-4. Texto completo: ). § 157. El deber estatal de establecer ajustes razonables orientados a promover las condiciones necesarias que permitan eliminar las exclusiones d las personas con discapacidad. 7. Por lo que respecta a las personas con discapacidad, esto es, aquellas que sufren de una o más deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente, los artículos 2.2 y 7o de la Constitución declaran ia obligación del Estado de garantizarles el respeto a su dignidady un régimen legal de protección, n o m o s & th e s is

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§ 158. Fundamento de la prohibición de discrim inación por discapacidad. 8. La adopción de medidas de esta clase no se justifica en ¡a discapacidad en sí misma o en la idea de que esta incapacite para alcanzar el progreso y el desarrollo y en que, por dicha razón, el Estado tenga que dictar medidas de carácter asistencialista a favor de estas personas, sino en el hecho de que su exclusión de los diversos procesos sociales se ha originado en las condiciones y características del ambiente o entorno social en el que se han visto forzadas a interactuar. (Exp. N.° 02437-2013-PA/TC [Caso Ja n e M argarita Cósar C am acboy otros], de 16-04-2014 [Web: 30-04-2014 / EP: 03-07-2014], f. j. 8. Texto completo: ). § 159. El empleador que tenga un trabajador que padezca de incapacidad o invalidez permanente parcial “por enfermedad profesional o accidente de trabajo”, tiene la obligación de cambiarlo de puesto de trabajo a uno donde no se encuentre expuesto al agente causante de la enfermedad. 108. [El] empleador que tenga un trabajador que padezca de incapacidad o invalidez permanente parcial por enfermedad profesional o accidente de trabajo, tiene la obligación de cambiarlo de puesto de trabajo a uno donde no se encuentre expuesto al agente causante de la enfermedad, pero sin la rebaja de la remuneración. Dicha obligación tiene como fundamento el deber especial de protección de los derechos fundamentales que se encuentra constitucionalizado en nuestro ordenamiento jurídico desde su primer artículo, a tenor del cual “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Es más, este deber especial de protección goza de una tutela reforzada en el caso de los trabajadores, ya que según el artículo 23° de la Constitución ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. (Exp. N.° 10063-2006-PA/TC [Caso Gilberto M oisés Padilla M angó], de 08­ 11-2007 [Web: 06-12-2007 / EP: 19-01-2008], f, j. 108. Texto completo: ). § 160. Invalidez parcial permanente como consecuencia de una enfermedad profesional. Despido por razones de discrim inación derivadas de la condición de discapacitado o inválido del trabajador. Empleador tiene la posibilidad de reubicar al trabajador en un puesto que no acreciente su delicado estado de salud (inc. a). Véase la jurisprudencia del artículo 23° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 976]. (Exp. N.° 10422-2006-PA/TC [Caso M auro Serrano García], de 16-01-2007 [Web: 28-09-2007 / EP: 15-08-2008], íf. jj. 7-10. Texto completo: ). § 161. Remisión. Sobre la protección de los derechos de las personas discapacitadas, véase también la jurisprudencia del articulo 7° de la Constitución [§ 92 ss.]. § 162. Remisión. Véase también la jurisprudencia del inciso d) del artículo 29° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 976 ss.]. EDUCACIÓN PARA EL TRABAJO (SEGUNDO PÁRRAFO)

§ 163. La educación es la base de la preparación para la vida y el trabajo que guarda relación con la finalidad del desarrollo integral de la persona hum ana. 6. Según el crirerio establecido por este Tribunal en la STC 4232-2004-AA/TC, la educación posee un carácrer binario en razón de ♦ SUMMA LABORAL

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atención, readaptación y seguridad. Tal régimen legal de protección especial no se circunscribe solo a medidas de asistencia sanitaria sino que, en general, comprende el deber estatal de establecer ajustes razonables orientados a promover las condiciones necesarias que permitan eliminar las exclusiones de las que históricamente han sido víctimas. Por ajustes razonables, en este contexto, el tribunal ha de entender a [...] las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con los demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales [artículo 2o de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en adelante la Convención, cursivas agregadas], (Exp. N.° 02437-2013-PA/TC [Caso ja n e M argarita Corar C am acboy otros], de 16-04-2014 [Web: 30-04-2014 / EP: 03-07-2014], f. j. 7. Texto completo: ).

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que no sólo constituye un derecho fundamental, sino también un servicio público, dado que se trata de una prestación pública que explícita una de las funciones- fines del Estado, de ejecución por el propio Estado o por terceros bajo fiscalización estatal, y que, indudablemente, constituye, además de un elemento esencial en el libre desarrollo de la persona, un bien de trascendental importancia en la función social del Estado recogido en los artículos 13 y 14 de nuestra Carta Magna y que se vincula directamente con el fortalecimiento del sistema democrático y con el desarrollo económico y social del país. 7. Así pues, de conformidad con el artículo 3 de nuestra Ley Fundamental, la educación "tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana”, mientras que de acuerdo con su artículo 14 “promueve el conocimiento, el aprendizaje y la práctica de las humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la educación física y el deporte”’ y “(p)repara para la vida, el trabajo y fomenta la solidaridad”, por lo el Estado que se encuentra obligado a garantizar la continuidad del servido y brindar un acceso efeccivo para todos los habitantes del territorio nacional, en especial a los de menores recursos. (Exp. N.° 00607-2009-PA/TC [Caso Flavio Roberto Jh o n Lojas], del 15-03-2010 [Web: 18-03-2010 / EP: 12-04-2010], ff. jj. 6 y 7. Texto completo: ). § 164. La educación posee un carácter binario: no sólo se constituye un derecho fundamental, sino también un servicio público. Los fines constitucionales del proceso educativo peruano. 11. De lo expuesto se puede afirmar, p rim a fa cie, que la educación posee un carácter binario, pues no sólo se constituye un derecho fundamental, sino también un servicio público. [...] 13. Asimismo, de conformidad con lo establecido en los artículos 13 y 14 de la Constitución, se puede concluir, p rim a fa cie, que son tres ios grandes objetivos que se deben alcanzar a través del proceso educativo peruano, a saber: a) Promover el desarrollo integral de la personal. El proceso educativo debe contribuir a la plena formación intelectual, moral, psicológica y física de las personas, b) Promover la preparación de la persona para la vida y el trabajo. El objeto del proceso educativo es que la persona pueda insertarse plenamente en ¡a sociedad, y que, por ende, pueda crecer y progresar como ser humano dentro del entorno en donde coexiste. Asimismo, tiene como fin que el educando pueda desarrollar con inteligencia, conocimiento y habilidad suficiente, una determinada actividad generadora de un bien o servicio que coadyuve a su gratificación espiritual por lo realizado, y que le sirva como medio de sustento para la satisfacción de sus necesidades materiales, c) El desarrollo de la acción solidaria. La solidaridad implica la creación de un nexo ético y común para las personas adscritas a un entorno social [...]. La solidaridad expresa una modalidad de orientación dirigida a la exaltación de ios sentimientos, que impulsa a los hombres a prestarse ayuda mutua. En ese sentido, se considera que la sociedad no es algo externo a la persona, sino que forma parte integrante de ella [...]. (Exp. N.° 4232-2004-AA/TC [Caso Larry Jim m y O rm eño Cabrera], del 03-03-2005 [Web: 19-07-2006 / EP: 22-07-2006], íf. jj. 11 y 13. Texto completo: ). § 165. Responsabilidades que asume el Estado con relación al trabajo. 55. Sobre los deberes del Estado con relación ai trabajo, resulta pertinente recordar que este Tribunal, en la sentencia recaída en el Exp. N.° 0008-2005-PI/TC [§ 245], señaló que de conformidad con lo que dispone el artículo 23 de la Constitución, el Estado asume las siguientes responsabilidades con relación al trabajo: [a] Promover condiciones para el progreso social y económico. Para tal efecto, tiene la obligación de establecer políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo, [b] Asegurar que ninguna relación laboral limite el ejercicio de ios derechos constitucionales ni desconozca o rebaje la dignidad del trabajador, [c] Asegurar que a ningún trabajador se le obligue a prestar servicios sin retribución; compensatoria o sin su libre consentimiento, [d] Proteger especialmente la actividad laboral de la madre, el menor de edad y el impedido. 56. Como complemento de ello, puede afirmarse que el deber estatal de brindar atención prioritaria al trabajo en sus diversas modalidades no incluye la obligación de que el Estado provea efectivamente de fuentes de trabajo a todas las personas, como tampoco la obligación de mantener a ios trabajadores en determinados cargos o puestos de trabajo por tiempo indefinido. Por el contrario, el deber estatal sí conlleva la prohibición de que el Estado establezca restricciones arbitrarias e irrazonables para obtener un medio de sustento. (Exps. N .D00026 y 00028-2008-PI/TC (Acumulados) [D em anda d e In con stitu cion alida d contra los D ecretos L egislativosN .o 1027, 1047y 1084], del 05-03-2010 [Web: 10-03-2010 / EP; 14-03-2010], ff. jj. 55 y 56. Texto completo: ). n o m o s Se th e sis

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LIMITACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DIGNIDAD DEL TRABAJADOR (TERCER PÁRRAFO)

§ 167. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales. 3. [...] Bajo dicha premisa y teniendo presente, asimismo, lo establecido en el tercer párrafo del artículo 23 de la Constitución, que precisa que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, el Tribunal Constitucional ha señalado, en la sentencia en el párrafo anterior, que “Se impone, así, una cláusula de salvaguarda de los derechos del trabajador, en concordancia con el artículo 1 de la Constitución, que estatuye que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.” (Exp. N.° 3218-2004-AA/TC [Caso Isaac Rivas Jara], de 12-01-2005 [Web: 14-07-2005], f. j. 3. Texto completo: ). § 168. La afectación al principio de condición más beneficiosa del trabajador, no solamente desde el punto de vista económico sino en lo referido a su estabilidad en el trabajo. 16. [Para] realizar el análisis del presente caso se debe mencionar que el actor ha prestado sus servicios para la demandada en cuatro periodos, el primero que corre entre el 1 de marzo de 2001 al 31 de diciembre de 2001, bajo un contrato de locación de servicios, el segundo periodo comprende desde el 1 de enero de 2002 al 30 de junio de 2002, bajo un contrato de trabajo sujeto a modalidad, e) tercer periodo corresponde desde el 1 de julio de 2002 hasta el 30 de junio de 2008, bajo un contrato de locación de servicio, y por último el cuarto periodo que va desde 1 de julio de 2008 ai 31 de marzo de 2008, bajo contrato Administrativo de Servicios, teniendo en cuenta que conforme lo ha expuesto el actor en su escrito de demanda la relación habida con la demandada sigue vigente [...]. 19. En ese sentido, siendo que se ha establecido que ha existido entre las partes un contrato de trabajo a tiempo indeterminado por el periodo comprendido entre el 01 de marzo de 2001 hasta el 30 de junio de 2008, no podría ser contratado de ninguna manera bajo un contraco de trabajo a tiempo determinado por el segundo periodo antes citado, así como no podía ser contratado a través del Contrato Administrativo de Servicios por el último periodo [...]. 22. En efecto, siendo que el trabajador a! declararse desnaturalizado el contrato de locación de servicios ya era titular de todos los derechos reconocidos a un trabajador comprendido en el régimen laboral del D. Leg. N.° 728, someterlo a un régimen de contratación distinta en la que se le reconocen menores derechos, no solamente desde el punto de vista económico sino en lo referido a su estabilidad en el trabajo, implica definitivamente la afectación al principio de condición más beneficiosa que como se tiene anotado se encuentra íntimamente ligado al Principio * SUMMA LABORAL

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§ 166. La educación como medio de desarrollo de la persona que la prepara para la vida y el trabajo. 14. La Constitución de 1993 señala en su artículo 1 que “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Además, establece en artículo 2, inciso 8), que “el Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión”. De manera más expresa, prevé en su artículo 144 que “la educación promueve el conocimiento, el aprendizaje y la práctica de las humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la educación física y el deporte. Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad” [...]. 15. En este punto, cabe retomar lo señalado por este Tribunal en las SSTC N.° s 2537-2002-AA/TC y 009T2005-AA, en el sentido que la educación es un derecho fundamental intrínseco y un medio indispensable para la plena realización de otros derechos fundamentales, y permite al ciudadano participar plenamente en la vida social y política en sus comunidades. Mediante este derecho se garantiza la formación de la persona en libertad y con amplitud de pensamiento, para gozar de una existencia humana plena, es decir, con posibilidades ciertas de desarrollo de las cualidades personales y de participación directa en la vida social. En consecuencia, es posible señalar que el contenido constitucional de la educación también es comprehensivo de los fines que persigue, contribuyendo así a promover el respeto de la actividad humana en cada una de sus manifestaciones [...]. (Exp. N.° 03574-2007-PA/TC [Caso Club D eportivo Wanka representado p o r M ano R afael M iranda Eyzagttirre], del 01-10-2007 [Web: 08-08-2008 / EP: 08-11-2008], ff. jj. 14 y 15. Texto completo: ).

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Protector recogida en el artículo 23 de la Constitución Política del Estado y más específicamente en la última parte del mismo cuando señala que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de ios derechos constitucionales ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. (Exp. N.° 145-2009, de 06-07-2012, ff. jj. 16, 19 y 22. Sala Transitoria Laboral de Lima. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 169. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. 3. El articulo 22° de la Constitución establece que el trabajo es un deber y un derecho, interesando únicamente, en el caso de autos, su dimensión como derecho, en atención al contenido de la demanda. Además, el tercer párrafo del artículo 23° precisa que “Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”. Se impone, así, una cláusula de salvaguarda de los derechos del trabajador, en concordancia con el artículo I o de la Constitución, que estatuye que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Con ello, además, se permite que el principio de igualdad surta efectos, justamente, en una relación asimétrica, como la que se produce entre una empresa y un trabajador. (Exp. N.° 2906-2002-AA/TC [Caso M ario F iliberto F igueroa Ayala], del 20-01-2004 [Web: 22-03-2004], f. j. 3. Texto completo: ). § 170. El uso del polígrafo solo vulnera derechos (como el de dignidad) de los trabajadores cuando al obtener la información se pueden derivar consecuencias desfavorables y desmejoran la condición de estos, mas es relativo cuando está relacionado directamente con la vida, defensa y seguridad nacional, y poderes del Estado y orden constitucional. 7. [...] [El] examen poligráfico en el ámbito de las relaciones laborales, en principio, constituye también una práctica constitucionalmente cuestionable, en la medida en que la invasión del ámbito propio de la persona para la obtención de determinada información de la que se pueden derivar consecuencias desfavorables vulnera los derechos fundamentales del trabajador, desmejorando su condición de persona humana. Así pues, el examen del polígrafo no sería admisible, por ejemplo, para decidir el acceso al empleo, la determinación de una supuesta falta de buena fe laboral, el despido del trabajador por la negativa a someterse a dicho examen, entre otros supuestos. 8. Sin embargo, [...] tal afirmación queda relativizada cuando la actividad del trabajador está directamente relacionada con la vida de las personas, la defensa y seguridad nacional, y los poderes del Estado y el orden constitucional. Asimismo, dicha práctica resulta admisible si exisce una sospecha razonable de la intervención del trabajador en un incidente que ha ocasionado un grave perjuicio financiero y económico al empleador, o que ha puesto en grave peligro la existencia misma de la entidad empleadora, a fin de justificar el inicio de un procedimiento o una investigación. (Exp. N.° 00273-2010-PA/TC [Caso Sindicato Unitario d e Trabajadores d e Electro lim a Empresas C oncesionarias Eléctricas y A fines- SUTEECEA], de 06-08-2014 [Web: 30-10-2014 / EP: 16-12-2014], ff. jj. 7 y 8. Texto completo: ). § 171. Trabajador municipal que después de haber desempeñado varios años como empleado, ocupando diversos cargos de dirección, se le ordena realizar labores de jardinero: decisión importa una descalificación atentatoria de su dignidad, no sólo en su condición de persona humana, sino de profesional, y vulneratoria, también, de su derecho al libre desarrollo y al bienestar social (inc. 1). Véase la jurisprudencia del artículo 1 de la Constitución [§ 1]. (Exp. N.° 6128-2005-PA/TC [Caso Pablo Yauri Lapa], de 25-04-2006 [Web: 14-11-2006 / EP: 01-02-2007], ff. jj. 2, 7 y 8. Texto completo: ). § 172. Remisión. Sobre la afectación ala dignidad del trabajador e intervención del correo electrónico por parte del empleador, véase la jurisprudencia del inciso 10 del arríenlo 2o de la Constitución [§ 49 ss.]. § 173. Remisión. Sobre la protección de la dignidad del trabajador, véase también la jurisprudencia del artículo 1° de la Constitución [§ 1 s.] § 174. Remisión. Sobre el principio de la primacía de la realidad, véase la jurisprudencia del artículo 4o de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 436 ss.]. n o m o s & th e s is

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(CUARTO PÁRRAFO)

§ 175. Nadie está obligado a prestar servicios sin retribución alguna. 6. Con las instrumentales [...] se acredita que el recurrente laboró desde marzo hasta agosto de 2003 en el Hospital [...], por lo que, conforme al artículo 23 de la Constitución, nadie está obligado a prestar servicios sin retribución alguna. En consecuencia, independientemente de la discusión sobre el momenco de la reincorporación del recurrente a su puesto original, lo que está acreditado es su labor durante los meses de marzo a agosto de 2003 en el Hospital [...], y que, por ello, tiene derecho a que la Administración le pague sus remuneraciones por el trabajo efectuado conforme a la norma cicada. (Exp. N.° 2684-2003AA/TC [Caso William Pisco Amasifen], de 14-08-2003 [Web: 28-02-2005], f. j. 6. Texto completo: ). § 176. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución. 39. Al respecto, el Tribunal Constitucional aprecia que, al razonar en dicho sencido, los recurrentes no han tenido en cuenta que la reducción del canon no es la única compensación que los medios de comunicación reciben por el uso por parte de los partidos polícicos de la franja electoral. En efecto, el Escado, en decisión que ingresa dencro del marco de lo constitucionalmente posible, aunque no de lo constitucionalmente exigible, ha dictado la Ley N .D28679, mediante la cual se ha facultado a la ONPE a efectuar las acciones necesarias para la contratación de los espacios para la difusión de la franja electoral en medios de radiodifusión sonora y por televisión, de propiedad privada y del Estado, para lo cual se le aucoriza a destinar S/. 20 000,000.00 (veinte millones de soles) con cargo a su presupuesto institucional. Por lo demás, está sola constatación, desvirtúa la afirmación de los recurrentes, conforme a la cual la disposición cuestionada vulnera el derecho en mérito del cual nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución, previsto en el artículo 23 de la Constitución. (Exp. N.° 0003-2006-PI/TC [D em anda d e ¡n eom títu cio n u lid a d contra e l artícu lo 37° d e la Ley N.° 28094\, de 19-09-2006 (Web: 19-09­ 2006 / EP: 23-09-2006], f. j. 39. Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 177. Toda persona tiene derecho a percibir una remuneración por su prestación de servicios. 6. [Se] acredita que la recurrente laboró desde marzo hasta agosto de 2003 en el Hospital [...]. Al respecto, la Constitución (artículo 23) declara que nadie está obligado a prestar servicios sin retribución; y conforme a su cuarta disposición final y transitoria, que las normas relativas a los derechos que ella reconoce se interpretan con arreglo a los tratados internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. Así, el artículo 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce a los trabajadores una remuneración que asegure condiciones de subsistencia digna y decorosa. 7. En consecuencia, independientemente de la discusión que pueda existir sobre el momento de reincorporación de la recurrente a su puesto original, lo que está acreditado es que la demandante trabajó durante los meses de marzo a agosto de 2003 en el Hospital [...], y que, por ello, tiene derecho a que la Administración le pague sus remuneraciones por el trabajo efectuado conforme a las normas citadas en el párrafo precedente. (Exp. N.° 4635-2004-AA/TC [Caso Sindicato d e Trabajadores T oquepalay anexos], de 21­ 10-2004 [Web: 29-04-2006 / EP: 09-05-2006], ff. jj. 6 y 7. Texto completo: ). § 178. Remisión. Sobre el carácter irrenunciable e intangible de las remuneraciones, véase también la jurisprudencia del inciso 2 del artículo 26° de la Constitución [§ 243 ss.].

Artículo 24; Derechos del trabajador El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador. ♦ SUMMA LABORAL

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Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones repre­ sentativas de los trabajadores y de los empleadores.

PLENOS JURISDICCIONALES

§ 179. No puede impedirse el cobro inmediato de las acreencias laborales a partir de la dación de una ley. Pago de beneficios sociales según Ley N.“ 29299, Ley de ampliación de la protección patrimonial y transferencia de participación accionaria del Estado a las empresas agrarias azucareras. ¿La Ley N. ° 29299 a l im p ed ir e l cobro inm edia to d e las acreencias laborales bajo la prem isa de la p rotección p a trim o n ia l a la q u e se en cuentran éstas som etidas afecta la disposición conten ida en e l artículo 2 4 d e la C onstitución? El Pleno acordó por M ay o ría : “La Constitución en su artículo 24° establece como derecho del trabajador que el pago de la remuneración y beneficios sociales tiene prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador; por ende, no puede impedirse el cobro inmediato de las acreencias laborales a partir de la dación de una ley”. (Pleno Jurisdiccional Regional Laboral 2009, realizado en Chiclayo, el día 06-06 2009. Tema N.° 4: Pago de beneficios sociales frente a la Ley N.° 29299, Ley de ampliación de la protección patrimonial y transferencia de pardcipación accionaria del estado a las empresas agrarias azucareras. Texto completo: ). § 180. Procedimiento para actualizar créditos laborales. El Pleno acordó por u n a n im id a d : “Los Jueces Laborales al ordenar la pericia respecciva, dispondrán que los peritos contables, actualicen los créditos laborales utilizando la remuneración mínima vital o concepto que lo sustituya de cada periodo liquidado, debiendo el factor resultante multiplicar por la remuneración mínima vital de la fecha de actualización, que en ningún caso será posterior al 01 de julio de 1991, en que está vigente el actual signo monetario”. (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Civil, Familia, Laboral y Penal 2007, realizado por la Corte Superior de Justicia de lea, los días 03-10-12-2007. Tema N.° 16. Texto completo: ). § 181. Actualización de deuda. Sobre la actualización de los créditos laborales. El Pleno acordó por MAYORÍA: “El juez podrá actualizar los créditos laborales cuando estén expresados en un signo monetario que haya perdido sustancialmente su capacidad adquisitiva por efecto de una devaluación significativa, en tanto se encuentren pendientes de pago antes de la conclusión del proceso, utilizando como factor de actualización la remuneración mínima vital o concepto que la sustituya”. (Pleno Jurisdiccional Laboral 1997, realizado en Lima, el día 30-05-1997- Acuerdo N.° 2. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 182. La remuneración y los beneficios sociales tienen prioridad sobre cualquier obligación del empleador. Q u in to. [El] trabajador tiene derecho a una remuneración y beneficios sociales, los que tienen prioridad sobre cualquier obligación del empleador, derecho que es amparado conforme lo establece el artículo 23 de la Constitución Política del Estado, por tanto nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución; por lo que tal derecho constitucional no puede ser puesto en cuestión en la relación laboral; siendo que cualquier acto que conduzca a limitar el ejercicio del derecho constitucional que antecede generando el reclamo atendible por el trabajador por atentar contra una norma de orden público de mayor rango, como es la constitucional. (Casación N.° 716-2002-Piura, de 02-10-2002, f. j. 5. Sala Civil Transitoria. Texto completo: ). $ 183, Indemnización por reducción de la remuneración del trabajador. Daño moral. D é cim o T ercero. [El] daño moral se encuentra acreditado considerando la repercusión psicológica que tuvo en la demandance, al haberse rebajado su categoría de servidora nombrada a servidora contratada, habiéndose incluso disminuido su remuneración, pues de percibir SI. 476.57 nuevos soles mensuales, posteriormente se le otorgó SI. 218.00 nuevos soles, por lo que es evidente que esta conducta generó angustias, padecimientos y frustración, afectando sus sentimientos y emociones, lo que se encuentra acreditado con el certificado psicológico [...], en la que el psicólogo certifica que [la trabajadora demandante] “(...) al momento de la atención tuvo la edad de 28 años (1993) [...], de acuerdo al nom os

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§ 184. Horario de verano. Jornadas menores a ocho horas laborales incrementan la remuneración. Derecho a percibir una remuneración equitativa y suficiente. Costumbre laboral. Véase la jurisprudencia del artículo 3o de la Ley de Jornada de Trabajo [§ 1984], (Casación N.° 1810-2012-Cailao, del 12-10-2012, ff. jj. 5-8. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 01-12-2014, Sentencias en Casación N.° 698, p. 57991]. Texto completo: ). § 185. Carácter persecutorio de los derechos laborales. El vínculo de tipo personal y patrimonial entre el trabajador y empleador es lo que da el carácter de preferencia a los créditos laborales. P rim ero . [...] [La] acción persecutoria de los beneficios sociales se enmarca necesariamente a partir de dos presupuestos: (i) la irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores; y, (ii) su abono con carácter prioritario. [...] [Ejstos dos presupuestos dan fundamento o fuerza a la acción persecutoria tendiente al cobro de las acreencias laborales. [...] [En] lo concerniente al carácter preferente de los -adeudos laborales, su naturaleza reposa en el hecho que la relación laboral genera una vinculación de tipo personal y además patrimonial entre el trabajador y el empleador. La primera está referida a las condiciones laborales mientras que la segunda, es una garantía que vincula el patrimonio del deudor al cumplimento de las obligaciones convencionales y legales. S egu n d o. [...] [La] acción persecutoria cieñe por finalidad apremiar los bienes del empleador o empresario deudor, pues éstos constituyen la garantía para el pago de las acreencias laborales. No se trata de identificar quién o quiénes ejercen actualmente la posesión de los bienes de la empresa originaria, o si hay algún vínculo familiar o personal de los terceros adquirientes con el empleador; lo que se crata es de identificar los bienes, tener la certeza de que pertenecieron al empleador deudor y, eventualmente, realizarlos. (Casación N.° 851-2001-Lima, del 03-09-2001, ff. jj. 1 y 2. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. [EP, 01-04-2002], Texto completo: ). * SUMMA LABORAL

C onstitución

examen mental no se encontraba orientada en el tiempo y espacio, debido al problema de ansiedad que padecía, lo que le generaba problemas somáticas. En general sus funciones cognitivas y volitivas se encontraban disminuidas '; razón por la cual este daño debe ser indemnización en forma prudencial. D é cim o C ua rto. El daño a la persona, conocido como daño a la libertad o daño al proyecto de vida es aquél que recae sobre la persona del sujeto lo que impide realizar su actividad habitual, que es la que efectuaba para proveerse de los bienes indispensables para su sustento, así como también en la que estaban plasmadas las metas que le permitirían su realización personal comprendiéndose, asimismo dentro de este daño a la lesión o integridad física y psicológica del afectado. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Loayza Tamayo vs. Perú en la sentencia de 27 de noviembre de 1998 (Reparaciones y Coscas) en el fundamento 148 ha señalado que; “El “proyecco de vida” se asocia al concepto de realización personal, que a su vez se suscenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone. En rigor, las opciones son la expresión y garantía de la libertad. Difícilmente se podría decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminación. Esas opciones poseen, en sí mismas, un alto valor exiscencial. Por lo tanto, su cancelación o menoscabo implican la reducción objetiva de la libertad y la pérdida de un valor que no puede ser ajeno a la observación de esta Corte”. D écim o Q u in to. En el caso de autos, el daño al proyecto de vida se encuentra demostrado, con la rebaja remunerativa de la actora que se materializó con la expedición de la Resolución Municipal [...] de fecha 27 de abril de 1993, y declaró la nulidad de su nombramiento, disminuyendo de esta manera sus ingresos e impidiendo que pueda continuar sus estudios de Relacionista Pública en la Universidad Católica de Santa María de Arequipa [...], y las constancias de adeudo [...], frustrando y retardando sus expectativas de desarrollo personal y profesional, obligándola a interrumpir sus estudios, pues su situación económica se vio resquebrajada, retardando de esta manera que alcance las metas personales y profesionales que se fijó. Si la Sala Superior alega que no podía sustentar su pago, debe indicarse que el pago era semestral y no mensual, como indebidamente concluye, siendo así, al percibir una remuneración mensual ascendente a SI. 476-57 nuevos soles, es evidente que si encontraba en posibilidades de sustentar su gasto; consideraciones por las cuales se acredita el daño al proyecto de vida alegado. (Casación N.° 7204-2014-Arequipa, de 03-11-2015, ff. jj. 13, 14 y 15Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 01-02-2016, Sentencias en Casación N.° 711, p. 74565]-Texto completo; ).

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§ 186. Alcances de la aplicación de los principios de persecución, conexión económica y continuidad que nacen de una transferencia, fusión o venta de negocios. Q u in to. [...] [La] Ley N.° 2259 [del 29-09-1916, que regula la responsabilidad solidaria en caso de traspaso de establecimientos comerciales o industriales] que establece los principios de persecución, conexión económica y continuidad que nacen de una transferencia, fusión o venca de negocios por lo que el nuevo propietario de la mayoría de acciones debe mantener dichas obligaciones para con sus trabajadores tanto en el pago de sus remuneraciones como en el del mantenimiento de sus condiciones de trabajo preexistentes en el cencro de trabajo; y que en el acta de transferencia se consignó el compromiso de no modificar o rebajar los derechos sociales de los trabajadores, alegatos que recaen en aspectos de carácter probatorio y en cuestiones de hecho que no son factibles de revisión en vía casatoria. (Casación N.° 765-2000-Moquegua-Ilo, de 23-10-2000, f. j. 5. [Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social] [EP, 01-12-2000]. Texto completo: ). § 187. La Constitución no establece ninguna limitación para el ejercicio del derecho persecutorio. Preferencia laboral en remate de bienes del empleador por un tercero. Q u in to. [El] artículo 24 de la Constitución Polícica establece, en su segundo párrafo, que “El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador”. Es decir, que dicha norma conscicucional no establece ningún requisito o condición previa para que los trabajadores sean pagados de manera preferente a otros acreedores. Sin embargo, el Decreto Legislativo N .u 856, en sus artículos 3 y 4, establece condiciones no previstas por el legislador constituyente, es decir, el contenido del citado Decreto Legislativo resulta incompatible con lo normado en la Constitución. Sexto. Consecuente con lo anterior, la aplicación de los artículos 3 y 4° del Decreto Legislativo N.° 856 importaría la violación de los principios de jerarquía del ordenamiento jurídico, de supremacía de la Constitución y del in dubio p ro operario, previstos en las normas constitucionales transcritas en el cuarto considerando de esta resolución. S étim o. Por tanto, esta Sala, haciendo uso del control difuso de la constitucionalidad de las leyes que áutoriza el artículo 138 de la Carta Magna, por existir incompatibilidad entre lo dispuesto en los artículos 3 y 4° del Decreto Legislativo N.° 856 y la Constitución, declara que es inaplicable, en el presente caso, los indicados preceptos de jerarquía legal para dirimir la presente controversia, debiendo declararse fundado el recurso de casación por la causal de aplicación indebida de las citadas normas, debiéndose preferir la norma constitucional. [...] En consecuencia, se establece que el [...] codemandante tiene preferencia -respecto del Banco [...]- para ser pagado con el producto del remate del bien de propiedad de la codemandada [...]. (Casación N.° 2335-2003-Lambayeque, de 10-11-2004 [Web: 14-02-2005], fF. jj. 5-7. Sala Civil Permanente. Texto completo: ). $ 188. Preferencia de los créditos laborales por sobre cualquier otro crédito, en este caso sobre la hipoteca. S étim o. [El] segundo párrafo del artículo 24 del Texto Constitucional señala que el pago de las remuneraciones y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador; sin embargo, los artículos 3 y 4° del Decreto Legislativo N.° 856, pretenden limitar el derecho constitucional al pago preferente de las acreencias del trabajador sólo a determinados supuestos, lo que colisiona con lo regulado en la Carta Política y aún contra el artículo 2 del mismo Decreto Legislativo que igualmente reconoce la prioridad de los créditos laborales sobre cualquier otra obligación de la empresa o empleador; en consecuencia, cuando las instancias de mérito ejerciendo el control difuso, aplicando la norma constitucional denunciada, no lo hacen indebidamente, toda vez que aquella guarda relación de identidad con los hechos relevantes del conflicto y, particularmente con el derecho preferente de pago que asista al trabajador, por lo que la causal de aplicación indebida resulta infundada. O cta vo. [...] [La] Constitución Política es ciara en determinar la preferencia de los créditos laborales por sobre cualquier otro crédito; y en ese orden de ideas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 138 in fin e de dicho cuerpo legal, no resulta pertinente para el caso concreto aplicar el artículo 1097 del Código Civil, por cuanto el carácter persecutorio de la hipoteca del Banco recurrente tiene una limitación, y ésta se encuentra dada en la garantía constitucional contenida en el segundo párrafo del artículo 24 de la Carta Política anotada [...]. (Casación N.° 554-2006-Lambayeque, de 22-08-2006 [EP, 05-01-2007], ff. jj. 7 y 8. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. Texto completo: ). n o m o s & th e s is

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§ 190. Preferencia de pago de beneficios sociales, debiéndose realizar control difuso y privilegiar al trabajador en el pago de sus deudas. Sexto. [...] 6.2. Conforme al segundo párrafo del artículo 24 de la Constitución Política del Estado el pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sea cualquiera otra obligación del empleador. 6.3. En virtud de la normas que se dicen inaplicadas, los artículos 51 y 138 de la Constitución, la norma contenida en el artículo 24 de la Constitución prevalece sobre las normas concenidas en el Decreto Legislativo N.° 856 (que para la efectividad de la preferencia de los créditos laborales sobre otros créditos de distinta naturaleza establece condiciones y requisitos no previstos por la norma constitucional), correspondiendo a esta Sala, ejerciendo el control difuso que la Carta Magna le autoriza, preferir la norma constitucional frente a la legal, esco es, frente al mencionado Decreto Legislativo. (Casación N.° 237-2002-La Libertad, del 15-07-2004, f. j. 6. Sala Civil Permanente [EP, 30-09-2004]. Texto completo: ). § 191. La estructura de la propiedad o conducción de la empresa no deben afectar las garantías que la ley prevé a favor del trabajador. Principio de despersonalización del empleador. N oveno. [No] ha quedado acreditado si la empresa demandante aceptó la renuncia que formuló [el] Director Ejecutivo [el señor G], y si bien es cierto que existe controversia sobre la representación legal del señor G, quien efectuó el despido a la actora con carta de fecha 30-06-2009, también lo es que resulta de aplicación el principio de despersonalización del empleador, que permite al juzgador resolver aplicando criterios de eficiencia y efectividad, pues las alteraciones en la estructura de la propiedad o conducción de la empresa no deben afectar las garantías que la ley prevé a favor del trabajador, pues no resulta razonable ni justo oponerle dichas vicisitudes empresariales al trabajador. (Casación N.° 2359-2012Lima, de 30-10-2012, f. j. 9. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 30-12-2015, Sentencias en Casación N.° 710, p. 72188], Texto completo: ). , § 192. Principio de despersonalización del empleador. Novación subjetiva en la relación laboral por el cambio de empleador no extingue el contrato de trabajo. Q u in to. En el presente caso, la Sala de mérito ha fundamentado adecuadamente la decisión de considerar a [la empresa P] responsable pot el pago de beneficios sociales correspondiente a la totalidad del récord laboral del demandante^ en efecto, aun cuando éste formalmente haya registrado como empleador a una persona -jurídica o natural- distinta de la parte recurrente, se ha comprobado que -en la realidad- existe vinculación entre la emplazada y los anteriores empleadores. Así, en virtud del Principio de Despersonalización del Empleador que se constituye en un elemento implícito en nuestro ordenamiento y concretamente impuesto por la propia naturaleza tuitiva de la Constitución Política del Estado, aun cuando se haya producido una novación subjetiva en la relación laboral por el cambio de empleador ello no extingue el contrato de trabajo, ni lo modifica: pot el contrario, importa transferir al adquirente los contraeos de trabajo del personal que laboraba en el negocio cedido asumiendo así el nuevo titular todas las obligaciones derivadas del mismo, aun las generadas en forma retroactiva a la fecha en que asume cal condición. Esta sucesión queda acreditada, conforme anotó suficientemente la Sala de mérito, al comprobarse que en la Consulta SUNAT del RUC de la [la empresa P] se señala el mismo domicilio fiscal que en la Consulta SUNAT del RUC de la Sucesión [T] (anterior empleadora del demandante). Asimismo, existe una conexidad familiar notoria entre los antiguos empleadores del trabajador y la accionista de la empresa recurrente (ambos de la familia apellido “T ”); siendo que ésta asume -ademasrepresentación legal de la Sucesión “T ” (anterior empleador del demandante). Estas razones expuestas por la Sala Laboral justifican y sustentan la posición de declarar que la parte recurrente es la responsable de la totalidad del pago por beneficios sociales; razón por la que no se evidencia la motivación insuficiente ♦ SUMMA LABORAL

Constitución

$ 189- Prioridad que tiene el trabajador en cuanto al pago de beneficios sociales sobre cualquier otra obligación del empleador. Sexto. [...] [Frente] al principio de la fe registral previsto en el Código Civil artículo 2016, la hipoteca consticuida a favor del Banco estaría en primer rango y el embargo del demandante en segundo rango, sin embargo, es de aplicación preferente el artículo 24 de la Constitución Política del Estado -norma de mayor jerarquía, con preeminencia sobre otra- que proclama en relación al pago de beneficios sociales, “el trabajador tiene prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador”, como así lo ha establecido la sencencia de mérito, resulcando intrascendente discutir sobre la validez del vínculo laboral. (Casación N.° 1572-2003-Arequipa, del 08-04-2005, f. j. 6. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. Texto compleco: ).

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a la que hace referencia la recurrente al denunciar la infracción normativa del artículo 122 inciso 3 del Código Procesal Civil. {Casación N.° 1696-2012-La Libertad, de 11-03-2013, f. j. 5- Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 30-04-2013, Sentencias en Casación N.° 678, p. 40845]Texto completo: ). § 193. Principio de despersonalización: la novación subjetiva en la relación laboral por el cambio de empleador no extingue el contrato de trabajo, ni lo modifica. Sexto. [En] virtud del Principio de Despersonalización del Empleador que [...] constituye en un elemento implícito en nuestro ordenamiento y concretamente impuesto por la propia naturaleza tuitiva de la Constitución Política del Estado de 1993 que ha visto al trabajo como un deber y un derecho base del bienestar y medio de la realización de la persona (artículo 22) y además como un objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo 23), aun cuando se haya producido una novación subjetiva en la relación laboral por el cambio de empleador ello no extingue el contrato de trabajo, ni lo modifica, por el contrario, importa transferir al adquirente los contratos de trabajo del personal que laboraba en el negocio cedido asumiendo así el nuevo titular todas las obligaciones derivadas del mismo, aun las generadas en forma retroactiva a la fecha en que asume tal condición. (Casación N.° 951-2005-Lima, de 14-03-2006, f. j. 6. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 05-01-2007]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 195. La interrelación de la remuneración equitativa y suficiente con el derecho a la vida y los principios del derecho a la igualdad y la dignidad. 6. El artículo 24 de nuestra Constitución Política del Perú ha consagrado el derecho de codo trabajador a percibir una remuneración equitativa y suficiente que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. Por consiguiente, la remuneración como retribución que recibe el trabajador en virtud del trabajo o servicio realizado para un empleador, debe ser entendida como un derecho fundamental. Además de adquirir una naturaleza alimentaria, tiene una estrecha relación con el derecho a la vida, acorde con el principio-derecho a la igualdad y la \ dignidad, amen que adquiere diversas consecuencias o efectos que serán de vical importancia para el desarrollo integral de la persona humana. Así cenemos como consecuencias de este derecho: adquirir una pensión en base a los aportes y contribuciones a la seguridad social, servicio de cálculo para efectos de beneficios sociales como vacaciones, compensación por tiempo de servicios, indemnización por vacaciones truncas, o en su caso, ser calculable para la indemnización por despido arbitrario y otros beneficios sociales. (Exp. N.° 04922-2007-PA/TC [Caso Sindicato N acional d e Trabajadores d e S u n a tl Superintendencia N acional A djunta d e Aduanas], del 04-07-2007 [30-05-2008 / EP: 08-09-2008], f. j. 6. Texto completo: ). § 196. El descuento de la remuneración efectuado por el empleador vulnera derechos constitucionales. 4. La entidad municipal argumenta que el descuento de la remuneración del actor tiene como fundamento la recomendación realizada por la oficina de auditoria interna, respecto al hallazgo de irregularidades en el pago de las remuneraciones de determinados trabajadores; sin embargo, tales circunstancias y proceder, como se ha señalado en la STC N.° 1773-2002-AA/TC [§ 515], no enervan la naturaleza arbitraria de la medida impuesta, puesto que el artículo 46° de la Ley N.° 27209, de Gestión Presupuestaria del Estado, establece que “solo puede afectar la planilla única de pago los descuentos establecidos por ley, por mandato judicial, por préstamos administrativos y otros conceptos aceptados por el servidor o cesante”, lo que guarda coherencia con el nivel de protección otorgado a las remuneraciones, dado su carácter alimentario, y evidencia la vulneración de los derechos constitucionales denunciados por el demandante, conforme se ha indicado en los antecedentes de la presente sentencia [...]. 6. Respecto al abono de los descuentos, también resulta procedente amparar tal pretensión, por derivar legítimamente de la remuneración que fue indebidamente descontada, la cual debe incluir los intereses legales generados, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1242 del Código Civil. (Exp. N.° 3172-2004-AA/TC [Caso R oguer Ortiz Quezada], d e20-01-2005 [Web: 31-10-2005], ff. jj. 4 y 6. Texto completo: ). § 197. La congelación de sueldos por falta de presupuesto no implica un acto vulneratorio al derecho de remuneración. 3. Mediante la Resolución de Alcaldía N.° 646-96-A/MC, se resolvió congelar los sueldos de los servidores municipales para el ejercicio presupuestal de 1996, lo cual no n o m o s & th e s is

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§ 198. Derecho fundamental a una remuneración. Contenido esencial y contenido accidental. Véase la jurisprudencia del artículo 6o de la Ley de Productividad y Competicividad Laboral [§ 508]. (Exp, N.° 0020-2012-PI/TC [Caso D em anda d e inconstitucionalidad contra la prim era DCTF d e la Ley N.”29944] del 16-04-2014 [Web: 09-05-2014 / EP: 18-05-2014], ff. jj. 11, 12, 13, 15, 16 y 32. Pleno jurisdiccional. Texto completo: ). § 199. Se debe brindar máxima protección a los derechos fundamentales del trabajador para el cobro de sus acreencias laborales. 8. [Debemos] tener en cuenta que el artículo 24 de la Carta Política del Estado señala que el pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador, lo que significa que se debe brindar máxima procección a los derechos fundamentales del trabajador para el cobro de sus acreencias laborales que le posibiliten la satisfacción de sus necesidades humanas primordiales y, con ello, tener una subsistencia y vida digna acorde con lo prescrito en el artículo 2 inciso 1) de nuestra Constitución. Por tal razón la demanda de beneficios sociales, presentada con fecha 19 de agosto de 2002, debe ser admitida a trámite, continuando el proceso conforme a la normativa vigence. (Exp. N.° 3072-2006-PA/TC [Caso Sixto G uillermo Ludeña tu q u e], del 27-02-2008 [Web: 10-06-2008], f. j. 8. Texto completo: ). § 200. Tanto el pago de las remuneraciones como de los beneficios sociales ocupan el primer orden de prelación entre las obligaciones del empleador. 15. El mandato constitucional ha previsto como condición que la remuneración que el trabajador perciba como contraprestación por la labor (entendida en términos latos) que realiza debe ser equitativa y suficiente; características que constituirían los rasgos esenciales del derecho a la remuneración. Adicionalmence, la norma constitucional dispone que tanto el pago de las remuneraciones como de ios beneficios sociales ocupan el primer orden de prelación entre las obligaciones del empleador; y, un tercer elemento que se dilucida de la norma constitucional en esta materia es la delegación al Estado de la regulación sobre remuneración mínima, previéndose la participación de ios agentes sociales en dicha regulación. En nuestro país, en línea con tal disposición, normalmente ha tenido participación -desde que su existencia lo permite- el Consejo Nacional del Trabajo para fines de la determinación de la remuneración mínima. Una cuestión adicional que nuestro ordenamiento jurídico nacional imprime a la remuneración, con el fin que pueda calificar como tal, es su carácter de libre disponibilidad. 16. Con relación a la regulación sobre remuneración mínima vital debe considerarse que, por su grado de imperatividad y dispositividad, frente a la autonomía privada, es un derecho necesario relativo. Como tal se constituye en un estándar mínimo por debajo del cual no se puede pactar, dado que ello sería inconstitucional. 17. De otro lado, y ya más bien a nivel de política salarial, la OIT, en materia de salarios y remuneraciones, en la Agenda Hemisférica 2006-2015, ha planteado que la política salarial de la mayoría de países se reduce a la aplicación del salario mínimo, aunque, por lo general de manera discrecional e irregular, se afirma que el salario mínimo debe cener un papel simple y concreco, cual es ser el piso de la escala de salarios del sector privado. (Exp. N.° 00027-2006-PI/TC [D em anda d e inconstitucionalidad contra algunos artículos d e la Ley N.027360 - Ley que aprueba las norm as d e p rom oción d el sector agrario], de 21 -11-2007 [Web: 29-01 -2008 / EP: 02-02­ 2008], ff. jj. 15, 16 y 17. Texto completo: ). § 201. Cuando hay más de una obligación dineraria por parte del empleador, el pago de la. remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tienen prioridad sobre las otras. 3. La Ley General del Sistema Concursal (en adelante, la LGSC) establece, en su artículo 83, que es una acribución del liquidador actuar en resguardo de los intereses de la masa o del deudor, con plena representación de esce y de los acreedores. 4. Sin embargo, la norma no puede excluir a los titulares de derechos de crédito * SUMMA LABORAL

C onstitución

constituye, p e r se, un acto vuineratorio del derecho constitucional de los demandantes reconocido en el artículo 24 de la Constitución Política de 1993, puesco que, si bien es cierto que todo trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual, no lo es menos que el congelamiento de los sueldos fue de caráccer temporal, toda vez que solo fue aplicado durante el año de 1996, debido a la carencia de presupuesto. (Exp. N.° 642-2004-AA/TC [Caso M áximo Silva Rimas y otros\, de 17-10-2003 [Web: 05-10-2004], f. j. 3. Texto completo: ).

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de origen laboral, protegidos por el arrícuío 24 de la Constitución, el cual prescribe que; “El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador”, norma concordante con el artículo 42 de la LGSC, la cual determina el primer rango de preferencia de los créditos laborales. En consecuencia, la legitimidad de los demandantes se sustenta en la citularidad del derecho de crédito vulnerado por los actos expuescos en su demanda y que son materia de licis. (Exp. N.° 446-2004-AA/TC [Caso Ju an Jo sé Fernández R odríguez y otros], de 03-10­ 2003 [Web: 30-11-2004], ff. jj. 3 y 4. Texto completo: ). $ 202. La persecutoriedad de los créditos laborales sí afecta a un bien transferido por un empleador a un tercero. Véase la jurisprudencia del arciculo 4o del Decreto Legislativo N.° 856 [§ 2284], (Exp. N.o 00122-2007-PA/TC, del 18-12-2007 [Web: 25-08-2008], E jj. 2-4. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 203. Aplicación del control difuso contra un decreto de urgencia que favorece el retardo de la ejecución de las sentencias por parte del Estado en favor, en este caso, de un trabajador. Véase la jurisprudencia del artículo 138° de la Constitución [§ 350]. (Exp. N.° 4794-2001-ERA (A), de 28-01­ 2002, ff. jj. 10 y 11. Tercera Sala. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). RESOLUCIONES DE LA SUNAEIL

§ 204. El pago de tardío de beneficios sociales al trabaj ador no exonera al empleador de las multas a pagar por mora (art. 24.4). 7. Cabe precisar que en la investigación previa durante la comparecencia de fecha 19 de mayo de 2014 a razón de la documentación presentada por la inspeccionada, se advierte que además de no haberse pagado oportunamente los beneficios sociales de la [trabajadora], tampoco habían sido depositados en su total integridad, ya que al haber cesado la [trabajadora] el día 28 de febrero de 2014 y haber realizado la inspeccionada el pago de beneficios sociales 80 días después, se habían generado interés, los cuales forman parte de la integridad del pago de los beneficios sociales y al no haber sido depositados por la inspeccionada, esta incurre en distintas infracciones tipificadas en el numeral 24.4 del artículo 24 del RLGIT. 8 . Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha señalado que el artículo 24 de la Constitución Política del Estado declara que el pago de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquier otra obligación; y, que, además, incluido los intereses en caso de mora, tienen calidad de beneficios sociales. [...] 1 1 . Se advierte de los descargos de la inspeccionada, que cumplió con realizar el pago de los intereses de los beneficios sociales de la reclamante el día 11 de septiembre de 2014, por los motivos expuestos se concluye, que la inspeccionada cumplió con el pago íntegro de los beneficios sociales de la [trabajadora] recién en ¡a última fecha en mención; para lo cual ya se había expedido el Acra de Infracción [...]. (Resolución de Intendencia N.° 101-2014-SUNAFIL/ ILM, de 24-11-2014, ff. jj. 7, 8 y 11. Intendencia de Lima Metropolitana. Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral. Texto completo: ). CONVENIOS OIT

§ 205. Convenio sobre los métodos para la fijación de salarios mínimos, 1928 (N.° 26). Convenio relativo al establecimiento de métodos parala fijación de salarios mínimos (Entrada en vigor: 14 junio 1930). Adopción: Ginebra, 11a reunión CIT (16 junio 1928) - Estatus: Instrumento en situación provisoria (Convenios Técnicos). El Convenio puede ser denunciado: 14 junio 2020 - 14 junio 2021. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 14033, de 22-02-1962. Rarificado ante la OIT el 04-04-1962. Texto completo: . § 206. Convenio sobre los métodos para la fij ación de salarios mínimos (agricultura) ,1 9 5 1 (N.° 99) . Convenio relativo a los métodos para la fijación de salarios mínimos en la agricultura (Entrada en vigor: 23 agosco 1953). Adopción: Ginebra, 34a reunión CIT (28 junio 1951) - Estatus: Instrumento en situación provisoria (Convenios Técnicos). El Convenio puede ser denunciado: 23 agosto 2023 - 23 agosto 2024. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 13284, de 09-12-1959. Ratificado ante la OIT el 01-02-1960. Texto completo: . nom os

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REMISIÓN

§ 207. Sobre reducción de remuneraciones, véase la jurisprudencia del inciso 2 del artículo 26° de la Constitución [§ 255 ss.]. § 208. Sobre el derecho a la remuneración, véase también la jurisprudencia del artículo 6° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 474 ss.]. § 209. Sobre retribución del trabajo, véase la jurisprudencia del artículo 23° de la Constitución [§ 175 ss.]. ' § 2 1 0 . Sobre la prioridad de Jos créditos laborales, véase también la jurisprudencia del artículo 2° del Decreto Legislativo N.D856 [§ 2267 ss.].

§ 211. Sobre el principio de persecución, véase también la jurisprudencia del artículo 3o del Decreto Legislativo N.° 856 [§ 2272 ss.]. § 212. Sobre el principio de despersonalización, véase también la jurisprudencia del artículo 9o de la Ley de Productividad y Competiiividad Laboral [§ 571 ss.]. § 213. Sobre el principio de continuidad, véase también la jurisprudencia del artículo 4° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 460 ss.].

Artículo 25: Jornada ordinaria de trabajo La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo co­ rrespondiente no puede superar dicho máximo. Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensa­ ción se regulan por ley o por convenio.

PRECEDENTE VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 214. Los convenios colectivos y los contratos de trabajo no pueden contradecir los estándares mínimos establecidos por la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. 39- Con relación al convenio colectivo, es pacífico, y así se ha sostenido en el Exp. N.° 0008-2005PI/TC [§ 321], fundamento 31, que éste prevalece sobre el contrato individual de trabajo cuando el convenio es más favorable al trabajador. Debe tenerse presente que cuando la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos fijan un estándar mínimo (por ejemplo, el derecho a la jomada de ocho horas y el derecho a una jornada razonable de trabajo), entonces los convenios colectivos y los contratos de trabajo no pueden contradecir dicho estándar mínimo, bajo sanción de nulidad por contravenir derechos fundamentales. Consiguientemente, la presente sentencia tiene plenos efectos incluso en los supuestos en que los afiliados al sindicato recurrente hubiesen pactado individualmente una jornada diaria mayor a las 8 horas. (Exp. N.° 4635-2004-AA/TC [Caso Sindicato de trabajadores de Toquepala], del 17-04-2006 [Web: 29-04-2006 / EP: 09-05-2006], f. j. 39, que constituye, entre otros [fF. jj. 28, 29, 35, 39 y 41] precedente vinculante inmediato]. Texto completo: ). § 215. La jornada laboral diaria enia actividad minera. 28. [El] Tribunal Constitucional estima que, en el caso particular de los trabajadores mineros, la jomada razonable de trabajo no puede ser mayor de ocho horas diarias y debe considerar una jornada semanal razonable, atendiendo a las específicas condiciones laborales de los trabajadores mineros, que han sido descritas a lo largo de la presente sentencia; y que, en este caso concreto, se caracterizan por un despliegue mayor de fuerza física, esto es, doce horas durante 4 días seguidos y en algunos casos hasta 5 días, en un contexto de alto riesgo para su salud, de trabajo físico a más de 3,500 m.s.n.m., de alimentación deficiente y mayor exposición a los polvos minerales, con el consiguiente deterioro de la esperanza de vida. 29. Tratándose de jornadas atípicas, en cualquier tipo de * SUMMA LABORAL

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actividades laborales, no pueden superar el promedio de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana, ya sea que se trate de un periodo de tres semanas, o de un periodo más corto, como lo dispone la Constitución y el Convenio N.° 1 de la OIT. Considerando que el artículo 25° de la Consdtución impone la jornada máxima de trabajo de cuarentiocho horas semanales, ésta prevalecerá sobre cualquier disposición internacional o interna que imponga una jomada semanal mayor, puesto que se trata de una norma más protectora. (Exp. N.° 4635-2004-AA/TC [Caso Sindicato d i trabajadores d e Toquepala\, del 17-04-2006 [Web: 29-04-2006 / EP: 09-05-2006], ff. jj. 28 y 29, que constituyen, entre otros [ff. jj. 28, 29, 35, 39 y 41] precedente vinculante inmediato]. Texto completo: ). § 216. La inconstitucional del sistema de turnos de trabajo en la activada minera. 35. Un sistema de turnos de trabajo como el implementado por la demandada no es compatible con el parámetro constitucional descrito, puesto que afecta la dignidad de las personas, principio-derecho que reconoce el artículo 1 de la Constitución, y constituye, en el mediano plazo, una acelerada disminución de la esperanza de vida y una amenaza del derecho a la vida de los trabajadores mineros. Esto se torna especialmente incompatible con la obligación constitucional de todos-Estado, Empresas y personas de defender y promover el derecho fundamental a la vida, reconocido en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución. Adicional mente, la jornada laboral cuestionada tampoco es compatible con el derecho a la protección del medio familiar. (Exp. N.° 4635-2004-AA/TC [Caso Sindicato d e trabajadores d e Toquepala], del 17-04-2006 [Web: 29-04-2006 / EP: 09-05-2006], que declara que los criterios que versen sobre materia laboral en la actividad minera, previstos en el £ j. 35 constituyen precedente vinculante inmediato]. Texto completo: ). § 217. Los cambios en la jornada laboral son excepcionales y no pueden sobrepasar el máximo ordinario de ocho horas diarias para los trabajadores mineros. 41. Esas variaciones no pueden convertirse en la regla del trabajo minero, como ocurre en el presente caso, en que un sistema excepcional se ha convertido en la regla durante más de cinco años, imponiendo a los trabajadores mineros jornadas de 12 horas diarias que reducen ostensiblemente su expectativa de vida y afectan su derecho al descanso diario, vulnerando de esta manera el carácter irrenunciable de los derechos, precepto basilar reconocido por la Constitución. En tal sentido, los artículos 209, 210, 211 y 212° del Decreto Supremo N.° 003-94-EM (Reglamento de Diversos Títulos del TUO de la Ley General de Minería), que permiten instaurar la modalidad de trabajo acumulativo y fijan obligatoriamente como mínimo 4 días para este tipo de jornada laboral, también resultan incompatibles con el parámetro constitucional descrito en la presente sentencia. (Exp. N.° 4635-2004-AA/TC [Caso Sindicato d e trabajadores d e Toquepala], del 17­ 04-2006 [Web: 29-04-2006 / EP: 09-05-2006], que declara que los criterios que versen sobre materia laboral en la actividad minera, previstos en el f. j. 41 constituyen precedente vinculante inmediato]. Texto completo: ). § 218. Las jomadas laborales atípicas son aplicables cuando existen condiciones laborales que lo justifican. D écim o P rim ero . [En] cuanto a ¡as jornadas atípicas, estas son jornadas distintas a las ocho (08) horas, pero que respetan en promedio las cuarenta y ocho (48) semanales, y se aplican cuando existen condiciones de trabajo que así lo justifican, como el trabajo en zonas alejadas, en los cuales el trabajador labora jornadas extendidas y luego goza de descansos compensatorios prolongados (por ejemplo, los señalados como 4 x 3 o 1 4 x7 ), respetándose tanto los días de descanso semanales como las horas máximas de trabajo. En esa línea, el Tribunal Constitucional Peruano ha señalado que: “La parte final del primer párrafo del artículo 25° de la Constitución prevé jornadas acumulativas o atípicas, que son aquellas en las que el trabajador trabaja más intensamente en un turno (por ejemplo, doce horas seguidas), caso en el cual trabajará más cada día de labores, pero deberá mantenerse el máximo de 48 horas semanales”. (Casación N.° 1000-2016-Lima, de 20-03-2017, f. j. 11. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-06-2017, Sentencias en Casación N.° 730, p. 94480], Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 219. Si bien la Constitución impone un máximo para la jomada de trabajo, tampoco no obliga a que siempre y en todas las actividades laborales se establezca dicho máximo. 16. [...] [Si] n o m o s & th e s is

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§ 220. La jomada máxima de trabajo puede variar excepcionalmente siempre y cuando se aplique razonable, justificada y proporcionalmente, según el tipo de trabajo de que se trate y respetando los derechos fundamentales del trabajador. 17. Las disposiciones que permiten trabajar más de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales, siempre que la media de horas trabajadas en un período de tres semanas no exceda de cuarenta y ocho horas, constituyen una excepción que deberá aplicarse razonable, justificada y proporcionalmente, según el tipo de trabajo de que se trate y respetando los derechos reconocidos en la Constitución y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. En estos casos será indispensable el pago de horas extras, conforme a ley [...]. (Exp. N.° 4635-2004-AA/TC [Caso Sindicato d e trabajadores d e Toquepala y Anexos], del 17-04-2006 [Web: 29­ 04-2006 / EP: 09-05-2006], f. j. 17. Texto completo: ). § 221. Jomadas acumulativas o atipicas. La Constitución no establece únicamente un horario de 8 horas diarias, sino que, cualquiera que sea este, en ningún caso puede superar las 48 horas semanales. 2. Respecto al horario de trabajo, el artículo 25° de la Constitución vigente indica expresamente que la jomada de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales como máximo; y que, tratándose de jomadas atipicas o acumulativas, el promedio de horas trabajadas no puede superar el máximo indicado. En tal sentido, cabe destacar que el texto constitucional no establece únicamente un horario de ocho horas diarias, sino que, cualquiera que sea este, en ningún caso puede superar las cuarenta y ocho horas semanales. Del mismo modo opina Marcial Rubio Correa, quien, al comentar dicho artículo expresa que “La parte final del primer párrafo [del artículo 25o] de la Constitución prevé jomadas acumulativas o atípicas, que son aquellas en las que el trabajador trabaja más intensamente en un turno (por ejemplo, doce horas seguidas), caso en el cual trabajará más cada día de labores, pero deberá mantenerse el máximo de cuarenta y ocho horas semanales” [...]. (Exp. N.° 1396-2001-AA/TC [Caso Sindicato d e Trabajadores d e Toquepala y Anexos], del 27-09-2002 [Web: 21­ 07-2003], f. j- 2. Texto completo: ). $ 222. Existen ciertas limitaciones que deben emplearse para la configuración del derecho a la jomada laboral de ocho horas diarias. 13. El artículo 25 de la Constitución Política del Perú prescribe expresamente, que la jomada de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales como máximo, y que en, caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo. 14. Al respecto, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, disponen que el contenido y alcances de los derechos y libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos tratados internacionales sobre la misma materia ratificados por el Perú. En ese sentido, a fin de configurar adecuadamente el derecho reconocido en el artículo 25 de la Constitución, debe tener presente que: a) El artículo 2 del Convenio N.° 1 (1919) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) [§ 225], por el que se limitan a ocho horas diarias las horas de trabajo en las empresas industriales, dispone que en todas las empresas industriales públicas o privadas, o en sus dependencias, cualquiera que sea su naturaleza, la duración del trabajo personal no podrá exceder de ocho horas por día y de cuarenta y ocho por semana; b) El literal c) del artículo 2 del convenio mencionado dispone que cuando los trabajos se efectúen por equipos, la duración del trabajo podrá sobrepasar de ocho horas al día, y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para un período de tres semanas, o un período más corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana; c) El mismo Convenio, en su artículo 4, establece que podrá sobrepasarse el límite de horas de trabajo establecido por el artículo 2, en los trabajos cuyo funcionamiento continuo, por razón de la naturaleza misma de trabajo, deba ser asegurado poi equipos sucesivos, siempre que * SUMMA LABORAL

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bien nuestra Constitución impone un máximo para la jomada de trabajo (diaria y semanal), tampoco no obliga a que siempre y en todas las actividades laborales se establezca dicho máximo (8 horas diarias y 48 semanales). Piénsese, a modo de ejemplo, en amplios sectores de la administración pública y del sector privado que no llegan a trabajar 48 horas semanales, así como también en aquellas actividades laborales que, por su esfuerzo físico, justifican una jomada menor a la máxima. (Exp. N.° 4635-2004AA/TC [Caso Sindicato de trabajadores d e Toquepala y Anexos], del 17-04-2006 [Web: 29-04-2006 / EP: 09-05-2006], f. j. 16. Texto completo: ).

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el promedio de horas de trabajo no exceda de 56 por semana; d) El artículo 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene el derecho a una limitación razonable de la duración del trabajo; e) El artículo 7, literal d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconoce el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren, en especial, la limitación razonable de las horas de trabajo; y, f) El arríenlo 7, litera] g) del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, establece que los Estados garantizarán la limitación razonable de las horas de trabajo, tanto diarias como semanales, y que las jornadas serán de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos. 15. De las disposiciones citadas, que constituyen el parámetro constitucional que debe emplearse para la configuración del derecho a la jornada laboral de ocho horas diarias, conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, se desprende que: a) Las jornadas de trabajo de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales son prescritas como máximas en cuanto a su duración, b) Es posible que bajo determinados supuestos se pueda trabajar más de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para un período de 3 semanas, o un período más corto, no exceda de 8 horas diarias ni de 48 por semana. Este supuesto dependerá del tipo de trabajo que se realice, c) El establecimiento de la jornada laboral debe tener una limitación razonable, d) Las jornadas serán de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos, e) En el caso de nuestro país, la Constitución impone la jornada máxima de trabajo de 48 horas semanales, de modo que, siendo ésta la norma más protectora, prevalecerá sobre cualquier disposición convencional que imponga una jornada semanal mayor; (por ejemplo, el artículo 4 del Convenio N.° 1 (1919) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). (Exp. N.° 4635-2004-AA/TC [Caso Sindicato de Trabajadores de Toquepala y Anexos], del 17-04-2006 [Web: 29-04-2006 / 09-05-2006], ff. jj. 13, 14 y 15. Texto completo: ). § 223. La acreditación de las condiciones de seguridad laboral y de la adecuada alimentación para resistir jomadas mayores a la ordinaria tenía que ser efectuada por un órgano de la Administración Pública. Véase la jurisprudencia del artículo 4o de la Ley de Jornada de Trabajo [§ 1990], (Exp. N.° 03287-2012-PA/TC [Caso Carlos Enrique D elgado Barrionuevo\, de 15-12-2015 [13­ 04-2016 / EP: 17-05-2016], ff. jj. 9 y 10. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 224. Jornada máxima de trabajo de los guardianes y operadores. Norma constitucional prima sobre lo establecido en un convenio colectivo. Véase la jurisprudencia del artículo 5o de la Ley de Jornada de Trabajo [§ 1997]. (Casación N.° 812-99-La Libertad, del 17-08-2000, ff. jj. 7 y 10. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. Texto completo; ). CONVENIOS OIT

§ 225. Convenio sobre las horas de trabajo (industria), 1919 (N.° 1). Convenio por el que se limitan las horas de trabajo en las empresas industriales a ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales (Entrada en vigor: 13-06-1921). Adopción: Washington, Ia reunión CIT (28-11-1919). Estatus: Instrumento en situación provisoria (Convenios Técnicos). Actualmente abierto a denuncia. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 10195, de 23-03-1945. Ratificado ante la OIT el 08-11-1945. Texto completo: .

Artículo 26: Principios que regulan la relación laboral En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminación. 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley. 3. Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.

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§ 226. La irrenunciabilidad implica que los detechos laborales se mantienen aun en los casos en que la actitud del trabajador sea contraria a tal reconocimiento (inc. 2). T ercero. [Es] el articulo 26 de la Constitución Política del Estado de 1993, actualmente vigente, el que reconoce una pluralidad de principios de esta naturaleza, entre ellos su inciso 2, el principio de irrenunciabilidad de derechos que hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de ios derechos reconocidos al trabajador pero circunscrita a la Constitución Política y la Ley, en razón que sus regulaciones son el mínimo indispensable que objetivamente decide aceptar la sociedad en materia de condiciones humanas para que se desarrolle la relación laboral lo que implica que estos derechos se mantienen aun en los casos en que la actitud del trabajador sea contraria a tal reconocimiento. C ua rto. [En] efecto, el principio de irrenunciabilidad justamente prohíbe que los actos de disposición del trabajador, como titular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas entendiendo por tal, aquellas que ordenan y disponen sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relación laboral, den ero de tal ámbito, el trabajador no puede “despojarse”, permutar o renunciar a ios beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma y sanciona con la invalidez la trasgresión de esta pauta basilar. Así la irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral. Q u in to. [La] aplicación del inciso 2 del artículo 26 de la Constitución Política del Estado que consagra el principio de irrenunciabilidad de derechos requiere de la concurrencia de dos presupuestos ineludibles: a) la existencia de una relación de trabajo; y b) la existencia de una norma constitucional o legal que en forma taxativa establezca determinados derechos y beneficios sociales que tengan como fuente dicha relación, pues no cubre a aquellos provenientes de la convención colectiva de trabajo o la costumbre. (Casación N.° 476-2005-Lima, de 20-07-2006, ff. jj. 6-8, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 05-01-2007]. Texto completo: ). PLENOS JURISDICCIONALES

§ 227. La irrenunciabilidad de derechos debe ser tanto dentro de la relación laboral como cuando ya esta se extinguió (inc. 2). El Pleno acordó por m ayoría : “El carácter irrenunciable según nuestra constitución debe ser tanto dentro de la relación laboral como cuando ya esta se extinguió, siendo su cautela absoluta, pues la irrenunciabilidad se suscenta en la premisa que todo trabajador está en desventaja ante su empleador, siendo su situación de vulnerabilidad tanto cuando está dentro de una relación laboral como cuando ésta ya concluyó. Esta especial protección por parte del estado responde a la situación de desventaja, por la cual el trabajador podría ser obligado directa o indirectamente a aceptar concesiones a favor de su empleador, que implicarán la renuncia de derechos constitucionalmente reconocidos y considerados como derechos mínimos”. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral 2014, realizado por Corte Superior de Justicia del Santa, el día 19-07-2014. Tema N.° 2: La renunciabilidad o la irrenunciabilidad de derechos. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, DE LA CORTE SUPREMA Y DE LAS CORTES SUPERIORES IGUALDAD DE OPORTUNIDADES SIN DISCRIMINACIÓN (INCISO 1)

§ 228. El principio de igualdad de oportunidades sin discriminación (inc. 1). 34. El inciso 1), del artículo 26 de la Constitución Política reconoce que en la relación laboral se respeta el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación. Es evidente que el reconocimiento constitucional de dicho principio laboral constituye una manifestación del derecho a la igualdad en el ámbito de las relaciones laborales. 35. Sobre el particular el Tribunal Constitucional, en la STC N.° 0008-2005-PI/ TC [§ 2683], ha señalado que el principio constitucional de igualdad de trato en el ámbito laboral hace referencia a la regla de no discriminación en materia labora], el cual específicamente hace referencia a la igualdad ante la ley. Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la igualdad * SUMMA LABORAL

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PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

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de oportunidades de acceso al empleo y de tratamiento durante el empleo. 36. La discriminación en el entorno laboral es un fenómeno social cotidiano y universal que provoca desigualdades entre las personas y genera desventajas sociales y económicas que debilitan la cohesión y la solidaridad sociales. Por ello, la erradicación de la discriminación laboral tiene por finalidad promover la igualdad de oportunidades a fin de que tanto hombres como mujeres disfruten de un trabajo decente, sin perjuicio de su origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole. 37. En este contexto, la discriminación laboral se produce cada vez que se escoge o rechaza a un trabajador por razón de su origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma o de cualquier otra índole. En buena cuenta, la discriminación en el entorno laboral supone dispensar un trato distinto a las personas atendiendo a ciertas características, como pueden ser la raza, el color o el sexo, lo cual entraña un menoscabo de derecho a la igualdad de oportunidades y de trato y a la libertad de trabajo, debido a que la libertad del ser humano para elegir y desarrollar sus aspiraciones profesionales y personales se ve restringida. (Exp. N.° 05652-2007-PA/TC [Caso Rosa Bethzabé G ambini Vidal], de 06-11-2008 [Web: 07-11-2008 / EP: 21-01-2008], ff. jj. 34, 35, 36 y 37. Texto completo: ). § 229. Discriminación de un trabajador en el acceso al empleo. Requisito de la edad máxima es discriminatorio (inc. 1). S ex to. [La] entidad demandada no posibilitó la postulación del denunciante a una plaza de abogado, por no cumplir con el requisito de la edad máxima establecida en la convocatoria; es decir, que determinó desde su inicio un trato diferenciado en perjuicio del accionante, quien peticionó a la demandada para que anulara el requisito de la edad máxima por set discriminatorio, obteniendo respuesta en sentido negativo días después de concluida la etapa postulatoria. S étim o. [La] LeyN.° 26772, modificada por la Ley N.° 27270, busca que la oferta laboral no contenga prácticas discriminatorias de ninguna clase, no fija límites; es decir, que, si se da desde su inicio, durante o en la conclusión de la oferta laboral, se estaría incurriendo en la violación de la referida norma legal. O cta vo. [En] el caso de autos, el trato discriminatorio de parte de la empresa demandada se dio al inicio del concurso convocado conforme se encuentra debidamente acreditado. (Casación N.° 231-2004-Lambayeque, de 07-06-2005, ff. jj. 6,7 y 8. Sala Civil Permanente. Texto completo: ). § 230. Discriminación laboral por edad (inc. 1). 11. [...] [Se] colige que la Constitución protege a los trabajadores contra discriminaciones de cualquier índole, como la edad. En efecto, en el Informe del Director General de la OIT “La hora de la igualdad en el trabajo” se reconoce que la edad es un factor de discriminación determinante en el mercado de trabajo. En ese sentido, en criterio que este colegiado hace suyo, se ha sostenido que: “Discriminar en el empleo y la ocupación consiste en dispensar a las personas un trato diferente y menos favorable debido a determinados criterios (...) sin tomar en consideración ios méritos ni las calificaciones necesarias para el puesto de trabajo de que se trate. (...) merma las oportunidades de los hombres y las mujeres para desarrollar su potencial, sus aptitudes y cualidades (...) La discriminación en el trabajo genera desigualdades en los resultados del mercado de trabajo y coloca en una situación de desventaja a los miembros de determinados colectivos”. (Exp. N.° 01875-2006-PA/TC [Caso Víctor Ricardo Luna M endoza y otros], de 05-06-2006 [Web: 27-06-2006 / EP: 10-07-2006], f. j. 11. Texto completo: ). § 231. Cese de docente universitario por límite de edad (inc. 1). Véase la jurisprudencia del artículo 35° del Decreto Legislativo N.° 276 [§ 3079]. (Exp. N.° 594-99-PA/TC [Caso César Enrique O rrego Espinazo], de 10-12-1999 [Web: 16-06-2000], f. j. 4. Texto completo: ). § 232. El principio de igualdad de oportunidades dentro del conjunto de trabajadores en las negociaciones colectivas (inc. 1). O cta vo. [Las] Organizaciones Sindicales represencan al conjunto de trabajadores en las negociaciones colectivas [...]. N oven o. [...] [Los] trabajadores integrantes de las Organizaciones Sindicales en Asamblea General, delegan su representatividad en otros trabajadores expresamente elegidos por la mayoría absoluta de trabajadores, quienes obviamente los deben representar adecuadamente por haber recibido un mandato respecto de sus intereses; en consecuencia, los representantes de los trabajadores (mandatarios), se obligan a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y en interés de su representados (mandatarios), pero de ninguna manera pueden extralimitarse nom os

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válidamente “pactando” contra ellos, máxime aun cuando el referido “acuerdo” es atentatorio al inciso 1 del artículo 26 de la Constitución del Estado, donde se establece que en toda relación laboral se respeta en Principio de igualdad de oportunidades sin discriminación; consecuentemente no se puede aplicar normas de manera distinta a personas que se encuentran en casos o situaciones similares; que además, la distinción señalada en el Acta de Compromiso resulta discriminatoria por cuanto ella carece de justificación objetiva y razonable, respecto a su finalidad y los efectos de la medida examinada. (Casación N.° 1878-2000-Lima, de 24-09-2001, ffjj. 8-9. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texco completo; ). § 233, La protección de la mujer se extiende a las vicisitudes de la relación laboral (inc. 1). 51. La protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de este, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino también se extiende al ámbito estricto del desarrollo y a las vicisitudes de la relación laboral, razón por la cual condiciona las pocestades organizativas y disciplinarias del empleador. Por ello, el artículo 23 de la Constitución Política prescribe que el Estado protege especialmente a la madre que trabaja. (Exp. N.° 05652-2007-PA/TC [Caso Rosa Bethzabé G ambini Vidal5, del 06-10-2008 [Web: 07-11-2008 / EP; 21-11-2008], f. j. 51. Texto completo: ). § 234. Principio de igualdad de oportunidades y no discriminación del Derecho del Trabajo (inc. 1). 48. De este modo, en el caso de las mujeres la prohibición de discriminación por razón de sexo cieñe su razón de ser en la necesidad de terminar con la histórica situación de inferioridad de la mujer en la vida social, política y jurídica. Por ello, para asegurar la igualdad real de la mujer en la sociedad y en el lugar de trabajo, se ha previsco la prohibición de todo tipo discriminación por razón de sexo. (Exp. N.° 05652-2007-PA/TC [Caso Rosa B ethzabé G ambini Vidal\, del 06-10-2008 [Web: 07-11-2008 / EP: 21-11-2008], f. j. 48. Texto completo: ). § 235. No toda desigualdad constituye una discriminación, ni vulnera el principio de igualdad (inc. 1). 61. [La] igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable. La aplicación, pues, del principio de igualdad, no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables. (Exp, N,° 0048-2004-PI/TC [Acción d e inconstitucionalidad contra algunos artículos d e la Ley N .°28258 - Ley d e Regalía M inera], de 01-04-2005 [Web: 01-04-2005 / EP: 07-04-2005], f. j. 61. Texto completo: ). § 236. El acceso al trabajo en igualdad de condiciones (inc. 1). 55. El acceso en igualdad de condiciones implica, en principio, la lectura sistemática de la exclusión de motivos constitucionalmente prohibidos de discriminación impuesta por el derecho-principio de igualdad (art. 2, inc. 2 de la Constitución), Con ello, ha de concluirse que la igualdad de condiciones supone una prohibición de establecer discriminaciones en motivos de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica, o de “cualquier otra índole”. De esta forma, p rim a fa cie, ninguno de estos motivos podría ser considerados razones para el establecimiento de un requisito o procedimiento para el acceso a la función pública. (Exp. N.° 0025-2005-PI/TC [Caso D em anda d e inconstitucionalidad contra el artículo 22, inciso c d e la Ley N.° 2639A, de 25-04-2006 [Web: 15-08-2006], f. j. 55- Texto completo: ). § 237. Régimen laboral común y régimen laboral agrario no son equiparables str icto sen su , pues presentan diferencias sustanciales que permiten tratamientos legislativos distintos. Ley que regula el régimen laboral especial para el agro no es discriminatoria ni contraviene el principioderecho a la igualdad (inc. 1). Véase la jurisprudencia del arriado 7o de la Ley N.° 27360 [§ 3017]. (Exp. N.° 00027-2006-PI/TC [D emanda d e in constitucionalidad contra algunos artículos d e la Ley N.a 27360 - Ley q u e aprueba las norm as d e p rom oción d e l sector agrario], de 21-11-2007 [Web: 29-01-2008 / EP: 02-02-2008], ff. jj. 78-82. Texto completo: ). ♦ SUMMA LABORAL

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REMISIÓN

§ 238. Sobre el principio de igualdad, véase también la jurisprudencia del inciso 2 del artículo 2o de la Constitución [§ 13 ss.]. § 239. Sobre discriminación remunerativa, véase la jurisprudencia del inciso 2 del artículo 2° de la Constitución [§ 31 ss.]. § 240. Sobre discriminación religiosa en materia laboral, véase la jurisprudencia del inciso 3 del artículo 2o de la Constitución [§ 41 ss.]. § 241. Sobre el despido por razones de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de cualquier otra índole, véase la jurisprudencia del inciso d del artículo 29° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 974 ss.]. § 242. Sobre la protección de los derechos laborales de la madre embarazada, véase la jurisprudencia del inciso e del artículo 29° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 985 ss.]. IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS LABORALES (INCISO 2)

$ 243. La prescripción de los derechos laborales no vulnera su carácter de irrenunciable (inc. 2). 5. [...] Para el caso de los derechos de naturaleza laboral, este tribunal considera necesario variar el criterio adoptado y que se referido supra, pues una cosa es la irrenunciabilidad de los derechos, esto es, su naturaleza inalienable en su condición de bienes fuera de la disposición, incluso llegado el caso, de sus propios titulares (por ejemplo, no podría argumentarse validamente que un trabajador “ha renunciado” al pago de sus haberes), y otra cosa distinta es la “sanción” legal que se impone al titular de un derecho que, tras su agresión, no ejercita el medio de defensa en un lapso previsto normalmente en la ley. De este modo, la figura jurídica de la prescripción no supone la denegatoria del derecho en cuestión, sino, en todo caso, la restricción del remedio procesal para exigirlo, lo cual no debe olvidarse, constituye también la defensa de otro bien constitucional en la medida que se protege por esta vía la seguridad jurídica. En efecto, la prescripción no opera por la “voluntad” del trabajador, sino por un mandato de la norma que sanciona su negligencia en pos de la seguridad jurídica. Adicionalmente, cabe anotar que la prescripción es una institución que ha gozado de rango constitucional en nuestro ordenamiento [...]. (Exp. N.° 042/2-2006-AA/TC, de 12-11-2007 [Web: 17-06-2008 / EP: 06-08-2008], f. j. 5. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 244. Derechos constitucionales de contenido laboral adquiridos al amparo de la Constitución de 1979 son irrenunciables e imprescriptibles (inc. 2). 2. [...] [En] el caso de autos no cabe invocar la excepción de caducidad, habida cuenta de que los actos por los que se reclama tutela se encuentran asociados a derechos constitucionales de contenido laboral, debidamente adquiridos al amparo de la Constitución de 1979, por lo que su contenido es irrenunciable y, por ende, imprescriptible, conforme al artículo 57 de dicha Carta. En todo caso, tampoco puede omitirse que la afectación cuestionada no empezó en el año 1991, como erróneamente se ha señalado en la sentencia de vista, sino desde el momento en que las entidades emplazadas han pretendido desconocer la reincorporación de los trabajadores asociados al sindicato demandante en sus puestos de origen, o simplemente obligarlos a que suscriban contratos a plazo determinado, por lo que habiéndose interpuesto la demanda constitucional con fecha 22 de enero de 2001, y habiéndose producido los hechos cuestionados de manera sucesiva, incluso hasta después de interpuesta la demanda, como se aprecia [...] del cuaderno formado ante el Tribunal Constitucional, no ha operado ni puede operar el término de caducidad previsto en el artículo 37° de la Ley N.° 23506, sino, por el contrario, lo dispuesto en el último párrafo del artículo 26° de la Ley N.° 25398. (Exp. N.° 1183-2001-AA/TC [Caso Sindicato d e Trabajadores d e ¡a Empresa M unicipal d e Limpieza Pública d e l Cusco (SUTEMULPUQ)], del 11-07-2002 [Web: 28-11-2002], f.j. 2. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). N ota : Véase,

supra, lo señalado en la STC recaída en el Exp. N.° 04272-2006-AA/TC [§ 243]. n o m o s & th e s is

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§ 246. Fundamento del principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales (inc. 2). 94. El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales se encuentra consagrado en el inciso 2 del articulo 26 de la Carta Magna, que dispone que “En la relación laboral se respetan los siguientes principios: (...) 2. Caráccer irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”. Así, supone la imposibilidad de que los trabajadores renuncien por propia decisión a los derechos labora s que la Constitución y la ley les reconocen. 95. Este principio “se fundamenta en el carácter protector del Derecho Laboral en la medida que presume la nulidad de todo acto del trabajador que disponga de un derecho reconocido en una norma imperativa”. Del mismo modo, el principio de irrenunciabilidad de derechos es justamente el que prohíbe que los actos de disposición d trabajador, como tirular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas, y sanciona con la invalidez la transgresión de esta pauta basilar. 96. En el mismo sentido se ha pronunciado este Colegiado en la STC N.° 0008-2005-PI/TC [§ 245], al establecer que” (...) para que sea posible la aplicación del artículo 26 de la Constitución, debe existir una relación laboral y que el trabajador no podrá renunciar, o disponer, cualquiera sea el motivo, de los derechos y libertades que la Constitución y leyes vigentes al momento de la relación laboral le * SUMMA LABORAL

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§ 245. Para que sea posible la aplicación del principio de irrenunciabilidad, debe existir una relación laboral y que el trabajador no podrá renunciar, o disponer, cualquiera sea el motivo, de los derechos y libertades que la Constitución y leyes vigentes al momento de la relación laboral le reconocen (inc. 2). 24. [...] [Cjonforme se desprende de lo previsto en el inciso 2) del artículo 26 de la Constitución, la irrenunciabilidad sólo alcanza a aquellos “(...) derechos reconocidos por la Constitución y la ley”. No cubre, pues, a aquellos provenientes de la convención colectiva de trabajo o la costumbre. Por otro lado, debe precisarse que un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una norma dispositiva o taxativa. En ese contexto, la irrenunciabilidad es sólo operativa en el caso de la segunda. [...] Ante esre tipo de modalidad normativa, el trabajador puede libremente decidir sobre la conveniencia, o no, de ejercitar coral o parcialmente un derecho de naturaleza individual. Al respecto, puede citarse el caso del derecho a vacaciones contemplado en el Decreco Legislativo N.° 713, en donde se establece que el trabajador tiene derecho a treinta días naturales de descanso remunerado al año y, dentro de ese concexto, por la prerrogativa de la voluntad establecida en dicha norma, este puede disponer hasta de quince días para continuar prestando servicios a su empleador, a cambio de una compensación extraordinaria. Por ende, tiene la capacidad auto determinativa de decidir un “canje” sobre aquello. En cambio, la norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenca la voluntad de los sujetos de la relación laboral. En ese ámbito, el trabajador no puede “despojarse”, permucar o renunciar a los beneficios, faculcades o atribuciones que le concede la norma [Javier Neves Mujica. Introducción a l derecho laboral. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2003, p. 103] manifiesta que el principio de irrenunciabilidad de derechos es justamence el que prohíbe que los actos de disposición del trabajador, como titular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas, y sanciona con la invalidez la transgresión de esta pauta basilar. La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral. Es conveniente consignar que una norma jurídica puede contener dentro de su texto, partes taxativas y dispositivas. [...] 58. Los demandantes alegan que el inciso c) del artículo 22.° de la Ley N.° 28175, al consagrar el mutuo disenso como causal de la terminación del empleo público, vulnera el principio constitucional del carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley el cual está consagrado en el numeral 2 del artículo 26.° de la Constitución. En efecto, dicho artículo constitucional reconoce que en la relación laboral se respetará tal principio que consagra, con carácter general, no sólo el respeto de los derechos de carácter laboral sino de otros derechos y libertades reconocidos por la Constitución y la ley. A su turno, el artículo 103° de la Constitución dispone que la ley se deroga por otra ley y que la ley desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos. Por ranto, es coherente afirmar que para que sea posible la aplicación del artículo 26° de ¡a Constitución, debe existir una relación laboral y que el trabajador no podrá renunciar, o disponer, cualquiera sea el motivo, de los derechos y libertades que la Constitución y leyes vigentes al momento de la relación laboral le reconocen. (Exp. N.° 0008-2005-PI/TC [D em anda d e in con stituáonalidad con traía Ley N.° 28 17 % de 12-08-2005 [Web: 14-09-2005 / EP: 17-09-2005], ff. jj. 24 y 58. Tribunal Constitucional. Texto completo: ).

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reconocen”. 97. El principio de irreminciabilidad de derechos laborales tiene por objetivo proscribir que el trabajador renuncie a sus derechos laborales reconocidos por la Constitución y leyes vigentes en su propio perjuicio, en aras de resguardar sus intereses en la relación laboral, dado que al trabajador se le considera la “parte débil” de la relación laboral. (Exp. N.° 00025-2007-PI/TC [Caso C olegio de Profesores d el Perú], del 19-09-2008 [Web: 09-12-2008], ff. jj. 94-97. Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 247. Naturaleza inalienable de los derechos laborales en su condición de bienes fuera de disposición (inc. 2). 5. [Respecto] de la irrenunciabilidad de los derechos fundamentales y con ello los derechos laborales constitucionales este Tribunal ha sostenido que una cosa es la irrenunciabilidad de los derechos, esto es, su nacuraleza inalienable en su condición de bienes fuera de la disposición, incluso llegado el caso de sus propios titulares (por ejemplo, no podría argumentarse válidamente que un trabajador “ha renunciado” al pago de sus haberes), y otra cosa distinta es la “sanción” legal que se impone al titular de un derecho que tras su agresión no ejercita el medio de defensa en un lapso previsto normalmente en la ley, Circunstancia que obviamente también incluye a la prescripción de la acción nacida de una sentencia. De este modo, la figura jurídica de la prescripción no supone la denegatoria del derecho en cuestión, sino en todo caso la restricción del remedio procesal para exigirlo, lo cual, no debe olvidarse, consrituye también la defensa de otro bien constitucional en la medida que se protege por ésta vía la seguridad jurídica. En efecto, la prescripción no opera por la “voluntad” del trabajador, sino por un mandato de la norma que sanciona su negligencia en pos de la seguridad jurídica. (Exp. N.° 05328-2008-PA/TC [Caso Víctor R aúl G arrido Peña], del 09-11-2009 [Web: 29-03-2010], f. j. 5. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 248. Principio de irrenunciabilidad es aplicable a las convenciones colectivas (inc. 2). D écim o . [...] [Nuestra] norma constitucional, reconoce el carácter irtenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley, es decir, garantiza su vigencia y proscribe el apartamiento de sus normas sin compensación alguna. Ello es así en tanto ambas normas -constitucional y íegalregulan derechos mínimos que constituyen el piso indispensable para el trabajador; en contrario sensu, no estaría dentro de la esfera de disponibilidad todo el exceso por encima de los mínimos legales. No obstante lo antedicho, es pacífico asumir doctrinariamente que, el principio de irrenunciabilidad debe proteger también a los derechos emanados de un convenio colectivo, pero particularizando que ello debe entenderse en el sentido que tal protección opera dentro del ámbito subjetivo del convenio (a quiénes beneficia) y dentro de su vigencia; en otras palabras, debe precisarse que siendo el principio de irrenunciabilidad un principio de autoprotección normativa, lo que proscribe es la posibilidad de una renuncia individual de un trabajador particular a un beneficio acordado en convenio colectivo, pues ello equivaldría que por necesidad o presión del empleador, luego de pactarse los beneficios en convenio colectivo, el trabajador admita o “acuerde” renunciar ai derecho en mención, pues de ser así, la ley sanciona con nulidad dicha renuncia, entendiéndose tal renuncia como la dejación de un derecho sin compensación a cambio. (Casación N.° 6072-2012-Del Sanca, del 15-04-2013, f. j. 10. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 02-09-2013, Sentencias en Casación N.° 682, p. 42716], Texto compleco:). § 249. La posibilidad del arbitraje no modifica el carácter irrenunciable de los derechos laborales (inc. 2). C uarto, [C]uando la Ley Procesal del Trabajo establece [...] la posibilidad del arbitraje, previamente no modifica el carácter irtenunciable de ios derecho laborales, contemplado en el artículo 26, inciso 2 de la Constitución Política vigente, antes artículo 57 de la Carta Fundamental de 1979, lo que tampoco se podría haber hecho vía una Ley; lo que significa que su disposición no es contraria a la Constitución, sino que armoniza con ella; por consiguiente, la irrenunciabilidad de los derechos laborales no es un elemento que ios coloque dentro del giupo de los derechos indisponibles, los cuales no pueden ser materia de arbitraje [...]. (Casación N.° 1217-98-Lima, de 17-11-1999, f. j. 4. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 250. La convención colectiva sobre las jornadas ordinarias de trabajos y de jornadas atípicas no vulnera el derecho fundamental de los trabajadores, aunque contradiga el principio de nom os

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§ 251. Transacción y principio de irrenunciabilidad (inc. 2). 15. Teniendo en cuenta [...] que en materia laboral se está frence a derechos cuya expresión se presenta en montos pecuniarios (liquidación de beneficios sociales, vacaciones truncas, entre otros), no puede perderse de vista la naturaleza irrenunciable de los mismos por disposición expresa del inciso 2) del artículo 26 de la Constitución Política, pues su goce se encuentra directamente vinculado a la subsistencia digna del trabajador y de su familia, situación por la cual solo podría considerarse como legítima una transacción laboral cuando la reciprocidad de la concesión que ofrezca el empleador en términos pecuniarios, beneficie proporcionalmente al trabajador con relación a la controversia suscitada sobre el cobro de acreencias de tipo laboral que se pretendan transigir, lo que resulta distinto a renunciar al ejercicio de algún derecho laboral. (Exp. N.° 01722-2011-PA/TC, del 11-07-2013 [Web: 22-07-2013], f. j. 15. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 252. Prevalece el carácter irrenunciable de los derechos constitucionales aplicables en la relación laboral (inc. 2). 5. [En] consecuencia, el hecho de que el demandante no haya obcenido puntaje favorable para acceder a una plaza en calidad de nombrado en el concurso promovido, no podía afectar su derecho a permanecer en la entidad en la condición de contratado para servicios de naturaleza permanente; razonamiento esce último que se sustenta en los principios constitucionales de jerarquía normativa y el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Conscicución y la ley, aplicable en la relación laboral; principios contenidos en los artículos 51 y 26 de la Constitución Política del Estado, respectivamente. (Exp. N.° 566-99-AA/TC [Caso Willy Jesús Yépez Álvarez\, de 16-12-1999 [Web: 12-09-2000], f. j. 5. Texto completo: ). § 253. La no impugnación de la validez del contrato no es causal para que el acto contrario a la ley se convalide (inc. 2). C uarto. [Respecto] al no cuestionamiento de la validez del contrato pot parte del actor debemos decir que de conformidad con el artículo 26 inciso 2) de la Constitución, los derechos de los trabajadores tienen carácter irrenunciable por lo que la no impugnación de la validez del contrato no es causal para que el acto contrario a la ley se convalide. (Exp. N.° 6264-2005- N.D. (S), de 03-03-2006, f. j. 4. Sala Laboral de Lima. Texto completo: ). § 254. El hecho de no de haber impugnado dentro del plazo legal la plaza orgánica convertida en cargo de confianza, no le quita al trabajador el goce de la protección laboral ante el despido arbitrario adquirido a raíz del ejercicio de su cargo durante varios años en la condición laboral de plazo indeterminado (inc. 2). 2.4. [...] [El] hecho de no haber impugnado dentro del plazo legal ¡a plaza orgánica convertida en cargo de confianza, cuando la demandante ya ejercía dicho cargo durante varios años en la condición laboral de plazo indeterminado, [no obsta para que goce] de protección laboral ante el despido arbitrario sin mediar causa justa probaba, por lo que el derecho laboral adquirido es irrenunciable en aplicación del artículo 26 de la Constitución Política a cuya consecuencia inaplicamos la norma de inferior jerarquía, prefiriendo la citada norma constitucional [..,]. (Exp. N.° 0631-2009-0-30l-JM -CI-01, Res. N.° 19 de 28-10-2010, f. j. 2.4. Juzgado Mixto de Abancay. Corte Superior de Justicia de Apurímac. Texto completo: D iálogo 170, 2012, p. 277). § 255. El acuerdo de las partes para efectuar la reducción inmotivada de remuneración no es válido, debido a que es un derecho irrenunciable. La Ley 9463 no resulta aplicable al caso concreto en tanto la Constitución de 1979 la derogó tácitamente (inc. 2). P rim ero. [...] [No] ♦ SUMMA LABORAL

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irrenunciabilidad (inc. 2). 3. De otro lado, en el caso de knegociación colectiva [...] queda claramente establecido que, en la referida Convención, las partes acordaron no sólo la duración de la jornada ordinaria de trabajo, sino también las jomadas atípicas, situación que, de por sí, no violenta derecho fundamental de los afiliados al Sindicato, sino solo cuando dicha estipulación sea indebidamente aplicada; de otro lado, lo expuesto no sólo no contradice el principio contenido en el inciso 2) del artículo 26 de la Constitución, relativo al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, por encontrarse previsto en la misma, como se ha observado, sino también, porque el derecho proregido en la Carta Magna es el relativo a una jornada de trabajo que no exceda de las 48 horas semanales. (Exp. N.° 1396-2001-AA/TC [Caso Sindicato de Trabajadores d e Toquepala y Anexos], del 27-09-2002 [Web: 21-07-2003], £ j. 3. Tribunal Constitucional. Texto completo; ).

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se encuentra la posibilidad de realizar variantes en las categorías de los trabajadores que impliquen una rebaja inmotivada de sus remuneraciones, ni aun cuando contaran con el consentimiento de los mismos, por encontrarse en el plano de los derechos irrenunciables. S egu n d o. [El] literal b del artículo 66° del Decreto Legislativo N.° 728 [artículo 30° de la norma vigente] y el artículo 49° del Decreto Supremo N.° 001-96-TR, no son aplicables al presente caso pues ellos regulan el supuesto de la reducción unilateral de remuneraciones, supuesto que el propio recurrence reconoce que no se ha fijado en esce caso, pero además de dichas normas no se desprende que la reducción pactada sea válida; por ocro lado en el caso del artículo 49° del Decreto Supremo 001-96-TR se trata de una norma no vigente al momento que ocurrieron los hechos. T ercero. [La] Ley 9463 no resulta aplicable al caso concreto en tanco la Constitución de 1979 la derogó tácitamente al proteger de manera adecuada los derechos laborales de los trabajadores, por lo que el pacto de reducción de remuneraciones debe ser analizado de acuerdo a las circunstancias, habiendo la Sala Superior determinado vicios en la voluntad del trabajador. (Casación N.° 1781-2005-Lima, de 21-03-2007, f. j. 1-3. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto compleco: ). § 256. Deben considerarse las normas constitucionales vigentes, es por ello que, la Ley N .° 9463 (sobre reducción de remuneraciones aceptadas por un servidor) resulta inaplicable (inc. 2). C uarto. [...] Con relación a la Ley N.° 9463, cuyo artículo único señala: “La reducción de remuneraciones aceptadas por un servidor, no perjudicará en forma alguna los derechos adquiridos por servicios ya prestados, que el acuerden las leyes N.° s 4916, (1) 6871 (2) y 8439 (3), debiendo computársele las indemnizaciones por años de servicios de conformidad con las remuneraciones percibidas hasca el momento de la reducción (...). Como resulta manifiesto dicha norma resulta inaplicable para solucionar el presente caso, puesto que, en primer lugar, se refiere a supuestos de hecho distintos i los discutidos en esre caso, además que su aplicación no puede efectuarse sin considerar las normas constitucionales vigentes, en particular el artículo 26 de la Constitución Política del Estado que establece en su inciso 2 el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley, norma que debe concordarse con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 23 de nuestra Constitución que establece: Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o rebajar la dignidad del Trabajador”, canto más si a cravés de la Ejecutoria Suprema N.° 1781-2005 [§ 255], expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema el 21 de marzo del 2007 se ha señalado que “la Ley 9463 no resulta aplicable al caso concreto en tanto la Constitución de 1979 la derogó tácitamente al proteger de manera adecuada los derechos de los trabajadores”, razones por las que en este extremo del recurso resulta infundado. (Casación N.° 3298-2009-Callao, de 07-07-2010, f. j. 4. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 30-03-2011, Sentencias en Casación N.° 638, p. 29784]. Texco completo: ), $ 257. El pago de remuneraciones e indemnización por vacaciones no gozadas son derechos irrenunciables (inc. 2). T ercero. [...] [El] pago de remuneraciones e indemnización por vacaciones no gozadas y remuneraciones insolutas, que por ser derechos mínimos son irrenunciables, de acuerdo al inciso 2) del artículo 26 de la Constitución Política, en consecuencia, no resultan ser de libre disponibilidad del trabajador, por lo tanto, no pueden ser sometidos a arbitraje. (Exp. N.° 3674-2001H(A), de 11-10-2001, f. j. 3. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 258. Carácter de irrenunciabilidad e intangibilidad en las remuneraciones de los trabajadores (inc. 2). Sexto. [...] [Las] remuneraciones de los trabajadores, al amparo de lo dispuesto en el artículo 26, inciso 2), de la Constitución Política del Perú, son irrenunciables e intangibles, y solo se podrán afectar las planillas de pago por orden judicial o por un descuento aceptado por el trabajador. Por consiguiente, al haberse recortado el pago de las remuneraciones de la recurrente, se han transgredido los derechos constitucionales invocados. (Exp. N.° 0818-2005-PA/TC, del 17-03-2005 [Web: 16-12­ 20005 / EP: 20-01-2006, £ j. 6. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 259. La reducción unilateral del monto de la remuneración es considerada como una violación al derecho de la intangibilidad de las remuneraciones (inc. 2). 2. [La] entidad emplazada ha procedido a reducir unilateralmente el monto de sus remuneraciones a partir de! mes de julio del año 2003- Al contestar la demanda, el apoderado del Gobierno Regional de La Libertad no ha n o m o s & th e sis

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§ 260. La Constitución protege al trabajador incluso respecto de sus actos propios, cuando pretenda renunciar a sus derechos y beneficios. La rebaja de categoría y de sueldo son hechos que no pueden ni deben ser tolerados en nuestro ordenamiento jurídico (inc. 2). 4. La Constitución protege, pues, al trabajador, aun respecto de sus actos propios, cuando pretenda renunciar a los derechos y beneficios que por mandato constitucional y legal le corresponden, evitando que, por desconocimiento o ignorancia -y, sobre todo, en los casos de amenaza, coacción o violencia-, se perjudique. 5. [...] [Debe] distinguirse entre la rebaja de categoría, la rebaja de sueldo y la rotación del trabajador de un área a otra; en los dos primeros casos, evidentemente se traca de hechos que no pueden ni deben ser tolerados en nuestro ordenamiento jurídico, pues están en abierta contradicción con el arcículo 23 de la Constitución, como se ha expuesto en el fundamento 2 de la presente sentencia, y es concordante con su artículo 26, inciso 2), que dispone que consticuye un principio de la relación laboral el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, principio que no ha sido respetado [...]. (Exp. N.° 2906-2002-AA/TC [Caso M ario Filiberto Figueroa Ayalá], del 20-01-2004 [Web: 22-03-2004], f. j. 5. Texto completo: ). § 261. Trabajadora del régimen CAS que anteriormente prestó servicios bajo el régimen laboral de la actividad privada. Atendiendo al carácter irrenunciable de los derechos laborales, resulta relevante destacar la continuidad en las labores administrativas realizadas por la demandante independientemente de la modalidad de su contratación. 7. [C]onsta [...] el certificado de trabajo que da cuenta que la demandante laboró en el PETT del 1 de febrero de 2003 al 12 de junio de 2007, bajo la modalidad de contratación por servicios específicos, sujeta al régimen laboral de la actividad privada, desempeñándose como especialista administrativo - administradora, y ocupando la plaza 219 del Cuadro para Asignación de Personal, como se corrobora del contrato por servicios específicos que obra [en autos]. 8. Hecha la precisión que antecede, cabe manifestar que en forma posterior a este último periodo está acreditado que: i) desde el 13 de junio de 2007 hasta el 30 de junio de 2008 la demandante prestó servicios mediante concratos de locación de servicios, como Asistente Administrativo I [...]; ii) la demandante laboró como Asistente Administrativo I, bajo el régimen laboral especial del Decreto Legislativo N.° 1057 [CAS], desde el 1 de julio de 2008 hasta el 30 de setiembre de 2009, conforme se advierte de los contratos y declaraciones j uradas obrantes [...]; y iii) desde el 1 de octubre de 2009 hasta el 31 de mayo de 2010 la demandante prestó servicios mediante contratos de locación de servicios, como Administradora, conforme se advierte de los contratos obrantes [...]. 9. [A] tendiendo al carácter irrenunciable de los derechos laborales que preconiza el artículo 26 de la Constitución, resulta relevante destacar la continuidad en las labores administrativas realizadas por la demandante independientemente de la modalidad de su contratación, permite concluir que los supuestos contratos de locación de servicios y contratos administrativa de servicios encubrieron, en realidad, una relación de naturaleza laboral y no civil, por lo que la actora solamente podía ser despedida por causa derivada de su conducta o capacidad laboral que lo justifique, lo que no ha ocurrido en el presente caso. 10. En consecuencia, se ha vulnerado el derecho constitucional al trabajo, por lo que, en mérito de la finalidad resritutoria del proceso de amparo, procede la reposición de la demandante en el cargo que venía desempeñando. (Exp. N.° 01154-2011-PA/TC [Caso L uzM ery H uanca Herrera], de 13-12-2011 [Web: 31-01-2012 / EP: 11-02-2012], ff. jj. 7-10. Texto completo: ). $ 262. La modificación del régimen laboral privado del trabajador a un régimen CAS, como consecuencia de la absorción de la empresa empleadora, atenta contra los principios de irrenunciabilidad de los derechos y de continuidad laboral (inc. 2). 8. A través del Decreto Supremo N.° 012-2007-AG [...], se dispuso la fusión por absorción del Consejo Nacional de Camélidos Sudamericanos - COÑACS en la Dirección General de Promoción Agraria del Ministerio de Agricultura, el Instituto Nacional de Recursos Naturales - INRENA y el Ministerio de Agricultura; * SIIMMA LABORAL

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negado expresamente esa afirmación; por ocro lado, las instrumentales [...] no impugnadas por aquel, corroboran que las remuneraciones de los demandantes sufrieron disminución en su monto, situación que atenta contra el derecho a la intangibilidad de las remuneraciones y el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución (artículo 26, inciso 2) y la ley. (Exp. N.° 4188-2004-AA/ TC [Caso César Ju lio Tallado Alarehenti\, de 08-09-2005 [Web: 28-09-2005], f. j. 2. Texto completo: ).

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y en k segunda disposición complementaria y final de la referida norma que: “Los trabajadores y funcionarios de la entidad absorbida que sean incorporados a las entidades absorbentes, mantendrán su régimen laboral actual”. Por lo tanto, la fusión implicaba la sustitución de la encidad demandada como empleadora de la demandante en lugar del COÑACS. 9. Durante el proceso de fusión la demandante suscribió un contrato administrativo de servicios con el Ministerio de Agricultura, no obstante que la relación laboral a plazo indeterminado no se había extinguido. La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima ha interpretado la suscripción del contrato administrativo de servicios como una renuncia tácita de la demandante al contraco de trabajo a plazo indeterminado. Dicha interpretación, sin embargo, no resulta posible a la luz del artículo 26.2 de la Constitución, que consagra expresamente la irrenunciabilidad de los derechos laborales, así como del principio de continuidad laboral al que se refiere la STC N.° 1874-2002-AA/TC [§ 464], por lo que los contratos administrativos de servicios suscritos entre las partes carecen de validez [...]. 11. Por tanto habiéndose verificado que la demandante era trabajadora a plazo indeterminado sujeta al régimen laboral privado en el COÑACS, y que por efecto del arcículo 26.2 de la Constitución y del principio de continuidad laboral no cabe entender la suscripción del contrato administrativo de servicios como una renuncia tácita de la demandante a sus derechos laborales, este Tribunal considera que la demandante no podía ser separada de su cargo sino sólo por justa causa y a través de un procedimiento con todas las garantías, por lo que debe estimarse la presente demanda. (Exp. N.° 2654-2012—PA/TC [Caso Luz M argit C hiroque Vtllagómez], de 10-12-2012 [Web: 05-04-2013 / EP: 19-01-2014], ff. jj. 8, 9 y 11. Texto completo: ). § 263. La inobservancia, por parte de una entidad estatal, de normas y límites de orden interno (entre ellas las presupuestarias) al momento de emplear a un trabajador no pueden soslayar la existencia, en la realidad, de un contrato de trabajo, pues lo contrario importaría atentar contra el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales (inc. 2). T ercero. [Si] bien la emplazada pretendiendo la aplicación de los aicículos 2, 3, 4, 13, 17, 21 y 23° del Decreto Legislativo N.° 276 alude además que el Estado por la naturaleza de su objeto (función pública) y el fin que persigue (satisfacer el interés público) no es un empleador equiparable al empleador del Sector Privado, por tanto las contrataciones laborales del Estado contienen características particulares adicionales a las que corresponden a un concrato de trabajo privado (al ser una entidad del Estado no solo debe observar las normas del régimen privado para la contratación de un trabajador sino también que dicha contratación cuente con la manifestación de voluncad de la autoridad competente, previsión del puesto en el cuadro para asignación del personal de la entidad y previsión presupuestaria), queda claro que en el caso de ancos se contrapone a este alegato el hecho que la emplazada libre y voluntariamente aprovechó los servicios personales prescados por la accionante bajo su dirección y subordinación abonándole una contraprestación dinerada en forma periódica lo que denota su absoluto consentimiento en la contratación de la demandante y por tal razón la inobservancia por aquella de las formalidades a las que alude cuya cautela y cumplimiento solo eran de su competencia; por su naturaleza de orden de administración interna no puede perjudicar el derecho de la demandante a gozar de los beneficios y derechos sociales que le corresponde no solo porque ello significaría arencar contra el principio de irrenunciabilidad de derechos que recoge el inciso 2 del articulo 26 de la Constitución Política del Estado sino porque además nadie ni aun el Estado -al no reconocérsele dentro del proceso judicial bajo el principio de igualdad ningún privilegio distinto al que goza un particular- puede beneficiarse de su hecho propio al importar una forma de omisión abusiva del ejercicio del derecho que prescribe el artículo II del Título Preliminar del Código Civil. C uarto. Que, como se ha dicho, la inobservancia de la emplazada de normas y límites de orden interno que si bien tienen el carácter imperativo dependen por su naturaleza de su absoluto control no pueden soslayarla existencia del contrato de trabajo que en la realidad se configuró en el desenvolvimiento y desarrollo de los servicios del demandante pues lo contrario importaría vaciar de contenido a la garantía contenida en el tercer párrafo del artículo 23 de la Constitución Política del Estado que precisa que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, imponiendo de este modo una cláusula de salvaguarda de los derechos del trabajador en concordancia con el artículo primero de la Constitución que estatuye que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. En tal perspectiva si la Constitución protege

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§ 264. Si bien el trabajador suscribió los contratos de locación de servicios en los que aceptaba que los mismos no generaban relación laboral, debe tenerse en cuenta que admitir la validez de los documentos suscritos, implicaría convalidar una renuncia a derechos laborales derivados de la ley (inc. 2). C ua rto. [En] el caso de autos si bien la demandante suscribió los contratos de locación de servicios [...] en los que aceptaba que los mismos no generaban relación laboral, debe tenerse en cuenta que admitir la validez de los documentos suscritos, implicaría convalidar una renuncia a derechos laborales derivados de la ley, los cuales de conformidad con el artículo 26 inciso 2) de la Constitución Política del Estado tienen carácter irrenunciable [...]. Sexto. [De] acuerdo con el artículo III del Título Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo el magistrado laboral debe velar por los derechos reconocidos a los trabajadores por la Constitución y la Ley, por lo que este colegiado, aplicando el principio de Primacía de la Realidad, considera que no es posible admitir la contratación de tripulantes técnicos de aeronaves a través de contratos de locación de servicios y declara que ha existido un contrato de trabajo entre el demandante y la empresa demandada. (Exp. N.° 4719-2001IND (A y S), de 29-01-2002, ff. jj. 4 y 6. Tercera Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 265. Renuncia de los derechos laborales pactados individualmente (inc. 2). S étim o . [....] [La] suscripción del Convenio de Modificación de Acuerdos de fecha 27 de junio de 2013, por parte del demandante, transgrede el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, conforme ha concluido el Colegiado Superior. Al respecto, esta Sala Suprema entiende que dicho acto jurídico no contraviene ni infringe el principio de irrenunciabilidad de derechos del accionante, toda vez, que según lo alegado por las partes el concepto “Tax Equalization”, por el cual la empresa empleadora se había comprometido a asumir el pago del impuesto a la renta y las aportaciones al Sistema Privado de Pensiones, no tiene como origen la Constitución, la ley o el convenio colectivo, sino un acuerdo entre las partes que encuentra asidero legal en el artículo 1354° del Código Civil, que permite establecer los términos y condiciones en que estas se obligan, sin infringir norma legal de carácter imperativo. En ese sentido, al no estar incurso dicho acto jurídico dentro de los casos de prohibición de renuncia de derechos previstos en el Sexto considerando de esta ejecutoria, la decisión contenida en el Convenio de Modificación de Acuerdo de fecha 27 de junio de 2003, no vulnera el derecho constitucional del actor y es perfectamente válida; motivo por el cual las causales denunciadas devienen en fundadas. (Casación N.° 10712-2014-Lima, de 06-07-2015, f. j. 7. Sala de Derecho Constitucional y Social [EP, 30-10­ 2015, Sentencias en Casación N.° 708, p. 70624]. Texto completo: ). $ 266. No procede la homologación del acta de conciliación si no se ha cautelado el principio de irrenunciabilidad de derechos (inc. 2). P r im er o . [...] [Las] partes han celebrado ante la Autoridad de Trabajo ¡a conciliación, cuya acta [...], de la que fluye evidentemente que el conciliador administrativo no ha caucelado el principio de irrenunciabilidad de derechos, dando por cierto la declaración abstracca de la actora en el sentido que ya se le ha pagado parte de sus beneficios sociales, sin haber exigido los documentos que acreditan tal hecho, y a los que se refiere el demandado en su contestación de demanda, los mismos que tampoco ha presentado en autos, por lo tanto, no puede ser homologada por el Organo Jurisdiccional, dado al caráccer tuitivo del ordenamiento laboral y la imperatividad de la mayoría de sus normas, lo que obliga a revisar en sede judicial la liquidación establecida administrativamente, máxime si en la demanda se cuesciona dicha conciliación al amparo del carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley [...]. (Exp. N.° 99670-131601JT01, S a la L a b o ra l , de 22-03-2000, f. j. 1. Sala Laboral. Corre Superior de Justicia de La Libertad. Texto completo: ) • SUMMA LABORAL

Constitución

al trabajador aun respecto de sus actos propios cuando pretenda renunciar a los derechos y beneficios que por mandato constitucional y legal le corresponden con mayor razón este ámbito de protección adquiere especial relevancia cuando se trata de afectaciones provenientes de un extráñeos, p o r lo tanto, lo alegado en las denuncias ii), iii ),iv) y v) no pueden set toleradas por nuestro ordenamiento jurídico al estar en abierta contradicción con el artículo 23 de la Constitución Política. (Casación N.° 290-2004Lima, de 13-03-2006, ff, jj. 3 y 4. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social.Texto completo: ).

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§ 267. Supuestos para la configuración de la costumbre laboral. D écim o q u in to . [R] especio de la costumbre laboral, la jurisprudencia reiteradamente ha señalado que el comportamiento repetitivo de dos años continuos constituye una costumbre, que inicialmente fue establecida para el pago de gratificaciones posteriormente ha sido extendida para otros beneficios. Aunado a ello la doctrina señala también: “La costumbre laboral se considera, para un importante sector de la doctrina, como una norma creada e impuesta por el uso social, que se observa con la convicción de su obligatoriedad". Asimismo, resulta conveniente remarcar que: “la costumbre es una práctica reiterada que genera, en la comunidad en la que se da, la convicción de que produce derechos y obligaciones para sus miembros. Se constituye, pues, de la combinación de un elemenco objetivo: la repetición generalizada y continuada de una conducta determinada, y otro subjetivo: la creencia de que surgen en ella reglas obligatorias”. (Casación N.° 4473-2009-Callao, de 07-07-2010, f. j. 15. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 02-09-2011, Sentencias en Casación N.° 650, p. 31482], Texto completo: ). $ 268. Las jornadas laborales no son atípicas cuando están sujetas a un horario establecido, por tanto, no configura costumbre laboral el horario previsto para el refrigerio. D écim o T ercero. [El] Sindicato demandante alega la costumbre como fuente de derecho en este proceso. Al respecto, es de precisar que el poder de la costumbre como fuente del derecho de trabajo se halla fuera de toda decisión, asi como el reconocimiento de sus efectos sobre el caso concreto. El jurista argentino Justo López distingue el uso de la empresa y el uso contractual, esta última definida como una manifestación de voluntad tácita por repetición de actos en el curso de una relación individual. En lo referente al uso de la empresa - sostiene- que debe ser general; es decir, referirse (indistintamente de las personas respecto de quienes rija) a la totalidad o un sector diferenciado de ella, siendo por el contrario la mera habitualidad contractual, una cláusula tácita de un contrato individual de trabajo. D écim o C uarto. El Sindicato demandante no ha demostrado que la fuente de derecho invocado en este proceso esté en la costumbre, antes bien, la demandada ha sabido enervar lo sostenido por la parte accionante. Por otro lado, la jornada de trabajo establecida en época de veda en las instalaciones de la demandada no puede ser considerada como atípica de acuerdo a la definición señalada, pues se está sujeto a un horario establecido, uniformidad en las horas trabajadas en cada día, la unidad de tiempo para determinar la jornada es semanal, así como los ciclos de descanso son semanales. (Casación N.° 1000-2016-Lima, de 20-03-2017, ff. jj. 13-14. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-06­ 2017, Sentencias en Casación N.° 730, p. 94480], Texto completo: ), § 269. Si determinada conducta o condición de trabajo (horario de verano mantenido anualmente) es reiterado por dos años continuos, se considera costumbre laboral, que constituye un hecho normativo. D écim o Q u in to. No habiéndose acreditado la existencia de convenio colectivo, cabe analizar si existe costumbre, al respecto la Sala Superior hace una interpretación restrictiva sin tener en cuenta que al respecto el Tribunal Constitucional en la Sentencia emitida en el Expediente N.° 047-2004-AI/TC [§ 270], [...] establece: “Los elementos que constituyen la costumbre son: a) Elemento material. Hace referencia a la práctica reiterada y constante, es decir, alude a la duración y reiteración de conductas en el tiempo (consuetudo invetérate}-, y, b) Elemento espiritual. Hace referencia a la existencia de una conciencia social acerca de la obligatoriedad de una práctica reiterada y constante; es decir, alude a la convicción generalizada respecto de la exigibilidad jurídica de dicha conducta (opinio iu n s n e c e s ita tis ) D é c im o Sexto. De igual modo, respecto de la costumbre laboral, la jurisprudencia reiteradamente ha señalado que el comportamiento repetitivo de dos años continuos constituye una costumbre, que inicialmente fue establecida para el pago de gratificaciones y que posteriormente ha sido extendida para otros beneficios. Aunado a ello la doctrina señala también: “La costumbre laboral se considera, para un importante sector de la doctrina, como una norma creada e impuesta por el uso social, que se observa con la convicción de su obligatoriedad” Asimismo, resulta conveniente remarcar que: “la costumbre es una práctica reiterada que genera, en la comunidad en la que se da, la convicción de que produce derechos y obligaciones para sus miembros. Se constituye, pues, de la combinación de un elemento objetivo: la repetición generalizada y continuada de una conducta determinada, y n o m o s & th e s is

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§ 270. La costumbre como fuente del derecho. 40. [La costumbre] alude al conjunto de prácticas jurídicas espontaneas que han alcanzado uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el seno de una comunidad política. [...] Los elementos que constituyen la costumbre son: a) Elemento material. Hace referencia a la práctica reiterada y constante, es decir, alude a la duración y reiteración de conductas en el tiempo (consuetudo invetérate), b) Elemento espiritual. Hace referencia a la existencia de una conciencia social acerca de la obligatoriedad de una práctica reiterada y constante; es decir, alude a la convicción generalizada respecto de la exigibilidad jurídica de dicha conducta (opinio iuris necesitatis). (Exp. N .c 047-2004-AI/TC [D em anda d e in con stitu cion alidad contra la Ley N.° 27971], de 28-11­ 2005 [Web: 08-05-2006], f. j. 40. Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Texto completo: ). PRINCIPIO TUITIVO O PROTECTOR DEL DERECHO LABORAL PRINCIPIO INDUBIO PRO OPERARIO (INCISO 3)

§ 271. Principio protector del Derecho del Trabajo (inc. 3). 4. [...] [El] Derecho del Trabajo se erigió como una rama necesaria a fin de equiparar condiciones entre trabajador y empleador, y esa forma restablecer el desequilibrio contractual derivado de la desigualdad económica entre las partes, mediante la regulación de condiciones mínimas en beneficio del trabajador [...]. (Exp. N.° 107772006-PA/TC [Caso Víctor H ugo Calvo Duran y otros], del 07-10-2007 [Web: 30-06-2008 / EP: 08-08­ 2008], f. j. 4. Texco completo: ). § 272. El carácter tuitivo del Tribunal Constitucional Erente a las acciones que vulneren derechos laborales (inc. 3). 4. [El] criterio del Tribunal está orientado hacia la protección de los derechos del trabajador, incluida su remuneración, en tanto estos se sustentan en la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad que constituyen los pilares básicos sobre los cuales se estructura la sociedad y el Estado. En tal perspectiva, en la STC N.° 2906-2002-AA/TC [§ 260] se ha concluido que “La Constitución protege, pues, al trabajador, aún respecto de sus actos propios, cuando pretenda renunciar a los derechos y beneficios que por mandato constitucional y legal le corresponden, evitando que, por desconocimiento o ignorancia - y, sobre todo, en los casos de amenaza, coacción o violencia- se perjudique”. En ese sentido, resulta evidente que, si la protección constitucional a los derechos del trabajador se extiende, inclusive, a los actos propios originados en una declaración de voluntad viciada, con mayor razón dicho amparo alcanza a los supuestos en los que el acto lesionador provenga de la voluntad unilateral y discrecional del empleador. (Exp. N.° 3218-2004-AA/TC [Caso Isaac Rivas Jara], del 23-07-2004 [Web: 14-07-2005], f. j. 4. Texto completo: ). § 273. Principio tuitivo en el derecho laboral (inc. 3). Sexto. [Los] principios que informan a nuestro sistema legal participan de una escala axiológica que impregna el Estado de Derecho; en el ámbito de las opiniones doctrinarias se destaca como principio superlativo el tuitivo en materia laboral, constituyéndose como uno de protección al trabajador que en la mayoría de casos en que se controvierten los derechos laborales viene a set la parte más débil de la relación de trabajo frente al * SUMMA LABORAL

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otro subjetivo: la creencia de que surgen en ella reglas obligatorias.” D écim o S étim o. Dentro de este contexto doctrinario se concluye que la costumbre es un hecho normativo, en virtud del cual, en autos se ha acreditado que efectivamente la empresa demandada anterior al año 1996 mantenía anualmente un horario de verano, hecho no negado por la demandada, tal como se evidencia de los documentos consistentes en los memorándums de fecha 19 de diciembre de 1994, 26 de marzo de 1995, 10 de enero de 1996, 8 de abril de 1996 y 11 de marzo de 1997. Por lo tanto, conforme al análisis efectuado se verifica la existencia de la costumbre invocada, en consecuencia, la demandada incumplió con una condición de la norma bajo análisis, la de la retribución porcentual de la remuneración básica, por lo tanto, esta Sala Suprema concluye que la norma bajo análisis fue interpretada erróneamente, deviniendo en fundado este extremo del recurso. (Casación N.° 3547-2009-Callao, de 07-07-2010, ff. jj. 15-17. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 02-09-2011, Sentencias en Casación N.° 650, p. 31432], Texto completo: ).

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estatus que le corresponde al empleador [...]. (Casación N.° 2120-2003-Huánuco, del 08-04-2005, f. j. 6. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. Texto completo: ). § 274. El carácter tuitivo del derecho del trabajo parte de la falta de equilibrio de las partes que contratan (inc. 3). 6. El Derecho del Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artículos 22 y siguientes de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el derecho civil. Por lo que sus lincamientos constitucionales, que forman parte de la gama de los derechos fundamentales, no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos y oporcunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinación funcional y económica, por lo que este órgano de control constitucional estima su deber el amparar la pretensión demandada, máxime si se trata de cautelar un derecho [irrenunciable], que goza del beneficio de la interpretación en favor, según lo prescrito por el artículo 26 de nuescra Ley de Leyes. (Exp. N.° 628-2001-AA/TC [Caso Elba Graciela Rojas H uamán], del 10-07-2002 [Web: 17-09-2002], f. j. 6. Texto completo: ). § 275. En caso de duda insalvable normativa se prefiere la interpretación más favorable al trabajador (inc. 3). S egu n d o. [...] [En] la relación laboral se respeta el principio de la interprecación más favorable al embajador en caso de duda insalvable sobre el sencido de una norma y lo que el recurrente pretende es que se realice una interpretación a su favor en cuanto a la determinación de la fecha de ingreso al centro de trabajo, es decir, respecto a un aspecto fáctíco, lo que no se condice con la actividad casatoria. (Casación N.° 1500-2000-Lima, del 01-12-2000, f. j. 2. Sala Transitoria de Derecho Conscicucional y Social de la Corte Suprema. [EP, 01-03-2001, p. 6941]. Texto completo: ). § 276. Principio de protección al trabajador (in d u b io p r o o p er a r io ) (inc. 3). 2. Por tal razón, a la fecha del cese, el accionante había adquirido la protección prescrita en el artículo Io de la Ley N.° 24041, sustentada en el principio de protección al trabajador, cuyo tenor es la aplicación de la condición más beneficiosa al trabajador, y consagrado por la Constitución en su artículo 26, inciso 3) [...]. (Exp. N.° 2132-2003-AA/TC [Caso Ju an Alberto Escobar Carrillo], de 25-09-2003 [Web: 24-11­ 2003], f. j. 2. Texto completo: ). § 277. El principio del in d u b io p r o o p er a rio . Contenido (inc. 3). 21. Hace referencia a la traslación de la vieja regla del derecho romano in dubio p ro reo. Nuestra Constitución exige la interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, vale decir que se acredite que, a pesar de los aportes de las fuentes de interpretación, la norma deviene indubitablemente en un contenido incierto e indeterminado. La noción de duda insalvable debe ser entendida como aquella que no puede ser resuelta por medio de la técnica hermenéutica. El principio in dubio p ro operario será aplicable cuando exista un problema de asignación de significado de los alcances y contenido de una norma. Ergo, nace de un conflicto de interpretación, mas no de integración normativa. La noción de “norma” abarca a la misma Constitución, los tratados, leyes, los reglamentos, los convenios colectivos de trabajo, los contratos de trabajo, etc. [...] El Tribunal Constitucional considera que la aplicación del referido principio está sujeta a las cuatro consideraciones siguientes: [1] Existencia de una norma jurídica que, como consecuencia del proceso de interpretación, ofrece varios sentidos. [2] Imposibilidad lógico-axiológica de dirimir esta duda mediante la utilización de cualquier método de interpretación admitido como válido por el ordenamiento nacional. [3] Obligación de adoptar como sentido normativo a aquél que ofrece mayores beneficios al trabajador. [4] Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no se refiere a suplir la voluntad de éste, sino a adjudicarle el sentido más favorable al trabajador. (Exp. N.° 0008-2005-PI/TC [D emanda d e in con stitu cion alid adcon tra la Ley N .°28175], de 12-08-2005 [Web: 14-09-2005 / EP: 17-09-2005], f. j. 21. Texto completo: ). § 278. El principio in d u b io p r o o p er a rio no reconoce directamente derecho constitucional alguno. Se trata, más bien, de un criterio de interpretación utilizable en materia laboral, cuya aplicación se encuentra supeditada a que, en una norma legal, exista una “duda insalvable” sobre su sentido (inc. 3). 4. [El] Tribunal Constitucional no considera que el artículo 6o de la Ley N.° 27433 sea inconstitucional [...] El demandante sostiene que dicho numeral lesiona los derechos económicos nom os

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y sociales y, en particular, el inciso 3 del arcículo 26 de la Constitución, según el cual “En la relación laboral se respetan los siguientes principios: (...), Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma”. El Tribunal Constitucional no ve la forma como dicho arcículo 6 pueda lesionar el referido inciso 3 del artículo 26 de la Constitución, pues es claro que dicho precepto no reconoce directamente derecho constitucional alguno. Se trata, más bien, de un criterio de interpretación utilizable en materia laboral, cuya aplicación se encuentra supeditada a que, en una norma legal, exista una “duda insalvable” sobre su sentido. En pocas palabras, de un criterio de interpretación cuya aplicación corresponde al operador jurídico. Por lo demás, el glosado artículo 3 no excluye ni limita el derecho a la indemnización que corresponda a quienes pudieran resultar afectados por los decretos leyes derogados en el arcículo 1 de la ley cuestionada. (Exp. N.° 013-2002-AI/TC \Demanda d e inconstitucionalidad contra la Ley N. ° 27433, que reincorpora a los m agistrados d el Poder Ju d icia l y d e l M inisterio P úblico cesados con posterioridad a l 5 de abril d e 1992], de 13-03-2003 [Web: 05-03-2003 / EP: 15-03-2003], f. j. 4. Texto completo: ). § 279. El principio de in d u b io p r o o p e r a r io contenida en el artículo 57 de la anterior Constitución de 1979 (inc. 3). C ua rto. [El] principio contenido en el artículo 57 de la Carta anterior [Constitución de 1979] señala que si en la interpretación de una norma legal se produce duda sobre el sentido que ésta tenga, se estará a lo más favorable al trabajador, lo que limita su aplicación exclusivamente a la labor interpretativa de la ley, mas no puede aplicarse al pronunciamiento de los jueces, ya que no puede obligar a resolver favorablemente todas las demandas de los trabajadores, por lo que no se habría producido una violación de este principio constitucional. (Casación N.° 652-98-Lima, de 20-09-1999, f- j- 4. Sala de Derecho Constitucional y Social [EP, 30-03-2001], Texto completo: ). § 280. Dilucidar vacíos y dudas que se tengan sobre el sentido de la ley es uno de los objetivos del principio in d u b io p r o o p er a r io (inc. 3). El principio in dubio p ro operario es aplicable para dilucidar los vacíos o las dudas que se tengan sobre el sentido de la ley y no de la realidad. Dicho principio no puede ser aplicado por el juzgador para establecer la remuneración indemnizable, cuando existen dudas sobre los elementos que la integran, más aún cuando existe norma positiva que establece criterios de aplicación”. (Exp. N.° 274-93-BS. Referencia: Principios laborales, p. 75).

Artículo 27: Protección del trabajador frente al despido arbitrario La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 281. El trabajador demandante debe aportar indicios razonables que demuestren que el cese se debió a la afiliación sindical. El empleador solo podrá justificar el despido probando fehacientemente que su decisión obedeció a un móvil razonable. Véase la jurisprudencia del artículo 29° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 884]. (Casación N.° 128162015-Lima, de 08-04-2016, que establece que el criterio contenido en el f. j. 10 constituye precedente de obligatorio cumplimiento por las instancias inferiores. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 01-08-2016, Sentencias en Casación N.° 716, p. 81520]. Texto completo: ). PRECEDENTES VINCULANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 282. Casos en los que se puede acudir a la justicia ordinaria (juzgados y salas laborales) buscando tutela restitutoria ante el despido nulo. Tratándose de la reposición ante despido nulo, fraudulento e incausado, cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, no procederán las demandas constitucionales de amparo. Véase la jurisprudencia del artículo 29° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 893]. (Exp. N.° 0206-2005-PA/ TC [Caso César Baylón Flores], del 28-11-2005 [Web: 14-12-2005 / EP: 22-12-2005], que declara que • SUMMA LABORAL

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los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo que versen sobre materia laboral, previstos en los ff. jj. 7-25, constituyen precedente vinculante inmediato]. Texto completo: ). $ 283. No podrá ordenarse la reposición a plazo indeterminado de los trabajadores del sector público que, pese a acreditar la desnaturalización de sus contratos temporales o civiles, no hayan obtenido una plaza en virtud de un concurso público de méritos. El trabajador despedido únicamente podrá solicitar una indemnización en el proceso laboral. Véase la jurisprudencia del artículo 34° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1287]. (Exp. N.° 05057-2013PA/TC [Caso Rosalía Beatriz H uatuco H uatuco], del 16-04-2015 [Web: 01-06-2015 / EP: 05-06­ 2015], que establece como precedente vinculante las reglas contenidas en los ff. jj. 18, 20, 21, 22 y 23 de la presente sentencia. Texto completo: ). PLENOS JURISDICCIONALES

§ 284. Monto máximo de indemnización por despido arbitrario. El Pleno acordó: “La indemnización máxima por despido arbitrario es de doce remuneraciones ordinarias mensuales”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2000, realizado enTarapoto, los días 5 al 8-07-2000. Acuerdo: Monto máximo de indemnización por despido arbitrario. Agotamiento de la vía administrativa. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 285. Indemnización por despido arbitrario como reparación del daño ocasionado a un trabajador de confianza por la disolución abusiva e ilegal del contrato de trabajo. Vease la jurisprudencia de los artículos 43° de la Ley de Productividad y Competicividad Laboral [§ 1438]. (Casación N.° 04217-2016-Lima, de 16-05-2017, f- j. 16. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 03-10-2017, Sentencias en Casación N.° 734, p. 98290], Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 286. El Estado no solo debe garantizar el derecho de acceder a un puesto de trabajo o a proteger al trabajador frente al despido arbitrario, sino que, además, debe garantizar la libertad de las personas de elegir la actividad mediante la cual se procuran los medios necesarios para su subsistencia. 30. Al respecto, este Colegiado ha señalado, dentro de la Sencencia del Expediente 11242001-AA/TC [§ 126], Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Petú S.A. y fetratel , que el contenido esencial de esce derecho implica dos aspectos: por un lado, el de acceder a un puesto de trabajo; y, por otro, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. En el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesco de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecco de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y segú n las posibilidades del Estado. El segundo aspecco se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo que medie una motivación justificada o se indemnice. Este ámbito de protección no es sino la manifestación de la especial procección que la Constitución confiere a los trabajadores frente a las eventuales decisiones arbitrarias por parte de los empleadores de dar por finalizada una relación jurídico-laborai [...]. 31. [...] [El] derecho al trabajo se manifiesta también en la libertad de trabajo (artículo 27 de la Consticución); es decir, en el derecho que poseen todas las personas “para elegir la profesión o el oficio que deseen”. Así, el Estado no solo debe garantizar el derecho de acceder a un puesto de trabajo o a proreger al trabajador frente al despido arbitrario, sino que, además, debe garantizar la libertad de las personas de elegir la actividad mediante la cual se procuran los medios necesarios para su subsistencia. En tal sencido, el Estado debe proteger tanto al trabajador dependiente como a la persona que realiza actividades económicas por cuenta propia. Siendo así, a efectos de su protección, “no existe diferencia alguna entre el individuo que se gana la vida como trabajador por cuenca ajena del que lo hace por cuenta propia” y, por ello, seria una aberración “afirmar que es más digno constitucionalmente hablando el trabajo dependiente que el independiente”. Entonces, para poder determinar la existencia o no de afectación de la libertad de trabajo del demandante tendrá que determinarse previamente la vulneración del derecho n o m o s & th e sis

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§ 287. La estabilidad laboral absoluta no encuentra asidero en nuestro ordenamiento constitucional. La reposición laboral no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo. 23. [...] [El derecho constitucional al trabajo] se contrapone al régimen de reposición laboral en el cual cada puesto de trabajo es monopolio de quien lo ocupa perjudicando a las empresas existentes, desincentivando la creación de empresas nuevas, fomentando el desempleo y reduciendo el tamaño de los mercados laborales. 24. [...] [En ese sentido], la estabilidad laboral absoluta no encuentra asidero en nuestro ordenamiento constitucional. Por tanto, en ningún caso podrá utilizarse la vía del amparo para tutelar un inexistente derecho a la estabilidad en el trabajo o reposición laboral. 25. En el presente caso, el recurrente pretende su inmediata reposición en el cargo de Técnico Agropecuario-Técnico II [el empleador refiere que el trabajador suscribió contratos modales y que no fue despedido, sino que concluyó el Plan Operativo Anual que es elaborado cada año]; empero, la reposición laboral no forma parte del contenido constitucionalmence protegido del derecho al trabajo, por lo que resulta de aplicación la causal de improcedencia [...]. (Exp. N.° 01647-2013-PA/TC, de 03-11-2015 [Web: 30-01-2017 / EP: 01-03-2017], ff. jj. 23-25. Texto completo: ). § 288. La protección contra el despido arbitrario en la Constitución. 11. El artículo 27 de la Constitución prescribe: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Mediante dicho precepto constitucional no se consagra el derecho a la estabilidad laboral abso lúea, es decir, el derecho “a no ser despedido arbitrariamente”. Solo reconoce el derecho del trabajador a la “protección adecuada” contra el despido arbitrario. El referido artículo no indica en qué términos ha de entenderse esa “protección adecuada”. En su lugar señala que la ley tiene la responsabilidad de establecerla; es decir, que su desarrollo está sujeto al principio de reserva de ley. En la medida que el artículo 27 constitucional no establece los términos en que debe entenderse la protección adecuada” y prevé una reserva de ley para su desarrollo, el derecho allí reconocido consütuye lo que en la doctrina constitucional se denomina un “derecho constitucional de configuración legal”. Evidentemente, el que la Constitución no indique los términos de esa protección adecuada, no quiere decir que exista prima facie una convalidación tácita de cualquier posible desarrollo legislativo que se haga en torno al derecho reconocido en su artículo 27 o, acaso, que se entienda que el legislador se encuentre absolutamente desvinculado de la Norma Suprema. Si bien el texto constitucional no ha establecido cómo puede entenderse dicha protección contra el despido arbitrario, ella exige que, cualesquiera que sean las opciones que se adopten legislativamente, estas deban satisfacer un criterio mínimo de proporcionalidad o, como dice expresamente el texto constitucional, se trate de medidas “adecuadas”. Ante la diversidad de las formas cómo el legislador nacional puede desarrollar el contenido del derecho en referencia, para lo que goza un amplio margen de discrecionalidad dentro de lo permitido constitucionalmente, este Tribunal considera que dicho tema puede ser abordado, por decirlo así, desde dos perspectivas: por un lado, a través de un régimen de carácter “sustantivo” y, por otro, con un régimen de carácter “procesal”. (Exp. N.° 976-2001-AA/TC [Caso Eusebia Llanos Huasca], de 13-03-2003 [13-05-2003 / EP: 09-05­ 2003], f. j. 11. Texto completo: ). § 289. La protección adecuada contra el despido arbitrario no puede ser interpretada como una facultad de disposición absolutamente discrecional del legislador, que habilite como alternativa exclusiva y excluyente la representada por la indemnización. 6. La ruptura del vínculo laboral, sustentada en una utilización fraudulenta de una modalidad de contratación como la descrita, tiene, por consiguiente, el carácter de un despido absolutamente arbitrario, frente al cual y como lo ha venido definiendo el Tribunal Constitucional (tanto con su conformación actual, como con la pasada), procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos. Para llegar a dicha conclusión ya se ha sostenido, y ahora se vuelve a reiterar, que la protección adecuada a la que se refiere el artículo 27 de la Constitución, no puede ser interpretada como una facultad de disposición absolutamente discrecional del legislador, que habilite como alternativa exclusiva y excluyente la representada por la indemnización. Si en los procesos ordinarios es posible concebir fórmulas de protección distintas a las estrictamente resarcitorias, con mayor razón pueden • SUMMA LABORAL

C onstitución

a la libertad de empresa, según los parámetros presentados anteriormente. (Exp. N.° 3330-2004-AA/ TC [Caso Ludesminio Loja M orí] , del 11-07-2005 [Web: 11-08-2005], ff. jj. 30-31. Texto completo: ).

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predicarse para los procesos constitucionales, donde el propósito no es otro que la restauración de las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constirucional, tal y como lo establece el artículo I o de la Ley N.° 23506. Es pertinente precisar que el desarrollo del artículo 27 de la Constitución se encuentra particularmente acotado por los artículos 34 y 38° del Decreto Legislativo N.° 728. Por su formal rotulación y ubicación estructural, dichos normas tratan sobre los derechos subjetivos de un trabajador ante la constatación de un despido fraudulento, el cual, tal como se ha establecido en la ejecutoria constitucional recaída en el Exp. N.° 976-[20]01-AA [§ 288] (Caso Ensebio Llanos Huasca), tiene la opción de escoger entre la indemnización o la reposición; habiéndose inclinado el Tribunal por esta última en razón de la vía y la acción de garantía objeto de estudio. El artículo 27 de la Constitución puede entenderse interpretativamente como protector de la persona humana, cuya vocación se inscribe dentro del respeto a los valores que informan el Estado de Derecho, y por lo cual no puede admitir en modo alguno la consagración de la arbitrariedad como modo de interrelación personal, (Exp. N.° 1397-2001-AA-TC [Caso Á ngel D e La Cruz Pom asoncco y otros], de 09-10-2002 [Web: 11-08-2003], f. j. 6. Texto completo: ). § 290. No debe considerarse el artículo 27 de la Constitución como la consagración de una facultad de despido arbitrario hacia el empleador. 12. [...] Debe considerarse que el artículo 27 de la Constitución contiene un “mandato al legislador” para establecer protección “frente al despido arbitrario”. Tres aspectos deben resaltarse de esta disposición constitucional: a. Se trata de un “mandato al legislador”. b. Consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación de dicha protección, c. No determina la forma de protección frente al despido arbitrario, sino que la remite a la ley. Sin embargo, cuando se precisa que ese desarrollo debe ser “adecuado”, se está resaltando que esto no debe afectar el contenido esencial del derecho del trabajadoi. En efecto, todo desarrollo legislativo de los derechos constitucionales presupone para su validez el que se respete su contenido esencial, es decir, que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo. Por esta razón, no debe considerarse el citado artículo 27 como la consagración, en virtud de la propia Constitución, de una “facultad de despido arbitrario” hacia el empleador. Poi este motivo, cuando el artículo 27 de la Constitución establece que la ley otorgará “adecuada protección frente al despido arbitrario”, debe considerarse que este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo duro del citado derecho constitucional. [...] (Exp. N.° 1124-2001 -AA/TC [Caso Sindicato unitario de trabajadores d e Telefónica d e l Perú S.A. y Fetrate[\, de 11-07-2002 [Web: 11-09-2002], f. j. 12. Texto completo: ). § 291. La protección constitucional contra el despido arbitrario no puede ser interpretada como una facultad de disposición absolutamente discrecional por parte del legislador, que habilite como alternativa exclusiva y excluyente la representada por la indemnización. 4. Este Tribunal ya se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, se encuentra afectada de nulidad -y, por consiguiente, el despido carecerá de efecto legal- cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona. En cales circunstancias, resulta evidente que tras producirse una modalidad de despido arbitrario como la descrita, procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos. Al respecto, como se ha sostenido anteriormente, y ahora se reitera, la protección adecuada a que se refiere el artículo 27 de la Constitución no puede ser interpretada como una facultad de disposición absolutamente discrecional por parte del legislador, que habilite como alternativa exclusiva y excluyente la representada pot la indemnización, toda vez que debemos tener en cuenta que el propósito de ios procesos constitucionales es la restauración de las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, tal como lo establece el artículo 1° de la Ley N.° 28237. (Exp. N.° 03971-2005-PA/TC [Caso Belisario Armando Vcbquez Campos], de 13-03-2006 [Web: 09-08­ 2006 / EP: 13-10-2006], f. j. 4. Texto completo: ). § 292. Despido basado en fue voluntad única del empleador es lesivo a los derechos fundamentales. 5. Este Tribunal ha subrayado reiteradamente que la extinción unilateral de la relación laboral, fundada, única y exclusivamente, en la voluntad del empleador, se encuentra afectada de nulidad -y, por consiguiente, el despido carecerá de efecto legal- cuando se produce con violación de los n o m o s & th e s is

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§ 293. La extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, se encuentra afectada de nulidad. 6. Este Colegiado se ha pronunciado reiteradamente respecto de que la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, se encuentra afectada de nulidad, por consiguiente, el despido carecerá de efecto legal, cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona. En tales circunstancias, resulta evidente que procede la reposición del trabajador. Para arribar a dicha conclusión se sostiene que la protección adecuada a que se refiere el artículo 27 de la Constitución no puede ser interpretada como una facultad de disposición absolutamente discrecional por parte del legislador que habilite como alternativa exclusiva y excluyente la representada por la indemnización. Si en los procesos ordinarios es posible concebir fórmulas de protección distincas a la estrictamente resarcitoria, con mayor razón puede ello predicarse en los procesos constitucionales, donde el propósito no es otro que la restauración de las cosas al escado anterior de la violación o amenaza de violación de derechos constitucionales, tal como lo escablece el arcículo Io de la Ley N.° 23506. (Exp. N.° 19812004-AA/TC [Caso Gustavo Adolfo Lara D elgado], del 05-05-2004 [Web: 13-07-2005], f j. 6. Texto completo: ). $ 294. Protección frente al despido arbitrario. Proscripción del despido salvo por causa justa. Reposición del trabajador. El artículo 34, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque lo vacía de contenido. Proscripción de ser despedido salvo por causa justa es el núcleo duro del derecho de trabajo. Véase la jurisprudencia del arcículo 34° de la Ley de Productividad y Competicividad Laboral [§ 1200]. (Exp. N.° 1124-2001-AA/TC [Caso Sindicato unitario de trabajadores d e Telefónica d el Perú S.A. y Fetrate¡\, de 11-07-2002 [Web: 11-09-2002], f. j. 12, Texto compleco: ). § 295. Efectos restitutorios (readmisión en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con infracción de determinados derechos fundamentales: despido nulo, despido incausado y despido fraudulento. Véase la jurisprudencia del artículo 34° de la Ley de Productividad y Competicividad Laboral [§ 1199]. (Exp. N.° 976-2001-AA/TC [Caso Eusebio Llanos Huasco], de 13-03-2003 [Web: 13-03-2003 / EP: 09-05-2003], fF. jj. 14-15. Texto compleco: ). § 296. Remisión. Sobre despido arbitrario, véase también la jurisprudencia del artículo 34° de la Ley de Productividad y Competicividad Laboral [§ 1199 ss.]. CONVENIOS O IT

§ 297. Convenio sobre las indemnizaciones de desempleo (naufragio), 1920 (N.® 8). Convenio relativo a la indemnización de desempleo en caso de pérdida por naufragio (Entrada en vigor: 16 marzo 1923). Adopción: Génova, 2a reunión CIT (09 julio 1920) - Estatus: Instrumento pendiente de revisión (Convenios Técnicos). Actualmente abierto a denuncia. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 14033, de 22-02-1962. Ratificado ante la OIT el 04-04-1962. Texto completo: . § 298. Convenio sobre el desempleo, 1934 (N.° 44). Convenio por el que se garantizan indemnizaciones o subsidios a los desempleados involuntarios (Entrada en vigor: 10 junio 1938). ♦ SUMMA LABORAL

Constitución

derechos fundamentales de la persona. En tales circunstancias, resulta evidente que tras producirse una modalidad de despido arbitrario como la descrita, procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de codo proceso constitucional de tutela de derechos. Para llegar a dicha conclusión se ha sostenido, y ahora se reitera, que la procección adecuada a que se refiere el arcículo 27 de la Constitución no puede ser interpretada como una facultad de disposición absolutamente discrecional por parte del legislador, que habilite como alternativa, exclusiva y excluyente, la representada por la indemnización. Si en los procesos ordinarios es posible concebir fórmulas de protección distintas a la estrictamente resarcitoria, con mayor razón puede ello predicarse en los procesos constitucionales, donde el propósito no es otro que la restauración de las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, tal como lo establece el arcículo Io de la Ley N.° 23506. (Exp. N.° 1672-2003AA/TC, de 13-03-2006 [Web: 09-08-2006], f. j. 4. Texto completo: ).

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Adopción: Ginebra, 18a reunión CIT (23 junio 1934) - Estatus: Convenio dejado de lado (Convenios Técnicos). El Convenio puede ser denunciado: 10 junio 2018 - 10 junio 2019. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 14033, de 22-02-1962. Rarificado ante la OIT el 04-04-1962. Texto completo: . § 299. Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (N.° 158). Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador (Entrada en vigor: 23-11-1985). Adopción: Ginebra, 68a reunión CIT (22-06-1982). Estatus: Sin conclusiones (Convenios Técnicos). El Convenio puede ser denunciado: 23-11-2025 / 23-11-2026. Todavía no aprobado por el Perú. Texto completo: .

Artículo 28: Derechos colectivos del trabajador. Derecho de sindicación, negociación colectiva y derecho de huelga El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: 1. Garantiza la libertad sindical. 2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales. La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. 3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excep­ ciones y limitaciones.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE SUPREMA

§ 300. El ejercicio dei derecho a la libertad sindical no puede ser considerado como falta grave (inc. 1). O cta vo. [...] Esta Suprema Sala considera que sin perjuicio de la interpretación que el Tribunal Constitucional pueda hacer conforme a sus atribuciones, en sede judicial el inciso 1) del artículo 28° de la Constitución debe recibir la interpretación siguiente: “La Constitución Politica del Perú de 1993, reconoce y garantiza la libertad sindical, tanto en su dimensión individual como colectiva. En consecuencia, los actos que impliquen el ejercicio del derecho a la libertad sindical deben ser permitidos y protegidos, no pudiendo ser considerados como falta grave ni originar otro cipo de acciones en perjuicio del trabajador”. (Casación N.° 7111-2014-Lima, de 12-01-2015, f. j. 8, que contiene principios jurisprudenciales relativos a la debida interpretación dei inciso 1) del artículo 28° de la Constitución Política del Perú de 1993. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-04-2015, Sentencias en Casación N.° 703, p. 62070], Texto completo: ). PRECEDENTE VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 301. Casos en los que se puede acudir a la justicia ordinaria (juzgados y salas laborales) buscando tutela restitutoria ante el despido nulo. Tratándose de la reposición ante despido nulo, fraudulento e incausado, cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, no procederán las demandas constitucionales de amparo. Véase la jurisprudencia del artículo 29° de la Ley de Productividad y Competicividad Laboral [§ 893]. (Exp. N.° 02062005-PA/TC [Caso César Baylón Flores], del 28-11-2005 [Web: 14-12-2005 / EP: 22-12-2005], que declara que los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo que versen sobre materia laboral, previstos en los ff. jj. 7-25, constituyen precedente vinculante inmediato]. Texto completo: ).

nomos & thesis

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LIBERTAD SINDICAL (INCISO 1)

§ 302. Protección de la libertad sindical (inc. 1). 3. [...] [La] libertad sindical protege a los dirigentes sindicales para que puedan desempeñar sus funciones y cumplir con el mandato para el que fueron elegidos; es decir, protege a los representantes sindicales para su actuación sindical. Sin esta protección no sería posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades tales como el derecho de reunión sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representación de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. [...] (Exp. N.° 5474-2006-PA/TC, de 25-09­ 2006 [Web: 20-10-2006 / EP: 06-12-2006], £ j. 3. Texto completo: ). § 303. Derecho a la libertad sindical: aspecto orgánico y aspecto funcional (inc. 1). 8. La Constitución reconoce la libertad sindical en su artículo 28, inciso 1. Este derecho constitucional tiene como contenido esencial un aspecto orgánico, así como un aspecto funcional. El primero consiste en la facultad de toda persona de constituir organizaciones con el propósito de defender sus intereses gremiales. El segundo consiste en la facultad de afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones. A su vez, implica la protección del trabajador afiliado o sindicado a no ser objeto de actos que perjudiquen sus derechos y tuvieran como motivación real su condición de afiliado o no afiliado de un sindicato u organización análoga. Desde luego, debe entenderse que lo anterior no conlleva a que el contenido esencial del citado derecho constitucional se agote en los aspectos antes relevados. Por el contrario, es posible el desarrollo de ulteriores concretizaciones o formas de proyección del citado derecho constitucional que, en principio, no pueden, como tampoco deben, ser enunciadas de manera apriorística. Los derechos constitucionales albergan contenidos axiológicos que, por su propia naturaleza pueden y deben desarrollarse, proyectando su vis expansiva a través de remozadas y, otrora, inusitadas , manifestaciones. (Exp. N.° 1124-2001-AA/TC [Caso Sindicato unitario de trabajadores de Telefónica d el P erú S.A y Fetratel\, de 11-07-2002 [Web: 11-09-2002], f. j. 8. Texto completo: ). § 304. El estatuto laboral no puede impedir la afiliación de trabaj adores repuestos judicialmente a un sindicato (inc. 1). 23. Por lo tanco, a los trabajadores reincorporados por estos argumentos, no se les podría aplicar el artículo 3 del estatuto del SUTRAMUN, a fin de impedirles la afiliación a dicho sindicato, debido a que al ser reconocidos judicialmente como trabajadores permanentes por medio de resolución judicial correspondiente, cualquier negativa no se fundaría en causas objetivas ni razonables por lo que devendría en un trato constitucionalmente no permitido. (Exp. N.° 02882-2008-PA/TC [Caso Alcira Ju a n a Reyes B o rja y otros], del 21-06-2010 [06-07-2010 / EP: 01-08-2010], f. j. 23. Texto completo: ). $ 305. La libertad sindical garantiza no sólo la protección colectiva de los trabajadores sindicalizados, sino que también reconoce una protección especial pata los dirigentes sindicales. Despido de personas que tienen la condición de afiliados a los sindicatos (inc. 1). 11. [...] [L] as personas que fueron despedidas por [la empresa], son miembros del sindicato. Resulta coincidence que las personas con las que la mencionada demandada concluyó unilateralmente la relación laboral hayan sido precisamente las que conforman tanto el Sindicato Unitario de Trabajadores de [la empresa]. y de la Federación de Trabaj adores de [la empresa]. Como se aprecia, es el criterio de afiliación sindical el que ha determinado la aplicación de la medida de despido. Por esta razón, el acto cuestionado lesiona el citado derecho constitucional en la medida que significa atribuir consecuencias perjudiciales en los derechos de los trabajadores por la sola circunstancia de su condición de afiliado a uno de los mencionados sindicatos. Más concretamente, en este caso, se trató de la lesión de la libertad de sindicación al haberse procedido al despido de personas que tienen la condición de afiliados a los sindicaros antes mencionados; circunstancia que implica la vulneración al citado derecho constitucional, conclusión que resulta clara cuando se tiene en cuenta el contenido de este a partir o conforme lo establecido por el cicado Convenio sobre libertad sindical. (Exp. N.° 1124-2001-AA/TC [Caso Sindicato unitario de * SUMMA LABORAL

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JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, DE LA CORTE SUPREMA Y DE LAS CORTES SUPERIORES

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trabajadores d e Telefónica d e l Perú S.A. y Fetratel\, de 11-07-2002 [Web: 11-09-2002], £ j. 11. Texto completo: ). § 306. El traslado de un trabajador dirigente sindical que le impide el adecuado ejercicio de las labores y responsabilidades de su cargo, vulnera el derecho constitucional a la libertad sindical (inc. 1). 16. La lesión del fuero sindical del demandante no solamente es consecuencia de la infracción de los requisitos legales para el traslado de dirigentes sindicales, sino del hecho de que dicho traslado constituye en si mismo una afectación de la libertad sindical del recurrente, pues al imponérsele una carga laboral excesiva y para la cual no estaba calificado, se le impide el adecuado ejercicio de las labores y responsabilidades propias de un dirigente sindical. 17. Por otra parte tal traslado indebido tuvo como objetivo final la vulneración del derecho constitucional del demandante al trabajo puesto que, del análisis de la carta de despido de fecha 22 de junio de 2005, [...] se desprende que la falta grave justificante del despido consiste en el incumplimiento de las obligaciones laborales, tipificada en el inciso a) del articulo 25 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, siendo justamente las obligaciones cuyo incumplimiento se imputa al recurrente las que le fueron asignadas como consecuencia del traslado de puesto que afectó su fuero sindical, conforme ya ha sido explicado en el fundamento precedente. (Exp. N.° 02318-2007-PA/TC [Caso Carlos Telmo Quiroz Rodas], de 28­ 01-2009 [Web: 17-02-2009], ff. jj. 16 y 17. Texto completo: ). § 307. La libertad sindical en su dimensión plural protege la autonomía sindical, esto es, la posibilidad de que el sindicato pueda funcionar libremente sin injerencias o actos externos que lo afecten (inc. 1). 6. Por tanto, en esta oportunidad y a la luz del caso concreto, debe precisarse que la libertad sindical en su dimensión plural también protege la autonomía sindical, esto es, la posibilidad de que el sindicato pueda funcionar libremente sin injerencias o actos externos que lo afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados de manera colectiva, así como la de los dirigentes sindicales para que puedan desempeñar sus funciones y cumplir con el mandato para el que fueron elegidos. 7. Sin esta protección no sería posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades tales como el derecho de reunión sindical, el derecho a la protección de los representantes sindicales para su actuación sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicaiizados y la representación de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sería posible un adecuado ejercicio de la negociación colectiva y del derecho de huelga (Exp. N.° 0206-2005-PA, Fundamento N.° 12 [§ 893]). (Exp. N.° 3311-2005-PA/TC [Caso Sindicato de trabajadores m ineros de Atacocha\, de 05-01-2006 [Web: 26-01-2006 / EP: 08-02-2006], ff. jj. 6 y 7. Texto completo: ). $ 308. El despido masivo, con la inclusión de la junta directiva del sindicato, genera una lesión contra el derecho de libertad sindical (inc. 1). 16. Por tanto, el Tribunal Constitucional estima que en el caso de autos se ha producido un despido masivo y simultáneo de toda la dirigencia sindical y de algunos trabajadores afiliados al Sindicato recurrente. No se contó con las pruebas suficientes que acrediten la responsabilidad individual de cada uno de los despedidos, vulnerándose de este modo el derecho a la libertad sindical del Sindicato, de sus dirigentes y de sus afiliados. Esta violación se ha dado en su dimensión plural, pues se ha impedido la participación de los dirigentes sindicales y de los afiliados en las actividades sindicales y se fia afectado seriamente el funcionamiento del Sindicato. [...] [Este] Colegiado precisó [anteriormente] que si bien los efectos del despido repercuten en la esfera individual de cada uno de los trabajadores afectados, también lo hacen en la propia organización sindical, puesto que es evidente que el despido de todos los miembros de la Junca Directiva del sindicato también se presenta, ab initio, como una lesión a la propia institución sindical, es decir, al Sindicato. (Exp. N.° 3311-2005-PA/TC [Caso Sindicato d e trabajadores m ineros de A tacocha], de 05-01-2006 [Web: 26-01­ 2006 / EP: 08-02-2006], f. j. 16. Texto completo: ebit.ly/2KgFjvj>). § 309. La convocatoria a una asamblea sindical por alguien que no ejerce cargo alguno no vulnera el derecho a la libertad sindical (inc. 1). 1. [Con] fecha 20 de setiembre de 2007, la demandante interpone demanda de amparo contra [un dirigente], alegando que la Convocatoria a la Asamblea General Extraordinaria del 21 de septiembre de 2007, mediante la que se pretende reformar el Estatuto del Sindicato de Trabajadores del Distrito Judicial de Lambayeque, vulnera su derecho a la n o m o s & th e s is

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§ 310. £1 derecho a la libertad sindical presenta dos contenidos: aspecto orgánico y el aspecto funcional (inc. 1). 4. [...] La Constitución reconoce la libertad sindica! en su artículo 28, inciso 1. El derecho de libertad sindical tiene un doble contenido: un aspecto orgánico, así como un aspecto funcional. El primero consiste en la facultad de toda persona de constituir organizaciones con el propósito de defender sus intereses gremiales. El segundo consiste en la facultad de afiliarse o no a este tipo de organizaciones. A su vez, implica la protección del trabajador afiliado o sindicado frente a actos que perjudiquen sus derechos y tengan como motivación real su condición de afiliado o no afiliado de un sindicato u organización análoga; es decir, la protección ante el despido por pertenecer o participar de actividades sindicales. (Exp. N.° 1469-2002-AA/TC [Caso SITRAMUNP\, de 26-04-2002 [Web: 27-07-2004], f. j. 4. Texto completo: ). § 3 11. La prohibición del uso sindical del correo electrónico no contraviene la libertad sindical y demás derechos reconocidos en la Constitución a favor de los trabajadores (inc. 1). C uarto. [...] [El] correo electrónico y la forma como debe ser utilizado por los trabajadores como herramienta de trabajo en el desempeño de sus labores, ha sido debidamente reglamentado por la entidad demandada como derecho constitucional a la libertad de empresa y dirección de empresa legalmente establecida; por lo que, no vulnera el art. 28 de la Constitución Política del Estado, pues la libertad sindical, no ha sido afectada de manera alguna, al no haberse restringido ni limitado su derecho como afiliado o no al sindicato y a su actividad sindical, tampoco se ha perjudicado sus derechos gremiales, pues la demandada solo ha hecho uso de su derecho que la constitución ha previsto en forma expresa. Q uinto. [...] [Si] bien de la carta [de la empleadora] y de los memorandos [...] aparece que la emplazada ha sancionado a algunos trabajadores, lo cierto es que la adopción de tales medidas disciplinarias ha sido dada en base a que el “correo electrónico institucional” fue utilizado para fines ajenos al servicio, durante el horario de trabajo. No pudiéndose advertir ninguna situación arbitraria a este respecto en iazón que los representantes sindicales fueron debidamente notificados de “la prohibición” conforme se desprende de las diferentes cartas corrientes en autos, es más, tal prohibición tiene amparo en la Resolución Jefatuial N.° 088-2003-INEI [...], por la cual se aprueba la directiva sobre “normas para el uso del servicio de correo electrónico en las entidades de la administración pública”, en cuyo caso el art. 5.1 establece que “el correo electrónico institucional es una herramienta de comunicación e intercambio de información oficial entre personas, no es una herramienta de difusión indiscriminada de información...” sumado a ello, se tiene la Circular N.° 006-2008 mediante la cual se regulan las políticas y normas para el servicio del correo electrónico institucional de la Sunat; por lo tanto, la interpretación que hace la emplazada a partir de lo regulado en el art. 39 inc. g del reglamento interno de trabajo no lesiona el derecho constitucional de la libertad sindical; además, no se han aportado mayores elementos de juicio, que producto de tai interpretación tanto el ámbito individual o colectivo o la dimensión estática o colectiva hayan sido lesionadas, es decir, que por el no uso del correo electrónico institucional por parte del accionante y demás trabajadores de la Sunat, ya no sea posible afiliarse, desafiliarse o que no puedan reunirse o comunicarse temas de tenor sindical y demás situaciones equivalentes. (Casación N.° ♦ SUMMA LABORAL

Constitución

libertad sindical, debido a que quien la convocó no ejerce cargo alguno durante dicho periodo [...]. 6. [Este] Tribunal ha establecido, en el fundamento jurídico N.° 6 de la STC N.° 03311-2005-PA/ TC [§ 307], que la libertad sindical en su dimensión plural protege "la autonomía sindical, esco es, la posibilidad de que el sindicato pueda funcionar libremente sin injerencias o actos externos que lo afecten” y que protege, además, “las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados de manera colectiva, así como la de los dirigentes sindicales para que puedan desempeñar sus funciones y cumplir con el mandato para el que fueron elegidos”. 7. [Como] puede apreciarse de autos, y en particular, del petitorio de la demanda, lo que aquí se discute es un asunto de mera legalidad, en tanto la controversia consiste en determinar si el emplazado que convocó a la Asamblea General Extraordinaria del 21 de septiembre de 2007 contaba, o no, con la capacidad y/o representación suficiente para ello. 8. [En] consecuencia, la demanda debe ser desestimada en aplicación del artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional, toda vez que ios hechos y el petitorio no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente procegido del invocado derecho a la libertad sindical. (Exp. N.° 03081-2008-PA/ TC [Caso Justina Aurora Flores Alván\, de 28-05-2009 [Web: 05-06-2009], ff. jj. 1, 6, 7 y 8. Texto completo: ).

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3939-2011-Tacna, del 18-05-2012, ff. jj. 4 y 5. Sala de Derecho Constitucional y Social Petmanence [EP, 30-07-2012, Sentencias en Casación N.° 669, p. 36290]. Texto completo: ). § 312. Los beneficios laborales obtenidos por el sindicato alcanzan a los demás trabajadores de la empresa, incluso los no afiliados. Laudo arbitral y convenio colectivo de trabajo tienen idénticos efectos. Principio de solidaridad (inc. 1). Véase la jurisprudencia del artículo 42° de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo [§ 2555]. (Casación N.° 11477-2013-Callao, de 12-05-2000, ff. jj. 4, 8 y 12. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 30-06-2014, Sentencias en Casación N.° 693, p. 53634]. Texto compleco: ). § 313. Los efectos de un convenio colectivo celebrado por un sindicato minoritario alcanzan a los trabajadores de una empresa aun cuando no formen parte de dicho sindicato (inc. 1). Véase la jurisprudencia del artículo 42° de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo [§ 2550]. (Casación N.° 2864-2009-Lima, de 28-04-2010, ff. jj. 10-13. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 30-03-2011, Sentencias en Casación N.° 638, p. 29809]. Texto completo: ). § 314. La consustancialidad del derecho de negociación colectiva y el derecho de libertad sindical (inc. 1). Véase la jurisprudencia del inciso 2 del artículo 28° de la Constitución [§ 328]. (Exp. N.° 03561 2009- PA7TC [Caso Sindicato Unico d e Trabajadores M arítim os y Portuarios d el Puerto d el Callao (SUTRAMPORPC)], de 17-08-2009 [Web: 29-09-2009 / EP: 03-07-2010], ff. jj. 19-20. Texto completo: ). § 315. Los traslados sucesivos, la rebaja de categoría sin justificación y la clausura del centro de labores en el contexto de una negociación colectiva, constituyen actos de hostilidad que afectan la libertad sindical (inc. 1). Véase la jurisprudencia del inciso c) artículo 30° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1055]. (Exp. N.° 8330-2006-PA/TC [Caso Sindicato Único N acional d el Cuerpo G eneral d e B om beros Voluntarios d elP erú y otro\, de 15-11-2007 [Web: 02-01-2008 / EP: 01-04­ 2008], ff. jj. 9, 10, 12 y 13. Texto completo: ). RESOLUCIONES DE LA SUNAHL

§ 316. El otorgar bonos a los no sindicalizados luego de un laudo arbitral, no implica una violación a la libertad sindical del sindicato (inc. 1). 5. [Por] la libertad sindical [...] se obliga al Estado, los empleadores, y los representantes de uno y otros a abstenerse de toda clase de actos que tiendan a coactar, restringir o menoscabar, en cualquier forma, el derecho de sindicalización de los trabajadores, y de intervenir en modo alguno en la creación, administración o sostenimiento de las organizaciones sindicales que estos constituyen. [...] 8. De acuerdo al Acta de infracción, se verificó que la inspeccionada, según su política remunerativa y habiendo culminado la negociación colectiva mediante Laudo Arbitral a los trabajadores no afiliados, entre ellos, el pago pot la suma de mil nuevos soles, bajo el concepto de Bono Extraordinario, el cual, según la inspeccionada, habría sido otorgado por equidad, en razón del bono obtenido por los trabajadores sindicalizados. 9. [El] inspector comisionado concluyó que los trabajadores afiliados al sindicato y los no afiliados no se encuentran en igualdad de condiciones para que sea posible un otorgamiento de tal naturaleza. Asimismo, que la extensión del beneficio obtenido en el Laudo Arbitral habría tenido como finalidad: a) restar importancia a la conquista sindical (minimizar el triunfo), b) desincentivar las afiliaciones sindicales y c) premiar económicamente a los no sindicalizados. Por ello, habría vulnerado la conducta proscrita por el numeral 25.10 del artículo 25 del RLGIT. Relacionado con la realización de actos que afecten la libertad sindical del trabajador o de la organización de trabajadores. [...] 18. [No] puede colegirse que la conducta del empleador haya estado orientada a impedir o restringir de manera arbitraria e injustificada la posibilidad de acción o la capacidad de obrar del sindicato, y que esta haya ceñido como consecuencia una vulneración del derecho de libertad sindical. [...] 20. [Esta] intendencia considera que dicha cláusula no limita la facultad del empleador de conceder, a título de liberalidad, cantidades idénticas o similares a sus trabajadores. En el presente caso, debió determinarse, no solo la existencia del otorgamiento de un bono extraordinario en beneficio de los trabajadores no sindicalizados sino, además, si es que dicho otorgamiento afectaba la libertad sindical del Centro Federado, a efectos de que se configure la infracción a la que se refiere el numeral 25-10 del artículo 25 de la RLGIT. (Resolución n o m o s & th e s is

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§ 317. Remisión. Sobre el despido nulo tratándose de afiliación a un sindicato o a la participación en actividades sindicales, véase la jurisprudencia del inciso a) artículo 29° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 915 ss.]. § 318. Remisión. Sobre libertad sindical, véase la jurisprudencia de los artículos 2o y ss. de la Ley de relaciones colectivas de trabajo [§ 2502 ss.]. CONVENIOS O IT

§ 319. Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (N.° 87). Convenio relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación (Entrada en vigor: 04-07-1950). Adopción: San Francisco, 31a reunión CIT (09-07-1948). Escacus: Instrumento actualizado (Convenios Fundamentales). El Convenio puede ser denunciado: 04-07-2020 - 04-07­ 2021. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 13281, de 15-12-1959. Ratificado ante la OIT el 02-03-1960, Texto completo: . § 320. Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (N.° 98). Convenio relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva (Enerada en vigor: 18-07-1951). Adopción: Ginebra, 32a reunión CIT (01-07-1949). Estatus: Instrumento actualizado (Convenios Fundamentales). El Convenio puede ser denunciado: 18-07-2021 - 18-07-2022. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 14712, de 18-11-1963. Ratificado ante la OIT el 13-03-1964. Texto completo: . NEGOCIACIÓN COLECTIVA CONVENIO COLECTIVO (INCISO 2)

§ 321. Definición de convenio colectivo (inc. 2). 29. Se [...] define [al convenio colectivo] como el acuerdo que permite crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones referidas a remuneraciones, condiciones de trabajo, productividad y demás aspectos concernientes a las relaciones laborales. En puridad, emana de una autonomía relativa consistente en la capacidad de regulación de las relaciones laborales entre los representantes de los trabajadores y sus empleadores. El convenio colectivo permite la facultad de autorregulación entre trabajadores y empleadores, a efectos de reglamentar y administrar por sí mismos sus intereses en conflicto. Surge de la negociación llevada a cabo entre el empleador o una organización de empleadores y una o varias organizaciones sindicales, con miras a ordenar y regular las relaciones laborales. En la doctrina aparece bajo varias denominaciones; a saber, contrato de paz social, acuerdo corporativo, pacto de trabajo, etc. Esta convención es establecida por los representantes de los trabajadores expresamente elegidos y autorizados para la susctipción de acuerdos y por el empleador o sus representantes. La convención colectiva -y, más precisamente, su producto, el convenio colectivo, que contiene notmas jurídicas- constituye un instrumento idóneo para viabiiizar la promoción de la armonía laboral, así como para conseguir un equilibrio entre las exigencias sociales de los trabajadores y la realidad económica de la empresa. (Exp. N.° 0008-2005-PI/TC [D emanda d e inconstitucionalidad contra la Ley N.°28175\, de 12-08-2005 [Web: 14-09-2005 ¡ EP: 17-09-2005], f. j. 29-Texto completo: ). § 322. Principios que rigen la negociación colectiva como actividad o proceso (inc. 2). 8. Ahora bien, de una lectura conjunta de los Convenios 98, 151 y 154 de la OIT, que forman parte del bloque de consticucionalidad del artículo 28 de la Constitución, es posible desprender una serie de principios que rigen la negociación colectiva como actividad o proceso, cuales son los siguientes: a) El principio de la negociación libre y voluntaria [...] Este principio incluye, a su vez: a) la libertad para negociar, entendida como la libertad de elegir enere acudir o no a negociar y de ♦ SUMMA LABORAL

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de Intendencia N.° 283-2015-SUNAFIL/ILM, de 21-07-2015, ff. jj. 5, 8, 9, 18 y 20. Intendencia de Lima Metropolitana. Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral. Texto completo: ).

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negociar con una o con otra organización sindical, y b) la libertad para convenir, encendida como la libertad para ponerse o no de acuerdo durante la negociación (...];b) El principio de libertad para decidir el nivel de la negociación [y] c) El principio de buena fe, en atención al cual las dos partes deben actuar con buena fe y lealtad para el mantenimiento de un desarrollo armonioso del proceso de negociación colectiva, es decir, deben realizar un esfuerzo sincero de aproximación mutua para obtener un acuerdo razonable y coherence. Asimismo, en virtud a este principio, los acuerdos adoptados entre las dos partes deben ser de cumplimiento obligatorio e inmediato, por lo que ninguna legislación puede prever ni permitir que el empleador modifique unilateralmente el contenido y los compromisos asumidos en los convenios colectivos previamente pactados, u obligar a negociar nuevamente. (Exp. N.° 02566- 2012 PA/TC [Caso S indicato N acional d e U nidad d e Trabajadores d e la S u perin tend en cia N acional d e A dm inistración Tributaria (SINAUT - SUNAT)], del 16-07-2013 [Web: 16-07-2013], f. j. 8, del voto de los magistrados Vergara Gotelli, Eto Cruz y Álvarez Miranda. Texto completo: ). § 323. Los convenios OIT como parte del bloque de constitucionalidad. 18. Teniendo presente que los Convenios N.° s 98, 151 y l 5 4 desarrollan y complementan el derecho de negociación colectiva para que su ejercicio sea real y efectivo, este Tribunal considera que dichos convenios forman parte del bloque de constitucionalidad del artículo 28 de la Constitución, razón por la cual pueden ser entendidos como normas interpuestas al momento de evaluar los supuestos vicios de inconstitucionaiidad de una ley sometida a control concreto o abstracto. (Exp. N.° 03561-2009-PA/TC [Caso Sindicato Unico d e Trabajadores M arítim os y Portuarios d el Puerto d e l Callao (SUTRAMPOKPC)], del 17-08-2009 [Web: 29-09-2009 / EP: 03-07-2010], f. j, 18. Texto completo: ). § 324. Inconstitucionaiidad de la prohibición a los trabajadores de la administración pública de negociar colectivamente (inc. 2). 42. El artículo 28 de la Constitución, en su parte pertinente, establece que “El Estado reconoce (a los trabajadores en general) los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga”. Por su parte, el artículo 42 de la Constitución precisa, en relación con ios servidores públicos, que a estos se les reconoce “los derechos de sindicación y huelga”. 43. Ninguna de las partes ha negado, a partir de la relación entre los artículos 28 y 42 de la Constitución, que los servidores públicos no tengan reconocido el derecho a la negociación colectiva. Así, al suministrarse a este Tribunal los argumentos para que se declare la inconstitucionaiidad del artículo 6o de la Ley 30281 -que establece la prohibición del incremento de las remuneraciones de los servidores públicos “cualquiera [que] sea su forma, modalidad, periodicidad, mecanismo y fuente de financiamiento”-, los demandantes no problematizaron que los servidores públicos carecieran de la titularidad de este derecho colectivo. Antes bien, aceptando implícitamente que lo tienen, han argumentado que dicha disposición legal es inconstitucional al impedir a los trabajadores públicos discutir, mediante la negociación colectiva, el reajuste o incremento de sus remuneraciones y bonificaciones. Han denunciado que reducir su uso únicamente a que se obtengan mejoras en las condiciones de trabajo contraviene el artículo 28 de la Constitución, el Convenio 98 de la OIT y la jurisprudencia reiterada de este Tribunal [...]. 45. Hay razones constitucionales de suficiente peso para que este Tribunal comparta los criterios de las partes en relación con la titularidad del derecho a la negociación colectiva de los servidores públicos. El silencio del artículo 42 acerca de la titularidad del derecho de negociación colectiva por parte de los servidores públicos no puede entenderse en el sentido de que lo excluya. En diversas ocasiones, el Tribunal ha rechazado que las disposiciones de la Ley Fundamental puedan interpretarse de manera aislada; antes bien, ha indicado que la comprensión de sus disposiciones debe obtenerse a partir de una interpretación bajo los alcances del principio de unidad. (Exp. N.° 0003-2013-PI/TC et al. [D em anda d e in con stitttcion a lid a d d e la Ley d e P resupuesto P ú b lico 2012], de 03-09-2015, íf. jj. 42, 43 y 45 [Web: 14-09-2015 / EP: 18-09­ 2015]. Texto completo: ). § 325. Desarrollo legislativo del derecho a la negociación colectiva de los trabajadores públicos. 80. Al desarrollarse legislativamente el derecho a la negociación colectiva de los trabajadores públicos, el legislador no debe olvidar las previsiones y salvaguardas que explícita o implícitamente se deriven de los principios que regulan el derecho constitucional presupuestario y, en particular, el principio de equilibrio presupuestal. Aquello debe darse no solo desde el punto de vista de la asignación equitativa de n o m o s & th e s is

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“los recursos públicos”, sino también del hecho de que su programación y ejecución debe estar orientada a responder a “criterios de eficiencia de necesidades sociales básicas y de descentralización”. Por lo demás, se trata de un límite que resulta también admisible en el ámbito del Derecho internacional de los derechos humanos, pues allí también se señala que los Estados deberán adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales para fomencar la negociación colectiva (artículos 4 del Convenio 98 y 7 del Convenio 151 de la OIT). (Exp. N.° 0003-2013-PI/TC ec al. [D em anda de inconstitucionalidad d e la Ley d e Presupuesto P úblico 2012], de 03-09-2015 [Web: 14-09-2015 / EP: 18-09-2015], £ j. 80. Texto completo: ). § 326. Promoción constitucional de formas de solución pacífica de los conflictos laborales (inc. 2). 35. [El] inciso 2 del artículo 28 de la Constitución [establece que] la intervención del Estado o de entes o personas de la sociedad civil en el régimen privado deben observar dos aspectos muy concretos, a saber: [a] Fomentar el convenio colectivo, [b] Promover formas de solución pacífica de los conflictos laborales en caso de existencia de discrepancias entre los agentes negociadores de la convención colectiva. En cuanto al primer aspecto, el fomento se viabiliza a través de la expedición de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo para el caso de la actividad privada. En cuanto al segundo, la promoción se viabiliza según la norma anotada, a través de los procedimientos de conciliación, mediación y arbitraje. Esta promoción se justifica en razón de las dos consideraciones siguientes: [a] Asegurar que el desacuerdo entre los agentes negociadores no se prolongue indefinidamente en el tiempo, de modo que se consolide la paz laboral y el normal desarrollo de la actividad económica, [b] Otorgar satisfacción mancomunada, por la vía pacífica, a las pretensiones de las partes contendientes en el conflicto laboral. (Exp. N.° 00082005-P1/TC [D emanda d e inconstitucionalidad contra la Ley N .°2 8 175\, de 12-08-2005 [Web: 14-09­ 2005 / EP: 17-09-2005], f. j. 35. Texto completo: ). § 327. Reconocimiento constitucional del arbitraje como un medio pacífico de solución de controversias laborales (inc. 2). El arbitraje laboral no se sustenta únicamente en su consagración constitucional genérica, prevista en el inciso 1 del artículo 139 de la Constitución, sino que tiene un reconocimiento propio en el inciso 2 del artículo 28 del mismo texto normativo, en el que sus fundamentos propios giran alrededor de una materia (la laboral) en la que la conflictividad es permanente, por lo que la búsqueda de paz social se convierte en una necesidad perentoria. De allí que el propio texto constitucional imponga la obligación de promover todos aquellos medios pacíficos de solución de controversias (como el arbitraje) a efectos de salvar la confrontación directa y concordar los intereses en juego de una manera equilibrada. De esta manera, resulta claro que, si el legislador tiene la obligación de promover la solución pacífica de los conflictos colecdvos, no puede actuar válidamente en contradicción con este mandato, por lo que el recortar las posibilidades de actuación del arbitraje o de cualquier otro medio pacífico de solución de controversias, contravendría los derechos y valores constitucionales expresamente recogidos en nuestra norma suprema. (Laudo Arbitral Exp. N.° 2867462008-MTPE/2/12.210. Referencia: Principios laborales, p. 78). § 328. La consultancialidad del derecho de negociación colectiva y el derecho de libertad sindical (inc. 2). 19. El artículo 28 de la Constitución garantiza el derecho de negociación colectiva, imponiéndole al Estado el deber de fomencar y de promover la concertación y los demás medios para la solución de los conflictos colectivos de trabajo. Y es que, en un Estado social y democrático de derecho, el derecho de negociación colectiva es consustancial con el derecho de libertad sindical, toda vez que su ejercicio potencializa la actividad de la organización sindical, en tanto le permite a esta cumplir la finalidad de representar, defender y promover los intereses de sus afiliados y hacer posible, real y efectivo el principio de igualdad de oportunidades en el trabajo. 20. En buena cuenta, mediante el ejercicio del derecho de negociación colectiva se busca cumplir la finalidad de lograr el bienescar y la justicia social en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social. [...] Por dicha razón, resulta válido afirmar que la negociación colectiva constituye el medio primordial de acción de la organización sindical para la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios. (Exp. N.° 03561-2009-PA/TC [Caso Sindicato Único de Trabajadores M arítim os y Portuarios d e l P uerto d el Callao (SUTRAMPORPC)], de 17-08-2009 [Web: 29-09-2009 / EP: 03-07-2010], ff. jj. 19-20. Texto completo: ). ♦ SUMMA LABORAL

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§ 329. Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (N.° 98). Convenio relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva (Entrada en vigor: 18-07-1951). Adopción: Ginebra, 321 reunión CIT (01-07-1949). Escatus: Instrumento actualizado (Convenios Fundamentales). El Convenio puede ser denunciado: 18-07-2021 - 18-07-2022. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 14712, de 18-11-1963. Ratificado ante la OIT el 13-03-1964. Texto completo: . § 330. Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978 (N.° 151). Convenio sobte la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública (Entrada en vigor: 25-02-1981). Adopción: Ginebra, 64a reunión CIT (27-06-1978). Estatus: Instrumento actualizado (Convenios Técnicos). El Convenio puede ser denunciado: 25-02-2021 - 25-02-2022. Convenio ratificado por la 17.a DF de la Constitución Política de 1979. Ratificado ante la OIT el 20-10-1980. Texto completo: . § 331. Convenio sobre la negociación colectiva, 1981 (N.° 154). Convenio sobre el fomento de la negociación colectiva (Entrada en vigor: 11-08-1983). Adopción: Ginebra, 67a reunión CIT (03-06­ 1981) - Estatus: Instrumento actualizado (Convenios Técnicos). El Convenio puede ser denunciado: 11-08-2023 - 11-08-2024. Texco completo: . DERECHO DE HUELGA (INCISO 3)

§ 332. No existe una vulneración del derecho de huelga al declararse la educación como servicio público esencial (inc. 3). 34. [...] [Cabe] concluir que el artículo 3o de la Ley N.° 29062 [actual artículo 4o de la Ley N.° 29944] al disponer que los profesores prestan un servicio público esencial, no se afecta el contenido esencial del derecho de huelga, [...] debiendo determinarse las concretas lesiones casuísticamente con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, pudiendo recurrirse, en dichos supuestos a la protección ordinaria, y subsidiariamente al amparo constitucional, y del cual este Colegiado es el garante en última instancia. De esta forma, el Tribunal valida la constitucionalidad del artículo 3° de la Ley N.° 29062, siempre que su ejercicio se produzca en los términos planteados. (Exp. N.° 00025-2007-PI/TC [Caso Colegio d e Profesores d e l Perú vs. Congreso d e la R epública], del 19-09­ 2008 [Web: 09-12-2008 / EP: 13-12-2008], f. j. 34. Texto completo: ). § 333. Protección constitucional del derecho de huelga (inc. 3). 14. Sobre el particular, ha dicho este Tribunal que la huelga es un derecho que “consiste en la suspensión colectiva de la actividad laboral, la misma que debe ser previamente acordada por la mayoría de los trabajadores y debe efectuarse en forma voluntaria y pacífica - sin violencia sobre las personas o bienes- y con abandono del centro de trabajo”. 15. Se trata, en resumidas cuentas, del derecho que tienen los trabajadores para suspender sus labores como un mecanismo destinado a obtener algún tipo de mejora en ellas, y que se ejerce cuando se ha agotado previamente la negociación directa con el empleador. 16. En efecto, mediante el ejercicio del derecho a la huelga los trabajadores se encuentran facultados para desligarse de manera temporal de sus obligaciones jurídico-contractuales, a efectos de lograr la obtención de algún tipo de mejora por parte de sus empleadores, en relación a ciertas condiciones socioeconómicas o laborales. La huelga no tiene una finalidad en sí misma, sino que es un medio para la realización de determinados fines ligados a las expectativas e intereses de los trabajadores. 17. Sin embargo, el derecho de huelga, como todos los derechos, no puede ser considerado como un derecho absoluto, sino que puede ser limitado por la legislación vigente, razón por la cual resulta admisible que mediante una ley el Estado module su ejercicio, dado que “la huelga no es un derecho absoluto, sino regulable. Por ende, debe efectivizarse en armonía con ios demás derechos”. 18. En ese sentido, el derecho de huelga supone que su ejercicio es condicionado, en canto no debe colisionar con los incereses de la colectividad que pudiesen verse afectados ante un eventual abuso de su ejercicio, lo que en buena cuenta significa que el derecho de huelga debe ejercerse en armonía con el interés público y con los demás derechos. 19. nomos & thesis

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§ 334. Los días en que los trabajadores ejercen su derecho a huelga no pueden ser considerados como inasistencias injustificadas (inc. 3). [La] huelga es un derecho consagrado en el artículo [28o] de la Constitución Política del Escado. [No] procede acusar inasistencias injustificadas a los trabajadores en estado de huelga, mientras no se haya pronunciado la Autoridad Administrativa de Trabajo [...]. (Exp. N.° 1220-90-CD, de 07-02-1991. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 335. Del derecho de huelga. Carácter pacífico del ejercicio del derecho de huelga. Véase la jurisprudencia del artículo 72° de la Ley de relaciones colectivas de trabajo [§ 2585]. (Casación N.° 5333-2016-Loreto, de 30-09-2016, ff. jj. 6 y 7- Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-06-2017, Sentencias en Casación N.° 730, p. 94399]. Texto completo: ).

Artículo 29: Participación de los trabajadores en las utilidades El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y promue­ ve otras formas de participación.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 336. Trabajadores participan de las utilidades de la empresa mediante la distribución por parte de ésta de un porcentaje de la renta anual, que es la renta neta después de compensar las pérdidas de ejercicios anteriores. Q u in to . [El] artículo 29 de la Constitución Política del Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa; para tal efecto el artículo 2o del Decreto Legislativo N.° 677 establece que los trabajadores de las empresas comprendidas en dicho cuerpo legal, participan de las utilidades de la empresa mediance la distribución por parte de ésta de un porcentaje de la renta anual antes de impuesto [...]. Sexto. [Por] su parte la Sétima Disposición Complementaria, Transitoria, Derogatoria y Final de la Ley N.° 26513 [que modificó la LPCL] precisa que la renta anual a que se refiere la norma antes aludida es la renta neta después de compensar las pérdidas de ejercicios anteriores. (Casación N.° 089-2000Ica, de 20-09-2000, ff. jj. 5-6. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ).

CAPÍTULO IV DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Artículo 39: Funcionarios y trabajadores públicos Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El Presidente de la Repú­ blica tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistra­ dos supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley. ♦ SUMMA LABORAL

C onstitución

Así, en el presente caso, y a criterio del demandante, se configuraría una colisión entre el derecho de huelga de los trabajadores, supuestamente vulnerado por la ley cuestionada, y el derecho a la educación básica de millones de escolares, entre niños y adolescentes, que verían paralizados sus estudios por períodos indeterminados en caso de realizarse una de las innumerables huelgas de profesores a nivel nacional (Exp. N.° 00008-2008-PI /TC [Caso D em anda d e Lnconstitucionalidad contra varios artículos d e la Ley N.° 29062], de 22-04-2009 [Web: 14-05-2009 / EP: 20-05-2009], ff. jj. 14-19. Tribunal Constitucional. Texto completo: ).

Art. 40

MARCO CONSTITUCIONAL

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JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 337. Los choferes de los altos funcionarios públicos a que se refiere el artículo 39 Const., son trabajadores de confianza porque laboran en contacto personal y directo con dichos dignatarios del Estado. Véase la jurisprudencia del artículo 43° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1444], (Casación N.° 19281 -2016-Líma, de 10-02-2017, f. j. 8. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 02-05-2017, Sentencias en Casación N.“ 727, p. 92110. Texto completo: )

Artículo 40: Carrera administrativa La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de socie­ dades de economía mixta. Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perci­ ben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos.

PRECEDENTE VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 338. Percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración: supuestos de compatibilidad e incompatibilidad. Véase la jurisprudencia del artículo 45“ del Decreto Ley N.° 19990 [§ 3250]. (Exp. N.° 6612-2005-PA/TC [Caso O nofre Vilcarima Palomino], del 18­ 12-2007 [Web: 31-12-2007 / EP: 19-01-2008], que declara que los criterios en materia de salud y seguridad laboral, previstos en el f. j. 22 constituyen precedente vinculante inmediato. Texto completo: ). § 339. Percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración: supuestos de compatibilidad e incompatibilidad. 23. Véase la jurisprudencia del artículo 45° del Decreto Ley N.° 19990 |§ 3251]. (Exp. N.° 10087-2005-AA/TC [Caso Alipio Lando. Herrera], del 18-12-2007 [Web: 31-12-2007 / EP: 19-01-2008], que declara que los criterios en materia de salud y seguridad laboral, previstos en el f. j. 23 consticuye, entre otros [íf. jj. 20 al 29] precedente vinculante inmediato. Texto completo: ). PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

$ 340. Un trabajador de confianza del sector público no puede recibir simultáneamente una remuneración y una pensión por parte del Estado. O cta vo. [...] [La] tercera idea contenida en el primer párrafo del artículo 40° de la Constitución Política del Estado, según la cual, ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. Al respecto, resulta necesario aclarar [...] que la prohibición a que se refiere dicha norma es para todo funcionario, a saber: (i) aquel que se encuentre comprendido en la carrera administrativa; y (ii) aquellos que por desempeñar cargos públicos o de confianza, no están comprendidos en la carrera administrativa. Ello es así, en razón de que la norma constitucional utiliza la frase “ningún funcionario”. N oven o. Que, siendo ello así, las artificiosas elucubraciones de la Sala Civil de Cajamarca, en el sentido que el impedimento de recibir simultáneamente remuneración y pensión por parte del Estado no era aplicable al demandante en razón de que este no había reingresado a la carrera administrativa (por ser trabajador de confianza), es un razonamiento que debe set descartado, no solo por ser contrario al artículo 40° de la Constitución Política del Estado, sino porque, además, contradice expresamente lo resuelto por la Sala Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema en su resolución del doce de junio dedos mil tres [...]. (Casación N.° 1130-2006-Cajamarca, de 07-03-

n o mo s & t h e s i s

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CONSTITUCIÓN / FUNCIÓN PÚBLICA

Art. 40

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 341. La carrera administrativa como bien jurídico constitucional. 45. Ahora bien, conforme al artículo 40° de la Constitución, la carrera administrativa comprende a los servidores públicos, pero no a los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. El artículo 4.° de la Ley N.° 28175, en concordancia con el artículo constitucional citado, clasifica a los servidores civiles del Estado en: [a] Funcionarios públicos, que pueden ser de elección popular directa y universal o confianza política originaria, de nombramiento y remoción regulados y de libre nombramiento y remoción, [b] Empleados de confianza, [c] Servidores públicos. Escos se clasifican en directivo superior, ejecutivo, especialista y de apoyo. // Como puede observarse, la regulación de la Ley Marco del Empleo Público es general, pues se limita a clasificar al personal civil del empleo público en diversas cacegorías conforme al marco constitucional del artículo 40.°. En efecto, la ley agrupa y establece las características básicas de los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa y de los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. 46. Por su parte, el artículo 15.° de la Ley N.° 28175 regula con carácter general una serie de derechos comunes a las diversas categorías de servidores civiles del Estado a que se refieren el artículo 40.° de la Constitución y el artículo 4.° de la ley impugnada. En ese sentido, la misma ley, en su segunda disposición transitoria, complementaria y final, estableció la obligación por parte del Ejecutivo de remitir al Congreso de la República, entre otras, las propuestas legislativas para la Ley de Carrera del servidor público y la Ley de los funcionarios públicos y empleados de confianza. Conforme obra en autos, el Poder Ejecutivo, con fecha 23 de junio de 2004, se encargó de remitir al Congreso de la República, entre otros, el proyecto de Ley de Carrera Administrativa del Servidor Público, que actualmente se encuentra en debate y que regulará en detalle el ingreso, los derechos, los deberes y responsabilidades de los servidores públicos en el desempeño de la carrera administrativa. Por tanto, el articulo 15.° de la Ley N.° 28175 no vulnera el artículo 40.° de la Constitución, ya que el precepto cues donado no tiene por objeto regular exclusivamente los derechos de ios servidores públicos sujetos a la carrera administrativa, sino los derechos básicos de los empleados públicos en general. Por lo demás, los derechos específicos de los servidores públicos comprendidos en la carrera administrativa actualmente están regulados por el Decreto Legislativo N.° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público; y, de acuerdo a la segunda disposición transitoria, complementaria y final de la Ley N.° 28175 corresponderá al Congreso de la República aprobar un nueva Ley de la Carrera Administrativa que se encargará de regular los derechos específicos de los servidores públicos comprendidos en dicho régimen. (Exp. N.° 0008-2005-PI/TC [D emanda de in con stitu cion alid ad contra la Ley N.° 28175\, de 12-08-2005 [Web: 14-09-2005 ! EP: 17-09-2005], f. j. 17. Texto completo: ). § 3 4 2 . E l ingreso a la carrera adm inistrativa se regula solo p o r ley. 3 . El artículo 40° de la Constitución establece que por ley se regula el ingreso a la carrera administrativa y se establecen los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. Señala, además, que no están comprendidos en dicha carrera ios funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Con esta disposición constitucional se delega en el legislador ordinario la facultad para organizar la carrera administrativa, precisando que mediante ley se establecerán las reglas para el ingreso a la misma y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. De esta forma se dota a los servidores públicos de las garantías mínimas para ejercer su función social. Bajo tal premisa, la norma constitucional complementa lo estipulado con relación al ingreso a la carrera administrativa, exceptuando de ésta a los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza, dada la característica de permanencia que rodea al servidor público luego de su ingreso a la carrera administrativa. (Exp. N.° 3446-2004-AA/ TC [Caso Bernardina Córdova Castillo], de 21-06-2005 [Web: 30-11-2005], f. j. 3. Texto completo: ).

* SUMMA LABORAL

C onstitución

2007, f. j- 8-9, que constituyen precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala Civil Transitoria [EP, 02-07-2007]-Texto completo: ).

Art. 42

MARCO CONSTITUCIONAL

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Artículo 42: Derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos Se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos. No están comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de direc­ ción, así como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3 43 . Los titulares para el ejercicio del derecho a la negociación colectiva deben ser los sindicatos, las organizaciones representativas de los trabajadores o los representantes de los trabajadores. 52. [...] [La] Constitución reconoce en su artículo 42 el derecho de sindicación de los

servidores públicos. Consecuentemente, las organizaciones sindicales de los servidores públicos serán titulares del derecho a la negociación colectiva, con las excepciones que establece el mismo artículo 42, a saber, los funcionarios del Estado con poder de decisión, los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, y los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. (Exp. N.° 0008-2005-PI/ TC [D em anda d e inconstitucionalidad contra la Ley N.° 2 8 1 7 5 , de 12-08-2005 [Web: 14-09-2005 / EP: 17-09-2005], f- j- 52. Texto completo: ). § 344. Restricción del derecho a huelga de algunos trabajadores públicos. 42. La Constitución señala textualmente que se encuentran impedidos de ejercer el derecho de huelga: [a] Los funcionarios de la Administración Pública con poder de decisión o con cargo de confianza o de dirección (artículo 42 de la Constitución), [b] Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo 42 de la Constitución), [c] Los miembros del Ministerio Público y del Organo Judicial (artículo 153 de la Constitución). Debe anotarse que el inciso 3 del artículo 28 de la Constitución señala, por equivoco conceptual, que la huelga debe ejercerse en armonía con el interés social. En el campo del derecho público es evidente la diferencia conceptual entre el interés público y el interés social. Este último se utiliza como medida tuitiva en favor de sectores económico-sociales que soportan condiciones desventajosas de vida. En rigor, la huelga debe ejercerse en armonía con el interés público, que hace referencia a las medidas dirigidas a proteger aquello que beneficia a la colectividad en su conjunto. El Tribunal Constitucional deja constancia de ello, en razón a las atribuciones estipulativas que contienen sus decisiones jurisdiccionales. (Exp. N.° 0008-2005-PI/TC [D emanda d e inconstitucionalidad contra la Ley N.°2 8 1 7 5 , de 12-08-2005 [Web: 14-09-2005 / EP: 17-09-2005], f. j. 42. Texco completo: ). § 345. Inconstitucionalidad de la prohibición a los trabajadores de la administración pública de negociar colectivamente. Véase la jurisprudencia del inciso 2 del artículo 28° de la Constitución [§ 324], (Exp. N.° 0003-2013-PI/TC et al. [D em anda d e inconstitucionalidad d e la Ley d e Presupuesto P ú blico2012], de 03-09-2015 [Web: 14-09-2015 / EP: 18-09-2015], ff. jj-42, 43 y 45-Texto completo: ). § 346. Desarrollo legislativo del derecho a la negociación colectiva de los trabajadores públicos. Véase la jurisprudencia del inciso 2 del artículo 28° de la Constitución [§ 325j. (Exp. N.° 0003-2013PI/TC et al. [D emanda d e inconstitucionalidad d e la Ley d e Presupuesto P úblico 2012], de 03-09-2015 [Web: 14-09-2015 / EP: 18-09-2015], f. j. 80. Texto completo: ). CONVENIOS DE LA OIT

§ 347. Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (N.“ 98). Convenio relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva (Entrada en vigor: 18-07-1951). Adopción: Ginebra, 32a reunión CIT (01-07-1949). Estatus: Instrumento actualizado (Convenios Fundamentales). El Convenio puede ser denunciado: 18-07-2021 - 18-07-2022. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 14712, de 18-11-1963Ratificado ante la OIT el 13-03-1964. Texto completo: . § 348. Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978 (N.° 151). Convenio sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las nomos & thesis

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CONSTITUCION / LIBERTAD DE CONTRATAR

Art. 62

condiciones de empleo en la administración pública (Entrada en vigor: 25-02-1981). Adopción: Ginebra, 64a reunión CIT (27-06-1978). Estatus: Instrumento actualizado (Convenios Técnicos). El Convenio puede ser denunciado: 25-02-2021 - 25-02-2022. Convenio ratificado por la 17.a DF de la Constitución Política de 1979. Ratificado anee la OIT el 20-10-1980. Texto completo: .

TITULO III DEL RÉGIMEN ECONÓMICO CAPÍTULO I PRINCIPIOS GENERALES Artículo 62: La libertad de contratar La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposicio­ nes de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbi­ tral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA*lo

§ 349. La suscripción de contratos de locación de servicio que tengan por finalidad encubrir una relación laboral no puede ampararse en la libertad contractual. Sexto. [El] principio de primacía de la realidad o de veracidad que se constituye en un elemento implícito en nuestro ordenamiento y concretamente impuesto por la propia naturaleza tuitiva de la Constitución Política del Estado de 1993, que ha visto al trabajo como un deber y un derecho base del bienestar social y medio de la realización de la persona (artículo 22); y además como un objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo 23) delimica que el juez en caso de discordia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o de acuerdos, debe darle preferencia a lo primero, esto es, a lo que ocurre en el terren o de los hechos o de la realidad, pues el Contrato de Trabajo constituye un contrato realidad, esto se tipifica por la forma y condiciones bajo las cuales se ha prestado el servicio con prcscindencia de la denominación que se le pudiese otorgar a dicha relación. S étim o. [...] [Tjeniendo en cuenta que son elementos que configuran el contrato de trabajo la remuneración, la prestación personal y la subordinación y privilegiando lo ocurrido en el terreno de los hechos, a partir del mérito de la prueba actuada en el proceso que acredita la configuración de cales elementos arriban a la conclusión que entre las partes existió un contrato de trabajo enervando así en forma absoluta la eficacia de los contratos de locación de servicios a los que alude la accionada y que sirvieron para encubrir bajo el ropaje de una relación de nacuraleza civil los servicios personales y subordinados que le prestó e! demandante bajo una típica relación laboral, por lo que, en consecuencia, le corresponden ios montos que por compensación por tiempo de servicios, gratificaciones e indemnización por despido arbitrario [...]. O ctavo. [...] [Si] bien el artícuJo 62 de la Carta Magna establece que la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar según las normas vigentes al momento del contrato y que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposición necesariamente debe interpretarse en concordancia con su artículo 2, inciso 14 que reconoce el derecho a la contratación con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público, por consiguiente, y en desmedro de lo que pueda suponer una conclusión apresurada, es necesaria una lectura sistemática de la Constitución Política que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratación no es ilimitado, sino que se encuencra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no solo por limites explícitos, sino, también implícitos; límites explícitos a la contratación, son la licitud como objetivo de todo contrato ♦ SUMMA LABORAL

Art. 62

MARCO CONSTITUCIONAL

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y el respeto a las normas de orden público. Límites implícitos, en cambio, serían las restricciones del derecho de contratación frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por más respetable que parezca, puede operar sin ningún referente valorativo, significaría no precisamente reconocer un derecho fundamental, sino un mecanismo de eventual desnaturalización de tales derechos. (Casación N.° 476-2005-Lima, de 20-07-2006, ffi jj. 6-8, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 05-01-2007]. Texto completo: ). PRECEDENTE VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 350. Las exigencias para la importación de vehículos automotores usados constituyen un límite legítimo, razonable y proporcional al ejercicio de los derechos constitucionales al trabajo y a las libertades de trabajo, de empresa, de contratación y de iniciativa privada. 10. [La] jurisprudencia de este Tribunal, en lo que se refiere a la importación de vehículos automotores usados, es uniforme, clara, precisa y reiterada, por lo que no cabe emitir una sentencia de unificación. Todas las sentencias citadas señalan en forma clara que los requisitos para la importación de vehículos automotores usados constituyen un límite legítimo, razonable y proporcional al ejercicio de los derechos constitucionales al trabajo y a las libertades de trabajo, de empresa, de contratación y de iniciativa privada, porque persiguen como fin constitucional la protección de los derechos a un medio ambiente equilibrado y adecuado y a la salud de las personas. [,..] 21. [En] virtud del artículo 201 de la Constitución y del artículo VTI del Título Preliminar del CP Const., este Tribunal establece como precedente vinculante las siguientes reglas: a. Que el contenido normativo del Decreto Legislativo N.° 843, de los Decretos Supremos N.° S 045-2000-C, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC y de los Decretos de Urgencia N.° s 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 052-2008 es conforme con la Constitución, por cuanto no vulnera en forma directa ni indirecta el contenido constitucional de los derechos al trabajo y a las libertades de trabajo, de empresa, de contratación y e iniciativa privada, por lo que los decretos mencionados no pueden ser inaplicados en ninguna clase de proceso por los jueces del Poder Judicial. [...] (Exp. N.° 5961-2009-PA/TC [Caso Transportes Vicente, Eusebio, Andrea S.A.C.], del 04-06-2010 [Web: 18-06-2010 / EP: 08-07-2010], que declara que los criterios previstos en el f. j. 21 constituyen precedente vinculante inmediato]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 351. Es constitucional la adecuación de ios contratos de intermediación suscritos con anterioridad a la vigencia de la norma cuya inaplicación se solicita. Límites constitucionalmente válidos a la libertad de contratar. 1. El objeto de la demanda es que se declare inaplicable a las cooperativas recurrentes la Segunda Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la Ley N.° 27626; que se respeten los términos de los contratos celebrados con las empresas usuarias con anterioridad a la vigencia de la norma cuestionada; y que las entidades demandadas o cualquier otra autoridad se abstengan de exigir a las cooperativas demandantes o a sus clientes (las empresas usuarias) la adecuación de los contratos suscritos con anterioridad a la vigencia de la norma cuya inaplicación se solicita. Se alega la vulneración de los derechos constitucionales a la contratación, a la inmutabilidad de los términos contractuales y a la libertad de empresa. [...] 3. [...] [E]ste Colegiado considera que la presente demanda resulta desestimable por las siguientes razones: [...1 b) la mencionada norma se adscribe a un marco normativo general que, como su nombre lo indica, pretende regular la intermediación laboral del régimen laboral de la actividad privada, específicamente el referido a las empresas especiales de servicios (Services) y a las cooperativas de trabajadores, con el objeto de tutelar los derechos de los trabajadores. No tendría, en tal sentido, otro propósito que no fuera el de otorgar un régimen de seguridades para quienes, en su condición de trabajadores, pertenezcan a cualquiera de las modalidades organizativas señaladas en la norma; c) aunque la discusión central que se ha planteado en el presente proceso gira en torno a determinar si el régimen normativo establecido en la norma cuestionada lesiona o no la libertad contractual y la inmutabilidad de los términos contractuales, este Colegiado considera que ello parte de un supuesto que de antemano debe descartarse: que los contratos en cuanto tales impiden, en lo absoluto, todo tipo de intervencionismo estatal; d) si bien el artículo 62 de la Constitución n o m o s & th e sis

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CONSTITUCION / LIBERTAD DE CONTRATAR

Art. 62

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 352. La condición resolutoria puede ser pactada en un contrato de trabajo de duración indeterminada. 3.4. De lo expuesto, sobre la inclusión de condición resolutoria en los contratos de trabajo indeterminados (considerada como el evento futuro e incierto pactado por las parres, que determina a su cumplimiento, la cesación de ios efectos que despliega el contrato de trabajo), se puede inferir cjue el supuesto normativo, conforme al tenor literal del dispositivo del literal c) artículo 16 del Texto Unico Ordenado analizado, prima facie puede ser pactado, como una causa válida de extinción en los contratos sujetos a modalidad, en virtud a la temporalidad y causalidad objetiva que delimita el alcance de su vigencia a la causa que lo justifica como transitorio y pasajero; sin embargo, el dispositivo no contiene un enunciado prohibitivo, sino que, se enmarca en las causales de extinción del contrato de trabajo sin distinción entte contratos de plazo fijo o indeterminado; por tanto sí resulta factible la estipulación de una condición resolutoria en un contrato indeterminado, en concordancia con el principio constitucional que preserva la libertad de contratación, contenido en el primer párrafo del artículo 62 de la Constitución Política del Estado, por el cual las partes en un contrato tienen la potestad de introducir pactos o cláusulas que se enmarquen en las disposiciones jurídicas vigentes; ♦ SUMMA LABORAL

C onstitución

establece que la libertad de contratar garantiza que las parres puedan pactar según las normas vigentes al momento del contrato y que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier ciase, dicha disposición necesariamente debe interpretarse en concordancia con su articulo 2, inciso 14, que reconoce el derecho a la contratación con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público. Por consiguiente, y a despecho de lo que pueda suponer una conclusión apresurada, es necesaria una lectura sistemática de la Constitución que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratación no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no solo por límites explícitos, sino también implícitos; e) lím ites explícitos a la contratación, conforme a la norma pertinente, son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden pública. Limites im plícitos, en cambio, serían las restricciones del derecho de contratación frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por más respetable que parezca, puede operar sin ningún referente valorativo, significaría no precisamente reconocer un derecho fundamental, sino un mecanismo de eventual desnaturalización de ios derechos; f) en el contexto descrito, la norma cuestionada pretende revertir el uso indiscriminado que se ha venido haciendo de determinadas modalidades contractuales en desmedro de lo que deben representar verdaderos contratos de trabajo. De las abundantes instrumentales obrantes en el expediente, se puede apreciar que lo que han hecho las cooperativas recurrentes y ¡as empresas usuarias, no es precisamente facilitar, so pretexto de la existencia de contratos, el establecimiento de relaciones jurídicas en las que al trabajador se le garantizan todos y cada uno de los derechos laborales, sino incorporar modalidades sustitutorias (típicos contratos de naturaleza civil) en las que no quedan explícitas las condiciones en las que estos van a prestar sus servicios, ni mucho menos la garantía de que todos sus derechos van a ser reconocidos; g) si como se ha precisado con anterioridad, el contrato se transforma en un mecanismo que distorsiona derechos laborales o no permite garantizarlos del modo más adecuado, no cabe la menor duda de que el objetivo de licitud predicado por la norma fundamental se ve vulnerado, a lo que se suma el hecho de facilitar que derechos que se consideran constitucionalmente adquiridos e irrenunciables, puedan verse vaciados de contenido. Ya que ello se ha venido observando a raíz del proceder de las cooperativas recurrentes y las empresas usuarias, el Estado no sólo tenía la facultad, sino el deber de intervenir creando una normativa que resultara compatible con los derechos laborales del trabajador. Por consiguiente y desde la perspectiva anteriormente descrita, no cabe considerar que la adecuación acorde con los alcances de la norma impugnada vulnere derechos constitucionales como ios invocados en la demanda; h) debe quedar establecido, en todo caso, que cuando este Colegiado considera que la norma cuestionada es compatible con la Constitución y particularmente con el derecho de contratación, no está diciendo que todas las intervenciones del Estado sean constitucionalmente válidas, sino solamente puntualizando que, en el caso concreto, no se observa un proceder irrazonable, sino plenamente justificado. (Exp. N.° 2670-2002-AA/TC, de 28-10-2011 [Web; 04-03-2004], ff. jj. 1 y 3. Texto completo; ).

Art. 99

MARCO CONSTITUCIONAL

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estando premunidos de validez y eficacia; en tanto lo estipulado por los contratantes, no contravenga la Constitución ni las leyes vigentes ; por tanto, se puede concluir que la condición resolutoria puede ser pactada en un contrato sujeto a modalidad y un contrato de duración indeterminada. (Casación N.° 4936-2014-Callao, del 25-05-2015, F. j. 3.4. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 30-07-2015, Sentencias en Casación N.° 706, p. 66475]. Texto completo: ).

TITULO IV DE LA ESTRUCTURA DEL ESTADO CAPÍTULO I PODER LEGISLATIVO Artículo 99: Acusación por infracción de la Constitución Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la República; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales su­ premos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 353. No es requisito que el trabajador que sea funcionario publico esté en funciones para ser sancionado con inhabilitación. 10. Este Colegiado considera que, si bien es cierto constituye un requisito indispensable para ser pasible de k sanción de inhabilitación, prevista en el artículo 100° de la Constitución, el ser uno de los funcionarios previstos en el artículo 99 de la Constitución, ello no implica, necesariamente, que el funcionario acusado deba encontrarse en ejercicio de sus fruiciones, sino que ios delitos de función y la infracción constitucional que son materia de acusación hayan tenido lugar con ocasión de haber ocupado el cargo público. [...]. (Exp. N.° 3760-2004-AA/TC [Caso Gastón Ortiz Acha], de 24-06-2004 [Web: 18-02-2005 / EP: 26-02-2005], f. j. 10. Texto completo: ).

CAPITULO VIII PODER JUDICIAL Artículo 138: Administración de Justicia. Control difuso La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 354. Corte Suprema extiende la calificación de nulidad a un despido que vulneraba el principio-derecho a la igualdad de trato mediante la aplicación del llamado control difuso. Véase la jurisprudencia del artículo 29° de la Ley de Productividad y Comperitividad Laboral [§ 891]- (Casación N.° 2386-2005-Callao, de 26-04-2007, ff. jj. 1, 2 y 6, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala de Detecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-11-2007]. Texto completo: ).

nomos & tbesis

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JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 355. Preferencia de pago de beneficios sociales, debiéndose realizar control difuso y privilegiar al trabajador en el pago de sus deudas. Véase la jurisprudencia del arcículo 24" de la Constitución [§ 190J. (Casación N.° 237-2002-La Libertad, del 15-07-2004, £ j. 6. Sala Civil Permanente [EP, 30-09­ 2004]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 3 5 6 . A plicación del control difuso contra u n decreto de urgencia que favorece el retardo de la ejecución de las sentencias p o r parte del Estado en favor, en este caso, de u n trabajador.

D écim o . [S]iendo el Decreto de Urgencia N.° 055-2001 un dispositivo legal que favorece el retardo de la ejecución de las sentencias [por parte del Estado en favor, en este caso, de un trabajador!, colisiona con el artículo 139° inciso 2) de la Constitución Política del Estado, por lo que corresponde al juzgador aplicar el artículo 51 de la norma constitucional según el cual “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre las normas de inferior jerarquía y así sucesivamente...’’. D écim o p r im e r o . [El] artículo 14 del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial faculta a los magistrados a declarar la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, por lo que esta magistratura, haciendo uso de su facultad de control constitucional difuso que le otorga la norma antes citada, procede a declarar inaplicable el Decreto de Urgencia N.° 055-2001. (Exp. N.° 4794-2001-ERA (A), de 28-01-2002, ff. jj. 10 y 11. Tercera Sala. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

Artículo 139: Principios de la función jurisdiccional Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación. 2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno. 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a proce­ dimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación. 4. La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley. Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos, y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitución, son siempre públicos. 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. 6. La pluralidad de la instancia. 7. La indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarías, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar. * SUMMA LABORAL

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8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. 9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. 10. El principio de no ser penado sin proceso judicial. 11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes pe­ nales. 12. El principio de no ser condenado en ausencia. 13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada. 14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. 15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detención. 16. El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las perso­ nas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala. 17. La participación popular en el nombramiento y en la revocación de magistrados, conforme a ley. 18. La obligación del Poder Ejecutivo de prestar la colaboración que en los procesos le sea requerida. 19. La prohibición de ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitución o la ley. Los órganos jurisdiccionales no pueden darle posesión del cargo, bajo responsa­ bilidad. 20. El principio del derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las resoluciones y senten­ cias judiciales, con las limitaciones de ley. 21. El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados. 22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincor­ poración del penado a la sociedad.

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 357. Debido procesoycosajuzgadaffaudulenta (art. 139.3) . P rim er o . [Cjuando la controversia en sede judicial se relacione con el estadio de la cosa juzgada fraudulenta, no cabe duda [de] que esta se vincula de manera categórica con el debido proceso, que en nuestro sistema legal está relacionada de la misma manera con la tutela jurisdiccional efectiva a tenor de lo establecido en el inciso 3 del arcículo 139 de la Constitución Política del Estado. (Casación N,° 288-2005-Cusco, de 05-05-2005 [EP, 02­ 05-2006], f. j. 1, que constituye precedence de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 358. Despido ejecutado por los representantes de la SBS y la integración de esta a la relación procesal, para ejercer su derecho a la defensa. S étim o. [...] [Si] su despido fue ejecutado por los representantes de la Superintendencia de Banca y Seguros designados transitoriamente hasta el nombramiento de la persona jurídica que en definitiva se encargue del proceso de liquidación del Banco [...], en uso de la facultad conferida por el artículo 95 del Código Procesal Civil, esto es, la posibilidad de integrar la relación procesal emplazando a una persona si de la demanda o de la contestación aparece evidencia que la decisión va a recaer en el proceso le pudiera afectar, correspondía integrar a ésca relación procesa] en la Superintendencia de Banca y Seguros a fin que pueda ejercer su derecho constitucional n o m o s & th e sis

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JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, DE LA CORTE SUPREMA Y DE LAS CORTES SUPERIORES_____________________________________________________________________________________ JURISDICCIÓN ARBITRAL (INCISO 1)

§ 359, Resulta válido el contrato de trabajo medíante el cual se reconoce la jurisdicción arbitral (inc. 1). [Analizado] el proceso se advierte que el discernimiento del Juez, respecto a la remuneración indemnizable y compensación por tiempo de servicios, se encuentra arreglado a ley, por lo que merece confirmarse; que, el artículo 139, inciso 1) de la Constitución Política de 1993, reconoce la jurisdicción arbitral, no existiendo ningún dispositivo legal que impida que en los convenios individuales, celebrados entre el trabajador y el empleador se pueda pactar expresamente el sometimiento a arbitraje de alguna controversia que pudiera presentarse entre ambos partes [...]. (Exp. N.° 2931-97-BS-S, de 05-08-1997. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). COSA JUZGADA (INCISO 2)

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$ 360. La supuesta vulneración al principio de cosa juzgada (inc. 2). 116. [...] [No] es que la reforma constitucional acarree la nulidad de resoluciones judiciales ni mucho menos que desconozca el principio de cosa juzgada. Lo que ocurre es que algunos de los fundamentos jurídicos que condicionaron que las resoluciones judiciales a las que hacen alusión los demandantes sean estimatorias, han sido modificadas, e incluso, expresamente proscritos constitucionalmente (así resulta del nuevo contenido de los artículos 103 y primera disposición final y transitoria de la Constitución). En consecuencia, han devenido en inejecutables [...]. (Exp. N.° 050-2004-AI/TC y otros {Proceso d e Inconstitucionalidad contra la Ley N ° 28389 y la Ley N.° 28449] del 03-06-2005 [Web: 06-06-2005], f. j. 116. Pleno Jurisdiccional. Texto completo: ). § 361. El principio de respeto a la “cosa decidida” y el derecho de pensión (inc. 2). Véase la jurisprudencia de la Ia DFC de la Ley N.° 26960 [§ 3330], (Exp. N.° 2791-2000, de 27-06-2001, ff. jj. 3 y 5. Sala de Derecho Público. Texto completo: ). § 362. Si la sentencia que reconoce una jornada de 12 horas trabajadas y abonadas en su proporción en torno a la labor que desempeñan los trabajadores vigilantes, adquiere la calidad de cosa juzgada, entonces es evidentemente inatacable (inc. 2). Véase la jurisprudencia del artículo 9o del Decreto Supremo N.° 007-2002-TR [§ 2019]. (Exp. N.° 1412-2004-AA/TC [Caso Presentación C huquim ango Lópes^, de 22-06-2005 [Web: 09-01-2006 / EP: 31-01-2006], íf. jj. 2-5.Texto completo: ). TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DEBIDO PROCESO (INCISO 3)

§ 363. La tutela judicial efectiva (inc. 3). 6. [...] [La] tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no, acompañarle a su petitorio. En un sentido extensivo, la tutela judicial efectiva permite también que lo que ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia, resulte eficazmente cumplido. En otras palabras, con la tutela judicial efectiva no solo se persigue asegurar la • SUMMA LABORAL

C onstitución

de defensa en cautela de un debido proceso legal. (Casación N.° 602-2004-Lima, de 04-07-2006, f. j. 7, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 31-05-2007]. Texto completo: ).

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participación o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada cipo de pretensión, sino que se busca garantizar que, tras el resultado obtenido, pueda verse este último materializado con una mínima y sensata dosis de eficacia. (Exp. N,° 763-20 05-PA/TC, del 13-04-2005 [Web: 23-01-2006 / EP: 01-02-2006], £ j. 6. Texto completo: ). § 364. No es posible que se rechace in lim in e la demanda si se violenta el debido proceso y el acceso a la tutela jurisdiccional efectiva (inc. 3). T ercero. [La] pretensión planteada está referida a un acto jurídico de naturaleza laboral distinco al despido, razón por la cual no le resultan aplicables las normas reguladas al mismo [...]. Q u in to. [No] es posible ni permisible que se rechace in hm in e la demanda incoada por cuanto se estaría dejando indefenso al demandante, violentando de esta manera el debido proceso y el acceso a la tutela jurisdiccional efectiva de la cual son pasibles todos los justiciables. (Exp. N." 4755-2001-N.A.J. (A), de 22-01-2002, f. j. 3. Tercera Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 365. Alcances del derecho al debido proceso (inc. 3). 25. [.-■] [El] derecho al debido proceso comprende, a su vez, un haz de derechos que forman parte de su escándar mínimo. Entre estos derechos constitucionales, especial relevancia para el presence caso adquieren los derechos de razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad y motivación de las resoluciones [...]. (Exp. N.° 0090-2004-AA/TC [Caso Ju an Carlos Callegari Herazo], de 05-07-2004 [Web: 12-07-2004], f. j. 25. Texto completo: ). § 366. Delimitación del derecho al debido proceso (inc. 3). 4. [El] derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución, es un derecho cuyo ámbito de irradiación n o abarca exclusivamente el campo judicial, sino que se proyecta, con las exigencias de su respeto y protección, sobre todo órgano, público o privado, que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales. Así, por ejemplo, hemos subrayado que su respeto y protección, además del ámbito estrictamente judicial, debe observarse en todos los procesos o procedimientos en los que se diluciden los derechos e intereses de las personas, sean estas personas jurídicas de derecho privado, órganos y tribunales administrativos, Tribunal Constitucional, Jurado Nacional de Elecciones, Consejo Nacional de la Magistratura, Congreso de la República, tribunales arbitrales, etc. (Exp. N.° 7289-2005-PA/TC [Caso P rinceton D over Corporation Sucursal Lima-Perú], de 03-05-2006 [Web: 28-08-2006 / EP: 20­ 10-2006], f. j. 4. Texco completo: ), § 367. Se conculca la legítima defensa cuando los titulares de derechos e intereses le g ítim o s s e ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defensa (inc. 3). 4. [El] derecho de defensa en el ámbito del procedimiento administrativo de sanción se estatuye como una garantía para la defensa de los derechos que pueden ser afectados con el ejercicio de las potestades sancionatorias de la administración. En ese sentido, garantiza, entre otras cosas, que una persona sometida a una investigación, sea esta de orden jurisdiccional o administrativa, y donde se encuentren en discusión derechos e intereses suyos, tenga la oporrunidad de contradecir y argumentar en defensa de tales derechos e intereses, para cuyo efecto se le debe comunicar, previamente y por escrito, los cargos imputados, acompañando el correspondiente sustento probatorio, y otorgarle un plazo prudencial a efectos de que -mediante la expresión de los descargos correspondientes- pueda ejercer cabalmente su legítimo derecho de defensa. Se conculca, por tanto, dicho derecho cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defensa. (Exp. N.° 5514-2005-PA/TC [Caso E drctsBoel O rihuela Romero], del 13-03-2007 [Web: 29-03-2007 / EP: 31-05-2007], f. j. 4. Texto completo: ). § 368. El debido proceso y los derechos que lo conforman, resultan aplicables al interior de la actividad institucional de cualquier persona jurídica, máxime si ha previsto la posibilidad de imponer una sanción tan grave como la expulsión (inc. 3). Véase la jurisprudencia del artículo III de la Nueva Ley Procesal del Trabajo [§ 2640], (Exp. N.° 5514-2005-PA/TC [Caso Edras B oel O rihuela Romero], del 13-03-2007 [Web: 29-03-2007 t EP: 31-05-2007], f. j. 3. Texto rompiera: ). n o m o s & th e s is

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(INCISO 5)

§ 369. Si el juez omite pronunciarse sobre el punto controvertido del proceso transgrede las formas esenciales, debiendo reponerse al estado donde se cometió el vicio o error (inc. 5). Sexto. [La] nulidad absoluta se presenta siempre que un acto procesal (o actos procesales cuyo conjunto hacen el proceso) adolezca de una circunstancia fijada en las leyes procesales como necesaria para que el acto produzca sus efectos normales; en tal sentido, cabe advertir que frente a un vicio de tal consideración, cualquier órgano jurisdiccional por el solo hecho de serlo tiene lo que en doctrina se llama potestad nulificante del juzgador y que ha sido acogida en el artículo 176 in fi n e del Código Procesal Civil. S ép tim o. [El] inciso 4 del artículo 122 del Código Adjetivo, de aplicación supletoria, establece que las resoluciones contienen la expresión clara y precisa de lo que se decide y ordena, respecto de todos los puntos controvertidos, caso contrario se incurre en causal de nulidad, según lo prevé expresamente el segundo párrafo de la citada norma procesal. O cta vo. [El] a quem ha omitido pronunciarse sobre el curso de apelación en el extremo sobre la compensación que dedujera la emplazada por los préstamos otorgados al demandante, transgrediendo, de esta manera, formas esenciales, debiendo reponerse al estado donde se cometió el vicio o error. N oven o. Consecuentemente, la resolución de mérito al no responder a lo actuado en el proceso, transgrede la garantía constitucional contemplada en el artículo 139 inciso 5 de la Carta Magna. (Casación N.° 744-2002-Lima, del 01-07-2004, fF. jj. 6-9. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 01-07-2004]. Texto completo: ). § 370. Al emitir un pronunciamiento respecto a una pretensión distinta a lo peticionado, se va en contra del principio de congruencia (inc. 5). C uarto. [...] [D]ebemos decir que el Tribunal Constitucional en su Sentencia de fecha 13 de octubre de 2008, al resolver el Expediente N.° 007282008-HC, respecto de la debida motivación de las resoluciones judiciales, en su sexto fundamento ha expresado lo siguiente: “(...) Ya en sentencia anterior, este Tribunal Constitucional (Exp. N.° 14802006-AA/TC. FJ 2) ha tenido la oportunidad de precisar que “el derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones, (...) deben provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso. Asimismo, el sécimo fundamento de la referida Sencencia ha señalado que el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales queda delimitado entre otros por los supuestos siguientes: a) inexistencia de motivación o motivación aparente, b) falta desmotivación interna del razonamiento, c) deficiencias en la motivación externa: justificación de las premisas, d) motivación insuficiente, e) motivación susiancialmence incongruente y f) motivaciones cualificadas. En ese sentido, habrá motivación de las resoluciones judiciales siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto, y por sí misma la resolución judicial exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aún si esta es breve o concisa. [...] D écim o ter cer o . [...] [La] licis ha discurrido respecto a la pretensión de calificar la existencia de un despido incausado, al haberlo así propuesto la actora en su escrito de corrección de pretensión, lo que importó que se ejerza la defensa en dicho sentido, lo que conlleva a establecer que al haberse sentenciado en segunda instancia, y otorgado el derecho por una pretensión no postulada, como es el caso de calificar el despido como fraudulento, se ha violentado el principio de congruencia procesal y por ende el debido proceso. (Casación N.° 4468-2016-Lambayeque, de 24-10-2017, ff. jj. 4 y 9. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. [EP, 02-01-2018, Sentencias en Casación N.° 740, p. 102160]. Texto completo: ). DERECHO DE DEFENSA (INCISO 14)

§ 371. El derecho de defensa, (inc. 14). 12. El artículo 139, inciso 14, de la Constitución reconoce El p rin cip io d e no ser p riva d o d e l derecho d e defensa en n ingún estado d el proceso [...]. En la STC 26592003-AA/TC, este Tribunal tuvo oportunidad de precisar que el derecho de defensa (...) se proyecta * SUMMA LABORAL

Constitución

MOTIVACION DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

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(...) como un principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes de un proceso o de un tercero con interés (fundamento 4). 13. La observancia y tespeco del derecho de defensa es consustancial a la idea de un debido proceso, propio de una democracia constitucional que tiene en el respeto de la dignidad humana al primero de sus valores. Por su propia naturaleza, el derecho de defensa es un derecho que atraviesa transversalmente a todo el proceso judicial, cualquiera sea su materia. La posibilidad de su ejercicio presupone, en lo que aquí interesa, que quienes participan en un proceso judicial para la determinación de sus derechos y obligaciones jurídicas tengan conocimiento, previo y oportuno, de los diferentes actos procesales que los pudieran afectar, a fin de que tengan la oportunidad de ejercer, según la etapa procesal de que se trate, los derechos procesales que correspondan (v.g. interponer medios impúgnatenos). (Exp. N.° 5871-2005-PA/TC [Caso Asunta Quispe d e Turpo], del 27-01-2006 [Web: 06-11-2006], ff. jj, 12 y 13. Texto completo: ). § 372. El derecho de defensa se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, o en el caso de un terceto con interés (inc. 14). 5. Es así que el derecho de defensa (de naturaleza procesal) se constituye como fundamental y conforma el ámbito del debido proceso, siendo presupuesto para reconocer la garantía de este último. Por ello, en canto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés. 6. Sobre el particular, [en autos] obran las cartas de pre aviso y de despido, respectivamente, mediante las cuales se le imputa al recurrente el incumplimiento de las obligaciones de trabajo con el correspondiente quebrantamiento de la buena fe laboral, la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo, [...] grave indisciplina y el daño intencional ocasionado en los bienes y actividades económicas contra [la entidad empleadora], faltas graves previstas en los incisos a), f) y g) del artículo 25° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR. 7. Sin embargo, luego que la empresa demandada le notificara al recurrente la carta notarial de preaviso, de fecha 14 de enero de 2008, donde se le hace de conocimiento la comisión de la falta grave, otorgándole el plazo previsto de acuerdo a ley para que efectúe el descargo correspondiente (que no realizó), el recurrente se apersonó a su centro de trabajo con fecha 18 de enero de 2008, pero se le impidió el ingreso, conforme se aprecia en el acta de verificación de despido arbitrario y con el Informe [...] de fechas 18 y 21 de enero, respectivamente [...]; posteriormente, la demandada, mediante la carta notarial de fecha 24 de enero de 2008, manifestó su voluncad de dar por extinguida la relación laboral con el actor. (Exp. N.° 00832-2009-PA/TC [Caso Carlos Rolando Arana Yampi\, de 29-09-2010 [Web: 21-10-2010 / EP: 21-12-2010], ff jj. 5, 6 y 7. Texto completo: ). § 373. No permitir el acceso al correo electrónico del trabajador, significa que el empleador ha limitado el derecho de defensa (inc. 14). Q u in to. [..,] En cuanto a la sustentación del recurso, denuncia como supuestos de infracción normativa: a) La vulneración de su derecho constitucional a un debido proceso, en el excremo de la debida motivación de las resoluciones, por inaplicación de los artículos 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado, 122 del Código Procesal Civil y 12° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alegando que la Sala Superior únicamente ha tomado como refetencia para dilucidar la presente controversia las afirmaciones y los hechos descritos por la demandante, pues, sin mediar medio probatorio alguno que acredite sus afirmaciones, la Sala de mérito las ha dado por ciertas de plano. Agrega que, no existe conexión lógica en las afirmaciones de la Sala Superior, en tanto que la misma considera que el no permitir el acceso al correo electrónico de la demandante, significa que la demandada ha limitado el derecho de defensa de ésta [...]. Sexto. [Con] relación al agravio contenido en el literal a), de los fundamentos de la recurrida aparece que para declarar fundada la demanda, el Colegiado Superior ha mericuado, entre otros, la carta de imputación de cargos [...], en la que se le atribuye a la demandante el supuesto uso indebido de los servicios de taxi, así como la carta de descargo de la demandante [.,.], en la que se deja constancia que no puede acceder a su cuenta de correo electrónico y que tampoco se le permitió el ingreso a las oficinas para acceder a la computadora que tenía asignada para su trabajo diario, lo cual le hubiera permitido acopiar información para elaborar n o m o s & th e s is

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su defensa y presentar su descargo; concluyendo la resolución impugnada en que el empleador lejos de realizar actos de facilitación probatoria, obstaculizó el ejercicio del derecho de defensa de la actora, siendo de vital importancia que la actora acceda a los correos electrónicos, pues, a través de los mismos se iba a demostrar que usó los servicios de taxi con la autorización respectiva, de donde se adviene que además de encontrarse debidamente motivada la sentencia impugnada, la Sala Superior ha tenido en consideración los medios de prueba ofrecidos por ambas partes, a lo que se añade que en relación al audio de la reunión de fecha 8 de noviembre de 2012, la Sala de mérito ha concluido en que a la demandante le ofrecieron renunciar a cambio de no entregarle la carta de imputación de cargos, habiéndose respecado irrestrictamence el derecho de las partes a la motivación escrita de las resoluciones judiciales, en tal sentido, al no cumplirse con los requisitos de procedencia previstos en el artículo 36 numerales 2 y 3o de la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, esce extremo del recurso interpuesto deviene en improcedente. (Casación N.° 604-2014-Lima, de 27-06-2014, ff. jj. 5-6. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 30-01-2015, Sentencias en Casación N.c 700, p. 60140], Texto completo: ). § 374. El derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal, que conforma el ámbito del derecho al debido proceso (inc. 14). 13. [El derecho al] debido proceso y los derechos que conforman su contenido esencial están garantizados no solo en el seno de un proceso judicial, sino también en el ámbito del procedimiento administrativo. El debido procedimiento ’ administrativo supone, en toda circunstancia, el respeto, [tanto] por parte de la administración pública (como la] privada, de todos los principios y derechos normalmente protegidos en el ámbito de la jurisdicción común o especializada, a los cuales se refiere el artículo 139 de la Constitución. 14. Bajo esa premisa, el derecho de defensa conscicuye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma, a su vez, el ámbito del debido proceso, y sin el cual no podría reconocerse la garantía de este último. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés. (Exp. N.° 8605-2005-AA/TC [Caso E ngelhard Perú SACl, de 14-11­ 2005 [Web: 23-01-2006 / EP: 01-02-2006], fF. jj. 13-14. Texto completo: ). § 375. Es inconstitucional el despido de un trabajador que no pudo ejercer adecuadamente su derecho de defensa, al no habérsele concedido el plazo de ley para el descargo respectivo (inc. 14). 6. [C]onforme lo expresan los demandados en sus escritos de contestación de la demanda, éstos no han considerado necesario emplazar al demandante para que dentro del plazo de seis días establecido por la ley y durante las investigaciones practicadas, tuviera la oportunidad de comparecer, a ser oído, a exponer sus descargos y a ofrecer y actuar las pruebas que más convengan a su interés como trabajador de la citada empresa -entre otros aspectos- razón por la que se encuentra acreditada la violación del fundamental derecho de defensa que tiene toda persona, y a ejercerlo en nn debido proceso. (Exp. N.° 795-98-AA/TC [Caso M igu el Á ngel Sánchez M irando] , de 06-11-1998 [Web: 17-08-1999], f. j. 6. Texto completo: ). § 376, La no identificación de los hechos que configuran la supuesta comisión de la falta grave, atenta contra el principio de tipicidad y el derecho a la defensa (inc. 14). 6. [La] circunstancia de que las respectivas cartas de imputación que la demandada notificó a los demandantes no identificaran los hechos que configuraban la supuesta comisión de la falta grave, así como la ausencia de medios probatorios que los acrediten, atentaron contra el derecho a la defensa de los demandantes amparado por el artículo 2 inciso 23) y del artículo 139 inciso 14) de la Constitución [...]. 7. [La] tipicidad de la falta y el derecho de defensa, son aspectos constitutivos del debido proceso amparado por el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución, en la medida que garantizan estándares mínimos de justicia que, junto a otros que lo conforman, hacen posible una cútela judicial válida y legítima. Por consiguiente, si conforme se afirmó en fundamentos anteriores, el acto de la demandada resultó lesivo de la tipicidad de la falta y del derecho de defensa, es además el derecho al debido proceso, el que ha resultado conculcado. Circunstancia esta que permice, a este supremo incérprete de la Constitución, reiterar la plena eficacia, erga om nes, de los derechos fundamentales es de orden procesal, constitutivos del denominado Derecho Constitucional Procesal, también en el seno de las inscituciones privadas ♦ SUMMA LABORAL

Art. 200

MARCO CONSTITUCIONAL

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-como es el caso de la demandada- en mérito a la eficacia ín ter privatos o eficacia frente a tercetos, del que ellos se hallan revestidos, como todo derecho constitucional; por lo que, en consecuencia, cualquier acto que, dentro de aquel ámbito, pretenda conculcar o desconocerlos, como el de la demandada, resulta inexorablemente inconstitucional. (Exp. N.° 1112-98-AA/TC [Caso César Antonio Cossío y otros], de 21-01-1999 [Web: 17-08-1999], ff. jj. 6-7. Texto completo: ).

TITULO V DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

Artículo 200: Acciones de garantía constitucional Son garantías constitucionales: 1. La Acción de Hábeas Corpus, que procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autori­ dad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. 2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente. No procede contra normas leales ni contra Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento regular. 3. La Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artículo 2°, incisos 5) y 6) de la Constitución. 4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo. 5. La Acción Popular, que procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen. 6. La Acción de Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías y los efectos de la declaración de inconstitucio­ nalidad o ilegalidad de las normas. El ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regímenes de excepción a que se refiere el artículo 137° de la Constitución. Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendi­ dos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restricti­ vo. No corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de sitio:

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL AMPARO LABORA!. (INCISO 2)

§ 377. Casos en los que se puede acudir a la justicia ordinaria (juzgados y salas laborales) buscando tutela restitutoria ante el despido nulo. Tratándose de la reposición ante despido non ios & th esis

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CONSTITUCIÓN l GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

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§ 378. Supuestos en que es pertinente acudir a la justicia constitucional en materia laboral. Criterios para identificar cuándo la vía ordinaria resulta idónea e igualmente satisfactoria que el amparo. Análisis de la pertinencia de la vía constitucional (inc. 2). Véase la jurisprudencia del artículo 34° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1187]. (Exp. N.° 02383-2013PA/TC [Caso Elgo Ríos Núñez], del 12-05-2015 [Web: 09-07-2015 / EP: 22-07-2015], que establece como precedente las reglas contenidas en los ff. jj. 12 al 15 y 17]. Texto completo: ). § 379. El juez constitucional es competente en aquellos casos que el alegado despido, resalte eventualmcntc o no lesivo a derechas fundamentales de la persona humana (inc. 2). 3. [...] [El] Juez Constitucional, en procesos como el presente, no puede conocer un proceso de calificación de despedido arbitrario en los términos prescricos en la denominada Ley de Productividad y Compecitividad Laboral aprobado por el Decreto Supremo N.° 003-97-TR, sino solamente aquéllos en los cuales el alegado despido, resulte evencualmence o no lesivo a derechos fundamentales de la persona humana; en cuanto ello ocurra, constituye inexorablemente materia de su competencia, de conformidad con el inciso 2) del artículo 200° de la Constitución Política del Estado [...]. Al respecto debemos añadir que lo señalado anteriormente en modo alguno contradice lo estipulado en dicha ley, sino que la interpreta de conformidad con lo exigido por la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en cuanto establece la interprecación del ordenamiento legal “según los principios y preceptos constitucionales”. (Exp. N.° 150-99-AA/TC, de 10-08-1999 [Web: 25-11-1999], f. j. 3. Texto completo: ). § 380. Para cuestionamiento del despido, no es idóneo un proceso de amparo. 6. [De] los actuados se advierte la exiscencia de hechos controvertidos, relativos a la declaración de responsabilidad del demandante en la causa de despido, cuya dilucidación no es posible en el proceso de amparo. (Exp. N.° 2526-2003-AA/TC [Caso JoséÁ lvarezÁ lvarez], de 23-08-2004 [Web: 09-05-2005], f. j. 6. Texto compleco: ). § 381. Solicitud de reposición por despido arbitrario no debe ser resuelto en la vía del amparo sino a través del proceso abreviado laboral en los que la reposición se plantea como pretensión principal única. La vía constitucional solo sería procedente cuando se requiera de tutela urgente en atención al daño o derechos involucrados. Véase la jurisprudencia del artículo 34° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1205]. (Exp. N.° 03070-2013-PA/TC [Caso EddyA lfredo B em alA gueda], de 18-07-2014 [Web: 11-09-2014 / EP: 16-12-2015], ff. jj. 2.1 a l2.6. Texto completo: ). HABEAS DATA (INCISO 2)

§ 382. No procede la demanda de habeas data interpuesta por los trabajadores para acceder a la información de la empresa para conocer las variables y los indicadores que miden sus objetivos y productividad. [...]Fluye del contenido de la demanda que la pretensión principal radica en que la empresa [demandada] entregue al demandante “la relación de las variables e indicadores que servirán como herramientas de medición de los objetivos y productividad de la empresa”. Al respecto, estimo que la información solicitada no es susceptible de ser obtenida a través del proceso constitucional de habeas data. Ello se suscenta en que se relaciona con los datos que son propios del proceso de evaluación que emplea la empresa demandada, por lo que no son de acceso directo por no tratarse de información pública o que, aun tratándose de entidades privadas, se relacione con algún servicio ♦ SUMMA LABORAL

C onstitución

nulo, fraudulento e incausado, cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, no procederán las demandas constitucionales de amparo (inc. 2). Véase la jurisprudencia del artículo 29° de la Ley de Productividad y Compecitividad Laboral [§ 893]. (Exp. N.° 0206-2005-PA/TC [Caso César Baylón Flores\, del 28-11-2005 [Web: 14-12-2005 / EP: 22-12-2005], que declara que los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo que versen sobre materia laboral, previstos en los ff. jj. 7-25, constituyen precedente vinculance inmediato]. Texto completo: ).

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público. Tampoco considero que el caso se relacione con el contenido conscirucionalmente protegido del derecho a la autodeterminación informativa. La información requerida no se encuentra vinculada con datos que deban ser modificados por su imprecisión y que, por ello, alteren información de las personas que integran la entidad recurrente. En consecuencia, al no haberse afectado el contenido constitucionalmence protegido del derecho de acceso a la información pública y la autodeterminación informativa, la demanda debe ser desestimad [...]. (Exp. 08070-2013-PHD/TC [Caso Sifidicato d e E mpleados d e Telefónica P u blicida d e In form ación Perú SAC\, de 01-08-2017 [Web: 29-09-2017 / EP: 26-11-2017], voto singular del magistrado Ramos Núñez. Texto completo: ). PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD (ÚLTIMO PÁRRAFO)

§ 383. La razonabilidad comporta una. adecuada relación lógico-axiológica éntrela circunstancia motivante, el objeto buscado y el medio empleado (ultimo párrafo). 35. [...] [Según] el principio de razonabilidad [...], las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que se deba tutelar, a fin de que respondan a lo estricramente necesario para la satisfacción de su cometido. La razonabilidad implica que el acto estatal debe mantener su justificación lógica y axiológica en los sucesos o circunstancias que fueran. Así, la doctrina exige que se produzca una consonancia entre el hecho antecedente “creador” o “motivador” del acto estatal y el hecho consecuente derivado de aquél. En consecuencia, la razonabilidad comporta una adecuada relación lógico-axiológica entre la circunstancia motivante, el objeto buscado y el medio empleado. Por otro lado, la razonabilidad puede ser analizada desde una doble perspectiva: cuantitativa y cualitativa. La razonabilidad cuantitativa pondera el contenido del proceso discursivo o inferente que concluye con una proposición lógica y axiológicamente válida. Su fundamentación apuesta a la adecuación entre el hecho desencadenante del acto estatal y el resultado de éste en cuanco a su magnitud numérica, dinerada, aritmética, etc. La razonabilidad cualitativa pondera el proceso discursivo o inferente que concluye con una regla simétrica o asimétrica de asignación de facultades, derechos, deberes, deberes o servicios, segú n sean iguales o diferentes los hechos generados por las personas. Así, su objeto será la determinación de consecuencias jurídicas homologas para aquellos que se encuentren en idénticas circunstancias, y distincas para los que se hallen en disímiles circunstancias. El acto estatal debe acreditar la necesaria disposición o correspondencia entre la causa que lo origina y el efecto buscado. Existe, entonces, la necesidad de acreditar coherencia y equilibrio entre el antecedente que origina el acto estatal y la consecuencia derivada de aquél. La doctrina plantea la verificación lógico-axiológica de una proposición jurídica bicondicional; esto es, que se justifique la asignación de derechos, facultades, deberes o sanciones, si y sólo sí guardan armonía y sindéresis con los hechos, sucesos o circunstancias predeterminantes. [...] (Exp. N.° 0090-2004-AA/TC [Caso Ju an Carlos C allegari Herazo], de 05-07­ 2004 [Web: 12-07-2004], f. j. 35. Texto completo: ). § 384. Razonabilidad y arbitrariedad (último párrafo). 12. El requisito de razonabilidad excluye la arbitrariedad. La idea que confiere sentido a la exigencia de razonabilidad es la búsqueda de la solución justa de cada caso. Pot lo tanto, [...] “una decisión arbitrada, contraria a la tazón (entendiendo que en un sistema de derecho positivo la razonabilidad de una solución está determinada por las normas y principios que lo integran, y no sólo por principios de puta razón), es esencialmente antijurídica”. Por lo mismo, las determinaciones administrativas que se fundamentan en la satisfacción del interés público son también decisiones jurídicas, cuya validez corresponde a su concordancia con el ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, tales decisiones, incluso cuando la ley las configure como “discrecionales”, no pueden ser “arbitrarias”, por cuanro son sucesivamente “jurídicas” y, por lo tamo, sometidas a las denominadas reglas de la “crítica racional”. El concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas por el derecho: a) lo arbitrario entendido como decisión caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurídica; b) lo arbitrario entendido como aquella decisión despótica, tiránica y carence de toda fuente de legitimidad; y c) Jo arbitrario encendido como contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica. De allí que, desde el principio del Estado de Derecho, n o m o s & th e s is

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CONSTITUCIÓN / GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

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§ 385. Determinación del nivel de justicia o razonabilidad de una decisión. 11. Determinar el nivel de justicia o razonabilidad de una decisión no es, sin embargo, y cualquiera que sea el ámbito de donde provenga, algo que pueda medirse conforme a un juego o interpretación sustentada en la libre discrecionalidad. En realidad, depende de varios factores que, aunque en ocasiones pueden darse por separado, también pueden presentarse de modo concurrente, siendo pertinente mencionar, como supuestos en los que procedería el control en salvaguarda del debido proceso sustantivo: a) el respeto o sujeción a los derechos y valores constitucionales, b) la interdicción a la arbitrariedad, c) la exigencia de sentido común o racionalidad en la toma de decisión. (Exp. N.° 02698-2012-AA/TC [Caso Repsol YPF\, de 12-10-2012 [Web: 10-07-2012], f. j. 11. Texto completo: ). PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD (ÚLTIMO PÁRRAFO)

§ 386. Principio de proporcionalidad: estructura (último párrafo). 18. El principio de proporcionalidad [...] está estructurado por tres subprincipios: de necesidad, de adecuación y de proporcionalidad en sentido estricto. “De la máxima de proporcionalidad en sentido estricto se sigue que los principios son mandatos de optimización con relación a las posibilidades jurídicas. En cambio, las máximas de la necesidad y de la adecuación se siguen del carácter de los principios como mandatos de optimización con relación a las posibilidades facticas”. Esto supone que cuando el Tribunal se enfrenta a un caso donde existe conflicto entre dos principios constitucionales, deberá realizar no sólo un ejercicio argumentativo enjuiciando las disposiciones constitucionales en conflicto (ponderación), sino también deberá evaluar también todas las posibilidades lácticas (necesidad, adecuación), a efectos de determinar si, efectivamente, en el plano de los hechos, no existía otra posibilidad menos lesiva para los derechos enjuego que la decisión adoptada. (Exp. N.° 2192-2004-AA/TC [Caso Gonzalo Antonio Costa Gómez y M artha Elizabeth O jeda Dioses], de 11-10-2004 [Web: 09-02-2005], f. j. 18. Texto completo: ). § 387. El principio de proporcionalidad constituye un test o canon de valoración para evaluar actos estatales que inciden sobre derechos subjetivos. 3. En primer lugar, cabe precisar que el principio de proporcionalidad constituye un test o canon de valoración para evaluar actos estatales que inciden sobre derechos subjetivos (constitucionales o simplemente legales). Se trata de una técnica a partir de la cual el juzgador puede evaluar si la intromisión estatal en el ámbito de los derechos resulta, o no, excesiva. [...] (Exp. N.° 0760-2004-AA/TC [Caso José Vidal Meza Guerra], de 29-12-2003 [Web: 02-03-2006], f. j. 3. Texto completo: ). § 388. La proporcionalidad exige la existencia indubitable de una conexión directa, indirecta y relacional entre causa y efecto. La proporcionalidad es una modalidad más de la razonabilidad (razonabilidad instrumental) (último párrafo). 35. [...] La proporcionalidad exige la exiscencia indubitable de una conexión directa, indirecta y relacional entre causa y efecto; vale decir, que la consecuencia jurídica establecida sea unívocamente previsible y justificable a par tir del hecho ocasionante del acto estatal. En consecuencia, la proporcionalidad lo será cuando la razón del efecto sea deducible de la causa, o previsible a partir de ella. Ahora bien, más allá de la convención doctrinaria que admite su autonomía como concepto, en puridad, la proporcionalidad es una modalidad más de la razonabilidad (razonabilidad instrumental). (Exp. N.° 0090-2004-AA/TC [Caso Ju a n Carlos Callegari Herazo], de 05-07-2004 [Web: 12-07-2004], f. j. 35. Texto completo: ).

• SUMMA LABORAL

Constitución

surgiese el principio de interdicción de la arbitrariedad, el cual tiene un doble significado: a) En un sencido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho, b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de íimdamentadón objetiva; como lo incongruente y concradiccorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a coda razón de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con la realidad. [...] (Exp. N.° 0090-2004-AA/TC [Caso Juan Carlos Callegari Herazo], de 05-07-2004 [Web: 12-07-2004], f. j. 12. Texto completo: ).

Primera

MARCO CONSTITUCIONAL

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DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS Primera Disposición Final y Transitoria: Regímenes pensionarios de los Servidores Públicos Declárase cerrado definitivamente el régimen pensionario del Decreto Ley N.° 20530. En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia de esta Reforma Constitucional: 1. No están permitidas las nuevas incorporaciones o reincorporaciones al régimen pensionario del De­ creto Ley N.° 20530. 2. Los trabajadores que, perteneciendo a dicho régimen, no hayan cumplido con los requisitos para obtener la pensión correspondiente, deberán optar entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Administradoras de Fondos de Pensiones. Por razones de interés social, las nuevas reglas pensionarías establecidas por ley se aplicarán inmedia­ tamente a los trabajadores y pensionistas de los regímenes pensionarios a cargo del Estado, según corres­ ponda. No se podrá prever en ellas la nivelación de las pensiones con las remuneraciones, ni la reducción del importe de las pensiones que sean inferiores a una Unidad Impositiva Tributaria. La ley dispondrá la aplicación progresiva de topes a las pensiones que excedan de una Unidad Impo­ sitiva Tributaria. El ahorro presupuestal que provenga de la aplicación de nuevas reglas pensionarías será destinado a incrementar las pensiones más bajas, conforme a ley. Las modificaciones que se introduzcan en los regímenes pensionarios actuales, así como los nuevos regímenes pensionarios que se establezcan en el futuro, deberán regirse por los criterios de sostenibilidad financiera y no nivelación.m NOTA DE ACTUALIZACIÓN

(1 ) D is p o s ic ió n m o d ific a d a p o r ei a rtíc u lo 3° d e la L e y N.° 2 8 3 8 9 (E P, 1 7 -1 1 -2 0 0 4 ).

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 389. l a totalidad del ahorro proveniente déla aplicación de las nuevas reglas pensionarlas, debe ser destinado a mejorar el sistema de seguridad social. 4. Se interpreta que, de conformidad con el fu n d a m en to 159, el cuarto párrafo de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, tiene el sentido de que la totalidad del ahorro proveniente de la aplicación de las nuevas reglas pensionarías, debe ser destinado a mejorar el sistema de seguridad social, lo cual supone, entre otros muchos aspectos, gastos en infraestructura y logística de salud, compra de más y mejores medicamentos, capacitación del personal de salud y mejora de sus honorarios, entre otros. (Exp. N.° 050-2004-AI/TC y otros. [Caso Proceso d e ¡n con stitu cion alidad contra, la Ley N." 28389y la Ley N .°28449] del 03-06-2005 [Web: 06­ 06-2005], f. j. 4 del fallo. Pleno Jurisdiccional. Texto completo: ).

nomos & thesis

SEGUNDA PARTE DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

I. CONTRATACIÓN LABORAL

& 2.

Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 7 2 8 , Ley de producti­ vidad y com petitividad laboral (EP, 2 7 -0 3 -1 9 9 7 )

TÍTULO PRELIMINAR CAPÍTULO I PRINCIPIOS FUNDAMENTALES Artículo 1: Objetivos de la ley Son objetivos de la presente Ley; a) Fomentar la capacitación y formación laboral de los trabajadores como un mecanismo de mejora­ miento de sus ingresos y la productividad del trabajo; b) Propiciar la transferencia de las personas ocupadas en actividades urbanas y rurales de baja produc­ tividad e ingresos hacia otras actividades de mayor productividad; c) Garantizar los ingresos de los trabajadores, así como la protección contra el despido arbitrario res­ petando las normas constitucionales; y, d) Unificar las normas sobre contratación laboral y consolidar los beneficios sociales existentes.

Artículo 2; Promoción de la innovación tecnológica El Estado estimula y promueve la innovación tecnológica de conformidad con el segundo párrafo del artículo 14 de la Constitución Política del Perú, como la condición necesaria para el desarrollo económico. La introducción de tecnología que eleve los niveles de productividad del trabajo, constituye un derecho y un deber social a cargo de todos los empresarios establecidos en el país. El impacto de los cambios tecnológicos en las relaciones laborales podrá ser materia de negociación colectiva entre empresarios y trabajadores, dentro del marco de convenios de productividad, que podrán establecer normas relativas a; a) Sistemas de formación laboral que tiendan hacia una calificación polifuncional de los trabajadores en la empresa;

* SUMMA LABORAL

Individual

DECRETO SUPREMO N.° 0 0 3 -9 7 -T R

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DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

b) Medidas orientadas a promover la movilidad funcional y geográfica de los trabajadores; c) Sistemas de fijación de los niveles salariales de los trabajadores en función de sus niveles de productividad; d) Mecanismos alternativos de implementación de las modalidades de contratación laboral previstas en la presente Ley; y, e) Programas de reconversión productiva y medidas orientadas a facilitar la readaptación profesional de los trabajadores cesantes. Las empresas que celebren contratos de productividad con sus trabajadores podrán solicitar al Minis­ terio de Trabajo y Promoción Social el apoyo técnico que requieran para la implementación de cualquiera de los programas de promoción del empleo, establecidos en virtud de la presente Ley.

CAPÍTULO II ÁMBITO DE APLICACIÓN Y EJECUCIÓN Artículo 3; Ámbito de aplicación de la Ley El ámbito de aplicación de la presente Ley comprende a todas las empresas y trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada.

SEXTO PLENO JURISDICIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL

§ 390. Categoría laboral en la que se debe enmarcar a los policías municipales y al personal de serenazgo. El Pleno acordó por unan im id ad : L os policías municipales y el personal de serenazgo ai servicio de las municipalidades deben ser considerados como obreros. Ello debido a la naturaleza de las labores que realizan y en aplicación de los principios p ro bom in e y progresividad. Es decir, deben estar sujetos al régimen laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo N.° 728). (Sexto Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Prcvisional 2017, realizado en Lima, los días 18-09-2017 y 02-10-2017- Tema N.° II: Categoría laboral en la que se debe enmarcar a los policías municipales y al personal de serenazgo. Texto completo: ). PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 391. Relación laboral con el Estado: si un trabajador tiene por empleador al Estado no debe necesariamente presumirse que este pertenece al régimen público, sino que puede pertenecer al régimen privado. T ercero. [Una] vez determinado que en la relación entre las partes existen todos los elementos típicos elementales de una relación laboral, esta es calificada dentro de la normativa correspondiente al régimen laboral que pertenece, como la actividad pública o la actividad privada, la cual también puede ser desarrollada por el Estado como parte empleadora, y por tanto se aplica la normatividad contenida en el Decreto Legislativo N.° 728. (Casación N.° 1364-2005-Lima, de 24­ 10-2006, f. j. 3, qtie constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 31-05-2007]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 392. Los obreros municipales se rigen por medio de la actividad privada. No pueden ser incluidos en el régimen de Contrato Administrativo de Servicios (CAS). D écim o . [El] Colegiado Superior ha determinado que los contratos administrativos de servicios devienen en constitucionales, en nom os &

th e s is

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D. S. 003-97-TR / 1. Contrato de trabajo

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JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 393. Sobre la inconstitucionalidad del primer párrafo de la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N.° 30057 (Ley del Servicio Civil). El régimen aplicable a los obreros municipales. Véase la jurisprudencia de la Ia DCF de la Ley N.° 30057 [§ 3141]. (Semencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 0025-2013-PI/TC et al. [D em anda de in constitucionalid ad contra diversos artículos de la Ley d e l S ervicio C ivil], de 26-04-2016 [Web: 26-04­ 2016 / EP: 04-05-2016], ff. jj. 250-253. Texto completo: ). § 394. Los trabajadores de EsSalud pertenecen al régimen laboral privado y se rigen por lo dispuesto en el Decreto Supremo 003-97-TR. 3. Teniendo en cuenta que los trabajadores de EsSalud pertenecen al régimen laboral privado y al Decreto Supremo 003-97-TR, según lo dispuesto por el artículo 16.1° de la Ley N.° 27056 [Ley de Creación del Seguro Social de Salud (ESSALUD)], se evidencia que la recurrente ha incurrido en un error al invocar la aplicación de la Ley N.° 24041 -que únicamente es aplicable a los trabajadores sujetos al régimen laboral público del Decreto Legislativo 276-, por lo que en aplicación del principio iura n o vit curia corresponde adecuar su pretensión a las normas que regulan el régimen laboral privado. (Exp. N.° 03350-2010-PA/TC [Caso Yolanda M argarita Peralta d e Rivera], de 19-07-2011 [Web: 25-07-2011 / EP: 17-09-2011], £ j. 3- Texto completo: ).

TITULO I DEL CONTRATO DE TRABAJO C A P ÍT U L O I N O R M A S G EN ERALES Artículo 4: Elementos esenciales del contrato de trabajo: presunción y formalidades. Contrato a tiempo parcial En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. ♦ SUMMA LABORAL

Individual

tanto que así lo ha determinado el Tribunal Constitucional, dicha contratación no puede desnaturalizarse dado que es independiente y autónoma; no obsranre, para el caso de los obreros municipales, este Colegiado Supremo considera que al tener una norma propia que establece que su régimen laboral es el de la accividad privada, el cual reconoce mayores derechos y beneficios que los dispuestos para ios trabajadores bajo los contratos administrativos de servicios, en atención a la regla de aplicación de la norma más favorable para el trabajador, debe preferirse el primero. Por cuanto, si se opta por lo concrario, implicaría desconocer el carácter tuitivo del cual se encuentra impregnado el Derecho Laboral; asi como la evolución que ha tenido la regulación normativa respecto al régimen laboral de los obreros municipales. D écim o p r im e r o . [Si] bien el recurrente fue contratado bajo contratación de locación de servicios para luego suscribir contrato bajo el régimen especial del contrato administrativo de servicios, también se debe tener presente que las labores que desarrolló corresponden al de un personal de limpieza pública, por lo que, debió incluírsele en la planilla de obrero, toda vez, que los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen de la actividad privada y, por lo tanto, al no haber cumplido con esta exigencia legal su empleadora, [la] Municipalidad [...], sus concratos deben entenderse como de duración indeterminada a partir del 20 de enero de 2012, conforme a lo previsto en el artículo 4 del Texco Unico Ordepado del Decreto Legislativo N .“ 728, Ley de Productividad y Compecitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N.° 003-97-TR, razón por la que la causal denunciada deviene en fundada, (Casación N.° 15132-2015-Arequipa, de 09-08­ 2017, £F. jj- 10 y 11. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP 01-12-2017, Sentencias en Casación N.° 739, p. 101344], Texto completo; ),

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El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece. También puede celebrarse por escrito contratos en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna.

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 395. La contratación para labores administrativas vía contrato de locación de servicio no impide que los trabajadores contratados bajo esa modalidad puedan solicitar la verificación de la desnaturalización de su contrato. C uarto. [...] [En] cuanto al fondo del asunto el juez de crabajo considera que hay relación laboral señalando, entre otros, que de los contratos de locación de servicios (...) fluye que el locador (el actor) debía adecuarse a las condiciones horarias que el comitente (la demandada) establezca y que además este podrá supervisar los servicios de aquel, los cuales debían cumplirse en un mínimo de 8 horas diarias y 176 horas al mes, lo que le lleva a concluir que el actor cumplía la jornada legal, agregándose a lo anterior la existencia de reportes de pago por racionamiento y movilidad y el pago de una suma de dinero como contraprescación por las labores efectuadas. Q u in to. [...] [No] obstante la precisión de los hechos citados, al apelar del fallo, la emplazada se concreta a hacer prevalecer el hecho de haberse contratado bajo la modalidad de locación de servicios, precisando que “el principio de la primacía de la realidad no es aplicable por cuanto nuestra legislación pública permite la contratación para labores administrativas vía contrato de trabajo o vía contrato de naturaleza civil” (sic), sin percatarse que la discusión de fondo no tiene nada que ver con el régimen laboral publico, sino con el régimen laboral privado que sustenta la viabilidad de los créditos económicos demandados. Sexto. [...] [Por] otro lado, complementando el razonamiento del a quo, la Sala Superior pone énfasis en el hecho que el cargo de chofer es de naturaleza permanente al interior de la estructura orgánica de la emplazada, concluyendo en que tal sicuación implica una subordinación frente a funcionarios de mayor jerarquía que el actor. S étim o. [...] [De] lo expuesto se concluye que al atribuir a los contratos de locación de servicios ya mencionados efectos, estrictamente civiles, la impugnante en realidad está cuestionando el criterio valorativo del juzgador, ya que en la instancia de mérito se ha establecido claramente que las estipulaciones contenidas en dichos contratos en realidad configuran una típica relación de trabajo. (Casación N.° 2169-2003-Lima, de 28-04-2005, ff. jj. 4-7, que constituye precedente de observancia obligatoria. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 01-09-2005]. Texto completo: ). § 396. Reconocimiento de relación laboral de trabajador, pese a la utilización, por parte del empleador, de sucesivos contratos civiles de locación de servicios. Acto jurídico contrario a las leyes que intetesan al orden público. Contratos celebrados con fraude a ley devienen en nulos. Véase la jurisprudencia del artículo 77° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1668]. (Casación N.° 1739-2003-Puno, de 06-09-2005, ff. jj. 5-7, que conscituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Primera Sala Constitucional y Social Transitoria de la Corre Suprema. Texto completo: ). § 397. La suscripción de contratos de locación de servicio que tengan por finalidad encubrir una relación laboral no puede ampararse en la libertad contractual. Véase la jurisprudencia del artículo 62° de la Constitución [§ 349]. (Casación N.° 476-2005-Lima, de 20-07-2006, ff. jj. 6-8, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 05-01-2007]. Texto completo: ). § 398. La inobservancia de las formalidades por la entidad estatal no puede privar al trabajador del goce de los derechos y beneficios laborales. Primacía de la realidad. Véase la jurisprudencia del artículo 23° de la Constitución [§ 141]. (Casación N.° 1507-2004-Lima, de 13-03-2006, ff. jj. 7-8, que declara que ios criterios versados en la presente casación constituyen precedente de observancia obligatoria en modo y roma previsto en la ley. Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). n o m o s & th e s is

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PLENOS JURISDICCIONALES

§ 400. Determinación del empleador respecto al caso de vigilantes de urbanizaciones u organizaciones vecinales. El Pleno acordó por mayoría: “La relación procesal válida debe establecerse entre el actor y la asociación no inscrita que haya contralado sus servicios de vigilancia quien se hace responsable como empleador del pago de los beneficios económicos reclamados”. (Pleno Jurisdiccional Distrital Labora] 2009, realizado por la Corte Superior de Justicia de Arequipa, el 05-08-2009. Tema N.° 4: Determinación del empleador respecto al caso de vigilantes de urbanizaciones u organizaciones vecinales. Texto completo: ). § 401. Locación de servicios y contrato de trabajo. El Pleno acordó: P rim ero . Si el juez constata la existencia de una relación laboral a pesar de la celebración de un contrato de servicios civil o mercantil, deberá preferir la aplicación de los principios de la primacía de la realidad y de irrenunciabilidad sobre el de buena fe contractual que preconiza el Código Civil, para reconocer los derechos laborales que correspondan. S egu n d o. De darse el supuesto anterior, consentida o ejecutoriada que sea la sentencia, el juzgado deberá poner en conocimiento de las instituciones que correspondan o entidades del Estado que tengan a su cargo la administración y/o fiscalización de las contribuciones y aportaciones sociales, para los efectos pertinentes. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2000, realizado en Taraporo, los días 5 al 8-07-2000. Acuerdo: Locación de servicios y contrato de trabajo. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA, DE LAS CORTES SUPERIORES Y DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL A. CONTRATO DE TRABAJO: DEFINICIÓN. ELEMENTOS. CONFIGURACIÓN. FORMALIDADES

§ 402. Definición del contrato de trabajo. T ercero. [...] [Este] colegiado define el contrato de trabajo como un acuerdo de voluncades por el cual una de las partes llamada trabajador se compromete a prestar personalmente sus servicios en relación de subordinación a favor de la otra llamada empleador quien a su vez obliga a pagarle una remuneración, reconociendo además como elemencos esenciales de esta clase de contrato la prestación personal del servido, la subordinación y la remuneración. (Exp. N.° 4875-2001-B.E. (S), de 29-01-2002, f. j. 3. Tercera Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 403. Elementos esenciales del contrato de trabajo. T ercero. [El] contrato de trabajo supone la exis cencía de una relación j urídica que se caracteriza por la presencia de tres elementos substanciales, cuales son: la prestación personal del servicio, la dependencia o subordinación del trabajador al empleador y el pago de una remuneración periódica, destacando el segundo eiemenco que es el que lo diferencia sobre todo de los contratos civiles de prescación de servicios y el contrato comercial de comisión mercantil. * SUMMA LABORAL

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§ 399. El despido de trabajadores públicos sujetos al régimen laboral privado con contrato laboral a plazo indeterminado, declarados y repuestos mediante sentencia judicial firme, vulnera el principio de cosa juzgada, en el marco del “Precedente N.° 5057-2013 (Huatuco)”. En el caso d el despido d e un trabajador p ú b lico sujeto a l régim en laboral privada con contrato laboral a plazo indeterm inado, cuya cond ición ha sido declarada m edian te sentencia ju d icia lfirm e y que ha sido repuesto en cum plim iento d e dich a sentencia, ¿resulta d e aplicación e l p reced en te d e la STC N.° 05057-2013-PA1TCJu n ín (Caso H uatuco [§ 12S17])? El Pleno acordó por mayoría : “N o debe aplicarse el precedente Huatuco al crabajador público sujeto al régimen laboral privado con contraco laboral a plazo indeterminado, cuya condición ha sido declarada mediante sentencia judicial firme y que ha sido repuesto en cumplimiento de dicha sencencia, porque se está ante un supuesto distinco al del requisito del concurso público que exige dicho precedente y se viola el principio de la cosa juzgada”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral y Procesal Laboral 2016, realizado en Arequipa, el 17-09 2016. Tema N.° 1: El despido de trabajadores públicos con contraco laboral a plazo indeterminado, declarados y repuestos mediante sentencia judicial firme vulnera el principio de cosa juzgada, en el marco de la STC N.° 05057-2013-PA/TC. Texto completo: ).

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(Casación N.° 1581-97-Lima, de 02-03-1999, £ j. 3- Sala de Derecho C on stitu cion al 7 Social de la Corte Suprema. Texto completo: ). § 4 0 4 . E lem entos esenciales de la relación lab o ral. 4. Toda relación laboral se caracteriza por la existencia de tres elementos esenciales que la definen como tal: (i) prestación personal de servicios, (ii) subordinación y (iii) remuneración. En contraposición a ello, el contrato de locación de servicios es definido por el artículo 1764 del Código Civil como un acuerdo de voluntades por el cual “e l locador se obliga, sin estar subordinado a l com itente, a prestarle sus servicios p o r cierto tiem po o para un trabajo determ inado, a cam bio d e una retribución de lo que se sigue que el elemento esencial del contrato de locación de servicios es la independencia del locador frente al comitente en la prestación de sus servicios. 5 . De lo expuesto se aprecia que el elemento diferenciador del contrato de trabajo respecto al contrato de locación de servicios es la subordinación del trabajador a su empleador, lo cual le otorga a este último la facultad de dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relación al trabajo para el que se les contrata (ejercicio del poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). (Exp. N.° 04840-2007-PA/TC [Caso R obert Espinoza Mesa], de 16-06-2009 [Web: 23-06-2009], ff. jj. 4 7 5. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 4 0 5 . Elem entos esenciales que determ inan la existencia del co n trato de trab ajo . 2 . Se presume la existencia de un contrato de trabajo cuando concurren tres elementos: la prestación personal de servicios, la subordinación y la remuneración (prestación subordinada de servicios a cambio de una remuneración). Es decir, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relación laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual éste se obliga a ptestar servicios en beneficio de aquél de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo. (Exp. N.° 1944-2002-AA/TC, del 28-01-2003 [Web: 14-11-2003], f. j. 2. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 4 0 6 . Rasgos de lab o ralid a d para determ inar si existió una relación de trab ajo entre las partes. 7 . [Para] determinar si existió una relación de trabajo entre las partes, encubierta mediante

un contrato civil, este Tribunal debe evaluar si en los hechos se presentó, en forma alternativa y no concurrente, alguno de los siguientes rasgos de laboralidad: a) control sobre la prestación o la forma en que esta se ejecuta; b) integración del demandante en la estructura organizacionai de la emplazada; c) prestación ejecutada dentro de un horario determinado; d) prestación de cierta duración y continuidad; e) suministro de herramientas y materiales al demandante para la prestación del servicio; f) pago de remuneración al demandante; y g) reconocimiento de derechos laborales, tales como las vacaciones anuales, las gratificaciones y los descuentos para los sistemas de pensiones y de salud. (Exp. N.° 047182016-PA/TC [Caso Pedro Jesús H udmán Curioso], de 19-04-2017 [Web: 11-04-2018], f. j. 7. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 4 0 7 . E lem entos esenciales de la relación lab o ral. T rab ajad o r obrero que h a desem peñado labores en fo rm a subordinada y perm anente. 2. En principio, cabe señalar que se presume la

existencia de un contrato de trabajo cuando concurren tres elementos: la prestación personal de servicios, la subordinación y la remuneración (prestación subordinada de servicios a cambio de una remuneración), es decir, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relación laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual éste se obliga a prestar servicios en beneficio de aquél de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo. [...] 4. [En autos] obra un contrato por locación de servicios, donde se indica en la tercera cláusula: “el contratado se obliga a prestar servicios como obrero para la [una dependencia de una entidad estatal]; asimismo, señala que “cada uno de los pagos se realizará previa aprobación por parte del supervisor inmediato del informe de los resultados”, lo cual demuestra que se encontraba bajo el mando de un jefe, es decir, bajo subordinación, una de las características de una relación laboral. 5. Igualmente, [...] obran unas notas internas remitidas al accionante, mediante las cuales se le indica que "laborará como apoyo a esta administración”; “debiendo coordinar acciones para [la] entrega de cargo, el cual deberá ser remitido del puesto de control...”; “...debiendo realizar coordinaciones y otros con su jefe inmediato”, “el cumplimiento es bajo responsabilidad”; disposiciones administrativas que demuestran la existencia nom os

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de una relación laboral. (Exp. N.° 3096-2007-PA/TC [Caso Walter Arévalo Ramos\, de 13-11.-2007 [Web: 03-07-2008], ff. jj. 2, 4 y 5. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 4 0 8 . Si no se celebra e l contrato m odal p o r escrito, se presum e que el contrato de trab ajo es in d eterm in ad o . 7 . [No] se advierte que entre las partes se haya celebrado un contrato de trabajo sujeto

§ 4 0 9 . E lem entos necesarios para la existencia de la relación lab o ral: la subordinación, el poder de dirección y e l poder sancionador. 5. [...] [El] elemento diferenciador entre el contiaco de trabajo y

el contrato de locación de servicios, es el de la subordinación del trabajador respecto de su empleador, encontrándose facultado este último para dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores (poder de dirección), así como la de imponer sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). (Exp. N.° 07920-2006-PA/TC [Caso Carmen Rosa Garda Turpo], de 07-11-2007 [Web: 08-04-2008 / EP: 23-08-2008], f. j. 5. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 4 1 0 . E lem entos para d eterm in ar la existencia de la relación lab o ral entre las partes. 3 . Para determinar si efectivamente existió una relación de trabajo entre las partes que fue encubierta con un contrato verbal de locación de servicios, este Tribunal debe analizar en detalle los hechos de la relación originada y mantenida entre las partes, por cuanto para concluit si una persona es o fue trabajador se debe decidir sobre la base de la realidad y no sobre la base de la forma del contrato. 4 . [Para] determinar si existió una relación de trabajo entre las partes encubierta mediance un contrato civil, este Tribunal debe evaluar si en los hechos se presentó, en forma alternativa y no concurrente, alguno de los siguientes rasgos de laboralidad: a) control sobre la prestación o la forma en que ésta se ejecuta; b) integración de la demandante en la estructura organizacional de la emplazada; e) prestación ejecutada dentro de un horario de minado; d) prestación de cierta duración y continuidad; e) suministro de herramientas y materiales a la demandante para la prestación del servicio; f) pago de remuneración a la demandante. (Exp. N.° 00931-2012-PA/TC [Caso Fredy M artas Alcántara], de 03-05-2012 [Web: 12-06-2012 / EP: 17-11-2012], ff. jj. 3 al 4. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 4 1 1 . Está acreditado que el trab a jad o r desem peñó sus labores sin contrato lab o ral; por lo que, se presum e que en to d a prestación personal de servicios rem unerados y subordinados existe un co n trato de trab a jo a plazo in d eterm in ad o , entonces a l haber sido despedido sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o capacidad lab o ral que ju s tifiq u e ta l decisión, se h a producido u n despido a rb itra rio . 1 0. Descartada entonces la regla jurisprudencial de la mayoría, estimo que

la controversia que plantea el caso no se circunscribe a verificar lo que dice o quiso decir el Decreto Legislativo N.° 1057 y su reglamento (como creo que erróneamente se ha asumido), sino a verificar qué exige la Constitución y las normas laborales de desarrollo en el caso genérico de un trabajador que labore sin contrato en la Administración Pública y que es despedido arbitrariamente. Y en este nuevo enfoque, la interpretación que el Tribunal Constitucional ha establecido es extensa. Por ello, respecto a la segunda cuestión sobre cuál sería la protección adecuada al trabajador y si corresponde o no su reposición, estimo que el caso de autos se encuentra subsumido en el ámbito de aplicación general de la presunción legal contenida en el artículo 4° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, primer párrafo, que establece, como ya se ha mencionado, que en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado; por lo que, en tanto está plenamente acreditado que el demandante se desempeñó sin contrato laboral, en el periodo del 1 de enero al 25 de enero de 2010, conforme se acredita con la copia certificada de la • SUMMA LABORAL

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a modalidad ni un contrato administrativo de servicios, por lo que debe presumirse que las parces no suscribieron un contrato por escrito, habiéndose configurado, por lo canco, una relación laboral de naturaleza indeterminada. Asimismo, del Acta de Verificación de Despido Arbitrario, levantada por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, [...] se observa que del 6 de julio de 2007 al 15 de diciembre de 2009 el demandante laboró de forma interrumpida. Asimismo, ha quedado acredicado que el demandante percibía una remuneración por el trabajo efectivamente realizado y que estaba sujeto a un horario de trabajo conforme se desprende del acta, (Exp. N.° 00357-2011-PA/TC [Caso Segundo Ju an A rdía Carrasco], de 13-06-2011 [Web: 23-06-2011 / EP: 06-08-2011], £ j. 7. Tribunal Constitucional. Texto completo: ).

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constatación policial de despido [...], la tarjeta de marcación [...] y la carta notarial de requerimiento [...], mediante la cual se le comunica al demandante que se apersone a suscribir la renovación de su contrato; consecuentemente, al haber sido despedido sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o capacidad laboral que justifique tal decisión, se ha producido un despido arbitrario, frente a lo cual corresponde estimar la demanda, (Exp. N.° 02975-2011-PA/TC, de 24-10-2012 [Web: 14-11­ 2012 / EP: 27-01-2013], f. j. 10 del voto singular del magistrado Eto Cruz. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 4 1 2 . P ierde valid ez p ro b ato ria el certificado de trab ajo que no consigna e l tiem po de labores realizadas. 8. [...] [Se] puede observar que estos documentos, por sí solos, no acreditan que haya

existido una relación laboral entre el demandante y la demandada, debido a que el certificado expedido por la emplazada no indica el tiempo de las labores realizadas. En cuanto a la solicitud y la constancia sindical, debemos indicar que estas carecen de valor, debido a que el recurrente se encontraba prestando servicios bajo la modalidad de locación de servicios; razón por la que el demandante n o podría formar parte integrante de un sindicato. (Exp. N.° 0015-2008-PA/TC [Caso M unicipalidad P rovincial d e Turma], del 20-02-2009 [Web: 26-03-2010 / EP: 10-04-2010], f. j. 8. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 4 1 3 . Los rasgos de lab o ralid a d acreditan la existencia de una relación lab o ral. D esnaturalizan do el contrato p o r locación de servicios. 10. [Corren] varios medios probatorios con los que se acredita

que el demandante se desempeñó como personal de resguardo y vigilancia (obrero, por ende, sujeto al régimen laboral de la actividad privada) prestando servicios en el Poder Judicial - Distrito de Arequipa, en forma personal y subordinada, y que estaba sujeto a un horario de trabajo establecido por su empleador, y que inclusive se le llamaba la atención por incumplimientos en sus labores, o se le felicitaba por su buen desempeño. 11. Por lo tanto, habiéndose constatado que el demandante ha desempeñado labores en forma subordinada y permanente, es de aplicación el principio de la primacía de la realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha habido una relación de naturaleza laboral y no civil; por lo que al haber sido despedido sin haberle expresado la causa relacionada con su conducta o su desempeño laboral que justifique dicha decisión, se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, pues se le ha despedido arbitrariamente, (Exp. N,° 05935-2007-PA/TC [Caso Pedro Efratn Cahuína M am ani], de 17-08-2007 [28-11-2008 / EP: 23-12-2008], ff. jj. 10 y I I . Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 4 1 4 . E l trab ajo realizad o p o r el em pleado es lo que realm en te d eterm in a la natu raleza ju ríd ic a de la relació n la b o ra l. En aplicación del principio de primacía de la realidad, la naturaleza

jurídica de la relación laboral se determina por el hecho real el trabajo desempeñado por el actor y no así por la calificación que le da el empleador. (Exp. N.° 630-90-S- Callao. Texto completo: P rincipios laborales, p. 18). § 4 1 3 . E l trab ajad o r que realiza actividades perm anentes satisface necesidades continuas d el giro de la em presa. Está probada entonces la existencia de un a relación lab o ral a plazo in d eterm in ad o . 10. Conforme a los contratos civiles [de autos], la fundón del recurrente en el Area

de Control de Calidad de Agua era “Vigilar la calidad de agua para el consumo humano del Distrito [...] en forma diaria”. Por su parte, conforme a los contratos [...], las funciones del demandante en el Área de Abastecimiento eran “Llevar el Control de Entrada y Salida de los Materiales”, “Control de Kardex”, “Balance Mensual” y “Comprar los materiales a utilizar y otros”. 11. De los referidos contratos también se aprecia que la emplazada es una entidad prestadora de servicios, cuya actividad principal es la prestación de agua potable y alcantarillado, regida por la Ley N.° 26338, Ley General de Servicios de Saneamiento. 12. En ese sentido, se puede deducir que las funciones que realizó el demandante (primero, en el Área de Calidad de Agua y, finalmente, en el Área de Abastecimiento) son actividades permanentes de la emplazada, es decir, constituyen necesidades continuas del giro de la empresa. Por lo tanto, en el presente caso, las tareas desarrolladas por el demandante son de naturaleza laboral, lo cual ha sido reconocido por la demandada como se advierte del certificado de “trabajo” del mes de diciembre de 2010 [...], y así también se desprende del documento denominado “Entrega de cargo”. 13. Por ello debe entenderse que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, el actor mantenía una relación n o m o s Se th e s is

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laboral a plazo indeterminado en el régimen laboral de la actividad privada. (Exp. N.° 0617'1 -2013- PA/ TC [Caso M arcos O legario Cabrera Jara\, de 26-06-2014 [Web: 08-01-2015 / EP: 24-04-2015], ff. jj. 10-13. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 4 1 6 . L a tem p o ralid ad com o u n c rite rio p ara d eterm in ar la existencia de la relación lab o ral y no de locación de servicios. 4 . Si bien la relación entre el demandante y la demandada se apoyó en

§ 4 1 7 . R elación la b o ra l -independien tem ente de que se baya suscrito u n contrato a plazo A joes de duració n indeterm in ada, to d a vez que la convocatoria a concurso público no señaló plazo de contratación alguno p ara el puesto som etido a prueba. A ntecedentes: El recurrente, [...] con fecha 21 de enero de 2003, interpone acción de amparo contra la Zona Registral N.° II I, Sede de

Moyobamba, a fin de que se ordene su reposición en el puesto de trabajo del que fue removido [...]. Manifiesta que accedió al cargo de registrador público de la sección especial de predios rurales, en virtud de haber resulcado ganador [de un] Concurso Público de Méritos [...]. Alega que si bien el contrato laboral que suscribió era a plazo fijo -del 16 de setiembre al 31 de diciembre de 2002- lo cierto es que ello obedeció únicamence a circunstancias formales y presupuéstales, pero que de ninguna manera significaba el término de la relación laboral, pues debe tenerse presente que ella nació en mérito a un concurso público. [...] 3 . [Debe] entenderse que la relación laboral surgida entre el actor y la emplazada -independientemente de que se haya suscrito un contrato a plazo fijo- es de duración indeterminada, coda vez que, como alega el recurrente [...], la convocatoria al mencionado concurso público no señaló plazo de contratación alguno para el puesto sometido a prueba, argumento que no ha sido contradicho ni desvirtuado por la demandada. [...] (Exp. N.° 2226-2003-AA/TC [Caso Rolando Vásquez R/os], del 22-09-2003 [Web: 14-11-2003], £ j. 3. Tribunal Constitucional. Texto compleco: ). § 4 1 8 . E l p rin c ip io de p rim a cía de la realid ad , garan tizador de los derechos fundam entales del trab ajad o r. M u n ic ip a lid a d que in cu m p lió con proceder al nom bram iento d el dem andante (v eterin ario ), desconociendo los resultados del concurso p ú b lico al que convocó, pues solo se lim itó a suscribir contratos de trab ajo a plazo determ inado in frin g ie n d o los derechos laborales d e l trab ajad o r. Véase, infra, la jurisprudencia sobre primacía de la realidad del artículo 4o de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 4 5 7 ]. (Exp. N .° 1262-2001-AA/TC [Caso Ju lio

M anuel N arváez Reyes], del 10-09-2002, íf. jj. 3 y 4. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 4 19 - Eos rasgos de lab o ralid a d determ inan la existencia de una relación de trab ajo . 5 . [Para] determinar si existió una relación de trabajo entre las parces encubierta mediante un contrato civil, este Tribunal debe evaluar si en ios hechos se presentó, en forma alternativa y no concurrente, alguno de los siguientes rasgos de laboralidad: a) control sobre la prestación o la forma en que ésta se ejecuta; b) integración de la demandante en la estructura organizacional de la emplazada; e) prestación ejecutada dentro de un horario de minado; d) prestación de cierta duración y continuidad; e) suministro de herramientas y materiales a la demandante para la prestación del servicio; f) pago de remuneración a la demandante; y, g) reconocimiento de derechos laborales, tales amo las vacaciones anuales, las * SUMMA LABORAL

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contratos por servicios no personales, de acuerdo con el artículo 1764 del Código Civil; se advierte que el demandante desempeñó una labor de naturaleza permanente, como es la limpieza pública, y que se prolongó por más de once años. Por ello no resiste el menor análisis sostener que una labor que ha tenido tan extenso periodo de duración pueda considerarse razonablemente como “temporal”, pues la temporalidad significa lo circunstancial o perentorio en el tiempo, por el contrario, ese periodo tan extenso refleja la naturaleza permanente de la labor el contrato no se celebró para desempeñar una “obra determinada”, ni para “proyeccos de inversión”, “proyectos especiales”, ni para “labores eventuales o accidentales de corta duración”. Por ello, en virtud del principio de primacía de la realidad, resulta evidence que la relación en cuestión tuvo los caracteres de subordinación, dependencia y permanencia, propias de una relación laboral, razón por la cual la apariencia de una relación civil a través de conrratos por servicios no personales no modifica que el demandante se encontrara comprendido bajo los alcances de la Ley N.° 24041; por el contrario, esta consideración se suscenca en el principio de primacía de la realidad [...]. (Exp. N.° 598-2000-AA/TC [Caso M ateo Ccopa Paúcar], de 18-10-2001 [Web: 05-01­ 2002], £ j. 4. Tribunal Constitucional. Texto completo: ).

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gratificaciones y ios descuentos para los sistemas de pensiones y de salud. (Exp. N.° 01052-2011-PA/ TC [Caso Jim m y H enrry M olina Quiñones], de 04-07-2011 [Web: 12-07-2011 / EP: 14-09-2011], f. j. 5. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 4 2 0 . D eterm in a ció n de la existencia de un a relació n de trab ajo encub ierta a través de ciertos rasgos de lab o ralid a d . 2 4 . Pues bien, para determinar si existió una relación de trabajo encubierta entre

las partes mediante un contrato civil, este Tribunal debe evaluar si en los hechos se presentó, en forma alternativa y no concurrente, alguno de los siguientes rasgos de laboralidad: a) control sobre la prestación o la forma en que esta se ejecuta; b) integración de la demandante en la estructura organizacional de la emplazada; c) prestación ejecutada dentro de un horario determinado; d) prestación de cierta duración y continuidad; e) suministro de herramientas y materiales a la demandante para la prestación del servicio; f) pago de remuneración a la demandante; y, g) reconocimiento de derechos laborales, tales como las vacaciones anuales, las gratificaciones y los descuentos para los sistemas de pensiones de salud. (Exp. N.° 03917-2012-PA/TC [Caso Rogelio Vásquez R odríguez y otros], de 08-07-2015 [Web: 26-07-2017 / EP: 26-09-2017], £ j- 24. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). $ 4 2 1 . Labores que realiza e l vendedor de productos y servicios de una em presa son de naturaleza perm anente. D esn atu ralizació n d e l contrato m od al. [...] En el presente caso, obran los recibos por

honorarios emitidos por la accionante girados por la prestación de servicios de promoción, mercadeo y venta de productos y servicios que ofrece [la empresa], durante el periodo de julio de 2011 a enero de 2012. Asimismo, obra el fotocheck [...] en el que se aprecia que la demandada le brindó una dirección electrónica y obran los correos electrónicos [...], por los que la Jefa de Administración & Finanzas de la emplazada comunicó al personal (entre las que se encuentra la actora) ciertas disposiciones, reuniones, capacitaciones, etc., los que evidencian que la recurrente se encontraba sujeta a subordinación, dependencia y a un horario de trabajo realizando funciones similares durante el tiempo que prestó servicios. Cabe indicar que en el artículo 1.1 del contrato de locación de servicios [...], se aprecia que: “[la empresa] es una persona jurídica dedicada a la publicidad y marketing que como parte del inicio de sus actividades está interesada en contratar a personal autónomo para la promoción de sus productos y servicios”. En tal sentido, habiéndose constatado que la accionante durante el periodo que prestó servicios a la demandada desempeñó la función de vencas en la empresa [la empresa], se corrobora que sus labores eran de naturaleza permanente. Por raneo, habiéndose acreditado que el contrato de trabajo sujeto a modalidad por incremento de actividades suscrito entre las partes se desnaturalizó a uno de plazo indeterminado, y que la emplazada pretendió encubrir una relación laboral, la actora solo podía ser despedida por comisión de falta grave, lo cual no ha ocurrido. En consecuencia, se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo y a la protección adecuada contra el despido arbitrario. (Exp. N.° 05659-2013-PA/TC [Caso Hela Ivanna M oneada Azcarate], de 03-07-2014 [Web: 30-11-2015 / EP: 09-01-2016]. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 4 2 2 . E lem entos que ayudan a verificar la existencia de u n a escondida relación lab o ral. Caso de puestos de trab ajo esencialm ente subordinados. T rab ajad o r que realiza cobranzas d o m iciliarias. Se

infiere la existencia de un contrato de trabajo a tiempo completo, pues la labor de cobranza domiciliaria lógica y humanamente no puede realizarse en menos de cuatro horas, máxime si la cartera de clientes está proporcionada y entregada por la propia emplazada. (Exp. N.° 2836-2003-BE (A y S). Texto completo: Principios laborales, p. 24). § 4 2 3 . Los correos electrónicos no constituyen pru eba suficiente para d eterm in ar la existencia de la relación lab o ral. E l ju e z está en la oblig ació n de hacer u n análisis respecto al contenido y alcances de los citados correos. S étim o. [...] [Se] verifica que la juez de la causa ha declarado la

desnaturalización de los contratos de locación de servicios, declarando la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado entre las partes desde el 1 de enero de 2012 al 7 de julio de 2014, sosteniendo la juzgadora que se encuentra acreditada la prestación personal de servicios del actor a favor de la demandada en razón a que: i) la demandada no ha logrado desvirtuar la presunción de laboralidad; ii) de los recibos por honorarios [y otros] documentos [...] se verifica que se contrató al actor para que realice servicios periodísticos, asesoramiento y como director de prensa, servicios que no podían ser prestados de forma autónoma, sino sujetos a las directivas de la demandada, conforme nom os

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$ 4 2 4 . Caso en e l que la em presa pro porcio na herram ientas de trab ajo a l locador de servicios. E ntrega de fotochecks, asignación de cuentas de correo electrónico con el d o m in io de la em presa, tarjetas de presentación m em btetadas de la em presa, etc. S étim o. [...] [La] subordinación queda

demostrada con el hecho que el demandante desempeñó al interior de la empresa el cargo de jefe de protocolo y además contará con un fotocheck con código de barras para registrar la asistencia, tal como ha quedado demostrado con el reporte de control de personal [,..]. (Exp. N,° 4905-2001-IND(S), del 20-03-2002, f. j. 7. Tercera Sala. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 4 2 5 . Servicios personales relacionados a la activid ad de cam paña p o lític a. Se h a determ inado la existencia de una relación lab o ral a plazo in d eterm in ad o . “R etribución” se considera rem uneración así el pago no sea de una p e rio d icid ad m ensual exacta o que los m ontos sean variables. 2 0 . De la actuación, análisis y valoración de los medios de prueba ofrecidos por las

partes, y conforme a las declaraciones efectuadas durante la audiencia de juzgamiento, se llega a la conclusión que entre las partes ha existido una relación jurídica desde el 01 de enero de 2011; el cual consistía en una prestación personal del servicio, retribuido mediante recibo por honorarios, con una periodicidad mensual, algunos de ellos cancelados por el demandado y otros por diversas personas jurídicas; no obstante realizar la misma prestación personal de servicio -Asesoría, apoyo o asistencia administrativa-; en la coordinación de juventudes, jóvenes o actividades que realizaba el demandado durante su participación en los procesos electorales; sin que dicha contratación de haya formalizado bajo cualquiera de las formas o tipos de contratos personales de servicios. 2 1 . De ello se puede advertir que se encuentra acreditado que la prestación de dicho servido por el demandante fue de naturaleza personal, con lo cual queda acreditado el primer elemento esencial del contrato de trabajo, como es la p resta ción p e rso n a l d e un servicio. 2 2 . En cuanto a las percepciones económicas, es de advertirse que no se encuentra en controversia que el actor percibió sumas por la prestación de servicios, conforme consta de los recibos por honorarios obrantes en autos, los mismos que si bien no tienen una periodicidad mensual exacta, y que los montos son variables, su naturaleza remunerativa resulta evidente, pues constituyen contraprestación por un servicio personal; más aún, que se le abonaba en forma periódica; por lo que, se concluye que el pago de los servicios del demandante constituye remuneración en los términos previstos por el artículo 6o del Decreto Legislativo N.° 728 que establece que es remuneración el íntegro de lo que recibe el trabajador por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera que sea la forma o denominación que se le dé, siempre que sea de su libre disposición; características que se presentan en la “retribución” abonada a la actora, p o r lo q u e e l segu n d o elem en to esen cia l d e l con tra to d e tra bajo se en cu en tra p rob a d o. 2 3 . Con relación a la su b ord in a ción y d ep en d en cia con la que se prestó el servicio, según lo denunciado por el demandante; es de tenerse en cuenta que esta implica la presencia de facultades de dirección, normativa y disciplinaría del empleador frente a un trabajador, las ♦ SUMMA LABORAL

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se aprecia de los correos electrónicos de [autos]. O cta vo. De Jo expuesto se advierte que no obstante haber admitido y actuado los medios probatorios ofrecidos por las partes; sin embargo, los mismos no han sido debidamente analizados por la juzgadora ya que no se verifica análisis respecto a que si en la prestación de los servicios prestados por el demandante en favor de la demandada, concurrió el elemento de la subordinación, aspecto que diferencia a un contrato de trabajo de un contrato de locación de servicios, el cual es entendido como la facultad del empleador de dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relación al trabajo para el que se les conrrata (ejercicio del poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario); toda vez que la juzgadora ha basado su decisión en el contenido de los correos electrónicos emitidos por la demandada, documentos que según refiere determinarían la prestación personal de los servicios brindados por el actor y con ello la concurrencia del elemento de la subordinación en la prestación de los servicios, sin emitir mayor análisis respecto al concenido y alcances de los citados correos. [Por lo tanco, se ordena que el Juez de primera instancia expida nuevo pronunciamiento, teniendo en cuenta las directivas señaladas en la presente ejecutoria]. (Casación N.° 608-2017-Lima, de 03-10-2017, ff. jj. 7 y 8. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 02-01-2018, Sentencias en Casación N.° 740, p. 102254]. Texto completo: ).

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mismas que se manifiestan, en la exigencia de cumplimiento de un horario y una jomada de trabajo o en determinados periodos de tiempo en ios que el trabajador pone a disposición del empleador su tiempo, por disposición impuesta por el empleador, así como la sumisión o sujeción del trabajador a las directrices que le dicte el empleador, la imposición de sanciones, el sometimiento del rrabajador a los procesos disciplinarios aplicables al personal dependiente, comunicaciones indicando el lugar y el horario de trabajo o las nuevas funciones, la disposición para programas de capacitación o la realización de viajes, entre otros [...]. 3 1 . Habiéndose determinado la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado, por el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2011 al 31 de julio del 2014, le correspondia al demandante el pago de los beneficios sociales establecido por ley, y no habiendo la parte demandada cumplido con acreditar su pago, corresponde que el demandado pague ai demandante los beneficios sociales demandados. (Exp. N.° 9424-2015-0-180 l-JR-LA-03, sentencia de 05-04-2017, ff. jj. IIL20 al III.23 y III.31. Tercer Juzgado Especializado de Trabajo Permanente. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 4 2 6 . S i los locadores de servid o reciben increm entos sucesivos p o r in ic ia tiv a u n ila te ra l de la em presa, se evidencia la existencia de u n contrato de trab ajo . El otorgamiento de incrementos

sucesivos en ia retribución económica manifiesta la existencia de un contrato de trabajo, aun cuando las partes hayan suscrito un contrato de locación de servicios y se haya tetenido el impuesto a la ienta de cuarca categoría. (Exp. N.° 1499-90-CD. Referencia: Principios laborales, p. 27). § 4 2 7 . L a re trib u c ió n y el h o rario de trab ajo variables no son considerados elem entos típicos de un a relación lab o ral. 6 . De la constancia de trabajo, los contratos de locación de servicios y los recibos

por honorarios profesionales, se advierte que el demandante prestó servicios para ia emplazada, en el área de ventas, desde el mes de marzo de 2007 hasta junio de 2009, percibiendo una remuneración mensual que no era fija, sino variable. 7 . [...] [La] documentación presentada por el demandante para demostrar que se encontraba sujeto a un horario de trabajo no puede servir para determinar aquello, puesto que dichos documentos son copias simples en las cuales no aparece ni el nombre de la empresa ni el de la persona que las emite. Sin embargo, aun cuando estos pudieran pertenecer a la empresa emplazada, tampoco evidenciarían que se encontraba sujeto a un horario de trabajo, ya que solo contienen la hora de ingreso mas no de salida del demandante y todos los horarios de ingreso consignados son diferentes, es decir, el demandante no se encontraba sujeto a un horario fijo de trabajo. (Exp. N.° 01458-2010PA/TC [Caso Néstor Augusto Rojas Paliza], del 06-12-2010 [Web: 13-12-2010], ff. jj. 6 y 7. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 4 2 8 . L a im posición de u n h o rario es p ro p ia de un contrato com ún de trabajo y no de uno de locación de servicios. El contrato denominado de locación de servicios establece condiciones de

subordinación y dependencia propios de un contrato común de trabajo, si se le impone al agente un horario de trabajo, lo cual es impropio de un contrato de locación de servicios. (Exp. N.° 656-90-CDLima. Referencia: Principios laborales, p. 28). § 4 2 9 . E xiste u n a relación lab o ral si los trabajadores siguen labo ran do, bajo subordinación, luego de vencer su co n trato de trab ajo y sin suscribir nuevo contrato . 8 . [...] [Los] demandantes

estuvieron sujetos a un horario de trabajo y que continuaron laborando, de manera subordinada, aun cuando no habían suscrito contrato alguno con ia emplazada, resulta de aplicación el principio de ia primacía de la realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha habido una relación de naturaleza laboral y no civil, convirtiéndose así dichos contratos en unos de duración indeterminada; por lo que la demandada, ai haber despedido a ios demandantes sin haberles expresado una causa justa relacionada con su conducta o su desempeño laboral que justifique dicha decisión, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo. (Exp. N.° 03142-2009-PA/TC [Caso Serapio Flores C astrejóny otros], de 23-03-2010 [Web: 06-05-2010 / EP: 23-10-2010], f. j. 8. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 4 3 0 . C o n trato a plazo fijo en entidades públicas: el caso de las encargaturas. S étim o . [...]

[En] sede de instancia se ha determinado que las actividades realizadas por ia actora no han afectado el principio de legalidad, por lo tanto, si bien el Decreto Legislativo N.° 728 no regula el pago de encargaturas, tampoco limita o prohíbe el desarrollo de aquellas, en consecuencia, le corresponde a nom os &

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la actora el pago de las diferenciales en contraprestación por las accividades que realizó, resultando evidente que la Sala de mérito sí aplicó el principio de legalidad, y ha resuelto conforme a la situación fáctica establecida y lo actuado en el proceso. (Casación N.° 3484-2009-Lima, de 15-09-2010, f. j. 7. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema [EP, 01-09-2011, Sentencias en Casación N.° 649, p. 31221]. Texto completo: ). § 4 3 1 . E l prestar servicios p o r un larg o p erio d o denota la existencia de una relación lab o ral de n atu raleza perm anente. 2 . Cabe señalar que la demandante desempeñó una labor de naturaleza

§ 4 3 2 . Clases de contratos a plazo determ inado . Véase la jurisprudencia del artículo 53° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1 5 2 0 ]. (Casación N.° 2134-2003-Lima, del 31-05­ 2007, f. j. 3. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texco completo: ). B. PRESUNCIONES

§ 4 3 3 . P rin c ip io de presunción de lab o ralid a d . P ara determ inar que una relación ju ríd ic a tiene n aturaleza lab o ral, no basta con que e l trab a jad o r acredite la prestación personal del servicio, sino además el ju ez debe v erific ar la concurrencia de los otros elem entos esenciales (rem uneración y subordinación). S étim o . [Si] bien el artículo 23.2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo N.° 29497,

señala que, si la parte demandante acredita la existencia de una prestación personal de servicios, consecuentemente, el juzgador debe presumir la concurrencia de los otros elementos (remuneración y subordinación) para la configuración de una relación laboral, salvo prueba en contrario; cierto es, que dicha facilitación probatoria no implica una ausencia de probanza de parre del trabajador demandante, toda vez que por lo menos debe aportar indicios racionales del carácter laboral de la relación bajo discusión. En ese sentido y, atendiendo a la nueva estrucrura del proceso judicial laboral prevista en la Nueva Ley Procesal del Trabajo, es necesario que los jueces actúen sesudamente en la aplicación de la presunción de laboralidad, exigiendo verdaderos indicios a los trabajadores que la invoquen, pues no se trata de eximir de toda prueba al demandante sino solamente de facilitarle dicha actividad. [...] D é cim o . [Cjonsiderando que en este caso en particular existen indicios de la actividad autónoma y/o independiente desarrollada por el trabajador que alteran la aplicación del principio de presunción de laboralidad, es necesario dilucidar los puntos detallados precedentemente, así como verificar la presencia de los elemencos del contrato de trabajo, como son: la prestación personal, la remuneración y la subordinación [...]. (Casación N.° 14440-2013-Lima, de 19-09-2014, ff. jj. 7 y 10. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema [EP, 30-12-2014, Sentencias en Casación N.° 699, p. 59222], Texto completo: ). § 4 3 4 . E n to d a prestación personal de servicios rem unerados y subordinados se presum en la existencia de u n contrato de trab ajo a plazo in d eterm in ad o . Trabajador CAS despedido puede ser repuesto. 5 . [...] [QJueda acreditado que el actor ha venido prestando servicios para la demandada en

jornada laboral ordinaria de 8 horas de manera ininterrumpida, por lo que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 4 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, su contrato es uno a plazo indeterminado, pues la norma acotada ha establecido que “en coda relación laboral de servidos prestados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”, de modo que el actor solo podía ser cesado por causal de falca grave. 6. Sin embargo, no obstante que la relación laboral que mantenía el accionante tenía la calidad de indeterminada, aparece laborando para la demandada bajo contrato de locación de servicios, lo que queda acreditado con la emisión de recibos de honorarios sellados por la Sub Gerencia de Seguridad Ciudadana y Policía Municipal, modalidad contractual que ha mantenido la demandada con muchos trabajadores, entre los que se encuentra el ♦ SUMMA LABORAL

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permanente, que se prolongó por más de 8 años, por ello no resiste el menor análisis sostener que una labor que ha tenido tan extenso periodo de duración pueda considerarse razonablemente como “temporal”, pues la temporalidad significa lo circunstancial, lo fugaz o perentorio en el tiempo; por el contrario, ese periodo tan dilatado demuestra la naturaleza permanente de la labor desarrollada por la demandante. (Exp. N.° 1140-2000-AA/TC [Caso M aruja M iriam M ontoya Mestanza\, de 05-08-2002 [Web: 06-05-2003 / EP: 06-05-2003], f. j. 2. Tribunal Constitucional. Texto completo: ).

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actor; hecho comprobado con el informe [de dicha subgerencia], de fecha 17 de enero de 2008, [...] y en cuyo punco segundo de sus conclusiones consigna que; “Solicito a su Despacho autorizar para el ejercicio 2008, la contratación de 130 efectivos para que brinden el servicio de Seguridad Ciudadana, de los cuales 60 serán contratados en el régimen laboral aplicable a la administración pública, con una remuneración igual al mínimo vital y los 70 restantes a través de locación de servicios...”, para posteriormente suscribir contrato administrativo de servicios, en clara vulneración a sus derechos laborales. Y es que tanto el Decreto Legislativo 1057, como el Decreto Supremo 075-2008-PCM y el Decreto Supremo 065-2011-PCN, solo han previsto la sustitución de los contratos de servicios no personales a contratos CAS, mas no la sustitución de contratos de trabajo a plazo indeterminado a CAS, salvo que se trate de un reingreso, con lo cual se sujetará al contrato que suscriba, hecho que no ha ocurrido en el caso de autos; por lo que los contratos civiles y administrativos de servicios suscritos por el actor cuando la relación laboral tenía la condición de indeterminada resultan fraudulentos. (Exp. N.° 00876-2012-PA/TC [Caso Ju a n Jara Chura}, de 11-06-2013 [Web: 17-07-2013], ff jj. 5 y 6. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). $ 4 3 5 . Presunción de la existencia del contrato de trab a jo . N o existe p o sib ilid ad de considerar la existencia de “p ró rro g a autom ática” cuando el trab ajad o r sigue prestando servicios luego de vencidos los contratos adm inistrativos de servicios (C A S ). C u a rto . [...] [Otra] razón fundamental

para reconocer una única relación laboral a tiempo indeterminado desde la fecha de ingreso del demandante viene dado por el hecho, aceptado por la demandada, de la existencia de prestación personal de servicios luego de vencidos los Contratos Administrativos de Servicios suscritos, a partir de abril de 2012, según se desprende del Informe [...], en tanto resulta plenamente aplicable el artículo 4 del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, aprobado por el Decreto Supremo N.° 003-97-TR; lo que además concuerda con la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N.° 00876-2012-PA/TC [§ 434], respecto a que no existe posibilidad de considerar la existencia de “prórroga automática”, en un supuesto como el de autos; sino que, por el contrario, dicha situación (prestación de servicios sin suscribir un nuevo Contrato Administrativo de Servicios -o adendas- luego de vencido el primigenio), torna aplicable la presunción contenida en el artículo 4 antes mencionado[...]. (Casación N.° 14509-2013-Lima Sur, de 18-08-2013, f. j. 4. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema [EP, 30-10-2014, Sentencias en Casación N.° 697, p. 57064]. Texto completo: ). C. PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD

§ 4 3 6 . C oncepto del p rin c ip io de p rim a cía de la realid ad . 3 . [...] [El] principio de primacía de la realidad [...] significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. En tal sentido, del contenido de los contratos referidos se advierte que existía una relación laboral entre el demandante y la demandada de las características señaladas en el fundamento precedente; por tanto, las labores que realizaba eran de naturaleza permanente y no eventual, como lo manifiesta la demandada. (Exp. N.° 1944-2002-AA/TC, del 28-01-2003 [Web: 14-11-2003], f. j. 3. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 4 3 7 . E l p rin c ip io de p rim acía de la realid ad o de veracidad. N ov en o. [...] [El] marco del principio de primacía de la realidad o de veracidad, que se constituye en un elemento implícito en nuestro ordenamiento, concretamente impuesto por la propia naturaleza tuitiva de la Constitución Política del Estado de 1993, que ha visto al trabajo como un deber y un derecho, base del bienestar social y medio de la realización de la persona (artículo 22); y, además, como un objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo 23), que delimita que el Juez, en caso de discordia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o de acuerdos, debe darle preferencia a lo primero, es decir, a lo que ocurre en el terreno de los hechos o de la realidad, pues el Contrato de Trabajo constituye un contrato real. Esto se tipifica por la forma y condiciones bajo las cuales se ha prestado el servicio con prescindencia de la denominación que se le pudiese otorgar a dicha relación. (Casación N.° 2009-2006-Ucayali, de 02-08-2007, £ j. 9. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 01­ 09-2008, p. 22538], Texto completo: ). nom os

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§ 4 3 8 . E l co n trato de trab a jo es un contrato de la realidad. El contrato de trabajo constituye un contrato realidad, que se tipifica por la forma y condiciones bajo las cuales se ha prestado el servicio, con prescindencia de la denominación que se pudiese otorgar a dicha relación. Es decir, habiendo contradicción entre la verdad real y la verdad formal, el juez debe preferir la primera. (Exp. N.u 3824­ 2002 IND(S). Referencia: P rincipios laborales, p. 18).

§ 4 4 0 . P rin c ip io de p rim acía de la realid ad . 3 . [Según el] principio de la primacía de la realidad, resulta evidente que las labores, al margen del texto de los contratos respectivos, [tienen] las características de subordinación, dependencia y permanencia, de modo que no es correcto considerar que la relación laboral tuvo [un] carácter eventual. El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución del Trabajo, que ha visto este como un deber y un derecho., base del bienestar social, y medio de la realización de la persona (artículo 22°) y, además, como un objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo 23). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una relación laboral impone que sea enfocado precisamente en estos términos. (Exp. N.° 991 -2000-AA/TC [Caso Liberio Edmar V idalDomíngue¿\, de 21-12-2000 [Web: 11-06-2001], f. j. 3. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 4 4 1 . E l p rin c ip io de la p rim a cía de la realid ad es u n elem ento im p líc ito d entro de nuestro ordenam iento ju ríd ic o . 4 . Con relación al principio de primada de la realidad que, es un elemento

implícito en nuestro ordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, este Colegiado ha precisado que en mérito de este principio “(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (fundamento 3 de la STC N.° 19442002-AA/TC) [§ 4 3 6 ]- (Exp. N .° 03710-2005-PA/TC [Caso Alberto D olcey P intocataldo M urgueitio], de 27-04-2005 [Web: 30-03-2006], f. j. 4. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 4 4 2 . E n aplicación del p rin c ip io de p rim a cía de la realid ad , se debe señalar que aun cuando las partes celebraron u n contrato c iv il, en el terren o de los hechos existió una relación lab o ral entre las partes, m o tivo p o r el cual los contratos de locación de servicios suscritos entre ambas partes se han desnaturalizados, debiéndose reconocer la real n aturaleza com o contratos de trabajo a plazo in d eterm in ad o . O cta vo. Estando a que se ha verificado el cumplimiento de los tres elementos

característicos de un contrato de trabajo, en aplicación del Principio de Primada de la Realidad, se debe señalar, que aun cuando las partes celebraron un contrato civil, en el terreno de los hechos existió una relación laboral entre las partes, motivo por el cual los contratos de locación de servicios suscritos entre ambas partes se han desnaturalizados, debiéndose reconocer la real naturaleza como contratos de trabajo, los cuales de conformidad con lo señalado en el artículo 4 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N.° 003- 97-TR y el numeral 23.2 del artículo 23° de la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal de Trabajo son de carácter indeterminado; motivos por las que las causales denunciadas devienen en fundadas. (Casación N.° 18623-2015-Huánuco, de 17-05-2017, f. j. 8. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 01-08-2017, Sentencias en Casación N.° 733, p. 96445]. Texto completo: ). § 4 4 3 . A p licació n d e l p rin c ip io de p rim acía de la realid ad . A bogado que p ercib ía una sum a fija m ensual com o rem uneración básica y u n porcentaje o com isión de las cobranzas ju d iciales que se le encom endaron. T ercero. [...] [Se] ha determinado que los servicios del demandante se prestaron

desde su estudio profesional y no en las oficinas de la demandada, así como que percibía una suma * SUMMA LABORAL

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§ 4 3 9 . P rin c ip io de p rim a cía de la realid ad . Alcances. 2 . [A] la fecha del cese, el accionante había adquirido la protección prescrita en el artículo l c de la Ley N.° 24041, sustentada en el principio de protección al trabajador, cuyo tenor es la aplicación de la condición más beneficiosa al trabajador, y consagrado por la Constitución en su artículo 26°, inciso 3; así como en el principio de primacía de la realidad, según el cual, en caso de discordia entre lo que ocurriese en la práctica y lo que apareciera de los documentos o contraeos, debe otorgarse preferencia a lo que sucede y se aprecia en de los hechos. (Exp. N.° 2132-2003-AA/TC [Caso Ju a n Alberto Escobar Carrillo], de 25-09-2003 [Web: 24-11-2003], f. j. 2. Tribunal Constitucional. Texto completo: ).

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fija mensual como remuneración básica y un porcentaje o comisión de las cobranzas judiciales que se le encomendaron, con lo que adecuaba exactamente a las condiciones previstas por las normas legales cuya aplicación incorrecta denuncia. [...] Sexto. [Por] su parte la demandada insiste en que debieron aplicarse al caso los artículos 1361, 1364 y 1366 del Código Civil que se refieren a la obligatoriedad de los contratos, manteniendo su posición de que deben tener efecto los documentos suscritos por las partes pactando una Locación de Servicios, lo cual resiente la aplicación del principio de primacía de la verdad real sobre la verdad formal que tutela el reconocimiento de los derechos laborales sobre lo que se haya pactado por escrito [...]. (Casación N.° 732-97-La Libertad, de 12-05-1999, ff. jj. 3 y 6. Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Texto completo: ). § 4 4 4 . A pesar de no existir contrato de trab ajo entre las partes, se h a acreditado que el dem andante realizaba prestaciones propias de u n contrato de trab ajo . 9 . [...] [El] presente caso

resulta de aplicación el principio laboral de primacía de la realidad, roda vez que, a pesar de no existir contrato de trabajo entre las partes, se ha acreditado que el demandante realizaba prestaciones propias de un contrato de trabajo, de modo que solo podía ser despedido por falta grave o por causa relacionada con su conducta o capacidad, previo cumplimiento de los procedimientos y garantías establecidas por la ley. (Exp. N.° 03971-2005-PA/TC [Caso Belisdrio A rmando Vdsquez Campos], de 07-03-2005 [Web: 09-08-2006 / EP: 13-10-2006], f. j. 9. Texto completo: ). § 4 4 5 . E l p rin c ip io de p rim acía de la realid ad resulta de aplicación cuando con el objeto de b u rla r algunos acreedores o lo g ra r algunos beneficios sociales se tra ta de aparentar la existencia de un a relación la b o ra l. El principio de la primacía de la realidad es una de las herramientas más relevantes

del Derecho del Trabajo y su importancia radica en que en el ámbito de las relaciones laborales, algunos empleadores, con el objeto de burlar los derechos laborales, cratan de disfrazar una relación laboral y hacer aparecer como si se cratara de una relación de carácter civil o comercial, por lo que en virtud del principio antes indicado debe preferirse a los hechos de la realidad y determinar la verdadera naturaleza de la relación jurídica. De igual manera, este principio resulta de aplicación cuando con el objeto de burlar algunos acreedores o lograr algunos beneficios o las prestaciones de la Seguridad Social se trata de aparentar la existencia de una relación laboral. (Exp. N.° 5105-2003-PR(S). Referencias: P rincipios laborales, p. 21). § 4 4 6 . Las empresas financieras en liq u id a c ió n pueden co n tratar bajo la m odalidad de co n trato de locación de servicio. N o obstante, si se desnaturaliza dicho contrato se debe reconocer al trab ajad o r los derechos propios de u n contrato de carácter lab o ral sin establecer una d ivisió n entre el tiem po prestado com o locador y el prestado com o trab ajad o r. P rim acía de la realid ad . U n d écim o. En cuanto a la causal de inaplicación de los artículos 1764 y 1770 del

Código Civil, señala que los contratos materia de controversia son de naturaleza civil por lo que debe aplicarse la parte pertinente vinculada a la locación de servicios. Ai respecto, si bien el artículo 1764 del Código Civil permite la contratación de servicios personales bajo los parámetros establecidos en dicha norma, también es cierto que cualquier distorsión que afecte su especial naturaleza, conllevaría a la desnaturalización de dicha forma de contratación, al punto de establecer un supuesto de ejercicio abusivo del derecho, como cuando de la naturaleza de la relación se advierte que se dan los elementos propios de un contrato de trabajo, pero se pacta la existencia de un contrato de naturaleza distinta. D écim o ter cer o . Por lo que en aplicación del criterio de razonabilidad y de proporcionalidad, asumir el criterio que en aplicación al principio de primacía de la realidad al corroborar que codo el tiempo de servicios prestados bajo un contrato de locación de servicios para una entidad financiera determine la existencia de una relación de carácter laboral, generando a favor del trabajador derechos Inherentes propios de esta forma de contratación, es correcta, no pudiendo dividirse la relación prestada por el trabajador en atención al tiempo máximo previsto por el artículo 1768 del Código Civil y separar dos períodos, uno como locación de servicios y otro como de naturaleza laboral, si se constata que se viene realizando en esencia esa misma labor para el mismo empleador, razón por la cual resultan inaplicables para este caso las normas materiales invocadas por la parte recurrente. D écim o cu a rto . [...] [E]n uso de la facultad concedida por el artículo 22° de la Ley Orgánica del Poder Judicial esta Sala Suprema sustituye cualquier posición anterior divergente que se haya adoptado por cualquiera de los miembros de este colegiado, al venir considerando que resulca posible que una entidad financiera en nom os

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§ 4 4 7 . E l contrato de trabajo se desnaturaliza cuando no tien e consistencia con la realidad .

4. Con relación al principio de primacía de la realidad que, es un elemento implíciro en n u estro ordenamiento jurídico y, concretamenre, impuesto por la propia naturaleza tuiciva de nuestra Constitución, este Colegiado ha precisado que en mérito de este principio “(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” 5. Con [los] contratos de locación de servicio y su adenda, [...] se acredita que el demandante fue contratado para realizar labores de apoyo en la Inspección de los Cortes y Rehabilitación de agua potable, desde el 16 de abril de 2004 hasta el 30 de setiembre de 2004; por lo tanto, con los referidos medios probatorios se demuestra que el actor, desde que ingresó en la empresa demandada, siempre realizó las mismas labores, las cuales fueron realizadas en forma subordinada, ya que con el Acta de Inspección Especial, de fecha 19 de agosto de 2004, [...] se acredita que “el recurrente recibió órdenes directas de su jefe inmediato”. Asimismo, debe tenerse en cuenta que la propia emplazada en su escrito de apelación [...] ha reconocido que con el demandante ha mantenido una relación de naturaleza laboral. 6. En tal sentido, un contrato civil suscrito sobre la base de los supuestos descritos anteriormente, debe considerarse como un contrato de trabajo de duración indeterminada, y cualquier decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral, sólo podría sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario [...]. (Exp. N.° 04814-2005-PA/TC [Caso Carlos D ionicio Carrasco Rodrigues;], de 31-01-2006 [Web: 03-03-2006], ff. jj. 4, 5 y 6. Texto completo: ). $ 4 4 8 . D esn atu ralizació n del contrato de trab ajo p o r p rim acía de la realidad . 2 . La recurrente ba venido laborando para la emplazada prestando servicios en forma personal, remunerada y subordinada [...], por lo que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, se concluye en que la prestación de servicios de la recurrente era de carácter laboral. (Exp. N.° 0666-2004-AA/TC [Caso Leyda M irella Rojas Injante\, de 25-06-2004 [Web: 05-10-2004], £ j. 2. Texto completo: ). § 4 49 - A ctiv id ad desarrollada p o r trab a jad o r contiene los elem entos típicos de un contrato de trab ajo a plazo in d eterm in ad o . A p licació n del p rin c ip io de p rim a cía de la realid ad . 4 . [...]

[En] virtud del principio de primacía de la realidad [...], se concluye que la actividad desarrollada por la demandante, más allá de lo pactado en los contratos de trabajo por servido específico, contiene los elementos típicos de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, muestra que desempeñaba una actividad sujeta a prestación personal de servicios, subordinación y remuneración [...]. (Exp. N.° 3012-2004-AA/TC [Caso Lourdes Salas Casio\, del 18-01-2005 [Web: 23-06-2005], f. j. 4. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 4 5 0 . L a a u to riza c ió n p a ra c o n tra ta r servicios de terceros lim ita d a p o r razones presupuestarias no p e rm ite c o n tra ta r com o lo cació n de servicios los de carácter lab o ral.

O cta vo. [Como] señala la parte demandada en su escrito impugnatorio, ella se encontraba incursa ♦ SUMMA LABORAL

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estado de liquidación pueda contratar bajo la modalidad de locación de servicios, por haberlo dispuesto la Ley especial que regula las normas referidas a los procesos liquidacorios de las empresas del sistema financiero y del sistema de seguros (Resolución SBS N.° 797-96), caso en el cual deberá atenderse a la naturaleza del cargo desempeñado y los servicios prestados en la entidad financiera en liquidación, así como que el plazo se sujete al tiempo máximo permitido en el artículo 1768 del Código Civil, conviene en precisar en adelante que si del examen efectuado por las instancias de mérito se advierten que nos encontramos ante una relación de carácter laboral por encima de lo que el contrato privado indique, se deberá darle preferencia al primero, es decir, a lo que ocurre en el terreno de los hechos o de la realidad, pues el Contrato de Trabajo constituye un contrato realidad, tipificado por la forma y condiciones bajo las cuales se ha prestado el servicio con prescindencia de la denominación que se pudiese otorgar a dicha relación; caso en el cual se le deberá reconocer al trabajador los derechos inherentes propios de esta forma de contratación, sin que para ello se establezca una división entre el tiempo prestado como locador y en calidad de trabajador tratándose de una sola relación de trabajo. (Casación N.° 25882009-Lima, del 22-01-2010, ff. jj. 11, 13 y 14. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema [EP, 30-05-2011, Sentencias en Casación N.° 642, p. 30349]. Texto complero: ).

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en las limitaciones a que se contrae la ley anual de presupuesto pudiendo contratar servicios de terceros mediante un contrato de naturaleza civil, que no es otro que el de servicios no personales, sin embargo, dicba potestad no la facultaba a ejercer tal derecho en forma abusiva, al contratar como locación de servicios los que en la realidad fueron de carácter laboral, advirtiéndose sobre el particular que en las cláusulas segunda de los contratos anexados [...], están las diferentes asignaciones de los cargos desempeñados por el demandante, actividades que son propias de la estructura de la relación de trabajo. N oven o. [HJabiéndose determinado por efecto de la aplicación del citado principio de la primacía de la realidad, que los contratos suscritos por el accionante no guardan relación con los hechos, esco es, con las labores o prestación de servicios cumplidas por la accionance de nacuraleza estrictamente laboral debe concluirse que aquellos carecen de eficacia legal. (Exp. N.° 03860-2002-IND(S), de 24-03-2003, ff. jj. 8-9- Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 451. La inobservancia, por parte de una entidad estatal, de normas y límites de orden interno (entre ellas las presupuestarias) al momento de emplear a un trabajador no pueden soslayar la existencia, en la realidad, de un contrato de trabajo, pues lo contrario importaría atentar contra el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales. Véase la jurisprudencia del inciso 2 del artículo 26° de la Constitución [§ 263]. (Casación N.° 290-2004-Lima, de 13-03-2006, ff. jj. 3 y 4. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Texto completo: ). § 452. Aplicación del principio de primacía de la realidad relegando la formalidad del contrato. 3. En virtud del principio de primacía de la realidad, resulta evidente que, al margen de la apariencia temporal que se refleja en los contratos de trabajo del demandante, éste ha trabajado en condiciones de subordinación, dependencia y permanencia; por lo que mal podría este Tribunal considerar que la relación laboral existente era de carácter temporal. (Exp. N.° 2387-2002-AA/TC [Caso Carlos Augusto Gallo Gonzales], de 09-01-2003 [Web: 02-06-2003], f. j. 3. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 453. Por el principio de primacía de la realidad, los hechos se adecúan exactamente a las condiciones necesarias para determinar que estamos ante un contrato de trabajo, independientemente de la denominación que se le haya dado y de su sometimiento a las normas civiles sobre locación de servicios. Sexto. [...] [Ha] quedado establecido en autos, que por las características de las cláusulas estipuladas en el denominado contrato de locación de servicios celebrado entre las partes y en aplicación del principio de primacía de la realidad, se trata de un trabajo sujeto a modalidad, [...] dado que se ha fijado los días de trabajo y descanso, el pago de alojamiento, alimentación e implementos de seguridad de acuerdo a las necesidades del trabajo, todo lo cual constituyen condiciones de una prestación de trabajo. S étim o. [...] [De] los hechos probados en autos, cuya remoción no puede hacerse en esta vía, se ha determinado que los servicios del demandante se prestaron en forma personal y directa percibiendo una suma periódica mensual con carácter remunerativo y sujeto a descuento, desempeñándose las labores en la sede de la compañía. O cta vo. [P]or lo expuesto, se advierte que la [empleadora] demandada ha ejercitado facultades de dirección y fiscalización sobre el actor, estableciendo una jornada de trabajo y el desarrollo de sus labores en las propias instalaciones de la empresa y que si bien de acuerdo a lo manifestado por la recurrente, el accionante por realizar el registro geológico de muestra de perforación debía adecuar sus actividades a los turnos de perforación que realizaban terceros, sin embargo, se presentan además de las señaladas en la recurrida, otras manifestaciones de la presencia del elemento subordinación en la relación jurídica entre las partes, como son el acatamiento de las reglas y normas establecidas por la empresa, la solicitud de permiso ante el jefe de Relaciones Industriales, así como que la demandada proporcionaba las herramientas y materiales de trabajo, según se desprende del contrato celebrado entre las partes, la papeleta de permiso y [una] carta notarial [...], con lo que se adecuaba exactamente a las condiciones necesarias para determinar que se trataba de un contrato de trabajo, independientemente de la denominación que se le haya dado y de su sometimiento a las normas del Código Civil sobre locación de servicios. (Casación N.° 245L 97 Arequipa, del 15­ 06-1999, ff. jj. 6-8. Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Texto completo: ). n o m o s & th e s is

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$ 454. Debe aplicarse el principio de primacía de la realidad en la subordinación a través de documentos y órdenes directas, como consecuencia el reconocimiento de un contrato de trabajo. C uarto. [La] prestación personal del servicio y la subordinación se prueban con los documentos que obran [...], los cuales demuestran que el accionante recibía órdenes directas de la demandada y que sus labores las realizaba en las instalaciones de la misma utilizando los bienes de la demandada [...]. S étim o. [HJabiéndose demostrado que el demandante se encontraba vinculado por un contrato de trabajo con el demandado, le corresponde percibir los beneficios dispuestos por la Legislación Laboral conforme a Ley. (Exp. N.° 2370-20021ND(A/S), del 11-11-2002, ff. jj. 4 y 7. Tercera Sala Laboral. Corte Superior de justicia de Lima. Texto completo: ).

§ 456. Percibir remuneración periódica y cumplir con las labores de naturaleza permanente, evidencian una relación laboral. Primacía de la realidad. C uarto. [...] [El] demandante prestó servicios a la entidad demandada, en mérito de haber suscrito los contraros de locación de servicios, regulados por las normas del Código Civil; sin embargo, en forma diferente a la pactada, al realizar la prestación efectiva del servicio, al desempeñar sus labores el actor, lo hizo manteniendo una relación de subordinación respecto de la entidad demandada y sujeto al cumplimiento de un horario o jornada de trabajo, además el trabajador percibía una remuneración periódica y cumplía labores de naturaleza permanente, por lo que teniendo en cuenta la naturaleza social del derecho del trabajo, el juzgador, en atención al principio de la primacía de la realidad, ha aplicado la norma de acuerdo a la realidad de la relación laboral en beneficio del trabajador. (Casación N.° 1509-2003-Lima, de 20-07-2004, f. j. 4. Sala Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema. Texto completo: ). § 457. El principio de primacía de la realidad, garantizador de los derechos fundamentales del trabajador. Municipalidad que incumplió con proceder al nombramiento del demandante (veterinario), desconociendo los resultados del concurso público al que convocó, pues solo se limitó a suscribir contratos de trabajo a plazo determinado infringiendo los derechos laborales del trabajador. 3. Efectuado el análisis de las cuestiones de fondo que contiene la presente demanda, debe precisarse que la decisión de la corporación municipal de prescindir de los servicios profesionales del demandante significa un acto arbitrario por las siguientes consideraciones: a) el demandante postuló al concurso público de méritos convocado por la Municipalidad de Cañete, para cubrir entre otras plazas la de médico veterinario del camal municipal, en calidad de nombrado [...]; b) el demandante ganó dicho concurso [...], como así lo afirma la propia entidad municipal en su escrito de contestación de la demanda; c) se encuentra acreditado fehacientemente por diversos contratos y resoluciones de alcaldía [...], que el demandante laboró para la municipalidad como médico veterinario del camal municipal ejerciendo las funciones encomendadas por este organismof...], se mantuvo este vínculo laboral aun después de haber accedido por concurso público al puesto profesional que ocupaba, lo que indica que la empleadora no cumplió con proceder al nombramiento del demandante en dicho cargo, antes bien, desconociendo los resultados del concurso público al que convocó, se limitó a suscribir con el demandante contratos de trabajo a plazo determinado infringiendo así sus derechos laborales; d) asimismo, existió una desvinculación de hecho de la relación laboral por parte de la demandada cuando, con fecha 12 de mayo de 2001, impidió el ingreso al demandante a su centro laboral , acto que careció de justificación legal y de previo proceso administrativo. 4. En el presente caso, rige el principio de primacía de la realidad y, por lo canto, se ha vulnerado el derecho constitucional al trabajo, pues ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer la * SUMMA LABORAL

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§ 455. El principio de primacía de la realidad acredita los elementos del contrato de trabajo. Q u in to. [Del] contenido de los contratos señalados se ha probado la existencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo, esto es, la prestación personal, remunerada y subordinada, por lo que este colegiado aplicando el principio de primacía de la realidad, desestima aceptar la existencia de contrato de servicios no personales y por el contrario aplicar el artículo 4o del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728 [...], reconoce que ha existido un contrato de trabajo [...], consecuentemente habiéndose demostrado que el demandante se encontraba vinculado por un contrato de trabajo con la entidad demandada, le corresponde percibir los beneficios dispuestos por la legislación laboral. (Exp. N.° 2457-2002-BE (A y S), de 11-11-2002, f. j. 5. Sala Laboral. Corte Superior de justicia de Lima. Texto completo: ).

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dignidad del trabajador, derechos previstos en ios artículos 22 y 23 de la Constitución Política del Perú. (Exp. N.° 1262-2001 -AA/TC [Caso Ju lio M anuel N arváez Reyes\, del 10-09-2002, íf. jj. 3 y 4. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 458. Nuestra Constitución, por su naturaleza tuitiva, coloca como un elemento primordial ai principio de primacía de la realidad. Trabajo como derecho-deber. T ercero. [...] [En] virtud del principio de primacía de la realidad, resulca evidente que la relación en cuestión tuvo las características de subordinación, dependencia y permanencia, propias de una relación laboral; razón por la cual la recurrente se encuentra comprendida en los alcances de lo dispuesto por el artículo Io de la Ley N.° 24041. Esta consideración es de gran importancia, toda vez que el principio de primaría de la realidad es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra constitución, que consagra al trabajo como un deber y un derecho, base del bienestar social y medio de la realización de la persona (artículo 22) y, además, como un objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo 23). (Exp. N.° 689-2003-AA/TC, del 23-04-2003 [Web: 20-10-2003], f. j. 3. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 459. Remisión. Véase también, sobre costumbre laboral, la jurisprudencia del inciso 2 del artículo 26° de la Consticución [§ 267 ss.]. D. PRINCIPIO DE CONTINUIDAD

§ 460. Principio de continuidad: efectos y alcances. D écim o . [El] principio de continuidad [es aquel] en virtud [del] cual el contrato de trabajo, que es de tracto sucesivo, esto es, que perdura en el tiempo, se considera como uno de duración indefinida resisiente a las circunstancias que en ese proceso puedan alterar tal carácter, por lo cual este principio se encuentra íntimamente vinculado a la vitalidad y resistencia de la relación laboral a pesar que determinadas circunstancias puedan aparecer como razón o motivo de su terminación como en el caso de los despidos violatorios de los derechos constitucionales, cuya sanción al importar la recomposición jurídica de la relación de trabajo como si esta nunca se hubiese interrumpido determina no solo el derecho del trabajador a ser reincorporado al empleo sino también a que se le reconozca todos aquellos derechos con contenido económico cuyo goce le hubiese correspondido durante el periodo que duró su cese d efa cto, pues de no acarrear ninguna consecuencia constituiría una autorización tácita pata que los empleadores destituyan indebidamente a sus trabajadores quienes no solo se verían perjudicados por la pérdida inmediata de sus remuneraciones y beneficios sociales, sino que también se afectaría su futura pensión de jubilación. (Casación N.° 21442005-Lima, de 13-04-2007, f. j. 10. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema. Texto completo: ). § 461. Principio de continuidad; el cambio de titularidad no conlleva la extinción del contrato de trabajo o la modificación de las condiciones laborales del trabajador. D écim o . [... ] [No podemos] desconocer los efectos y alcances del Principio de Continuidad [...] en virtud al cual, el contrato de trabajo que es de tracto sucesivo, esto es, que perdura en el tiempo, se considera como uno de duración indefinida resistente a las circunstancias que en ese proceso puedan alterar tal carácter, por lo cual, este principio se encuentra íntimamence vinculado a la vitalidad y resistencia de la relación laboral a pesar que determinadas circunstancias puedan aparecer como razón o motivo de su terminación. Así, Américo Piá, al analizar el verdadero alcance de este principio, desde la perspectiva de la sustitución del empleador, refiere “Otra de las características que presenta el contrato de rrabajo en la realidad, es que sufre no sólo novaciones objetivas, sino también subjetivas. O sea, que no sólo cambian las condiciones de trabajo, sino los protagonistas del contrato” (sic), cambios que en la persona del empleador no significa la culminación del concrato de trabajo, codo lo contrario, continúa Plá, “La idea directriz es que la empresa constituye una universalidad cuyos elementos pueden cambiar sin que se altere la unidad del conjunto. El empleador puede transferir a otro la empresa, los miembros del personal se renuevan sin que se altere esa unidad. Cuando el nuevo empleador continúa la explotación en las mismas condiciones que su predecesor, la unidad económica y social que constituye la empresa permanece (siendo) la misma” [...]. (Casación N.° 991-2005-La Libertad, de 18-10-2005, f. j- 10. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema. Texco completo: ). n o m o s & th esis

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§ 462. Si se transfiere a un trabajador de una institución a otra, no podrá volver a pasar por un periodo de prueba como si fuera personal recién contratado. Principio de continuidad. 8. [Habiendo] quedado plenamente acreditado que el SAIMNT [Servicio de Administración de Inmuebles Municipales de Trujillo] no ha cumplido con los términos del Acta de Transferencia de fecha 30 de junio de 2009, toda vez que se pretendía la contratación del demandante como si fuese personal recién contratado, es decir, bajo la suscripción de un contrato de trabajo a plazo fijo para servicio en específico y pactado un periodo de prueba, corresponde estimar la presente demanda. (Exp. N.° 02630-2010-PA/ TC [Caso S am uel D elgado Arroyo], de 31-05-2010 [18-10-2010 / EP: 10-11-2010], f. j. 8. Tribunal Constitucional. Texto completo: ).

§ 464. Principios de causalidad y continuidad. La duración del vínculo laboral debe ser garantizada mientras subsista la fuente que le dio origen. 3. El régimen laboral peruano se rige, entre otros, por el principio de causalidad, en virtud del cual la duración del vínculo laboral debe ser garantizado mientras subsista la fuente que le dio origen. En tal sentido, hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de la de duración determinada, la que tiene carácter excepcional y procede únicamente cuando el objeto del contrato sea el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar. Como resultado de ese carácter excepcional, la ley establece formalidades, requisitos, condiciones y plazos especiales para este tipo de contratos, e incluso sanciones cuando a través de estos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la contratación por tiempo indeterminado. Dentro de estos contratos, a los que el Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728 denomina Contratos de Trabajo Sujetos a Modalidad, se encuentra el llamado contrato temporal y el accidental-ocasionai. El primero corresponde cuando deben realizarse actividades que no pueden ser satisfechas por el personal permanente de la entidad, y el segundo, cuando se requiera la atención de necesidades transitorias distintas a las actividades habituales de la empresa. Para ambos, la ley establece plazos máximos de duración, así como la exigencia de que las causas objetivas determinantes de la contratación consten por escrito. (Exp. N.° 1874-2002-AA/TC [Caso A ngelJuan Espichan Agapito], de 19-12-2003 [Web: 30-03-2004], f. j. 3. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 465- Principio de continuidad. Suspensión imperfecta del contrato de trabajo. Véase la jurisprudencia del articulo 1 Io de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 598]. (Casación N.° 1724-2004-Lima, del 08-11-2005, ff. jj. 9-11, que sienta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la Ley. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP 28-02-2007]. Texto completo: ). § 466. Suspensión imperfecta del contrato de trabajo. Principio de continuidad: efectos y alcances. Véase la jutisprudencia del artículo 11 ° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 603]. (Casación N.° 2144-2005-Lima, de 13-04-2007, ff. jj. 5 y 10, Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema. Texto completo: ). ♦ SUMMA LABORAL

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§ 463. El principio de continuidad opera como un límite a la contratación laboral por tiempo determinado. 4. Según el artículo 4o del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, “(...) el contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece”. Del artículo transcrito puede señalarse que, en el régimen laboral peruano, el principio de continuidad opera como un límite a la contratación laboral por tiempo determinado. Por ello, este Tribunal, en la STC 1874-2002-AA/TC [§ 464], precisó que hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de la de duración determinada, la que tiene carácter excepcional y procede únicamente cuando las labores que se van a prestar (objeto del contrato) son de naturaleza temporal o accidental. Y es que como resultado de ese carácter excepcional la ley establece formalidades, requisitos, condiciones y plazos especiales para este tipo de contratos, e incluso sanciones cuando, a través de estos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la contratación laboral por tiempo indeterminado. (Exp. N.° 04389-2009-PA/TC [Caso Ricardo N apoleón Peralta M aceda], de 04-04-2010 [Web: 10-05-2010 / EP: 23-10-2010], f. j. 4, Tribunal Constitucional. Texto completo: ).

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§ 467. La aplicación del principio de continuidad en la contratación su jeta a modalidad. Véase la jurisprudencia del artículo 77° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1671]. (Pleno Jurisdiccional Distrital Labora] 2008, realizado por la Corte Superior de Justicia de Arequipa. Tema N.° 2: La aplicación del principio de continuidad en la contratación sujeta a modalidad. Texto completo: ). § 468. Remisión. Véase también la jurisprudencia (sobre suspensión perfecta c imperfecta) del artículo 1 Io de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 596 ss.]. E. CONTRATOS A TIEMPO PARCIAL

§ 469. El control o registro de asistencia del centro de labores es un elemento relevante para definir la verdadera jornada de labores de un trabajador contratado a tiempo parcial. 5. A pesar de lo establecido en el contrato acerca del carácter a tiempo parcial del contrato individual suscrito por la demandante, el que establece en su artículo tercero que la jornada de trabajo será d e tres horas con cuarenta y cinco minutos diarios conforme al artículo 4o del Decreto Supremo N.n 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, debe considerarse que conforme a lo establecido en la relación de asistencia presentada [...], la demandante laboraba en una jornada no parcial, es decir, de 8 horas diarias. (Exp. N.° 009072008-PA/TC [Caso M artha Condori Chambt\, de 03-04-2008 [Web: 27-11-2008], f. j. 5. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 470. El registro de entrada y salida demuestra subordinación y la existencia de una verdadera jornada de labores de un trabajador contratado a tiempo parcial. 7. Asimismo, [...] corren copias de la documentación de asistencia personal, de las que se advierte que la demandante registraba su entrada y salida; es decir, durante el periodo laborado la demandante estuvo sujeta a subordinación y a un horario de trabajo previamente determinado por su empleador a cambio de una remuneración; siendo ello así los contratos de trabajo a tiempo parcial no tienen ninguna validez ya que mediante ellos la emplazada encubría una relación laboral de naturaleza indeterminada. (Exp. N.° 01511-2008-PA/ TC [Caso Rose M ary N orberta Canales Huacarpumd\, del 25-06-2009 [Web: 07-07-2009 / EP: 10-08­ 2009], f. j. 7. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 471. La protección contra el despido arbitrario de los contratos a tiempo parcial. 6. A pesar de lo establecido en el contrato acerca del carácter a tiempo parcial del contrato individual suscrito por el demandante, el que establece en su artículo tercero que la jomada de trabajo será de 3 horas con 45 minutos diarios conforme al artículo 4o del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, debe considerarse que conforme a lo establecido en la constancia de fecha 29 de diciembre de 2006, suscrita por el Gerente de Gestión Social y Educación de la Municipalidad [...], que corre en autos, [...] la emplazada reconoce expresamente que el trabajador laboraba en una jornada no parcial, es decir, de 8 horas, diarias [...]. 9. Por consiguiente, los contratos de trabajo a tiempo parcial suscritos sobre la base de estos supuestos deben ser considerados como de duración indeterminada, y cualquier determinación por parte del empleador para la culminación de la relación laboral solo podría sustentarse en una causa justa establecida por la ley, de lo contrario se trataría de un despido arbitrario, como en el presente caso, cuya proscripción garantiza el contenido esencial del derecho al trabajo, reconocido por el artículo 22 de la Constitución Política. (Exp. N.° 06241 -2007-PA/TC [Caso Jo sé Santos Fernández Limach¿\, de 23-10-2008 [Web: 31-10-2008 / EP: 13-11-2008], ff. jj. 6 y 9. Texto completo: ). § 472. Remisión. Véase también (sobre trabajadores contratados a tiempo parcial) la jurisprudencia de los artículos 1 Io al 13° del Reglamento (Decreto Supremo N.° 001-96-TR) [§ 1752 ss.].

Artículo 5: Prestación personal del servicio Los servicios para ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma personal y directa sólo por el trabajador como persona natural. No invalida esta condición que el trabajador pueda ser ayun o m o s & th e sis

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dado por familiares directos que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Artículo 6: Remuneración Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe porsus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición. Las sumas de dinero que se entreguen al trabajador directamente en calidad de alimentación principal, como desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena, tienen naturaleza remunerativa. No constituye remuneración computable para efecto de cálculo de los aportes y contribuciones a la seguridad social así como para ningún derecho o beneficio de naturaleza laboral el valor de las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto.01 NOTA DE ACTUALIZACIÓN

(1 ) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo 13° d e la L e y N.° 28 051 (EP, 0 2 -0 8 -2 0 0 3 ).

SEGUNDO PLENO JURISDICIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL

§ 474. Remuneración computable para la compensación por tiempo de servicios y pensiones: regímenes especiales. 4.1. ¿C uál es la rem uneración com putable para e l cálculo d e la com pensación p o r tiem po d e servicios y pensiones en el régim en laboral privado? Fa llo : “La remuneración computable se encuentra compuesta por todo concepto percibido por el trabajador que cumpla con las características establecidas en el artículo 6 del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR, sin perjuicio de las excepciones que establece la ley; además de todos aquellos que en aplicación del Principio de primacía de la realidad, evidencien una naturaleza jurídica remunerativa”. (II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral 2014, realizado en Lima, los días 08 y 09-05-2014. Tema N.° 4: 4.1. Remuneración computable para la compensación por tiempo de servicios y pensiones: regímenes especiales. Texto completo: ). PRINCIPIOS JURISPRUDENCIALES DE LA CORTE SUPREMA

§ 475. El impuesto a la renta del trabajador asumido por el empleador tiene carácter remunerativo. Véase la jurisprudencia del articulo 10° del Reglamento (Decreto Supremo N.° 00196-TR) [§ 1749]. (Casación N.° 16514-2016-Lima, de 13-01-2017, que declaró que el criterio * SUMMA LABORAL

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§ 473- No se desnaturaliza el carácter personal de la relación laboral, cuando el trabajador es reemplazado por un familiar y el empleador no lo cuestiona oportunamente. D écim o q u in to . [...] [La] labor desarrollada por el accionante es la de obrero de campo -con la labor específica de obrero palanero-, y si bien en principio, toda labor debe ser efectuada de manera personal por el trabajador asignado, dadas las características propias de las labores de campo encargadas en el caso de autos, resulta factible que las labores fueran desarrolladas por el hijo del actor, toda vez que ello no afecta el desarrollo de la labor encargada, máxime, si conforme se ha señalado en la sentencia de vista, la propia empresa demandada en un primer momento consintió ello, consignó y consideró como activo ai demandante abonándole las 8 horas de trabajo prestadas efectuadas por el hijo del actor los días 28, 29 y 30 de setiembre de 2006, [...] no siendo ello cuestionado por la empresa recurrente de manera oportuna, por lo que amparar esta denuncia vulneraría el principio de inmediatez; por lo que a criterio de este Colegiado Supremo, la interpretación efectuada en el caso de autos por el Colegiado de la Sala Superior respecto del artículo 5o del Decreto Supremo N.° 003-97-TR se condice con lo actuado. (Casación N.° 4905-2009-Lambaycque, de 18-08-2010, f. j. 15. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 01-12-2011, Sentencias en Casación N.° 656, p. 32465]. Texto completo: ).

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establecido en el £ j. 12 de la presente ejecucoria contiene ptincipios jurisprudenciales relativo a la debida interpretación judicial respecto a la naturaleza remunerativa del Impuesto a la Renta asumido por el empleador, y que es de aplicación obligatoria por las instancias inferiores. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EL 01-12-2017, Sentencias en Casación N.° 739, p. 101750]. Texto completo: ). PRECEDENTES DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 476. El acuerdo de la Junta General de Accionistas no puede exigir el aumento de remuneración del trabajador. Q uijito. [El] artículo 6o del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, señala que “constituye remuneración para todo efecto legal el íncegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición...” (sie), la remuneración que debe tenerse en cuenta para realizar los cálculos sobre los beneficios peticionados amparados, es la que corresponde a la que el trabajador recibió efectivamente por su labor desarrollada. Sexto. [La] remuneración de los trabajadores puede generalmente incrementarse entre otras formas por: 1) Mandato de la Ley, 2) Acuerdo de partes, a través de un Convenio Coleccivo, y 3) Po í decisión unilateral del empleador, en ejercicio de sus facultades de dirección y administración. S étim o. [Las] dos primeras formas indicadas en el considerando anterior genera un derecho irremediable a favor del trabajador; mientras que la tercera hipótesis para que se convierta en obligatorio debe necesariamente que materializarse; pues la doctrina coincide en que los derechos surgidos de actos o hechos no normativos se incorporan al contrato de trabajo, cuando se advierte un comportamiento repetido por las partes; por ello el solo hecho de tomar un acuerdo en Junta de Accionistas, cuya copia corre [en autos] (pero no materializada), no puede obligar a la demandada a aumentar la remuneración del actor después que este ha cesado. Que el no pago en el transcurso del tiempo demuescra objetivamente una tácita revocatoria a lo peticionado por el demandante. (Casación N.° 221-2006-Lima, de 22-06-2006, ff. jj. 5-7, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 02-05­ 2006], Texto completo: ). § 477. La falta de prestación de servicios por parte del trabajador no exime al empleador de cumplir con su contraprestación. Trabajador repuesto por el Tribunal Constitucional, mediante una acción de amparo, tiene derecho al pago de las remuneraciones devengadas. N oveno. [Si] la decisión de la [empresa] demandada de resolver el contrato de trabajo de la demandante está viciado de inconstitucionalidad ab origen conforme a lo resuelto por el Tribunal Constitucional ello determina con meridiana claridad que la decisión de “cese” careció de validez y eficacia jurídica para extinguir la relación laboral, por lo que ahora nos encontramos frente a la figura jurídica de la suspensión del contrato de trabajo y falta de prestación de servicios por parte del trabajador no exime al empleador de cumplir con su contraprestadón, como regla indiscutible en ios contratos con prestaciones reciprocas -naturaleza que indudablemente corresponde al contraco de trabajo- tal y conforme lo determina el artículo 1426 del Código Civil que señala que “En los contratos con prestaciones recíprocas en que éstas deben cumplirse simultáneamente, cada parta tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestación o se garancice su cumplimiento”, pues el derecho a su percepción justamence deriva de la Subsistencia de la relación de trabajo por lo que para actuar como si ese despido no hubiera ocurrido deben pagarse los “salarios caídos” por todo el tiempo en que los servidos no fueron prestados, así la naturaleza de las remuneraciones y beneficios devengados que se reclaman es propiamente retributiva y no así indemnizatoria dado que su sustento es la reconstitución jurídica del vínculo laboral declarada vía acción de amparo, por lo que el lapso que el actor estuvo fuera del empleo no sólo debe ser reconocido por la demandada como tiempo de servicios efectivamente prestados sino también con condición que genera el pago de sus derechos y beneficios dejados de percibir. [...] D u o d écim o . [T]eniendo en cuenta que el artículo 40° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral no vincula el pago de remuneraciones devengadas únicamente a la acción de nulidad [por] despido al no escabiecer distinción o restricción de alguna clase en cuyo caso hubiera prescrito que solo en dicho caso procede el pago de remuneraciones dejadas de percibir dentro del régimen de la actividad privada, debe concluirse que la acción de nulidad de despido no es la única que puede originar para un trabajador del régimen laboral de la actividad privada el pago de n o m o s & th e s is

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remuneraciones y beneficios dejados de percibir en tanto que por vía de una sentencia de acción de amparo también se puede lograr los mismos efectos para el trabajador partiendo del presupuesto básico que en ambos casos el cese del trabajador carece de validez por lo que jurídicamente debe reputarse que no se produjo. (Casación N.° 1724-2004-Lima, del 08-11-2005, ff. jj. 9 y 12, que sienta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la Ley. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 28-02-2007]. Texto completo: ). PLENOS JURISDICCIONALES

$ 478. Presupuestos para reintegro de remuneraciones por homologación. El Pleno acordó por L os criterios a tener en cuenta para el análisis y determinación de una homologación de remuneraciones son los contenidos, de manera general, en la Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el expediente N.° 018-2003-AI/TC [§ 15], en la medida que han de permitir cubrir todo supuesto de homologación al sustentarse en considerar a la igualdad como “...un principio-derecho que instala a las personas, situadas en idéntica situación, en un plano de equivalencia que supone una conformidad o identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o forma, de modo tal que no establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se conceden a otra, en paridad sincrónica o por concurrencia de razones. Por consiguiente, supone la afirmación a priori y apodíctica de la homologación entre todos los seres humanos, por la identidad de naturaleza que el derecho estatal se limita a reconocer y garantizar. (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Laboral 2007, realizado por la Corte Superior de Justicia de Arequipa, el día 07-12-2007Acuerdo N.° 03: Presupuestos pata reintegro de remuneraciones por homologación. Texto completo: ). unanimidad :

§ 480. La remuneración y su vinculación con el descanso vacacional: cómo debe calcularse la remuneración. El Pleno acordó por unan im id ad : “Se debe calcular teniendo en cuenta la remuneración que legalmente debió percibir, es decir, la remuneración computable para la compensación por tiempo de servicios”. (III Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Civil y Laboral 2009, realizado en Huancavelica, el día 18-12-2009. Materia laboral. Tema N.° IV de la materia laboral: La remuneración y su vinculación con el descanso vacacional. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 481. Concepto de remuneración. N oven o, [...] [D]ebemos señalar que la remuneración es todo pago en dinero o excepcionalmence en especie, que percibe el trabajador por los servicios efectivamente prestados al empleador o por haber puesto su fuerza de trabajo a disposición del mismo. El concepto de remuneración comprende no solo la remuneración ordinaria sino todo otro pago cualquiera que se otorgue cualquiera sea su forma o denominación que se le dé, salvo que por norma expresa se le niegue tal calidad. El artículo 24° de nuestra Constitución Política ha consagrado el derecho de todo trabajador a percibir una remuneración equitativa y suficiente que procure, para él y su familia, el bienestar macerial y espiritual. Por consiguiente, la remuneración como retribución que recibe el trabajador en virtud del trabajo o servicio realizado para un empleador, debe ser entendido como un derecho fundamental. Además de adquirir una naturaleza alimentaría, tiene una escrecha relación con el derecho a la vida, acorde con el principio-derecho a la igualdad y la dignidad. Como consecuencia de este derecho se puede: adquirir una pensión en base a los aportes y contribuciones a la seguridad social, servir d e cálculo para efectos d e beneficios sociales como vacaciones, compensación por tiempo de servicios, indemnización por vacaciones truncas, o en su caso, ser calculable para la indemnización por despido arbitrario y otros beneficios sociales. En cuanto a los conceptos que conforman la remuneración, el artículo Io del Convenio 100 de la Organización Internacional del Ttabajo (OIT), Relativo a la Igualdad de Remuneración entre la Mano de Obra Masculina y la Mano de Obra Femenina por un Trabajo de Igual ♦ SUMMA LABORAL

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§ 479. Pago de beneficios sociales en especie. El Pleno acordó por unanimidad : E s procedente el pago de beneficios sociales en especie de manera excepcional siempre que exista acuerdo entre las parces, y la valorización asignada no afecte los derechos del trabajador. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 1998, realizado en Arequipa. Acuerdo N.° 05: Forma de pago de beneficios sociales. Texto completo: ).

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Valor, debidamente ratificado y suscrito por el Perú, ha señalado que la remuneración “(...) com prende el salario o sueldo ordinario, básico o m ínim o, y cu alquier otro em olum ento en dinero o en especie pagados p o r e l empleador, d ir e c ta o in d ir ecta m en te , a l tra b a ja d o r , en concepto d e l em pleo de este últim o", noción que refleja una concepción totalizadora de la remuneración establecido en la Constitución (subrayado y cursiva propio), (Casación N.° 16514-2016-Lima, de 13-01-2017, f. j. 9. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 01-12-2017, Sentencias en Casación N.° 739, p. 101750], Texto completo: ). § 482. La condición remunerativa o no remunerativa de un determinado concepto económico se determinará en función a si esta constituye o no una ventaja patrimonial para el trabajador. D écim o C ua rto. [...] La condición remunerativa o no remunerativa de un determinado concepto económico se determinará en función a si ésta constituye o no una ventaja patrimonial para el trabajador, es de su libre disposición y sea otorgada regularmente, salvo que por norma expresa no tenga tal naturaleza. [...] (Casación N.° 2510-2016-Lima, de 09-05-2017, f. j. 14. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 31-10-2017, Sentencias en Casación N.° 737, p. 100139]. Texto completo: ). § 483. El pago de bonificación por productividad gerencial tiene carácter remunerativo. El carácter remunerativo o no de un derecho no se determina únicamente a partir de su sola denominación, sino en función a su naturaleza jurídica. Sexto. [...] Asimismo, el artículo 6 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N.° 003-97-TR, modificado por el artículo 13° de la Ley N.° 28051, precisa: “Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición (...)”; norma que debe ser concordada con el artículo 9 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por el Decreto Supremo N.° 001-97-TR, que señala: “Son remuneración computable la remuneración básica y todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea la denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición. Se incluye en este concepto el valor de la alimentación principal cuando es proporcionada en especie por el empleador y se excluyen los conceptos contemplados en los artículos 19 y 20”. S étim o. En relación a la bonificación por productividad gerencial que se otorgaba a la demandante, [...] esta parte percibió dicho bono en forma regular, ordinaria, fija y permanente, a partir del año 2000, bajo diferentes denominaciones: “Produ. Resu, Sup 009-97- EF”, “DS 224-98-EF”, “abono por regularizar - A”, “préstamo A”, “concepto no remunerativo A”, “concepto variable 1” e “ingreso no remunerativo”; siendo que, carecería de efecto legal para determinar el sentido de esta decisión, la calificación que en forma reiterada se le ha venido otorgando a esta bonificación, al contravenir lo instituido por el inciso 2) del artículo 26 de la Constitución Política del Perú, que reconoce el carácter irrenunciable a los derechos y beneficios sociales reconocidos en la Constitución y la Ley, máxime aún, cuando el carácter remunerativo o no de un derecho no se determina únicamente a partir de su sola denominación, sino en función a su naturaleza jurídica; por lo que al no reconocer la [empleadora] demandada el carácter remunerativo de la bonificación por productividad gerencial no lo consideró dentro de la base de cálculo de las cinco gratificaciones anuales pagadas a la demandante desde enero de 2000 hasta mayo de 2005; en ese sentido, corresponde abonar a favor de la accionante el reintegro de las cinco gratificaciones anuales por incidencia de la Bonificación por Productividad Gerencial [...]. (Casación N.° 11048-2014-Lima, de 18-07-216, íf. jj. 6-7. Segunda Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 30-09-2016, Sentencias en Casación N.° 718, p. 83076]. Texto completo: ). § 484. La denominación de extraordinaria en una bonificación otorgada por el empleador a los trabajadores no enerva su carácter remunerativo cuando es entregada de manera regular y es de libre disposición. O cta vo. Los conceptos solicitados de Bonificación Sindical y Bonificación Gerencial, se caracterizan por ser abonados en forma ocasional, eventual; no obstante ello, los conceptos antes señalados, no fueron abonados de esta forma, sino que, por el contrario, su pago se realizó en forma consecutiva. Ahora bien, para efectos de establecer el carácter remunerativo de las bonificaciones antes descritas, así también recoge texto similar el articulo 9o del Texto Unico Ordenado n o m o s & th e s is

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del Decreto Legislativo N.° 650, aprobado por Decreto Supremo N,° 001-97-TR, desprendiéndose de dichas disposiciones el carácter de libre disponibilidad, la misma se encuentra vinculada a la falta de condicionamiento para su percepción, además de requerir para tener naturaleza computable el carácter de regular, ordinario, fijo y permanente. [...] D écim o Q u in to. Por los fundamentos expuestos, [...] [se ha] determinado que las bonificaciones por productividad sindical y gerencial [pese a haber sido otorgadas por el empleador, mediante convenio colectivo], no constituyen gratificación extraordinaria por su carácter remunerativo [...]. (Casación N.° 11068-2014-Lima, de 13-09-2016, f. j. 8. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-11-2016, Sentencias en Casación N.° 720, p. 85530]. Texto completo: ).

§ 486. Nada Impide ni prohíbe considerar el impuesto a la renta como par te de la remuneración. Véase la jurisprudencia del artículo 9o de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios [§ 2 1 5 5 ]. (Casación N.° 1075-2008-Lima, de 19-03-2009, flf. jj. 7 y 8. Segunda Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 03-09-2009]. Texto completo: ). § 487. Determinación del pago de remuneraciones por parte del empleador. O ctavo. [Si] bien es cierto, la relación laboral se desarrolla dentro de un contrato denominado de trabajo, que puede ser verbal o escrito, de plazo determinado o indeterminado o bajo modalidad también es verdad que las relaciones laborales entre trabajador y empleador están sujetos a las normas específicas de la legislación laboral vigente para cada tipo de trabajo, por lo que únicamente se recurre a las normas del Código Civil en vía supletoria por lo general ante la carencia de normas específicas, según sea el caso, teniendo como referencia los principios generales de los contratos, que contienen dichas normas. N oveno. [El] artículo 1361 del Código Civil referente a la naturaleza obligatoria de los contratos, el artículo 1362 del Código Civil sobre la ejecución de los contratos según las reglas de la buena fe y común intención de las partes, así como del artículo V del Título Preliminar del acotado Código sobre nulidad de acto jurídico constituyen normas de carácter general cuyos principios se tiene en cuenta en la legislación laboral; sin embargo, en el caso de autos no pueden sustituir a las normas laborales, para determinar que el empleador está obligado a pagar remuneraciones por labores o trabajos no realizados, pues de conformidad con el artículo 6o del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, que es el Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, define la remuneración como el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominación que se le dé, siempre que sea de su libre disposición, es decir, que la remuneración es el resultado de una contraprestación ♦ SUMMA LABORAL

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§ 485. El impuesto a la renta asumido por el empleador constituye concepto remunerativo. D écim o cu a rto . [En el presente caso], aparece que el concepto “impuesto a la renta” fue otorgado al actor como consecuencia del cargo que éste desempeñaba dentro de la organización del Banco, esto es, en su condición de Funcionario (Gerente), y por tanto en ello radica el carácter conrraprestativo de este beneficio económico. D écim o q u in to . [Por] otro lado, tal y como lo afirma el Banco impugnante, es esta entidad quien, en su condición de Agente Retenedor del Impuesto a la Renta de Quinta Categoría, pagaba dicho tributo a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, acto con el cual, el empleador pretendió evitar la disminución de la remuneración del trabajador, asumiéndola directamente, y constituyéndose en una ventaja patrimonial para el accionante, D écim o sexto. [F] inalmente en cuanto a la libre disponibilidad del concepto “Impuesto a la Renta”, no cabe duda que aún, cuando dicho rubro no fue percibido directamente por el demandante, sin embargo, tal y como lo concluyó la Sentencia de Vista, este fue incluido dentro de la estructura remunerativa pactada con el trabajador, y por tanto al ser direccionado al Banco [...] para que en su condición de Agente Re tenedor pague dicha obligación tributaria, es evidente que [el actor] dispuso libremente de tal beneficio económico. D écim o S ép tim o. [De] lo expuesto, es de concluir que el “Impuesto a la Renta” pagado por el Banco [...] a sus funcionarios, no solo se encontraba comprendido dentro de la definición de Remuneración contenida en los artículos 6 y 7° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, sino que también, se constituyó en un elemento integrante de la remuneración computable a que se refiere el artículo 9o de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, por lo que el recurso debe ser desestimado. (Casación N.° 3182-2011-Lima, de 25-07-2012, íf. jj. 14-17. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 30-06-2015, Sentencias en Casación N.° 705, p. 65547]. Texto completo: ).

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entre el servicio que se presta y el pago de esce servicio; existiendo excepciones determinadas por la ley como las vacaciones, suspensión perfecta de labores, nulidad de despido, licencia con goce de haberes [...]. (Casación N.° 155-2001-Lima, £ j. 9- Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. Texto completo: ). § 488. En aplicación de los elementos esenciales del contrato laboral, los inspectores de tránsito que reciben una ^retribución variable, lo cual no es equiparable a una remuneración, no son trabajadores municipales. Un comisionista no ejerce una labor de manera permanente. S étim o. [...] [En] tanto la Sala Superior, mediante la Sentencia de Vista de fecha 27 de marzo de 2013, [...] revocó la sentencia apelada y declaró infundada la demanda, sosteniendo que el demandante en el período comprendido entre el 02 de enero de 2010 al 31 de enero de 2011, no mantuvo una relación laboral con la entidad demandada toda vez que percibió como retribución el 20% de la recaudación efectiva, lo que no se equipara a una remuneración; razón por la que establece no es viable la desnaturalización de este período, por lo que se encuentta fuera del ámbito de aplicación de la Ley N.° 24041. O ctavo. La resolución emitida por la Sala Superior que es materia de impugnación a través del presente recurso es válida, toda vez que un comisionista no ejerce una labor de manera permanente como erróneamente afirma el recurrente en la demanda. N oven o. De las pruebas presentadas por el demandante, se advierte del tenor de los Contratos de Locación de Servicios [...] y Contratos Administrativos de Servicios [...], que la forma de pago del actor era el 20 % de la recaudación total que recabara como inspector de tránsito, la cual está supeditado al monto de la recaudación por la acüvidad que prestaba; suma que era variable mes a mes, no teniendo por ello la naturaleza de remuneración, que es uno de los elementos esenciales de la relación laboral; asimismo, no se advierte el elemento de subordinación y un registro de ingreso y salida que indique que el demandante cumplía un horario de trabajo y el Memorando a [...] no satisface este presupuesto. Razones por la que no es viable la desnaturalización de los contratos de locación de servicios suscritos por el demandante; por lo que, siendo inexistente la relación laboral no corresponde la reincorporación solicitada. (Casación N.° 5282-2013- Ayacucho, de 02-10-2014, ff. jj. 7-9. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-01-2015, Sentencias en Casación N.° 700, p. 60400]. Texto completo: ). § 489. La remuneración básica forma parte del patrimonio subjetivo del trabajador. Sexto. En relación a la denuncia señalada en el literal c) [Aplicación errónea del artículo 24 de la Constitución Política del Estado], y siguiendo el mismo criterio aplicado hasta el momento en la fundamentación jurídica de la sentencia de vista en la cual se señala que si bien el básico podría no existir en la estructura remunerativa del trabajador cuando las partes acuerdan incorporarlo en la remuneración, éste ya es parte del patrimonio subjetivo del trabajador, y no puede ser disminuido libremente por el empleador, salvo acuerdo con el ' trabajador, pues ello lesionaría la intangibilidad e indemnidad de la remuneración. S étim o. En referencia a la causal señalada en el literal d) [Aplicación errada del principio de la condición más beneficiosa], como aplicación errónea del principio de la condición más beneficiosa, se señala en la sentencia de vista que no se puede desmejorar un derecho adquirido por cuanto el trabajador se ha visto perjudicado en su remuneración desde el año dos mil cinco pues antes de este año recibía una remuneración básica de SI. 2,300.00 [...] la cual formaba parte de su patrimonio subjetivo y, a partir de la fecha anteriormente señalada, se ha visto mermada injustificadamente la misma a la suma de S/ 1,800.00 [...]; el beneficio en cuestión, al formar parte del contrato, ya no puede dejarse sin efecto por un acto unilateral del empleador, si éste pretende hacerlo, el trabajador puede oponerle el principio de la condición más beneficiosa para conservar el beneficio ya obtenido. O ctavo. En relación a la causal señalada en el literal e), sobre aplicación errónea de la Casación N,° 2224-2005-Lima [§ 1001] y, habiéndose fundamentado la sentencia de vista en reiteradas oportunidades, con los considerandos precedentes, que la remuneración básica se constituye en la temunetación regular que está presente en el subjetivo patrimonial del trabajador y la cual no puede ser disminuida de manera unilateral por el empleador, por lo que se tiene como pertinente citar la Casación anteriormente mencionada. (Casación Laboral N.° 5913-2013-La Libertad, de 10-07-2013, ff jj. 6-8. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 30-04-2014, Sentencias en Casación N.° 691, p. 50617]- Texto completo: ). § 490. No existe remuneración sin prestación de servicios, pero que sí procede el pago de indemnización en la vía legal correspondiente. D é cim o seg u n d o . Cabe mencionar que en este caso n o m o s & thevis

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§ 491. Excepciones de pago de remuneraciones por labores o trabajos no realizados. Sexto. [Si] bien es cierto, la relación laboral se desarrolla dentro de un contrato denominado de trabajo [...], también es verdad que las relaciones laborales entre trabajador y empleador están sujetos a las normas específicas de la legislación laboral vigente pata cada tipo de trabajo, por lo que únicamente se recurre a las normas del Código Civil en vía supletoria [...]. S étim o. [...] [En] el caso de autos no pueden sustituir a las normas laborales, para determinar que el empleador está obligado apagar remuneraciones . por labores o trabajos no realizados, pues de conformidad con el artículo 6o del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, que es el Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, define la remuneración como el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominación que se le dé, siempre que sea de su libre disposición, es decir, que la remuneración es el resultado de una contraprestación entre el servicio que se presta y el pago de este servicio; existiendo excepciones determinadas por la Ley como las vacaciones, suspensión perfecca de labores, nulidad de despido, Ucencia con goce de haberes, siendo que en ninguno de cuyos casos se encuentra la precensión del demandante. (Casación N.° 2 1 16-2000-Lima, de 12-03-2001, ff. jj, 6 y 7. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 02-05-2002]. Texto completo: ). § 492. La indexación de remuneraciones. C uarto. [Al] expedir el Supremo Gobierno el Decreto Supremo N.° 057-90-TR, puso fin a la indexación de las remuneraciones de los trabajadores conforme al índice de precios al consumidor del tiempo que se reclama el derecho, mandato que generó sus efectos legales tanto a ios trabajadores del sector público como a los de la actividad privada [...]. (Casación N.° 1193-2001-Piura, de 07-11-2001, f. j. 4. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 01­ 04-2002], Texto completo: ). § 493. Si la asignación fue otorgada de manera fija y permanente, por el transcurso del tiempo ha pasado a formar parte de la remuneración mensual del trabajador. Sexto. [-.] M asignación fue otorgada de manera fija y permanente, incluso después de transcurrido un año del Acta final del Convenio, siendo que por el transcurso del tiempo se entiende que ha pasado a tomar parce de la remuneración mensual del trabajador, por lo que eliminarla conllevaría una disminución en su poder adquisitivo y por canto de su nivel de vida, lo que es anticonstitucional. (Casación N.° 1790-2000-Ucayali, de 22-01-2001, f. j. 6. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-04-2001]. Texto completo: ). § 494. La remuneración es el resultado de una contraprestación entre el servicio qne se presta y el pago de este servicio. S étim o. [...] [De] conformidad con el artículo 6o del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, que es el Texto Único Ordenado del Decreco Legislativo N.° 728, * SUMMA LABORAL

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no es pertinente alegar que se ha producido una suspensión imperfecta del contrato de trabajo, sin considerar el análisis expuesto sobre la naturaleza del proceso de amparo; en ese sentido es necesario enfatizar que no existe derecho a remuneraciones por el periodo no laborado, ya que conforme a los artículos 24 de la Constitución Política del Estado y 6 del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N.° 003-97-TR, se concluye que el derecho a una remuneración equitativa y suficiente que tiene como correlato la fuerza de trabajo brindada por el trabajador al empleador, lo que concuerda con lo previsto en el artículo 6 del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728 en cuanto se precisa que la remuneración para codo efecto legal constituye "el integro de lo que el trabajador recibe por sus servicios”, lo que no se ha configurado en el presente caso por parte del trabajador durante el tiempo dejado de laborar; interpretación que es concordante con el criterio del Tribunal Constitucional al respecto en casos análogos, lo cual no implica negar que efectivamente pueda existir clara verosimilitud sobre la existencia de daños al impedirse el ejercicio de los derechos del trabajador, los mismos que deben ser evaluados e indemnizados, según los hechos de cada caso concreto y ante el Juez y vía procedimental predeterminados por Ley para dicha pretensión, razones por todas las cuales el recurso de casación deviene en fundado. (Casación N.° 2 7 12-2009-Lima, de 23-04-2010, f. j. 12. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 31-01-2012, Sentencias en Casación N.° 662, p. 33605]- Texto completo: ).

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define la remuneración como el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominación que se le dé, siempre que sea de su libre disposición, es decir que la remuneración es el resultado de una contraprestación enere el servicio que se presta y el pago de este servicio. (Casación N.° 052-2001-Lima, del 26-03-2001, £ j. 7. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 31-07-2001], Texto completo: ). § 495. La bonificación por tiempo de servicios debe aplicarse sobre toda la remuneración que con carácter permanente y fijo percibe el trabajador. C u a rto. [En] cuanto a la interpretación errónea, al desestimar el pago por reintegro de bonificación por tiempo de servicios, al considerar que de conformidad a lo dispuesto por el Decreto Legislativo N.° 688, la remuneración computable para dicha bonificación está integrada solamente por la remuneración básica y la de horas extras, que el juzgador no ha tomado en cuenta que a partir del Decreto Legislativo N.° 728 constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador percibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera que sea la denominación que se le dé, siempre que sea de su libre disposición, consecuentemente la bonificación por tiempo de servicios debe aplicarse sobre toda la remuneración con carácter permanente y fijo percibe el trabajador [...]. (Casación N.° 399-2000-Huaura, del 02-10-2000, f. j. 4. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 496. Se reconoce como remuneración básica a todas las cantidades fijas y permanentes que percibe el trabajador y que son de su libre disposición. U n d écim o. [En] efecto la sentencia de vista confirma el cálculo hecho por el juez del integro de remuneraciones derivado del pacto colectivo de 1991 [...], lo cual constituye una interpretación errónea de dicha norma [Ley N.° 25139], ya que sus alcances no pueden afectar el texto literal del pacto colectivo que se refería a la remuneración básica por el Proyecto demandado pagaba a sus trabajadores, no habiendo confusión en cuanto al concepto que estaba definiendo, la cual se puede producir más bien en otros casos en los que la Ley se ha puesto, en que al no estar definida en planillas la remuneración básica, reconoce como tal a todas las cantidades fijas y permanentes que se percibe y que sean de libre disposición. (Casación N.° 2195-97-Piura, de 03-03-1999, f. j. 11. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texco compleco: ). § 497. No resulta aplicable el aumento de remuneraciones al trabajador extranjero, dado que no se ve afectada su remuneración por el régimen de contribuciones al FONÁVI. N oveno. [...] [Para] compensar los efectos del cambio de régimen de contribuciones al FONAVI, el artículo 2o del Decreto Ley [25981] concedió un aumento de remuneraciones de los trabajadores ascendente al 10% de los haberes que estos percibían en el mes de enero de 1993. En principio este aumento de haberes por su propia naturaleza compensatoria es aplicable a la generalidad de trabajadores dependientes, puesto que estos por imperio legal (Decreto Ley N.° 25981) estaban obligados a contribuir al Fondo Nacional de Vivienda, sin excepciones de ninguna naturaleza. D écim o . [...] [En] el presente caso [...], por su especial condición de trabajador extranjero, el actor no estaba sujeto a pago de ninguna clase de tributos (entre ellos la contribución al FONAVI), los mismos que de común acuerdo entre empleador y empleado eran asumidos directa y exclusivamente por la [empresa] empleadora [...], D écim o p r im e r o . [...] [El] aumento de haberes dispuesco en el artículo 2o del Decreto Ley N.° 25981 no es aplicable al actor, toda vez que al no verse afectada su remuneración por el cambio de régimen de contribuciones al FONAVI, en el caso materia de pronunciamiento no se ha producido menoscabo alguno que deba ser compensado con el aumento de remuneraciones, dispuesto por ley. (Casación N.° 782-2003-Lima, de 02-07-2004, ff. jj. 9-11. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 03-01-2005]. Texto completo: ). § 498. Una gratificación extraordinaria puede volverse en ordinaria y otorgarle carácter remunerativo. D écim o . [...] [La] Sala Superior, no obstante los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia, no analiza, en detalle, si los conceptos antes decantados fueron otorgados como contraprestación por los servicios del actor, y cuál sería -de ser el caso- el medio probatorio que la sustente, asimismo, no analiza el origen de dichos conceptos, esto es, descartar o no lo n o m o s & th e s is

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§ 499. El D. Leg. N.° 728 no regula expresamente el pago de remuneraciones por encargatura, pero si se determina fehacientemente que la encargatura de funciones, implica un incremento en la jornada de trabajo, se debe reconocer el incremento de la remuneración. S étim o. [...] [En] sede de instancia se ha decerminado que las actividades realizadas por la actora no han afectado el principio de legalidad, por lo tanto, si bien el Decreto Legislativo N.° 728 no regula el pago de encargaturas, tampoco limita o prohíbe el desarrollo de aquellas, en consecuencia, le corresponde a la accora el pago de las diferenciales en concraprestación por las actividades que realizó, resultando evidente que la Sala de mérito sí aplicó el principio de legalidad, y ha resuelto conforme a la situación factica establecida y lo actuado en el proceso. (Casación N.° 3484-2009-Lima, de 15-09-2010, £ j. 7. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 01-09-2011, Sentencias en Casación N.° 649, p. 31221]. Texto completo: ). § 500. Indemnización por reducción de la remuneración del trabajador. Daño moral. Véase la jurisprudencia del artículo 24° de la Constitución [§ 183]. (Casación N.° 7204-2014-Arequipa, de 03-11-2015, ff. jj- 13, 14 y 15. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 01-02­ 2016, Sentencias en Casación N.° 7 1 1, p. 74565], Texto completo: ). § 501. No constituye razón válida para reducir la remuneración de un trabajador el haberle retirado el cargo de confianza que venía desarrollando. El acuerdo expreso de reducción de la remuneración no es admisible si se origina en la decisión unilateral e inmotivada del empleador. Carácter social del salario. Véase la jurisprudencia del inciso b) del artículo 30° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1023 ss.]. (Casación N.° 3636-2010-Cusco, de 17-08­ 2011, ff. jj. 23 y 25, Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. [EP, 30-01-2014, Sentencias en Casación N.° 688, p. 48126], Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 502. “Retribución”: se considera remuneración así el pago no sea de una periodicidad mensual exacta o que los montos sean variables. 22. En cuanto a las percepciones económicas, es de advertirse que no se encuentra en controversia que el actor percibió sumas por la prestación de servicios, conforme consta de los recibos por honorarios obrantes en autos, los mismos que si bien no tienen una periodicidad mensual exacta, y que los montos son variables, su naturaleza remunerativa resulta evidente, pues constituyen contraprestación por un servicio personal; más aún, que se le abonaba en. forma periódica; por lo que, se concluye que el pago de los servicios del demandante constituye remuneración en los términos previstos por el artículo 6o del Decreto Legislativo N.° 728 que establece que es remuneración el íntegro de lo que recibe el trabajador por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera que sea la forma o denominación que se le dé, siempre que sea de su libre disposición; características que se presentan en la “retribución” abonada a la actora, p o r lo que el segundo elem ento esencial d e l contrato d e trabajo se encuentra probado. (Exp. N.° 9424-2015-0-1801-JR-LA-03, sentencia ♦ SUMMA LABORAL

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alegado por la accionada, de que eran pagos únicos, distintos e irrepetibles, a fin de establecer su carácter remunerativo o no. Por otro lado, según lo expresado en el 6o considerando de la sentencia de primer grado, el a quo llega a la conclusión de que las gratificaciones extraordinarias otorgadas fueron a título de liberalidad, lo que resulta incongruente con lo señalado por la Sala Superior, debido a que sin mayor argumentación confirma la apelada, lo cual evidentemente afecta el principio de motivación de las resoluciones. Finalmente de lo expresado en el octavo considerando de la sentencia de vista, el a d quem, para llegar a la conclusión de que las gratificaciones extraordinarias habrían quedado desnaturalizadas, por el decurso temporal, por tanco tendrían naturaleza remunerativa, no expresa la norma legal que sirve de fundamento de derecho a su razonamiento, dado que corresponde a la judicatura establecer si existe alguna norma legal que establezca que dada la regularidad en el pago -por más de dos años consecutivos- una gratificación extraordinaria pueda volverse en ordinaria y con base en ello otorgarle carácter remunerativo. (Casación N.° 4398-2009-Lima, de 16-03-2011, f. j. 10. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 02-05-2012, Sentencias en Casación N.° 664, p. 34058], Texto completo: ).

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de 05-04-2017, f. j- III.22. Tercer Juzgado Especializado de Trabajo Permanente. Coree Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ), § 503. Constituye remuneración todo íntegro que el trabajador recibe por sus servicios. C uarto. [Para] que un concepto sea otorgado en dinero o en especie sea considerado como una prestación remunerativa debe cumplir con ciertos requisitos legalmente establecidos; así el artículo 6o del Decreto Supremo N.° 03-97-TR establece que: “Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominación que se le dé, siempre que sea de su libre disposición (Exp. N.° 1734-06BE (S) - A, de 10-05-2006, £ j. 4. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 504. Si el empleador asume el pago de una obligación tributaria del trabajador, dicho monto constituye parte de la remuneración computable. D écim o . [La] demandada reconoce haber asumido el Impuesto a la Renta de quinta categoría del demandante; de esta manera la demandada asumió el pago de obligaciones tributarias del demandante, consecuentemente el impuesto asumido por el empleador constituye un mayor ingreso para el trabajador, pero ingreso al fin por cuanto si bien es la empleadora la que ha pagado el impuesto, ello era de responsabilidad del actor. D écim o p r im e r o . [En] este sentido habiendo concluido que el porcentaje abonado por la empleadora a la Sunat por concepto del impuesto a la renta quinta categoría del actor, constituye parte de la remuneración del actor, se colige que dicho monto debe integrar la remuneración computable para efectos del cálculo de la compensación por tiempo de servicios. (Exp. N.° 1734-06-BE (S) - A, de 10-05-2006, fF. jj. 10 y 11. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 505. Derecho a la remuneración durante el periodo vacacional. La remuneración que recibe el trabajador por la prescación de sus servicios al empleador, también es percibida durante el periodo vacacional; por tanto, resulta computable a efectos de efectuar los descuentos por concepto de aportes previsionales, por lo cual debe ser considerado para el reconocimiento de créditos. (Exp. N.° 070-200304-05/CCO-ODI-ESN. Referencia: Vacaciones, p. 67). § 506. El pago de remuneraciones e indemnización por vacaciones no gozadas son derechos irrenuncia bles. T ercero. [...] [El] pago de remuneraciones e indemnización por vacaciones no gozadas y remuneraciones insolutas, que por ser derechos mínimos son irrenunciables, de acuerdo ai inciso 2) del articulo 26 de la Constitución Política, en consecuencia, no resultan ser de libre disponibilidad del trabajador, por lo tanto, no pueden ser sometidos a arbitraje. (Exp. N.° 3674-2001-H(A), de 11-10­ 2001, £ j. 3. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 507. No son contabilizados los e le m e n t o s de higiene y seguridad como cálculo de remuneración. La litis se circunscribe a determinar si los conceptos por asignaciones de leche, papel higiénico, papel toalla, jabón, detergente, ropa de trabajo, zapatos de seguridad, que se han excluido en la sentencia de la remuneración computable forman parte de ésta, según alega el demandante como único punco de su apelación; que, al respecto, cabe precisar que los aludidos conceptos no pueden ser considerados al efecto del cálculo de lo indemnizable, por cuanto los mismos se otorgan para el cabal desempeño de la labor del trabajador y no como contraprestación por los servicios prestados; que, el hecho que los aludidos conceptos provengan de convenios colectivos no enerva lo puntualizado [...]. (Exp. N.° 0842-%-BS(S), de 10-10-1996. Referencia: C T Sy vacaciones, p. 25). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 508. Derecho fundamental a una remuneración. Contenido esencial y contenido accidental. 11. [...] [El] primer párrafo del artículo 24 de la Constitución, que señala que “El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual (...)” [...]. 12 . [...] [La] remuneración, en tanto derecho fundamental, es la tetribución que recibe el trabajador en virtud del trabajo o servicio realizado para un empleador, que posee una naturaleza alimentaria al tener una estrecha relación con el derecho a la vida, acorde con el principio-derecho a la igualdad y la dignidad, y que al mismo tiempo adquiere diversas consecuencias o n o m o s & th e s is

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§ 510. Honorarios profesionales no pueden ser embargados íntegramente. Honorarios también son remuneraciones. 5. [...] [Las] remuneraciones que están comprendidas en el alcance del artículo 648, inciso 6, del Código Procesal Civil, que establece límites para la embargabilidad de las remuneraciones, son aquellas que se originan en contratos de naturaleza laboral, quedando excluidas las que se originan en contratos de prestación de servicios regidos por el Código Civil, es decir, ios honorarios. 6 . De lo actuado en el expediente se advierte la existencia de una relación civil de locación de servicios entre la Municipalidad de Lince y la accionante, hecho reconocido por la misma Snnat [...]. Es en virtud de dicha relación contractual que la demandante recibe honorarios por sus servicios profesionales. 7. Al respecto, este Tribunal advierte que, si bien existe un trato diferenciado a nivel tributario entre las remuneraciones de carácter laboral y los honorarios de origen civil, correspondiendo a rentas de quinta categoría las primeras y a rentas de cuarta categoría las segundas, el Código Civil, en sus artículos 1759 y 2001, reconoce que las contraprestaciones recibidas en virtud de contratos de ♦ SUMMA LABORAL

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efectos para el desarrollo integral de la persona humana (fundamento 6 de la STC 4922-2007-PA/TC [§ 195]). 13. El derecho a la remuneración, que fluye del principio de que nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento, constituye una contraprestación por los servicios del trabajador; es de libre disposición por parte de ésce último; tiene carácter alimentario y su pago cieñe prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador (artículos 23 in fin e y segundo párrafo del artículo 24 de la Constitución). La remuneración también implica una modelo de competitividad, en tanto se manifiesta como un incentivo para atraer y retener personal idóneo. [...] 15. Más allá de los conceptos que integran la remuneración, este Tribunal considera imprescindible centrar su estudio en la estructura del derecho fundamental. Esta se encuencra compuesta por elementos diferenciados (fundamento 75 de la STC 0050-2004-AI/TC y otros [§ 99]): el contenido esencial es absolutamente intangible para el legislador, definido desde la teoría institucional, y uno accidental, claudicante ante los límites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes conscitucionalmente garantizados [...]. 16. [...] [El] contenido esencial del derecho fundamental a la remuneración, tal y como está reconocido en el marco constitucional, abarca los tres elementos: Acceso, en tanto nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución (artículo 23 de la Constitución). No privación arbitraria, como reflejo del acceso, en tanto ningún empleador puede dejar de otorgar la remuneración sin causa justificada. Prioritario, en tanto su pago es preferente frente a las demás obligaciones del empleador, de cara a su naturaleza alimentaria y su relación con el derecho a la vida y el principio-derecho a la igualdad y la dignidad (segundo párrafo del artículo 24 de la Constitución). Equidad, al no ser posible la discriminación en el pago de la remuneración (primer párrafo del artículo 24 de la Constitución). Suficiencia, por constituir el quantum mínimo que garantiza al trabajador y a su familia su bienestar (primer párrafo del artículo 24 de la Constitución). [...] 32. [...] [Este] Colegiado, analizando el artículo 24 de la Constitución y sirviéndose de principios establecidos en normas infraconsticucionales, considera que son parte del contenido accidental del derecho fundamental a la remuneración: La consistencia, en tanto debe guardar relación con las condiciones de exigencia, responsabilidad y complejidad del puesto que ocupa el trabajador. Para su determinación, ha de tomar en cuenca el efecto ingreso (o renta), según el cual la variación del número deseado de horas de trabajo provocada por una variación del ingreso debe mantener constante el salario. La intangibilidad, en tanto no es posible la reducción desproporcional de una remuneración, lo que fluye del carácter irrenunciable de los derechos de los trabajadores (artículo 26.2 de la Constitución, definida en múltiple jurisprudencia, como la STC 4188-2004-AA/TC [§ 259]). (Exp. N.° 0020-2012-PI/TC [Caso D em anda d e inconstitucionalidad contra ia p rim era DCTF de la Ley N.° 29944] del 16-04-2014 [Web: 09-05-2014 / EP: 18-05-2014], ff. jj. 11, 12, 13, 15, 16 y 32. Texto completo: ). § 509. La remuneración que el trabajador perciba como contraprestación por la labor que realiza debe ser equitativa y suficiente, características que constituirían los rasgos esenciales del derecho a la remuneración. 15. El mandato constitucional ha previsto como condición que la remuneración que el trabajador perciba como contraprestación por la labor (entendida en términos latos) que realiza debe ser equitativa y suficiente; características que consumirían los rasgos esenciales del derecho a la remuneración. [...] (Exp. N.° 00027-2006-PI/TC [D em anda d e inconstitucionalidad contra algunos artículos d e la Ley N .027360 - Ley que aprueba las norm as d e p rom oción d e l sector agrario], de 21-11-2007 [Web: 29-01-2008 / EP: 02-02-2008], f. j. 15. Texto completo: ).

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prestación de servicios tienen carácter remunerativo. 8. Por otro lado, este Tribunal no puede soslayar que el objeto del artículo 648, inciso 6, del Código Procesal Civil es permitir la existencia de una cantidad inembargable para asegurar que toda persona pueda tener un mínimo de ingresos para cubrir sus necesidades básicas, independientemente de que sus ingresos provengan de una remuneración laboral o de una contraprestación civil. Admitir una interpretación que permita el embargo total de los ingresos de quienes no se encuentran en una relación laboral implicaría consentir un trato discriminatorio respecto a quienes están en una situación más precaria en términos de estabilidad de sus ingresos, afectando el derecho a la igualdad ante la ley que garantiza la Constitución, en este caso, la igualdad que merecen todos los trabajadores a no ser embargados más allá del límite legal. (Exp. N.° 00645-2013-PA/TC [Caso Victoria Catalina Castañeda Arizaga], de 04-06-2015 [Web: 16-06-2015 / EP: 05-11-2016], íf. jj. 5-8. Texto completo: ). § 5 1 1 . Aun si el recurrente ha contraído obligaciones tributarias y estas se encuentran pendientes de pago, ello no autoriza una actuación al margen de la ley por parte de la Administración Tributaria, a fin de garantizar el cobro de la deuda sobre depósitos de naturaleza intangible, tal como la remuneración y la pensión. 8. [...] [El] pedido de levantamiento de medida cautelar, en la que el Ejecutor Coactivo indica que si bien es cierto las remuneraciones son inembargables hasta el límite de 5 Unidades de Referencia Procesal, también lo es que “el recurrente no ha presentado documento que acredite indubitablemente que la cuenta bancaria que mantenga en el Banco solo se encuentra constituida por el pago de sus remuneraciones, más aún, dicha entidad bancaria mediante escrito [...], del 20/06/2008 ha informado que la cuenta bancaria del recurrente se encuentra sin saldos susceptibles de embargo”. 9. Evidentemente, el Tribunal Constitucional no puede considerar válidos los argumentos esgrimidos, pues de los medios probatorios aportados por el recurrente se desprende que la cuenta de ahorros N.° [...], del Banco, es la cuenta en la cual se depositan mensualmente las pensiones del demandante. En ese sentido, siguiendo lo dispuesto por el numeral 6) del artículo 648 de) Código Procesal Civil, la suma percibida mensualmente como pensión tenía la calidad de inembargable hasta el límite de cinco unidades de referencia procesal (URP), al momento de entablado el embargo. Consecuentemente, siendo la remuneración neta mensual de S/. 1 021.22, la misma no podía ser afectada por medida cautelar alguna. 10. De lo expuesto, queda acreditado que se vulneraron los derechos constitucionales del accionante, pues independientemente de que el recurrente haya contraído obligaciones tributarias y aún si estas se encuentran pendientes de pago, ello no autoriza una actuación al margen de la ley por parte de la Administración Tributaria, a fin de garantizar el cobro de la deuda sobre depósitos de naturaleza intangible. Por consiguiente, el artículo 33, inciso d), de la Ley N.° 26979, respecto al embargo en forma de retención sobre depósitos en poder de terceros, de ninguna manera puede ser interpretado de forma tal que permita el embargo de cuentas bancarias -cuando se acredite que corresponden a pago de haberes-, desconociendo el artículo 648, inciso 6), del Código Procesal Civil, puesto que no es posible autorizar en sede administrativa lo que ni siquiera un juez en la vía judicial está facultado para afectar (STC N.° 0691-2004-PA/TC [§ 3368]). (Exp. N.° 01780-2009PA/TC [Caso J o el C haucaM éndez], de 19-01-2010 [Web: 04-02-2010 / EP: 21-05-2010], ff. jj. 8-10. Texto completo: ). § 512. El descuento de la remuneración efectuado por el empleador vulnera derechos constitucionales. 4. La entidad municipal argumenta que el descuento de la remuneración del actor tiene como fundamento la recomendación realizada por la oficina de auditoría interna, respecto al hallazgo de irregularidades en el pago de las remuneraciones de determinados trabajadores; sin embargo, tales circunstancias y proceder, como se ha señalado en la STC N.° 1773-2002-AA/TC [§ 515], no enervan la naturaleza arbitraria de la medida impuesta, puesto que el artículo 46° de la Ley N.° 27209, de Gestión Presupuestaria del Estado, establece que “solo puede afectar la planilla única de pago los descuentos establecidos por ley, por mandato judicial, por préstamos administrativos y otros conceptos aceptados por el servidor o cesante”, lo que guarda coherencia con el nivel de protección otorgado a las remuneraciones, dado su carácter alimentario, y evidencia la vulneración de los derechos constitucionales denunciados por el demandante, conforme se ha indicado en los antecedentes de la presente sentencia [...]. 6. Respecto al abono de los descuentos, también resulta procedente amparar tal pretensión, por derivar legítimamente de la remuneración que fue indebidamente descontada, la cual debe incluir los intereses legales generados, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1242 del Código nom os &

th e s is

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D. S. 003-97-T R / 1. Contrato de trabajo

Art. 6

Civil. (Exp. N.° 3172-2004-AA/TC [Caso R oguer Ortiz Quezada), de 20-01-2005 [Web: 31-10-2005], ff. jj. 4 y 6. Texto completo: ). § 513. El pago de las remuneraciones devengadas tiene naturaleza indemnizatoria y no resarcitoria o restitutoria. 9 En cuanto al pago de remuneraciones devengadas, teniendo este reclamo naturaleza indemnizatoria, y no resarcitoria o restitutoria, se deja a salvo el derecho del demandante para que lo haga valer en la forma legal que corresponda. (Exp. N.° 02040-2004-AA/TC, de 09-09­ 2004 [Web: 14-03-20005], f. j. 9. Texto completo: ).

§ 515. La decisión unilateral del empleador de aplicar descuentos a la remuneración por concepto de multas administrativas se considera reducción indebida. 1 . De las boletas de pago de los meses de julio y agosto de 2001 [...] pertenecientes al actor, se desprende que se ha efectuado descuentos por concepto de multa, la misma que fue impuesta en sede administrativa, de conformidad con el artículo 95 del Reglamento Interno de Trabajo. 2. El artículo 95 de dicho Reglamento contraviene lo dispuesto en el artículo 46° de la Ley N.° 27209 -Ley de Gestión Presupuestaria del Estado-, que señala que: “Sólo puede afectar la planilla única de pago los descuentos establecidos por ley, por mandato judicial, por préstamos administrativos y otros conceptos aceptados por el servidor o cesante”, causales que no se han presentado en el caso sub examine. 3. [...] [En consecuencia] la unilateral decisión de la demandada de aplicar una multa al recurrente por una supuesta responsabilidad civil y administrativa, o, a mayor abundamiento, el descuento por concepto de multa, no contaba con la aprobación escrita de aquél; consecuentemente, la presente acción resulta imparable. (Exp. N.° 1773-2002-AA/TC [Caso Sergio Villaka M ollebmtncd\, de 19-12-2003 [Web: 31-05-2004], ff. jj. 1-3. Texto completo: ). § 516. Viabilidad de la reducción no consensuada de remuneraciones. 43. Este Colegiado ergo considera viable la reducción lio consensuada de remuneraciones por causa objetiva y justificada, siempre que dicha disminución de haberes refleje la expresión de los motivos o razones por los que se procede a la reducción de la remuneración o la invocación de la regulación legal que la justifique. 44. De otro lado, requiere establecerse algunas condiciones para la utilización de esta medida excepcional. Puede estar referida a una serie de supuestos, entre los cuales se puede nombrar los siguientes: Necesidad de cumplir los objetivos económicos y financieros, que implica la reducción de la remuneración sustentada en la necesidad de reducir el déficit o la escasez a fin de garantizar la estabilidad y el equilibrio económicos del Estado -o en su caso de una empresa-, y exige que debe existir una relación directa entre la medida adoptada y la política o planificación económica perseguida. En suma, se rraia de una medida excepcional que se encuentra constitucionalmente justificada en aquellos contextos especiales que generen un impacto económico negativo en la actividad desarrollada por el Estado o por la entidad privada que haga propicia la adopción de tales medidas a fin de evitar mayores perjuicios eco n ó m ico s. * SUMMA LABORAL

Individual

§ 514. Derecho a la igualdad. Concepto de discriminación. Reclamación sobre nivelación de haberes mensuales. 1. El objeto de la demanda es que cese la discriminación contra los recurrentes y se ordene la nivelación de sus haberes mensuales, conforme a su cacegoria y funciones, con las remuneraciones que perciben los trabajadores de la empresa demandada. 2. Si bien es cierto que los demandantes alegan que se ha violado el derecho constitucional a la igualdad, es necesario señalar, como ya lo ha sostenido este Tribunal en reicerada jurisprudencia, que la igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relación intersubjetiva para las personas sujetas a idénticas circunstancias y condiciones. En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situación, salvo que exista una justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato. 3. La primera condición para que un trato desigual sea admisible, es la desigualdad de los supuestos de hecho. Es decir, implica la existencia de sucesos espacial y temporalmente localizados que poseen rasgos específicos e intransferibles que hacen que una relación jurídica sea de un determinado tipo, y no de otro. (Exp. N.° 2 5 10-2002-AA/TC, de 31-03-2004 [Web: 13-04-2004], ff. jj. 1-3-Texto completo: ).

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DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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Necesidad de una reorganización del personal, que puede incluir la supervisión y reorganización debidamente justificada de la prestación de los servicios -públicos esenciales en caso de que sea el Estado- que brinda el empleador. (Exp. N.° 0020-2012-PI/TC [Caso D em anda d e in com titu cion alidad contra la p rim era DCTF d e la Ley N.° 29944], de 16-04-2014, ff. jj. 43 y 44. Pleno jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 517. Carácter de irrenunciabilidad e intangibilidad en las remuneraciones de los trabajadores. Sexto. [...] [Las] remuneraciones de los trabajadores, al amparo de lo dispuesto en el artículo 26, inciso 2), de la Constitución Política del Perú, son irrenunciables e intangibles, y solo se podrán afectar las planillas de pago por orden judicial o por un descuento aceptado por el trabajador. Por consiguiente, al haberse recortado el pago de las remuneraciones de la recurrente, se han transgredido ¡os derechos constitucionales invocados. (Exp. N.° 0818-2005-PA/TC, del 17-03-2005 [Web: 16-12-20005 / EP: 20-0T2006, f. j. 6. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL FISCAL

§ 518. La remuneración es toda cantidad que perciba el trabajador como contraprestación por su labor y que sea de su libre disposición. III (6). En efecto, constituye remuneración toda cantidad que perciba el trabajador como contraprescación por su labor, cualquiera sea la denominación que se le dé, siempre que sea de libre disposición. Evidentemente, las referidas asignaciones [asignación por fallecimiento y ayuda escolar y universitaria] no encajan en dicho concepto, habida cuenta que no son otorgadas como contraprestación por los servicios prestados, sino que constituyen una liberalidad del empleador, quien las puede conceder o no, no teniendo una periodicidad fija e incluso, se encuentran sometidas a eventualidades que pueden o no suceder, como es el caso del fallecimiento de un familiar o el contar o no con hijos en edad escolar. En consecuencia, el monto pagado por la recurrente a los trabajadores no forma parte de la base imponible de las Aportaciones al Instituto Peruano de Seguridad Social, al no constituir remuneración asegurable [...]. (RTF N.° 841-4-97 [Aportaciones al Instituto Peruano de Seguridad Social], de 02-09-1997, f. j. III [6]). CONVENIOS O IT

§ 519. Convenio sobre los métodos para la fijación de salarios mínimos, 1928 (núm. 26). Convenio relativo al establecimiento de métodos para la fijación de salarios mínimos (Entrada en vigor: 14 junio 1930). Adopción: Ginebra, 11a reunión C1T (16 junio 1928) - Estatus: Instrumento en situación provisoria (Convenios Técnicos). El Convenio puede ser denunciado: 14 junio 2020 - 14 junio 2021. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 14033, de 22-02-1962. Ratificado ante la OIT el 04-04-1962. Texto completo: . § 520. Convenio sobre la protección del salario, 1949 (N.° 95). Convenio relativo a la protección del salario (Entrada en vigor: 24 septiembre 1952). Adopción: Ginebra, 32a reunión CIT (01-07­ 1949). Estatus: Instrumento actualizado (Convenios Técnicos). El Convenio puede ser denunciado: 24 septiembre 2022 - 24 septiembre 2023. Convenio no aprobado legislativamente por el Perú. Texto completo: . § 521. Convenio sobre igualdad de remuneración, 1951 (N.° 100). Convenio relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor (Entrada en vigor: 23-05-1953). Adopción: Ginebra, 34a reunión CIT (29-06-1951). Estatus: Instrumento actualizado (Convenios Fundamentales). El Convenio puede ser denunciado: 23-05-2023 - 23-05-2024. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 13284, de 09-12-1959. Ratificado ante la OIT el 0T 02-1960. Texto completo: y 21°, último párrafo, del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, una de las causas de extinción del contrato de trabajo es la jubilación siendo ella obligatoria y automática en caso de que el trabajador cumpla 70 años de edad, salvo pacto en contrario. (Exp. N." 01886-2006-PA/TC [Caso Antonio M artínez Sánchez\, de 29-08-2006 [Web: 04-10-2006/ EP: 09-12­ 2006], f, j. 3. Texto completo: ). § 713. La jubilación es un derecho: trabajador (en este caso, un docente universitario) es quien decide libremente el momento de retirarse de su actividad laboral. 3. El trabajador adquiere el derecho a la jubilación cuando reúne los requisitos legales para su disfrute, lo pone en ejecución cuando él, libremente, decide a parcir de qué momento debe retirarse de la actividad laboral, ya sea porque no puede o porque no desea seguir trabajando, cricerio este, potestativo y responsable, que no compatibiliza con la figura de la “jubilación guillotina”, que opera de manera obligatoria y automática, sin contar con la anuencia del trabajador, como es la consignada en forma extralegal en la parte final del artículo 21 del D.S. N.° 003-97-TR, que aprueba el TUO del D. Leg. N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. [...] 5. [-■■] [El] solo hecho de llegar a una edad determinada no disminuye necesariamente las aptitudes que se requieren para el ejercicio de las labores académicas, de funciones administrativas o de alta dirección, que por ley le corresponde en el ámbito de sus responsabilidades. (Exp. N.° 1485-2001-AA/TC [Caso U niversidad Peruana Los Andes], de 11-09-2002 [Web: 03-06­ 2003 / EP: 03-06-2003], ff. jj. 3 y 5. Texto completo: ). § 714. Remisión. Véase también (sobre la jubilación como causal de extinción del contrato de trabajo) la jurisprudencia del inciso f) del artículo 16° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 669 ss.J.

Artículo 22: Despido justificado Para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. La causa justa puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador. La demostración de la causa corresponde al empleador dentro del proceso judicial que el trabajador pudiera interponer para impugnar su despido.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 715. La jornada mínima de cuatro horas como requisito indispensable para reclamar el derecho a la indemnización por despido arbitrario, a la compensación por tiempo de servicios y ai descanso vacacional. T ercero. [En] cuanto a la primera denuncia, esto es, inaplicación de las normas materiales que indica, la recurrente fundamenta que, aun asumiendo que la demandante hubiera tenido relación laboral con la empresa, tal premisa no es suficiente para concluir que la accionante tiene derecho a la indemnización por despido arbitrario, a la compensación por ciempo de servicios y al descanso vacacional, por cuanto, según la legislación laboral vigente, para gozar de dichos derechos es requisito indispensable el cumplir con una jornada mínima de 4 horas diarias de labor. De acuerdo al artículo 22° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, para que un trabajador goce de estabilidad laboral -y en particularde protección contra el despido arbitrario, es requisito indispensable el cumplimiento de la anotada jornada mínima; por su parte, el artículo 4° del Decreto Supremo N.y 001-97-TR, dispone que sólo tienen derecho a la compensación por tiempo de servicios los trabajadores que cumplan cuando menos la citada jornada mínima; el arrículo 1 Io del Decreto Supremo N.° 012-92-TR también establece que tiene derecho a descanso vacacional remunerado el trabajador que cumpla la aludida jornada mínima; agrega la recurrente que, con la invocación de esta causal lo que pretende poner en evidencia es que el razonamiento silogístico de la sentencia de vista resulta falaz, pues ha partido de la premisa de que es nom os & thesís

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D. S. 0 0 3 -9 7 -T R /1 . Contrato de trabajo

Art. 22

§ 716. Es una causal objetiva de despido la desaprobación de pruebas periódicas de aptitud y capacidad. Q u in to. [...] [El] Decreto Legislativo N.° 728 en sus diferentes textos, establece que las causales justas deben referirse a la capacidad y a la conducta del trabajador, o en todo caso, a la situación objetiva del empleador, las cuales han sido recogidas y desarrolladas por el Decreto Ley N.° 26093 [hoy derogada] para los trabajadores al servicio de los organismos públicos, los cuales deberán ser sometidos a evaluaciones periódicas para determinar su nivel de aptitud o capacidad para el trabajo y, los que no califiquen podrán ser cesados por causal de excedencia. Sexto. Esta disposición al tener carácter legislativo, está creando una causa justa para poner término a la relación laboral, cumpliendo la condición prevista constitucionalmente de que la Ley regulará estas excepciones a fin de no incurrir en la arbitrariedad del despido, no solamente para los trabajadores sujetos al régimen público sino también a aquéllos del régimen privado que laboren en dependencias del Sector Público. (Cas. N.° 1048-98-Lambayeque, del 26-05-1999, ff. jj. 5 y 6. Sala de Derecho Constitucional y Social [EP, 11­ 12-1999]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 717- El trabajador debe acreditar con documento idóneo haber laborado cuando menos cuatro horas diarias. Sexto. [En] el caso de autos, el demandante no acredita con documento idóneo haber laborado cuando menos cuatro (4) horas diarias para la demandada, para gozar de los derechos de las leyes laborales, dado que además el artículo 22° del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR, consta la exigencia de laborar cuatro o más horas diarias para un mismo empleador para que proceda su despido por causa justa contemplada en la ley, por lo tanto, sólo en aquellos casos el despido es impugnado como lo constituye la acción de nulidad de despido; que dicha exigencia resulta indispensable, quedando aclarado que las normas aplicables son las que se invocan en esta resolución [...]. (Exp. N.° 3631-2003-ND, de 22-01-2004, f. j. 4. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 718. La reducción de jomada laboral a 3 horas diarias determina que el trabajador no tenga estabilidad laboral y por ende no está amparado por el art. 22 LPCL. 4. En el presente caso, el demandante ha adjuntado los contratos de locación de servicios, la constatación policial, las constancias de locación de servicios, el Acta de Inspección emitida por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y los recibos por honorarios profesionales, [...] documentos de los cuales se desprende que * SUMMA LABORAL

Individual

suficiente la acreditación de la existencia de una relación de trabajo para que deban estimarse fundados todos los beneficios laborales que se reclaman, omitiendo considerar que de acuerdo con la legislación vigente, es necesario establecer previamente si la demandante cumplía o no con el requisito de las 4 horas diarias de labor en promedio para acceder a los beneficios demandados; y señala además, que el artículo 10° del Decreto Legislativo N.° 713 condiciona el goce del derecho a las vacaciones anuales remuneradas previo cumplimiento de un récord de servicios mínimos, no obstante ello, la sentencia de vista ampara la demanda sin siquiera haber considerado el récord vacacional exigido por dicha norma, y el Juzgado se ha limitado a amparar este detecho reclamado por la sola verificación de la existencia de la relación laboral entre la demandante y nuestra empresa. C uarto. [De] la fundamentación vertida por la recurrente, se advierte que con su recurso [la empresa] en el fondo cuestiona la actividad probatoria realizada en las instancias de mérito, pretendiendo con ello, la revaloración de hechos y pruebas, aspecto que resulta ajeno al debate casatorio [...]; en consecuencia, esta causal deviene en improcedente. Q u in to. [...] [La] obligación probatoria del empleador presupone que el trabajador previamente haya cumplido con acreditar que gozaba del derecho a percibir los derechos que demande, lo cual no solo se demuestra con la mera existencia de la relación laboral, pues la regla general en materia probatoria [...] es que las partes prueben sus afirmaciones; asimismo, añade que en supuestos donde la subordinación no se identifica con claridad, no puede corresponder al empleador determinar el cumplimiento de un mínimo de cuatro horas diarias exigidas por ley, por cuanto, las actividades del trabajador se suelen realizar con un margen amplio de autonomía, careciendo el empleador del control suficiente para determinar la jornada diaria promedio del trabajador. [...] (Casación N.° 1238 -2004 Lima, del 03-10­ 2005, ff. jj. 3-5- Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 02-05-2006]. Texto completo: ).

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prestó servidos a favor de la emplazada desde el 1 de febrero de 2001 hasta el 7 de julio de 2007, como profesor de tenis. En el Acta del Ministerio de Trabajo las partes manifiestan que basta marzo de 2006 la remuneración del demandante era de SI. 1,450.00 [...], porque laboraba cuatro horas diarias, de lunes a viernes, y que a partir de abril de 2006, la remuneración era de $/. 1,087.50 [...] mensuales, porque laboraba 3 horas diarias de lunes a viernes, siendo su último día de labores el 7 de julio de 2007. 5. Por consiguiente, al haber laborado el demandante desde abril de 2006 hasta el 7 de julio de 2007, durante 3 horas diarias, no se encuentra amparado por el artículo 22° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR [...]. (Exp. N.n 0990-2008-AA/TC [Caso Ciro Laines Chaviguri], de 09-06-2009, ff. jj. 4 y 5. Texto completo: ). § 719- Causales de despido justificado (art. 22 LPCL). 13. [E1J artículo 22° del Decreto Legislativo N.° 728 establece las situaciones en donde se considera la existencia de causa justa de despido. Entre las causas relativas a la capacidad del trabajador aparecen el detrimento de facultades o ineptitud sobrevenida; el rendimiento deficiente; la negativa injustificada del trabajador a someterse a exámenes médicos o a cumplir la medidas profilácticas o curativas prescritas. Entre las causas relativas a la conducta del trabajador aparecen el incumplimiento de obligaciones y desobediencia; la paralización intempestiva de las labores; la disminución deliberada y reiterada del rendimiento; la falta de honradez; la violación del deber de buena fe laboral; la violación del secreto; la información falsa; la sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa; la competencia desleal; la violación de los deberes de conducta; la violencia grave, indisciplina, injuria o faltamicnto de palabra grave; el sabotaje; el abandono de trabajo; las inasistencias injustificadas e impuntualidad reiterada; la condena penal por delito doloso, la inhabilitación para el ejercicio de una actividad; etc. De esta forma, un despido será justificado o injustificado, legal o arbitrario, en tanto la voluntad excintiva de la relación laboral manifestada por el empleador se Heve a cabo con expresión o sin expresión de causa; con el cumplimiento o incumplimiento de las formalidades procedimentales; con probanza o no probanza de la causa en el marco de un proceso. Asimismo, la competencia y actuación de la vía jurisdiccional y los alcances de la protección jurisdiccional -reposición o indemnización- dependen de la opción que adopte el trabajador despedido, así como de la naturaleza de los derechos supuestamente vulnerados. El Tribunal Constitucional estima que, frente ai despido arbitrario, en función a sus competencias y responsabilidades, le cabe determinar la existencia o inexistencia de respeto al orden constitucional. Y en esa perspectiva -ya sea por defecto de las normas infraconstitucionalcs o por las conductas de los sujetos de una relación laboral-, si se ha producido el respeto o la afectación de los derechos fundamentales allí consagrados. (Exp. N.° 976-2001-AA/TC [Caso Ensebio Llanos Huasca], de 13-03-2003 [Web: 13-05-2003 / EP: 09-05­ 2003], f- j- 13- Texto completo: ). $ 720. Si la emplazada no puede acreditar que el trabajador ostentaba un cargo de confianza, solamente puede ser cesado por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral. 6. Además, aun cuando la emplazada pretenda alegar que el demandante ejerció un cargo de confianza, sin embargo, no acredita su afirmación con ningún inscrumento institucional que consigne que dicho cargo se encontraba calificado como de confianza. 7- En consecuencia, siendo que el recurrente tenía una relación laboral de duración indeterminada, solamente podía ser cesado o despedido por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral, lo que no ha sucedido en el presente caso, puesto que se le despidió sin imputársele causa alguna, lo que constituye un despido incausado, vulneratorio de sus derechos al trabajo y a la protección adecuada contra el despido arbitrario, razón por la cual debe estimarse la demanda. (Exp. N ° 00323-2010-PA/TC, de 10-09-2010 [Web: 22-09-2010 / EP: 13-11­ 2010], ff. jj. 6 y 7- Texto completo: ). § 721. El despido incausado se produce cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique. 14. [...] b ) D esp id o in ca u sa d o . Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefónica, Expediente N.° 1124-200[1]-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del artículo 22 de la Constitución y demás conexos. Se produce el denominado despido incausado, cuando: - Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna nonios & thesís

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derivada de la conducta o la labor que la justifique. [...] (Exp. N.° 976-2001-AA/TC [Caso Eusebia Llanos Huasco\, de 13-03-2003 [Web: 09-05-2003], £ j. 14. Texto completo: ). § 722. Resolución del contrato de trabajo por parte del empleador sin que medie causa justa. Véase la jurisprudencia del artículo 34° de la Ley de Productividad y Compeüdvidad Laboral [§ .1215]. (Exp. N.° 1124-2001-AA/TC [Caso Sindicato unitario d e trabajadores d e Telefónica d e l Perú S.A. y Fetratel\, de 11-07-2002 [Web: 11-09-2002], ff jj. 7 y 12. Texto completo: ).

Artículo 23: Causas justas de despido relacionadas con la capacidad del ^abajador Son causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador.

b) El rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares; c) La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico previamente convenido o establecido por Ley, determinantes de la relación laboral, o a cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o accidentes. NOTA DE ACTUALIZACIÓN

(1 ) Litera ] a) m o d ific a d o p o r la s é tim a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta ria m o d ific a to ria d e la L e y N .° 2 9 9 7 3 (E P, 2 4 -1 2 -2 0 1 2 ).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 723. Es una causal objetiva de despido la desaprobación de pruebas periódicas de aptitud y capacidad (inc. b). Véase la jurisprudencia del artículo 22° de la Ley de Productividad y Compecitividad Laboral [§ 716]. (Cas. N.° 1048-98-Lambayeque, del 26-05-1999, ff. jj. 5 y 6. Sala de Derecho Constitucional y Social [EP, 11-12-1999]. Texto completo: ). § 724. La desaprobación del trabajador en las evaluaciones de capacidad será considerada como despido arbitrario si no se le otorgar por escrito un plazo razonable no menor para que pueda ejercer su defensa (inc. b). Véase la jurisprudencia del artículo 34° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1209]. (Casación N.° 885-2001-Lima, de 17-06-2002, ff. jj. 5-7. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-05-2003]. Texto completo: ).

Articulo 24: Causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador Son causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador a) La comisión de falta grave; b) La condena penal por delito doloso; c) La inhabilitación del trabajador.

REMISIÓN

§ 725. Sobre la comisión de falta grave. Véase la jurisprudencia del artículo 25° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 728 ss.]. ♦ SUMMA LABORAL

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a) Las deficiencias físicas, intelectuales, mentales o sensoriales sobrevenidas cuando, realizados los ajustes razonables correspondientes, impiden el desempeño de sus tareas, siempre que no exista un puesto vacante al que el trabajador pueda ser transferido y que no implique riesgos para su seguridad y salud o la de terceros;

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§ 726, Sobre la condena penal por delito doloso. Véase la jurisprudencia del artículo 27" de la Ley de Productividad y Compericividad Laboral [§ 866 ss.]. § 727. Sobre la inhabilitación del trabajador. Véase la jurisprudencia del artículo 28° de la Ley de Productividad y Compericividad Laboral [§ 877 ss.].

Artículo 25: Falta grave Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad. La reiterada paralización intempestiva de labores debe ser verificada fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o en su defecto de la Policía o de la Fiscalía si fuere el caso, quienes están obligadas, bajo responsabilidad a prestar el apoyo necesario para la constatación de estos hechos, debiendo individualizarse en el acta respectiva a los trabajadores que incurran en esta falta; b) La disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de producción, verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promoción Social, quien podrá solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa; c) La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia, así como la retención o utilización indebidas de los mismos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor; d) El uso o entrega a terceros de información reservada del empleador; la sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa; la información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja; y la competencia desleal; e) La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestara su concurso para coadyuvar en la verificación de tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerará como reconocimiento de dicho estado, lo que se hará constar en el atestado policial respectivo; f) Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral. Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrán adicional mente ser denunciados ante la autoridad judicial competente; g) El daño intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en posesión de esta; h) El abandono de trabajo por más de tres días consecutivos, las ausencias injustificadas por más de cinco días en un periodo de treinta días calendario o más de quince días en un periodo de ciento ochenta días calendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso, la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones. i) El hostigamiento sexual cometido por los representantes del empleador o quien ejerza autoridad sobre el trabajador, así como el cometido por un trabajador cualquiera sea la ubicación de la víctima del hostigamiento en la estructura jerárquica del centro de trabajo.(1) nom os

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NOTA DE ACTUALIZACIÓN

(1 ) L ite ra l a d ic io n a d o p o r el a rtic u lo 2 “ d e la L e y N.° 2 9 4 3 0 (EP, 0 8 -1 1 -2 0 0 9 ), q u e in c o rp o ró la D is p o s ic ió n F in a l y C o m p le m e n ta ria P rim e ra -A d e la L e y N .° 2 7 9 4 2 (EP, 2 7 -0 2 -2 0 0 3 )._____________________________________________________

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE SUPREMA

§ 729. El reclamo interno del trabajador en contra de su empleador no se considera como una causal que configure la nulidad de despido (inc. f). Véase la jurisprudencia del artículo 29° de la Ley de Productividad y Compecitividad Laboral [§ 881]. (Casación N.° 2066-2014-Lima, de 27-10-2014, ff. jj. 11 y 13. El f. j. 14 establece que la presente ejecutoria constituye interpretación judicial del inciso c) del artículo 29° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 01-06-2015, Sentencias en Casación N.° 704, p, 63249]. Texto completo: ). PRECEDENTES DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 730. La demanda interpuesta por el empleador por daños y perjuicios solo puede dirigirse contra un trabajador despedido por falta grave, pero no contra aquel que aún continúa laborando o que fue despedido por una causa que no tiene conexión con la indemnización. Véase la jurisprudencia del arrículo 51° de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios [§ 2222]. (Casación N.° 775-2005-Lima, de 19-10-2005, ff. jj. 6-7, que constituye precedence de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 31-05-2007], Texto completo: ). § 731. Si el empleador sanciona con despido la falta grave después de un año de su conocimiento, se considera que el despido es fraudulento. Principio de inmediatez. Véase la jurisprudencia del artículo 31° de la Ley de Productividad y Competítividad Laboral [§ 1080], (Casación N.° 1754-2003Ica, de 31-01-2005, ff. jj. 4-7, que constituye precedente de observancia obligatoria. Sala de Derecho Conscicucional y Social Transitoria [EP, 30-05-2005]. Texto completo: ). § 732. Se incurre en falta grave, si el trabajador proporciona información falsa con ánimo de perjudicar al empleador (inc. d). S étim o. [CJuando se alude al: a. 1) “incumplimiento de condiciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral", debemos entender que el contenido estricto de esta falta reside en el incumplimiento del trabajador de las labores que tiene asignadas en la Empresa, es decir, las “obligaciones de trabajo” cuyo incumplimiento se tipifica como falta grave se encuentra referido al contenido propio y específico de la labor que toca ejecutar al trabajador y no lato sensu como conjunto de obligaciones que impone la relación de trabajo lo cual supondría subsumir en este supuesto todas las infracciones a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo; a,2) “la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial” cuando revista gravedad, es decir, si posee la trascendencia necesaria para considerarla falta grave y sancionarla con el despido; y d. 1) “proporcionar información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una vencaja” debe interpretarse que el elemento material u objetivo es el dato falso que el trabajador suministra al empleador pero para que se configure la falla es necesario • SUMMA LABORAL

Individual

§ 728. El ejercicio del derecho a la libertad sindical no puede ser considerado como falta grave. O cta vo. [...] Esta Suprema Sala considera que sin perjuicio de la interpretación que el Tribunal Constitucional pueda hacer conforme a sus atribuciones, en sede judicial el inciso 1) del artículo 28° de la Constitución debe recibir la interpretación siguiente: “La Constitución Política del Perú de 1993, reconoce y garantiza la libertad sindical, tanto en su dimensión individual como colecciva. En consecuencia, los actos que impliquen el ejercicio del derecho a la libertad sindical deben set permitidos y protegidos, no pudiendo ser considerados como falta grave ni originar otro tipo de acciones en perjuicio del trabajador”. (Casación N.° 7111-2014-Lima, de 12-01-2015, f. j. 8, que contiene principios jurisprudenciales relativos a la debida interpretación del inciso 1) del artículo 28° de la Constitución Política del Perú de 1993- Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-04-2015, Sencencias en Casación N.° 703, p. 62070]. Texto completo: ).

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que concurra un elemento subjetivo el anim us n ocen d i del trabajador con el propósito de obtener una ventaja para sí. O cta vo. [...] [Se] ha incurrido en una errónea interpretación del literal d) del artículo 25° del Decreto Supremo N.° 003-97-TRpues para la configuración de la falta referida a “proporcionar información falsa al empleador” no basta la acreditación del hecho objetivo de la información falsa sino que también se requiere para la configuración de tal falta que la falsedad obedezca a la voluntad del trabajador de causar perjuicio al empleador. (Casación N.° 2147-2004-Lima, de 23-11-2005, ff. jj. 7-8, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 31-07-2006]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA, DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y DE LAS CORTES SUPERIORES FALTA GRAVE

§ 733. Criterios para determinar la existencia de falta grave. S étim o. [...] [Debe] tenerse en cuenta que la gravedad debe configurarse de inmediato para justificar de ese modo la extinción del vínculo laboral; sin embargo, en “(...) algunas ocasiones deriva de su reiteración, es decir, que aisladamente considerada una conducta no puede reputarse grave, pero apreciada como conducta permanente en el tiempo sí se configura la gravedad O cta vo. [La] graduación o determinación de la gravedad dependerá de cada supuesto de despido previsto en la norma, así tenemos que esta graduación permitirá establecer si nos encontramos ante un hecho de tal gravedad que permite proceder a la extinción del contrato de trabajo; a partir de ello, conviene tener en cuenta que “(...) ha de graduarse lo más estrictamente posible la conducta incumplidora del trabajador, de modo que el despido, que es la sanción más importante y de mayor intensidad, sea una sanción proporcional al incumplimiento del trabajador”. Entre los diversos elementos debe considerarse que se üene en cuenta “(...) toda una serie de circunstancias, en primer lugar, relacionadas con el propio trabajador, como su antigüedad del trabajador, el hecho de que no haya sido sancionado con anterioridad; los elementos que caracterizan el incumplimiento imputado al trabajador, tales como la existencia o no de advertencias previas al trabajador, la habitual tolerancia a ciertas conductas, la reiteración en el incumplimiento, las circunstancias personales del trabajador en el momento del incumplimiento; y también las consecuencias del incumplimiento del trabajador, como las repercusiones económicos del mismo, el hecho de que el incumplimiento se haya escenificado públicamente o no, etc.”. Sin embargo, resulta importante traer a colación que “(...) en nuestro ordenamiento laboral ha estado presente, desde sus orígenes mismos, la tendencia a definir la falta grave siguiendo la técnica que es propia del derecho penal, esto es, mediante su tipificación por el texto legal”. [...] D écim o . [Para] valorar si el trabajador devino en una circunstancia que califique como falta grave, debe tenerse en cuenta una serie de circunstancias, a saber: “Se tienen así en cuenta toda una serie de circunstancias, en primer lugar, relacionadas con el propio trabajador, como su antigüedad del trabajador, el hecho de que no haya sido sancionado con anterioridad; los elementos que caracterizan el incumplimiento imputado al trabajador, tales como la existencia o no de advertencias previas al trabajador, la habitual tolerancia de ciertas conductas, la reiteración en el incumplimiento, las circunstancias personales del trabajador en el momento del incumplimiento; y también las consecuencias del incumplimiento del trabajador, como las repercusiones económicas del mismo, el hecho de que el incumplimiento se haya escenificado públicamente o no, etc. Teniendo en cuenta todos estos elementos y haciendo una valoración conjunta de los mismos se podrá tener un juicio pleno del incumplimiento del trabajador y a partir de ahí el órgano judicial aceptará la procedencia del despido en aquellos casos en los que la gravedad de los hechos sea suficientemente relevante como para estimar adecuada la imposición de una sanción de tanta entidad” [Quispe Chávez y Mesinas Montero], (Casación N.° 7394-2015-Arequipa, de 05-04-2017, ff. jj. 7, 8 y 10. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 30-06-2017, Sentencias en Casación N.° 730, p. 94265]. Texto completo: ). § 734. Definición de falta grave. S egu n d o . [...] [El] artículo 25° del Decreto Supremo N.° 00397-TR define a la falta grave como la infracción del trabajador a los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal Índole, que hagan irrazonable la subsistencia de la relación, sin mencionar que ésta tenga o no contenido doloso, pues de otro modo no podía sancionarse adecuadamente la inconducta n o m o s & th e s is

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que sin tener contenido ilícito puede tener la envergadura suficiente para quebrantar la disciplina, armonía y orden indispensables en todo centro de trabajo. (Casación N.° 1622-2000-Arequipa, de 15-01-2001, f. j. 2. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema [EP, 0205-2002j. Texto completo: )-

§ 736. Requisitos para la configuración de la falta grave. Para que se configure la falta grave, esta debe provenir de una actividad personal del trabajador, la cual deberá ser, además, similar a las que efectúa al servicio del empleador. Asimismo, la falta deberá ser cometida directamente por el trabajador y tendrá que ser de tal naturaleza que haga irrazonable la subsistencia de la relación laboral entre empleador y trabajador. (Casación N.° 620-98, de 26-05-1999. Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. Referencia: Extinción, p. 78). § 737. Si en los procesos de nulidad de despido se acredita la falta grave atribuida a la parte actora, la conclusión siempre será que el empleador tuvo motivos justificados para prescindir de los servicios del actor. Sexto. [...] [Si] bien la interpretación que hace la recurrida respecto de la norma denunciada no resulta la más apropiada, ello no es suficiente para revertir la decisión adoptada, puesto que tal y como se sostiene en dicha resolución, la comisión de la falca grave ha quedado acreditada y frente a ello la recurrente no ha planteado discusión técnica alguna en el recurso bajo examen. Dicho de otra manera: si en estos procesos se acredita la falta grave atribuida a la parce actora, los argumentos orientados a demostrar la nulidad de su despido resultan irtelevantes, pues la conclusión siempre será que el empleador tuvo motivo justificados para prescindir de los servicios del actor. (Casación N.° 078-2001-Cailao, del 22-06-2001, f. j. 6. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Texto completo: ). § 738. La simple apreciación de un reportaje periodístico no puede acreditar en modo alguno la comisión de una falta grave por parte del trabajador (apropiación de bienes). Véase la jurisprudencia del inciso c) del artículo 25° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 791]. (Exp. N.° 01001-2010-0-100l-JR-CI-01, de 08-08-2011, f. j. 9. Sala Constitucional y Social. Corte Superior de Justicia de Cusco. Texto completo: ). ♦ SUMMA LABORAL

Individual

§ 735. Marco jurídico de la falta grave. Criterios para calificar la gravedad. Q u in to. M arco ju ríd ico d e la fa lta grave. El artículo 25u del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR, ha definido a la falta grave como aquella “(...) infracción com etida p o r e l trabajador contra los deberes esenciales que em anan d e l contrato, d e tal in ten sidad que haga hrazonable la con tin u id a d d e la relación laboraP [...]. Debemos considerar que esta infracción debe revestir tal gravedad que suponga “(...) una lesión irreversible a l vin cu lo la b ora l p rod u cid a p o r acto doloso o culposo d e l trabajador q u e h a ce im posible o indeseable la subsistencia d e la relación la boral (...)" [...]. Sexto. Ahora bien, la determinación de la gravedad dependerá de cada supuesto de despido previsto en la norma legal antes citada, pero en suma el hecho sustentatorio de un despido debe ser de tal gravedad que no permita la continuación del contraco de trabajo y que resulte imperativa la extinción del mismo, por ello conviene tener en cuenta que “(...) ha d e graduarse lo más estrictam ente posible la conducta incum plidora d e l trabajador, d e m odo que e l despido, q u e es la sanción m ás im portan te y d e m ayor intensidad, sea un a sanción p rop o rcion a l a l in cu m plim ien to d el tra b a ja d or’ [...]. Entre los diversos elementos debe considerarse que se tiene en cuenta “(...) toda una serie de circunstancias, en primer lugar, relacionadas con el propio trabajador, como su antigüedad del trabajador, el hecho de que no haya sido sancionado con anterioridad; los elementos que caracterizan el incumplimiento imputado al trabajador, tales como la existencia o no de advertencias previas al trabajador, la habitual tolerancia a ciertas conductas, la reiteración en el incumplimiento, las circunstancias personales del trabajador en el momento del incumplimiento; y también las consecuencias del incumplimiento del trabajador, como las repercusiones económicos del mismo, el hecho de que el incumplimiento se haya escenificado públicamente o no, etc.” [...]. (Casación N.° 10757-2016-Del Santa, de 22-11-2017, ff. jj. 5 y 6. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 02-04-2018, Sentencias en Casación N.° 743, p. 105214], Texto completo: ).

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§ 739. Remisión. Sobre el principio non bis in ídem , véase la jurisprudencia del artículo 31° de la Ley de Productividad y Competitívídad Laboral [§ 116 1 ss.]. § 740. Remisión. Sobre el principio de inmediatez, véase la jurisprudencia del artículo 31° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 112 6 ss.]. INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE TRABAJO (INCISO A)

§ 741. El incumplimiento de obligaciones de trabajo debe encontrarse vinculado al cumplimiento de las obligaciones específicas de la función o puesto que desempeña el trabajador (inc. a). D écim o ter cer o . [La empresa] demandada señala en la carta de preaviso de despido de fecha 23 de julio de 2012, [...] que el [trabajador] demandante ha incurrido en faltas graves laborales consistentes en el incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral y la entrega de información falsa, cursada a la Autoridad Administrativa de Trabajo con la intención de causarle perjuicio u obtener alguna ventaja, [...] de la cual se evidenciaría la comisión de presuntos actos delictivos en perjuicio de la empresa y de los trabajadores perjudicados, quienes han sido involucrados [...] como participantes en la asamblea del sindicato llevada a cabo el 7 de mayo de 2012. [...] D écim o Sexto. Cuando se alude al “incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral”, debemos entender que el contenido estricto de esta falta reside en el incumplimiento del trabajador de las labores que tiene asignadas en la Empresa, es decir, las “obligaciones de trabajo” cuyo incumplimiento se tipifica como falta grave, no es otra cosa que el contenido propio y específico de la labor que le toca ejecutar al trabajador, no debiendo ser entendido como un conjunto de obligaciones que impone la relación de trabajo lo cual supondría subsumir en este supuesto todas las infracciones a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo. D écim o sétim o. Es indudable que el Colegiado Superior no ha incurrido en una interpretación errónea del literal a) del artículo 25° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, pues, como se tiene expuesto, para la configuración de la falta referida al “incumplimiento de obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe labotal” dicha inobservancia debe encontrarse vinculada al cumplimiento de las obligaciones específicas de la función o puesto que desempeña el trabajador, y al no haber demostrado la demandada que el actor haya proporcionado información falsa en relación a la autenticidad de las firmas consignadas en el acta de fecha 07 de mayo de 2012, toda vez que no ha individualizado a los presuntos responsables de la supuesta falsificación de las firmas que aparecen en el acta de asamblea general, habiendo imputado la falta cometida por el solo hecho de haber presentado por ante la autoridad de trabajo un documento conteniendo reclamos contra su empleadora; en consecuencia, el despido sufrido por el actor se configura como arbitrario al no haberse configurado la supuesta falca grave alegada, deviniendo de esta forma en infundada la causal de interpretación errónea del inciso a) de! artículo 25° del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728 [...]. (Casación N.° 20428-2016-Lima, de 24-03-2017, ff. jj. 13, 16 y 17. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 03-10-2017, Sentencias en Casación N.ü 735, p. 98228J. Texto completo; ). § 742. El trabajador debe tomar todas las previsiones necesarias para el adecuado cumplimiento de sus labores: incumplimiento del procedimiento de recepción de mercaderías y entrega de dinero a un personal de la empresa sin seguir el procedimiento prescrito para tal efecto. 2.8. [Los] argumentos en los que la actora sustenta su infracción normativa, se refieren básicamente a que la modificación de la información contenida en el sistema de ventas de la demandada es un asunto cotidiano en la empresa, que el procedimiento de recepción de mercaderías fue implementado con la intención de despedirla y que el faltante de dinero, fue entregado [a] un ejecutivo y hombre de absoluta confianza de la empresa, contador público, que realizaba los cierres de caja de las tiendas, siendo quien le requirió la entrega de SI 5,000.00, no consultando sobre los motivos de dicho requerimiento, por lo que no se le puede imputar como responsabilidad dado su carácter de procedimiento excepcional y, en el fondo, se trata de un hecho ajeno a los deberes esenciales del contrato de trabajo. 2.9. En ese sentido, encontramos que las aseveraciones de la actora, difieren del deber esencial de buena fe en el desarrollo de la relación de trabajo, en la medida que atendiendo al tiempo de servicios en la empresa (8 n o m o s & t h e s is

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años) y la naturaleza del cargo que ejercía al momento de incurrii en las citadas infracciones (encargada de tienda), la sanción impuesta por el empleador se encuencra justificada y resulta razonable, toda vez que en el cumplimiento de su deber como encargada de tienda, la actora debió tomar las previsiones necesarias a fin de evitar inconsistencias en la información contable-triburaria referida a las existencias de la empresa y los comprobantes de pago que se emitían con ocasión de su venta, así como el registro de toda disposición dineraria de la recaudación generada por las operaciones mercantiles de la empresa. (Casación N.° 9483-2012-Cusco, de 30-09-2013, ff. jj. 2.8 y 2.9. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema [EP, 02-12-2013, Sentencias en Casación N.° 686, p. 44936], Texto completo: ).

§ 744. Para que proceda el despido por falta grave se requiere que el incumplimiento de las obligaciones del trabajador rompa la confianza depositada, siendo irrelevante que dicho incumplimiento ocasione perjuicio económico al empleador (inc. a). D écim o S egu n d o. Es así, que observamos que las obligaciones asumidas por las partes, con motivo del contrato de trabajo, no se limitan únicamente a las pactadas en el contrato escrito, sino que las mismas derivan también de las disposiciones normativas que la regulen. De allí que no resulte extraña la redacción del artículo 25° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, cuando prevé que constituye falta grave, aquella infracción por parte del trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato de trabajo, entendiéndose por tal, no solo a las obligaciones taxativamente previstas en aquel, sino a todos aquellos “[...] deberes centrales del trabajador, tales como el deber de poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo en el marco de obediencia, buena fe y diligencia". En ese sentido, la tipificación de la falta grave contenida en el inciso a) del artículo 25° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, complementa la acción principal que es “El incumplimiento de las obligaciones de trabajo” con la frase “que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral” lo que no basta que se produzca un incumplimiento sino que esa omisión rompa la confianza depositada, anulando las expectativas puestas en el trabajo encargado y haga que la relación laboral se tome insostenible, siendo irreievante que el incumplimiento ocasione algún perjuicio al empleador, ya que lo que se sanciona es el incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, siendo esto último lo que califica de lesivo el comportamiento del trabajador dando lugar a que se le sancione, siendo a partir de este criterio general de interpretación de la falca grave que debe examinarse las faltas imputadas. D écim o T ercero. [...] [En] el caso de autos, la ♦ SUMMA LABORAL

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§ 743. Proporcionar información falsa en los informes y registros para ocultar faltantes de bienes constituye causa justa de despido (inc. a). O cta vo. La [empresa] demandada le imputa al [trabajador] accionante la falta grave [...] respecto al incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral [...] por haber realizado los días 04, 05, 06, 07, 16, 17, 18, 19, 28, 29, 30 y 31 de diciembre de 2009, un registro en la “Bitácora de Reporte Diario de Ocurrencias [...]”, habiendo realizado varias transferencias de petróleo crudo a [una] estación [...]. Existiendo grandes distorsiones de la información brindada por el actor durante el desarrollo de las labores y la información registrada en base de dacos del medidor electrónico másico, lo que supone la provisión de información falsa en los informes y registros para ocultar faltantes de petróleo [...]. [Los] medios probacorios [...] determinaron que [...] los hechos son ciertos y el actor aceptó aquello. Además, que solo trató de justificar esas diferencias señalando que el medidor no se encontraba en buen funcionamiento, es decir, no existe un descargo convincente y suficiente en las inspecciones judiciales, en razón a dos motivos: primero, las fechas de las mismas con las fechas de los hechos, y segundo, las diferencias del volumen de petróleo, respecto al volumen consignado en dichas Actas de Inspección y los volúmenes de pérdida de petróleo, consignado en la carta de pre aviso del actor, que no guarda proporcionalidad, existiendo picos muy desproporcionados respecto a los volúmenes [...]. En atención a lo expuesto, y teniendo presente que el medidor electrónico, en cuestión, se encontraba en buen funcionamiento en diciembre de 2009, [...] se encuentra justificado el despido del demandante, pot la causal tipificada en el inciso a) del artículo 25 del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR. (Casación N.° 8217-2017-Sullana, de 25-09-2017, f. j. 8. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Supiema [EP, 02-01-2018, Sentencias en Casación N.° 740, p. 102221], Texco completo: ).

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demandada mediante carta de imputación de cargos [...], imputó a la demandante el quebrantamiento de la buena fe laboral al haber incurrido en faltas graves laborales consistentes en: a) Pérdida de [una] Factura [...] de [un cliente], causando mora e intereses que deberán ser asumidos por [la empleadora]; b) Depósito indebido en la cuenta de detracciones [de otro cliente], por la suma de S/. 32.848.00, causando perjuicio de pago de interés y multa a favor de la Sunat; y c) Cargar indebidamente en [un banco] la suma de S/. 105’,138.000.00, D écim o C uarto. Del análisis de las faltas imputadas así como de lo expuesto por la demandante en su escrito de demanda, se concluye, respecto a la primera falta atribuida, que la [trabajadora] accionante [...] [dio] versiones distintas a su empleadora, en cuanco a las circunstancias de sn extravío, conforme aparece de los correos electrónicos [...], situación que transgrede el principio de la buena fe laboral, incurriendo ¡a demandante en falta grave causal de despido. En cuanto a la segunda y tercera falta imputada, [...] [el] proceder [de la trabajadora] difiere del deber de buena fe en el desarrollo de la relación de trabajo, en la medida que atendiendo al tiempo de servicios (tres años y cinco meses) y la naturaleza del cargo que ejercía al momento de incurrir en las citadas infracciones (Asistente COP - Area de Recursos Financieros), debió [...] haber puesto la debida diligencia en su labor [...] y si bien no se hizo la transferencia del mismo, dicho error de haberse concretado, habría causado un perjuicio económico a la empresa demandada, proceder que refleja el incumplimiento de las obligaciones de trabajo y el quebrantamiento de la buena fe laboral principio que es fundamental en toda relación laboral, vulnerando lo dispuesto en el inciso a) del artículo 25° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR así como el Reglamento Interno de Trabajo de la demandada. De lo expuesto, se concluye que la sanción impuesta por el empleador se encuentra justificada y resulta razonable. (Casación N.° 6503-2016-Junín, de 15-11-2017, ffi jj. 12-14. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 02-04-218, Sentencias en Casación N.° 743, p. 104820]. Texto completo: ), § 745. Para que se configure el incumplimiento de obligaciones, no es necesario que el empleador sufra un perjuicio (inc. a). S ép tim o. [...] [La] conducta descrita [...] importa una actitud negligente que adquiere gravedad por el cargo que desempeñaba el actor, configurándose la falta grave, descrita en el artículo 25, inciso a) del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, que no puede ser valorada con los criterios de gravedad y el perjuicio causado, puesto que, el citado dispositivo legal, no contempla tal calificación, como erróneamente lo ha interpretado la Sala de mérito. (Casación N.° 1953-2004Lima, de 14-11-2005, f. j. 7. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 02-05-2006]. Texto completo: ). § 746. El dolo no es indispensable para acreditar la existencia de la falta grave referida al incumplimiento de sus obligaciones (inc. a). Q u in to. [...] [C]uando la Sala refiere, que el visto bueno puesco por el actor en los documentos utilizados en actos de contenido ilícito no lo implica a éste en dicho acto doloso, en el fondo está emitiendo un juicio de valor en relación con la autoría de dicha ilegalidad que, en buena cuenta y para el caso de autos, no desvirtúa la falta grave atribuida al actor, referida al incumplimiento de sus obligaciones, ya que independientemente de que si tuvo o no ausencia de intervención directa en el acto doloso, lo cierto es que a causa de la negligencia en el desempeño de sus funciones ocurrieron los hechos antes descritos. Sexto. [...] [En] suma, esta Suprema Sala considera que la recurrida interpreta erróneamente el artículo 25° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR al introducir un elemento (el dolo como elemento configurativo de esta causal) lo cual no resulta indispensable para acreditar la existencia de la falta grave referida al incumplimiento de sus obligaciones. (Casación N.° 1622-2000-Axequipa, de 15-01-2001, ff. jj. 5 y 6. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema [EP, 02-05-2002], Texto completo: ). § 747. Para que el incumplimiento de obligaciones sea imputable, es necesario que dicho inobservancia sea dolosa o por negligencia grave del trabajador (inc. a). N oven o. [...] [El] incumplimiento de labores que suponen el quebranto de la buena fe laboral, no puede estar supeditada únicamente a acciones producidas por la mala fe, dolo o con ánimo de beneficiarse, por cuanto ello implicarla tácitamente que los actos de negligencia grave no podrían ser sancionados bajo esta causal; hipótesis ésta que contradice ejecutorias emanadas por esra Sala Especializada. (Casación N.° 12282003-Lima, de 02-11-2004, f. j. 9. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema [EP, 31-07-2006]. Texto completo: ). nom os

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§ 749. Dej ar constancia de la reiterancia en la comisión de infracci ones por parte del trabajador, se convertirá en causal de su despido si aquellas continuasen (inc. a). C uarto. [La] forma de demostrar la reiterancia es justamente cursando una advertencia o exhortación al trabajador para dejar constancia que se viene cometiendo una infracción, la cual, de continuar, se convertirá en causal de su despido, por lo que la aplicación de la norma reglamentaria, en su espíritu, no resulta totalmente indebida al caso de autos, no habiendo incurrido la de vista en esta causal de casación. (Casación N.° 1218-98-Lima, de 17-11-1999, f. j. 4. Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema.' Texto completo: ). § 750. El despido no es desproporcionado, si el empleador acredita la falta grave. Trabajadora que no observó las normas de seguridad establecidas por la empresa para el resguardo de dinero (inc. a). 5. [...] [No] se advierte que se haya afectado el derecho de defensa, pues en la carta de imputación se le dio a conocer a la [trabajadora] demandante los hechos que se consideraban como falta grave para que pudiera ejercer su derecho de defensa [se le imputó como falta grave no haber realizado el arqueo diario de la bóveda del 7 al 14 de noviembre de 2008 y de que al haber tomado conocimiento de un faltante de dinero en dichas fechas no cumplió con informar de manera inmediata a sus superiores]. 6. De la carta de preaviso de despido [...] se desprende que los hechos imputados como falta grave que justificaron el despido de la demandan son el no cumplir con su obligación pese a que ya tenía conocimiento de dicho faltante el día 13 de noviembre de 2008, a efectos de que se tomaran las acciones correspondientes. [...] 8. [..,] [Este] Tribunal debe recordar que las faltas imputadas a la demandante son graves, pues su comportamiento quebrantó el principio de la buena fe laboral, y teniendo en cuenta que no era la primera vez que cometía la falta de inobservar las normas de seguridad establecidas por la Sociedad emplazada, la sanción de despido no puede ser calificada de desproporcionada, porque la gravedad de los hechos la justifica, razón por la cual la presente demanda no puede ser estimada. (Exp. N.° 1984-2012-PA/TC [Caso Geovana Lilia Panlagua Quíntana[, de 08-08-2012 [Web: 13-09-2012 / EP: 21-11-2012], ff. jj. 5, 6 y 8. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 751. Constituye despido justificado el actuar negligente del trabajador que ocasiona retraso en la producción déla empresa (inc. a). 13. [...] [Se] debe mencionar que ios insrrumenrales obrantes [...] evidencian que los hechos imputados al demandante ocasionaron la extracción de la carga de la coiva en forma manual y de manera excepcional, debido al alto riesgo que implica efectuar este trabajo manualmente y, por último, un retraso considerable del reinicio de la producción, puesto que este tardó más de 30 horas. 14. Por consiguiente, el demandante ha admitidos que los hechos imputados como falta grave ocurrieron y ha aceptado su responsabilidad. Cabe indicar que dicha falta n o es la- primera cometida por el accionante, pues, conforme se observa de [autos], fue sancionado con una llamada de atención y una suspensión de labores, lo que evidencia su actuación reiterada de incumplir las órdenes • SUMMA LABORAL

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$ 748. Faltas graves imputadas al trabajador deben estar formuladas de manera clara y con precisión de las pruebas. Despido por supuesta desobediencia a las órdenes directas de su jefe inmediato superior de manera reiterada (inc. a). S étim o. Las faltas imputadas al trabajador deben estar formuladas de manera clara con precisión de las pruebas que llevan al empleador a la conclusión de que se incurrió en falta grave, ello con el objeto de determinar si el despido es contrario a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales o es producto de una “fabricación de pruebas". O ctavo. De la revisión de autos, se advierte que la [empleadora] demandada sustenta la falta acusada en un memorándum (así lo menciona la carta de preaviso); sin embargo, ante el requerimiento del demandante para que le entreguen dicho documento lo que se le remite es copia [de un] informe [...], donde se menciona lo siguiente: “el día de hoy (01/10) se solicitó al [trabajador] (Operador de ingreso de Hornos) acercarse a la oficina del Jefe de Turno para coordinar labores de producción, sin embargo, [...] hizo caso omiso a una orden directa. Luego por orden de la Gerencia de Producción se le solicitó nuevamente acercarse a la Gerencia, sin embargo, no hizo caso de lo indicado”. El documento citado no genera convicción acerca de la falta grave imputada, ya que resulta genérica en el relato de los hechos que presuntamente habrían acontecido y no se ha aportado prueba que respalde ese informe. (Casación N.° 1099-2015Lima Norte, de 06-09-2016, ff. jj. 7-8. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 30-11-2016, Sentencias en Casación N.° 720, p. 85080], Texto completo: ).

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de su empleador. Y no se vulnera el principio de tipicidad, en rasión de que la falca cometida está establecida en el artículo 25°, inciso a, del Decreto Supremo N.° 003-97-TR y en el artículo 28, inciso b, del Reglamento Interno de Trabajo, y es proporcional a la gravedad de los hechos acontecidos. (Exp. N.° 00678-2014-PA/TC [Caso Yeison E nrique Peralta Collanque], de 03-11-2015 [Web: 30-11-2015 / EP: 17-12-2016], ff. jj. 13-14. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 752. Mentir en declaración jurada es falta grave y justifica el despido del trabajador: no poner en conocimiento del empleador que contaba con una relación conyugal con una trabajadora de la empresa (inc. a). D écim o p r im e r o . [...] [El] actor ha incumplido sus obligaciones de trabajo al haber faltado a la verdad puesto que ha proporcionado información falsa a la emplazada, con el ánimo de obtener un beneficio personal; asimismo, se advierte que ha incumplido con el Reglamento Interno de Trabajo de la Empresa, además del Código de Etica, vigente a la fecha de su incorporación, al no haber puesto en conocimiento del empleador, ni al superior jerárquico que contaba con una relación de parentesco con una trabajadora de la empresa, luego de ser contratado, lo que podía generar un conflicto de intereses. Asimismo, se advierte que ha mostrado reticencia en cuanto al envío de la información con relación a su matrimonio, pese a que su Jefe directo le requirió dicha información, en más de una oportunidad; a partir de lo descrito se advierte que desde el momento en que inició el vínculo laboral para con la parte demandada, suscribió el contrato de trabajo y la declaración jurada a través de la cual declaró que su esposa no trabajaba en la empresa, aceptando con ello la responsabilidad sobre la información declarada bajo juramento, de ahí que el actor tenía pleno conocimiento de que su accionar ha sido tipificado como falta grave, y como tal, pasible de las sanciones previstas por ley, más aún si no ha cuestionado la naturaleza de las conductas imputadas como faltas, sino hasta el momento en que interpone la demanda, circunstancia que debe ser tomada en cuenta, puesto que pretende cuestionar la falta de precisión de la conducta alta atribuida, luego de haber absuelto la misma y de entender que se encuentra frente a un supuesto de falta grave. (Casación N.° 12126-2016-Lima, de 09-01-2018, f. j. 11. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 02-05-2018, Sentencias en Casación N.° 746, p. 1077531. Texto completo: ). § 753. No todo incumplimiento laboral supone falta grave. Si no se distingue una conducta dolosa intencionada, se demuestra la ausencia de gravedad suficiente para dar lugar al despido del trabajador (inc. a). Sexto. [...] En efecto, se debe considerar que primero, no todo incumplimiento laboral supone falta grave, en tanto el inciso a) del artículo 25° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, exige como elemento típico de dicha inconducta, que revista gravedad; segundo, porque en el contexto factual señalado en las instancias de mérito, no se distingue una conducta dolosa intencionada de aquella que pudiese entrañar un dolo bueno, en el sentido de tener la creencia que al proceder de la manera que lo hizo, aun en contra de las reglas impuestas, lograba subsanar los yerros en que pudiese haber incurrido en su actuar; ello sin dejar de anotar que, según lo afirmado en la recurrida, y que no ha sido contradicho en la apelación, las normas internas de la empresa demandada reglan con bascante especificidad o falta pasible de suspensión y no de despido, las faltas imputadas a la demandante; que, de otro lado, la ausencia de gravedad suficiente para dar lugar al despido, resulta también de la relatividad del perjuicio económico esgrimido por la demandada, pues, una elemental regla de experiencia sugiere que la subsanación del faltan te poco o nada ocasionan un perjuicio a la demandada. En este escenario, el análisis de la Sala de mérito es sesgado pues debe ceñir su estudio en el proceder la demandada y en el modo que lo hizo, de cara al principio de razonabilidad que informa al derecho laboral, en la medida que, al decidir el ejercicio de sus potestades disciplinarias, lo ha hecho sin evaluar adecuadamente la gravedad de los hechos, administrando al caso una solución excesiva y desproporcionada. (Casación Laboral N.° 419-2014-Ayacucho, del 26-09-2014, f. j. 6. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema [EP, 30-03-2015, Sentencias en Casación N.° 702, p. 61736]. Texto completo: ). § 754. Despido por pérdida de buena fe laboral: trabajador admite que, pese a estar de comisión de servicios, realizó una visita a Machu Picchu utilizando recursos del empleador, sin autorización y durante un día laborable. Admisión de la falta convalida despido iniciado por una denuncia anónima (inc. a). X. El demandante solicita su reposición en el cargo que venía desempeñando porque sostiene haber sido despedido mediante un procedimiento irregular que se sustentó en una denuncia n o m o s & tliesis

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§ 755. El despido es justificado si es que el trabajador ha incurrido reiteradas veces en faltas y estas han sido debidamente amonestadas (inc. a). 6. [...] [El trabajador] ha aceptado la realización de todas las faltas imputadas que motivaron su despido. Por canco, teniendo presente ello, este Colegiado concluye que en el presente caso no se ha vulnerado los principios de razonabilidad y proporcionalidad al momento de imponer la sanción de despido al demandante, por cuanto no era la primera vez que cometía la falta de inobservar las normas de seguridad establecidas por la sociedad emplazada, poniendo en peligro la vida, la integridad y la salud de sus demás compañeros de trabajo, ni tampoco era la primera vez que faltaba el respeto a sus compañeros. Además, en anteriores oportunidades, por faltas similares a las que motivaron su despido, el [trabajador] fue objeto de sanciones menores por parte de la sociedad emplazada, como lo es la amonestación [...] [Sus] antecedentes disciplinarios dan cuenta de que el demandante, en vez de enmendar y corregir su mala conducta laboral, la mantuvo, incumpliendo de este modo el deber de la buena fe laboral inherente a toda relación de trabajo. (Exp. N.° 006062010-PA/TC, de 28-10-2010 [Web: 08-11-2010 / EP: 22-11-2010], f. j. 6. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 756. La programación de un examen médico ocupacional por parte del empleador debe ser comunicada de manera oportuna, expresa e indubitable al trabajador a fin de que la inasistencia al mismo se configure dentro de la causal de falta grave (inc. a). D écim o O ctavo. [...] [Si] la consecuencia de la inasistencia a un examen médico ocupacional programado es el despido, el empleador debe adoptar rodas las medidas necesarias a fin de poner en conocimiento del trabajador, de manera oportuna, expresa e indubitable, la fecha de la programación de dicho examen. En el caso de autos, la [empleadora] demandada ha presentado el “Comunicado” [...] con lo que sostiene haber publicado la notificación. No obstante, de dicho documento no se advierte fecha de emisión del comunicado, ni tampoco fecha de programación de los exámenes para el personal. Más aún, de la copia del correo electrónico [...] consta que la empresa comunica a sus administradores, con fecha 16 de enero del 2014, a horas 5:39 de la tarde, que éstos realicen las programaciones [...] sobre Exámenes Médicos Ocupacionales a todos los trabajadores y realizar las programaciones de acuerdo a su operatividad [...], por consiguiente, lo sostenido por la demandante de que no fue notificada individualmente el 17 de enero, y que se da cuenta en el Informe [de la empresa], cobra mayor certeza, Coda vez que si al término de la tarde del día previo recién se había comunicado a los administradores a efecto de que hagan la programación, cómo es que al día siguiente dicha programación ya estaba notificada. Este hecho no un hecho probado en autos sobre el cual este Colegiado pudiera apoyar su decisión. De otro lado, está probado con el Informe [de la empresa], que los Administradores comunicaron la programación mediante el periódico mural, es decir, no hay una comunicación individual expresa e indubitable, como antes hemos señalado. No solo eso, si bien la programación [...] dice haberse elaborado el 17 de enero del 2014, no obstante, no está probado que en esa misma fecha se colocó en el periódico mural referido. [...] Como puede verse >_sie hecho, ocurrido mucho antes del inicio del procedimiento de despido denota con meridiana claridad que la demandante no se negaba’ a pasar su examen médico • SUMMA LABORAL

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anónima y que por canto carece de eficacia [...]. [...] 3.3.6. [Sin embargo, el trabajador] no ha podido desvirtuar que no incurrió en la comisión de la falta grave imputada a su persona, sino que incluso ha admitido que el 20 de enero de 2009, pese a estar de comisión de servicios [al Cusco y Madre de Dios], realizó una visita a Machu Picchu, utilizando recursos de la entidad al pretender que se le cubra los gastos de alimentación de dicho dia y sin contar con la debida autorización de su empleador por ser un día laborable por el que recibió su remuneración diaria, con lo cual ocasionó el resquebrajamiento de la buena fe laboral que es fundamental en toda relación laboral, vulnerando lo dispuesto en el artículo 25°, inciso a), del Decreto Supremo N.° 003-97-TR y en el Reglamento Interno de Trabajo [...]. [...] 4.3.1. Este Tribunal ha llegado a la conclusión [...] que [...] el propio actor ha reconocido que sí se produjeron los hechos implicados como falcas por la emplazada, además, no se ba acreditado en autos que los documentos que sustentaron la denuncia hayan sido obtenidos de manera irregular; por lo tanto, está debidamente comprobada la falca grave en la que incurrió el actor, con lo cual no se ha vulnerado su derecho al debido proceso, no correspondiendo amparar la presente demanda. (Exp. N.n 03749-2012-PA/TC, de 05-09-2013 [Web: 12-12-2013 / EP: 03-02-2015], ff. jj. 1, 3-3-6 y 4.3.1. Tribunal Constitucional. Texto completo: ).

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ocupacional, sino todo lo contrario, al no haber pasado por razón de falta de debida notificación de la programación primigenia, pide se le programe nuevamence para cumplir con dicha obligación prevista en el Reglamento Interno de Trabajo y en el Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional, no obstante, la demandada esperó 19 días, posteriores a dicha solicitud de reprogramación, para en lugar de reprogramar iniciar el procedimiento de despido, como consta de la carta de preaviso del 25 de marzo del 2014 [...]. (Casación N.° 2490-2015-lea, de 18-08-2016, £ j. 18. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 30-11-2016, Sentencias en Casación N.° 720, p. 85399]. Texco completo: ). § 757, Inobservancia del reglamento interno de trabajo. Despido procede incluso si no ba habido antecedentes de faltas en el trabajador (inc. a). 6. De las instrumentales que obran en autos se aprecia que el [trabajador] demandante ha sido objeto de un despido disciplinario. En efecto, de la Carta de preaviso de despido [...] de fecha 6 de occubre de 2010 [...], se advierte que al demandante se le solicitó que presente su descargo respecto a la supuesta falta grave imputada consistente en el hecho de que “en su condición de chofer del Programa de Control Móvil de la Sección de Auditoría de la Oficina Zonal de Tumbes, aprovechando que se le habían encomendado labores de notificación de documentos fuera del local institucional y haciendo uso inadecuado del vehíc ulo que se le había asignado para efectuar dicha labor, el día 18 de mayo de 2010 efectuó la intervención de un vehículo que venía transportando mercadería sin contar con ninguna facultad o autorización para ello”, otorgándosele un plazo de seis dias pata ello. [...] 11. De otro lado, en la carta de preaviso de despido, [...] la entidad emplazada le comunica ai demandante que: “[...] Asimismo, ha incumplido el deber previsto en el numeral 5 del artículo 7 de la [...] Ley [del Código de Etica de la Fundón Pública], que establece el uso adecuado de los bienes del Estado señalando que todo servidor público debe proteger y conservar los bienes del Estado, debiendo utilizar los que le fueron asignados para el desempeño de sus funciones de manera racional, evitando su abuso, derroche o desaprovechamiento, sin emplear o permitir que otros empleen los bienes del Estado pata fines particulares o propósitos que no sean aquéllos para los cuales hubieran sido asignados (...). Su actuación importaría la inobservancia de las obligaciones de trabajo establecidas en los incisos a), c), y m) del artículo 38 [del] Reglamento Interno de Trabajo [RIT] [...], referidas al cumplimiento de las disposiciones recogidas en el referido Reglamento y por las disposiciones legales perünentes, incluyendo las normas internas referidas a las obligaciones que surgen de la relación laboral [...]. Asimismo, habría incurrido en la prohibición prevista en el liceral b) del artículo 39 del RIT, por haberse atribuido la representación de la [empleadora] ante terceros, sin estar premunido de ella, lo que constituiría falta disciplinaria prevista en los literales a), b), i) y n) del artículo 47° del Reglamento Interno de Trabajo que tipifican como faltas disciplinarias el incumplimiento de las disposiciones laborales vigentes, y las normas emitidas por la [empleadora] incluido su Reglamento Interno de Trabajo, el dedicarse durante la jornada laboral a actividades ajenas a sus funciones encomendadas sin autorización; el ucilizar y disponer de los bienes, equipos o instalaciones de la institución para fines ajenos al servido; y el no cumplir con las comisiones de servicios que le hubieren asignado o desviarse del cumplimiento de las mismas. [...]”. [El trabajador] recurrente ha reconocido de forma implícita haber cometido la falta que se le imputó, [...] [sin embargo] cuestiona que la sanción impuesta [...] vulnera el principio de razonabilidad y proporcionalidad [...] [pues considera] que no ha tenido antecedentes negativos en la institución” (sic). [ . . . ] 12 . [Este] colegiado considera que falta imputada al demandante es grave, pues su comportamiento no solo quebrantó el principio de la buena fe laboral, sino que también le causó un perjuicio a la emplazada y al administrado. Asimismo, la falta de antecedentes del demándame no puede tenerse en cuenta para evaluar la razonabilidad de despido como sanción, pues la propia gravedad genera que esta justifique la sanción que se le impuso. (Exp. N.° 04927-2011-PA/TC, de 28-05-2013 [Web: 15-07-2013], ff. jj. 6, II y 12.Tribunal Constitucional.Texto completo: ). § 758. No amerita como falta grave por incumplimiento de las obligaciones el que una trabajadora de una empresa aérea transporte bienes de uso personal no declarados (lap top) (inc. a). 8. Del caso de autos tenemos que la recurrente fue despedida porque incumplió con el artículo 27 del reglamento interno de trabajo, que establece que “El personal de vuelo está terminantemente prohibido de transportar con ocasión del servicio, en el país o a su ingreso o salida del territorio nacional, o mientras se encuentre en el extranjero, artículos que no sean exclusivamente efectos personales. El n o m o s & tlic s is

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incumplimiento de esta norma o el decomiso de mercancía por parte de la autoridad competente será sancionado según corresponda. El personal de vuelo está prohibido de transportar carga o equipaje no acompañado, salvo previa autorización de la Empresa y declaración expresa de la mercancía a transportarse además del correspondiente pago de fletes”. 19. Evidentemente si se transporta más de una computadora portátil o más de un tipo de aparato electrónico se estaría rompiendo la presunción de ser parte de los efectos personales del auxiliar de vuelo. No obstante, una computadora y un utensilio también portátil, como lo es el proyector al que alude la demandante, no disuelven la presunción de que sean efectos personales, al margen de las obligaciones tributarias que ello podría generar, las que en este caso sí habrían producido un daño patrimonial a la empresa. Debe tomarse en cuenta la cantidad y utilización de los artefactos. Por consiguiente, estimo que no se ha vulnerado lo establecido en el artículo 27 del reglamento interno de la entidad demandada, ni en consecuencia lo dispuesto por el artículo 25.a del Texto Único Ordenando del Decreto Legislativo N.° 728. (Exp. N.° 01059-2009-PA/ TC, de 28-11-2006 [Web: 26-01-2012 / EP: 09-02-2012], ff. jj. 8 y 19. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 759. Proceder en contra del reglamento interno de trabajo y poner en riesgo la salud de otros trabajadores, configuran falta grave. Quebrantamiento de la buena fe laboral (inc. a). 8. Tal situación [inobservancia del Reglamento Interno de trabajo y otros documentos] evidencia el incumplimiento de los deberes esenciales que emanan del contrato de trabajo, pues la ruptura de la buena fe laboral, en este caso, queda demostrada con el VTMS (Vital Information Management System) del vehículo que estaba operando el actor y que no cumplió con lo indicado en el Manual de Operaciones de Camiones y de las normas de seguridad de la empresa, poniendo en peligro su vida y la de sus compañeros, pues no utilizó el freno del parqueo en rampa negativa, configurándose de esta manera falta, grave, tipificada en la norma antes mencionada. (Exp. N.° 4097-2004-AA/TC, de 31-05­ 2004 [Web: 10-10-2005], f. j. 8. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 760. La movilización en horario de refrigerio no perjudica a la empresa, por tanto, no se considera incumplimiento de las obligaciones (inc. a). S étim o. [...] [No] se ha acreditado que la emplazante conjuntamente con otros trabajadores de la empresa haya incumplido sus obligaciones laborales porque la movilización que realizó el día de los hechos, se produjo en horas del refrigerio; lo cual no forma parte de la jornada laboral ordinaria [...]. O cta vo. [C]onforme a las testimoniales efectuadas por los [otros trabajadores], queda corroborado que no se trató de una movilización programada u organizada, que fue de manera espontánea, y que esta tuvo origen en horas de refrigerio, por tanto con este desplazamiento la empresa no ha sufrido perjuicio alguno, y menos aún que con ello se produjera ruptura o suspensión de diálogo entre el secrecario sindical y el representante de la empresa; que la demandada durante la secuela del proceso no ha desvirtuado lo contrario con la finalidad de justificar el despido de la accionante. (Casación N.° 324-2003-Lima, de 05-04-2004, íf. jj. 7-8. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema [EP, 03-11-2004]. Texto completo: ). § 761. Despido injustificado de soldador por supuesto incumplimiento de sus obligaciones (explosión de tanques de almacenamiento de agua) (inc. a). [A n te ce d e n t e s : El trabajador recurrente refiere que ha sido víctima de un despido arbitrario; que no existe nexo de causalidad entre los hechos ocurridos el día 21 de junio de 2003 -explosión de tanques de almacenamiento de agua de cola- y la supuesta autoría del demandante; asimismo, aduce que no existe un solo medio probatorio que demuestre su responsabilidad como autor intencional de la explosión], 7. Entre los documentos que obran en autos no figura alguno que pruebe de manera fehaciente el incumplimiento de obligaciones inherentes al cargo de soldador por parte del demandante. El recurrente, como soldador mecánico, se dispuso a efectuar los trabajos propios de su profesión, conforme a la orden que recibió. No se le puede exigir, en consecuencia, la realización de funciones concernientes a la seguridad de tanques de agua, pues de ellas se encargan otros profesionales. [.,.] 11. En el presente caso, fluye de autos que la demandada despidió al demandante injustificadamente. Por tanto, según el efecto rescitucorio de las acciones de garantía, procede su reincorporación. (Exp. N.° 01564-2005-PA/TC [Caso Eugenio Ccarita], de 18-04-2007 [Web: 04-06-2007 / EP: 08-08-2007], ff. jj. 7 y 11. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). * SUMMA LABORAL

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§ 762. Trabajador que se niega a laborar en otra ciudad, pese a que el empleador tenia la facultad, por contrato, de asignar al actor a cualquiera de sus locales sin ninguna limitación (inc. a). Q u in to. [La] cláusula cercen del contrato de trabajo a plazo determinado [...] celebrado entre el actor y la impugnante se desprende que esta última tenía la facultad de asignar al actor a cualquiera de sus tiendas sin ninguna limitación, en consecuencia, al disponer la impugnante el traslado del actor a la ciudad de Chiclayo lo hizo en uso de su facultad de dirección y administración, con criterio de razonabilidad y bajo los términos del propio Contrato de Trabajo y no con ánimo de hostilizarlo, por lo que el actor estaba obligado a obedecer las órdenes impartidas por su empleadora. Sexto. [Al] no haberse presentado el actor a laborar en la tienda asignada en la ciudad de Chiclayo ha incumplido las obligaciones de trabajo, resistiéndose con ello a las órdenes relacionadas con su labor, hecho que configura falta grave. (Casación N.° 709-2001 -Piura, de 06-08-2001, ff. jj. 5 y 6. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Texto completo: ). § 763. No procede el despido por reiterada resistencia a las órdenes del empleador de una trabajadora incapacitada por no cumplir con la orden de entregar los certificados de incapacidad temporal para el trabajo (CITT), por cuanto no tenía en su poder dichos documentos, situación que era de conocimiento de la entidad empleadora (inc. a). 7. [No] se ha configurado la falta grave reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, debido a que, si bien, conforme se puede apreciar de las comunicaciones [...] de autos, la [empleadora] demandada le ha requerido a la [trabajadora] demandante para que presente los certificados de incapacidad temporal para el trabajo para que la empresa pueda tramitar la devolución de subsidios de Essalud, este requerimiento no podía ser cumplido por parte de la demandante, por cuanto no tenía en su poder dichos documentos, situación que era de conocimiento de la demandada, conforme se desprende de las comunicaciones [...] de autos. [...] 9. [...] [La] entrega del CITT [Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo] no constituye una obligación laboral inherente al cargo o las funciones que desempeñaba la demandante. Más aun, debe tenerse en cuenta que el artículo 25° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR establece que: “La felta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole que haga irrazonable la subsistencia de la relación”, lo que no ha sucedido en el caso de autos. (Exp. N.° 5185-2009-PA/TC [Caso Ana M aría d el Carmen Escudero Vigil\, de 21-05-2010 [Web: 14-06-2010 / EP: 08-12-2010], ff. jj. 9 y 11. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 764. Inobservancia del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial. Poner en riesgo la salud y la vida de los demás trabajadores (inc. a). 4. De acuerdo a la carta de preaviso de despido [...], al [trabajador] recurrence se le imputa la falta grave referida al quebrantamiento de la buena fe laboral e inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo [...], por haber incumplido el procedimiento de tránsito de camionetas en el área de mina (PMM-MM-001-P-056) y el artículo 36° del Reglamento de Seguridad, Salud y de Seguridad e Higiene Minera. En el referido documento se señala que el 9 de julio de 2008, cuando el demandance trasladaba en una camioneta al señor P. S. para su relevo en el cargador frontal CAT 994 (50-21), ubicó la camioneta a 13-5 metros de distancia del vehículo pesado, pese a que sabía que debía hacerlo a 50 metros por medida de seguridad y por estar así dispuesto en las normas internas de la Sociedad emplazada. Se detalla también en la carta de preaviso que el demandante, sin autorización de su jefe superior decidió adelantar la hora de relevo y que a pesar de haberse estacionado a corta distancia del cargador frontal no optó por retirarse lo más pronto posible, sino que prefirió contestar su teléfono celular. Y según la Sociedad emplazada con estos hechos y actitudes el actor puso en riesgo su propia salud y la de sus compañeros de trabajo. [...] 11. [El trabajador] no solo admite que ocurrieron los hechos que la sociedad emplazada le imputa como falta grave y acepta la responsabilidad sobre los mismos, sino que además reconoce que con estos se pusieron en riesgo la salud y la vida de los trabajadores, lo que evidencia la gravedad de la falta en la que incurrió el recurrente; por tanto, no se vulnera el principio de tipicidad ni razonabilidad, toda vez que la falta cometida se circunscribe a lo dispuesto en el inciso a del artículo 25° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR y en el articulo 46 del reglamento interno de trabajo, y es proporciona] a la gravedad de los hechos acontecidos. 12. En consecuencia, [...] se concluye que el despido del demandante ha sido un despido disciplinario que está previsto en la ley y ha sido objeto de un debido procedimiento, por tanto, corresponde desestimar la demanda. (Exp. N.° 00047-2012-PA/TC, de 03-05-2012 [Web: 12-06-2012 / EP: 17-11-2012], ff. jj. 4, 11 y 12. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). n o m o s & th e sis

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$ 765- La falta de control del trabajador sobre el personal a su cargo constituye en falta grave, toda vez que formaba parte de sus funciones específicas (inc. a). D écim o cu a rto . [La] buena fe no solamente es una presunción básica de toda manifestación del Derecho, sino que constituye un elemento que sirve como relacionante entre las partes de honestidad y cumplimiento de las obligaciones, de confianza mutua, de tal manera que sirve como referente regulador de la conducta de las partes (empleador y trabajador). Que, en consecuencia, la interpretación efectuada por la Sala resulta inadecuada; y, por el contrario, debe entenderse que el quebranto de la buena fe laboral también se configura con el actuar negligente de su trabajador, por lo tanto, la actitud del actor encaja perfectamente -como falta grave- en la correcta interpretación que se hace del inciso a) del artículo 25° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR. (Casación N.° 1210-2005-Lambayeque, de 17-03-2006, f. j. 14. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 01-10-2007]. Texto completo: ). § 766. Aquella conducta que perjudique económicamente a la empleadora, quiebra la obligación del trabajador de actuar con lealtad y honestidad. Trabajador que cobra una suma mayor a su remuneración normal por acción irregular de terceros y no da avisa a su empleador (inc. a). Véase la jurisprudencia del inciso c) del artículo 25° de la Ley de Productividad y Compedtividad Laboral [§ 788], (Casación N.° 542-98-Lima, de 25-06-1999, íf. jj. 8, 12 y 13. Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema [EP, 14-06-2000]. Texto completo: ). § 767. Incurre en falta grave el trabajador si percibe montos mayores a los que le corresponde como consecuencia de la adulteración de las planillas y boletas de pago por acción de tercera persona, sin informar de dicha situación a su empleador, no siendo necesario acreditar su complicidad en el acto (inc. a). Véase la jurisprudencia del inciso c) del artículo 25° de la Ley de Productividad y Compedtividad Laboral [§ 787]. (Casación N.° 313-98-Lima, de 02-02-1999, ff. jj. 6, 10, 11 y 12. Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Texto completo: ). § 768. Constituye una falta grave cuando el trabajador a sabiendas del estado de la máquina de su empleadora, la utiliza y termina ocasionándole daños (inc. a). Véase la jurisprudencia del inciso g) del artículo 25° de la Ley de Productividad y Compedtividad Laboral [§ 838]. (Casación N.° 106-98-Sanra, de 13-09-1999, ff. jj. 2 y 4. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Texto completo: ). § 769. Exoneración del procedimiento previo al despido. Criterios para determinar la extinción del contrato de trabajo por faltas graves flagrantes (negligencia y descuido en sus labores) del trabajador (ines. a y b). Véase la jurisprudencia del artículo 31° de la Ley de Productividad y Compedtividad Laboral [§ 1118], (Exp. N.° 04622-2009-PA/TC, de 15-01-2010 [Web: 29-01-2010 / EP: 10-11-2010], ff. jj. 4-7. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 770. Despido sin carta de preaviso cuando el trabajador cometa una falta flagrante. Trabajador que ocasiona un accidente al operar una excavadora, sin haber realizado previamente el procedimiento establecido para este tipo de trabajos (inc. a). Véase la jurisprudencia del artículo 31° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1119]. (Exp. N.° 042.43-2.009-PA/TC, de 23-08-2010 [Web: 24-08-2010 / EP: 20-10-2010], ff. jj. 4 y 8. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). QUEBRANTAMIENTO DE LA BUENA FE LABORAL (INCISO A)

§ 771. Exigencias mínimas que la prestación de servicio debe satisfacer: deber de obediencia, deber de diligencia y deber de buena fe (inc. a). 2.7. [Si] bien la principal obligación de los trabajadores en el marco de una relación laboral, se circunscribe a la prestación personal del servicio, en la normatividad laboral se establecen exigencias mínimas que dicha prestación de servicio debe satisfacer, a efectos de un desenvolvimiento regular del vínculo laboral. En dicho sentido, como sostiene el profesor Montoya Melgar, “(...) adem ás d e l d eb er d e realizar una obra o servicio, e l trabajador asume otras obligaciones que a veces son meras m odalizaciones d e l d eb er d e trabajar p ero que en ocasiones son ju e n te d e deberes autónom os; se trata, fu n dam en talm en te, d el d eb er d e diligencia, d e l d e buena f e y d e l de * SUMMA LABORAL

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obedien cia.” Dichos deberes están presentes en nuestra legislación laboral, y por tanto son exigibles en el desenvolvimiento de la relación de trabajo, para lo cual -aun cuando la presente causa no verse sobre extinción del vínculo laboral por decisión unilateral del empleador sustentada en la materialización de una falta grave de su trabajador- utilizaremos los supuestos de hecho contenidos en el artículo 25° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR para, identificar la presencia de los deberes anotados en el párrafo precedente. Así, en el caso del deber de obediencia, tenemos que éste tiene correlato con el poder de dirección, organización, fiscalización (y eventual sanción) de la prestación que ostenta el empleador, pues precisamente es aquél quien planifica y dirige la actividad empresarial u objeto social que desarrolle en el mercado, correspondiendo a los trabajadores el cumplimiento de sus directivas relacionadas con la ejecución de sus labores dentro de los límites de razonabilidad y respeto de derecho fundamentales. Su manifestación en el dispositivo normativo, la encontramos en el literal a) del artículo 25° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, en donde se establece que constituye falta grave, “(...) la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores (...) la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad.” En cuanto al deber de diligencia, conforme señala Santana Rodríguez, este deber “El deber de trabajar es el de hacerlo diligentemente, de cumplir la prestación de manera ordenada y no defectuosa. Persigue la ejecución satisfactoria y ordenada del trabajo.” Como manifestaciones de esta exigencia, encontramos en los literales b) y c) del citado artículo 25° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, en donde se prevé la posibilidad que el empleador sancione la disminución deliberada y reiterada del rendimiento de los trabajadores, así como la utilización indebida de los bienes del empleador. Por su parte, el deber de buena fe. encontramos que su acepción objetiva es la que adquiere mayor relevancia en la ejecución del contrato de trabajo, al tratarse de una relación jurídica personal y de duración continuada que exige de los sujetos intervinientes (empleador y trabajador), un comportamiento adecuado para el cumplimiento de los deberes que cada uno posee. En función de este principio, se impone la observancia del adecuado esfuerzo volitivo y técnico para realizar el interés del acreedor del trabajo (empleador), así como para no lesionar derechos ajenos, pues como señala el extinto profesor Plá Rodríguez: “El contrato de trabajo no crea solo derechos y obligaciones de orden exclusivamente patrimonial, sino también personal. Crea, por otra parte, una relación estable y continuada, en la cual se exige la confianza recíproca en múltiples planos, en encontradas direcciones y sobre todo por un periodo prolongado de tiempo. Para el debido cumplimiento de esas obligaciones y el adecuado mantenimiento de esas relaciones resulta importantísimo que ambas partes actúen de buena fe”. Manifestándose la importancia de dicho principio en las faltas graves contenidas en el artículo 25° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR. (Casación N.° 9483-2012-Cusco, de 30-09-2013, f. j. 2.7. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema [EP, 02-12-2013, Sentencias en Casación N.° 686, p. 44936]. Texto completo: ). § 772. Es causa justa de despido si el trabajador que mantiene una relación laboral con una entidad del Estado celebra un contrato de locación de servicios con otra entidad estatal. Quebrantamiento de la buena fe laboral (inc. a). 7. De la carta de imputación de cargos y de despido se aprecia que la falta grave atribuida al recurrente se sustenta en el hecho de que suscribió con el INEN otro contrato de trabajo, contraviniendo con tal hecho lo dispuesto por el inciso ñ) del artículo 20 del Reglamento Interno de Trabajo para los trabajadores comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada de EsSaiud, aprobado por [...] Resolución de Presidencia Ejecutiva [...] de fecha 21 de junio de 1999, que establece que está expresamente prohibido a los trabajadores percibir doble remuneración o pensión, salvo aquellos casos permitidos por la ley, situación que no ocurre en el caso materia de autos. 8. Sobre el particular debe tenerse en cuenta que el actor suscribió contrato de trabajo a plazo indeterminado con EsSaiud, [...] y contrato de locación de servicios con [el] INEN, [...] con lo que se acredita que el recurrente percibía simultáneamente dos remuneraciones por los servicios que prestaba al Estado, con la intención de obtener una ventaja económica. En consecuencia, no habiéndose acreditado la vulneración de los derechos constitucionales alegados, la demanda carece de sustento. (Exp. N.° 02887-2008-PA/TC [Caso Gustavo Adolfo Cueva Aguirre\, de 10-12-2009 [Web: 22-12-2009], ff. jj. 7 y 8. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). $ 773. Si el trabajador inicia una nueva relación laboral da por concluida el contrato de trabajo que anteriormente mantenía con otra entidad estatal (inc. a). Véase la jurisprudencia del n o m o s & tb e sis

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inciso c) artículo 16° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 661]. (Casación N.° 6759-2014-Tacna, de 21-04-2016, ff. jj. 3, 18 y 19. Segunda Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema [EP, 30-06-2016, Sentencias en Casación N.° 715, p. 79936], Texto completo: ).

§ 775. El quebrantamiento de la buena fe laboral únicamente le puede ser imputable al trabajador cuando él infrinja sus obligaciones laborales. Esposa que participa en un proceso de contratación en el cual él no estuvo involucrado (inc. a). 6. [...] [El] quebrantamiento de la buena fe labora] únicamente le puede ser imputable al trabajador cuando él infrinja sus obligaciones laborales, supuesto que no se presenta en el caso de autos, pues se le imputa como falta la participación de su esposa en un proceso de contratación en el cual él no estuvo involucrado. En efecto, conviene puntualizar que la cónyuge del [trabajador] participó como proveedora [...], en ejercicio de su derecho consagrado por el artículo 293° del Código Civil, que faculta a cada cónyuge a ejercer cualquier profesión o industria permitidos por la ley, así como efectuar cualquier trabajo fuera del hogar, con el asentimiento expreso o tácito del otro, asumiendo las responsabilidades que generen sus propios actos. Dicha situación no genera, p e r se, que el demandante deba ser considerado igualmente como proveedor, pues él no participó en el proceso de contratación, sino fue su esposa. (Exp. N.° 02095-2011-PA/TC [Caso M arco A ntonio R aqui Quiñónez], de 26-01-2012 [Web: 16-03-2012], f. j. 6. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 776. Quebrantamiento de la buena fe laboral: jefa de tienda que no atiende el procedimiento de control de compras y oculta información. Aceptación de hechos y determinación de culpa para la procedencia del despido (inc. a). 4. De la carta de preaviso de despido, de fecha 29 de octubre de 2007, [...] se desprende que se le imputó a la [trabajadora (jefa de tienda)] la comisión de la falta grave consistente en no haber respetado el procedimiento de control de compras por parte dei personal de la [entidad empleadora] emplazada favoreciendo a una tercera persona y, en consecuencia, incumplir con sus deberes establecidos en el “Manual de Funciones”, vulnerando lo dispuesto en el artículo 25°, inciso a) dei Decreto Supremo N.° 003-97 -T R y en el artículo 25° del Reglamento Interno de Trabajo. [...] 8. En consecuencia, de lo antes expuesto se advierte que la demandante no ha sido objeto de un despido fraudulento, pues los hechos imputados como falta grave y que sustentaron su despido no son falsos ni inexistentes; por el contrario, la demandante acepta que los hechos sí se produjeron, pero niega tener alguna responsabilidad sobre alguno de los mismos. Es por ello que el Tribunal procederá a determinar si la demandante tuvo responsabilidad en los hechos que se le imputan como faltas y si al haber sido despedida por la comisión de éstas se ha vulnerado el principio de razonabilidad y proporcionalidad. (Exp. N.° 02723-2011-PA/TC, de 26-08-2011 [Web: 16-09-2011 / EP: 07-10-2011], ff. jj. 4 y 8. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 777. No procede despido si la conducta de falta grave es amparada por representante de la empresa. Quebrantamiento de la buena fe laboral (inc. a). 7. [Es] necesario recordar que el Jefe de Personal o de Recursos Humanos es el representante dei empleador frente a ios trabajadores, que comparte las funciones de administración y control frente a temas relacionados con el personal de la institución, por lo que dicho servidor tenía plena capacidad y competencia para emitir documentos relativos a ios trabajadores [de la entidad empleadora]. Consecuentemente, en el presente caso, se ha acreditado que el Jefe de Recursos Humanos tuvo una participación activa en la consumación de los ♦ SUMMA LABORAL

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§ 774. El quebrantamiento de la buena fe laboral no necesariamente tiene que estar plasmado en un reglamento interno de trabajo. Concurrencia reiterada del trabajador en estado de embriaguez (inc. a). D u o d écim o . [...] [En] cuanto a la falta grave imputada al actor sustentada en el inciso a) del articulo 25° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR; es necesario dejar en claro que el incumplimiento de obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, a que hace alusión dicha norma no necesariamente tiene que estar plasmado en un reglamento interno de trabajo, puesto que obligaciones que son de ripo moral y ético como la de asistir y permanecer en las horas de trabajo en estado de sobriedad y sin la injerencia de bebidas alcohólicas. (Casación N.° 210-2006-Lima, de 20-06-2006, f. j. 12. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Texto completo: ).

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hechos imputados como falta, pues fue él quien emitió la carta de cese y prestó su consentimiento para que la actora cobre la totalidad de su CTS, remitiendo incluso una nueva carta a fin de que se abra una nueva cuenta en el [banco] para el depósito de su CTS, pues la actora siguió laborando en [la entidad empleadora] luego de ocurridos los hechos, no pudiendo pretender imputar posteriormente como faltas estos hechos que fueron autorizados por el representante del empleador, debiendo entenderse que ha olvidado y/o consentido la supuesta falta de conformidad con el párrafo final del artículo 33° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, pues es el empleador quien tiene la potestad sancionadora disciplinaria incluido obviamente el perdón u olvido [...] (Exp. N.° 01931 -2011 -PA/TC [Caso D om itila Vilma M artínez Luna], de 01-09-2011 [Web: 08-09-2011 / EP: 07-10-2011], f. j. 7. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). $ 778- Siempre debe estar presente la buena fe, traducida en la lealtad, fidelidad y diligencia, en el desarrollo de la relación laboral. Soborno solicitado por trabajador a un proveedor para favorecerlo (inc. a). Q u in to. [...] [La] calificación de la falta grave imputada al demandante [está] constituida por el soborno solicitado por éste a un proveedor para favorecerlo en la colocación de la orden de compra, como se ha señalado en el segundo considerando de ésta resolución, cuyos hechos están acreditados en autos. Sexto. [...] [D]ebe entenderse que [este] supuesto [significa] el incumplimiento de obligaciones, de grado tal que dicha omisión afecte la buena fe, traducida en la lealtad, fidelidad y diligencia que deben estar presentes entre las parces de una relación laboral [...]. S étim o. [Los] hechos imputados y analizados sobre la base de la acreditación de los mismos, por las instancias de mérito, constituyen una clara transgresión no solo ai deber de fidelidad, sino también al de lealtad, que exige la relación laboral, toda vez que el trabajador debe desarrollar la prescación del servicio de acuerdo a las disposiciones establecidas por el empleador, [...] constituyendo la infracción imputada una falca grave y, por lo tanto, causal de despido. (Casación N.° 1052-97-Lima, de 02 -07 1999, ff. jj. 5-7. Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Texto completo: ). § 779. El no tomar medidas necesarias para evitar la sustracción de bienes de la empresa por parte de los trabajadores que tenía a su mando, constituye falta grave por ir en contra de la buena fe laboral (inc. a). S étim o. [...] [Los] actos de negligencia, en los que el actor admite haber incurrido, importan el incumplimiento de los deberes que le imponía el cargo de Jefe de Planta que ejercía al interior de la empresa emplazada. O cta vo. [...] [Esta] norma prevé un supuesto de hecho que comprende, también, conductas omisivas, toda vez que el “incumplimiento” puede ser entendido como una acción negativa, es decir, contraria a un hacer determinado. N oven o. [...] [En] tal sentido, la conducta omisiva del actor se encuadra dentro de los alcances de la norma sub examine, ya que, conforme ha quedado establecido en los presences autos, no tomó las medidas destinadas a evitar la sustracción de bienes de la empresa por parte de los trabajadores que tenía a su mando. D écim o . [...] [Esta] omisión de sus deberes labores implica un quebrantamiento de la buena fe laboral; en tal sentido, la interpretación de la norma efectuada en las instancias de mérito es la correcta. (Casación N.° 0922002-Lima, del 05-06-2002, ff. jj. 7-10. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema [EP, 28-02-2003]. Texto completo: ). § 780. La reiteración de faltas sancionadas al trabajador quebranta la buena fe laboral: agente de seguridad ciudadana despedido por agredir a un menor de edad (inc. a). Véase la jurisprudencia del inciso f) del artículo 25° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 831]. (Exp. N.° 04598-2012-PA/TC, de 01-07-2013 [Web: 01-08-2013], ff. jj. 3.3.2, 3.3.3 y 6.3.2. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 781. No existe ánimo perverso en el despido si el propio trabajador reconoce haber cometido la falta grave (paralización intempestiva de labores). Véase la j urisprudencia del artículo 34° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1258], (Casación N.° 18225-2016-E1 Santa, de 22-11-2017, f. j. 8. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 02-05-2018, Sentencias en Casación N.° 746, p. 107815]. Texto completo: ). n o m o s & t h e s is

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DISMINUCIÓN EN EL RENDIMIENTO LABORAL (INCISO B)

APROPIACIÓN DE BIENES DEL EMPLEADOR (INCISO C)

§ 783- Despido por sustracción de dinero del empleador: no interesa la cantidad (inc. c). 3. [De] conformidad con el Arqueo de Caja de fecha 10 de diciembre de 2007, el cual fue suscrico por el Auditor, el Jefe de Operaciones y el propio demandante, se acredita fehacientemente la sustracción del dinero por parte del [trabajador] recurrente, configurándose de esta manera la falta grave prevista en el artículo 25, inc. c), del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, no importando la cantidad de dinero [30 soles] objeto de apropiación indebida, puesto que en cualquier caso dicha acción resulta reprobable. (Exp. N.° 02426-2009-PA/TC, de 24-09-2009 [Web: 14-10-2009 / EP: 24-12-2009], f. j. 3. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 784. Procede despido por sustracción de dinero al empleador aunque el trabajador no tenga antecedentes disciplinarios y haya restituido el dinero sustraído (inc. c). 5. [De la] carta de preaviso de despido [..,] se desprende que el Organo de Control institucional estableció que la recurrente sería la responsable de un faltante de S/. 16 000 de la caja que estaba a su cargo y que ella reconoce haber tomado ese monto de dinero para poder pagar deudas que tenía. [...] 7. [La] accionante no niega la comisión de la falta grave que se le imputó; por el contrario, en su escrito de demanda reitera que se apropió de esa suma de dinero porque pasaba por momentos difíciles de carácter personal; pero denuncia que se vulneró el principio de razonabilidad y proporcionalidad, toda vez que no se tuvo en cuenta el atenuante de su situación personal, ni el hecho de que voluntariamente devolvió el dinero; tampoco que no era reincidente. Sostiene también que no se tipificaron claramente las faltas graves que se le imputaron. [...] 9. En cuanto a la alegada violación del principio de razonabilidad y proporcionalidad, no cabe duda de que las faltas imputadas a la demandante son graves, pues su comportamiento quebrantó el principio de la buena fe laboral, por lo que la sanción de despido no puede ser calificada de desproporcionada. (Exp. N.° 1891-2013-PA/TC, de 13-10-2014 [Web: 14-11-2014], ff. jj. 5, 7 y 9 del voto en mayoría de los magistrados Calle Heyen y Álvarez Miranda. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 785. Empleador puede fiscalizar la labor del trabaj ador y la eficiencia de las responsabilidades que ai mismo se le encomienda. Solo por orden judicial el empleador puede acceder al correo electrónico otorgado a su personal (inc. c). 21. [...] [Es] claro que si se trataba de determinar que el trabajador utilizó su correo electrónico para fines opuestos a ios que le imponían sus obligaciones laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, pata estos casos, la propia Constitución. La demandada, lejos de iniciar una investigación como la señalada, ha pretendido sustentarse en su sola facultad fiscaJizadora para acceder a los arreo s personales de los trabajadores, lo que evidentemente * SUMMA LABORAL

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§ 782. El despido a un trabajador debe respetar el principio de tipicidad. Se debe establecer la relación de causalidad entre las características del tipo normativo con la conducta supuestamente infractora (“disminución de la productividad”) (inc. b). 5. [C]onforme al articulo 2, inciso 24, literal “d”, de la Constitución el principio de tipicidad impone que los hechos tipificados como infracciones punibles deben ser establecidos de forma expresa e inequívoca, lo cual no sucede en la carta de imputación de cargos con la que la demandada atribuye la comisión de falta grave. En efecto, la “falca’ imputada carece de tipicidad, pues, conforme al [...] Texto Unico [del Decreto Legislativo N.° 728], la falta impucada consiste en “la disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de producción...”. Por el contrario; las cartas de imputación mencionan a la “disminución de la productividad” y, se limitan simplemente a citar la norma antes mencionada, sin preocuparle en absoluto establecer la relación de causalidad enere las caracteristicas del tipo normacivo con la conducta supuestamente infractora. (Exp. N.° 1112-98-AA/TC, de 21-01-1999 [Web: 17-08-1999], £ j. 5. Tribunal Constitucional. Texto completo: ).

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no está permitido por la Constitución, por tratarse en el caso de autos de la reserva elemental a la que se encuentran sujetas las comunicaciones y documentos privados y la garantía de que tal reserva solo puede verse limitada por mandato judicial y dentro de las garantías predeterminadas por la ley. [...] 23. [...] Ello, no obstante, no significa que el empleador carezca de medios adecuados para fiscalizar la labor del trabajador y la eficiencia de las responsabilidades que al mismo se le encomienda; pero es un hecho que la implementación de tales medios no puede hacerse en forma contraria a los derechos de la persona, sino de manera razonable, de modo tal que permita satisfacer ios fines de toda relación laboral sin perjudicar los ámbitos propios de autodeterminación que en todo momento deben quedar sujetos a lo establecido en la norma fundamental (Exp. N.° 1058-2004-AA/TC [Caso R afael Francisco García Mendozd\, de 18-07-2004 [Web: 16-09-2004], ff. jj. 21 y 23-Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 786. Invalidez del despido cuando no se logre acreditar el hecho imputado al trabajador (apropiación de bienes del empleador) (inc. c). Resulta inválido el despido sustentado en la comisión de falta grave de apropiación de bienes del empleador cuando este no logra acreditar el hecho de la apropiación ni tampoco la propiedad y preexistencia del material supuestamente objeto de la sustracción. (Expediente N.° 5382-97 R [S]. Referencia: D erecho individual, p. 524). § 787. Incurre en falta grave el trabajador si percibe montos mayores a los que le corresponde como consecuencia de la adulteración de las planillas y boletas de pago por acción de tercera persona, sin informar de dicha situación a su empleador, no siendo necesario acreditar su complicidad en el acto (inc. c). Sexto. [Los] hechos probados en el proceso y que son admitidos por ambas parres son principalmente: a) La inclusión en planillas y en las boletas de pago de sumas de dinero adicionales a las que correspondían a la remuneración normal del [trabajador], por acción de terceros, b) La percepción y cobro de esas sumas adicionales, en la cantidad total que señala la demandada, durance el período que también se indica en la carta de despido, c) El silencio del actor durante todo ese tiempo, quien no formuló observaciones ni hizo indagaciones ante la empresa, sobre el origen de esas diferencias y, d) La aceptación del actor para que se le descuenten los pagos indebidos, una vez descubierta la falta. [...] D écim o . [De] los hechos probados se puede establecer que [...] el actor ha cobrado las sumas de dinero incluidas en sus bolecas de pago y se ha beneficiado con ello durante un período largo, produciéndole el perjuicio económico a la demandada que se cuancifica en la contestación de la demanda. D écim o p r im e r o . [Se] tipifica subsidiariamente la falta descrita en el acápite a) ya que la conducta anterior quiebra por su propia naturaleza la obligación de actuar con lealtad y honestidad, que son los componentes de la buena fe durante la relación laboral, dando lugar además a la infracción del artículo del Reglamento Interno de Trabajo que señala que es deber de codos los trabajadores cumplir con las funciones inherente al cargo que desempeñan, con honradez, lealtad, dedicación, eficiencia y productividad. D écim o segu n d o . [Se] puede establecer válidamence que se encuentran acreditados los elementos tipificantes de las faltas imputadas al accor para justificar su despido, por lo que [...] se debe declarar infundada la pretensión parala reposición [...]. (Casación N.° 313-98-Lima, de 02-02-1999, ff. jj. 6, 10, 11 y 12. Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Texto completo: ). § 788. Aquella conducta que perjudique económicamente a la empleadora, quiebra la obligación del trabajador de actuar con lealtad y honestidad. Trabajador que cobra una suma mayor a su remuneración normal por acción irregular de terceros y no da avisa a su empleador (inc. c). O cta vo. [Los] hechos probados en el proceso y que son admitidos por ambas partes son principalmente: a) La inclusión en planillas y en las boletas de pago de sumas de dinero adicionales a las que correspondían a la remuneración normal del actor, por acción de terceros, b) La percepción y cobro de esas sumas adicionales, en la cantidad total que señala la demandada, durante el período que también se indica en la carta de despido, c) El silencio del actor durante todo este tiempo, quien no formuló observaciones ni hizo indagaciones ante la empresa, sobre el origen de esas diferencias y, d) La aceptación del actor para que se le descuenten los pagos indebidos, una vez descubierta la falta. [...] D u o d écim o . [...] [De] los hechos probados se pueden establecer que se ha [acreditado que] el actor ha cobrado las sumas de dinero incluidas en sus boletas de pago y se ha beneficiado con ello durante un período largo, produciéndole el perjuicio económico a la demandada que se cuantifica en la n o m o s & th c s is

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contestación de la demanda. D écim o ter cer o . [...] [Bajo] ese presupuesto, se tipifica subsidiariamente la falta [...] ya que la conducta anterior quiebra por su propia naturaleza la obligación de actuar con lealtad y honestidad, que son los componentes de la buena fe durante la relación laboral, dando lugar además a la infracción del artículo 31 del Reglamento Interno de Trabajo que señala que es deber de todos los trabajadores cumplir con las funciones inherentes al cargo que desempeñan, con honradez, lealtad, dedicación, eficiencia y productividad. (Casación N.° 542-98-Lima, de 25-06-1999, ff. jj. 8, 12 y 13. Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema [EP, 14-06-2000], Texto completo: ).

§ 790. Exoneración del procedimiento previo al despido. Criterios para determinar la extinción del contrato de trabajo por faltas graves flagrantes (negligencia y descuido en sus labores) del trabajador (ines. a y b). Véase la jurisprudencia del artículo 31° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1118]. (Exp. N.° 04622-2009-PA/TC, de 15-01-2010 [Web: 29-01-2010 / EP: 10-11-2010], ff. jj. 4-7. Tribuna] Constitucional. Texto completo: ). § 791. La simple apreciación de un reportaje periodístico no puede acreditar en modo alguno la comisión de una falta grave por parte del trabajador (apropiación de bienes) (inc. c). 9. En ese sentido, el Colegiado considera que la simple apreciación de [un] reportaje [periodístico] no puede acreditar en modo alguno la comisión de una falta grave -apropiación de bienes-, menos aún ser flagrante, que releve al empleador de la obligación de otorgar al actor el plazo para efectuar sus descargos respectivos-, ya que la demandada tomó conocimiento por terceros, del hecho que el actor sustraía combustible del vehículo a su cargo, y en tales circunstancias resultaba razonable conceder la oportunidad al trabajador para que formule los descargos que correspondan ejerciendo así su derecho de defensa, y luego evaluar si tales hechos constituían o no falta grave. (Exp. N.° 01001-2010-0-1001 -JRCI-01, de 08-08-2011, f. j. 9. Sala Constitucional y Social. Corte Superior de Justicia de Cusco. Texto completo: ). § 792. Trabajador que estaría utilizando de manera indebida vehículo de la municipalidad empleadora. Sin embargo, no se ha demostrado que ha incurrido en la afectación de la prestación de los servicios ni ha ocasionado daño alguno al patrimonio ni al acervo documentarlo de la municipalidad (inc. c). 4. [...] [La municipalidad] emplazada despidió al recurrente porque habría incurrido en la comisión de falta grave contemplada en los incisos a) y c) del artículo 25° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, concordante con el artículo 59 del Reglamento Interno de Trabajo de la [...] emplazada, ello por haber sido intervenido en inmediaciones del centro comercial Megaplaza, en horario de trabajo y haciendo uso de un bien de la institución que se encuentra bajo su custodia, usándolo de manera indebida en beneficio propio o de terceros. Asimismo, la municipalidad emplazada afirma que el actor no contaba con la respectiva papeleta de salida tal como lo establece el Reglamento Interno de Trabajo, ni con la autorización de su jefe inmediato. [...] 6. El recurrente en su demanda y en su carta de descargos [...] afirma que el día 5 de marzo de 2009 trasladó en el vehículo que conducía, a dos trabajadoras de la Municipalidad emplazada, pues según el actor: “(■■■) la instrucción recibida ese día por parte de mi inmediato superior, el Gerente de Administración Tributaria, era de trasladar, en ♦ SUMMA LABORAL

Individual

§ 789. Un trabajador incurre en falta grave si recibe, por error, sumas adicionales y no avisa a su empleador (inc. c). D écim o segu n d o . [...] [De] los hechos probados se pueden establecer que se ha tipificado claramente la falta mencionada en el acápite c) del considerando anterior, cuando el actor ha cobrado las sumas de dinero incluidas en sus boletas de pago y se ha beneficiado con ello durante un período largo, produciéndole el perjuicio económico a la demandada que se cuantifica en la contestación de la demanda. D écim o ter cer o . [...] [Bajo] ese presupuesto, se tipifica subsidiariamente la falta descrita en el acápite a) ya que la conducta anterior quiebra por su propia naturaleza la obligación de actuar con lealtad y honestidad, que son los componentes de la buena fe durante la relación laboral, dando lugar además a la infracción del artículo 31 del Reglamento Interno de Trabajo que señala que es deber de todos los trabajadores cumplir con las funciones inherentes al cargo que desempeñan, con honradez, lealtad, dedicación, eficiencia y productividad. (Casación N.° 1006-98-Lima, del 25-06­ 1999, ff. jj. 12 y 13. Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema [EP, 03-06-1999]. Texto completo: ).

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d e r e c h o in d iv id u a l d e l t r a b a j o

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mi condición de conductor (...) a dos personas comisionadas [a dicho centro comercia]]. [...] Asegura el demandante que el Gerente de Administración Tributaria [...] autorizó a dichas trabajadoras realizar una comisión de servicios, lo que demostraría que el traslado en la movilidad conducida por su persona no ha sido con fines de apropiarse o utilizar un servicio para beneficio propio o de un tercero ajeno a la institución, sino en cumplimiento de una comisión ordenada a las referidas señoras, por lo que sólo se limitó a cumplir órdenes [...] directas para trasladar al personal y supervisores, según lo disponga su inmediato superior, sin que sea necesario la tramitación de una papeleta de salida. [...] 8. Al respecto cabe señalar que de la declaración jurada y de las actas de manifestación [...] correspondientes a [las otras personas citadas], se acredita que sí hubo una orden por comisión de servicios, para que las mencionadas trabajadoras realicen compras en beneficio del personal de la Municipalidad emplazada a fin de incentivarlos por la buena recaudación obtenida en el mes de febrero de 2009, desvirtuándose por tanto la causal de apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios o utilización indebida de ios mismos por parte del recurrente. [...] 10. [...] Es por ello que este Tribunal concluye que la sanción impuesta al demandante resulta desproporcionada e irrazonable, pues si bien se le puede reputar que ha incurrido en la falta que le imputó la municipalidad emplazada, en ningún momento ha incurrido en la afectación de la prestación de los servicios municipales ni ha ocasionado daño alguno al patrimonio ni al acervo documentario de la municipalidad emplazada [...] [ordenándose la municipalidad que cumpla con reponer al recurrente]. (Exp. N.° 01997-2011-PA/TC, de 22-10-2012 [Web: 13-12-2012 / EP: 12-02-2013], ff. jj. 4, 6, 8 y 10. Tribunal Constitucional, Texto completo: ). § 793. El trabajador incurre en falta grave si utiliza el vehículo asignado por su empleador para fines personales (inc. c). D écim o O ctavo. [...] [Se] advierte que el demandante tenía el cargo de empleado líder, entre sus funciones, estaba la de realizar el traslado de muestras de mineral (cobre) del área de Fundición a Refinería y viceversa, y para ello, estaba permitido utilizar un vehículo que era proporcionado por la recurrente. Cuando el demandante salía del área de Fundición a Refinería para entregar las muestras de mineral, debía regresar directo a su sede de labores a fin de continuar con su trabajo; sin embargo, el 19 de mayo de 2015, el demandante se desvió de su ruta y se dirigió al puerto de lio a realizar actividades particulares (recoger licencia de conducir y compra de alimentos); asimismo, de la investigación de la falta grave incurrida por el actor, se desprende que esta conducra tuvo otras implicancias que también constituyen faltas y que afectan el quebrantamiento de la buena fe laboral y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo, tales como: - El demandante no cumplía con retornar oportunamente a su sede de trabajo en forma sistemática sin que haya dado una explicación coherente y suficiente sobre ello. - Haber conducido un vehículo motorizado sin que porte su licencia de conducir con el potencial riesgo que ello implicaba por la naturaleza del bien y porque ello implica una causal de sanción administrativa por la autoridad policial. - Haber utilizado el bien (vehículo) en provecho propio. -Con motivo de esta utilización indebida del bien se haya visto involucrado en un accidente de tránsito con perjuicio material en el vehículo y daños personales a terceros. - Además, según la propia declaración del demandante en La etapa de investigación, reconoce que anteriormente también utilizó el referido vehículo para irse ai puesto estando en plena jornada laboral. (Casación N.° 8554-2016-Moquegua, de 05-09-2017, f. j. 18. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 01-10-2017, Sencencias en Casación N.° 739, p. 101487]. Texto completo; ). § 794. La única forma de acreditar que el trabajador utilizó mensajería instantánea y correo electrónico de la empresa para fines opuestos a los impuestos por sus obligaciones laborales, es iniciar una investigación de tipo judicial (inc. c). 5. [...] [Tjanto el correo electrónico como el comando o programa de mensajería instantánea que proporciona el empleador a sus trabajadores, son formas de comunicación que, ai igual que la correspondencia, se encuentran protegidas por el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones [...]. 6. En atención a lo expuesto, debe concluirse que el empleador se encuentra prohibido de conocer el contenido de los mensajes del correo electrónico o de las conversaciones del comando o programa de mensajería instantánea que haya proporcionado al trabajador, así como de interceptarlos, intervenirlos o registrarlos, pues ello vulnera el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones [...]. 7. Por dicha razón, considero que el mensaje del correo electrónico o la conversación del comando o programa de mensajería instantánea obtenida con violación del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, por imperio del inciso n o m o s & Uresis

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10) del artículo 2o de la Constitución es una prueba prohibida que no puede ser utilizada para iniciar un procedimiento disciplinario de despido, ni puede rener el valor de una prueba de cargo válida para sancionar a un trabajador. En buena cuenta, [...] la única forma de acreditar que el trabajador utiliza su correo electrónico para fines opuestos a los impuestos por sus obligaciones laborales, es iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta de que ral configuración procedimental la impone, para estos casos, la propia Constitución. (Exp. N.° 03599-2010- PA/TC, del 10-01-2012 [Web: 23-04­ 2012], ff. jj. 5-7 del voto del magistrado Mesía Ramírez. Tribunal Constitucional. Texto completo: ).

§ 796. No configura falta grave y e s desproporcional el despedir a un trabajador por entregar una bolsa de caramelos de la empresa a un compañero de trabajo (inc. c). S étim o. [...] [Se] advierte que si bien el demandante merece la aplicación de una medida disciplinaria por su actuar, también es cierto que toda sanción debe ser proporcional al daño causado y a los antecedentes del trabajador sancionado, siendo en el presente caso desproporcionada, más aún si tenemos en cuenca que dicho trabajador no presenta antecedentes negativos en el desempeño de sus labores en la empresa, que reconoció su error, que no se ha apropiado de los bienes de la empresa (caramelos) y que entregó los caramelos a su compañero en gratitud por apoyarlo en la acendón a una cliente de la empresa por lo que ha colaborado con el buen trato a los clientes de la propia empresa; razones por las que debe ampararse este primer y segundo agravios. (Exp. N.° 3I3-2008-IDA(S), del 06-06-2008, f. j. 7- Tercera Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 797- Trabajador que, sin tener facultades, suscribe en representación de otro funcionario autorizaciones para el pago de cheques sin fondo, causando perjuicio al empleador (inc. c). [...] [Cjonforme aparece de autos, si bien es cierto el acror gozaba de facultades para ordenar cargos contra cualquier cuenta corriente del Banco, aun en el caso de que esta no tuviera fondos, también es verdad que dicha autorización debería contar necesariamente con la participación de otro funcionario de la emplazada, el mismo que por no encontrarse en su puesto de trabajo el día de los hechos y ser reemplazado por el actor, lo que no facultaba a suplir al jefe de agencia y suscribir los títulos valores en su representación; que ello importaría una falta de fiscalización al actor al actuar por sí, sin haber justificado que gozaba igualmente de poder para reemplazar con todas las facultades al jefe de agencia, inclusive para autorizar el pago de cheques cuyas cuentas no tenían fondos, teniendo en cuenta que el actor no ha probado tener para reemplazar al citado jefe con las mismas facultades y prerrogativas que este tenía; que el actor conforme al poder que tenía no gozaba de la facultad para ordenar pagos en forma irrestricta, sino que para ello debería de contar con la autorización de otro funcionario, obligación esta con la cual no cumplió al disponer el pago de los cheques sin fondos, por lo que al haberlo dispuesto así ha incurrido en falta que justificó el despido de su puesto de trabajo por haberle causado perjuicio al empleador; debiendo revocarse la apelada, por cuanto el actor no ha probado tener facultades para suscribir a nombre de otro funcionario autorizaciones para el pago de cheques sin fondos. (Exp. N.° 5513-96-BS(S), del 31-01-1997. Segunda Sala Laboral Transitoria. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). • SUMMA LABORAL

Individual

§ 795. Los reiterados e injustificados fáltantes de caja constituyen falta grave de los cajeros (inc. c). P rim er o . [...] [El] incumplimiento injustificado de obligaciones imputado al actor se encuentra acreditado, pues éste ha reconocido en su carta de descargo [...] respecto al faltante de caja detectado, que en su calidad de cajero fue sistemáticamente sorprendido en los últimos meses de 1993 por personal de la empresa y que cumplió con comunicar a sus superiores, sin explicar ni probar de qué manera se produjo ello; lo cual revela el incumplimiento injustificado de sus obligaciones de trabajo pues como cajero no actuó protegiendo los intereses de su empleadora, lesionando con su conducta la buena contractual [...]. S egu n d o . [...] [Si] bien en la carta de cargos [...], no se precisa las inasistencias por las que se acusa al abandono de trabajo, en la carta de despido dicha falta es imputada al actor por su inconcurrencia al centro de trabajo producida en el mes de octubre, aceptada por aquel en la carca de descargo aludiendo haberse encontrado eximido de asistir a efecto de poder ordenar debidamente su defensa, con lo cual dicha causal también se encuentra acreditada. (Exp. N.° 289797-BS, del 10-06-1997, ff- jj- 1 y 2. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

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§ 798. Imputación de apropiación di recia y complicidad con otros empleados. La demostración de falta grave por delito penal debe estar sometida a un proceso de investigación de las autoridades judiciales (inc. c). C ua rto. [...] [La] sentencia concluye en el sencido de que el demandante ha incurrido en falta grave, sin tener en cuenca que los hechos imputados son objeto de la investigación penal en la cual deberá establecerse si es que el demandante tuvo participación en los mismos, habiendo omitido entonces efectuar la investigación pertinente a efecto de procurar mayores elementos de juicio que de manera objetiva esclarezcan los hechos en controversia [...]. (Exp. N.° 0440-2002 BE (S), de 03-04­ 2002, f. j. 4. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 799. Deviene en fraudulento el despido, debido a que los hechos imputados como las faltas graves son inexistentes. Se imputa al trabajador la apropiación consumada de bienes del empleador dejados en su custodia pese a que este no tiene por función mantener la custodia de los bienes supuestamente sustraídos. Véase la jurisprudencia del artículo 34° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1256], (Exp. N.° 01420-2008-PA/TC [Caso M oisés M olina Flores], de 26­ 08-2008 [Web: 28-08-2008], f. j. 12. Tribunal Constitucional. Texto compleco: ). ENTREGA A TERCEROS DE INFORMACIÓN RESERVADA (INCISO D)

§ 800. La información falsa otorgada por el trabajador (certificado médico falso) para justificar su inasistencia constituye causa justa de despido (inc. d). D écim o cu a rto . Solución a l caso concreto.E1 actor sustenta su nulidad de despido, en la queja interpuesta ante la Autoridad Administrativa de Trabajo por ios actos de hostiiización incurridos por la entidad demandada respecto a la limitación en el acceso al sistema GEMA y la negativa de la licencia de sin goce de haber para el día 27 de julio de 2011; además, de haber sido objeto de actos de discriminación sobre el acceso al sistema citado, supuestos tipificados en los incisos c) y d) del artículo 29 del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N.° 003- 97I R; sin embargo, la parte demandada argumenta que la extinción del vínculo se encuentra motivado en la falca grave por proporcionar información falsa al empleador, con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja, de acuerdo al inciso d) del artículo 25 de la citada norma, consiscence en susten tar la licencia sin goce de haber para el día veintisiete de julio de dos mil once, con un certificado médico falso. [...] D écim o Sexto. Al respecto, del Informe de Pericia en Sistemas [...], se señala en el punco eres, que efectivamente que el correo con el certificado médico adjunto, fue remitido por el demandante. Siendo así, y acreditándose que el despido del demandante, ha sido bajo una causa justa relacionado con su conducta por proporcionar una información falsa al empleador, es evidente que la extinción del vínculo laboral no ha obedecido a una represalia incurrida por la entidad demandada, respecto a la queja interpuesta por el demandante ante la autoridad administrativa de trabajo, y de ser el caso con el expediente N.° 5051-2005 que ordenó la reposición del demandante el día 28 de enero de 2011; más aún, si no se verificó los actos de hostiiización supuestamente incurridas por la entidad demandada. (Casación N.° 12381 -2015-Lambayeque, de 28-06-2017, fF. jj. 14 y 16. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 03-10-2017, Sentencias en Casación N.° 735, p. 98575]. Texco completo: ). § 801. Información falsa al empleador: trabajador brindó a su empleador información falsa con la intención de obtener ventaja (vivienda, servicio médico, etc.) tras haber registrado como conviviente a una persona cuyo estado civil era casada (inc. d). 6. [En] las cartas de preaviso y de despido, de fechas 15 y 26 de setiembre de 2008, en las que se aprecia que el [trabajador] recurrente fue despedido por haber incumplido sus obligaciones de trabajo; haber inobservado el Reglamento Interno de Trabajo; haber utilizado en forma indebida los servicios del empleador, y haber proporcionado información falsa con la intención de obtener ventaja tras haber registrado como conviviente a una persona cuyo estado civil era casada, no obstante que legalmente, conforme al artículo 326 del Código Civil, sólo pueden ser convivientes aquellos que se encuentren libres de impedimento matrimonial; por lo que el demandante obtuvo indebidamente diversos servicios proporcionados por la empresa en beneficio propio y de terceros (vivienda, servicio médico, etc.). 7. El actor ha referido [...] que estos n o m o s St t h e s is

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§ 802. Mentir en declaración jurada es falta grave y justifica el despido del trabajador: no poner en conocimiento del empleador que contaba con una relación conyugal con una trabajadora de la empresa (inc. d). Véase la jurisprudencia del inciso a) del artículo 25° de la Ley de Productividad y Competiüvidad Labora] [§ 752]. (Casación N.° 12126-2016-Lima, de 09-01-2018, f j. 11. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 02-05-2018, Sentencias en Casación N.° 746, p. 107753]. Texto completo: ). § 803. Información falsa al empleador: trabajador que presenta una solicitud de asignación familiar, acompañada de una partida de nacimiento de un menor que no es su hijo biológico. Si bien la falta data de hace 10 anos no contraviene principio de inmediatez, pues recién el empleador tomó conocimiento de la falta (inc. d). 6. De la carta de preaviso de despido, de fecha 24 de marzo de 2010, [...] se desprende que los hechos imputados como falta grave que justificaron el despido del demandante datan de hace 10 años, por lo que tal imputación podría, eventualmente, resultar contraria al principio de inmediatez. Al respecto, debe destacarse que de la carta de descargo [...] se desprende que el demandante niega haber cometido los hechos imputados como falta grave; sin embargo, no contradice tales hechos con ninguna documentación al respecto, toda vez que en autos ha quedado debidamente acreditado que la partida de nacimiento que presentó [no es de su hijo biológico, sino que] pertenece a su hijo político, el mismo que sí es hijo biológico de su conviviente. 7. Con relación ai principio de inmediatez, este Tribunal debe señalar que en el presente caso este principio ha sido respetado por la entidad emplazada, pues recién en el año 2010 tomó conocimiento que la parcida de nacimiento que sitvió como sustento para otorgarle al actor el beneficio de la asignación familiar correspondía a un hijo político y no biológico; procediendo a iniciar el procedimiento contemplado por el artículo 31° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR [,..]. 8. Consecuentemente, este Tribunal considera que el procedimiento de despido y el acto de despido del demandante no han sido efectuados en contravención del principio de inmediatez; por el contrario, ha existido un periodo de ciempo razonable desde que el empleador tuvo conocimiento de la falta grave hasta que sancionó al demandante de acuerdo al procedimiento laboral; razón por la cual la presente demanda no puede ser estimada. (Exp. N.° 05039-2011-PA/TC, de 19-03-2012 [Web: 17-06-2012 / EP: 17-06-2012], ff. jj. 6-8. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 804. Información falsa al empleador: es válido el despido a un trabajador que ocupa un puesto sin la calificación profesional correspondiente que el cargo exige, incluso si en su momento de contratación no se verificó si tenía el grado de instrucción. Inobservancia del reglamento interno • SUMMA LABORAL

Individual

hechos fueron objeto de amonestación verbal el 29 de marzo de 2008 [...]. Según el demandante, esto demostraría que se habría “rebuscado” en su vida íntima para imputarle extemporáneamente faltas laborales y a sabiendas de que, por tales hechos, ya había sido sancionado, por lo que tales hechos no podían ser nuevamente invocados para iniciar un procedimiento de despido. 8. Sobre este asunto, [...] obran las declaraciones juradas del demandante presentadas a la empresa, de 5 de diciembre de 2006, 6 de diciembre de 2006, 12 de mayo de 2007, 15 de mayo de 2007, 29 de marzo de 2008 y 31 de marzo de 2008, en las cuales se observa que F. E. C. era presentada expresamente como soltera y conviviente del actor, a pesar de que [...] en tales fechas se registraba en [un] Acta de Matrimonio [...] el vínculo matrimonial entre dicha persona y [un tercero], 9. Esta información también se ve contrastada con la disolución judicial del vínculo matrimonial de F. E. C. mediante resolución [judicial] de fecha 4 de setiembre de 2008, [...] de lo cual se puede deducir que hasta el 4 de setiembre de 2008, la conviviente del actor estuvo casada y que la información sobre su escado civil que fue presentada por el demandante a la empresa era falsa. 10. En cuanto a la amonestación verbal sobre estos hechos (29 de marzo de 2008), lo cual inhabilitaría al empleador para sustentar un procedimiento de despido como segunda sanción, debe acotarse que carece de relevancia efectuar averiguaciones al respecto, en vista de que, con posterioridad a la supuesta sanción verbal, [...] el 29 de abril de 2009, el demandante presentó nuevamente una declaración jurada con la misma información, lo que demostraría una conducta reiterativa, 11. De lo anterior se puede concluir que está acreditada la existencia de las faltas acusadas al recurrente, por lo que no se ha demostrado que haya sido objeto de un despido fraudulento. (Exp. N.° 07927-2013-PA/TC, de 18-07-2014 [Web: 24-09-2014 / EP: 06-02-2016], ff. jj. 6-11. Tribunal Constitucional. Texto completo: ).

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de trabajo (inc. d). 9. [...] [La] falta grave atribuida al [trabajador] se sustenta en el hecho de que suscribió un contrato de trabajo para ocupar la plaza de Tecnólogo Médico pese a que no tenía el título profesional ni cumplía con los demás requisitos para acceder a dicha plaza, tal como el propio recurrente ha reconocido en autos, contraviniendo con tal hecho lo dispuesto por los incisos a) y b) del articulo 19° del Reglamento Interno de Trabajo [...]. 10. Sobre el particular debe tenerse en cuenta que efectivamente [...] obra el contrato personal [...], en el cual se consigna que el demandante fue contratado en el cargo de “Tecnólogo Médico”; asimismo [...] se acredita que el recurrente tenía pleno conocimiento que ocupaba un cargo que no le correspondía por no cumplir con ios requisitos que exigía dicho cargo, pese a lo cual continuó ejerciendo sus funciones con la intención de obtener una ventaja económica. En consecuencia, no habiéndose acreditado la vulneración de los derechos constitucionales alegados, la demanda debe ser desestimada. (Exp. N.° 03688-2010-PA/TC, de 03-12-2010 [Web: 15-03-2011 / EP: 12-04-2011], ff. jj. 9-10. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 805. Si la información considerada de carácter reservada es proporcionada por el trabajador y dicha información no genera perjuicio al empleador, no corresponde la sanción de despido (inc. d). D écim o p r im e r o . [...] [De] acuerdo al artículo 9o de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral el ejercicio de las facultades disciplinarias del empleador debe darse dentro de los límites de razonabiiidad, en función del cual debe analizarse si por haber proporcionado el actor a un asesor de AFP información sobre las remuneraciones de algunos trabajadores es razonable y proporcional que se le sancione con la más grave de las medidas de las que puede ejercer un empleador como el despido: que conforme se aprecia del proceso no se advierte perjuicio en la empresa, intención de daño a esta por parte del actor o que algunos de los trabajadores de los cuales se proporcionó la información hubiera sido perjudicado por la conducta del demandante, más aún si el [...] (Director Médico) solicitó al demandante lo contactara con el asesor Provisional de la AFP H por un tema de interés personal conforme se advierte de la declaración testimonial [..,] y siendo que a fin de que ia[s] AFPs puedan captar afiliados u ofrecerles productos específicos es habitual que recurran al área de Recursos Humanos de las distintas empresas para que en base a información como importe de remuneraciones y entidad provisional a la que se encuentran afiliados determinados trabajadores puedan desarrollar estrategias de captación de nuevos afiliados conforme lo ha admitido el [...] asesor provisional de la AFP H en su declaración testimonial [...]; por lo que al haber proporcionado dicha información considerada como reservada por la demandada (aunque en aucos no se ha acreditado cal naturaleza) el criterio de razonabiiidad iegalmente exigido para hacer ejercicio de la facultad disciplinaria determinaría la imposición de una sanción menor y no el despido; es por ello que se arriba a la conclusión que el contrato se extinguió por despido arbitrario. (Exp. N.° 253-2008-IDA (S), de 17-06-2008, f. j, 11. Tercera Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 806. Principio n o n b is in Ídem . Reposición de un trabajador. Imputaciones sobre quebrantamiento de la buena fe laboral y entrega de información falsa al empleador (inc. d). 2. Con fecha 1 de diciembre del 2004, la [empleadora] remite al [trabajador una] carta [de preaviso de despido] en la que le imputa la comisión de las faltas graves previstas en ios incisos a), b) y d) del artículo 25° del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, por haber presentado en una rendición de cuentas de viáticos, un comprobante de pago por alojamienro presuntamente adulterado, con el propósito de sustentar gastos mayores a los reales. 3. [...] [El trabajador] desmiente las imputaciones y adjunta una carta de la administradora del hotel que emitió el comprobante, en la que ésta le señala que el importe consignado en el comprobante de pago es el que corresponde a la tarifa de la habitación que ocupó y que los “errores” que allí aparecen son responsabilidad del empleado que lo emitió. 4. Mediante carta [...] de fecha 25 de enero del 2005 [...], la [empleadora] comunica al recurrente que, habiendo desvirtuado las im putaciones, debe constituirse a su centro de trabajo a reiniciar sus labores habituales. 5. Transcurridos casi 6 meses de culminado el procedimiento al que fue sometido el recurrente, la emplazada le remite otra carta de imputación de cargos, [...] de fecha 6 de julio del 2005 [...], reiterando básicamente las imputaciones efectuadas en la primera carta de preaviso de despido, agregando que se ha probado que el mencionado comprobante de pago sí estaba adulterado y que la carta supuestamente suscrita por la administradora del hotel era falsa, en su contenido y firma. 6. El [crabajador] nuevamente efectúa su descargo, solicitando que se efectúe una pericia grafotécnica nom os

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para establecer la autenticidad de la mencionada caita [...]. 7. No obstante, se desestima el pedido del [trabajador] y, considerando que no ha absuelto satisfactoriamente las imputaciones, se le remite la carta de despido que se cuestiona en este proceso. 8. [Se] ha vulnerado los principios non bis ídem y de inmediatez, puesco que después de concluido el proceso investigatorio seguido al [trabajador], en el que fue absuelto de ios cargos, se le inició un nuevo proceso sobre los mismos hechos y se lo despidió de su puesto de trabajo por unas supuestas faltas graves que se habrían cometido muchos meses antes. Se ha vulnerado también su derecho de defensa, puesto que se ha desestimado el ofrecimiento de una prueba pericial que era crucial para determinar la existencia de las faltas administrativas que se le imputaron. [...] (Exp. N.° 09752-2006-PA/TC, de 11-01-2007 [Web: 21-11-2007 / EP: 03-01-2008], ff. jj. 2-8. Tribunal Constitucional. Texto completo: ).

§ 808. La configuración de falta grave por la entrega de información falsa al empleador. Supuesto certificado médico falso no lo era pues se encontraba respaldado por la historia clínica de la trabajadora (inc. d). C uarto. [El] inciso d) del artículo 25 citado [del D.S. N.° 003-97-TR] establece que es falta grave, el uso o entrega a terceros de información reservada del empleador, la sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa, la información falsa al empleador con la incención de causarle perjuicio u obcener una ventaja. Q u in to. [En] el caso de autos la trabajadora no proporcionó información falsa al empleador, toda vez que el certificado médico le concedía un período de incapacidad por dos días para el trabajo, certificado que finalmente no contenía información falsa, puesto que el mismo se encontraba respaldado por la historia clínica de la demandante, con lo que se concluye que no se incurrió en la falta grave alegada. (Casación N.° 157-98-Santa, de 23-08­ 1999, ff. jj. 4 y 5. Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Texto completo: ). § 809. Declaración de procedencia del despido justificado en la comisión de falta grave fundada en la realización de actos de competencia desleal por parte del trabajador (inc. d). Para que se declare la procedencia o no del despido justificado en la comisión de falta grave fundada en la realización de actos de competencia desleal por parte del embajador es necesario que el juez invescigue ante la municipalidad y ante la Sunat sobre dichos actos, debiendo oficiarse a dichas entidades para que informen sobre el registro y actividad de la empresa, con indicación de fechas de apertura y de pagos mensuales o anuales realizados hasta la fecha para su funcionamiento regular. (Exp. N.° 2571-98-ND. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Referencia: D erecho in dividu al, p. 526). ESTADO DE EMBRIAGUEZ O DROGAS (INCISO E)

§ 810. Indemnización a trabajador que fue a laborar ebrio. Si bien no cabe reposición, sanción de despido del trabajador resulta desproporcionada con respecto a un hecho que, en este caso, * SUMMA LABORAL

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$ 807. Trabajador que falsifica documentación para su beneficio económico (inc. d). 6. [...] [De] la sentencia condenatoria expedida en el proceso penal que se siguió al demandante y a la madre de la mencionada menor, por la comisión del delito de alteración de filiación, la cual les impone dos años de pena privativa de la libertad. La sentencia de la Sala, que confirma la de Primera Instancia, se fundamenta en que el hecho delictual está tipificado en el artículo 145 del Código Penal, y que la conducta de la sentenciada (la madre de la menor) es contraria a la ley, porque alteró la filiación de su menor hija, induciendo [al] demandante para que la reconozca como padre, con el propósito de obtener un beneficio económico; y que, habiendo sido reconocida la menor por su verdadero padre, no era posible un nuevo reconocimiento por parte de otra persona. [...] 9. En consecuencia, teniéndose en cuenta la instrumental que obra en autos, no puede afirmarse, con algún fundamento, que estamos ante un caso de inexistencia o falsedad, notoria o manifiesta, de los hechos incriminados, mucho menos que se haya presentado alguno de los otros supuestos mencionados en el fundamento precedente; por consiguiente, no habiéndose demostrado que el recurrente fue víctima de despido fraudulento, debe desestimarse la demanda. (Exp. N.° 03002-2006-PA/TC, de 19-06-2006 [Web: 27-02-2007 / EP: 25­ 04-2007], íf. jj. 6 y 9. Tribunal Constitucional. Texto completo: ).

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aunque configura falta, no reviste tal gravedad que constituya una lesión irreversible al vínculo laboral (inc. e). 6.2. En la carta de despido de fecha 29 de noviembre de 2012 [...], la [empleadora] demandada le imputó al [trabajador] recurrente la comisión de la falta grave consistente en concurrir a su centro de trabajo en estado de embriaguez, cuando por la función o naturaleza del trabajo le estuvo prohibido. Menciona la demandada que el actor el día 11 de noviembre de 2012 el actor se presentó a su centro de labores con 0.50 gr. de alcohol en la sangre, por lo se habría configurado la falca grave que juscifica el despido del recurrente. Por su parte, el demandante [...] sostiene que la demandada lo habría despedido de forma fraudulenta al haberle imputado una falta inexistente ya que el día en que se produjeron los hechos, el actor no iba a realizar sus labores de buzo, sino que le correspondía permanecer en la embarcación ya que para ese día se había planificado su mantenimiento, por lo que su estado no podía afectar o poner en riesgo su integridad ni la de sus compañeros. Ha precisado enconces, el recurrente, que considera fraudulento su despido porque el día de los hechos no realizó labores de buzo por encontrarse en mantenimiento la embarcación y siendo así, su estado no afectó a nadie. 6.3. La demandada [...] refiere que las labores del accor eran de alto riesgo por lo que el hecho de que asistiera a laborar con ingesta de alcohol conscicuye una falta grave y dicha situación en nada cambia si es que dicho día no realizó labores de buzo, ya que los trabajos que se realizan en la empresa siempre requieren que todo el personal se presente a laborar en óptimas condiciones. [...] 6.6. Analizados hechos en el caso de autos, a la luz de las pruebas ofrecidas y actuadas, [...] [incluyendo] la propia declaración del actor, se concluye que éste se habría presentado a laborar el día de los hechos, en estado etílico, de lo que se desprende que no podría haber alegarse la imputación de una falta inexistente o imaginaria, [...] en consecuencia, no existe en este caso despido fraudulento, por lo que no corresponde ampararse la pretensión de reposición que fue formulada como pretensión principal. 6.7. Al haberse desestimado la pretensión principal, cabe emitir pronunciamiento respecto de la pretensión subordinada de indemnización por despido arbitrario, que involucra el análisis respecto de si se ha configurado o no la falta grave que justifique la decisión de despido, vale decir, si los hechos imputados revisten tal gravedad que hagan imposible la subsistencia del vínculo laboral. [...] 6.11. [Teniendo] en cuenta que los hechos evidentemente cierros y admitidos como son la concurrencia del actor en estado de embriaguez o signos de ello, apreciados en las circunstancias en que el actor tenía conocimiento que no iba a realizar ese día labores de buzo por haberse programado el mantenimiento de la embarcación donde laboraba, y que no se ha acreditado la reiterancia en esta conducta, es decir, no existen antecedentes de que el recurrente hubiese llegado a laborar en escás condiciones con anterioridad, nos conduce a la conclusión de que la sanción de despido del trabajador resulta desproporcionada con respecto a un hecho que si bien configura falta o infracción al Reglamenco de Trabajo, no reviste tal gravedad que consticuya una lesión irreversible al vínculo laboral, que haga imposible o indeseable la subsistencia de la relación laboral, por lo que considero le corresponde el pago de la indemnización por despido arbitrario, conforme a la regla establecida en el artículo 38° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, debiendo declararse fundada la pretensión subordinada. (Casación N.° 17148-2016-Suliana, de 15-08-2017, (i. jj. 6.2, 6.3, 6.6, 6.7 y 6.11. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transicoria de la Corte Suprema [EP, 02-01­ 2018, Sentencias en Casación N.° 740, p. 102413]. Texto completo: ). § 811. Estado de embriaguez: supuestos. La negativa del trabajador a pasar el examen de alcoholemla es motivo suficiente para confirmar su estado de embriaguez (inc. e). S ép tim o . [...] La falca grave, citada en [el inciso e) del artículo 25o] contiene dos supuestos: a) consiste en que el trabajador asista a sus labores, reiteradamente en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas o sustancias estupefacientes, y b) no requiere que exista reiterancia, pues, la gravedad de la falta queda determinada por la naturaleza de la función o trabajo que desempeña ei infractor. Sobre el parcicular, se debe expresar que núes era legislación laboral no solo ha previsto que se configura falta grave cuando exista concurrencia del trabajador en estado de embriaguez, sino también ha puesto énfasis respecco a la naturaleza de la función o trabajo desempeñado por el trabajador, pues, no es equiparable, por ejemplo: el estado de embriaguez de un secretario administrativo a la de un soldador o chofer, pues, por la naturaleza de las funciones, de estos últimos cargos señalados, el ejercicio del mismo, puede ocasionar un accidente de trabajo, pudiendo afectar al embajador mismo o terceras personas, En ese sentido, para imputar al trabajador la falta grave, comprendida en el inciso e) del artículo 25° del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, [...] le corresponde al empleador establecer cuál de n o m o s 8c t h e s is

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los dos supuestos contemplados en la norma, ha ocurrido en el caso en concreto, el mismo que deberá ser adecuadamente fundamentado. De otro lado, se debe precisar que [...] la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerará como reconocimiento de dicho estado, lo que se hará constar en el atestado policial respectivo. (Casación N.° 8581-2016-Moquegua, de 06-09-2017, f. j. 7. Segunda Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema [EP, 01-12­ 2017, Sentencias en Casación N.° 739, p. 1014891- Texto completo: ). § 812. Concurrencia en estado de embriaguez, aunque no sea reiterada, cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad. Resistencia a la prueba de alcoholemia (inc. e). 5. [...] [El] trabajador [...] incurrió en causal de despido por haber concurrido a trabajar con aliento alcohólico y haberse negado a practicar el dosaje etílico correspondiente, lo cual, conforme lo establecido en el literal e) del articulo 25° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, hace presumir su estado de ebriedad. Este hecho además sería causal de despido en el caso concreto debido a la particular gravedad que reviste, al tratarse de un obrero textil que opera con maquinaria industrial y cuyo uso negligente podría poner en riesgo su integridad física y la de terceros. (Exp. N.° 034022010-PA/TC, de 03-03-2011 [Web: 11-03-2011], f. j. 5- Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 813. La causal de despido por embriaguez se aplica solo mientras el trabajador este desempeñando labores efectivas en una comisión de servicios, pero no al haber cumplido con reportar la conclusión de la jomada laboral (inc. e). D écim o . La [empleadora] demandada, despide al demandante por haberse encontrado en estado de embriaguez durante la comisión del servicio que le fue encomendado, y que el hecho reviste excepcional gravedad por el cargo desempeñado como técnico electricista del área de Proyectos y Obras de la Unidad de Negocios Chimbóte [...]. D écim o p r im e r o . Sostiene el [trabajador] recurrente que la demandada lo designó -junto a otros trabajadores- para que efectuaran una comisión de servicios en la Ciudad de Caj amarca desde el 17 al 21 de noviembre de 2014, y que el día 21 de noviembre de 2014, laboró hasta las 16 horas con 30 minutos, siendo con posterioridad al cumplimiento de la jornada de trabajo su compañero F. L. procediera a entregar las ordenes de servicios, y aproximadamente a las 6 de la tarde, en compañía de sus compañeros se dispusieron a retornar a la ciudad de Trujillo [sede de su centro de trabajo] en la camioneta de la emplazada, ingiriendo en el trayecto “un trago macerado” debido al frío intenso. Refiere que el vehículo en el cual se transportaban fue impactado por la parte posterior y si bien es cierro a la hora del accidente se encontraba en el vehículo de la empresa demandada, la comisión del servicio había concluido a las 16 horas con 30 minutos, conforme lo acredita con el permiso de trabajo de altura, reporte de orden de mantenimiento ejecutada y notas de salidas de materiales. D écim o segu n d o . Esta Sala Suprema advierte que si bien es cietto el actor reconoce en su carta de descargo y en el decurso del proceso que el día 21 de noviembre de 2014, ingirió bebidas alcohólicas y que se encontraba en estado de embriaguez cuando se trasladaba en el vehículo de propiedad de la empresa hacia la Ciudad deTrujillo; sin embargo, no resulta menos cierto que cumplió con ejecutar el servicio encomendado, entregando las órdenes ai supervisor encargado, sin que tal ejecución lo hubiera realizado en estado de embriaguez, versión que no ha sido rebatida por la demandada; por tal motivo, al haberse cumplido con reportar la ejecución del servicio, con tal acto se entiende que concluyó con la jornada de trabajo; y en cuanto al estado de embriaguez del demandante, debe tenerse en cuenca que el cargo desempeñado por el actor era el de Técnico de reparación de líneas, resultando irrazonable que la comisión de servicio se extendiera hasta la llegada a la sede de la empresa demandada, cu a n d o el objetivo de la comisión encargada ya había sido cumplido, por lo tanto, no puede imputársele falta grave que amerite su despido. D écim o tercero . De otro lado, de autos se advierte que no obra en autos medio de prueba que permita inferir que el actor haya incurrido en faltas anteriores en e! ejercicio de sus funciones, ni que haya sido sancionado con anterioridad, ni prueba que acredite la existencia o no de advertencias previas al trabajador, ni que se haya producido una habitual tolerancia a ciertas conductas, ni una reiteración en el incumplimiento de sus funciones, ni que hayan existido circunstancias personales del trabajador que hayan motivado el incumplimiento de las labores encomendadas, tampoco se advierte que la presunta falta haya generado un perjuicio económico a la emplazada. D écim o cu a rto . Que la conducta del demandante no resulta saucionable con el despido, pnes, no conducía la unidad móvil con que se transportaban los trabajadores, ni operó ♦ SUMMA LABORAL

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ninguna máquina originando con ello peligro para sí o sus compañeros. [...] Por estas consideraciones, [...] ordenaron que la demandada cumpla con reponer al actor en su puesto de trabajo, con el mismo nivel remunerativo, y en ejecución de sentencia se liquiden las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de despido hasta la reposición efectiva; más intereses legales, con costas y costos del proceso [...]. (Casación N.° 10757-2016-Del Santa, de 22-11-2017, ff. jj. 6.2, 6.3, 6.6, 6.7 y 6.11. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 02-04-2018, Sentencias en Casación N.° 743, p. 105214]. Texto completo: ). § 814. Despido por concurrencia reiterada en estado de embriaguez. Trabajador, en su carta de descargo, no desmiente que su conducta es reiterada (inc. e). 6. En la carta de preaviso de despido se imputa al recurrente haber estado laborando el día 30 de enero del 2008 en estado de embriaguez y que esa conducta es reiterada, puesto que en anterior oportunidad se lo sorprendió en situación semejante, ocasión en la que se le impuso la sanción de 5 días de suspensión de labores sin goce de haber. 7. El [trabajador] niega la existencia de ese antecedente, sosteniendo que la sanción que se le impuso se originó en una mera presunción de su empleadora, puesto que no se sustentó en prueba alguna. Este argumento de defensa no es convincente, puesto que el demandante en su carta de descargo [...], además de reconocer su responsabilidad por el hecho acaecido el 30 de enero del 2008, no desmiente que su conducta es reiterada; por el contrario, la acepta tácitamente; por otro lado, el demandante no cuestionó la sanción de suspensión que se le impuso, lo que conduce a colegir que la consintió dado que sí se produjo el hecho a que se refiere el memorando [...]; esto es, que el 12 de junio del 2006 fue encontrado laborando en estado de embriaguez. Por consiguiente, habiéndose acreditado la conducta reiterada del demandante, se ha configurado la falta grave que se le imputa, tazón por la cual debe desestimarse la demanda, (Exp. N.° 02257-2009-PA/TC, de 31-08-2009 [Web: 05-11-2009], ff- jj. 6-7. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 815. Trabajador con indicios de haber consumido alcohol que se niega a acudir a la prueba de alcoholímetro. Principio de proporcionalidad entre la sanción y el rol que cumple el trabajador en el centro de labores (inc. e). 11. De la carta [de despido] se desprende que la falta grave imputada al demandante consistiría en que el día 9 de mayo de 2004 habría asistido a su centro de trabajo a laborar con evidentes síntomas de ebriedad, lo cual a criterio de la municipalidad [empleadora] quedó corroborado con la negativa del trabajador a someterse al dosaje etílico ante la Comisaría [...]. 12. Sobre el particular debe tenerse presente que el demandante en su carta de descargo ha reconocido que el día 8 de mayo de 2004 ingirió bebidas alcohólicas y que el día siguiente, esto es el 9 de mayo del citado año, asistió a trabajar con aliento alcohólico, mas no en estado de ebriedad. En este sentido, en su referida comunicación señala textualmente que “habiendo concurrido al sepelio de la madre de mi compadre espiritual, el día sábado 08.05.04; y bebido en forma moderada, evidentemente, al día siguiente podía sentirse el aliento alcohólico” y que el día 9 de mayo de 2004 cuando se “presentó la Sra. J. D. [él se acercó] para saludarla por el día de la madre; momento en el cual me habría sentido el aliento alcohólico”. 13. En el presente caso resulta relevante tener en cuenta que el demandante ha reconocido que se negó a someterse al dosaje ecílico anee la Comisaría [...], porque consideraba que era evidente que no se encontraba en estado de ebriedad. Por ello, en aplicación del inciso e) del artículo 25° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR dicha negativa del demandante a someterse al dosaje etílico debe reputarse como reconocimiento del estado de ebriedad. [...] 15. [Este] Tribunal considera que la sanción impuesta al demandante resulta desproporcionada e irrazonable, pues si bien conforme se ha señalado en fundamento que precede al demandante se le puede reputar que ha incurrido en la falta grave que se le imputa, no es menos cierto que en ningún momento ha incurrido en algún acto de violencia, injuria o faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, del personal jerárquico o de otros trabajadores, ni ha ocasionado daño alguno al patrimonio ni al acervo documentario de la Municipalidad emplazada. Siendo así y teniéndose en cuenta que la Municipalidad, en la fundamentación de las carcas cuestionadas y durante el curso del proceso de amparo, no ha atgumencado que el demandante tenga antecedentes disciplinarios, se debe concluir que la sanción impuesta (despido) no fue la más adecuada e idónea, pues la emplazada podía haberle impuesto cualquiera de las otras sanciones disciplinarias [amonestación verbal o escrita, suspensión en sus labores]. (Exp. N.° 03169-2006-PA/TC, de 10-10­ 2008 [Web: 10-12-2008 / EP: 21-02-2009], ff. jj. 11, 12, 13 y 15. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). n o m o s & th e s is

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§ 816. Supuesto de falta grave por concurrencia al trabajo en estado de embriaguez (inc. e). Q u in to. [...] [Esta] norma debe interpretarse, estableciéndose que la falla contenida en ella comprende dos supuestos; el primero de ello consiste en que el trabajador asista a sus labores reiteradamente en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas o sustancias estupefacientes; el segundo, no requiere reiterancia, pues la gravedad de la falta queda determinada por la naturaleza de la función o trabajo que desempeña el infractor; en este segundo supuesto la falta grave deriva de la falta de responsabilidad inherente a la función o labor que el servidor cumple con la empresa. (Casación N.° 787-2002-Junín, de 11-07-2003, f- j. 5- Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema [EP, 01-03-2004]. Texto completo; ).

§ 818. Hechos que se imputan al trabajador como faltas graves (tomar licor y abandonar su puesto de trabajo) no pueden considerarse flagrantes, toda vez que la carta de despido se efectuó 15 días después de los supuestos hechos; tampoco se le puede privar de su derecho de defensa. Principio de inmediatez (inc. e). Véase la jurisprudencia del artículo 31° de la Ley de Productividad y Competirividad Laboral [§ 1120], (Exp. N.° 00764-2011-PA/TC, de 18-09-2012 [Web: 09-10­ 2012], f. j. 7. Tribunal Constitucional. Texto completo; ). § 819. Principio de inmediatez. Intervalo de tiempo para sancionar con despido al trabajador. Empleador que inicia procedimiento de despido recién 1 mes y 24 días después de sucedida la falta (embriaguez del trabajador), y no al día siguiente de conocido los hechos. Véase la jurisprudencia del artículo 31° de la Ley de Productividad y Competirividad Laboral [§ 1131]. (Casación N.° 117092015-Lima, de 28-11-2017, f. j. 10. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transiroria de la Corre Suprema [EP, 02-05-2018, Sentencias en Casación N.° 746, p. 107741], Texto completo; ). JURISPRUDENCIA DEL SERVIR

§ 820. Sanción al trabajador público por ingerir bebidas alcohólicas en un lugar aledaño al centro laboral (inc. e). 17. En el presente caso, se tiene que la Entidad ha sancionado al impugnante con veinticinco (25) días de suspensión sin goce de remuneraciones, al haber infringido lo regulado en los numerales 1), 7), 8) y 12) del artículo 63 y los numerales 1), 2), 4) y 12) del artículo 64 del Reglamento Interno de Trabajo de la Entidad, por cuanto el 28 de diciembre de 2012, aproximadamente a las 10:10 horas, dentro del horario de trabajo habría libado licor en el restaurante “Evelyn” [aledaño al centro de laboral], lo cual se comprueba con el examen de dosaje etílico que se le practicó, del cual se obtuvo como resultado la cantidad de 1.56 g/1 de alcohol en la sangre, así como consignó la palabra “licencia” en el Parte Diario de Asistencia del 28 de diciembre de 2012, retirándose de su centro de trabajo sin autorización para ello. [...]. 24. En ese sencido, estando a lo señalado precedentemente, se tiene que el impugnante dentro de su horario de trabajo realizó labores distintas a las de su cargo como Asistente Administrativo de la Entidad, encontrándose en estado de ebriedad dentro de dicha jornada laboral. 25. Por otro lado, en cuanto al haber consignado el día de los hechos en el Parte Diario de Asistencia de la sede de la Entidad la palabra “licencia”, y haberse retirado de su centro de rrabajo sin retorno; de la documentación que obra en el expediente administrativo no se advierte medio probatorio alguno que compruebe que el impugnante consignó la palabra “licencia” en el Parte Diario de Asistencia del 28 de diciembre de 2012; sin embargo, sí se llega a comprobar que se retiró de su centro de trabajo sin la autorización correspondiente, teniendo en cuenta que la Boleta de Permiso con la cual solicitaba permiso sin goce de remuneraciones desde las 12:00 horas, recién fue presentada a las 13:27 horas de dicha fecha. 26. Por lo tanto, si bien no se ha llegado a comprobar el hecho que el impugnante consignó en el Parte Diario de Asisrencia la palabra “licencia”, al haberse demostrado su responsabilidad en los demás hechos imputados, a criterio de esta Sala la sanción impuesta al impugnante debe ser confirmada, ♦ SUMMA LABORAL

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§ 817. El quebrantamiento de la buena fe laboral no necesariamente tiene que estar plasmado en un reglamento interno de trabajo. Concurrencia reiterada del trabajador en estado de embriaguez (inc. a). Véase la jurisprudencia del inciso a) del artículo 25° de la Ley de Productividad y Competirividad Labora] [§ 774]. (Casación N.° 210-2006-Lima, de 20-06-2006, f. j. 12. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Texto completo; ).

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al ser proporcional a las faltas cometidas, 27. En consecuencia, teniendo en cuenta lo señalado en los párrafos precedentes, esta Sala debe declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por el impugnante, debiendo confirmar la sanción disciplinaria impuesta por la Entidad. (Resolución N.° 00185-2016-SERVIR/TSC, de 04-02-2016, ff. jj. 17, 24, 25, 26 y 27. Primera Sala. Tribunal del Servido Civil. Texto completo: ). ACTOS DE VIOLENCIA, GRAVE INDISCIPLINA, INJURIA, FAT TAMIENTO DE PALABRA VERBAL O ESCRITA (INCISO F)

§ 821. Las denuncias calumniosas o faltamientos de palabra verbal, constituye una violación a la buena fe laboral. El empleador puede sancionar con despido al trabajador que interpuso denuncia calumniosa en su perjuicio (inc. f). 5. Según el inciso fdel artículo 25° del Decreto Supremo N .u 003 97 - I R, se considera que constituye una falca grave los “actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral”. Sobre la falta grave transcrita, es pertinente señalar que la buena fe laboral impone al trabajador que en ejercicio de su derecho a la libertad de expresión no formule denuncias calumniosas e injuriosas, ni faltamiento de palabra verbal o escrita en contra del empleador y l o de los trabajadores, pues en estos supuestos estamos ante un ejercicio abusivo e irregular del derecho a la libertad de expresión que merece ser sancionado en el ámbito laboral y que la propia ley regula. 6. El demandante manifiesta que habría sido objeto de un despido fraudulento, que se ha afectado su derecho al debido proceso y que se ha limitado su derecho de defensa, porque las cartas de pre aviso y de despido fueron expedidas por órgano incompetente. Al respecto, se advierte que [...] la carta de pre-aviso de fecha 7 de julio de 2011, a través de la cual se le imputa al demandante la falta grave prevista en el literal f) del artículo 25° del Decreto Supremo N." 003 -97 TR , precisándose que: “(...) mediante su escrito de fecha 16 de mayo del 2011, esto es en el caso 165-2011 trámite ante la 2o Fiscalía Provincial Penal Corporativa del Ministerio Público de Puno. Interpuso Queja de Derecho, con lo que ha persistido en su denuncia Penal contra [un representante de la empresa] por el Delito Contra la Administración de Justicia, en su modalidad de fraude procesal , tipificado en el artículo 216° del Código Penal y por el Delito Contra la Fe Pública, en su modalidad de falsedad genérica [...], por el Delito Contra la Libertad, en su modalidad de coacción laboral (...) [contra otros representantes de la empresa], A pesar de que su denuncia (...) del 26 de enero del 2011 mediante disposición [del Ministerio Público], se había dispuesto no formalizar ni continuar con la investigación preparatoria, como es de notar [...] persistió en su escrito de queja (...) [...] presentó la queja pese haber sido repuesto con fecha 14 de abril del 2011, por tanto dicho acto constituye injuria en los términos antes mencionados en agravio de los representantes del empleador, del personal jerárquico de la Empresa y otro trabajador de la empresa, fuera del centro de trabajo, siendo que estos hechos derivan directamente de la relación laboral puesto que sin su relación no se habría dado (se agrega a los hechos sustento: “queja presentado por usted que mediante disposición [del Ministerio Público] se dispone declarar infundada el requerimiento de elevación de la carpeta fiscal formulado por el denunciante [...], mediante el escrito de fecha 16 de mayo de 2011 ... en contra de la disposición [del Ministerio Público] su fecha 29 de abril de 2011 ... Siendo así, se advierte que no se ha afectado el derecho de defensa del demandante, pues en la carta de preaviso se le atribuye ios mismos hechos que son considerados como falta que cometió y que ocasionó su posterior despido luego de haberse seguido el procedimiento previsto por el artículo 31° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, y en el cual el demandante pudo hacer sus respectivos descargos, conforme obra [...] en la carta de descargo de fecha 14 de julio de 2011. [...] 8. Los hechos descritos en el fundamento 6, supra, motivaron que al demandante se lo sancione con el despido. Al respecto, este Tribunal considera que las denuncias penales y diversos hechos efectuados por el demandante contra las autoridades antes citadas contravienen el artículo 25 f) del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, pues a pesar de que en la vía penal dichas denuncias fueron desestimadas [...], éste insiste en sus imputaciones de la comisión de

nomos & thesis

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los delitos que denunció, conforme se desprende de la queja de derecho [...] y de la carca de descargo [...]. (Exp. N.° 01428-2012-AA/TC, de 28-08-2013 [Web: 21-10-2013 / EP: 01-05-2014], ff. jj. 6 y 8. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 8 2 2 . Se considera causal de in ju ria grave en caso el trab a jad o r fo rm u le denuncia penal in ju stifica d a en agravio del em pleador, debido a que im p lic a la desacreditación del em pleador ¿ e n te a terceros (in c . f ) . Sexto. [...] [Los] supuestos de falta grave contenidos en los literales a) y

§ 8 2 3 . C o n fig u ració n de u n a causal de despido p o r in ju ria grave en p e rju icio del em pleador: denuncia penal que el trab a jad o r suscribe conjuntam ente con otros y que es declarada infun dad a p o r e l M in is te rio P úblico (in c . f) . Q u in to. [...] [En] aplicación del marco jurídico antes citado [literal

f del artículo 25, LPCL], la sentencia impugnada que confirma la apelada, razona en el sentido de que el motivo del despido del actor se sustentó en una decisión disciplinaria del empleador basada en una infundada denuncia penal que el demandante suscribe conjuntamente con otros trabajadores y que la Fiscalía Superior desestimó posteriormente, configurándose la causal de injuria grave en agravio del empleador [...]; que en consecuencia, a través del proceso se ha determinado la legalidad del despido del actor [...]. (Casación N.° 363-99-Lima, de 06-06-2000, f. j. 5. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema [EP, 17-09-2000]. Texto completo: ). § 8 2 4 . L a in ju ria com o uno de los supuestos de fa lta grave no exige que sea “grave” . Q u in to. [...] [La] Ley Laboral ha definido como falta grave a la injuria sin distinción o condicionamiento adicional, siendo menester aceptar entonces que, en ella, es suficiente únicamente que la injuria se encuentre presente, con prescindencia de su gravedad como tal, para que se configure la causal de despido, pues su sola aparición implica la existencia de la falta. (Casación N.° 1938-98-Lima, de 11-05-1999, f. j. 5. Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema [EP, 24-03-2000, p. 4863]. Texto completo: ). $ 8 2 5 - D enuncias penales efectuadas p o r trab ajad o r contra una com pañera de trab ajo son injuriosas, pues a pesar de que en la v ía penal dichas denuncias fu ero n desestimadas p o r la fiscalía, insiste en la com isión de los delitos que denunció (in c . f ) . 5 . [...] [El] Tribunal Constitucional

considera pertinente señalar que la buena fe laboral impone al trabajador que en ejercicio de su derecho a la libertad de expresión no formule denuncias calumniosas ni injuriosas en contra del empleador y/o de los trabajadores, pues en estos supuestos estamos ante un ejercicio abusivo e irregular del derecho a la libertad de expresión que merece ser sancionado. 6, [En el presente caso], el Consejo Universitario de la Universidad emplazada dispuso [mediante resolución] que al [trabajador] demandante se le iniciara proceso de investigación disciplinario, lo que le fuera comunicado notarialmente para que brinde su declaración en forma personal, no concurriendo el mismo, limitándose a remitir sus descargos respecto de las imputaciones atribuidas, mediante [...] carta notarial [...]. [...] [Del] análisis efectuado por el Tribunal de Honor de la Universidad emplazada respecto a la denuncia penal interpuesta por el docente [recurrente] en contra de [otra compañera de trabajo] se desprende que este afirmaba que la denunciada ♦ SUMMA LABORAL

Individual

f) del artículo 25° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, sobre incumplimiento de las obligaciones del trabajo que suponen el quebrantamiento de la buena fe laboral y sobre injuria en agravio del empleador o de sus representantes, suponen en el primero de los casos, el incumplimiento de todo un conjunto de valores en los cuales se sustenta la relación de trabajo, entre ellos, el respeto mutuo de los partes; y, en el segundo de los casos, la desacreditación del empleador ante terceros, mediante el cuestionamiento de su honorabilidad o respetabilidad personal, supuestos que hacen imposible en ambos casos, la subsistencia del vínculo laboral. S ép tim o. [...] [En] aplicación del marco jurídico antes citado, la sentencia impugnada, que confirma la apelada, razona en el sentido de que el motivo del despido del actor se sustentó en una decisión disciplinaria del empleador basada en una infundada denuncia penal que el demandante suscribe conjuntamente con otros trabajadores y que la Fiscalía Superior desestimó posteriormente, configurándose la causal de injuria grave en agravio del empleador [...] ; que en consecuencia, a través del proceso se ha determinado la legalidad del despido del actor, no incurriendo la emplazada en la causal de nulidad sancionada por Ley. (Casación N.° 475-99-Lima, de 20-06-2000, ff. jj. 6 y 7. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Texto completo: ).

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“desde hace muchos años atrás de manera dolosa públicamente viene ostentando [un] grado académico [que no le corresponde] “[...] logrando fhaudulentamence ser docence [universitaria]” [,..]. De otro lado, [...] el Tribunal de Honor de la Universidad emplazada ha comprobado que [la docente] fue denunciada en la vía penal por el [...] profesor [recurrente] por los deliras contra la administración de justicia, en sus modalidades de a) delitos cometidos por particulares, subcipo de usurpación de autoridad, títulos y honores-usurpación de funciones; b) delitos contra la administración, entre otros; [dichas denuncias han sido] desestimada[s] [...]. 7. Los hechos descritos motivan que al demandante se le imponga la sanción de separación definitiva. Al respecto, este Tribunal considera que las denuncias penales efectuadas por el demandante contra la profesora referida son injuriosas, pues a pesar de que en la vía penal dichas denuncias fueron desestimadas, éste insiste en la comisión de los delitos que denunció [...]. Por dicha razón, no puede considerarse que el demandante haya sido objeto de un despido arbitrario, pues la falca que se le imputó y que justificó su sanción de separación definitiva es grave y exiscente, ya que a la profesora referida le imputó la comisión de ilícitos penales, a pesar de que sabía que los hechos denunciados no constituían delito, pues el demandante en su demanda no ha negado la veracidad de [Jas resoluciones denegatorias de denuncia]. [...] 8. Finalmente, subrayarse que el demandante, en su recurso de agravio conscitudonal [...], reconoce la veracidad de los hechos imputados; sin embargo, con la finalidad de justificar la pretensión de su demanda señala que la sanción es desproporcionada porque denunció hechos que “debían ser investigados y sancionados por el Poder Judicial”. Dicho alegato resulta ilógico, pues el órgano constitucional encargado de investigar si determinados hechos constituyen un ilícito penal y denunciarlos ante el Poder Judicial es el Ministerio Público, supuesto que se presentó en el caso de autos, pues las denuncias del demandante merecieron dos pronunciamientos fiscales desestimáronos. Este alegato del demandante demuestra que el comportamiento que justificó su separación definitiva se mantiene, pues a su juicio, las denuncias no han dañado la imagen ni el honor de la profesora referida, a pesar de que el Ministerio Público ha determinado que los hechos que él denunció no son ilícitos penales. 9 . En consecuencia, este Tribunal concluye que [...] la demanda debe desestimarse. (Exp. N .“ 00342-2011-PAyTC, de 04-07-2011 [Web: 13-07-2011 / EP: 15-09-2011], ff. jj. 5-9. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 8 26 . A cto de vio len cia, grave in d isc ip lin a y fa lta m ie n to de p alab ra verbal en agravio de otro trabajador. E l plazo razonable en un proceso de despido. F a lta grave flagrante (in c . f ) . 9 . [Obra]

el Informe [...] del Jefe del Área de Limpieza Pública, de fecha 28 de noviembre de 2007, en el que comunica que “siendo el día 28-11-2007 a horas 7.15 a.m., en circunstancias que me encontraba en el Depósito Municipal y distribuía al personal obrero a sus diferentes tareas, los trabajadores obreros LSC y LVF al momento que se dirigían a realizar su tarea asignada a 10 m aproximadamente fuera del depósito municipal, el crabajador LSC llama al obrero LVF (demandante) para recoger su palana y se retire a trabajar por lo que el obrero LVT le [increpó] con palabras irreproducibles, por lo que se agredieron mutuamence, llevando la mayor (peor) parce LVF, siendo atacado con la palana” (sic), produciendo al actor una lesión cortante a la altura de la nariz. Corrobora estos hechos el propio actor en la demanda interpuesta ya que reconoce que a consecuencia de una discusión con otro trabajador fue golpeado por ésce, causándole una herida cortante en la nariz. Asimismo, obra la denuncia policial en la que consta que el demandante fue agredido después de haber sostenido una discusión de crabajo [...]. 10. Por consiguiente, consideramos que es clara la existencia de falca grave flagrante cometida por el trabajador, que relevaba al empleador de la obligación de otorgar al actor el plazo para efectuar sus descargos respectivos. 11. Finalmente, la Resolución [...] que cesa al demandante, establece que los hechos violentos se produjeron a 10 metros del Depósito Municipal o fuera del centro de crabajo. A este respecto, estimamos que no es factible excluir de responsabilidad al trabajador, toda vez que los hechos, si bien ocurrieron fuera del centro de trabajo derivan directamente de la relación laboral [..,]. 12. Por lo canto, consideramos que no se ha vulnerado el derecho de defensa y que, consecuentemente, no se ha producido un despido arbitrario, toda vez que el cese laboral ha sido consecuencia de la comisión de una falta grave flagrante derivada de la relación laboral. (Exp. N.° 03104-2009-PA/TC [Caso Luis Andrés Villar Flores], de 10 de setiembre de 2009 [Web: 21-09-2010 / EP: 19-10-2010], ff. jj. 9-12. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 8 2 7 . E l acto de reclam ar un derecho ante u n ente ju d ic ia l no constituye fa lta grave que pueda ju s tific a r u n despido (inc. f ) . 4. El recurrente inició un proceso laboral ante [un juzgado], n o n io s & th e s is

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[que el] 23 de jimio de 2004 [...] resuelve declarar fundada la demanda de homologación de haberes ordenando que la empresa cumpla con lo dispuesto por el citado juzgado. Posteriormente, ante el incumplimiento del mandato judicial por parte de la empresa, presenta un escrito ante el referido Juzgado, solicitando que se requiera al representante legal de la empresa [...], a hn de que cumpla con lo dispuesto en la sentencia antes mencionada. 5. [Posteriormente, el] 27 de setiembre de 2005, [...] la citada judicatura [...] requiere al representante legal de la empresa a fin de que dentro del tercero día, cumpla con homologar los haberes de) recurrente, conforme lo ha ordenado la autoridad judicial, bajo apercibimiento de ser denunciado en la vía penal. 6. Ante la reiterada negaciva de la emplazada, el recurrente solicita que se formalice la denuncia penal contra dicho representante legal [...] materializándose ello el 15 de marzo de 2005, fecha en que el Fiscal Especializado en lo Penal formaliza Ja correspondiente denuncia [...] concra el representante de Ja empresa [...]. 7. Con fecha 18 de noviembre de 20[05], la empresa [...] mediante Carta [...] le imputa al demandante la comisión de falta grave en la modalidad de injuria y quebrantamiento de la buena fe laboral, indicando que el recurrente habría imputado al representante legal de dicha empresa delitos inexistentes, al haberlo denunciado penalmente por no cumplir con la homologación de haberes del recurrente, sin tener en cuenta que la empresa venía cumpliendo con dicha homologación desde el mes de febrero de 2005, conforme a las boletas de pago que obran en autos. [...] 8. Con respecto a la imputación de falta grave deducida por la empresa, debemos señalar que el acto de reclamar un derecho ante un ente judicial no constituye falta grave que pueda justificar un despido, toda vez que el acceso a la justicia es un componente esencial del derecho a la tutela jurisdiccional [...]. [...] 10. Del mérito de las pruebas aportadas en autos, se advierte que la empresa demandada empezó a homologar los haberes al recurrente recién a partir del mes de febrero de 2005, cuando a dicha fecha ya había transcurrido aproximadamente 7 meses desde que [una Sala] de la Corte Superior [...] emitiera la sentencia mediante la cual ordenaba a la empresa emplazada cumplir con la homologación de las remuneraciones del recurrente con las de otro trabajador de su mismo nivel ocupacional, por consiguiente, ante la renuencia por parte de la empresa en cumplir con la disposición de la autoridad judicial, el recurrente se vio obligado a reclamar sus derechos ante el órgano jurisdiccional competente, no pudiéndose catalogar dicho proceder como un acto que constituya falta grave que amerite su despido laboral (Exp. N.° 03680-2007-PA/TC, de 13-01-2009 [Web: 30-01­ 2009], ff. jj. 4, 5, 6, 7, 8 y 10. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 8 28 . Los insultos al supervisor publicados en las redes sociales configuran despido justificado del trab a jad o r si se acredita que el com entario lú e enviado desde la cuenta personal del trabajador (in c. f) . D écim o p r im e r o . En el caso de autos se encuentra acreditado que la imputación de cargos

efectuada en contra del actor, está relacionada con el faltamiento de palabra verbal o escrita realizado por el demandante desde su cuenta personal de red social “Facebook” en contra del Supervisor de Agentes de Seguridad de la [empresa] demandada [...], el mismo que se encuentra configurado como falta grave, al haber infringido los deberes esenciales que emanan de un contrato de trabajo, establecido en el inciso f) del artículo 25° del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728 [...]; lo cual implica que el acto realizado por el actor no puede ser considerado como un hecho falso, inexistente o imaginario, ni mucho menos se trata de una prueba fabricada por la demandada, ni tampoco la configuración de un despido fraudulento; siendo ello así, la empresa demandada ha cumplido con acreditar que la comisión de la falta grave imputada al actor se encuentra sustentada en una causa justa [...]. (Casación N.° 19856-2016-Lima Este, de 19-09-2017, f. j. 11. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 01-12-2017, Sentencias en Casación N.° 739, p. 101675], Texto completo: ). § 8 29 . A lza r la voz a l superio r no constituye fa lta grave si no se acredita que se haya u tiliza d o expresiones insultantes, h u m illan tes, entre otros (in c . f ) . D écim o S egu n d o. En el caso sub exam ine,

se aprecia de la Carta de Despido de fecha 04 de agosto de 2010 [...], y del Acta de Verificación de Despido Arbitrario [...] que la actora ingresó a laborar el 22 de febrero de 2010, y que fue despedida el 04 de agosto de 2010, por una supuesta falta grave consistente en alzar la voz de forma irrespetuosa a un superior, lo que se verifica también de la denuncia policial [...]. Que, el solo hecho elevar el tono de voz sin proferir ningún insulto o faltamiento de palabra no puede considerarse como falta grave causal de despido sino como una falta de menor intensidad que debe acarrear la sanción de suspensión sin goce de remuneraciones; por tal motivo debe presumirse que al empleador al imponer la sanción de despido, en realidad lo ha hecho motivado por la situación de embarazo de la accionante, pues, la ♦ SUMMA LABORAL

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empresa demandada tenía conocimiento del mismo desde el mes de mayo de 2010 [...]; razón por la que, la causal denunciada deviene en infundada. D é cim o t e r c e r o . [...] Cabe anotar, que esta Sala Suprema considera que se debe entender por faltamiento, aquella expresión insultante, difamatoria o calumniosa por parte del trabajador que puede materializarse en forma verbal o escrita, es decir, expresiones, sonidos, gestos, por carta, entre otros, que produzcan la falta de consideración y respeto al empleador, a sus representantes, al personal jerárquico, y a otros trabajadores. Asimismo, se debe precisar, que la ofensa verbal implica insultar, humillar, herir la dignidad, o poner en evidencia con palabras al empleador, a los que lo representan o a otros trabajadores. D é c i m o C u a rto . En el presente caso, a través del Acta de verificación de despido [...], de la Carta de despido [...], de la denuncia policial [...], y de la testimonial del [superior de la trabajadora], está acreditado que la demandante alzó la voz; sin embargo, no se ha probado que haya utilizado expresiones insultantes, humillantes, entre otros, por lo que no se configura la falta grave; razón por la que, la causal denunciada deviene en infundada. (Casación N.° 2016-2014-Lima, de 27-10-2014, fF. jj. 12-14. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 30-12-2014, Sentencias en Casación N.° 699, p. 59639]. Texto completo: ). § 8 3 0 . A gresión a jefe in m ed ia to . A n te u n a fa lta flag ran te se exonera e l p ro cedim iento previo al despido y el em pleador puede proceder en fo rm a directa (in c . f ) . N o v en o . [...] [Está] acreditado

que los hechos imputados son ciertos, así como que el hecho cometido está determinado en lugar y fecha cierta, por tanto, estamos frente a un hecho flagrante. Siendo esto así, resulta procedente aplicar al presente caso la excepción propuesta en el artículo 31° del D.S. N.° 003-97-TR, que faculta al empleador no cursar la carta de preaviso, sino en forma directa la de despido, en consecuencia, no existe violación a los derechos constitucionales que alega el actor, por tanto, corresponde desestimar la demanda por infundada. (Exp. N.° 4053-2008, de 09-03-2010, f. j. 9. Sala Especializada en Derecho Constitucional. Corte Superior de Justicia de Lambayeque. Texto completo: ). § 8 3 1 . L a reiteració n de faltas sancionadas al trab ajad o r q uebranta la buena fe lab o ral: agente de seguridad ciud adana despedido p o r agred ir a u n m en or de edad (in c . f ) . 3 -3 .2 . De la carta de

imputación de cargos, [..,] se desprende que al [trabajador] demandante se le imputó las siguientes faltas graves: i) no cumplir con su deber de actuar con responsabilidad, ni con el ejercicio adecuado del cargo, ii) inobservancia del principio de idoneidad de todo servidor público [...]; y iii) el incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral y los actos de violencia y grave indisciplina, faltas previstas en los literales a) y f ] del artículo 25° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR. 3 .3 .3 . De la citada carta se advierte que la falta grave atribuida al demandante se sustenta en el hecho de que en su condición de agente de seguridad ciudadana y durante su servicio del 12 de septiembre de 2010, agredió físicamente [a un] menor de edad [...]. [...] 6 .3 .2 . Se debe precisar que la falta imputada al demandante es grave, pues su comportamiento quebrantó el principio de la buena fe laboral, además debe precisarse que no era la primera vez que el actor cometía falta por actos de violencia [...], por cuanto el demandante ya había sido objeto de llamadas de atención por mala conducta, argumento que además no ha sido cuestionado por el demandante. (Exp. N.° 04598-2012PA/TC, de 01-07-2013 [Web: 01-08-2013], fF. jj. 3.3.2, 3.3.3 y 6-3-2. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 8 3 2 . A gresión física realizada fu era del centro la b o ra l de u n tra b a ja d o r a su superior: debe acreditarse que esta ba sido derivada directam ente de la relación la b o ra l (in c . f ) . Para que la

agresión física realizada fuera del centro laboral de un trabajador a su superior sea considerada como falta grave, debe acreditarse que esta haya sido derivada directamente de la relación laboral. (Exp. N.° 845-92-CD. Sala Laboral. Referencia: D erecho individual, p. 530). § 8 3 3 . Es n u lo e l despido de un a trab ajad o ra que ha citado a su em pleador a un centro de conciliación salvo que configure la fa lta grave de com isión de actos de vio le n cia , in ju ria y fa lta m ie n to de p a la b ra en agravio del em pleador (in c . f ) . Véase la jurisprudencia del inciso c) del artículo 29° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 9 4 8 ], (Exp. N.° 01747-2013-PA/

TC [Caso M aría A ntonieta Escobar Velásquez\, de 01-07-2016 [Web: 12-09-2016 / EP: 16-12-2016], fF. jj. 5, 6, 8 y 9. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). n o m o s & ih e s i s

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§ 8 3 4 . In te rp re ta ció n del inciso a) del a rtícu lo 29° del Texto Ú nico O rdenado del D ecreto Legislativo N .° 7 2 8 . L a ley no protege co n tra el despido a los trabajadores, incluidos dirigentes sindicales, que hayan hecho uso de la coacción o v io le n cia contra personas o cosas (in c. f) .

Véase la jurisprudencia del inciso a) del artículo 29° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 9 2 0 ], (Casación N.° 5333-2016-Loreto, de 30-09-2016, £ j. 8. Segunda Sala de Derecho Conscicucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 30-06-2017, Sentencias en Casación N.° 730, p. 94399]. Texto completo: ). § 8 3 5 . Es n u lo e l despido que aten ta contra la lib e rta d sin d ical incluso si los trabajadores han hecho p ú b lic o sus denuncias laborales tren te a los clientes de su em pleador (in c. f ) . Véase la

DAÑO A LAS INSTALACIONES (INCISO G)

§ 8 3 6 . E n los casos de despido p o r causar daños a los bienes del em pleador, se requiere que se encuentre acreditado el daño y la in te n c ió n de generar aquello (e l a n im u s n o ce n d t ) (in c . g).

S ép tim o. En relación a la Falta grave, prevista en el inciso g) del artículo 25° del Texto Unico Ordenado del Decreco Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competicividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N .u 003-97-TR. Para que se configure esta falta grave, se requiere que se encuentre acreditado el daño y la intención de generar aquello, respecto a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en posesión de esta. Sobre el particular, Elmer Arce señala: “Cualquier sea el motivo que desemboque en un daño a los bienes de la empresa, deberá existir la intención de causar ese daño. Por ejemplo, cuando los trabajadores realizan una paralización de labores dentro del centro de trabajo que luego deviene en violenta, incurrirán en este causal si como consecuencia de estos hechos se producen daños a las máquinas o a los edificios. No interesa si el edificio es de propiedad de la empresa o es alquilado, sino sobre rodo la intención de querer causar un perjuicio económico a la empresa. Esta causal tiene también una conexión con el deber de buena fe laboral”. Por su parte, Blancas Bustamante indica: “En la tipificación de la falta resulta fundamental la existencia de anim us nocendt, pues la intención de producir daño al empleador o empresa es el elemento subjetivo que permite distinguir ésta figura de la negligencia o impericia del servidor, que también ocasiona daños”. [...] O ctavo. Solución a l caso concreto. De la revisión de los medios probatorios actuados en el proceso, se advierte los siguientes hechos relevantes: • La empresa demandada le impura al actor [...] haber incurrido el día 9 de julio de 2013, en el siguiente hecho: “(...) de manera maliciosa a dirigirse hacia la garita de control de seguridad y trepar un poste donde se ubica la cámara de video de grabación de nuestra seguridad electrónica, cubriendo e inutilizando dicha cámara con un saco metálico, impidiendo con ello, que se efectué el normal desarrollo de nuestra seguridad y control de nuestras instalaciones y actividades, poniendo en grave riesgo las instalaciones ubicadas en este nivel (...)”, de acuerdo a ¡o señalado en la carta de preaviso [...]. • Mediante Carta de fecha 12 de agosto de 2013, [...] el actor emite los descargos respecto a la falta grave imputada pot la demandada, indicando que: “(...) 5. Referente a lo que se me sindica que he cubierto la cámara de video y que he inutilizado con un saco, fue porque al lado izquierdo de la garita de control, subiendo de papagayo a paraíso a 6 metros aproximadamente, instalamos una ducha precaria para que las señoras de los comités de amas de casa (...), puedan bañarse, ya que allí hay un punto de agua (...), 6. Nosotros jamás pusimos en riesgo la seguridad de las Instalaciones ubicadas en este nivel, ya que cuidamos d ía y noche todos los equipos que estaban en plataforma (...)”. [...] D écim o . Siendo así, y al no haber acreditado la parte demandada que la acción realizada por el actor ocasionó que se malogre la cámara de vigilancia o existió una pérdida dentro de las instalaciones u otro similar, para corroborar que efectivamente existió un perjuicio a la parte demandada; más aún, si no se acreditó intención alguna por parte del actor para generar algún daño; se concluye, que no se ha configurado en el caso en concreto, la falta grave tipificada en el inciso g) del artículo 25° del Texto Único Ordenado ♦ SUMMA LABORAL

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jurisprudencia del inciso a) del artículo 29° de la Ley de Productividad y Competicividad Laboral [§ 9 2 8 ]. (Casación N.° 10984-2014-Lima Norte, de 06-01-2016, ff. jj. 15 y 19. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 02-05-2016, Sencencias en Casación N.° 713, p. 75995]. Texto completo: ).

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dei Decreto Legislativo N.° 728 [...]. (Casación N.° 6047-2016-Lima, de 11-01-2018, ff. jj. 7, 8 y 10. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 30-04-2018, Sentencias en Casación N.° 745, p. 107659]. Texto compleco: ). § 8 3 7 . D años ocasionados durante la p aralizació n de labores: no procede despido m asivo si la a u to ría de los actos de v io le n cia ocurridos en una p a ralizac ió n no h a sido determ inada (in c. g). 18. [El] Tribunal Constitucional deja claramente establecido que el ejercicio de los derechos laborales

colectivos, en especial el derecho de huelga, debe ser conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico vigente. Dicho ejercicio comporta el respeto de los derechos de terceros, en particular de los del empleador. En tal sentido, nuestro sistema jurídico proscribe, prohíbe y sanciona los actos violentos y aquellos que puedan configurar delitos. Incurrir en tales actos comporta un ejercicio ilegítimo de los derechos. En el presente caso, los accos delictivos o ilícitos que se produjeron el día de la paralización de labores no pueden quedar impunes, de allí que a la demandada le asiste el derecho de continuar con las investigaciones necesarias para determinar las responsabilidades individuales que pudieran corresponderle a los autores de los daños materiales en contra de [la empresa]. (Exp. N.° 3311-2005PA/TC [Caso Sindicato d e trabajadores m ineros d e A tacocha], de 05-01-2006 [Web: 26-01-2006 / EP: 08-02-2006], £ j. 18. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 8 3 8 . C onstituye un a fa lta grave cuando el trab a jad o r a sabiendas del estado de la m áq uina de su em pleadora, la u tiliz a y te rm in a ocasionándole daños {inc. g ). S e g u n d o . [Se] tiene que en

autos está acreditado que el actor puso en funcionamiento la bomba número 5 a pesar de que tenía conocimiento pleno que ésta se encontraba fuera de servicio ocasionándole daños como la rotura de la carcasa, torcedura del eje y rotura de una base del motor [...]• C u a rto . [Pese] a tal situación incumplió sus obligaciones de trabajo prevista como Falta Grave que produce el despido del trabajador, sin imporcar la cuantía del daño ocasionado, como resulta del primer parágrafo del inciso a) del artículo 25 del Texto Único Ordenado del Decreco Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitiyidad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR [...]. (Casación N.° 106-98-Santa, de 13­ 09-1999, ff. jj. 2 y 4. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Texto completo: ). ABANDONO DE TRABAJO O AUSENCIAS INJUSTIFICADAS (INCISO H)

§ 8 3 9 . P ara la configuració n de la fa lta lab o ral p o r inasistencia in ju s tific a d a se requiere que e l trab a jad o r haya ten id o el ánim o de in frin g ir d ich a disposición (in c . h ). C u a rto . [...] 4 .5 . Al

respecto debe mencionarse que para la configuración de la falta laboral por inasistencia injustificada se requiere que el trabajador haya tenido el ánimo de infringir dicha disposición, por lo que, si existiera una justificación razonable para la inasistencia, no existirá una falta laboral. Así, tal como sostiene Alonso García: “La justificación impide de todo punto conceptuar las faltas de asistencia o puntualidad como causa de despido. Por justificación habrá que entender, a nuestro juicio, la existencia de hechos independientes de la voluntad del trabajador, y de los cuales no sea, en manera alguna, culpable, que le impiden asistir al trabajo o hacerlo puntualmente” [...]. (Casación N.° 14714-2015-Ica, de 07-12­ 2016, f. j. 4. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 28-02-2017, Sentencias en Casación N.° 724, p. 88955]. Texto completo: ). § 8 4 0 . S i la inasistencia del trab a jad o r a su centro de labores está basada en m otivos de fu erza m ayor, no se configura la fa lta grave p o r abandono de trab a jo (in c . h ). S ex to. [...] [De]

los argumentos expuestos por las pactes, se desprende que ia cuestión controvertida y que es objeto de análisis es determinar si el demandante, en su condición de trabajador, infringió los deberes esenciales que emanan del contrato de trabajo, incurriendo en abandono de trabajo por más de tres días consecutivos y, por ende, establecer la naturaleza del despido del demandante. [...]. O cta v o . Este Supremo Tribunal considera que el abandono de trabajo por parte del trabajador se entiende como la inasistencia inj ustificada al centro de trabajo por más de tres días consecutivos, hecho que para configurar la falta grave prevista en el inciso h) del artículo 25° del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo nom os

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§ 8 4 1 . R esulta insu ficiente la sola com unicación al em pleador de la inasistencia al centro de trab a jo , sino que además debe ser au to rizad o . Sanción d isc ip lin aria de dos días (in c. h ). Véase

la jurisprudencia del inciso g) del artículo 12° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 5 6 6 ], (Casación N.° 12034-2014-Lima, de 02-08-2016, ff. jj. 16-18. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 31-10-2016, Sentencias en Casación N.° 719, p. 84072]. Texto completo: ). § 8 4 2 . T rab ajad o r enferm o está obligado a in fo rm ar y ju s tific a r sus ausencias a l centro de trab ajo (in c. h ). T ercero. [...] [D] en tro de las obligaciones del trabajador enfermo, está la de poner en

conocimiento, en forma inmediata, de su empleador de su enfermedad para adoptar las medidas en relación con las labores desempeñadas, así como también para efectuar las comprobaciones del caso, que en caso de no responder a lo sostenido, se considera ausencia injustificada. C uarto. [...] [La] obligación principal que impone ei contrato laboral al trabajador es la prestación del servicio, correspondiéndole a él avisar y comprobar cualquier causa que la imposibilite. (Casación N.° 421-97-Huaura, del 09-07­ 1998, ff. jj. 3 y 4. Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema [EP, 27-08-1999]. Texto completo: ). § 8 43 . Es o bligación del trab a jad o r dar a conocer, al em pleador, de la enferm edad que lo aqueja (in c. h ). S étim o. [...] [El] trabajador enfermo tiene la obligación de hacer de conocimiento

ia enfermedad que lo aqueja, por lo que al no haber cumplido con esta obligación el trabajador ha incurrido en causal de falta grave; sin embargo, el empleador para poderlo despedir válidamente debió cumplir con las formalidades del despido otorgándole un plazo razonable no menor de 06 días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulaban conforme a lo previsto con el artículo 31° del Decreto Legislativo N.° 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR. (Exp. N.° 1762-2000-IND (S), de 06-11-2000, f. j. 7. Primera Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 8 4 4 . E l certificado m édico expedido p o r u n m édico p a rtic u la r es suficiente para ju stifica r la inasistencia d el trab a jad o r a su centro de labores, en tan to acredita que el trab ajad o r estaba indispuesto p ara lab o rar duran te dicho periodo (in c. h ). 13. Este Colegiado entiende que el

abandono de trabajo se entiende como la inasistencia injustificada por más de tres días consecutivos a realizar labores, hecho que para configurar la falta grave prevista en el inciso h) del artículo 25 del TUO del Decreto Legislativo N.° 728 requiere que ei trabajador por propia voluntad se determine a inasistir a su centro de labores. En tanto exista un motivo objetivo que fuerce la voluntad del trabajador de asistir a su centro de labores, dicha falta grave no se configura. [...] En este orden de ideas, la inasistencia a laborar basada en motivos de fuerza mayor, que no provenga de la voluntad del trabajador no es suficiente para configurar abandono de trabajo. 1 4. En el caso de autos, el demandante demuestra que su inasistencia a laborar estuvo justificada mediante certificado de descanso médico de la Clínica [...], si bien suscrita por un médico particular, es suficiente para justificar la inasistencia del demandante a su centro de labores, en tanto acredita que el trabajador estaba indispuesto pata laborar durante dicho * SUMMA LABORAL

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N.° 728, requiere que el trabajador por propia voluntad determine inasistir a su centro de labores. En tanto exista un motivo objetivo que fuerce la voluntad del trabajador de asistir a su centro de labores, no se configura la falta grave. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en la Sentencia emitida en el Expediente N.° 9423-2005-AA [§ 846], la cual establece que: “Sobre ei particular debemos indicar que la falta grave de abandono de trabajo, prevista en el inciso h) del articulo 25° del Decreto Supremo N.° 003- 97-TR, se configura cuando el trabajador, sin justificación alguna deja de asistir a su centro de trabajo por más de tres días consecutivos, o por más de cinco días no consecutivos en un período de treinta días calendarios o más de quince días en un período de ciento ochenta días calendarios; lo que denota que el trabajador tiene una conducta tendiente a incumplir el contrato de trabajo por sí mismo” [...]. En este orden de ideas, la inasistencia a laborar basada en motivos de fuerza mayor, que no provenga de la voluntad del trabajador no es suficiente para configurar abandono de trabajo. (Casación N.° 12943-2014-Lima, de 26-08-2015, ff. jj. 6 y 8. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema. [EP, 02-05-2016, Sentencias en Casación N.° 713, p. 76035], Texto completo: ).

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periodo. Ello también involucra una aplicación del principio de primacía de la realidad: si el trabajador logra demostrar la existencia de un motivo real que justifique su ausencia esta no debería considerarse como base para imputarle una falta grave. 15. Si bien el articulo 29 del Reglamento Interno de [la entidad pública demandada] exige que a partir del vigésimo primer día de incapacidad temporal para el trabajo se requiere certificación del centro asistencial de EsSalud, ello no obsta que pueda entenderse justificada la inasistencia de un trabajador con un Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo suscrito por un médico particular, más aún cuando el inciso h) del artículo 25 del TUO del Decreto Legislativo N.° 728, no exige tal formalidad. (Exp. N.° 01177-2008-PA/TC [Caso César Sam uel López Catasus], de 02-06-2010 [Web: 15-06-2010 / EP: 22-07-2010], ff. jj. 13-15. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 8 45 . Los em pleadores no pueden re strin g ir n i postergar las licencias m édicas de los trabajadores (in c . h ). Véase la jurisprudencia del inciso b) del artículo 12° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 6 0 9 ]. (Casación N.° 4241-2016-Lima, de 14-10-2016, f. j. 10. Segunda

Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 28-02-2017, Sentencias en Casación N.° 724, p. 88762], Texto completo: ). § 8 46 . E l abandono in ju stificad o del centro lab o ral denota que el trab a jad o r tiene una conducta ten d ien te a in c u m p lir el contrato de trab ajo p o r sí m ism o. Las investigaciones policiales hechas al trab ajad o r p o r la presunta com isión de u n d e lito no consiguen ju s tific a r el período que se le im p u ta com o abandono de trab ajo (in c . h ). 6. [...] [La] falta grave de abandono de trabajo, prevista

en el inciso h) del arcículo 25° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, se configura cuando el trabajador, sin justificación alguna, deja de asistir a su centro de trabajo por más de tres días consecutivos, o por más de cinco días no consecutivos en un período de treinta días calendarios o más de quince días en un período de ciento ochenta días calendarios; lo que denota que el trabajador tiene una conducta tendiente a incumplir el contrato de trabajo por sí mismo. 7. De la lectura de la carta de preaviso de despido se desprende que al demandance se le ha imputado la falta grave de abandono de trabajo [...]; por lo que el período que el demandante estuvo detenido y depositado como consecuencia de las investigaciones policiales por la presunta comisión del delito de contrabando no puede justificar el periodo que se le imputa como abandono de trabajo, ya que dicho período sólo comprende del 11 al 15 de enero de 2004. En consecuencia, no habiéndose acreditado que laboró durante el período restante, la empresa actuó dentro de las facultades sancionadoras previstas en el ordenamiento jurídico laboral. (Exp. N.° 9423-2005-PA/TC [Caso Felipe A ntonio M ilián Altuna], de 28-02-2006 [Web: 26-09-2006 / EP: 28-10-2006], ff. jj. 6-7. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 8 4 7 . N egativa de la trab ajad o ra al traslado ju s tific a e l despido. Personal debe asistir a nueva sede a fin de no in c u rrir en abandono del trab ajo (in c. h ). Véase la jurisprudencia del artículo 9° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 5 5 4 ], (Casación N .° 13061-2016-Lambayeque,

de 06-12-2017, ff. jj. 11 y 13. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Coree Suprema [EP, 02-059-2018, Sentencias en Casación N.° 746, p. 107759]. Texto completo: ). § 8 4 8 . D espido p o r abandono in ju stifica d o de trab a jo . R enuncia y s o lic itu d de exoneración del plazo de 30 días de anticip ació n . N o procede el uso u n ila te ra l del p erio d o vacacional p endiente (in c . b ). 5. Examinados los fundamentos de hecho de la demanda y la instrumental anexa se escablece

que el 10 de abril del 2012 la recurrente remite carta [...] al gerente de Recursos Humanos formulando renuncia al puesto de trabajo y solicitando que se le exonere del plazo de 30 días de anticipación; al día siguiente le remite [otra] carta [...], en la cual le comunica que, teniendo pendiente 29 días de vacaciones, hará uso de dicho descanso vacacional a partir del 10 de abril del 2012. 6. [La] carta de preaviso de despido, mediante la cual se imputa a la demandante la falta grave prevista en el inciso h) del arcículo 25.° del TUO del Decreto Legislativo N.° 728, por haber hecho abandono injustificado de trabajo los días 11, 12, 13 y 16 de abril del 2012, precisándole que mantiene un contrato de trabajo vigente, toda vez que no se le ha exonerado del plazo de 30 días de anticipación establecido en el artículo 18 de k mencionada norma legal y que se le había comunicado oportunamente que no era procedente el uso del periodo vacacional pendiente, porque se trataba de una decisión unilateral, sin el consentimienco del n o m o s & th e s is

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§ 8 49 - C o n fig u ració n de la tardanza reiterad a com o supuesto de fa lta grave (in c . h ). D écim o q u in to . [...] El litera] h) del artículo 25° del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR, regula 2 supuestos que se subsume en falta grave: el primero de ellos referido al abandono d e trabajo, mientras que el segundo se encuentra referido a la im puntualidad reiterada. Para el caso de autos, será objeto de especial atención, el despido referido a la impuntualidad reiterada; ahora bien, conforme lo descrito en el considerando cuarto de la presente Ejecutoria Suprema, podemos precisar que las tardanzas son consideradas faltas laborales por cuanto emanan de los deberes que tiene codo trabajador; por ende, se encuentra relacionada con el deber de diligencia que debe prestar el crabajador, puesto que no basta que el trabajo sea realizado, sino que además debe ser prestado de manera diligente, es por ello que “(...) toda prestación d e servicios deba realizarse con puntualidad, asistencia regular y dedicación adecuada. En consecuencia, le corresponde a l trabajador cu m plir con asistir en los días pactados y d e acuerdo con el horario dispuesto para dicho fin ”. Así, podemos señalar que nos enconcramos ante un supuesto de impuntualidad “(...) cuando no se abarca e l conjunto d e la jornada, lo que se p u ed e p rod u cir p o r llegar tarde a l trabajo, m archarse antes d e lo debido o ausentarse injustificadam ente durante la jorn a d a ”. De lo anotado, se colige que un primer elemenco a tener en cuenca para la configuración de esta falta grave, radica en la falta del deber de diligencia por parte del trabajador, el cual emana de la propia naturaleza del contrato de crabajo. Ahora bien, concibiendo a las impuntualidades como las demoras generadas por el recraso en el que incurre el trabajador al momento de acudir a su centro de labores, es pertinente acotar que no todas las tardanzas son sancionadas, dado que en la mayoría de empresas existe un límite de horas permitido; sin embargo, a pesar de existir un límite de ahora permitido, los crabajadores hacen caso omiso y una conducta reiterada, por ello no basta la falta de un deber de diligencia, sino que además debe configurarse un supuesto de reiteración, es decir, no puede reputarse la comisión este tipo de falca si no se presenta una conducta reiterada por parce del trabajador, así sosdene Blancas cuando precisa que “Para que la impuncuaiidad configure una falta grave debe ser “reiterada”, de modo tal que exprese una conducta o actitud del trabajado reñida con el deber de diligencia. La impuntualidad ocasional o aislada, carente de justificación, es una infracción leve, ciertamente merecedora de sanción, pero en modo alguno acreedora al despido, salvo cuando dicha impunidad, en razón de su repetición continua, permite concretar una conducta del trabajado que afecta seriamente el cumplimiento de sus obligaciones”. Lo antes descrito nos lleva a establecer un segundo elemenco que debe ser tomado en cuenta para la configuración de este cipo de falca, el cual se constituye en la reiteración de la conducta; sin embargo, debe prestarse especial atención a que la norma no ha establecido un número determinado de tardanzas en la que deba incurrir un trabajador para que se incurra en este supuesto, correspondiendo su evaluación a circunstancia concreta en que se presente. Finalmence, el último elemento que debe ser tomado en cuenta para que se configure este tipo de despido, radica en que la conducta haya sido objeto de sanción por parte del empleador, esto ♦ SUMMA LABORAL

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empleador. 7. [En autos] corre la carta de descargo de la accionante en la que manifiesta que no incurrió en abandono injustificado de trabajo, debido a que su relación laboral se encontraba suspendida por efecto del goce de su descanso vacacional. 8. [También] obra la carta de despido en la que el empleador precisa que oportunamente le comunicó la aceptación de su carta de renuncia, pero sin exoneración del plazo de ley, debido a la intensa carga laboral y a lo intempestivo de su renuncia, comunicándole también que su último día de labores sería el 8 de mayo del 2012; señala también que no procede el uso unilateral del periodo vacacional pendiente. [...] 10. Por consiguiente, dado que no se le había exonerado a la demanda de plazo previsto en el artículo 18 del TUO del Decreto Legislativo N.° 728, es evidente que su relación laboral estuvo vigente los días 11, 12, 1 3 y l 6 d e abril del 2012 y, por ende, la obligatoriedad de asistir al centro de trabajo, salvo que se presentara algún supuesto de inasistencia juscificada; que no lo es el supuesto goce de un descanso vacacional pendiente decidido m otu prop rio por el trabajador, esto es, unilareralmente, arrogándose una atribución que no tiene, puesto que, como lo establece el artículo 14.° del Decreco Legislativo N.° 713, "La oportunidad del descanso vacacional será fijada de común acuerdo entre el empleador y el crabajador [...]”. 11. En consecuencia, la comisión de la falta grave se encuentra fehacientemence acreditada [...]. (Exp. N.° 01626-2013-PA/TC, de 17-06­ 2013 [Web: 13-09-2013 / EP: 28-08-2014], fF. jj. 5, 6, 7, 8, 10 y 11. Tribunal Constitucional. Texto completo: ).

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es “(...) no solo se requiere que las tardanzas sean continuas, sino que tam bién se exige al em pleador que las haya acusado y sancionado m ediante am onestaciones escritas o suspensiones”. De lo añorado, se infiere que la impuntualidad debió ser previamente acusada por el empleador, es decir, el empleador tuvo que poner en conocimiento del trabajador la comisión de dichas faltas, mediante sanciones disciplinarias como amonestaciones escritas y suspensiones de labores, a fin de que el trabajador proceda a corregir dicha conducta, puesto que de no haberse sancionado las inasistencias, podría presumirse válidamente, en aplicación del principio de inmediatez, que dichas infracciones han sido perdonadas u olvidadas, es por ello que corresponde al empleador “(...) la exigencia d e analizar con acu ciosidad la com isión o no de una fa lta gra ve d e carácter laboral (...) a l m om ento d e la aplicación d e sanciones, d eb e operarse respetando los m árgenes de m zonabilidad y la inmediatez, adem ás de las circunstancias coadyuvantes que p u ed en ju stifica r e l olvido d e la fa lta ”. El Tribunal Constitucional mediante la sentencia emitida en el Expediente N.° 00414-2013-PA/TC [§ 850], ha precisado que las tardanzas reiteradas configuran un despido, cuando dichas tardanzas fueron, previamente, objeto de constantes sanciones las cuales no ocasionaron ningún cambio de conducta en el trabajador, quien reiteró en su conducta; en ese sentido, advertimos que el Supremo Interprete Constitucional ha identificado dos elementos que configuran este supuesto, a saber; las tardanzas en reiteradas oportunidades y las sanciones previas de amonestación y suspensión de labores, precisando además que la reiteración ocasiona un gran perjuicio a la empresa puesto que produce una disminución de labores y por ende menos productividad, no permidendo así cumplir con los objetivos establecidos dentro de las labores de los trabajadores y de las metas establecidas en la empresa, pero dichas tardanzas deben ser objeto de sanción previa puesto que de no set sancionadas, no podría configurarse un despido, debido a que el trabajador podría dar por entendido de que dicha tardanza fue consentida por el empleador, no ocasionando así una falta grave, proceder que además se encuentra vinculado con la razonabilidad o proporcionalidad en la sanción impuesta. (Casación N.° 13768-2016-Lambayeque, de 10-10-2017, f. j. 15. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 02-01-2018, Sentencias en Casación N.° 740, p. 102302], Texto completo: ). § 850. Despido por tardanzas consecutivas. Trabajadora alega que sus tardanzas no causaron daño ni perjuicio a su empleador, más aún compensaba la tardanza con jornadas extraordinarias (inc. h). [A n te ce d e n t e s : Trabajadora interpone demanda de amparo contra su empleadora a fin de que se declare nula la carta de despido y que, en consecuencia, se disponga reincorporarla en su centro de trabajo. Señala que los hechos que se le imputan como falta grave (reiterada impuntualidad) no han causado en absoluto ningún daño ni perjuicio a su exempleador que justifique tan drástica sanción; por otro lado, alega que, si bien llegaba tarde al centro de labores algunas veces, compensaba la tardanza con jornadas extraordinarias]. 9. [A la trabajadora] se le han impuesto muchas sanciones de amonestación y suspensión de labores por reiterada tardanza en el ingreso a su centro de crabajo, pese a lo cual continuó llegando tarde, no respetando el horario de trabajo impuesto por su empleador. Por lo tanto, no se ha acreditado la vulneración de los derechos constitucionales invocados ni la falta de razonabilidad o proporcionalidad en la sanción impuesta razón por la cual debe desestimarse la demanda. (Exp. N.° 00414-2013-PA/TC, de 08-07-2013 [Web: 20-08-2013 / EP: 27-03-2014], f. j. 9. Tribunal Constitucional. Texco completo: ). § 851. El dirigente sindical que no asiste al centro de trabajo por participar en una asamblea gremial no puede ser despedido por causal de abandono de trabajo de lo contrario se estaría afectando su derecho a la libertad sindical (inc. h). 12. [...] [El] recurrente, como secretario general de [un sindicato], recibe una invicación [...] por parte de [los organizadores de un evento sindical en el extranjero], para participar los días 21 y 22 de marzo de 2006 en [dicho evento] y tratar asuntos gremiales y sindicales. Sin embargo, mediante Carta [de la entidad empleadora] de fecha 24 de marzo de 2006, [...] la emplazada comunica al demandante que por no haberse presentado a laborar del día lunes 20 al viernes 24 de marzo de 2006, incurrido en la falta grave prevista en los literales a) y h) del artículo 25 del TUO del Decreto Legislativo N.° 728 [...]. 14. Respecto de ello [...] se acredita que la licencia solicitada por el actor, como secretario general [del sindicato], fue rechazada por el superior jerárquico. Es decir, la parte demandada no le concedió cal licencia [.,.].15. En cal sentido, se infiere que el [empleador], al haber rechazado la solicitud de licencia sin goce de haber, está obstruyendo el nom os

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§ 852. Trabajadores que no asisten a trabajar porque se encuentran ejerciendo su derecho de huelga. Cuando se declara la ilegalidad de la huelga la orden de reanudar el trabajo no es automática sino competencia del empleador (inc. h). 4. Teniendo presente los hechos descritos puede concluirse que la huelga general indefinida que fue convocada por el sindicato demandante se inició el 18 de setiembre y concluyó el 1 de octubre de 2007, de conformidad con lo prescrico en el inciso d) del artículo 85° del Decreto Supremo N.° 010-2003-TR. Por lo tanto, cuando el sindicato cumpla con su obligación de dar preaviso al empleador y a la Autoridad de Trabajo anres de declarar la improcedencia de una huelga, ningún trabajador puede ser sancionado o despedido durante el período que se lleve a cabo la huelga, pues ello vulnera en forma manífiesca el derecho a la libertad sindical. Ello debido a que cuando se declara la ilegalidad de la huelga la orden de reanudar el trabajo no es automácica sino competencia del empleador. En este sentido el artículo 73° del Decreto Supremo N.° 011-92-TRprescribe que: “Declarada la ilegalidad de la huelga mediante resolución consentida o ejecutoriada, los trabajadores deberán reincorporarse al día siguiente del requerimiento colectivo efectuado por el empleador a los trabajadores, mediante cartelón colocado en lugar visible de la puerta principal del centro de trabajo, bajo constancia notarial, o de juez de paz y a falta de estos, bajo constancia policial”. (Exp. N.° 02714-2010-PA/TC [Caso Sindicato Unico de Trabajadores de la empresa Textiles San Sebastián S.A.C.], de 03-05-2012 [Web: 03-08-2012 / EP: 18-10-2012], f. j. 4. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 853. Constituye una doble sanción contra el trabajador por la comisión de falta grave, cuando se le descuenta por los días no laborados y posteriormente se le despide (inc. h). T ercero. [En] cuanto al petitorio de la demanda se advierte [...] la carta [...] expedida por la Superintendencia Nacional de Aduanas en el que se informa al actor que se encuentra incurso en causal de falta laboral grave por lo que se procederá a los descuentos respectivos por los días de inasistencia a su cencro laboral, asimismo de la carta [...] de fecha 29 de setiembre del 2000, expedida por la institución en comento, se aprecia que se puso en conocimiento del actor la finalización del vínculo laboral que mantenía con la demandada. C uarto. [Los] hechos expuestos precedentemente se concluye que existe una doble sanción contra el actor siendo el primero el descuento efectuado por los días no laborados y el segundo al haberse puesto fin al vínculo laboral con la demandada, resultando excesiva esta última medida considerando que ya se había procedido a la primera esto es el descuento por los días dejados de laborar. (Exp. N.° 1244-2002, de 18-10-2002, ff. jj. 3-4. Quinta Sala Civil Resolutoria. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto compleco: ). § 854. Los permisos establecidos como derechos de los trabajadores (inc. h). Véase la jurisprudencia del inciso k) del artículo ] 2o de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 626], (Exp. N.° 02168-2008-PA/TC [Caso M aría Rosa M ontalvo P im entel d e Colina], de 26­ 10-2009 [Web: 28-12-2009 / EP: 20-01-2010], f. j. 12. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 855. El pedido de licencia no implica una aceptación tácita por parte del empleador (inc. h). Vease la jurisprudencia del inciso k) del artículo 12° de la Ley de Productividad y Competitividad • SUMMA LABORAL

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libre funcionamiento de la sindicalización, toda vez que el recurrente solicitó la licencia, y la cual le fue rechazada sin tener en cuenta que este ejercía la representación legal [del sindicato]. Por tanto, configura un acto cotalmente irrazonable y no justificado el impedir a todo trabajador el libre ejercicio de la representación sindical, más aún cuando el empleador motiva el despido de un trabajador por la sola razón de la sindicalización. En efecto, se colige en el presente caso que se escán vulnerando el derecho a la libertad y representación sindical, el derecho al trabajo y el derecho a la asociación. [...] 18, En consecuencia, al haberse demostrado que la demandada restringió de manera arbitraria la libertad sindica], mediante actos que impiden el libre ejercicio de derechos fundamentales no otorgar la licencia para el libre funcionamiento de las libertades sindicales y consecuentemente, optar por despedir a un dirigente sindical, por haber cometido falta grave, como es la de no presentarse a laborar a su centro de trabajo se ha configurado una afectación al derecho a la libertad sindical que constituye un acto proscrito consiitucionalmente conforme a los artículos 22, 27 y 28 de la Constitución. (Exp. N.° 01139-2007-PA/TC, de 13-11-2007 [Web: 03-07-2008 / EP: 08-08-2008], ff. jj. 12, 14, 15 y 18. Tribunal Constitucional. Texto completo: ).

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Laboral [§ 627]. (Exp. N.° 04654-2014-PA/TC [Caso N ehemtas Rosales P ineda], de 29-08-2014 [Web: 29-11-2016 / EP: 25-07-2017], f. j. 3.3.4 y 3.3.6. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 856. En el despido por falta grave (en este caso, el abandono de trabajo) no basta la existencia de causa justa, el empleador debe cumplir con el procedimiento de despido. Medios probatorios no generan convicción si solo consisten en documentos unilaterales del empleador (inc. h). Véase la jurisprudencia del artículo 31° de la Ley de Productividad y Compctitividad Laboral [§ 1084], (Casación N.° 1603-2015-Junín, de 03-03-2016, ff. jj. 14-15. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 30-05-2016, Sentencias en Casación N.u 714, p. 77661], Texto completo: ). § 857. Cuando no exista una causa justa de despido (la falta grave imputada a un trabajador debe estar prevista en la ley), la situación es equiparable al despido sin invocación de causa. Se le imputa al trabajador haber faltado injustificadamente “tres días” y no “más de tres días” consecutivos. Véase la jurisprudencia del artículo 34" de la Ley de Productividad y Competinvidad Laboral [§ 12361. (Exp. N.° 02893-2009-PA/TC [Caso Z oila Abarca Córdovd\, de 07-04-2010 [Web: 21-04-2010 / EP: 25-05-2010], ff. jj. 3 al 4. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 858. Remisión. Véase cambién la jurisprudencia del artículo 37° del Reglamento (Decreto Supremo N.° 001-96-TR) [§ 1778 ss.]. HOSTIGAMIENTO SEXUAL {INCISO 1}

§ 859. Hostigamiento sexual laboral. T ercero. [...] [Según] se desprende de las cartas de imputaciones [...] como de la carta de despido [...] el actor habría incurrido en hostigamiento sexual en contra de sus compañeras [...]. C u a rto. Una conducta para ser considerada acoso sexual debe consistir en el solicitar en forma direcca o indirecca o tratar de obtener de cualquier manera favores de naturaleza sexual u homosexual de un trabajador que se encuentra en una situación de subordinación jerárquica o de alguna otra clase de dependencia, todo ello a cambio que este último logre alguna ventaja o beneficio en el trabajo. Q u in to . [...] [En] el caso de autos no se ha demostrado que el demandante haya realizado conductas que puedan calificarse como acoso sexual debiendo dejarse en claro además que dicho comportamiento por sí mismo no está tipificado como causal de despido directo en nuestra legislación. (Exp. N .u 2613-2001-B. E. (S), de 03-12-2001, ff. jj. 3-5. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). N ota : En la normativa actual el acoso sexual sí está tipificado, luego de la adición del inciso i) al artículo 25° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, efectuado por el arcículo 2° de la Ley N.° 29430 (EP, 08-11-2009).

Artículo 26: Comprobación de las faltas graves Las faltas graves señaladas en el artículo anterior, se configuran por su comprobación objetiva en el procedimiento laboral, con prescindencia de las connotaciones de carácter penal o civil que tales hechos pudieran revestir.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 860. Si en el proceso penal se establece la falta de responsabilidad del trabajador sobre determinados hechos, no se puede desconocer dicho pronunciamiento sobre los mismos hechos que file causal de despido por falta grave en el proceso laboral. D écim o segu n d o . En efecto, no resulta admisible bajo ningún punto de vista que habiéndose establecido la falca de responsabilidad del nom os

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aerar por el hecho que motivó al mismo tiempo el despido del actor, luego se pretenda desconocer en otro proceso judicial tal condición sobre la base de una distinta apreciación y valoración de ios hechos por los cuales se le procesó penalmente, dando además validez y efectos jurídicos a una declaración autoincriminatoria que en el proceso penal fue expresamente desestimada atendiendo a que no se prestó con las debidas garantías y con la presencia del Ministerio Público. (P A. N." 2453-2010-Arequipa, de 15-03-2011, f. j. 12. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 862. El despido por condena penal por delito doloso. La empleadora sancionó al trabajador no por apropiación indebida de bienes de la empresa, sino por incumplimiento de sus obligaciones, por lo que no existe vulneración del principio n o n b is in id em . Véase la jurisprudencia del artículo 27" de la Ley de Productividad y Competkividad Laboral [§ 867]. (Exp. N.° 01864-2009-PA/TC, de 30-06-2010 [Web: 20-07-2010], ff. jj. 4-5. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 863. Imputación de apropiación directay complicidad con otros empleados. La demostración de falta grave por delito penal debe estar sometida a un proceso de investigación de las autoridades judiciales. C ua rto. [...] [La] sentencia concluye en el sentido de que el demandante ha incurrido en falta grave, sin tener en cuenta que los hechos imputados son objeto de la investigación penal en la cual deberá establecerse si es que el demandante tuvo participación en ios mismos, habiendo omitido entonces efectuar la investigación pertinente a efecto de procurar mayores elementos de juicio que de manera objetiva esclarezcan los hechos en controversia [...]. (Exp. N.° 0440-2002 BE (S), de 03-04­ 2002, f. j. 4. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). CONVENIOS OIT

§ 864. Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (N.° 158). Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador (Entrada en vigor: 23-11-1985). Adopción: Ginebra, 68a reunión CIT (22-06-1982). Estatus: Sin conclusiones (Convenios Técnicos). El Convenio puede ser denunciada: 23-1 1-2025 / 23-11 -2026. Todavía no aprobado por el Perú. Texto completo: . * SUMMA LABORAL

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§ 861. Las faltas graves se configuran por su comprobación en el procedimiento laboral, con prescindencia de las connotaciones de carácter penal o civil que tales hechos puedan revestir. Principio n o n b is in id em . 2. [De autos] se aprecia que a la demandante se le cursó una carta de aviso de despido en la que se le detallaba las faltas graves que, a juicio de su empleador, habría cometido en el ejercicio de sus funciones, y que fue objeto de descargo por escrito, lo que motivó que posteriormente se le curse la carta de despido. 3. Se ha acreditado también en autos que la demandante se encontraba sujeta al régimen laboral del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N." 728, Ley de Productividad y Competí ti vidad Laboral, que prevé el procedimiento para extinguir la relación laboral por la comisión de falca grave, el cual se ha respetado en el presente caso, por lo que no cabe invocar violación del derecho al debido proceso. 4. Cabe precisar que el artículo 26 del referido Decreto Supremo N.° 003-97-TR establece que las faltas graves se configuran por su comprobación en el procedimiento laboral, con prescindencia de las connotaciones de carácter penal o civil que tales hechos puedan revestir. Sin perjuicio de ello, es importante resaltar que la propia demandante reconoce en su escrito de solicitud de variación del mandato de decención, [...] que su accionar -al haber entregado las llaves del almacén a tercera persona no autorizada- fue negligente. Dicha conducta fue considerada por su empleador como una infracción de los deberes esenciales emanados del contrato de trabajo, generándose el quebrantamiento de la buena fe laboral, y que tornó, en su caso, irrazonable la subsistencia de la relación laboral, en virtud de lo cual el demandado optó por dar por terminada la relación laboral, independientemente de las acciones penales en que se encuentre incursa la recurrente. En tal sentido, en el caso de autos no se acredita la violación del principio non bis in Ídem. (Exp. N.° 100-2003-AA/TC, de 05-05-2004 [Web: 31-05-2004], ff. jj. 2-4. Texto completo: ).

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REMISIÓN

§ 865. Véase también la jurisprudencia, sobre non bis in ídem , del artículo 31° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1161 ss.].

Artículo 27: Despido por la comisión de delito doloso El despido por la comisión de delito doloso a que se refiere el inciso b) del artículo 24 se producirá al quedar firme la sentencia condenatoria y conocer de tal hecho el empleador, salvo que este haya conocido del hecho punible antes de contratar al trabajador.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 866. La carta de preaviso debe ser cursada cuando el trabajador recupera su libertad después de ser detenido (inc. b). Sexto. [...] [El] Colegiado de la Primera Sala Laboral Permanente de Lima, en base a su criterio razonado y al mérito de lo actuado, estableció que si bien los hechos que motivaron el despido del accionante ocurrieron el 30 de abril del 2004, día en el que el demandance fue detenido y privado de su libertad, la carta de preaviso fue recepcionada por este el 12 de julio del citado año, fecha en que recobrara su libertad, por lo que dicha carta guarda relación inmediata con la oportunidad en que el recurrente recobrara su libertad, toda vez que no resultaría razonable ni legal, que la demandada hubiera cursado dicha carta cuando esta parte aún se encontraba privada de su libertad, criterio que a consideración de este Supremo Tribunal se ciñe a la garantía prevista en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, cuyo texto ha sido rígidamente observado por la sentencia recurrida. [...] (Casación N.° 860-2010-Lima, de 12-11-2010, £ j. 6. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 31-08-2011, Sentencias en Casación N.° 648, p. 31177J. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 867. Despido por condena penal por delito doloso. La empleadora sancionó al trabajador no por apropiación indebida de bienes de la empresa, sino por incumplimiento de sus obligaciones, por lo que no existe vulneración del principio n o n b is in id em . 4. [...] [M] ediante sentencia de fecha 21 de noviembre del 2007, el [...1 Juzgado [...] Penal [...] condenó al demandante a 3 años de pena privativa de la libertad, como autor de los delitos de hurto simple [...] y de falsificación de documentos en la modalidad de hacer un documento privado falso [...] y que esta sentencia fue confirmada por la Sala Penal [...J, mediante la sentencia de fecha 11 de junio de 2008. 5- En efecto, los hechos que originaron tanto la sanción disciplinaria cuanto la condena penal son básicamente los mismos; no obstante, la empleadora sancionó al recurrente no por apropiación indebida de bienes de la empresa, sino por incumplimiento de sus obligaciones como asistente de almacén, que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral; por su parte, el órgano jurisdiccional penal le impuso una condena penal por haber cometido ilícito penal; por consiguiente, no se ha vulnerado el principio non bis in idem , toda vez que las sanciones que se impusieron al demandante tienen diferente naturaleza, puesto que una deriva de la responsabilidad disciplinaria en que incurrió por incumplimiento de sus obligaciones laborales y la otra de la responsabilidad penal que se le encontró como coautor de los delitos de hurto simple y falsificación de documentos. (Exp. N.° 01864-2009-PA7TC, de 30-06-2010 [Web: 20-07-2010J, ff. jj. 4-5- Texto completo: ). § 868. Se deja sin efecto la reposición laboral en ejecución de sentencia si el trabajador es condenado penalmente. 5. [En] el presente caso con fecha previa a la ejecución de la sentencia que disponía la reposición laboral del demandante, el empleador tomó conocimiento de la reciente condena penal por delito doloso del demandante, por lo que tanto el Juzgado como la Sala accedieron a la solicitud de la entidad demandada y dejaron sin efecto la reposición laboral del demandante en su puesto de trabajo, al haberse verificado la causal de despido a la que se refiere el literal b) del artículo 24° del

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Decreto Supremo N.° 003-97-TR, TUO de ia Ley de Productividad y Compctitividad Laboral. (Exp. N.° 02818-2010-PA/TC, de 06-10-10 [Web: 12-10-2010], £ j. 5. Texto completo: ). § 869. El despido por la comisión de delito doloso resultaría lesivo al derecho al trabajo, si el trabajador queda absuelto de los cargos imputados. 2. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 27° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, Ley de Productividad y Compctitividad Laboral “el despido por la comisión de delito doloso a que se refiere el literal “b” del artículo 24, se producirá al quedar firme la sentencia condenatoria y conocer de tal hecho el empleador 3. [...] [El] demandante interpuso recurso de revisión ante el Consejo Supremo de Justicia Militar, al amparo de los artículos 689, y 690, inciso 4) del Código de Justicia Militar, el cual fue admitido de acuerdo con la notificación de fecha 11 de octubre de 1999 [...]; estableciéndose con ello que la resolución del Consejo Supremo de Justicia Militar no había quedado consentida, más aún, cuando se advierte que el demandante ha sido absuelto de los cargos imputados, resultando la ruptura del vínculo laboral lesiva a sus derechos constitucionales al trabajo, ai debido proceso y a la defensa, al amparo de lo dispuesto por el artículo 2, inciso 23) y artículo 139, inciso 3) de la Constitución Política del Perú. (Exp. N.° 1368-2000-AA/TC, del 18-04-2001 [Web: 03-06-2002], ff. jj. 2 y 3. Texto completo: ). § 870. El despido del trabajador por haber sido condenado por la comisión de un delito doloso, no vulnera sus derechos fundamentales. 3. [Este] Colegiado considera que el despido de la demandante se ajusta a derecho, toda vez que fue realizado teniendo como fundamento la causal de despido prevista en el inciso b) del artículo 24° del D.S. 003-97-TR, advirtiéndose además de autos que se ha respetado el derecho de defensa de la demandante, por lo que no resulta posible estimar la demanda. (Exp. N.° 04088-2008-PA/TC, de 16-11-2009 [Web: 29-12-2009 / EP: 21­ 01-2010], f. j. 3. Texto completo: ). § 871. Si bien es cierto que la empleadora ha sido excluida como agraviada, la condena por delito doloso evidencia que el trabajador no puede permanecer en el centro de trabajo. 5. El artículo 24°, inciso b), del Decreto Supremo N .n 003-97-TR establece como causa justa de despido relacionada con la conducta del trabajador la condena p o r delito doloso. De otro lado, el artículo 27° de la referida norma señala que el despido por esta causal se producirá siempre y cuando la sentencia condenatoria haya quedado fir m e y el empleador conozca de tal hecho. [...] 11. [En] el presente caso, si bien es cierto que la [empleadora] ha stdo excluida como agraviada en el proceso penal seguido contra [la trabajadora], [...] también es cieito que el uso de la facultad sancionadora contenida en el inciso b) del artículo 24° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR no resulta inconstitucional, toda vez que: 1) el trabajador en ese entonces mantenía un vínculo laboral con la [la empleadora] y la sentencia [penal] fue expedida [.,.] con fecha 18 de mayo de 2005, mientras que el despido fue ejecutado en febrero de 2006. Es decir, el despido se realizó con fecha posterior a la sentencia condenatoria; 2) la condena por delito doloso supone el quebrantamiento de varios principios fundamentales de una relación laboral, entre ellos, la buena fe contractual, honradez, lealtad, diligencia, etc.; es decir, frente al incumplimiento de una de las obligaciones asumidas por las partes, la ley prevé la conclusión del vínculo laboral por causa justa relacionada con la conducta del trabajador (la condena penal por delito doloso); por ende, mal puede afirmarse que la norma cuestionada se trata de una sanción no tipificada por la ley; en consecuencia, no es posible afirmar que para el presente caso en concreto la aplicación de la norma resulte inconstitucional. [...] 13. Por tanto, a la demandante, al ser condenada por la comisión del delito doloso contra la fe pública, se le aplicó la causa justa de despido establecida en el artículo 24° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, causal que invocó la Universidad para iniciar el procedimiento de despido. En suma, se tiene que no es cieno que la actora haya sido despedida por el ejercicio de sus derechos sindicales. (Exp. N.° 01807-2007-PA/TC, de 14-11-2007 [Web: 27-03-2008 / EP: 22-08­ 2008], ff. jj. 5, 11 y 13. Texto completo: ). § 872. Debe restablecerse los hechos al estado anterior de la afectación, si la causa que dio origen al cese de la relación laboral del trabajador fueron hechos que no tenían contenido doloso (inc. 24.e). 2. [...] [Según] el artículo 2 inciso 24), literal e, toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. 3. [Según] la Resolución del Fiscal Provincial de Ascope [...], su fecha 2 de octubre de 1998, se determinó que el reclamante no incurrió en hechos delictuosos en agravio de la empresa [empleadora]. 4. [Si] la causa que dio origen al cese de * SUMMA LABORAL

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la relación laboral del reclamante fueron hechos que no tenían contenido doloso, debe restablecerse los hechos al estado anterior de la afectación, porque se infringió el respeto ai principio constitucional de presunción de inocencia y, en forma conexa, se afectó el derecho al trabajo, preceptuados en ios artículos 2, incisos 24), literal “e” y 22) de la Constitución Política del Estado. (Exp. N.° 673-99AA/TC [Caso M igu el C hacón Gonzales], del 30-09-1999 [Web: 28-01-2000], fl. jj. 2, 3 y 4. Texto completo: ). § 873. Frente al incumplimiento de una de las obligaciones asumidas por las partes, laley prevé la conclusión del vínculo laboral por causa justa relacionada con la conducta del trabajador (la condena penal por delito doloso). Principio de inmediatez. Quebrantamiento de varios principios fundamentales de la relación laboral. 4. El artículo 24, inciso b del Decreto Supremo N.° 003-97TR establece como causa justa de despido relacionada con la conducta del trabajador la condena por delito doloso. De otro lado, el artículo 27 de la referida norma señala que el despido por esta causal se producirá siempre y cuando la sentencia condenatoria haya quedado firme y el empleador conozca de tal hecho. 5. Con la carta notarial de despido de fecha 29 de diciembre de 2011 [...], se le comunica ai demandante la decisión de la emplazada de dar por extinguida la relación laboral por haber incurrido en la causal establecida en el inciso b) del artículo 24° del TUO del Decreto Legislativo N.° 728, señalándose como último día de labores el 29 de diciembre de 2011. Se afirma que el demandante ha sido condenado [por dos delitos] a 3 años de pena privativa de la libertad, sentencia que ha sido declarada consentida. 6. Respecto a la afirmación que con este hecho se habría vulnerado el principio de inmediatez, del escrito de fecha 25 de noviembre de 2011 [...] se advierte que la emplazada, ai tomar conocimiento extraoficialmente de que el demandante tendría una sentencia consentida como instigador de los delitos antes indicados, decide apersonarse al proceso y solicitar al [...] Juzgado [...] Penal [...] las copias certificadas del Expediente [...] que contiene la sentencia condenatoria y k resolución que la declara consentida; petición que le es concedida mediante [...] Resolución [...] de fecha 28 de noviembre de 2011 [...] y notificada a la emplazada con fecha 2 de diciembre de 2011 [...], Por tal motivo, al haber tomado conocimiento la emplazada de la sentencia condenatoria, puso en movimiento su aparato burocrático a fin de accionar su facultad disciplinaria, teniendo en consideración la gravedad de los hechos decidió despedir al demandante mediante la cai ta notarial de despido con fecha 29 de diciembre de dicho año, razón por la cual no se advierte que se hubiese vulnerado el referido principio. 7. Así, el uso de la facultad sancionadora contenida en el inciso b) del artículo 24° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR no resulta inconstitucional, toda vez que: 1) el despido se realizó con fecha posterior a la sentencia condenatoria; 2) la condena por delito doloso supone el quebrantamiento de varios principios fundamentales de una relación laboral, entre ellos, la buena fe contractual, honradez, lealtad, diligencia, etc.; es decir, frente al incumplimiento de una de las obligaciones asumidas por las partes, la ley prevé la conclusión del vínculo laboral por causa justa relacionada con la conducta del trabajador (la condena penal por delito doloso). (Exp. N." 04576-2012-PA/TC, de 07-06-2013 [Web: 16-08-2013 / EP: 22-03-2014], ff. jj. 4, 6 y 7. Texto completo: ). § 874. Tratándose de condena por delito doloso resulta innecesaiia la carta de preaviso y el procedimiento de despido, toda vez que la posibilidad de presentar sus descargos ya ha sido ejercida por el trabajador en el respectivo proceso penal. Véase la jurisprudencia del artículo 31a de la Ley de Productividad y Compe titi vi dad Laboral [§ 1100], (Exp. N." 05412-2005-AA/TC, de 06-10- 2005 [Web: 05-10-2006 / EP: 08-02-2007], ff. jj- 4 y 5. Texto completo: ). § 875. La causal de despido sustentada en una sentencia condenatoria por delito doloso que ha quedado firme, no puede ser imputada por el empleador en cualquier momento. Principio de inmediatez. Plazo razonable. Véase la jurisprudencia del artículo 31° de la Ley de Productividad y Competitividad Labotal [§ 1146]. (Exp. N.° 05412-2005-AA/TC, de 06-10-2005 [Web: 05-10-2006 / EP: 08-02-2007], ff. jj. 6 y 7. Texto completo: ). § 876. Remisión. Véase también la jurisprudencia del inciso i) del artículo 12° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 620 ss.]. nomos & thesís

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Artículo 28: Despido por inhabilitación La inhabilitación que justifica el despido es aquella impuesta al trabajador por autoridad judicial o ad­ ministrativa para el ejercicio de la actividad que desempeñe en el centro de trabajo, si lo es por un periodo de tres meses o más.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 877. La inhabilitación no puede ser invocada por enfermedad del trabajador, sino que tiene que guardar relación con la conducta del trabajador para ser causa justa de despido. Sexto. La norma citada por la demandada para el despido [literal c) del artículo 24° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR], tiene que ver con las causas justas relacionadas a la conducta del trabajador, de ahí que el inciso a) mencione la falta grave; el inciso b) a la condena penal por delito doloso y el c) a la inhabilitación del trabajador. Luego entonces, si nos estamos refiriendo al inciso c) de la norma citada precedentemente, es de colegir que la inhabilitación tiene que guardar relación con la conducta del trabajador, situación que no se presenta en el caso de la demandante, pues tanto en la Carta de pre-aviso [...] como en la de despido [...] la demandada invoca la inhabilitación de la demandante para ejercer el cargo de tripulante de cabina como consecuencia del examen médico practicado en la referida, que concluye en una calificación de “no apto definitivo”. S étim o. Conforme se desprende de los actuados, la demandante ejerció sus funciones como tripulante de cabina desde el 2002; siendo años después (2013) que con el examen de aptitud psicofísica efectuada por el Hospital Central de la Fuerza Aérea del Perú [...] que se determina en la demandante un resultado anormal en las ondas delta, concluyendo que no estaba apta para ser tripulante de cabina; el neurólogo tratante también ya había determinado que tenía problemas de trastorno del sueño asociados al trabajo, por su turno rotativo, recomendando mantenerla en un horario laboral diurno [...] hasta corregir el problema [...]. O ctavo. En el orden de ideas expuesto, la inhabilitación que invoca la demandada no guarda relación con la conducta de la ex trabajadora; es la afectación a su salud la que se esgrime y si bien efectivamente la demandante presentó trastorno del Ritmo Circardíano en abril de 2012 y luego alteraciones en las ondas delta, que no tenían compromiso neurológico, cierto es también que en la opinión del médico especialista [...] podía laborar en un horario diurno en tanto se encuentre en tracamiento para corregir el “trastorno del sueño” diagnosticado. (Casación N.° 19709-2015-Lima, de 25-05-2017, íf. jj. 6-8, Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 01-09-2017, Sentencias en Casación N.° 733, p. 96462], Texto completo; ). § 878. Un chofer del servicio de transporte interprovincial puede ser despedido cuando cumple la edad máxima equiparable a la inhabilitación. C uarto. En cuanto a la causal del literal b) la parte recurrente sostiene que; “la Sala estima que el art. 24.c del DS N.° 003-97-TR exige que la inhabilitación sea consecuencia de una sanción atribuible ai trabajador (...) interpretar la norma en esc sentido (interpretación por ubicación de la norma) es erróneo porque la interpretación por ubicación de la norma no es necesaria cuando la literalidad exige una interpretación sistemática de las mismas, tal como lo exige el caso concreto (...)”, agregando que la interpretación correcta: “Es la interpretación sistemática del art. 24.c del DS N.° 003-97-TR con el art. 132 del Reglamento Nacional de Administración de Transportes, de las cuales claramente fluye la consecuencia legal de la inhabilitación administrativa del chofer de bases interprovincíales cuando cumpla 65 años de edad, que es la desvinculación laboral si es que el empleador ejercita dicha opción (...)”. [...] D écim o Q uinto. [...] [La] interpretación efectuada por las instancias de mérito respecto del inciso c) del artículo 24° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, resulta restrictiva, siendo así que la cancelación del actor del Registro Nacional de Conductores efectuada por la Dirección de Registros y Autorizaciones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones por haber superado el actor la edad máxima para conducir ómnibus del servicio de transporte interprovincial regular de personas, resulta equiparable a una inhabilitación del trabajador. Consecuentemente, la causal por la que fue despedido el actor, constituye una causa justa equiparable a la señalada en la norma citada precedentemente, por lo que no se configura el despido nulo alegado en la demanda. (Casación N.° 3325-2009-La Libertad, de 07-07-2010, ff. jj. 4 y 15. Sala • SUMMA LABORAL

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de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 01-10-2012, Sentencias en Casación N.° 671, p. 37520]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 879. Imposibilidad sobreviniente de que el trabajador cumpla con sus obligaciones debido a la inhabilitación (de su licencia de conducir). No existe vulneración del principio n o n b is in Ídem . 6. [En] la carta de preaviso de despido [...] y la carta de despido [...] se señala que el recurrente fue despedido por el incumplimiento de una obligación de trabajo que quebranta la buena fe laboral, consistente en no cumplir con aprobar las evaluaciones para mantener la vigencia de su licencia de conducir dentro de la [empresa], pues el demandante desaprobó tres exámenes teóricos de manejo que se le tomaron ello originó que no pueda continuar prestando sus servicios al haber sido contratado para realizar la labor de chofer cisterna dentro de la unidad [...1 J o que era indispensable para conducir dentro de la [empresa empleadora], por lo que el demandante estaba inhabilitado para conducir cualquier tipo de vehículo [...]. 7. Siendo así, no se ha vulnerado el principio m n bis in idern, pues conforme a lo antes expuesto, no existe identidad de hechos en cuanto a las sanciones aplicadas. Sin embargo, corresponde a este Tribunal analizar la razonabilidad de la sanción de despido impuesta al recurrente. 8. [...] [El] demandante reconoce que para poder realizar la labor de chofer de camión cisterna en la [empresa] debía contar con una licencia de conducir especial, tanto es así que el demandante, para haber cumplido dicha labor desde el 2 de octubre de 2006, tuvo que contar con esa licencia, hasta que dicha licencia le fuera suspendida por haber excedido la velocidad al conducir el camión cisterna [...1. 9. En consecuencia, el demandante no puede alegar que no aprobó los exámenes de manejo y que quedó inhabilitado para conducir [...], por desconocimiento del reglamento materia de examen o por falta de capacitación de su exempleadora, pues se desprende de autos que el demandante no sólo tenía conocimiento de las exigencias que debía cumplir para realizar la labor para la cual fue contratado, como era la de contar con una licencia de conducir especial vigente, sino que además la Sociedad emplazada [...] le comunicó que como consecuencia de la suspensión de su licencia, debía rendir un examen escrito de manejo para poder contar nuevamente con la licencia de conducir especial.10. Por tanto, habiendo el demandante desaprobado en tres oportunidades el examen de manejo y no estando habilitado para poder seguir conduciendo dentro de las instalaciones [...], la sanción de despido impuesta por la Sociedad emplazada no transgreda principio de razonabilidad [...]. (Exp. N.° 03330-2010-PA/TC [Caso Jo sé Gregorio Sánchez H uingo], de 22-03-2011 [Web: 28-03-2011 / EP: 06-05-2011], ff. jj. 6-10. Texto completo: ).

Artículo 29: Despido nulo Es nulo el despido que tenga por motivo: a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales; b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) dei artículo 25; d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de cualquier otra índole;(1) e) El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, sí el empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir.P) Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa. ). SINDICALIZACIÓN Y DESPIDO NULO (INCISO A)

§ 915- Circunstancias que deben ser tomadas en cuenta para determinar que se ha configurado la nulidad de despido por afiliación sindical (inc. a). Q u in to. [Reiterada jurisprudencia ha precisado lo establecido en [en el literal a) del artículo 29° del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728] señalando que deberán concurrir ios suficientes elementos: a) Que, las actividades sindicales desarrolladas sean legales, pues de otro modo, el trabajador incurriría en falta grave tipificada en la ley; b) Que, la demanda sea posterior a la afiliación o a la realización de la acción sindical; c) Que, la afectación o realización de la accividad sindical sea el hecho que motiva el despido, en la que deberá establecerse una relación causa-efecto originada entre la actividad sindical y el acto de despido. (Casación N.° 324-2003-Lima, de 05-04-2004, f. j. 5. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema [EP, 03-11-2004], Texto completo: ). § 916. Doble contenido del derecho a la libertad sindical (orgánico y funcional). Cualquier acto que se oriente a impedir o restringir de manera arbitraria e injustificada la posibilidad de acción o la capacidad de obrar de un sindicato resultará vulneratorio del derecho de libertad sindical. 6. El derecho a la libertad sindical está reconocido en el arcículo 28°, inciso 1), de la Constitución. Este derecho tiene un doble contenido: un aspecco orgánico, así como un aspecto funcional. El primero consiste en la facultad de toda persona de constituir organizaciones con el propósito de defender sus intereses gremiales. El segundo consiste en la facultad de afiliarse o no a este tipo de organizaciones. A su vez, implica la protección del trabajador afiliado frente a actos que perjudiquen sus derechos y tengan como motivación real su condición de afiliado o no afiliado de un sindicato u organización análoga; es decir, la protección por pertenecer o participar de actividades sindicales. 7. Sin embargo, además de los dos planos de la libertad sindical antes mencionados, debe también considerarse la garantía para e) n o m o s & th e s is

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ejercicio de aquellas actividades que hagan factible la defensa y protección de los propios trabajadores. En tal sentido, el contenido esencial de este derecho no puede agotarse en los aspectos orgánico y funcional, sino que a este núcleo mínimo e indisponible deben añadirse todos aquellos derechos de actividad o medios de acción que resulten necesarios, dentro del respeto a la Constitución y la ley, para que la organización sindical cumpla los objetivos que a su propia naturaleza corresponde, esto es, el desarrollo, la protección y la defensa de los derechos e intereses, así como el mejoramiento social, económico y moral de sus miembros. Por consiguiente, cualquier acto que se oriente a impedir o restringir de manera arbitraria e injustificada la posibilidad de acción o la capacidad de obrar de un sindicato resultará vulneratorio del derecho de libertad sindical. (Exp. N.° 02211 -2009-AA/TC, de 28­ 10-2010 [Web: 15-11-2010 / EP: 17-12-2010], ff. jj. 6 y 7. Tribunal Constitucional. Texto completo: ).

§ 918. Pautas para determinar si se ha vulnerado la libertad sindical. Empresa argumenta que trabajador demandante ha intentado formar un sindicato con los nombres de trabajadores que no estuvieron físicamente en la asamblea constitutiva, pero sise acredita que estos otorgaron facultades al accionante para representarlos en la constitución del sindicato (inc. a). D écim o S egu n d o. Por consiguiente, cualquier acto que se oriente a impedir o restringir de manera arbitraria e injustificada la posibilidad de acción o la capacidad de obrar de un sindicato resultará vulneratorio del derecho de libertad sindical, de conformidad con lo expuesto en la Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente N.° 02211-2009-PA/TC [§ 916], Ahora bien, [en] el artículo Io del Convenio N.° 98 [§ 944] de la Organización Internacional de Trabajo se establece que los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo. Asimismo, la protección deberá ejercerse especialmente contra todo aero que tenga por objeto: a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato y b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier * SUMMA LABORAL

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§ 917- Concepción amplia del fuero sindical: goza del fuero sindical no solo quien ostenta un cargo como dirigente sino también quien tiene una constante participación en la actividad sindical. Q u in to. La parce recurrente [la empleadora] sostiene como argumentos de la infracción denunciada, inicialmente que el actor no contaba con la procección del fuero sindical y que amparar lo contrario estaría otorgándose una sobreprotección amplia y general por sentencia que no concuerda con los márgenes establecidos por la ley y restringidos a los tres dirigentes sindicales de un sindicato; a lo que adicionalmente cuestiona que “para los magistrados la no probanza de un hecho pasado que no le compete probar al empleador resulta como falta de responsabilidad del trabajador demandante, quien a pesar de no contar con el fuero sindical formalizado ante el empleador recibe esta protección adicional sin justificación alguna”. [...] O cta vo. Ahora bien, de la revisión de los actuados se advierte que el demandante con fecha 19 de enero fue designado como Secretario de Organización del Sindicato [...], hecho que fue comunicado a la empresa demandada a cravés de la carta notarial recibida el día 28 de enero de 2014 como consta del sello de recepción de la empresa demandada [...]; es decir, la empresa tomó conocimiento que el demandante ostentaba un cargo dentro de la organización sindical al 28 de enero de 2014. N oven o. En ese sentido, teniendo en cuenta el considerando décimo segundo de la Casación N.° 5481-2015-Lima Norte [§ 8 8 0 ], establecido por esta Sala Suprema como doctrina jurisprudencial, respecto de la concepción de fuero sindical amplio; el demandante al ejercer el cargo de Secretario de Organización del Sindicato, gozaba de fuero sindical, no solo por ostentar un cargo como dirigente sindical, sino por su constante participación en actividad sindical, pues de autos se advierte que el demandante ha presentado reclamos y denuncias en defensa de los agremiados del sindicato, como consta de la documentación que acompaña como medios de prueba tales como la carta notarial remitida a la demandada recibida el siete de mayo de dos mil catorce, en donde se advierte que existieron represalias en contra de un nuevo afiliado, actuaciones ante el Ministerio de Trabajo de fecha 26 de marzo de 2014. D écim o . En consecuencia, se determina que la empresa demandada ha tenido una conducta fraudulenta tendiente a encubrir la real intención de despedir al demandante en base a su condición como dirigente sindical [...]. (Casación N.° 16326-2016-Lima, de 30-11-2017, ff. jj. 5, 8, 9 y 10. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 02-04­ 2018, Sentencias en Casación N.c 743, p. 105079]. Texto completo: ).

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otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las lloras de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo. A partir de lo anotado, podemos concluir que la vulneración a la libertad sindical se materializa por toda trasgresión entendida como coda práccica, conducta, actividad, injerencia o incluso omisión dirigida a impedir, restringir, sancionar o enervar su ejercicio. Este último campo incluye también las actitudes dirigidas a negar injustificadamente las facilidades o prerrogativas necesarias para el normal desarrollo de la acción colectiva; así, la causal analizada protege el derecho del trabajador de “afiliarse” a un sindicato, así como el de participar en “actividades sindicales”. La corriente jurisprudencial, establecida por la Corte Suprema de Justicia de la República mediante Casación N.° 324-2003-Lima [§ 915], publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el día 3 de noviembre de 2004, ha precisado una serie de circunstancias que deben ser tomadas en cuenta para los efectos de determinar si se ha configurado este tipo de despido, para ello precisa lo siguiente: a) que las actividades sindicales desarrolladas sean legales, pues de otro modo el trabajador incurriría en una falta grave tipificada en la ley; b) que la demanda sea posterior a la afiliación o a la realización de la acción sindical; c) que la afectación o realización de la actividad sindical sea el hecho que motiva el despido, debiendo establecerse una relación causa - efecto originada entre la actividad sindical y el acto de despido; estas circunstancias deben ser merituadas a efectos de establecer la existencia de un nexo causal entre el despido y las presuntas actividades sindicales. D écim o T ercero. Solución a l caso concreto El actor sustenta su nulidad de despido, en el fundamento jurídico previsto en el literal a) del artículo 29° del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Deereco Supremo N.° 003-97-TR [...]; sin embargo, la parte demandada argumenta que la extinción del vínculo se encuentra motivado en la falta grave consistente en proporcionar información falsa al empleador, de acuerdo al inciso d) del artículo 25° de la citada norma, dicha falta tenía como sustento: “(...) haber presentado a nuestra empresa una carta de fecha 22 de abril de 2014, en la que nos comunicó la formación y desarrollo de vuestro sindicato, supuestamente constituido en una asamblea sindical que cumplió con todas las formalidades y requisitos de ley. Dicha asamblea supuestamente se habría realizado el 22 de marzo de 2014 a horas 8.00 pm a la que habrían asistido todos los trabajadores que firmaron el padrón de afiliados fundadores de vuestro Juzgado. Usted, en su condición de dirigente sindical, afirmó categóricamente en la carta antes mencionada que vuestro sindicato está legalmente facultado para desarrollar plena actividad sindical. (...) Sin embargo, hechas las averiguaciones pertinentes, hemos descubierto que [varios] trabajadores no estuvieron físicamente en dicha asamblea de constitución sindical (...)”. [...] Ello fue imputado además en la carta de despido, [...] cuando sostiene que: “(...) desconocemos los supuestos poderes otorgados a usted por los trabajadores antes mencionados que, aun cuando sean válidos, no surten efecto legal alguno. A mayor abundamiento, en tales documentos no se instruye al poderdante a votar a favor de la constitución del Sindicato, sólo se dice que los trabajadores en cuestión serán representados por usted con voz y voto. Dichos trabajadores no han ratificado en documento posterior la decisión que usted adoptó por ellos”. D écim o C uarto. Dentro de la categoría de la nulidad pretendida por el actor, deviene pertinente asumir que el supuesto tipificado en el inciso a) del artículo 29° del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR, alegado por el demandante, se infiere de la revisión de los autos que se ha configurado el supuesto de nulidad, ello debido a que la falta imputada, no se enmarca dentro del supuesto de presentar información falsa al empleador, sino por el contrario, radica en el ejercicio de su libertad sindical, ello en el marco del doble contenido, aspecto orgánico, a través del cual se posibilita a toda persona, la facultad de poder constituir organizaciones con el propósito de defender sus intereses gremiales, lo que otorga protección al trabajador afiliado frente a aquellos actos que perjudiquen sus derechos. Asimismo, es de anotar que el ámbito de protección del inciso a) del artículo 29° antes acotado, supone una garantía para el ejercicio de aquellas actividades que haga factible la defensa y protección de los propios trabajadores. En tal sentido, el contenido esencial de este derecho no puede agotarse en los aspectos orgánico y funcional, sino que a este núcleo mínimo e indisponible deben añadirse todos aquellos derechos de actividad o medios de acción que resulten necesarios, es por ello que cualquier acto que se oriente a impedir o restringir de manera arbitraria e injustificada la posibilidad de acción de un derecho de tal naturaleza, como el referido a la libertad sindical, resultará vulneratorio de dicho derecho, de conformidad con lo expuesto en la Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente N.° 02211-2009-PA/TC. D écim o Q u in to. En torno a los argumentos expuestos por n o m o s & th e s is

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la emplazada, deviene necesario establecer que no obran en autos los suficientes medios probatorios que permitan identificar la conducta imputada por la emplazada como supuesto para acusar el cese del accionante, sin o por el contrario, se ha podido establecer que existe un correlato entre la formación del sindicato de trabajadores y el despido del que ha sido objeto el accionante, ello en vista que corre [en autos], los otorgamientos de poder a favor del accionante en el que se deja constancia que [varios] trabajadores [...] confirieron al demandante facultades para que pueda representarlos en Ja constitución del sindicato de trabajadores [,.,]. (Casación N.° 10003-2017-Loreto, de 06-11-2017, f. j. x, Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 02-04-2018, Sentencias en Casación N.° 743, p. 105182], Texto completo: ).

§ 920. Interpretación del inciso a) del artículo 29° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728. La ley no protege contra el despido a los trabajadores, incluidos dirigentes sindicales, que hayan hecho uso de la coacción o violencia contra personas o cosas. O cta vo. [La] correcta interpretación del inciso a) del artículo 29° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, [...] en los casos sobre despidos de trabajadores por ejercido de la huelga, debe ser la siguiente: “Si bien el inciso a) d el artículo 29° d e l Texto Unico O rdenado d e l D ecreto Legislativo N.° 728, Ley de L}ro d u ctiv id a d y C om petitividad Laboral, aprobado p o r D ecreto Supremo N.° 003-97-TR, p ro tege a los trabajadores para que no sean objeto d e despido p o r su afiliación a un sindicato o p o r su participación en actividades sindicales, tam bién es cierto que no am para e l ejercicio de la coacción sobre personas o la violencia sobre cosas, dura nte el ejercicio d el derecho d e huelga, que es una fo rm a d e activid a d sindical, el cu a l se debe ejercer de una m anera pacífica, respetando e l derecho a l trabajo de otros trabajadores, así com o respetando la p rop ied a d p ú b lica y privada. En consecuencia, no p rotege contra e l despido a los trabajadores, incluidos dirigentes sindicales, q u e hayan hecho uso d e la coacción o violencia contra personas o cosas. El despido d e trabajadores p o r e l ejercicio d el derecho huelga con arreglo a Ley no es causal d e despido, siendo nulo e l térm ino de la relación laboral que infrinja esta regla". (Casación N.° 5333-2016-Loreto, de 30-09-2016, f. j. 8. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP 30-06­ 2017, Sentencias en Casación N.° 730, p. 94399]. Texto completo: ). § 921. La vulneración del fuero sindical tiene rasgos esencialmente objetivos en torno a la comprobación para la declaración de nulidad del despido. C uarto. [Según] nuestra legislación positiva, la reposición en el empleo se ordena cuando el despido que fue objeto el trabajador, basado en cualquiera de las causales establecidas en el articulo 29° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, es declarado nulo; o también cuando se acredite objetivamente en el proceso que hubo violación del fuero sindical regulado por los artículos 30 y 31° del Decreto Ley N.° 25593. [-..] N oven o. [...] [A] diferencia de las causales previstas en el artículo 29° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, cuya comprobación exige un juicio de valor destinado a establecer la relación de causalidad existente con el despido ulterior, la vulneración del fuero sindical tiene rasgos esencialmente objetivos, pues si el despido se produjo por ser el accionante Secretario de Organización del sindicato, además de ser miembros del sindicato * SUMMA LABORAL

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§ 919. El proceso de amparo es la vía idónea para los casos relativos a los despidos de servidores públicos cuya causa sea la afiliación sindical (inc. a). 24. [.,.] [Las] demandas de amparo que soliciten la reposición de los despidos producidos bajo el régimen de la legislación laboral pública y de las materias mencionadas en el párrafo precedente deberán ser declaradas improcedentes, puesto que la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contenciosa administrativa. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la idónea, procederá el amparo. Igualmente, el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea: su afiliación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental [...]. 25. El Tribunal Constitucional estima que, de n o hacerse así, el proceso de amparo terminará sustituyendo a los procesos judiciales ordinarios como el laboral y el contencioso administrativo, con su consiguiente ineficacia, desnaturalizando así su esencia, caracterizada por su carácter urgente, extraordinario, residual y sumario. (Exp. N.° 0206-2005-PA/TC [Caso César A ntonio Baylón Flores], de 28-11-2005 [Web: 14-12-2005 / EP: 22-12-2005], ff. jj- 24 y 25, que constituye entre otros [ff. jj. 7 al 25] precedente vinculante. Tribunal Constitucional. Texto completo: ).

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en formación se produce durante el lapso que va desde la presentación de la solicitud de registro y hasta tres meses después de producido el mismo, se presume por ley su Ilegalidad y/o nulidad, salvo la comisión de falta grave debidamente comprobada. D écim o . [No] existe necesidad de indagar si existe o no nexo - causal entre la afiliación del trabajador a un sindicato en formación con su posterior despido, pues éste se presume si se produce dentro del lapso establecido en el texto original del artículo 31 inciso a) del Decreto Ley N.° 25593 [...]. (Casación N.° 1241 -2003-Chincha, de 21-05-2004 [EP, 30-11­ 2004], f. j 9. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corre Suprema. Texto completo: ). § 922, Para acreditar que un despido es nulo por afiliación al sindicato, el trabajador deberá demostrar el nexo causal entre el despido y su afiliación. Está acreditado que la afiliación se efectuó un ano antes del cese del trabajador demandante, por lo que no existe nexo causal (inc. a). D écim o ter cer o . En cuanto al inciso a) del artículo 29° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, el demandante alega que su despido se efectuó como un acto de represalia, en mérito a su condición de afiliado activo del Sindicato de Trabajadores de la demandada, estando a que esta efectuó despidos masivos contra trabajadores sindicalizados, al haberse iniciado el Tracto Directo referido al pliego de reclamos del periodo 2006 y 2007. Entonces, de autos corresponde señalar que el sindicato comunicó la afiliación del actor con fecha 22-05-2006 y que la fecha de cese del recurrente fue el día 19-05-2007, es decir, que la comunicación se efectuó un año antes del cese del demandante, por lo que no existe nexo - causal entre la afiliación del accionante al sindicato y su cese, más aún si no se ha acreditado tampoco que se le haya impedido efectuar reclamos en su condición de sindicalizado. [...] D écim o cu a rto . En consecuencia, no habiéndose acreditado que el cese del actor se efectuó por las causales previstas en los incisos a y c del artículo 29° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, corresponde declarar infundada la causal denunciada. (Casación N.° 8544-2017-Lima, de 25-09-2017, ff. jj. 13 y 14. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 02-01-2018, Sentencias en Casación N.° 740, p. 102230], Texto completo: ). § 923. Corre a cargo del empleador la prueba de exclusión que acredite que no le alcanzaba el fuero sindical al trabajador demandante (inc. a). S étim o . [...] [Al] haber demostrado el trabajador que desempeñó el cargo sindical que se alude, en fecha inmediata anterior al despido, cumplió con probar el hecho constitutivo de su derecho a solicitar la nulidad del mismo [...], corriendo a cargo del empleador la prueba de exclusión que ahora intenta utilizar como argumento de la casación, ya que es éste quien debía acreditar que no le alcanzaba el Fuero Sindical al demandante. (Casación N.° 205397-Cono Norte, de 23-04-1999, f. j. 7- Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Texto completo: ). § 924. Delimitación de la tutela de la libertad sindical (inc. a). C u a rto. [El] inciso a) del artículo 29° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR se advierte que dicha norma delimita la tutela de la libertad sindical sobre la base de dos elementos: el primero, de carácter estático, referido a la afiliación sindical; en tanto que el segundo, de orden dinámico, está referido a toda acción que tenga la función de defender los intereses de los trabajadores. Por su parte, el inciso c) del mismo artículo también constituye un mecanismo de protección al trabajador de las medidas de represión patronal, derivadas del ejercicio de su derecho de acción en tutela de sus derechos. (Casación N.° 622-2002-Lima, de 20-03-2007, f. j. 4. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Texto completo: ). § 925. La participación de actividades sindicales debe ser conocida por el empleador (inc. a). Q u in to. [...] [Se] ha interpretado restrictivamente la frase actividad sindical, sin advertir que para efectos de ponderar si hubo o no represalia en el acto del despido el juzgador debe centralizar su análisis en aquella - valga la redundancia - actividad sindical que además de haber sido desarrollada por el actor debe obviamente ser conocida por el empleador, pues de otro modo no podría establecerse ninguna relación de causalidad entre el ejercicio de dicha actividad y la supuesta medida de represalia adoptada por el empleador. (Casación N.° 622-2002-Lima, de 20-03-2007, f. j. 5. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Texto completo: ).

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§ 927. Cuando se alega un despido que encubre una conducta lesiva del derecho a la libertad sindical, incumbe al empleador la carga de probar que su decisión obedeció a causas reales y que no constituyó un acto de discriminación por motivos sindicales (inc. a). 13. [C]uando se alega que un despido encubre una conducta lesiva del derecho a la libertad sindical, incumbe al empleador la carga de probar que su decisión obedece a causas reales y que no constituye un acto de discriminación por motivos sindicales. Para imponer la carga de la prueba al empleador, el demandante previamente debe aportar un indicio razonable que indique que su despido se origina a consecuencia de su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales. (Exp. N.° 038842010-PA/TC, de 14-09-2011 [Web: 21-10-2013 / EP: 27-07-2014], £ j. 13-Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 928. Es nulo el despido que atenta contra la libertad sindical incluso si los trabajadores han hecho público sus denuncias laborales frente a los clientes de su empleador (inc. a). D écim o q u in to . En relación a la falta grave, la recurrente imputa al demandante haber incurrido en injuria y faltamiento de palabra en agravio de su empleador previsto en el inciso f) del artículo 25 del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728 aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR. El supuesto de hecho que da sustento a la acusada falta grave lo constituye la Carta Notarial que dirigió el demandante en su calidad de Secretario General del Sindicato a uno de los principales dientes de la demandada [...], sosteniendo que en su texto se le desprestigia, lo afecta moral y económicamente al contener una serie de infames declaraciones sobre hechos falsos, usando la injuria, con la intención de doblegar a la empresa en búsqueda de algún tipo de beneficio; refiere que las cartas del 26 de junio de 2012 y 16 de julio de 2012 cursadas por el demandante también contienen hechos falsos y constituyen una amenaza directa a la recurrente para desprestigiarlo frente sus dientes [..,]. [...] D écim o n o v en o . [Para este tribunal] lo vertido en la comunicación notarial no reviste suficiente contenido injurioso, c o m o tampoco constituye una conducta agraviante de tal gravedad que no admita la prosecución del • SUMMA LABORAL

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§ 926. El hecho de afiliarse a una organización sindical antes de haberse producido el vencimiento del contrato de la actora no convierte el cese en despido nulo (inc. a). D écim o cu a rto . La actividad probatoria en este tipo de procesos de nulidad de despido, al no existir una disposición legal expresa que establezca una garantía que subordine la eficacia del despido a la previa demostración de la causa justa, y las evidentes dificultades probatorias en las que habirualmente se encuentra el trabajador, resulta plenamente válido la aplicación del principio de facilitación de la carga probatoria, en cuya virtud el esfuerzo del trabajador debe estar orientado a probar la concurrencia de indicios razonables que brinden certeza acerca de la probabilidad de la lesión alegada o de la violación de los derechos fundamentales vinculados a la libertad sindical; en cuya oriencación Ja condición de afiliado al sindicato, actúa como un indicio relevante respecto a la concurrencia del motivo prohibido. [...] D écim o O cta vo. [...] [El] cese de la actora se produjo en fecha 2 de mayo de 2011, es decir, 4 meses y 15 días después de su afiliación al Sindicato; sin embargo, dentro del período de la afiliación al Sindicato hasta la fecha de cese, la demandada renovó el contrato por incremento de actividades por el período de febrero al 1 de mayo de 2011. [...] Este Supremo Tribunal, de la revisión de la causa y los hechos expuestos, ha determinado que la Sentencia de Vista expedida por la Primera Sala Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 1 de abril de 2015 [...] que confirmó la Sentencia emitida en primera instancia de fecha 30 de octubre de 2013 [...] que declaró fundada la demanda, incurrió en interpretación errónea del inciso a) del artículo 29 del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competí ti vidad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR, toda vez que toda vez que el hecho de afiliarse a una organización sindical antes de haberse producido el vencimiento del contrato de la actora no convierte el cese en despido nulo, ni mucho menos se encuentra acreditado en autos que el cese de la actora haya sido producto de una represalia por parte de la demandada, más aún si desde la fecha de afiliación al Sindicato hasta la fecha de cese, transcurrieron más de 4 meses, período en que la demandada renovó el contrato desde febrero a mayo de 2011. [...] Se tiene que no se ha configurado el nexo de causalidad del cese de la actora con la causal de despido invocada. (Casación N.° 11233-2015-Lima, de 05-08-2016, ff. jj. 14 y 18. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 03-05-2017, Sentencias en Casación N.° 728, p. 92342], Texto completo: ).

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contrato de trabajo; el demandante actuó en su calidad de Secretario General del Sindicato ejerciendo su derecho a expresar su opinión acerca de lo que entiende constituye una vulneración por parte de su empleador de los derechos laborales de dirigentes sindicales y de los afiliados al sindicato. Es más, los hechos denunciados por el demandante en la [mencionada] Carca Notarial [...] no son falsos como alega la [propia] recurrente en la carta de despido [...]. (Casación N.° 10984-2014-Lima Norte, de 06-01­ 2 0 16, ÍF. jj. 15 y 19. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 02-05-2016, Sentencias en Casación N.° 713, p. 75995]. Texto completo: ). § 929. Despido derivarlo de una supuesta comisión de falta por abandono de trabajo, cuando en realidad la finalidad era la de realizar tareas propias de la organización sindical (inc. a). 4.3.10. [De] de la concatenación de todos los indicios mencionados, así como vistos en conjunto y en el contexto de que [el sindicato] era una organización sindical recién constituida y que empezaba sus actividades sindicales, iniciando el procedimiento de negociación colectiva con la presentación del pliego de reclamos para el periodo 2008-2009, puede concluirse, a juicio de este Colegiado, que el motivo real del despido [por un supuesto abandono de trabajo] del demandante fue por su afiliación y actividad sindical, por lo que, en ese sentido, se ha vulnerado el derecho a la libertad sindical, previsto en el artículo 28 de la Constitución. (Exp. N.° 3337-2012-PA/TC, de 17-06-2013 [Web: 21-10-2013 / EP: 27-07-2014], f. j. 4.3.10. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 930. El solo hecho detener calidad de dirigente sindical no basta para declarar el despido nulo (inc. a). Sexto. [Las] sentencias de mérito contiene vicios insubsanables, pues al amparar la demanda se debió explicar y señalar cuales son las razones por las que se habría producido la nulidad del despido del actor siendo necesario subrayar que si en un proceso judicial, como en el presente caso se establece la calidad de dirigente sindical del demandance, ello no constituye elemento suficiente por si solo para declarar el despido como nulo; sino es un indicio más que confrontado con otros puede coadyuvar para determinar la nulidad o no del despido. (Casación N.° 157-2006-DeI Santa, de 20-03-2007, f. j. 6. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema [EP, 30-11-2007, p. 20926]. Texto completo: ). § 931. Es nulo el despido cuando el empleador califica de falta grave al desempeño legítimo de sus funciones como dirigente sindical (inc. a). 5. [...] [La] libertad sindical protege a los dirigentes sindicales para que puedan desempeñar sus funciones y cumplir con el mandato para el que fueron elegidos; es decir, protege a los representantes sindicales para su actuación sindical. Sin esta protección no sería posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades tales como el derecho de reunión sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representación de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo no sería posible un adecuado ejercicio de la negociación colectiva y del derecho de huelga. [...] 7. [...] [La] demandante ha sido despedida como consecuencia del ejercicio de su función como dirigente sindical, imputándosele la comisión de falta grave por el solo hecho de haber suscrito una denuncia contra el Rector de la universidad emplazada, en defensa de los intereses de los afiliados del sindicato; es decir, el empleador ha calificado como falta grave un acto que constituye únicamente el desempeño legítimo de la función y mandato para el que fue elegida la recurrente como dirigente sindical. (Exp. N.° 06748-2006-PA/TC, de 16­ 10-2008 [Web: 28-11-2008 / EP: 13-02-2009], ff. jj. 5 y 7. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 932. El derecho a la libertad sindical no incluye una protección contra un despido que no tiene la característica de ser un despido en represalia (inc. a). 4. [...] [El trabajador] no cumplió con acreditar que el despido es nulo por motivo de afiliación a un sindicato o a la participación en actividades sindicales. En dicho contexto debemos considerar que el derecho a la libertad sindical no incluye una protección contra un despido que no tiene la característica de ser un despido en represalia, carácter indispensable para calificar a un despido de nulo como en el presente caso por afiliación a un sindicato [...]. (Exp. N.° 05139-2007-PA/TC, de 14-01-2008 [Web: 31 -07-2008], f. j. 4. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 933. Se sanciona con nulidad el despido por la inclusión del secretario general del sindicato en la relación de trabajadores cesados (inc. a). 6. [...] [La] inclusión del Secretario General del Sindicato

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en la relación de trabajadores comprendidos en el cese colectivo afectaba seriamente la capacidad de negociación de los dirigentes del Sindicato e impedía una adecuada representación y defensa de los intereses de los trabajadores afectados con el cese colectivo, ya que se lesionaba la equiparidad mínima necesaria para entablar ias negociaciones enere la empresa y el sindicato. Por canto, se constara, como ya se dijo, la vulneración a la libertad sindical y al fuero sindical de [el accionante], quien hasta la fecha mantiene la condición de Secretario General del Sindicato [...]. 9. Pues bien, este Colegiado no evaluará la medida cautelar ni las razones del Juez para concederla, pero lo que sí le compete dilucidar es la suspensión laboral de un trabajador que dura más de dos anos; sobre ello, considera que dicha situación no tiene justificación, carece de razonabilidad y proporción por lo que constituye un despido de hecho, que por la condición de Secretario General del Sindicato del involucrado deviene en equiparable a un despido nulo, más aún cuando la ley establece un plazo máximo de noventa días para la suspensión perfecta de labores. En otras palabras, puede haberse suspendido los efectos de las resoluciones del Ministerio de Trabajo que desaprobaron el cese colectivo, pero la Empresa no se encuentra habilitada para mantener suspendida de manera indefinida la relación laboral del mencionado dirigente sindical, puesto que con este proceder, en este caso, los hechos configuran que se fia producido un despido nulo. (Exp. N.° 5474-2006-PA/TC, de 25-09-2006 [Web: 20-10-2006 / EP: 06-12-2006], ff. jj. 6 y 9. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 934. No puede despedirse a una persona que ya goza del derecho al trabajo sin previa y formal expresión de cansa Procede la reposición frente a la vulneración de derechos constitucionales. Despido de afiliados a organizaciones sindicales (inc. a). 2. [...] 2.4. El Tribunal Constitucional, a través de su sentencia de fecha 11 de julio de 2002, ha considerado que [la empleadora] ha vulnerado los derechos constitucionales de los trabajadores previstos en el inciso 1) del artículo 28 y el artículo 22 de la Constitución. En el primer caso, la libertad sindical se ha visto afectada en razón de la existencia de evidencia profusa, en el sentido de que los despidos masivos de trabajadores han estado orientados a extinguir los contratos de trabajo de los afiliados a las organizaciones sindicales demandantes. Por consiguiente, cal como lo dispone el artículo 29° del Decreto Legislativo N.° 728, dichos despidos son nulos y no tienen fuerza ni efectos legales de ninguna especie; es decir, generan que la vía jurisdiccional ordene la reposición de los demandantes afectados. En el segundo caso, el derecho al trabajo se ha visto afectado dado que no puede despedirse a una persona que ya goza de ese derecho sin previa y formal expresión de causa. En tai sencido, el Tribunal Constitucional ha establecido como contrario a la propia Constitución -por tanto, afectada de nulidad plena- la facultad prevista ab initio del artículo 34° del Decreto Legislativo N.° 728, que habilitaba ai empleador a extinguir un contrato de trabajo sin motivar dicha decisión. En ese contexto, el Tribunal Constitucional ha declarado inaplicable por inconstitucional el segundo párrafo del artículo 34, en la parte anteriormente anotada. (Exp. N.° 11242001-AA/TC [Caso Sindicato unitario d e trabajadores de Telefónica d e l Perú S.A. y Fetratel\, de 11-07­ 2002 [Web: 11-09-2002], f, j. 2.4 de la resolución aclaratoria de 16-02-2002. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). $ 935. Despido nulo como consecuencia de las actividades sindicales del trabajador (inc. a). S étim o . [...] [Ai] haber demostrado el trabajador que desempeñó el cargo sindical que se alude, en fecha inmediata anterior al despido, cumplió con probar el hecho constitutivo de su derecho a solicitar la nulidad del mismo, [...] corriendo a cargo del empleador la prueba de exclusión que ahora intenta utilizar como argumento de la casación, ya que es éste quien debía acreditar que no le alcanzaba el fuero sindical al demandante. O cta vo. [Esta] situación objetiva ba sido considerada como causa de nulidad del despido expresamente señalada en [la LPCL] distinguiendo la “participación en actividades sindicales” y el “ser candidato a representante de los trabajadores” como se sostiene en la demanda, lo cual ha sido recogido en la sentencia de vista, afirmando que el despido es nulo por “ser consecuencia de ias actividades sindicales del actor” que es el efecco de la actitud asumida por la demandada, pero en ningún caso sería la causa como sugiere la [empresa] recurrente [...]. (Casación N.° 1947-97-Cono Norte, de 23-04-1999, ff. jj. 7-8. Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Texto completo: ). § 936. La participación en actividades sindicales no puede ser motivo de despido del trabajador bajo sanción de nulidad (inc. a). T ercero. [No] existe controversia en cuanto a hechos, ♦ SUMMA LABORAL

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dado que la demandada reconoce, en su contestación a la demanda, haber despedido al actor por haber promovido las actividades [tales como] la toma de firmas para citar a asamblea general extraordinaria de la organización sindical, y la interposición de una demanda con ese mismo fin, entendiendo la demandada que ello configuró violencia en su contra. C u a rto. [Es] claro para esta Sala que las indicadas actividades constituyen acciones de carácter gremial-sindical, por lo que se encuentran comprendidas dentro de las que establece el inciso a) del artículo 29° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, entienden que no puede ser motivo para su despido, bajo sanción de nulidad de éste. (Casación N.° 1675-98-Huaura, de 17-12-1999, ff. jj- 3 y 4. Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Texto completo: ). § 937- Si no existió causa justa de despido y se acredita que el trabajador se encontró bajo la protección del fuero sindical se concluye que el cese se dio por su participación en dicha actividad (inc. a). O cta vo. [...] [No] existiendo causa justa de despido encontrándose el trabajador dentro de los alcances de protección del fuero sindical conforme lo establece la ley, acreditada su participación sindical y producida su despido en tales condiciones, no permite más que concluir que el cese obedeció a la participación del trabajador en dicha actividad. (Casación N.° 2494-98-Lima, del 26-11-1999, f. j. 8. Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Texto completo: ). § 938, El trabajador demandante debe aportar indicios razonables que demuestren que el cese se debió a la afiliación sindical. El empleador solo podrá justificar el despido probando fehacientemente que su decisión obedeció a un móvil razonable (inc. a). Véase, supra, el precedente de observancia obligatoria del presente artículo 29° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 884], (Casación N.° 12816-2015-Lima, de 08-04-2016, que establece que el criterio contenido en el f. j. 10 constituye precedente de obligatorio cumplimiento por las instancias inferiores. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 01-08-2016, Sentencias en Casación N.° 716, p. 81520]. Texto completo: ). § 939. Contrato de trabajo de exportación no tradicional es un contrato no sujeto a un plazo de duración máximo, conforme a su propia regulación. Las únicas normas que le son aplicables a estos contratos son las que se encuentran referidas al registro de los mismos. Participación del trabajador en la formación y fundación de sindicato y demanda de reintegro de remuneraciones (ines. a y c). Véase la jurisprudencia del artículo 80° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1733]. (Casación N.° 228-2006-Lima, de 04-07-2006, íf. jj. 5, 6, 8 y-9, que constituye precedence de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema [EP, 05-01-2007, p. 18419]. Texto completo: cbit. Iy/2JE5Q1L>). § 940. No puede despedirse a una persona que ya goza del derecho al trabajo sin previa y formal expresión de causa. Procede la reposición frente a la vulneración de derechos constitucionales. Despidos masivos de trabajadores han estado orientados a extinguir los contratos de trabajo de los afiliados a las organizaciones sindicales. Véase la jurisprudencia del artículo 34° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (§ 934], (Exp. N.° 1124-2001-AA/TC [Caso Sindicato unitario d e trabajadores d e Telefónica d e l Perú S.A y Fetrate¿\, de 11-07-2002 [Web: 11-09-2002], f. j. 2.4 de la resolución aclaratoria de 16-02-2002. Tribunal Constitucional. Texto completo: cbit. ly/2JJ6gay>). § 941. Carga probatoria del empleador. Inversión de la carga de la prueba. Trabajador no ha cumplido con acreditar su condición de dirigente o su actividad sindical (nulidad de despido por afiliación sindical). Véase la jurisprudencia del artículo 37° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1335]. (Casación N.° 54l-98-Lima, de 18-10-1998, f. j. 3. Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema [EP, 17-10-1999]. Texto completo: ). § 942. Remisión. Sobre la protección constitucional de la libertad sindical, véase la jurisprudencia del inciso 1) artículo 28° de la Constitución [§ 302 ss.].

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CONVENIOS OIT

§ 943. Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (N.° 87). Convenio relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación (Entrada en vigor: 04-07-1950). Adopción: San Francisco, 31a reunión CIT (09-07-1948). Estatus: Instrumento actualizado (Convenios Fundamentales). El Convenio puede ser denunciado: 04-07-2020 - 04-07­ 2021. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 13281, de 15-12-1959. Ratificado ante la OIT el 02-03-1960. Texto completo: .

REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES Y DESPIDO NULO (INCISO B)

§ 945. Es nulo el despido de un dirigente sindical que ha participado en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes y que ha participado en calidad de delegado en el proceso de negociación colectiva del pliego de reclamos (inc. a y b). S étim o . [...] [Se] ha establecido que el actor participó en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, en calidad de Secretario de Defensa; asimismo, se ha establecido que participó en calidad de delegado en el proceso de negociación colectiva del pliego de reclamos correspondiente al período del 26 de julio de 1999 al 25 de julio del 2000; y además que fue elegido Secretario General de la Federación de Trabajadores de la demandada, poco antes de su despido. O cta vo. [...] [En] tal sentido, resulta evidente que se ha producido la inaplicación de los incisos a) y b) del artículo 29 el Decreto Supremo N.° 00397-TR, que establecen que es nulo el despido que tenga por motivo: a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales; y b) ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; y en consecuencia, también se ha incurrido en la aplicación indebida del artículo 31° del Decreto Ley N.° 25593, ya que de lo considerado se desprende su impertinencia para la solución del caso concreto. (Casación N.° 849-2001-Junín, del 03-09-2001, ff. jj, 7 y 8. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema [EP, 02-01-2002]. Texto completo: ). PRESENTACIÓN DE QUEJA CONTRA EL EMPLEADOR (INCISO C)

§ 946. Se deduce que el móvil por el que se pone fin a la relación laboral es la represalia por el reclamo que planteó el trabajador a la empleadora, si antes de su cese tenía dos procesos judiciales en trámite y el acto del despido se produjo con posterioridad a la formulación de los procesos judiciales y a escasos días de la recepción de una sentencia desfavorable a la empleadora (inc. c). Sexto. [...] [Se] deduce con meridiana claridad que antes del cese del trabajador, éste tenía dos procesos judiciales en trámite y que el acto del despido se produjo con posterioridad a la formulación de los procesos judiciales y a escasos días de la recepción de una sentencia desfavorable de la empleadora; que este hecho lleva a la convicción que el móvil por el cual se puso término a la relación laboral fue la represalia por el reclamo planteado, máxime aún si la empleadora no motivó su cambio de decisión, en el sentido de variar la modalidad de un despido propuesta (colectivo) sujeto a un proceso, con un despido directo. (Casación N.° 1591-2000-Cailao, del 11-01-2001, £ j. 6. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Texto completo: ). § 947. Ausencia de nexo causal entre los hechos: no corre medio probatorio que acredite que la empresa incurrió en conductas hostiles, consideradas como actos de represalia, ante la * SUMMA LABORAL

Individual

§ 944. Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (N.“ 98). Convenio relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva (Entradaen vigor: 18-07-1951). Adopción: Ginebra, 32a reunión CIT (01-07-1949). Estatus: Instrumento actualizado (Convenios Fundamentales). El Convenio puede ser denunciado: 18-07-2021 - 18-07-2022. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 14712, de 18-11-1963. Ratificado ante la OIT el 13-03-1964. Texto completo: .

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presentación de demanda del trabajador (inc. c). D écim o ter cer o . [...] [En] cuanto al inciso c) del artículo 29° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, el demandante señala que su despido se dio como represalia por haber interpuesto demanda laboral [...] con fecha 26-01-2007,-versando esta demanda sobre regularización de sicuadón laboral, puesto que las labores realizadas se dieron de manera permanente, debiendo corresponderle contratación a plazo indeterminado, mas no a plazo fijo. Analizando los actuados, se advierce que no corre medio probatorio que acredite que la demandada incurrió en conductas hostiles, consideradas como actos de represalia, ante la presentación de demanda del actor, que diera lugar a su cese laboral, el 19 de mayo de 2007, es decir, no existe nexo causal entre estos hechos. Más aun, se verifica del acompañado en autos, que el [...] Juzgado Laboral declaró infundada la demanda [...], a través de la sentencia emitida el 08 de junio de 2011, quedando consentida por la resolución 25, del 16 de diciembre de 2011. D écim o cu a rto . En consecuencia, no habiéndose acreditado que el cese del accor se efectuó por las causales previstas en los incisos a y c del arcículo 29° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, corresponde declarar infundada la causal denunciada. (Casación N.° 8544-2017-Lima, de 25-09-2017, ff. jj. 13 y 14. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 02-01-2018, Sentencias en Casación N.° 740, p. 102230]. Texto completo: ). § 948. Es nulo el despido de una trabajadora que ha citado a su empleador a un centro de conciliación salvo que configure la falta grave de comisión de actos de violencia, injuria y faltamiento de palabra en agravio del empleador (inc. c). 5. [...] La Sala señala que el artículo 29.c del Decreto Supremo N.° 003-97-TR (TUO del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral) establece que es nulo el despido que tenga por motivo “Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes”, con la única siguience salvedad: “salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artículo 25”. Esce Tribunal constata que esta dirima disposición se refiere a la comisión de “actos de violencia, grave e indisciplina, injuria y falcamienco de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o Riera de él, cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral. Los actos de extrema violencia tales como roma de rehenes o de locales podrán adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente”. De esta forma, a menos que el trabajador haya incurrido en este tipo de falcas gravísimas, no podrá ser despedido por presentar una queja o por participar en un proceso contra su empleador [...]. 6. Sobre la base de lo anotado, este Tribunal verifica lo siguiente: (1) que el objeto de discusión era la correcta interpretación del artículo 29.c del Decreto Supremo N.° 003-97-TR; (2) que esta norma considera nulo todo despido que sea consecuencia de presentar una queja o patricipar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes; (3) que la única excepción prevista en esa disposición para que esce despido sea considerado nulo es que el trabajador haya incurrido en falta grave contemplada en el inciso f) del artículo 25 del propio del Decreto Supremo N.° 003-97-TR; (4) que la Sala Suprema considera que la actora no se encuentra en el supuesto de haber presentado una queja o participado en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, al haber llevado su reclamo a un centro de conciliación, y (5) que la recurrente habría sido despedida por causa justa, en atención a lo dispuesto por el inciso a) del artículo 24a del Decreto Supremo N.° 003-97-TR. [...] 8. Por otra parte, este órgano colegiado considera que la referencia contenida en el punto (5) [mencionado, supra, en el f. j. 6] con respecto a que la recurrente fue despedida por justa causa en aplicación del inciso a) del artículo 24° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, constituye una mocivación aparente, pues la referencia a esta disposición tuvo como objeto justificar la validez del despido de la recurrente. Sin embargo, y sobre la base de lo ya expresado, el despido solo podía realizarse (sin que corresponda ser calificado como nulo) si la trabajadora hubiera incurrido en alguno de los supuestos gravísimos establecidos en el inciso f) del artículo 25° del Decreto Supremo N.° 00397-TR, io cual no ha ocurrido en el presente caso. 9. Finalmente, la resolución de la Sala emplazada, tal como está redactada, no solo incurre en los defectos de motivación señalados, sino que también es contraria al contenido constitucionalmente protegido por el derecho al trabajo y, más específicamente, a la garantía de una adecuada protección contra el despido arbitrario, establecida en el artículo 27 de la Constitución. Efectivamente, la Sala Suprema ha incurrido en un déficit en el contenido atribuido a la garantía de este derecho, pues mediante su interpretación le ha dotado de un contenido menor al que nonios bC thesis

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constitucionalmente le corresponde, desprotegiendo al trabajador que busca hacer valer la nulidad de su despido conforme a ley, por la sola razón de haber iniciado su queja o procedimiento ante un centro de conciliación. Ello es, como ya se indicó, contrario a las razones que subyacen a lo dispuesto por el artículo 29° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, asi como contrario a los valores constitucionales que deben respetarse en toda relación laboral. [...] Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, [...] ha resuelto [...] 1. Declarar [...] nula la sentencia de Casación N.° 5905-2007 de fecha 3 de julio de 2008, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corre Suprema de Justicia de la República. 2. O rdena que la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República expida nueva resolución con arreglo a la presente sentencia. (Exp. N.° 01747-2013-PA/TC [Caso M aría A ntonieta Escobar Veiásquez\, de 01-07-2016 ["Web: 12-09-2016 / EP: 16-12-2016], ff. jj. 5, 6, 8 y 9. Tribunal Constitucional. Texto compleco: ).

§ 949. El despido nulo se debe encontrar motivado en el hecho que el trabajador hubiera interpuesto una queja o reclamación ante la Autoridad Administrativa de Trabajo o el Poder Judicial, pero no por un procedimiento ante un centro de conciliación (inc. c). S étim o. De lo expuesto anteriormente, esta Sala Suprema en cumplimiento a su finalidad de unificar la jurisprudencia laboral, ha establecido en la Casación Laboral N.° 2066-2014 [§ 881] [un crirerio similar al que ahora asume] [...]. [...]. N oveno. Solución a l caso concreto. En el caso de auros, se aprecia que la parte demandante solicita una Audiencia de Conciliación ante [un] Centro de Conciliación [...], invitando a la [empleadora] demandada, conforme se verifica del Acta de Conciliación [...], a llegar a un acuerdo respecto de su traslado de su lugar habitual de trabajo a otro distinto y al pago de sus beneficiossociales. La [trabajadora] demandante alega que como represalia por haber presentado una solicitud de Audiencia de Conciliación [...], la emplazada le remite la carca notarial de fecha 8 de febrero de 2012, en el que le informan que dan por concluida su relación laboral, y que debido a ello, es nulo el despido ocasionado solicitando su reposición. Que, resulca necesario analizar si el inicio de un procedimiento de conciliación puede considerarse similar al de una queja o proceso iniciado contra el empleador ame la autoridad compecente. Al respecto, debemos decir que la queja o redamo presentados ante la autoridad administrativa o judicial buscan que la misma emita un pronunciamiento de fondo amparando o desestimando las causas que originan la controversia, es decir, implica un enfrentamiento de las partes y la decisión de un tercero a favor de una o de otra. Por el contrario, la conciliación es un medio alternativo de solución de conflictos por el cual dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral denominado conciliador llegando a un acuerdo de naturaleza, autónoma, es decir, que ni la autoridad administrativa ni la judicial deciden el resultado. Siendo esto así, esta Sala Suprema discrepa respetuosamente del criterio del Tribunal Constitucional de considerar que un trámite de conciliación es equivalente al de una queja o reclamo ante la autoridad administrativa o judicial, más aún, si cenemos en cuenta que la intervención del tercero en estos casos es decisiva, pues, soluciona el conflicto, al ser una forma de solución heterónoma del conflicto; mientras que en la conciliación la participación del tercero es activa pero no decide la solución del conflicto, es una forma de solución que la doctrina denomina autocomposición indirecta. De lo expuesto, se puede concluir que si bien la demandada le remitió a la accionante la carta notarial de fecha 8 de febrero de 2012, comunicando la conclusión de su relación laboral, luego de la invitación a la Audiencia de conciliación; sin embargo, conforme a la interpretación de esta Suprema Sala, para que se configure la nulidad del despido de la trabajadora, ésta debió interponer una queja dirigida ante la Autoridad Administrativa de Trabajo o el Poder Judicial, lo que no se ha dado en el presente caso [...]. (Casación N.° 5905-2007-Lima, de 19-06-2017, fF. jj- 7 y 9. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 01-12-2017, Sentencias en Casación N.° 739, p. 101248], Texto completo: ). N o ta : El Tribunal Constitucional, en el Exp. N.° 01747-2013-PA/TC [§ 948], de 01-07-2016, había declarado n u l a la Casación N .° 5905-2007-Lima, de fecha 03-07-2008, expedida por la Sala * SUMMA LABORAL

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N ota : La Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria d e la Corte Suprema, en cumplimiento de este fallo del Tribunal Constitucional, emitió una nueva Casación N.° 5905-2007Lima (§ 949), con fecha 19-06-2017, discrepando del criterio del Tribunal Constitucional.

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de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema y ordenado expida una nueva resolución. Esta es la resolución, discrepante del parecer del Tribunal Constitucional. § 950. La nulidad de despido por participar en un proceso contra el empleador se acredita con en el proceso de pago de beneficios sociales iniciado por el trabajador demandante contra la empresa que se encontraba en trámite a la fecha de la interposición de la presente demanda (inc. c). S egu n d o. [El] inciso c) del artículo 29° del Decreto Legislativo N.° 728, establece que: “Es nulo el despido que tenga por motivo una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artículo 25”; los supuestos fácticos de la norma han sido acreditados en el proceso mediante las instrumentales [...], que corre en autos, que verifican en el proceso de pago de Beneficios Sociales iniciado por el demandante contra la empresa emplazada, presentada el 29 de octubre de 1996 y que se encontraba en trámite a la fecha de la interposición de la presente demanda, el 20 de agosto de 1997, como se aprecia de las copias fotostáticas certificadas respectivas del expediente seguido ante el Cuarto Juzgado de Trabajo Del Santa. T ercero. [El] 15 de agosto de 1997, fecha de la Carta Notarial de despido [...] ya. se había producido el cese incausado del demandante, conforme consta en el acta de la Visita Especial [...], que corrobora los supuestos de hechos expuestos en la demanda, para sustentar la aplicación del inciso c) del artículo 29° del Decreto Legislativo N.° 728. (Casación N.° 549-2002-Del Santa, de 15­ 04-2003, ff. jj. 2-3- Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Texto completo: ), § 951. El despido del trabajador que ha formulado una reclamación de carácter laboral en procesos diferentes no constituye un acto de represalia si no existió una reacción inmediata del empleador contra el trabajador demandante (inc. c). T ercero. [...] [Según] consta de la carta notarial [...] el despido de la trabajadora se efectuó a partir del día 21 de octubre de 1996, es decir, cuando hablan transcurrido 03 meses y 16 días de la presentación de la acción de amparo ante el Décimo Juzgado Civil de Lima y 03 años, 04 meses y 09 días desde que se expidiera la Resolución Sub-Directoral N.° 00693-DN del 20 de mayo de 1993 que puso fin al reclamo ante la Autoridad Administrativa de Trabajo [...], por lo que se aprecia que no existió una reacción inmediata del empleador contra la trabajadora demandante que pueda crear la convicción que el despido obedeció a un acto de represalia por haber formulado una reclamación de carácter laboral en los procesos antes mencionados. C uarto. [...] [Según] se aprecia en la carta notarial [...], el empleador manifiesta que el motivo por el cual se despide a la accionante es por haber cometido falta grave tipificada en el inciso a) del artículo [29° del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728] consistente en el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo, por lo que la terminación del vínculo laboral tiene una motivación, la que debe ser objeto de prueba por el empleador, peto no en un proceso de nulidad de despido. Q u in to. [...] [En] el presente caso no se han presentado los supuestos exigidos para crear convicción en los Magistrados y declarar la nulidad del despido. (Exp. N.° 2851-97-ND (S), de 30-06-1997, ff. jj. 3-6. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto compleco: ). § 952. ELdespido no tendrá carácter represivo cuando la queja o demanda haya sido interpuesta por el sindicato al que pertenece el trabajador de una manera general. El trabajador despedido es quien debe presentar la queja contra su empleador, ya que solo él puede ser objeto de actitud represiva (inc. c). Sexto. [...] Conforme a la doctrina, el Derecho Laboral reconoce a los trabajadores el derecho a recurrir ante las autoridades competentes, sean estas administrativas o judiciales, para reclamar respecto del incumplimiento de los beneficios que por ley, convenio colectivo o contrato le correspondan; y es por esta razón que toda conducta patronal orientada a impedir esta ciase de reclamos, resulta represiva y contraria al orden público, en consecuencia, viciada de nulidad, blancas sobre este tema sostiene lo siguiente: “(...) au n q u e elLPCL no lo diga expresamente, d eb e entenderse que la queja, e l reclam o o proceso seguido contra e l em pleador deb e ser de naturaleza laboral, es decir, referirse a incum plim ientos o conductas d e l em pleador que afecten los derechos d e l trabajador derivados d e la relación de trabajo o d e sus derechos jundam entales. En ta l sentido, la queja o reclam o d e l trabajador, p o d ría ser aquella tram itada bajo cualquier clase d e procedim iento, no siendo válida, p o r su sentido restrictivo y contrario a la fin a lid a d d e la norma, una interpretación que p reten d iera redu cir dichos reclam os a la vía p rocesa l laboral, excluyendo la defensa d e sus derechos que el trabajador p u d iera intentar en otra vía". De los argumentos nom os

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§ 953. Procede la nulidad de despido por queja del trabajador solo si el reclamo es presentado ante las autoridades administrativas o judiciales competentes; no basta presentarla de manera formal y escrita ante su propia empleadora (inc. c). S étim o. En el presente caso el actor, tanto en su demanda como en la subsanación de la misma, ha manifestado que su pretensión es que se declare la nulidad de su despido y por consiguiente se le reponga en su puesto de trabajo, precisando que su despido se enmarca en lo previsto en el inciso c) del artículo 29° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR. Sin embargo, como el mismo ¡o señala, la queja que interpusiera fue presentada de manera formal y escrita ante su propia empleadora, sin tener en cuenta los alcances del supuesto que invoca, pues dicho dispositivo establece como causal de despido nulo “presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes”. Asimismo, el artículo 47 del Reglamento del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, aprobado por el Decreto Supremo N.° 001-96-TR, establece que se configura la nulidad de despido (...) si la queja o reclamo fia sido planteado contra el empleador ante las autoridades administrativas o judiciales competentes; por lo que la queja así formulada por el accionante escapa del ámbito de protección contenido en el inciso c) del artículo 29° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR antes citado, tazones por las cuales, la denuncia formulada por la empresa recurrente deviene en fundada. (Casación N.° 12914-2014-Junín, de 06-04-2015, ff. jj. 5 y 7. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 30-10-2015, Sentencias en Casación N.° 708, p. 70656]. Texto completo: ). § 954. Despido que tuvo como móvil el hecho que el trabajador haya interpuesto diversos procesos judiciales contra la empleadora, reclamando la reposición en el centro de labores y el pago de las remuneraciones devengadas luego de haber sido despedido en anteriores oportunidades, (inc. c). D écim o ter cer o . En el presente caso, el demandante solicita la nulidad del despido del que fue objeto, amparándose entre otras causales de la prevista en el artículo 29 inciso c) del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, aprobado por el Decreto Supremo N.° 003-97-TR, y del segundo párrafo del artículo 47° del Decreto Supremo N.° 001-96-TR, alegando que su despido tuvo como móvil el hecho que éste haya interpuesto diversos procesos judiciales contra la demandada, reclamando, como en el presente caso, la reposición en el centro de labores luego de haber sido despedido en anteriores oportunidades [...]. D écim o cu a rto . Estando en este contexto, este Supremo Tribunal concluye que, existe una serie de indicios importantes, a saber: i) la extensión de la protección resritutoria que efectúa la Sala de mérito responde inicialmence a la constatación de que a la fecha de despido aún existía un proceso judicial en trámite (Expediente N.° 5361-93), en el que si bien se había expedido una sentencia definitiva que ordenase la reposición del demandante en el centro de labores, aún subsistía un debate respecto de otro punto central de la demanda, cual es, el pago de los devengados; ii) en este horizonte, se verifica que en dicho proceso judicial ante la notoria resistencia de la demandada al abono de las remuneraciones devengadas, considerando además la palmaria inobservancia de la recurrente a la facilitación de las planillas con las que se puedan calcular ios montos exactos de lo adeudado por dicho concepto, el proceso judicial en trámite venia dilatándose desde la fecha de tepusición ñor espacio de cerca de dos años adicionales; y, iii) toda esta actitud de reticencia al cumplimiento de los mandatos oficiosos despachados por el juez del proceso, ♦ SUMMA LABORAL

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antes expuestos, podemos concluir que la interpretación correcta del inciso c) del artículo 29° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, debe ser amplia, extendiéndose la protección del despido nulo a todo proceso administrativo o judicial que siga el trabajador contra su empleador siempre y cuando tenga relación con sus detechos de carácter laboral; cabe anotar, que el trabajador despedido es quien debe presentar la queja o haber participado del proceso contra su empleador, ya que solo él puede ser objeto de actitud represiva; en tal sentido, el despido no tendrá carácter represivo cuando la queja o demanda haya sido interpuesta por el sindicato al que pertenece el trabajador de una manera general. [...] O cta vo. De lo expuesto precedentemente, se concluye que la demandante no presentó queja ni promovió proceso alguno contra la demandada, sino que lo hizo su agrupación sindical; por lo que no se configura la causal del inciso c) del artículo 29° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR; por estos motivos la causal denunciada deviene en infundada. (Casación N.° 18121-2015-Lima, de 22-08-2016, ff. jj. 6 y 8. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 30­ 01-2017, Sentencias en Casación N.° 722-A, p. 87027]. Texto completo: ).

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así como un constante requerimiento del actor acerca de la efectivización del apercibimiento decretado en autos debido a este incumplimiento en la exhibición de la documentación necesaria para el cálculo de lo adeudado por remuneraciones devengadas, constituye sin duda alguna, el escenario en el que se produce el despido de fecha 8 de setiembre de 1998. D é cim o q u in to . [E]stando alo precedentemente anotado como indicios, se concluye que [...] la decisión de la empleadora de prescindir de los servicios del demandante, y como ésta misma ha reconocido al calificar su actuar como “arbitrario” al pretender otorgar el pago de la indemnización respectiva, no es sino la consecuencia directa del proceso judicial que le fuera instaurado para solicitar la reposición, y que a dicha data, aún no había finalizado en su parte medular (pago de remuneraciones devengadas); en consecuencia, este extremo del recurso de casación [interpuesta por la empleadora] deviene en infundado. (Casación N.° 3626-2011-Lima, de 13-07-2012, £F. jj. 13-15. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema [EP, 31-10-2013, Sentencias en Casación N.° 685, p. 44465]- Texto completo: ). § 955- No puede hablarse de despido nulo si luego de tres años de juicio coa el empleador se despide al trabajador, ya que no existe un nexo de causalidad. Principio de inmediatez (inc. c). C uarto. [...] [Establecida la situación de litisconsorte de la demandada, en el analizado proceso judicial, que en nada enerva la calidad de parte procesal, ni el legítimo interés que persigue sobre el resultado del proceso, podemos afirmar válidamente que el demandante participó en un proceso judicial contra su empleador, empero, esta no fue la causa que motivó su despido pues en aplicación del principio de inmediatez debe considerarse que han transcurrido más de 3 años desde que se inició el procedimiento judicial, no produciéndose por ello razonablemente el nexo de causalidad que exige el inciso c) del artículo 29° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, debido a que el tiempo transcurrido disipó el efecto de la interposición o participación en un proceso contra el empleador ante las autoridades correspondientes, habiéndose omitido considerar la necesidad de la existencia de un nexo causal cierto y exiscente a la fecha del despido. (Casación N.° 1264-2001, del 13-02-2002, f. j. 4. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema [EP, 30-09-2002]. Texto completo: ). $ 956. Presupuestos para que se configure la nulidad del despido por presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador (inc. c). Sexto. [...] [Las] reiteradas ejecutorias de la Corte Suprema han establecido que para que se configure la nulidad del despido conforme al inciso c) del artículo 29 del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo 728, debe tenerse en cuenta los criterios siguientes: a) Que al trabajador haya presentado una queja o participado en un proceso de naturaleza laboral en defensa de sus derechos reconocidos por la ley y no con ánimo de perjudicar al empleador o de tener un medio de prueba para defenderse frente a un posible despido por causa justa; b) Que el acto de despido se produzca con posterioridad a la formulación de la queja por parte del trabajador y dentro de un plazo tan cercano que produzca convicción en el Juzgador que el móvil por el cual se ha roto el vínculo laboral es la represalia por el reclamo formulado; c) Que el empleador no haya motivado expresamente su decisión de despedir al trabajador. (Casación N.° 1889-2000-San Martín, del 20-02-2001, f. j. 6. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 30-04-2001], Texto completo: ). § 957- Para que se configure la nulidad del despido que contempla el supuesto de presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, el reclamo tiene que ser preexistente a la nulidad invocada (inc. c). T ercero. [...] [La] actora solicita la nulidad de su despido, amparándose en el inciso c) del artículo 29° del Decreto Supremo 003-97-TR, norma que contempla el supuesto de presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes. C uarto. [...] [El] reclamo tiene que ser preexistente a la nulidad de despido que se invoca; que, en efecto, un despido nulo debe tener un nexo de causalidad con el motivo real que lo produce, siendo de cargo del demandante la prueba de aquel despido, conforme lo prescribe el artículo 38 del mencionado Decreto Supremo. (Casación N.° 489-2001-Piura, de 12-07-2001, ff. jj. 3 y 4. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema [EP, 02-01-2002]. Texto completo: ). § 958. En caso de nulidad de despido, el trabajador además de acreditar la relación laboral, debe demostrar el nexo causal del despido, esto es, que el hecho fue producto de una represalia n o m o s & th e s is

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por parte del empleado (inc. c). N oven o. [Bjajo este marco jurídico, interpretando el inciso c) del artículo 29° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en concordancia con la norma reglamentaria antes aludida, debe establecerse que en caso de nulidad de despido del trabajador no solo debe acreditar la relación laboral, sino, además, el motivo del despido, para lo que no es suficiente acreditar la existencia del proceso judicial instaurado, sino que es de cargo del recurrente demostrar la existencia del nexo causal entre el despido y la causa alegada, es decir, que el hecho fue producto de una represalia por parte del empleador lo cual se demuestra a partir de la existencia actitudes o conductas precedentes de este último que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente cualquier reclamo de sus trabajadores. (Casación N.° 2610-2011-La Libertad, de 14-03-2012, f. j. 9. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema [EP, 30-07-2012, Sentencias en Casación N.° 669, p. 36278], Texto completo: ).

$ 960. Si el trabajador contratado a plazo fijo es despedido por interponer demanda de desnaturalización del contrato, dicho despido es nulo. La fecha de despido, al ser posterior al día de notificación del reclamo, sí configura un nexo causal entre ambos supuestos (inc. c). Q u in to. [...] [La trabajadora], interpuso demanda de desnaturalización de contrato de trabajo para servicio específico contra su empleadora tras considerar que su vínculo contractual era de naturaleza indeterminada, conforme lo determinó la Autoridad Administrativa de Trabajo; acción judicial que fuera admitida a trámite [...], siendo notificada a la referida entidad el día 8 de junio del 2010, [...] por lo que al haberse producido el despido de la accionante [...] es indudable que existe un nexo causal entre los hechos expuestos y el despido de la actora, habida cuenta que dicho proceso laboral ha sido interpuesto al amparo del artículo 77 inciso d) de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, y no por el ánimo de obtener un medio de prueba para defenderse frente a un posible despido, como pretende sostener la [empleadora] impugnante en sede casatoria, no habiendo lograr desvirtuar la entidad recurrente, la interpretación que efectúa la sentencia de vista respecto del contenido esencial del literal c) del artículo 29 de la mencionada Ley, bajo e) argumento que la actora interpuso demanda de desnaturalización a sabiendas que su concrato tenía fecha próxima de vencimiento, pues para la interposición de la referida demanda de desnaturalización de vínculo contractual no le resultaba imperativo a la demandante verificar el plazo por el que había sido contratada; por tanto la decisión adoptada por la sentencia de vista se encuentra arreglada a derecho. (Casación N.° 3751-2011-La Libertad, de 18-04-2012, f. j. 5. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema [EP, 03-07-2012, Sentencias en Casación N.° 667, p. 35561]. Texto completo: ). § 961. Para que se configure el despido nulo por queja contra el empleador, el reclamo no tiene que plantearse necesariamente en la vía procesal laboral en sentido lato. En el presente caso, el trabajador formuló su queja ante la Contraloría General de la República (inc. c). C uarto. [D]ebe apreciarse que la queja, reclamo o proceso a que hace alusión al inciso c, de) artículo 29° de la Ley de Productividad y Competitividad debe estar referida a incumplimientos o conductas del empleador que afecten los derechos del trabajador derivados de la relación de trabajo o sus derechos fundamentales, por ♦ SUMMA LABORAL

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§ 959. La causalidad entre el despido y el reclamo que presenta el trabajador se justifica a partir de la existencia de actitudes o conductas precedentes del empleador, que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente cualquier reclamo de sus trabajadores (inc. c). Sexto. [Debe] establecerse, que en caso de nulidad de despido, el trabajador no solo debe acreditar la relación laboral, sino además, el motivo del despido, para lo que no es suficiente acreditar la existencia del proceso judicial instaurado, sino que es de cargo del crabajador demostrar la existencia del nexo causal entre el despido y la causa alegada, es decir, que el hecho fue producto de una represalia por parte del empleador, lo cual se demuestra a partir de la existencia de actitudes o conductas precedentes de este último que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente cualquier reclamo de sus trabajadores. En este sentido, postular, implícitamente, que el despido durante la participación en un proceso judicial, es siempre nulo, resulta una interpretación desde un plano puramente objetivo, cuando la interpretación correcta involucra también, el plano subjetivo, es decir, que el modvo del empleador para despedir debe radicar en el reclamo del trabajador ante una autoridad en contra del empleador. (Casación N.° 607-2005-Caiiao, de 01-08-2005, f. j. 6. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 31-05-2007]-Texto completo: ).

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ello los eventos descritos por el actor en su escrito de demanda y que además se encuentran debidamente probados en el proceso -cuya existencia en modo alguno ha sido cuestionada por la accionada en su recurso de apelación- se subsumen en el supuesto antes descrito en tanto la queja formulada por el demandante ante la Contraloría General de la República denunciando las irregularidades acaecidas al inteiior de la [entidad] demandada [...], se deriva de la propia relación de trabajo, pues dada su condición de Jefe de la Oficina de Auditoría Interna se encontraba obligado a cumplir con lo previsto en el artículo 16 del [...] Reglamento de Organización y Funciones [de la entidad] que determinan sus fundones especificas -entre ellas las de controlar y verificar la aplicación de las normas, métodos y procedimientos vigentes y atender los reclamos, sugerendas y denuncias que formulen los trabajadores del Instituto y de los Proyectos Especiales- así como también con codos los demás comportamientos que se deriven del Contrato de Trabajo y del Orden Jurídico general ello de acuerdo al deber de cumplimiento de sus obligaciones de trabajo consistente en la obligación de prestar su trabajo con la dedicación adecuada a las características de su empleo, por lo que no resulta válida la interpretación que pretende otorgar la apelante a la norma en comento ya que pretende reducir dichos reclamos a los presentados en la vía procesal laboral en sentido lato -excluyendo la defensa de los derechos que el trabajador intenre en otra vía, encontrándose demostrado además en el proceso de manera evidente el nexo causal existente entre la queja descrita y la decisión de la emplazada de extinguir la relación laboral a causa de ellos, por lo que se configura la existencia del despido nulo que el actor invoca. (Exp. N.° 3134-2002 ND (S), de 13-03-2002, f. j. 4. Segunda Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Tribunal Consritucional. Texto completo: ). § 962. El despido por represalia implica que la acción presentada por el trabajador haga conexión con sus derechos laborales y su sanción es la nulidad (inc. c). Sexto. [...] [Una] interpretación del inciso c, artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, acorde con la Constitución, es que cabe sancionar con la nulidad, al despido ejecutado por el empleador como represalia contra el trabajador que en defensa de sus derechos e intereses ha formulado una queja o iniciado un proceso ante las autoridades competentes. (Casación N.° 3510-2016-Del Santa, de 29­ 08-2017, f. j. 6. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 01-12-2017, Semencias en Casación N .u 737, p. 101428]. Texto completo: ). § 963. Es nulo el despido si tiene por motivo presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes (inc. c). S egu n d o. [De] conformidad con el inciso c) del artículo 62° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728 aprobado por el Decreto Supremo N.° 05-95-TR, y concordante con el numeral 47 del Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo aprobado por Decreto Supremo N.° 001-96-TR es nulo el despido que tenga por motivo presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, siempre que se acredite estar precedido de conductas o actitudes del empleador que evidencien el propósito de impedir arbitrariamenre reclamos de sus trabajadores, protección que se extiende hasta tres meses de expedida la resolución consentida que cause estado o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento. (Exp. N.° 0595-99-ND (S), de 05-05-1999, f. j. 2. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texro completo: ). § 964. Se considera un supuesto de despido nulo cuando el trabajador ha sido despedido por hacer reclamos para ocupar el cargo que ganó mediante concurso interno (inc. c). [...] Los vicios o irregularidades alegados por la parte demandada respecto del Concurso en que resultó ganador el demandante, no han sido en ningún momento demostrados y en todo caso el incumplimiento de lo dispuesto en el numeral 12.2 de la Directiva de Concurso Interno de Personal por parte de la Gerencia General en lugar de avalar dichas suposiciones, la debilitan pues reflejan que el demandado ha tenido en todo momento la inexcusable intención de dejar sin nombramiento al demandante. [...] [El] derecho absoluto que asiste al demandante en su reclamo, así como el incorrecto proceder del emplazado ha quedado plenamente demostrado con el Informe [...] y a donde incluso se llega a advertir que de iniciarse un proceso judicial por el servidor solicitante la Corporación comparecería al mismo con evidente desventaja, pues la documentación favorece ampliamente al peticionante. [P] arabiamente a lo dicho, la intención de perjudicar al demandante ha quedado ratificada, con la Carta Notarial que se le cursa por parte de la Gerencia de [la empresa demandada] coincidentemente el mismo día en que se da por contestada la demanda de amparo interpuesta y en la cual se procede a despedirlo arbitrariamente n o m o s & th e s is

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como una represalia por el reclamo judicial de sus derechos. [...]. Que precisamente y respecco de éste proceder de la demandada, este colegiado estima necesario precisar que aunque en el rexco de la demanda no se reclamó nada sobre ésra situación, es obvio que al producirse la misma, no se puede evitar pronunciarse sobre ella cuando la tutela por el reclamo de fondo carecería en gran medida de sentido si por el hecho de suprimirse definitivamente la relación laboral por la entidad emplazada se pensara que ya se enerva la posibilidad de reclamar los derechos demandados. Por consiguiente, a juicio de este colegiado, es correlativo e igualmente inconstitucional el despido producido contra el demandante. (Exp. N.° 008-97-AA/TC, de 13-06-1997 [Web: 17-06-1997]. Tribunal Constitucional. Texto completo: ).

§ 966. El redamo interno del trabajador en contra de su empleador no se considera como una causal que configure la nulidad de despido (inc. c). Véase, supra, la doctrina jurisprudencial del presente artículo 29° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 881]. (Casación N.° 2066-2014-Lima, de 27-10-2014, ff. jj. 11 y 13. El f. j. 14 establece que la presente ejecutoria constituye interpretación judicial del inciso c) del artículo 29CI de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 01-06­ 2015, Sentencias en Casación N.° 704, p. 63249]. Texto completo: ). § 967- En caso de nulidad de despido, el trabajador no solo debe acreditar su despido sino además probar la existencia del nexo causal entre el despido y la causa alegada (represalia por parte del empleador) (inc. c). Véase, supra, el precedente de observancia obligatoria del presente artículo 29° * SUMMA LABORAL

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$ 965. No constituye causa justa de despido la paralización de las operaciones de la empresa, más aún si el mismo día en que la empresa recepcionó la carta que cursó el actor para conminarla a cumplir con sus obligaciones laborales, ella respondió con otra carta notarial despidiéndolo (inc. e). D écim o ter cer o . [...] [Es] necesario definir si el motivo del despido fue como represalia de haber interpuesto las acciones judiciales o como sostiene la demandada se debió a la paralización de sus operaciones y el déficit financiero que viene atravesando. [...] D écim o cu a rto . [De] la carta notarial cursada al actor por parte de la emplazada donde le comunica la extinción del vínculo laboral, se advierte que se expresa como causal: “la paralización de sus operaciones, que la empresa que le alquila el local ha rescindido el contrato, la empresa viene atravesando un déficit financiero”, causal de extinción que no se encuentra previsto en el ordenamiento laboral, por lo que se trata de alegaciones unilaterales de la demandada, pues tampoco existe en autos prueba fehaciente que lo acredite, más aún si, de ser el caso, para la configuración de la causal de terminación de la relación de trabajo por causas objetivas prevista en el Capítulo VII del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por el Decreto Supremo N.° 003-97-TR resulta necesario cumplir con el procedimiento establecido, hecho que en el presente caso no se ha efectuado, conforme lo han verificado las instancias de mérito. D écim o q u in to . De otro lado, se encuentra acreditado que el accionante con fecha 23 de agosto de 2010 interpuso queja ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, y que seguidamente con fecha 6 de octubre de 2010 cursó carta notarial a su empleador para conminarlo a cumplir con sus obligaciones laborales, el mismo que fue recepcionado por la demandada con fecha 7 de octubre de 2010; coincidentemente el mismo día (7 de octubre de 2010) la demandada le comunica al actor mediante carta notarial el término de la relación laboral, lo que evidencia, que el verdadero motivo del despido fue en represalia a la interposición de la queja ante la autoridad administrativa de trabajo, por lo que, como lo determinan las instancias de mérito, se ha configurado la causal prevista en el inciso c) del artículo 29° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR en concordancia con el artículo 47° del Decreto Supremo N.° 001-96-TR, que establece que es nulo el despido que tenga por motivo presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artículo 25° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, al existir elementos de configuración de esta causal, y por ende existe el nexo - causal entre el despido y la causa alegada que evidencia que el hecho fue producto de una represalia por parte del empleador; razones por las cuales debe desestimarse este extremo del recurso. (Casación N.° 681-2013-Lima, de 07-06-2013, ff. jj. 13-15. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema [EP, 30-09-2015, Sentencias en Casación N.° 707, p. 68113]. Texto completo: ).

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de la Ley de Productividad y Comperitividad Laboral [§ 885]. (Casación N.° 673-2006-Junín, de 12-09-2006, £ j. 6, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Texto completo: ). § 968. Criterios para la configuración del despido nulo. Trabajador que solicita ante la Autoridad de Trabajo una visita inspectiva para corroborar el incumplimiento de las normas laborales por parte del empleador. No es lo mismo presentar una solicitud que plantear una queja (inc. c). Véase, sufra, el precedente de observancia obligatoria del presente artículo 29° de la Ley de Productividad y Competítividad. Laboral [§ 889]. (Casación N.° 1363-2005-Lima, de 13-09-2006, ff. jj. 4-6, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 20-02-2007]. Texto completo: ). § 969. Para la configuración de la nulidad de despido, la queja o reclamo no debe referirse a una reclamación directa que el trabajador haga a su empleador, sino a aquellas materializadas y formalizadas en sede administrativa o judicial, además de una exigencia de la existencia de un nexo-causal entre el despido y la causa alegada. Véase, sufra, el precedente de observancia obligatoria dci presente artículo 29° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 890]. (Casación N.° 874-2004-Junín, de 07-08-2005, £ j. 6, que constituye precedente de observancia obligatoria en modo y forma previsto en la ley. Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema [EP, 0.1-03-2006]. Texto completo: ). § 970. El supuesto contenido en el artículo 47 del Reglamento, referido a que la queja o reclamo debe necesariamente encontrarse precedida de actitudes o conductas arbitrarias del empleador, agrega un supuesto de hecho no contenido en el artículo 29 LPCL (inc. c). Véase, sufra, el precedente de observancia obligatoria del presente artículo 29° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 888], (Casación N.° 1887-2006-Lima, de 20-03-2007, ff. jj. 6, 7, 9, 10 y 11, que constituye precedente de observancia obligatoria en modo y forma previsto en la ley. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema [EP, 04-09-2008, p. 22990], Texto completo: ). § 971. La tramitación de reclamo ante Essalud, no configura como despido nulo (inc. c). Véase, sufra, el precedente de observancia obligatoria del presente artículo 29° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 886]. (Casación N.° 137-2005-Dei Santa, de 21-10-2005, f. j. 8, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema [EP, 02-05-2006], Texto completo: ). § 972. Si en el momento existe un proceso de despido nulo en ejecución sí procede una nueva causal de nulidad, de despido por represalia (inc. c). Véase, sufra, el precedente de observancia obligatoria del presente artículo 29° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 887]. (Casación N.° 607-2002-Tacna, de 14-07-2004, ff. jj. 3-6, que constituyen precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema [EP, 03-01-2005]. Texto completo: ). § 973. Remisión. Véase también la jurisprudencia del artículo 47° del Reglamento (Decreto Supremo N.° 001-96-TR) [§ 1792 ss.]. DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO, RAZA, RELIGIÓN, OPINIÓN, IDIOMA, DISCAPACIDAD O DE CUALQUIER OTRA ÍNDOLE (INCISO D)

§ 974. Tienen protección en el amparo los despidos originados en la discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma o cualquier otra índole (inc. 12). 15. [Los] despidos originados en la discriminación por razón de sexo raza, religión, opinión, idioma o de cualquier otra n o m o s & th e s is

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índole, tendrán protección a través del amparo, así como los despidos producidos con motivo del embarazo, roda vez que, conforme al artículo 23 de la Constitución, el Estado protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar codas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de macernidad, asi como la discriminación sobre la base del estado civil y prestar procección especial a la mujer durante el embarazo (artículo 11 numerales 1 y 2 literales a y d de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de Naciones Unidas). (Exp. N.° 0206-2005-PA/TC [Caso César Antonio BayUn Flores], de 09-12-2005 [Web: 14-02-2005 / EP: 22-12-2005], 1. j. 15, que constituye entre otros [ff. jj. 7 al 25] precedence vinculante. Tribunal Constitucional. Texto completo: ).

$ 976. Invalidez parcial permanente como consecuencia de una enfermedad profesional. Despido por razones de discriminación derivadas de la condición de discapacitado o inválido del trabajador. Empleador tiene la posibilidad de reubicar al trabajador en un puesto que no acreciente su delicado estado de salud (inc. d). 7. [De] los Dictámenes de Comisión Médica, de fecha 5 de agosto y 28 de setiembre de 2005 [...] se desprende que el [trabajador] presenca una incapacidad de naturaleza permanente y de grado parcial que le ha producido un menoscabo del 30%, como consecuencia de una enfermedad profesional [...]. Asimismo, debe precisarse que en los referidos dictámenes se ba señalado que: El p a cien te no p u ed e trabajar en áreas q u e dem anden esfuerzo físico y q u e p u ed a n agravar [la] en ferm edad que pa d ece, p ero está en capacidad d e realizar cu alquier otro trabajo. 8. De la lectura de la carta de preaviso del 24 de agosto de 2005 [...] y de la carta de despido del 26 de setiembre de 2005 [...] se desprende que la causa justa de despido imputada al [trabajador] no se encuencra relacionada directamente con el detrimento de su capacidad laboral, sino que tiene como fundamento su condición de incapacitado, ya que en ellas no se señala en qué consista el decrimento de la capacidad laboral, sino que este supuesto detrimento se encontraría probado tan sólo con los dictámenes referidos. 9. En este sentido, este Tribunal llega a la conclusión de que el [trabajador] ha sido despedido por razones de discriminación derivadas de su condición de discapacitado o inválido, debido a que del contenido de las cartas referidas, no se desprende que el supuesto detrimento de las facultades del trabajador sea determinante pata el desempeño de las labores que desempeñaba el demandante; además, en autos no se encuentra probada la relación directa y evidente entre la supuesta pérdida de la capacidad y los requerimientos específicos del cargo que desempeñaba el demandante. En tales circunstancias, resuica evidence que, tras producitse una modalidad de despido nulo como la antes descrita, procede la reposición del demandante como finalidad eminentemente restitucoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos. 10 . Además, debe tenerse presence que según el artículo 18.2.4° del Decreto Supremo N.° 003-98-SA, el demandante, al padecer de una invalidez pardal permanente inferior al 50%, no podía ser despedido. Por tanto, si la emplazada considera que el demandante no se encuencra capacitado para desempeñar el cargo que ocupaba, debe reponerlo en un puesto de trabajo de igual nivel o categoría que demande un menor esfuerzo físico, ello con la finalidad de poder preservar su estado de salud y su dignidad como trabajador. (Exp. N.° 10422-2006-PA/ TC [Caso M auro Serrano García], de 16-01-2007 [Web: 28-09-2007 I EP: 15-08-2008], ff. jj. 7-10. Tribunal Constitucional. Texto compleco: ). « SUMMA LABORAL

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§ 975. La falta de reconocimiento de derechos laborales no configura una causal de nulidad de despido ya que solo son consideradas como causales de discriminación el sexo, raza, religión, opinión u idioma (inc. d). Sexto. [...] [Por] su parte, la sentencia de visca afirma que la nulidad de despido es fundada por cuanto el origen de ella estaba basada en un acto de discriminación, la cual tenía carácter subjecivo y cuyo propósito era no reconocer los derechos adquiridos por el trabajador que no obstante tal argumentación se debe precisar que el inciso d) del artículo 29° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, indica como únicas causales de discriminación para que el despido pueda ser declarado Nulo aquellas que tiene como origen el sexo, raza, religión, opinión u idioma; que al no encajar la discriminación utilizada en la sentencia de vista con lo que indica la Ley, ello determina su incorrecta aplicación. (Casación N.° 1811-2000-Ucayali, del 23-01-2001, f. j. 6. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema [EP, 30-03-2001], Texto compleco: ).

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§ 977. Despido es nulo cuando el trabajador es despedido por su condición de discapacidad (inc. d). 2. [...] [Al] recurrente no se le remitió carta de preaviso de despido ni una carta de despido o de cese comunicándole que la emplazada había decidido prescindir de sus servicios. 3. [...] [L]os documentos de la Evaluación Integral realizada por la emplazada al demándame, en los cuales se califica su desempeño como satisfactorio y óptimo, pese a su condición de discapacitado [...]. 4, Por último, habiendo acreditado el actor una relación de subordinación, dependencia y continuidad respecto de su empleador, en aplicación del Principio de Primacía de la Realidad, conforme lo ha venido resolviendo este Colegiado en reiterada jurisprudencia, la presente demanda debe ser amparada. (Exp. N.° 2172004-AA/TC [Caso Á ngel Berríos Flores], de 04-03-2004 [Web: 23-11-2004], ff. jj. 2-4. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 978. Se vulnera el derecho al trabajo, cuando no se renueva el contrato al trabajador por motivos de su condición de discapacidad (inc. d). 12. [Si] bien la emplazada debía ejecutar dicha política de austeridad, debió haberlo hecho con respeto de los derechos fundamentales del recurrente, lo cual implicaba, de acuerdo al principio de razonabilidad, específicamente al subprincipio de necesidad, aplicar la disolución del vínculo laboral únicamente si es que no existían medidas menos gravosas para lograr tai fin, ceniendo en cuenta que el recurrente, en su calidad de discapacitado, gozaba de una protección especial ante medidas de esa naturaleza máxime cuando de acuerdo al artículo 33° de la Ley N.° 27050 [artículo 49° de la vigente Ley N.° 29973], la emplazada [entidad pública] está en la obligación de contratar personas con discapacidad en una proporción no inferior al 3% [hoy 5%] de la totalidad de su personal. (Exp. N.° 5218-2007-PA/TC [Caso M iguel Á ngel P alom ino Angulo], de 28-11-2007 [Web: 30-01-2008 / EP: 22-08-2008], f. j. 12. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 979. El límite al derecho de libre desarrollo de la personalidad. Preferencia sexual no puede ser causal de despido (inc. d). Véase la jurisprudencia del inciso 1 del artículo 2o de la Constitución [§ 11]. (Exp. N.° 2868-2004-AA/TC, de 24-05-2004 [Web: 07-02-2005 / EP: 15-02-2005], ff. jj. 1, 22, 23 y 24. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 980. Corte Suprema extiende la calificación de nulidad a un despido que vulneraba el principio-derecho a la igualdad de trato mediante la aplicación del llamado control difuso (inc. d). Véase, supra, el precedente de observancia obligatoria del presente artículo 29° de la Ley de Productividad y Competítividad Laboral [§ 891]. (Casación N.° 2386-2005-Callao, de 26-04-2007, ff. jj. 1, 2 y 6, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 30-11-2007]. Texto completo: ). § 981. Remisión. Sobre la discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de cualquier otra índole, véase también la jurisprudencia del inciso 2 del artículo 2o de la Constitución [§ 13 ss.]. § 982. Remisión. Sobre la protección de los derechos de las personas discapacitadas, véase también la jurisprudencia del artículo 7o de la Constitución [§ 92 ss.]. § 983. Remisión. Véase también la jurisprudencia del primer párrafo del artículo 23° de ia Constitución [§ 156 ss.]. CONVENIOS OIT

§ 984. Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo (personas con discapacidad), 1983 (N.“ 159) . Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas (Entrada en vigor: 20 junio 1985). Adopción: Ginebra, 69a reunión CIT (20 junio 1983) - Estatus: Instrumento actualizado (Convenios Técnicos). El Convenio puede ser denunciado: 20 junio 2025 - 20 junio 2026. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa s/n, publicada en el Registro Oficial 754, de 21-08-1987. Ratificado ante ia OIT el 16-06-1986. Texto completo: . n o m o s & tJiesis

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EMBARAZO (INCISO E)

§ 986. Trabajadora embarazada despedida durante el periodo de prueba (inc. e). 3.3.5. [...] Este Colegiado debe hacer varias precisiones; primero, que el supuesto despido se produjo antes de vencer el periodo de prueba convencional; segundo, según obra en autos, la [trabajadora] no ha cuestionado en la demanda ni en otra vía dicha ampliación del periodo de prueba, además que tampoco se ha presentado en el proceso documento alguno que permita acreditar que dicha ampliación sea fraudulenta. 3.3.6. En consecuencia, habiéndose acreditado que la [trabajadora] no superó el periodo de prueba convencional, no tenía protección contra el despido arbitrario, razón por la cual la demanda [de reposición por despido discriminatorio] debe ser desestimada [...]. (Exp. N.° 02456-2012-AA/TC, de 22-10-2012 [Web: 22-01-2013], ff. jj. 3.3.5 y 3.3.6. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 987. El que una trabajadora esté embarazada no es causa justificada para el término de la relación laboral (inc. e). 9. [...] [En] el presente caso este Tribunal considera necesario resaltar lo prescrito por el artículo 23 de nuestra Carta Política del Estado, respecto a que el Estado protege especialmente a la madre que trabaja; siendo así, proscribe cualquier tipo de discriminación que pudiese desembocar en el despido de una trabajadora por razones de su embarazo. Cabe indicar que, en ese mismo sentido, el apartado d) del artículo 5 del Convenio 158 [Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo] señala que el embarazo no constituirá causa justificada para la terminación de la relación laboral. (Exp. N.° 0258Ó-2009-PA/TC., del 29-01-2010 [Web: 20-01-2010], f. j. 9. Tribunal Constitucional. Texco completo: ). § 988. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita la existencia de la causa justa para despedir (inc. e). 8. [El] nuevo Texto del Inciso e) del artículo 29 del TUO LPCL según el artículo I o de la Ley N.° 27185 del 19-10-99 establece de manera precisa e inequívoca: “que es nulo el despido que tenga pot motivo: e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los noventa días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir. Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y • SUMMA LABORAL

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§ 985. La protección de la mujer se extiende a las vicisitudes de la relación laboral. Manifestaciones de discriminación directa basada en el sexo en relación a una mujer. Despido de mujer embarazada (inc. e). 49. La discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no solo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino también en la concurrencia de razones o circunstancias que rengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca. Es decir, que la discriminación laboral por razón de sexo comprende no sólo ios tratamientos peyorativos fundados en la constatación directa del sexo, sino también aquellos que se basen en circunstancias que tengan una directa conexión con el sexo. 50. Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. Las decisiones excintivas basadas en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituye, indudablemente, una discriminación por razón de sexo proscrita por el inciso 2) del Art. 2 de la Constitución Política. 51. La protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de éste, ni a Jas relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue ai embarazo y al parto, sino también se extiende al ámbito estricto del desarrollo y a las vicisitudes de la relación laboral, razón por la cual condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empleador. Por ello, el Art. 23 de la Constitución Política prescribe que el Estado protege especialmente a la madre que Trabaja. 52. Por ello, el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa basada en el sexo, como también lo es la negativa a contratar a una mujer embarazada, o cuando una trabajadora percibe una remuneración inferior al de un trabajador por un mismo trabajo. Son manifestaciones de discriminación direcca porque excluyen la posibilidad de justificar, objetivamente, la razonabilidad y proporcionalidad de la medida. (Exp. N.° 05652-2007PA/TC, del 06-10-2008 [Web: 07-11-2008 / EP: 21-11-2008], ff. jj. 49-52. Tribunal Constitucional. Texto completo: ).

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no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa” (sic). N oveno. [La] norma glosada precedentemente ha establecido como requisito indispensable para la procedencia de amparar como nulo el despido de la mujer embarazada que esta haya cursado comunicación escrita a su empleador, haciéndole conocer su estado de gravidez, situación plenamente cumplida por la accionante en el caso sub-iudice [...]. (Exp. N.° 2089-2003-ND (S), de 19-09-2003, ff. jj. 8-9. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 989. No procede el despido que tenga relación con el estado de embarazo de la trabajadora (inc. e). T ercero. [...] [La] demandada redactó la carca de despido con fecha 08 de setiembre de 1997, fechada con sello de Notario Público el día 05 de diciembre de 1997, mediante la cual se le comunica la decisión de dar por extinguido el Contrato de Trabajo asimismo se le comunica el pago de la indemnización prevista en el artículo 38° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, de lo que se puede determinar que la carca de despido se redactó cuando la reclamance se encontraba con Licencia Pre-Natal; y al producirse el despido el 06 de diciembre de 1997 tomando la fecha de nacimiento 07 de octubre de 1997 este se produjo dentro de los Noventa días posteriores al parto. C uarto. [Merituándose] las pruebas aporcadas a lo largo de la secuela del presente proceso, y teniendo en cuenta el contexto de los hechos, se puede concluir que el estado de embarazo tuvo relación con el despido; máxime que los fundamentos del escrito de contestación y de la apelación en el sentido de que el despido de la reclamante corresponde al proceso de reorganización y reestructuración son argumentos no probados en autos y distintos a los sustentados en la carta de despido [...]; por lo que estando a lo discernido, se concluye, que el despido efectuado por la demandada es nulo. (Exp. N.° 2206-98-ND-S, de 10-07-1998, ff. jj. 3 y 4. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 990. El despido de una madre en evidente estado de gestación, se debe entender que tiene como fundamento la discriminación por embarazo, pese a que la trabajadora no notificó documentalmente a su empleador (inc. e). S ép tim o . [La] exigencia de la norma respecto a poner en conocimiento del empleador el embarazo antes de que se produzca el despido [que, en el presente caso, no realizó la madre gestante], para poder oponerla como causal de nulidad del despido, lo que en esencia buscó fue evitar despidos arbitrarios a mujeres gestantes que no traslucen su real situación especial, de allí que requiera en este caso como requisito sine qua non la documentación presentada al empleador, pues de lo contrario no sería posible presumir que el despido efectuado se encontró motivado por razones discriminatorias contra la gestante. Distinta es la situación cuando el estado de gestación es evidente por el desarrollo del feto, resultando razonable entender que la madre trabajadora se encuentra igualmente protegida frente a despidos, en atención al precepto constitucional referido en el considerando precedente; en consecuencia, de producirse el despido de una madre en evidente estado de gestación, se debe entender que tal despido se tiene como fundamento la discriminación por embarazo. (Casación N.° 2213-2006-La Libertad, de 18-09-2007, f. j. 7. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 01-04-2008], Texto completo: ). § 991. El empleador debe tomar un conocimiento documentado del embarazo de su trabajadora. Este pedido no es exigible cuando el embarazo es evidente o se tenga certeza indudable (inc. e). Q u in to. [Con] relación a la causal reseñada en el literal a, de lo actuado se advierte que la norma denunciada ha sido interpretada adecuadamente [...], si bien no se notificó al empleador documentalmente del embarazo, también lo es que dado el estado de gestación evidente por el desarrollo del feto y crecimiento del vientre de la demandante, resultaba irrazonable exigir la notificación documental a la demandada, toda vez que conforme se ha expuesto amplia y razonadamente en la sentencia de vista, era conocido el estado de gravidez de la trabajadora [...] lo que en el fondo pretende la parte recurrente [el empleador] es el reexamen de la prueba y la modificación de los hechos establecidos, lo cual no está permitido en sede casatoria; razones por las cuales se debe declarar improcedente este extremo del recurso. (Casación N.° 1052-99-Lima, de 12-09-2000, f. j. 4. Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Texto completo: ). § 992. El despido de una madre en evidente estado de gestación, se debe entender que tiene como fundamento la discriminación por embarazo, pese a que la trabajadora no notificó documentalmente a su empleador (inc. e). T ercero. La discriminación por razón de sexo comprende n o m o s & th e s is

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aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no solo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca. Tal como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. Por lo tanto, cualquier distinción de trato (distinción, exclusión o restricción) en el ámbito público o privado que sea desfavorable para la mujer por razón de su estado de gravidez, debido a que le impide injustificadamente gozar o ejercer los derechos fundamentales de que es titular, constituye un acto discriminatorio que es nulo de pleno de derecho por contravenir el inciso 2) del artículo 2o de la Constitución. (Exp. N.° 01151-2010-PA/TC, de 30-11-2010 [Web: 09-12-2010 / EP: 21-12-2010], £ j. 3. Tribunal Constitucional. Texto completo: ).

§ 994. El deber de protección del Estado hacia la madre trabajadora se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo (inc. e). Véase, supra, el precedente vinculante del presente artículo 29° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 142], (Exp. N.° 0206-2005-PA/ TC [Caso César A ntonio Baylón Flores], de 28-10-2005 [Web: 14-12-2005 / EP: 22-12-2005], ff. jj. 15 y 16. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 995. El limite al iu s v a r ia n d i en casos de traslado del centro de labores de la madre trabaj adora (en este caso, primeriza y lactante). Cláusula que suscribió y que establecía la posibilidad de set trasladada geográficamente no puede imponerse frente a la protección constitucional a la mujer trabajadora. Véase la jurisprudencia del inciso c) del artículo 30° de ¡a Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1052], (Casación N.° 2456-2014-Lima, de 03-12-2015, ff. jj. 14, 15 y 19. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 30-03-2016, Sentencias en Casación N.° 712, p. 75165]. Texto completo: ). $ 996. Plazo para impugnar el despido en el caso de una trabajadora con descanso por maternidad se computa desde el término de dicho descanso. Véase la jurisprudencia del inciso c) del artículo 36° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1318], (Casación N.° 74722015-Lima, de 13-01-2016, f. j. 15. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Coree Suprema [EP, 02-05-2016, Sentencias en Casación N.° 713, p. 75890], Texto completo: ). § 997. Remisión. Sobre la protección contra el despido de la madre embarazada, véase también la jurisprudencia del artículo 23° de la Constitución [§ 144 ss.j. CONVENIOS O IT

§ 998. Convenio sobre la protección de la maternidad, 2000 (N.° 183). Convenio relativo a la revisión del Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado) 1952 (Entrada en vigor: 07 febrero 2002). Adopción: Ginebra, 88a reunión CIT (15 junio 2000) - Estatus: Instrumento actualizado (Convenios Técnicos). E! Convenio puede ser denunciado: 07 febrero 2022 - 07 febrero 2023. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 30312 [EP, 22-03-2015]. Ratificado ante la OIT el 09-05-2016. Texto completo: . § 999. Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981 (N.° 156). Convenio sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades familiares (Entrada en vigor: 11 agosto 1983). Adopción: Ginebra, 67a reunión CIT (23 junio 1981) - Estatus: Instrumento actualizado (Convenios Técnicos). El Convenio puede ser ♦ SUMMA LABORAL

Individual

§ 993. La comunicación documental del estado de gestación no es necesaria cuando el estado de gestación es evidente (inc. e). Véase, supra, el precedente de observancia obligatoria del presente artículo 29° de la Ley de Productividad y Competítividad Laboral [§ 892]. (Casación N.° 275-2005-Arequipa, de 15-12-2005, f. j. 9, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema [EP, 02-11-2006], Texto completo: ),

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denunciado: 11 agosto 2023 - 11 agosto 2024. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 24508, de 29-05-1986. Ratificado ante la OIT el 16-06-1986. Texto completo: .

Artículo 30: Despido por hostilidad Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador; b) La reducción de la categoría y de la remuneración. Asimismo, el incumplimiento de requisitos objetivos para el ascenso del trabajador;(1) c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio; d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador; e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia; f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de cualquier otra índole; g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.(3) h) La negativa injustificada de realizar ajustes razonables en el lugar de trabajo para los trabajadores con discapacidad.(4> El trabajador, antes de accionar judicialmente deberá emplazar por escrito a su empleador imputándole el acto de hostilidad correspondiente, otorgándole un plazo razonable no menor de seis días naturales para que, efectúe su descargo o enmiende su conducta, según sea el caso. Los actos de hostigamiento sexual se investigan y sancionan conforme a la ley sobre la m ateria.(5) NOTA DE ACTUALIZACIÓN

(1 ) L ite ra l b ) m o d ific a d o p o r la p rim e ra d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta ria m o d ific a to ria d e la L e y N .° 3 0 7 0 9 (EP, 2 7 -1 2 -2 0 1 7 ). (2 ) L ite ra l f) m o d ific a d o p o r la s é tim a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta ria m o d ific a to ria d e la L e y N .° 2 9 9 7 3 (EP, 2 4 -1 2 -2 0 1 2 ). (3 ) L ile ra l g ) m o d ific a d o p o r la p rim e ra d is p o s ic ió n fin a l y c o m p le m e n ta ria d e la L e y N .° 2 7 9 4 2 (EP, 2 7 -0 2 -2 0 0 3 ). (4 ) L ite ra l h ) in c o rp o ra d o p o r la s é lim a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta ria m o d ific a to ria d e la L e y N .° 2 9 9 7 3 (EP, 2 4 -1 2 -2 0 1 2 ). (5 ) P á rra lo a d ic io n a d o p o r la p rim e ra d is p o s ic ió n fin a l y c o m p le m e n ta ria d e la L e y N ,° 2 7 9 4 2 (EP, 2 7 -0 2 -2 0 0 3 ).

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1000. La reducción de las remuneraciones se puede dar solo por acuerdo entre el empleador y el trabajador o por acuerdos colectivos. Supuestos de reducción de las remuneraciones. D écim o cu a rto . [...J La reducción de las remuneraciones de los trabajadores constituye una medida excepcional, la cual solo debe aplicarse a contextos especiales que justifiquen tal medida, y respetando determinados mínimos necesarios, cal como sería el caso de la Remuneración Mínima Vital (RMV). Teniendo en cuenca lo expuesto, este Colegiado Supremo considera que la reducción de remuneraciones solo puede efectuarse de las formas siguientes: a) Por acuerdo in d ivid u a l entre las partes: Este supuesto se presenta cuando ambas parces, empleador y trabajador, celebran un acuerdo o convenio escrito, en vircud del cual se pacta la reducción de las remuneraciones conforme a los alcances de la Ley N.° 9463, cuyo texto es el siguiente: «A rtículo único.- La reducción d e rem uneraciones aceptada p o r un servidor, no p erju d icará en fo rm a alguna los derechos adquiridos p o r servicios y a prestados, que le acuerden las Leyes N.° s 4916, 6871 y 8439, debiendo com putársele las indem nizaciones p o r años d e servicios d e conform idad con las rem uneraciones percibidas, hasta e l m om ento d e la reducción. Las indem nizaciones posteriores se com putarán

nomos & thesis

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§ 1001. La reducción de remuneración solamente será validad cuando exista acuerdo expreso entre el trabajador y el empleador, dicho acuerdo no puede ser tácito (inc. b). N oveno. [...] [El] artículo único que la Ley N.° 9463 establece taxativamente que la reducción remunerativa aceptada por un servidor no perjudicará en forma alguna los derechos adquiridos por servicios ya prestados; por lo que, realizando la interpretación de este dispositivo legal corresponde precisar que si bien es cierto que dicha ley reconoce la posibilidad de le reducción de remuneraciones; también es cierto, que tal reducción solamente será válida en la medida que exista un acuerdo expreso entre el trabajador y el empleador en ese sentido; pues, de lo contrario la reducción constituiría una rebaja intnodvada de la remuneración que se encuentra prohibida por la ley y considerada como un acto bostilizatorio [...]. (Casación N.° 2224-2005-Lima, de 12-05-2006, f. j. 9, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 05-01-2007]. Texto completo: ). § 1002. No es el hecho de la reorganización funcional operada la que califica en abstracto la hostilización, sino la afectación que produjo en la esfera jurídica del actor el cambio de su categoría y funciones (inc. b). T ercero. [La] norma constitucional [...] que consagra el derecho constitucional a la libertad de empresa de la emplazada adolece de relevancia directa en la dilucidación de la controversia que incumbe propiamente el cese de los actos hostilizatorios que por rebaja de categoría reclama el demandante y no así la capacidad de la emplazada para efectuar o ejecutar la reorganización o modificación de su estructura interna para alcanzar sus fines sociales (que por lo demás por su naturaleza escaparía a la competencia del Juez de Trabajo), pues son las normas ordinarias incluidas en el [...] Decreto Supremo N.° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, las que desarrollando tal derecho en armonía con los demás principios, derechos y valores constitucionales vienen a regular específicamente el tratamiento de los actos hostilizatorios en la relación de trabajo y además los alcances y límites de las facultades empresariales de naturaleza laboral íntimamente vinculado a aquel aspecto. C uarto. [Por] esta razón, en forma congruente con los contornos de la controversia en la recurrida, la Sala Superior enciende configurado los actos de hostilización contra el demandante no por el solo ejercicio de las potestades que se derivan de la libertad de Empresa de la recurrente sino por la afectación que produjo en la esfera jurídica del actor el cambio de su categoría y funciones que establece a partir de la valoración conjunta de los elementos de prueba y sus sucedáneos actuados en el proceso, con lo cual queda claro que no es el hecho de la reorganización funcional operada la que califica en abstracto la hostilización, sino el tratamiento que la emplazada otorga al actor, invocando ral circunstancia por lo que la denuncia así propuesta carece también de base fáctica para prosperar al partir la emplazada en su fundamentación que es solo la reorganización verificada, la que determina para el a quem la configuración de los actos hostilizatorios. (Casación N.° 770-2005-Lima, del 06-03-2006, ff. jj. 3 y 4, que sienta precedente de ♦ SUMMA LABORAL

Individua)

d e acuerdo con las rem uneraciones rebajadas. En e l caso d e servidores a comisión, se les com putarán las indem nizaciones tom ándose el p rom edio q u e arroje el período d e tiem po com prendido entre los cuarenta y ocho meses anteriores a la redu cción ». Debemos precisar que actualmente las Leyes N.° s 4916, 6871 y 8439 se encuentran derogadas. Igualmente deberá interpretarse que cuando la Ley N.° 9463 menciona el término “indemnizaciones”, está refiriéndose en realidad a la compensación por tiempo de servicios. En ese caso, dicha reducción deberá ser razonable y proporcionada; además, que en ninguno de los casos podrá reducirse la remuneración por debajo de la Remuneración Mínima Vical (RMV), por encontrarse estipulada en una norma de carácter imperativo, b) Por acuerdo colectivo: Esta causal se presenta cuando la reducción de remuneraciones tiene como origen alguna de las causas objetivas previstas para la terminación de los contratos de trabajo en el artículo 46° del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Compecitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR. En este caso, dicha reducción deberá obedecer a la presencia de un caso fortuito, fuerza mayor, motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, la disolución y liquidación de la empresa, y la quiebra o la reestructuración patrimonial. En este segundo caso, debe existir también acuerdo entre el empleador y la organización representativa de los trabajadores, no pudiendo en ningún caso afectar derechos ya devengados. (Casación N.° 3711 -2016-Lima, de 23-09-2016, f. j. 14. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-11-2016, Sentencias en Casación N.° 720, p. 85417]. Texto completo: ).

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observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 31-07-2006]. Texto completo: ). PLENOS JURISDICCIONALES

§ 1003. Inicio del cómputo del plazo de caducidad en caso de hostilización. El Pleno acordó por El acto de hostilidad que determina el inicio del cómputo del plazo le caducidad de treinta días para interponer la acción judicial correspondiente se produce al vencer el plazo otorgado por el trabajador a su empleador. De no haber precisado el trabajador dicho plazo, en su emplazamiento la caducidad se computa a partir del vencimiento del plazo minino establecido en la Ley a favor del empleador, efectuándose el cómputo de los treinta días de caducidad a partir de ese momento. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 1998, realizado en Arequipa. Acuerdo N.° 03. Texto completo: ). mayoría :

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA, DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y DE LAS CORTES SUPERIORES ______________________________________________________________________________ DEFINICIÓN DE HOSTILIDAD

§ 1004. Definición de hostilidad. T ercero. Sobre los actos de hostilidad. [...] [Este] Supremo Tribunal considera pertinente establecer la definición siguiente: Se considera como actos de hostilidad a aquellas conductas del empleador que implican el incumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato de trabajo y que pueden dar lugar a su extinción y a ocasionarle al trabajador un perjuicio. Sin embargo, en nuestra legislación laboral, específicamente en el articulo 30° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N.° 003-97-TR, considera que no todos los incumplimientos de obligaciones del empleador son considerados como actos de hostilidad, habiéndose optado por una lista cerrada de conductas del empleador que pueden originar la extinción de la relación laboral. De otro lado, se puede afirmar, como lo señala Carlos Blancas, que la “hostilidad” la falca o incumplimiento del empleador, significa para el trabajador una molestia, hostigamiento, persecución, agresión o ataque, que revelan el propósito de aquél de lesionar la relación laboral y provocar el retiro del trabajador, y es que acto hostil no sólo encierra un incumplimiento, sino además la voluntad de lograr, indirectamente, lo que no es posible hacer directamente: la desvinculación del trabajador sin causa justificada. (Casación N.° 7489-2016-Moquegua, de 19-10-2017, f. j. 3. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 02-01-2018, Sentencias en Casación N.° 740, p. 102207]- Texto completo: ). FALTA DE PAGO DE LA REMUNERACIÓN (INCISO A)

§ 1005. La CTS es considerada como una prestación no remuneratoria, por lo que su falta de pago en la oportunidad correspondiente por parte del empleador no puede ser considerado como un acto de hostilidad equiparable al despido (inc. a). D écim o p r im ero . Por otra parte, la doctrina y la legislación ha consagrado al instituto de los beneficios sociales (como la CTS y el seguro de vida) como distintos del de remuneración, considerándolos como prestaciones no remuneratorias afectadas a un destino predeterminado, que el empleador otorga a todos o parte de sus dependientes o a su familia a cargo, con el objeto de propender al mejoramiento de la calidad de vida de sus empleados. D écim o segu n d o. [...] [E] stando alo señalado, los conceptos de remuneración y beneficios sociales se distinguen claramente el primero es la contraprestación por la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, consistente en realizar actos ejecutar obras o prestar servicios a las órdenes del empleador, pero siempre como cumplimiento de la obligación del empleador como parte de un contrato laboral, mientras que el segundo si bien pueden originarse en ocasión o con motivo de la relación de trabajo son independientes de las obligaciones reciprocas propias del contrato laboral Por lo tanto, los beneficios sociales como la CTS no pueden confundirse con las remuneraciones, por ser institutos absolutamente independientes y diferenciadas. D écim o tercero. [...] [En] tal sentido, la CTS no se encuentra dentro de los alcances del inciso a) del artículo 30° del Decreto Supremo N.11 003t io m o s

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97-TR, por lo que su falta de pago en la oportunidad correspondiente por parte del empleador no puede ser considerado como un acto de hostilidad equiparable al despido. (Casación N.° 2455-2009-Lima, de 04-12-2009, ff. jj. 11-13. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 01-10-2010, Sentencias en Casación N.° 630, p. 28495]. Texto completo: ).

§ 1007- El no pago oportuno de las remuneraciones o beneficios sociales como causal de acto de hostilidad puede ser ejercido en un plazo de 30 días (inc, a). C uarto. [...] [El] artículo 30° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR [...] señala como actos de hostilidad el no pago oportuno de las remuneraciones o beneficios sociales, derecho que puede ser ejercido dentro de un plazo de treinta días en cuyo caso caduca el derecho, máxime si el arcículo 30° del Decreto Legislativo N.° 650 modificado por el Decreto Supremo N.° 001-97-TR, señala que el plazo máximo para realizar las observaciones a los depósitos efectuados es de tres días, que no habiendo ejercido su derecho en su oportunidad, este tiene efecto canceiatorio, (Casación N.° 1562-97-Lima, de 14-06-1999, f. j. 4. Sala de Derecho Constitucional y Social [EL 13-12-1999]. Texto completo: ). § 1008. El incumplimiento del pago de remuneraciones no constituye acto de hostilidad sí tal hecho se debe a razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador (inc. a). S egu n d o. [El] solo incumplimiento del pago de las remuneraciones en la oportunidad correspondiente no constituye acto de hostilidad sí tal hecho se debe a razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador, como prevé el inciso a) del artículo 30 del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N.° 003-97-TR. (Exp. N.° 984-98-BS (S), de 16-06-1998, f. j . 2. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). REDUCCIÓN INMOTIVADA DE LA REMUNERACIÓN O DE LA CATEGORÍA (INCISO B)

§ 1009. Diferencia entre categoría o grupo profesional y puesto de trabajo (inc. b). V igésimo. [...] [Qonviene advertir la diferencia entre categoría o grupo profesional y puesto de trabajo; al respecto, Blancas Bustamante opina que "(...) categoría profesional y puesto de trabajo devienen conceptos distintos. El primero hace referencia a una posición o status determinado por la profesión, oficio, especialización o experiencia laboral del trabajador; el segundo indica las funciones concretas que desempeña el trabajador con la empresa En ese sentido, se puede concluir que ei trabajador al momento de celebrar el contrato de trabajo, así como cuando es promovido a diversas áreas, tiene la certeza de prestar servicios relacionados con su categoria profesional en el puesto de trabajo específico asignado. La variación de este último no necesariamente implicará una rebaja de categoría; sin embargo, de hacerlo, tal modificatoria inmotivada estaría calificada como un acto de hostilidad equiparable a ♦ SUMMA LABORAL

Individual

§ 1006. La falta de depósitos de la CTS no se encuentra prevista como acto de hostilidad equiparable al despido (inc. a). S egu n d o. [En] la carta de fecha 12 de julio del 2000 [...], el demandante conjuntamente con otros trabajadores, requirió a la demandada para el cese de actos hostilizáronos, dando cumplimiento al depósito de la compensación por tiempo de servicios, así como al pago de las gratificaciones, vacaciones y remuneraciones, debiendo advertirse al respecto: a) que, la falta de depósitos de la referida compensación no se encuentra prevista como acto de hostilidad equiparable al despido en el artículo 30° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, aprobado por Decreto Supremo N.° 03-97-TR; b) que, ia gratificación reclamada en dicha comunicación es la de diciembre de 1999, cuya falta de pago es objeto de la demanda y ha sido reconocida por la demandada; c) que, en cuanto a las vacaciones la mencionada carta [...] refiere la falta de goce físico de varios periodos vacacionales que conllevan al abono compensatorio correspondiente, sin embargo, no precisa a qué periodos se refiere y en la demanda no se ha reclamado el abono de ninguno sino únicamente la compensación por el récord vacacional trunco por efecto del cese de la relación laboral, de manera que en esta parte el acto hostilizatorio no ha sido acreditado [...]. (Exp. N.° 4640-2001-BE (S), del 31-01-2002, f. j. 2. Segunda Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo; ).

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un despido arbitrario. [...] (Casación N.° 6961-2012-Junín, de 22-03-2013, f. j. 20. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 01-12-2014, Sentencias en Casación N.° 698, p. 57947]. Texco compleco: ). § 1010. Todo aumento remunerativo producido durante el cese de un trabajador repuesto le será aplicable. Si se le redujera la remuneración estaríamos ante un caso de hostilidad. D écim o . En relación alas normas materiales declaradas procedentes, la entidad recurrence sostiene, que el literal c) del artículo 30° del Decreto Supremo N." 003-97-TR no alude a la reducción de remuneración o categoría de modo irresrricto sino a la remuneración inmotivada de cualquiera de ellas; siendo que en el caso del demandante, el menor pago efectuado a parcir de enero de 2015, no corresponde a una reducción de remuneración sino al cumplimiento de la resolución expedida en el proceso de amparo por lo que no existe un acto de hostilidad. D écim o p r im e r o . En la audiencia de Juzgamiento al sustentar su teoría del caso, el demandante pretende que el órgano jurídico ordene el cese de hostilidad del cual es objeto y que consiste en la reducción inmotivada de su remuneración; puesto que file nombrado [magistrado de un organismo técnico especializado], cargo que ocupó hasta el 12 de mayo de 2010, en que fue objeto de cese por límite de edad, iniciando un proceso de amparo solicitando su reposición, el cual fue declarado fundado, siendo repuesto el 16 de julio de 2013 [...], abonándosele como remuneración la suma de SI. 14,500.00 y que luego fue reducido inmocivadamence a parcir del mes de enero de 201 5. Las instancias de mérito, conforme a las boletas de pago, [...] han concluido que al demandante se le abonó la suma de SI. 14,500.00 al momento de su reposición y luego se le fue reduciendo a SI. 12,000.00 por decisión arbitraria de la empleadora puesto que si se tiene en cuenta que a la fecha en que fue repuesto el demandante; esto es, al 16 de julio de 2013, se había aprobado ya una nueva escala remunerativa para los vocales del [mencionado organismo técnico especializado] mediante Decreto Supremo [...], la misma que no hace ninguna exclusión sobre sus alcances; luego entonces la reducción remunerativa no cuenta con ningún sustento, con lo que se encuentra demostrado la hostilidad que era objeto el demandante. (Casación N.° 7751-2016-Lima, de 07-03-2017, fF. jj. 10 y 11. Segunda Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 30-06-2017, Sentencias en Casación N.° 730, p. 94313]. Texto completo: ). § 10 11. La reducción arbitraria de la categoría (retirándole la confianza), y como consecuencia de ello, las remuneraciones del trabajador, afecta en forma clara, grave y directa sus derechos fundamentales (inc. b). V igésimo p r im e r o . En relación a la reducción de Categoría III a la Categoría IV y, también de las remuneraciones, este es un elemento del contrato de trabajo, que no puede ser modificado unilateralmente por el empleador, si es que ocasiona perjuicio al trabajador. Máxime si el demandante fue promovido por la demandada por más de 15 años, conforme hemos hecho referencia al respecto en el considerando 12 de la presente resolución. Por lo canto, el acto arbitrario de la emplazada en virtud de la facultad del ius variandi, como es en el presente caso, la reducción de la categoría, y como consecuencia de ello, las remuneraciones del actor, afecta en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del trabajador en este caso, dando lugar a un perjuicio económico y desconociendo el mérito de la promoción mediance el cual el demandante obtuvo la Categoría III [...]. (Casación N.° 8163-2016-Lima, de 24-10-2017, f. j. 21. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 02-01-2018, Sentencias en Casación N.° 740, p. 102216], Texto completo: ). § 1012. La rebaja de categoría por carecer de título profesional no constituye acto de hostilidad. Experiencia laboral de muchos años no puede suplir falta del título profesional (inc. b). N oven o. Sostiene el demandante que la decisión de la demandada de cambiarlo de un cargo, de nivel profesional a uno de Asistente de Patrimonio y Archivo, importa una rebaja de categoría y remuneración que constituye un acto hostilizatorio. Lo alegado por el demandante no se ajusta a la realidad por cuanto si bien es cierto desempeñó el cargo de Fiscal izador en los periodos que se consigna en el informe pericial [...], también es que el nivel ocupacional asignado a este cargo es de “Funcionario” y reservado para aquellos que contaban con título profesional conforme a la Directiva N.° 004-93-inade/4l 01 (Numeral 6.2.1) [...]; por lo tanto, el cargo de fiscalizador requería de que contara con título profesional según la Resolución Directoral N.° 050-2002-INADE-8800 [...], estableciéndose las escalas remunerativas en función a los trabajadores que tengan título profesional agrupados en el nivel “Profesionales” con aquellos que no lo tienen como los técnicos y auxiliares. D écim o . Cuando el Informe de Auditoría nom os

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Financiera y Evaluación de Control interno correspondiente al ejercicio 2001, da cuenta de que el demandante - y otros trabajadores - han percibido remuneraciones en la escala de profesionales nivel (1) sin haber contado con título profesional la demandada procede a solicitar al demandante que entregue el cargo de Fiscalizador a ocro servidor y le encarga las fundones de Asistente de Patrimonio y Archivo [...], D écim o p r im e r o . En consecuencia, la decisión de la empleadora de retirarle el cargo de Fiscalizador no obedece a un acto arbitrario ni menos constituye un acto de hostilización del empleador, simplemente es la natural consecuencia de advertir que un Informe de Auditoría revela una irregularidad en la asignación del cargo y nivel remunerativo del demandante, pues sin tener título profesional se le asignó un nivel remunerativo de profesional y que era necesario corregir; en efecto en las hojas de evaluación correspondientes al actor se le consigna que no cuenta con título profesional e incluso en algunas evaluaciones se menciona que solo tiene estudios secundarios completos, en otros que tiene estudios superiores y en otros se consigna estudios superiores incompletos D écim o segu n d o . El demandante pretende suplir la ausencia del título profesional con la experiencia conseguida en muchos años de labor para la demandada, empero no se puede soslayar que para el cargo de Fiscalizador el Manual de Organización y Funciones del Proyecto Especial Chinecas, aprobado por Resolución Directoral N.° 050-2002-INADE-8800, de fecha 13 de marzo de 2002, establece como requisito a cumplir el de contar con título profesional [...]. (Casación N.° 13926-2015-DeI Santa, de 15-07-2016, ff. jj. 9-12. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 01-09-2017, Sentencias en Casación N.° 733, p. 96313]. Texuo completo: ). § 1013. El no reconocimiento de la condición profesional por parte del empleador no constituye un acto de hostilidad (inc. b). O cta vo. [C]onforme se aprecia de la demanda [...], el actor al graduarse como Ingeniero Electrónico el 16 de junio del 2000, comunicó éste hecho a la Dirección de Personal de [la empresa empleadora], para que se le considere dentro de la escala de profesionales, con su remuneración respectiva, y ante el incumplimiento por parce de la demandada de ral reconocimiento, se le ocasionó grave perjuicio económico, configurándose un acto de hostilidad. N oveno. [El] artículo 30° del Decreto Supremo N." 003-97-TR, señala taxativamente los actos de hostilidad equiparables al despido, entendidos como aquellos actos que son de tal magnitud que hacen insostenible el mantenimiento del vínculo laboral, y dentro los cuales no se encuentra comprendido, el argumento invocado por el demandante, esto es, el reconocimiento de su condición de profesional Ingeniero Electrónico; en consecuencia, cualquier supuesto no previsto en la relación establecida en el artículo 30° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, se considera como un incumplimienco de obligaciones laborales que no faculta al trabajador para dar por terminada la relación laboral [...]. (Casación N.° 890-2004-Callao, de 28-09-2005, fF. jj. 8 y 9. Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [F.P, 01-08-2006]. Texto completo: ). § 1014. Supuestos condiciones para la rebaja unilateral de la remuneración por parte del empleador (inc. b). 43. Este Colegiado [...] considera viable la reducción no consensuada de remuneraciones por causa objetiva y justificada, siempre que dicha disminución de haberes refleje la expresión de los motivos o razones por los que se procede a la reducción de la remuneración o la invocación de la regulación legal que la justifique. 44. De otro lado, requiere establecerse algunas condiciones para la utilización de esta medida excepcional. Puede estar referida a una serie de supuestos, entre los cuales se puede nombrar los siguientes: [a] Necesidad de cumplir los objetivos económicos y financieros, que implica la reducción de la remuneración sustentada en la necesidad de reducir el déficit o la escasez a fin de garantizar la estabilidad y el equilibrio económico del Estado [o de una empresa], y exige que debe existir una relación directa entre la medida adoptada y la política o planificación económica perseguida. En suma, se trata de una medida excepcional que se encuentra constitucionalmente justificada en aquellos contextos especiales que generen un impacto económico negativo en la actividad desarrollada por el Estado o por la entidad privada que haga propicia la adopción de tales medidas a fin de evitar mayores perjuicios económicos, [b] Necesidad de una reorganización del personal, que puede incluir la supervisión y reorganización debidamente justificada de la prestación de los servicios públicos esenciales en caso de que sea el Estado- que brinda el empleador. (Exp. N.° 0020-2012-PI/TC [D em anda d e inconstitucionalidíld contra la P rim era Disposición C om plem entaria de la Ley d e R eform a M a gisteria l, de 16-04-2014 [Web: 09-05-2014 / EP: 18-05-2014], ff. jj. 43 y 44. Texto completo: ). ♦ SUMMA LABORAL

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§ 1015. Facultad directriz de la empresa de modificar la denominación del cargo (de “jefe de grupo” a “técnico II”) y rebaja de remuneración (eliminando la bonificación por supervisión) (inc. b). C uarto. [La empleadora] argumenta que las empresas tienen la facultad de introducir cambios organizativos en el seno de éstas, las que tuvieron lugar en su caso luego de llevarse a cabo la fusión de [la empresa AJ y la [ex empresa B], sostiene, sin embargo, que las modificaciones introducidas no han implicado para el demandado una rebaja de categoría, sino una modificación en la denominación del cargo, por lo que no daba lugar a un perjuicio en contra del mismo, ya que se han respetado el criterio de razonabilidad y las necesidades de la Empresa. Q uinto. [Al] respecto, el artículo 42° del Decreto Supremo N.° 005-95-TR [actual artículo 9 LPCL], aplicable al caso por razón de temporalidad, establece que el empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de ia prestación de labores, dentro de los criterios de razonabiiidad teniendo en cuenta las necesidades de funcionamiento de ia Empresa; asimismo el artículo 9° del Decreto Legislativo N.° 757, Ley Marco para el crecimiento de la Inversión Privada, dispone que toda empresa tiene derecho a organizar y desarrollar sus actividades en la forma que juzgue conveniente. Sexto. [Enl tal sentido, si bien es cierro, las Empresas están facultadas legalmente a introducir cambios o modificaciones en su organización y funcionamiento, también io es que dichas facultades no son ilimitadas, sino que deben efectuarse dentro de los criterios de razonabilidad, como lo indican Jas normas antes acotadas. En el caso de la Empresa demandada, se llevó a cabo un proceso de reorganización luego de la fusión de [la empresa A] y la [la ex empresa B], io que dio origen a que cierto personal de la Empresa vea modificada la denominación del cargo desempeñado, sin que ello implique una rebaja en su categoría y, por tanto, tampoco perjuicio en contra de los mismos; sin embargo, en el caso dei demandante no se observó el criterio de razonabiiidad, puesco que a pesar de estar desempeñando las mismas labores que realizaba bajo la denominación de Jefe de Grupo, se eliminó la bonificación por supervisión y con ello se le modificó la denominación del cargo a la de Técnico II. S étim o. [El] supuesto acco hostilizatorio de rebaja de categoría o remuneración previsto en el inciso b) del [artículo 30 LPCL], conlleva la existencia de un perjuicio en contra del trabajador, lo que ha ocurrido en la presente litis, al haberse privado al actor irrazonablemente de la bonificación por supervisión como consecuencia de la modificación del cargo o categoría, lo que da lugar a la existencia de hosdlización. (Casación N.° 441 -2002-Lima, de 12-12-2002, ff. jj. 4-7. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 30-05-2003]. Texto completo; ). § 1016. No cualquier cambio de puesto implica reducción de categoría por el solo hecho de que nominalmente el puesto de origen se denomine “sub jefe”. Potestad directriz del empleador de rotar a sus trabajadores (inc. b). S egu n d o. [EnJ el recurso de casación se ha denunciado: a) La interpretación errónea dei artículo 30 inciso b) del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, indicando que es errado señalar que cualquier cambio de puesto implica reducción de categoría por el solo hecho de que nominalmente el puesto de origen se denomine “Sub Jefe”; la interpretación correcta que debe darse es que la reducción de categoría debe determinarse por las labores efectivamente realizadas y no por el nombre del puesto de trabajo; el actor continúa percibiendo su misma remuneración; y b) La inaplicación del artículo 9o dei Decreto Supremo N.° 003-97-TR, señalando que no se ha reconocido que la potestad directriz dei empleador incluye la facultad de introducir modificaciones en los puestos de trabajo; la potestad directriz del empleador considera que es el empleador quien norma las labores y determina la forma y modalidad en que se prestan las mismas, lo cual incluye la facultad de rotar a sus trabajadores, es decir, cambiarlos de puesto de trabajo. (Casación N.° 1013-2005-Lambayeque, dei 10­ 03-2006, £ j. 2. Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [ER 31-07-2006], Texto completo: ). § 1017. La motivación del cambio de cargo del trabajador justificará la disminución de la categoría, por tanto, no se considerará como un acto de hostilidad (inc. b). Sexto. [Se] encuencra acreditado que la causa por la cual la emplazada efectuó una modificación en las categorías respondió a la necesidad de reorganizar la estructura interna del personal por la fusión entre las empresas [demandadas], lo que dio origen a que cierto personal de la Empresa vea modificada la denominación dei cargo desempeñado, sin que ello implique una rebaja en su categoría y, por tanco, tampoco perjuicio en contra de los mismos. S étim a. [En] este sentido, debe señalarse que la escructura organizativa de n o m o s & th e sis

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una empresa responde a las actividades, objetivos, funciones, número de trabajadores y otros factores, estableciéndose en virtud de ellos determinadas categorías siendo que esta disminución de la categoría como acto de hostilidad se determina en función a la carencia de una motivación de tal disminución; que, en autos ha quedado determinada la causa justificada de la modificación de las categorías. O ctavo. [Ajsimismo, para que se produzca el acto hostilizatorio de rebaja de categoría previsto en el 30 inciso b) del Decreto Supremo N .ü 003-97-TR, se requiere la existencia de perjuicio real y concreto en contra del trabajador a la fecha en que este requiere a su empleador el cese de tales actos, lo que no ha ocurrido en el presente caso. (Casación N.° 624-2002-Lima, de 19-05-2003, ff. jj. 6-8. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 01-07-2004], Texto completo: ).

§ 1019. La remoción de un trabajador de un cargo a otro no necesariamente constituye un acto de hostilidad, toda vez que no se ha acreditado la reducción inmotivada de sus remuneraciones ni muchos menos de su categoría (inc. b). O cta vo. En el presente caso, la parte demandante sostiene que la demandada le ha rebajado de cargo al designarlo en un cargo imaginario sin respetar los lineamentos sobre el desplazamiento de personal, configurándose un acto de hostilidad. Por otra parte, se aprecia que las instancias de mérito han determinado que existió actos de hostilidad concra el trabajador, toda vez que la demandada no ha tenido en cuenta el cargo que ocupaba hasta antes de su cese irregular, por lo que debió ser reincorporado ocupando su cargo original. Al respecto, debemos indicar que el trabajador fue designado en la categoría de apoderado desde el 01 de marzo de 2007, ostentando el cargo de jefe de sección de almacén del departamento de logística, percibiendo una remuneración de SI. 6,920.00, posteriormente, mediante Memorándum [...] de fecha 25 de mayo de 2012, [...] la demandada da por concluida la designación del actor en el cargo de jefe de sección de almacén del departamento de logística, por lo que mediante Memorándum [...] de fecha 11 de julio de 2012, fue designado en el cargo de supervisor de la sede de Javier Prado (conforme a lo expuesto por el actor en su escrito de demanda); sin embargo, se puede advertir que pese a que el trabajador fue removido de un cargo a otro, este mantenía la misma categoría como “apoderado”, es más, con fecha posterior a la designación en el cargo de supervisor, el actor obtuvo un aumento en su remuneración, percibiendo SI. 7,140.00. N oveno. En ese sentido, este Supremo Tribunal concluye que no ha existido un acto de hostilidad, toda vez que no se ha acreditado la reducción inmotivada de sus remuneraciones ni muchos menos de su categoría, por lo que se advierce que las instancias de mérito no han realizado una correcca interpretación del inciso b) del artículo 30° del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR; en consecuencia, la causal denunciada deviene ♦ SUMMA LABORAL

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§ 1018. El modificar el cargo de un trabajador no necesariamente significa el variar su categoría (inc. b). C uarto. [...] [Esta] Suprema Sala considera pertinente señalar que el artículo 30° del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece los actos de hostilidad equiparables al despido: (...) b) La reducción inm otivada d e la rem uneración o d e la categoría; (...) Para analizar esta causal, conviene precisar qué implica el término “categoría” en la doctrina laboral, según Alonso Olea “(...) cada trabajador posee una calificación o categoría profesional que se tiene en cuenta al tiempo de contratar y a lo largo de la ejecución del contrato de trabajo, en virtud de la cual se le clasifica profesionalmente Por su parte Blancas Bustamante opina que '“(...) categoría profesional y puesto de trabajo devienen conceptos díscintos. El primero hace referencia a una posición o estatus determinado por ia profesión, oficio, especialización o experiencia laboral del trabajador; el segundo indica las funciones concretas que desempeña el trabajador con la empresa (...)”. En ese sentido, se puede concluir que el trabajador al momento de celebrar el contrato de trabajo y ser promovido a diversas áreas, tiene la cerceza de prestar servicios relacionados con su categoría profesional y, como consecuencia de ello, la prescación de servicios le deberá permitir desarrollar aún más sus actitudes profesionales. Es por ello que alterar la categoría en un modo que signifique la reducción de su categoría profesional, estaría calificada con un acto de hostilidad equiparable a un despido arbitrario. Se debe agregar que, si bien es factible asociar erróneamente el cambio de puesto de trabajo con una afectación de la cacegoría, sin embargo, esto no ocurre siempre y cuando lo que se modifique son únicamente las funciones encomendadas empero se respete la categoría en los términos expuestos. (Casación Laboral N.° 29212011-La Libertad, de 21-03-2012, £ j. 4. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [ER 30-07-2012, Sentencias en Casación N.° 669, p. 36284], Texto completo: ).

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en fundada. (Casación N.° 495-2017-Lima, de 19-06-2017, ff. jj. 8 y 9. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. [EP, 30-10-2017, Sentencias en Casación N.° 734, p. 99622J. Texto completo: ). § 1020. Cambio de puesto no ha significado un simple cambio de denominación del cargo que ocupaba el trabajador, sino que lo ha ubicado en una categoría inferior con diferentes labores, con una menor remuneración pues ha dejado de percibir una bonificación que tenía antes (inc. b). O ctavo. [En] el caso de autos, el accionante al momento en que se lleva a cabo el cambio de estructura en la empresa, desempeñaba labores de supervisión, dado que cumplía los requisitos establecidos por la propia emplazada para la percepción de la bonificación por supervisión; por consiguiente, ello no ha srgnificado un simple cambio de denominación del cargo que ocupaba el demandante, sino una variación de funciones ubicándolo en una categoría inferior a la que ostentaba, ya que además de haberle designado diferentes labores, ese cambio también ha tenido repercusiones en sus remuneraciones que se ven reducidas al dejar de percibir la bonificación por supervisión, incurriendo así en las causales de hostilidad consistentes en la reducción inmotivada de la remuneración y de la categoría. (Casación N.° 407-2002-Lima, de 10-01-2003, f. j. 8. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 30­ 09-2003]. Texto completo: ). § 1021. Privar al trabajador de una bonificación, como consecuencia de la modificación del cargo o categoría, constituye en acto de hostil ¡¿ación (inc. b). Q uinto. [En] el supuesto acto hostilizatorio de rebaja de categoría o remuneración previsto en el inciso b) del artículo |30° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR], conlleva la existencia de un perjuicio en contra del trabajador, lo que ha ocurrido en la presente litis, al haberse privado al actor de la bonificación por supervisión como consecuencia de la modificación del cargo o categoría, lo que da lugar a la existencia de hostilización. (Casación N.° 13.3-2001-Lima, de 17-04-2001, f. j. 5. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 02-07-2002], Texto completo: ). § 1022. El cambio en la denominación de los cargos desempeñados no configura el acto hostilizatorio, pues la remuneración o categoría del trabajador no han sido modificadas (inc. b). C uarto. [...1 [Las] instancias de mérito han determinado que la demandada en observancia [de su poder de dirección] introdujo modificaciones y cambios en la estructura organizativa de la Empresa debida a la fusión de dos Empresas con Organigramas disímiles, motivo por el cual el cambio en la denominación de los cargos desempeñados no configuran el acto hostilizatorio previsto en por el inciso b) del artículo [30° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR], esto es la rebaja inmotivada de la remuneración o categoría máxime que las labores desempeñadas por ios actores no han sido modificadas y mucho menos se han visto perjudicados con una rebaja remuneracional. Q u in to. [...] [Los] pronunciamientos acompañados no resultan ser objetivamente similares ai caso de autos, a pesar que también actúa como parte la Empresa demandada, puesto que en el caso de ios acompañados se traca de trabajadores que desempeñaban cargos de supervisión y que sufrieron una rebaja al perder tal categoría y perdieron la bonificación por supervisión, configurándose así el acto hostilizacorio [ya señalado]; mientras que en el caso de autos los demandantes no se desempeñaban como supervisores ni percibirían dicha bonificación, por lo que no hay perjuicio en su contra. (Casación N.° 557-99-Lima, de 02-08-2000, fifi jj. 4 y 5- Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 1023. No constituye razón válida para reducir la remuneración de un trabajador el haberle retirado el cargo de confianza que venía desarrollando. El acuerdo expreso de reducción de la remuneración no es admisible si se origina en la decisión unilateral e inmotivada del empleador. Carácter social del salario (inc. b). V igésimo ter cer o . [...] [De] k interpretación efectuada por este Colegiado, de las normas constitucionales y supranacionales que respaldan la remuneración dé­ los trabajadores, se colige que: i) es jurídicamente válido aplicar la prohibición legal de reducción inmotivada de remuneraciones consagrada en el inciso b) del artículo 30° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, a los trabajadores de confianza, pues no existe razón jurídica para su exclusión al no exiscir norma que determine ello (principio de legalidad); ii) a este tipo de trabajadores de “confianza” -utilizando el término genérico que abarca a los trabajadores de confianza propiamente dicho y a los trabajadores de dirección-, también les resulta aplicable conforme lo exige la Ley N.° 9463, que medie

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§ 1024. Reducción de remuneración por convenio con el empleador. Trabajador manifiesta que fue competido por el empleador a firmar dicho convenio (inc. b). 3. En cuanto a la rebaja de remuneraciones, con las boletas de pago [...], ha quedado acreditado que el actor siguió percibiendo la misma remuneración que recibía como Asesor de Gerencia General hasta el mes de diciembre de 1999, y que la referida reducción se sustenta en el convenio suscrito con fecha 25 de octubre de dicho año. Al respecto, k posibilidad de reducir las remuneraciones está autorizada expresamente por k Ley N.° 9463 [...] siempre que medie aceptación del trabajador. Igual situación es contemplada, contrario sensu, por el artículo 30, inciso b), del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728 [...] y el artículo 49 de su reglamento [...], que consideran la reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría como acto de hostilidad equiparable al despido. Sin embargo, el actor manifiesta que fue compelido por la emplazada a firmar dicho convenio. [...] (Exp. N.° 009-2004-AA/TC [Caso Roberto Castillo M elgar], de 21-05-2004 [Web: 19-07-2004J, f. j. 3. Texto completo: ). § 1025. Pacto de reducción de remuneraciones es excepcional y debe celebrarse solo cuando la situación financiera de la empresa exija adoptar medidas que reduzcan sus costos (inc. b). C uarto. [...] [El acuerdo de reducción], de conformidad con k Ley N.° 9463, será un acto válido, siempre en cuando exista un acuerdo expreso entre trabajador y empleador, en ningún caso debe obedecer a la voluntad unilateral o arbicraria del empleador; expresa que se materializa a través de un convenio escrico, celebrado por ambas partes; además que debe tenerse presente que el pacto de reducción de remuneraciones debiera set excepcional y celebrarse cuando la situación financiera de k empresa exija adoptar medidas que reduzcan sus costos; y seguidamente indica que teniendo en cuenta ello, dicha reducción de remuneración debe ser excepcional, por lo que en autos no se ha demostrado esa excepcionalidad para ameritarse esa reducción, por lo que habiendo resuelto sobre esta argumentación la misma se encuentra conforme a Ley [...]. (Casación N.° 1486-2012-Lima, de 19-10-2012, f. j. 4. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP 30-04-2014, Sentencias en Casación N.° 691, p- 50819]. Texto completo: ). § 1026. Constituye un acto de hostilidad el retiro de la confianza de un trabajador (que desde que ingresó a laborar para la empresa siempre ejerció cargos de naturaleza funcional en línea ascendente), al asignarle el cargo de especialista administrativo comercial sin justificación alguna, con una inferior remuneración (inc. b). D écim o q u in to . [...] [El] ejercicio de dicha facultad no ha sido ejercido en forma razonable si se tiene en cuenta que el actor desde que ingresó a laborar para la demandada en el año de 1997, bajo un contrato a plazo indeterminado, ejerció cargos de naturaleza funcional en línea ascendente, por lo que la decisión de asignarle el cargo de especialista administrativo • SUMMA LABORAL

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acuerdo expreso e indubiiable respecto de la reducción de la remuneración, no siendo posible admitir la misma, si se origina en k decisión unilateral e inmotivada del empleador; y, iii) el contexto mismo de las circunstancias que rodean a este cipo de trabajadores, como el tiempo que dura la designación, y atendiendo a k conexidad existente entre el derecho a la remuneración equirativa y el principio-derecho a la dignidad de la persona, hace que el quantum remunerativo adquiera una importancia significativa para alcanzar los fines de la remuneración previstos en nuestra norma constitucional, cual es, el lograr el bienestar material y espiritual del trabajador. [...] V igésim o q u in to . En tal sentido, no constituye razón válida para dispensar un trato remunerativo diferenciado al demandante, el haberlo retirarlo del cargo de confianza que venia desarrollando, pues la tesis de la asunción de distinto cargo -e indirectamente distintas funciones-, desconoce abiertamente no sólo el derecho del trabajador de que su remuneración no sea disminuida inmotivadamente, cuya base es constitucional y supranacional; sino que también, desconoce el carácter social del salario, según el cual éste “sirve para designar a todos ios componentes de la remuneración que no tienen origen contraprestativo” y que implican que “el trabajador se obliga a realizar su prestación para obtener los medios necesarios para satisfacer sus necesidades”, dado que, “d salario tiene una doble función: retribuir el servicio prestado y sustentar a! trabajador, función recogida por el principio de suficiencia”. Es este el contexto en que debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 6o de k Ley de Productividad y Compecitividad Laboral, que regula lo que debe entenderse por remuneración. (Casación N." 3636-2010-Cusco, de 17-08-2011, ff. jj. 23 y 25. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. [EP, 30-01-2014, Sentencias en Casación N.° 688, p. 48126]. Texto completo: ).

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comercial de manera inmocivada y sin mayor justificación alguna, con una remuneración de 2720 nuevos soles, en el contexto antes descrito, constituye un acto de hostilidad sancionado de conformidad con lo previsto en el artículo 30 literal b) del Decreto Supremo N.° 003-97-TR [...]. D écim o o cta v o . [...] [La] invocación de lo dispuesto en los artículos 43° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, que define al trabajador de confianza, y 49° del Decreto Supremo N.° 001-96-TR, que precisa el supuesto de la reducción inmotivada de remuneraciones como una decisión carente de motivación objetiva o legal, no resultan aplicables en tanto la justificación en la que pretende sustentarse la demandada referida al retiro de confianza del actor, en relación a las circunstancias analizadas en este proceso, no resulta razonable y no tiene en cuenta las necesidades del centro de trabajo, conforme lo exige el artículo 9o del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, pot lo que, esta causal deviene en infundada. (Casación N.° 210-2010-Lambayeque, del 18-03-2011, ff. jj. 15 y 18. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanence [EP, 01-10-2012, Sentencias en Casación N.° 671, p. 37580], Texto completo: ). § 1027. Sí el trabajador desempeña el mismo puesto después de suscribir el convenio de cambio de cargo, se considera acto de hostilidad (inc. b). T ercero. Con relación a la denuncia [...] referida a la aplicación indebida del inciso b) del artículo 30° del Decreto Legislativo N.° 728 [...]. Como se observa, la norma en mención establece como supuesto de hecho configurador de actos de hoscilidad la reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría. Ahora bien, se tiene de autos que los jueces de mérito en ejercicio de sus atribuciones, a través de su sentencia de vista ahora impugnada, [...] en particular del 4° considerando han establecido que mediante: “convenio sobre modificación de cargo, categoría y nivel remunerativo del 13 de agosto del 2003 [...]”, el demandante ha pasado a ocupar el cargo de Analista Administrativo I Categoría P -l, con la remuneración mensual de 3300 nuevos soles, lo que supuso no solo un cambio de puesto sino también una rebaja de su sueldo inicial de 4900 nuevos soles. Asimismo, en el 5o considerando de la referida sentencia, se ha establecido que: “(...) pese a la suscripción del convenio sobre cambio de puesto y rebaja de remuneración aludido en el considerando precedente, [el demandante] ha venido desempeñando el puesto anterior, es decir, el Jefe de Area de Control Patrimonial (...) Hechos de los que se colige que en el presente caso se ha configurado el supuesto fáctico establecido en el artículo 30, inciso b, del Decreto Legislativo 728, por lo que no se observa aplicación indebida de la referida norma, de modo tal que corresponde desestimar el recurso [presentado por la empleadora] en este extremo. (Casación N.° 3298-2009-Callao, de 07-07-2010, f. j . 3. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 30-03-2011, Sentencias en Casación N.° 638, p. 29784]. Texto completo: ). § 1028. No se considera un acto de hostilidad si el trabajador ha sufrido rebaja en sus remuneraciones, por cuanto este estaba percibiendo una remuneración mayor por los encargos y apoyo al empleador, condición que, al desaparecer, retoma el trabajador al mismo cargo inicial (inc. b). Sexto. [...] [Debe] expresarse que corresponde a esta Sala Suprema dejar plenamente establecido que los actos de hostilidad conforme al principio de legalidad y de acuerdo a lo previsto por el artículo 30° del Decreco Supremo N.° 003-97-TR, se configuran siempre y cuando al trabajador se le haga imposible continuar con la relación laboral, sin embargo, el supuesto alegado de que el accionante haya subido rebaja en sus remuneraciones, no puede configurar tal hecho, por cuanto este ha percibido una remuneración mayor por los encargos y apoyo al empleador, condición que al desaparecer, retorna el trabajador al mismo cargo inicial para el cual fue nombrado, en consecuencia, no se configuran dichos actos como hostilizantes, teniéndose en cuenta que no se encuentran enmarcados en la norma antes citada. (Casación N.° 2158-2007-Lima, de 29-10-2008, f. j. 6. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. Texto completo: ). § 1029. El hecho de que la demandante perciba la misma remuneración luego del cambio de puesto efectuado, no enerva la rebaja inmotivada de categoría (inc. b). V igésim o T ercero. [En] aplicación del límite constitucional del ¿us variandi, esta Sala Suprema confirma el análisis efectuado por la primera instancia el cual denota no solo la falta de motivación, sino también el perjuicio ocasionado con el cambio. En efecto, se señala que de acuerdo al MOF de la Unidad de Logística, se advierte que existe una estructura orgánica que se divide en dos áreas: una dirigida por el Supervisor de Logística y otra a cargo del Supervisor de Almacenes; a su vez, el primero de ellos tiene a su cargo tres Analistas n o m o s & th e s is

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§ 1030. Cuando la reducción de categoría o remuneración son establecidos por convenio o tienen sustento legal, no constituye como acto de hostilidad (inc. b). D écim o q u in to . Al respecto, es importante mencionar que la rebaja de cacegoría alegada por la demandante recurrente, y que este considera como un acto de hostilidad en su contra, no se debió a la manifestación y uso ilimitado del poder de dirección del empleador, sino a la necesidad del Poder Ejecucivo de adoptar medidas de carácter extraordinario conducentes al saneamiento patrimonial y redimensionamiento de la estructura orgánica del Banco de la Nación, de manera tal que pueda ejercer eficientemente sus funciones para cumplir con los objetivos para los cuales fue creado, tal como lo menciona el Decreto de Urgencia N.° 09-94, expedido con dicho fin. D écim o sexto. Asimismo, el inciso b) del artículo 30 del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR - alegado por la demandante en su carta de fecha 19 de mayo de 2011 [...] - determina que es un acto de hostilidad equiparable al despido la reducción inmotivada de la remuneración o de ia categoría, ello en concordancia con el artículo 49° del Decreto Supremo N.° 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo, el cual establece que “La reducción de remuneraciones o de categoría a que se refiere el inciso b) del artículo 63° de la Ley, es aquella dispuesta por decisión unilateral del empleador que carece de motivación objetiva o legal”. De estos dispositivos legales se verifica que para que la reducción de remuneración o categoría pueda considerarse acto de hostilidad equiparable al despido, debe tener las siguientes características: i) debe ser inmotivada, lo que comprende la ausencia de motivación objetiva o legal; y, ii) debe haber sido dispuesta por decisión unilateral del empleador. D écim o sétim o . En el caso concreto, se puede concluir que la reducción de categoría efectuada a la demandante carece de las particularidades descritas, pues: i) no se efectuó por decisión unilateral del empleador, ya que existe de por medio un convenio de recategorización suscrito tanto por este como por la accionante; y, ii) su motivación se encuentra establecida en el Decreto de Urgencia N.° 09-94. (Casación N.° 2916-2017-Lima, de 10-11-2017, ff. jj. 15-17. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 02-01-2018, Sentencias en Casación N.° 740, p. 103213]. Texto completo: ). § 10 3 1. Reducción inmotivada de la remuneración. La carga de la prueba en caso de hostilidad, el trabajador tiene que probar su pretensión (inc. b). C ua rto. [...] [La] pretensión señalada por el recurrente respecto a que es acto de hostilidad la reducción inmotivada de la remuneración; dicho aspecto fue declarado infundado por insuficiencia de pruebas; por lo que no es posible amparar dicho extremo, lo que hace que en este extremo el recurso no sea viable, ya que es necesario precisar que en el caso sub-litis, la figura de los actos de hostilidad conllevan situaciones típicas y particulares en las cuales el trabajador si bien es cierto tiene que cumplir con la formalidad de ley, también tiene que probar su pretensión. (Casación N.° 470-2001-Santa, de 05-07-2001, £ j. 4. Sala Transitoria de Derecho Social y Constitucional [EP, 30-11-2002], Texto completo: ). § 1032. Realizar diversas funciones por parte del trabajador no determina la existencia de un acto de hostilidad. No se afecta la dignidad del trabajador cuando se modifica la prestación de servicios, en la medida que estos cambios responden a un interés del empleador, aplicando ♦ SUMMA LABORAL

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de Compras, mientras el segundo, cuenta con cuatro Auxiliares de Almacén. Por ello, al haber la demandante ocupado primero el puesto de Supervisora de Almacenes y luego cambiársele a Auxiliar de Compras, implica necesariamente una rebaja de categoría, en tanto este cambio funcional descendente evidencia la existencia de un perjuicio real y concreto a la acrora, quien de tener un cargo superior y concar en él con personal subordinado, pasó luego a ser parre de este último, situación que transgrede sn dignidad como trabajadora; contrariamente a lo sostenido por la sentencia de vista. Anótese además que el hecho de que la demandante perciba la misma remuneración luego del cambio de puesto efectuado, no enerva la rebaja inmotivada de cacegoría; ello porque si bien la movilidad funcional válida (dentro de los límites) implica no desconocer los derechos remunerativos ya adquiridos, la reducción de categoría como aero hostil no se determina en función a la variación de la remuneración efectivamente percibida, sino en la excedencia de los límites de la facultad del ius variandi aplicados a cada caso concreto [...]. (Casación N.° 6961-2012-Junín, de 22-03-2013, £ j. 23. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 01-12-2014, Sentencias en Casación N.° 698, p. 57947]. Texto completo: ).

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su poder de dirección, de acoplarse a los cambios tecnológicos y estructurales (inc. b). D écim o sex to. [...] [La] demanda interpuesta en sede laboral [...] tiene como objeto que se ordene el cese de la hostilidad en contra del demandante consistente en reducción inmotivada de categoría, pues pese a ocupar el cargo de Ayudante de Planta-Mezclero, por decisión de la empresa viene realizando labores de cargos inferiores {ayudante de embolsador, estibador, etc.). [...] T rigésim o C uarto. [...] [A]nalizando [...] el límite constitucional del ius variandi, esta Sala Suprema confirma el análisis efectuado por el Juzgado de Trabajo el cual denota la inexistencia de vulneración a la dignidad misma del trabajador, en tanto las variaciones ocurridas en la prestación del servicio (y presentes con menor incidencia antes de la reestructuración de la demandada en marzo del 2003) responden a un genuino interés de la demandada por acoplarse a los cambios tecnológicos y estructurales que trae consigo la globalización y que exige, de parte de sus trabajadores, la prestación de servicios maleables y dúctiles, siempre en el marco de la categoría a la que estaban asignados. Añádase que, no se acredita en autos que el demandante haya sido contratado para realizar únicamente las funciones de mezclador (estipulación expresa en un contrato de trabajo) a fin de concluir en que en su contratación primó las cualidades personales del trabajador por sobre los requerimientos de labores múltiples de la empresa; sino que por el contrario, se verifica conforme lo anotaron las instancias de mérico, que éste desempeñó además de dichas funciones de “mezclero” las de estibador y cosedor, según los requerimientos del servicio; los que se intensificaron luego de que la demandada decidiera categorizar todas estas funciones (mezclero, estibador y cosedor) en una misma categoría profesional (Ayudante de Planta). En tal sentido, considerando que “en los últimos tiempos se habla del impacto de la globalización, las nuevas tecnologías, la variabilidad de los mercados, etc., sobre la figura del trabajador, (...) se aboga por el nacimiento de un nuevo trabajador: polifuncional y flexible”. Encontrándose entonces así que, en el presente caso, la reestructuración ocurrida en el año 2003 obligó a contar con trabajadores dúctiles en el mateo del empleo de la fuerza de labores en una misma área operacional, asignándoseles múltiples funciones. (Casación N.° 8283-2012-Callao, de 26-04-2013, f. j. 16 y 34. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 30-09-2014, Sentencias en Casación N.° 696, p. 56070], Texto completo: ). $ 1033, Actos de hostilidad. Rebaja de la categoría profesional. Límites del iu s v a r ia n d i por parte del empleador (inc. b). S étim o. [...] [El] empleador, en ejercicio de su poder de dirección, así como está facultado en precisar y concretar la posición del trabajador dentro de la empresa, está facultado también para variar esta posición mientras se mantenga vigente la relación laboral, en razón de las necesidades de la empresa, pero esta asignación o modificación posterior debe estar de acuerdo a la categoría profesional del trabajador, determinado por la posición o status determinado por la profesión, oficio, especiaiización o experiencia laboral del trabajador, a fin de no afectar su categoría o su dignidad a que tiene derecho todo trabajador; asimismo el ius variandi no es una facultad que pueda ejercerse arbitrariamente sino un derecho que genera obligaciones y tiene límites, para así evitar el abuso del derecho, motivo por el cual la rebaja de la categoría profesional, es decir, asignarle una categoría inferior al trabajador en forma unilateral resulta un ejercicio abusivo del ius variandi. (Exp. N.° 3116-04-HOST-S, del 14-10-2004, f. j. 7- Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo; ). § 1034. Consentimiento tácito al aceptar la entrega de boletas en las que se consigna la misma categoría cuestionada. No existe un plazo, desde iniciados los actos considerados de hostilidad, para que el trabajador opte por acusarlos a su empleador. Principios de inmediatez y razonabilidad (inc. b). Sexto, [Si] bien en nuestra legislación no existe un plazo, desde iniciados los actos considerados de hostilidad, para que el trabajador opte por acusarlos a su empleador, este debe determinarse aplicando los principios del derecho, y en especial los que inspiran el derecho laboral, como son los de inmediatez y razonabilidad, aplicables tanto al empleador como al trabajador en la cautela de sus respectivos derechos, pues si el actor consideraba que era víctima de actos de hostilidad debió inmediatamente reclamar de ello e interponer las acciones judiciales correspondientes en forma oportuna; pues el no haber actuado oportunamente, luego de efectuado el descargo por parte de la emplazada, y haber aceptado la entrega de boletas en las que se consignaba la misma categoría cuestionada, durante los meses de noviembre y diciembre de 1996 y eneco de 1997, hace interpretar la conducta del demandante como un consentimiento tácito, o una satisfacción por el descargo efectuado por la demandada, no pudíendo argumentar luego el mismo motivo, para acusar nuevamente actos de hostilidad. (Casación n o m o s & thest5

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N.° 2443-97-Lima, del 15-12-1998, f. j. 6. Sala de Derecho Constitucional y Social [EP, 10-09-1999]. Texro completo: ). § 1 0 3 5 . C am bio de cargo no afecta, en el presente caso, derechos laborales, rem uneración y beneficios; sanción d isc ip lin aria no fu e im p u g n ad a y vacaciones fu eron propuestas p o r el em pleador y aceptadas p o r la trabajadora, p o r ta n to , los hechos no constituyen actos hostiles (inc. b ). T ercero. [La empresa] demandada, mediante carta notarial de fecha 1 de octubre de 2009, emite

§ 1036. L a variación de las condiciones de trabajo no constituye causal de hostilidad (inc. b).

Tercero. [Del] análisis de la demanda se aprecia que se ha alegado como causal de hostilidad la reducción inmotivada de remuneraciones, previsto en el inciso b) del artículo 30° del Decreto Supremo N.° 003-97TR; sin embargo, de los hechos en que se basa la demanda, se adviene que éstos no constituyen p er se una rebaja de remuneraciones, sino que constituyen una variación de las condiciones de trabajo, lo cual no es objeto de un cese de hostilidad, sino del cumplimiento o no de disposiciones convencionales de trabajo, que es el punto relevante del proceso, y que precisamente tiene relación con el ejercicio regular o irregular de las facultades de dirección -itts variandi- de la empleadora. C uarto. [En] tal sentido, las normas que determinan el concepto de remuneración resultaban pertinentes ai caso para escablecer la diferencia entre ésta y las condiciones de trabajo referidas ai sistema de transportes que regulaba la actividad de los choferes de la demandada, cuya variación no es una causal de hostilidad, por lo que la rebaja de remuneraciones alegada no existe [...]. (Casación N.° 275-2001-Ica, de 11-06-2001, ff. jj. 3 y 4. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 02-01-2002], Texto completo: ). § 1 0 3 7 . D is m in u c ió n en la categoría com o acto de h o s tilid ad se determ ina en fu n ció n de la carencia de una m o tivació n de la dism inución de la categoría causándole p e rju icio al trabajador (in c. b ). Sexto. [...] [En] este sentido debe señalarse que la estructura organizativa de una empresa

responde a las actividades, objetivos, funciones, número de trabajadores y otros factores, estableciéndose en virtud de ellos determinadas categorías, con las cuales si bien se encuentra relacionada la estructura remunerativa, sin embargo, la disminución en la categoría como acto de hostilidad no se determina en función de la variación de la remuneración efectiva percibida con la que aparece en la nueva estructura para el cargo reasignado, sino en la carencia de una motivación de Ja disminución de la categoría causándole perjuicio al trabajador. (Casación N.° 1932-98-Lima, de 04-10-1999, f. j. 6. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 1224. En caso de despido arbitrario, cuando se ejerce un cargo directivo no es posible su reposición, solo el pago de una indemnización. 9. [Es] necesario mencionar que el demandante se desempeñó en un cargo directivo, motivo por el cual no es posible su reposición, pudiendo únicamente solicitarse, en caso de despido arbitrario, el pago de una indemnización. (Exp. N.° 3572-2005-PA/TC [Caso Josu é Tejada Atalaya], de 12-09-2005 [Web: 22-03-2006 / EP: 10-04-2006], f. j. 9. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). n o m o s & th e s is

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§ 1225. Extinción de los contratos de trabajo sujetos a modalidad cuya temporalidad no se encuentre apoyada en una causa válida como constitutiva de un supuesto de despido arbitrario. Reposición del trabajador en lugar del pago de una indemnización. Véase la jurisprudencia del inciso d) del artículo 77° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1709]. (Exp. N.° 1397-2001-AA-TC, de 09-10-2002 [Web: 11-08-2003], £ j. 7. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). $ 1226. La protección adecuada contra el despido arbitrario no puede ser interpretada como una facultad de disposición absolutamente discrecional del legislador, que habilite como alternativa exclusiva y excluyente la representada por la indemnización. Véase la j urisprudencia del arcículo 27 de la Constitución [§ 289]. (Exp, N.° 1397-2001-AA-TC, de 09-10-2002 [Web: 11-08­ 2003], £ j. 6. Tribunal Constitucional. Texto compleco: ).

§ 1228. La impugnación de despido de un trabajador de la administración pública por ‘Vía de hecho” no requiere agotamiento de la vía administrativa. Véase la jurisprudencia del arcículo 21° del Texco Único Ordenado de la Ley N.° 27584 [§ 2311]. (Casación N.° 8312-2012-Cajamarca, de 17­ 10-2013, ff. jj. 8-9. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 31-03-2014, Sentencias en Casación N.° 690, p. 49558], Texto completo: ). § 1229. Desnaturalización de un contrato bajo modalidad cuando las labores desempeñadas por los demandantes tenían carácter ordinario y permanente, habiéndose renovado sucesivamente. Extinción como despido arbitrario y consiguiente reposición. Véase la jurisprudencia del inciso a) del artículo 77° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1679]. (Exp. N.° 4016-2004AA/TC [Caso Oswaldo R eátegui d el Castillo\, del 28-01-2005 [Web: 03-05-2005], ff. jj. 2-4. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 1230. Un cargo de confianza no queda exctuido de la protección ante el despido arbitrario. Véase la jurisprudencia del artículo 43° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1451]. (Exp. N.° 2201-2001-IND (S), de 23-07-2001, f. j. 2. Segunda Sala Laboral de Lima. Texto completo: ). § 1231. Remisión. Véase, infia, la jurisprudencia sobre indemnización por despido del artículo 34° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1264 ss.]. B. DESPIDO INCAUSADO

§ 1232. Despido incausado y despido fraudulento. Supuestos de reposición. 3.2. [...] [A] partir de la emisión del precedence vinculante contenido en los fundamentos 7 a 25 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el caso Baylón Flores [§ 893], se consideran como nuevos supuescos de reposición, al despido incausado, entendido como aquel que no expresa causal alguna derivada de la conducta o la labor que lo justifique, y al despido fraudulento, basado en una causa no regulada por la ley, o una causa inventada por el empleador. (Casación N.° 5453-2013-La Libertad, de 08-1T13, £ j. 3.2. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema [EP, 02-01-2014, Sentencias en Casación N.° 687, p- 47206], Texto completo: ). § 1233. Corresponde reposición al trabajador por despido incausado. Pago de remuneraciones devengadas. Q u in to. [...] [Se ordena] la reposición del [trabajador] en el empleo al haberse determinado que fue víctima de despido incausado, como puede verificarse de las sentencias de primera y segunda instancias [,..], por lo que, la reparación del perjuicio sufrido por el crabajador, debe ser íntegra, tanto desde el punto de vista económico como profesional. En tal sentido, la mejor garantía de la reparación aludida no solamente será la reposición del trabajador en sus labores, sino debe conllevar el pago de sus * SUMMA LABORAL

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§ 1227. La estabilidad laboral absoluta no encuentra asidero en nuestro ordenamiento constitucional. La reposición laboral no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo (art. 2.15). Véase la jurisprudencia del artículo 27 de la Constitución [§ 287]. (Exp. N.° 1647-2013-PA/TC, de 03-11-2015 [Web: 30-01-2017 / EP: 01-03-2017], ff. jj. 23-25. Tribunal Constitucional. Texto completo: ).

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remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo el despido, en aplicación extensiva del artículo 40° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR. (Casación N.° 10589-2013-Huaura, de 07-05­ 2014, f. j. 10. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema [EP, 30-12­ 2015, Sentencias en Casación N.° 710, p. 72078]. Texto completo: ). § 1234. La nulidad del concurso interno de méritos por el cual fue contratado el trabajador no es causa justa de despido (despido incausado). 3.3.8. [De autos] obra el Contrato de Trabajo a Plazo Indeterminado, de fecha 1 de octubre de 2010, conforme al cual la entidad demandada contrató como trabajador permanente al recurrente, para realizar labores propias y complementarias del puesto operario chofer [...]. Asimismo, en dicho contrato se señala que mediante la Resolución de Gerencia General N.° [...], de fecha 30 de setiembre de 2010, el actor había obtenido la condición de personal contratado a plazo indeterminado, como resultado del concurso interno de méritos realizado en la entidad. Por otro lado, se advierte que el demandante estuvo laborando efectivamente para la empresa emplazada hasta que recibió la carta notarial [...] en la cual se consigna que “(...) la [empleadora] ha decidido dar por concluida su relación laboral y, en consecuencia, por extinguido su contrato de trabajo, considerando que se ha declarado nulo el acuerdo de Directorio que modificó el cuadro de asignación de personal de la Entidad así como la Resolución de Gerencia General N.° [...] que generó el concurso interno de méritos N.° [...], mediante el cual usted ha ingresado a laborar (...)”. 3.3.9. Conforme lo expuesto, este Tribunal considera que la entidad demandada no podía separar de su cargo al demandante alegando la nulidad del concurso interno de méritos, pues para cesar al actor -quien como ya se determinó había adquirido previamente protección contra el despido arbitrario-, debió seguir el procedimiento previsto en el Decreto Supremo N.° 003-97-TR, no pudiendo la carta notarial [...] ser considerada como una carta de preaviso de despido, en la cual se le impute al trabajador la comisión de una falta grave, conforme al procedimiento previsto por el artículo 31 de la citada norma legal. (Exp. N.° 03758-2012PA/TC [Caso Cristbian Jo rge Osando Velarde], de 29-10-2013 [Web: 30-01-2014 / EP: 23-05-2014], ff. jj. 3-3-8 y 3-3.9- Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 1235. Los despidos incausados y fraudulentos tienen un carácter distinto del nulo. O ctavo. [...] [Si] bien la construcción jurisprudencial del Tribunal Constitucional a lo largo de los años informa que las distintas tipologías de despido prima facie contravienen en modo directo la norma constitucional, no obstante ello, no puede predicarse que estos sean similares y/o provengan de una categoría (como lo es el despido arbitrario), fundamentalmente porque cada tipo de despido, sea incausado, fraudulento, nulo, incluso arbitrario contiene en su propia terminología una naturaleza distinta originada en los hechos que las producen; en este sentido, el razonamiento del Tribunal a d quo debió esbozar un desarrollo argumentativo suficiente y atendiendo a los principios que informan el Derecho del Trabajo, así como aquellos cuya vocación de fávorecimiento a la dispensa de tutela jurisdiccional efectiva, prefieren la continuación del proceso por sobre su conclusión; máxime si, en el presente caso, y especialmente al alegarse la existencia de un despido incausado, se pone de conocimiento al órgano jurisdiccional laboral la evidencia potencial de vulneración al derecho al trabajo, que tiene no solo reconocimiento en nuestra Carta Magna sino también en instrumentos internacionales ratificados por el Perú. (Casación N.° 857-2012-Arequipa, de 06-08-2012, f. j. 8. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema [EP, 01-10-2012, Sentencias en Casación N.° 671, p. 37453]. Texto completo: ). § 1236. Cuando no exista una causa justa de despido (la falta grave imputada a un trabajador debe estar prevista en la ley), la situación es equiparable al despido sin invocación de causa. Se le imputa al trabajador haber faltado injustificadamente “tres días” y no “más de tres días” consecutivos. 3. [A] la demandante se le imputa haber faltado injustificadamente 3 días; lo cual contraviene lo dispuesto por el artículo 25.h del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, que establece como causa justa de despido “el abandono de trabajo por más de tres días consecutivos (...)”. 4. Este Tribunal en la STC 976-2001-AA/TC [§ 1199], respecto al denominado despido fraudulento, ha señalado que “Se produce el denominado despido fraudulento, cuando: se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de maneta contraria a la verdad y a la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hecho notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, nom os

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asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente vulnerando el principio de tipicidad En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a la ley, la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo. (Exp. N.° 02893-2009-PA/TC [Caso Z oila Abarca Córdova], de 07-04-2010 [Web: 21-04-2010 / EP: 25-05-2010], ff. jj. 3 al 4. Tribunal Constitucional. Texto completo: ).

§ 1238. El despido fundado únicamente en la voluntad del empleador carece de efecto legal y es repulsivo al ordenamiento jurídico. 4. [Hjabiéndose acreditado fehacientemente que el demandante siguió laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado en su último contrato de trabajo sujeto a modalidad, es procedente considerar la variación de la relación laboral a una de duración indeterminada conforme lo establece el inciso a) del artículo 77Ddel Decreto Supremo N.° 003-97-TR, razón por la que habiéndosele despedido de manera verbal, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique, se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo. 5. Siendo ello así la demanda resulta amparable porque la extinción de la relación laboral del demandante se ha fundado, única y exclusivamente, en la voluntad del empleador, lo que constituye un acto arbitrario y lesivo del derecho fundamental del demandance, razón por la cual su despido carece de efecto legal y es repulsivo al ordenamiento jurídico. (Exp. N .ü 03345-2011-PA/TC [Caso A lejandro Calixto Huamán\, de 19-10-2011 [Web: 02-11-2011 / 26-11-2011], ff. jj. 4-5. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 1239. El despido carece de sustento legal si la extinción del vínculo laboral se funda solamente en la voluntad del empleador. 15. El Tribunal Constitucional estima que la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad [y carecerá de efecto legal] cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos. (Exp. N.° 628-2001-AA/TC [Caso Elba Graciela Rojas Huamán], de 10-07­ 2002 [Web: 17-09-2002], f. j. 15. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 1240. La extinción unilateral de Ja relación laboral fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador está afectada de nulidad y, por consiguiente, el despido carece de efecto legal. 7. De la carta cuestionada [...], no se aprecia que la Gerencia Administrativa de la Sociedad emplazada le haya indicado a la demandante cuáles fueron los hechos que motivan y justifican su decisión de extinguir la relación laboral [...]. Por esta razón, resulta claro que la demandante ha sido objeto de un despido arbitrario. Es más, en la carta cuestionada la Sociedad emplazada reconoce que le ♦ SUMMA LABORAL

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§ 1237. El cese de un trabajador fundado en la reorganización de una entidad pública que la autorizaba a reducir personal, es considerado un despido “incausado”. 4. Se trata de un despido masivo a través de una norma legal, el mismo que sin cricerio alguno que justifique el despido, dispuso la reducción del personal supuestamente “excedente” del Sistema Nacional de Cooperación Popular en todo el país [dentro del proceso de reorganización de las instituciones y organismos públicos descentralizados que lo integran]. La Resolución Ministerial N.° [...], de fecha 23 de abril de 1993, aprueba la relación de personal cesado de la Oficina Nacional de Cooperación Popular, hecho que se individualizó en el actor mediante Memorándum Circular [...]. [...] 6. [Se] puede observar que en el presente caso se crata de un despido incausado, de conformidad con lo establecido en la sentencia 976-2001-AA/TC [§ 1199] de este. Tribunal. Ello considerando que se ha producido el despido del demandante mediante el Memorándum Circular N.° [...], sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o de su labor que la j ustifique. 7. Este Tribunal, como lo ha señalado en la referida sentencia, estima que la extinción unilateral de la relación laboral, fundada, única y exclusivamente, en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad -por consiguiente, el despido carecerá de efecto legal- cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos. (Exp. N.° 08152004-AA/TC [Caso Paulino N úñez Cabreras], de 25-06-2004 [Web: 06-06-2005], ff. jj. 6-7. Tribunal Constitucional. Texto completo: ).

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va a pagar a la demandante la indemnización por despido arbitrario establecida en el artículo 38° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR. 8. En consecuencia, este Tribunal estima que la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad y, por consiguiente, que el despido de la demandante carece de efecto legal, por lo que, en métito de la finalidad restitutoria propia del proceso de amparo, procede la reincorporación de la demandante en el cargo que venía desempeñando en su centro de trabajo. 9. Por otro lado, este Tribunal debe señalar que no comparte la alegación realizada por la Sociedad emplazada consistente en que el cargo de asistente contable que desempañaba la demandante era de confianza. Ello debido a que la Sociedad emplazada no ha demostrado formalmente que el cargo de asistente contable haya sido calificado como cargo de confianza o que le haya comunicado por escrito a la demandante que ocupaba un cargo de confianza o que su cargo había sido calificado como cal [...]. (Exp. N.° 03823-2008-PA/ TC [Caso Candelaria Silvia Chanca Ángeles], de 12-09-2005 [Web: 30-06-2010 / EP: 02-08-2010], fF. jj. 7 al 9. Tribunal Constitucional. Texco completo: ). § 1241. Cuando el despido se basa exclusivamente en la voluntad del empleador se encuentra afectada de nulidad. 5. Este Tribunal ha subrayado reiteradamente que la extinción unilateral de la relación laboral, fundada, única y exclusivamente, en la voluntad del empleador, se encuentra afectada de nulidad -y, por consiguiente, el despido carecerá de efecto legal- cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona. En tales circunstancias, resulta evidente que tras producirse una modalidad de despido arbitrario como la descrita, procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos. Para llegar a dicha conclusión se ha sostenido, y ahora se reitera, que la protección adecuada a que se refiere el arcículo 27 de la Constitución no puede ser interpretada como una facultad de disposición absolutamente discrecional por parce del legislador, que habilite como alternativa, exclusiva y excluyeme, la representada por la indemnización. Si en los procesos ordinarios es posible concebir fórmulas de protección distintas a la estrictamente resarcitoria, con mayor tazón puede ello predicarse en los procesos constitucionales, donde el propósito no es otro que la restauración de las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional [...]. (Exp. N.° 1672-2003-AA/TC, del 02-07-2004 [Web: 27-07-2004], £ j. 5Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 1242. El despido incausado se produce cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique. 14. [...] b ) D esp id o in ca u sa d o . Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de j ulio de 2002 (Caso Telefónica, Expediente N.° 1124-200[1]-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del artículo 22 de la Constitución y demás conexos. Se produce el denominado despido incausado, cuando: - Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique. [...] (Exp. N.° 976-2001-AA/TC [Caso Eusebia Llanos Huasca], de 13-03-2003 [Web: 09-05-2003], f. j. 14. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 1 2 4 3 . S í procede la reposición si se despide a u n trab a jad o r p o r el in cu m p lim ien to de labores que no le correspondían. D espido incausado. 6 . En el presente caso la recurrente ha demostrado que

la demandada fundamentó su despido en hechos falsos e inexistentes, toda vez que dicha emplazada no ha probado que la demandante tenía la obligación de atender los requerimientos de la Sunat y que se le había informado de tal hecho. En consecuencia, el despido se basó en una causa inexistente e irreal equiparable a un despido incausado, constituyendo un acto lesivo del derecho al trabajo y a la protección contra el despido arbitrario, amparados por los artículos 22 y 27 de la Constitución. (Exp. N.° 2158-2006-PA/TC [Caso Silvia P ilar M ontalván Iparraguirre], del 16-05-2006 [Web: 31-07-2006 / EP: 28-10-2006], f. j. 6. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). $ 1244. Casos en los que se puede acudir a la justicia ordinaria (juzgados y salas laborales) buscando tutela restitutoria ante el despido nulo. Tratándose de la reposición ante despido nulo, fraudulento e incausado, cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, no procederán las demandas constitucionales de amparo. Véase la jurisprudencia del

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artículo 29° de la Ley de Productividad y Compecitividad Laboral [§ 8 93 ]. (Exp. N.° 0206-2005-PA/ TC [Caso César Baylón Flores], del 28-11-2005 [Web: 14-12-2005 / EP: 22-12-2005], que declara que los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo que versen sobre materia laboral, previstos en los if. jj. 7-25, constituyen precedente vinculante inmediato]. Tribunal Constitucional. Texto completo: ).

§ 1246. La suspensión de la relación laboral por caso fortuito o fuerza mayor a un plazo indefinido y desproporcionado configura despido incausado. Véase la jurisprudencia del artículo 15° de la Ley de Productividad y Comperitividad Laboral [§ 640]. (Exp. N.° 10693r2006-PA/TC [Caso M aríaM abel, M acalupu Aldana], de 06-11-2007 [Web: 22-02-2008 / EP: 27-08-2008], ff. jj. 3, 4 y 6. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 1247. No existe disposición legal expresa que establezca plazo de caducidad para interponer demandas de reposición para el despido incausado. Véase la jurisprudencia del artículo 36° de La Ley de Productividad y Comperitividad Laboral [§ 1321], (CasaciónN.0 5749-2013-Tacna, de 08-11­ 2013, ff. jj. 5-8. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema [EP, 02-01­ 2014, Sentencias en Casación N.° 687, p. 47208]. Texto completo: ). C. DESPIDO FRAUDULENTO

§ 1248. Despido fraudulento: se pretende presentar un supuesto de renuncia voluntaria cuando en realidad no lo es. Carácter tuitivo del derecho del trabajo. 1. Conforme aparece en el petitorio de la demanda el objeto de la misma se dirige a cuestionar la Carta de Renuncia Voluntaria y la llamada Carta de Aceptación de Renuncia Voluntaria, ambas del 9 de noviembre del año 2000, por consideiar que se ha vulnerado sus derechos constitucionales, en la medida que su renuncia a la Empresa [...], en ningún momento se ha dado en forma voluntaria, sino de forma totalmente arbitraria, al habérsele obligado a suscribir documentos con los que en ningún momento ha estado de acuerdo. [...] 4. Los hechos descritos en la demanda, llevados a cabo para dar cumplimiento a una disposición de la Oficina Principal de [la empresa empleadora], con el mecanismo de trasladar a la recurrente en horas de la noche a una localidad distinca a la de su centro de trabajo habitual, contrastan con cualquier presunción de que el propio trabajador, haya sido quien voluntariamente optó por extinguir su vínculo laboral. Por el contrario, aparece una declaración de voluntad cuyo instrumento es presentado en la mesa del funcionario indicado, pero bajo un cargo de recepción, que en este caso no existe, como tampoco aparece en dicha carta el lugar o ciudad donde se giró, actos éstos que ponen de manifiesto la ventaja numérica y funcional con que ha actuado la empresa demandada para la obtención de su propósito, 5. La circunstancia de que la [empleadora] demandada, le haya girado a ía denunciante el importe de la liquidación [...], carece de eficacia legal, probado como está el error inducido y la intención con que se actuó, lo que por consiguiente hace írrita la carta de renuncia [...]. 6. El Derecho del Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artículos 22 y siguientes de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que ♦ SUMMA LABORAL

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§ 1245. La vía procesal para impugnar el despido incausado es el amparo laboral, cuando el trabajador suscribió un contrato civil. 12. [...] [Para] estos casos en los que el acceso a trabajo o empleo público se realiza a través de una relación laboral -etiquetada aparentada de civil- la vía judicial para impugnar el despido estará determinada por el régimen laboral de la entidad donde efectivamente se realizaron las labores. Sostener lo contrario implicaría aceptar el hecho que por la vía judicial o jurisprudencial -y no por la Ley- se puedan crear uno o más regímenes laborales en las entidades del Estado. En razón de lo expuesto, siendo el régimen laboral del Gobierno Regional del Callao el del Decreto / Legislativo N.° 728 (régimen laboral de la actividad privada) -alegación realizada por el propio recurrente- entonces queda claro que la vía procesal para impugnar el despido incausado del que fue objeto [el demandante] no era precisamente vía contenciosa administrativa sino la vía del proceso de amparo, conforme lo establece la STC N.° 0206-2005-PA/TC [§ 8 93 ]. En razón lo expuesto no se ha vulnerado derecho constitucional alguno del recurrente al haberse cuestionado el despido por la vía del amparo. (Exp. N.° 3941-2010-PA/TC [Caso G obierno R egional d e l Callao], de 29-03-2012 [Web: 09-07-2012 / EP: 09-07-2012], f. j. 12. Tribunal Constitucional. Texto completo: ).

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regula el derecho civil. Por lo que sus lincamientos constitucionales, que forman parte de la gama de los derechos fundamentales, no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinación funcional y económica [...]. (Exp. N.° 628-2001-AA/TC [Caso Elba G raciela Rojas H uamán], del 10-07-2002 [Web: 17-09-2002], ff. jj. 1, 4, 5 y 6. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). $ 1249. D efinición de despido fraudulento. No puede alegarse la im putación de un a falta inexistente o im aginaria, por cuanto los hechos sí ocurrieron y fueron objeto de análisis e investigación. 6.4. D efinición d e despido jra u d u len to: La jurisprudencia del Tribunal Constitucional a través de reiterados pronunciamientos que restablecieron la protección restitutoria o de readmisión en el trabajo frente a despidos producidos con lesión de un derecho fundamental o aquellos despidos claramente abusivos o materializados con fraude, ha delimitado y definido lo que considera despido fraudulento en el fundamento 15, c) de la sentencia del TC N.° 976-2001-AA [§ 1199] (Caso Llanos Huasco) en los siguientes términos: “Se produce el denominado despido fraudulento, cuando: Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha señalado, en este último caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N.° 41598-AA/TC, 555-99-AA/TC [§ 1784] y 150-2000-AA/TC); o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (Exp. N.° 628-2001-AA/TC [§ 1248]) o mediante la “fabricación de pruebas”. “En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforma a la ley, la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo”. 6.5. Conforme a lo anterior, e l análisis d e la causa p eten d i (los argumentos que sustentan la pretensión) de un proceso de despido fraudulento, no es el despido causal en sí mismo, esto es, su carácter justificado o no, con todo lo que ella implica, como por ejemplo la proporcionalidad de la sanción, la intensidad de la lesión al principio de buena fe contractual así como los elementos objetivos de la falta legalmente prevista. Ello es así debido precisamente a que los supuestos de hecho configurativos del despido fraudulento están dirigidos a sancionar conductas ilegítimas del empleador -por inconstitucionales- en el ejercicio de sus poderes disciplinarios, sin que exista una causa real, verdadera, subsistiendo en el fondo el ánimo de perpetrar una resolución del contrato de trabajo, invocando una situación fáctica o jurídica aparente. Que, lo dicho no implica que en el presente caso resulte totalmente irrelevante el análisis de las imputaciones de falta grave; serán relevantes en la medida que satisfagan el objeto principal de la controversia, definir si hay o no un despido fraudulento. Si el resultado de tal análisis es negativo (lo que implicaría la desestimación de la pretensión principal sobre despido fraudulento), recién corresponderá hacer un análisis del despido causal, en la medida que se reclama como pretensión subordinada la de indemnización por despido arbitrario. 6.6. Analizados hechos en el caso de autos [trabajador que fue a laborar ebrio], a la luz de las pruebas ofrecidas y actuadas, tenemos [...] corre el Cercificado de Dosaje Etílico [...] en el que se registra como resultado del análisis de la muestra de sangre del actor [trabajador] la cantidad de 0.50 gramos de alcohol por litro de sangre. Acorde con ello, de la propia declaración del actor se concluye que éste se habría presentado a laborar el día de los hechos, en estado etílico, de lo que se desprende que no podría haber alegarse la imputación de una falta inexistente o imaginaria, por cuanto los hechos sí ocurrieron y fueron objeto de análisis e investigación. En este punto, cabe recordar que la última parte citada en líneas precedentes de la sentencia Llanos H uasco, al definir el despido fraudulento, reitera que “al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a la ley, la situación es equiparable al despido sin invocación de causa”. En este caso, como ya se ha visto, los hechos no son inexistentes sino admitidos por el propio recurrente, los que han merecido una investigación y decisión por la empresa en ejercicio de su facultad de dirección, que implica la facultad sancionadora, en consecuencia, no existe en este caso despido fraudulento, por lo que no corresponde ampararse la pretensión de reposición que fue formulada como pretensión principal. (Casación N.° 17148-2016-Sullana, de 15-08-2017, ff. jj. 6.4, 6.5 y 6.6. Segunda n o m o s & th c s i s

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Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 02-01-2018, Sentencias en Casación N.° 740, p. 102413]. Texto completo: ). § 1250. No corresponde pago de remuneraciones devengadas en caso de despido fraudulento. No es posible equiparar un proceso por despido nulo con un proceso por despido fraudulento, por tener distinta naturaleza. Véase la jurisprudencia del artículo 40° de la Ley de Productividad y Competirividad Laboral [§ 1389]. (Casación N.° 3776-2015-La Libertad, de 10-08-2016, f. j. 14. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 31-10-2016, Sentencias en Casación N.° 719, p. 83962], Texto completo: ).

§ 1252. Trabajadora del régimen CAS que anteriormente prestó servicios bajo el régimen laboral de la actividad privada. Continuidad en las labores administrativas realizadas por la demandante independientemente de la modalidad de su contratación acredita que se encubrió, en realidad, una relación de naturaleza laboral y no civil. 7. [C]onsta [...] el certificado de trabajo, que da cuenta que la demandante laboró en el PETT del 1 de febrero de 2003 al 12 de junio de 2007, bajo la modalidad de contratación por servicios específicos, sujeta al régimen laboral de la actividad privada, desempeñándose como especialista administrativo - administradora, y ocupando la plaza N.° 219 del Cuadro para Asignación de Personal, como se corrobora del concrato por servicios específicos que obra [en autos]. 8. Hecha la precisión que antecede, cabe manifestar que en forma posterior a este último periodo está acreditado que: i) desde el 13 de junio de 2007 hasta el 30 de junio de 2008 la demandante prestó servicios mediante contratos de locación de servicios, como Asistente Administrativo I [...]; ii) la demandante laboró como Asistente Administrativo I, bajo el régimen laboral especial del Decreto Legislativo N.° 1057 [CAS], desde el 1 de julio de 2008 hasta el 30 de setiembre de 2009, conforme se advierte de los contratos y declaraciones juradas obrantes [...]; y iii) desde el 1 de octubre de 2009 hasta el 31 de mayo de 2010 la demandante prestó servicios mediante contratos de locación de servicios, como Administradora, conforme se advierte de los contratos obrantes [...]. 9. [A]tendiendo al carácter irrenunciable de los derechos laborales que preconiza el artículo 26 de la Constitución, resulta relevante destacar la continuidad en las labores administrativas realizadas por la demandante independientemente de la modalidad de su contratación, permite concluir que los supuestos contratos de locación de servicios y contratos administrativa de servicios encubrieron, en realidad, una relación de naturaleza laboral y no civil, por lo que la actora solamente podía ser despedida por causa derivada de su conducta o capacidad laboral que lo justifique, lo que no ha ocurrido en el presente caso. 1 0 . En consecuencia, se ha vulnerado el derecho constitucional al trabajo, por lo que, en mérito de la finalidad restitutoría del proceso de amparo, procede la reposición de la demandante en el cargo que venía desempeñando. (Exp. N.° 01154-2011-PA/TC [Caso Luz M ery H uanca fierra n ], de 13-12-2011 [Web: 31-01-2012 / EP: 11-02-2012], ff. jj. 7-10. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). $ 1253. No hay despido fraudulento si la renuncia bajo presión no se demuestra. 5- [...] [La] demandante aduce que “Debido a la constante presión que recibí en el sentido de que presente mi carta de renuncia, puesto que era inminente mi despido dado que el Banco [demandado] ya había tomado la decisión de terminar la relación laboral de manera arbitraria. Ello sumado a las amenazas de iniciar en mi contra acciones legales, tuve que acudir al área de Recursos Humanos a fin de firmar la. carta de * SUMMA LABORAL

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§ 1251. Supuestos en los que se configuran el despido fraudulento y la carga probatoria. Sexto. [...] [El] despido fraudulento se produce cuando [se] despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria alaverdady la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha señalado, la jurisprudencia del mencionado Tribunal; o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad o mediante la “fabricación de pruebas” [...] es necesario que el demandante acredite fehaciente e indubitablemente la existencia de un fraude. (Casación N.° 7145-2014-Arequipa, de 07-10-2015, f. j. 6. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, de la Corte Suprema [EP, 01-02-2016, Sentencias en Casación N.° 711, p. 74501]. Texto completo: ).

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renuncia que dicha área ya había preparado”; sin embargo, no existe medio de prueba alguno que avale estas afirmaciones, por lo que tales alegatos, referidos a la existencia de un despido fraudulento por coacción, carecen de sustento. (Exp. N.° 04090-2011-PA/TC [Caso M artha Suárez Fachin d e Oré], de 09-08-2012 [Web: 06-09-2012 i EP: 21-11-2012], f. j. 5. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). $ 1254. Es causal de despido fraudulento cuando el empleador impide el ingreso del trabajador al centro de trabajo durante el proceso de despido, negándose a aceptar la solicitud de descanso médico. 9- [...] [El] recurrente comunica a la emplazada que EsSalud le autoriza descanso médico por incapacidad temporal para el trabajo por un tiempo de ocho días, desde el 10 hasta el 17 de enero de 2008, adjuntando para ello el certificado de incapacidad temporal para el trabajo de fecha 10 de enero de 2008; sin embargo, como se desprende de la carta notarial de pre-aviso, [...] la propia emplazada manifiesta que el recurrente solicitó permiso por salud para el día 10 de enero y que le fue denegado, declarándose improcedente su solicitud. Posteriormente, la empresa demandada cursa carta de pre­ aviso de despido y, luego carta de despido, fundadas en la causal de abandono del centro de trabajo, pese a conocer de la solicitud de licencia por enfermedad hecha por el recurrente y del certificado médico de EsSalud que probaba la enfermedad o incapacidad parcial para laborar durante los días de ausencia al trabajo. 10. [...] [Este] Tribunal Constitucional se ha pronunciado respecto del derecho a la salud y su cualidad de derecho fundamental, considerando que éste se erige como uno de los presupuestos esenciales para el ejercicio de los demás derechos fundamentales [...]. En el centro de trabajo existe, por parte del empleador, una serie de obligaciones concernientes a la seguridad e higiene de las instalaciones laborales, así como la obligación de respetar o no atentar contra la salud de los trabajadores; obligación que, en el presente caso, se debió concretar en el hecho de permitir el descanso al trabajador recurrente, tratándose de un motivo de salud, máxime si el mismo había sido debidamente comprobado por la autoridad sanitaria correspondiente. No se puede admitir, bajo ningún punto de vista, que se le exija al trabajador escoger entre la preservación de su salud y la preservación de su puesto de trabajo, como parece que era la única opción que se le dejó al recurrente en el presente caso. El ejercicio del derecho a la salud no puede significar, en modo alguno, en las circunstancias descritas, la pérdida del puesto de trabajo ni la restricción de derechos fundamentales, sobre todo cuando el ejercicio del aludido derecho se hallaba, como ya se dijo, debidamente acreditado [...]. (Exp. N.° 00832-2009-PA/TC [Caso Carlos Rolando Arana Yamp¡\, de 29-09-2010 [Web: 21-10-2010 / EP: 21-12-2010], f. j. 9 y 10. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 1255- Si la causa del despido no está plenamente tipificada, esta será considerada como un despido fraudulento. 11. [...] [La] demandante ha sido objeto de un despido fraudulento porque los hechos imputados no están previstos legalmente como faltas graves, y ha quedado acreditarla fehacientemente la vocación perversa o disfrazada del empleador de utilizar los acontecimientos producidos en el devenir de la relación laboral y la desmejorada condición de salud de la demandante para cometer un despido fraudulento. Con este proceder, la demandada ha inobservado el P rincipio d e Tipicidad, el cual limita la potestad de las entidades en el marco de la aplicación de sanciones (S.STC 3901-2007-PA, 00535-2009-PA [§ 1112] y 1182-2005-PA). Consecuentemente, esta modalidad de despido, al ser equiparable al despido sin invocación de causa, ha lesionado los derechos constitucionales de la demandante al trabajo, a la protección adecuada contra ei despido arbitrario y al debido proceso, razones por las cuales debe estimarse la demanda; haciéndose hincapié en que no se ha probado fehacientemente que el despido tuvo origen en un acto de discriminación o que constituye una represalia por el hecho de que la demandante se afilió al Sindicato de Trabajadores de su empleadora. (Exp, N.° 5 185-2009-PA/TC [Caso Ana M aría d e l C arm en Escudero Vigil], de 21-05-2010 [Web: 14­ 06-2010 / EP: 08-12-2010], f. j. 11. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 1256. Deviene en fraudulento el despido, debido a que los hechos imputados como las faltas graves son inexistentes. Se imputa al trabajador la apropiación consumada de bienes del empleador dejados en su custodia pese a que este no tiene por función mantener la custodia de los bienes supuestamente sustraídos. 2. El demandante pretende que se ordene su reposición en el puesto de trabajo que venía desempeñando. Alega que ha sido objeto de un despido fraudulento porque las faltas graves que se le impu carón fueron inventadas, pues él en su condición de Jefe del Laboratorio Central n o m o s & t h e s is

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§ 1257. Se produce el denominado despido fraudulento, cuando se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales. 14. [...] c ) D esp id o fr a u d u le n to . Aparece esca modalidad de conformidad con lo establecido implícitamente en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N.° 628-2001-AA/TC [§ 1248], de fecha 10 de julio de 2002. En aquel caso se pretendió presentar un supuesco de renuncia voluntaria cuando en realidad no lo era. En cal caso, este Tribunal consideró que: “El derecho del trabajo no ha dejado de ser cultivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artículos 22 y siguientes de la Carra Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contraios que regula el derecho civil. Por lo que sus lincamientos constitucionales, que forman parte de la gama de los derechos constitucionales, no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos y oporcunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinación funcional y económica..,”. (Fun. Jur. N.° 6). Esos efectos restitucorios obedecen al propósico de cautelar la plena vigencia, entre ocros, de los artículos 22, 103 e inciso 3) del artículo 139 de ia Constitución. Se produce el denominado despido fraudulento, cuando: - Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la reccitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, [...] o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad o mediante la “fabricación de pruebas”. En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforma a la ley, la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo. (Exp. N.° 976-2001-AA/TC [Caso Ensebio Llanos Huasca], de 13-03-2003 [Web: 09-05-2003], f. j. 14. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 1 2 5 8 . N o existe ánim o perverso en e l despido si e i p ro p io trab a jad o r reconoce haber com etido la fa lta grave (p aralizació n intem pestiva de labores). O ctavo. S olu ción a l caso concreto. La demandada

le imputa al actor la falta grave, tipificada en el inciso a) del artículo 25° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N.° 003- 97-TR, respecto al incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, por haber realizado el día 11 de junio del 2015 en horas de ♦ SUMMA LABORAL

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no tenía la obligación de controlar el ingreso, la salida y el seguimiento de los bienes del Almacén Central, de modo que no se le puede ímpuiar el incumplimiento de dicha obligación como falta grave ni como causa justa de despido. [...] 11. [...] [El] despido fraudulento del demandance [...] queda demostrado con el contenido de las cartas de imputación de cargos y de despido, [...] toda vez que en la primera de ellas se le imputa al demandante la supuesta comisión de las faltas graves previstas en los incisos a) y c) del artículo 25° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, miemras que en la segunda sólo se le impura la comisión de la falta grave prevista en el inciso a) del arcículo 25° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR. La prueba del despido fraudulento queda demostrada con la carca de imputación de cargos debido a que se le imputó al demandance la comisión de una falca grave inexistente, como es la apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia, así como la retención o utilización indebidas de ellos en beneficio propio o de terceros, toda vez que él no fue el que retiró los repuestos y materiales electrónicos del Almacén Central y porque en ninguna parte del informe especial referido se señala o concluye que el demandance, en su condición de Jefe del Laboratorio Central, haya tratado de apropiarse de los repuestos y materiales electrónicos. 12. [...] [El] demandance ha sido objeto de un despido fraudulento porque los hechos imputados como faltas graves son inexistentes y ha quedado acreditada fehacientemente la vocación perversa o disfrazada del empleador de utilizar como pretexto los mecanismos meramente formales para cometer un despido fraudulento. Consecuentemente, esta modalidad de despido, al ser equiparable al despido sin invocación de causa, ha lesionado el derecho constitucional al trabajo del demandante, por lo que debe estimarse la demanda. (Exp. N.° 01420-2008-PA/TC [Caso M oisés M olina Flores], de26-08-2008 [Web: 28-08-2008], f. j. 12. Tribunal Constitucional. Texto completo: ).

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la mañana una paralización intempestiva de sus labores. Es así, que realizó abandono de su puesto de guardia, en su condición de auxiliar operacivo, esto es, la Puerta N.° 1, de acuerdo a la Carta de pre aviso, que corre en [autos]. Asimismo, mediante Carta de Despido, [...] se establece que aun cuando el demandante no se encontró prestando servicios en la Puerta N.° 1, sino en el Muelle N.° 2, esto resulta agravante a su puesto, sustentando la falta grave respecto a los hechos ocurridos el 11 de junio de 201 5• En cuanto a los hechos imputados sobre la paralización intempestiva de las labores, se debe tener en cuenta que, el propio demandante en la Audiencia de juzgamiento [...] reconoce que realizó aquella paralización, lo cual conscituye un hecho cierto. En consecuencia, no puede colegirse que la parte demandada al despedir al actor actuó contrario a la verdad, es decir, sobre un hecho falso, por lo que se encuentra justificado el despido, por la causal cipificada en el inciso a) del artículo 25° del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR. • Bajo esa premisa, aun cuando el demandante efeccuó sus labores el día 11 de junio de 2015, como vigilance en el Muelle N.° 2, esto no es óbice, para desconocer lo dispuesco por la parte demandada sobre la paralización de labores, pues, dicho supuesto ha sido reconocido por el propio demandante. • De otro lado, se debe precisar que la Sala Superior indica que la falta grave imputada al actor es la reiterada paralización intempestiva de labores; sin embargo, tal como se veriñca de la carta de pre aviso y carta de despido, la falta grave está referida al incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral; por lo que, una cita textual en la carta de despido, del artículo 25° del Texco Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N.° 00397-TR, para considerar como falta grave el supuesto antes citado, no genera inferir que el despido fue promovido por el texto íntegro de la norma en mención, es decir, por todos los supuestos que comprenden dicho articulo. En consecuencia, no resulta acorde a derecho, que la Sala Superior indique que no se acreditó la falta grave por reiterada paralización. • Siendo así, este Tribunal Supremo considera que en el presente caso no estamos ante un despido fraudulento, toda vez que la falta imputada en la carta de pre aviso de despido ha sido por hechos existentes; más aún, si no se acredita el ánimo perverso de la demandada. Siendo así, corresponde concluir que no se ha configurado un despido fraudulento, tal como ha sido alegado por el demandante, (Casación N.° 18225-2016-E1 Santa, de 22-11-2017, f- j. 8, Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 02-05-2018, Sentencias en Casación N.° 746, p. 107815]. Texto completo: ). § 1259, A los trabajadores de confianza les corresponde la indemnización ante un despido arbitrario que se fundamente únicamente en el retiro de confianza como causal para extinguir el vínculo laboral. C uarto. [.,.] [Si] bien el actor desde que ingresó tuvo cargos de confianza, ello no lo excluye de la protección contra el despido arbitrario; asimismo, agrega, que los reiterados pronunciamientos del Tribunal Constitucional están referidos únicamente a la imposibilidad de reposición para los trabajadores de confianza y no para el pago de una indemnización por despido arbitrario, por lo cual la otorga en el importe de cincuenta y dos mil cuatrocientos ochenta y siete con 00/100 nuevos soles (S/. 52,487.00); confirmando lo demás que contiene. [...] N oveno. En el caso de autos, la designación de cargo de confianza desde el inicio de la relación laboral no se encuentra en discusión, sino por el contrario se nos insta a determinar si el retiro de la confianza depositada al demandante designado como trabajador de confianza por funcionario público, que labora para una entidad estatal, es causal de extinción del vínculo laboral; puesto que de no ser el caso, le correspondería a la entidad recurrente acreditar la causal de despido. D écim o . Por otro lado, el artículo 22° del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR, señala que para el despido de un trabajador sujeto al régimen de la actividad privada, es indispensable la causa justa para el despido. Este dispositivo legal no señala en absoluto que se excluya a los trabajadores de confianza, es decir, no hace distingo con los trabajadores del régimen común. De manera ilustrativa es menester precisar lo señalado por el Tribunal Constitucional mediante Sentencia expedida en el Expediente N.° 3572-2005-PA/TC [§ 1224], al considerar que al desempeñarse el demandante en un cargo directivo, no le es posible su reposición, pudiendo únicamente solicitar la indemnización por despido arbitrario en caso de despido arbitrario, otorgando tutela indemnizatoria a los trabajadores de confianza. D écim o P rim ero . De lo señalado precedentemente cabe resaltar que al haberse contratado al actor [...] en el cargo de Gerente n o m o s & th e s is

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de Pacrimonio y Servicios de la Gerencia de División de Administración y Organización, cargo de confianza; se debe resarcir al actor con la indemnización por despido arbitrario, al no configurarse causal de despido, sino por la sola voluntad del empleador. (Casación N.° 3106-2016-Lima, del 09-09-2016, fF. jj. 4, 9, 10 y 11. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 30-05-2017, Sentencias en Casación N.° 729, p. 93360], Texto completo: ).

§ 1261. Los trabajadores de confianza se encuentran igualmente protegidos contra el despido arbitrario. Q u in to. [El trabajador] impugnante señala que el personal de confianza es asalariado como todos los trabajadores, y que se encuentran protegidos contra el despido arbitrario, por lo que al haber sido despedido sin expresión de causa, siendo tal la situación del justiciable, le corresponde el pago de una indemnización por despido arbitrario. Sexto. [El] artículo 10° del Decreto Supremo N.° 003-97TR, referido al período de prueba de los trabajadores de la actividad privada, así como a la protección contra el despido arbitrario, debe interprecarse en relación a lo que disponía el artículo 15° de la Ley N.° 24514 que autorizaba la acción indemnizatoría por despido arbitrario a favor de los trabajadores de confianza, con exclusión de la reposición al centro laboral, norma que fue reproducida por el artículo 84° del Decreto Legislativo N.° 728. S étim o. [Si] bien el citado artículo, lúe derogado por la Tercera Disposición Complementaria, Transitoria, Derogatoria y Final de La Ley N.° 26513, cierto es que ésta misma Ley otorga sin distinción alguna a rodos los trabajadores, sean éstos de confianza o no, despedidos injustificadamente, el derecho al cobro de una indemnización, ello al modificar los artículos * SUMMA LABORAL

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§ 1260. No corresponde otorgar indemnización por despido arbitrario a trabajadores que siempre ocuparon puestos de confianza. Existen dos tipos de trabajadores de confianza: (a) aquellos que son de confianza desde el primer momento; y (b) los que habiendo accedido a un puesto de trabajo para realizar funciones ordinarias fueron luego promovidos por el empleador a la condición de trabajadores de confianza (relación laboral “mixta”). T ercero. [...] 3.3. [Para] ser trabajador de confianza se puede llegar de una de las siguientes maneras: a) Aquellos trabajadores contratados específicamente para cumplir funciones propias del personal de confianza y que, en consecuencia, desde el inicio de la relación laboral tienen pleno conocimiento de lo que ello implica (en adelance ‘relación laboral de exclusiva confianza’); y b) Aquellos trabajadores que accedieron a un puesto de trabajo para realizar funciones comunes u ordinarias, pero que posteriormente, por determinados factores, el empleador les asignó el cumplimiento de funciones propias de un trabajador de confianza (en adelante ‘relación laboral mixta). [...] 3.8. No obstante lo antes señalado debe considerarse que la Corte Suprema de la República mediante Casación N.° 1489-2000-Lima [§ 1261], de fecha 01 de diciembre del 2000, ha considerado que [...] los trabajadores de confianza de empresas que se rigen por las normas de la actividad privada se encuentran igualmente procegidos contra el despido arbitrario, por lo que al haber sido despedido sin expresión de causa le corresponde el pago de una indemnización por despido arbitrario [...]. 3.9. En cuanto a la posición asumida por la Corte Suprema, en la referida sentencia casatoria, considero [sic] que no resulta cierto que la regla, tratándose de trabajadores de confianza, sea que su cese, cual fuere el motivo, incluyendo el mero retiro de la confianza, dé lugar siempre al pago de una indemnización por despido arbitrario. Tal creación jurisprudencial tendría como consecuencia que el acco de celebración del contraco de trabajo para ejercer cargos de confianza contenga tácitamente una cláusula de ‘indemnización por despido arbitrario’, toda vez que siempre que cese el trabajador, sea cual fuere la causa, incluyendo el retiro de confianza, tendría que ser indemnizado por ser arbitrario dicho cese, lo que resultaría absurdo. 3.10. Al respecto cabe señalar que la regla tratándose de los trabajadores de confianza es en sentido inverso, es decir, si el vínculo contractual se extingue por el retiro de confianza no habrá derecho a la indemnización por despido arbitrario, siendo que por excepción ello será posible en los casos en que escemos frente a trabajadores cuya ‘relación laboral sea mixta’, es decir, hayan sido trabajadores comunes y luego promovidos a cargos de confianza, en cuyo caso el retiro de confianza no puede ni debe extinguir el vínculo contractual, sino que debe dar lugar a que el trabajador retome al puesto de trabajo ‘común’. Y si se le despide, con mocivo del retiro de la confianza, del cargo de confianza y del cargo común’ entonces sí correspondería no solo la reposición en el cargo 'com ún, o la indemnización por despido arbitrario. (Casación N.° 18450-2015-Lima, del 23-08-2016, f. j. 3. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [ER 31-10-2016, Sentencias en Casación N.° 719, p. 84167J. Texto completo; ).

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71 y 76° del Decreto Legislativo N.° 728. O cta vo. [El] criterio antes expuesto, está concenido en los artículos 34 y 38° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR por ser el Texto Unico Ordenado de todas las normas o leyes a las que reordena; por lo que en tal sentido, queda claro que todos los trabajadores de una empresa que se tigen por las normas de la actividad privada, están reguladas por el precitado Decreto Supremo, el que es de aplicación al caso de autos por estar vigente a la fecha de cese del actor, y que consiguientemente con el criterio antes referido deben aplicarse sus artículos 10 y 38. N oveno. [C] onsecuentemente, esta Suprema Sala considera que se han inaplicado los artículos 10 y 38° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR al establecer la impugnada que a los trabajadores de confianza no les alcanza la protección contra el despido arbitrario, máxime si el referido artículo 10 se refiere expresamente a estos úlcimos, cuando aucoriza la ampliación del período de prueba por acuerdo de partes hasta un máximo de seis meses. (Casación N.° 1489-2000-Piura, de 01-12-2000, ff. jj. 5-9. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Texto completo: ). § 1262. Indemnización por despido arbitrario como reparación del daño ocasionado a un trabajador de confianza por la disolución abusiva e ilegal del contrato de trabajo. Véase k jurisprudencia del artículo 43° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1438]. (Casación N.° 04217-2016-Lima, de 16-05-2017,1F. jj. 15-17. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 03-10-2017, Sentencias en Casación N.° 734, p. 98290]. Texto completo: ). § 1263. Pago de indemnización por despido arbitrario a favor de los trabajadores de confianza. Véase la jurisprudencia del artículo 43° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1439]. (Casación N.° 3002-2012-Junín, de 11-03-2013, f. j. 7. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema [EP, 30-04-2013, Sentencias en Casación N.° 678, p. 40850], Texco completo: ). D. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO

§ 1264. Si el trabajador cobra el monto que se le otorga por concepto de indemnización por despido, acepta la forma de protección resarcí loria, no pudiendo luego pretender ser repuesto en el trabajo alegando que su despido es nulo, incausado o fraudulento. D écim o segu n d o . In terp reta ción d e l a rtícu lo 34° d e l Texto U nico O rdenado d e l D ecreto L egislativo N.0 728, Ley d e P ro d u ctiv id a d y C om p etitivid a d Laboral, aprob ado p o r D ecreto S uprem o N.° 003-97-TR. [El] artículo 34° del Texto Unico Ordenado del Decreco Legislativo N.° 728, aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR debe interpretarse en el sentido [de] que el pago de una indemnización por despido arbitrario, implica también una forma de protección contra la conducta resolutoria del empleador, constituyendo una forma de protección resarcitoria del derecho al trabajo acorde al artículo 27° de la Constitución. Por lo canto, el trabajador que cobra el monto que se le otorga por concepto de indemnización por despido, acepta la forma de protección resarcitoria, no pudiendo luego de dicho cobro pretender ser repuesto en el trabajo alegando que su despido es nulo, incausado o fraudulento. (Casación N.° 12737-2016-Lima, de 03-10-2017, f. j. 12 del voto singular del Dr. Arévalo Vela. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 02-01-2018, Sentencias en Casación N .°740, p. 102390], Texto completo: ). § 1265. Procederá la interposición de un proceso de amparo si el trabajador no ha efectuado el cobro del cheque mediante el cual la empleadora le abonó su liquidación de beneficios sociales y la indemnización por despido arbitrario. 3. [Este] Tribunal en la STC Exp N.° 3052-2009-PA/ TC [§ 1188] ha sentado precedente declarando que: “Si un trabajador cobra su indemnización por despido arbitrario, de manera voluntaria, como protección adecuada contra el despido arbitrario, la interposición de un proceso de amparo devendrá improcedente. (...) En consecuencia, cuando el empleador pone a disposición del trabajador la indemnización por el despido, acepta la penalidad de su accionar, la que puede set aceptada o rechazada por el propio trabajador” (énfasis agregado). 4. De los documencos [...] se desprende que el demandante no ha efectuado el cobro del cheque mediante el cual la Sociedad emplazada le abonó su liquidación de beneficios sociales y la indemnización por despido arbitrario. Por dicha razón, no puede concluirse que el demandante haya aceptado como forma n o m o s & th e sis

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de tutela de su derecho al trabajo la indemnización por despido arbitrario que le ofreció la emplazada, por lo que, en aplicación del precedente vinculante mencionado, corresponde que este Tribunal se pronuncie sobre el fondo de la controversia, por encontrarse la pretensión demandada en los supuestos de procedibilidad establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC Exp. N.° 0206-2005-PA/TC [§ 893]. (Exp. N.° 03126-2010-PA/TC, de 20-01-2011 [Web: 09-03-2011 / EP: 06-04-2011], ff. jj. 3 y 4. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 1 2 6 6 . C láusula “G o ld en Pachute” (C om pensación p o r Term inación Tem prana) e indem nización p o r despido a rb itra rio de trab a jad o r extranjero. D écim o cu a rto . Se verifica del

§ 1267- Indemnización convencional por cese del trabajador. No se aplica el plazo de caducidad del despido arbitrario, cuando el convenio celebrado por las partes se rige por las disposiciones generales contenidas en el Código Civil. C uarto. [...] [La] primera parte del artículo 36° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral - Decreto Supremo N.° 003-97-TR, versa sobre el plazo con el que cuenta un trabajador para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilización, plazo que caduca a los 30 días naturales de producido el hecho. Q u in to. [...] [El] recurrente demandó el pago de la indemnización especial por el Convenio del 26 de diciembre de 1997 que obliga a la demandada al pago de 30 remuneraciones en caso de cese, 12 remuneraciones de carácter legal y 18 remuneraciones por indemnización especial, el cese fue por causa objetiva al ser declarada la insolvencia de la demandada, dicha condición fue expresada en el Convenio. Sexto. [Mjediante Carta Notarial cursada por la nueva administración al recurrente el 7 de mayo del año 2000, se le comunica el cese de sus labores habituales por causal de liquidación; en consecuencia, deviene en incorrecta la interpretación efectuada por la instancia de mérito, ya que se reclama el pago de una indemnización especial además de la indemnización legal contenida en el artículo 38 del mismo Decreto. S étim o. [...] [R]especto al punto b), inaplicación de los artículos 1361 y 1362 del Código Civil; el recurrente refiere que la interpretación de la sentencia de vista vulnera el espíritu de lo convenido con la emplazada, y el artículo 2 inciso 14 de la Constitución vigente, que garantiza el derecho a contratar libremente; el Convenio celebrado debe respetarse en su integridad, bajo el principio del p a cta sunt servanda (lo pactado debe cumplirse). O cta vo. [...] [El] convenio celebrado por la demandada y el recurrente se ha regido por las disposiciones generales contenidas en el Código • SUMMA LABORAL

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contrato de trabajador extranjero suscrito entre las partes con fecha 15 de noviembre de 2011 [...], que las partes convinieron celebrar un contrato de trabajo por un periodo de tres años (36 meses), esto es desde el 9 de enero de 2012 al 31 de enero de 2013, habiendo prestado servicios el actor por un periodo aproximado de 12 meses y 22 días, conforme se desprende de los argumentos expuestos en la demanda y del certificado de trabajo [...], hecho que no ha sido negado por la demandada, por lo que restarían 1 año, 11 meses y 8 días de labores que se vieron truncadas por la demandada debido a la terminación anticipada del contrato, y ceniendo en cuenta que la Compensación por Terminación Temprana del contrato de trabajo, fue acordada por las partes para compensar al actor ante un eventual despido injustificado por parte de la demandada, beneficio que tiene la misma naturaleza que la indemnización por despido, al brindar al trabajador protección económica frente a una terminación temprana de la relación laboral, además que corresponde al acror percibir la indemnización contractual y no legal por ser la primera las más favorable. D écim o q u in to . En consecuencia, al actor solo le corresponde percibir la Indemnización por Terminación Temprana del contrato, la suma de SI. 1 '324,152.00), la que resulta más favorable que la indemnización legal prevista en el artículo 24° de Decreto Supremo N.° 01492-TR, Reglamento de la Ley de Contratación de Trabajadores Extranjeros. Está demostrado con la liquidación [...] que el demandante percibió la suma de S/. 883,192.08, por concepto de Compensación porTerminación Temprana. Inaceptación tributaria equivalente a la indemnización legal; y el importe de SI. 440,959-92, poi concepto de saldo por terminación según contrato, montos que sumados ascienden a SI. 1 '324,152.00, por lo que la pretensión de percibir además la indemnización por lucro cesante prevista en el artículo 24° de Decreto Supremo N.° 014-92-TR, Reglamento de la Ley de Contratación de Trabajadores Extranjeros deviene en infundada, pues dicha suma ya ha sido cancelada. (Casación N.° 19599-2015-Lima, de 16-08-2017, ff. jj. 14 y 15. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 01-12-2017, Sentencias en Casación N.° 739, p. 101201]. Texto completo: ).

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Civil, en sus artículos 1361 y 1362, que señalan la fuerza vinculante del acuerdo, el cual responde a la voluntad común de las parces, según la buena fe y común intención, refrendado por el artículo 2 inciso 14 de la Constitución Política del Estado, siendo así, resultaba necesaria su aplicación a efectos de concordar lo precedentemente concluido. (Casación N.° 022-2002-Lima, de 18-04-2002, ff. jj. 4-8. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 31-10-2002], Texto completo: ). § 1268. Debe admitirse la existencia de una zona intermedia entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual. Del incumplimiento de un contrato surge además la violación del deber genérico de no causar daño a otro. Docente que reclama indemnización por haber sido cesado arbitrariamente por tres meses sin goce de remuneración. Q u in to. [...] [La] relación causal entre la conducta antijurídica de la demandada y el daño causado al accionante se encuentra plenamente acreditado [...] como son: la sentencia recaída en la acción de amparo que declaró fundada la demanda del accionante, las boletas de pago de remuneraciones, haber sido registrado en [una central de riesgo] por no haber pagado a [un banco] por el préstamo personal por descuento por planilla y como consecuencia de ello ha resultado no sujeto a crédito; asimismo, concluye la recurrida que la sanción administrativa de suspender al accionante por tres meses sin goce de remuneraciones fue como consecuencia del ejercicio arbicrario de atribuciones de la Universidad demandada, la cual indudablemente ha generado daño al demandante al privársele de laborar normal y regularmente en su cencro de trabajo; consecuentemente no percibió sus remuneraciones, existiendo evidentemente nexo - causal, cuya conducta se adecúa al supuesto del artículo 1969 del Código Civil, toda vez que el factor de atribución en el presente caso corresponde al sistema subjetivo de responsabilidad civil por dolo, y de ahí el daño produce como efecto jurídico el nacimiento de la obligación legal de indemnizar bien se trate del ámbito contractual o extracontractual. De lo expuesto cabe destacar que, en la producción del daño, la doctrina mayoritaria considera canto la responsabilidad contractual como la extracontractual, cualquier conducta ilícita que cause daño da lugar a la obligación de indemnizar; así en el presente caso el daño inferido se ha probado en mérito a lo resuelto por la justicia constitucional que ha declarado fundada la demanda de amparo que declara inaplicable al accionante la resolución administrativa que lo sanciona con suspensión por eres meses sin goce de remuneraciones, reconociendo la existencia de agravio de los derechos constitucionales como trabajador. En consecuencia, debe admitirse la existencia de una zona intermedia entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual, en que ambos tipos de responsabilidades se confunden; es decir que, a consecuencia del incumplimiento de un contrato, surge además la violación del deber genérico de no causar daño a otro. [...]. (Casación N.° 433-2010-Huánuco, de 18-06-2010, f. j. 5. Sala Civil Permanente de la Corte Suprema [EP, 02­ 05-2011, Sentencias en Casación N.° 639, p. 30042]. Texto completo: ). § 1269. Indemnización por daño moral en sede laboral: concepto. Si el trabajador ha elegido la compensación económica, no corresponde el reconocimiento del pago de una indemnización por daños y perjuicios por daño moral adicional. D écim o T ercero. [...] [El] daño moral puede ser concebido como un daño no patrimonial inferido sobre los derechos de la personalidad o en valores, que pertenecen más al ámbito afectivo que al fáctico y económico; en tal sentido, el daño moral abarca todo menoscabo proveniente del incumplimiento de cualquier obligación que se pueda valorar en función de su gravedad objetiva. Asimismo, las lesiones a la integridad física de las personas, a su integridad psicológica y a sus proyectos de vida, originan supuestos de daños extrapatrimoniales, por tratarse de intereses tutelados, reconocidos como derechos no patrimoniales. [...] D écim o Q u in to. Siendo así, corresponde a este Colegiado Supremo analizar si en el caso sub ex a m ine concurre un supuesto de daño moral por indemnizar, conforme al artículo 1322° del Código Civil, cuya reparación abarca el daño producido por el incumplimiento de cualquier cipo de obligación, cuya valoración se pueda efectuar en función a la gravedad objeciva del menoscabo generado. D écim o Sexto. Entrando al análisis de los elementos de la responsabilidad civil concraccual, debemos decir que la antijuricidad se encuentra acreditada, pues, el despido del cual fue objeto el demandante fue calificado como irregular, conforme se puede apreciar de la Resolución Ministerial N.° 059-2003-TR, publicada [...] el 27 de marzo de 2003, en la cual se dispuso la publicación de la Segunda Lista de excrabajadores calificados como cesados irregularmente, dencro de la cual se encuentra el accionante [...]. AI respecto, debemos decir que n o m o s & tliesis

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§ 1270. No procede compensar el daño moral solo en atención a la aflicción psicológica que causa la pérdida de la fuente de ingresos. Dictamen psicológico presentado como prueba por el trabajador no es suficiente para establecer la relación de causalidad entre el cese irregular y la aflicción del actor. D écim o P rim ero . [El] rotular el daño moral como un daño psicosomático es una visión que no concuerda, ni con la hiscoria, ni con la importante función que cumple esta categoría, en atención a ía finalidad preventiva y sancionadora. En el lenguaje del Código Civil; y sobre todo en las reglas de responsabilidad por incumplimiento de obligaciones, el daño moral, no solo es el sufrimiento, padecimiento anímico o dolor, sino también una especie lo suficientemente dúctil y amplia como para comprender las lesiones contra los derechos de la personalidad. Si el despido tiene lugar por causas que acreditan el acentado contra tales derechos entonces procederá el resarcimiento. El cual es distinto de la indemnización que no requiere ulterior verificación y que se pondera económicamente según la tarifa indicada en la ley. D écim o S egu n d o. Compensar el daño moral, en sencido estricto, en atención a la aflicción psicológica, que causa la pérdida de la fuente de ingresos es incorrecto, porque implica dar por sentado, que en todos los casos cendrá lugar ese impacto anímico en el trabajador; y porque exagera la consideración de la culpa leve del empleador, la única que puede presumirse según el artículo 1329 del Código Civil, hasta incluir dentro del ámbito de este criterio de imputación, consecuencias que dependen, muy por el contrario de la situación de la persona que redame el resarcimiento. El Código Civil, señala que el acreedor responde hasta el límite por los daños previsibles, salvo que incurra en error o en culpa grave. Hacer pasar la aflicción como daño previsible, implicaría que el empleador conoce la particular situación de cada trabajador, con lo cual se expande injustamente el espectro de la responsabilidad civil del empleador hasta límites indeterminables, pues ningún sector privado podría cubrir por anticipado el riesgo, para el empleador de una demanda de daño moral protegido con la responsabilidad civil. [...] D écim o S étim o. Compartiendo, el razonamiento arribado, resulta correcto indicar, que la Sala • SUMMA LABORAL

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si bien es cierto dicho despido fue efectuado dentro de un marco de aparente legalidad en aplicación del Decreto Legislativo N,° 674, Ley de Promoción de la Inversión Privada de las Empresas del Estado, en virtud de la cual se aprobaron distintas medidas de reestructuración empresarial y de reducción de costos, quedando comprendida dentro de estas medidas la racionalización de personal, todo ello con el objeto de mejorar la condición económica a las empresas a efectos de captar inversionistas del sector privado; quedando comprendida dentro de este proceso la demandada [empresa estatal] de acuerdo a la Resolución Suprema N.° 102-92-PCM; también es cierto, que en el referido proceso de privatización se aplicaron poli ticas orientadas a optimizar las operaciones, lo que implicó la racionalización del personal mediante retiros incentivados, los cuales fueron llevados a cabo vulnerando los derechos fundamentales de los trabajadores que quedaron comprendidos deniro de estas medidas, lo cual, vulneró el sistema jurídico en su conjunto [...]■ D écim o S étim o. [...] En el caso que nos ocupa, tenemos que mediante Resolución Ministerial N.° 059-2003-TR [...], se reconoció el despido del actor como irregular hecho que generó el daño. Sin embargo, tenemos que el accionante no fue despedido, sino por el contrario, renunció voluntariamente para acogerse a un programa de retiro por incentivos, conforme se puede apreciar de la copia de la Liquidación de Beneficios Sociales que corre en [autos]. Además, se debe tener en cuenta que a fin de resarcir los daños sobre los derechos fundamentales de los trabajadores cesados irregularmente o por programas de retiro incentivados en la década del 90, el Estado mediante la Ley N.° 27803 implemento un programa de acceso a beneficios alternativos y excluyentes, siendo uno de estos beneficios la compensación económica por la cual optó el demandante, [...] percibiendo por dicho concepto la suma de SI. 12,300.00; siendo que dicho daño causado fue resarcido en su totalidad por parte de la Administración; por lo que este Colegiado Supremo considera que en el caso de autos no existe obligación de indemnizar daño alguno. D écim o O cta vo. [Los] beneficios contemplados en la Ley N.° 27803 al ser alternativos y excluyentes conforme a lo dispuesto en su artículo 3o, son los únicos beneficios por los cuales puede optar el trabajador para resarcir los daños y perjuicios producidos por el cese declarado irregular; es decir, engloba todos los posibles daños originados por el acto lesivo; razón por la cual, al haber elegido el demandante la compensación económica, el daño producido ha sido resarcido; no correspondiendo el reconocimiento del pago de una indemnización por daños y perjuicios por daño moral adicional. (Casación N.° 7658-2016-Lima, de 09-09-2016, ff. jj. 13, 15, 16, 17 y 18. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 28-02-2017, Sentencias en Casación N.° 724, p. 88825]. Texto completo: ).

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Superior hace bien en sostener si bien todo cese o despido, afecta el ánimo del trabajador, éste no puede ser elemento suficiente para concluirse que el daño moral deriva de la extinción de la relación laboral, pues como se ha venido desarrollando en la presente resolución, tal situación solo se presenca cuando se vulneren los supuescos previstos por el artículo 23° de la Constitución Política del Perú, es decir, cuando en la relación laboral se menoscaben derechos fundamentales, como el derecho al trabajo, a la integridad de la persona o conductas que provoquen el menoscabo jurídicamente relevante en la esfera afectiva o sentimental del trabajador como la imputación injustificada de conductas delictivas o contrarias a la moral o a la ética que afectan el honor o reputación del trabajador. Asimismo, se dejó establecido que el daño moral, no se produce por cualquier variación menor, o natural de las condiciones de existencia, sino que esta se acredita con la alteración anormal y negativa de las mismas, jurídicamente relevante en materia de responsabilidad civil y por la gravedad y, lo evidentemente extraordinario. Siendo así, [si bien] las conclusiones evacuadas en el Dictamen Psicológico [presentado como prueba por el trabajador] evidencian una afectación psicológica, se determinó que dicho diagnóstico no es suficiente para establecer la relación de causalidad entre el cese irregulary la aflicción del actor. [...] (Casación N.° 4383-2013-1 luancavelica, de 01-07-2016, ff. jj. 11, 12 y 17- Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema [EP, 02-05-2018, Sentencias en Casación N.° 746, p. 107958], Texto completo: ). § 1271- Cabe indemnización por daño moral al trabajador despedido arbitrariamente. Q u in to. Si bien es verdad que cuando se trata del daño moral, nos conduce a señalar que tal tópico resulta invalorable económicamente, pues no contienen un concreto valor pecuniario o patrimonial; sin embargo, corresponde fijar un monto que, de alguna manera, indemnice la lesión afectiva sufrida por la víctima. En el presente caso, corresponde al órgano jurisdiccional garantizar que se reparen las consecuencias producidas y se efectúe el pago de una justa indemnización como compensación de dicha lesión, pues el daño moral resulta patético, ello en razón a que el despido repentino y a la vez arbitrario dejó al demandante sin la fuente de ingresos de sostenibilidad de su familia; que su trabajo lo venía desempeñando por un aproximado de veinte años y que generó en el entorno laboral una afrenta que menoscabó sus sentimientos, además, tuvo que desplegar actividades de atención a su proceso judicial a efectos de ser efectiva su reincorporación laboral definitiva; por lo que es menester disponer su resarcimiento por tratarse de un sufrimiento injusto, tanto más si así lo recoge el artículo 1985 del Código Civil. (Exp. N.° 03183-2010-0-1706-JR-CI-01, de 13-10-2014, f. j. 5. Segunda Sala Civil. Corte Superior de Justicia de Lambayeque. Texto completo: D iálogo 202, 2015, p. 156). § 1 27 2. Pago de in d em n izació n p o r daños y perjuicios p o r concepto de daño m o ral, de fo rm a ad icio n al a la indem nización p o r despido a rb itra rio otorgada en u n proceso anterior. D écim o

O cta vo. [...] [E]xisten determinadas circunstancias frente a las cuales el trabajador puede recurrir a la vía judicial solicitando una indemnización por daño moral, debido a que la indemnización tarifada se encuentra prevista para todos aquellos daños ordinarios que se puedan presentar producto del despido arbitrario, no encontrándose comprendidos dentro de la misma, los daños extraordinarios generados por la conducta maliciosa del empleador; esto es, aquella conducta que genera una afectación especialmente dañosa sobre la dignidad, el honor y la reputación del trabajador. (Casación Laboral N.° 5423-2014-Lima, de 27-04-2015, £ j. 18. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 30-11-2015, Sentencias en Casación N.° 709, p. 71225], Texto completo: ). § 1273. Uso restringido del daño moral en el despido injustificado: está limitado a la posibilidad de accionar ante el caso de un acto ilícito. T ercero. [Todo] despido injustificado trae consigo un daño a la persona que lo sufre, por cuanto de un momento a otro, en forma intempestiva, el trabajador deja de percibir su remuneración, razón por la que nuestra legislación laboral [...] ha establecido una tarifa indemnizatoria equivalente a sueldo y medio por año de servicio, con un tope máximo de doce remuneraciones; que este sistema tarifario es interpretado por la doctrina tradicional, como aquella que cubre la totalidad de los daños patrimoniales y extrapatrimoniales que se consiga directamente o indirectamente por la resolución del contrato, mientras que otros autores opinan que la indemnización tarifaria sólo involucra el aspecto laboral, mas no el civil. C uarto. [Las] legislaciones modernas acogen restringidamente el daño moral por las dificultades que ella presenta como determinar el quantum de la reparación, la valoración de los sentimientos para estos no sean objeto de tráfico pecuniario, sin n o m o s & th e s is

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embargo, en nuestro caso el daño moral se encuentra imbuido bajo los alcances del artículo 1984 del Código Civil, esto es que queda limitado a la posibilidad de iniciar una acción de reparación por daño moral al caso de un acto ilícito [...] como sería el daño moral provocado por una falsa denuncia del empleador, quien habría imputado a su trabajador sin fundamento alguno la comisión de un hecho delictuoso, puesto que [...] lo que se ordena indemnizar no es el despido sino las consecuencias de su abusiva publicidad. (Casación N.° 399-99-Lima, de 15-06-1999, ff. jj. 3 y 4. Sala Civil de la Coree Suprema [EP, 17-09-1999, p. 3544], Texto completo: ).

§ 1 2 7 5 . C orresponde m onto In d e m n iza to rio p o r daño al proyecto de v id a al trab a jad o r que

fu e despedido indebidam ente. II. 14 [Con] respecto al daño al proyecto de vida está acreditado que la conducta de la demandada [...] ha afectado la proyección del demandante en su vida profesional, por cuanto se le separó de dicha institución, lo cual trajo como consecuencia un daño en sus proyecciones dentro de dicha institución educativa, más aún si se toma en cuenta que el demandante es una persona dedicado al estudio e investigación, conforme consta en autos ya que cuenta con diversos títulos y grados, siendo evidente que la conducta de la demandada truncó sus expectativas profesionales, por lo que a pesar de que no es posible cuantificar este tipo de perjuicio, debe considerarse una cantidad a mano de resarcimiento que permita de algún modo que el demandante pueda verse compensado, por lo que este Despacho señala como cantidad prudencial la suma de SI. 100,000. (Exp. N.° 12389-2006, de 03-12-2009, f. j. 11.14. Cuadragésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto compleco: D iálogo 136, 2010, p. 107). § 1276. Cabe indemnización por daños y perjuicios cuando se ve frustrado el proyecto laboral del trabajador. Trabajadora que fue contratada por la empresa demandada luego de que esta la motivara a concluir el vínculo laboral que mantenía con su anterior empleador. O ctavo. [La] finalidad del período de prueba consiste en probar las cualidades del trabajador, resultando lógico concluir que la resolución del contrato, durante dicho período, solo debería operar en el supuesto de que tales cualidades no se ajusten a las exigencias que el empleador tiene establecidas para el puesto o que las pruebas propuestas por la empresa no hayan sido superadas por el trabajador. N oveno. No obstante [...], la pretensión de la accora no es que se la abone la indemnización por despido arbitrario a que se refiere el artículo 34° del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, sino que se le abone una indemnización por daños y perjuicios causada por la ruptura de la relación laboral sin respetar su experiencia y capacidad profesional para ejercer el cargo de gerente de tienda para la cual fue contratada, al haber laborado por más de seis (06) años para su exempleadora [una tienda por departamentos], ocupando el cargo de Supervisor Integral, todo lo que ha sido verificado con los correos y tomas fotográficas que demuestran que cumplió con habilitar e implementar la tienda ubicada en [...] San Isidro, lo que demuestra su capacidad y conocimiento en las labores encomendadas. D écim o . [D]ebemos indicar que el artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Compecitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR, no resulta aplicable al caso de autos por no estar referido a un supuesto en que la empresa demandada no solo ha truncado las expectativas laborales que tenía la demandante para con esta parte, la cual se vería reflejado en una mejor retribución económica y un mejor estatus laboral (gerente), sino también ha frustrado su proyecto laboral que tenía con respecto a su exempleador [...], empresa a la cual renunció motivada por la promesa de una mejor oportunidad profesional, y c o n la cual venía laborando p o r esp a cio de seis (06) años y un (01) mes, conforme se corrobora del certificado de trabajo, [...] documento del * SUMMA LABORAL

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§ 1274. El daño moral es uno de los múltiples daños sicosomáticos que pueden lesionar a la persona. Aflicción psicológica causada por el despido. D écim o cu a rto . [El] daño moral es uno de los múltiples daños sicosomáticos que pueden lesionar a la persona, al afectar la esfera sentimental del sujeto en su expresión de dolor, sufrimiento (por lo tanto, para efectos de su cuanrificación debe recurrirse a los artículos 1322 y 1332 del Código Civil), que este caso en concreto resulta evidente que el demandante ha sufrido la aflicción psicológica causada por el despido como lo siente cualquier ser humano que se ve privado sorpresivamente de aquello que le permite cubrir sus necesidades básicas y las de su familia. (Casación N.° 4977-2015-Callao, de 21-01-2015, f. j. 14. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 02-05-2016, Sentencias en Casación N.° 713, p. 75857]. Texto completo: ).

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cual fluye que renunció con fecha 09 de noviembre de 2009, habiendo iniciado sus labores al servicio de la empresa demandada el 12 de noviembre del citado año; resultando por esta cercanía entre ingreso y nueva contratación, creíble que dejó su anterior empleo para acceder al que le ofrecía la empresa demandada, sufriendo un perjuicio, al no respetar esta última empresa la buena fe contractual, por lo que en este caso la norma aplicable resulta ser el artículo 1321° del Código Civil que señala que queda sujeto a la indemnización por daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve, añadiendo que el resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial o tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante cuando fuese consecuencia inmediata y directa de cal inejecución. (Casación N .ü 7095-2014-Lima, del 17-06-2015, f. j. 10. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema [EP, 30-09-2015, Sencencias en Casación N.° 707, p. 68695]. Texto completo: ). § 1277. En los casos de indemnización por daños y perjuicios derivados de un despido injustificado, el lucro cesante debe comprender conceptos distintos a las remuneraciones dejadas de percibir, por tener naturaleza distinta. D écim o ter cer o . Sobre el lucro cesance debe mencionarse que comprende aquello que ha sido o será dejado de ganar a causa del acto dañino, por ello puede concluirse que el lucro cesante es siempre futuro con respecco al momento del daño, el mismo que debe ser cierto puesto que lo que busca resarcirse serán aquellas ganancias dejadas de percibir como consecuencia del acto dañino; de o tro lado, el daño moral se configura por el estado emocional de angus cia y frustración actual con incidencia en todos los planos de su vida personal, familiar, afectiva e íntima que sin duda trae consigo un vacío existencial difícil de suplir o sustituir, se configura también por el estado de incertidumbre que genera, en el caso de autos, la pérdida del empleo. Merece prestar atención al hecho de que el Juez de Primera Instancia ha equiparado el lucro cesance como remuneraciones devengadas, efectuando las cuantificaciones y cálculos correspondientes a las remuneraciones, sin tener en cuenta que tienen una nacuraleza jurídica distinta, pues mientras la primera, es una forma de daño patrimonial que consiste en la pérdida de una ganancia legítima o de una utilidad económica como consecuencia del daño; el segundo son las remuneraciones que el trabajador no pudo cobrar por falta de contraprestación efectiva de trabajo, cuya naturaleza es retributiva y no indemnizatoria a diferencia del primero, conceptos que son diferentes, y por ende el quantum debe establecerse, teniendo en cuenta los criterios que establece el Código Civil, y en su caso observar la aplicación del artículo 1332° del referido cuerpo normativo; sin embargo, debe considerarse que dicho extremo no ha sido denunciado por la recurrente, (Casación N.° 3289-2015-Callao, de 19-01-2017, f. j. 13. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de k Corte Suprema [EP, 31-03-2017, Sentencias en Casación N.° 726, p. 90685]. Texto completo: ). § 1278. El cobro de los beneficios sociales no supone el consentimiento del despido arbitrario, salvo que el afectado acepte el pago de la indemnización otorgada por el empleador, en cuyo caso el trabajador no podrá luego pretender su reposición a través del proceso de amparo (situación que en el caso de autos no se ha presentado). 3.3.6. [...] [El] hecho de que el empleador haya efectuado el depósito de k liquidación de beneficios sociales del demandante, incluyendo el pago de la indemnización por despido arbitrario, no significa señal alguna de acepcación del pago de esta última, dado que, conforme lo ha establecido este Colegiado a través de la STC N.° 03052-2009-PA/TC [§ 1188], el cobro de los beneficios sociales, que por derecho le corresponde percibir al trabajador (compensación por tiempo deservicios, vacaciones truncas uotros conceptos remunerativos), no supone el consentimiento del despido arbitrario, salvo que el afectado acepte el pago de la indemnización otorgada por el empleador, en cuyo caso operará la garantía indemnizatoria contenida en el artículo 34° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, por lo que el trabajador no podrá luego pretender su reposición a través del proceso de amparo; situación que en el caso de autos no se ha presentado, pues el recurrente se negó a firmar, en señal de aceptación, su liquidación de compensación por tiempo de servicios, en la cual se incluía la indemnización especial prevista en el artículo 34° del Decreto Supremo N.° 00397-TR [...]. (Exp. N.° 00263-2012-AA/TC, de 22-10-2012 [Web: 12-01-2013], f. j. 3.3.6. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 1279. El cobro de los beneficios sociales antes o después de interponer la acción revela la decisión del trabajador de dar por concluido el contrato de trabajo. La acción de nulidad de n o m o s 8c th e s is

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despido -como la incoada- tiene por objeto mantener el vínculo laboral existente entre las partes, hasta la culminación del proceso en que el trabajador accede nuevamente a su puesto de trabajo en caso de serle favorable el fallo; que el cobro de los beneficios sociales antes o después de interponer la acción revela la decisión del trabajador de dar por concluido el contrato de trabajo, ya que estos solo pueden cobrarse en el momento del cese; que habiendo ocurrido ese evento en el caso de autos, después de interpuesta la demanda, tai como se evidencia del expediente acompañado, la acción interpuesta carece de procedencia. (Exp. N.° 634-97-R (S). Primera Sala Laboral Transicoria. Corte Superior de justicia de Lima. Referencia: D erecho in dividu al, p. 276).

§ 1281. Si el trabajador acepta el pago de indemnización por despido arbitrario, no cabe luego un pedido de reposición. 31. Este criterio resulta adecuado pues si el trabajador acepta la indemnización por despido, acepta la pro tección que le brinda el artículo 34° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, sin que pueda luego pretender la vía de la reposición por ser una pretensión contradictoria. En consecuencia, cuando el empleador pone a disposición del trabajador la indemnización por el despido, acepta la penalidad de su accionar, la que puede ser aceptada o rechazada por el propio trabajador. (Exp. N.° 03052-2009-PA/TC [Caso Yolanda Lara Garay], de 14-07-2010 [Web: 23-08­ 2010 / EP: 09-09-2010], f. j. 31. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 1282. £1 cobro de la indemnización por despido arbitrario origina la aceptación de una forma de protección contra el despido, que es la forma resolutoria. 8. [...] [El] actor desde el momento que procedió a cobrar el pago de la indemnización por despido arbitrario, optó por la eficacia resolutoria frente al despido al cual estaba siendo objeto y no por la eficacia sustitutoria, esto es por la protección procesal previsto a través del proceso de amparo constitucional; quedando de esta forma extinguida la relación laboral, desde el momento que el actor obtuvo protección adecuada; por ello a juicio del Tribunal Constitucional, el artículo 34 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR, en concordancia con lo establecido en el inciso d) del artículo 7 del Protocolo de San Salvador, vigente en el Perú desde el 27 de mayo de 1995, ha previsto la indemnización como uno de los modos mediante los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente y, por ello no es inconstitucional. En consecuencia, no se ha producido vulneración constitucional con la extinción del vínculo laboral del demandante. (Exp. N.° 03965-2007-PA/TC, de 08-09-2008 [Web: 26-09-2008], f. j. 8. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 1283. Trabajador que reclama indemnización por daños y perjuicios por denuncia calumniosa del empleador (que lo denunció por ladrón) debe acreditar la conducta ilícita de éste, derivada de una denuncia formulada ante autoridad competente. Despido arbitrario declarado * SlfMMA LABORAL

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§ 1280. £1 empleador no puede amparar el despido de su trabajador abonando el pago de la indemnización por despido arbitrario. Se enerva la supuesta aceptación tácita si el trabajador sí interpuso contradicción a la consignación realizada. Cabe la reposición. 5. [...] [Este] Colegiado considera que, al fundarse el despido única y exclusivamen re en la voluntad unilateral del empleador, este hecho constituye un acto arbitrario, lesivo de los derechos fundamentales del demandante, razón por la cual carece de efecto legal. 6. [...] [Cabe] agregar que la sentencia recurrida revocó la apelada en función de que el recurrente habría aceptado tácitamente el pago de la indemnización por despido arbitrario en razón de no haber contradicho la consignación efectuada por el demandado a su favor en el Juzgado Laboral [...]; sin embargo, es de apreciarse que [...] el referido Juzgado, mediante Resolución N.° 10 de fecha 12 de julio del 2005, ha declarado nulo todo lo actuado en el referido proceso, ordenando volver a emplazar con la demanda al recurrente. 7. [...] [Ajsimismo, [...] ante este Tribunal obra el escrito de contradicción del recurrente a la consignación realizada por [el empleador], habiéndose reservado dicho proceso por Resolución N.° 26, de fecha 24 de agosto de 2005 [...], en acendón a la contradicción referida, lo que enerva la supuesta aceptación tácita que consideró la Sala recurrida como fundamento para revocar la demanda. 8 . [...] [S]iendo así, en aplicación del efecto restitutorio propio de las acciones de garantía, la emplazada debe reponer al demandante en el puesto que ocupaba antes de su cese, arbitrario. (Exp. N.° 5596-2005-PA/TC, de 23-01-2006 [Web: 03-03-2006 / EP: 12-04-2006], ff. jj. 5-8. Tribunal Constitucional. Texto completo: ).

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por juez competente no origina p e r s e una indemnización por daños y perjuicios en la vía civil distinta de la indemnización laboral. S étim o. [...] [S]egún los hechos expuestos en la demanda, la reparación del daño moral que solicita el demandante, deriva del acto calumnioso por habérsele imputado la calidad de ladrón lo cual no sólo dio origen a la pérdida de su trabajo (lo que ya fue indemnizado), sino rambién al menoscabo de su honor y reputación corno persona en la comunidad en la que reside. De manera que, en la denuncia materia de análisis se deberá establecer si según los hechos fijados por las sentencias resultan ellos subsumibles en la categoría de indemnización por denuncia calumniosa prevista en el artículo 1982 del Código Civil. O ctavo. [...] [Se] advierte de la demanda [...], de la contestación [...] y de las sentencias de [autos], los hechos concretos en base a los cuales se deberá determinar la norma aplicable se encuentran referidos a una conducta calumniosa por parte del demandado en contra del demandante, lo cual ha dado origen no solo al despido del demandante; sino también a un daño moral que ha producido un menoscabo en la persona del demandante, en su honor y reputación. Por lo que estos resultan subsumibles en el supuesto de hecho previsto en el artículo 1982 del Código Civil, supuesto de hecho que conforme lo establece la doctrina “(...) determina la existencia de responsabilidad del denunciante por daños causados al denunciado, sólo si el primero ha obrado con dolo (...)” (Giovanna Visintini; Tratado d e la R esponsabilidad Civil. Tomo I, Editorial, Astrea, Buenos Aires, Argentina; 1999, p. 383) lo que deviene evidentemente en una conducta ilícita, lo que en los autos no ha quedado fijado por las sentencias, más aún si de los fundamentos señalados por las partes no han sido fijados en medios probatorios la existencia de una conducta dolosa del demandado al momento de realizar los hechos que habrían originado daños en el demandante; por lo que resulta plenamente aplicable el supuesto de hecho previsto en el artículo 1982 del Código Civil, respecto a la responsabilidad por denuncia calumniosa; debiendo precisarse que un despido arbitrario que es así declarado por el Juez competente no origina “per se” una indemnización por daños y perjuicios en la vía civil distinto a la indemnización laboral, si es que no llega a establecerse y acreditar la conducta ilícita del denunciante ex empleador derivada de una denuncia formulada ante autoridad competente, por lo que esta denuncia debe ser estimada. (Casación N.° 2683 2002 -La Libertad, de 03-06-2004, ff. jj. 7 y 8. Sala Civil Permanente de la Corte Suprema [EP, 30-09-2004]. Texto completo: ). $ 1284. El hecho que el trabajador realice el cobro de la indemnización por su despido no recorta de modo alguno la protección procesal constitucional frente al despido, y menos aún “constitucionaliza” este. 2. [...] [La] lesión de los derechos constitucionales invocada por el demandante, se difumina y hace innecesaria su evaluación en cuanto al probable hecho lesionador, debido a que el demandante efectuó el cobro de los beneficios sociales, [...] pues ello, como se ha señalado en la sencencia recaída en el Exp. N.° 532-2001-AA/TC [§ 1370], importa que la demandante optó voluntariamente por la protección frente al despido. 3. Tal hecho no recorta de modo alguno la protección procesal constitucional frente al despido, y menos aún “constitucionaliza” este, sino que, ante la opción resarcitoria escogida previamente por la accionante, resulta evidente que el juez constitucional se encuentra privado de pronunciarse por la argumentada lesividad, puesto que la demandante determinó, con su voluntario accionar, que la opción ejercida en cuanto al cobro de la indemnización por despido satisfizo la protección contra el despido consagrada constitucionalmente. (Exp. N.° 2010-2005-PA/TC, de 10-05-2005 [Web: 23-05-2006 / EP: 20-06-2006], ff. jj. 2 y 3. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 1285. Prescripción de la acción de indemnización que proviene de una relación laboral. C uarto. Para resolver la controversia suscitada es menester precisar que la presente demanda tiene como pretensión principal el pago por indemnización de daños y perjuicios derivada del despido del que fue objeto; puesto que el objeto de la pretensión es el resarcimiento económico por el tiempo en que el actor estuvo sin trabajo, vulnerando de ese modo sus derechos constitucionales, siendo repuesto posteriormente mediante un proceso de amparo a partir del 1 de octubre de 2004; por lo tanto, resulta factible la aplicación del plazo de prescripción de 10 años, establecido en el inciso 1) del artículo 2001 del Código Civil, puesto que a las pretensiones derivadas de una relación laboral (contractual) no le es aplicable el inciso 4) del artículo citado. Q u in to. De tal modo, teniendo en cuenta lo anterior y que la demanda fue interpuesta el 3 de mayo de 2003; contabilizando a partir de la fecha en que ocurrió el hecho lesivo (despido), esto es, el 3 de setiembre de 2003 a la fecha de interposición de la demanda n o m o s & t h e s ís

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no ha transcurrido el plazo de los 10 anos; por tanto, la prescripción en dicho supuesto no ha operado como erróneamente lo sostienen las instancias de mérito; en consecuencia, k causal denunciada deviene en fundada. (Casación N.° 4386-2015-Cajamaxca, de 16-03-2017, f. j. 4 y 5. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 30-05-2017, Sentencias en Casación N.° 729, p. 93358]. Texto completo; ).

E. DESPIDO Y REPOSICIÓN EN EL SECTOR PÚBLICO; EL PRECEDENTE N.° 5057-2013 (PRECEDENTE HUATUCO)

§ 1287. No podrá ordenarse la reposición a plazo indeterminado de los trabajadores del sector público que, pese a acreditar la desnaturalización de sus contratos temporales o civiles, no hayan obtenido una plaza en virtud de un concurso público de méritos. El trabajador despedido únicamente podrá solicitar una indemnización en el proceso laboral. $ 6. Otro supuesto: cuando e l dem andante no ha ingresado a la A dministración P ública m ediante "concurso p ú b lico d e m éritos para una plaza presupuestada y vacante de ditm ción indeterm inada”. 18. Siguiendo los lincamientos de protección contra el despido arbitrario y del derecho al trabajo, previstos en los artículos 27° y 22° de la Constitución, el Tribunal Constitucional estima que en los casos que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá ordenarse la reposición a tiempo indeterminado, toda vez que esta modalidad del Decreto Legislativo 728, en el ámbito de la Administración Pública, exige la realización de un concurso público de méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada. Esta regia se limita a los contratos que se realicen en el sector público y no resulta de aplicación en el régimen de contratación del Decreto Legislativo 728 para el sector privado. [...] § 7. R esponsabilidad fu n cio n a l en los supuestos que se detecte la desnaturalización d el contrato tem poral (laboral o civil) en la A dministración Pública. [...] 20. Por tal motivo, las entidades estatales deberán imponer las sanciones que correspondan a aquellos funcionarios y/o servidores que incumplan las formalidades señaladas en la Constitución, la ley y la presente sentencia, así como las disposiciones internas que cada entidad exige para la contratación del personal en el ámbito de la administración pública. A fin de determinar quiénes fueron los responsables de la contratación del personal que labora o presta servidos, se tendrá en cuenta, entre otros aspectos y documentos, el Manual de Organización y Funciones (MOF), el Reglamento de Organización y Funciones (ROF), el Reglamento Interno y demás normas internas pertinentes de cada entidad. //En efecto, con la finalidad de que se apliquen las sanciones que correspondan, la máxima autoridad de la institución deberá determinar quién o quiénes tuvieron responsabilidad en la elaboración del contrato temporal que fue declarado desnaturalizado en un proceso judicial, para lo cual recurrirán a sus propios documentos internos y de gestión, luego de ello se procederá a proporcionar dicha información a conocimiento de la Oficina de Control Interno de la institución a fin de que se efectúen las investigaciones del caso, se lleve a cabo el procedimiento administrativo disciplinario del personal que incumplió las normas que regulan los requisitos para la contratación del personal en la administración pública, y se establezcan las sanciones pertinentes conforme a lo dispuesto en los artículos 46° y 47° Ley N.° 27785, Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, incorporados por la Ley N.° 29622, que modifica y amplía las facultades en el p re c io para sancionar en materia de responsabilidad administrativa funcional. Una vez determinadas las respectivas responsabilidades, las sanciones que se impongan • SUMMA LABORAL

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§ 1286. La estructura de la propiedad o conducción de la empresa no deben afectar las garantías que la ley prevé a favor del trabajador. Principio de despersonalización del empleador. N oveno. [No] ha quedado acreditado si la empresa demandante aceptó la renuncia que formuló [el] Director Ejecutivo [el señor G], y si bien es cierto que existe controversia sobre la representación legal del señor G, quien efectuó el despido a la actora con carta de fecha 30-06-2009, también lo es que resulta de aplicación el principio de despersonalización del empleador, que permite al juzgador resolver aplicando criterios de eficiencia y efectividad, pues las alteraciones en la estructura de la propiedad o conducción de la empresa no deben afectar Jas garantías que la ley prevé a favor del trabajador, pues no resulta razonable ni justo oponerle dichas vicisitudes empresariales al trabajador. (Casación N.° 2359-2012Lima, de 30-10-2012, f. j. 9. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema [EP, 30-12-2015, Sentencias en Casación N.° 710, p. 72188]. Texto completo: ).

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deberán ser consignadas en el Registro de Sanciones de Destitución y Despido (RSDD), artículo 50.° de la mencionada Ley N.° 27785. // El jefe de la Oficina de Administración de cada encidad, o quien haga sus veces, es el funcionario responsable de la inscripción en el Registro de Sanciones de Destitución y de Despido (RSDD). // Al respecto, cabe precisar que conforme al artículo 11.° y la Novena Disposición Final de la Ley N.° 27785, los servidores y funcionarios públicos incurren en responsabilidad administrativa funcional cuando contravienen el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen o cuando en el ejercicio de sus funciones hayan realizado una gestión deficiente. Se desprende que, a su vez, incurren en responsabilidad civil cuando, por su acción u omisión, hayan ocasionado un daño económico al Estado, siendo necesario que éste sea ocasionado por incumplir sus funciones, por dolo o culpa, sea ésta inexcusable o leve. í 8. Reglas procedim en tales aplicables en m ateria d e reposición com o trabajadores de duración indeterm inada en la A dministración Pública. 21. En cuanto a los efectos temporales de la presente sentencia, cabe precisar que las regias establecidas por el Tribunal Constitucional como precedente vinculante (entre ellas la exigencia de que la incorporación o ‘'reposición” a la administración pública sólo proceda cuando el ingreso del trabajador se haya realizado mediance concurso público y abierto para una plaza presupuestada, vacante de duración indeterminada) deben ser de aplicación inmediata a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, incluso a los procesos de amparo que se encuentren en trámice ante el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional. 22. En el supuesto de que en un proceso de amparo el demandante no pueda ser reincorporado por no haber ingresado por concurso público de méricos para una plaza presupuestada, vacante de duración indeterminada, el juez reconducirá el proceso a la vía ordinaria laboral para que la parce demandante solicice la indemnización que corresponda, conforme a lo previsto en el arcículo 38.° del TUO del Decreto Legislativo N.° 728. Dicha vía proseguirá el trámite conforme a la ley procesal de la materia y no podrá ser rechazada por la causal de extemporaneidad. Una vez que el juez laboial competente se avoque al conocimiento del caso, deberá entenderse presentada y admitida la demanda laboral, y se otorgará al demandante un plazo razonable a efectos de que adecúe su demanda conforme a las regias previstas para la etapa postulatoria del proceso laboral. Transcurrido dicho plazo sin que el demandante realice la respectiva adecuación, procederá el archivo del proceso. 23. Asimismo, las demandas presentadas luego de la publicación del precedente de autos y que no acrediten el presupuesto de haber ingresado por concurso público de méritos a la Administración Pública para una plaza presupuestada y vacance a plazo indeterminado, deberán ser declaradas improcedentes, sin que opere la reconducción mencionada en el parágrafo anterior. (Exp. N.° 05057-2013-PA/TC [Caso Rosalía Beatriz H uatuco Huatuco\, del 16-04-2015 [Web: 01-06-2015 / EP: 05-06-2015], que establece como precedente vinculante las reglas contenidas en los fF. jj. 18, 20, 21, 22 y 23 de la presente sentencia. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 1288. Precedente N.° 5057-2013 no será aplicable en casos de demanda de reposición al Estado en el cual el trabajador pertenezca a un régimen distinto a la carrera administrativa. 11. [Es] claro que el “precedente Huatuco” solo resulta de aplicación cuando se trata de pedidos de reincorporación en plazas que forman parte de la carrera administrativa, y no frente a otras modalidades de función pública. Esto es especialmente relevance, pues implica tener en cuenta que hay discintos regímenes legales que sí forman parte de la carrera pública (por ejemplo, y sin ánimo taxativo, los trabajadores sujetos al Decreto Legislativo N.° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y a la Ley N.° 30057, Ley del Servicio Civil), y otros que claramente no forman parte de ella (como es el caso, también sin ánimo exhaustivo, de los obreros municipales sujetos a la actividad privada, los trabajadores del régimen de la Contratación Administrativa de Servicios, los funcionarios de confianza o ios trabajadores de las empresas del Estado). 12. Si bien es cierto que una vez que este Tribunal ha emitido un precedente, como el contenido en la STC Exp. N.° 05057-2013-PA/TC [§ 1287], el mismo debe ser aplicado por los operadores del Derecho, también es verdad que en esa dinámica pueden generarse algunas confusiones al interpretar los alcances de dicho precedente [...]. 13. En este sencido, y sobre la base de lo anocado hasta aquí, este Tribunal considera conveniente explicitar cuáles son los elemencos o presupuestos fácticos que, conforme a lo establecido en el precedente Huacuco”, permiten la aplicación de la regla jurisprudencial allí contenida: (a) El caso debe referirse a la desnaturalización de un contrato, que puede atarse de uno temporal (a. 1) o de naturaleza civil (a. 2), a través del cual supuestamente se encubrió una relación laboral de carácter permanente, (b) Debe n o m o s & th e s is

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pedirse la reposición en una plaza que forma parte de la carrera administrativa (b .l), que, por ende, a aquella a la cual corresponde acceder a través de un concurso público de méritos (b,2), y que además se encuentre vacante (b.3) y presupuestada (b.4) 15. Sin embargo, el pedido del demandante se refiere a la reposición de un obrero municipal, sujeto al régimen de la actividad privada conforme al artículo 37° de la Ley Orgánica de Municipalidades. Por tanto, no existe coincidencia entre lo solicitado y lo previsto en el presupuesto (b), esto es, que se pida la reposición en una plaza que forme parte de la carrera administrativa. 16. En consecuencia, y al no ser aplicable el "precedente Huatuco”, este Tribunal se avocará ai conocimiento de otros aspectos de la presente controversia para evaluar si el recurrente fue objeto de un despido arbitrario. (Exp. N.° 06681-2013-PA/TC [Caso R ichardN ilton Cruz Llanos], de 23-06-2016 [Web: 20-07-2016 / EP: 17-08-2016], ff. jj. 11, 13, 15 y 16. Tribunal Constitucional. Texto completo: ).

§ 1290. Las reglas expresadas del Precedente N.° 5057-2013 están referidas a una pretensión en la que se ha discutido la desnaturalización de contratos temporales o civiles y como consecuencia de ello se ha solicitado la reposición de un trabajador sin vínculo laboral vigente, pero no si sigue laborando. D écim o P rim ero . [...] Esta Sala Suprema considera dejar establecido que las reglas expresadas pot el Tribunal Constitucional en el Precedente Constitucional Vinculante N,° 050572013-PA/TC [§ 1287], están referidas a una pretensión en la que se ha discutido la desnaturalización de contratos temporales o civiles y como consecuencia de ello se ha solicitado la reposición de un trabajador con vínculo laboral terminado en su puesto habitual de trabajo; es por ello, que este colegiado, comparte el criterio del Tribunal Constitucional solo en la medida en que una demanda esté ligada a una pretensión de reposición de un trabajador sin vínculo laboral vigente, en que no procederá ordenarse la reposición a su puesto de trabajo sino el pago de una indemnización; contrario sensu, cuando la discusión esté centrada en la declaración de la existencia de un contrato de trabajo ♦ SUMMA LABORAL

individual

§ 1289. El trabajador que no ingresa por concurso público de méritos, no tiene derecho a reclamar la reposición en el empleo. Sexto. Alcances d e l p receden te vinculante constitucional N.0 50572013-PAÍTCJunín. En atención a los numerosos casos que se vienen ventilando a nivel nacional sobre la aplicación o inaplicación del precedente constitucional vinculante N.° 5057-2013-PA/TC junín [§ 1287], expedido por el Tribunal Constitucional, este Supremo Tribunal fia emitido pronunciamiento sobre los alcances del citado precedente, tanto en el Décimo Sexto considerando de la Casación Laboral N.° 11169-2014 La Libertad [§ 1293] de fecha 29 de octubre de 2015, como en el Décimo Segundo considerando de la Casación Laboral N.° 8347-2014-Del Sanca [§ 2976] de fecha 15 de diciembre de 2015. En consecuencia, esta Suprema Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria reafirma sus criterios establecidos en las casaciones antes mencionadas, no debiendo aplicarse la Sentencia N.° 50572013-PA/TC Junín en ios siguientes casos: a) Cuando el trabajador demandante tenga vínculo laboral vigente, en cuyo caso, si se verifica el fraude en la contratación laboral se debe declarar la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado, sin que esto signifique que adquiere la estabilidad laboral absoluta, b) Cuando la pretensión demandada esté referida a la nulidad de despido prevista en el artículo 29° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral y leyes especiales, c) Cuando se trate de trabajadores al servido del Estado sujetos al régimen laboral del Decreto Legislativo N.° 276 o de la Ley N.° 24041. d) Cuando se trate de obreros municipales sujetos al régimen laboral de la actividad privada, e) Cuando se trate de trabajadores sujetos al régimen de Contrato Administrativo de Servicios (CAS), f) Cuando se trate de trabajadores al servicio del Estado señalados en la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N.° 30057, Ley del Servicio Civil, g) Cuando se trate de funcionarios, políticos, funcionarios de dirección o de confianza a que se refiere el artículo 40° de la Constitución Política del Perú. Asimismo, esta Sala Suprema coincide con la Sentencia N.° 5057-2013-PA/TC Junín, en el sentido que todos los trabajadores al servicio del Estado sujetos al régimen laboral del Decreto Legislativo N.° 728, cuyo vínculo laboral haya concluido sin haber ingresado a laborar por concurso público de méritos, solo podrán demandar el pago de una indemnización por despido, y nunca la reposición aun cuando aleguen que el vínculo laboral finalizó en forma incausada o fraudulenta. (Casación N.° 4336-2015-lca, de 17-03-2016, f. j. 6. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 30-05-2016, Sentencias en Casación N.n 714, p. 77714]. Texto completo: ).

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a plazo indeterminado por desnaturalización de contratos temporales o civiles de un trabajador con vínculo laboral vigente, considera que será procedente que el órgano jurisdiccional ampare la demanda si verifica el fraude en la contratación laboral, declarando la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado sin que esta decisión conceda al trabajador el derecho a la estabilidad laboral absoluta; conclusión que en forma alguna infringiría el artículo 5o de la Ley N.° 28175, Ley Marco del Empleo Público, ni el precedente vinculante expedido el Tribunal Constitucional en el Expediente N.° 050572013-PA/TC. Igualmente, este Supremo Tribunal considera que no resulta pertinente sustituir la readmisión en el empleo por el pago de una indemnización en los casos en que los servidores despedidos se encuentran sujetos al régimen del Decreto Legislativo N.° 276, la Ley N.° 24041, o cuando se trate de obreros municipales sujetos al régimen laboral de la actividad privada, conforme lo regula el artículo 37° de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades. D écim o S egu n d o . [...] [La] labor desarrollada por el demandante ha sido de limpieza, es decir, se trata de personal obrero. En ese sentido, habiendo esta Sala Suprema fijado su posición respecto al ingreso de un trabajador al empleo público conforme a los fundamentos que anteceden, corresponde señalar que en el presente caso el demandante peticiona la desnaturalización de los contratos de locación de servicios y contratos administrativos de servicios, la cual ha sido estimada por las instancias de mérito, quienes la han sustentado en base a que la demandada no ha demostrado que el vínculo contractual del actor sea de una relación de naturaleza civil, por el contrario se ha comprobado que desde el inicio mantuvieron una relación laboral a plazo indeterminado encubierta bajo un contraco de locación de servicios y en atención ai principio de primacía de la realidad y conforme al inciso d) del artículo 77° del Decreto Supremo N.° 003- 97-TR, el contrato de locación de servicios se ha desnaturalizado al encubrir una relación laboral de naturaleza permanente, resultando inválidos los contratos administrativos de servicios; en consecuencia, se puede advertir que la pretensión planteada en autos en modo alguno implica la reposición del demandante al encontrarse dicho trabajador con vínculo vigence. D écim o T ercero. Por los fundamentos expuestos, esta Suprema Sala considera que en el presente caso no resulta aplicable el precedente constitucional recaído en el Expediente N.° 5057-2013-PA/TC Junín [Caso Huatuco\, al haberse declarado la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado por desnaturalización de los contratos de locación de servicios e invalidez de los contratos administrativos de servicios suscritos por las partes; sin embargo, corresponde dejar establecido que de ningún modo esta decisión le otorgará al trabajador el derecho a la estabilidad absoluta; en consecuencia, la causal denunciada deviene en fundada. (Casación Laboral N.° 18032-2015-Callao, de 13-11-2016, ff. jj. 12 y 13- Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 30-01-2017, Sentencias en Casación N.° 722, p. 87021], Texto completo: ). § 1291. Aplicación del Precedente N.° 5057-2013. No resulta coherente la emisión de pronunciamiento anulatorio de todos los actuados para que la demandante varíe su pretensión al otorgamiento de una indemnización por despido arbitrario, ya que en el presente caso las instancias de mérito no han determinado un supuesto de desnaturalización. 4.2. En relación a la precitada regla jurisprudencial [del precedente Huatuco] el razonamiento de la sentencia de vista resulta acorde a las pautas establecidas por dicho precedente sobre la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional de los artículos 4, 77 literal d) y 5o de la Ley Marco del Empleo Público en su fundamento noveno (...). 4.3. El acápite precedente, encuentra concordancia con el fundamento 15 de la misma sentencia constitucional que menciona que: “teniendo en cuenta lo expuesto en el fundamento noveno supra cabe establecer que cuando los artículos 4 y 77 del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728 sean aplicados en el ámbito de la Administración Pública, deberán ser interpretados en el sentido de que el ingreso de nuevo personal o la reincorporación por mandato judicial, con una relación laboral de naturaleza indeterminada, en una entidad del Estado, para ocupar una plaza comprendida dentro del PAP o CAP o del instrumento interno de gestión que haga sus veces, podrá efectuarse siempre que previamente la persona haya ganado un concurso público de méritos por una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada. 4.4. Asimismo, considerando que en el caso concreto no se ha establecido la existencia de una desnaturalización de contratación modal ni la vulneración de derechos de la demandante, no resultaría coherente la emisión de pronunciamiento anulatorio de todos los actuados para que la demandante varíe su pretensión al otorgamiento de una indemnización por despido arbitrario, ya que en el presente caso las instancias de mérito no han n o m o s & tliesis

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determinado un supuesto de desnaturalización. (Casación Laboral N.° 8152-2014-Cañete, de 08-06­ 2015, f. j. 4. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema [EP, 30-07­ 2016, Sentencias en Casación N.° 706, p. 66571]- Texto completo: ).

§ 1293. Precedente N.° 5057-2013 no resulta aplicable a los trabajadores con vínculo laboral vigente que demandan desnaturalización de sus contratos. D écim o sexto. [...] Esta Sala Suprema considera dejar establecido que las reglas expresadas por el Tribunal Constitucional en el Precedente Constitucional Vinculante N.° 05057-2013-PA/TC [§ 1287], están referidas a una pretensión en la que se ha discutido la desnaturalización de contratos temporales o civiles y como consecuencia de ello se ha solicitado la reposición de un trabajador con vínculo laboral terminado en su p u esto habitual de trabajo; es por ello, que este colegiado, comparte el criterio del Tribunal Constitucional solo en la medida en que una demanda esté ligada a una pretensión de reposición de un trabajador sin vínculo laboral vigente, en que no procederá ordenarse la reposición a su puesto de trabajo sino el pago de una indemnización; contrario sensu, cuando la discusión esté centrada en la declaración de la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado por desnaturalización de contratos temporales o civiles de un trabajador con vínculo laboral vigente, considera que será procedente que el órgano jurisdiccional ampare la demanda si verifica el fraude en la contratación laboral, declarando la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado sin que esta decisión conceda al trabajador el derecho a la estabilidad laboral absoluta; conclusión que en forma alguna infringiría el artículo 5° de la Ley N.° 28175, Ley Marco del Empleo Público, ni el precedente vinculante expedido el Tribunal Constitucional en el Expediente N.° 05057-2013-PA/TC. Igualmente, este Supremo Tribunal considera que no resulta pertinente sustituir la readmisión en el empleo por el pago de una indemnización en los casos en que * SUMMA LABORAL

Individual

§ 1292. Criterios jurisdiccionales de obligatorio cumplimiento por las instancias inferiores respecto a la aplicación del precedente constitucional vinculante N.° 5057-2013. Casos en las que no se aplica. D écim o T ercero. Habiéndose declarado fundada la causal de infracción normativa por inaplicación del artículo 5° de la Ley N.° 28175, Ley Marco del Empleo Público y teniendo en cuenta lo establecido en el precedente vinculante N.° 5057-2013-PA/TC Junín [§ 1287], esta Suprema Sala siguiendo el criterio previsto en la Casación Laboral N.° 11169-20l4-[La Libertad] [§ 1293], de fecha 29 de octubre de 2015, que constituye doctrina jurisprudencial de obligatorio cumplimiento conforme al artículo 22° del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, respecto de la interpretación del artículo 5o de la Ley Marco del Empleo Público N.° 28175, considera que al no haber ingresado el demandante por concurso público y haber demandado cuando su vinculo laboral ya no estaba vigente, la demanda deviene en infundada. D écim o C uarto. En atención a los numerosos casos que se vienen analizando a nivel nacional sobre la aplicación o inaplicación del precedente constitucional N.° 5057-2013-PA/TC Junín, expedido por el Tribunal Constitucional, este Supremo Tribunal considera que en virtud de la facultad de unificación de la jurisprudencia prevista en el artículo 384° del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria por remisión de la Primera Disposición Complementaria de la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, es necesario conforme al artículo 22° del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N.° 017-93-JUS, establecer criterios jurisdiccionales de obligatorio cumplimiento por las instancias inferiores respecto a la aplicación del precedente constitucional vinculante N.° 5057-2013PA/TC Junín. El cual no se aplica en los siguientes casos: a) Cuando la pretensión demandada este referida a Ja nulidad de despido, prevista en el artículo 29° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral y Leyes especiales, b) Cuando se trate de trabajadores al servicio del Estado sujetos al régimen laboral del Decreto Legislativo N.° 276 o de la Ley N.° 24041. c) Cuando se trace de obreros municipales sujetos al régimen laboral de la actividad privada, d) Cuando se trate de trabajadores sujetos al régimen de Contrato Administrativo de Servicios (CAS), e) Cuando se trace de trabajadores al servicio del Estado señalados en la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N.° 30057, Ley del Servicio Civil, f) Cuando se trate de funcionarios, políticos, funcionarios de dirección o de confianza a que se refiere el artículo 40° de la Constitución Política del Perú, (Casación N.° 12475-2014-Moquegua, de 17-12-2015, fifi jj. 13 y 14. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 30-03-2016, Sentencias en Casación N.° 712, p. 75302]. Texto completo: ).

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los servidores despedidos se encuentran sujetos al régimen del Decreto Legislativo N.° 276, la Ley N.° 24041, o cuando se trate de obreros municipales sujetos al régimen laboral de la actividad privada, conforme lo regula el artículo 37° de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades. (Casación N.° 11169-2014-La Libertad, de 29-10-2015, f. j. 16. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 30-12-2015, Sentencias en Casación N.° 710, p. 72685]. Texto completo: ). $ 1294. Por el hecho que la demandante tiene condición de obrera y que no se encuentra dentro de la carrera administrativa, no le corresponde la aplicación del precedente contenida en el Exp. N.° 05057-2013-PA/TC. D écim o ter cer o . [...] [Se] puede concluir que en el presente caso no corresponde la aplicación del precedente vinculante recaído en el Expediente N.° 05057-2013-PA/ TC [§ 1287], toda vez que la demandante tiene la condición de obrera, cargo que no se encuentra dencro de la carrera administrativa; hecho que no ha sido advertido por el Colegiado Superior, quienes extendieron los alcances del citado precedente vinculante sin cener en cuenca que el caso materia de análisis no se encuentra dentro de los presupuestos Lácticos para su aplicación, razón por la cual corresponde reconocer la existencia de un vínculo laboral a plazo indeterminado, conforme lo resuelto por el juez de primera instancia. (Casación N.° 5958-2016-Del Santa, de 25-10-2017, f. j. 13. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 02-01-2018, Sentencias en Casación N.° 737, p. 102187]. Texto completo: ). § 1295. Cabe la reposición de un trabajador municipal (miembro del serenazgo) si se demuestra la desnaturalización de su contrato laboral que se presentaba como uno civil. Aplicación del precedente “Huatuco”. 9. [-.] De los medios probatorios ofrecidos es posible determinar la existencia de subordinación, toda vez que el demandante se encontraba sujeto a directivas del jefe de serenazgo y Policía Municipal, como se evidencia en el Memorándum [...] de fecha 21 de agosto de 2014 [...]; a la vez que se aprecia que se encontraba sujeto a un horario de trabajo [...]; y, finalmente, se corrobora que percibía un pago mensual por sus servicios de los recibos por honorarios [...] y del listado de cuenta corriente por acreedor de la municipalidad emplazada [...]. 10. Habiéndose determinado que la labor ejercida por el demandante tiene naturaleza laboral debido a la existencia de prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se concluye que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, debe prevalecer una cabal realidad de los hechos sobre las formas y apariencias que se pretenden dar con las relaciones civiles. Pot ende, la labor ejercida por el demandante tiene naturaleza laboral debido a la existencia de los elementos de un contrato de trabajo. 11. En mérito a lo expuesto, queda establecido que entre las partes ha existido una relación de naturaleza laboral y no civil, toda vez que la relación contractual que mantuvieron la parte demandante y la emplazada se ha desnaturalizado. Por esta razón, para el cese del actor debió imputarse una causa relativa a su conducta o capacidad laboral que lo justifique, otorgándole los plazos y derechos a fin de que haga valer su defensa, lo que no ha ocurrido en el presente caso. 12. En la medida en que en este caso se ha acreditado que la entidad demandada ha vulnerado los derechos constitucionales al trabajo y al debido proceso, corresponde ordenar la reposición del demandante como trabajador a plazo indeterminado en el cargo que venía desempeñando o en otro de similar categoría o nivel [...]. (Exp. N.° 04718-2016-PA/TC [Caso Pedro Jesús H uamán Curioso], de 19-04-2017 [Web: 11-04-2018], fF. jj. 9-12. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 1296. Diferenciación entre obrero y empleado. El obrero regional no se encuentra sujeto a la carrera administrativa y, por lo tanto, no puede aplicarse el Precedente N.° 5057-2013. 3.1. Debemos tener en cuenta que el Código Procesal Constitucional ha establecido en su artículo 7 de su Título Preliminar, que “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo”, siendo ello así, y evaluando las directrices de aplicación del precedente vinculante contenido en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N.° 05057-2013PA/TC [§ 1287], debemos señalar que dicho precedente no resulta aplicable al caso de autos (no se encuentra dentro de su ámbito de aplicación), por cuanto el Tribunal Constitucional, mediante sentencia 6681-2013-PA/TC [§ 1288], precisa los alcances subjetivos del Precedente Huatuco, en la que se determina que los efeccos el citado precedente -Huatuco- no alcanzan a los obreros de n o m o s 8l t h e s is

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§ 1297. Apartamiento del precedente vinculante Huatuco en caso de reposición de un trabajador CAS mediante la técnica del d istin gu ish in g. D écim o segu n d o . [...] [El] precedente vinculante recaído en el Expediente N.° 05057-2013-PA/TC [§ 1287], en los seguidos por Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco contra el Poder Judicial sobre reposición por desnaturalización de los contratos modales, [...] los fundamentos fácticos del caso que dio origen al precedente como la ratio deciden di en la medida que así lo exige la técnica misma del precedente, así pasamos a sintetizar los mismos, i) Fundam entos Fácticos que dieron origen a l p reced en te Rosalía Beatriz H uatuco Huatuco. Sobre ello cenemos que una ex secretaria judicial de la Corte Superior de Junín que había sido contratada durante dos años de manera sucesiva mediante contratos modales de servicios específicos sujeta al régimen laboral privado, solicita su reposición la dicha entidad estatal reconociendo su condición de trabajadora indeterminada. De ello se extrae las siguientes premisas fácticas. p r e m i s a 1: Debe ser un trabajador o trabajadora de una entidad pública y que está sujeta al régimen laboral privado, p r e m i s a 2.- El crabajador o trabajadora no haya ingresado por concurso público a la entidad demandada y que la plaza que laboró sea una plaza presupuestada, vacante de duración indeterminada, [...]. ii) Fundam entos ju ríd ico s extraídos de la ratio decid en d i o razón suficiente.- De la leccura del precedente, tomaremos solo el extremo establecido en el considerando 18 por ser el que es aplicable al presente caso y en donde se ha reconocido expresamente lo siguiente: “Siguiendo los lincam ientos de p rotección contra el despido arbitrario y d el derecho a l trabajo, previsto en los artículo 2 7 y 22 de la Constitución, e l Tribunal C onstitucional estim a q u e en los casos que se acredite la desnaturalización d el contrato tem poral o d el contrato civ il no p od rá ordenarse la reposición a tiem po indeterm inado. Esta regla se lim ita a los contratos que se realicen en e l sector p ú b lico y no resulta d e aplicación en el régim en d e contratación d el D ecreto Legislativo N.° 728 para e l sector p riva d o ” [...]. // De ello es claro las siguientes premisas normativas vinculantes • SUMMA LABORAL

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los Gobiernos Regionales, (como es el caso del accióname), debiendo entenderse como un criterio interpretativo -de los alcances del precedente- que resulta más favorable al trabajador; ello desde la perspectiva que el caso concreto analizado por el Tribunal Constitucional (Huatuco) está referido a una trabajadora del Poder Judicial con la condición de empleada (y no de obrero) y se ubica en un contexto de la necesidad de concurso público para el acceso al empleo público, que en el caso de los trabajadores obreros de los Gobiernos regionales y Locales, por la ausencia de mayor especialidad en sus funciones y tener características esencialmente físicas en su desempeño, no se torna en el mecanismo mayormente empleado para sn contratación, mucho más si la demandada no ha probado que el trabajador haya sido contratado mediante concurso. 3.7. En el caso de autos pot la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor, quién desarrolla actividades de reparaciones de línea de alra y baja tensión, tal como lo ha precisado el actor en su escrito postuiatorio (folios 43), naturaleza de funciones que la demandada no ha cuestionado ni ha debatido en la audiencia de juzgamiento, al haberlo clasificado en la categoría de obrero, consideramos que no nos encontramos ante supuestos vinculados al ingreso a la carrera administrativa. Además, es de tener en cuenta que en la semencia aclaratoria antes citada, el Tribunal Constitucional señala que “no tendría sentido exigir esce tipo de estándar para la reposición laboral si se tratara de plazas que no requieren tomar en cuenta esas consideraciones, ya que por la naturaleza de las fundones desempeñadas no nos encontramos ante supuestos vinculados al ingreso a la carrera administrativa” (sic); entonces la ratio d ecid en d i del Tribunal Constitucional es que el “precedente Huatuco” solo resulta de aplicación cuando se trata de pedidos de reincorporación en plazas que forman parte de la carrera administrativa, y no frente a otras modalidades de función pública; y dado que el trabajador demandante tiene la categoría de obrero, conforme es de verse del Certificado de Trabajo (folios 8), así como en los contratos de trabajo (folios 9-20), de las bolecas (folios 21 a23), evidencia que la demandada no obstante alegar en su escrito impugnacorio que en los documentos de gestión tiene clasificado a sus trabajadores en auxiliares, técnicos y profesionales (ver folios 456), queda probado que también tiene clasificado a los trabajadores por obreros y empleados, y al solicitar el demandante la reposición en el puesco de técnico liniero que venía desempeñando antes de su cese, y siendo que cal categoría no forma parte de la carrera administrativa diseñada en la demandada, entonces los supuestos del precedente Huatuco-Huatuco no le son aplicables, confirmándose la sentencia en el extremo de la no aplicación del precedente Huatuco-Huatuco por ios fundamentos del Colegiado. (Exp. N.° 00141-2014-0-1618-JM-LA-01. Resolución N.° 13 de 16-08-2017, f. j. 3.1. Segunda Sala Especializada Laboral. Corte Superior de Justicia de la Libertad. Texto completo: ).

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(.ratio d ecid en d i): P r e m i s a 1: Si un trabajador no ha ingresado por concurso público a una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada, no puede reconocerse la condición de trabajador indeterminado y mucho menos solicitar su reincorporación. Es claro entonces, que la ratio decid en d i vinculante a los casos futuros, es sobre dos aspectos bien definidos: sobre la condición de trabajador (determinado o indeterminado) y sobre la ruptura del vínculo laboral y no sólo sobre esta última. Ello quiere decir, que se aplicará para dos supuestos referidos a las pretensiones que tienen que ver con la declaración de indeterminación del contrato y/o reposición, debiendo ser analizado según cada caso concreto. D écim o ter cer o . Habiendo delimitado tanto fáctica como jurídicamente el precedente recaído en la STC 0 5 05 720 13-PA/TC (Caso Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco) pasamos, en nuestra condición del Juez del caso concreto a analizar si es aplicable o no dicho precedente vinculante al presente proceso, ello debido a que una de las pretensiones del accionante N. E A. es justamente sobre desnaturalización de contrato CAS y la declaración de indeterminación de su relación laboral (contrato a tiempo indeterminado), lo que tiene una relación directa con el precedente en mención conforme lo desarrollado en la parte in fine del décimo segundo considerando de la presente sentencia; para ello resumiremos los supuestos fácticos que se han dado en el presente caso: Don N. E A. es un trabajador del Proyecto Especial Chavimochic, que es una institución que forma parte del Estado y que tuvo dos momentos bien definidos en la relación existente con la demandada, desde el 10.11.2004 laboró bajo la modalidad de servicios no personales hasta el 30.06.2008 y del 301.07.2008 fue trasladado al régimen de contratos administrativos de servicios hasta la actualidad, sin embargo, acude al órgano jurisdiccional para declarar la desnaturalización de esta última forma de contratación, por ser un trabajo permanente y propia de la institución demandada, requiriendo la declaración de su condición de trabajadora indeterminada y permanente. Pero en el presente proceso existe un elemento adicional, a tener en cuenta, que el primer período laboral indicado fue materia de un proceso judicial previo signado con el N.° 80-2011-0-1618-JM-LA-01 donde se declaró judicialmente la desnaturalización de dicho contrato de servicios no personales, reconociendo la condición de un trabajador sujeto a plazo indeterminado, tal como puede verificarse de la lectura de la sentencia 5 al 12 [...] y lo afirmado por las partes en el audiencia de juzgamiento. D écim o cu a rto . Ante ello resulta necesario realizar un examen de comparación (tertium com parationis) entre los hechos materia del precedente contenido en la STC 05057- 2013-PA/TC (Caso Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco) y el presente proceso, en la medida que tiene que ver con uno de los precepcos normativos extraída del precedente como es la no declaración de indeterminación de los trabajadores sujetos al régimen laboral privado que no hayan ingresado por concurso público, pretensión que ha sido solicitado en el presente proceso, para ello hemos realizado una cuadro comparativo de las premisas fácticas, para mayor precisión e ilustración del mismo [...]. Realizando la comparación entre ambos supuestos, tenemos que la primera premisa fáctica del precedente proceso es similar a la del precedente vincúlame STC 5057-2013-PA/TC (Caso Rosalía H uatuco H uatuco), ya que si bien don N. E A. no está sujeto a contratos modales propios del régimen laboral privado como ocurre en el precedente vinculante en mención, éste se encuentra sujeto a una forma de contratación determinada en el tiempo (dies certas) como es el CAS, la que es similar al caso que dio origen al precedente constitucional en cuestión, porque tampoco genera estabilidad laboral. Además, el empleador (PECH) es un ente estatal cuyo régimen laboral de sus trabajadores es CAS y régimen laboral privado, siendo similar al caso STC 5057-2013-PA/TC donde fue un ente público, el demandado. En cuanto a la segunda premisa fáctica estas también son totalmente iguales, en la medida que el accionante N. F. A. no ha ingresado por concurso público a la entidad demandada y que la plaza que labora y solicita su permanencia es una plaza que no está presupuestada. Asimismo, tenemos que en el presente caso N. F. A. existe una premisa fáctica que no se da en precedente vinculante STC N.° 05058- 2013-PA/TC Huatuco Huatuco, pero que cambia radicalmente los supuestos fácticos anteriores en cuanto a su sentido, resultando así un hecho totalmente relevante para el caso mismo. Este hecho es que el accionante ya ha tenido anteriormente una sentencia firme favorable recaída Exp. N.° 080-2011-1618-JM-LA-01 donde el órgano jurisdiccional reconoce que el primer periodo laborado como servicios no personales por parte del ahora accionante se ha desnaturalizado y que existió una relación laboral indeterminada sujeto al régimen laboral privado, pese a ello se continuó la relación laboral con el sistema de CAS, sobre el cual el accionante solicita su desnaturalización a través del presente proceso. A respecto tenemos claro, que el precedente Huacuco Huatuco pretende -a n o m o s & t h e s is

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interpretación del Tribunal Constitucional- que se reconozca la importancia de la mericocracia como criterio para el ingreso a la Administración Pública respecto de aquellas personas que aún no han ingresado en condición de indeterminados (estabilidad laboral), pero en el caso concreto se tuvo una sentencia con calidad de cosa juzgada previa, que ya había reconocido su condición de tal y por ende su condición de estabilidad laboral indeterminada; consecuentemente, este es un hecho relevante que determina a criterio de este Juzgado -en el marco de la independencia jurisdiccional que ostentamosque el presente caso no es homólogo al que originó ei precedente [...]■ (Exp. N.° 00058-2014-0-1618JM-L A-01, de 24-07-2015, ff. jj. 12-14. Juzgado Mixto Permanente. Corte Superior de Justicia de La Libertad. Texto completo: ).

REMISIÓN

§ 1299. Véase también (sobre la protección del trabajador frente al despido arbitrario) la jurisprudencia del artículo 27° de la Constitución [§ 281 ss.]. § 1300. Véase cambién (sobre el cálculo de indemnización en el despido arbitrario) la jurisprudencia del artículo 38° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1343 ss.].

Artículo 35: Opciones excluyentes en hostilización laboral El trabajador que se considere hostilizado por cualquiera de las causales a que se refiere el artículo 30 de la presente Ley, podrá optar excluyentemente por. a) Accionar para que cese la hostilidad. Si la demanda fuese declarada fundada se resolverá por el cese de la hostilidad, imponiéndose al empleador la multa que corresponda a la gravedad de la falta; o.

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§ 1298. Inaplicación del Precedente N.° 5057-2013 a través de la figura del d is tin g u is h . 15. [...] [Si] bien nos encontramos anee una sentencia de carácter normativo, ello no impide a la judicatura inaplicar un precedente, a ello se le denomina “distin gu ish ” conforme la jurisprudencia colombiana la ha validado en la sentencia C-836 de 2001 cuando suceda, entre otros, el siguiente supuesto “a) (...) a p esa r d e q u e existan sim ilitu des en tre el casa q u e se d eb e resolver y uno resuelto a n teriorm en te p o r una alta corte, “existan diferen cia s relevantes no consideradas en e l p rim ero y que im piden igualarlos". Este supuesto correspon de con e i distin gu ish d e l d erech o anglosajón. El Ju ez p u ed e in aplica r la ju risp ru d en cia a un d eterm in a d o caso posterior, cu a n d o considere q u e las diferen cias relevantes q u e m edian en tre este segu n do caso y e l caso p reced en te, exigen otorgar a l segundo una solución diferen te. La C orte no esboza los criterios d e los q u e e l in térprete p u e d e valerse para d istin gu ir u h om ologa r dos casos sim ilares. La C orte solo in d ica a certa d a m en te q u e la sim ilitu d o d iferen cia decisiva d eb e referirse a la ralio d ecid en d i d e l p r im e r caso. El tratam iento d eb e ser igu al, si la rano d ecid en d i d e l p r im e r caso p u e d e aplicarse a l segu n d o p o rq u e este p u e d e subsum irse bajo e l supuesto d e h ech o d e aquel. Si esta su b su n ción no es p osible, e l ju ez d eb erá apartarse d e la ratio d ecid en ci d e l p r im er caso, in trod u cir una ex cepción a ella o fu n d a m en ta r una nueva para el segundo caso”. 16. De lo antes expuesto podemos concluir que teniendo en cuenta la regulación del precedente vinculante en nuestra legislación, y los pronunciamientos del Tribunal Constitucional al respecto, la judicatura laboral no puede inaplicar ei mismo en virtud del carácter normativo del que se encuentra investido, salvo la posibilidad de instrumentar la figura distinguish, esco es, cuando el supuesto de hecho que ha servido para em itir el precedente no se presenta en el caso concreto a resolver. 17. Lo anterior no significa que desde el ámbito de la judicatura laboral no se pueda formular nuestra opinión discrepante con el precedente vinculante que nos ocupa, desde la perspectiva de la vigencia de los derechos fundamentales del trabajador y los principios del derecho del trabajo que constituyen la base dogmática del mismo y que en virtud de la práctica jurisprudencia] de larga data se han venido recepcionando y construyendo reglas de actuación que, en algunos casos, ya han sido recogidos en la carta constitucional y en las normas legales vigentes. (Exp. N.° 27013-2013-0-1801-JR-LA-03 (S), de 17-07-2015, ff. jj. 15-17. Cuarta Sala Laboral Permanente. Texto completo; ).

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b) La terminación del contrato de trabajo en cuyo caso demandará el pago de la indemnización a que se refiere el artículo 38 de esta Ley, independientemente de la multa y de los beneficios sociales que puedan corresponderle.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1301. El trabajador puede dar por terminado el contrato de trabajo frente a un acto de hostilidad y pedir indemnización. Plazo de caducidad de la acción por despido. Emplazamiento vía carta notarial. Véase la jurisprudencia del articulo 36° de la Ley de Productividad y Compericividad Laboral [§ 1315]. (Casación N.° 1440-97-Lima, de 04-06-1999, ff. jj. 3 y 4. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. Texto completo: ). § 1302. Consentimiento tácito al aceptar la entrega de boletas en las que se consigna la misma categoría cuestionada. No existe un plazo, desde iniciados los actos considerados de hostilidad, para que el trabajador opte por acusarlos a su empleador. Principios de inmediatez y razonabilidad. Véase la jurisprudencia del inciso b) del artículo 30° de la Ley de Productividad y Competítividad Laboral [§ 1034], (Casación N.° 2443-97-Lima, del 15-12-1998, f. j. 6. Sala de Derecho Constitucional y Social [EP, 10-09- 1999J. Texto completo: ). § 1303. Cambio de cargo no afecta, en el presente caso, derechos laborales, remuneración y beneficios; sanción disciplinaria no fue impugnada y vacaciones fueron propuestas por el empleador y aceptadas por la trabajadora, por tanto, los hechos no constituyen actos hostiles (inc. b). Véase la jurisprudencia del inciso b) del artículo 30° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1035]. (Casación N.° 306-2012-Lima, de 21-09-2012, f. j. 3. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. Texto completo: ). § 1304. La probanza del despido no se circunscribe y limita al despido directo ya que contempla otras posibilidades de despido como es el despido indirecto derivado de los actos de hostilidad. Véase la jurisprudencia del artículo 37° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1334], (Casación N.° 086-2003-La Libertad, del 16-06-2003, f. j. 6. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ).

Artículo 36: Plazo de caducidad de la acción por despido El plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad caduca a los treinta días naturales de producido el hecho. La caducidad de la acción no perjudica el derecho del trabajador de demandar dentro del periodo prescriptorio el pago de otras sumas liquidas que le adeude el empleador. Estos plazos no se encuentran sujetos a interrupción o pacto que los enerve; una vez transcurridos impiden el ejercicio del derecho. La única excepción está constituida por la imposibilidad material de accionar ante un Tribunal Peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a él, o por falta de funcio­ namiento del Poder Judicial. El plazo se suspende mientras dure el impedimento.

SEXTO PLENO JURISDICIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL

§ 1305- El cómputo del plazo de caducidad durante los días de paralización de labores de los trabajadores del Poder Judicial. Fa l l o : “ En el caso de la caducidad, al plazo legalmente establecido para la presentación de la demanda, no se le debe incluir los días de paralización de labores por huelga de los trabajadores del Poder Judicial cuando ello implique una falta de funcionamiento del local judicial nom os

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o de aquel en el cual se encuentre la mesa de partes respectiva. Por lo que, con esta atingencia, todos ios días de paralización deberán ser descontados del plazo de caducidad”. (VI Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional 2017, realizado en Lima, ios días 18-09-2017 y 02-10-2017, Tema N.° 3: El cómputo del plazo de caducidad durante los días de paralización de labores de los trabajadores del Poder Judicial. Texto completo: ). SEGUNDO PLENO JURISDICIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1307. Los plazos procesales no se ven afectados por las vacaciones del personal del Poder Judicial. Q uinto. [...] [Se] advierte que no se ha vulnerado el debido proceso ni transgredido lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 139 de la Carca Magna, toda vez que las recu rren tes n o discuten la aplicación de la citada norma, sino que argumentan que dicho plazo debió aplicarse sin considerar el . período vacacional de 30 días del Poder Judicial, debiendo este plazo extender 30 días. En cal sencido es pertinente indicar que el periodo vacacional del personal del Poder Judicial no suspende, interrumpe ni difiere ios plazos procesales, toda vez que la atención al público no se ve afectada. (Casación N.° 1408-2005-Piura, de 22-11-2006, f. j. 5, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP 31-05-2007, p. 19412], Texto completo: ). PLENOS JURISDICCIONALES

§ 1308. La suspensión del plazo por la huelga de trabajadores del Poder Judicial. 1.1. El cómputo del plazo de caducidad teniendo en cuenta ios días de paralización de labores de los trabajadores del Poder Judicial. ¿Al plazo d e ca d u cid a d se deben descontar todos los días d e paralización d e labores d e los trabajadores d e l P oder Ju d icia l o sólo aquellos días d e paralización q u e son subsiguientes a l térm ino del plazo d e caducidad? El Pleno acordó por m a y o r í a : “Al plazo de caducidad se deben descontar todos ios días de paralización de labores de los trabajadores del Poder Judicial”. 1.2. El cómputo de los días de paro y huelga de los trabajadores del Poder Judicial dentro del plazo de prescripción. Los dias de p aro y huelga de trabajadores ju d icia les son días en que se p ro d u ce la fa lta d e fu n cion a m ien to d el P oder Judicial, p o r lo cu a l es im posible accion ar an te un Tribunal Peruano, siendo p o r ello, una causa de suspensión d el cóm puto d e l plazo d e prescripción. C onform e a ello, ¿deben excluirse d el cóm puto d e l plazo de prescripción los días de paralización d e labores de trabajadores judiciales, o sólo cuando éstos afectan e l últim o día del plazo, adicion a r o habilitar e l día ú til sigu ien te com o últim o día de plazo? El Pleno acordó por m a y o r í a : "Los días de Paro y huelga de trabajadores judiciales no afecran el decurso del plazo prescriptorio, sino sólo cuando se produce en el último día de vencimiento del plazo, por ende, no deben descontarse del cómputo, sino únicamente, levantada la suspensión de labores, adicionar o habilitar un día más en el cual ios justiciables pueden accionar de conformidad con el artículo 183, inciso 5 del C.C”. (Pleno Jurisdiccional Nacional en Materia Laboral y Procesal Laboral 2017, realizado en Trujiilo, los días 11 y 12-08-2017. Tema N.° 1: La suspensión del plazo por la huelga de trabajadores del Poder Judicial. Texto completo: ).

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§ 1306. Plazo de caducidad y cómputo del plazo para presentar una demanda de reposición por despido incausado o despido fraudulento. 3.2. ¿Cuál es el plazo d e cadu cidad y cóm o se computa, para presentar una dem anda d e reposición p o r despido incausado o despido frau du len to? Fa l l o : El plazo de caducidad para interponer una demanda de reposición por despido incausado o despido fraudulento es de treinta (30) días hábiles de producido el despido calificado como inconstitucional, de conformidad con el artículo 36 del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR. En los casos en que exista en trámite una demanda de amparo, ésta deberá ser reconducida ante el juez ordinario laboral si se verifica que la misma ha sido interpuesta dentro del plazo de 30 días hábiles. (II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral 2014, realizado en Lima, los días 08 y 09-05-2014. Tema N.° 3, subtema 3-2 . Tratamiento judicial del despido incausado y despido fraudulento: aspectos procesales y sustantivos. Texto completo: ).

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§ 1309- Residualidad de los procesos de amparo laboral y trámite ante el juez laboral de la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Véase la jurisprudencia del artículo 34° de la Ley de Productividad y Competirividad Laboral [§ 1190]. (Primer Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Constitucional 2017, realizado por la Corte Superior de Justicia del Callao, el día 01-12-2017. TemaN.0 2: Residualidad de los procesos de amparo laboral y trámite ante el juez laboral de la Nueva Ley Procesal del Trabajo NLPT. Texto completo: ). § 1310. El cómputo del plazo de caducidad teniendo en cuenta los días de paralización de labores de los trabajadores del Poder Judicial. ¿A lplazo d e cadu cidad se deben descontar todos los dias de paralización d e labores d e trabajadores d el Poder Ju d icia l o sólo aquellos dios d e paralización que son subsiguientes a l térm ino d el plazo d e caducidad? El Pleno acordó por m a y o r í a : “Al plazo de caducidad se deben descontar todos los dias de paralización de labores de los trabajadores del Poder Judicial”. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral 2017, realizado en Arequipa. Tema N.° 1: El cómputo del plazo de caducidad teniendo en cuenta los días de paralización de labores de los trabajadores del Poder Judicial. Texto completo: ). § 13 11. Caducidad de los derechos laborales. El pleno acordó por u n a n i m i d a d : “Respetar el acuerdo pertinente tomado en el Pleno Jurisdiccional de 1999 [§ 1312], con el añadido de considerar lo regulado por el artículo 28° del Decreto Legislativo N.° 910”. (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Civil, Familia, Laboral y Penal 2007, realizado por la Corte Superior de Justicia de lea, los días 03 y 10-12-2007. Tema N.° 15: Caducidad de los derechos laborales. Texco completo: ). § 1312. Para efectos del cómputo de los 30 días que prevé el artículo 36° del Decreto Supremo N.° 003-97'TR deben considerarse únicamente los días hábiles judiciales. Suspensión del cómputo del plazo de caducidad. El pleno acordó: “Para efectos de la suspensión del cómputo del plazo de caducidad a que se refiere el artículo 36 del Texto Unico Ordenado (TUO) del Decreto Legislativo N.° 728 -Ley de Productividad y Competitividad Laboral- aprobado por el Decreto Supremo N.° 03-97-TR, se aplican íntegramente las disposiciones contenidas en el artículo 58° del Decreto Supremo N.° 01-96-TR, en la medida que desarrolla el concepto de falta de funcionamiento del Poder Judicial previsto en el artículo 36° del TUO ”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 1999, realizado enTrujillo, el 14-08-1999- Acuerdo N.° 01: Caducidad. Texto completo: ). El artículo 1 de la R. A. N.° 05-99-SCS/CSJR (EP, 10-11-1999) ha declarado el carácter atorio que les confiere el artículo 116 de la LOPJ, a los Acuerdos adoptados por el presente Pleno Jurisdiccional Laboral 1999 para los magistrados de primera y segunda instancia que conozcan materia laboral, de las Cortes Superiores de Justicia. N ota :

§ 1313. Interrupción de la prescripción de las acciones laborales. El Pleno acordó: “El plazo de prescripción de las acciones por derechos derivados de la relación laboral se interrumpe con la presentación de la demanda ante el órgano jurisdiccional”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 1999, realizado en Trujillo, el 14-08-1999. Acuerdo N.° 05: Interrupción de la Prescripción de las Acciones Laborales. Texto completo: ). N ota: Véase la nota de la sentencia anterior. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1314. Plazo para accionar judicialmente en el caso de hostilidad caduca a los 30 días naturales de producido el hecho. C uarto. Resulta innegable que el acto de hostilidad se produce en el momento en que el empleador, con un determinado accionar, ocasiona ai trabajador algún perjuicio previsto en la norma percinente. En términos generales se considera como actos de hostilidad a aquellas conductas del empleador que implican el incumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato de trabajo y que pueden dar lugar a su extinción. Sin embargo, [...] no todos los incumplimiencos de obligaciones del empleador son considerados como actos de hostilidad, habiéndose oprado por una lista cerrada de conductas del empleador que pueden originat la extinción de la relación laboral. Q u in to. En el caso concreto, se advierte que la Sentencia de Vista no tomo en cuenta que la actora solicitó ante su empleador el cese de actos de hostilidad, mediante carta de fecha 5 de marzo de 2013 [...]; y, a beneficio n o m o s & th e sis

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de efectuar el cómputo del plazo de caducidad, se advierte que la demanda fue interpuesta el día 3 de abril de 2013; es decir, el plazo para accionar judicialmente por la acrora se encuentra dentro de los 30 días de producido el hecho, lo cual conlleva a determinar que la Sentencia apelada de fecha 18 de marzo de 2014, [...] que declaró infundada la excepción de caducidad 7 fundada en parte la demanda, se emitió cumpliendo con precisar los hechos y normas que le permitieron al Juzgador asumir un criterio interpretativo en el que sustentó su decisión, guardando sus fundamentos conexión lógica de lo pretendido en autos. (Casación Laboral N.° 6115-2015-Cajamarca, de 07-04-2017, ff- jj. 4 y 5. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-06-2017, Sentencias en Casación N.° 730, p. 94251]. Texto completo: ).

§ 1316. La reducción del haber básico generado por error de la empleadora genera un adeudo laboral que se circunscribe al plazo de caducidad previsto para los derechos y beneficios sociales, no para la hostilidad. T ercero. [En] mérito al principio de primacía de la realidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales conforme a la Constitución Política del Perú de 1979 vigente en esa época, es de apreciarse que la exigencia laboral reclamada por el actor es un hecho generado por error de la empleadora, en consecuencia, es un adeudo laboral efecto al plazo de caducidad previsto para los derechos y beneficios sociales, es decir, a ios diez años conforme al inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil; máxime si tenemos en consideración que la reducción del haber básico se ha venido efectuando en forma continuada o en tracto sucesivo dada la naturaleza jurídica de la prestación de trabajo, por lo que a la fecha de interposición de la demanda no es posible precisar que la referida baja remuneratoria se encuencre afecta a caducidad conforme sustenta la demanda [inaplicación de los artículos 66° y 74° del Decreto Legislativo N.° 728 (artículos 30° y 36° del texto actual) y el artículo 2006 del Código Civil]. C uarto. [Siendo] ello así, tampoco resulca de aplicación el cumplimiento del requisito previsto en el artículo 66° del texto original del Decreto Legislativo N.° 728 - Ley de Fomento del Empleo [artículo 36° del texto accual], por cuanto la presente acción no es una de hostilización sino como se recalcó en el considerando anterior, es una de pago de derechos y beneficios sociales. (Casación N.° 2593-97-Lima, de 23-08-1999, ff. jj. 3 y 4. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texco completo: ). § 1317. No se suspende el plazo para interponer demanda laboral en caso de paralización del Poder Judicial. Si el plazo vence en el transcurso de la paralización, la demanda deberá presentarse una vez levantada la medida de huelga. O ctavo, Teniendo en cuenta que el cese de los actores se produjo el 15 de octubre de 2012, hasta la fecha de presentación de la demanda el 11 de diciembre del mismo año, ha transcurrido en exceso el plazo de caducidad al que hace referencia el artículo 36 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR, pues los 30 días hábiles habrían vencido el 27 de noviembre de 2012; sin embargo, los trabajadores del Poder Judicial representados por la Federación Nacional de Trabajadores del Poder Judicial pusieron en conocimiento del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial el inicio de una huelga nacional indefinida a partir del 15 de noviembre del año 2012, huelga que terminó el 3 de diciembre del mismo año; en consecuencia, al encontrarse suspendidas las labores del Poder Judicial los días 28 y 29 de noviembre y 3 de diciembre de 2012, que corresponden * SUMMA LABORAL

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§ 1315. El trabajador puede dar por terminado el contrato de trabajo frente a un acto de hostilidad y pedir indemnización. Plazo de caducidad de la acción por despido. Emplazamiento vía carta notarial. T ercero, [...] [La] demandante ha emplazado vía carta notarial [...] al empleador antes de accionar judicialmente, para que cese la hostilidad dándole un plazo razonable pata que enmiende su actitud, cumpliendo así con el requisito establecido en el [artículo 30] del Decreto Legislativo N.° 728 [...], por lo que, no habiendo cesado los actos de hostilidad optó por dar por terminado el contraco de trabajo, lo cual comunicó a la demandada [...]• C ua rto. [H]abiéndose incerpuesto la demanda el 1 de febrero de 1995 se encuentra dentro del plazo previsto en el [artículo 36] del Decreto Legislativo N.° 728 para solicitar la indemnización a que se refiere el [artículo 38] del mismo cuerpo de leyes, toda vez que desde el 20 de enero 1995 en que la recurrente dio por terminado el contrato laboral a la fecha de interposición de la demanda no han transcurrido ios 30 días naturales que señala la ley, lo cual no ha sido observado por el Superior Colegiado [...]. (Casación N.° 1440-97-Lima, de 04-06-1999, ff. jj. 3 y 4. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. Texto completo: ).

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a días posteriores al plazo de 30 días hábiles para presentar su demanda, que contenía la pretensión de reposición, se tiene claro que el trabajador está en la obligación de presentar su demanda el primer día hábil de levantada la huelga, lo que en este caso no sucedió, pues la demanda fue presentada, como ya se refirió, el 11 de diciembre de 2012. N oveno. Por estas razones, no puede considerarse que la paralización de labores de los trabajadores del Poder Judicial iniciada el 15 de noviembre del año 2012 y que terminó el 3 de diciembre del mismo año, descuente del plazo de caducidad al que hace referencia el citado artículo 36° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, todos los días de paralización, correspondiendo únicamente no tomar en cuenta aquellos días de paralización que son subsiguientes al término del plazo de caducidad en razón a que en estos días sí hubo impedimento para la presentación de la demanda. (Casación N.° 691-2014-Lima, de 18-12-2015, ff. jj. 8 y 9. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. [EP, 30-03-2016, Sentencias en Casación N.° 712, p. 75134], Texto completo: ). § 1318. Plazo para impugnar el despido en el caso de una trabajadora con descanso por maternidad se computa desde el término de dicho descanso. D écim o Q u in to. [Se] puede concluir que si bien la demandante recepcionó la “Carta de liberación de Compensación por Tiempo de Servicios” el día 23 de setiembre de 2013, este hecho no genera que se inicie el cómputo del plazo de treinta días hábiles para interponer la demanda de nulidad de despido el 23 de setiembre de 2013, coda vez que, gozaba de su licencia por maternidad, acto que genera una suspensión imperfecta de labores: lo que significa que cualquier acción de la demandada, debió haber esperar el término de la licencia, pues de lo contrario se vulneraría el derecho al trabajo, consagrado en el artículo 22° de la Constitución Política del Perú; en ese sencido y en aplicación del principio de razonabilidad, corresponde computar el plazo a partir del día siguiente del término de la licencia, ocurrido, el 28 de octubre de 2013. (Casación N.° 7472-2015-Lima, de 13-01-2016, f. j. 15. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 02-05-2016, Sentencias en Casación N.° 713, p. 75890]. Texto completo: ). § 1319. Supuestos de suspensión de plazo de caducidad en materia laboral. D écim o . De lo expuesto, se colige que los supuestos de suspensión del plazo de caducidad son: i) imposibilidad material de accionar ante un Tribunal Peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a él; ii) por falta de funcionamiento del Poder Judicial, y iii) desde la fecha de solicitud de Audiencia de Conciliación y hasta la fecha en que concluya el procedimiento, llevado a cabo ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. (Casación N.° 7472-2015-Lima, de 13-01-2016, f. j. 10. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 02-05-2016, Sentencias en Casación N.° 713, p. 75890], Texto completo: ). § 1320. El plazo para accionar en casos de despido nulo, arbitrario y Hostilidad es de 30 días naturales de producido el hecho. No se puede variar dicho plazo por el principio de inmediatez. Q u in to. De autos está acreditado con la constancia policial [...] y demás medios probatorios, que el demandante laboró en la enddad edil demandada hasta el 31 de diciembre de 2013, habiendo ocupado el cargo de obrero [...]. De la interpretación literal del artículo 36° [...], se determina que el impugnante tenía 30 días naturales para interponer la demanda por despido arbitrario, norma legal aplicable al caso sub examine, ya que la pretensión del actor es que se le reponga por haber sido despedido arbitrariamente, en tal sentido, sí dejó de trabajar el 31 de diciembre de 2013, tenía hasta el 31 de enero de 2014 pata accionar, y en el caso en concteto el demandante interpuso su demanda el 16 de enero de 2014, esto es, dentro del plazo de ley; por lo expuesto se concluye que la Sala de Vista ha resuelto sin tener en cuenta esta norma jurídica, por lo que la causal denunciada deviene en fundada. Sexto. Conforme a la doctrina, los principios del Derecho del Trabajo, son aquellos conceptos de naturaleza general que inspiran y orientan la creación, la interpretación y aplicación de las normas laborales, los mismos que cumplen una triple función: informativa, normativa e interpretativa. En relación al principio de inmediatez aplicado por la Sala Superior, podemos decir que este constituye un límite temporal a la facultad del empleador de sancionar al trabajador por la comisión de una falta. El transcurso de un plazo demasiado largo desde el momento en que el empleador toma conocimiento de la comisión de una falta y la fecha en que se efectúa el despido, afecta el principio de inmediatez, pues, se asume que el empleador renunció a su n o m o s & th e s is

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derecho de sancionar la infracción cometida por el trabajador. Por lo expuesto, este principio no puede servir de base para determinar si una acción es promovida dentro del plazo de caducidad, establecida en el artículo 36° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR. (Casación N.° 12510-2014-Cusco, de 31­ 05-2016, fF. jj. 5 y 6. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 31-08-2016, Sentencias en Casación N.° 717, p. 82656], Texto completo: ). § 1 3 2 1 . N o existe disposición legal expresa que establezca plazo de caducidad para in te rp o n er dem andas de reposición para el despido incausado. Q u in to. De la demanda interpuesta [...], se

§ 1 3 2 2 . N o se puede declarar im procedente una dem anda que busca cuestionar u n despido incausado o frau d u le n to p o r haberse superado el plazo de caducidad de 3 0 dias naturales que el legislador ha previsto para accionar en caso de despido a rb itra rio y n u lo . O ctavo. En efecto,

si bien la Sala Superior concluye en la posibilidad de tramitarse ante el órgano jurisdiccional laboral pedidos de restitución -reposición- en el centro de labores ante supuestos de despidos incausados y fraudulentos, y respecto de este extremo despliega un desarrollo argumentativo vasto y claro; lo cierto es que no hace lo propio en relación con la decisión de declarar la improcedencia de la demanda en la aplicación de una norma que establece un plazo de caducidad específico [30 días] para el despido arbitrario. En este sentido, si bien la construcción jurisprudencial del Tribunal Constitucional a lo largo de los años informa que las distintas tipologías de despido p rim a fa t ie contravienen en modo directo la norma constitucional, no obstante ello, no puede predicarse que estos sean similares y/o provengan de una categoría (como lo es el despido arbitrario), fundamentalmente porque cada tipo de despido, sea incausado, fraudulento, nulo, incluso arbitrario contiene en su propia terminología una naturaleza distinta originada en los hechos que las producen; en este sentido, el razonamiento del Tribunal a d quo debió esbozar un desarrollo argumentativo suficiente y atendiendo a los principios que informan el Derecho del Trabajo, así como aquellos cuya vocación de favorecimiento a la dispensa de tutela * SUMMA LABORAL

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aprecia que el actor pretende la reposición a su centro de labores por haber sido sujeto de un despido incausado; pretensión ante la cual la Municipalidad [...] dedujo excepción de caducidad, alegando que el proceso se habría iniciado fuera del plazo que prevé el artículo 36° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [...]; teniendo en cuenca que el demandante fue despedido el 31 de diciembre del 2010 e interpuso su demanda de reposición recién el 10 de marzo del 2011. Sexto. [Mjediante Resolución N.° 14, el Primer juzgado Especializado de Trabajo Permanente de la Corte Superior de Justicia de Tacna declara fundada la excepción de caducidad y, en consecuencia, concluido el proceso señalando que para la presence litis es de aplicación el plazo de treinta (30) días previsto en el artículo 36° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, citado en el considerando precedente, criterio que a la vez es asumido por la Sala Superior, al confirmar la apelada. S étim o. [Si] bien las instancias de mérito concluyen en la posibilidad de tramitar ante el órgano jurisdiccional laboral el pedido de reposición en el centro de labores ante un despido incausado, como el producido en el presente caso, en el desarrollo argumental de sus fundamentos no han tenido en cuenta que el despido incausado es un tipo de despido que no se encuentra regulado legalmente de manera expresa, sino más bien, se trata de una figura de creación del Tribunal Constitucional, y que por tanto, posee una naturaleza propia, con orígenes y causas distintas a los de un despido arbitrario y los de un despido nulo. De la misma manera, se puede afirmar que n o existe disposición legal expresa que establezca plazo de caducidad para interponer demandas de reposición para esta clase de despidos. O ctavo. Que, este Supremo Tribunal' considera que, al ser las figuras de despido fraudulento y despido incausado totalmente diferentes, en su esencia y reconocimiento, a las de despido arbitrario y despido nulo -éstas que sí cuentan con dispositivo legal expreso que establece un plazo de caducidad-, se debe exigir, tanto del órgano de primera instancia como de la instancia revisora, un desarrollo argumentativo suficiente que contemple los métodos de interpretación y/o integración de las normas jurídicas, así como la recurrencia a los principios que informan el Derecho Laboral, todo ello con la finalidad de producir una respuesta jurídica al caso planteado, ame la anotada carencia normativa de plazo de caducidad para las demandas de reposición en los casos de despido incausado; métodos y técnicas que no han sido empleados por las instancias de mérito. (Casación N.° 5749-2013-Tacna, de 08-11-2013, fF. jj. 5-8. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 02-01-2014, Sentencias en Casación N.c 687, p. 47208], Texto completo: ).

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jurisdiccional efectiva, prefieren la continuación del proceso por sobre su conclusión; máxime si, en el presente caso, y especialmente al alegarse la existencia de un despido incausado, se pone de conocimiento al órgano jurisdiccional laboral la evidencia potencial de vulneración al derecho al trabajo, que tiene no solo reconocimiento en nuestra Carta Magna sino también en instrumentos internacionales ratificados por el Perú. (Casación N.° 857-2012-Arequipa, de 06-08-2012, f. j. 8. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. [EP, 01-10-2012, Sentencias en Casación N.° 671, p. 37453]. Texto completo: ). § 1323- Supuestos de aplicación de la caducidad. C uarto. [...] [La] figura de la caducidad debe aplicarse no solo cuando se reclama el íntegro de la indemnización por despido arbitrario, sino también cuando habiéndose pagado éste pueda existir un saldo por cobrar, dado que se trata del mismo beneficio y, en tal virtud, no existe argumento razonable que demuestre por qué debe tener distinto tratamiento. (Casación N.° 301-2002-Ancash, de 07-11-2002, £ j. 4. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-05-2003], Texto completo: ). § 1 3 2 4 . In d e m n iza ció n convencional p o r cese del trabajador. N o se ap lica el p lazo de caducidad del despido a rb itra rio , cuando el convenio celebrado p o r las partes se rige p o r las disposiciones generales contenidas en el C ódigo C iv il. C uarto. [...] [La] primera parte del artículo 36° de la Ley de

Productividad y Competitividad Laboral - Decreto Supremo N.° 003-97-TR, versa sobre el plazo con el que cuenta un trabajador para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilización, plazo que caduca a los 30 días naturales de producido el hecho. Q uinto. [...] [El] recurrente demandó el pago de la indemnización especial por el Convenio del 26 de diciembre de 1997 que obliga a la demandada al pago de 30 remuneraciones en caso de cese, 12 remuneraciones de carácter legal y 18 remuneraciones por indemnización especial, el cese fue por causa objetiva al ser declarada la insolvencia de la demandada, dicha condición fue expresada en el Convenio. Sexto. [Mjediante Carta Notarial cursada por la nueva administración al recurrente el 7 de mayo del año 2000, se le comunica el cese de sus labores habituales por causal de liquidación; en consecuencia, deviene en incorrecta la interpretación efectuada por la instancia de mérito, ya que se reclama el pago de una indemnización especial además de la indemnización legal contenida en el artículo 38 del mismo Decreto. S étim o. [...] [R] especio al punto b), inaplicación de los artículos 1361 y 1362 del Código Civil; el recurrente refiere que la interpretación de la sentencia de vista vulnera el espíritu de lo convenido con la emplazada, y el artículo 2 inciso 14 de la Constitución vigente, que garantiza el derecho a contratar libremente; el Convenio celebrado debe respetarse en su integridad, bajo el principio del p a cta sunt servanda (lo pactado debe cumplirse). O cta vo. [,.,] [El] convenio celebrado por la demandada y el recurrente se ha regido por las disposiciones generales contenidas en el Código Civil, en sus artículos 1361 y 1362, que señalan la fuerza vinculante del acuerdo, el cual responde a la voluntad común de las partes, según la buena fe y común intención, refrendado por el artículo 2 inciso 14 de la Constitución Política del Estado, siendo así, resultaba necesaria su aplicación a efectos de concordar lo precedentemente concluido. (Casación N.° 022-2002-Lima, de 18-04-2002, ff. jj. 4-8. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 31-10-2002]. Texto completo: ). § 1 3 2 5 . C onsentim iento tá cito al aceptar la entrega de boletas en las que se consigna la m ism a categoría cuestionada. N o existe un p lazo , desde iniciados los actos considerados de h o s tilid ad , p ara que el trab ajad o r opte p o r acusarlos a su em pleador. P rincip ios de in m ed iatez y razo nubilidad .

Sexto. [...] [Si] bien en nuestra legislación no existe un plazo, desde iniciados los actos considerados de hostilidad, para que el trabajador opte por acusarlos a su empleador, este debe determinarse aplicando los principios del derecho, y en especial los que inspiran el derecho laboral, como son los de inmediatez y razonabilidad, aplicables tanto al empleador como ai trabajador en la cautela de sus respectivos derechos, pues si el actor consideraba que era víctima de actos de hoscilidad debió inmediatamente reclamar de ello e interponer las acciones judiciales correspondientes en forma oportuna; pues el no haber actuado oportunamente, luego de efectuado el descargo por parte de la emplazada, y haber aceptado la entrega de boletas en las que se consignaba la misma categoría cuestionada, durante los meses de noviembre y diciembre de 19 96 y enero de 1997, hace in terpretar la conducta del demandante como un consentimiento tácito, o una satisfacción por el descargo efectuado por la demandada, no pudiendo argumentar luego el mismo motivo, para acusar nuevamente actos de hostilidad. (Casación

n o m o s & r licsis

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N.° 2443-97-Lima, del 15-12-1998, f. j. 6. Sala de Derecho Constitucional y Social [EP, 10-09-1999]. Texto completo: ). § 1 3 2 6 . E l hecho h o s tiliza to rio no se configura con la conducta del em pleador, sino con la negativa del m ism o a enm endar dicha conducta después d el req u erim ien to cursado a l trabajador. P lazo para accionar ju d ic ia lm e n te en los casos de h o s tilid ad . Véase la jurisprudencia del artículo 30° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1 0 7 1 ]. (Casación N.° 762-98-Lima, de

01-09-1999, ff. jj. 4-5. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). $ 1 3 2 7 . El cobro de la ind em n izació n p o r despido a rb itra rio constituye una aceptación del despido. In ap lic ac ió n de precedente v in cu lan te. Véase la jurisprudencia del artículo 34° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1 2 0 2 ], (Casación N.° 16434-2015-Junín, de 21-06-2017,

ff. jj. 6 y 7- Segunda Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 03-10-2017, Sentencias en Casación N.° 736, p. 98450], Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1 3 2 8 . P lazo de caducidad de la acción p o r despido a rb itra rio . 2 .1 .7 . [...] [Para] efectos del cómputo de los 30 días que prevé el artículo 36° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR deben considerarse únicamente los días hábiles judiciales. [...] 2 .1 .8 . Siendo así, conforme se aprecia del sello de recibo del Centro de Distribución General - CDG [...], que la demanda fue presentada con fecha 20 de abril de 2015. Sin embargo, el demandante ha indicado en su escrito de demanda que su despido arbitrario se produjo el día 31 de julio de 2014. 2 .1 .9 . Por lo que efectuado el cómputo de los 30 días que señala la ley, se concluye que la demanda fne presentada después de transcurridos los 30 días hábiles acotados, motivo pot el cual el derecho de la parte demandante a cuestionar su despido como arbitrario y solicitar el pago de la indemnización por despido arbitrario ha caducado. (Exp. N.° 9424-2015-0-1801 -JR-LA-03, sentencia de 05-04-2017, ff. jj. II.2.1.7 al II.2.1.9. Tercer Juzgado Especializado de Trabajo Permanente. Corte Superior de Juscicia de Lima. Texto completo: ). § 1 3 2 9 . R esulta im p a ra b le el p lan team ien to de la excepción de prescripción cuando el plazo prescrip to rio está vencido. T ercero. [...] [El] actor reclama a la demandada derechos laborales desde

su fecha de ingreso al 22 de octubre de 1997, es decir, por el período laborado para la demandada, el hecho que actualmente esté trabajando para la nueva empresa [...], no tiene ninguna incidencia sobre el plazo prescriptorio, por cuanto ios derechos que se reclaman, son sobre el período cuya obligación tiene la demandada como su empleadora, y habiendo concluido con ésta la relación laboral el 22 de octubre de 1997, por lo que el plazo prescriptorio aplicable al presente caso es de tres años, prevista en la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Derogatoria del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N.° 003-97-TR, tal como lo ha establecido adecuadamente la Juez, por lo que a la fecha de interposición de la demanda el 22 de noviembre del 2000, se encontraba vencido el plazo de tres años prevista en la Ley antes mencionada, resultando por lo tanto amparable la excepción de prescripción planteada. (Exp. N,° 2051-2001-B.E. (A), 28-06-2001, f. j. 3. Segunda Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 1 3 3 0 . R égim en especial de caducidad p a ra accionar ju d icia lm e n te en el caso de despido a rb itra rio . S egu n d o. [...] [El] plazo para accionar judicialmente en el caso de despido arbitrario caduca

a los 30 días naturales de producido el hecho, el mismo que se encuentra sujeto a interrupción por lalta de funcionamiento del Poder Judicial. T ercero. [...] [El] artículo 58° del Decreto Supremo N.° 00196-TR expresamente establece que se entiende por falta de funcionamiento del Poder Judicial, además de los días de suspensión de Despacho Judicial conforme al artículo 247° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aquellas otras situaciones que por caso fortuito o fuerza mayor impidan su funcionamiento. C uarto. [...] [El] artículo 247° de la Ley Orgánica del Poder Judicial prescribe que no hay despacho judicial los días sábados, domingos y feriados no laborales. Q u in to. [...] [Dentro] de este marco legal, es de advertirse que al haber cesado el actor el 27 de febrero de 1997 e interpone su demanda el 31 de marzo de 1998 no opera la caducidad aducida, y habiéndose acreditado el despido arbitrario en el ♦ SUMMA LABORAL

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acta de inspección [...], le corresponde la indemnización en la suma de S/. 3,629-88 en aplicación de lo dispuesto en el artículo 71° del Decreto Supremo acotado, modificado por el Decreto Legislativo N.° 871. (Exp. N.° 0928-99-BS (S), de 22-04-1999, ff. jj. 2-5. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 1 3 3 1 . E l plazo p ara accionar ju d icia lm e n te se com puta desde que el trab ajad o r to m a conocim iento del m ism o. S egu n d o. [R] especto a la Resolución [...] que declara infundada la excepción

de caducidad debe considerarse que si bien el primer párrafo del artículo 36° del Decreto Legislativo N.° 728 -Ley de Productividad y Competitividad Laboral- aprobado por Decreto Supremo N.° 00397-TR, establece que el plazo para accionar judicialmente en los casos de despido arbitrario es de 30 días naturales de producido el hecho, también lo es que el despido es un acto recepticio que sólo cieñe efectividad a partir del momento que el trabajador toma conocimiento del mismo, razón por la cual el haberse comunicado al actor el término de la relación laboral mediante Memorándum [de] fecha 4 de enero de 1999, es a partir de ese momento en que debe computarse el plazo de caducidad. (Exp. N.° 102-2002-IND (A y S), de 05-04-2002, f. j. 2. Tercera Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 1 3 3 2 . E l trab a jad o r no puede desconocer las categorías salariales después del cese de la relación lab o ral. A l no haber ejercido el derecho a considerar la reb aja de categoría u n acto de h o s tilid ad d entro del plazo legal, caduca su derecho a accionar. Véase la jurisprudencia del inciso b) del artículo 30° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1 0 4 0 ]. (Exp. N.° 178-97, Resolución N.° 45, Moyobamba, 14-08-1997. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de San Martín. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1 3 3 3 . Los 3 0 días naturales p a ra accionar ju d ic ia lm e n te la n u lid a d de despido no incluye días en que e l P oder J u d icial no fu n cio n a. 7. [...] [Los] días computables para procesos de nulidad de

despido son “días naturales”, de modo que al interponerse la demanda a los 46 días naturales después de producido el despido del recurrente, esta fue interpuesta fuera de aquel plazo. Y, efectivamente, dicho precepto establece que el plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido “caduca a los 30 días naturales de producido el hecho”. No obstante, el mismo precepto legal inmediatamente se encarga de recordar, en su cuarto párrafo, que en ese cómputo no ingresan los días por “falta de funcionamiento del Poder Judicial”. Como es obvio, el concepto “falta de funcionamiento del Poder Judicial”, a los efectos de determinar si debía o no declararse fundada la citada excepción de caducidad, es vital para esclarecer si en el caso se lesionó o no el derecho de acceso a la justicia. El Decreto Supremo N.° 003-97-TR no indica qué debe entenderse por falta de funcionamiento del Poder Judicial ni tampoco qué días deben exceptuarse de su cómputo. Sin embargo, de una interpretación de su artículo 36 una cosa sí es clara. Los días a tenerse en consideración en el cómputo, más allá de la dicción literal de su primera parte, no pueden comprenderse en el sentido de que se tratan simplemente de días “naturales”. Por cierto, tal interpretación no sólo resulta de lo previsto en el referido artículo 36° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR. También de una interpretación del mismo precepto de cara al contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la justicia que, como se ha expuesto en el fundamento jurídico N.° 6, exige que cuando de una disposición legislativa pueda derivarse 2 sentidos interpretativos, el operador judicial ha de optar por una interpretación que optimice el acceso a la justicia del justiciable. Tal interpretación, por lo demás, es susceptible de corroborarse en el plano del ordenamiento laboral. Por ejemplo, a partir del artículo 58° del Decreto Supremo N.° 001- 9ó-TR, que al referirse al mismo concepto de “falta de funcionamiento del Poder Judicial” que utiliza, a su vez, el artículo 69 del TUO de la Ley de Fomento del empleo, Decreto Supremo N.° 0595-TR, comprende, además de los “días de suspensión del Despacho Judicial, conforme al artículo 247° de la Ley Orgánica del Poder Judicial”, aquellas otras situaciones que, por caso fortuito o fuerza mayor, impidan su funcionamiento. Entre tanto el artículo 247° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, establece que no hay Despacho Judicial los días sábado, domingos y feriados no laborables y los de duelo nacional y judicial. Asimismo, por inicio del año judicial y por el día del juez. Con todo ello

nomos & thesis

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quiere ponerse en evidencia los criterios constitucionales que también han sido recepcionados por el ordenamiento jurídico laboral, a través de los cuales el juez puede efectuar el cómputo de dicho plazo de caducidad; Un plazo que en la medida que su transcurso impide que el justiciable pueda someter la protección de sus derechos e intereses legítimos de orden laboral al conocimiento de la justicia laboral, debe siempre interpretarse y resolverse bajo los alcances del principio p r o a ctio n e, en el sentido de permicir la mejor optimización de su ejercicio. (Exp. N.° 2070-2003-AA/TC [Caso Ju lio Luis C alderón Tupacyupdnqui], de 18-02-2005 [Web: 30-06-2005], f. j. 7- Texto completo: ).

Articulo 37; Prueba del despido Ni el despido ni el motivo alegado se deducen o presumen, quien los acusa debe probarlos.

§ 1 3 3 4 . L a pro banza del despido no se circunscribe y lim ita a l despido directo ya que contem pla otras posibilidades de despido com o es e l despido in d irecto derivado de los actos de hostilidad. S ex to. [...] [En] este orden de ideas y atendiendo a las consideraciones precedentes, cabe concluir que la

recurrida ha interpretado erróneamente la norma denunciada al entender que la probanza del despido se circunscribe y limita al despido directo, el cual lógicamente contiene la voluntad clara y explícica del empleador de extinguir la relación laboral, pues no coma en cuenta ni considera que la norma no está redactada en tales términos, sino que además tampoco considera el que legislativamente se hayan previsto otras posibilidades, como el despido indirecto derivado de los accos de hostilidad, entre otros, que no pueden ser soslayados razonablemente, puesto que el propósico y sindéresis de la norma denunciada, apuntan a poner en evidencia aquella voluntad destinada a extinguir la relación laboral al margen de las causas justificadas que contempla la ley. (Casación N.° 086-2003-La Libertad, del 16-06­ 2003, f. j. 6. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 1335. C arga p ro b ato ria del em pleador. In versió n de la carga de la prueba. Trab ajad o r no ha cu m p lid o con acreditar su condición de d irig e n te o su activid ad sind ical (n u lid a d de despido p o r a filia c ió n sin d ical). P r im e r o . [La] recurrida sustenta su fallo en que en el curso del proceso no

se ha cumplido lo dispuesto por el artículo [37o] del Decreto Legislativo N.° 728 en cuanto obliga al empleador a probar la causa del despido, considerando que ios documentos presentados por la empresa [...] no constituyen sustento para la imputación de la falta grave prevista en el inciso c) del articulo [25IJ] del Decreto Legislativo N.° 728. S e g u n d o . [Por] su parte, la demandada sostiene que tratándose de una causa sobre nulidad de despido que se soscuvo motivado por la afiliación y participación en actividades sindicales, la norma aplicable está contenida en ios incisos a) y b) del artículo [29o] del Decreto Legislativo N.° 728 y el artículo 46° del Decreto Supremo N.° 001-96-TR, que obligan a probar que su despido estuvo incurso en la causal de nulidad a que se refieren las normas citadas. T ercero. [...] [Establecida] la deficiencia de probanza sobre la comisión de la falta grave imputada al trabajador [afiliación y participación en actividades sindicales], la aplicación del artículo [37a] del Decreto Legislativo N.° 728 conllevaría la declaración de un despido arbitrario, siendo insuficiente para la declaración de un despido nulo, el que se encuentra normado específicamente por el citado artícnlo [29o] de la Ley [...] y el artículo 46° del Decreto Supremo N.° 001-96-TR, situación que conduce a determinar la incorrecta aplicación del artículo [37o] del citado Decreto Legislativo en razón a la inversión de la carga de la prueba. C u a rto . [D]ebiendo resolverse el fondo del asunto, conforme lo dispone [...] la Ley Procesal del Trabajo, y al no haber cumplido el accionante con acreditar su condición de dirigente o su actividad sindical y menos que su despido tuviera por motivo alguna de las situaciones señaladas en el considerando quinto de la apelada, Declararon f u n d a d o el Recurso de Casación [presentado por la empleadora demandada], (Casación N.° 54l-98-Lima, de 18-10-1998, f. j. 3. Sala de Derecho Constitucional y Social [EP 17-10-1999]. Texto completo: ).

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§ 1 3 3 6 . D eb e existir u n nexo de causalidad entre el despido n u lo con e l m otivo real que lo produce, cuya carga de la pru eba la tien e el dem andante. N o v en o . [...] [El] despido nulo debe tener

un nexo de causalidad con el motivo real que lo produce, generalmente de carácter subjecivo, siendo de cargo del demandante la prueba de esa motivación, si la alega (Casación N.° 1559-97-Callao, del 13-05-1999, f. j. 9. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). $ 133 7. L a ju stifica ció n o no del despido no es m ateria de discusión en u n proceso en el cual se dem anda la n u lid a d del despido. S étim o . [...] [Ni] el despido ni el motivo alegado se deducen

o presumen, ya que deben ser probados por quien los acusa; [...] la empleadora no ha acreditado la justificación del despido, lo que no se encuentra en discusión, ya que lo que el accor ha peticionado en su demanda [...] es la nulidad de despido [...], y no una calificación de despido arbitrario y consecuente indemnización, por lo que la justificación o no del despido no es materia de la presente acción [...]. (Casación N.° 102-98-Chincha, de 26-01-2000, £ j. 7. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 24-05-2000]. Texto completo: ). § 1 3 3 8 . E l despido n u lo debe tener u n nexo de causalidad con el m otivo real que lo produce. N ov en o. [El] despido nulo debe tener un nexo de causalidad con el motivo real que lo produce,

generalmente de caráccer subjetivo, siendo de cargo del demandante la prueba de esa motivación, si la alega [...]. (Casación N.° 1214-97-Callao, de 13-05-1999, £ j. 9. Sala de Derecho Constitucional y Social. [EP, 14-06-2000], Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1 3 3 9 . E n los procesos de n u lid a d de despido le corresponde al em pleador p ro b ar la existencia de causa justa. S e g u n d o . [En] los procesos de nulidad de despido el trabajador debe aportar indicios

razonables que permican establecer una cierta presunción sobre la existencia de la causal invocada, mientras que el empleador debe destruir dicha presunción probando que existe una causa justificada suficiente. (Exp. N.° 2685-2003-N.D. (S), de 08-09-2003, £ j. 2. Tercera Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texco completo: ). § 1 3 4 0 . S i u n a de las partes en la extin ció n del co n trato de trab aja alega alguna irre g u larid a d , debe p ro b arlo para declarar su ineficacia. P r im e r o . [La] indemnización por despido injustificado

solicitado por el actor en su demanda se sustenca básicamente en la coacción y amenaza sufrida por parte de los representantes de la Compañía demandada, para hacerlo firmar el Acta de Acuerdo de Trato Directo, en la que se extingue su relación laboral por “motivos económicos”, causas objetivas, inobservándose el procedimiento que se exige en estos casos [...]. C u a rto . [Conforme] a lo preceptuado por el artículo 1361 del Código Civil el contrato responde a la voluntad de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarlo; siendo válido el acto jurídico hasta que no se declare su ineficacia; y habiendo probado el empleador la causa real y legal de la extinción del contrato de trabajo del actor, como es el mutuo disenso contemplado en el articulo 16° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR Ley de Productividad y Compecitividad Laboral, la demanda de autos, carece de mérito para ser amparada. (Exp. N.° 5033-99-ND (S), de 14-03-2000, ff. jj. 1 y 3. Primera Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texco completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1 3 4 1 . P ara im p o n er la carga de la pru eb a a l em pleador, el trab a jad o r previam ente debe ap o rtar un in d ic io razonable de su despido. 7. [C]uando se alegue que un despido encubre una

conducta lesiva del derecho a la libertad sindical, incumbe al empleador la carga de probar que su actuación obedece a causas reales y que no constituye un acto de discriminación por motivos sindicales. Para imponer la carga de la prueba al empleador, previamente el demandante ha de aportar un indicio razonable de que su despido ha sido consecuencia de su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales. (Exp. N.° 1.417-2007-AA/TC [Caso Sindicato de Obreros C ervecerosB a ck usyJob n ston y otros], de 23-03-2010 [Web: 28-11-2008 / EP: 13-02-2009], £ j. 7. Texto completo: ).

n o mo s

Se

thesís

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D. S. 003-97-TR / 1. Contrato de trabajo

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§ 1 3 4 2 . E l cese p o r causas objetivas no es u n supuesto de despido p o r causa injusta. Véase la jurisprudencia del artículo 46° de la Ley de Productividad y Competítividad Laboral [§ 15051- (E xp. N .° 6 5 4 -9 7 -A A /T C [C aso A ladín o M era M a lea], del 2 3 -0 9 -1 9 9 7 [Web: 16-11-1997], f. j. 2. Texto com pleto: < b it.ly /2 k B T Q X C > ).

Artículo 38: Cálculo de indemnización en el despido arbitrario La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba.

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1 3 4 3 . C uando un trab ajad o r es repuesto en centro de trab ajo , no cabe la indem nización por despido a rb itra rio , pues no existe ru p tu ra d el vín cu lo lab o ral y, p o r lo ta n to , no hay p erju icio n i daño que reparar. Suspensión perfecta. Q u in to. [En] el caso de autos, mediante sentencia del

Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N.° 824-99-AA/TC de fecha 3 de abril de 2001, se declaró fundada la acción de amparo interpuesta por [la trabajadora]; en consecuencia, inaplicable la decisión contenida en la comunicación de fecha 28 de agosto de 1998, y ordena que la demandada proceda a reincorporarla en el cargo que venía desempeñando a la fecha que se produjo el cese; que el lapso que va desde la fecha de despido hasta su reincorporación efectiva es reconocida en la doctrina laboral como suspensión perfecta, ya que, en mérito de la Sentencia del Tribunal Constitucional, se ha reanudado la obligaciones provenientes de la relación laboral. Sexto. [...] [L.a trabajadora] al ser reincorporada a su centro laboral, vía acción de amparo, no le corresponde el pago de la indemnización de 24 sueldos por despido, pues se advierte que efectivamente el hecho de reponer al mismo estado en que se produjo la violación del derecho constitucional significa que no existe ruptura del vínculo laboral, consecuentemente, no hay perjuicio ni daño que reparar; en este sentido la resolución de visca incurre en inaplicación del artículo 16° del Decreto Supremo N.° 003-91-TR. (Casación N.° 6602004-Lima, de 04-10-2005, ff. jj. 5 y 6, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 01-03-2006]. Texto completo: ). PRECEDENTE VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1 3 4 4 . E l tra b a ja d o r que no pueda ser rein corporado p o r no haber ingresado p o r concurso p ú b lic o p ara u n a p laza presupuestada, vacante de duració n in d eterm in ad a, deberá s o lic ita r la in d em n izació n que corresponda en v ía o rd in a ria lab o ral. 2 2 . En el supuesto de que en un proceso

de amparo el demandante no pueda ser reincorporado por no haber ingresado por concurso público de méritos para una plaza presupuestada, vacante de duración indeterminada, el juez reconducirá el proceso a la vía ordinaria laboral para que la parte demandante solicite la indemnización que corresponda, conforme a lo previsto en el articulo 38 del TUO del Decreto Legislativo N.° 728. Dicha vía proseguirá el trámite conforme a la ley procesal de la materia y no podrá ser rechazada por la causal de extemporaneidad. Una vez que el juez laboral competente se avoque al conocimiento del caso, deberá entenderse presentada y admitida la demanda laboral, y se otorgará al demandante un plazo razonable a efectos de que adecúe su demanda conforme a las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso laboral. Transcurrido dicho plazo sin que eJ demandante realice la respectiva adecuación, procederá el archivo deJ proceso. (Exp. N.° 05057-2013-PA/TC [Caso Rosalía Beatriz H uatuco Huairuro], del 16-04-2015 [Web: 01-06-2015 / EP: 05-06-2015], que establece como precedente vinculante, entre otros [f£ jj. 18, 20, 21, 22 y 23], las reglas contenidas en el 1. j. 22. Texto completo: ).

* SUMMA LABORAL

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PLENOS JURISDICCIONALES

§ 1345. E l ju ez lab o ral es com petente p a ra e l conocim iento de las acciones de indem nización p o r daños y perjuicios derivados del contrato de trab a jo . 1. ¡Es com petente el Ju ez Especializado en lo

laboral p a ra e l conocim iento d e las acciones d e indem nización p o r daños y perjuicios derivados d e l contrato de trabajo? El Pleno acordó por m a y o r í a : “El Juez Laboral es competente para el conocimiento de las acciones de indemnización por daños y perjuicios derivados del contrato de trabajo”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008, realizado en Lima, el 28-06-2008. TemaN.° 01: La indemnización por daños y perjuicios en materia laboral. Texto completo: ). § 1 3 4 6 . R eparación c iv il e indem n izació n . ¿Es diferen te la reparación c iv il d e la indem nización? El Pleno acordó por c o n se n so : “N o son diferentes; pero la reparación civil es m ás amplia pues incluye a la indemnización de ios daños y perjuicios y, además, a la restitución del bien o al pago de su valor cuando la restitución no es posible”. (Pleno Jurisdiccional Civil 1999, realizado en Cusco, ios días 22 al 25-09-1999. Acuerdo N.° 12. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1 3 4 7 . S i el trab a jad o r cobró la indem nización p o r despido, se entiende que ha optado p o r la reparación resarcitoria, sin que pueda luego pretender la reposición. D écim o ter cer o .

P ronunciam iento sobre el caso concreto. En el caso concreto, la [empleadora] emplazada decidió dar por terminada la relación laboral con el demandante sin expresarle causa justa alguna relacionada con su conducta o capacidad laboral, opeando por comunicarle dicha decisión mediante Carca Notarial de fecha 12 de diciembre de 2013, configurándose el despido arbitrario del demandante. D écim o cu a rto . Se aprecia de autos que con fecha 12 de diciembre de 2013 [...], [la emplazada] envió carta notarial al demandante, haciendo de su conocimiento de manera diferenciada de los montos a depositar en su cuenta de haberes referida a compensación por tiempo de servicios (CTS), indemnización por despido arbitrario y beneficios sociales [...]. Ahora bien, para pretender la reposición en el empleo -como es la pretensión del demandante- debió de demostrar en autos que no cobró la suma de SI. 18,354.92 por concepto de indemnización por despido arbitrario; es más, la demandada requirió la exhibición de la cuenta de haberes del accionante; sin embargo, no la presentó, tal como queda evidenciado en la audiencia de vista de la causa (min 13:15); y posteriormente el demandante admitió que dispuso del dinero depositado en su cuenta (min 18:29). La demandada cumplió con explicar al trabajador los conceptos que comprendía el depósito en su cuenta de haberes, e incluso como lo admite el demandante ante esta Sala Suprema (min 23:55) siguió retirando dinero de su cuenta después de interpuesta la demanda. D écim o q u in to . En él orden de ideas expuesto, al disponer el demandante del monto depositado en su cuenta por concepto de indemnización por despido arbitrario, ha optado por una protección de carácter indemnizatoria, que constituye la reparación establecida en el artículo 38° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR. D écim o sex to. Este Colegiado Supremo considera que [...] si el trabajador cobró la indemnización por despido, acepta la protección que le brinda la norma señalada, sin que pueda luego pretender la tutela restitutoria. (Casación N.° 12737-2016-Lima, de 03-10-2017, fifi jj. 13-16. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 02-01-2018, Sentencias en Casación N.° 740, p. 102390], Texto completo: ). $ 1 34 8. C orresponde in d em n izació n al trab a jad o r que es repuesto m ed iante am paro. P rueba que acredita la existencia del daño lo constituye el expediente de am paro. D écim o . [...] [Se]

determina que la prueba que acredita la existencia del daño pata el caso en concreto lo constituye el expediente de amparo donde ha quedado establecido que existe afectación a los derechos del demandante desde el inicio del vinculo laboral y que su despido fue arbitrario; es a partir de estas circunstancias que puede concluirse que el cese ocasionó en el demandante, daño patrimonial en la modalidad de lucro cesante, pues, se vio impedido de percibir remuneración y privado de beneficios que hubiera obtenido de haber continuado laborando para la demandada; en ese sentido, el perjuicio tiene su origen con la firma de los contratos antes citados; por lo que sí correspondía aplicar las normas jurídicas referidas a la responsabilidad contractual y no a la responsabilidad excraconcractual tal como sostiene la demandada, deviniendo en inconsistentes sus argumentaciones y como tal, deviene en infundada la causal denunciada. (Casación N.° 14066-2015-Arequipa, de 19-07-2017, f. j. 10. Segunda Sala

n o m o s & t h es i s

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D. S. 003-97-T R / 1. Contrato de trabajo

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de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-10-2017, Sentencias en Casación N.° 736, p. 99609]. Texto completo: ). § 1349. El proceso de amparo puede ser considerado como prueba que acredite la existencia del daño patrimonial. N oven o. [...] [En] el proceso de amparo signado con el Expediente N.° 1773­ 2008, que corre como acompañado del presente proceso, ha quedado acreditado que los contratos para servicio específico suscritos entre las parces se han desnaturalizado por no haberse precisado la causa objetiva, y que por tanto los mismos deben considerarse como contratos de a plazo indeterminado conforme a lo previsto en el inciso d) del artículo 77° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, es decir, desde el inicio del vínculo laboral; concluye además, que debía protección frente al despido arbitrario, al haberse acreditado la violación del derecho constitucional al trabajo. D écim o. De ios argumentos antes expuestos se determina que la prueba que acredita la existencia del daño para el caso en concreto lo constituye el expediente de amparo donde ha quedado establecido que existe afectación a los derechos del demandante desde el inicio del vínculo laboral y que su despido fue arbitrario; es a partir de estas circunstancias que puede concluirse que el cese ocasionó en el demandante, daño patrimonial en la modalidad de lucro cesante, pues, se vio impedido de percibir remuneración y privado de beneficios que hubiera obtenido de haber continuado laborando para la demandada; en ese sentido, el perjuicio tiene su origen con la firma de los contratos antes citados; por lo que sí correspondía aplicar las normas jurídicas referidas a la responsabilidad contractual y no a la responsabilidad excracontractual ral como sostiene la demandada, deviniendo en inconsistentes sus argumentaciones y como tal, deviene en infundada la causal denunciada. (Casación N.° 17230-2015-Aiequipa, de 05-07-2017, ff. jj. 9-10. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-10-2017, Sentencias en Casación N.° 736 p. 99531]. Texto completo: ). § 1350. La reposición del trabajador no excluye la posibilidad de reclamar pago de indemnización por despido. N oven o. Este Colegiado Supremo considera que existen determinadas circunstancias frente a las cuales el trabajador puede recurrir a la vía judicial solicitando una indemnización por daños y perjuicios producto de un despido ilegítimo, comprendiendo dichos daños en el lucro cesante, daño emergente y el daño moral, debiéndose precisar que la reposición del trabajador no excluye la posibilidad del afectado de reclamar los daños que originó el despido, c o m o la afectación de los bienes patrimoniales y extra patrimoniales. (Casación N.° 13319-2015-Callao, de 28-11-2016, f. ¡.9. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-01-2017, Sentencias en Casación N.° 722, p. 87348]. Texto completo: ). § 1351. Daño moral implícito: el hecho mismo de ser despedido sin causa justa produce sufrimiento en el trabajador, quien puede ver un posible deterioro de su imagen ante sus familiares, amigos y la sociedad en general. D écim o seg u n d o . [En] cuanto a la pretensión por daño moral, teniendo en cuenta que este consiste en el dolor, angustia, aflicción física o espiritual que sufre la víctima del evento dañoso, en el presente caso, resulta amparable tal concepto peticionado como indemnización, ya que el hecho mismo de ser despedido sin causa justa produce sufrimiento en el demandante, quien puede ver un posible deterioro de su imagen ante sus familiares, amigos y la sociedad en general; por lo tanto, corresponde fijar de manera prudencia! el monto indemnizatorio del concepto indicado. (Casación N.° 699-2015-Lima, de 26-11-2015, f. j. 12. Sala Civil Permanente [EP, 30-06-2016, Sentencias en Casación N.° 715, p. 78800], Texto completo: ). § 1352. Indemnización por despido arbitrario (lucro cesante) no significa ordenar el pago de las remuneraciones por un periodo no laborado. 16. Al haberse determinado el evento dañoso, esto es, el despido, es evidente que este hecho trajo como consecuencia que el actor deje de percibir las remuneraciones durante el cese laboral, en tanto la demandada arbitrariamente dejó sin efecto el contrato de trabajo que existía entre las partes sin que previamente se haya respetado el procedimiento establecido por el Capítulo V del Decreto Legislativo N.° 276; por tanto es indudable que por el lapso de tiempo en el cual el actor dejó de prestar servicios por una conducta imputable únicamente a su empleador dejó de percibir las respectivas remuneraciones a las que tenía derecho, corresponde ordenar la respectiva indemnización por el daño causado; sin embargo, ello no significa ordenar el pago de las remuneraciones por un periodo no laborado, razón por la cual, esta Sala Suprema en aplicación de la ♦ SUMMA LABORAL

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facukad que otorga, el artículo 1332 del Código Civil y en forma equitativa fija en diez mil nuevos soles la indemnización por concepto de lucro cesante demandado, pues lo contrario significaría ordenar que la demandada pague las remuneraciones al actor por un lapso de tiempo que no prestó servicios, lo que se encuentra proscrito conforme lo señalado el Tribunal Constitucional en reiterada y uniforme jurisprudencia. (Casación N.° 4977-2012-La Libertad, de 18-03-2014, f. j. 16. Sala Civil Permanente [EP, 30-06-2015, Sentencias en Casación N.° 705, p. 65882], Texto completo: ). $ 1353. La pretensión de pago de indemnización por despido arbitrario no implica el pago de remuneraciones devengadas. C u a rto. [El] artículo bajo comentario [artículo 14° d elaL eyN .°2 4 5 l4 , Ley de estabilidad en el trabajo, actualmente derogada] debe atender al hecho incontrastable que la pretensión de pago de indemnización por despido arbitrario no implica el pago de remuneraciones devengadas si es que la expectativa de reposición no existe, pues tales conceptos son consecuencia de la declaratoria de ineficacia del acto jurídico de despido asumiéndose que la relación laboral subsistió durante todo el tiempo que duró el proceso de impugnación, ya que la declaración de ineficacia implica que el despido fue inexistente [...]. (Casación N.° 1053-97-Lima, de 18-05-1999, f. j. 4. Sala de Derecho Constitucional y Social [EP, 06-07-2000]. Texto completo: ). $ 1354. Para el cálculo de indemnización por despido se debe descontar los periodos no laborados. Contrato de servicio intermitente para el desempeño de patrón de pesca. Suspensión perfecta. O cta vo. En el caso de autos, ha quedado establecido por las instancias de mérito que el demandante laboró para [una empresa pesquera] desde el 30 de diciembre de 1995 hasta el 29 de agosto de 2002, desempeñándose en el cargo de Patrón de Pesca. N oveno. En [aucos] obra copia del contrato de trabajo a plazo fijo celebrado entre las partes bajo la modalidad de intermitente. Este tipo de contrato se encuentra regulado en el artículo 64° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR que establece: “Los contratos de servicio intermitente son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, pata cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas (...)”. Asimismo, el artículo 66° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR establece: “El tiempo de servicios y los derechos sociales del trabajador contratado bajo esra modalidad se determinarán en función del tiem po efectiva m en te laborado". [Resaltado agregado]. D écim o . Este contrato se celebra para cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas; por tanto, la relación laboral se ve interrumpida en diferentes períodos denominados de suspensión perfecta, pues se suspende temporalmente la obligación del trabajador de prestar servicios a su empleador, y a la vez, también se suspende la obligación de éste de pagar la remuneración, toda vez que esta constituye una contraprestación por un servicio realmente efectuado. En ese sentido, el tiempo de servicios y los derechos sociales del trabajador contratado bajo esta modalidad se determinarán en función del tiempo efectivamente laborado. D écim o p r im e r o . Entonces, podemos concluir también que el cálculo de la indemnización por despido arbitrario se determina en función al tiempo efectivamente laborado, es decir, los días o semanas efectivamente laborados, dado que con las vedas decretadas se produce una suspensión perfecta de labores, al tratarse de un período donde no hay prestación de labor ni pago de remuneración; en consecuencia, se aprecia que la causal deviene en fundada por cuanto las instancias han contabilizado todo el récord laboral; y actuando en sede de instancia, corresponde revocar dicho extremo ordenando que el pago por indemnización por despido arbitrario se realice tomando en consideración el período efectivamente laborado por el actor. (Casación N.° 3592-2014Lima, de 15-12-2014, ff. jj. 8-11. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EL 30-07-2015, Sentencias en Casación N.° 706, p. 67351]. Texto completo: ). $ 1355. La indemnización laboral responde a un criterio patrimonial, no siendo óbice para establecer una indemnización por daño moral en la vía civil. N oveno. [Con] respecto al cuestionamiento de la Empresa recurrente en el sentido de que no le corresponde el pago por concepto de daño moral porque el Decreto Supremo [N.° 003-97-TR], no contempla el pago de este concepto indemnizatorio, [...] si bien es cierto que el artículo [34o] del citado Decreto Supremo establece que el trabajador que haya sido despedido arbitrariamente tiene derecho al pago de la indemnización regulada en el artículo [38o] de la misma norma, como “única” reparación por el daño sufrido, sin embargo, ya la Corte Suprema de Justicia, en la Casación N.° [399-99-Lima (§ 1273)] expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, ha señalado que “este sistema n o m o s fie th e s is

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§ 1356. Ante la muerte del demandante en un proceso de nulidad de despido arbitrario, corresponde otorgar la indemnización a los sucesores del trabajador. Q uinto. La facultad contenida en el último párrafo del artículo 34° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR concede al trabajador la opción de extinguir voluntariamente la relación laboral, y solicitar la indemnización prevista en el artículo 38° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Ptoductividad y Competitividad Laboral. Sexto. Si bien el texto literal del artículo 34 citado permite la opción de cambio de reposición por indemnización en la etapa de ejecución de sentencia, ante el fallecimiento del demandante [...] conforme se acredita en el acta notarial de sucesión intestada [...], la Sala Superior [...] ha precisado que: “ante la imposibilidad objetiva de cumplir con la obligación de reponer la única salida razonable consiste en aceptar la conversión de la ejecución específica de la reposición, en ejecución por equivalente dinerario, ordenando el pago de una indemnización, además del abono de las remuneraciones dejadas de percibir y del depósito correspondiente a la compensación por tiempo de servicios”. En ese sentido, precisa la Sala de mérito que “no obstante aquella solución”, en observancia del artículo 34 referido, la decisión para llevar a cabo tal variación, debe pertenecer siempre al trabajador, lo cual resulta materialmente imposible dado su fallecimiento: “pero este ha sido merecedor de una sentencia favorable de nulidad de despido, su derecho ha sido establecido jurisdiccionalmente, y la sentencia favorable debe ejecutarse según la pretensión (...) el despido declarado nulo implica la lesión de derechos constitucionales que merecen ser resarcidos ya que el fallecimiento del actor y la declaración positiva de una reclamación jurisdiccional no pueden privar a sus deudos de los derechos correspondientes, está comprobada la imposibilidad material de la reposición como medida reparadora del despido nulo, por canto, debe ser sustituida por el pago de la indemnización correspondiente del despido arbitrario, el no reconocer la procedencia de esta indemnización implica la expedición de un fallo incompleto pues no restituye al demandante plenamente el derecho pretendido”. S étim o. [...] En efecco, el otorgamiento de una indemnización por despido arbitrario, comprende la protección constitucional del causante y sus deudos, en resguardo de los derechos constitucionales al crabajo y a una remuneración, siendo que, en el caso de autos ai haber fallecido el accor, el carácter protector de ios derechos reconocidos por la Constitución y la ley se extienden a su familia, como fin supremo de la Sociedad y el Estado, por lo tanto, la interpretación extensiva realizada por la Sala Laboral del artículo 34 supera la laguna normativa correspondiente al supuesto fáctico examinado: muerte del demandante en un proceso de nulidad de despido. O cta vo. Dicha facultad integradora coincide con lo expuesto por el Tribunal Constitucional en la sentencia N.° 0008-2005-AI [§ 277], en cuyo fundamento N.° 20 se determina que los principios laborales constitucionales constituyen: “teglas rectoras que informan la elaboración de las normas de carácter laboral, amén de servir de fuente de inspiración directa o indirecta en la solución de conflictos, sea mediante la interpretación, aplicación o integración normativas”, pues: “(...) Comprobada la imposibilidad material de la reposición, esta medida reparadora del despido nulo, deberá ser sustituida por el pago de la indemnización correspondiente ai despido arbitrario en consecuencia, la decisión de la Sala Superior no constituye una interpretación errónea del artículo 34° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR [...]. (Casación N.° 2930-2009-Lima, de 17-03-2010, ff. jj. 5-8. • SUMMA LABORAL

Individual

tarifario es interpretado por la doctrina tradicional como aquella que cubre la totalidad de los daños patrimoniales y extrapatrimoniales (...) mienrras que otros autores opinan que la indemnización tarifada solo involucra el aspecto laboral, mas no el civil”, decantándose el citado Colegiado Supremo por esta segunda posición, no solo porque nuestra legislación civil en su artículo [1984] faculta expresamente a promover la demanda para efectos de obtener la reparación por el daño moral en concreto, sino porque además “(...) se debe considerar en general que todo despido injustificado trae consigo un daño a la persona que lo sufre, por cuanto de un momento a otro, de forma intempestiva, el trabajador deja de percibir su remuneración Este Supremo Tribunal comparte esa posición, toda vez que la indemnización tarifada [...] importa la reparación del daño patrimonial inmediato ocasionado a la víctima a consecuencia de la pérdida del empleo y el quebrantamiento de la relación contractual laboral, lo que no impide que en la vía civil pueda intentarse las acciones correspondientes para obtener el resarcimiento de los daños producidos en el ámbito extracontractual [...]. (Casación N.° 5008-2010Lima, de 12-03-2012, f. j. 9. Sala Civil Transitoria [EP, 01-10-2012, Sentencias en Casación N.° 671, p. 37244], Texto completo: ).

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Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 30-03-2011, Sentencias en Casación N.° 638, p. 29857]. Texto completo: ). § 1357. No corresponde una indemnización por despido arbitrario al trabajador ante un incumplimiento de formalidades en el cese colectivo por causas objetivas. T ercero. [...] [D]entro de las disposiciones que norman el cese colectivo por causas objetivas [artículos 46 y ss. D. S. N.° 003-97-TR], se puede apreciar que ésta no sanciona el incumplimiento de las formalidades previstas con la improcedencia y la indemnización por despido arbitrario [...], Sexto. [...] [En] consecuencia, la sentencia de vista no ha incurrido en la causal de casación que denuncia la demandada, habiéndose pronunciado con arreglo a Ley y al mérito de lo actuado. (Casación N.° 3613-97-Lima, del 30­ 06-1999, ff. jj. 3 y 6. Sala de Derecho Constitucional y Social [EP, 14-04-2000], Texto completo: ). § 1358- La indemnización debe ser calculada a partir de la remuneración ordinaria mensual y no la remuneración indemnizatoria. O cta vo. [...] [Una] interpretación correcta de la norma nos lleva a determinar que la remuneración que servirá de base para la liquidación de la indemnización por despido arbitrario es la remuneración ordinaria mensual y no la remuneración indemnizatoria como erróneamente sostiene el recurrente; además la norma establece que el moneo de la indemnización tiene como cope doce remuneraciones; en tal sentido, si bien la misma refiere que la indemnización se determina en base a una remuneración y media, esta no es otra que la ordinaria mensual; en conclusión, la indemnización por despido arbitrario en ningún caso superó el tope de doce remuneraciones ordinarias [...]. (Casación N,° 2129-03-Chincha, de 12-04-2005, f. j- 8. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. Texto completo: ). § 1359. La indemnización máxima por despido arbitrario es de 12 (y no 18) remuneraciones mensuales ordinarias. T ercero. [...] [La] recurrence sostiene que la impugnada ha establecido que el tope de la indemnización por despido arbitrario no es de 12 remuneraciones como lo señala el arcículo 38 de Texto Unico Ordenado de la Ley de Productividad y competitividad Laboral, sino de 18 sueldos, esta fundamentación cumple con las exigencias del artículo 58 de la cicada Ley Procesal, por lo que este extremo deviene en Procedente, correspondiendo emitir pronunciamiento de fondo. C uarto. [...] [I-a] sentencia impugnada en su cuarto considerando in fin e precisa que en virtud del artículo 38° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, al actor le corresponden por concepto de indemnización una remuneración y media por cada año completo de servicios, con un tope de 12 remuneraciones, sin embargo, en su parte resolutiva ordena pagar el monto fijado por la sentencia de primera instancia, la cual ha considerado erróneamente que el tope máximo de la indemnización por despido arbi erario es de 12 remuneraciones y media. Q uinto. [...] [La] indemnización máxima por despido arbitrario es de 12 remuneraciones ordinarias mensuales; que siendo esto así, al haberse dispuesto el pago de 18 remuneraciones por dicho concepto se ha interpretado erróneamente el aludido artículo 38° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. (Casación N,° 774-99-Chincha, de 15-09-2000, ff. jj. 3-5. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 01- 12-2000]. Texto completo: ). § 1360. Corresponde indemnización al trabajador que ha sido retirado del cargo de confianza o de dirección. Sexto. [El] reciro de confianza de un crabajador de dirección constituye despido, pese a que se trata de un derecho del empleador previsto en el arcículo 9o del Decreto Supremo N.° 003-97TR, éste afecta la estabilidad relativa que denen los trabajadores de esta categoría, lo cual tiene como efecto el pago de la indemnización correspondiente. (Casación N.° 820-2002-Lambayeque, de 23-07­ 2003, f. j. 6. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 1361. Desnaturalización del contrato de trabajo por exceso del plazo máximo de contratación. Indemnización por despido arbitrario. Véase la jurisprudencia del artículo 74° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1659]- (Casación N.° 1237-2001-Piura, de 13­ 12-2001, ff. jj. 6 y 7- Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EE 01-07-2002]. Texto completo: ). n o m o s & th e s is

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§ 1362. El mutuo disenso posterior al despido no es válido. Corresponde el pago de la indemnización. Véase la jurisprudencia del artículo 19° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 694], (Casación N.° 418-2005-Loieto, de 20-01-2006, f. j, 6. Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 31-07-2006], Texto completo: ). § 1363. El cobro de la indemnización por despido arbitrario constituye una aceptación del despido. Inaplicación de precedente vinculante. Véase la jurisprudencia del arcículo 34° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1202], (Casación N.° 16434-2015-Junín, de 21-06-2017, ff. jj. 6 y 7. Segunda Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 03-10-2017, Sentencias en Casación N.° 736, p. 98450], Texto completo: ).

§ 1365. Daño patrimonial por despido arbitrario, en la modalidad de lucro cesante. Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto, el juez deberá fijarlo con valoración equitativa. Véase la jurisprudencia del artículo 34° de la Ley de Productividad y Competirividad Laboral [§ 1219], (CasaciónN.0 2677-2012-Lima, de 12-11-2013, f. j. 10. Sala Civil Permanente [EP, 30-06-2014, Sentencias en Casación N.° 693, p. 53819]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1366. La protección contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición, la cual está a elección del trabajador. 1. [...] 1.2. El Tribunal Constitucional estima que [...] los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso [...], Exp. N.° 976-200[l]-AA/TC, para los casos de despidos incausados (en los cuales no exista imputación de causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrán en esencia. En efecto, si tal como hemos señalado, el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador, entonces, en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados [...]. (Exp. N.° 0631 -2009-0-30l-JM -CI-01, de 28-10-2010, f. j. 1, numeral 1.2. Sala Mixta [EP, 30-08-2012],Texto completo: D iálogo 170, 2012, p. 277). § 1367. Indemnización a consecuencia del despido arbitrario. Sexto. [El] haberse materializado el despido, sin dar cumplimiento a las formalidades previstas en Sos artículos 31° y 32° del Decreto Legislativo N.° 728 -Ley de Productividad y Competirividad Laboral- aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR, el mismo deviene en arbitrario, correspondiéndole al actor percibir la indemnización previsca en el artículo 38° de la misma norma antes citada. (Exp. N.° 0441-2002-IND (S), de 06-05-2002, f. j. 6. Tercera Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1368. El depósito en cuenta por concepto de indemnización no determina la aceptación del despido por parte del trabajador, por tanto, el empleador debe demostrar la aceptación de dicho pago. 9. [...] [El] depósito de beneficios sociales e indemnización en la cuenta de remuneraciones, no determina una aceptación por parte de la trabajadora, toda vez que la hoja de liquidación de beneficios sociales (donde se consigna el concepto de indemnización) no está firmada por la demandante. Además, la emplazada, a lo largo del proceso, no ha presentado medio probatorio con el cual demuestt,, que la demandante aceptó el pago indemnizatorio por despido arbitrario; por tanto, dicho argumento carecerá de asidero [...]. 10. De lo expuesto, se desprende ♦ SUMMA LABORAL

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§ 1364. Pago de indemnización por danos y perjuicios por concepto de daño moral, de forma adiciona] a la indemnización por despido arbitrario otorgada en un proceso anterior. Véase la jurisprudencia del artículo 34° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1272], (Casación Laboral N.° 5423-2014-Lima, de 27-04-2015, f. j. 18. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [ER 30-11-2015, Sentencias en Casación N.° 709, p. 71225], Texto completo: ).

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que la demandada ha pretendido confundir a la trabajadora imputándole el cobro del monto por indemnización por despido regulado por el artículo 38° del Decreto Supremo N.° 003-97TR, cuando en realidad solo realizó el depósito de dicho monto en su cuenta de haberes, sin que exista una aceptación voluntaria (expresa) de la actora; esto es, un consentimiento del cobro de la indemnización citada. (Exp. N.° 06459-2013-PA/TC, de 11-11-2015 [Web: 11-04-2017 / EP: 21­ 07-2017], ff. jj. 9-10. Texto completo: ). § 1369. No procede el pago de las remuneraciones devengadas, pero sí el derecho a la indemnización. 5. En cuanto al extremo referente al pago de remuneraciones dejadas de percibir a partir de la fecha en que fue despedido, cabe precisar que este Tribunal ha establecido que ello no procede, por cuanto la remuneración es la concraprestación por el trabajo realizado, sin perjuicio de dejar a salvo el derecho a la indemnización que pudiera corresponde ai recurrente. (Exp. N.° 2919-02AA/TC, de 12-01-2004 [Web: 19-01-2004], £ j. 5. Texto completo: ). § 1370. El cobro de beneficios sociales y pago de indemnización extingue la relación laboral. 3. [...] [La] demandada cursó carta notarial al demandante con fecha 8 de noviembre de 2000, mediance la cual le comunicó la decisión de resolver el vínculo laboral; asimismo, le comunicó que se encontraban a su disposición sus beneficios sociales y la indemnización establecida en el artículo 38.° del Decreco Legislad™ N.° 728, circunscribiendo su decisión a lo prescrito en dicha normativa laboral, pagos que han quedado acreditados [...]; toda vez que, conforme se advierte de los documentos obrantes en autos, el recurrente aceptó el pago de la indemnización que la ley ordena en estos casos, más los beneficios laborales adeudados al trabajador despedido; de lo que, se concluye que la empresa demandada ha cumplido con efeccuar el pago de los beneficios sociales e indemnización especial por despido inmotivado de cada uno de los demandantes. 4. La demandada ha hecho, pues, uso de una facultad que le permite concluir el vínculo laboral con el demandante, aceptando como penalidad el pago de la indemnización antes mencionada, no habiendo invocado como sustento causa alguna referida a la conducta o capacidad del entonces trabajador, en cuyo caso, la emplazada hubiera estado en la obligación de seguir el procedimiento previsto en el artículo 3 1 de la acotada norma legal, lo que hubiera permitido una evaluación del hecho concreto que pudiera ser catalogado como lesivo o no de algún derecho constitucional que le asiste al demandante, susceptible de ser reparado en la vía procesal de la acción de amparo. (Exp. N.° 532-2001-AA/TC, de 07-11-2002 [Web: 09-05-2003 / EP: 09-05­ 2003], ff. jj. 3 y 4. Texto completo: ). $ 1371. Resolución del vinculo laboral con proposición del pago de indemnización establecido por ley para el caso de despido arbitrario. 4. [En] relación al fondo del asunto, si bien es cierto mediante la carta notarial cuestionada en autos se comunicó al demandante la decisión de la Universidad [...] de resolver el vínculo laboral, se debe tener presente que también se le comunicó que se encontraban a su disposición sus beneficios sociales y la indemnización prevista en el artículo 38° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR. 5. [...] [La] Universidad demandada ha hecho uso de la facultad que le permite concluir el vínculo laboral con el demandance, aceptando como penalidad el pago de la indemnización establecida por ley. Caso distinto hubiera sido si se invocaba como sustento de la conclusión del vínculo laboral alguna causa relacionada a la conducta o capacidad del trabajador, pues se hubiera tenido que cumplir con el procedimiento establecido en el artículo 31° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, que permiciría a este Tribunal la evaluación del hecho concreto, a efeccos de ser catalogado como lesivo o no de alguno de los detechos de rango constitucional, susceptible de reparación a través de la Acción de Amparo. (Exp. N.° 725-98-AA/TC, del 05-11-1999 [Web: 28-01-2000], ff. jj. 4 y 5. Texto completo: ). § 1372. Reembolso de pagos hechos por la empresa cuando se prueba que dicho importe de liquidación está inducido por error. 5. La circunstancia de que la demandada, le haya girado a la denunciante el importe de la liquidación que obra [...] de autos, carece de eficacia legal, probado como está el error inducido y la intención con que se actuó, lo que por consiguiente hace írrita la carta de renuncia [...]. 7. Los pagos hechos por [la empleadora] a la denunciante, en este caso, al agravar la situación jurídica materia del proceso, deben ser regresados por la demandante, sin perjuicio de que la demandada puede repetir en su oportunidad con arreglo a ley para su reembolso o deducirlo de los n o m o s & th c s is

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beneficios que en el futuro correspondan a la demandante. (Exp. N.° 628-2001-AA/TC, de 10-07­ 2002 [Web: 17-09-2002], ff. jj. 5 y 7. Texto completo: ). § 1373. La protección adecuada contra el despido arbitrario no puede ser interpretada como una facultad de disposición absolutamente discrecional del legislador, que habilite como alternativa exclusiva y excluyente la representada por la indemnización. Véase la jurisprudencia del artículo TI de la Constitución [§ 289]. (Exp. N.° 1397-2001-AA-TC, de 09-10-2002 [Web: 11-08­ 2003], f- j. 6. Texto completo: ). CONVENIOS DE LA OIT

§ 1374. Convenio sobre las indemnizaciones de desempleo (naufragio), 1920 (núm. 8). Convenio relativo a la indemnización de desempleo en caso de pérdida por naufragio (Entrada en vigor: 16 marzo 1923). Adopción: Genova, 2* reunión CIT (09 julio 1920) - Estatus: Instrumento pendiente de revisión (Convenios Técnicos). Actualmente abierto a denuncia. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.u 14033, de 22-02-1962. Ratificado ante la OIT el 04-04-1962. Texto completo: . REMISIÓN

§ 1375. Véase también [sobre indemnización por despido] la jurisprudencia del artículo 34° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1264 ss.].

Artículo 39: Determinación judicial de la falta grave La inobservancia de las formalidades no esenciales del despido, no inhibe al juez de pronunciarse sobre el fondo del asunto dentro del plazo de ley a fin de determinar la existencia o no de la falta grave.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1376. El cese durante el descanso vacacional no se encuentra considerado en nuestro ordenamiento jurídico como causa de reposición. Q u in to. [El] petitorio del actor consiste en la alegación de improcedencia del despido, toda vez que fue cesado durante el descanso vacacional, al respecto debe precisarse que tal improcedencia no se encuentra considerada en nuestro ordenamiento jurídico como causa de reposición por lo que no existe duda en la interpretación a que se refiere el artículo 26 de la Constitución Política, no siendo necesario recurrir a los Principios Generales del Derecho para resolver; en ral sentido, no ha existido inaplicación de la norma que se indica, ni del artículo 12° de) Decreto Supremo N.° 003-97-TR, así como del artículo 39 del antes acotado Decreto Supremo, por cuanto no se ha denunciado la comisión de falta grave ni ha sido motivo del despido. (Casación N.° 1733-2000-Lima, de 17-01-2001, f! j. 4, Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 02-02-2002]. Texto completo: ).

Artículo 40: Remuneraciones devengadas en caso de nulidad de despido Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los períodos de inactividad procesal no imputables a las partes. Asimismo, ordenará los depósitos correspondientes a la compensación por tiempo de servicios y, de ser el caso, con sus intereses.

* SUMMA LABORAL

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QUINTO PLENO JURISD1CIONAJ. SUPREMO EN MATERIA LABORAL Y PROVISIONAL

§ 1377. Indemnización y remuneraciones devengadas en los casos de despido fraudulento y despido incausado. 3.6. Fa llo : En los casos de despido incausado y despido fraudulento, el trabajador tiene derecho a demandar la reposición en el empleo, además podrá acumular simultáneamente el pago de la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, las que incluyen el daño emergente, lucro cesante y el daño moral. La indemnización de daños y perjuicios sustituye cualquier pretensión por remuneraciones devengadas. El juez valorará los medios probatorios para determinar la existencia del daño, la relación de causalidad con el despido, el factor subjetivo de atribución de responsabilidad, y el cálculo de la suma indemnizatoria, según el petitorio y los hechos; asimismo, en caso se le reconozca al trabajador un monto indemnizatorio por daños y perjuicios, el juez de oficio ordenará pagar una suma por daños punitivos, la misma cuyo monto máximo será equivalente al monto que hubiera correspondido al trabajador aportar al Sistema Privado de Pensiones, Sistema Nacional de Pensiones o cualquier otro régimen previsional que corresponda. (V Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional 2016, realizado en Lima, el 19-10-2016. Tema N.° 3. Texto completo: ). PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1378. El pago de remuneraciones y beneficios dejados de percibir desde la fecha en que se produjo el despido se puede lograr mediante la acción de nulidad o vía una sentencia de acción de amparo. D écim o segu n d o . [...] [De] este modo y teniendo en cuenta que el artículo 40° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral no vincula el pago de remuneraciones devengadas únicamente a la acción de nulidad de despido al no establecer distinción o restricción de alguna clase, en cuyo caso ha prescrito que sólo en dicho caso procede el pago de remuneraciones dejadas de percibir dentro del régimen de la actividad privada; debe concluirse que la acción de nulidad de despido no es la única que puede originar para un trabajador del régimen laboral de la actividad privada, el pago de remuneraciones y beneficios dejados de percibir, en tanto que vía una sentencia de acción de amparo también se puede lograr los mismos efectos para el trabajador partiendo del presupuesto básico que en ambos casos el cese del trabajador carece de validez por lo que jurídicamente debe reputarse que no se produjo. (Casación N.° 454-2005-Lima, de 29-11-2005, f. j. 12, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 1379. La falta de prestación de servicios por parte del trabajador no exime al empleador de cumplir con su contraprestación. Trabajador repuesto por el Tribunal Constitucional, mediante una acción de amparo, tiene derecho al pago de las remuneraciones devengadas. N oven o. [Si] la decisión de la demandada de resolver el contrato de trabajo de la demandante está viciado de inconscitucionalidad ab origen conforme a lo resuelto por el Tribunal Constitucional ello determina con meridiana claridad que la decisión de “cese” careció de validez y eficacia jurídica para extinguir la relación laboral, por lo que ahora nos encontramos frente a la figura jurídica de la suspensión del contrato de trabajo y falta de prestación de servicios por parte del trabajador no exime al empleador de cumplir con su contraprestación, como regla indiscutible en los contratos con prestaciones reciprocas -naturaleza que indudablemente corresponde al contrato de trabajo- tal y conforme lo determina el artículo 1426 del Código Civil que señala que “En los contratos con prestaciones recíprocas en que éstas deben cumplirse simultáneamente, cada parta tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimiento”, pues el derecho a su percepción justamente deriva de la Subsistencia de la relación de trabajo por lo que para actuar como si ese despido no hubiera ocurrido deben pagarse los “salarios caídos” por todo el tiempo en que los servicios no fueron prestados, así la naturaleza de las remuneraciones y beneficios devengados que se reclaman es propiamente retributiva y no así indemnizatoria dado que su sustento es la reconstitución jurídica del vínculo laboral declarada vía acción de amparo, por lo que el lapso que el actor estuvo fuera del empleo no sólo debe ser reconocido por la demandada como tiempo de servicios efectivamente prestados sino también con condición que genera el pago de sus derechos y beneficios dejados de percibir. [...] D u o d écim o . [T]eniendo en cuenta que el artículo 40° de la Ley de n o m o s & th e s is

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Productividad y Competítividad Laboral no vincula el pago de remuneraciones devengadas únicamente a la acción de nulidad [por] despido al no establecer distinción o restricción de alguna dase en cuyo caso hubiera prescrico que solo en dicho caso procede el pago de remuneraciones dejadas de percibir dentro del régimen de la actividad privada, debe concluirse que la acción de nulidad de despido no es la única que puede originar para un trabajador del régimen laboral de la actividad privada el pago de remuneraciones y beneficios dejados de percibir en tanto que por vía de una sentencia de acción de amparo también se puede lograr los mismos efectos para el trabajador partiendo del presupuesto básico que en ambos casos el cese del trabajador carece de validez por lo que j urídicamente debe reputarse que no se produjo. (Casación N.° 1724-2004-Lima, del 08-11-2005, ff. jj. 9 y 12, que sienta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la Ley. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 28-02-2007]. Texto completo: ).

§ 1381. Suspensión del contrato de trabajó. La falta de prestación de servicios por parte del trabajador no exime al empleador de cumplir con su contraprestación. Véase la jurisprudencia del artículo 11° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 597]. (Casación N.° 21462005-Lima, de 13-04-2007, ff. jj. 5, 8 y 9, que constituye precedente de observancia obligatoria. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). PLENOS JURISDICCIONALES

$ 1382. No corresponde el pago de remuneraciones devengadas a trabajadores que obtienen la invalidez del despido en vía de amparo o en casos de despido incausado. El Pleno acordó por u n a n i m i d a d : “N o corresponde, en mérito a que según el artículo 6o del Texto Unico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad laboral aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97TR, prescribe que la remuneración es definida como el resultado de una contraprestación entre el servicio prestado y el pago de este servicio, siendo las únicas excepciones en las cuales se abona dicha contraprescación sin que exista labor efectiva aquellas previstas legalmence; por tanco, no corresponde el pago de remuneraciones devengadas a trabajadores que obtienen la invalidez del despido en vía de amparo o en casos de despido incausado, en razón que en el periodo de despido el trabajador no realizó labor efectiva, por lo que no resulta aplicable por extensión interpretativa ni por analogía los alcances del artículo 40° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, a otros supuestos en los que no medie • SUMMA LABORAL

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§ 1380. Si la decisión de resolver el contrato está provista de inconstitucionalidad, el lapso de tiempo no laborado por el trabajador se considera como suspensión del contrato de trabajo. La naturaleza de las remuneraciones y beneficios devengados que se reclaman es propiamente retributiva, no así indemnizatona. O cta vo. [Si] la decisión de la demandada de resolver el contrato de trabajo de la demandante está viciado de inconstitucionalidad al origen conforme a lo resuelto por el Tribunal Constitucional, ello determina con meridiana claridad que la decisión de “cese” careció de validez y eficacia para extinguir la relación laboral, por lo que ahora nos encontramos frente a una figura jurídica de la suspensión del contrato de trabajo, y la falta de prestación de servicios por parte de la trabajadora, lo cual no exime al empleador de cumplir con su contraprestación, como regla indiscutible en los contratos con prestaciones recíprocas -naturaleza que indudablemente corresponde al contrato de trabajo- tal y conforme lo determina el artículo 1426 del Código Civil, que señala: “En ios contratos con prestaciones recíprocas en que estas deben cumplirse simultáneamente, cada patee tiene derecho a suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que eso satisfaga la contraprescación o se ganando su cumplimiento, pues el derecho a su percepción justamente deriva de la subsistencia de le relación de trabajo, por lo que para actuar como si ese despido no hubiera ocurrido deben pagarse ios ‘salarios caídos’ por todo el tiempo en que los servicios no fueron prestados, así, la naturaleza de las remuneraciones y beneficios devengados que se reclaman es propiamente retributiva, no así indemnizatona dado que su sustento es la reconstrucción jurídica del vínculo laboral declarada, vía de acción de amparo, por lo que el lapso que la actora estuvo fuera del empleo no solo debe ser reconocido por la demandada como tiempo de servicios efectivamente prestados sino también como condición que genera el pago de sus derechos y beneficios dejados de percibir”. (Casación N.° 2110-2005-Lima, de 21-09-2005, f. j. 8, que sienta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ).

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autorización expresa, la cual procede en forma única y esto de despido nulo”. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral 2016, realizado por la Corte Superior de Justicia del Santa. Tema N.° 02: Pago de remuneraciones dejadas de percibir. Texto completo: ). § 1383. Pago de remuneraciones devengadas de un trabajador repuesto por causal diferente a la nulidad de despido (artículo 29° del D.S. N.° 003-97-TR). ¿F.s posible que en e l proceso de reposición p o r causal diferen te a la nu lid a d d e despido norm ado en e l artículo 2 9 0d e l TUO d e la Ley d e P rodu ctividad y C om petitividad Laboral - D.S N.° 003-97-TR se ordene e l pago de rem uneraciones devengadas de un trabajador? El Pleno acordó por m a y o r í a : “La improcedencia del pago de remuneraciones devengadas en los casos de reposición del trabajador, ordenada por sentencia estimatoria emicida en el Proceso de Amparo, al considerar que los procesos de Amparo y de Nulidad de despido tienen naturaleza jurídica distinta”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2015, realizado en Lima, el 19-09-2015-Tema N.° 1. Texto completo: ). § 1384. Criterio para determinar el lucro cesante. ¿Q ué criterios se deben ten er en cuenta para determ in ar el lucro cesante? El Pleno acordó por m a y o r í a : “Se debe tomar como criterio para determinar el lucro cesante, lo dispuesto por el artículo 40° del TUO del Decreto Legislativo N.° 728, que establece: Artículo 40°. Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los periodos de inactividad procesal no imputables a las partes. Asimismo, ordenará los depósitos correspondientes a la compensación por tiempo de servicios y, de ser el caso, con sus intereses. Ello es el referente”. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral 2014, realizado en Lima Norte, el día 04-06-2014. Tema N.° 2. Texto completo: ). § 1385. Se pueden reclamar en un proceso de indemnización por daños y perjuicios, las remuneraciones que los trabajadores dejaron de percibir al ser despedidos y posteriormente repuestos mediante un proceso de amparo. 2. ¿Las rem uneraciones dejadas d e p ercib ir con ocasión d el despido d e un trabajador repuesto m ediante un proceso d e am paro pu ed en ser reclam adas en sede laboral en un proceso d e p a go d e indem nización p o r daños y p erju icios o en un proceso d e pago d e beneficios sociales y dem ás derechos rem unerativos? El Pleno acordó por m a y o r í a : “Las remuneraciones dejadas de percibir con ocasión del despido de un trabajador repuesto mediante un proceso de amparo, pueden ser reclamadas en uno de pago de beneficios sociales y/o en un proceso de indemnización por daños y perjuicios. Estas pretensiones pueden demandarse en forma acumulativa o en procesos independientes”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008, realizado en Lima, el 28-06-2008. Tema N.° 01: La indemnización por daños y perjuicios en materia laboral. Texto completo: ). § 1386. La pretensión por indemnización por daños y perjuicios no es excluyente de la pretensión de pago de remuneraciones devengadas, en los casos de los trabajadores por acción de amparo. El Pleno acordó por m a y o r í a : “No es excluyente con la salvedad de las remuneraciones devengadas y lucro cesante”. (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Laboral 2007, realizado por la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, los días 13 y 19-06-2007. Tema N.° 1. Texto completo: ). § 1387. Cobro de las remuneraciones devengadas como consecuencia de la reposición laboral ordenada en proceso constitucional. El Pleno acordó por m a y o r í a : “ E s procedente recurrir al Juez Laboral demandando el cobro de remuneraciones dejadas de percibir en el tiempo no laborado, como consecuencia de una decisión unilateral del empleador que motivó, en un proceso constitucional de amparo, la declaración de la existencia de un despido nulo por violación de derechos fundamentales, con la consecuente reposición del trabajador”. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral 2007, realizado en Arequipa, el día 07-12-2007. Acuerdo N.° 05- Texto completo: ). § 13 88. Remuneraciones devengadas como consecuencia de reposición en el proceso de amparo. El Pleno acordó por u n a n i m i d a d : “El pago de remuneraciones devengadas como consecuencia de una reposición en el proceso de amparo, resulta amparable en la vía ordinaria laboral puesto que al igual que el despido Nulo, el cese del trabajador carece de validez no habiéndose producido, quedando suspendido el vínculo laboral en forma imperfecta”. (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Laboral 2007, n o m o s & th e s is

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realizado por ia Corte Superior de Justicia de Piura, el día 27-06-2007. Tema N.° 3: Remuneraciones devengadas. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1390. El pago por remuneraciones devengadas solo procede en caso de despido nulo. No es aplicable el pago para otros supuestos. D écim o . [Al] ordenar el pago de remuneraciones devengadas por el periodo en que el trabajador no realizó labor efectiva, se infringe los alcances del artículo 40° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, norma que circunscribe el pago de remuneraciones devengadas solo en los casos de despido nulo y como tal, en dicha condición de excepcionalidad, no resulca aplicable por extensión interpretativa ni por analogía a otros supuestos en los que no medie autorización expresa, en razón que el pago de los devengados procede única y excepcionalmente en el supuesto del despido nulo previsto en la citada norma; en consecuencia, se verifica la infracción normativa del artículo 40° del Decreto Supremo N.° 003- 97-TR, por aplicación indebida en un supuesto fáctico no regulado por ella, así como la interpretación errónea, respecto a lo que debe de entenderse por remuneración, conforme lo previsto en el artículo 6 de la norma mencionada [...], (Casación N.° 6744-2014-Lima, de 14-04-2016, f. j. 10. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. [EP, 30-06-2016, Sentencias en Casación N.° 715, p. 79935]. Texto completo: ), § 1391. El despido arbitrario, el lucro cesante y las remuneraciones dejadas de percibir tienen naturaleza jurídica distinta. Véase la jurisprudencia del artículo 34° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1218]. (Casación N.° 7625-2016-Callao, de 07-12-2016, f. j. 11. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 28-02-2017, Sentencias en Casación N.° 724, p. 88823], Texto compleco: ). § 1392. En el caso de remuneraciones devengadas estas no proceden cuando la variación de la pretensión fue hecha por el trabajador. Sexto. [Al] haber solicitado eJ actor mediante escrito [...] la variación de la demanda de reposición por una de Indemnización por Despido injustificado, ha dado a partir de dicha fecha por terminado el vínculo laboral con el único propósito de set indemnizado por el despido producido, en consecuencia, teniendo en cuenta que la finalidad del [...] Decreto Legislativo N.° 728 es pagar las remuneraciones dejadas de percibir durante el período que se produjo el despido hasta la ejecución de ia sentencia, procede el reconocimiento de las remuneraciones devengadas durante el tiempo que estuvo vigente el pedido de reposición del actor, pues luego el propio actor da por extinguida la relación laboral con „u pedido de variación. (Casación N.° 133-2002-Lima, de 26-06♦ SUMMA LABORAL

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§ 1389. No corresponde pago de remuneraciones devengadas en caso de despido fraudulento. No es posible equiparar un proceso por despido nulo con un proceso por despido fraudulento, por tener distinta naturaleza. D écim o cu a rto . [No] es posible equiparar los efectos reparadores e indemnizacorios derivados de un proceso de nulidad de despido en el que cabe pagar remuneraciones caídas, con la de un proceso por despido fraudulento, por tener discinta naturaleza, por lo que no es viable aplicar el artículo 40° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, prevista para casos de despido nulo por causales establecidas en el artículo 29° del referido Decreto Supremo; máxime si durante el período de cese, no hubo una contraprestación efectiva de labores por parte del demandante frente a lo cual pudiera surgir la obligación de pago remunerativo, y de los beneficios sociales que se hubieran generado en el periodo demandado, puesto que la inviabilidad del cobro de remuneraciones y beneficios sociales devengados por un periodo no laborado, no implica que el derecho a ia reposición al puesto de trabajo vía proceso ordinario laboral, no pueda ser reclamado vía una acción indemnizaroria ante la verosimilitud de la existencia de daños al impedirse el ejercicio de los derechos del trabajador, de acuerdo al Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral llevado a cabo los días 4 y 14 de mayo de 2012; por consiguiente, no corresponde el otorgamiento de remuneraciones devengadas para el caso de reposición por despido incausado o fraudulento; evidenciándose que el Colegiado Superior ha incurrido en infracción normativa del artículo 40° del [...] Decreto Supremo N.° 00397-TR. (Casación N.° 3776-2015-La Libertad, de 10-08-2016, f. j. 14. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 31-10-2016, Sentencias en Casación N.° 719, p. 83962], Texto completo: ).

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2002, f. j. 6. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 30-05-2003]. Texto completo: ). $ 1393- Corresponde reposición al trabajador por despido incausado. Pago de remuneraciones devengadas. Q u in to. [...] [Se ordena] la reposición del [trabajador] en el empleo al haberse determinado que fue víctima de despido incausado, como puede verificarse de las sentencias de primera y segunda instancias [...], por lo que, la reparación del perjuicio sufrido por el trabajador, debe ser íntegra, raneo desde el punto de vista económico como profesional. En tal sentido, la mejor garantía de la reparación aludida no solamente será la reposición del trabajador en sus labores, sino debe conllevar el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo el despido, en aplicación extensiva del artículo 40° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR. (Casación N.° 10589-2013-Huaura, de 07-05­ 2014, f j. 10. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. [EP, 30-12-2015, Sentencias en Casación N .D710, p. 72078], Texto completo: ). $ 1394. El pago de remuneraciones por periodos no laborados no procede. D écim o . [...] [El] Tribunal Constitucional al resolver el pago de remuneraciones por períodos no laborados, ha establecido jurisprudencialmente que dicho pago no procede porque la remuneración constituye una contraprestación por un servicio realmente efectuado. (Casación N.° 071-2001-Lima, del 28-03­ 2001, f. j. 10. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 02-05-2002]. Texto completo: ). • $ 1395. En los procesos de pago de devengados no procede aplicar otros supuestos por analogía. Reposición vía amparo no genera obligación alguna de pago de remuneraciones por períodos no laborados efectivamente. Q u in to. Análisis del razonamiento de las instancias de mérito. La argumentación contenida en las Sentencias emitidas tienen como sustento, que no solo en los casos de nulidad de despido, sino también en los casos en que se ha declarado judicialmente la reposición del trabajador vía el proceso de amparo, corresponde el reconocimiento del derecho reclamado, por cuanto el período en que el demandante se encontró injustamente separado del trabajo debe ser considerado como efectivamente laborado, pues, se ha producido la suspensión imperfecta del contrato de trabajo por la conducta arbitraria del empleador, por lo que se debe abonar las remuneraciones sin que exista una prestación efectiva de labores al tener naturaleza retributiva y no indemnizatoria. Sexto. En virtud al criterio asumido precedentemente, esta Sala Suprema estima que el razonamiento expuesto no resulta correcto, pues, al ordenar el pago de remuneraciones devengadas por el período en que el trabajador no realizó labor efectiva se infringe los alcances del artículo 40° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, norma que circunscribe el pago de remuneraciones devengadas solo en los casos de despido nulo y como tal en dicha condición de excepcionalidad no resulta aplicable por extensión interpretativa ni por analogía a otros supuestos en los que no medie autorización expresa, fundamentalmente porque el pago de los devengados única y excepcionalmente procede en el supuesto especifico previsco en la cicada norma. (Casación N.° 3005-2014-Lima, de 03-12-2015, ff. jj. 5 y 6. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. [EP, 30-03-2016, Sentencias en Casación N.° 712, p. 75180]. Texto completo: ). § 1396. Un trabajador repuesto mediante proceso de amparo no tiene derecho al pago de remuneraciones dejadas de percibir, a diferencia de un trabajador repuesto mediante proceso ordinario. Sexto. [...] [Es] necesario precisar que la naturaleza restitutoria del proceso de amparo implica que, en adelante, las cosas vuelvan a un estado idéntico al que existía antes de la afectación del derecho, y que es en ese sentido que no resulta finalidad del proceso de amparo negar la existencia de los actos pasados, sino impedir que la afectación continúe en el futuro, de manera que la restitución es una figura totalmente distinta a la reparación o la indemnización, que corresponden a los procesos ordinarios y que tienen naturaleza prioritariamente patrimonial. [...] O cta vo. [...] [La] reposición real en el centro laboral satisface el derecho a prestar la fuerza de trabajo, [pero] no crea una ficción retroactiva de labores prestadas durante el período de ausencia, frente a la cual pudiera surgir la obligación de pago remunerativo, no resultando aplicable por analogía el caso de la nulidad de despido, en tanto se trata de una norma excepcional. [...] U n d écim o. [...] [S]iendo así, es necesario puntualizar que no existe derecho a remuneraciones por el periodo no laborado, interpretación que también es concordante con el criterio n o m o s & th e s is

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del Tribunal Constitucional respecto de este derecho constitucional, lo cual, obviamente, no implica negar que efectivamente pueda existir ciara verosimilitud sobre la existencia de daños al impedirse el ejercicio de los derechos del trabajador, los mismos que deben ser evaluados e indemnizados [...]. (Casación N,° 992-2012-Arequipa, de 03-09-2012, ff. jj, 6, 8 y 11. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 02-01-2013, Sentencias en Casación N.° 674, p. 38577]. Texto completo: ).

§ 1398. Solo procede el pago de las remuneraciones devengadas cuando haya un proceso de nulidad de despido. T ercero. [...] [R]especto de la denuncia de inaplicación del artículo 40° del Decreco Legislativo N.° 728 se encuentra fundamentada en el sentido que la Sentencia de Visca recoge el pronunciamiento establecido en el proceso de amparo que ordenó la reposición del demandante y que equivocadamente estableció que procedían las remuneraciones devengadas; cuando éstas solo pueden ser declaradas y otorgadas en un proceso de nulidad de despido, situación diferente ai presente proceso; además, que diversas Salas Civiles en casos similares han declarado la improcedencia de las remuneraciones devengadas, pues [...] el objeto de la acción de amparo es únicamente retornar las cosas al estado antetior a la ocurrencia de los hechos que violaron un derecho, y no el de generar derechos pata el recurrente, como lo ha concedido la instancia de méiito, por el contrario, se vulnera la garantía del debido proceso y el principio de legalidad [...]. (Casación N.° 093-2002-Lima, del 05-06­ 2002, £ j. 3. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 28-02-2003]. Texto completo: ). § 1399. No procede el pago de remuneraciones devengadas por un periodo no trabajado como consecuencia del despido que posteriormente fue dejado sin efecto mediante sentencia de amparo. P rim ero . [...] [El] Tribunal Constitucional reiteradamente ha sostenido que no procede el pago de remuneraciones por trabajo no realizado no puede decidir el sentido del fallo sobre el fondo de la litis, ya que dicho órgano de control constitucional ha tenido diversidad de criterios en el tiempo [...J. (Casación N.° 2105-2000-Lima, del 08-03-2001, f. j. 1. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 01-04-2002], Texto completo: ). § 1400. La reposición en el centro laboral satisface el derecho a prestar la fuerza de trabajo, no crea una ficción retroactiva de labores prestadas durante el período de ausencia. U n décim o. [El] pago de remuneraciones devengadas y demás beneficios sociales, que si bien es cierto la reposición real en el centro laboral satisface el derecho a prestar la fuerza de trabajo, no crea una ficción retroactiva de labores prestadas durante el período de ausencia, frente a la cual pudiera surgir la obligación de pago remunerativo, por lo tanto, al haberse ordenado por el Colegiado Superior ei pago de dichos conceptos por el período no laborado por el actor, se ha transgredido la garantía constitucional de la motivación escrita que debe tener toda resolución, prevista en ei artículo 139 incisos 3 y 5 de la Carta ♦ SUMMA LABORAL

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§ 1397- No existe derecho a remuneraciones por el periodo no laborado ante una reposición derivada de un amparo, ello no implica negar la existencia de daños los que deben ser evaluados e indemnizados. D u o d écim o . [La] Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia de fecha 31 de enero de 2001, en el caso de reposición de magistrados del Tribunal Constitucional Peruano, no ordenó el pago de remuneraciones devengadas, ya que dicha ejecutoria internacional estableció que el Estado Peruano debía indemnizar a los magistrados repuestos en sus labores, tomando como uno de los criterios para el efectivo resarcimiento los salarios y prestaciones dejados de percibir, sin perjuicio de todos los daños que se acrediten debidamente y que tuvieran conexión con el hecho dañoso constituido por el ilegal cese; sin ordenar el pago de remuneraciones devengadas. D écim o ter cer o . [Es] necesario puntualizar que no existe derecho a remuneraciones por el período no laborado, interpretación que también es concordante con el criterio del Tribunal Constitucional respecto de este derecho constitucional, lo cual, obviamente, no implica negar que efectivamente pueda existir ciara verosimilitud sobre la existencia de daños al impedirse el ejercicio de los derechos del trabajador, los mismos que deben ser evaluados e indemnizados, según los hechos de cada caso concreto y ante el Juez y vía procedimental predeterminados por ley. (Casación N.° 2268-2010-Lima, de 01-07-2011, ff. jj. 12-13. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 02-05-2012, Sentencias en Casación N.° 664, p. 33981]. Texto completo: ).

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Constitucional, así como el principio de congruencia que debe estar presente en toda resolución judicial conforme así lo exige el artículo 122 inciso 4 del Código Procesal Civil, lo que acarrea la invalidez insubsanable de la sentencia de vista emitida en este proceso, deviniendo en fundado el recurso de casación por esta causal, careciendo de objeco examinar los argumentos de fondo de las causales materiales denunciadas. (Casación N.° 15959-2013-Lima, de 08-08-2014, f. j. 11. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. [EP, 01-02-2016, Sentencias en Casación N.° 711, p. 74067]. Texto completo: ). § 1401. La aplicación del artículo 40° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR limita el pago de las remuneraciones dejadas de percibir en los casos que se declara fundada una demanda de nulidad de despido. 4.3. Efectivamente, en el caso de autos, al resolver la pretensión incoada la Sala Superior ha extendido indebidamente la aplicación el artículo 40° del Decreto Supremo N.° 003-97TR al caso de autos, cuando en realidad, dicho artículo limita el pago de las remuneraciones dejadas de percibir a ios casos en los cuales se declara fundada una demanda de nulidad de despido, circunstancia diferente a la del demandante cuya reposición en el empleo se determina a partir de la configuración de un despido fraudulento [...]. (Casación N.° 5453-2013-La Libercad, de 08-11-13, f. j. 4.3. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 02-01-2014, Sentencias en Casación N.° 687, p. 47206]. Texto completo: ). § 1402. El pago de las remuneraciones devengadas se aplica también en los procesos de amparo. O cta vo. [La] decisión de la accionada de reincorporar al accionante fue adoptada en cumplimiento de lo resuelto en la acción de amparo interpuesta para cuestionar su cese por lo que efectivamente el lapso transcurrido entre el cese y su reposición debe examinarse a partir de los alcances y efeccos del artículo Io de la Ley N.° 23506 [cfr. art. 1, Código Procesal Constitucional] -bajo la cual se tramitó dicha acción - que señala que el objeto de la acción de garantía es reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional. N oveno. [Es] bajo este contexto que se debe analizar la pretensión de pago de remuneraciones y beneficios devengados que reclama el demandante por todo el período que duró su cese indebido, pues al haberse restituido su derecho conculcado y repuestas las cosas al estado anterior del cese, significa que se ha restablecido para todos los efectos automáticamente la relación laboral entre las partes, dado que el acto lesivo sobre el cual ha recaído pronunciamiento jurisdiccional es el despido mismo, en consecuencia, el lapso que el demandante estuvo fuera del empleo debe reconocerse como tiempo de servicios efectivamente prestados a la emplazada con el correspondiente pago de sus derechos y beneficios dejados de percibir. (Casación N.° 2001-2004-Lima, de 15-11-2005, ff. jj. 8-9. Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 1403. La acción de nulidad de despido no es la única que puede originar para un trabajador del régimen laboral de la actividad privada el pago de remuneraciones dejadas de percibir, sino también mediante acción de amparo. O cta vo. [...] [La] acción de nulidad de despido no es la única que puede originar para un trabajador del régimen laboral de la actividad privada el pago de remuneraciones dejadas de percibir, pues conforme a lo expresado anteriormente los efectos de una sentencia de acción de amparo que declara fundada la demanda también puede lograr los mismos efectos para el trabajador, partiendo del presupuesto básico que en ambos casos el cese del trabajador carece de validez no habiéndose producido. N oveno. [,..] [En] consideración alo expuesto, la aplicación del artículo 40° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral no resulta necesaria, pues no nos encontramos frente a una demanda que provenga de los efectos de una acción de nulidad de despido sino a una demanda originada como consecuencia de los efeccos de una acción de amparo, es decit, donde se discute los efectos y alcances del mandato judicial proveniente de una acción de garantía. Además, ha quedado debidamente acreditado que la procedencia del pago de remuneraciones devengadas puede provenir tanto de un proceso de nulidad de despido como de un proceso de acción de amparo que discuta la violación del derecho constitucional al trabajo. (Casación N.° 214-2002Lima, de 07-08-2002, ff. jj. 8 y 9. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. Texto completo: ). n o m o s & th e sis

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§ 1404. El pago de remuneraciones devengadas debe tramitarse vía acción de indemnización por danos y perjuicios, cuya reparación no solo comprende el lucro cesante sino también el daño emergente y el daño moral. D écim o seg u n d o . [El] artículo 6o del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, prevé que la remuneración es definida como el resultado de una concraprestación entre el servicio prestado y el pago de este servicio, siendo las únicas excepciones en las cuales se abona dicha contraprestación sin que exista labor efectiva, aquellas previstas legalmence, siendo esto así, no corresponde el pago de remuneraciones devengadas a trabajadores que obtienen la invalidez del despido en vía de amparo, en tanto que el ordenamiento jurídico solo ba previsto los efectos colaterales de la tutela restitutoria derivada del despido nulo vía proceso ordinario laboral, por lo que esta norma debe, además, ser interpretada en concordancia con el carácter sinalagmático del contrato de trabajo, que determina que se genera la obligación del empleador de abonar la remuneración, cuando el trabajador labora en forma efectiva, salvo las excepciones establecidas por ley, lo que en este caso particular no sucede, como ya se ha enunciado; razones por las que la demanda deviene en improcedente, dejándose a salvo el derecho del demandante a interponer su demanda en la vía correspondiente. D écim o ter cer o . Finalmente cabe agregar que conforme a lo explicitado anteriormente, y a la posición acordada por los Jueces Supremos de las Salas de Derecho Constitucional y Social Permanente y Transitoria en el Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral [....]; respecto a la procedencia de la tramitación del reclamo de remuneraciones devengadas; el mismo se debe tramitar vía acción de indemnización por daños y perjuicios conforme lo prevé expresamente el inciso b) del artículo 2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo -Ley N.° 29497, indemnización que comprenderá no solo el Lucro Cesante (lo dejado de percibir) sino también otros conceptos como son el daño emergente y el daño moral; la misma que al ser de índole contractual se sujetará al plazo señalado en el inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil. (Casación N.° 5192-2012-Junín, de 21-01-2013, ff. jj. 12-13. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 30-04-2013, Sentencias en Casación N.° 678, p. 40706], Texto completo: ). $ 1405. Para fijar el monto indemnizatorio por lucro cesante debe de tenerse en cuenta las remuneraciones que fueron dejadas de percibir, pero de manera referencia!. D écim o segu n d o . [Cjabe sostener [.,.] a fin de evitar futuras nulidades, que en el considerando sexto de la resolución recurrida, se observa que el lucro cesante se encuentra constituido para las instancias de mérito por las remuneraciones dejadas de percibir por la parte demandante, siendo pertinence precisar que -como se ha señalado en la Casación N.° 3323-2007-Lambayeque [§ 1406]- en los procesos de esta naturaleza no está referida a las remuneraciones laborales dejadas de recibir durante el tiempo de cese, sino que estos solo deben ser referenciales para el quantum de la indemnización, debiendo tenerse en cuenta además que, el lucro cesante es la ganancia dejada de percibir, lo que no incluye el gasto realizado para la obtención de dicho beneficio. (Casación N.° 5311-2008-Amazonas, de 09-07-2009, f. j. 12, Sala Civil Permanente [EP, 31­ 05-2010, Sentencias en Casación N.° 626, p. 27698]. Texto completo: ). § 1406. La indemnización reclamada en procesos de despido no está referida alas remuneraciones laborales dejadas de recibir durante el tiempo del cese, sino que éstos solo deben ser referenciales para el q u a n tu m de la indemnización. Q uinto. Habiendo determinado la existencia del daño, las instancias de mérito para establecer el quantum del lucro cesante han tenido en cuenta el tiempo durante el cual la demandante injustificadamente ha dejado de laborar, así como referencialmence la última remuneración percibida antes del cese, medios probatorios que resultan pertinentes y razonables para la cuantificación. Cabe precisar que la indemnización reclamada en procesos de esta naturaleza no está referida a las remuneraciones laborales dejadas de recibir durante el tiempo del cese, sino que éstos solo deben ser referenciales para el quantum de la indemnización, debiendo tenerse en cuenta, además, que lucro cesante es la ganancia dejada de percibir, lo que no incluye el gasto realizado para la obtención de dicho beneficio. En consecuencia, las sentencias de mérito en su motivación cumplen con la razonabilidad requerid. (Casación N.° 3323-2007-Lambayeque, de 14-08-2007, f j- 5. Sala Civil Permanente. Texto completo: ). § 1407. Remuneraciones devengadas tienen carácter retributivo debiendo ser reconocidos como tiempo de servicios efectivamente prestados. N oveno. [...] [La] naturaleza de las remuneraciones y beneficios devengados que se reclaman es propiamente retributiva y no así indemnizatoria dado que * SUMMA LABORAL

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su sustento es la reconstrucción jurídica del vínculo laboral declarada en vía de acción de amparo, por lo que el lapso que el actor estuvo fuera del empleo no solo debe ser reconocido por la emplazada como tiempo de servicios efectivamente prestados sino también como condición que genera el pago de sus detechos y beneficios dejados de percibir. (Casación N.° 1806-2004-Lima, de 08-11-2005, fj. 9. Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 02-07-2006], Texto completo: ). § 1408. No procede el pago de remuneraciones devengadas por reincorporación de un trabajador que fue cesado temporalmente. S étim o. [De] conformidad con la legislación que regula el régimen de la actividad privada, únicamente procede el pago de remuneraciones devengadas por reincorporación del trabajador en los supuestos de nulidad de despido, los que se encuentran específicamente regulados por el artículo 29° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR; asimismo, el cese temporal derivado del despido del trabajador y su posterior reincorporación, por el tiempo dejado de laborar, tampoco puede equiparse a una suspensión imperfecta de labores a que se refieren los artículos 11 al 15° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, por cuanto el caso de autos no se encuentra dentro de ninguno de los supuestos específicos previstos en dicha normatividad, por lo que no procede el pago de remunelaciones por el tiempo no laborado efectivamente. (Casación N.° 1793-2000-Lima, de 22-01­ 2001, f. j. 7- Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 01-04-2002], Texto completo: ). § 1409- El cálculo de la compensación por tiempo de servicios se debe hacer tomando en cuenta la base de la remuneración vigente a la fecha designada para el pago del depósito y no sobre la base de la remuneración vigente a la fecha de su cese. S étim o. [S]obre el particular, en el otro extremo de la demanda, es decir, de los beneficios sociales, se ha ordenado el reintegro de la compensación por ciempo de servicios del actor por sus diecinueve años, calculándolo sobre la base de la remuneración vigence a la fecha de su cese, [...] [ya] que tanto en la omisión del depósito de la compensación semestral como de la reserva acumulada al 31 de diciembre de 1990 [cfr. articulo 56 y 6a DT del TUO Ley CTS] el empleador está obligado al pago de los intereses que hubiera generado ei depósito, de haberse efectuado oportunamente, lo que significa efectuar el depósito calculado con la remuneración vigence a la fecha designada para esta obligación, que es lo que normalmente el empleador cumplido efectúa en forma semestral y anual, respectivamente, de allí el pago de los intereses sobre cal supuesto, como una medida de actualización del monto de la compensación ante el perjuicio que acarrea tal omisión, pero estimar la remuneración de los justificables al momenco de su cese como la única para el cálculo de la compensación semestral y reserva, y además aplicar los intereses que se hubiese generado con esa misma base es permitir un enriquecimiento indebido no contemplado en la ley. (Casación N.° 31-97-Tumbes, de 02-07-1998, f. j. 7. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). $ 1410. Pago de remuneraciones devengadas: al reincorporarse el trabajador a su empleo, el tiempo transcurrido fuera del empleo debe ser idéntico al transcurrido antes del cese. O ctavo. [...] [AI] restituirse el derecho conculcado y reincorporarse al trabajador a su empleo, se restablece automáticamente la relación laboral entre las partes, como si éste nunca hubiese sido interrumpido, pues el acto lesivo sobre el cual ha recaído pronunciamiento jurisdiccional es el acto mismo del despido; en consecuencia, jurídicamente el tiempo transcurrido fuera del empleo debe ser idéntico al transcurrido antes del cese, pues si no se le reconoce ningún atributo se estarían desnaturalizando los alcances del artículo uno de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo. (Casación N.° 1173-2001-Lima, del 13-11­ 2001, f. j. 8. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 01-07-2002], Texto completo: ). § 14 11. Cálculo de intereses legales de los devengados. T ercero. [Los] intereses legales laborales deben liquidarse desde el día siguiente del incumplimiento, encendiéndose como tal la fecha de cese o renuncia, basta el día de su pago efectivo [...]. (Casación N.° 2482-97-Chincha, de 15-12-1998, £ j. 3. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 1412. La pretensión de pago de indemnización por despido arbitrario no implica el pago de remuneraciones devengadas. Véase la jurisprudencia del artículo 38° de la Ley de Productividad n o m o s 8c th e s is

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y Competitividad Laboral [§ 1353]- (Casación N.° 1053-97-Lima, de 18-05-1999, f. j. 4. Sala de Derecho Constitucional y Social [EP, 06-07-2000], Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1413. La declaratoria de nulidad del despido produce el efecto de que éste nunca hubiera ocurrido. Pago de remuneraciones dejadas de percibir. T ercero, [La] declaratoria de nulidad del despido produce el efecto de que éste nunca hubiera ocurrido, es por ello que el artículo 40° del Decreco Legislativo N.° 728 -Ley de Productividad y Competitividad Laboral- aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR, dispone que al declararse fundada la demanda de nulidad de despido debe ordenarse el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde que se produjo el ilegal término del vínculo laboral. (Exp. N.° 405-2002-N.D. (A), de 02-05-2002, f. j. 3. Tercera Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1415. Las sentencias que ordenan el pago de remuneraciones devengadas, no pueden sufrir deducciones tributarias y previsionales. 3. [La] recurrente alega que al haberse desestimado su pedido de deducción ascendente a SI. 9,088.92 nuevos soles por conceptos de prestaciones de salud, ONP o AFP, e impuesto a la renta sobre las remuneraciones ordenadas a pagar en la sentencia que ascienden a un total de SI. 36,149.91 nuevos soles se ha vulnerado sus derechos al debido proceso, a la tutela jurisdiccional, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada por la ley y de propiedad. A efectos de verificar si lo resuelto en el pedido de deducción vulnera o no los derechos constitucionales alegados por la recurrente, conviene remitirnos a la literalidad de lo ordenado en la sentencia, que tiene la calidad de cosa juzgada, expedida en el proceso judicial subyacente [...]. [...] 5. De las sentencias recaídas en el proceso judicial subyacente sobre pago de remuneraciones devengadas, se aprecia que ninguna de ellas admite excepción alguna a su cumplimiento total en los propios términos en que ella misma se expresa. En razón de ello, el pedido de deducción de la recurrente sobre las remuneraciones ordenadas a pagar en la sentencia constituye un acto procesal que tiene como finalidad última frustrar el cumplimiento cabal y total de lo ordenado en la sentencia [...], de modo tal que la desestimacoria de dicho pedido bajo ningún concepto conlleva a la vulneración de los derechos constitucionales alegados por la recurrente, máxime si lo ordenado en la sentencia no escablece hipótesis alguna de excepción para su cumplimiento total. Y es que las sentencias judiciales se ejecutan en sus propios términos y no dejan margen de acción para que su cumplimiento sea pensado, merituado y/o evaluado por la parte encargada de ejecutarla, no existiendo en el caso de autos motivos razonables para proceder a su incumplimiento toda vez que el pedido de deducción (pago por concepto de prestaciones de salud, ONP o AFP, y pagos por impuesto a la renta) constituye un asunto cuya dilucidación está íntimamente vinculada con el fondo de la cuestión controvertida en el proceso judicial subyacente; por lo que debía ser discutida en el mismo proceso judicial y no en la etapa de ejecución de sentencia. (Exp. N.° 1538-2010-PA/TC, de 19-08-2010 [Web: 24-01-2011], ff. jj. 3 y 5. Texto completo: ). § 1416. Pago de remuneraciones devengadas tiene naturaleza indemnizatoria y no resarcitoria. 7- En cuanto al pago de remuneraciones devengadas y a los intereses legales, teniendo este reclamo naturaleza indemnizatoria y no resarcitoria, se deja a salvo el derecho de la demandante para que • SUMMA LABORAL

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§ 1414. Acción de amparo y cobro de remuneraciones devengadas. T ercero. [...] [La] acción de nulidad de despido, como precisa el artículo 40° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR al ser amparada conlleva el derecho a la percepción de remuneraciones devengadas como derecho accesorio, cuya existencia depende de la previa declaratoria de que el despido resulte nulo por una de las causales establecidas en el artículo 29 de la norma acotada. C uarto. [No] se puede considerar que la acción de amparo -que como acción de garantía tiene la finalidad de reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho Constitucional-, pueda viabilizar el cobro de suma de dinero proveniente de remuneraciones devengadas, sin que ello signifique que el daño que pudiera haberse generado para el actor como resultado de la violación de la garantía constitucional que la acción de amparo retrotrae no pueda ser proclive de una indemnización. (Exp. N.° 4992-99-BS-S, de 31-01­ 2000, ff. jj. 3 y 4. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

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los haga valer en la forma legal que corresponda. (Exp. N.° 2158-2006-PA/TC [Caso Silvia P ilar M ontalvdnIparm guirré], del 16-05-2006 [Web: 31-07-2006 / EP: 28-10-2006], £ j. 7. Texto completo: ). § 1417. Las remuneraciones devengadas tienen naturaleza indemnizatorialas cuales no pueden ser atendidas por la vía del amparo. 9. [T]eniendo el pago de las remuneraciones dejadas de percibir naturaleza indemnizatoria, y no restitutoria, no es esta la vía [amparo] para atender tal reclamación, dejándose a salvo el derecho del recurrente para que lo haga valer en la forma legal que corresponda. (Exp. N.° 2139-2003-AA/TC, de 25-08-2004 [Web: 08-04-2005], £ j. 9. Texto completo: ). § 1418. Tribunal Constitucional reconoce el derecho al pago de remuneraciones devengadas pero en forma de indemnización y no en la vía constitucional. 9. En cuanto al pago de remuneraciones devengadas, teniendo este redamo nacuraleza indemnizatoria, y no resarcitoria o restitutoria, se deja a salvo el derecho del demandante para que lo haga valer en la forma legal que corresponda. (Exp. N.° 2040-2004-AA/TC, de 09-09-2004 [Web: 14-03-2005], £ j- 9. Texto completo: ). § 1419. Trabajador puede hacer valer su derecho a las remuneraciones devengadas en la vía ordinaria. 8. En relación con el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, [...] obra el Oficio [...] a través del cual se comunica al demandante su cese y, adicionalmente, se le agradece por los setvicios prestados a d honorem resultando evidente que lo que en realidad se pretende es dejar impagos los servicios efectivamente prestados por el demandante a la Municipalidad, en tanto los mismos habrían tenido la naturaleza de no remunerados. 9. [En] el presente caso, el demandante no está solicitando el pago de una indemnización por el tiempo durante el cual indebidamente se le habría separado de sus labores, sino, por el contrario, está reclamando la contraptestación debida por los servicios efectivamente prestados hasta la fecha de su cese, los cuales tienen naturaleza restitutoria. Por consiguiente, procede ordenar el pago de las remuneraciones que correspondan, por los servicios efectivamente prestados, dejándose a salvo el derecho del demandante en relación con lo dejado de percibir durante el tiempo que duró el cese, y que podrá hacer valer en la vía correspondiente. (Exp. N.° 0834-2004-AA/TC, de 21-07-2004 [Web: 30-11-2004], ff. jj. 8-9. Texto completo: ). § 1420. Carácter indemnizatorio de las remuneraciones devengadas. 1. [...] [Este] Colegiado considera que la presente demanda no resulta legítima en términos constitucionales habida cuenta de que : a) mediante jurisprudencia uniforme y reiterada, el Tribunal ha dejado plenamence establecido que las remuneraciones de todo trabajador representan una contraprestación por las labores efectivamente realizadas; b) si bien las sentencias constitucionales que ordenan la reincorporación de un crabajador indebidamente cesado pueden eventualmente, y según el caso, disponer la cuantificación del periodo no laborado para efectos pensionables, ello no supone ningún tipo de reconocimiento remunerativo por un trabajo que nunca se realizó; e) aunque es inobjetable que a un trabajador cesado indebidamente en sus fundones se le ocasiona un perjuicio durante todo el periodo que no laboró, ello no puede suponer el reconocimiento de haberes, sino exclusivamente el de una indemnización por el daño generado. Sin embargo, la determinadón de los alcances de dicha indemnización no es un asunto que pueda ser dilucidado mediante esta vía que más bien se orienta a restituú los derechos vulnerados o amenazados por actos u omisiones inconstitucionales; d) Por consiguiente y aunque debe entenderse que a cualquier trabajador indebidamente cesado le asiste el derecho de redamar indemnización por el daño del cual fue objeto, queda claro que la pretensión sobre reconocimiento de haberes por un trabajo no realizado, resulta, por lo menos para casos como el presente, totalmente infundada. 2. En consecuencia, no habiéndose acreditado violación o amenaza de violación de derechos, la presente demanda deberá desestimarse, sin perjuicio de dejar a salvo el derecho del recurrence para que su reclamo por indemnización sea tramitado en la vía judicial pertinente. (Exp. N.° 1450-2001-AA/TC, de 11-09-2002 [Web: 01-03-2003 / EP: 01-03-2003], ff. jj. 1-2. Texto completo: ). § 1421. No procede el pago de remuneraciones devengadas debido a que no constituye servicio realmente efectuado. 6. [La] circunstancia de que se haya despedido a la demandante a través de un acto lesivo a los derechos constitucionales antes señalados, trae consigo también la afectación al derecho al trabajo reconocido por el artículo 22° de la vigente Constitución Política del Estado, en n o m o s & t h e s is

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cuanto a que la conservación de un puesto de trabajo que aquél implica ha sido conculcado por un acto desprovisto de juridicidad, esto es, viciado de inconstitucionalidad. 7. [La] remuneración constituye una contraprestación por un servicio realmente efeccuado, lo que no ha ocurrido en el presente caso durante el período no laborado. (Exp. N.° 773-99-AA/TC, de 02-12-1999 [Web: 16-03-2000], f£ jj. 6-7. Texto completo: ). § 1422. El pago de la remuneración sólo es procedente como contraprestación por el trabajo realizado. 6. [Respecto] a la pretensión del demandante para que se le paguen las remuneraciones dejadas de percibir, debemos señalar que conforme lo ha establecido la uniforme jurisprudencia de este Tribunal, el pago de la remuneración sólo es procedente como contraprestación por el trabajo realizado; situación que no ha sucedido en el presente caso. (Exp. N.° 725-98-AA/TC, del 05-11-1999 [Web: 28-01-2000], f. j. 6. Texto completo: ).

§ 1423. Resarcimiento de los daños de manera integral, por lo que además de las compensaciones pecuniarias, las medidas de restitución, satisfacción y garantías de no repetición tienen especial relevancia por los daños ocasionados. 244. La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional requiere, siempre que sea posible, la plena restitución (restitutio in integrum ), que consiste en el restablecimiento de la situación anterior. De no ser esto factible, como ocutre en la mayoría de los casos de violaciones a derechos humanos, el Tribunal determinará medidas para garantizar los derechos conculcados y reparar las consecuencias que las inftacciones produjeron. Por tanto, la Corte ha considerado la necesidad de otorgar diversas medidas de reparación, a fin de resarcir los daños de manera integral, por lo que además de las compensaciones pecuniarias, las medidas de restitución, satisfacción y garantías de no repetición tienen especial relevancia por los daños ocasionados. (Cfr. Caso Camba Campos y otros vs. Ecuador, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 28-08-2013, párrafo 244. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Texto completo: ). § 1424. La reparación del daño ocasionado (a los magistrados destituidos) requiere, siempre que sea posible, la plena restitución { restitu tio in in teg ru m ), la cual consiste en el restablecimiento de la situación anterior. Pago de una indemnización como compensación por ios danos ocasionados. 126. En lo que respecta a la falta de pago de los salarios dejados de percibir por la señora Reverón Trujillo, la Corte considera que ni la reestructuración del Poder Judicial ni el carácter provisorio del cargo de la presunta víctima tienen relación alguna con su derecho a ser reparada por la destitución arbitraria que sufrió. Conforme a la jurisprudencia de la Corte, las reparaciones son medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. La reparación del daño ocasionado por la infracción requiere, siempre que sea posible, la plena restitución ( m titu tio in integrum ), la cual consiste en el restablecimiento de la situación anterior. De no ser esto posible, cabe determinar una serie de medidas para, además de garantizar los derechos conculcados, reparar las consecuencias que la infracción produjo, así como establecer el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados. Concretamente, el Tribunal ha señalado que, en casos de destituciones arbitrarias de magistrados, “el Estado debe resarcir a dichos magistrados por los salarios y prestaciones dejados de percibir”. (Cfr. Caso R everón T rujilh vs. Venezuela, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 30-06-2009, párrafo 126. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Texto completo: ). § 1425. Reparación (a 270 trabajadores despedidos) consiste en el restablecimiento de la situación anterior y en la reparación de las consecuencias que ia infracción produjo, así como el pago de ana indemnización como compensación por los daños ocasionados. 202. La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional requiere de la plena restitución {restitutio in integrum ), que consiste en el restablecimiento de la situación anterior y en la reparación de las consecuencias que la infracción produjo, así como el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados. 203. Como consecuencia de las violaciones señaladas de los derechos consagrados en la Convención, la Corte debe disponer que se garantice a los lesionados * SUMMA LABORAL

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en el goce de sus derechos o libertades conculcados. Aunque algunos trabajadores hubieran sido reintegrados como sostiene el Estado, a esta Coree no le consta con exactitud cuáncos lo fueron, así como si fueron reinstalados en los mismos puestos que tenían antes del despido o en puestos de similar nivel y remuneración. Este Tribunal considera que el Estado está obligado a restablecer en sus cargos a las víctimas que se encuentran con vida y, si esto no fuera posible, brindarles alternativas de empleo que respeten las condiciones, salarios y remuneraciones que tenían al momento de ser despedidos. En caso de no ser tampoco posible esto último, el Estado deberá proceder al pago de la indemnización que corresponda a la terminación de relaciones de trabajo, de conformidad con el derecho laboral interno. De la misma manera, a los derechohabientes de las víctimas que hayan fallecido el Estado deberá brindarles retribuciones por concepto de la pensión o retiro que les corresponda. Tal obligación a cargo del Estado se mantendrá hasta su total cumplimiento. 204. La Corte considera que la reparación por las violaciones de los derechos humanos ocurridas en el presente caso debe comprender también una justa indemnización y el resarcimiento de las costas y gastos en que hubieran incurrido las víctimas o sus derechohabientes con motivo de las gestiones relacionadas con la tramitación de la causa ante la justicia, canto en la jurisdicción incerna como internacional. 205. Esta Corte ha manifestado, con relación al daño material en el supuesto de víctimas sobrevivientes, que el cálculo de la indemnización debe tener en cuenta, entre otros factores, el tiempo que éstas permanecieron sin trabajar. La Corte considera que dicho criterio es aplicable en el presente caso, y para tal efecto dispone que el Escado deberá cubrir los montos correspondientes a los salarios caídos y demás derechos laborales que de acuerdo con su legislación correspondan a los trabajadores destituidos y, en el caso de los trabajadores que hubiesen fallecido, a sus derechohabientes. El Estado deberá proceder a fijar, siguiendo los trámites nacionales pertinentes, los montos indemnizatorios correspondientes, a fin de que las víctimas y en su caso sus derechohabientes los reciban en un plazo máximo de 12 meses, (Cfr. Caso Baena R icardo y otros vs. Panamá, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 02-02-2001, párrafos 202-205. Coree Inceramericana de Derechos Humanos. Texto completo: ). § 1426. Se debe resarcir a demandantes (magistrados destituidos) por los salarios y prestaciones dejados de percibir. Cálculo de la indemnización debe tener en cuenta, entre otros factores, el tiempo que estas permanecieron sin trabajar. 118. Este Tribunal ha reiterado en su jurisprudencia constante que es un principio de derecho internacional que toda violación de una obligación internacional que haya producido un daño comporta el deber de repararlo adecuadamente. 119. La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional requiere la plena restitución (restitutio in integrum ), lo que consiste en el restablecimiento de la situación anterior, y la reparación de las consecuencias que la infracción produjo, así como el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados. 120. Como consecuencia de las violaciones señaladas de los derechos consagrados en la Convención en el presente caso, la Corte debe disponer que se garantice a los lesionados en el goce de sus derechos o libertades conculcados. La Corte observa que el 17 de noviembre de 2000 el Congreso de la República del Perú dispuso la reinstalación de los magistrados en sus respectivos cargos (supra 26 y 56.30), la cual ya se efectuó. No obstante, esta Corte considera que, adicionalmente, el Estado debe resarcir a dichos magistrados por los salarios y prescaciones dejados de percibir (supra 56.31). También estima necesario el resarcimiento de las costas y gastos en que hubieran incurrido las víctimas con motivo de las gestiones relacionadas con la tramitación del caso ante la justicia, tanto en la jurisdicción incerna como internacional. 121. Esta Corte ha manifestado, en relación al daño material en el supuesto de víctimas sobrevivientes, que el cálculo de la indemnización debe tener en cuenta, entre otros factores, el tiempo que éstas permanecieron sin trabajar. La Corte considera que dicho criterio es aplicable en el presente caso, y para tal efecto dispone que el Estado debe pagar los montos correspondientes a los salarios caídos y demás derechos laborales que correspondan a los magistrados destituidos, de acuerdo con su legislación. Asimismo, el Estado deberá compensar a los funcionarios por todo otro daño que éstos acrediten debidamente y que sean consecuencia de las violaciones declaradas en la presente Sentencia. El Estado deberá proceder a fijar, siguiendo los trámites nacionales pertinentes, los montos indemnizatorios respectivos, a fin de que las víctimas los reciban en el plazo más breve posible. (Cfr. Caso Tribunal C onstitucional vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 31-01-2001, párrafos 118-121. Corte Inceramericana de Derechos Humanos. Texto completo: ). n o m o s & th e s is

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Artículo 41: Asignación provisional en despido nulo En el caso de acción por nulidad del despido el juez podrá, a pedido de parte, ordenar el pago de una asignación provisional y fijar su monto el que no podrá exceder de la última remuneración ordinaria mensual percibida por el trabajador. Dicha asignación será pagada por el empleador hasta alcanzar el saldo de la reserva por la compensación por tiempo de servicios que aún conserve en su poder. Si resultara insuficiente, la asignación será pagada por el depositario de la misma hasta agotar el importe del depósito y sus intereses. Si la sentencia ordena la reposición, el empleador restituirá el depósito más los respectivos intereses con cargo a las remuneraciones caídas a que se refiere el artículo anterior.

Artículo 42: Incumplimiento de la reposición. Multa. Astreintes El empleador quenocumplael mandato de reposición dentro de las veinticuatro (24) horas de notificado, será requerido judicialmente bajo apercibimiento de multa, cuyo monto se incrementará sucesivamente en treinta (30%) por ciento del monto original de la multa a cada nuevo requerimiento judicial hasta la cabal ejecución del mandato. El importe de la multa no es deducible de la materia imponible afecta a impuesto a la renta.

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPREMA

§ 1427. Para solicitar reposición laboral ante la vía ordinaria se debe invocar alguno de los supuestos taxativamente establecidos en la LPCL. Véase la jurisprudencia del artículo 29° de la Ley de Productividad y Competítividad Laboral [§ 911]. (Casación N." 3034-2009-Huaura, de 26-08-2009, ff. jj. 5, 6 y 9. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1428. Reposición y ejecución de sentencia. [En el caso que el empleador incumple la sentencia, se le debe notificar] en el plazo de un dia [para que] ejecute la parte no cumplida y [...] reponga [a los demandantes] en los cargos que tenían cuando fueron injustamente despedidos o en otros funcionalmente similares, así como para que una vez cumplido el mandato informe al juzgado sobre el cargo y la oficina en que laborarán los repuestos y cualquier otra circunstancia para apreciar su cumplimiento [...]. (Exp. N.° 46044-2002, de 12-10-2004, Resolución N.° 26. Décimo Cuarto Juzgado Civil de Lima. Corte Superior de Justicia de Lima. Referencia; El (Espido, p. 572).

CAPÍTULO VI DE LAS SITUACIONES ESPECIALES Artículo 43: Personal de dirección y trabajadores de confianza Personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquéllas funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en ge-

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neral, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presenta­ dos directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1429. Definición de trabajador de confianza. T ercero. [...] 3.3. El Tribunal Constitucional [Exp. N.° 03501-2006-AA-TC (§ 1460)], con el apoyo de la doctrina especializada, ha considerado que un trabajador de confianza tiene particularidades que lo diferencian de los trabajadores “comunes”, tales como: a) La confianza depositada en él, por parte del empleador; la relación laboral especial del personal de alta dirección se basa en la reciproca confianza de las partes, las cuales acomodarán el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe, como fundamento de esta relación laboral especial, b) Representarividad y responsabilidad en el desempeño de sus funciones; las mismas que lo ligan con el descino de la institución pública, de la empresa o de intereses particulares de quien lo contrata, de tal forma que sus actos merezcan plena garantía y seguridad, c) Dirección y dependencia; es decir, que puede ejercer funciones directivas o administrativas en nombre del empleador, hacerla partícipe de sus secretos o dejarla que ejecute actos de dirección, administración o fiscalización de la misma manera que el sujeto principal, d) No es la persona la que determina que un cargo sea considerado de confianza. La naturaleza misma de la función es lo que determina la condición laboral del trabajador, e) Impedimento de afiliación sindical, conforme al artículo 42° de la Constitución para los servidores públicos con cargos de dirección o de confianza. El inciso b) del articulo 12° del Decreto Supremo N.° 010-2003-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo establece que los trabajadores de dirección y de confianza no pueden ser miembros de un sindicato, salvo que en forma expresa el estatuto de la organización sindical lo permita, f) La pérdida de confianza que invoca el empleador constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, ésta en cam bio es de naturaleza subjetiva. El retiro de la confianza comporta la pérdida de su empleo, siempre que desde el principio de sus labores este trabajador baya ejercido un cargo de confianza o de dirección, pues de no ser así, y al haber realizado labores comunes u ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar sus labores habituales, en salvaguarda de que no se produzca un abuso del detecho (articulo 103° de la Constitución), salvo que haya cometido una causal objetiva de despido indicada por ley. g) El período de prueba puede tener una mayor excensión, pues esta se puede extender hasta por seis (06) meses, incluyendo el período inicial de tres (03) meses para el personal de confianza y en caso ser personal de dirección esce puede ser excendido hasta por un (1) año, en ambos casos la ampliación debe constar por escrito en el contrato de trabajo celebrado con el personal de dirección o de confianza, h) No tienen derecho al pago de horas extras, pues el artículo 5o del Decreto Supremo N.° 007-2002-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, establece que el personal de dirección se encuentra excluido de la jornada máxima legal. De igual forma no están sujetos a las disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida en el régimen laboral de la actividad privada, conforme al Decreto Supremo N.° 004-2006-TR en su artículo Io último párrafo, i) No tienen derecho a una indemnización vacacional. El Decreto Supremo N.° 012-92-TR, en su artículo 24°, establece: “La indemnización por falta de descanso vacacional a que se refiere el inciso c) del artículo 23° del Decreto Legislativo N.° 713, no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional. En ningún caso la indemnización incluye a la bonificación por tiempo de servicios”. (Casación N.° 3106-2016-Lima, del 09-09-2016, f. j. 3, del voto del señor Arias Lazarte. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transicoria [EP, 30-05-2017, Sentencias en Casación N.° 729, p. 93360], Texto completo: ). § 1430. Criterios para la calificación del trabajador de confianza: (a) que tenga contacto directo con el empleador o con el personal de dirección, y (b) que tenga acceso a información de carácter reservado de la empresa o contribuya a la formación de las decisiones empresariales. S egu n d o. [...] 2.3. [...] [El] segundo párrafo del artículo 43° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR establece como características del trabajador de confianza: a) Que tenga contacto directo con el empleador o con el personal de dirección, y; b) Que tenga acceso a información de carácter reservado de la empresa n o m o s & t h e s is

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§ 1431. No corresponde otorgar indemnización por despido arbitrario a trabajadores que. siempre ocuparon puestos de confianza. Existen dos tipos de trabajadores de confianza; (a) aquellos que son de confianza desde el primer momento; y (b) los que habiendo accedido a un puesto de trabajo para realizar funciones ordinarias fueron luego promovidos por el empleador a la condición de trabajadores de confianza (relación laboral “mixta”). T ercero. [...] 3.3. [Para] sei trabajador de confianza se puede llegar de una de las siguientes maneras: a) Aquellos trabajadores contratados específicamente para cumplir funciones propias del personal de confianza y que, en consecuencia, desde el inicio de la relación laboral tienen pleno conocimiento de lo que ello implica (en adelante ‘relación laboral de exclusiva confianza); y b) Aquellos trabajadores que accedieron a un puesto de trabajo para realizar funciones comunes u ordinarias, pero que posteriormente, por determinados factores, el empleador les asignó el cumplimiento de funciones propias de un trabajador de confianza (en adelante 'relación laboral mixta). [...] 3.8. No obstante lo antes señalado debe considerarse que la Corte Suprema de la República mediante Casación N.° 1489-2000-Lima [§ 1261], de fecha 01 de diciembre del 2000, ha considerado que [...] los trabajadores de confianza de empresas que se rigen por las normas de la actividad privada se encuentran igualmente protegidos contra el despido arbitrario, por lo que al haber sido despedido sin expresión de causa le corresponde el pago de una indemnización por despido arbitrario [...]. 3.9. En cuanto a la posición asumida por la Corte Suprema, en la referida sentencia casatoria, considero [sic] que no resulta cierto que la regla, tratándose de trabajadores de confianza, sea que su cese, cual fuere el motivo, incluyendo el mero retiro de la confianza, dé lugar siempre al pago de una indemnización por despido arbitrario. Tal creación jurisprudencial tendría como consecuencia que el acco de celebración del contrato de trabajo para ejercer cargos de confianza contenga tácitamente una cláusula de ‘indemnización por despido arbitrario’, toda vez que siempre que cese el trabajador, sea cual fuere la causa, incluyendo el retiro de confianza, tendría que ser indemnizado por ser arbitrario dicho cese, lo que resultaría absurdo. 3.10. Al respecto cabe señalar que la regla tratándose de los trabajadores de confianza es en sentido inverso, es decir, si el vínculo contractual se extingue por el retiro de confianza no habrá derecho a la indemnización por despido arbitrario, siendo que por excepción ello será posible en los casos en que estemos frente a trabajadores cuya ‘relación laboral sea mixta’, es decir, hayan sido trabajadores comunes y luego promovidos a cargos de confianza, en cuyo caso el retiro de confianza no puede ni debe extinguir el vínculo contractual, sino que debe dar • SUMMA LABORAL

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o aquellos, cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales. 2.4. En cuanto al primer elemento, este se refiere a la jerarquía inmediata del trabajador de confianza respecto del empleador o su representante, pues la existencia de intermediarios en la cadena de mando, impediría el acceso a información de carácter reservado y/o la posibilidad que las opiniones o informes del trabajador coadyuven a la formación de decisiones empresariales. Respecto al segundo aspecto, encontramos los siguientes supuestos: 1) Que el trabajador tenga acceso a información de carácter reservado de la empresa o; 2) Que las opiniones o informes presentados por el trabajador directamente al personal de dirección, contribuyan a la formación de las decisiones empresariales, Respecto del acceso a información de carácter reservado de la empresa, el mismo está referido a asuntos industriales, comerciales, profesionales u otros similares cuyo conocimiento se encuentra restringido, en la medida que forman parce de las estrategias estructurales implementadas por las empresas y/o entidades, para su subsistencia en el mercado, la prestación adecuada de los servicios que brinda a sus usuarios o aquella información relacionada con el ciclo económico de los bienes que comercializa en el mercado; dicho carácter reservado de la información, deberá ser analizado en cada caso concreto, en función a la accividad principal de la emplazada. En lo que se refiere a las emisión de opiniones o informes que contribuyan a la formación de las decisiones empresariales, se deberá tomar en cuenta el tipo de información generada y proporcionada por el trabajador, la cual deberá tener relación directa con el giro del negocio de la empresa, pues en función a dicha información piocesada, el empleador se encontrará en posibilidades de adoptar una decisión con aptitud de trascender en el desarrollo del negocio o actividades que desarrolla en el mercado o la comunidad; descartándose de esa manera el procesamiento mecánico de información que carezca de un análisis sustantivo. [...] (Casación N.° 5453-2013-La Libercad, de 08-11-13, ff. jj. 2.3 y 2.4. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 02-01-2014, Sentencias en Casación N.° 687, p. 47206]. Texto completo: ).

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lugar a que el trabajador retorne ai puesto de trabajo ‘común . Y si se le despide, con motivo del retiro de la confianza, del cargo de confianza y del cargo común’ entonces sí correspondería no solo la reposición en el cargo común', o la indemnización por despido arbitrario. (Casación N.° 18450-2015-Lima, del 23-08-2016, £ j. 3. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 31-10-2016, Sentencias en Casación N .° 7 1 9 , p. 84167].Texto completo: ). § 1432. Aun cuando el empleador no observe las formalidades establecidas para la calificación del puesto de confianza, ello no enerva tal condición, en tanto que la prueba actuada en juicio, acredite dicha calidad. S egu n d o. [...] 2.3. En sentido coloquial, la confianza consiste en la esperanza firme que se tiene de alguien o algo; y si bien dicho elemento se encuentra insito en toda relación interpersonal; sin embargo, en términos jurídicos, encontramos que en el ámbito laboral, el legislador ha impregnado de características adicionales al elemento confianza, contenido en la designación de trabajadores en determinados puestos, que para la empresa o entidad, resultan ser claves, por la naturaleza de funciones desarrolladas, pues al no existir datos objetivos que permitan diferenciar un trabajador con labores comunes de la empresa respecto de un trabajador con acceso a información privilegiada o cuyos opiniones son relevantes para las decisiones empresarias, se dejaría al mero arbitrio del empleador la determinación de dicha calidad de trabajadores; de allí que el artículo 60° del Decreto Supremo N.° 0 0 1-96-TR, prevea que aun cuando el empleador no observe las formalidades establecidas para la calificación del puesto de confianza, ello no enerva tal condición, en tanto que la prueba actuada en juicio, acredite dicha calidad. [...] (Casación N.° 5453-2013-La Libertad, de 08-11-13, £ j. 2.3. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 02-01-2014, Sentencias en Casación N.° 687, p. 47206], Texto completo: ). § 1433. Si bien se encuentra acreditado que el trabajador ostentó contacto directo con el personal de dirección, no se verifica que hubiere tenido acceso a información reservada o que hubiere emitido informes u opiniones determinantes para el desarrollo empresarial de la entidad emplazada, por lo que no se le puede considerar personal de confianza. S egu n d o. [...] 2.6. [En el presente caso], realizando la subsunción de los hechos en la norma creada a partir del dispositivo normativo contenido en el segundo párrafo del articulo 43° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, tenemos que al no encontrarse acreditado que el actor hubiere desarrollado actividades propias de un trabajador de confianza, pues si bien se encuentra acreditado que ostentó contacto directo con un personal de dirección, como es el Jefe de Corporativo de Logística, no se verifica que hubiere tenido acceso a información reservada o que hubiere emitido informes u opiniones determinantes para el desarrollo empresarial de la entidad emplazada, razón por la que en este extremo, [no se le puede considerar personal de confianza], (Casación N.° 5453-2013-La Libertad, de 08-11-13, £ j. 2.6. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 02-01-2014, Sentencias en Casación N.° 687, p. 47206], Texto completo: ). § 1434. El ejercer la representación legal de una empresa no es una prueba absoluta para determinar que existe una relación laboral ya que es necesario analizar también las funciones desarrolladas por el trabajador para determinar si tiene la calidad de personal de dirección. O ctavo. De la revisión del Convenio de Servicios de Consnltoría, [...] se verifica que el demandante se comprometió a colaborar con la empresa en la captación de clientes nuevos potenciales y/o recomendar a sus prospectos que compren sus seguros por intermedio de la empresa, con el encendimiento de que todos los servicios de dichas cuentan serán ejecutadas exclusivamente por la empresa. Asimismo, de las clausulas cuarta, quinta y sexta se aprecia que se consigna la exclusividad que debe ejercer el consultor y las responsabilidades de ambas parces (actor y demandada); además, de la confidencialidad sobre cualquier cipo de información de la empresa. De otro lado, se verifica de la partida registral [...], que el actor ejerció el cargo de representante legal de la empresa en materia de seguros en la sucursal Tacna, señalando entre sus facultades: “a) Representar a la sociedad en la jurisdicción de la sucursal Tacna. Suscribiendo toda la documentación inherente a la Presentación de propuestas y cotizaciones dirigida hacia ios potenciales clientes, así como la documentación referida al servicio de asesoría luego de la colocación (...), b) Informar al Directorio de la Empresa sobre la marcha de la Sucursal (...), c) Ejercer facultades que expresamente le delegue el Directorio”. Asimismo, en la Constancia de fecha 21 de febrero de 2011, se determina que la empresa demandada se encuentra inscrita en el registro del sistema n o m o s & th esis

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$ 1435. A los trabajadores de confianza les corresponde la indemnización ante un despido arbitrario que se fundamente únicamente en el retiro de confianza como causal para extinguir el vínculo laboral. C ua rto. [...] [Si] bien el actor desde que ingresó tuvo cargos de confianza, ello no lo excluye de la protección contra el despido arbitrario; asimismo, agrega, que los reiterados pronunciamientos del Tribunal Constitucional están referidos únicamente a la imposibilidad de reposición para los trabajadores de confianza y no para el pago de una indemnización por despido arbitrario, pot lo cual la otorga en el importe de cincuenta y dos mil cuatrocientos ochenta y siete con 00/100 nuevos soles (S/. 52,487.00); confirmando lo demás que contiene. [...] N oveno. En el caso de autos, la designación de cargo de confianza desde el inicio de la relación laboral no se encuentra en discusión, sino por el contrario se nos insta a determinar si el retiro de la confianza depositada al demandante designado como trabajador de confianza por funcionario público, que labora para una encidad estatal, es causal de extinción del vínculo laboral; puesto que, de no ser el caso, le correspondería a la entidad recurrente acreditar la causal de despido. D écim o . Por otro lado, el artículo 22° del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competítividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR, señala que para el despido de un trabajador sujeto al régimen de la actividad privada, es indispensable la causa justa para el despido. Este dispositivo legal no señala en absoluto que se excluya a los trabajadores de confianza, es decir, no hace distingo con los trabajadores del régimen común. De manera ilustrativa es menester precisar lo señalado por el Tribunal Constitucional mediante Sentencia expedida en el Expediente N.° 3572-2005-PA/TC [§ 1486], al considerar que al desempeñarse el demandante en un cargo directivo, no le es posible su reposición, pudiendo únicamente solicitar la indemnización por despido arbitrario en caso de despido arbitrario, otorgando tutela indemnizatoria a los trabajadores de confianza. D écim o P rim ero . De lo señalado precedentemente cabe resaltar que al haberse contratado al actor [..,] en el cargo de Gerente de Patrimonio y Servicios de la Gerencia de División de Administración y Organización, cargo de confianza; se debe resarcir abactor con la indemnización por despido arbitrario, al no configurarse causal de despido, sino por la sola voluntad del empleador. (Casación N.° 3106-2016-Lima, del 09­ 09-2016, íf. jj. 4, 9, 10 y 11. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-05­ 2017, Sentencias en Casación N.° 729, p. 93360]. Texto completo: ). $ 1436. La resolución unilateral vía la pérdida o el retiro de la confianza no está contemplada como un supuesto de extinción de la relación de trabajo. Sexto. [El] ejercido interpretativo del segundo párrafo del artículo 43° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral no se agota en el * SUMMA LABORAL

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de seguros c o n Resolución S.B.S, estando representada por el actor; de otro lado, se corrobora con el correo de fecha 9 de mayo de 2012, [...] y comunicaciones, entre otras que datan del año 2010 al 2012, [...] las coordinaciones que se realizaba con el demandante respecto a los servicios de la empresa. De acuerdo a lo anotado, se acredita que el actor prestó servicios en forma personal y permanente, pues las labores fueron de carácter personal de la prestación de servicios, característica que no es propia del contrato de naturaleza civil. Por otro lado, se corrobora que el actor se encontraba bajo el poder de dirección de la demandada y que las funciones realizadas no son autónomas, pues tenía que permanecer en la empresa para realizar las coordinaciones sobre cualquier tema respecco a la sucursal que estaba a su cargo, tal como se verifica durante los años 2000 [sic] al 2012, debiendo tener presente los acuerdos del directorio, funciones que no estaban propiamente ligadas con la consultoría. Asimismo, se aprecia el elemento de remuneración, por el monto percibido como contraprestación, en observancia de los recibos por honorarios que obran en autos. De esta manera, corresponde indicar que si bien ejercer la representación legal de una empresa, no es una prueba absoluta para determinar que existe una relación laboral, también es cierto, que se requiere la acreditación de los elementos de la relación laboral, siendo el más importante el de la subordinación; situación de hecho que se ha verificado en el caso de autos. Además, de tener en cuenta que por el giro de la empresa y al constituir una sucursal se requería de un representante legal permanente y que, para la apertura de oficinas, entre otras, el intermediario o auxiliar de seguros, ejerce la administración y representación de la empresa; en concordancia con lo previsto en la Ley N.° 26887 y Resolución S.B.S N.° 1797-2011. (Casación N.° 13298-2015-Tacna, de 14-06-2017, £ j. 8. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 03-10-2017, Sentencias en Casación N.° 735, p. 98615]. Texto completo: ).

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ámbito del método literal o finalista sino que su sentido y alcance debe ser definido a la luz del método sistemático de interpretación que permitirá delimitar su interpretación correcta; así examinada la norma denunciada en forma sistemática con las demás disposiciones, que contiene la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, cuyo ámbito de aplicación comprende a todas las Empresas y trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, se advierte que el artículo 10 de la referida Ley reconoce en su último párrafo que la ampliación del período de prueba no podrá exceder de 6 meses en caso de trabajadores de confianza mientras en su primer párrafo consagra que superado el período de prueba el trabajador -sin distinción alguna- alcanza el derecho a la protección contra el despido arbitrario, con lo cual implícitamente viene a definir que el trabajador de confianza el derecho a la protección contra el despido arbitrario una vez superado el período de prueba lo que es ratificado con lo dispuesto en sus artículos 34 y 38 que no distinguen el derecho al pago de la indemnización por despido arbitrario en relación a la calidad de trabajador de confianza lo que a su vez guarda consonancia con el hecho que el artículo 16 de la acotada Ley que contempla los supuestos de la extinción de la relación de trabajo no prevea alguno vinculado a la posibilidad de su resolución unilateral vía la pérdida o el retiro de la confianza lo que sí respaldaría la tesis de la demandada, en consecuencia, es claro que sí corresponde al trabajador de confianza en particular, como a todo trabajador en general, el derecho a la protección contra el despido arbitrario. (Casación N.° 498-2005-Lima, de 23-01-2006, f. j. 6. Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 1437. El despido por retiro de confianza no representa causa justificada de despido. Q u in to. [...] [Rjespecto a la inaplicación del artículo 52 del Reglamento del Texto LTnico Ordenado del Decreto Supremo N.° 001-96-TR, que determina que la acción indemnizatoria se da en el caso del despido arbitrario y habiendo quedado establecido la existencia de una caso el despido arbitrario y sin la debida causa justa de despido, por no serlo el retiro de confianza y conforme a lo expresado precedentemente; corresponde la aplicación de la premisa mayor contenida en la citada norma al presente supuesto de hecho de despido por retiro de confianza que no representa causa justificada de despido. (Casación N.° 2037-2000-Piura, de 22-02-2001, f. j. 5- Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. Texto completo: ). § 1438. Indemnización por despido arbitrario como reparación del daño ocasionado a un trabajador de confianza por la disolución abusiva e ilegal del contrato de trabajo. D écim o Q uinto. De conformidad con lo antes expuesto, la Corte Suprema, ha emitido reiterados pronunciamientos como los recaídos en las Casaciones N.° s 04-2010-Lima, 122-2010-Lima y 3002-2012-Junín [§ 1439], en los que este Supremo Tribunal ha resuelto a favor de la posibilidad de otorgar tutela indemnizacoria a los trabajadores de confianza ante la existencia de un despido arbitrario, y esto es así porque si bien nuescra legislación no ha establecido un régimen especial aplicable a los trabajadores de confianza o dirección, así como tampoco un conjunto de medidas que otorguen a estos un nivel de protección constitucional prevista en el artículo 27° de la Constitución Política del Perú y se les otorgue una tutela adecuada contra el despido arbitrario. D écim o Sexto. En efecto, teniendo en cuenta el marco internacional, así como nacional (constitucional y legal), es que reiteramos que la indemnización por despido arbitrario, prevista en el artículo 34° concordante con el artículo 38° del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N.° 00397-TR, concebida como una reparación del daño ocasionado al trabajador por la disolución abusiva e ilegal del contraco por parte de su empleador e interpretada sistemáticamente con las que emanan de las disposiciones contenidas en los artículos 43° y 44° del mismo cuerpo normativo (que conceptualizan al personal de dirección y a los trabajadores de confianza); no limita a aquellos, la protección adecuada contra el despido arbitrario al que se refiere el artículo 27° de la Constitución Política del Perú. D écim o S étim o. En el caso concreto, no existe controversia entre las partes en que el demandante fue designado por la demandada mediante la resolución de Gerencia General [...] de fecha 19 de febrero del 2007 para ejercer un cargo de confianza y sujeto al régimen laboral de la actividad privada amparándose para ello en el inciso h) del artículo 8o de la Ley N.° 27056, Ley de Creación del Seguro Social de Salud (EsSalud) y artículo 16° de la misma ley, dispone que los trabajadores que ingresen a laborar al Seguro Social de Salud (EsSalud) están sujeto al régimen laboral privado, laborando bajo dicha condición hasta que la demandada decide retirarle la confianza mediante Resolución de Presidencia Ejecutiva N.° [...] n o m o s 8l t h c s i s

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de fecha 18 de agosto de 2011, por lo tanto, le corresponde al demandante la indemnización por despido arbitrario tal como lo ha discernido adecuadamente la sentencia de vista. (Casación N.° 042172016-Lima, de 16-05-2017, ff. jj. 15-17. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 03-10-2017, Sentencias en Casación N.° 734, p. 98290]. Texto completo: ).

§ 1440. Los trabajadores de confianza se encuentran igualmente protegidos contra el despido arbitrario. Q u in to. [El trabajador] impugnante señala que el personal de confianza es asalariado como todos los trabajadores, y que se encuentran protegidos contra el despido arbitrario, por lo que al haber sido despedido sin expresión de causa, siendo tal la situación del justiciable, le corresponde el pago de una indemnización por despido arbitrario. Sexto. [El] artículo 10° del Decreto Supremo N.° 003-97TR, referido al período de prueba de los trabajadores de la actividad privada, así como a la protección contra el despido arbitrario, debe interpretarse en relación a lo que disponía el artículo 15° de la Ley N.° 24514 que autorizaba la acción indemnizatoria por despido arbitrario a favor de los trabajadores de confianza, con exclusión de la reposición al centro laboral, norma que fue reproducida por el artículo 84° del Decreto Legislativo N.° 728. S étim o. [Si] bien el citado artículo, fue derogado pot la Tercera Disposición Complementaria, Transitoria, Derogatoria y Final de La Ley N.° 26513, cierto es que ésta misma Ley otorga sin distinción alguna a todos los trabajadores, sean éstos de confianza o no, despedidos injustificadamente, el derecho al cobro de una indemnización, ello al modificar los artículos 71y 76° del Decreto Legislativo N.° 728, O cta vo. [El] criterio antes expuesto, está contenido en Jos artículos 34 y 38° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR por ser el Texto Unico Ordenado de todas las normas o leyes a las que reordena; por lo que en tal sentido, queda claro que todos los trabajadores de una empresa que se rigen por las normas de la actividad privada, están reguladas por el precitado Decreto Supremo, el que es de aplicación al caso de autos por estar vigente a la fecha de cese del actor, y que consiguientemente con el criterio antes referido deben aplicarse sus artículos 10 y 38. N oveno. [C,] onsecuencemente, esta Suprema Sala considera que se han inaplicado los artículos 10 y 38° del Decreto Supremo N,° 003-97-TR al establecer la impugnada que a los trabajadores de confianza no les alcanza k protección contra el despido arbitrario, máxime si el referido artículo 10 se refiere expresamente a estos últimos, cuando autoriza la ampliación del periodo de prueba por acuerdo de partes hasta un ♦ SUMMA LABORAL

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§ 1439. Pago de indemnización por despido arbitrario a favor de los trabajadores de confianza. S ép tim o . [...] [No] obstante el ejercicio interpretativo del 2 párrafo del artículo 43° de la Ley de Productividad y Competí tividad Laboral no se agota en el ámbito del método literal o finalista sino que su sentido y alcance debe ser definido a la luz del método sistemático de interpretación que permitirá delimitar su interpretación correcta; así examinada las demás disposiciones que contiene la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, cuyo ámbito de aplicación comprende a todas las Empresas y trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, se advierte que el artículo 10 de la referida Ley reconoce en su último párrafo que la ampliación del periodo de prueba no podrá exceder de 6 meses en caso de trabajadores de confianza mientras en su primer pártafo consagra que superado el periodo de prueba el crabajador -sin distinción alguna- alcanza el derecho a la protección contra el despido arbitrario, con lo cual implícitamente viene a definir que el trabajador de confianza obtiene el derecho a la protección contra el despido arbitrario una vez superado el período de prueba lo que es ratificado con lo dispuesto en sus artículos 34 y 38 que no distinguen el derecho al pago de la indemnización por despido arbitrario en relación a la calidad de crabajador de confianza lo que a su vez guarda consonancia con el hecho que el artículo 16 de la acotada Ley que contempla los supuestos de la extinción de la relación de trabajo, no prevea [ríe] alguno vinculado a la posibilidad de su resolución unilaceral vía la pérdida o el retiro de la confianza. En ese sentido, “si bien el retiro de la confianza no se encuentra regulado en la ley como una causa de cese justificado, por constituir una sicuación especial y dado que lo originó la contratación de los trabajadores dirección y de confianza es justamente el vínculo de confianza entre el trabajador y empleador, debe entenderse que al desaparecer este elemento la relación de trabajo es irreparable y no debe subsistir, sin embargo, ello no supone que el empleador se liberará de la indemnización tarifada a que se hace referencia en el artículo 38a de la Ley de Productividad y Competicividad Laboral”. (Casación N.° 3002-2012-Junín, de 11-03-2013, f. j. 7. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 30-04-2013, Sentencias en Casación N.° 678, p. 40850], Texto completo: ),

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máximo de seis meses. (Casación N.° 1489-2000-Piura, de 01-12-2000, ff. jj. 5-9- Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 1441. Cuando se acredite la existencia de un despido arbitrario de un trabajador de confianza, se le debe otorgar la correspondiente indemnización. D écim o sexto. En efecto, teniendo en cuenta el marco internacional así como nacional (constitucional y legal), es que [...] la indemnización por despido arbitrario, prevista en el artículo 34 concordante con el artículo 38 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, [...] concebida como una reparación del daño ocasionado al trabajador por la disolución abusiva e ilegal del contrato por parte de su empleador e interpretada sistemáticamente con las que emanan de las disposiciones contenidas en los artículos 43 y 44 del mismo cuerpo normativo (que conceptuaiizan al personal de dirección y a los trabajadores de confianza), no lim ita a aquellos, la p rotección adecuada contra e l despido arbitrario a l que se refiere el artículo 2 7 d e la C onstitución Política d e l Perú. (Casación N.° 18482-2015-Lima, de 06-07-2017, f. j. 16. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 01-12-2017, Sentencias en Casación N.° 739, p. 101177]. Texto completo: ). § 1442. No todo trabajador que tenga a su cargo a un grupo de trabajadores tiene que ser considerado como uno de confianza. S étim o. La sentencia de vista tiene como base fáctica que el actor se desempeñó en el cargo de ingeniero y tenía a su disposición a un grupo de trabajadores, sin embargo, dentro de la jerarquía vertical de mando tenía por encima al Gerente de Operaciones y este a su vez al Gerente de Producción dependiente del Gerente General, por lo que, la demandada no ha demostrado que la parte accionante ha laborado en contacto directo con el empleador o con el personal de dirección y del mismo modo no se ha acreditado que el demandante haya tenido acceso a conocimientos especiales en su calidad de personal de confianza [...]. O ctavo. [Si] la condición del actor no se encontraba en ninguno de los supuestos de hecho que establece la norma, entonces no se le puede atribuir sus consecuencias jurídicas, por lo que, no resulta correcta la denuncia de interpretación errónea del artículo 43° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, al no haber ejercido el actor, cargo de confianza ante su empleadora; además no se puede soslayar que mediante ejecutoria suprema expedida por esta Sala [...], el recurso de casación interpuesto por [la empleadora] ha sido declarado improcedente, consecuentemente firmes las sentencias de instancias que declaran fundada la demanda respecto a la calificación indebida de cargo de confianza del actor; por lo que, al no haberse interpretado erróneamente el artículo 43° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, la denuncia debe ser declarada infundada. (Casación N.° 2057-2010-Lima, de 22-06-2011, ff. jj. 7-8. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 02-05-2012, Sentencias en Casación N.° 664, p. 33970]. Texto completo: ). § 1443. Si está acreditado que el demandante no tenia la calidad de trabajador de confianza, menos aún podia ser un trabajador de dirección que lleva, efectivamente, implícita la confianza. Q uinto. [...] [La] recurrida ha establecido que el demandante no tenía la calidad de trabajador de confianza, al no reunir ios requisitos señalados en la norma que es materia del recurso [artículo 43 del TUO del D, Leg. N.° 728], por considerar que sus labores no se encuadraban en la definición que ésta contiene (en todo caso a partir del 01 de octubre de 1994); por lo que menos aún podía ser un trabajador de dirección que lleva, efectivamente, implícita la confianza, por cuanto de su nacuraleza esencial se destaca la representatividad inherente a la dirección; por lo tanto, ai interpretarse en este sentido excluyence, ya que son dos situaciones distintas como sostiene el mismo recurrente, no se ha incurrido en la alegada interpretación errónea. (Casación N.° 1047-2001-Lambayeque, de 16-10­ 2001, £ j. 5. Sala Transitoria Constitucional y Social. Texto completo: ). § 1444. Los choferes de los altos funcionarios públicos (en este caso, magistrados supremos), son trabajadores de confianza porque laboran en contacto personal y directo con dichos dignatarios del Estado. O cta vo. [Este] Tribunal analiza las funciones de ios choferes que conducen los vehículos asignados a los señores Jueces Supremos. El segundo párrafo del artículo 43 [de la LPCL] antes mencionado, relativo al personal de confianza se debe tener en cuenta las siguientes características: 1. Tener contacto p erso n a l y directo con e l em pleador. Según se aprecia de los contratos [...] y Oficio [...] emitido por el Gerente General de la entidad demandada; se advierte que la Resolución Administrativa n o m o s & th e s is

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§ 1445. Los trabajadores de confianza y de dirección alcanzan la protección contra el despido arbitrario cumplido el periodo de prueba. O cta vo. [No] obstante el ejercicio interpretativo del segundo párrafo del artículo 43° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, no se agota en el ámbito del método literal o finalista, sino que su sentido y alcance debe ser definido a la luz del método sistemático de interpretación que permitirá delimitar su interpretación correcta; así examinada la norma denunciada en forma sistemática con las demás disposiciones que contiene la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, cuyo ámbito de aplicación comprende a todas las Empresas y trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, se advierte que el artículo 10 de la referida Ley reconoce en su último párrafo, que la ampliación del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses en el caso de trabajadores calificados o de confianza y de un año en el caso de personal de dirección, mientras en su primer párrafo consagra que superado el periodo de prueba el trabajador -sin distinción alguna- alcanza el derecho a la protección contra el despido arbitrario, con lo cual implícitamente viene a definir que el trabajador de dirección o de confianza tiene derecho a la protección contra el despido arbitrario una vez superado el periodo de prueba; lo que es ratificado con lo dispuesto en sus artículos 34 y 38 que no distinguen el derecho al pago de la indemnización por despido arbitrario en relación a la calidad de trabajador de dirección o de confianza, lo que a su vez guarda consonancia con el hecho que el artículo 16 de la acotada Ley, que contempla los supuestos de la extinción de la relación de trabajo, no prevea alguno vinculado a la posibilidad de su resolución unilateral vía la pérdida o el retiro de la confianza, lo que si respaldaría la tesis de la demandada, en consecuencia, es claro que si corresponde al trabajador de dirección o de confianza en particular, como a todo trabajador en general, el derecho a la protección contra el despido arbitrario. (Casación N.° 2634-2009-Junín, de 10-03-2010, £ j. 8. Sala de Derecho Constitucional y Soda) Permanente [EP, 01-12-2010, Sentencias en Casación N.° 633, p. 28983]. Texto completo: ). § 1446. El empleador debe cumplir las formalidades exigidas para la designación de los trabajadores de confianza y dirección. Sexto. [...] [El] Manual de Organización y funciones de la empresa demandada, donde figura que el cargo ocupado por el demandante es un “cargo de confianza”, sin embargo, dicho fundamento respecto a la valoración probatoria no resulca pertinente apreciarlo en sede casaroria y además resulta evidente que un Manual de Organización y Funciones no puede vulnerar las disposiciones legales que establecen las formalidades exigidas al empleador para la designación de los trabajadores de confianza y de dirección, por lo que la interpretación efectuada por la recurrida de la norma examinada ha sido correctamente efeccuada respecto a que el demandante no ejercía cargo de confianza ni directivo. (Cas. N.° 1869-2006-Lima, de 17-07-2007, f. j. 6. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 1447. Todo trabajador de confianza cuenta con estabilidad laboral relativa y puede accionar por el pago de una indemnización ante un despido arbitrario. T ercero. [...] [’l'jodo trabajador de confianza cuenta con estabilidad laboral relativa, y ante un despido a d n u tu m o arbitrario * SUMMA LABORAL

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de la Presidencia del Poder Judicial N.° 303-2009-P-PJ, estableció en su Artículo 1 lo siguience: “(...) C argos d e co n fia n z a (...) Chofer del Vocal Supremo y Miembro del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial”, se desprende de este párrafo que las labores de los accionantes, son prestadas en contacto directo y constante con los señores Jueces Supremos lo que debe establecerse como relación directa con los representantes del empleador; 2. Tener acceso a inform ación d e carácter reservado. Según la función desempeñada por los demandantes y por la naturaleza propia de la función estos tienen acceso a información reservada; y, 3. Están supeditados a la confianza d e l Ju ez Supremo, por lo que el retiro de la misma constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo al ser de naturaleza subjetiva, a diferencia de los despidos por causa grave que son objetivos. En ese sentido, las labores desempeñadas por los demandantes consisten en el manejo de los autos que trasladan a los señores Jueces Supremos quienes son funcionarios públicos del más alto rango conforme lo establece el artículo 39 de la Constitución Política del Perú, y que por su naturaleza tienen acceso a información reservada y confidencial. (Casación Laboral N.° 19281-2016-Lima, de 10-02-2017, f. j- 8. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 02-05-2017, Sentencias en Casación N.° 727, p. 92110. Texto completo: )

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puede accionar por el pago de indemnización mas no para su reposición [...]. (Casación N.° 2037-2000-Piura, del 22-02-2001, f. j. 3. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 1448. Constituye un acto de hostilidad el retiro de la confianza de un trabajador (que desde que ingresó a laborar para la empresa siempre ejerció cargos de naturaleza funcional en línea ascendente), al asignarle el cargo de especialista administrativo comercial sin justificación alguna, con una inferior remuneración. Véase la jurisprudencia del inciso b) del artículo 30° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1026], (Casación N.° 210-2010-Lambayeque, del 18-03­ 2011, ff. jj. 15 y 18. Sala de Derecho Consticucional y Social Permanente [EP, 01-10-2012, Sentencias en Casación N.° 671, p. 37580]. Texto completo: ). § 1449. Corresponde indemnización al trabajador que ba sido retirado del cargo de confianza o de dirección. Véase la jurisprudencia del artículo 38° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1360]. (Casación N.° 820-2002-Lambayeque, de 23-07-2003, f. j. 6. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1450. Las secretarias del área de gerencia son consideradas trabajadoras de confianza porque dentro de las actividades laborales que realizan tienen un vínculo estrecho con el empleador y en ciertas ocasiones tienen acceso a información importante de la empresa. T ercero. N aturaleza d el cargo d e Secretaria d e G erencia General. [...] d) que, según el segundo párrafo del artículo 43° de la norma laboral anees mencionada [Ley de Productividad y Competitividad Laboral] los trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y en general a información de carácter reservado; e) que, de lo precisado anteriormente tenemos que todo trabajador que labore en forma directa y personal con el Gerente General es trabajador de confianza; f) que, el cargo de Secretaria de Gerencia General implica el trabajar en forma personal y directa con el funcionario que ejerce tal cargo de dirección, por lo tanto, se puede concluir que el cargo de Secretaria de Gerencia General es un cargo de confianza. (Exp. N.° 225-2004-IND (S), del 01-06-2004, f. j. 3. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). $ 1451. Un cargo de confianza no queda excluido de la protección ante el despido arbitrario. S egu n d o. [Si] bien el demandante cesó cuando se desempeñaba como Gerente General de la demandada, por tratarse de un cargo de confianza no queda excluido de la protección ante el despido arbitrario en tanto el artículo 22° de la Ley de Productividad y Competidvidad Laboral, Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR, establece que es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada para el despido de un trabajador sujeto al régimen de la actividad privada, que labore cuatro a más horas diarias para un mismo empleador, sin hacer distingo ni exclusión de los trabajadores de confianza. (Exp. N.° 2201-2001-IND (S), de 23-07-2001, f. j. 2. Segunda Sala Laboral. Coree Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 1452. La no anotación de la denominación del cargo de confianza en las boletas de pago del trabajador no invalida su calificación, siempre y cuando se verifique que el directorio sabía de la acreditación de tal cargo. El hecho de que la denominación del cargo de confianza no conste anotada en las boletas de pago del trabajador, no invalida su calificación como tal, siempre y cuando se acredite que el directorio había calificado dicho cargo como de confianza y el trabajador tuvo conocimiento de ello, desempeñando su cargo como tal y ejerciendo las facultades de representación propias del mismo. (Exp. N.° 2930-93-CD. Referencia: Principios laborales, p. 40). § 1453. Si un trabajador pierde la confianza como jefe, debe regresar a su puesto anterior, pero mantendrá su sueldo de jefe si ha laborado por más de 5 anos en puestos de confianza. 38. En consecuencia, corresponde confirmar la sentencia que ordena a la demandada cumpla con reponer al actor en el cargo de Analista de Gestión del Área de Operaciones de la Oficina Zonal de Huancayo, n o m o s & t b e s is

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empero, revocarla a fin que se disponga que dicha reinstalación laboral sea con la misma remuneración que percibía al momento de despido, esto es, con el ingreso mensual que ganaba en su condición de Jefe, al haberse comprobado que el trabajador ingresó a laborar a [la empresa] como trabajador ordinario y, por lo tanto, la pérdida de confianza no causaba el término de la relación laboral, ya que solo podía ser despedido por una causa justa relacionada con su conducta o capacidad y previo procedimiento disciplinario. Asimismo, cal retorno a un puesto ordinario no implica la reducción de su remuneración, que en este caso se justifica por la prolongada labor, ininterrumpida, en puestos de confianza por más de cinco años -criterio jurisdiccional temporal que adopta el Colegiado-, y que sólo dicha remuneración puede disminuirse si existe mutuo acuerdo por escrito entre las partes de la relación laboral [...]. (Exp. N.° 00729-2017-0-1501-JR-LA-03- Resolución N.° 14, de 05­ 09-2017, f. j. 38. Sala Laboral Permanente. Corte Superior de Justicia de Junín. Texto completo: ).

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1455. La realidad de los hechos y la naturaleza de las labores son las que determinan si un cargo es, o no, de confianza o de dirección, y no un concurso público. 7. [Está acreditado] que el Poder Judicial convocó a un Proceso de Evaluación y Selección, mediante la modalidad de concurso público, a efectos de cubrir la plaza vacante de Jefe de la Oficina de Administración de la Corte Superior de Justicia de [...], puesto de trabajo que de acuerdo con su propia naturaleza y acorde a lo expuesto en los fundamentos supra, debe ser considerado como un cargo de confianza. Mediante la Resolución Administrativa de la Presidencia del Poder Judicial N.° [...], de fecha 23 de agosto de 2001, [...] luego de aprobar el concurso público de méritos, se designó al ahora demandante “en e l cargo d e confianza de A dministrador d e la Corte Superior d e Justicia d e y laboró en ese mismo cargo desde aquella fecha hasta el 28 de mayo de 2009, en forma ininterrumpida (énfasis agregado). Asimismo, cabe señalar que de la Resolución Administrativa la Presidencia del Poder Judicial N.° [...], de fecha 1 de setiembre de 2003, se corrobora que el cargo de Administrador de una Corte Superior de Justicia es de confianza, por lo que, independientemente de que el demandante haya ingresado al Poder Judicial a través de un concurso público, ello no enerva la calificación del caigo como de confianza. 8 . En consecuencia, estando a lo antes expuesto, habiéndose acreditado que el cargo de Jefe de la Oficina de Administración de una Corte Superior de Justicia es un cargo de confianza debido a las funciones y las características propias del mismo, cuales son la representatividad, la responsabilidad, la dirección y la dependencia, se concluye que la Resolución Administrativa de la Ptesidencia del Poder Judicial [...], de fecha 28 de mayo de 2009, que dejó sin efecto designación del demandante en el cargo de confianza mencionado, no ha vulnerado derecho constitucional alguno [...]. [...] [La] realidad de los hechos y la naturaleza de las labores son las que determinan si un cargo es, o no, de confianza o de dirección y no un concurso público. [...] (Exp. N.° 00575-2011-PA/TC, de 27-09-2011 [Web: 04-11-2011 /EP.-.04-11-2011], ff. jj. 4, 6 y 13. Texto completo: ). § 1456. El trabajador de confianza se determina por el cargo que desempeña. 7. El recurrente afirma que el cargo de Jefe de Personal que desempeñaba no era de confianza debido a que en la resolución que lo designó no se consignaba la calificación correspondiente Sin embargo, si comparamos * SUMMA LABORAL

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§ 1454. Bonificación extraordinaria por premio al rendimiento de un funcionario de confianza no constituye incremento de remuneración. S egu n d o. [La] Sociedad [demandada], era una empresa sujeta a la Ley de la Actividad Empresarial del Estado Ley N.° 24948, vigente en la época, obligada a cumplir con las directivas y medidas de austeridad establecidas por las normas legales, motivo por el cual su Directorio no podía otorgar a sus funcionarios de confianza aumentos de remuneraciones no autorizados legalmente [...]. Sexto. [R]especto a la Bonificación Extraordinaria por concepto de premio al rendimiento debe tenerse en cuenta que según el Acta de Sesión de Directorio del 04 de mayo de 1994, [...] dicho pago no constituía un incremento remunerativo sino una suma fija que con carácter extraordinario se otorgaba por única vez, y el hecho que haya sido abonada en forma fraccionada no le otorga naturaleza de remuneración, más aún si así lo advierte [una norma interna] [...]. (Exp. N.° 4704-2001-B.E. (S), de 13-03-2002, ff. jj. 2 y 6. Tercera Sala Laboral. Corte Superior de Juscicia de Lima. Texto completo: ).

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esta afirmación con la legislación sobre la materia, expuesta en el fundamento precedente, se advierte que la omisión de la emplazada de consignar en la resolución de designación la calificación de crabajador de confianza no enervaría dicha condición, ya que la categoría de trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones desempeñadas, según lo establece el Cuadro de Asignación de Personal, aprobado mediante la Resolución Suprema N. 0 090-2001-PROMUDEH, publicada en el diario oficial El Peruano elló de mayo de 2001. (Exp. N.° 1651-2005-PA/TC, de 19-04-2005 [Web: 03-01­ 2006 / EP: 13-01-2006], f. j. 7. Texto completo: ). $ 1457- El ingreso por concurso público no determina que el cargo no pueda ser considerado de confianza. 10. Sin perjuicio de lo antes expuesto, se debe tener presente que este Colegiado ha establecido [...] que el ingreso por concurso público no determina que el cargo no pueda set considerado como de confianza; ello debido a que, como ya se ha señalado, un cargo es calificado como de confianza, implícita en el personal de dirección, por las responsabilidades, obligaciones y relación que el trabajador mantiene con el empleador. (Exp. N.° 04916-2011 -PA/TC, de 29-10-2013 [Web: 04-12-2013 / EP: 22-03-2014], f. j. 10. Texto completo: ). § 1458. El cargo de confianza puede ser objeto de concurso público. 9. [...] [Este] Tribunal considera pertinente precisar que ésta difiere de la ratio d ecid en d i que se utilizó en la STC 3349-2007PA/TC [§ 1477], por las siguientes razones: a) el ingreso por concurso público no determina que el cargo pueda ser considerado como de confianza; b) los cargos de confianza pueden ser objeto de concurso público y que ello no determina que éste deja ser de confianza; y c) un cargo es calificado de confianza por las responsabilidades, las obligaciones y su relación que mantiene con el empleador [...]. (Exp. N.° 01568-2011-PA/TC, de 04-07-2011 [Web: 07-07-2011 / EP: 29-07-2011], f. j. 9. Texto completo: ). § 1459. Pasos para calificar a un trabajador de dirección o de confianza. 15. Para calificar a un trabajador de dirección o de confianza conforme a la legislación actual, se procederá de la siguiente manera: a) Se identificará y determinará los puestos de dirección y de confianza de la empresa, de conformidad con la Ley; b) Se comunicará por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de dirección y de confianza que sus cargos han sido calificados como tales; y, c) Se consignará en el libro de planillas y boletas de pago la calificación correspondiente. (Exp. N.° 03501-2006-PA/TC [Caso R icha rd D avid Chdvez C aballero], de 15-03-2007 [Web: 28-11-2007 / EP: 23-01-2008], f. j. 15. Texto completo: ). § 1460. Diferencias del trabajador de confianza con los trabajadores comunes. El empleado que ocupa un cargo de confianza al que ha llegado por ascenso, no puede ser despedido por retiro o pérdida de confianza, únicamente podrá ser repuesto a su cargo anterior. 11. [Este] Colegiado [...] estima que un trabajador de confianza tiene particularidades que lo diferencian de los trabajadores "comunes”, tales como: a) La confianza depositada en él, por parte del empleador; la relación laboral especial del personal de alta dirección se basa en la recíproca confianza de las partes, las cuales acomodarán el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe, como fundamento de esta relación laboral especial, b) Representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funciones; las mismas que lo ligan con el destino de la institución pública, de la empresa o de intereses particulares de quien lo contrata, de tal forma que sus actos merezcan plena garantía y seguridad, c) Dirección y dependencia; es decir, que puede ejercer funciones directivas o administrativas en nombre del empleador, hacerla partícipe de sus secretos o dejarla que ejecute actos de dirección, administración o fiscalización de la misma manera que el sujeto principal, d) No es la persona la que determina que un cargo sea considerado de confianza. La naturaleza misma de la función es lo que determina la condición laboral del trabajador, e) Impedimento de afiliación sindical, conforme al artículo 42° de la Constitución para los servidores públicos con cargos de dirección o de confianza. El inciso b) del artículo 12° del Decreto Supremo N.° 010-2003-TR TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo establece que los trabajadores de dirección y de confianza no pueden ser miembros de un sindicato, salvo que en forma expresa el estatuto de la organización sindical lo permita, f) La pérdida de confianza que invoca el empleador constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, ésta en cambio es de naturaleza subjetiva. El retiro n o m o s & th e sis

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§ 1461. La ruptura del vínculo laboral, sustentada en el retiro de la confianza, tiene el carácter de un despido arbitrario. 9. Por lo tanto, habiéndose determinado que el demandante, antes de desempeñar el cargo de Jefe de División, ha sido un trabajador común que realizaba labores ordinarias y que fue promovido a un cargo de confianza, al concluir dicha función debió retomat a su anteriot labor, pudiendo ser despedido por una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral; por lo que la ruptura del vínculo laboral, sustentada en el retiro de la confianza, tiene el carácter de un despido arbitrario, frente a lo cual procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos fiindamentales. (Exp. N.° 443 -2008-PA/TC, de 10­ 09-2008 [Web: 24-09-02008 / EP: 14-10-2008], f. j. 9. Texto completo: ). § 1462. Diferencias entre los trabajadores de dirección y de confianza. 12. Nuestta legislación laboral ha regulado la categoría de trabajador de confianza, haciendo una distinción entre personal de dirección y personal de confianza [...]. 13. Como puede apreciarse, la mayor diferencia existente entre ambas categorías de trabajadores radica en que sólo el personal de dirección tiene poder de decisión y actúa en representación del empleador, con poderes propios de él. En cambio, el personal de confianza, si bien trabaja en contacto directo con el empleador o con el personal de dirección, y tiene acceso a información confidencial, únicamente coadyuva a la toma de decisiones por parte del empleador o del referido personal de dirección, son sus colaboradores directos. Este Colegiado considera que, pot su naturaleza, la categoría de trabajador de dirección lleva implícita la calificación de confianza, peto un trabajador de confianza no necesariamente es un trabajador de dirección, en la medida que no tiene poder de decisión ni de representación. (Exp. N.° 03501-2006-PA/TC [Caso R ichard D avid Chávez Caballerdl, de 15-03-2007 [Web: 28-11-2007 / EP: 23-01-2008], ff. jj. 12 y 13. Texto completo: ). § 1463. Los trabajadores que asumen un cargo de dirección o de confianza están supeditados a la confiabilidad del empleador en sus funciones. 3. Los trabajadores comunes gozan del derecho de acceder a un puesto de trabajo en el Sector Público, tienen estabilidad en su trabajo y no pueden ser despedidos arbitrariamente, según la STC N.° 0206-2005-AA/TC [§ 893]. Mientras que los que asumen un cargo de confianza están supeditados a la “confianza”, valga la redundancia, del empleador. En este caso, el retiro de la misma es invocada por el empleador y constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo al ser de naturaleza subjetiva, a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos. 4. En referencia a ello, el artículo 40 de nuestra Constitución alude a los trabajadores de confianza del sector púbÜco mas no a los trabajadores de confianza del Sector Privado, puesto que para ser servidor público se ingresa por concurso público, mientras que para acceder a ♦ SUMMA LABORAL

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d e la confianza comporta la pérdida de su em p leo , siem p re que desde el principio de sus labores esre trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de dirección, pues de no ser así, y al haber realizado labores comunes u ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar sus labores habituales, en salvaguarda de que no se produzca un abuso del derecho (artículo 103° de la Constitución), salvo que haya cometido una causal objetiva de despido indicada por ley g) El periodo de prueba puede tener una mayor extensión, pues esta se puede extender hasta por 6 meses, incluyendo el periodo inicial de 3 meses para el personal de confianza y en caso ser personal de dirección este puede ser extendido hasta por un (1) año, en ambos casos la ampliación debe constar por escrito en el contrato de trabajo celebrado con el personal de dirección o de confianza, h) No tienen derecho al pago de horas extras, pues ej artículo 5o del Decreto Supremo N.° 007-2002 -TR, TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, establece que el personal de dirección se encuentra excluido de la jornada máxima legal. De igual forma no están sujetos a las disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida en el régimen laboral de la actividad privada, conforme al Decreto Supremo N.° 004-2006-TR en su artículo 1 último párrafo, i) No tienen derecho a una indemnización vacacional. El Decreto Supremo N.° 012- 92-TR, en su artículo 24, establece: “La indemnización por falta de descanso vacacional a que se refiere el inciso c) del artículo 23° del Decreto Legislativo N.° 713, no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional. En ningún caso la indemnización incluye a la bonificación por tiempo de servicios”. (Exp. N.° 03501-2006-PA/TC [Caso R ichard D avid Chávez Caballero\, de 15-03-2007 [Web: 28-11-2007 / EP: 23-01-2008], f. j. 11. Texto completo: ).

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un cargo de confianza basta que sea designado por el jefe del área, y que se requiera una persona de “confianza” en una institución; si bien el cargo de confianza debe estar previsto en el Cuadro de Asignación de Personal (CAP). Además, el artículo 42 de la Constitución establece que los trabajadores de confianza no pueden sindicalizarse, pues estos ostentan un estatus especial dentro de la institución pública, lo cual los obliga a tener un compromiso mayor que los trabajadores ordinarios. [...]. 16. De la misma manera la calificación de dirección o de confianza es una formalidad que debe observar el empleador. Su inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba actuada esta se acredita. Por lo que si un trabajador desde el inicio de sus labores conoce de su calidad de personal de confianza o dirección, o por ei hecho de realizar labores que implique tal calificación, estará sujeto a la confianza del empleador para su estabilidad en su empleo, de lo contrario solo cabría la indemnización o el retiro de la confianza depositada en él, tal como viene resolviendo este Colegiado. (Exp. N.° 03501 -2006-PA/ TC [Caso R ichard D avid Chávez Caballero], de 15-03-2007 [Web: 28-11-2007 / EP: 23-01-2008], ff. jj. 3, 4 y 16. Texto completo: ). § 1464. La categoría de trabajador de dirección lleva implícita la calificación de confianza. 13. [La] mayor diferencia existente entre ambas categorías de trabajadores radica en que sólo el personal de dirección tiene poder de decisión y actúa en representación del empleador, con poderes propios de él. En cambio, el personal de confianza, si bien trabaja en contacto directo con el empleador o con el personal de dirección, y tiene acceso a información confidencial, únicamente coadyuva a la toma de decisiones por parte del empleador o del referido personal de dirección, son sus colaboradores directos. Este Colegiado considera que, por su naturaleza, la categoría de trabajador de dirección lleva implícita la calificación de confianza, pero un trabajador de confianza no necesariamente es un trabajador de dirección, en la medida que no tiene poder de decisión ni de representación. ((Exp. N.° 03501-2006PA/TC [Caso R ichard D avid C hávez Caballero], de 15-03-2007 [Web: 28-11-2007 / EP: 23-01-2008], £ j. 13. Texto completo: ). § 1465. El carácter excepcional de la reposición de un trabajador de confianza. Trabajador que realizó labores comunes u ordinarias, asignándosele posteriormente diversos cargos de confianza. 6. [...] [La] empresa demandada afirma“{...) mi representada cuando calificó su cargo como de confianza (...) cumplió en su debida oportunidad con comunicar al demandante, que el puesto que ocupará está catalogado como de confianza; y (...) sn designación como trabajador de confianza se remonta desde que fue Supervisor de Personal y jefe de Logística de la Unidad Empresarial San Martín (...), es decir, que al momento de su cese tenía una antigüedad mayor a los 15 años como personal de confianza de mi representada”, de lo que se puede colegir que el recurren re desempeñó diferentes cargos de confianza durante los 15 úlcimos años de su relación laboral, lo cual constituye una declaración asimilada, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 221° del Código Procesal Civil. En consecuencia, debe concluirse que el demandante ocupó un cargo que no era de confianza, sino común u ordinario, condición laboral en el que permaneció 10 años de su récord laboral, conforme lo señala la propia demandada. 7. Este Tribunal en la STC N.° 03501-2006-PA/TC [§ 1460] ha precisado que “El retiro de la confianza comporta la pérdida de sus empleo, siempre que desde el principio de sus labores éste trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de dirección, pues de no ser asi, y al haber realizado labores comunes u ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar sus labores habituales, en salvaguarda a que no se produzca un abuso del derecho (artículo 103 de la Constitución), salvo que haya cometido una causal objetiva de despido indicada por ley”. 8 . Conforme a lo señalado en los fundamentos precedentes se advierte que el demandante realizar [sic] labores comunes u ordinarias en la entidad emplazada, asignándosele posteriormente a ello diversos cargos de confianza; lo que significa que el recurrente realizó labores comunes que implicaban una relación laboral con la empresa demandada, por consiguiente sólo correspondía el despido del demandante por causa justa, conforme lo establece la ley, lo que en el presente caso no sucedió, puesto que el recurrente fue despedido sin expresión de causa. En tai sentido se debe estimar la demanda, debiéndose disponer la reincorporación del demandante en el cargo que ocupaba antes de que se le asigne el primer cargo de confianza. 9. Sin embargo, no obstante lo expuesto es imposible reponer ¡as cosas al estado anterior a la violación, puesto que la agresión ha devenido en irreparable, debido a que como refiere el propio demandante en su escrito de fecha 14 de julio de 2009, obrante en el cuaderno de este Tribunal, después n o m o s & th c s is

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de haber sido repuesto en su cargo gracias a la medida cautelar que se dictó en este proceso, la emplazada mediante Carta Notarial [...] del 15 de febrero de 2008 lo despidió nuevamente, invocando esta vez, la comisión de falta grave prevista en la ley, al imputarle que habría “suministrado información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja”. En efecto se aprecia de las carras de preaviso de despido, de descargo y de despido que corren en el mencionado cuaderno, que el recurrente fue despedido por la comisión de falta grave, relacionada con hechos distintos a los que dieron origen al presente proceso de amparo, y que habrían acaecido cuando laboraba para la emplazada como consecuencia de la mencionada medida cautelar. (Exp. N.° 01581-2008-PA/TC, de 11-06-2010 [Web: 18-06-2010 / EP: 22-07-2010], ff. jj. 6-9. Texto completo: ).

§ 1467. Si el cargo de confianza es acreditado en base a la naturaleza de la actividad, no se incurre en despido arbitrario si el trabajador es despedido por quitársele la confianza. 4. [De autos] corre la Resolución de Gerencia General N.° [,..], mediante la cual se designó al actor desde el 1 de febrero de 2006 en el cargo de jefe de la Oficina de Supervisión y Control, precisándose que el mismo es “un cargo considerado de confianza”. Asimismo, obra el Cuadro de Asignación de Personal 2007, en el cual se consigna que la referida jefatura tiene la condición de ser un cargo de confianza, lo que no fue cuestionado por el actor en su oportunidad. Por tanto, la presente controversia gira en tomo a determinar cuál es la naruraleza del cargo desempeñado por el actor, pues a partir de ello se podrá llegar a la conclusión de la existencia o no de un despido arbitrario. [...] 6. [EsteTribunal] ha establecido que si un trabajador, desde el inicio de sus labores, tiene conocimiento de su calidad de personal de confianza o dirección, o por el hecho de realizar labores que impliquen tal calificación, estará sujeto a la confianza del empleador para su estabilidad en su empleo. De lo contrario, solo cabría la indemnización o el retiro de la confianza depositada en él, tal como este Tribunal ha resuelto en la STC 0575-2011PA/TC [§ 1455], en la que se señaló que: “(...) la realidad de los hechos y la naturaleza de las labores son las que determinan si un cargo es, o no, de confianza o de dirección y no un concurso público”. Por tanto, a fin de determinar si el recurrente era o no un trabajador de confianza, se deberá analizar el presente caso en función de lo dispuesto en las SSTC N.° 0350T2006-PA/TC [§ 1459] y 0575-2011PA/TC. [...] 13. Por tanto, cabe concluir que el actor realizó las labores de un trabajador de confianza debido a las fundones y las características propias del cargo [...]. En consecuencia, con la expedición de la Resolución de Gerencia General N.° [...], que dio por concluida la designación del demandante en el cargo que ocupaba, no se ha vulnerado derecho constitucional alguno, razón por la cual la demanda debe desestimarse. (Exp. N.° 01928-2014-PA/TC, de 27-03-2015 [Web: 15-10-2015 / EP: 29-12­ 2016], ff. jj. 4, 6 y 13. Texto completo: ). § 1468. La categoría del puesto de confianza no es un designio arbitrario del empleador, dicho puesto debe corresponder a la naturaleza de las funciones y labores de dicho cargo. 3. Este Tribunal Constitucional ha considerado que los trabajadores que asumen un cargo de dirección o de confianza están supeditados a la “confianza” -valga la redundancia-del empleador. En este caso, el retiro de la misma puede ser invocada por el empleador y constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo al ser de naturaleza subjetiva, a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos. 4. Asimismo, en la sentencia emitida en el Expediente 03501-2006-PA/TC [§ 1463], se ha establecido que su un trabajador desde el inicio de sus labores conoce de su calidad de personal de confianza o de dirección o por el hecho de realizar labores que implique tal calificación, estará sujeto a la confianza del empleador para su estabilidad en su empleo; de lo contr ario, solo cabría la indemnización o el retiro * SUMMA LABORAL

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§ 1466. Despido de un trabajador que ingresa a laborar como servidor ordinario y luego es asignado a un puesto de confianza. Le corresponde la reincorporación al puesto que venia desempeñando antes de variar su calidad a personal de confianza. 11. [Tintándose de una caso singular en que una trabajadora ingresó como servidora ordinaria, lo que consta en la boleta de pago correspondiente al mes de diciembre de 1991, [...] y luego fue asignada a un puesto de confianza, no corresponde la extinción de) vinculo laboral, puesto que sería un despido arbitrario, sino que corresponde más bien la reincorporación de la demandante al puesto que venía desempeñando antes de variar su calidad a personal de confianza, en este caso, el cargo de Secretaria I, conforme consta en la boleta de pago correspondiente al mes de noviembre de 2004 [...]. (Exp. N.° 08257-2006-PA/TC, de 13-10-2007 [Web: 21-08-2008 / EP: 24-10-2009], f. j. 11. Texto completo: ).

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de la confianza depositada en él, tal como viene resolviendo este Tribunal Constitucional. 5. Es preciso tener en cuenta que la determinación de la calificación de dirección o de confianza de un cargo laboral no queda al mero arbitrio del empleador, sino que debe responder, de modo estricto, a la naturaleza de las funciones y labores que implica dicho cargo. Queda claro entonces que la determinación de la naturaleza de “confianza” de un cargo no depende de la voluntad del empleador, sino que está supeditada, como ya se dijo, a las reales funciones llevadas a cabo por el trabajador, quien incluso puede impugnar la calificación efectuada en el plazo de 30 días de comunicada dicha calificación, de acuerdo con lo establecido por el artículo 61° del Decreto Supremo 001-96-TR. [...] 7. Con relación a la naturaleza de las funciones y labores que realizaba el actor como administrador postal, [...] destacan las siguientes: administrar y controlar las operaciones postales en el ámbito de su competencia; administrar los valores asignados a la administración postal y los generados por la misma [...], De las funciones detalladas se desprende que el cargo que ocupaba el recurrente es de dirección y, por lo tanto, es de confianza, pues el personal que desempeña las labores de administrador postal tiene poder de decisión y, asimismo, actúa en representación de [la empleadora]. 8. Siendo así, considerando que el cargo de Administrador Postal que ocupaba el recurrente es uno de confianza, la conclusión de su relación laboral no vulnera derecho constitucional alguno; razón por la que la demanda debe ser desestimada. (Exp. N.° 00760-2013PA/TC, de 19-04-2016 [Web: 06-09-2016 / EP: 01-12-2016], ff. jj. 3, 4, 5, 7 y 8. Texto completo: ). $ 1469. Particularidades que denotan la categoría de trabajador de confianza. 6. En ese orden de ideas, se advierte que en autos obra la carta del 1 de noviembre de 2007 [...], dirigida al demandante, en la cual se le comunica que el cargo de Jefe de Turno de Producción responde a las labores que realiza un trabajador de confianza no sujeto a fiscalización, por lo que es calificado como de confianza. Asimismo, de las boletas de pago correspondiente a ios meses de julio, agosto y setiembre de 2010 [...], se observa que se le consigna como personal de confianza [...]. 7. [...] En tal sentido, se advierte que la demandada ha presentado parte del Manual de Organización y Funciones - Area de Operaciones [...], en que se consigna el objetivo del cargo de Jefe de Turno de Producción, las responsabilidades, las funciones y las líneas de autoridad y mando; así como el organigrama de la Gerencia de Operaciones - Planta Chancay [...], desprendiéndose de tales documentos que el accionante ocupaba un puesto en el cual las funciones asignadas y las responsabilidades que de aquellas se derivan son propias de un trabajador de confianza. Asimismo, se advierte que en la medida que el actor está facultado para autorizar los permisos de los operarios la representatividad del empleador es una característica que también posee el cargo desempeñado pot el accionante. La verificación de estas particularidades cumple el presupuesto señalado en la STC 03501-2006-PA/TC [§ 1460] (fundamento 11, literal b). (Exp. N.° 04579-2011-PA/TC, de 24-01-2012 [Web: 05-07-2012 / EP: 05-07-2012], ff. jj. 6 y 7. Texto completo: ). § 1470. El personal de confianza o dirección está sujeto a la confianza del empleador para la estabilidad de su empleo. 5. Este Colegiado ha considerado que los trabajadores que asumen un cargo de confianza están supeditados a la “confianza” valga la redundancia del empleador. En este caso, el retiro de la misma puede ser invocado por el empleador y constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo al ser de naturaleza subjetiva, a diferencia de los despidos por causa grave, lo que es objetivo. 6. En la STC N.° 03501-2006-PA/TC [§ 1463], se ha establecido que, si un trabajador desde el inicio de sus labores conoce de su calidad de personal de confianza o dirección, o por el hecho de realizar labores que implique tal calificación, estará sujeto a la confianza del empleador para su estabilidad en su empleo; de lo contrario, solo cabría la indemnización o el retiro de la confianza depositada en él, tal como viene resolviendo este Colegiado. (Exp. N.° 01828-2010-PA/TC, de 04-10­ 2010 [Web: 15-10-2010 / EP: 08-12-2010], ff jj. 5 y 6. Texto completo: ). § 1471. Si no se puede acreditar fehacientemente que el demandante ha ejercido un cargo de confianza, el amparo resulta no ser la vía de dilucidación idónea, sino la vía del proceso laboral 2. [...] [Si] el emplazado hubiera omitido consignar en la boleta de la accionante la calificación de trabajadora de confianza, ello no enervaría dicha condición, si se llegara a acreditar con las pruebas pertinentes. 3. En ese sentido, en autos no se ha acreditado fehacientemente la calificación del cargo de la demandante a fin de determinar si le corresponde su reposición o, por haber ejercido un puesto n o m o s 8l th e sis

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de confianza, solo la acción indemnizatoria, resultando inevitable contar con elementos probatorios idóneos y con una estación adecuada para la actuación de los mismos, no siendo el amparo, por su carácter esencialmente sumarísimo y carente de estación de pruebas, la vía de dilucidación de lo que se solicita, sino la vía del proceso laboral, a la que en todo caso aún tiene derecho la actora, razón por la que se deja a salvo su derecho para hacerlo valer, en todo caso, en la forma legal que corresponda. (Exp. N.° 746-2003-AA/TC [Caso Nelly Cana García V7/¿z], de 19-04-2004 [Web: 19-04-2004], ff. jj. 2 y 3. Texto completo: ).

§ 1473. Si el trabajador sabía que el cargo que ocupaba era de confianza, no hay despido arbitrario por el retiro de confianza. 3. El demandante ha señalado que laboró de manera ininterrumpida desde el 21 de marzo de 2007 hasta junio de 2012, desempeñándose inicialmente como jefe de la Unidad de Programación de la Oficina de Adquisiciones de la Red Asistencial Sabogal, posteriormente como jefe de la Oficina Administrativa II Policlínico Hermana M aría Donrose Sutmolier y, finalmente, como jefe administrativo II en el Centro de Atención Primaria III Huaral. Al respecto, la parte demandada afirma que dichos cargos eran de confianza y, por tanto, cuando se consideró necesario se procedió al retiro de esta, situación que no se configuró como de un despido arbitrario. Por tanto, este Tribunal considera que la controversia consiste en dilucidar si el actor era o no un trabajador de confianza, y si, por tanto, su cese obedeció al retiro de la misma o si fue víctima de un despido arbitrario. [...] 5. De acuerdo con lo previsto en el artículo 43° del Decreto Supremo 003-97TR, son trabajadores de confianza aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. También lo son aquellos cuyas opiniones o informes son ptesentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales. [...] 7. [Este] Tribunal ha establecido que si un trabajador, desde el inicio de sus labores, conoce su calidad de personal de confianza o dirección, o realiza labores que impliquen tal calificación, estará sujeto a la confianza del empleador para su estabilidad en su empleo; de lo contrario, solo cabría la indemnización o el retiro de la confianza depositada en él, tal como este Colegiado ha resuelto en la sentencia emitida en el Expediente 0575-2011-PA/TC [§ 1455]. [...] 9. La designación en un cargo de confianza es una acción administrativa por la cual una persona asume cargos de responsabilidad directa de confianza con carácter temporal, lo cual es independiente del hecho de que entre las partes pueda existir o no una relación laboral de naturaleza indeterminada, como ocurre en el presente caso, pues el cese del vínculo laboral se debió al retiro de la confianza, y ello no implica una vulneración del derecho al trabajo del demandante. En efecto, en el caso de autos, se advierte que desde el inicio de su relación laboral el recurrente tenía conocimiento de que las jefaturas que ocupaba, en las que fue designado mediante resoluciones de gerencia general, eran de confianza. 10. Por tanto, con la expedición de la Resolución de Gerencia General [...], que da por concluida la designación del demandante en el cargo que ocupaba, no se ha vulnerado derecho alguno, razón por la cual la demanda [de reposición] debe desestimarse. (Exp. N.° 03397-2015-PAÍTC, de 19-10-2016 [Web: 30-01-2017 / EP: 15-03-2017], ff. jj- 3, 5, 7 y 9. Texto completo: ). § 1474. El cargo de asistente social caracterizado como uno de confianza. 5. [La] emplazada ha presentado la carca de fecha 1 de mayo de 2008, suscrita por la trabajadora, en la que comunica que el cargo que desempeña es de confianza no sujeto a fiscalización inmediata, por lo que no se encuencra sujeta a la jornada laboral máxima, ni dentro del alcance del Registro de Control de Asistencia Diario [...]. 6. Por tanto, considerando que el cargo de Asistente Social era uno de confianza, el puesto de la actora estaba sujeto a la confianza del empleador; por consiguiente, no se ha producido un despido incausado y debe desestimarse la demanda. (Exp. N.° 00584-2010-PA/TC, de 30-09-2010 [Web: 13­ 10-2010 / EP: 05-12-2010], ff. jj. 5 y 6. Texco completo: ). ♦ SUMMA LABORAL

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§ 1472. La calificación del cargo de confianza o de dirección debe ser calificada como tal antes del ingreso del trabajador. 8. [..,] [Si] bien es cierto el demandante fue cesado como trabajador de confianza, también lo es que el emplazado no ha probado que a su ingreso hubiese tenido tal calificación [...]; por tanto, éste solo podía ser despedido por una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral [.,.]. (Exp. N.° 3043-200 9-PA/TC [Caso Luis Alfredo Castro Grande], de 17-05-2010 [Web: 24-05-2010], f. j. 8. Texto completo: ).

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§ 1475. El cargo de gerente de oficina calificado como puesto de confianza. 5. De la valoración conjunta de los medios probatorios obrantes en autos puede concluirse con la planilla de pago de remuneraciones [...] que se encuentra probado que el cargo de Gerente de Oficina fue determinado y calificado por el Banco emplazado como un puesto de dirección. Asimismo, por las funciones y responsabilidades que tiene asignadas el cargo de Gerente de Oficina también puede concluirse que es un puesto de dirección o de confianza [...]. (Exp. N.° 04403-2009-PA/TC, de 22-06-2010 [Web: 30­ 06-2010 / EP: 02-08-2010], £ j. 5- Texto completo: ). § 1476. El retiro de la confianza al trabajador supone la pérdida de su empleo. 5. Este Tribunal en la STC N.° 3501-2006-PA/TC [§ 1460] ha señalado que “El retiro de la confianza comporta la pérdida de su empleo, siempre que desde el principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de dirección, pues de no ser así, y al haber realizado labores comunes u ordinarias y luego ser ptomocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar sus labores habituales, en salvaguarda de que no se produzca un abuso del derecho (artículo 103 de la Constitución), salvo que haya cometido una causal objetiva de despido indicada por ley”. 6. [...] [El] cargo de Jefe del Equipo de Planeamiento y Adquisición de Bienes de la Gerencia de Logística y Servicios, entre otros, ha sido calificado como cargo de confianza; es decir, dicha calificación data desde fecha anterior al ingreso de la demandante a laborar ala empresa demandada ocurrido el 5 de junio de 2003 [...]. 7. En tal sentido, si la demandante consideraba que el cargo desempeñado durante todo su ciclo laboral había sido indebidamente calificado como de confianza, debió recurrir ante el Poder Judicial para que eventualmente pudiera dejai sin efecto tal calificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 61° del Decreto Supremo N.° 001% -TR, lo que no se ha acreditado en el caso de autos. (Exp. N.° 03926-2007-PA/TC, de 17-10-2007 [Web: 05-06-2008], fF. jj. 5-7. Texto completo: ), § 1477. Las labores del trabajador determinan si su cargo es o no de confianza o de dirección. 6. [...] Cabe aclarar que en el texto de los avisos de convocatoria aludidos no se especifica expresamente que se trate de un cargo de confianza, indicándose únicamente que el objeto del concurso es “cubrir la plaza vacante de Jefe de la Oficina de Administración de La Libertad”. 7. [...] [D]espués de haber aprobado satisfactoriamente las tres etapas del concurso público de méritos (evaluación curricular, evaluación sicotécnica y entrevista personal), parámetros objetivos de evaluación establecidos en las bases del referido concurso público, se designó al ahora demandante como Administrador de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, laborando desde aquella fecha hasta el 12 de febrero de 2007, en forma ininterrumpida. 8. [...] [El] acta de selección de personal para el cargo de contador, observándose que el recurrente ingresó mediante concurso público y no por cargo de confianza. 9. Asimismo, cabe referir que conforme al numeral 9 del documento denominado “Proceso de evaluación y selección Jefes de Oficina de Administración de Sedes Distritales”, [...] “(l)a Gerencia de Personal de la Gerencia Genera] deberá evaluar la permanencia definitiva de cada Administrador al cabo de un mes de iniciadas sus labores”. 10. Conforme a lo anterior, habiéndose descartado que las labores del recurrente hayan sido de dirección o confianza, es pertinente establecer que respecto al segundo punto, habiendo sido cesado el demandante como consecuencia de una decisión unilateral del empleador, sin expresar causa [...] se acredítala vulneración de ios derechos fundamentales. (Exp. N.° 3349-2007-PA/TC, de 09-01­ 2008 [Web: 20-01-2009 / EP: 11-04-2009], ff. jj. 6-10. Texto completo: ). § 1478. El derecho a la reposición del trabajador de confianza procede únicamente si anteriormente desempeñó un puesto distinto al de confianza o dirección. 3. [...] [El] recurrente ingresó a la empresa demandada para realizar labores comunes u ordinarias, siendo posteriormente a ello que le fueron asignadas funciones que permitirían catalogarlo como un trabajador de confianza. 4. Habiéndose corroborado, entonces, que el demandante ha sido un trabajador común que fue promovido a un cargo de confianza, y no habiéndose acreditado la existencia de comisión de falta grave que legitime la terminación de la relación laboral, se debe estimar la demanda. En consecuencia, deberá disponerse la reincorporación del demandan en el cargo de Coordinador de Comercialización de la Gerencia de Planeamiento Corporativo o en otro similar de la empresa demandada [...]. (Exp. N.° 7562007-PA/TC [Caso Jesús Luis Canessa Román], de 13-11-2007 [Web: 26-03-2008 /EP; 22-08-2008], ff. jj. 3-4. Texto completo: ). n o m o s & tliesis

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§ 1479. El despido sólo será procedente si desde el principio el trabajador fue contratado para desempeñar el cargo de confianza. 3. [A] través de la STC N.° 3501-2006-PA/TC [§ 1463] ha señalado que el despido sólo será procedente si desde el principio el trabajador fue contratado para desempeñar el cargo de confianza. [...]. 4. En atención a lo expuesto y teniendo en cuenca que el demandante ingresó a laborar a la entidad antes de su promoción en el cargo de Jefe de Proyectos Especiales, e incluso si se considerara que este último cargo es de confianza, corresponde estimar la demanda en el presente caso. (Exp. N.° 02139 -2009-PA/J'C, de 21-09-2009 [Web: 29-09-2009], ÍF. jj. 3 y 4. Texto completo: ).

$ 1481. La resolución administrativa que establecía la calificación de cargos de confianza, no se puede aplicar retroactivamente. 5. [Del] cuaderno Tribunal Constitucional obra copia de la Resolución de Presidencia Ejecutiva N.° 712-PE-ESSALUD-2006, expedida el 30 de octubre del 2006, que resuelve dejar sin efecto la Resolución de Presidencia Ejecutiva N.° 019 PEESSALUD-99 y establece que los niveles Ejecutivos 5 y 6 son cargos de confianza; sin embargo, este Colegiado estima que esta resolución administrativa no puede aplicarse retroactivamente al recurrente, y por el contrario, corrobora el hecho de que, en la fecha en que fue contratado, su cargo no tenía la condición de confianza. (Exp. N.° 8177-2005-AA/TC [Caso Freddy Néstor Gil Yujra], de 11-04-2007 [Web: 02-, 05-2007 / EP: 25-07-2007], f. j. 5. Texto completo: ). § 1482. El empleador no puede cesar al trabajador invocando la calificación del cargo de confianza si antes ha retirado tal calificación. 3. La parte emplazada sostiene que el recurrente fue contratado para desempeñar un cargo de confianza, habiéndose pactado en la cláusula sétima que [el empleador] podría dar por terminado el vínculo laboral cuando lo estime conveniente. Por su parte, el recurrente mantiene que su cargo -comprendido en el nivel Ejecutivo 6- no tenía la condición de confianza, porque la entidad emplazada había retirado tal calificación a todos aquellos cargos que pertenecían al nivel Ejecutivo 6. 4. En efecto, la Resolución de Presidencia Ejecutiva N.a 019 PE­ ESSALUD-99, del 1 de febrero de 1999, excluye de los alcances de la Resolución de la Gerencia General N.° 7-66-IPSS-96 a los cargos comprendidos en los niveles de Ejecutivos 5 y 6, razón por la cual dichos cargos no pueden considerarse como de dirección o confianza, lo cual se corrobora con la Carta Circular N.° 21-GG-ESSALUD-2004, del 29 de marzo de 2004 [...]. (Exp. N.° 9191-2005-AA/ TC [Caso Pedro Pablo Sánchez Vargas], de 28-02-2006 [Web: 24-03-2006 /EP: 06-05-2006], ff. jj. 3-4. Texto completo: ). § 1483. Al que ejerce un cargo de confianza no le corresponde la reposición, sino la indemnización. 5. Al respecto, en las sentencias recaídas en los Exps. N.° s 746-2003-AA/TC [§ 1471], 4492-2004-AA/TC [§ 1485] y 1651-2005-AA [§ 1456], hemos precisado que quien ejerce un puesto de confianza no le corresponde la reposición, sino la indemnización. (Exp. N.° 00078-2006-PA/ TC, de 13-04-2007 [Web: 02-07-2007 / EP: 05-08-2007], f. j. 5. Texto completo: ). § 1484. El cargo de confianza debe responder a la naturaleza de las actividades que el trabajador ejecuta. La labor de motorista, en la actividad pesquera, no puede ser considerada como cargo de confianza. 3-3.2. Para resolver la controversia [de si el despido fue o no arbicrario] se debe determinar si el cargo de motorista es de confianza o no. 3.3.3. De acuerdo con lo previsto en el artículo 43° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, son trabajadores de confianza aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. [...] 3.3.7. De la carta de fecha 11 de febrero de 2010, expedida por el Gerente de Recursos Humanos de la Sociedad ♦ SUMMALABOHAL

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§ 1480. La designación en un cargo de confianza es temporal y no conlleva estabilidad laboral. 3. La designación en un cargo de confianza es una acción administrativa por el cual una persona asume cargos de responsabilidad directa o de confianza con carácter temporal que no conlleva la estabilidad laboral. En el presente caso, el recurrente tenía pleno conocimiento que el cargo al que fue designado mediante Resolución N.° 018-06-GRA/PRES, [...] era de confianza; en consecuencia, no ha existido despido arbitrario sino conclusión de la referida designación. (Exp. N.° 1042-2007-PA/TC [Caso O rdilon B ernabé Jan am pa janam pa], de 09-06-2009 [Web: 24-06-2009], f. j. 3. Texto completo: ).

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emplazada, se advierte que el demandante fue cesado como trabajador de confianza; no obstante, en autos no se ha probado que su ingreso hubiese tenido tal calificación, [...] cal como se evidencia de la boletas de pago y la hoja de liquidación, en las que no se consigna el cargo de motorisca como de confianza, y si bien en el transcurso del presente proceso la emplazada ha sostenido que el demandante tenía pleno conocimiento que su cargo siempre fue considerado como de confianza no ha presentado documento que acredite este hecho. Por otro lado se debe precisar que si bien es cierto que la emplazada ha adjuntado en calidad de medio probatorio las convenciones coleccivas de trabajo que suscribieran el Sindicato Unico de Pescadores de Nuevas Embarcaciones del Perú - SUPNEP y la Asociación de Armadores de Nuevas Embarcaciones Pesqueras - AANEP [...] también es cierto que [según] el literal b del artículo 12° del Decreto Ley N.° 25593, para ser miembro de un sindicato se requiere: b) No formar parte del personal de dirección o desempeñar cargo de confianza del empleador, salvo que el estatuco expresamente lo admita”. Por lo que siendo ello así, de haber tenido el cargo de motorisra la condición de cargo de confianza, el demandante [trabajador] no hubiera podido encontrarse afiliado como miembro del SUPNEP, pues no se ha acreditado que los “estatutos” lo admitan expresamente. [...] 3.3.8. [De] acuerdo con las funciones descritas en el documento que la emplazada adjunta en calidad de anexo al presente proceso, el motorista está encargado de: [a] Efectuar el servicio de guardias, para garantizar el buen funcionamiento y seguridad de la nave, [bl Coordinar con el Supervisor de Mantenimiento de Flota, todos los trabajos de mantenimiento, sea preventivo, correctivo y predictivo, para asegurar el correcto funcionamiento de los equipos, [c] Firmar el acta de conformidad de trabajos realizados a bordo, no sin antes probar y estar plenamente seguro de su correcto funcionamiento, [d] Llevar el control del diario de máquinas, anotando horas de trabajo, presiones, temperaturas, etc. de los equipos y la solicitud de reparaciones y materiales requeridos antes del siguiente zarpe, [e] Reportar las fallas y averías al Coordinador del Centro de Control de Mantenimiento vía radio, nextel o cualquier otro medio en su debido momento y lugar, // Por lo que se puede concluir que por las funciones que el demandante desempeñaba como motorisca, este no puede ser considerado como cargo de confianza; por tanto, este solo podía ser despedido por una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral, lo cual no ha sucedido en el caso de autos, por lo que la ruptura de su vínculo laboral tiene carácter de un despido arbitrario, frente a lo cual procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales. (Exp. N.° 006532013-PA/TC [Caso Félix Reynaldo Ato M erino], de 30-04-2014 [Web: 09-06-2014/EP: 13-09-2014], ff. jj. 3.3.2, 3.3.3, 3.3.7 y 3.3.8. Texto completo: ). § 1485. El trabajador de confianza tiene el derecho de accionar en la vía correspondiente. 2. En consecuencia, y con relación a los trabajadores de confianza, cal como lo ha establecido este Tribunal en la Sentencia N.° 746-2003-AA/TC [§ 1471], a quien ejerce un puesto de confianza no le corresponde la reposición, sin perjuicio de dejar a salvo el derecho de accionar en la vía correspondiente. (Exp. N.° 4492-2004-AA/TC [Caso A níbal Leonardo Salmón Vera], de 17-02-2005 [Web: 30-09-2005], f j. 2. Texto completo: ). § 1486. En caso de despido arbitrario, cuando se ejerce un cargo directivo no es posible su reposición, solo el pago de una indemnización. 9. [Es] necesario mencionar que el demandante se desempeñó en un cargo directivo, motivo por el cual no es posible su reposición, pudiendo únicamente solicitarse, en caso de despido arbitrario, el pago de una indemnización. (Exp. N.° 3572-2005-PA/ TC [Caso Josu é Tejada Atalaya], de 12-09-2005 [Web: 22-03-2006 / EP: 10-04-2006], f. j. 9. Texto completo: ). § 1487. Retiro de confianza de un jefe de logística. 3.3.5. En el presente caso, de acuerdo con lo contemplado en la parte pertinente del Manual de Organización y punciones del Gobierno Regional de Lima [...], el cargo de jefe de Logística tiene, entre sus principales fundones: “Conducir el desarrollo de los procesos técnicos de abastecimiento (...), a) Dirigir la formulación de los planes y programas del sistema de abastamiento y servicios generales de la institución, b) Dirigir la formulación del proyecto del Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones, su evaluación y actualización. Asimismo, en el referido documento se señala que: “(...) El Jefe de la Oficina de Logíscica ejerce autoridad sobre el personal de dicha unidad orgánica. (...). La Oficina de Logística coordina (...) externamente con otras instituciones relacionadas con el desarrollo de las funciones comprendidas en el ámbito de su competencia [...], n o m o s & t h e s is

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D. S. 003-97-TR / I. Contrato de trabajo

Art. 44

[Coordina con] Gerentes y Jefes de Oficina y personal de las demás unidades orgánicas [...] [El] Jefe de Logistica tiene como clasificación funcional la de “Ejecutivo”. Se desprende entonces que el accionante ocupaba un puesto en el cual las funciones asignadas, las responsabilidades y la representatividad que de aquellas se derivan son propias de un trabajador de confianza, conforme a lo señalado en la STC 03501-2006-PA/TC [§ 1460]. 3.3.6. [...] Siendo así, el hecho de que el gobierno [regional] demandado no haya calificado expresamente el cargo de jefe de logística como uno de confianza no comporta que dicho cargo no pueda ser considerado como cal, pues ello dependerá de la naturaleza de las funciones que son propias de dicho cargo. Además, y sin perjuicio de lo antes expuesto, se infiere qne el demandante desde el inicio de su relación laboral tenía conocimiento de que ocupaba un cargo calificado compre confianza, por cuanto la Resolución Ejecutiva Regional [...], que dispuso su designación como Jefe de Logística desde el año 2007, precisa en uno de sus considerados que la designación la efectúa el Presidente Regional por contar con facultades para “nombrar y cesar a los funcionarios de confianza". (Exp. N.° 2 9 6 ]-2012-PA/TC, de 22-10-2012 [Web: 04-01-2013 / EP: 12-02-2013], ff. jj. 3.3.5 y 3-3.6. Texto completo: ). § 1488. Cargo de confianza como jefe de la División de Administración de un Hospital. 3.3.7. En tal sentido se advierte [...] que el actor ingresó en la entidad demandada con fecha 14 de abril de 2008, en el cargo de confianza como jefe de la División de Administración del Hospital 11 jaén de la Red Asistencial Lambayeque - Juan Aita Valle, calificación que también fue consignada en la cláusula primera de su contrato de trabajo a plazo indeterminado RAL -ESSALUD-2008 [...], como también se aprecia de las hojas de liquidación de pago de ingresos de septiembre a diciembre de 2011 [...], es decir, que el demandante desde el inicio de su vinculo laboral estaba enterado de que el cargo en el que se desempeñaba tenía la condición de cargo de confianza; posteriormente, mediante la Resolución [...] de fecha 30 de noviembre de 201 ] [...], se da por concluida su designación. (Exp. N.° 3139-2012-AA/TC, de 28-11-2012 [Web: 29-01-2013 / EP: 18-09-2013], f. j. 3.3.7. Texto completo: ). § 1489. Se considera despido incausado cuando el empleador atribuye el cargo de confianza al trabajador para omitir el procedimiento de despido previo. Véase la jurisprudencia del artículo 31" de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1099]. (Exp. N.° 8086-2005-AA/TC, de 28-02-2006 [Web: 30-10-2006 / EP: 16-02-2007], ff. jj. 3-5. Texto completo: ). § 1490. Remisión. Véase también la jurisprudencia de los artículos 59" y ss. del Reglamento (Decreto Supremo N.° 001-96-TR) [§ 1840 ss.].

Artículo 44: Promoción de trabajadores Todos los trabajadores que directamente o por promoción accedan a puestos de dirección o de confianza se encuentran comprendidos en los alcances del artículo anterior. En la designación o promoción del trabajador, la Ley no ampara el abuso del derecho o la simulación. El Reglamento precisará la forma y requisitos para su calificación como tales, así como los demás elementos concurrentes.

PLENOS JURISPRUDENCIALES

§ 1491. Pago de indemnización por despido arbitrario para trabajadores de confianza. ¿Corresponde e l p a go d e indem nización p o r despido arbitrario a fa v o r d e los trabajadores d e confianza? T e r c e r a p o n e n c i a . N o corresponde el abono de Ja indemnización por despido arbitrario únicamente en el caso de los trabajadores de exclusiva confianza, en cuanto, conforme el segundo párrafo del artículo 44° del Decreto Supremo N." 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N .° 728, en la designación o promoción del trabajador, la Ley no ampara el abuso del derecho o la simulación. (Conclusiones del Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral de Lima (NLPT) 2017 [Web (PJ): 09-01-2018], Tema N.° 1. Texto completo: ). « SUMMA LABORAL

Art. 45

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1492. Si se le retira la confianza a trabajador promocionado, deberá volver a su puesto anterior. 18. [En] referencia a los trabajadores que son promocionados, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en su artículo 44, señala que es factible que un trabajador que realiza funciones; resaltando que tal promoción no debe ser abusiva ni simulada, pues podría atribuírsele a un trabajador tal calificación para luego simplemente retirársele la confianza y despedírsele en el transcurso del tiempo. 19. De forma que, si el trabajador realizó con anterioridad labores comunes y luego es promocionado, luego al retirársele la confianza depositada, retornaría a realizar las labores anteriores y no perder el empleo, salvo que se determine que cometió una falta grave que implique si separación de la institución. 19. De forma que, si el trabajador realizó con anterioridad labores comunes y luego es promocionado, luego al retirársele la confianza depositada, retornaría a realizar las labores anteriores y no perder el empleo, salvo que se determine que cometió una falta grave que implique su separación de la institución. 20. Por lo que, cuando un trabajador es promocionado, este no puede perder su derecho al empleo del que es poseedor, pues al realizarse una promoción de esta naturaleza cabría la posibilidad de que se genere un abuso del derecho, tal como lo declara el artículo 44° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, pues este no renuncia a las labores que realizaba, sino que sigue bajo la subordinación de su empleador, sin perder su carácter de trabajador común que ostentaba. Esto en bien de la paz social y armonía de los derechos constitucionales que podrían vulnerarse cuando el empleador abusando del jus variandi que posee le retirase la confianza posteriormente al ser promovido. (Exp. N.° 03501-2006-PA/TC [Caso R ichard D avid Chávez Caballero], de 15-03-2007 [Web: 28-11-2007 / EP: 23-01-2008], ff. jj. 18-20. Texto completo: ). § 1493. Cuando sucede el retiro de confianza para un trabajador en ese puesto, este regresa a el puesto en el que fue contratado cuando ingresó. 3. Debe señalarse que la demandante no ha efectuado el cobro del cheque N.° [...], mediante el cual la Sociedad emplazada le abonó su liquidación por concepto de indemnización por despido arbitrario. Por esta razón, puede concluirse que la demandante no ha aceptado como forma de tutela de su derecho al trabajo la reparación económica que le ofreció la emplazada, por lo que en aplicación del precedente vinculante recaído en la STC 03052-2009-PA/TC [§ 1188], este Tribunal debe pronunciarse sobre el fondo de la controversia. [...] 1 1 . De la liquidación de beneficios sociales [...] se aprecia que la demandante inició sus labores el 1 de setiembre de 2007 y que se desempeñó como asistente administrativo hasta el 6 de setiembre de 2010, fecha en que fue cesada por motivo de retiro de la confianza. De los contratos de trabajo [...] se verifica también que la demandante fue primero contratada a plazo determinado y que a partir del 31 de diciembre de 2007 fue contratada como trabajadora a plazo indeterminado en calidad de personal de dirección, aunque es de precisar que esta calificación se realizó en forma general sin precisarse el cargo y las funciones específicas a realizar, lo que en principio constituye una irregularidad formal. [...] 16. [Se] concluye que la demandante desempeñaba funciones que son propias de un trabajador de confianza y que no realizaba meras labores administrativas como se afirmaba, sino que, por el contrario, trabajaba directamente con la Secretaría Ejecutiva, órgano de dirección cuyas decisiones eran comprometidas por el grado de responsabilidad de la demandante en sus labores de organización de los cursos de capacitación y en la contratación de los distintos servicios para tal efecto, actividades que, además, cabe resaltar, eran el objeto social principal de la emplazada. Por lo tanto, la carta [...] que resuelve retirar la confianza a la actora no constituye una afectación a su derecho al trabajo. [...] 21. Del examen del contrato temporal debe concluirse que la parte emplazada no ha cumplido con su obligación de precisar la causa objetiva que justifique la contratación a plazo determinado de la demandante, ni tampoco ha señalado la modalidad contractual ni las condiciones de contratación, en particular, las funciones específicas y el cargo que iba a desempeñar la demandante, indicándose únicamente, y en forma genérica, que realizaría “labores administrativas”; por dicha razón, el contrato de trabajo se desnaturalizó y por ende debe considerarse un contrato de trabajo a plazo indeterminado, en aplicación con el artículo 77.d del Decreto Supremo N.° 003-97-TR. 22. [La] demandante era una trabajadora a plazo indeterminado, que había adquirido protección contra el despido arbitrario de conformidad con el artículo 10° del Decreto Supremo 00397-TR; sucedido el retiro de la confianza en el cargo de coordinadora del Área de Capacitación, debió retornar a la actividades comunes y ordinarias que asumió cuando ingresó en la institución demandada

n o m o s & th e s is

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(Exp. N.° 01201-2013-PA/TC [Caso Laura Yolanda Flores Díaz], de 28-11-2013 [Web: 31-03­ 2014 / EP: 03-02-2015], ff. jj. 3, 11, 16, 21 y 22 Texto completo: ).

Artículo 45: Trabajadores de regímenes especiales Los trabajadores de regímenes especiales se seguirán rigiendo por sus propias normas.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1494. Al trabajador de construcción civil al servicio de una municipalidad le corresponde aplicación de normas de régimen especial, y por pertenecer a la actividad privada no requiere hacer un reclamo administrativo previo. S étim o. [...] [El] demandante ha demostrado haber desempeñado sus fundones dentro de este régimen, por lo que le corresponde aplicar las normas que lo regulan, las que pertenecen a la actividad privada y, como tales, no requieren hacer un reclamo administrativo previo, estando facultados para ejercer la acción judicial directamente ante el Juez de Trabajo, [...] por lo que no se habría violado las reglas de competencia al interponer la demanda de esta manera, no habiendo incurrido la de vista en causal de casación, siendo por el contrario, su pronunciamiento el correcto, con respecto a los demás de carácter contradictorio, presentado con el medio impugnatorio. (Casación N.° 1616-98-Lambayeque, del 06-12-1999, f. j. 7. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 1495. Los pedidos de reposición de los docentes universitarios se rigen bajo su propio régimen especial. T ercero. [El] juzgador al analizar la norma, ha hecho una correera interpretación, pues el articulo 85° del Decreto Legislativo N.° 728, señala expresamente que los trabajadores de regímenes especiales se seguirán rigiendo por sus propias normas y siendo que el actor no es uñ trabajador administrativo, sino un docente universitario ordinario y que su estabilidad en el cargo debe ser ventilado por las normas especiales que los rigen, por esta razón esta causal deviene en infundada. Cuarto. [Respecto] a la segunda causal de contradicción jurisprudencial, de las sentencias que se acompañan, no se pronuncian respecto al punto controvertido principal, que es la pretensión de nulidad de despido de un profesor universitario ordinario, nombrado mediante resolución rectoral las acciones de garantía con las cuales sostienen existir contradicción, están referidas a derechos constitucionales, que tienen otras motivaciones en las que se señala que no es exigióle el agotamiento de la vía previa; sin embargo, el actor ha recurrido til fuero laboral privativo a solicitar que su despido sea considerado nulo, pretensión que escapa a la competencia del Colegiado, por estas consideraciones se concluye que dichas sentencias n o reúnen el requisito sine qua non que exige esta causal de adjuntarse sentencias objetivamente similares. (Casación N.° 1807-97-Lima, de 02-07-1999, ff. jj. 3 y 4. Sala de Derecho Constitucional y Social. [EP, 22-04-2000]. Texto completo: ).

CAPÍTULO Vil DE LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO POR CAUSAS OBJETIVAS Artículo 46: Extinción de los contratos de trabajo por causas objetivas Son causas objetivas para la terminación colectiva de los contratos de trabajo: a) El caso fortuito y la fuerza mayor; b) Los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos; c) La disolución y liquidación de la empresa, y la quiebra; d) La reestructuración patrimonial sujeta al Decreto Legislativo N.° 845.

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Art. 46

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JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA, DE LAS CORTES SUPERIORES Y DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CESE COLECTIVO DE TRABAJADORES

$ 1496. No corresponde una indemnización por despido arbitrario al trabajador ante un incumplimiento de formalidades en el cese colectivo por causas objetivas. T ercero. [...] [D]entro de las disposiciones que norman el cese colectivo por causas objedvas [artículos 46 y ss. D. S. N.° 003-97-TR], se puede apreciar que ésta no sanciona el incumplimiento de las formalidades previscas con la improcedencia y la indemnización por despido arbitrario [...]■ Sexto. [...] [En] consecuencia, la sentencia de vista no ha incurrido en la causal de casación que denuncia la demandada, habiéndose pronunciado con arreglo a Ley y al mérito de lo actuado. (Casación N.° 3613-97-Lima, del 30 -06 1999, ff- jj- 3 y 6. Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema [EP, 14-04-2000], Texto completo: ). § 1497. Cese colectivo de trabajadores. T ercero. [El] artículo 46° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR - Texto Único Ordenado del Decreto legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece las causas objetivas para la terminación colectiva de los contratos de trabajo, señalando entre ellas, el caso fortuito y la fuerza mayor, los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, la disolución y liquidación de la empresa, y la quiebra, y, por último la reestructuración patrimonial sujeta al Decreto Legislativo N.° 845; que ninguna de estas causales importan el cese colectivo de la integridad de los trabajadores que laboran en las empresas en conflicto, sino que corresponde a cada una de ellas según su situación peculiar determinar el número de trabajadores que cesan por estas causales, sean en forma parcial o total [...]. (Casación N.° 1949-2000Lima, de 28-12-2000, f. j. 3. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Texto completo: ). MOTIVOS ECONÓMICOS, TECNOLÓGICOS, ESTRUCTURALES O ANÁLOGOS (INCISO B)

§ 1498. No basta invocar la causal objetiva para cesar alos trabajadores, sino que, adicionalmente, debe acreditarse que se siguió el procedimiento previsto para ello (inc. b). N oveno. [...] [La] Ley N.° 28880 denominada “Ley que autoriza Crédito Suplementario en el Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2006 y dicta otras medidas” publicada en el diario oficial El Peruano el 09 de diciembre de 2006, en su Décimo Primera Disposición Final y Complementaria establece “(...) El Titular del Pliego del Despacho Presidencial se encuentra facultado también para, dentro del marco de las medidas de austeridad y racionalidad en el gasto institucional, adoptar las acciones necesarias para la reducción del personal al amparo de la presente norma, respetando los beneficios y derechos que se deriven de la normatividad laboral aplicable”. Que la citada norma señala de manera clara que para la reducción de personal se deben respetar “los beneficios y derechos que se deriven de la normatividad laboral aplicable”, esto es, que cales acciones sean realizadas en observancia del marco legal de los beneficios y derechos que deriven del régimen laboral de cada uno de los trabajadores. D écim o . [...] [En] el caso de autos, se aprecia que el trabajador demandante se encontraba dentro, del régimen laboral de la actividad privada regulado por el Texto Único Ordenado del Decreco Legislativo N.° 728, aprobado por Decreto Supremo N.c 003-97-TR, por lo que la demandada debió observar el marco establecido en dicha norma para proceder a realizar la reducción de personal. U n décim o. El contenido esencial del derecho constitucional al trabajo implica el acceso a un puesto de trabajo y de otro lado a no ser despedido sino por causa justa [...], D u o d écim o . En ese sentido, no basca invocar la causal objetiva para cesar a los trabajadores, sino que, adicionalmente, debe acreditarse que se siguió el procedimiento previsto para ello. En el caso de autos, según la Ley N.° 28880 que dispuso el proceso de reestructuración del Despacho Presidencial, que trajo como correlato la reducción de personal, se acredita la causa objetiva de despido, no obstante ello, debe verificarse si en el caso de autos, se respetaron los procedimientos establecidos en la ley para la ejecución de este despido por causa objetiva. (Casación Laboral N.° 3235-2009-Lima, de 16-06-2010, ff. jj. 9-12. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente n o m o s & th e s is

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Art. 46

de la Corte Suprema [EP, 02-08-2011, Sentencias en Casación N.° 647, p. 30930], Texto completo: ).

§ 1500. La reducción de las remuneraciones se puede dar solo por acuerdo entre el empleador y el trabajador o por acuerdos colectivos. Supuestos de reducción de las remuneraciones (inc. b). Véase la jurisprudencia del arriarlo 30° de la Ley de Productividad y Competítividad Laboral [§ 1000]. (Casación N.° 3711-2016-Lima, de 23-09-2016, f. j. 14. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 30-11-2016, Sentencias en Casación N.° 720, p. 85417]. Texto completo: ). DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA (INCISO C)

§ 1501. La declaración de insolvencia no es causa objetiva para el cese colectivo (inc. c). C uarto. [...] [La] Ley de Productividad y Competitividad Laboral, es la que regula la protección contra el despido arbitrario, y señala de manera taxaciva las únicas causas calificadas como objetivas para la extinción de la relación laboral y las formas a observarse, de modo que no pueden considerarse otras por interpretación, es decir, no previstas expresamente, ni seguirse procedimiento distinto al preexistente para el cese; entonces tenemos que en el caso concreto del cese colectivo no existe la “declaración de insolvencia” como causa objetiva, sino resumiendo: la disolución, liquidación, quiebra, reestructuración patrimonial; y, como formalidad a observarse la previsca en el Decreco Legislativo N.° 845. (Exp. N.° 2642-2001-IND (S), de 31-10-2001, fi j. 4. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 1502. Extinción del contrato de trabajo y el cese de los trabajadores a causa de la disolución y liquidación de la empresa (inc. c). C uarto. [...] [El] Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, aplicable a los actuados, establece que la disolución y liquidación de la empresa es una causa objetiva para la terminación del contrato de trabajo; [...] se concluye que en el supuesto de cese por disolución y liquidación de la empresa, el empleador debe comunicar esce hecho al trabajador, indicando la fecha de término de la relación laboral, ya sea otorgándole el pre-aviso de cinco días hábiles o sustituyendo el mismo por el pago de la remuneración respectiva. (Exp. N.° 2476-99IND (S), de 27-07-1999, f. j. 4. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 1503- La suspensión perfecta de labores por cese colectivo afecta el contenido esencial del derecho al trabajo por tratarse de un despido sin causa legal que lo sustente (inc. c). 6. [Los] trabajadores comprendidos en la presence demanda mantienen suspendida su relación laboral con la empresa desde el mes de julio de 2004 -fecha en que la empresa solicitó la suspensión perfecta de labores de los trabajadores comprendidos en el cese colectivo- hasta la actualidad, habiendo transcurrido tres años desde que se iniciara. 7. En tal sentido, y a criterio de este Colegiado, supeditar el ejercicio del derecho al trabajo al transcurso del tiempo y de manera indefinida y desproporcionada afecta el contenido esencial * SUMMA LABORAL

Individual

§ 1499. La declaración de insolvencia de una empresa no es motivo suficiente para cesar colectivamente a los trabajadores. La decisión de cese colectivo corresponde al administrador designado o ratificado por la junta deacreedores (inc.b). D écim o . [...] [El] solo hecho de Ja declaración de insolvencia de una Empresa no es motivo suficiente para que el administrador de la Empresa [...] tenga las facultades suficientes como para poder cesar colectivamente a los trabajadores, en tanto y en cuanto no cuente, previamente con la ratificación de la Junta de acreedores o haya sido nombrado por ésta de acuerdo a la Ley concursal, criterio establecido a través de diversas ejecutorias emitidas por esta Suprema Sala. D écim o p r im e r o . [Por] tanto al haber sido cesado el actor por el administrador de la Empresa no nombrado por la Junta de acreedores, se ha desnaturalizado el procedimiento de cese colectivo previsto en la Quinta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N.° 845, por lo que procede el pago de la indemnización demandada por despido arbitrario [...]. (Casación N.° 9052001-Lima, de 14-09-2001, ffi jj. 10-11, Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Texto completo: ).

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DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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del derecho a] trabajo en lo que respecta a “no ser despedido sino por causa justa’ [...] toda vez que por despido se entiende la extinción de la relación laboral (inexistencia de prestación personal, remuneración y subordinación), la situación antes descrita configura, en los hechos, un despido sin causa legal que lo sustente. En conclusión, se ha vulnerado el derecho al trabajo que es de titularidad de los trabajadores representados por el Sindicato recurrente. (Exp. N.° 05989-2006-PA/TC [Caso Sindicato N acional d e Trabajadores d e Embotelladora Latinoam ericana], de 07-11-2007 [Web: 30-11-2007 /EP: 04-09-2008], ff. jj. 6 y 7. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 1504. Se considera despido por causa justa cuando la extinción del vínculo laboral se da a consecuencia del proceso de disolución y liquidación (inc. c). 3.3.2. [...] [Mjediante Resolución SBS N.° 14707-2010, publicada el 16 de noviembre de 2010, se resolvió “Declarar la disolución de la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador [CBSSP], iniciándose el respectivo proceso de liquidación integral de dicha institución y los fondos que administra 3.3.3. En consecuencia, habiéndose extinguido la relación laboral entre la CBSSP y [los trabajadores demandantes], por una causal debidamente prevista en el artículo 46°, inciso c) del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, como una causa justa de despido, como es el caso de la disolución y liquidación de una empresa, se concluye que no se ha vulnerado el derecho al trabajo de las referidas personas. (Exp. N.° 02298-2012-PA/TC, de 11-06-2013 [Web: 16-09-2013 / EP: 22-04-2014], ff. jj. 3.3.2 y 3.3.3. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). $ 1505. El cese por causas objetivas no es un supuesto de despido por causa injusta (inc. c).

2 . [...] [Si] bien se encuentra acreditado el vinculo laboral del actor con la entidad demandada, sin embargo, de ninguna de las pruebas actuadas se ha acreditado, de manera cierta y fehaciente, que el actor fuera despedido, pues, inclusive del acta de inspección practicada por el inspector de trabajo de la Sub Dirección de Negociaciones Colectivas e Inspección del Ministerio de Trabajo y Promoción Social, de la Dirección Regional RENOM, no aparece como verificado el hecfio que se reputa como lesivo al derecho constitucional del quejoso, por lo que es de aplicación lo dispuesto por el artículo 37 del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, aprobado por Decreto Suprema N.° 003-97-TR. (Exp. N.° 654-97-AA/TC [Caso Aladino M era M alead del 23-09-1997 [Web: 16-11-1997], f. j. 2. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 1506. No constituye causa justa de despido la paralización de las operaciones de la empresa. Véase la jurisprudencia del artículo 49° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1514]. (Casación N.° 681-2013-Lima, de 07-06-2013, ff. jj. 13-15. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema [EP, 30-09-2015, Sentencias en Casación N.° 707, p. 68113], Texto completo: ). INSOLVENCIA (INCISO D)

§ 1507. La insolvencia del empleador como motivación del cese colectivo de trabajadores (inc. d). T ercero. [...] [La norma concursa!] aplicada de manera aislada conduce a la idea de que la declaración de insolvencia es suficiente para proceder al cese colectivo y por el contrario interpretándola de manera armónica dentro del contexto normativo apreciando precedentemente se tendría el criterio que cuando dicha norma se refiere al Administrador o Liquidador, cualquiera de estos corresponde a la designación efectuada por la junta de acreedores según se opte por la Reestructuración de la Empresa, Disolución o Liquidación por cuanto no puede existir liquidador con la sola declaratoria de insolvencia. C uarto. [..,] [Al] respecto el artículo 46 inciso d) de la Ley de Productividad y Competicividad Laboral dispone que son causales objetivas para la terminación colectiva de los contratos de trabajo: La reestructuración patrimonial sujeta al Decreto Legislativo N.° 845 y el artículo 49 en su parte final señala que el procedimiento de cese de personal de empresas sometidas a la Ley de Reestructuración Patrimonial se sujeta a lo dispuesto por el Decreto Legislativo N.° 845 [Cfr. vigente Ley General del Sistema Concursa!, Ley N.° 27809]. Q u in to. [...] [A] efectos de determinar el motivo real del despido debe precisarse como así coinciden todas las Ejecutorias y la recurrida, que la empresa demandada había n o m o s & th esis

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Art. 47

sido declarad;! en insolvencia por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual mediante resolución N.° 003-98/CSA-INDECOPI, disponiéndose convoque a junta de acreedores [...]. Sexto. [...] [Ha] quedado establecido en el proceso, que mediante carta notarial [...] la empleadora cesa al crabajador al amparo dei Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo 728 concordante con la Quinta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N.° 845, al haber sido declaradas en insolvencia por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual y acordada su reestructuración patrimonial. S étim o. En este contexto la verdadera motivación de despido se encuentra conforme a las facultades que le concede la Ley para la valoración de ios medios probatorios y los sucedáneos, la misma que no puede revisarse en sede casatoria por estar restringida al control del derecho objetivo y la jurisprudencia. (Casación N.° 864-99-Lima, del 23-08-2000, ff. jj. 3-7. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema [EP, 30-10-2002], Texto completo: ).

§ 1509. En el cese por reestructuración patrimonial, la Junta de Acreedores debe designar un administrador para notificar el h e c h o a los tra b a ja d o r es (inc. d). T ercero. [...] [Una] de las causas objetivas para extinguir el contrato de trabajo la reestructuración patrimonial normada por el Decreto Legislativo N.° 845; este cuerpo de leyes en su Q uinta Disposición Complementaria no exige mayor formalidad que cursar un aviso notarial con una anticipación de diez días naturales a la fecha prevista para el cese, exigencia que ha sido cumplida en el caso de autos, tal como lo ha determinado la sentencia impugnada, siendo que la interpretación efectuada por la recurrida es la que se ajusta al espíritu de la norma. C u a rto. [En] efecto, la aludida disposición no exige bajo sanción de nulidad que sea el administrador ratificado o designado por la Junta de Acreedores quien decida el cese, como sostiene el recurrente, ya que basca la declaración de insolvencia emitida por la Comisión de Salida del Mercado dei Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual. (Casación N.° 421-2000-Lima, ff. jj. 3 y 4. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, Texto completo: ).

Artículo 47: Extinción por caso fortuita o fuerza mayor Si el caso fortuito o la fuerza mayor son de tal gravedad que implican la desaparición total o parcial del centro de trabajo, el empleador podrá dentro del plazo de suspensión a que se refiere el artículo 15, solicitar la terminación de los respectivos contratos individuales de trabajo. En tal caso, se seguirá el procedimiento indicado en el artículo siguiente sustituyendo el dictamen y la conciliación, por la inspección que el Ministerio del Sector llevará a cabo, con audiencia de partes, poniéndose su resultado en conocimiento del Ministerio de Trabajo y Promoción Social quien resolverá conforme a los incisos e) y f) del citado artículo.

* SUMMA LABORAL

Individual

§ 1508. El estado de insolvencia de la empresa no es suficiente para proceder al cese colectivo de trabajadores (inc. d). S ép tim o. [...] [La] declaración del estado de insolvencia de una empresa es el paso previo para Ja reestructuración patrimonial, cofrespondiéndole luego a la junta de Acreedores decidir sobre el destino de la Empresa, liquidándola o manteniéndola en actividad, apareciendo desde este momento el administrador o liquidador nombrados precisamente por dicha junta de Acreedores; que consecuentemente, cuando la Quinta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N.° 845 [Cfr. vigente Ley General del Sistema Concursal, Ley N.° 27809] hace referencia al administrador debe entenderse que se refiere al nombrado o ratificado por la Junca de Acreedores [.,.]. N oveno. [De] lo expuesto podemos concluir que la declaración de Insolvencia de una empresa no es suficiente para proceder al cese colectivo de trabajadores, sino que la decisión de cese colectivo corresponde al administrador designado o ratificado por la Junta de Acreedores, por tanco la interpretación que ha realizado la resolución impugnada sobre la Quinta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N.° 845, resulta adecuada. (Casación N.IJ 552-2001-Lima, de 19-07-2001, ff. jj. 7 y 9. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corre Suprema. Texto completo: ).

Art. 48

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DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

Artículo 48: Procedimiento de extinción por motivos económicos y análogos La extinción de los contratos de trabajo por las causas objetivas previstas en el inciso b) del artículo 46, sólo procederá en aquellos casos en los que se comprenda a un número de trabajadores no menor al diez (10) por ciento del total del personal de la empresa, y se sujeta al siguiente procedimiento: a) La empresa proporcionará al sindicato, o a falta de éste a los trabajadores, o sus representantes autorizados en caso de no existir aquel, la información pertinente indicando con precisión los motivos que invoca y la nómina de los trabajadores afectados. De este trámite dará cuenta a la Autoridad Administrativa de Trabajo para la apertura del respectivo expediente; b) La empresa con el sindicato, o en su defecto con los trabajadores afectados o sus representantes, entablarán negociaciones para acordar las condiciones de la terminación de los contratos de trabajo o las medidas que puedan adoptarse para evitar o limitar el cese de personal. Entre tales medidas pueden estar la suspensión temporal de las labores, en forma total o parcial; la disminución de turnos, días u horas de trabajo; la modificación de las condiciones de trabajo; la revisión de las condiciones colectivas vigentes; y cualesquiera otras que puedan coadyuvar a la continuidad de las actividades económicas de la empresa. El acuerdo que adopten tendrá fuerza vinculante; c) En forma simultánea o sucesiva, el empleador presentará ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, una declaración jurada de que se encuentra incurso en la causa objetiva invocada a la que acompañará una pericia de parte que acredite su procedencia, que deberá ser realizada por una empresa auditora, autorizada por la Contraloría General de la República. Asimismo, el empleador podrá solicitar la suspensión perfecta de labores durante el periodo que dure el procedimiento, solicitud que se considerará aprobada con la sola recepción de dicha comunicación, sin perjuicio de la verificación posterior a cargo de la Autoridad Inspectiva de Trabajo. La Autoridad Administrativa de Trabajo, pondrá en conocimiento del sindicato o a falta de éste, de los trabajadores o sus representantes, la pericia de parte, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de presentada; los trabajadores podrán presentar pericias adicionales hasta en los quince (15) días hábiles siguientes; d) Vencido dicho plazo, la Autoridad Administrativa de Trabajo, dentro de las 24 horas siguientes, convocará a reuniones de conciliación a los representantes de los trabajadores y del empleador, reuniones que deberán llevarse a cabo indefectiblemente dentro de los tres (3) días hábiles siguientes; e) Vencidos los plazos a los que se refiere el inciso precedente, la Autoridad Administrativa de Trabajo está obligada a dictar resolución dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, al término de los cuales se entenderá aprobada la solicitud si no existiera resolución; f) Contra la resolución expresa o ficta, cabe recurso de apelación que debe interponerse en un plazo no mayor de tres (3) días hábiles. El recurso deberá ser resuelto en un plazo no mayor de cinco (5) días hábi­ les, vencidos los cuales sin que se haya expedido resolución, se tendrá confirmada la resolución recurrida.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1510. Cumplimiento del procedimiento en casos de despido por problemas económicos de la empresa. 7. La Sociedad emplazada, niega que el despido de los trabajadores se haya debido a su condición de dirigentes sindicales o de trabajadores sindicales, pero pretende justificar los despidos producidos aduciendo problemas económicos y reitere además que los despidos se efectuaron luego de efectuar una evaluación de la producción de los trabajadores. Sin embargo, de autos se adviene que la Sociedad emplazada no cumplió con el procedimiento previsto en [los artículos 46 y 48 delj Decreto Supremo N.° 003-97-TR para el caso de cese colectivo por motivos económicos o relacionados con la capacidad de los trabajadores. [...] Por tanto, el referido procedimiento contenido en el Decreto nonios & t h e s i s

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D. S. 003-97-TR / I. Contrato de trabajo

Art. 49

Supremo N.° 003-97-TR, es el que debe seguir y respetar el empleador para los casos de despidos de sus trabajadores sustentados en mocivos económicos. (Exp. N.° 01048-2011-PA/TC [Caso Sindicato de Trabajadores d e la Empresa Star P rint S.A j, de 16-01-2012, ff. jj. 10 y 11. Texto completo: ).

RESOLUCIÓN DE LA AUTORIDAD DE TRABAJO

§ 1512. Terminación colectiva de los contratos de trabajo por causas objetivas. Si la suspensión por cese colectivo carece de sustento, se reanudan las labores y se ordena el pago de remuneraciones dejadas de percibir durante el tiempo de suspensión. C on sid era n d o : [...] [A] nalizados debidamente Jos de la materia, se aprecia que la pericia de parte y su ampliación presentada por [la empresa], no justifica la medida solicitada por cuanto no sustenta debida y adecuadamente la cansa económica invocada, siendo insuficiente el hecho que alega para justificar la medida que solicita, y asimismo, no analiza en qué forma la carga de personal incide en la siruación económica financiera de la empresa; que, en consecuencia, resulta procedente desaprobar la medida solicitada por la empresa Universa Perú S.A. [También] deviene pertinente desaprobar la suspensión perfecta de labores de la trabajadora afectada y ordenar la inmediata reanudación de las labores de la trabajadora Esther Raquel Braiman Milman, así como el pago de las remuneraciones dejadas de percibir durante el tiempo de suspensión, bajo apercibimiento de imponerse sanción económica en caso de incumplimiento [...]. (Resolución Directoral N.° 021-2002-DRTPSL-DPSC, de 11-01-2002. Dirección de Solución de Conflictos. Texto completo: Suspensión laboral, p. 278).

Artículo 49: Procedimiento de extinción por disolución y reestructuración La extinción de los contratos de trabajo por las causas objetivas previstas en los incisos c) y d) del articulo 46, se sujeta a los siguientes procedimientos: - La disolución y liquidación de la empresa y la quiebra. Adoptado el acuerdo de disolución de la empresa por el órgano competente de ésta, conforme a la Ley General de Sociedades y en los casos de liquidación extrajudicial o quiebra de la empresa, el cese se producirá otorgando el plazo previsto por la Tercera Disposición Final del Decreto Legislativo N.° 845, Ley de Reestructuración Patrimonial. Los trabajadores tienen primera opción para adquirir los activos e instalaciones de la empresa quebrada o en liquidación que les permita continuar o sustituir su fuente de trabajo. Las remuneraciones y beneficios sociales insolutos se podrán aplicar en tal caso a la compra de dichos activos e instalaciones hasta su límite, o a la respectiva compensación de deudas.

* SUMMA LABORAL

Individual

§ 15X1- No basta invocar la causal objetiva para cesar a los trabajadores sino que, adicionalmente, debe acreditarse que se siguió el procedimiento correspondiente. 3. [...] El artículo 46° del Decreco Legislativo N.° 728 es compatible con la Constitución, y que, por ende, las situaciones empresariales vinculadas con la fuerza mayor y el caso fortuito; los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos; la disolución y liquidación por quiebra; y la reestructuración empresarial, son actos plenamente constitucionales a condición de que estos se practiquen de conformidad con los procedimientos y requisitos establecidos por ley. [...] No basta con invocar la causal objetiva para cesar a los trabajadores sino que, adicionalmente, debe acreditarse que se siguió el procedimiento previsto para ello, habida cuenta de que la demandada alega haber cesado ai demandante al amparo de lo dispuesto por el numeral b) del artículo 46 del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, y correspondia seguir el procedimiento previsto en el artículo 48 de la citada disposición legal. Sin embargo, en autos no existe evidencia de haberse seguido dicho procedimiento, razón por la cual no puede alegarse que el cese del recurrente responda a una causa objetiva de término de la relación laboral, por lo que se configura corno un despido arbitrario. (Exp. N.° 2488-2003-AA/TC, de 22-04-2004 [Web: 18-11-2004], f. j. 3. Texto completo: ).

Art. 50

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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- La Reestructuración Patrimonial sujeta al Decreto Legislativo N.° 845 El procedimiento de cese del personal de empresas sometidas a la Ley de Reestructuración Patrimonial se sujeta a lo dispuesto por el Decreto Legislativo N.° 845.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1513. Para declarar la nulidad de un despido, este debe tener por motivo una de las causas taxativas previstas en la ley, dentro de las cuales no figura el cierre del centro de trabajo. Sexto. [...] [P]ara declarar la nulidad de un despido, éste debe tener por motivo una de las causas taxativas que enumera [la Ley], dentro de las cuales no figura el cierre del centro de trabajo. S étim o. [Si] bien el despido láctico sufrido por la demandante adolece de causa justificada y, por lo canto, resulta arbitrario, no da lugar a su nulidad ni a la reposición pretendida, sino únicamente a la indemnización especial [...], la misma que no ha sido demandada. (Casación N.° 1214-97-Calko, de 13-05-1999, 1. j. 6. Sala de Derecho Constitucional y Social [EP, 14-06-2000]. Texto completo: ). § 1514. No constituye causa justa de despido la paralización de las operaciones de la empresa. D écim o ter cer o . [...] ...[EsJ necesario definir si el motivo del despido fue como represalia de haber interpuesto las acciones judiciales o como sostiene la demandada se debió a la paralización de sus operaciones y el déficit financiero que viene atravesando. [...] D écim o cu a rto . [...] [De] la carta notarial cursada al actor por parte de la emplazada donde le comunica la extinción del vínculo laboral, se advierte que se expresa como causal: “la paralización de sus operaciones, que la empresa que le alquila el local ha rescindido el contrato, la empresa viene atravesando un déficit financiero”, causal de extinción que no se encuentra previsto en el ordenamiento laboral, por lo que se trata de alegaciones unilaterales de la demandada, pues tampoco existe en autos prueba fehaciente que lo acredite, más aún si, de ser el caso, para la configuración de la causal de terminación de la relación de trabajo por causas objetivas previsra en el Capítulo V il del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por el Decreto Supremo N.° 003-97-TR resulta necesario cumplir con el procedimiento establecido, hecho que en el presente caso no se ha efectuado, conforme lo han verificado las instancias de mérito. D écim o q u in to . De otro lado, se encuentra acreditado que el accionante con fecha 23 de agosto de 2010 interpuso queja ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, y que seguidamente con fecha 6 de octubre de 2010 cursó carta notarial a su empleador para conminarlo a cumplir con sus obligaciones laborales, el mismo que fue recepcionado por la demandada con fecha 7 de octubre de 2010; coincidentemente el mismo día (7 de octubre de 2010) la demandada le comunica al actor mediante carta notarial el término de la relación laboral, lo que evidencia, que el verdadero motivo del despido fue en represalia a la interposición de la queja ante la autoridad administrativa de trabajo, por lo que, como lo determinan las instancias de mérito, se ha configurado la causal prevista en el inciso c) del artículo 29° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR en concordancia con el artículo 47° del Decreto Supremo N.° 001-96-TR, que establece que es nulo el despido que tenga por motivo presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del arriarlo 25" del Decreto Supremo N." 003-97-TR, ai existir elementos de configuración de esta causal, y por ende existe el nexo - causal entre el despido y la causa alegada que evidencia que el hecho fue producto de una represalia por parte del empleador; razones por las cuales debe desestimarse este extremo del recurso. (Casación N.° 681-2013-Lima, de 07-06-2013, ff. jj. 13-15. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 30-09-2015, Sentencias en Casación N.° 707, p. 68113]. Texto completo: ).

Artículo 50: Notificación del procedimiento de extinción por causas económicas En los casos contemplados en el inciso b) del artículo 46, el empleador notificará a los trabajadores afectados con la autorización de cese de tal medida y pondrá a su disposición los beneficios sociales que por ley puedan corresponderles. n o m o s & th e s is

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D.

S. 003-97-TR / 1. Contrato de trabajo

Art. 52

Artículo 51: Pago de la compensación por tiempo de servicios El Empleador deberá acreditar el pago total de la compensación por tiempo de servicios en la forma establecida en el Decreto Legislativo N.° 650 dentro de las cuarenta y ocho horas de producido el cese.

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPERIOR

§ 1515. El pago de la CTS reconocido y fijado mediante resolución administrativa. Q u in to. [...] [El] Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Expediente N.° 1063-99-AC/l C publicada el 30 de mayo de 2000, en donde vía Acción de Cumplimiento dispone se abone el monto por concepto de compensación por tiempo de servicios reconocido y fijado mediante resolución administrativa con calidad de cosa decidida, dado el tiempo transcurrido desde su otorgamiento y la prelación de Jas remuneraciones y beneficios sociales de los trabajadores sobre cualquier otra obligación del empleador. (Exp. N.° 1088-2002, Res. N.° 2045 de 30-10-2002, f. j, 5, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sexta Sala Civil. Corte Superior de Justicia de Lima [EP, 25-02-2003]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1516. Cálculo de la compensación por tiempo de servicios debe hacerse sobre la base de la remuneración vigente al 30 de junio de cada ano en que debió depositarse. O cta vo. [...] [El] tercer párrafo de la sexta disposición transitoria del Decreto Legislativo N.° 650, establece [que] "... La compensación por tiempo de servicio será actualizada con la remuneración vigente a la fecha de cada depósito...”; que este párrafo fue interpretado por la Sala Suprema Constitucional y Social mediante ejecutoria de) 2 de julio de 1998 (Casación N.° 47-97) en el sentido que: "'Deberá efectu ar e l depósito respectivo considerando p a ra ta l efecto la rem uneración com putable vigen te a l 30 de ju n io de cada año en que d eb ió d e p o s it a r s e 'que este criterio fue confirmado posteriormente por la Quinta Disposición Transitoria y Final del Decreto Supremo N.° 004-97-TR (Reglamento de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios) [...]; que, en consecuencia, este es el criterio valedero para el pago de la compensación por tiempo de servicios. Que si lo accesorio sigue la suerte del principal, resulta obvio que los reintegros también deben seguir las mismas pautas para su pago, por tanto el Juez deberá en ejecución de sentencia determinar los montos adeudados por “aumento no incrementado en el básico, quinquenio no trasladado al básico, más la proporción correspondiente por gratificación” en la oportunidad que debió pagarse los depósitos (siempre y cuando cuviere en aquella oportunidad derecho a ello) teniendo como referencia los montos históricos. (Casación N.° 11972001-Ica, de 08-11-2001, f. j. 8. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ).

Artículo 52: Derecho de preferencia para readmisión en el empleo Los trabajadores afectados por el cese en los casos contemplados en los incisos a) y b) del artículo 46 gozan del derecho de preferencia para su readmisión en el empleo si el empleador decidiera contratar di­ rectamente o a través de terceros nuevo personal para ocupar cargos iguales o similares, dentro de un año de producido el cese colectivo. En tal caso, el empleador deberá notificar por escrito al ex trabajador, con quince (15) días naturales de anticipación, en el domicilio que el trabajador haya señalado a la empresa. En caso de incumplimiento, el ex trabajador tendrá derecho a demandar judicialmente la indemnización que corresponda conforme al artículo 38

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1517. La readmisión de un trabajador cesado a su centro laboral es una facultad jurisdiccional y no una obligación. P rim ero . [El] cese colectivo por causas objetivas, es una forma de extinción del ' SUMMA LABORAL

Art. 53

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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contrato de trabajo, debido a factores externos, y el cual tiene entre otros propósitos dejar sin efecto diversos puestos de trabajo que no resultan de su requerimiento para el empleador. S egu n d o. [...] [S] e debe entender que la finalidad [del artículo 52] es garantizar la prioridad del empleo al trabajador estable que fue cesado por causas objetivas; en caso de que el empleador tuviese que recurrir a contratar nuevo personal; sin embargo, para cumplir con dicha finalidad se debe tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 42° del Decreto Supremo N.° 004-93-TR [cfr. artículo 74° del Decreto Supremo N.'* 001-96-TR], Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, que estaba vigente a la fecha de cese del actor, el mismo que dispone en su segundo párrafo “si se prescinde de estos trabajadores y se contratase personal distinto, los trabajadores excluidos podrán solicitar su readmisión ante la Autoridad Judicial en cuyo caso de ser procedente, tendrán derecho a percibir las remuneraciones devengadas desde la formulación de la demanda hasta su ingreso”, de tal modo que la procedencia de la readmisión es una facultad jurisdiccional y no una obligación, por ello corresponde al A-quo determinar la procedencia de esta solicitud. (Casación N.° 1058-2001-Junín, de 17-10-2001, ff. jj. 1 y 2. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo; ).

TÍTULO II DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO SUJETOS A MODALIDAD CAPÍTULO I DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN Artículo 53: Contratos de trabajo sujetos a modalidad Los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden celebraise cuando así lo requieran las necesi­ dades del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1518. Contratos de trabajo sujetos a modalidad: definición. S étim o. Los contratos sujetos a modalidad se definen como aquellos contratos adpicos, por la naturaleza determinada (temporales), y que se configuran sobre la base de las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la nacuraleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se fia de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes. (Casación N.° 12470-2014-Cusco, de 31-08-2016, f. j. 7. Segunda Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 30-11-2016, Sentencias en Casación N.° 720, p. 85358], Texto completo; ). § 1519. Características más relevantes de los contratos a plazo fijo. O ctavo. Las características más relevantes de los contratos a plazo fijo en la regulación laboral, son las siguientes: a) el contrato a plazo fijo confiere a los trabajadores acceso a todos los derechos y beneficios sociales previscos para los trabajadores contratados a plazo indefinidos (derechos individuales como colectivos, aun cuando, en la práccica, haya politicas y convenios colectivos que no excluyen de la percepción de ciertas compensaciones o beneficios al personal contratado a plazo fijo); b) sobre estos contratos atípicos hay que indicar que no solamente se debe invocar la causal respectiva de contratación (es el único contrato de trabajo que requiere de una causa de contratación), sino que dicha causa debe haberse configurado para que proceda la contratación temporal, o cuando menos, se debe encontrar anee el supuesto legal para la contratación de personal temporal; c) en cuanco al plazo máximo, cada modalidad tiene una duración en función de la existencia de la causa temporal o simplemente el plazo máximo establecido por el legislador, sin que ningún caso se exceda de cinco años. Asimismo, es posible renovar los contratos a plazo fijo respetando n o m o s & th e s is

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D. S. 003-97-TR / II. Contratos sujetos a modalidad

Art. 53

el plazo máximo aplicable para cada modalidad de contratación. (Casación N.° 12470-2014-Cusco, de 31-08-2016, f. j. 8. Segunda Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 30-11-2016, Sentencias en Casación N.° 720, p. 853581- Texto completo: ). § 1520. Clases de contratos a plazo determinado. T ercero. [El] artículo 4 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728 establece que el contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado sujeto a modalidad, considerándose entre estos últimos, los que se encuentran descritos en los artículos 53 y los siguientes a saber: a) contratos de naturaleza temporal (por inicio o lanzamiento de nueva actividad, necesidad del mercado o, la reconvención empresarial), b) contratos accidentales (ocasiona de suplencia o de emergencia) y c) contratos de obra o servicio (específicos o intermitentes o de temporada). (Casación N.° 2134-2003-Lima, del 31-05-2007, f. j. 3. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ).

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1522. Es necesario precisar en un contrato modal, además de la modalidad contractual, la causa objetiva de la contratación temporal. En caso de ser un nuevo contrato, la causa objetiva no puede ser la misma. 5. [...] [No] es suficiente que el contrato celebrado consigne la modalidad contraccual, sino que en el mismo se especifique de manera concrera el nuevo requerimiento contractual por incremento de actividad, es decir, que se establezca la causa objetiva que justifique la contratación temporal, necesidades distintas para las que fue contratado inicialmente, lo cual no ha sucedido en el presente caso. Lo que pone en evidencia la desnaturalización de lo> concratos de trabajo por incremento de- actividades, pues esca modalidad contractual para su celebración no requiere de la misma causa objetiva que el contrato de trabajo por necesidades del mercado para que puedan ser confundidos. Por esta razón, el Tribunal considera que las prórrogas celebradas con posterioridad al 1 de enero de 2006 son ineficaces, pues han sido suscritos con fraude a la ley, toda vez que pretenden encubrir una relación * SUMMA LABORAL

Individual

§ 1521. Invalidez de los contratos de duración determinada celebrados con posterioridad al inicio de la prestación de trabajo. C uarto. [...] [La] Sala Laboral al aplicar las disposiciones contenidas en el artículo 120° de! Decreto Supremo N.° 003-93-TR [actual art. 77 LPCL] ha procedido debidamente, al ser esta norma la que se encontraba vigente al momento de la celebración del segundo concrato de trabajo modal, que según lo establecido por los órganos de instancia fue suscrito el 31 de enero de 1995 cuando el actor ya se encontraba efectivamente prestando servicios personales y subordinados para la accionada desde el primero de mayo de 1994, por tanto sus efectos y consecuencias merecen ser analizados a la luz de sus disposiciones, por lo que en aplicación de la normativa descrita, debe declararse la desnaturalización de la relación laboral modal, por ende la invalidez e ineficacia de codos y cada uno de los contratos modales suscrito entre las parces y concluir prístinamente en la existencia de un contrato de trabajo de naturaleza indeterminada, tal como así lo ha establecido la sentencia de vista; que en nada enerva esta afirmación el hecho de que los co-demandados sean entes estatales, pues también le son aplicables las disposiciones de la normativa laboral en comento y las sanciones que de su inobservancia se derive sin ningún privilegio en su aplicación e interpretación, tanto más si tiene la calidad de principal. Q u in to. [...] [En] el presente caso el punto materia de controversia se centra en el hecho de que la suscripción del primer contrato modal haya sido en la fecha posterior al de inicio de labores del actor, lo que evidentemente y en aplicación del principio de primacía de la realidad determina la exiscencia de un contrato de trabajo de naturaleza indeterminada. [...] S étim o. [En] doctrina los contratos de crabajo sujetos a modalidad se inscriben en la categoría de contrato de trabajo a plazo determinado, vale decir aquellos cuya duración se establece en el momento de celebrarse el contraco, no regirán indefinidamente sino que prevén expresamente que solo durarán por cierto tiempo: por un plazo cierto, por la naturaleza del crabajo a realizar o por estar sometido a una condición, en ese sentido el propio legislador, atendiendo a la naturaleza especial del contrato de trabajo, ha fijado un límite temporal máximo de cinco años de duración de los contratos de trabajo modales, sancionando su inobservancia con la declaración de la existencia de un contrato de trabajo de duración indefinida conforme así lo prevé el artículo 77 de la norma acotada. (Casación N.° 10662001-Lima, de 21-10-2002, fF. jj. 4, 5 y 7. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 30-05-2003]. Texto completo: ).

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a plazo indeterminado como si se tratara de un trabajo a plazo determinado. (Exp. N.° 02055-2010PA/TC [Caso Jo sé R icardo C hávarri M achuca], de 30-09-2011 [Web: 02-11-2011 / EP: 15-03-2012], f. j. 5. Texto completo: ). § 1523. Para la validez de un contrato modal se deben cumplir con los requisitos de forma previstos en la ley, asimismo obedecer a las causas objetivas determinantes de la contratación (principio de causalidad). 5. Habiéndose justificado la utilización de la mencionada modalidad contractual [contrato por incremento de actividad], cabe concluir que la Sociedad emplazada ha cumplido con la obligación de explicitar en qué sentido el incremento de actividad es realmente coyuntura! o circunstancial y no permanente, lo cual se corrobora con el Informe Final de Accuación Inspectiva realizada a la Sociedad emplazada respecto a “los contratos de trabajo modales 2006-2010, detalle de trabajadores estables y contratados, boleta de pagos de remuneraciones, registro de entrada y salida de personal”, de fecha 10 de noviembre de 2010, [...] en cuya conclusión segunda se determina: “Que, la [empleadora], en la suscripción de los contratos de trabajo sujetos a modalidad (plazo fijo), por Inicio de Actividad o Incremento de Actividad, viene cumpliendo con los requisitos de forma previstos en la ley, así mismo, que la suscripción de los contratos en mención obedecen a las causa objetivas determinante de la contratación (principio de causalidad}” [...]. (Exp. N.° 03225-2011-PA/TC, de 13­ 09-2011 [Web: 04-10-2011 / EP: 19-11-2011], f. j. 5. Texco compleco: ). § 1524. Los contratos sujetos a modalidad o plazo fijo constituyen una excepción al principio de continuidad de la relación laboral. 4. [De] acuerdo al artículo 53° del Texto Unico Ordenado de la Ley de Productividad y Competidvidad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR, los contratos sujetos a modalidad o plazo fijo, siendo que constituyen una excepción al principio de continuidad de la relación laboral, solamente pueden set celebrados en dos supuestos: a) cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de las empresas; y b) cuando así lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar. (Exp. N.ü 04598-2008-PA/TC [Caso Leedy G ianinna Solano Llamoca], de 28-04-2010 [Web: 31-05-2010 / EP: 22-12-2010], f. j. 4. Texto completo: ). § 1525. Los contratos de trabajo a tiempo parcial pueden ser resueltos por el empleador sin expresar causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral. 8. [...] [En] los contratos de trabajo a tiempo parcial suscritos por las partes [Municipalidad Provincial de Arequipa y trabajador], [...] consta que el recurrente fue contratado para “(...) desempeñarse en el mantenimiento de obras públicas (...)”, estableciéndose en la cláusula tercera que la jornada de trabajo sería de 3 horas y 45 minutos diarios de servicios; es decir, que la jornada laboral resultaba inferior a 4 horas diarias. 9. En consecuencia, en atención a las normas del régimen laboral privado precitadas, los contratos de trabajo a tiempo parcial no se desnaturalizaron pues no se ha acreditado que el actor haya laborado más de cuatro horas diarias en promedio semanal. Por tanto, no habiéndose acreditado la existencia de un despido arbitrario, y no habiéndose vulnerado derecho constitucional alguno, la demanda debe ser desestimada. (Exp. N.° 00628-2012-PA/TC [Caso Jú n io r Presly Aliaga C hoque], del 07-08-2012, ff. jj. 8 y 9. Texto completo: ). § 1526. Fundamento de los contratos sujetos a modalidad. 2. [...] Si bien el legislador ha establecido en el TUO de la Ley de Productividad y Competicividad Laboral (LPCL), determinadas modalidades de contratación laboral, no es menos cierto que aquéllas han surgido con la finalidad de dar cobertura a circunstancias especiales que se pueden presentar, tales como necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar, o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que, por su naturaleza, puedan ser permanentes (artículo 53° de la LPCL). En consecuencia, dichas contrataciones son viables en la medida que las circunstancias así lo ameriten y se justifique de acuerdo a cánones de razonabilidad y proporcionalidad. (Exp. N.° 00525-2010-PA/TC [Caso R ene Reyes Agurto], de 16-04-2014 [Web: 20-09-2010], f. j. 2. Texto completo: ). § 1527. La causa objetiva de contratación determina el tipo de modalidad. 3.3.3. [Si] bien es cierto, que del tenor del contrato modal y de su renovación se desprende que no se ha especificado por cuál de las dos modalidades de contrato “por inicio o incremento de actividades” se ha optado, este error n o m o s & th e s is

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material se subsana al precisarse la causa objetiva de la contratación, por incremento de actividad. (Exp. N.° 00159-2013-PA7TC [Caso Víctor M an u el D e la Cruz Olivares], de 07-06-2013 [Web: 24-06-2013 / EP: 21-11-2013], £ j. 3-3-3. Texto completo: ). RESOLUCIONES DE LA SUNAFIL

§ 1529. La desnaturalización del contrato de trabajo se da por no especificar la actividad del trabajador explícitamente y presupone el pago de beneficios. 2. [De] acuerdo al artículo 53 de la LPCL, la contratación sujeta a modalidad solo podrá celebrarse cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes, debiendo precisarse que “en materia laboral se impone el respeto al principio de causalidad en la contratación temporal, que señala que solo se puede recurrir a vínculos laborales a plazo fijo cuando las labores a realizar tienen la misma característica". 9. [El] artículo 72 de la LPCL establece que en los contratos sujetos a modalidad debe consignarse en forma expresa las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral. [...] 18. Respecto a la cláusula [estipulada en el contrato], si bien se observa que el objeto del contrato sujeto a modalidad por incremento de actividad es la de atender nuevos pedidos u órdenes de compra a través de la implementación de “nuevos procesos y métodos técnicos, un cambio de ruta en la preparación de hilos y telas para teñir, un cambio de ruta en el acabado de la tela, el incremento de máquinas que optimice nuestra capacidad operativa, entre otros . aspectos fundamentales y nuevos”, tal y como lo refirió el Acta de infracción como la Resolución apelada, no fueron sustentados por el sujeto inspeccionado. [...] 22. En consecuencia, se han desnaturalizado los 63 contratos sujetos a modalidad suscritos, vulnerando la normativa relacionada a la contratación sujeta a modalidad dispuesta en la LPCL, por lo que este despacho estima que corresponde confirmar el pronunciamiento venido en alzada, según el cual la inspeccionada incurrió en la infracción prevista en el numeral 25.5 de) artículo 25 de la RLGIT. (Resolución de Sub intendencia N.° 307-2015-SUNAFIL/ ♦ SUMMA LABORAL

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§ 1528. Al haberse desnaturalizado el contrato modal que mantenía una pequeña empresa con su trabajadora, le corresponde los pagos de la remuneración vacacional correspondiente. 14. [De] acuerdo con lo dispuesto por el literal a del articulo 77° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada, es decir se desnaturalizan si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado. [...] 16. [La] inspectora constató que la [trabajadora] inició la prestación de servicios a favor del [empleador] el 2 de enero de 2013, no obstante suscribieron un contrato de trabajo el 1 de agosto de 2013, el cual tenía vigencia hasta el 31 de octubre de 2013; sin embargo, la [trabajadora] continuó prestando servicios [al empleador] hasta el 31 de enero de 2014, fecha en la que, de forma unilateral, [el empleador] decidió dar por terminado el vínculo laboral existente, sin que se haya efectuado un procedimiento de despido conforme a Ley, por lo que la citada señora solicitó una verificación de despido arbitrario, el mismo que se realizó el 25 de abril de 2014, en el que el [...] administrador del centro de trabajo [...], manifestó que la [trabajadora] laboró hasta el 3) de enero de 2014, dado que su contrato había vencido, sin embargo -agrega el citado [administrador]- por error de la administración se siguieron aceptando sus ventas. No obstante, en la visita inspectiva al centro de trabajo del 16 de abril de 2014 la inspectora encontró laborando ala [trabajadora], luego de la cual [empleador] no le permitió el ingreso al centro de trabajo. [...] 18. De ello se concluye que al haber mantenido una relación de natutaleza laboral con [el empleador], le corresponde a la [trabajadora] percibir los beneficios sociales inherentes al régimen de la pequeña empresa, por codo el tiempo laborando y no únicamente hasta el 31 de enero de 2014. [...] 53. [Vencido] el plazo otorgado [el empleador] no cumplió con lo requerido, es decir, no acreditó haber realizado el pago de la remuneración vacacional correspondiente al periodo comprendido entre el 2 de enero de 2013 y el 16 de abtil de 2014 a favor de la [trabajadora]; razón por la que la inspectora propuso a través del acta de infracción sancionar económicamente a [el empleador], dado que incurrió en infracción en materia de relaciones laborales. (Resolución de Sub intendencia N.° 447-2014-SUNAFIL/ILM/SIRE 1, de 09-10-2014, ff. jj. 14, 16, 18 y 53. Intendencia de Lima Metropolitana. Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral. Texto completo: ).

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ILM, de 13-08-2015, ff. jj. 2, 9, 18 y 22. Intendencia de Lima Metropolitana. Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral. Texto completo: ).

Artículo 54: Contratos de naturaleza temporal Son contratos de naturaleza temporal: a) El contrato por inicio o lanzamiento de una nueva actividad; b) El contrato por necesidades del mercado; c) El contrato por reconversión empresarial.

Artículo 55: Contratos de naturaleza accidental Son contratos de naturaleza accidental: a) El contrato ocasional; b) El contrato de suplencia; c) El contrato de emergencia.

Artículo 56: Contratos de obra o servicio Son contratos de obra o servicio: a) El contrato específico; b) El contrato intermitente; c) El contrato de temporada.

CAPITULO II CONTRATOS DE NATURALEZA TEMPORAL Artículo 57: Contrato por inicio o incremento de actividad El contrato temporal por inicio de una nueva actividad es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador originados por el inicio de una nueva actividad empresarial. Su duración máxima es de tres años. Se entiende como nueva actividad, tanto el inicio de la actividad productiva, como la posterior insta­ lación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1530. Definición del contrato de trabajo por incremento o inicio de actividad. D écim o Q uinto. Respecto a los contratos de naturaleza temporal por incremento o inicio de actividad, se definen como aquella negociación jurídica celebrada entre un empleador y un trabajador, con el objeto de contratar trabajadores por el plazo máximo de tres años para atender nuevas actividades de la empresa, que se cataloga como el inicio de una actividad, o de ser el caso cuando la empresa incremente sus actividades que ya existen, denominándose como su mismo nombre lo indica, por incremento de actividad [...]. (Casación N.° 14337-2014-Ica, de 24-05-2016, £ j. 15. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria (EP, 31-08-2016, Sentencias en Casación N.° 717, p. 82366], Texto completo: ). nom os

Se t h e s i s

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$ 1 5 3 1 . D esnaturalización de los contratos m odales suscritos con una entidad de la adm in istración p ú b lic a. In ic io de u n a nueva activid ad em presarial o el increm ento de las ya existentes. Plazos m áxim os de contratación . T ercero. La recurrente invocando los incisos a) y b)

§ 1532. Se desnaturaliza el contrato modal por incremento de actividad si el empleador no acredita la causa objetiva. Compromiso de la empresa demandada de atender la cartera morosa de su cliente es de data antigua, y necesariamente debe ser cubierto por personal estable. D écim o S egu n d o. [C]onforme al Manual de Organización y Funciones de Cobranzas y Verificaciones [...] la empresa demandada cuenta con una gerencia de cobranzas y verificaciones, cuya misión es realizar la gestión de recuperación en campo de una manera eficaz y eficiente, orientada a satisfacer las expectativas de los clientes de la demandada a nivel nacional. Luego, entonces la cobranza y las verificaciones constituyen una labor de carácter permanente y no temporal. El incremento en la actividad que se alega en los contratos es una fórmula genérica que no demuestra el hecho coyuntural que pueda reconocerse como la necesidad de mano de obra temporal; es más, los contratos de locación de servicios con [una] empresa [cliente] data de los años 2002,2009,2010 y 2011 y el concraco con la [trabajadora] demandante es del 2013, lo que quiere decir que el compromiso de la [empresa empleadora] demandada de atender la cartera morosa de su cliente es de data antigua, y necesariamente debe ser cubierto por personal estable. D écim o T ercero. De los hechos expuestos, no se verifica la infracción de los artículos 57° y 72° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, aprobado por el Decreto Supremo ♦ SUMMA LABORAL

Individual

del artículo 56° de la Ley Procesal del Trabajo, denuncia como agravios: a) La aplicación indebida del artículo 57° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR que aprueba el texto de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, norma que no ha sido reglamentada para efecto de su debida aplicación; agrega que conforme al tenor de su redacción, dicho artículo requiere de parte del Ministerio de Trabajo el desarrollo de reglamentos normativos que permitan delimicar en qué consiste, por ejemplo, el inicio de una nueva actividad empresarial o el incremento de las ya existentes dencro de la misma empresa, de modo tal que se supere el grado de indecerminación e imprecisión de las mismas, máxime si en el caso de las entidades públicas como lo es la municipalidad recurrente, no puede interpretarse literalmente dicho artículo, porque la corporación edil no es una empresa que se dedica a la instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, sino que es una encidad pública que presta servicios y no se dedica a una actividad productiva, por lo que la sentencia suscencada en que la demandada no ba acreditado el incremenco de actividad, resulta ser inconstitucional por vulnerar el principio de legalidad y falta de motivación. Considera que la norma que debió de aplicarse es el arciculo 74° de la Ley de Productividad y Compe citividad laboral, norma que faculta a la municipalidad a celebrar en forma sucesiva con una misma persona, diversos contratos bajo modalidades distintas, y que en conjunto no hayan superado la duración máxima de 5 años, b) La inaplicación del artículo74° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR que aprueba el texto de la Ley de Productividad y Compedtividad Laboral, norma a la cual la enridad recurrente se ha ceñido, y que la faculta a celebrar en forma sucesiva con una misma persona, diversos contratos bajo modalidades distintas, y que en conjunto no hayan superado la duración máxima de 5 años, lo cual ha sucedido en autos con los contratos celebrados con ei accionante. Precisa que la contratación del demandante obedeció únicamente a las necesidades de servicio de la municipalidad, y que la suma de los periodos contratados no han excedido el límite establecido por ley, y c) La interpretación errónea del artículo 77° del Decreto Legislativo N.° 728, al considerar que los concraros celebrados tienen la categoría de indeterminados, puesto que no ha tomado en cuenta que el demandante celebró contratos donde especificó la causa, objeto y naturaleza de los servicios que requería contratar al actor, resultando erróneo considerar que los contratos celebrados con el demandante se encuentren inmersos en causales que derivan a que se les considere como indeterminados. C uarto. [...] [Ajmbas instancias de mérito han establecido con relación a los contratos sujetos a modalidad, suscritos por [el trabajador] con la enridad [pública] recurrente, que estos incurrieron en causal de desnaturalización prevista en el inciso d) del artículo 77° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, conclusión jurídica que ha quedado subsistente, al no haber sido impugnada a través del recurso de casación materia de calificación, resultando irrelevante la invocación del artículo 74 de la referida ley, la cual regula los plazos máximos de contratación. (Casación N.° 568-2011-Lima, de 18­ 11-2011, ff. jj. 3 y 4. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 30-05-2013, Sentencias en Casación N.° 679. p. 41004]. Texto completo; ).

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N.° 003-97-TR, pues se encuentra acreditado que la demandada no ha cumplido con precisar la causa objetiva que juscificó la contratación temporal de la actora, en ese sentido, se encuentra probada la desnaturalización de los mencionados contratos modales por fraude a la ley, conforme al inciso d) del artículo 77° del mencionado Texto Unico Ordenado, deviniendo en un contrato de trabajo a plazo indeterminado [...]. (Casación N.° 7277-2016-Moquegua, de 26-1.0-2017, ff. jj. 12-13. Segunda Sala de Derecho Conscicucional y Social Transitoria [EP, 02-01-2018, Sentencias en Casación N.° 740, p. 102202]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1533- Contrato por incremento de actividad. El empleador debe proporcionar información relevante que demuestre fehacientemente la existencia del contrato fijo. 3.3. [...] 3-3.3. En la cláusula primera del contrato por incremento de actividades [...] se señala que la empresa demandada “(...) es una compañía privada cuyo objeto social es dedicarse directa o indirectamente a la comercialización de toda clase de bienes y servicios, estén o no vinculados con las telecomunicaciones y requiere contratar en forma temporal los servicios de personal a fin de atender el incremenco de sus actividades producido como consecuencia de Atención personalizada de los nuevos negocios de ventas en los que [la empresa] está incursionando, y que no pueden ser atendidos en su totalidad con el personal actual. Las partes dejan constancia que la contratación en forma temporal del personal que requiere la empresa tiene por objeto exclusivamente la atención de las necesidades derivadas del incremento de sus actividades por las razones expuestas en el primer párrafo de la presente cláusula primera, para lo cual la empresa requiere contratar trabajadores que se encarguen en forma paulatina y progresiva de la ejecución de las distintas labores que genera el referido incremento de actividades del negocio”. Como se advierte, en dicho contrato no se proporciona información relevante que permita establecer que en efecto existió una causa objetiva en el presente caso, que podría justificar una contratación modal y no una a plazo indeterminado, pues, por ejemplo, no se ha precisado qué actividad de la empresa demandada se ha incrementado ni cuáles son los “nuevos negocios de ventas” que justifican la contratación temporal de la actora. La referencia consignada en el texto de la cláusula primera del referido concraco es vaga y sólo menciona la existencia de un “incremento de sus actividades producido como consecuencia de Atención personalizada de los nuevos negocios de ventas”. (Exp. N.° 04287-2012-PA/TC [Caso Yanine Cinzia Carpió Pinas], de 22-01-2013 [Web: 30-04-2013 / EP: 25-11-2013], f. ]. 3.3. Texto completo: ). § 1534. Los contratos modales por inicio o incremento de actividad no pueden ser parte de las actividades permanentes de la empresa empleadora. 4. [...] [La] parte emplazada no cumplió con la exigencia legal de “especificar la causa objetiva que justifica la contratación temporal”, requisito que resulta de imperiosa necesidad para la validez de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, según lo prescribe el artículo 72° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR. 5. Debe resaltarse que otro elemento que corrobora la desnaturalización de los contratos de trabajo por inicio de actividad es que conforme a lo estipulado en el contrato de trabajo y a lo expuesto tanto por el demandante como por la parte emplazada, el recurrente fue contratado inicialmente para efectuar la labor de auxiliar de personal y logística; sin embargo, posteriormente [...] fue designado para cumplir labores en la unidad de carrera no tributaria. 7. Siendo así, se comprueba fehacientemente que la parte emplazada contrató de manera temporal al demandante para encubrir una relación laboral, que por la naturaleza de los servicios prestados corresponde a una actividad permanente. (Exp. N.° 01884-2011-PA/TC [Caso Oswaldo M artín Espino M atta], de 08-03-2012 [Web: 30-03-2012], ff. jj. 4, 5 y 7. Texto completo: ). § 1535. El contrato por inicio o incremento de actividad, necesariamente requiere justificación clara y precisa de la contratación temporal. 7. [...] [El] Tribunal considera que en el contrato [de trabajo por incremento de actividad] no se ha considerado la causa objetiva que justifica la contratación temporal del demandante, pues no se señala en forma clara y precisa qué actividad de la Sociedad emplazada ha sido incrementada para que se justifique su contratación temporal. La referencia consignada en el citado texto es vaga y solo hace referencia a la existencia “de una serie de proyectos”, sin proporcionar información relevante que permita establecer que en efecto existió una causa objetiva n o m o s & th esis

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en el presente caso que podría justificar una contratación modal y no una a plazo indeterminado [...]. (Exp. N.° 00] 00-2011-PA/TC [Caso M arco A ntonio D dvila Jim énez], de 26-05-2011 [Web: 21-06­ 2011 / EP: 27-07-2011], f. j. 7.Texto completo: ). § 1536. En el contrato modal es necesario especificar de manera concreta el nuevo requerimiento contractual por incremento de actividad. 5. [-■■] [No] es suficiente que el contrato celebrado consigne la modalidad contractual, sino que en el mismo se especifique de manera concreta el nuevo requerimiento contractual por incremento de actividad, es decir que se establezca la causa objetiva que justifique la contratación temporal, necesidades distintas para las que fue contratado inicialmente, lo cual no ha sucedido en el presente caso. (Exp. N.° 02055-2010-PA/TC [Caso Jo sé R icardo C bavairi M achuca], de 30-09-2011 [Web: 02-11-2011 / EP: 15-03-2012], f. j. 5. Texto completo: ).

§ 1538. La conclusión de un contrata modal supone el fin de la relación laboral. 2. [En] los contratos de trabajo sujetos a modalidad [por servicio específico], [...] que en su oportunidad fueron presentados ante la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de Tacna, se aprecia que el actor fue contratado en forma temporal como personal de apoyo durante dos períodos consecutivos [de 86 y 90 días], y a plazo determinado, los cuales fueron ejecutados hasta la culminación de los plazos estipulados en ellos [...]. 3. Consecuentemente, este Tribunal considera que, al haber tenido conocimiento de las condiciones a las que se encontraba sujeto su vínculo laboral, el actor no puede alegar la vulneración de los derechos constitucionales invocados, razón por la cual la demanda debe ser desestimada. (Exp. N.° 2811-2004-AA/TC [Caso Andrés Ramírez Atencio], de 24-11-2004 [Web: 12­ 01-2005], ff. jj. 2 y 3. Texto completo: ). § 1539. Justificación para la celebración de los contratos de trabajo por incremento de actividad. 5. Teniendo presente la justificación de la causa objetiva transcrita, corresponde señalar que el contrato de trabajo por incremento de actividades -según el artículo 57° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR- se celebra cuando se origina el incremento de las [actividades] ya existentes dentro de la misma empresa”. Es decir, que en esta modalidad contractual el incremento en las actividades empresariales no ti e la característica de ser coyuntural por las variaciones sustanciales en el mercado. (Exp. N.° 00335-2011-PA/TC [Caso Segundo R aúl Pérez Quispe], de 01-09-2011 [Web: 08-09-2011 / EP: 07-10-2011], f. j. 5. Texto completo: ). § 1540. Contrato modal por incremento de actividad. Incremento de la carga procesal. 5- [El] contrato de trabajo modal por incremento de actividades suscrito entre las partes, con vigencia del 3 de setiembre al 31 de octubre de 2012, del cual se desprende que la entidad emplazada ha cumplido ♦ SUMMA LABORAL

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§ 1537. Demostración de que el incremento es realmente sustancial, y que el servicio no puede ser atendido por el personal permanente de la entidad emplazada. Simulación en el contrato de trabajo sujeto a modalidad. 7. Corresponde, entonces, examinai el contrato [...] celebrado entre las partes en la modalidad de incremento de actividad, con vigencia del 1 de enero al 30 de junio de 2004, con el propósito de determinar si se ha cumplido con la exigencia legal de consignar la causa objetiva del contrato. Se desprende de la primera cláusula (objeto del contrato) que la emplazada pretende justificar la utilización de la mencionada modalidad contractual en la supuesta necesidad de que la Municipalidad [...] requiere “(...) atender las constantes solicitudes d e los vecinos sobre la conservación y mejoramiento de los parques y jardines del distrito, para cuyo efecto se debe contratar personal en forma temporal” (énfasis agregado). 8 . En el contrato se alude a las “constantes solicitudes de los vecinos”, pero no se explícita que dicho incremento sea realmente sustancial, y que, por ello, no pueda ser atendido por el personal permanente; por consiguiente, se puede concluir, en primer lugar, que no se ha cumplido con explicitar la causa objetiva del contrato; y, en segundo lugar, que la municipalidad emplazada ha contratado al recurrente utilizando inválidamente esta modalidad contractual paia atender una necesidad permanente, y no coyuntura!, de mano de obra. 9. En consecuencia, habiéndose acreditado la existencia de simulación en el contrato de trabajo sujeto a modalidad suscrito por la parte demandante con la corporación municipal demandada, este debe ser considerado como uno de duración indeterminada, conforme lo establece el inciso d) del artículo 77° del Decreto Supremo N.® 003-97-TR [...]. (Exp. N.° 00132-2010-PA/TC [Caso Alfredo Pedro Quispe M erino], de 17-08-2010 [Web: 17-08-2010 / EP: 04-11-2010], ff. jj. 7-9. Texto completo: ).

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con la exigencia legal de señalar la causa objetiva que justifica la contratación temporal de la recurrente -requisito indispensable para la validez de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, en concordancia con el ya citado artículo 72.° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR-, la misma que se sustentó en la falta de recursos humanos generados por el incremento de la carga procesal presentada en todos los órganos jurisdiccionales de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque. Por consiguiente, no se aprecia desnaturalización de este contrato. (Exp. N.° 04918 2013-PA/TC [Caso SaritaR ivas Vargas], de 14-07­ 2014 [Web: 14-01-2015 / EP: 14-05-2016], f. j. 5. Texto completo: ). § 1541. Contrato modal por incremento de actividad. Ayudante de producción. 3.3.2. [...] [El] contrato de trabajo modal suscrito entre las partes, denominado "por inicio o incremenro de actividad”, con vigencia del 2 de enero al 1 de abril de 2008, del cual se desprende que la sociedad emplazada ha cumplido con la exigencia legal de señalar la causa objetiva que justifica la contratación temporal, a saber: “ e l e m p l e a d o r , en el desarrollo de su objeto social, viene incorporando al interior del organigrama empresarial una serie de actividades o puestos, tal cual es el de Ayudante de Producción, mejorando con ello su presencia en el mercado, lo que ha ocasionado que las labores que se relacionan con el área de producción hayan incrementado su labor, requiriéndose contar en ella temporalmente con un mayor número de personal para el cabal desempeño de sus funciones”, requisito indispensable para la validez de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, en concordancia con el artículo 72° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR. Por consiguiente, no se aprecia la alegada desnaturalización en el referido contrato ni en las renovaciones de los contratos de trabajo por incremento de actividades [...]. (Exp. N.° 00159-2013-PA/TC [Caso Víctor M a n u el D e la Cruz Olivares], de 04-06-2013 [Web: 24­ 06-2013 / EP; 21-11-2013], f. j. 3.3.2. Texto completo: ). § 1542. Desnaturalización del contrato modal de incremento de actividades por no haberse especificado con detalle la causa objetiva de contratación. 3.3.5. [...] Como se advierte, en dicho Contrato [contrato modal por incremento de actividades] no se proporciona información relevante que permita establecer que, en efecto, existió una causa objetiva, que podría justificar una contratación modal y no una a plazo indeterminado, pues, pot ejemplo, no se ha precisado qué actividad de la empresa demandada se ha incrementado ni cuáles son los “nuevos negocios d e ven ia s” que justifican la contratación temporal del actor. La referencia consignada en el texto de la cláusula primera del referido contrato es vaga y sólo menciona la existencia de un “incremento de sus actividades producido como consecuencia de Atención personalizada de los nuevos negocios de ventas”. Por canto, al no haberse especificado con decalle la causa objetiva de contratación en el referido concrato por incremento de actividades, el contrato de trabajo ha sido desnaturalizado, por haberse producido el supuesto previsto en el inciso d) del artículo 77° del Decreco Supremo N.° 003-97-TR. (Exp. N.° 01167-2012-PA/ TC [Caso Billy Jhacson Bartra Dezar], de 05-01-2015 [Web: 05-01-2015], f. j. 3.3.5 del voto de los magistrados Mesía Ramírez y Eto Cruz. Texto completo: ). $ 1543. Desnaturalización de los contratos modales por incremento de actividad: no se señala en forma clara y precisa qué actividad de la empresa ha sido incrementada para que se justifique su contratación temporal. 3.3.3. En la cláusula primera del contrato de trabajo por incremento de actividades [...], se establece que [la empresa] “(...) requiere concratar en forma temporal los servicios de personal a fin de entender el incremento de sus actividades producido como consecuencia de la de la p r e s t a c i ó n d e s e r v i c i o s e n e l á r e a d e o p e r a c i o n e s . Las partes dejan constancia, en consecuencia, que la contratación en forma temporal del personal que requiere l a e m p r e s a tiene por objeto exclusivamente la atención de las necesidades derivadas del incremento de sus actividades por las razones expuestas en el primer párrafo de la presente cláusula primera, para lo cual l a e m p r e s a requiere contratar trabajadores que se encarguen en forma paulatina y progresiva de la ejecución de las distintas labores que genera el referido incremento de actividades de la empresa originado por la p r e s t a c i ó n d e s e r v i c i o s e n e l á r e a d e o p e r a c i o n e s ” . Asimismo, en la cláusula segunda del referido contrato, se establece que se contrata al recurrente “(...) para que ocupe el puesto de c l a s i f i c a d o r , ejecutando las distintas labores inherentes a dicho puesto y que son necesarias para el desarrollo e n e l Á r e a d e m e n s a j e r í a r á p i d a ” . Al respecto, este Tribunal considera que en el contrato mencionado no se ha consignado debidamente la causa objetiva que justifica la contratación temporal del demandante, pues no se señala en forma clara y precisa qué actividad de la empresa emplazada ha sido incrementada n o m o s & th e s is

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para que se justifique su contratación temporal. La referencia consignada en el citado texto es vaga y sólo hace alusión a la existencia un “incremento de sus actividades producido como consecuencia de la p r e s t a c i ó n d e s e r v i c i o s e n e l Á r e a d e o p e r a c i o n e s ” , sin proporcionar información relevante que permita establecer que en efecto existió una causa objetiva en ei presente caso que podría justificar una contratación modal y no una a plazo indeterminado, y sin precisar los servicios que debía prestar. (Exp. N.° 00587-201 3-PA/TC [Caso Carlas Alberto N iquén Peralta], de 06-06-2013 [Web: 24-06-2013 i EP: 23-11-2013], f. j. 3.3.3. Texto completo: ).

§ 1545. Se desnaturaliza los contratos por inicio o incremento de actividad cuando la contratación tiene por objeto compensar la reducción de actividad productiva ocasionada por el cambio de jomada de trabajo. 5. [-■■] En el presente caso de la causa objetiva Transcrita no se advierte que la justificación de la contratación temporal se explique en el incremento de las actividades ordinarias y permanentes de la Sociedad emplazada, pues la razón que utiliza para, contratarlo es el cambio de la jornada de trabajo atípica de sus trabajadores. En efecto, la modificación referida en la jornada laboral atípica [...] originó que el proceso productivo de la Sociedad emplazada se vea reducido, mas no aumentado o incrementado. Por dicha razón el Tribunal considera que los co n tra to s de trabajo por incremento de actividades han sido desnaturalizados por fraude al Decreto Supremo N.° 003-97TR, pues el objeto de ellos no se justifica en el incremento de las actividades empresariales permanentes de la sociedad emplazada, sino en la necesidad de compensar los efectos que genera el cambio de la jornada laboral atípica, supuesto que no puede justificar la celebración de un contrato de trabajo por incremento de actividades [...]. (Exp. N.° 00335-2011-PA/TC (Caso Segundo R aúl Pérez Quispe], de 01-09-2011 [Web: 08-09-2011 / EP: 07-10-2011], f. j. 5. Texto completo: ). * SUMMA LABORAL

Individual

§ 1544. Desnaturalización. Cambio de jornada laboral atípica en el contrato de trabajo por incremento de actividad. 3. En el presente caso se aprecia de los contratos de trabajo [...] que la empresa demandada contrató al recurrente por la modalidad de incremento de actividades y por la modalidad de necesidades de mercado, motivo por el cual, habiéndose determinado las modalidades contractuales que laboral mantenida entre las partes, corresponde evaluar si la causa objetiva de los contratos modales referidos es conforme a lo señalado en el Decreto Supremo N.° 003-97-TR. Ello con la finalidad de verificar si la contratación temporal del demandante fue regular o fraudulenta. [...] 6. Sin embargo, mediante el contrato de trabajo [...] por incremento de actividades, de fecha 3 de julio de 2005, [...] se prorroga ha contratación del demandante hasta el 2 de enero de 2006, y posteriormente se continuó prorrogando bajo esta misma modalidad hasta el 2 de enero de 2008. En la cláusula primera del citado contrato se consigna que la causa objetiva que justifica la utilización de la mencionada modalidad consiste en que “ i .a e m p r e s a se encuentra en proceso de evaluación de sus actuales regímenes de trabajo, habiendo determinado la conveniencia de suspender el régimen de cuatro días de trabajo por dos de descanso (4x2) en las áreas vinculadas al proceso productivo y reemplazarlo por uno de cuatros días de trabajo por cuatro de descanso (4x4). En tal virtud, con el objeto de no afectar los volúmenes de producción que l a e m p r e s a debe mantener, resulta necesario incrementar el número de trabajadores a cargo del proceso productivo y demás áreas vinculadas, de manera que resulten compensado el menor numero de días dedicados a la producción que implica el indicado cambio de régimen de trabajo”. [...] 8. En el presente caso de dicha causa objetiva no se advierte que la justificación de la contratación temporal del recurrente se explique en el incremento de las actividades ordinarias y permanentes de la Sociedad emplazada, pues la razón que utiliza para contratarlo es el cambio de la jomada de trabajo atípica de sus trabajadores. En electo Jal modificación referida en la jornada laboral atípica, a decir del tenor literal del c o ni rato mencionado, originó que el proceso productivo de la Sociedad emplazada se vea reducido, mas no aumentado o incrementado. 9. Por dicha razón el Tribunal considera que el referido contrato de trabajo por incremento de actividades ha sido desnaturalizado por fraude al Decreto Supremo N.° 003-97-TR, pues su objeto no se justifica en el incremento de las actividades empresariales permanentes de la sociedad emplazada, sino en la necesidad de compensar los efectos que genera el cambio de la jornada laboral atípica, supuesto que no puede justificar la celebración de un contrato de trabajo por incremento de actividades [...]. (Exp. N.° 04821-2011-PA7TC [Caso A sunción Gonzales Jara], de 01-08-2012 [Web: 21-09-2012 / EP: 26-01-2013], ff. jj. 3, 6, 8 y 9. Texto completo: ).

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§ 1546. Se desnaturaliza el contrato por inicio de actividad cuando carece de causa objetiva. 4. [...] [Se] ha obviado especificar la causa objetiva del contrato que justificó la contratación temporal del demandante, es decir, que en dicho contrato la causa se encuentra expresada de modo ambiguo. Así en la cláusula segunda se ha expresado que "con e l objeto de aten der las necesidades de nuevo person al derivadas d e l increm ento de sus actividades referido en la cláusula prim era, La Empresa [TG] ” contrata bajo modalidad al trabajador para que ocupe el Cargo de Técnico ejecutando las funciones de Técnico de Almacén y Distribución Física. Asimismo, en la cláusula primera se ha limitado a expresar que requiere contracar personal temporal “a fin d e atender e l increm ento d e actividades prod u cid o d el increm ento d e las actividades de la D irección d e Logística y Gestión inm obiliaria" (sic). A ello, la emplazada en la contestación de la demanda, recién ha manifestado que la causa objetiva que justificó la contratación del demandante es e l increm ento d e volúm enes d e los equipos d e un d ien te de nuestra empresa, la com pañía pTM], lo que obligó a que las labores d e l área d e C ontrol d e C alidad d e l Centro de D istribución tam bién se increm enten d e m anera considerable. 5. Por tanto, al no haberse especificado con decalle la causa objeciva de contratación en el contrato por incremento de accividad, el contrato de crabajo ha sido desnaturalizado, por haberse producido el supuesto previsto en el inciso d del artículo 77° del Decreto Supremo003-97-TR, debiendo ser considerado, entonces, como un conctato de trabajo a plazo indeterminado, según el cual el demandante solamente podía ser despedido por causa justa relacionada con su conducca o capacidad laboral, lo que no ha ocurrido en el presente caso. (Exp. N.° 03872-2010PA/TC [Caso Jo sé Taboada A paricio], de 22-03-2011 [Web: 04-04-2011 / EP: 06-05-2011], ff, jj. 4-5. Texto completo: ). § 1547- La modalidad de incremento de actividad, permite la contratación temporal de personal para realizar labores que pueden corresponder al giro principal del negocio, pero para atender un incremento temporal de estas, por lo que no puede considerarse que este hecho suponga la desnaturalización del contrato de trabajo del demandante. 9. [El trabajador] demandante afirma que el contrato es inválido o se habría desnaturalizado, pues, por un lado, no consigna la causa objetiva de la contratación, y por otro, realizó labores de naturaleza permanente en la empresa demandada. La empresa [TG] demandada refiere que el contrato es válido y no sufrió desnaturalización alguna, pues consigna la causa objetiva de la contratación, y porque la modalidad de incremento de actividad, por su propia naturaleza, permite al trabajador realizar labores referidas a actividades principales de la empresa, sólo que de manera temporal. [...] 11. [En autos] obra el contrato suscrito entre las partes, el cual establece en su cláusula p r i m e r a que la demanda[da]: “TG es una Empresa cuyo objeto social es la prestación de servicios de gestión y administración en materia de facturación, contabilidad, impuestos, tesorería, finanzas, seguros, recursos humanos, gestión inmobiliaria, procesos de contratación, seguridad, logística, distribución, tecnología, siscemas de información y servicios generales, así como el asesoramiento y consultoría de los servidos descricos y requiere contratar en forma cemporal los servicios de personal a fin de atender el incremento de actividades producido en la Dirección de Logística y Gestión Inmobiliaria Señalando además en su cláusula segunda que: “Con el objeto de atender las necesidades de nuevo personal derivadas del incremenco de sus actividades referido en la cláusula Primera, l a e m p r e s a contrata bajo la modalidad c o n t r a t o d e t r a b a j o s u j e t o a m o d a l i d a d p o r i n c r e m e n t o d e a c t i v i d a d e s los servicios de e l t r a b a j a d o r ..’’ . 1 2 . Conforme a lo anterior, este Tribunal considera que, en el caso de autos, la contratación del demandante cumplió con la exigencia a la que se refiere el artículo 72° del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, por lo que el contrato resulta válido. La modalidad de incremento de actividad, permite la contratación temporal de personal para realizar labores que pueden corresponder al giro principal del negocio, pero para atender un incremento temporal de estas, por lo que no puede considerarse que este hecho suponga la desnaturalización del contrato de trabajo del demandante, más aún si en el presente caso tampoco se ha superado el plazo máximo de contratación previsto para esta modalidad contractual; por lo que corresponde desestimar la demanda. (Exp. N.° 3600-2012-PA/TC [Caso Carlos Alberto Toro Gonzáles\, de 22-10-2012 [Web: 19-03-2012], fF. jj. 9, 11 y 12. Texto completo: ). § 1548. No se ha especificado con detalle la causa objetiva de contratación en el contrato por incremento de actividad. 3.3.3. Corresponde evaluar si la causa objetiva de los contratos de trabajo sujetos a modalidad por incremento de actividades y sus prórrogas [...] son conformes a lo señalado en n o m o s & th e s is

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§ 1548a. Empresa ha cumplido con explicitar la actividad temporal que justifica la contratación de la trabajadora a tiempo determinado y que, en el presente caso, consistió en el incremento de actividades en la dirección de logística de la empresa. 2. La accionante afirma que ha sido víctima de un despido sin expresión de causa justa, violatorío de su derecho constitucional ai trabajo, debido a que el contrato de trabajo sujeto a modalidad por incremento de actividades ha sido desnaturalizado y convertido en un contrato de trabajo a plazo indeterminado. [...] 3. La emplazada argumenta que la recurrente fue cesada al vencer el plazo pactado por las partes en su último contrato laboral y que ha cumplido con señalar la causa objetiva de contratación. [...] 6. En e! primer contrato de trabajo sujeto a modalidad por incremento de actividades [...], se aprecia que ia accionante realizó labores pata la emplazada desde el de julio de 2009 hasta el 31 de octubre de 2009. Así, en la cláusula primera se signa lo siguiente: [La empresa TG] [,..] requiere contratar en forma temporal los servicios de personal a fin de atender el incremento de sus actividades producido por incremento de actividades en la Dirección Logística [...]. Asimismo, en la cláusula segunda se menciona lo siguiente: Con el objeto de atender las necesidades de nuevo personal derivadas del incremento de sus actividades referido en la cláusula primera generado como consecuencia de la prestación del servicio incrementos para nuestros dientes móviles, [ . . . ] , l a e m p r e s a [TG] contrata bajo la modalidad de c o n t r a t o d e t r a b a j o s u j e t o a m o d a l i d a d p o r i n c r e m e n t o D E a c t i v i d a d e s , los servicios de e l ( l a ) t r a b a j a d o r ( a ) [ . . . ] , para que ocupe el cargo de t é c n i c o ejecutando realizar labores de despacho, almacenaje, despacho de equipos, registrar las operaciones en el sistema [.,.] (sic). Cabe señalar que dicho concrato de trabajo modal fue prorrogado basca el 31 de julio de 2010 [...]. 7. De otro lado, del contrato de trabajo sujeto amodaiidad por incremento de actividades para el periodo del 1 de agosto de 2010 al 31 de octubre de 2010 [...], se tiene que su cláusula primera señala lo siguiente: [...] l a e m p r e s a a través de su Dirección Logística, viene brindando servicios integraies de Dirección de Logística, línea de negocio que ha ampliado sus operaciones debido a la reciente prestación temporal del servicio denominado Control de Calidad a favor del cliente TM , [...] que implica la revisión de parámetros estéticos y técnicos de los materiales de acuerdo a las normas técnicas aprobadas en la compra [...], por ello a fin de atender el incremento de actividades descrito, la empresa requiere contratar en forma temporal los servicios personales de ♦ SUMMA LABORAL

Individual

el Decreto Supremo N.° 003-97-TR. Ello con la finalidad de determinar si la contratación temporal del demandante fue regular o fraudulenta. [...] 3.3.6. [Se] desprende del contrato por incremento de actividades, obrante [en autos], que no se señala en forma clara y precisa qué actividad de la Sociedad emplazada ha sido incrementada para que se justifique su contratación temporal; es decir, que en dicho contrato la causa se encuentra expresada de modo impreciso y ambiguo estableciéndose en la cláusula primera que la Empresa [TG]: “(...) es una Empresa privada cuyo objeto social es la prestación de servicios de gestión y adm inistración en m ateria d e factu ración , contabilidad, impuestos, tesorería, finanzas, seguros, recursos humanos, gestión inm obiliaria, procesos de contratación, seguridad, logística, distribución, tecnología, sistema de inform ación y servicios generales, así com o e l aseso ramiento y consultorio, en los servicios descritos y requiere contratar en fo rm a tem poral los servicios de person al a fin d e atender e l increm ento de actividades p rod u cid o p o r increm ento d e las actividades en la Supervisión d e Logística d e Salida. Las partes dejan constancia en consecuencia que la contratación en fo rm a tem po ral delp erson a l que requiere LA EMPRESA tiene p o r objeto exclusivam ente la atención d e las necesidades derivadas d e l increm ento de sus actividades p o r las razones expuestas en e l p rim er párrafo d e la presente cláusula prim era, para la cu al la e m p r e s a requiere contratar trabajadores que se encarguen en fo rm a paulatina y progresiva de la ejecución de las distintas labores que gen ere el referido increm ento de actividades d e la empresa”. A ello, en la contestación de la demanda, la sociedad emplazada recién ha señalado que la causa objetiva se sustentó “debido a que en dicho mes (julio) los servidos que se le prestan a nuestro diente [TM] se incrementaron por el lanzamiento de diversas campañas (fiestas patrias) y a efectos de satisfacer las necesidades de nuestio cliente se procede a la contratación de personal”. 3.3.7. Por lo canto, al no haberse especificado con detalle la causa objetiva de contratación en el contrato por incremento de actividad, el contrato de trabajo ha sido desnaturalizado, por haberse producido el supuesto previsto en el inciso d) del artículo 77° del Decreto Supremo N .n 003-97-TR, debiendo ser considerado, entonces, c o m o un contrato sujeto a plazo indeterminado. (Exp. N.° 03623-2012-PA/TC [Caso Eduardo Moisés Aparicio Rojas], de 31-10-2013 [Web: 24-09-2014 / EP: 23-10-2015], ff. jj- 3.3.3, 3.3.6 y 33.7- Texto completo: ).

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el (la) trabajador(a) (sic). De igual manera, la segunda cláusula indica que: [ ...] l a ¡ i m p r e s a contrata bajo la modalidad de c o n t r a t o d e t r a b a j o s u j e t o a m o d a l i d a d p o r i n c r e m e n t o d e a c t i v i d a d e s , los servicios de e l ( l a ) t r a b a j a d o r (a ) [...], para que ocupe el puesto de t é c n i c o , ejecutando las labores inherentes a dicho puesto [...] (sic). Dicho comraco fue prorrogado hasta el 30 de abril de 2012, conforme se demuestra con las prórrogas [...J y la liquidación de beneficios sociales [...]. 8 . Examinadas las cláusulas citadas, se advierte que la emplazada ha cumplido con la obligación exigida por el artículo 72° del Decreto Supremo 003-97-TR, esto es, con explicitar la actividad temporal que justifica la contratación de la demandante a tiempo determinado y que, en el presente caso, consistió en el incremento de actividades en la dirección de logística de la empresa. Dicha obligación se ha cumplido tanto en el primer contrato principal de trabajo del periodo del 23 de julio al 31 de occubre de 2009, como en el segundo contrato del periodo del 1 de agosto de 2010 al 31 de octubre de 2010. 9. En ese sentido, y dado que tampoco se ha verificado de autos que la demandante haya realizado labores distintas para las cuales fue originalmente contratada; este Colegiado debe colegir que la emplazada ha contratado a la accionante uciiizando válidamente la modalidad contractual; por lo que la demanda debe ser desestimada. (Exp. N.° 04790-2013-PA/TC [Caso K arim P aolaM endocillaM orales], de 26-06­ 2014 [Web: 20-10-2014 / EP: 11-12-2014], ff. jj. 2, 3, 6, 7, 8 y 9. Texto completo: ). § 1549. Desnaturalización del contrato por incremento de actividad por carecer de la indicación expresa de las causas objetivas que determinaron su celebración. 4. [En] el contrato se ha obviado un elemento esencial de la contratación modal; la causa objetiva de contratación. En la cláusula tercera, referida al objeto del contrato, se ha establecido expresamente que: “(...) [el banco demandado] contrata temporalmente los servicios personales del (la) trabajador (a), los mismos que se desarrollarán a plazo fijo y bajo subordinación a cambio de la remuneración convenida en la cláusula octava. Esta contratación se realiza de conformidad con lo establecido en el art. 57° de la Ley de Productividad y Competitívidid Laboral y en concordancia con el Acuerdo de Directorio N.° 100-10-04”. Asimismo, en la cláusula segunda can solo se ha establecido que [el banco] requiere incrementar temporalmente su cuota de personal a fin de atender variaciones de coyuntura en sus actividades institucionales (...)”, y en la cláusula cuarta se ha establecido que el autor se desempeñará en el cargo de Asistente Administrativo del proyecto de saneamiento inmobiliario”. 5. Por lo tanto, ai no haberse consignado la causa objeciva de contratación del contraco por inicio o incremento de actividad, el contrato temporal de trabajo ha sido desnaturalizado, por haberse producido el supuesto previsto en el inciso d del artículo 77° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, debiendo ser considerado, entonces como uno sujeto a plazo indeterminado, según el cual el demandance solamente podía ser despedido por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral, lo que no ha ocurrido en el presente caso. (Exp. N.° 00295-2010PA/TC [Caso Oscar M igu el Ramos M árquez], de 18-01-2011 [Web: 30-03-2011 / EP: 06-05-2011], ff, jj. 4-5. Texto completo: ). § 1549a. Desnaturalización de los contratos por inicio o incremento de actividad: municipio pretende atender una actividad permanente con dicha modalidad contractual. 6. [...] Se desprende de la Primera Cláusula (Objeto del contrato) que la emplazada pretende justificar la utilización de la mencionada modalidad contractual por la supuesta necesidad de que la Municipalidad [...] requiere “(...) atender las constantes solicitudes de los vecinos sobre la conservación y mejoramiento de ios parques y jardines del distrito, para cuyo efecto se debe contratar personal en forma temporal”. 7. En el contrato se alude a las “constantes solicitudes de ios vednos”, pero no se explícita que dicho incremento sea realmente sustancial, y que, por ello no pueda ser atendido por el personal permanente; por consiguiente, se puede concluir, en primer lugar, que no se ha cumplido con explicitar la causa objetiva del contrato y, en segundo lugar, que la Municipalidad emplazada ha contratado al recurrente uciiizando inválidamente esta modalidad contractual para atender una necesidad permanente, y no coyuntura!, de mano de obra, habiéndose acreditado la existencia de simulación en el contrato de trabajo sujeto a modalidad suscrito por la parce demandante con la corporación municipal demandada, éste debe ser considerado como uno de duración indeterminada, conforme lo establece el inciso d) del artículo 77° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, razón por la que, habiéndose despedido al demandante sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o capacidad laboral que la justifique, se han vulnerado sus derechos constitucionales ai rrabajo, y ai debido proceso [...]. (Exp. N.° 03469n o m o s & th esis

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2009-PA/TC [Caso América Quino Rodríguez], de 11-05-2010 [Web: 24-05-2010 / EP: 14-08-2010], ff. jj. 6-7. Texto completo: ).

§ 1551. El aumento temporal de las actividades no puede ser una causa objetiva de un contrato de trabajo para servicio específico. 4. En el contrato de trabajo para servicio específico, [...] se consigna que la demandante fue contratada por la emplazada para el periodo comprendido entre el 11 de enero y 28 de febrero de 2007, para que preste servicios como “a s i s t e n t e d e o f i c i n a d e l a d i v i s i ó n d e E V A L U A C IÓ N Y L ÍN E A DE C A R R E R A -

G E R E N C IA DE D E SA R R O L L O P E R SO N A L -

IN T E N D E N C IA N A C IO N A L

siendo causa objetiva determinante de su celebración el aumento temporal de la referida labor". Sin embargo, en la adenda al contrato, [...] se establece que la causa objetiva determinante de la contratación es “la necesidad de contar con el personal necesario para desarrollar las metas y objetivos que en el presente ejercicio deben alcanzar esa dependencia y la mencionada Intendencia como conformante de “ l a [e n t i d a d ] ” . Mientras que, de las renovaciones efectuadas al referido contrato, [...] se desprende que se consignó como causa objetiva el aumento temporal de las labores de apoyo a las funciones de la Sunat. En tal sentido, este Tribunal debe señalar que el aumento temporal de las actividades no puede ser una causa objetiva de un contrato de trabajo para servicio específico, toda vez que para afrontar dicha situación el Decreto Supremo N.° 003-97TR ha previsto que existen otras modalidades contractuales. Por dicha razón, debe considerarse que la causa objetiva se consignó de manera defectuosa desnaturalizándose así los contratos de trabajo para servicio específico que suscribieron las partes. (Exp. N.° 05367-2011-PA/TC [Caso Susana Dora Suárez Quispe d e M olina], de 07-03-2012 [Web: 09-07-2010 / EP: 09-07-2012], £ j. 4. Texto completo: ). de

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§ 1552. Causa objetiva del contrato por incremento de actividad. Actividades en el área de mantenimiento de mina. 3. Del contrato de trabajo por incremento de actividades y sus renovaciones, [,..] se desprende que en ellos se consigna la causa objetiva que justifica la contratación temporal del demandante desde el 4 de abril de 2005 al 3 de octubre de 2007, consistente en el incremento de las actividades en el área de mantenimiento mina de la Sociedad emplazada. Asi tenemos que en la cláusula segunda del contrato de trabajo por incremento de actividades, [...] se señala que: “ l a e m p r e s a ha decidido evaluar la conveniencia de que determinadas labores que integran su proceso en el área de mantenimiento específicamente en labores de boreo de equipos de mina pasen a ser desarrolladas directamente por l a e m p r e s a . ElJo implica que mientras se efectúa la referida evaluación y se llegue a una determinación final en esa materia, deba producirse un incremento de las actividades productivas directamente a cargo de l a e m p r e s a , lo que paralelamente genera la necesidad de contratar personal para que desarrolle dichas labores. La referida decisión incluye el área de Mantenimiento Mina, requiriéndose por tanto contratar temporalmence a e i , t r a b a j a d o r para que por el plazo del presente contrato se desempeñe en calidad de Barrenador Soldador”. La misma causa objetiva se consigna en la cláusula tercera de las renovaciones del contrato de trabajo por incremento de actividades [...]. 4. Por dichas razones, el Tribunal considera que los concratos de trabajo por incremento de actividades no han sido desnaturalizados, pues en ellos se consigna la causa objetiva que justifica la contratación temporal del demandante; su celebración no ha superado la duración máxima de tres años prevista en el articulo 57° del Decreto Supremo N.° 003- .97-TR, ni en autos se encuentra probado que la actividad mencionada no se haya incrementado. (Exp. N.° 04268-2010-PA/TC [Caso Fredy Alexander ♦ SUMMA LABORAL

Individual

§ 1550. Falta de información relevante sobre si el incremento de la actividad es actual o futura, no permite establecer que en efecto existió una causa objetiva. 10. [Este] Tribunal considera que en el contrato mencionado no se ha consignado debidamente la causa objetiva que justifica la contratación temporal del accionante, pues no se señala en forma clara y precisa qué actividad de la empresa emplazada ha sido incrementada para que se justifique su contratación temporal. Asimismo, la referencia consignada en el citado texto es vaga y solo hace alusión al incremento de actividades derivado de la necesidad de desarrollo de mercado, sin proporcionar información relevante sobre si dicha situación es actual o futura, lo cual permita establecer que en efecto existió una causa objetiva en el presente caso que podría justificar una contratación modal y no una a plazo indeterminado. (Exp. N.° 01539-2016-PA/TC [Caso Luis Óscar C hdvee Ríos], de 21-04-2017 [Web: 21-09-2017 / EP: 07­ 11-2017], f. j. 10. Texto completo: ).

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Bohárquez Chávez\, de 13-07-2011 [Web: 21-07-2011/ EP: 17-09-2011], ff. jj. 3-4. Texto completo: ).

Artículo 58: Contrato por necesidades del mercado El contrato temporal por necesidades del mercado es aquel que se celebra entre un empleador y un trabajador con el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Este puede ser renovado sucesivamente hasta el término máximo establecido en el artículo 74 de la presente Ley. En los contratos temporales por necesidades del mercado, deberá constar la causa objetiva que justifique la contratación temporal. Dicha causa objetiva deberá sustentarse en un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusión de las variaciones de carácter cíclico o de temporada que se produ­ cen en algunas actividades productivas de carácter estacional.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1553. Distinción entre los contratos por necesidades del mercado con los contratos por incremento o inicio de actividad. D écim o sép tim o . [Si] bien la modalidad de los contratos de naturaleza temporal por incremento o inicio de actividad y por necesidad de mercado, pueden ser fácilmente confundidas, toda vez que ambas están relacionas a atender el aumento de la actividad productiva; sin embargo, su diferencia se circunscribe a su naturaleza, es decir, que la primera modalidad contractual radica en la contratación de trabajadores para asumir nuevas actividades o el aumento de las ya existentes, por el carácter incierto que puede existir (incertidumbre), facilitando de ser el caso la extinción en caso de fracaso, motivo por el cual, solo pueden tener un periodo máximo de tres años; y la segunda modalidad contractual está referida para atender los incrementos coyunturales de la producción, los cuales no pueden ser satisfechas con personal permanente del centro laboral, situación que se origina por las variaciones sustanciales de la demanda. Es así, que tiene un plazo máximo de cinco años. (Casación N.° 14337-2014-ica, de 24-05-2016, f. j. 17- Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 31-08-2016, Sentencias en Casación N.° 717, p. 82366]. Texto completo: ). § 1554. Características del contrato de necesidad de mercado: variaciones de la demanda debe tener carácter “sustancial”, lo que supone rechazar de su contenido cualquier fluctuación del mercado que no sea necesaria y significativa. C ua rto. [...] [La] contratación del actor bajo el contrato de necesidad de mercado, [...1 se encuentra en la necesidad, siempre transitoria, de fabricar bienes y/o prestar servicios en proporciones superiores a las habituales para satisfacer una elevación imprevista del volumen de pedidos al que habitualmentc ésta sometida la empresa. Así, este tipo contractual exige la presencia de un “incremento de la producción coyuntural” así como la necesidad de que las variaciones de la demanda tengan carácter “sustancial”, lo que supone rechazar de su contenido cualquier fluctuación del mercado que no sea necesaria y significativa. (Casación N.° 9454-2014-Ica, de 03-08-2016, t. j. 4. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 31-08-2016, Sentencias en Casación N." 717, p. 84029]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1555. La fusión de empresas no es impedimento para la continuidad de labores de los trabajadores contratados bajo la modalidad de necesidades del mercado. 12. [Si] bien es cierto al demandante se le liquidaron sus beneficios sociales, este continuó laborando en el mismo cargo, con un horario, subordinación y remuneración para la empresa absorbente bajo la modalidad de un contrato temporal por necesidades del mercado, realizando las mismas actividades que efectuaba en la n o m o s & th e sis

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[empresa absorbida], verificándose la existencia de los elementos del contrato de trabajo del régimen de la actividad privada, como son: prestación personal de los servicios, subordinación y dependencia y la percepción de una remuneración en forma mensual; por lo que también corresponde aplicar el principio de la primacía de la realidad, en virtud del cual se otorga prevalencia a los hechos o realidad frente a lo que aparece de los documencos o contratos escritos; aplicado en numerosos pronunciamientos por el Tribunal Constitucional [Sentencias N.° 0833-2004-AA-TC (§ 2346) y N,° 3012-2004-AATC (§ 449), enere otras], (Exp. N.° 2012-00032-0-1706-SP-DC-01, del 29-08-2012, f. j. 12. Sala Especializada en Derecho Constitucional. Corte Superior de Justicia de Lambayeque. Texto completo: cbit.iy/2xEM0pJ >). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1556. En caso de contratos por necesidad del mercado se debe precisar en qué consiste la variación coyuntural de la demanda del mercado. 6. El contrato de trabajo por necesidades del mercado es de duración determinada, ya que tiene como elemento justificante para su celebración la existencia de una causa objetiva de carácter temporal, ocasional, transitoria, que implique una necesidad de la empresa de aumentar la productividad de la misma; esto es, que para determinar su celebración se deberá precisar en qué consiste la variación coyuntural de la demanda del mercado, que genere la necesidad de temporal de contratación de personal, por no poder satisfacer esa necesidad con personal permanente. 7. Por consiguiente, si en los contratos de trabajo por necesidades del mercado no se señala la causal objetiva originada en una variación sustancial de la demanda, o, al señalarse dicha causal, esta no posee un carácter coyuntural o temporal, sino más bien permanente, debe entenderse que dichos contratos han sido simulados y, por ende, desnaturalizados [...]. (Exp. N.° 05010-2009-PA/TC [Caso N atalia Ivon n e Campos Candela], de 31-05-2010 [Web: 30-03-2012], ff. jj. 6-7. Texto completo: ). § 1557- Determinación de la desnaturalización del contrato temporal de trabajo por necesidad del mercado. 6. El concrato de trabajo por necesidades del mercado es de duración determinada, ya que tiene como elemento justificante para su celebración la existencia de una causa objetiva de carácter temporal, ocasional o transitoria que implica una necesidad de la empresa de aumentar su productividad; esto es, que para determinar su celebración se deberá precisar en qué consiste la variación coyuntural en ¡a demanda del mercado que genere una necesidad temporal de contratación de personal, por no poder satisfacerse aquella variación con su personal permanente, pudiendo desempeñarse incluso labores ordinarias o propias del empleador [...]. 7- Por consiguiente, si en los contratos de trabajo por necesidades del mercado no se señala la causa objetiva originada en una variación sustancial de la demanda del mercado, o si al señalarse dicha causa, ésta no posee un carácter coyuntural o temporal, sino más bien permanente, debe entenderse que dichos contratos habrían sido simulados y, por ende, desnaturalizados, por lo que debe partirse por analizar la naturaleza de la causa objetiva de los contratos por necesidades de trabajo. (Exp. N.° 04686-2009-PA/TC, de 20-01-2010 [Web: 29-01-2010], ff. jj. 6-7. Texto completo: ). § 1558. Se debe acreditar objetivamente la naturaleza temporal de contrato a plazo fijo. 2. [...] [El] contrato de trabajo a plazo fijo, cuya cláusula tercera estipula que “en los últimos años nuestro país viene atravesando una reforma estructural que ocasiona variaciones sustanciales de la demanda de los productos que producimos, lo que nos obliga a contratar un mayor número de personal, para temporalmente cubrir dichas variaciones”. 3. Asimismo, el artículo 58° del D.S. 003-97-TR establece que, para el caso de los contratos temporales por necesidad de mercado, deberá explicitarse la causa objetiva que justifique la contratación temporal y sustentarse en un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, siendo que en el caso [...] no se hace referencia a un incremento que por su propia naturaleza resulte temporal, sino más bien a una situación permanente. 4. [...] [Ha] existido una simulación contractual, no obstante que en realidad el demandante fue contratado para realizar labores de naturaleza permanence, por lo que la relación contractual se habría desnaturalizado. (Exp, N.° 03442-2009-AA/TC [Caso Ricardo Jesús Sudrez Paz], de 18-03-2010 [Web: 26-03-2010 / EP: 22-05-2010], ff. jj. 2-4. Texto completo: ). * SUMMA LABORAL

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§ 1559. Tratándose de contratos por necesidades de mercado hay que precisar en cada caso en qué consiste la variación coyuntura! en la demanda del mercado que genera la necesidad temporal de contratación y que no puede satisfacerse con el personal permanente. 3. El contrato de trabajo por necesidades del mercado es de duración determinada, ya que tiene como elemenco justificante para su celebración la existencia de una causa objetiva de carácter temporal, ocasional o transitoria que implica una necesidad de la empresa de aumentar su productividad; esto es, que para determinar su celebración se deberá precisar en qué consiste la variación coyuntural en la demanda del mercado que genere una necesidad temporal de contratación de personal, por no poder satisfacerse aquella variación con su personal permanente, pudiendo desempeñarse incluso labores ordinarias o propias del empleador 4. Del contrato individual de nacuraleza temporal por necesidades de mercado se establece que el demandante fue contratado para desempeñar labores de preparador de muestras en el área de Geología, ya que “la variación que viene experimentando la cotización internacional del oro, ha determinado que el empleador se vea en la necesidad de incrementar su nivel de producción en razón de esa favorable coyuntura, lo cual hace necesario aumentar la producción por un periodo temporal”. 5. Siendo ello así, al haber justificado la emplazada que la utilización de la mencionada modalidad contractual es la existencia de una causa objetiva de carácter temporal, esta ha cumplido con la obligación de explicirar en qué sentido el supuesto incremento de actividades es realmente coyuntural o circunstancial y no permanente; por consiguiente, no se puede concluir que la emplazada hubiese contratado al recurrente utilizado inválidamente esta modalidad contractual. (Exp. N.° 04157-2009PA/TC [Caso Roberto M endoza Vargas], de 22-04-2010 [Web; 24-05-2010 / EP: 14-08-2010], fF. jj. 3-5. Texto completo: ). § 1560. En los contratos por necesidad del mercado deben señalar la causa objetiva que origina la variación sustanciai de la demanda del mercado. 7. [Si] en los contraeos de trabajo por necesidades del mercado no se señala la causa objetiva originada en una variación sustancial de la demanda del mercado, o si al señalarse dicha causa, ésta no posee un carácter- coyuntural o temporal, sino más bien permanente, debe entenderse que dichos contratos habrían sido simulados y, por ende, desnaturalizados, por lo que debe partirse por analizar la naturaleza de la causa objetiva de los contratos por necesidades de trabajo. (Exp. N.° 03056-2009-PA/TC [Caso Ja cin to Camacho Carrere], de 30-04-2010 [Web: 10­ 05-2010 / EP: 23-10-2010], £ j. 7- Texto completo: ). § 1561. Los contratos por necesidad del mercado se desnaturalizan cuando no están debidamente explicados ni sustentados en documentos que acrediten su veracidad. 4. [...] [Los] contratos m odales p o r necesidades d e l m ercado [son] aquellos que se celebran con el objeto de atender incrementos coynnturales de la producción, originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que forman pane de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Asimismo, dicha causa objetiva deberá sustentarse en un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusión de las variaciones de carácter cíclico o de temporada que se producen en algunas actividades productivas de carácter estacional. 5. Tomando en cuenta lo señalado en los párrafos precedentes, si bien se menciona en la cláusula primera del contrato de trabajo [...] como causa de la contratación laboral, que la empresa requiere satisfacer los requerimientos de necesidad de mercado ante el crecimiento poblacional de la región Arequipa, que conlleva a la ampliación de la cobertura de los servidos, esta causa no está debidamente explicada ni sustentada en documentos que acrediten la veracidad de los hechos que se afirman. Asimismo, el segundo considerando de la Resolución [..,] por la cual se aprueba el Cuadro de Asignación de Personal de Empleados y Obreros, entre cuyos puestos figura el cargo para el cual fue contratado el demandante, Guardián Operador CB (Cámara de Bombeo), revela que este puesto era uno de los puestos permanentes, y que su previsión en el presupuesto no era coyuntura] como afirma la emplazada en el contrato. 6. Por lo tanto, en el caso de autos ha existido una desnaturalización del contrato laboral sujeto a modalidad por necesidades del mercado, debiendo ser considerado, entonces como uno sujeto a plazo indeterminado, según el cual el demandante solamente podía ser despedido por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral. (Exp. N,° 3320-2007-PA/TC [Caso Joh n n y Augusto Veliz Rivas], de 29-11-2007 [Web: 22-07­ 2008 / EP: 20-09-2008], fF. jj. 4-6. Texto completo: ). n o m o s 8C th esis

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§ 1562. Contrato modal por necesidad del mercado. Importancia de determinar la variación coyuntural de la demanda del mercado 4. En cuanto al contrato de trabajo por necesidades del mercado, cabe resaltar que este es de duración determinada, porque su celebración se justifica en la existencia de una causa objetiva de carácter temporal, ocasional o transitoria que implica la necesidad de la empresa de aumentar su productividad; esto es, que para determinar su celebración se deberá precisar en qué consiste la variación coyuntural en la demanda del mercado que genere una necesidad temporal de contratación de personal, por no poder satisfacerse aquella variación con su personal permanenre, pudiendo desempeñarse incluso labores ordinarias o propias del empleador, de conformidad con el artículo 58° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR. (Exp. N.° 00855-2013-PA/TC [Caso Willy Luciano Vergara Pérez], de 21-11-2013 [Web; 15-05-2014 / EP: 15-10-2015], f. j. 4. Texto completo: ). § 1563. La naturaleza del incremento debe ser coyuntural, extraordinaria e imprevisible. 6. En tal sentido, se puede concluir que el incremento debe ser coyuntural, es decir, extraordinario y, en segundo lugar, los incrementos de la actividad empresarial deben ser imprevisibles. A ello se refiere el último párrafo del artículo 58 (citado): “Si los incrementos no son imprevisibles quiere decir que son cíclicos o estacionales o que se repiten por temporadas, lo que no puede ocurrir a riesgo de conducir por la vía de las necesidades del mercado a labores fijas pero discontinuas (contrato por temporada) (...) La diferencia con el contrato por necesidad de mercado radica en lo previsible del hecho y en que las labores fijas discontinuas no estamos hablando de incrementos de actividad, sino más bien de reinicio de actividad (...). Por tanto, el contrato por necesidad de mercado debe especificar la causa objetiva que justifique la contratación temporal, en cuyo caso debe entenderse que no bastará citar la definición de esca figura, sino que habrá que insertar en el documento los hechos que motivan la variación de la demanda en el mercado y sus efeccos concretos para la empresa contratante”. (Exp. N.° 00232-2010PA/TC [Caso Fmnklin Becerra Lazada], de 21-09-2010 [Web: 28-09-2010 i EP: 13-11-2010], f. j. 6. Texto completo: ). § 1564. Contratos modales por necesidad de recursos humanos. 4.3.7. La cláusula primera de los mencionados contratos de trabajo estipula; (...) [la empresa] requiere cubrir las necesidades de recursos humanos con el objeto de atender incrementos de la producción originados por el incremento coyuntural de la demanda en el mercado de los Sectores Comercio e Industria (minería, electricidad, pesca, construcción) situación que ha determinado un aumenro en la ventas directas (79% aproximadamente); generándose como consecuencia de ello una mayor emisión de facturas, notas de débito/crédito y guías de remisión emitidas, incrementando asimismo la labor en los módulos de caja y cancelación de facturas en terminal Moliendo, actividades que no pueden ser satisfechas con el personal con que cuenta la empresa en la actualidad”. 4.3.8. Siendo ello así, la emplazada cumplió con la obligación de explicitar en qué sentido el supuesto incremento de actividades es realmente coyuntural o circunstancial y no permanente; por consiguiente, no se puede concluir que la emplazada haya contratado al recurrente utilizando inválidamente esta modalidad contractual. (Exp. N.° 061032013-PA/TC [Caso Angelo Christian Villavicencio Rolando], de 18-07-2014 [Web; 24-09-2014 / EP: 06-02-2016], ff. jj. 4.3.7 al 4.3.8. Texto completo: ). § 1565. Desnaturalización de contrato de trabajo por necesidades de mercado. Proyectos de saneamiento inmobiliario. 7. En el presente caso, en los contratos de trabajo por necesidades de mercado, de fojas 3 a 15, en la cláusula relativa a la causa objetiva del contrato, si bien se cita que, por las necesidades del [banco] de atender incrementos temporales e imprevisibles de la producción por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado, no consta la imprevisibilidad del hecho que genera las necesidades del cercado, el incremento extraordinario temporal y si éstas no pueden ser cubiertas por personal permanence de la emplazada; no obstante, en esta misma cláusula se hace referencia a que los nueves proyectos de saneamiento inmobiliario y programas relacionados con el “mandamiento de viviendas sociales se enmarcan dentro del Pian Nacional de Vivienda que desarrolla el [banco]. 8. Por lo tanto, este Colegiado considera que los contratos modales suscritos por el demandante han sido desnaturalizados, por haberse producido el supuesto previsto en el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, debiendo ser considerados, entonces, como uno sujeto a plazo indeterminado, según el cual el demandante solamente podía ser despedido por cansa justa relacionada ♦ SUMMA LABORAL

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con su conducta o capacidad laboral. (F.xp. N.° 00232-2010-PA/TC [Caso Fmnklin Becerra Lazada], de 21-09-2010 [Web: 28-09-2010 / EP: 13-11-2010], ff. jj. 7 y 8. Texto completo: ). § 1566. Desnaturalización de los contratos de trabajo por necesidad de mercado. Función de secretaria de gerencia. 8. En el presence caso, de los contratos de trabajo por necesidades de mercado [...], se desprende que en la cláusula segunda, si bien se indica que “el empleador necesita en forma temporal por su producción a fin de atender la variación sustancial de demanda, producida de modo imprevisible por efectos de los diversos productos')' servicios financieros que ofrece al público y ésta no puede ser satisfecha con su personal permanente, se hace necesario contratar personal idóneo a plazo determinado (...). Por cal razón el empleador requiere contratar a el trabajador en forma temporal para atender dicho incremento de la demanda”; sin embargo, no se advierte la imprevisibilidad del hecho que genera una variación sustancial de la demanda del mercado, que el incremenro tenga un carácter coyuntura!, extraordinario o temporal y si éste no puede ser cubierto por personal permanente de la emplazada. Asimismo, atendiendo a la función de Secretaria de Gerencia para la que fue contratada la actora -conforme se consigna en los respectivos contratos señalándose que asumirá las funciones señaladas en el MOF, en las boletas de pago [...] y en el certificado de trabajo [...] no se justificaría una contratación por necesidades de mercado, con lo cual también se corroboraría la desnaturalización de los contratos de trabajo a plazo fijo. 9. Por lo tanto, este Colegiado considera que los contratos modales suscritos por la demandante han sido desnaturalizados, por haberse producido el supuesto previsto en el inciso d) del artículo 77° del Decreto Supremo N." 003-97-TR, debiendo ser considerados entonces como uno sujeto a plazo indeterminado, según el cual la demandante solamente podía ser despedida por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral [...]. (F,xp. N.° 01313-2012-PA/TC [Caso Patricia Rosario Elias Borjas], de 23-09-2012 [Web: 27-11-2013 / EP: 20-03-2014], f. j. 8-9. Texto completo: ). § 1567. Desnaturalización del contrato por necesidad del mercado. Cargo de auxiliar de producción. 7. En la cláusula tercera del contrato de trabajo suscrito con fecha 1 de enero 2007 [...], el más antiguo de ios que obran en autos, se estipula: “tercera .- Para tal efecto y en virtud del presente documento, la empresa contratada, a plazo fijo bajo la modalidad de contrato de naturaleza temporal por necesidades del mercado, a el trabajador para que desarrolle las labores propias y complementarias del puesto de auxiliar de pro d ucció n , en razón de las causas objetivas precisadas en la cláusula anterior”. En la cláusula segunda del mencionado contrato se expresa: “segunda .- la empresa se halla dedicada a la actividad económica descrita en la introducción de esre documento y requiere de una persona que pueda desempeñarse en el cargo de auxiliar de producción ”. Como se desprende meridianamente de la simple lectura de esta cláusula, en ella se alude a la actividad económica a que se dedica la empresa demandada y se menciona la necesidad que nene de cubrir el puesto de Auxiliar de Producción, pero no se consigna la causa objetiva que justifica la contratación temporal, ni siquiera se alude a una hipotética variación sustancial de la demanda en el mercado; tampoco se cumple con esta exigencia legal en las demás cláusulas del contrato. (Exp. N.° 01181 -2012-PA/TC [Caso Rosa Iris H uamán M ontesinos], de 12-1.2-2012 [Web: 22-03-2013], £ j. 7. Texto completo: ).

Artículo 59: Contrato por reconversión empresarial Es contrato temporal por reconversión empresarial el celebrado en virtud a la sustitución, ampliación o modificación de las actividades desarrolladas en la empresa, y en general toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos productivos y administrativos. Su duración máxima es de dos años. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1568. Desnaturalización (por simulación) de contrato por reconversión empresarial. 5. Obran [...] los contratos de locación de servidos y contratos laborales sujetos a modalidad que el recurrente suscribió desde el 29 de enero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2006. 6. Conforme se acredita con las Hojas de Liquidación de Beneficios Sociales, [...] debidamente suscritos por el recurrente, éste cobró nom os

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sus beneficios sociales correspondientes al periodo de servicios de mayo de 2004 a diciembre de 2005. Sin embargo, el recurrente continuó laborando para la empresa demandada hasta el nres de enero de 2007, sin hacer efectivo el cobro de sus beneficios sociales correspondientes a este ultimo periodo. 7. En tal sentido, para determinar si el contrato de trabajo por reconversión empresarial ha sido simulado y, por ende, desnaturalizado, debemos analizar la naturaleza del trabajo para el que fue contratado el demandante. A tal efecto, debemos precisar que el demandante fue contratado para que se desempeñe como operario en mantenimiento de redes de distribución y recolección, labor que es de naturaleza permanente y no temporal, ya que la plaza que corresponde estas labores se encuentra incluida en el Cuadro de Asignación de Personal (CAP) de la Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado [...]. (Exp. N.° 02624-2008-PA/TC [Caso E dwin Suárez R um iche], de 30-09-2009 [Web: 29-10-2009 / F.P: 19-1 1-2009], ff. jj. 5-7. Texto completo: ).

CAPÍTULO III CONTRATOS DE NATURALEZA ACCIDENTAL Artículo 60: Contrato accidental-ocasional El contrato accidental-ocasional es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador para atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Su duración máxima es de seis meses al año.

Artículo 61: Contrato de suplencia El contrato accidental de suplencia es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador con el objeto que este sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duración será la que resulte necesaria según las circunstancias. En tal caso el empleador deberá reservar el puesto a su titular, quien conserva su derecho de readmisión en la empresa, operando con su reincorporación oportuna la extinción del contrato de suplencia. En esta modalidad de contrato se encuentran comprendidas las coberturas de puestos de trabajo es­ table, cuyo titular por razones de orden administrativo debe desarrollar temporalmente otras labores en el mismo centro de trabajo.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1569. Contrato de suplencia debe celebrarse i ndividualizado al trabajador a suplir y especificar el tiempo que durará la ausencia del suplido. N oveno. [...] [Si] el contrato de naturaleza accidental de suplencia, tiene corno causa objetiva que el contratado supla al trabajador estable cuyo vínculo se encuentre suspendido, en el caso concreto ello no ha ocurrido. En efecto, los contratos de trabajo bajo la modalidad de suplencia suscritos por las partes, carecen de la causa objetiva exigida por el artículo 72 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N,° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR, toda vez que dicha contratación expresa una causa objetiva genérica: “para cubrir vacaciones de personal”, omitiendo identificar a qué trabajador estable debía suplir y el cargo que el referido ostentaba; si bien en los contratos suscritos desde el 2 de mayo de 2013 se hace referencia a un “rol de trabajadores” que gozaban de descanso vacacional, ello no significa que se ha dado cumplimiento a la norma citada, ya que debe individualizarse al trabajador a quien se va a suplir y el tiempo que durará dicha suplencia a efectos de verificar si el contratado sigue laborando luego de la fecha de vencimiento del contrato en caso alegue desnaturalización por este hecho. El contrato de suplencia no puede celebrarse considerando un “rol” de trabajadores y un periodo a suplir a futuro, debe ser individualizado en cuanto al trabajador a suplir y el tiempo que * SUMMA LABORAL

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durará la ausencia del suplido, renovándose el contrato si la ausencia continua, lo que deberá constar también por escrito, (Casación N.° 16005-201 5-Lima, de 12-07-2017, f. j. 9. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-10-2017, Sentencias en Casación N.° 736, p. 99511J. Texto completo: ). § 1570. El contrato de suplencia también puede darse cuando el trabajador estable se encuentra laborando en un cargo distinto en el mismo centro laboral. D écim o sexto. [...] [Los] contratos por suplencia pueden definirse como aquellos acuerdos suscritos a plazo determinado entre el empleador y el trabajador con el objeto que este último sustituya a un prestador de servicios estable dentro de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna de las causas justificadas previstas en nuestra normatividad; como podrían ser los subsidios, licencias, entre otros; o por disposición contenida en un acuerdo convencional; asimismo, dentro de este tipo de contrato se encuentran comprendidos los supuestos de cobertura de trabajadores estables, cuyo titular del cargo por razones de orden administrativo deba desarrollar temporalmente otras labores en el mismo centro de trabajo. La duración de esta clase de contratos estará supeditada a la existencia de la circunstancia que le dio origen; es decir, basta que el titular del puesto se reincorpore al centro laboral conforme a lo dispuesto en el artículo 61° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. D écim o sétim o. De conformidad con el considerando anterior, los contratos modales por suplencia también resultan aplicables para los casos en los cuales el titular del cargo se encuentre prestando servicios en un cargo distinto dentro del mismo centro de trabajo, conforme al tercer párrafo del artículo 61° del referido Decreto Supremo, y no solo en los casos en que el vínculo laboral del titular se encuentre suspendido por alguna causa objetiva prevista por la ley como concluyó erróneamente el Colegiado de mérito; incurriendo en una interpretación errónea del referido artículo. (Casación N.° 19357-2016-Lima, de 10-02-2017, ff. jj. 16-17. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 02-05-2017, Sentencias en Casación N.° 727, p. 92113]. Texto completo: ). § 1571. No se puede contratar a un trabajador bajo la modalidad de servicio especifico para cubrir el puesto de secretario judicial pues este es de naturaleza permanente. Contrato de suplencia. Véase la jurisprudencia del artículo 63° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1589]. (Casación N.° 12470-2014-Cusco, de 31-08-2016, ff. jj. 1, 16 y 18. Segunda Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 30-11-2016, Sentencias en Casación N.° 720, p. 85358]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1572. Los contratos de suplencia se extinguen en caso de fallecimiento del trabajador titular reemplazado. 14. Partiendo de la premisa que la relación laboral se inicia con la suscripción de un contrato de trabajo modal de suplencia que no corre en autos, por tanto se está al que corre a folios dos, que dispone su prórroga, condición ratificada en las boletas de pago [...] y los certificados de trabajo [...], también lo es, que al caso resulta aplicable el principio de la primacía de la realidad donde los hechos sobreponen a los documentos, por tanto el contrato modal se ha desnaturalizado, sumamos a favor de los argumentos expuestos por el demandante el contrato de suplencia [...], por el periodo comprendido entre el 1 y 22 de setiembre de 2011, en él no se registra el nombre del médico a suplir, conforme se consigna en los contratos que corren en autos, [...] en consecuencia la demandada ha incumplido la exigencia del artículo 72 del Decreto Supremo N.° 03-97-TR, a ello se agrega que según el contrato de suplencia [...], el demandante suplía al médico WCV, por el periodo comprendido entre el 1 de agosto al 31 de agosto de 2011, quien fallece el 24 de agosto de 2011 [...], sin embargo, continuó laborando hasta su conclusión, renunciando la apelante a lo que manifiestamente dispone el al inciso a) del artículo 16° del Decreto Supremo N.° 03-97-TR, y el propio contrato de suplencia, que este queda extinguido por muerte del titular, en razón a que extinguida la causal por la que fue contratado el demandante, sigue la misma suerte para el demandante, es decir debió dar por concluido el contrato de suplencia antes aludido, no haberlo hecho resulta que este se ha desnaturalizado. (Exp. N.° 1117-2013-0-1706-JR-CI-07, de 29-01-2014, f. j. 14. Sala Especializada en Derecho Constitucional. n o m o s & th e sis

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Corte Superior de Justicia de Lambayeque [EP, 21-06-2014, Procesos Constitucionales N.° 1839, p. 49208]. Texto compleco: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1574. Desnaturalización de un contrato de suplencia: trabajadora suplente a la que se le encarga ocupar un cargo distinto al contratada de naturaleza permanente. 3.3.6. En la cláusula primera del contrato de naturaleza accidental [...], vigente del 13 de mayo al 30 de junio de 2010, se consigna que se contrata a la recurrente para suplir a la trabajadora estable doña IWL; asimismo, en la cláusula segunda del referido contraco se especifica que la recurrente es contratada para desempeñar las funciones de auxiliar judicial. Sin embargo, dicha causa objetiva no se ha cumplido pues a la demandante se le encargó ocupar el cargo de testigo actuario en reemplazo de la especialisra legal doña IMG, conforme se acredita con el Memorando [...] de fecha 22 de junio de 2010 [...]. Ahora bien, en el citado documento y en [un] informe [...] se constata que la actota se desempeñaba como asistente judicial, de lo que se concluye que el concrato de la accionante se ha desnaturalizado por la causal prevista en el inciso d) del articulo 77° ¿el Decreto Supremo N.° 003-97-TR, configurándose un concrato de plazo indeterminado. Siendo así, carecen de eficacia jurídica los contratos de trabajo de naturaleza accidental suscritos p o r las partes con posterioridad, pues con ellos se pretendió encubrir la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado. (Exp. N.° 02348-2013-AA/TC [Caso Shisell Jack eline Saldaña GálveA,, de 09-05-2014 [Web: 16-06-2014 / EP: 18-09-2014], f. j. 3.3.6. Texto completo: ). § 1575. La desnaturalización del contrato de suplencia se da cuando el trabajador suplente no desempeña el puesto del trabajador sustituido para el cual fue contratado, sino que desempeña otro cargo. 3. [...] [La] temporalidad de) contrato de suplencia deriva de la sustitución no definitiva de un trabajador estable de la empresa, cuya relación de trabajo se encuentre suspendida. Por ello, este Tribunal considera que el contrato de suplencia se celebra con fraude al Decreto Supremo N.° 003-97-TR cuando el trabajador suplente, desde un inicio, no desempeña el puesto del trabajador susticuido para el cual fue contratado, sino otro puesto o cargo de trabajo. (Exp. N.° 04386-2013-AA/ TC [Caso Luz Aurora Tapia Cachay], de 30-06-2010 [Web: 11-08-2014 / EP: 28-10-2015], f. j. 3. Texto completo: ). § 1576. Objeto délos contratos modales de suplencia. 5. [...] [Los] contratos de suplencia fueron celebrados de acuerdo con la normativa laboral vigente, cumpliendo la característica principal de los referidos contratos de trabajo; esto es, que tiene por objeto sustituir a un trabajador estable que por razones de orden administrativo desarrolla otras labores en el mismo centro de trabajo o cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido, lo que ha ocurrido en el presente caso, no habiéndose acreditado, entonces, que el demandante haya ejercido funciones distintas de las funciones para las cuales fue * SUMMA LABORAL

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§ 1573. El contrato accidental de suplencia no puede cubrir a un trabajador cesado. 9. [...] [OJbra el contrato de trabajo de naturaleza accidental bajo la modalidad de suplencia suscrito por el demandante y la entidad emplazada, apreciándose en la cláusula segunda que “(...) con la finalidad de cumplir y atender las actividades coyunturales suspendidas del titular del cargo, requiere celebrar de conformidad con el artículo 61° delT.U.O. del Decreto Legislativo N.° 728 (...) el contrato de trabajo sujeto a la modalidad de naturaleza accidental-contrato de suplencia [...], a efectos de prestar Apoyo en el Area de Cobranzas de la Gerencia Comercial, mientras dure y se expida una sentencia consentida en el proceso judicial instaurado [...] en contra de la [entidad empleadora], sobre el Proceso de Acción de Amparo tramitado ante el Primer Juzgado Mixto de Huánuco [...]”. 10. Como se puede apreciar, el demandante no fue contracado para reemplazar a un trabajador con vínculo laboral suspendido, sino a un ex trabajador despedido lo cual se advierce también del tenor de [una] Resolución [de la entidad empleadora] de fecha 14 de mayo de 2012 [...], y del Acta de Reposición [...]; por lo que resulta evidente la desnaturalización del contrato de trabajo del accor, dado que se ha utilizado fraudulentamente la mencionada modalidad contractual; lo que trajo como consecuencia jurídica que su contrato de trabajo se convierta en uno de duración indeterminada. (Exp. N.° 00662-2014-PA/TC [Caso JoelM ild er Córdova Flores], de 06-05-2015 [Web: 20-07-2017 / EP: 08-09-2017], ff. jj. 9-10. Texto completo: ).

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contratado, ni que haya continuado laborando luego de vencido su contrato. (Exp. N.° 04009-2011PA/TC [Caso Ricardo M a n u el D aneri Carrasco], de 20-04-2012 [Web: 19-06-2012 / EP: 18-10-2012], £ j. 5- Texto completo: ). § 1577. Desnaturalización del contrato de suplencia. 9. [Si] bien el contrato por suplencia de la demandante vencía el 20 de junio de 2009, del Memorando [...] de fecha 23 de junio de 2009, a través del cual la emplazada le comunica el término del contrato de suplencia y le solicita que recién a partir de la fecha cumpla con hacer entrega del cargo [...], se deduce que la actora laboró luego del vencimiento del contrato modal, es decir, laboró sin contrato escrito, los días 22 y 23 de junio de 2009, hecho que se corrobora con las constataciones policiales, de fechas 22 y 24 de junio de 2009 [...], la hoja del cuaderno de cargo de los trámites que efectuó la demandante en el Módulo Corporativo Civil I, con fecha 22 y 23 de junio de 2009 [...] y la Orden de Inspección [...] de fecha 23 de junio de 2009 [...], entendiéndose que su contratación fue de duración indeterminada. (Exp, N.° 03869-2011-PA/TC [Caso D iana Liz C hoque Quispe], de 26-03-2012 [Web: 06-06-2011], £ j. 9. Texto completo: ). § 1578. Simulación del contrato de suplencia. 6. [El] contrato de trabajo en la modalidad de suplencia tiene como objetivo la contratación eventual de personal de reemplazo, es decir, para suplir la ausencia de un trabajador estable cuyo vínculo laboral se encuentra en suspenso temporal. Éste se erige como una solución al empleador para que no paralice su actividad durante la suspensión de relaciones laborales, sea por motivos de caso fortuito o fuerza mayor, permitiéndole contratar de forma eventual a un trabajador para que realice las labores paralizadas. En el caso de autos, los demandados no prueban, de ninguna manera, que la demandante haya sido contratada para sustituir a trabajador alguno, por lo que resulta evidente que el empleador ha simulado el contrato sujeto a modalidad para encubrir uno de plazo indeterminado. (Exp. N.° 02973-2009-PA /TC, de 09-09-2010 [Web: 22-09-2010 / EP: 19-10­ 2010], f. j. 6. Texto completo: ). § 1579. La rotación del trabajador a diversas áreas denota la desnaturalización del contrato de trabajo de naturaleza accidental por modalidad de suplencia, encubriendo a un contrato de plazo indeterminado. 6. El concrato accidental de suplencia es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador con el objeto que este sustituya a un trabajador estable de la empresa [...]. En el caso de autos, en la cláusula cuarta del contrato de naturaleza accidental [...] se menciona que es para suplir al trabajador estable [...], por lo que la demandada no debió tocar a la demandante a otros juzgados, para que reemplace a otros Secretarios de Juzgados, de lo que se concluye que la empleadora ha simulado el contrato sujeto a modalidad para encubrir uno de plazo indeterminado. (Exp. N.° 03279-2009-PA/ TC [Caso Bárbara In grit Castro Escobedo], de 30-06-2010 [Web: 06-07-2010], f. j. 6. Texto completo: ). § 1580. Desnaturalización del contrato de suplencia al no probar la sustitución efectiva. 9. E¡ contraco de trabajo en la modalidad de suplencia tiene como objetivo la contratación eventual de personal de reemplazo, es decir, para suplir la ausencia de un trabajador estable cuyo vínculo laboral se encuentra en suspenso temporal. Este se erige como una solución al empleador para que no paralice su actividad durante la suspensión de relaciones laborales sea por motivos de caso fortuito o fuerza mayor, permitiéndole contratar de forma eventual a un trabajador que realice las labores paralizadas. En el caso de autos, la demandada no prueba de ninguna manera que el demandante haya sido contratado para sustituir a trabajador alguno, además no demuestra que el término del contrato del demandante tenga que ver con la reincorporación del trabajador sustituido, por lo que se concluye que la empleadora habría simulado el concrato sujeto a modalidad para encubrir uno de plazo indeterminado. (Exp. N.° 017S3-2008-PA/TC [Caso Hans Wigberto Soriano A mpuero], de 01-06-2009 [Web: 11-06-2009], f. j. 9- Texto completo: ). $ 1581. Contratos de suplencia se desnaturalizan si el titular del puesto sustituido no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continuase laborando. 5. [...] [Se] advierte que después de vencido el segundo contraco de suplencia suscrito entre las parces, el [trabajador suplente] continuó laborando sin contrato escrito, configurándose por tanto la desnaturalización de su contrato de trabajo y convirtiéndose en uno de plazo indeterminado, pese a lo cual la emplazada le hizo suscribir un tercer contrato a plazo determinado, que carece de n o m o s & t h e s is

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efecto jurídico. [...] 7. Por consiguiente, ai haber sido despedido el demandante sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o capacidad laboral que la justifique, se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, puesto que ha sido víctima de un despido arbitrario, frente a lo cual procede la reposición como finalidad eminentemente restituüoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales. Es necesario precisar que no se puede disponer que el [trabajador suplente] sea reincorporado al mismo puesto que ocupaba cuando fue despedido, toda vez que este se encontraba reservado para su titular, quien se reincorporó cuando culminó su encargarura; no obstante, [el empleador] deberá reincorporarlo a otro puesto de igual o similar nivel. (Exp. N.° 06349-2007-PA/TC [Caso Milton Erwin Eguiluz Nájar], de 01-07-2009 [Web: 10-08-2009 / EP: 20-02-2010], ff. jj. 5 y 7. Texto completo: ).

§ 1583. Justificación para la celebrar contratos de suplencia. 9. [La] temporalidad del contrato de suplencia deriva de la sustitución no definitiva de un trabajador estable de la empresa, cuya relación de trabajo se encuentre suspendida o que, por razones de orden administrativo, deba desarrollar temporalmente otras labores en el mismo centro de trabajo. En consecuencia, este Tribunal considera que el contrato de suplencia se celebra con fraude al Decreto Supremo 003-97-TR cuando el trabajador suplente no ocupa el puesto del trabajador sustituido para el cual fue contratado, sino otro puesto o cargo de trabajo. (Exp. N.° 05340-2014-AA/TC [Caso Sonia Cahuana Tapia], de 11-11-2016 [Web: 21-08-2017 / EP: 26-09-2017], f. j. 9. Texto completo: ). § 1584. Contrato de trabajos de suplencia. Plaza reservada para el personal cesado inmerso en la Ley N.° 2780 3.4. La cláusula segunda de lo referidos contratos de trabajo accidentales de suplencia señala que “El INABIF requiere cubrir temporalmente el puesto de a u di t o r , con Plaza N.° 00852 comprendida en el Cuadro de Asignación de Personal - CAP [...] en el (la): oficina d e c o n t r o l institucional ,en razón de que la plaza en mención ha sido reservada para el personal cesado inmerso en la Ley N.° 27803, de conformidad a lo opinado por Asesoría Legal [...], y a lo recomendado por el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social [...], y a lo opinado por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo [...]”. [...] 6. En este sentido, y habiéndose acredicado que en el caso de autos no se ba producido la causal de desnaturalización del contrato de trabajo accidental de suplencia suscrito por el demandante, concluimos que el mismo se ha extinguido conforme a la causal de extinción prevista en el arcículo 16.°, inciso c), del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, pues no ha demostrado que haya continuado laborando después de la fecha de vencimiento del plazo de su úlrimo concrato, o que haya trabajado durante la reincorporación del trabajador suplido, por lo que corresponde desestimar la demanda. (Exp. N.° 03805-2010-PA/TC [Caso Ju lio Antonio Balabarca Rosales], de 28-01-2011 [Web: 17-03-2011 / EP: 06-04-2011], ff jj. 4 y 6. Texto completo: ). § 1585. Contrato de suplencia para prestar servicios durante el proceso judicial seguido por un ex trabajador (titular del cargo sometido a concurso) en contra de la empleadora. 4. [OJbran [en autos] los dos contratos individuales de trabajo sujetos a modalidad por suplencia, de los cuales se advierte que el periodo de vigencia del primero fue del 1 de agosto al 31 de diciembre de 2005, y del segundo del 4 al 30 de enere de 2006; asimismo, los contratos señalados hacen mención a que el recurrente ganó el Proceso de Selección para realizar las labores de Auxiliar de Contabilidad, Costos y Activos Fijos, Equipo Contabilidad, Jefatura Administrativa y Gerencia la Administrativa, bajo la modalidad de suplencia, esto es, para prestar servicios en tanto durara el proceso judicial seguido por el ex trabajador (titular del cargo sometido a concurso) en contra de la demandada. 5. De lo señalado anteriormente se advierte que el contrato fue celebrado de acuerdo a la normativa laboral vigente, cumpliendo la característica principal de los contratos de trabajo sujetos a modalidad por suplencia, cuyo objeto es el de sustituir a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre • SUMMA LABORAL

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§ 1582. Característica del contrato sujeto a modalidad por suplencia. 6. [Se] advierte que el contrato de trabajo sujeto a modalidad por suplencia fue el último y fue celebrado de acuerdo con la normativa laboral vigente, cumpliendo la característica principal de los contratos de trabajo sujetos a modalidad por suplencia, que tiene por objeto sustituir a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido. (Exp. N.° 0225 5-2010-AA/TC [Caso Saúl Reinoza Sánchez], de 06-12-2010 [Web: 14-12-2010 / EP: 06-01-2011], f. j. 6. Texto completo: ).

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suspendido. (Exp. N.° 9999-2006-AA/TC [Caso Emerson R odríguez Torreblanca], de 06-11-2007 [Web1. 19-12-2007 / EP: 17-07-2008], ff. jj, 4-5. Texto completo: ). § 1586. Contratos sucesivos de suplencia (entre ellos, por licencia de maternidad). 4. De los documentos señalados se corrobora que la demandante fue contratada por el periodo comprendido del 17 de abril de 2009 al 30 de abril de 2010 para sustituir temporalmente a doña MGO y para que desempeñe las fruiciones de auxiliar judicial mientras la trabajadora a la cual suplía, realizaba las funciones de técnico judicial mediante encargatura. Asimismo, se acredita que, durante el periodo comprendido del 1 al 31 de mayo de 2010, la demandante fue contratada para cubrir la plaza que venía ocupando una trabajadora que se encontraba con licencia por maternidad hasta el 31 de mayo de 2010 [...]. [...] 6. De lo señalado anteriormente se advierte que los contratos de suplencia fueron celebrados de acuerdo con la normativa laboral vigente, cumpliendo la característica principal de los referidos contratos de trabajo; esto es, que tiene por objeto sustituir a un trabajador estable de la empresa que por razones de orden administrativo desarrolla otras labores en el mismo centro de trabajo o cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido, lo que ha ocurrido en el presente caso, no habiéndose acreditado, entonces, que ia demandante haya ejercido funciones distintas para las cuales fue contratada, ni que haya continuado laborando después de la fecha en que la titular se reincorporó. (Exp. N.° 00226-2011PA/TC [Caso Rosa H aydéeA quino Ocampo\, de 19-04-2011 [Web: 29-04-2011 / EP: 02-06-2011], f. j. 4 y 6. Texto completo: ).

Artículo 62: Contrato de emergencia El contrato de emergencia es aquel que se celebra para cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor coincidiendo su duración con la de la emergencia.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1587. El desplazamiento de un trabajador a otra dependencia no constituye un caso fortuito ni de fuerza mayor pues no se trata de un acontecimiento extraordinario que haya generado una situación de emergencia. 3.3.7. Se deduce entonces que el contrato de emergencia se celebrará únicamente cuando se produzca un caso fortuito o por fuerza mayor. En dicho sentido, en el referido contrato de trabajo se debe especificar la causa objetiva que justifique dicha concraración temporal, debiendo precisarse los hechos que se consideren como caso fortuito o fuerza mayor que justifiquen dicho tipo de contratación modal, pues, de lo contrario, se concluiría que dicho contrato habría sido simulado y, por ende, desnaturalizado. 3.3.8. En el presente caso en el mencionado contrato, modificado por Ja adenda, se consigna como causa objetiva de la contratación de la demandante el hecho de que la titular de la plaza de asistente registral de la Oficina Registra! de Quillabamba ha sido desplazada a un puesto de trabajo en otra dependencia, por lo que su plaza debe cubrirse. Al respecto, este Tribunal estima que tai actuación administrativa no constituye un caso fortuito ni de fuerza mayor, porque no se trata de un acontecimiento extraordinario que haya generado una situación de emergencia en la entidad emplazada, sino que más bien del desplazamiento rutinario de personal; se produjo, entonces, simulación y fraude en la contratación de la demandante. (Exp. N.° 03492-2012-PA/TC [Caso Neli Oxa Huallpa\, de 25­ 10-2013 [Web: 24-01-2014 / EP: 03-02-2015], S. jj. 3.3-7 y 3.3.8. Texto completo: ).

CAPÍTULO IV CONTRATOS PARA OBRA 0 SERVICIO Artículo 63: Contrato para obra determinada o servicio específico Los contratos para obra determinada o servicio específico, son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada. Su duración será la que resulte necesaria. nom os

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En este tipo de contratos podrán celebrarse las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de la contratación.

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1588. Cómputo de las vacaciones en un contrato sujeto a modalidad. Si la demandante laboró en forma continua sin hacer uso del descanso anual remunerado, vencido cada año de servicios prestado, le corresponde el derecho al pago por vacaciones no gozadas. Véase la jurisprudencia del artículo 10° del Decreto Legislativo N.° 713 [§ 2051]. (Casación N.° 2319-2004-Lima, de 06-07­ 2006, ff. jj. 4-5, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ).

$ 1589. No se puede contratar a un trabajador bajo la modalidad de servicio específico para cubrir el puesto de secretario judicial pues este es de naturaleza permanente. Contrato de suplencia. P rim ero . [...] [La] actora solicita la desnaturalización de los contratos para servicio específico y los contratos de naturaleza accidental de suplencia suscritos entre las partes; en consecuencia, el reconocimiento del vínculo laboral a plazo indeterminado en el cargo de secretaria judicial [de un] Juzgado [...] del Cusco. [...] D écim o Sexto. [Se ha acreditado] que la contratación de la accora bajo la modalidad para servicio específico, no tiene el debido sustento objetivo, puesto que la entidad demandada no fia cumplido con acreditar con algún medio probatorio que los contratos hayan sido celebrados bajo una causa justificable, toda vez que la esencia de esta modalidad es la duración limitada en el tiempo. Aunado a ello, de acuerdo a las funciones que realizaba la demandante en el período laborado, se advierte que ha ostentando el cargo de secretaria judicial, cargo que es de naturaleza permanente en la entidad demandada. [...] D écim o o cta v o . Habiéndose concluido precedentemente, que los contratos bajo la modalidad para set vicio específico han sido desnaturalizados; en consecuencia, existe una relación laboral a plazo indeterminado, resulta acorde a Ley, la desnaturalización de los contratos de naturaleza accidental de suplencia celebrados, posteriormente, conforme se verifica autos, en aplicación de los principios de 'continuidad” y “condición más beneficiosa”; más aún, si no se ha cumplido con lo prescrito en el artículo 63° del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N.° 003- 97TR, puesto que en los contratos, referidos, se establece que la actora suplirá a un tiabajador estable de la institución, quien se desempeña como secretario judicial, sin embargo, [...] se aprecia que la actora ha desempeñado labores como especialista de audio. En ese sentido, se colige una relación laboral a plazo indeterminado. (Casación N.° 12470-2014-Cusco, de 31-08-2016, flf. jj. 1, 16 y 18. Segunda Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 30-11-2016, Sentencias en Casación N.° 720, p. 85358], Texto completo: ). § 1590. Desnaturalización de los contratos modales por servicio específico. S étim o. [...] [Los] contratos suscritos durante más de 4 meses (del 13 de agosto de 2008 al 31 de diciembre de 2008) resultarían válidos, lo cierto es que la emplazada -conforme a la valoración efectuada por las instancias de mérito- no ha cumplido con la exigencia del artículo 63 del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N.° 003-97-TR, que escablece que “los contratos para obra o servicio específico son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada” [...], y que debe ser concoide.de con el artículo 79 del Reglamento del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728 que precisa que “en los contratos para obra o servicio (..,), deberá señalarse expresamente su objeto, sin perjuicio que las partes convengan la duración del respectivo contrato, que sólo podrá mantenerse en dicha calidad hasta el cumplimiento del objeto del contraco”. Siendo por esta razón fundamentalmente, y no por ¡a primera de las expuestas por la sentencia apelada (que relaciona la imposibilidad de suscribir contratos modales de obla o servicio específico para labores permanentes), lo que ocasiona su invalidez, y como consecuencia de ello su desnaturalización. En tal virtud, se constata el cumplimiento del deber de motivación exigido, al haberse cumplido con exponer las razones jurídicas ♦ SUMMA LABORAL

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(sustentadas en la valoración de los medios de prueba admitidos, actuados y valorados en el proceso), que respaldan la decisión de considerar desnaturalizados los contratos modales por servicio específico suscritos. (Casación N.° 2824-2012 Arequipa, de 21-01-2013, £ j. 7. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. [EP, 30-04-2013, Sentencias en Casación N.° 678, p. 40687]. Texto completo: ). § 1591- Para la validez de un contrato por servicio específico se deben cumplir ciertos requisitos formales; caso contrario, por desnaturalización, se convierte en un contrato de duración indeterminada. O cta vo. Con relación al caso concreto el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N.° 3641-2012-PA/TC de fecha 14 de diciembre de 2012, ha establecido lo siguiente: [...] 11. En consecuencia, este Tribunal considera que la demandante fue indebidamente contratada a través de un contrato por servicio específico, para realizar labores que en realidad corresponden al giro principal y permanente de la empresa, por lo que no obstante lo establecido en el contrato, resulta evidente que la demandante, en los hechos, se comportaba como una trabajadora a plazo indeterminado de la entidad demandada, razón por la cual dicho contrato, que pretendió encubrir una relación de trabajo a plazo indeterminado, se ha desnaturalizado, de conformidad con el inciso d) del artículo 77° del Decreto Supremo N.° 003- 97-TR. (..,). Tal como se puede apreciar, el máximo intérprete de la constitución al igual que esta Sala Suprema considera que los contratos modales que no contengan una causa objetiva que justifique la contratación temporal de la actora, deben considerarse desnaturalizados y por tanto contratos de trabajo a plazo indeterminado. (Casación Laboral N.° 15295-2015-Lima Norte, de 24-11-2016, f. j. 8. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-01­ 2017, Sentencias en Casación N.° 722-A, p. 86881]. Texto completo: ). $ 1592. En los contratos por servicios específicos, se debe tener por escrito el cargo y funciones que el trabajador desarrollará. De lo contrario, procederá su desnaturalización. O ctavo. En cuanto al contrato por servicio específico podemos concluir que no se ha cumplido con la exigencia legal de consignar la causa objetiva específica que originó la contratación temporal del demandante, habiéndose colocado solo el cargo mas no las funciones que iba a desarrollar; por otro lado, en cuanto al contrato por incremento de actividad se aprecia que se le contrata para realizar las mismas labores para las que fue contratado por servicio específico; asimismo, es importante precisar que por la naturaleza ordinaria y permanente de las labores que realiza un Especialista Judicial en el Poder Judicial no se justifica la contratación temporal; por lo expuesto, los contratos por servicio específico deben considerarse desnaturalizados conforme lo prevé el inciso d) del artículo 77° del Decreto Supremo N.° 003-97TR, correspondiendo declarar una relación laboral a plazo indeterminado; razón por la que la causal invocada deviene en infundada. (Casación N.° 15-2015-Lambayeque, de 06-12-2016, f. j. 8. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 28-02-2017, Sentencias en Casación N.° 724, p. 88689]. Texto completo: ). § 1593. El secretario judicial ejerce cargo de naturaleza permanente, por tanto, no puede ser contratado bajo la modalidad de servicio específico. D écim o p r im e r o . [...] [Los] contratos pata servicio específico deben consignarse de forma expresa, como requisitos esenciales, el objeto del contrato, es decir, sustentado en razones objetivas y la duración-limitada o, en su defecto, la condición que decermine la extinción del contrato de trabajo. [...] D écim o Sexto. [Se] infiere que la contratación de la actora bajo la modalidad para servicio específico, no cieñe el debido sustento objetivo, puesto que la entidad demandada no ha cumplido con acreditar con algún medio probatorio que los contratos hayan sido celebrados bajo una causa justificable, toda vez que la esencia de esta modalidad es la duración limitada en el tiempo. Aunado a ello, de acuerdo a las funciones que realizaba la demandante en el período laborado, se advierte que ha ostentando el cargo de secretaria judicial, cargo que es de nacuraleza permanente en la entidad demandada. (Casación N.° 12470-2014-Cusco, de 31-08-2016, fF. jj. 11 y 16. Segunda Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 30-11-2016, Sentencias en Casación N.° 720, p. 85358]. Texto completo: ). § 1593a. No puede utilizarse los contratos para servicio específico como una fórmala vacía, con el propósito de simular una relación laboral de naturaleza temporal que en realidad era permanente. 5. [...] [C]onforme al contrato de trabajo pata servicio específico, [...] la recurrente fue n o m o s 8c th c s i s

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§ 1594. Plazo máximo de contratación, no resulta aplicable a los contratos de obra determinada o servicio específico. En el presente caso, la relación laboral ha concluido al haber terminado la función desempeñada por el trabajador demandante. Véase la jurisprudencia del artículo 74° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1657]. (Casación N.° 229-2006-Lima, de 20-03-2007, íf. jj. 3-6. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 1594a. El aumento temporal de las actividades no puede ser una causa objetiva de un contrato de trabajo para servicio específico. Véase la jurisprudencia del artículo 57° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1551]. (Exp. N.° 05367-2011-PA/TC [Caso Susana Dora Suárez Quispe d e M olina], de 07-03-2012 [Web; 09-07-2010 / EP; 09-07-2012], f. j. 4. Texto completo: ), § 1595. Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se inscriben en la categoría de contratos de trabajo a plazo determinado, por lo tanto, no rigen indefinidamente. Véase la jurisprudencia del artículo 74° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1658], (Casación N.° 12062001-Lima, del 21-10-2002, ff. jj. 1 y 2. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1596. Se desnaturaliza el contrato temporal para obra determinada o servicio específico por carecer de periodo de duración y objetivo específico. D écim o tercero. [En] ese sentido, se aprecia del contrato en mención, que el objetivo específico para el cual fue contratado el actor no ha sido precisado, así como tampoco se aclaró sobre cuándo concluía la obra o servicio objeto de la contratación, habiéndose expresado únicamente el término de la vigencia del referido contrato, lo que no implica necesariamente coincidencia en el término del servicio para el cual fue contratado el actor, el cual pudo ser mayor, lo que se confirma con los sucesivos y permanentes contratos que suscribió el actor. Que el objetivo específico es el elemento vital para el desenvolvimiento del curso normal de la actividad productiva, lo que se ha omitido en la suscripción de los contratos antes referidos, de otro lado, cabe resaltar también que las labores desarrolladas por el demandante en calidad de Analista Financiero Mayor III en el departamento de Información Financiera habiendo laborado en el cargo de “Cuentas por Pagar” desde su reingreso a [la empresa empleadora], mediante contratos de intermediación laboral, hecho que permite concluir además que las labores realizadas por el actor dentro de la entidad demandada fueron permanentes. D écim o cu a rto. [En] tal sentido, los contratos celebrados no se configuran como “contratos para servicios específicos”, por cuanto esta modalidad tiene la característica de celebrarse por un periodo determinado con indicación de la ♦ SUMMA LABORAL

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contratada como asistente de oficina, y en [una] adenda [...] se establece que la demandante, debía efectuar, entre otras funciones, las labores de “Actualizar la base de datos en línea correspondiente a los casos sociales, a fin de contar con información actualizada sobre los traslados solicitados y ejecutados. Apoyar en la elaboración de documentos relacionados con el proyecto de implementación del Modelo de Gestión por Competencias”, funciones que se integrarían dentro del área de División de Evaluación y Línea de Carrera, que forma parte de la estructura de la [entidad] [...]. Asimismo, de acuerdo al documento denominado “Anexo del requerimiento —hechos verificados”, la demandante efectuaba labores de secretaria en la División de Evaluación y Línea de Carrera de la Gerencia de Desarrollo de Personal de la Intendencia Nacional de Recursos Humanos de la [entidad] que constituye un órgano cuyas actividades son permanentes, por lo que la autoridad de trabajo concluye que la actora realizaba una función de carácter permanente dentro de la organización estructural y funcional de la emplazada. 6. Siendo así, resulta manifiesto que la emplazada utilizó la referida modalidad contractual como una fórmula vacía, con el propósito de simular una relación laboral de naturaleza temporal que en realidad era permanente; en consecuencia, se ha incurrido en la causal de desnaturalización del contrato prevista en el inciso d) del artículo 77° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR. En consecuencia, [ha] quedado acreditado que las partes mantuvieron una relación laboral a plazo indeterminado [...]. (Exp. N." 03367-2011-PA/TC [Caso Susana Dora Suárez Quispe d e M olina], de 07-03-2012 [Web; 09-07-2010 / EP: 09-07-2012], ff. jj. 5-6. Texto completo; ).

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culminación de la obra o servicio y con el establecimiento del objetivo específico, elementos que no han sido establecidos en los contratos mencionados, razón por la cual estas no pueden tener la categoría de una obra eventual o para mi serado específico, en tanto constituyen labores que deben de ser realizadas en forma permanente. (Exp. N.“ 6981-2005 (AyS), del 20-04-2006, ffl jj. 13-14. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1597. Las labores propias de un despacho judicial no pueden ser cubiertas con personal contratado a plazo determinado. 9. Conforme al contrato de trabajo para servicio específico [el demandante] fue contratado por la parte demandada desde el 13 hasta el 31 de diciembre de 2011, en el cargo de secretario judicial. En la cláusula segunda del contrato de trabajo para servicio específico, se consigna que el demandante fue contratado para “[...] que realice las labores de s e c r e t a r i o j u d i c i a l , el mismo que deberá someterse al cumplimiento estricto de las fondones” [...]. Sin embargo, no puede considerarse cumplido en el presente caso el deber de consignar en el contrato la causa objetiva determinante de la contratación con la sola mera mención del cargo que va a ocupar la persona que se está contratando, toda vez que ello no justifica por sí mismo la necesidad de un contrato temporal. Asimismo, si bien en la cláusula primera del referido contrato se establece que la demanda “[...] debido al Proceso de Reforma que viene implementando requiere cubrir necesidades de recursos humanos a fin mantener debidamente operativos los servicios que presta” [...]; dicha referencia genérica tampoco puede ser considerada como la causa objetiva de un contraco de trabajo para servicio específico que pueda justificar la contratación temporal de un trabajador pata que realice la labor de secretario judicial, lo que evidencia el fraude en la contratación del actor. 10. Teniendo en cuenta lo señalado, este Tribunal considera que la parte demandada no cumplió con especificar válidamente la causa objetiva determinante de la contratación o la necesidad perfectamente delimitada a satisfacerse mediante una contratación temporal, en el caso del actor bajo la modalidad de contrato de trabajo para servicio específico. 11. A mayor abundamiento, resulta manifiesto que la demandada utilizó la referida modalidad contractual con el propósito de simular una relación laboral de naturaleza temporal que en realidad era permanente, por lo que se fia incurrido en la causal de desnaturalización del contrato prevista en el inciso d del artículo 77° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR. (Exp. N.° 04607-2014PA/TC [Caso R om elZ egarra H uamdn], de 11-11-2016 [Web: 17-02-2017 / EP: 08-06-2017], ff. jj. 9-11. Texto completo: ). § 1598. Naturaleza del contrato de trabajo para servicio específico. 5. En relación con la naturaleza del contrato de trabajo para servicio específico, debe señalarse que esta modalidad contractual es de duración determinada, ya que tiene como elemento justificante para su celebración la naturaleza temporal, ocasional o transitoria del servicio que se va a prestar. Es decir, que para determinar su celebración se deberá tener en cuenta la temporalidad o rransicoriedad del trabajo (servicio) para el que fue contratado, puesto que, si contrata a un trabajador mediante esta modalidad contractual para que desempeñe labores de naturaleza permanente y no temporales, se habría simulado la celebración de un contrato de duración determinada en vez de uno de duración indeterminada. 6. Efectivamente, conforme a la uniforme jurisprudencia del Tribunal, como la sentencia recaída en el Exp. N.° 18742002-PA/TC [§ 464], se restablecería el principio de causalidad imperante en nuestro ordenamiento jurídico y se consideraría de naturaleza indeterminada un contrato sujeto a modalidad, conforme el artículo 77° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, si “el trabajador contratado temporalmente demuestra que el contrato se fundamentó en la existencia de simulación o fraude a las normas laborales. Esta situación se verifica cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades ordinarias y perm anentes, y cuando, para eludir el cum plim iento d e norm as laborales que obligarían a la contratación p o r tiem po indeterm inado, el em pleador aparenta o sim ula las condiciones q u e exige la ley p a ra la suscripción d e contratos d e trabajo sujetos a m odalidad, cuya p rin cip a l característica es la. tem poralidad’ [...]. (Exp. N.° 00804-2008-PA/TC [Caso Ju lio Eduardo Rezantes Alva], de 26-03-2009 [Web: 06-05-2009], ff. jj. 5-6. Texto completo: ). § 1599. Justificación para la celebración del contrato para obra determinada o servicio específico. 4. [Si] bien de la simple lectura del artículo 63° de la LPCL, se desprende que para la n o m o s & th e s is

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§ 1600. Duración de los contratos para obra determinada o servicio específico. 3.4.8. [Los] contratos aludidos [Contrato para obra determinada o servicio específico] se encuentran regulados por el art, 63° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, el cual establece que su duración “será la que resulte necesaria, y (...) podrán celebrase las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de la contratación”. Es pertinente resaltar que, aun cuando la normativa vigence no ha cscablecido un plazo determinado máximo para la suscripción de este tipo de contratos, ello no deberá ser interpretado como una carta abierta para que se suscriba contratos temporales donde deberían existir contratos de plazo indeterminado [...]. (Exp. N.° 06553-2013-PA/ TC [Caso D any D avid C ondore Velásquez], de 11-03-2015 [Web: 11-07-2007 / EP: 26-08-2017], f. j. 3.4.8. Texto completo: ). $ 1601. El aumento temporal de las labores de apoyo a las funciones de la empleadora es un término genérico que no precisa cuál es el servicio específico. 6. [...] [De] los referidos contratos de trabajo, adendas y renovaciones, igualmente se advierte que no se ha cumplido con la exigencia legal de precisar cuál es el “servicio específico” para el cual se contrata a la demandante, esto es, cuál es la necesidad que debe satisfacer la entidad que justificó la celebración de un contrato de naturaleza cemporal, toda vez que en una de sus cláusulas sólo se señala de manera genérica e imprecisa que era causa objetiva determinante para la celebración de cada una de la renovaciones de contrato “el aumento temporal de las labores de apoyo a las funciones de la SUNAT” [,..]. Esta situación, como ha señalado el Tribunal Constitucional en la STC 06084-2009-PA/TC “denota que, en realidad, el empleador utiliza la mencionada modalidad contractual como una fórmula vacía, con el único propósito de simular labores de naturaleza permanente como si fueran temporales”. (Exp. N.° 03208-2011-PA/TC [Caso K elly Sánchez Pévez], de 28-05-2013 [Web: 16-07-2013], f. j. 6, Texto completo: ). § 1602. Se acredita la desnaturalización del contrato por servicio específico, cuando en el manual de la empresa consta que el cargo que ocupaba el trabajador era de naturaleza permanente. 6. [Otro] elemento que acredita el fraude en la contratación del demandante es el documento denominado Manual Operativo [...] del que se desprende que el cargo que ocupó el demandante durante todos los periodos referidos anteriormente se encuentra dentro del Organigrama Estructural del Programa Aliados. En consecuencia, está comprobado que el recurrente realizaba una labor que tenía carácter permanente dentro de las funciones que realiza el Programa emplazado y no era eventual, lo que evidencia que se produjo una contratación fraudulenta del demandante, habiéndose utilizado la figura de la contratación a plazo fijo para ocultar una relación laboral a plazo indeterminado. 7. [Este] Tribunal considera que ios contratos de trabajo a plazo fijo suscritos por el demandante han sido desnaturalizados, por haberse configurado el supuesto previsto en el inciso d) del artículo 77° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, debiendo ser considerado, entonces, como un contrato de trabajo a plazo indeterminado [...]. (Exp. N.° 02570-2011-PA/TC [Caso Víctor Stalin Cabrera Rom ero], de 15­ 05-2012 [Web: 28-06-2012 I EP: 15-10-2012], £ j. 6. Texto completo: ). § 1603. Si las actividades son permanentes, como la de limpieza o a la prestación de servicios de vigilancia, no es posible admitir los contratos modales por obra determinada o servicio específico. * SUMMA LABORAL

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aplicación de los contratos para obra determinada servicio específico, modalidad empleada en el caso de autos, se requiere únicamente un objeto previamente establecido y una duración determinada en directa relación con la obra o servicio objeto de la contratación, no puede interpretarse la calificación de tales requisitos fuera del marco constitucional. 5. Así, se entiende que esta modalidad contractual no puede ser empleada para labores de naturaleza permanente que podrían ser realizada por un trabajador estable, sino que se trata más bien de una modalidad contractual que le permite al empleador dar cobertura a aquellas labores temporales o estivamente especializadas que no forman parte de las labores permanentes de la empresa, y que requieran un plazo determinado, sustentado en razones objetivas, que puede ser renovado en la medida que las circunstancias así lo ameriten. Lo contrario, es decir, permitir que esta modalidad de contratación “por obra determinada” o “servicio específico” sea usada para la contratación de trabajadores que van a realizar labores permanentes o del giro principal de la empresa, vulneraría el contenido del derecho al trabajo en su segunda acepción. (Exp. N.° 00525-2010-PA/ TC [Caso R ené Reyes Agurto], de 09-09-2010 [Web: 20-09-2010 / EP: 09-10-2010], ff. jj. 4-5. Texto completo: ),

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9. La doctrina nacional ha hecho referencia a que “si una empresa de servicios complementarios, dedicada a la limpieza o a la prestación de servicios de vigilancia, se compromete con una empresa usuaria al cumplimiento de estos servicios específicos, no podrá utilizarse el contrato previsco por el artículo 63 LPCL para contratar a los trabajadores destacados. La razón no estriba en la especificidad del servicio, pues sí es específico, sino en que canto la limpieza como la vigilancia son actividades permanentes de la empresa usuaria” [...]. (Exp. N.° 00804-2008-PA/TC [Caso Ju lio Eduardo Pezantes A lvo], de 26-03-2009 [Web: 06-05-2009], f. j. 9- Texto completo: ). § 1604. Para la validez de un contrato modal para servicio específico se deberá indicar los servicios para los que fue contratado el trabajador al momento de su celebración. 6. Respecto al contrato de trabajo para servicio específico, debe precisarse que esta modalidad contractual es de duración determinada, ya que cieñe como elemento justificante para su celebración la nacuraleza temporal, ocasional o transitoria del servicio que se va prestar; es decir, que para determinar su celebración se deberá tener en cuenta la temporalidad o transitoriedad del servicio para el que fue contracado, puesto que si se contrata a un trabajador mediante esca modalidad contractual, se deberá especificar en el contrato cuáles son los servicios a prestar por parte del trabajador y bajo qué condiciones deberá realizar dichos servicios; por consiguienre, si esto no fuera así, se habría desnaturalizado el referido contrato de trabajo. (Exp. N.° 04598-2008-PA/TC [Caso Leedy G ianinna Solano Llamoca\, de 28-04-2010 [Web: 31-05-2010 / EP: 22-12-2010], f. j. 6. Texto completo: ). § 1605. Elemento justificante de la naturaleza temporal del contrato modal para obra determinada o servicio específico. 5. En relación con la naturaleza del contrato de trabajo para servicio específico, debemos señalar que esta modalidad contractual es de duración determinada, ya que tiene como elemento justificante para su celebración la naturaleza temporal, ocasional o transitoria del servicio que se va a prestar; es decir que para determinar su celebración se deberá tener en cuenta la temporalidad o transitoriedad del trabajo (servicio) para el que fue contratado, puesto que si contrata a un trabajador mediante esta modalidad contractual para que desempeñe labores de naturaleza permanente y no temporales, se habría simulado la celebración de un contrato de duración determinada en vez de uno de duración indeterminada. (Exp. N.° 00810-2006-PA/TC [Caso Nereo D aniel M am ani Ahumada], de 24-04-2006 [Web: 04-10-2006 / EP: 09-12-2006], f. j. 5. Texto completo: ). § 1606. Los trabajadores que suscriben contrato para obra determinada tienen derecho al goce de vacaciones cuando superan el plazo de un año ininterrumpido de servicio. [...] [El] Concejo Provincial de Puno ha reconocido que aquellos ingresaron a laborar a la Municipalidad por concurso público y como contratados para una determinada obra, dándoseles trato igualitario con ios trabajadores nombrados en lo que respecta a sus remuneraciones, goce de vacaciones y estabilidad en el trabajo, habiendo superado los mismos actores el plazo de un año ininterrumpido bajo la dependencia de la demandada, gozando de todos los derechos y beneficios que corresponde al servidor público de carrera [...]. (Exp. N.° 182-97-AA/TC [Caso Pantaleón Vílchez Q u isp ey otros], de 22-08-1997 [Web: 17-09-1997]. Texto completo: ). § 1607. El trabajador contratado de servicio específico puede realizar las labores principales de la empresa. 3.4.8. [Los] contratos aludidos [Contrato para obra determinada o servicio específico] se encuentran regulados por el art. 63° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, el cual establece que su duración “será la que resulte necesaria, y (...) podrán celebrarse las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de la contratación”. Es pertinente resaltar que, aun cuando la normativa vigente no ha establecido un plazo determinado máximo para la suscripción de este tipo de contratos, ello no deberá ser interpretado como una carta abierta para que se suscriba contratos temporales donde deberían existir contratos de plazo indeterminado [...]. 3.4.9. Por consiguiente, en los contratos referidos sí se consignó una causa objetiva, dada en el marco de una licitación obtenida por la [empresa de mensajería] emplazada, y que consiste en el compromiso de procesamiento y distribución de envíos asumidos con el cliente [...]. En tal sentido, este Tribunal considera que la entidad emplazada no incumplió con su deber de expresar la causa objetiva determinante de la contratación o la necesidad perfectamente delimitada que daba satisfacerse mediante n o m o s & t h e s is

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una contratación temporal, pues la referida contratación temporal está directamente está vinculada a la naturaleza temporal de la licitación obtenida, la cual es señalada en los diferentes contratos suscritos con el demandante. Por lo tanto, este Tribunal considera el contrato de trabajo sujeto a modalidad no fue desnaturalizado. (Exp. N.° 06553-2013-PA/TC [Caso D any D avid Condore Veldsquez], de 11-03­ 2015 [Web: 11-07-2007 / EP: 26-08-2017], ff. jj- 3.4.8 y 3.4.9. Texto completo: ).

§ 1609. Se desnaturalizan los contratos por servicio específico cuando una persona contratada para una determinada labor realiza otra no establecida en el contrato o realiza dos servicios, incumpliendo el requisito de solo efectuar una labor. 6. De la cláusula segunda del contraco [...], suscrito enere las partes, denominado Contrato de trabajo para servicio específico, se aprecia que la emplazada no ha cumplido con la exigencia legal de precisar en qué consiste, justamente, el servicio para el cual fue contratado el demandante, puesto que se consigna: “(■••) l a u n i v e r s i d a d contrata a plazo fijo y bajo la modalidad de s e r v i c i o s e s p e c í f i c o s , de conformidad a lo dispuesto por elTU O del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Comperitividad Laboral, los seivicios del t r a b a j a d o r , a fin de que realice las labores propias y complementarias del cargo de Auxiliar de Control de Aulas, así com o otras actividades que even tu alm en te se le asigne y q u e estarán destinadas a l m ejor cum plim iento d e los fin es institucionales (...)” (énfasis agregado). De la cláusula transcrita puede concluirse que en el contrato mencionado se ha omitido consignar la causa objetiva específica que autorizó la contratación temporal del demandante. Asimismo, en la cláusula citada se señala que el actor realizaría otras actividades que eventualmente se le asigne, lo que se corrobora con el Memorando [...], de fecha 17 de noviembre de 2008, [...] por cuanto de dicho documento se desprende que el demandante estaba en la obligación de reporta as incidencias ocurridas en los pabellones, es decir, que no fue contratado para prestar un único servicio específico. 7. Por tanto, el contrato modal del accor se desnaturalizó puesto que se simuló una relación laboral de carácter temporal cuando, en realidad, las labores del demandante eran de naturaleza petmanence, toda vez que desempeñó diversas funciones en el centro de trabajo. Además, al no establecerse la causa objetiva de contratación se ha vulnerado un elemento esencial de la contratación temporal, configurándose la causal de desnaturalización prevista en el inciso d) del artículo 77° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, por lo que el concrato se ha convertido en contrato de duración indeterminada. (Exp. N.° 00025-2011-PA/TC [Caso D ennis Orlando Sánchez Orbegoso], del 28-04­ 2011 [Web: 04-05-2011 / EP: 02-06-2011], ff. jj. 6 y 7. Texto completo: ). § 1610. Desnaturalización de contratos de servicios específicos: no se precisa el servicio específico que debía prestar el trabajador, limitándose a señalar la labor que debía realizar. 4. [R] especco a los contratos de servicios específicos, del tenor de los mismos se concluye que dichos contratos han sido desnaturalizados, toda vez que en ellos no se ha cumplido con precisar el servicio específico que debía prestat el recurrente, limitándose a señalar la labor que debía realizar, que resulta ser la misma que * SUMMA LABORAL

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§ 16 08. Desnaturalización de un contrato temporal para obra determinada o servicio específico. Cuando la plaza que ocupa el trabajador se encuentra presupuestada e incluida en el Cuadro de Asignación de Personal, se entiende que el servicio que presta es de naturaleza permanente. 5. En relación con la naturaleza del contrato de trabajo para servicio específico, debemos señalar que esta modalidad contractual es de duración determinada, ya que tiene como elemento justificante para su celebración la naturaleza temporal, ocasional o transitoria del servicio que se va a prestar; es decir, que para determinar su celebración se deberá tener en cuenta la temporalidad o transitoriedad del trabajo (servicio) para el que fue contratado, puesto que si contrata a un trabajador mediante esta modalidad contractual para que desempeñe labores de naturaleza permanente y no temporales, se habría simulado la celebración de un contrato de duración determinada en vez de uno de duración indeterminada. 6. Por consiguiente, para determinar si el concrato de trabajo para servicio específico ha sido simulado y por ende desnaturalizado, hemos de partir por analizar la naturaleza del trabajo para el cual fue contratado el demandante. A tal efecto, hemos de precisar que el demandante fue contratado para que desempeñe las labores del cargo de Profesional Inspector en el Departamento de Supervisión, esto es, labores que son de naturaleza permanente y no temporal, ya que su plaza se encuentra presupuestada e incluida en el Cuadro de Asignación de Persona) (CAP) [...]. (Exp. N.° 00808-2006-PA/TC [Caso Luis Alberto Cabrera Elguera], del 24-04-2006 [Web: 11-10-2006 / EP: 09-12-2006], ff. jj. 5 y 6. Texto completo: ).

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ejecutó en el primer período, esto es, labores en el Área de Logística de la institución demandada. Por ocro lado, debe tenerse presente que las referidas labores no son de naturaleza temporal, sino permanente, lo que se corrobora con lo consignado en la cláusula segunda de los contratos suscritos por el periodo comprendido de enero a diciembre de 2008 [...], en el sentido de que esta labor está comprendida en el Manual de Organización y Funciones del CLAS. 5. Por consiguiente, el co rato modal del demandante se desnaturalizó, por haberse simulado una relación laboral de carácter cemporal cuando, en realidad, era de naturaleza permanente; por lo tanto, se configuró la causal de desnaturalización prevista en el inciso d) del artículo 77° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, y el contrato que suscribió el actor se convirtió en un contrato de duración indeterminada. (Exp. N.° 01768 2010 -PA/' I'C [Caso Pedro O mar González Calvez], del 27-08-2010 [Web: 07-09-2010 / EP: 04-11-2010], íf. jj. 4 y 5 .Texto completo: ). § 16 11, La sola descripción del puesto de trabajo no es suficiente para determinar la causa objetiva de la contratación sujeta a modalidad por servicio específico. 4. [...] [Se] desprende que en ninguno de [los contratos] se hace referencia alguna a la causa objetiva de la contratación temporal que autorizatía la contratación sujeta a modalidad por servicio específico, observándose, más bien, de la sola descripción del puesto para el que fue contratado el demandante que el mismo corresponde a labores permanentes de la empresa. 5. En este sentido, y no habiéndose verificado la existencia de causa objetiva que hubiere motivado la contratación del demandante, corresponde entender que al haberse verificado el supuesto de desnaturalización al que se refiere el artículo 77.° inciso d) del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D.S. 003-97-TR, debía entenderse que el demandante estaba sujeto a una relación laboral de tipo indeterminado esa medida no podía ser separado de su puesto de trabajo sino sólo por causa fundada en su conducta o su capacidad y luego de un procedimiento con todas las garantías. (Exp. N.° 00001 -2010-PA/TC [Caso M am eelJaim e Caballero García\, del 27-08­ 2010 [Web: 03-09-2010 / EP: 04-11-2010], íf. jj. 4 y 5. Texto completo: ). § 1612. Los contratos por obra o servicio específico no pueden ser empleados para labores de naturaleza permanente que podrían ser realizadas por un trabajador estable. 10. [...] [Esta] modalidad contractual [el contrato por obra o servicio específico] no puede ser empleada para labores de naturaleza permanente que podrían ser realizadas por un trabajador estable, sino que se trata más bien de una modalidad contractual que le permite al empleador dar cobertura a aquellas labores temporales o estrictamente especializadas que no forman parte de las labores permanentes de la empresa, y que requieran un plazo determinado, sustentado en razones objetivas, que puede ser renovado en la medida que las circunstancias así lo ameriten. Lo contrario, es decir, permitir que esta modalidad de contratación “por obra determinada” o “servicio específico” sea usada para la contratación de trabajadores que van a realizar labores permanentes o del giro principal de la empresa, vulneraría el contenido del derecho al trabajo [...]. {Exp. N.° 10777-2006-PA/TC [Caso Víctor H ugo Calvo Duran], de 07-11-2007 [Web: 30-06-2008 / EP: 08-08-2008], f. j. 10. Texto completo: ). § 1613. Se considerará de duración indeterminada al contrato a plazo fijo para obra determinada o de servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovación. 4. El contrato de trabajo sujeto a modalidad para servicio específico es aquel que se celebra entre el empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada, la cual será la que resulte necesaria para dicho fin. [...] 6. “[...] [L]os contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada: (...) b) [...] [Cjuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovación”. (Exp. N.° 04773-2004-AA/TC [Caso R obert A ntonio Romero Flores], del 30-03-2005 [Web: 24-10-2006 / EP: 01-12-2006], ff. jj. 4 y 6. Texto completo: ). § 1614. Contratos que no hacen referencia a la causa objetiva de la contratación temporal que autorice la contratación sujeta a modalidad por servicio específico. Véase la jurisprudencia del artículo 72° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1647]. (Exp. N.° 00001-2010-PATC [CasoM a n u elJa im e C aballero García], de 27-08-2010 [Web: 03-09-2010 / EP: 04-11-2010], ff. jj. 1, 3, 4, 5 y 6. Texto completo: ). n o m o s & t h e s is

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Artículo 64: Contrato intermitente Los contratos de servicio intermitente son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, para cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas. Estos contratos podrán efectuarse con el mismo trabajador, quien tendrá derecho preferencial en la contratación, pudiendo consignarse en el contrato primigenio tal derecho, el que operará en forma auto­ mática, sin necesidad de requerirse de nueva celebración de contrato o renovación.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1615. Si las partes conocen la naturaleza de las labores discontinuas desarrollados por la empresa, es deber del trabajador regresar a su centro de labor. T ercero. [Las] parces admiten que la celebración del referido convenio obedece de reconocer la naturaleza de las labores que desarrolla la empresa; esto e,s, aceptar que se trata de una actividad de naturaleza discontinua o de temporada conforme está establecida expresamente tanto en las normas del sector pesquería tomo en las normas laborales, por lo tanto, sus trabajadores tenían perfecto conocimiento del reinicio de sus labores en un momento determinado, pues no existía el cierre de la empresa sino la suspensión de las labores por causas objetivas, siendo obligación de la actora concurrir a sus labores una vez que se resrablecía la relación laboral; por lo tanto, la actora incurrió en la comisión de talca grave por inasistencia injustificada por más de tres días consecutivos a su centro de trabajo. (Casación N.° 891-97-Chimbote, de 13-05-1999, f. j. 3. Sala de Derecho Constitucional y Social [EP, 31-12-1999]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1616. Prestaciones de servicios que no constituyen actividades de naturaleza intermitente o de custodia pasiva. La prestación de servicios de seguridad a personas naturales, vigilancia y seguridad física de locales y establecimientos comerciales, no constituyen actividades de nacuraleza intermitente o de custodia pasiva, por lo que se encuentran incluidos dentro de la jornada máxima de lo cual se deriva su derecho al pago de horas extras. Más aún, cuando existe el reconocimiento del empleador del pago de dichas horas mediante recibos emitidos fuera de planilla y bajo la denominación adelanto por futuras compensaciones’, que, apreciados desde el punto de vista del principio de primacía de la realidad, evidencian el encubrimiento del pago de la jornada extraordinaria. (Exp. N.° 99-1564-161301JT01. Referencia: Principios laborales, p. 42). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1617. Se desnaturaliza el contrato intermitente si se comprueba que hubo simulación en el mismo. 3. El inciso d) del artículo 77 de Decreto Supremo N.° 003-97-TR establece que los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la presente ley [...]. 5. Siendo así [este] Colegiado [estima] que el contrato de la [trabajadora] ha sido desnaturalizado por haberse producido el supuesto previsto señalado en el fundamento 3. En efecto, se ha demostrado que hubo simulación en el contrato de la recurrente puesto que se ha pretendido simular la contratación de un servicio intermitente, cuando en realidad, durante todo el periodo laboral no se presentó ninguna interrupción o suspensión en sus labores y aquella desempeñó la misma actividad. (Exp. N.° 057282009-PA/TC [Caso Adela P ilar Ramos A barcal d.e 31-05-2010 [Web: 26-08-2010 / EP: 03-11-2010], ff. jj- 3 y 5. Texto completo: ). § 1618. Desnaturalización de un contrato intermitente haber cumplido un plazo superior al plazo máximo establecido por ley. 3. [La] nacuraleza contratos de trabajo bajo la modalidad de intermitentes pueden celebrarse para realizar labores de naturaleza permanente pero discontinuas, lo que en el presente caso no ocurre ya que el recurrente fue contratado sucesiva e ininterrumpidamente desde el 1 de enero de 2000 hasta el 21 de diciembre de 2006, prestando sus servicios ininterrumpidamente « SUMMA LABORAL

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bajo subordinación y en un horario establecido, características de un contrato laboral; por consiguiente, los sucesivos contratos sujetos a modalidad de obra o servicio o contratos intermitentes han sido simulados y, por ende, desnaturalizados, ya que el trabajo para el cual fue contratado el demandante era de carácter permanente y continuo, como se aprecia del tenor de los diversos contratos obrantes en autos. Tanto más que en el caso se acredita que el actor ha prestado servicios por un periodo superior al plazo máximo establecido por ley. (Exp. N.° 02959-2007-PA/TC [Caso Wilson Bdltazar Carrizales Rojas], de 18-08-2008 [Web: 28-08-2008], f. j. 3. Texto completo: ). § 1619. Hay desnaturalización de un contrato intermitente si no se comprueba que hubo periodos de interrupción. 4. [El] contrato del demandante ha sido desnaturalizado, por haberse producido el supuesto previsto en el inciso d del artículo 77° del Decrero Supremo N.° 003-97TR: En efecto, se ha demostrado que hubo simulación en el contrato del recurrente puesto que se ha pretendido simular la contratación de un servicio intermitente, como se aprecia de las cláusulas primera, segunda y tercera del mencionado contrato, siendo que, en realidad, durante todo el récord laboral del demandante no se presentó ninguna interrupción o suspensión de s'us labores, como lo reconoce la propia demandada, desvirtuándose, con ello, la causa objetiva consignada en el contrato. Por consiguiente, el contrato se convirtió en uno de duración indeterminada, razón por la cual el demandante no podía ser despedido sino por causa justa, situación que no se ha presentado. (Exp. N.° 08951-2006-PA/TC [Caso Jo rge A ntonio Pacsi C ornejo], de 15-11-2007 [Web: 21-12-2007 / EP: 22­ 01-2008], £ j. 4. Texto completo: ). § 1620. Desnaturalización del contrato intermitente por realizar labores distintas a las estipuladas en el contrato. 5. De [...] de autos seadvicrLe que el demandante suscribió con la emplazada, a partir del 1 de mayo de 2007, diversos contratos de trabajo por servicio intermitente. Asimismo, con el certificado de trabajo [...] se acredita que el actor laboró de manera ininterrumpida hasta el 31 de julio de 2009. Por otro lado, se observa en las boletas de pago de remuneraciones, [...] que el recurrente realizó labores de limpieza y no de preparación de mosto, como se estipula en los contratos de trabajo modales celebrados por las partes. 6. Siendo ello así, este Colegiado considera que debe estimarse la presente demanda, porque se ha demostrado que hubo simulación en la contratación temporal del recurrente pues'to que se ha pretendido simular la contracación de un servicio intermitente, cuando, en realidad, durante todo el periodo laboral no se presentó ninguna interrupción o suspensión en sus labores y porque, además, el actor realizó labores no con templadas en sus contratos. (Exp. N.° 014522011-PA/TC [Caso Ja v ier M artin Z evallos González], de 23-08-2011 [Web: 07-09-2011/ EP: 07-10­ 2011], ff. jj. 5-6. Texto completo: ). § 162L. Hay desnaturalización de un contrato intermitente si no se comprueba que hubo periodos de interrupción. 4. [El] contrato del demandante ha sido desnaturalizado, por haberse producido el supuesto previsto en el inciso d del artículo 17° del Decreto Supremo N.° 003-97TR: En efecto, se ha demostrado que hubo simulación en el contrato del recurrente puesto que se ha pretendido simular la contratación de un servicio intermitente, como se aprecia de las cláusulas primera, segunda y tercera del mencionado contrato, siendo que, en realidad, durante todo el récord laboral del demandante no se presentó ninguna interrupción o suspensión de sus labores, como lo reconoce la propia demandada, desvirtuándose, con ello, la causa objetiva consignada en el contrato. Por consiguiente, el contrato se convirtió en uno de duración indeterminada, razón por la cual el demandante no podía ser despedido sino por causa justa, situación que no se ha presentado. (Exp. N.° 08951-2006-PA/TC [Caso Jo rge Antonio Pacsi C ornejoj, de 15-11-2007 [Web: 21-12-2007 / EP: 22­ 01-2008], f. j. 4. Texto completo: ). § 1623. Simulación de un contrato de un servicio intermitente: no se presentó ninguna interrupción o suspensión de labores y trabajador desempeñó la misma actividad. 1. Del tenor del contrato de trabajo [...] se aprecia que sí se ha consignado la causa objetiva de la concratación. 2. Teniéndose en cuenta que el recurrente trabajó para la emplazada por cerca de dos años y medio, debe concluirse que no superó el plazo máximo de duración que establece la ley. 3. Por otro lado, el recurrente no ha probado la vulneración de su derecho a la libertad de sindicación puesto que la instrumental que obra en autos no permite establecer una relación causal entre su afiliación al sindicato

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§ 1624. En el contrato intermitente las circunstancias o condiciones que se observan para que se reanude deben ser consignadas con precisión. 3. [Este] Colegiado considera que debe estimarse la demanda porque el contrato del demandante ha sido desnaturalizado, por haberse producido el supuesto previsto en el inciso d.) del artículo 77” del Decreto Supremo N.° 003-97-TR. En efecto, se ha demostrado que hubo simulación en el contrato del recurrente, puesto que se ha pretendido simular la contratación de un servicio intermitente [...] siendo que, en realidad, durante todo el récord laboral del demandante [...] no se presentó ninguna interrupción o suspensión de sus labores y desempeñó la misma actividad, como lo reconoce la propia demandada. La simulación se corrobora con la omisión que se observa en el contrato, esto es, el no haberse consignado “con k mayor precisión” las circunstancias o condiciones que tenían que observarse para que se reanude, en cada oportunidad, la labor intermitente del contrato, como lo manda el artículo 65° del mismo cuerpo normativo. Por consiguiente, el contrato de trabajo se convirtió en uno de duración indeterminada, razón por la cual el recurrence no podía ser despedido sino por causa justa, situación que no se ha presentado. (Exp. N.° 08908-2006-PA/TC [Caso Eduardo Roger Fernández Ticona], de 03-11 -2006 [Web: 23-08-2007 / EP: 12-10-2007], f. j. 3Texto completo: ). § 1625. Desnaturalización del contrato intermite. 3. [...] [Se] ha demostrado que hubo simuiación en el contrato del recurrente, puesto que se ha pretendido simular la contratación de un servicio intermitente [...] siendo que, en realidad, durante todo el récord laboral del demandante [...] no se presentó ninguna interrupción o suspensión de sus labores y desempeñó la misma actividad, como lo reconoce la propia demandada. La simulación se corrobora con ¡a omisión que s'e observa en el contrato, esto es, el no haberse consignado “con la mayor precisión” las circunstancias o condiciones que tenían que observarse para que se reanude, en cada oportunidad, la labor intermitente del contrato, como lo manda el articulo 65° del mismo cuerpo normativo. Por consiguiente, el contrato de trabajo se convirtió en uno de duración indeterminada, razón por la cual el recurrente no podía ser despedido sino por causa justa, situación que no se ha presentado. (Exp. N .1’ 07480-2006-PA/TC [Caso Rafael Fortunato Romero Gámez\, de 22-11-2006 [Web: 05-07-2007 / EP: 04-08-2007], f. j. 3. Texto completo: ). § 1626. Fundamento para celebrar contratos intermitentes. 4. [...] [Se] concluye que la ley permite contratar a personal bajo la modalidad de trabajo intermitente para que preste sus servicios en una actividad permanente en el giro del empleador, pero que es discontinua, pues la labor para la que es contratada el trabajador dependerá de otros factores para que se pueda llevar a cabo y cumpla su finalidad. (Exp. N.° 00004-2012-PA/TC [Caso M aría Elena Payebuanca Quispe], de 03-05-2012 [Web: 19-07-2012 / EP: 19-07-2012], £ j. 4. Texto compleco: ). § 1627. Causa objetiva de los contratos intermitente. 5. En la cláusula primera de los contratos de rrabajo intermitentes, [...] se establece que: “ e l e m p l e a d o r es una empresa dedicada al procesamiento de productos hidrobioiógicos para la obtención de aceite y harina de pescado, por lo cual su actividad productiva se encuentra supeditada a la existencia de recursos hidrobioiógicos y a la permisión legal ♦ SUMMA LABORAL

Individual

de la empresa y la terminación de su relación laboral. 4. No obstante, este Colegiado considera que debe estimarse la demanda debido a que el contrato del demandante ha sido desnaturalizado, configurándose el supuesto previsto en el inciso d) del artículo 77° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR. En efecto, se ha demostrado que hubo simulación en el contrato del recurrente, puesto que se ha pretendido simular la contratación de un servicio intermitente como se aprecia de las cláusulas primera, segunda y tercera del mencionado contrato, siendo que en realidad durante todo el récord laboral del demandante no se presentó ninguna interrupción o suspensión de sus labores y aquel desempeñó la misma actividad, como lo reconoce la propia demandada. La simulación se corrobora con la omisión que se observa en el contrato, esto es, el no haberse consignado “con la m ayor precisión” las circunstancias o condiciones que tenían que observarse para que se reanude, en cada oportunidad, la labor intermitente del contrato. Por consiguiente, el contrato se convirtió en uno de duración indeterminada, razón por la cual el demandante no podía ser despedido sino por causa justa, situación que no se ha presentado. (Exp. N.D 07467-2006-PA/TC [Caso Albino Sergio Flores Peñak¡zd\, de 22-11-2006 [Web: 11-06-2007 / EP: 02­ 08-2007], ff. jj. 1, 3 y 4. Texto completo: ).

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de si: extracción. En tal sentido su actividad es permanente pero discontinua”. Asimismo, se advierte de los referidos contratos que la causa objetiva de la contratación fue que: “e l e m p l e a d o r contrata los servicios (...) para que se desempeñe como a y u d a n t e i i - t,i m p i e z a , (...) mientras exista pesca adecuada y apta, (...) y consecuentemente operen nuestras embarcaciones pesqueras”. Estando a ello, este Tribunal considera que no se desnaturalizaron los contratos, pues este tipo de contrato modal permite la contratación de trabajadores para la realización de labores permanentes relacionadas con el giro de la organización económica del empleador, pero que son discontinuas porque pueden ser suspendidas o depender de factores externos para su realización. (Exp. N,° 00004-2012-PA/TC [Caso María. Elena Payehuanca Quispe\, de 03-05-2012 [Web: 19-07-2012 / EP: 19-07-2012], f. j. 5. Texto completo: ).

Artículo 65: Requisito esencial En el contrato escrito que se suscriba deberá consignarse con la mayor precisión las circunstancias o condiciones que deben observarse para que se reanude en cada oportunidad la labor intermitente del contrato.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1628. Se desnaturaliza del contrato intermitente, cuando se comprueba que la labor del trabajador no fue interrumpida, constituyendo en un contrato de carácter permanente. 4. [...] [El] contrato del demandante ha sido desnaturalizado, configurándose el supuesto previsto en el inciso d del artículo 77° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR. En efecco, se ha demoscrado que hubo simulación en el concraco del recurrente, puesto que se ha pretendido aparentar la contratación de un servicio intermitente, como se aprecia de las cláusulas primera, segunda y tercera del mencionado contrato, siendo que, en realidad, durante codo el récord laboral del demandante no se presentó ninguna interrupción o suspensión de sus labores y aquel desempeñó la misma actividad, como lo reconoce la propia demandada. La simulación se corrobora con la omisión que se observa en el contrato, esto es, el no haberse consignado “con la mayor precisión” las circunstancias o condiciones que tenían que observarse para que se reanude, en cada oportunidad, la labor intermitente del contrato, como lo manda el artículo 65 del mismo cuerpo normativo. Por consiguiente, el contrato se convirtió en uno de duración indeterminada, razón por la cual el demandante no podía ser despedido sino por causa justa, situación que no se ha presentado. 5. En consecuencia, el demandante ha sido víctima de despido incausado, vulnerándose, con este acto, sus derechos constitucionales al trabajo y a la protección contra el despido arbitrario. (Exp. N.° 08856-2006-PA/TC [Caso Andrés Valentín H uarnancbumo Saira], de 29-11-2006 [Web: 22-05-2007 / EP: 08-08-2007], ff. jj. 4-5. Texto completo: ).

Artículo 66: Cómputo de beneficios sociales El tiempo de servicios y los derechos sociales del trabajador contratado bajo esta modalidad se deter­ minarán en función del tiempo efectivamente laborado.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1629. Parael cálculo deindemnización por despido se debe descontar los periodosno laborados. Contrato de servicio intermitente para el desempeño de patrón de pesca. Suspensión perfecta. Véase la jurisprudencia del artículo 38° de la Ley de Productividad y Competicividad Laboral [§ 1354], (Casación N.° 3592-2014-Lima, de 15-12-2014, ff. jj. 8-11. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-07-2015, Sentencias en Casación N.° 706, p. 67351]. Texto completo: ). n o m o s & tb e s is

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Artículo 67: Contrato de trabajo de temporada El contrato de temporada es aquel celebrado entre un empresario y un trabajador con el objeto de atender necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen sólo en determina­ das épocas del año y que están sujetas a repetirse en periodos equivalentes en cada ciclo en función a la naturaleza de la actividad productiva. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Artículo 68: Requisitos de los contratos de trabajo de temporada En los contratos de trabajo de temporada necesariamente deberá constar por escrito lo siguiente: a) La duración de la temporada; b) La naturaleza de la actividad de la empresa establecimiento o explotación; y, c) La naturaleza de las labores del trabajador.

Artículo 69: Derecho de preferencia en la contratación Si el trabajador fuera contratado por un mismo empleador por dos temporadas consecutivas o tres alternadas tendrá derecho a ser contratado en las temporadas siguientes.

Artículo 70: Ejercicio del derecho de preferencia: caducidad Para hacer efectivo el ejercicio del derecho conferido en el artículo anterior, el trabajador deberá presentarse en la empresa, explotación o establecimiento dentro de los quince (15) días anteriores al inicio de la temporada, vencidos los cuales caducará su derecho a solicitar su readmisión en el trabajo. * SUMMA LABORAL

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§ 1630. Se desnaturaliza el contrato de trabajo a plazo lijo por temporada cuando el trabajador realiza labores relacionadas a la actividad principal de la empresa. 7. El artículo 67 [Decreto Supremo N.° 003-97-TR] dispone que “El concraco de temporada es aquel celebrado enere un empresario y un trabajador con el objeto de atender necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen solo en determinadas épocas del afio y que están sujetas a repetirse en períodos equivalentes en cada ciclo en función a la naturaleza de la actividad productiva” [.,.]. 9. En cuanto a ios objetos de contratación referidos, debe señalarse que este es manifiestamente fraudulento, pues los servicios que prestó la actora no se limitaron a determinadas épocas del afio. Debe acotarse que, si bien atendieron ai giro al que se dedica la emplazada, esto es, la educación universitaria y la investigación, no obstante no es posible considerar ellas como “necesidades de temporadas” en los términos del artículo 67° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR. La impartición de clases y sus servicios conexos no pueden ser considerados como un incremento “anormal” o “sustancial” que se repite en periodos determinados del año, todo lo contrario, dicha actividad representa más bien su actividad habitual, continua y normal, más aún si tenemos en cuenta las funciones que como secretaria efectuaba la demandante, las mismas que se encuentran detalladas en la cláusula tercera del contrato [...]. Considerar a los ciclos académicos de esta forma equivocada tendría como absurdo afirmar que todo el personal de la universidad podría ser contratado por temporada, lo cual no resultaría correcto [...]. 11. En ese sentido, conforme al artículo 77, literal d), del Decreto Supremo N.° 003- 97-TRdebe concluirse que los contratos modales de la actora se desnaturalizaron en un contrato de trabajo a plazo indeterminado, por lo que la aerara solo podía ser despedida por una causa jusca prevista en la ley. Por ello, la ruptura de su vínculo laboral, sustentada en el supuesto vencimiento del plazo de sus contratos, tiene el carácter de un despido arbitrario frente a lo cual procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria del proceso de amparo. (Exp. N.° 08446-2013-PA/TC [Caso Deysi De La Torre Espinoza], de 04-09-2014 [Web: 03-12-2015 / EP: 12-01-2016], ff. jj. 7, 9 y 11. Texto completo: ).

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Artículo 71: Aplicación extensiva Se asimila también al régimen legal del contrato de temporada a los incrementos regulares y periódicos de nivel de la actividad normal de la empresa o explotación, producto de un aumento sustancial de la demanda durante una parte del año, en el caso de los establecimientos o explotaciones en los cuales la actividad es continua y permanente durante todo el año. Igualmente se asimila al régimen legal del contrato de temporada a las actividades feriales.

CAPITULO V REQUISITOS FORMALES PARA LA VALIDEZ DE LOS CONTRATOS Artículo 72: Formalidades de los contratos de trabajo bajo modalidad Los contratos de trabajo a que se refiere este Título necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 163 1. Requisitos del contrato de n aturaleza accidental. P ara la valid ez del contrato de suplencia es necesario que en e l contrato se in d ivid u a lice al trab ajad o r a quien se va a s u p lir y se especifique el tiem po que durará dicha suplencia. Sexto. [...] [Para] efectos de la validez del

contrato de nacuraleza accidental, deberá necesariamente constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en fo rm a expresa su duración, las causas objetivas determ inantes de la contratación, y las demás condiciones de la relación laboral, observándose las formalidades previscas en los artíctdos 72 y 73 del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728 [.. J . Los requisitos establecidos en las normas acotadas resultan relevantes en la medida que los contratos modales son una excepción a la regla de contratación general, al regirse por el criterio de temporalidad, a diferencia del contrato de trabajo a plazo indeterminado previsto en el artículo 4 de la norma citada; en tal sentido en la celebración del contrato a plazo determinado se hace necesario verificar la cansa objetiva que origina la contratación temporal, por el principio de causalidad. [..-1 N oveno. De lo expuesto anteladamente, se puede concluir que si el contrato de naturaleza accidental de suplencia, tiene como causa objetiva que el contratado supla al trabajador estable cuyo vínculo se encuentre suspendido, en el caso concreto ello no ha ocurrido. En efecto, los contratos de trabajo bajo la modalidad de suplencia suscritos por las partes, carecen de la causa objetiva exigida por el artículo 72 del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR, toda vez que dicha contratación expresa una causa objetiva genérica: “para cubrir vacaciones de personal”, omitiendo identificar a qué trabajador estable debía suplir y el cargo que el referido ostentaba; si bien en los contratos suscritos desde el 2 de mayo de 2013 se hace referencia a un “rol de trabajadores” que gozaban de descanso vacacional, ello no significa que se ha dado cumplimiento a la norma citada, ya que debe individualizarse al trabajador a quien se va a suplir y el tiempo que durará dicha suplencia a efectos de verificar si el contratado sigue laborando luego de la fecha de vencimiento del contrato en caso alegue desnaturalización por este hecho. El contrato de suplencia no puede celebrarse considerando un “rol” de trabajadores y un periodo a suplir a futuro, debe ser individualizado en cuanto al trabajador a suplir y el tiempo que durará la ausencia del suplido, renovándose el contrato si la ausencia continua, lo que deberá constar también por escrito. (Casación N.° 16005-2015-Lima, de 12-07-2017, ff. jj. 6 y 9. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-10-2017, Sentencias en Casación N.° 736, p. 99511]. Texto completo: ).

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§ 1 6 3 2 . P rin c ip io de causalidad: la duració n del vín cu lo lab o ral debe ser garan tizado m ientras subsista la fuente que le dio origen. C uarto. [El] régimen laboral peruano se sustenta, entre otros

criterios, en el llamado principio de causalidad, en virtud del cual la duración del vínculo laboral debe ser garantizado mientras subsista la fuente que le dio origen, en tal sentido, hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de aquella que pueda tener una duración determinada que por su propia naturaleza proceden únicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limirado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidencal del servicio que se va a prestar; como resultado de este carácter excepcional, la ley les establece formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso, sanciones, cuando, a través de ellos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la concracación por tiempo indeterminado. (Casación N.° 2182-2005-Puno, de 20-03-2007, f. j. 4. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. Texto completo; ).

§ 1634. C ontrato s de trab a jo m odales deben precisar -d e m anera descriptiva- la causa objetiva que ju s tifiq u e la co n tratació n de obra o servicio específico. S i e l trab ajad o r dem uestra la existencia de sim ulación o frau d e, se deben tener los citados contratos com o de obra indeterm in ada. T ercero.

[...] [La] conclusión de la Sala Superior sobre la desnaturalización de los contratos de trabajo modales a los que se encontró sometido el actor reposa exclusivamente en que estos no han observado las formalidades exigidas por ley para su validez y eficacia en tanto no han precisado -de manera descriptivala causa objetiva que justifique la contratación de obra o servicio específico del accionante, habiendo solo invocado esta causal pata justificar su celebración lo que infringe la exigencia formal contemplada en el artículo 72° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, por lo que establece que entre los litigantes existió una relación de trabajo de naturaleza indeterminada, en tanto además considera que en aplicación del inciso d) del artículo 77° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude en las normas establecidas, se deben tener los citados contratos como de obra indeterminada, como ha resuelto el A quo al considerar los contratos celebrados como de duración indeterminada, que obviamente no podía ser resuelta invocando una supuesta culminación de fundones o un supuesto vencimiento del plaza de su duración sin configurar un despido arbitrario. (Casación N.° 2365-2005-Lima, de 20-03-2007, f. j. 3. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). * SUMMA LABORAL

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$ 1633. El inicio de la prestación de servicios sin suscribir contrato alguno torna automáticamente a la relación laboral en una de tiempo indeterminado y no se puede subsanar con un contrato modal a plazo fijo. D é cim o P r im e r o . [...] [S]ostiene la [empleadora] recurrente que la Sala no ha tomado en cuenta que la demandante ingresa a laborar desde el día 29 de marzo del 2011, y si bien es cierto el contrato fue celebrado con fecha 13 de junio de 2011, se ha cumplido con todas las formalidades requerida para dicho efecto, esto es, consignar el periodo de vigencia del concrato, con lo que se habría subsanado la omisión de realizar el contrato a la fecha de ingreso. Por tanto, se ha cumplido con los requisitos formales para su validez estipulados en el artículo 72° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR; máxime si, el plazo de duración de los mismos no excede de cinco años. En el mismo sentido, al desarrollar la causal casatoria descrita en el literal c), argumenta la emplazada que la demandante tomó conocimiento de la presunta desnaturalización en el año 2011 y en el año 2012, y expresó su consentimiento con la suscripción de su contrato de trabajo y las diversas prórrogas ai no accionar en su debida oportunidad. D é cim o se g u n d o . [...] [La] existencia de contrato escrito, es una formalidad a d solem n ita tem , es decir, es aquella que no se puede subsanar en los contratos modales a plazo fijo. En este caso la demandante inicia la prestación de servicios sin suscribir contrato alguno, sino hasta después de dos meses, ello torna automáticamente a la relación laboral en una de tiempo indeterminado, considerando además que, en el presente caso, el contrato modal de suplencia se encuentra además desnaturalizado pues la demandante suple a un trabajador estable de la entidad demandada, empero realiza funciones distintas a las que realizaba aquél y en una dependencia diferente, lo cual como es notoria distorsiona los alcances del contrato de suplencia. (Casación Laboral N.° 7647-2014-Tacna, del 28-11-2014, ff. jj. 11-12. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. [EP, 30-03-2015, Sentencias en Casación N.° 702, p. 61847]. Texto completo; ).

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§ 1 6 3 5 . C o n d ició n de tem p o ralid ad de los contratos m odales. S étim o. [En] doctrínalos contratos de trabajo sujetos a modalidad se inscriben en la categoría de contrato de trabajo a plazo determinado, vale decir aquellos cuya duración se escablece en el momenco de celebrarse el contrato, no regirán indefinidamente sino que prevén expresamente que solo durarán por cierto tiempo: por un plazo cierto, por la naturaleza del trabajo a realizar o por estar sometido a una condición, en ese sentido el propio legislador, atendiendo a la naturaleza especial del contrato de trabajo, ha fijado un límite cemporal máximo de cinco años de duración de los contratos de trabajo modales, sancionando su inobservancia con la declaración de la existencia de un contrato de trabajo de duración indefinida conforme así lo prevé el artículo 77 de la norma acocada. (Casación N.° 1066-2001-Lima, de 21-10-2002, f. j. 7. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 30-05-2003]. Texto completo: ). § 1 6 3 6 . R azo n ab ilid ad en la duració n de los contratos de trabajo a plazo fijo p o r obra determ inada o servicio específico. O cta vo. [La] vocación de la entidad no se encuentra sometida a un

plazo indeterminado, pues la naturaleza de sus objetivos como proyecto especial está sujeta a un plazo resolutorio que no se expresa ciertamente en una medida de ciempo preestablecido, sino en el logro de sus metas que por su envergadura son de largo plazo, invocándose un criterio de razonabilidad y en cautela del derecho fundamental del trabajo establece que no se han cumplido estos requisitos mínimos para desnaturalizar el contraco de trabajo. (Casación N.° 1817-2004-Puno, de 11-07-2006, f. j. 8. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 1 6 3 7 . P rin c ip io de causalidad: preferencia p o r la con tratació n lab o ral p o r tie m p o in d e fin id o respecto de aq u ella que pueda tener un a d u ració n determ inada. C uarto. [...] [El] régimen laboral

peruano se sustenca, enere otros criterios, en el llamado principio de causalidad, en virtud del cual la duración del vínculo laboral debe ser garantizado mientras subsista la fuente que le dio origen, en tal sentido, hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de aquella que pueda tener una duración determinada que por su propia naturaleza proceden únicamente cuando su objeto lo consticuye el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que va a prestar; como resultado de este carácter excepcional, la ley les establece formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso, sanciones, cuando, a través de ellos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la contratación por tiempo indeterminado. (Casación N.° 1817-2004-Puno, de 11-07­ 2006, f. j. 4. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). $ 1638. S i los contratos m odales no señalan la causa o b je tiva de la co n tratació n , sino solo generalidades, estamos ante u n caso de desnaturalización . Trab ajad o ra que re aliza labores fu era del ám b ito para el que fue contratada. C uarto. [...] [Hay] subordinación y dependencia, al haber realizado

la actora labores fuera del ámbito para el que fue contratada y que los contratos modales no señalan la causa objetiva de la contratación, sino solo generalidades, lo que demuestra su desnaturalización. (Casación N.° 684-2002-Lima, de 29-05-2003, f. j. 4. Sala de Derecho Constitucional y Social [EP, 30-09-2003], Texto completo: ). § 163 9. D e fin ic ió n de contratos m odales. V en cim ien to del p lazo . S étim o. [En] doctrina los contratos de trabajo sujetos a modalidad se inscriben en la categoría de contrato de trabajo a plazo determinado, vale decir, aquellos cuya duración se establece en el momento de celebrarse el contrato, no regirán indefinidamente sino que prevén expresamente que solo durarán por cierto tiempo: por un plazo cierro, por la naturaleza del ttabajo a realizar o por escar sometido a una condición, en ese sentido el propio legislador, atendiendo a la naturaleza especial dei contrato de crabajo, ha fijado un límite temporal máximo de 5 años de duración de los contratos de trabajo modales, sancionando su inobservancia con la declaración de la exiscencia de un contrato de trabajo de duración indefinida conforme así lo prevé el artículo 77 de la [LPCL]. (Casación N.° 1082-2001-Lima, de 01-07-2002, f. j. 7. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ), JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1 6 4 0 . In v a lid e z de los contratos de d uració n determ inados cuando son pactados verbalm ente.

C ua rto. [...] [Para] la legalidad de un contrato que no sea a plazo indeterminado, es necesario que n o m o s & ih e s i s

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D. S. 003-97-TR / II. Contratos sujetos a modalidad

Art. 72

conste por escrito y observe las formalidades exigidas para su validez (artículos 72° y 73° del mismo Decreto Legislativo N.° 728), la omisión de estos requisicos, determinan los efectos señalados en el numeral 77° de la norma comentada; dentro de estos lincamientos, lo sostenido por la demandada en cuanto a que el pacto verbal es ley entre las partes [...] resulta inaceptable por contravenir expresas normas legales, y porque, al admitir su planteamiento, se estaría creando un precedente, en donde un empleador pueda disponer a su libre albedrío e interés, la interpretación y desacaco de lo establecido en la ley. (Exp. N.° 2583-2002 BE, del 06-11-2002, f j. 4. Tercera Sala Laboral. Corte Superior Justicia de Lima. Texto compleco: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1 6 4 1 . P ara la valid ez de u n contrato m odal se deben c u m p lir obligatoriam ente todos los requisitos form ales previstos en la ley. 3 .3 .3 . El artículo 72° del Decreto Supremo N.u 003-97-

$ 1 6 4 2 . D esn atu ralizació n de u n contrato m odal a razón de no haberse especificado con detalle la causa o b je tiva de contratación . [...]. 3 -3 .6 . [...] [Al] no haberse especificado con detalle la causa

objetiva de contratación, el referido contrato de trabajo ha sido desnaturalizado, por haberse producido el supuesto previsto en el inciso d) del articulo 77° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, debiendo ser considerado, entonces, como un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Siendo así, los contratos de crabajo suscritos por las partes con posterioridad carecen de eficacia jurídica pues mediante ellos se pretendió encubrir la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado. (Exp. N.° 03683-2012PA/TC [Caso Lorena D el P ilar Córdova Guerrero], de 10-12-2012 [Web: 23-01-2013], f. j. 3.3.6. Texto completo: ). $ 1 6 4 3 . E l co n trato p o r in ic io o increm ento de a ctivid ad , necesariam ente requiete justificació n clara y precisa de la co n tratació n te m p o ra l. Véase la jurisprudencia del artículo 57° de la Ley de Productividad y Competicividad Laboral [§ 1 5 3 5 ]. (Exp. N.° 00100-2011-PA/TC [Caso M arco

A ntonioD ávilaJim énez], de 26-05-2011 [Web: 21-06-2011 / EP: 27-07-2011], f. j. 7- Texto completo: ). § 1 64 4. Es im prescin dible expresar la causa o b jetiva determ inante de la contratación m odal, sino serán desnaturalizados a plazo in d e te rm in ad o . 4 . [...] [Los] contraeos para servicio específico

que la actora suscribió con la Universidad emplazada, por los que se contrata a la demandante en el cargo de Asistente Académico de la Carrera Profesional de Educación, último cargo de la demandante; pero en los que no se expresa la causa objetiva determinante de la contratación modal, requisito formal de validez del contrato modal estipulado en el artículo 72° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR; puesto que solo se consignó, en la cláusula segunda del contrato, el puesto para el que file contratada la demandante. 5 . Por lo tanto, este Colegiado considera que los contratos pata servicio específico suscritos por la demandante han sido desnaturalizados, por haberse producido el supuesto previsto en el inciso d) del artículo 77° del Decreto Supremo N.“ 003-97-TR, debiendo ser considerado, entonces como uno sujeto a plazo indeterminado, según el cual la demandante solamente podía ser despedida por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral”. (Exp. N.° 03384-2010-PA/TC [Caso Irene Rita Sosa M anchego], del 10-12-2010 [Web: 05-01-2011 / 25-01-2011], ff. jj. 4 y 5. Texto completo: ). * SUMMA LABORAL

Individual

TR establece los requisitos formales de validez de los contratos modales: “Los contratos de trabajo (modales) deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral”. 3 .3 .4 . Así, respecto a los contratos de trabajo para servicio específico suscritos entre las partes, en estos se ha obviado consignar la causa objetiva determinante de la contratación [...]. Consecuentemente, se ha acreditado que los contratos suscritos entre el demandante y el Poder Judicial se han desnaturalizado en un contrato a plazo indeterminado, por haberse producido fraude en la contratación sujeta a modalidad, de conformidad con lo dispuesto en el inciso d) del artículo 77° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR [...]. (Exp. N.° 03097-2012-AA/TC [Caso P ooilM artin Rivera Pérez], de 10-10-2012 [Web: 15-11-2012 / EP: 28-01-2013], ff. jj. 3.3.3 y 3-3.4. Texto completo: ).

Art. 72

DERECHOINDIVIDUAL DEL TRABAJO

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§ 1 6 4 5 . £1 “proceso de reestructuración” es un argum ento genérico para re alizar contratos p o r servicios específicos. 9 . [...] [En] el contrato de trabajo para servicio específico, se aprecia

que, del 1 de mayo al 30 de junio de 2010, se consigna como cláusula primera la siguiente causa objetiva: “e l e m p l e a d o r , debido al proceso de reestructuración que viene implementando requiere cubrir necesidades de Recursos Humanos, a fin de optimizar el servicio que presta”. Al respecto, debe destacarse que tal cláusula es genérica e imprecisa, y no resulta adecuada en razón de las funciones del demandante, por lo que no puede constituir una causa objetiva en los términos del artículo 72° del Decreto Supremo 003-97-TR; en conclusión, los contratos suscritos con posterioridad carecen de eficacia jurídica. En ese sentido, en virtud del inciso “d” del artículo 77 del mismo cuerpo legal, debe concluirse que los contratos de trabajo sujetos a modalidad se han desnaturalizado. No obstante, deben tenerse en cuenta los siguientes aspectos: i) lo expuesto en el aludido precedente del Expediente 05057-2013-PA/TC [§ 1287] (que tiene como fundamento el artículo 5° de la Ley N .° 28175, Ley Marco del Empleo Público), que exige verificar, antes de ordenar la reposición laboral, si el respectivo demandante ingresó o no median e concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada; y ii) que, en el caso de autos, conforme se desprende de la demanda y sus recaudos, el demandante no ingresó mediante dicho tipo de concurso público. (Exp. N.° 00673-2016PA/TC [Caso JoelF red eli Bautista Capero], de 21-09-2015 [Web: 05-01-2018], f. j. 9. Texto completo: ). § 1646. C o n trato s m odales. R eq u isito s, elem entos y c o n ten id o . 2. El arLÍculo 72° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N.° 728, de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece los requisitos formales de validez de los contratos modales precisando que “Los contratos de trabajo (modales) deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral”. [...] 4 . Al respecto, en los contratos para servicio específico [...], en la cláusula referida al objeto del contrato, no se ha establecido la causa objetiva de contratación; tan solo se ha consignado que el empleador requiere contratar al trabajador para servicio específico regulada por el Decreto Legislativo N.° 728, para ocupar la plaza N.° 027-Técnico en Tesorería de la Gerencia de Administración, del Cuadro de Asignación de Personal-CAP”. 5. De igual manera, en los posteriores contratos modales no se ha establecido la causa objetiva de contratación; tan solo se ha consignado en qué área laboró. Se observa asimismo que el último cargo que desempeñó fue el de Técnico en Servicios Financieros A del Equipo de Trabajo de Servicios Financieros; incluso se indica que estas funciones se hallan reguladas en el M anual de Organización y Funciones (MOF) del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social. 6. Por lo tanto, al no haberse consignado un elemento esencial de la contratación modal, el contrato del demandante se ha desnaturalizado, al tenor del supuesto revisto en el inciso d) del artículo 77.° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR; por lo tanto, es un contrato sujeto a plazo indeterminado, según el cual el demandante solamente podía ser despedido por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral, lo que no ha sucedido en su caso, concluyéndose que el recurrente ha sido víctima de un despido arbitrario, razón por la cual debe estimarse la demanda. (Exp. N.° 01268-2010-PA/TC [Caso Pedro Pablo A latrista A guilar], del 02-09-2010 [Web: 07-09-2010 / EP: 04-11-2010], ff. jj. 2, 4, 5 y 6. Texto completo: ). § 1 64 7- C ontrato s que no hacen referencia a la causa o b jetiva de la con tratació n tem p o ral que au to rice la contratación sujeta a m o d alid ad p o r servicio específico. 1. El demandante solicitó su

reposición laboral aduciendo que en su caso se ha producido la desnaturalización de su relación laboral sujeta a modalidad, y que en esa medida no podía ser separado de su cargo de forma incausada. Por ello, corresponde analizar si efecdvamente se produjo un despido incausado, o si, por el contrario, el cese del demandante fue consecuencia del término de su contrato laboral. [...] 3. [...] [0]bran los siguientes contratos suscritos por el demandante y la emplazada:

n o m o s & t h e s is

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CAUSA OBJETIVA DE CONTRATACION / FUNCIÓN

CONTRATO 23 de enero al 30 de abril de 2007

Para desem peñarse com o auxiliar de trá m ite s a d m in istra tivo s

C ontrato de servicio específico

1 de ju n io al 31 de diciem bre de 2007

Para prestar servicios co m o auxiliar conserje en el Área de Trám ite D ocum entarlo

C ontrato de servicio específico [...]

1 de ju lio al 31 de diciem bre de 2008

Para que se desem peñe co m o conserje en el rectorado [...]

C ontrato de servicio especifico [...]

5 de enero al 5 de febrero de 2009

Para que se desem peñe com o secretarlo en el rectorado

Locación de servicios [,

4. De la. revisión de los mencionados contratos se desprende que en ninguno de ellos se hace referencia alguna a la causa objetiva de la contratación temporal que autorizaría la contratación sujeta a modalidad por servicio específico, observándose, más bien, de la sola descripción del puesto para el que fue contratado el demandante que el mismo corresponde a labores permanentes de la empresa. 5. En este sentido, y no habiéndose verificado la existencia de causa objetiva que hubiere motivado la contratación del demandante, corresponde entender que al haberse verificado el supuesto de desnaturalización al que se refiere el artículo 77 inciso d) del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad. Laboral, D.S. 003-97-TR, debía entenderse que el demandante estaba sujeto a una relación laboral de tipo indeterminado y en esa medida no podía ser separado de su puesto de trabajo sino sólo por causa fundada en su conducta o su capacidad y luego de un procedimiento con todas las garantías. 6. Sin perjuicio de Jo señalado, a la fecha de suscripción del Contrato de Trabajo por Servicio Específico [...], el demandante ya tenía la condición de trabajador a dempo indeterminado como resultado de la desnaturalización de su contrato, por lo que corresponde su reposición en el cargo que venía desempeñando como Conserje en la Universidad, o en otro de similares características. (Exp. N.° 00001 -2010-PA-TC [Caso M anuel Ja im e Caballero García], de 27-08-2010 [Web: 03-09-2010 / EP: 04-11-2010], ff. jj. 1, 3, 4, 5 y 6. Texto completo: ). § 1648. Principio de causalidad. Contratos de trabajo sujetos a m odalidad. Contrato temporal. Contrato accidental-ocasional. 3. El régimen laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llamado principio de causalidad, en virtud del cual la duración del vínculo laboral debe ser garantizada mientras subsista la fuente que le dio origen. En tal sentido, hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de aquella que pueda tener una duración determinada. Dentro de dicho contexto, los contratos sujetos a un plazo tienen, por su propia naturaleza, un carácter excepcional, y proceden únicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar. Como resultado de ese carácter excepcional, la ley les establece formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso, sanciones, cuando, a través de ellos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la contratación por tiempo indeterminado. Dentro de estos contratos, a los que el TUO del Decreto Legislativo N.° 728 denomina ameraros de crabajo su jeco s a modalidad, se encuentra el contrato temporal y el contrato accidentalocasional. Mientras que el primero corresponde cuando deben realizarse actividades que no pueden ser satisfechas por el personal permanente de una entidad, el segundo se utiliza cuando se requiere la atención para necesidades transitorias, distintas a las actividades habituales de una empresa. Para ambos supuestos la ley establece plazos máximos de duración, así como la exigencia de que las causas objetivas determinantes de la contratación consten debidamente por escrito. (Exp. N.° 1397-2001-AA-TC, de 09-10-2002 [Web: 11-08-2003], £ j. 3. Texto completo: ). § 1649. Validez de los contratos sujetos a m odalidad de la actividad pesquera. 4. [...] [El] contrato de trabajo modal por incremento de actividades suscrito entre las partes, con vigencia del 21 de junio hasta el 20 de setiembre de 2007, del cual se desprende que la empresa emplazada ha cumplido con la exigencia legal de señalar la causa objetiva que justifica la contratación temporal: “Fruto de los continuos cambios tecnológicos y apertura de nuevos mercados, las actividades de la e m pr e s a se han visto incrementadas. Este incremento implica una mayor producción de harina Tipo * SUMMA LABORAL

Art. 73

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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Prime que es de mayor cotización internacional y también la necesidad de procesar mayores cantidades de materia prima generada por la adquisición [de la e m p r e s a ] de nuevas embarcaciones pesqueras que vienen generando un incremento sustancial de la descarga de pescado. Siendo ello así, para la atención de este incremento de actividades, l a e m p r e s a requiere contracar a una persona con conocimientos y experiencia para asumir las funciones de Mecánico”, requisito indispensable para la validez de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, en concordancia con el artículo 72° del Decreco Supremo N.° 003-97-TR. Por consiguiente, no se aprecia desnaturalización de este contrato; lo mismo sucede c n los posteriores contratos de trabajo por incremento de actividades [...]. (Exp. N.° 1478-2011-PA/ TC [Caso Ju a n Pablo Eyzaguirre Ramírez\, de 07-11-2011 [Web: 29-11-2011 / EP: 05-02-2012], f. j. 4. Texto completo: ).

Artículo 73: Registro de los contratos. Plazo La Autoridad Administrativa de Trabajo podrá ordenar la verificación de los requisitos formales a que se refiere el artículo precedente, a efectos de lo dispuesto en el inciso d) del artículo 77, sin perjuicio de la multa que se puede imponer al empleador por el incumplimiento incurrido.(1> NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1 ) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r la te rc e ra d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta ria m o d ific a to ria d e l D e c re to L e g is la tiv o N ." 1 2 4 6 (EP, 10­ 11 -20 16).

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1650. Contrato de trabajo de exportación no tradicional es un contrato no sujeto a un plazo de duración máximo, conforme a su propia regulación. Las únicas normas que le son aplicables a estos contratos son las que se encuentran referidas al registro de los mismos. Participación del trabajador en la formación y fundación de sindicato. Véase la jurisprudencia del artículo 80° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1733]. (Casación N.° 228-2006-Lima, de 04­ 07-2006, ff. jj. 5, 6, 8 y-9, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 05-01-2007, p. 18419]. Texto completo: ).

CAPÍTULO VI NORMAS COMUNES Artículo 74: Plazo máximo de contratación Dentro de los plazos máximos establecidos en las distintas modalidades contractuales señaladas en los artículos precedentes, podrán celebrarse contratos por periodos menores pero que sumados no excedan dichos límites. En los casos que corresponda, podrá celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador, diversos contratos bajo distintas modalidades en el centro de trabajo, en función de las necesidades empresariales y siempre que en conjunto no superen la duración máxima de cinco (5) años.

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1651. El plazo máximo de los contratos sujetos a modalidad para obra o servicio específico celebrados para la ejecución de actividades de algún proyecto especial del Estado es de ocho años. S étim o. [En] el caso de autos las instancias de mérito ban determinado que ei actor prestó servicios personales y subordinados a la demandada bajo contratos individuales a plazo fijo para obra determinada o servicio específico por un lapso aproximado de once años, desempeñando el cargo de n o m o s & th e sis

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ingeniero residcnue de obra. O ctavo. [Examinados estos hechos a la luz del principio de razonabílidad demuestran sin lugar a dudas que los servidos del actor correspondían a las actividades ordinarias del Proyecto Especial, además adolecían del carácter de temporalidad pues no es razonable asumir que la prestación de senados que perdure once años tenga tal carácter. N oveno. [Esta] conclusión resulta compatible con la propia vocación de existencia de la entidad emplazada que si bien no tiene plazo indeterminado, por la naturaleza de sus objetivos como Proyecto Especial Estatal sí se encuentra sometido a un plazo resolutorio que no se encuentra expresado ciertamente en una medida de tiempo preestablecida sino en el logro de sus metas que por su envergadura son de largo plazo; por lo que esta sala suprema invocando no solo el principio de razonabílidad sino a su vez el de proporcionalidad asume en criterio jurisprudencial que los servicios prescados bajo un conttaco de obra o servicio específico por un lapso igual o superior a ocho años para un Proyecto Especial del Estado acarrean sin duda alguna la desnaturalización del contrato de trabajo lo cual encuentra sólido respaldo en el Principio de Primacía de la Realidad que se constituye en un elemento implícito en nuestro ordenamiento y que es concretamente impuesco por la propia naturaleza tuitiva de la Constitución Política del Estado de 1993, que ha visto al trabajo como un deber y un derecho base del bienestar social y medio de la realización de la persona (articulo 22); y además como un objetivo de atención prioritaria del Estado (23), que delimita que el juez en caso de discordia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o de acuerdos, debe darle preferencia a lo primero, es decir, a lo que ocurre en el terreno de los hechos o de la realidad, pues el Contrato de Trabajo constituye nn contrato realidad, esto se tipifica por la forma y condiciones bajo las cuales se ha prestado el servicio con prescindencia de la denominación que se le pudiese otorgar a dicha relación. (Casación N.° 1004-2004-Tacna Moquegua, de 04-07­ 2006, ff. jj. 7-9, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 05-01-2007]. Texto completo: ). § 1652. Plazo máximo de contrato de trabajo para obra o servicio específico. Plazo se convierte en determinado si los periodos laborados por el trabajador exceden los 8 años de labor. Sexto. [En] cuanto a la inaplicación del inciso c) del artículo 16 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Labora] aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR, señala que son causas de extinción del contraro de trabajo: “La cerniínadón de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo de los contratos iegalmence celebrados bajo modalidad”. Que habiéndose determinado en los considerandos precedentes que los contratos suscritos entre las partes, se convirtieron en indeterminados, a pesar de haber excedido el plazo previsto en el artículo 77 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR; por tratarse de una prestación de servicios sujeta a obra específica la cual la impugnante denuncia su inaplicación, debe ser aplicada al presente caso; que en ese sentido, haciendo uso de la facultad conferida por el inciso 8 del artículo 59 de la Constitución Política del Estado, los jueces no pueden dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la Ley; por lo que este Colegiado a partir de la presente resolución establece que para ios casos, como el de autos, tratándose de derechos derivados de un contrato laboral sujeto a modalidad, en los que la obra o servidos prestados por el trabajador sea especifico, dicho contrato se convertirá en uno indeterminado si los periodos laborados por el trabajador exceden los ocho años de labor. (Casación N.° 1809-2004Lima, de 30-01-2006, f. j. 6, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 02-05-2006]. Texto completo: ). § 1653. El plazo de los contratos de obra o servicio específico en proyectos especiales del Estado. O cta vo. [El] [trabajador] prestó servidos personales y subordinados a la demandada bajo contratos modales de trabajo para servido específico por más de siete años y cinco meses en las funciones de Director de Obras. N oveno. [La] vocación de la entidad emplazada no se encuentra sometida a plazo indeterminado, pues la nacuraleza de sus objetivos como Proyecto Especial Estatal se encuentran sometidos a un plazo resolutorio que no se encuentra expresado ciertamente en una medida de tiempo preestablecida sino en el logro de sus meras que por su envergadura son de largo plazo, por lo que esta Sala Suprema invocando un criterio de razonabilidad y en cautela del derecho • SUMMA LABORAL

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fundamental del trabajo establece que no se han cumplido los requisitos mínimos para desnaturalizar el concrato de trabajo. (Casación N.° 1346-2004-Lambayeque, de 15-05-2006, £ j. 8, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 20-02-2007]. Texto completo: ). § 1654. Desnaturalización de los contratos modales suscritos con una entidad de la administración pública. Inicio de una nueva actividad empresarial o el incremento de las ya existentes. Plazos máximos de contratación. Véase la jurisprudencia del artículo 57° de la Ley de Productividad y Compecitividad Laboral [§ 1694], (Casación N.° 568-2011 -Lima, de 18-11-2011, ff. jj. 3 y 4. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 30-05-2013, Semencias en Casación N.° 679. p. 41004]. Texto completo: ). PLENOS JURISDICCIONALES

§ 1655. El plazo máximo de duración de los contratos de trabajo modales para obra o servicio específico. 3. ¿Es aplicable el plazo máximo d e contratación d e 5 años fija d o en e l articulo 740 d el D ecreto Supremo N .0 003-97- TR para lim itar la duración válida d e l contrato d e trabajo m odal para obra o servicio específico? El pleno acordó por u n a n i m i d a d : “El plazo de duración del contrato de trabajo para obra o servicio específico es el que resulte necesario y razonable para la conclusión de la obra o del servicio”. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral 2008, realizado por la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial de San Martin, el día 28-06-2008. Tema N.° 3. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1656. Los contratos sujetos a modalidad pueden ser objeto de sucesivas renovaciones por el empleador. C uarto. [...] [El] artículo 74° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, regula la contratación temporal sucesiva llamada también contratación laboral en cadena. Esta forma de contratación permite que sucesivos contratos sujetos a plazo fijo, con pleno respeto a las limitaciones sustantivas y formales, previstas por la ley, fragmenten la vida laboral de un trabajador. Se excluye de esta forma de contratación aquellos contratos celebrados con fraude a la ley, que a través de sucesivas renovaciones en realidad persiguen eludir el derecho a la estabilidad laboral. De lo dicho en el párrafo anterior, tenemos que la posibilidad que determinada forma contratación sujeta a modalidad pueda ser objeto de sucesivas renovaciones por el empleador, es una opción que el ordenamiento laboral peruano admite, pues, de lo contrario no la habría regulado legislativamente, por lo tanto, no se puede presumir que toda renovación sucesiva de contratos de trabajo sujetos a modalidad es ilegal o que persigue perjudicar la contratación a plazo indeterminado, pues, admitir tal presunción constituiría una clara violación del numeral 24) del artículo 2 a de la Constitución Política del Perú. Sobre lo prescrito por el artículo 74° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, [...] Arce Ortíz nos dice lo siguiente: “Como se ve, la prescripción tiene dos supuestos. El primero, se refiere a topes máximos dentro de la misma modalidad contractual. Topes máximos que jugarán tanto en la contratación efectiva sucesiva como no sucesiva. Por ejemplo, en el contrato por reconversión empresarial la duración máxima es de dos años. Pues bien, esos dos años servirán de tope tanto a contratos sucesivos de reconversión empresarial, como a contratos espaciados, por períodos de inactividad. El segundo en cambio, se refiere a topes, máximos para la contratación sucesiva entre modalidades contractuales diversas. Por regla gener al se debe entender que la contratación de cadena está permitida hasta los topes rñáximos y quizá el único límite, como es razonable, está en adecuar el objeto y la duración de cada contrato sucesivo a lo dispuesto por la ley, así como respetar las formalidades en cada ocasión (artículo 87° del Reglamento de la LPCL)”. (Casación N.° 16549-2014Lima, de 15-12-2015, f j. 4. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-03­ 2016, Sentencias en Casación N .“ 712, p. 75340], Texto completo: ). § 1657. Plazo máximo de contratación, no resulta aplicable a los contratos de obra determinada o servicio específico. En el presente caso, la relación laboral ha concluido al haber terminado la función desempeñada por el trabajador demandante. F u n d a m e n t o s d e l r e c u r s o : [La] doctrina como la jurisprudencia se han pronunciado, de manera uniforme, en el sentido que el plazo máximo de cinco años previsto en [el artículo 74], no resulta aplicable a los contratos de obra determinada o servicio específico; por lo que resulta aplicable al caso el artículo 63° del Decreto Supremo N.° 003-97n o m o s & tliesis

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TR, dispone que ios contratos de obra determinada o servicio específico, son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y duración determinada; su duración será la que resulte necesaria, en este tipo de contratos podrán celebrarse las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión o terminación de la obra o servicio, objeto de la contratación [...]. T ercero. [La] pretendida aplicación indebida de [los artículos 74 y 77] sí resultan de plena aplicación al caso de autos, ya que es materia de controversia el contrato de trabajo sujeto a modalidad celebrado entre Jas partes; y cuya desnaturalización ha quedado acreditada en autos, ya que el demandante ha laborado por más de diez años consecutivos para el mismo empleador, por lo que su duración debe considerarse como indeterminada. C uarto. [En] ese estado de cosas, habiendo quedado acreditado en autos, que conforme al artículo 77° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, el contrato de trabajo materia de la controversia, se ha desnaturalizado; se advierte que el recurrente pretende una nueva valoración de los hechos y las pruebas aporcadas, lo que no es la finalidad del recurso de casación planteado. Q uinto. [Por] otro lado, el denunciado literal c) del artículo 16° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR señala como causa de excinción del contrato de trabajo, la terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad, alegándose que la pretensión demandada no tendría fundamento, por cuanto no procede la indemnización por despido arbitrario, ya que en este caso la relación laboral ha concluido al haber terminado la fundón desempeñada por el trabajador demandante, y no por causa ilegítima que acredite el despido arbitrario, y que en consecuencia, no existe desnaturalización del contrato de trabajo. Sexto. [Sin] embargo, la Sala Superior ba determinado que existe desnaturalización de los contratos de trabajos modales a ios que estuvo sometido el demandante, por haber excedido el plazo límite impuesro por la ley, lo que los convierte en contratos a plazo indeterminado; por lo que Ja invocación de la causal analizada, pretende justificar la infracción de una exigencia formal contemplada en el artículo 74° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR. (Casación N.° 229-2006-Lima, de 20-03-2007, ff. jj. 3-6. Sala Transitoria de Derecho Constitucionaly Social. Texto completo: ). § 1658. Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se inscriben en la categoría de contratos de trabajo a plazo determinado, por lo tanto, no rigen indefinidamente. P rim ero . [En] cuanto a la denuncia de la aplicación indebida del artículo 74° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, el impugnante sostiene que los contratos no pueden estar sujetos a plazo cierto, y en la norma denunciada señala como plazo cierto el de 5 años; agregando además que es consustancial al contrato de obra o servicio específico al que no se le imponga un plazo definitivo, pues el objetivo en este tipo de contratos es la conclusión de la obra de servicio, siendo aplicable al caso el artículo 63° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, que establece que el plazo en los contratos de obra o servicio determinado es incierto y que por tanto no se encuentran sujetos a plazo fijo alguno. S egu n d o. [L]os concratos de trabajo sujetos a modalidad se inscriben en la categoría de contratos de trabajo aplazo determinado, vale decir aquellos cuya duración se establece en el momento de su celebración, no regirán indefinidamente sino que prevé expresamente que solo durarán por cierto tiempo, por la naturaleza del trabajo a realizar o por estar sometido a una condición, en ese sentido el propio legislador, atendiendo a la naturaleza especial del contrato de trabajo, ha fijado un límite temporal máximo de 5 años de duración de los contratos modales, tal y conforme se aprecia del artículo 74 in fin e del Decreto Supremo N.° 00397-TR. (Casación N ° 1206-2001-Lima, del 21-10-2002, ff. jj. 1 y 2. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo; ). § 1659. Desnaturalización del contrato de trabajo por exceso del plazo máximo de contratación. Indemnización por despido arbitrario. Sexto. [...] [Los] contratos de trabajo sujetos a modalidad, se considerarán '■''tío de duración indeterminada, si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado o después de las prórrogas pactadas, si éstas exceden el límite máximo petmitido, que de conformidad c o n el artículo setenta y cuatro es de cinco años en conjunto, es decir que si un trabajador labora por más de cinco años para una empresa bajo contratos sujetos a modalidad, su contrato se reputará como de duración indeterminada, por cuanto han sido desnaturalizados. S étim o. [En] principio, es de tenerse en cuenta que la propia sentencia impugnada determinó que los contratos de trabajo sujetos a modalidad, celebrados por la demandada con el actor, alcanzaron en conjunto un total de 5 años, 4 meses y 4 días, por lo que siendo así, han * SUMMA LABORAL

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superado el máximo legal de 5 años previsto por el artículo 74° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, en consecuencia, de conformidad con el inciso a) de su artículo 77, se han desnaturalizado debiendo ser considerados como de duración indeterminada, por tanto al actor le corresponde el pago de la indemnización por despido arbitrario previsto en el artículo 38 del antes referido Decreto Supremo N.° 003-97-TR, esto es una remuneración y media por cada año de servicios, sin que excedan de doce remuneraciones. (Casación N.° 1237-2001 -Piura, de 13-12-2001, ff. jj. 6 y 7. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP. 01-07-2002], Texto completo: ). § 1660. Invalidez de los contratos de duración determinada celebrados con posterioridad al inicio de la prestación de trabajo. Véase la jurisprudencia del artículo 77° de la Ley de Productividad y Competitívidad Laboral [§ 1681], (Casación f4.° 1066-2001-Lima, de 21-10-2002, ff. jj. 4, 5 y 7- Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 30-05-2003]. Texto completo: ). § 1661. La renovación de un contrato a plazo lijo por parte del empleador no significa necesariamente desnaturalización. 3. Tratándose de un contrato a plazo fijo el que celebró el recurrente, la decisión de renovar el contrato de trabajo le corresponde al [empleador]; por consiguiente, es evidente que en la presente causa no se superó la duración máxima de cinco años ininterrumpidos a que se refiere el segundo párrafo del artículo 74° del Decreco Legislativo N.° 728, no habiéndose producido, por tanto, la desnaturalización del contrato laboral [...]. (Exp. N.° 9802-2Ü05-PA/TC [Caso M áximo A lejandro Rojas Condorí\, del 28-02-2005 [Web: 18-07-2006 / EP: 16-02-2007J, f. j. 3. Texto completo: ). § 1662. Remisión. Véase también la jurisprudencia del inciso d) del artículo 77° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1693 ss.].

Artículo 75: Período de prueba en contratos bajo modalidad En los contratos sujetos a modalidad rige el periodo de prueba legal o convencional previsto en la presente ley.

Artículo 76: Indemnización por despido en contratos bajo modalidad Si el empleador vencido el periodo de prueba resolviera arbitrariamente el contrato, deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el limite de doce (12) remuneraciones.

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1663. Indemnización por despido arbitrario en contratos bajo modalidad: cómputo debe llevarse a cabo por meses completos, sin tener en cuenta la parte proporcional correspondiente a los días que puedan exceder de esa unidad. F u n d a m e n t o s d e l r e c u r s o . [Se] ha interpretado erróneamente [el art. 76], cuando se ha ordenado pagar la indemnización por despido de crabajador extranjero contratado a plazo fijo por meses y días, cuando lo conecto es que si el empleador vencido el periodo de prueba resolviera arbitrariamente el contrato, debe abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, y no por días fracción del mes, como se ha calculado. [...] C uarto. [Habiéndose precisado] que el articulo 76° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR no establece el pago de fracciones de mes, debe atenderse a los fundamentos del recurso de casación, desestimándose el pago de los 22 días, conferido por indemnización por despido arbitrario (propiamente reintegro de conclusión anticipada de contrato) [..,]. (Casación N.° 460-2006-Lima, de 10-08-2006, f. j. 4, que constituye precedente de observancia obligatoria en ei modo y forma previsto en la ley. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 01-10-2007]- Texto completo: ). n o m o s Se th e sís

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§ 1664. Corresponde percibir indemnización cuando sea arbitrario el despido de un trabajador por reestructuración de la empresa sin seguir el procedimiento de ley. S étim o. [...] [Si] la demandante prestó servicios sujeta a un contrato de trabajo de naturaleza modal, no puede la emplazada válidamente sostener sin lesionar el principio de especialidad, que la indemnización tarifada que por despido arbitrario se reconoce a la demandance sea establecida de acuerdo a lo previsto en ei artículo 38° de la Ley de Productividad y Competítividad que viene a regular su quantum para los casos de despido arbitrario de trabajadores sujetos a contratos de trabajo a plazo indeterminado, cuando es el artículo setenta y seis de la misma ley el que regula especialmente los efeccos de la iesolución arbitraria del contrato de trabajo modal, que es la naturaleza que corresponde al contrato bajo el cual prestó servicios la recurrente. O cta vo. [...] [En] consecuencia si la decisión de la emplazada de despedir a la actora por su invocado proceso de reestructuración es arbitraria al no haberse seguido observando el procedimiento que a cal efecto contempla el artículo 48° de la Ley de Productividad y Comperitividad Laboral, no queda dudas que corresponde al actor el pago de la indemnización tarifada que contempla su artículo 76 que es la que correctamente aplica la Sala Superior al liquidar su monto. (Casación N.° 2319-2004-Lima, de 06-07-2006, ft'. jj. 7-8, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1665. Despido de gerente de caja municipal (cargo de dirección) antes del vencimiento del contrato, le corresponde percibir indemnización. Q u in to. [...] [El] Decreto Supremo N.° 157-90EF, Ley Especial de las Cajas Municipales dispone que el nombramiento de los gerences es por cuatro años, en esce sentido, esta norma crea una situación jurídica similar a la de un contrato de trabajo a plazo fijo; en consecuencia, al haber despedido la Caja Municipal arbitrariamente al actor en su cargo de Gerente de Administración (cargo de dirección) antes del vencimiento de los aludidos cuatro años,, le corresponde percibir la indemnización por vencimiento anticipado del contrato de trabajo prevista en el artículo 76° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, y no la indemnización por despido arbitrario contenida en el artículo 38 del aludido Decreto Supremo que pretende la recurrente. (Casación N.° 1876-2006-Ica, de 07-08-2007, f. j. 5. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 31-03­ 2008], Texto completo: ). § 1666. El despido injustificado o arbitrario siempre afectará al trabajador. Indemnización por daño económico y moral: el daño no solo tiene connotación económica, sino también tiene un contenido moral. Cambio de la modalidad contractual de las labores del demandante de un contrato de carácter indeterminado a un contrato modal. 8.4. [El] daño alegado por el recurrente se ha configurado y probado al haberse efectuado el cambio de la modalidad contractual de las labores del demandante de un contrato de carácter indeterminado a un contrato de carácter modal, para efectuar las mismas labores para el mismo empleador, determinándose la severa afectación del derecho constitucional del demandante a contar con la protección adecuada contra ei despido arbitrario propio de los contratos a plazo indeterminado conforme a lo dispuesto por el artículo 34° del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, aprobado por el Decreto Supremo N.° 003-97-TR. Tan cierto resulta ello que el despido se produce por vencimiento del contrato modal, a pesar que el actor tenía la condición ganada de trabajador a plazo indeterminado. 8.5. El hecho referido precedentemente resulta congruente con lo señalado en la demanda en que se indica que el fraude jurídico armado por las codemandadas se efectuó con la finalidad de pasar al retiro a sus trabajadores, siendo que propiamente al demandance fue cesado con cincuenta y dos años de edad, no pudiendo aspirar a una jubilación adelantada. 8.6. Por tanto, debe considerarse que el despido cuando es injustificado o arbitrario siempre afectará al trabajador. Ese daño, si bien tiene connotación económica, también mantiene un contenido moral, por cuanto resulta inaceptable para el Derecho el que el empleador desconozca derechos laborales, transformando una relación laboral de naturaleza indeterminada por uno determinado, conducta que no podría cener otra explicación que no sea el lograr y/o facilitar el cese del trabajador, lo que ocasiona aflicción en el trabajador, el que trasciende incluso hacia la familia; esa situación es un daño que merece ser reparado y si bien se ha aplicado en la sentencia de vista el artículo 1331° del Código Civil para sostener que es el trabajador o perjudicado el que tiene que probar daños y perj ulcios, * SUMMA LABORAL

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lo cierto es que en el presente caso para determinar la cuantía del resarcimiento, dado que el daño está plenamente acreditado, conforme a lo antes señalado, lo que corresponde aplicar es el criterio equitativo del juez a que se refiere el arríenlo 1332° del Código Civil para la determinación de su monto, por lo que teniendo en cuenta los límites de la suma pretendida con la demanda, este colegiado establece que corresponde abonar al demandante por el concepto de daño moral la suma de cincuenta mil con 00/100 nuevos soles (S/.50,000.00). (Casación N.° 14980-2015-Lima, de 01-07-2016, ff. jj. 8.4, 8.5 y 8.6. Segunda Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 30-01-2017, Sentencias en Casación N.° 722-B, p. 87329]. Texto completo: ). § 1667- El hecho de que un trabajador extranjero inicie la prestación de servicios con anterioridad a la aprobación del respectivo contrato constituye una omisión susceptible de sanción. Sin embargo, eso no significa desconocer la prestación de servicios. Véase la jurisprudencia del artículo 9o del Decreto Legislativo N.° 689 [§ 2990J. (Casación N.° 452-97-Cajamarca, de 04-06­ 1998, f. j. 3. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ).

CAPITULO Vil DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS Artículo 77: Desnaturalización de contratos bajo modalidad Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada: a) Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido; b) Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovación; c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continuare laborando; d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la presente ley.

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1668. Reconocimiento de relación laboral de trabajador, pese a la utilización, por parte del empleador, de sucesivos contratos civiles de locación de servicios. Acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público. Contratos celebrados con fraude a ley devienen en nulos (inc. d). Q u in to. [Ha] quedado establecido el carácter laboral de la prestación de servicios del actor, roda vez que en el primer contrato que este suscribió con la demandada a pesar que se le denominó como uno de “locación de servicios”, sin embargo, debido al tiempo en que permaneció con vínculo contractual y a la naturaleza del cargo para el cual fue contratado, se desprende en aplicación del principio de primacía de la realidad, que la naturaleza de dicho contrato era un de naturaleza laboral obviamente de forma indeterminada. Sexto. [Es evidente que] “los sucesivos contratos a plazos determinado o a plazo fijo suscritos a partir del 1 de enero de 1992, son celebrados con fraude a la ley...”, “por tanto dichos contratos a plazo fijo celebrados con posterioridad a la fecha señalada son nulos [.,.]. S étim o. [Si] bien en la [ley] se regula los supuestos en que los contratos bajo modalidad se desnaturalizan [...] [y no] se menciona expresamente que los contratos celebrados con fraude a ley devienen en nulos; sin embargo, [...] el artículo V del Título Preliminar del Código Civil [...] expresamente señala “es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”; pues este gesto fraudulento de la demandada de suscribir contratos de naturaleza civil con el demandante para sustraer derechos sociales que nacen de todo contrato de trabajo subordinado, contraviene obviamente n o m o s Se th e s is

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la leyes que interesan al orden público, consecuentemente dichos contratos carecen de eficacia jurídica. (Casación N.° 1739-2003-Puno, de 06-09-2005, ff. jj. 5-7, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Primera Sala Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema. Texto completo: ). § 1669. Para la validez de un contrato por servicio específico se deben cumplir ciertos requisitos formales; caso contrario, por desnaturalización, se convierte en un contrato de duración indeterminada (inc. d). Véase la jurisprudencia del artículo 63° de la Ley de Productividad y CompetitividadLaboral [§ 1591]. (Casación Laboral N.° 15295-701 5 Lima Norte, d e 2 4 -ll-2 0 1 6 , f. j. 8. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP 30-01-2017, Sentencias en Casación N.° 722-A, p. 86881], Texto completo: ). PLENOS JURISDICCIONALES

§ 1671. La aplicación del principio de continuidad en la contratación sujeta a modalidad. El pleno acordó por u n a n i m i d a d : “En caso existir sucesivos contratos de trabajo sujetos a modalidad o a plazo fijo, pese a que el trabajador suscriba las correspondientes liquidaciones de beneficios sociales al vencimiento de cada contrato, prevalece la realidad, es decir la subsistencia de la relación laboral, por lo que se trata de una sola relación laboral; y, en caso de existir periodos de interrupción entre uno y otro contrato, deben ser considerados como meras suspensiones de la relación laboral, subsistiendo esta última como una que debe ser considerada desde la fecha de inicio del primer contrato modal hasta el cese efectivo”. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral 2008, realizado por la Corte Superior de Justicia de Arequipa. Tema N.° 2: La aplicación del principio de continuidad en la contratación sujeta a modalidad. Texto completo: ). § 1672. Régimen laboral aplicable a trabajadores de las reparticiones públicas cuyos contratos de locación de servicios no personales se encuentran desnaturalizados. El Pleno acordó por u n a n i m i d a d : Que, la desnaturalización de un contrato de locación de servicios (personales o no personales) celebrado en una repartición o entidad pública en la que no existe norma que autorice la contratación bajo régimen laboral privado, deviene en la incorporación del trabajador al régimen laboral del sector público. Que, en caso que la repartición o entidad pública sí cuente con una norma autoritaria que la faculte para contratar a sus trabajadores bajo el régimen laboral de la actividad privada, la desnaturalización del contrato de locación de servicios incorpora al trabajador al régimen laboral privado desde la fecha de vigencia de la citada ley autoritaria. (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Laboral 2007, realizado por la Corte Superior de Justicia de La Libertad, los días 02 y 09-08-2007. Acuerdo N.° 1, Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA, DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y DE LAS CORTES SUPERIORES GENERALIDADES

$ 1673. Supuestos de desnaturalización de los contratos sujetos a modalidad. N oven o. [...] [Se] debe precisar que la desnaturalización de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, se ciñe en ios siguientes supuestos: a) si el trabajador continua laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido; b) cuando se crata de un contrato para obra determinada o de servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovación; c) si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal o ♦ SUMMA LABORAL

Individual

§ 1670. La naturaleza, indeterminada o no, de los contratos de trabajo de los docentes de las universidades privadas. El pleno acordó por u n a n i m i d a d : “La desnaturalización de ios contratos sujeto a modalidad de un docente de una universidad privada lo convierten en un trabajador con contrato a plazo indeterminado o indefinido”. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral 2009, realizado en La Libertad. Tema N.° 4: La naturaleza (indeterminada o no) de los contratos de trabajo de los docentes de las universidades privadas. Texto completo: ).

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convencional y el trabajador contratado continuare laborando y, d) cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la presente ley, en observancia de lo prescrito en el artículo 77 del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR. (Casación N.° 11995-2015-Lambayeque, de 22-08-2017, f. j. 9. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 01-12-2017, Sentencias en Casación N.° 739, p. 101323], Texto completo: ). INCISO A

§ 1674. Trabajador que continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado (inc. a). Q u in to. [El] Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728: Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR, ha establecido de manera rotunda y categórica en el artículo 77 referido a la sanción por desnaturalización de los contratos sujetos a modalidad, estableciendo en el inciso a) la causal referida a: “Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido” (sic); situación verificada plenamente en los actuados por cuanto de lo informado por el perito judicial de los actuados, se advierte de manera clara e incontrovertible que el actor ingresó a prestar servicios para la emplazada desde el 1 de mayo de 1996 hasta el 31 de mayo de 2001, computando como récord laboral: 5 años 01 mes, bajo la modalidad de contratos de trabajo a tiempo parcial, plazo determinado, fijo, servicio específico, con una duración determinada, conforme indican en su recurso impugnatorio [...]; de lo que se concluye en forma lógica que el contrato de trabajo a tiempo determinado o como quiera denominarlo la emplazada se había desnaturalizado al haber transcurrido más de cinco años de prestación efectiva de labores a la emplazada, convirtiéndose en uno de duración indeterminada, con las ventajas, derechos y obligaciones propias de una relación laboral de dicha forma [...]. (Exp. N.° 1492-2003-BE (A Y S), de 26-08-2003, f. j. 5. Tercera Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 1675. Se desnaturaliza el contrato temporal si el trabajador sigue laborando una vez vencido su contrato (inc. a). 3. [...] [El trabajador] ingresó y trabajó en la universidad emplazada durante dos periodos que van del 28 de mayo al 31 de diciembre de 2008 y de L de abril al 31 diciembre de 2009. Sobre este segundo periodo, debe destacarse que de la Resolución [...] de fecha 11 de junio de 2009, se advierte que el contrato de trabajo sujeto a modalidad tenía como fecha de vencimiento el 31 de diciembre de 2009; por lo tanto, habiéndose cumplido el plazo de duración del contrato de trabajo sujeto a modalidad, se debió extinguir la relación laboral del demandante; sin embargo, continuó laborando después de la fecha de vencimiento del plazo en referencia según el informe de actuaciones inspectivas de fecha 04-02-2010, que registra como hecho comprobado que el 07-01-2010 se encontró laborando al demandante en el Colegio de Aplicación de la Universidad emplazada [...] (Exp. N.° 00458-2011-PA/TC [Caso Oswaldo C hambilla Yépez\, de 02-06-2011 [Web: 13-06-2011/ EP: 06-08­ 2011], f. j. 3- Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 1676. Se considerará de duración indeterminada al contrato de trabajo sujeto a modalidad si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado (inc. a). [...] [Con] el acta de visita de inspección [...], las instrumentales [...], se acredita que la actora continuó laborando, sin solución de continuidad y sin contrato de trabajo a plazo fijo hasta el 30 de julio de 1990, por lo que en cumplimienro del precepto legal enunciado aquel se convirtió en uno de duración indefinida; que la emplazada no ha probado de ninguna forma la negativa imputada a la demandante para firmar la prórroga del contrato [...]; que, en consecuencia, la rescisión unilateral del vínculo laboral por la emplazada y expresada con el documento de fojas 45, a partir del 31 de julio de 1990, no se arregla a Ley pues a tal fecha la accionante había adquirido el derecho a la estabilidad en el puesto de trabajo por haber laborado más de 3 meses consecutivos desde el 15 de setiembre de 1987 al 31 de julio de 1990; que, en lo demás, la recurrida se ha expedido con estricta sujeción a las pruebas actuadas y la ley. (Exp. N.° 1850-90-Lima, del 21-02-1995. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texco completo: ). n o m o s & t h e s is

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§ 1678. Desnaturalización de contratos de duración determinada. Despido se basa en faltas graves que no han sido acreditadas. Trabajador que ba laborado sin solución de continuidad durante más de 5 años (inc. a). S étim o . [En] las instancias de mérito ha quedado establecido que la demandante ha laborado sin solución de continuidad desde el 16 de agosto de 1996 hasta el 21 de febrero de 2002 como aparece de la planilla de remuneraciones [...] y boleta de pago [...], es decir, más de 5 años y 5 meses, y que las funciones que comportaban su cargo (Directora del órgano de Auditoría Interna) eran de naturaleza permanente y no discontinua. O ctavo. [Cjonforme se verifica de autos, la accionante posterior a la suscripción del contrato de trabajo a plazo fijo y de naturaleza temporal [...] (del 16 de agosto de 1996 hasta el 31 de diciembre del mismo año), continuó laborando sin contrato conforme se acredita con las constancias de pago y retenciones, boletas de pago [...], por tanto, los contratos suscritos a partir del 1 de abril de 1998 se han desnaturalizado [...]. N oven o. [...] [C]ualquier determinación por parre del empleador para la culminación de la relación laboral soló pudo sustentarse en una causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se trataría de un despido arbitrario, cuya proscripción garantiza el contenido esencial del derecho al trabajo, reconocido por el artículo 22 de la Constitución Política del Estado. D écim o . [...] [RJesulta correcta la decisión de las instancias amparar la demanda de nulidad de despido, por considerar que la ruptura del vínculo laboral, sustentada en faltas graves no acreditadas en autos, deviene en nula, al haberse producido con ocasión de la interposición de la demanda sobre desnaturalización de contratos y que forma parte de este proceso acumulado. (Casación N.° 0370-2005-Puno, del 19-09-2006, ff. jj. 7-10. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Texto completo: ). § 1679. Desnaturalización de un contrato bajo modalidad cuando las labores desempeñadas por los demandantes tenían carácter ordinario y permanente, habiéndose renovado sucesivamente. Extinción como despido arbitrario y consiguiente reposición (inc. a). 2. [...] [El] artículo 77° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR establece que los contratos sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado o de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido. 3. De las instrumentales [...], en particular de los diversos contratos a plazo fijo y de las boletas de pago, se acredita que el recurrente estaba sujeto al régimen laboral del Decreto Legislativo N.° 728 y que, a través de diversos contratos sujetos a modalidad, se le contrató desde el año 1992 hasta el año 2003. En tal sentido, se desvirtúa la alegación de la emplazada de que el recurrente estaba sujeto a un régimen especial y se comprueba que estaba en el régimen laboral de la actividad privada, así como que se desnaturalizó la relación laboral sujeta a modalidad, pues su contrato se convirtió en uno de duración indeterminada. Por tanto, el recurrente, a la fecha de su cese, había adquirido estabilidad laboral y una protección adecuada contra el despido arbitrario. 4. En el presente caso, como ba quedado establecido en el fundamento 3, el recurrente gozaba de una relación laboral de naturaleza indeterminada, de manera que el acto mediante el cual se pone fin al vínculo laboial constituye un despido arbitrario. En consecuencia, existiendo la obligación de la emplazada de juscificar el término del vínculo laboral, debe procederse a la reincorporación del demandante en su puesco de trabajo, por haberse vulnerado su ♦ SUMMA LABORAL

Individual

§ 1677. Si el trabajador continuó laborando después del vencimiento del plazo máximo permitido este configura un supuesto de desnaturalización del contrato sujeto a modalidad (inc. a). 3. [...] [Los] contratos de crabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada: Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido; también cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas dicha ley, entre ocros supuestos. 4. Se ha demostrado que el recurrente continuó labor do después de que venció el último concrato de trabajo que suscribió; por otro lado, la abundante documentación aportada por él prueba que desempeñó labores de naturaleza permanente, no obstante lo cual se simularon contratos a plazo fijo; por consiguiente, el contrato de trabajo del demandante fue desnaturaliza o y se convirtió, por tanto, en uno de duración indeterminada [...]. (Exp. N.° 06379-2007-PA/TC [Caso Ja cin to Gutiérrez Vargas], de 19-02-2009 [Web: 20-03-2009 / EP; 25-04-2009], ff. jj. 3-4. Tribunal Constitucional. Texto completo: ).

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derecho al trabajo. (Exp. N.° 4016-2004-AA/TC [Caso Oswaldo Reátegui d el Castillo], del 28-01-2005 [Web: 03-05-2005], ff. jj. 2-4. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 1680. Cuando se demuestra que el contrato es uno de duración indeterminada, no cabe el despido por vencimiento del contrato de locación de servicios (inc. a). 5. De la evaluación conjunta del acta de inspección y de los abundantes medios probatorios reseñados, que obran en el expediente, se comprueba que, si bien durante el üempo que los recurrentes Trabajaron en la empresa demandada celebraron contratos de locación de servicios, en realidad llevaban a cabo sus labores bajo un horario establecido y estaban sujetos a una relación de subordinación y dependencia. Consecuentemente, conforme al principio de primacía de la realidad, los contratos de locación de servicios de ios recurrentes se desnaturalizaron, convirtiéndose en contratos de trabajo de duración indeterminada; estando a ello, este Tribunal considera que ios recurrentes tenían un vínculo laboral vigente al momento en que supuestamente vencieron sus contratos de locación de servicios. Por tanto, no podían ser despedidos sino por el procedimiento previamente establecido en la ley, de modo que han sido objeto de despido arbitrario. (Exp. N.° 00457-2006-PA/TC [Caso Óscar Alejandro Reyna Garrido y otros~\, de 28-02­ 2006 [Web: 05-02-2007 / EP: 09-03-2007], f. j. 5. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 1681. Invalidez de los contratos de duración determinada celebrados con posterioridad al inicio de la prestación de trabajo (inc. a). C uarto. [...] [La] Sala Laboral al aplicar las disposiciones contenidas en el artículo 120° del Decreto Supremo N.° 003-93-TR [actual art. 77 LPCL] ha procedido debidamente, al ser esta norma la que se encontraba vigente al momento de la celebración del segundo contrato de trabajo modal, que según lo establecido por los órganos de instancia fue suscrito el 31 de enero de 1995 cuando el actor ya se encontraba efectivamente prestando servicios personales y subordinados para la accionada desde el primero de mayo de 1994, por tanto sus efectos y consecuencias merecen ser analizados a la luz de sus disposiciones, por lo que en aplicación de la normativa descrita, debe declararse la desnaturalización de la relación laboral modal, por ende la invalidez e ineficacia de todos y cada uno de los contratos modales suscrito entre las partes y concluir prístinamente en la existencia de un contrato de trabajo de naturaleza indeterminada, tal como así lo ha establecido la sentencia de vista; que en nada enerva esta afirmación el hecho de que los co-demandados sean entes estatales, pues también le son aplicables las disposiciones de la normativa laboral en comento y las sanciones que de su inobservancia se derive sin ningún privilegio en su aplicación e interpretación, tanto más si tiene la calidad de principal. Q uinto. [...] [En] el presente caso el punto materia de controversia se centra en el becho de que la suscripción del primer contrato modal haya sido en la fecha posterior al de inicio de labores del actor, lo que evidentemente y en aplicación del principio de primacía de la realidad determina la existencia de un contrato de trabajo de naturaleza indeterminada. [...] S étim o. [En] doctrina los contratos de trabajo sujetos a modalidad se inscriben en la categoría de contrato de trabajo a plazo determinado, vale decir aquellos cuya duración se establece en el momento de celebrarse el contrato, no regirán indefinidamente sino que prevén expresamente que solo durarán por cierto tiempo: por un plazo cierto, por la naturaleza del trabajo a realizar o por estar sometido a una condición, en ese sentido el propio legislador, atendiendo a la naturaleza especial del contrato de trabajo, ha fijado un límite temporal máximo de cinco años de duración de los contratos de trabajo modales, sancionando su inobservancia con la declaración de la existencia de un contrato de trabajo de duración indefinida conforme así lo prevé el artículo 77 de la norma acotada. (Casación N.° 10662001-Lima, de 21-10-2002, ff. jj. 4, 5 y 7. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema [EP, 30-05-2003]. Texto completo: ). § 1682. Trabajadores que continúan laborando luego de la fecha de vencimiento del plazo estipulado. Conversión de un contrato de duración determinada a uno de tiempo indefinido. Despido verbal fundado, única y exclusivamente, en la voluntad del empleador. Reposición (inc. a). 3. Los contratos de trabajo sujetos a modalidad [...] acreditan que los demandantes celebraron el último contrato de trabajo para servicio específico que renía como fecha de vencimiento el 31 de marzo de 2004; por lo tanto, habiéndose cumplido el plazo de duración de los últimos contratos de trabajo sujetos a modalidad, se debieron extinguir las relaciones laborales de los demandantes; sin embargo, ellos continuaron laborando después de la fecha de vencimiento del plazo en referencia según las actas n o m o s & t h e s is

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§ 1683. Ante la preexistencia de un contrato de trabajo indeterminado, los contratos de trabajo sujetos a modalidad no tienen validez (inc. a). 4. [El] demandante, desde su fecha de ingreso, realizó una actividad eminentemente laboral, ya que hubo prestación de servicios subordinada a cambio de una remuneración; por ende, resulta de aplicación el principio de primacía de la realidad, que es un elemento implícico en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesco por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, según el cual, en caso de discrepancia entre los hechos y los documentos, prevalecen aquellos. En consecuencia, independientemente de lo estipulado en los contratos de locación de servicios, la finalidad, en realidad, era encubrir una relación laboral. Consiguientemente dichos contratos carecen de validez, puesto que fueron desnaturalizados y, por ello, tampoco son válidos los contratos de trabajo sujetos a modalidad, debido a que existía un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Siendo así, al haber sido despedido el demandante sin expresión de causa relacionada con su conducta o capacidad de trabajo, se ha vulneró su derecho al trabajo. (Exp. N.° 3071-2004-AA/TC [Caso D elm ijo el Quispe Córdova], de 19-01-2005 [Web: 28-11-2005], f. j- 4. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 1684. Al tener contratos sujetos a modalidad y seguir laborando después del plazo pactado la relación laboral se vuelve indeterminada (inc. a). 8. [La] actora habría laborado durante dos periodos, según se desprende de las liquidaciones de beneficios sociales [...]. Sin embargo, del primer contrato por incremento de actividad [...] y sus subsiguientes addendas [...], que cubren el periodo del 1 de octubre de 1999 al 28 de febrero de 2002, se aprecia que dicha relación laboral se encontraba desnaturalizada, conforme al inciso a) del artículo 77° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR (considerando que el vínculo laboral estaba supuestamente extinguido c o n la liquidación [...]), y que, con fecha 4 de marzo de 2002, el emplazado realizó una nueva contratación con la actora bajo la misma modalidad contractual de incremento de actividad, según consca del contrato [...], que cubre el periodo del 4 de marzo de 2002 al 30 de junio de 2003 (según la hoja de liquidación [...]), lo cual estaba legalmente prohibido a tenor del arriculo 74° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, en concordancia con el artículo 57° del mismo cuerpo legal. (Exp. N.° 1237-2004-AA/TC [Caso Alexandra Alanoca Lezamd\, de 21-07-2004 [Web: 19-09-2005], f. j. 8. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 1685. Si del contrato de trabajo sujeto a modalidad no se aprecia que el empleador baya consignado en forma expresa cuáles fueron las causas objetivas para contratar a la demandante, ni que haya especificado si fue contratada para trabajar en una obra determinada o para un servicio específico, se presume que existe un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Reposición (inc. a). 5. Con los contratos de trabajo y las boletas de pago obrantes [.,.] se acredita que la demandante trabajó para el [empleador] desde el 6 de abril de 1998 hasta junio de 2003, es decir, que laboró por más de cinco años ininterrumpidos mediante contratos para obra o servicio, los cuales se celebran cuando así lo exige la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se va a ejecutar. 6. Por otro lado, debemos indicar que de los contratos de trabajo sujetos a modalidad que obran en autos, no se aprecia que el [empleador] haya consignado en forma expresa cuáles fueron las causas objecivas para contratar a la demandante, ni que haya especificado si la demandante fue contratada para trabajar en una obra determinada o para un servicio específico. Asimismo, debe tenerse ♦ SUMMA LABORAL

Individual

de visita de inspección especial [...]. 4. [HJabiéndose acreditado suficientemente que los demandantes siguieron laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado en sus últimos concratos de trabajo sujetos a modalidad, es procedente considerar la variante de la relación laboral a una de duración indeterminada conforme lo establece el inciso a) del artículo 77° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, razón por la que habiéndoseles despedido de manera verbal, sin expresarles causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique, se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo. 5. Siendo ello así la demanda resulta amparable porque la extinción de las relaciones laborales de los demandantes se ha fundado, única y exclusivamente, en la voluntad del empleador, lo que conscituye un acto arbitrario y lesivo de los derechos fundamentales de los demandantes, razón por la cual sus despidos carecen de efecto legal y son repulsivos al ordenamiento jurídico [ordenándose que el empleador reponga a los trabajadores en los cargos que venían desempeñando o en otros similares de igual categoría o nivel], (Exp. N.° 04168-2005-PA/TC [Caso PRONAA], del 15-08-2006 [Web: 08-11-2006 ! EP: 16-02­ 2007], ff. jj. 3-5. Tribunal Constitucional. Texto completo: ).

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presente que el último contrato de trabajo de la demandance [...], tiene como plazo de vigencia el periodo del 1 de febrero a l 31 de marzo de 2003; sin embargo, la demandance continuó trabajando hasta junio de 2003 [...]. 7. En tal sentido, al haber prestado servicios al [empleador] la demandante sin un contrato de trabajo sujeto a modalidad, se presume que entre las partes ha existido un contrato de trabajo a plazo indeterminado; por lo tanto, la recurrence solamente podía ser despedida por causa justa establecida en la ley. Por consiguiente, al no haber expresado el emplazado la causa justa de despido, se ha configurado un despido incausado y arbicrario, el cual vulnera el derecho constitucional al trabajo [ordenándose que el empleador cumpla con reincorporar a la trabajadora demandante], (Exp. N.° 06080-2005-PA/TC [Caso Ana Ruth Vásquez Fernández], de 03-03-2006 [Web: 07-07-2006/ EP; 13­ 09-2006], ff. jj. 5-7. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 1686. Se produce desnaturalización del contrato cuando el trabajador pasa el tiempo de laborar que estipula el contrato de trabajo (inc. a). 6. [Los] contratos de trabajo sujetos a modalidad que obran en autos, no se aprecia que [la entidad demandada] haya consignado en forma expresa cuáles fueron las causas objetivas para concratar a la demandante [trabajadora], ni que haya especificado si la demandance fue contratada para trabajar en una obra determinada o para un servicio específico. Asimismo, debe tenerse presente que el último contrato de trabajo de la demandante [...], tiene como plazo de vigencia el período del 1 de febrero al 31 de marzo de 2003; sin embargo, la demandante continuó trabajando hasta junio de 2003, conforme se acredita con las boletas de pago. (Exp. N.u 06080-2005-PA/TC [Caso Ana Ruth Vásquez Fernández^, de01-07-2005 [Web: 07-07-2006/ EP: 13­ 09-2006], £ j. 6. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). $ 1687. Se desnaturaliza el contrato intermitente si el tiempo de trabajo excede al tiempo pactado en el contrato (inc. a). 7. [...] [El] contrato de trabajo del demandante venció el 25-01­ 2004, este continuó prestando servicios hasta el 24-09-2004; es decir, 8 meses más del plazo pactado, produciéndose la desnaturalización del contrato, de conformidad con el artículo 77, inciso Io del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, y su conversión en un contrato indeterminado. (Exp. N.° 35722005-PA/TC [Caso Josu é Tejada Atalaya], de 12-09-2005 [Web: 22-03-2006 / EP: 10-04-2006], f. j. 7. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). $ 1688. Cuando un contrato se renueva constantemente y de esa manera el personal sigue laborando, se produce un contrato de duración indeterminada (inc. a). 2. [...] [Se] ha verificado que el personal contratado, como es el caso de la demandante, viene laborando para la empresa desde el año 1996, con contrato de trabajo por servicios específicos, el mismo que venció el 31 de agosto de 1998, y que, sin embargo, dicho personal continuaba laborando; que los contratos han sido renovados en forma continua; que no están sujetos a modalidad, por cuanto las labores que desempeñan son de duración indeterminada, en aplicación del artículo 77, incisos a), b), c) y d) del Decreto Legislativo N.° 728. (Exp. N.° 465-99-AA/TC [Caso Félix Á ngel Quispe Reyes], del 12-11-1999 [Web: 18-05-2000], f. j. 2. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 1689. Principio de continuidad: efectos y alcances (inc. a). Véase la jurisprudencia del artículo 4o de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 460]. (Casación N.° 2144-2005-Lima, de 13-04-2007, f. j. 10. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema. Texto completo: ), § 1690. Definición de contratos modales. Vencimiento del plazo (inc. a). Véase la jurisprudencia del artículo 72° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1639]. (Casación N.° 10822001-Lima, de 01-07-2002, f. j. 7. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Texto completo: ). INCISO B

§ 1691. Desnaturalización de los contratos de servicios personales por acceso de algunos trabajadores a derechos y beneficios de otros que son estables o permanentes (inc. b). 6. [...] [De] las boletas de remuneraciones anteriormente aludidas se advierten que los demandantes [quienes suscribieron contratos de servicios personales] percibían derechos y beneficios, a los que solo acceden n o m o s & th e s is

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los trabajadores estables o permanentes de la administración municipal, como en este caso, tales como la remuneración transitoria para homologación, remuneración reunificada, así como incrementos de remuneración, aguinaldos, refrigerios y movilidad [...].7. [...] [Ajbundando en las pruebas que sustentan el fallo de la presente acción de garantía es de mencionar que de las boletas de remuneraciones aludidas en el fundamento que precede también se puede advertir que los codemandantes percibían las gratificaciones de julio y diciembre de cada año; asimismo, que las remuneraciones que percibían los demandantes se encontraban sujetas a los descuentos de ley, así como que la demandada efectuaba el pago de los aportes patronales. (Exp. N.° 731-99-AA/TC [Caso Jo sé Luis Tuesta R edtegui y otros], de 05-05-2000 [Web: 26-10-2000], ff. jj. 6 y 7. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). INCISO C

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$ 1693. No existe la desnaturalización de contrato laboral en proyectos de duración determinada (inc d). Sexto. La entidad recurrente denuncia como causales de su recurso: i) Infracción normativa de los incisos 3) y 5) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú; señala que el Colegiado Superior no ha considerado que el contrato de trabajo contiene información precisa acerca de la causa objetiva temporal que ha originado la celebración del contrato laboral. i¡) Infracción normativa del literal d) del artículo 77° del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada por Decreto Supremo N.° 003-97-TR; menciona que al haber causa objetiva no hay motivo para determinar una desnaturalización. S étim o. En cuanto a las causales invocadas en el ítem i), de los fundamentos que sustentan la causal se aprecia que la entidad recurrente se limita a cuestionar el criterio empleador por el Colegiado Superior referido a la determinación de k causa objetiva en el contrato sujeto a modalidad, pretendiendo además que este Colegiado Supremo vuelva a valorar las pruebas actuadas en el proceso a fin de amparar su pretensión, Jo cual es ajeno a ios fines del recurso de caJtiC;A''; siendo ello así, al no señalar con claridad y precisión en que habría consistido la infracción de carácter procesal, no cumple con la exigencia prevista en el numeral 2) del artículo 36° de la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, deviniendo en improcedente. O cta vo. Respecto a la causal invocada en el ítem ii), debemos decir que se limita a señalar que: “El proyecto es de duración determinada porque tiene una fecha de comienzo y una fecha de término, por lo que no es de carácter indefinido”, sin describir con claridad y precisión en que consiste la infracción denunciada ni como ello modificaría el resultado de la decisión adoptada por el Colegiado Superior; siendo ello así, al no cumplir con las exigencias previstas en ios numerales 2) y 3) del artículo 36° * SUMMA LABORAL

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§ 1692. No se desnaturaliza el contrato modal si el empleador se opuso a la continuación de la prestación de servicios (inc. c). 6. Al margen de los hechos antes documentados, el actor ha mencionado que el día 4 de enero de 2010 efectuó labores normales en su cargo hasta la hora de almuerzo, y que luego de dicha hora no se le permitió el ingreso [...], quien refirió que su concrato se encontraba vencido. Agrega que por tal razón presentó un certificado policial de fecha 4 de enero de 2010 [...] y reportes de los trámites que efectuó ante la SUNARP Zona Registral Piura [...]. Sobre este aspecto, el representante de la SUNARP ha señalado, [...] que el actor pretende demostrar labores que efectuó el primer día hábil del 2010, cuando conocía perfectamente que su vínculo laboral había concluido, por lo que su conducta se constituye en una usurpación de la función pública. 7. Si bien resulta cierto que el actor prestó servicios unas horas del día 4 de enero de 2010, primer día hábil del año, ello no quiere decir que efectivamente su contratación se haya desnaturalizado por dicha situación, toda vez que de acuerdo con lo dispuesto por el inciso c) del artículo 77 de la LPCL, la continuación de la prestación de servicios debe efectuarse de manera normal, lo que implica la inexistencia de oposición alguna por parte del empleador, situación que en el caso de autos no se configura, dado que conforme se aprecia del certificado policial de dicha fecha presentado por el actor, el Gerente Registral se opuso a la continuación de sus labores, razón por la cual, el contrato del actor no se desnaturalizó por dicha causa. (Exp. N.° 00029-2011-PA/TC [Caso L eonel Edgardo Alvarado IHntado], de 11 -05-2011 [Web: 19-052011/ EP: 02-07-2011], ff. jj. 6 y 7. Tribunal Constitucional. Texto completo: ).

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de la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, devienen en improcedente. (Casación N.° 4179-2016-Lambayeque, de 05-10-2017, ff. jj. 6-8. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema. [EP, 02-01-2018, Sentencias en Casación N.° 740, p. 102156], Texto completo: ). $ 1694. Desnaturalización de los contratos modales suscritos con una entidad de la administración pública. Inicio de una nueva actividad empresarial o el incremento de las ya existentes. Plazos máximos de contratación (inc. d). T ercero. La recurrente invocando los incisos a) y b) del artículo 56° de la Ley Procesal del Trabajo, denuncia como agravios: a) La aplicación indebida del artículo 57° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR que aprueba el texto de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, norma que no ha sido reglamentada para efecto de su debida aplicación; agrega que conforme al tenor de su redacción, dicho artículo requiere de parte del Ministerio de Trabajo el desarrollo de reglamentos normativos que permitan delimitar en qué consiste, por ejemplo, el inicio de una nueva actividad empresarial o el incremento de las ya existen tes dencro de la misma empresa, de modo tal que se supere el grado de indeterminación e imprecisión de las mismas, máxime si en el caso de las entidades públicas como lo es la municipalidad recurrente, no puede interpretarse literalmente dicho artículo, porque la corporación edil no es una empresa que se dedica a la instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, sino que es una entidad pública que presta servicios y no se dedica a una actividad productiva, por lo que la sentencia sustentada en que la demandada no ha acreditado el incremento de actividad, resulta ser inconstitucional por vulnerar el principio de legalidad y falta de motivación. Considera que la norma que debió de aplicarse es el artículo 74° de la Ley de Productividad y Competitividad laboral, norma que faculta a la municipalidad a celebrar en forma sucesiva con una misma persona, diversos contratos bajo modalidades distintas, y que en conjunto no hayan superado la duración máxima de 5 años, b) La inaplicación del artículo74° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR que aprueba el texto de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, norma a la cual la entidad recurrente se ha ceñido, y que la faculta a celebrar en forma sucesiva con una misma persona, diversos contratos bajo modalidades distintas, y que en conjunto no hayan superado la duración máxima de 5 años, lo cual ha sucedido en autos con los contratos celebrados con el accionante. Precisa que la contratación del demandante obedeció únicamente a las necesidades de servicio de la municipalidad, y que la suma de los periodos contratados no han excedido el límite establecido por ley, y c) La interpretación errónea del artículo 77° del Decreto Legislativo N.° 728, al considerar que los concratos celebrados tienen la categoría de indeterminados, puesto que no ha tomado en cuenta que el demandante celebró contratos donde especificó la causa, objeto y naturaleza de los servicios que requería contratar al actor, resultando erróneo considerar que los concratos celebrados con el demandance se encuentren inmersos en causales que derivan a que se les considere como indeterminados. C uarto. [...] [Ajmbas instancias de mérito han establecido con relación a los contratos sujetos a modalidad, suscritos por [el trabajador] con la entidad [pública] recurrente, que estos incurrieron en causal de desnaturalización prevista en el inciso d) del artículo 77° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, conclusión jurídica que ha quedado subsistente, al no haber sido impugnada a través del recurso de casación materia de calificación, resultando irrelevante la invocación del artículo 74 de la referida ley, la cual regula los plazos máximos de contratación. (Casación N.° 568-2011-Lima, de 18­ 11-2011, ff. jj. 3 y 4. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema [EP, 30-05-2013, Sentencias en Casación N.° 679. p. 41004]. Texto completo: ). § 1695. Contratos de trabajo modales deben precisar -de manera descriptiva- la causa objetiva que justifique la contratación de obra o servicio específico. Si el trabajador demuestra la existencia de simulación o fraude, se deben tener los citados contratos como de obra indeterminada (inc. d). T ercero. [...] [La] conclusión de la Sala Superior sobre la desnaturalización de los concratos de trabajo modales a los que se encontró sometido el actor reposa exclusivamente en que estos no han observado las formalidades exigidas por ley para su validez y eficacia en tanto no han precisado -de manera descriptiva- la causa objetiva que justifique la contratación de obra o servicio específico del accionante, habiendo solo invocado esta causal para justificar su celebración lo que infringe la exigencia formal contemplada en el artículo 72° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, por lo que establece que entre los litigantes existió una relación de trabajo de naturaleza indeterminada, n o m o s & th e s is

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en tanto además considera que en aplicación del inciso d) del artículo 77° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude en las normas establecidas, se deben tener los citados concratos como de obra indeterminada, como ha resuelto el A quo al considerar los contratos celebrados como de duración indeterminada, que obviamente no podía ser resuelta invocando una supuesta culminación de funciones o un supuesta vencimiento del plaza de su duración sin configurar un despido arbitrario. (Casación N.° 2365-2005-Lima, de 20-03­ 2007, f. j. 3- Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Texto completo: ).

§ 1697. El principio de primacía de la realidad en la desnaturalización de un contrato sujeto a modalidad (inc. d). 2. A la luz del principio de primacía de la realidad, impuesco por la propia naturaleza tuiciva de nuestra Constitución, que ha consagrado al trabajo como un deber y un derecho, base del bienestar social y medio de la realización de la persona (art. 22) y, además, como un objetivo de atención prioritaria del Estado (are. 23), se debe señalar que los documentos mencionados en el fundamento precedente [contratos, boletas de pago, etc.] acreditan que los demandantes realizaron labores en condiciones de subordinación, dependencia y permanencia, propias de una relación laboral de carácter permanente, no obstante que ella se mantuvo bajo la apariencia de contratos sujetos a modalidad, caracterizados por la prestación de servicios de naturaleza accidental o temporal. 3. Siendo así, habiéndose acreditado en el caso de autos la desnaturalización de los referidos contratos, conforme a lo previsto en los artículos 117 y 120, inciso c), del Texto Unico Ordenado de la Ley de Fomento al Empleo, aprobado por el Decreto Supremo N.° 003-93-TR [cfr. arts. 74 y 77.c LPCL]] norma vigente al momento de sus contrataciones, éstos deben ser considerados como contratos de trabajo de duración indeterminada, razón por la cual los demandantes solo podían set despedidos por falta grave o por causa relacionada con sus conductas o capacidades, previo cumplimiento de los procedimientos y garantías establecidas pot la ley. (Exp. N.° 998-2002-AA/TC [Caso A mbar Santiago Huaranga R om ero y Jorge Luis Alberto Pérez Caballero], del 09-01-2003 [Web: 18-09-2003], ff. jj. 2 y 3. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). $ 1698. Cuando se demuestra que hay simulación en la contratación de un trabajador, este tendría en realidad un contrato de trabajo a plazo indeterminado (inc. d). 4. Si bien de la valoración aislada de los contratos de trabajo [...] se infiere que el demandante mantuvo una relación laboral de naturaleza eventual con la Entidad [empleadora], pues los concratos fueron suscritos para prestar servicios desde el 1 de abril de 2000 hasta el 31 de mayo de 2000, desde el 1 de marzo de 2001 hasta el 30 de abril de 2002, y desde el 1 de julio de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2003, habiendo periodos en los que supuestamente se habría interrumpido la relación laboral; con las Circulaxes [...] obrantes [...], las cuales no han sido tachadas, se prueba que la demandada cumplía con comunicarle al demandante el resultado de la evaluación de su desempeño laboral durante los periodos supuestamente interrumpidos. [...] Por consiguiente, al haber continuado laborando el demandante después de las prórrogas de la fecha de vencimiento de sus contratos, se desnaturalizaron sus contratos, siendo de aplicación los incisos a) y d) del artículo 77° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR; por lo tanto, entre las partes del presente proceso existió un contrato de trabajo a plazo indeterminado, conforme lo señala el artículo 4o del Decreto Supremo N.° 003-97-TR 5. Ante tales circunstancias, este Colegiado tiene la plena convicción de que la empresa demandada simuló necesidades temporales para suscribir contratos de trabajo sujetos a modalidad, con el fin de evadir las normas laborales que obligaban a una * SUMMA LABORAL

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$ 1696. Los servidores de limpieza pública, por realizar una labor propia de las municipalidades, es una actividad de carácter permanente y no pueden ser contratados bajo modalidad (inc. d). 1. En autos, [...] obran los denominados “contratos de servicios no personales", que acreditan que el demandante prestó servicios a la demandada desde el 16 de mayo de 2000 hasta el 31 de julio de 2001, en calidad de servidor de limpieza pública, labor que es propia de las municipalidades y, por ende, de carácter permanente; consecuentemente, a la fecha de su cese el demandante había adquirido la protección prevista en el artículo Io de la Ley N.° 24041, sustentada en el principio de condición más beneficiosa, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de la Constitución. (Exp. N.° 937-2002-AA/TC [Caso Leónidas Ju lio Urbina Urteaga\, de 06-12-2002, f. j. 1. Tribunal Constitucional. Texto completo: ).

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contratación por tiempo indeterminado [...]. (Exp. N.° 0036 -2003- PA/TC [Caso Alberto Angel Ga.noza. Tctfur], de 02 03-2003 [Web: 28-02-2006], II. jj. 4 y 5. Tribunal Constitucional. Texto completo: cbit.ly/2LLquCs>) § 1699. Existe desnaturalización del contrato de trabajo sujeto a modalidad por la no existencia de un objeto que lo justifique (inc. d). Sexto. [De] los contratos [...] se advierte que la demandante desde el año de 1994 hasta el 2003 se encontró vinculada a la emplazada a través de contratos de trabajo sujetos a modalidad, en los cuales no se especificó cuál era el objeto de los mismos, en tal sencido, podemos concluir diciendo que al no existir objeto que justifique la contratación modal para obra determinada o servicio específico, se debe declarar la ineficacia jurídica por existencia de simulación en la modalidad contractual, operando por ello la desnaturalización de los contratos, prevista en el inciso d) del artículo 77° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR [...]. (Casación N.° 2056-2004-Lima, de 30-01-2006, f. j. 6. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. [EP, 02­ 11-2006, p. 17737]. Texto completo: ). § 1700. $e configura la desnaturalización de los contratos para servicio específico, cuando no se han consignado de forma expresa el objeto del contrato, es decir, sustentado en razones objetivas (inc. d). D écim o . [...] [En] los contratos para servicio específico, deben consignarse de forma expresa, como requisitos esenciales, el objeto del contrato, es decir, sustentado en razones objetivas y la duración -limitada o en su defecto, la condición que determine la extinción del contrato de trabajo. (Casación N.° 3592-201 5- Callao, de 20-07-2016, f. j. 10. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 30-09-2016, Sentencias en Casación N.° 718, p. 82936]. Texto completo: ). § 1701. Desnaturalización de un contrato sujeto a modalidad por la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la Ley (inc. d). 3.3.5 [Este] Tribunal advierte que con la hoja de Liquidación de Beneficios Sociales [...] se acredita que el recurrente laboró para la sociedad demandada desde el 2 de abril de 2008 hasta el 30 de junio de 2011, en el cargo de operadot de calderos - lio, y que trabajó de manera ininterrumpida por 3 años, 2 meses y 28 días, conforme se consigna en dicho documenco elaborado por la propia demandada; por lo que se debe concluir que no hubo interrupción de las labores del recurrente durance todo el tiempo en el que fue contratado, lo que conlleva la desnaturalización de la contratación bajo la modalidad de trabajo intermitente; más aún si el actor continuó efectuando las labores para las que fue contratado pese a que, conforme lo acreditó en autos la propia emplazada existieron periodos de veda decretados por el Estado [...]. 3.3.7 En consecuencia, resulta manifiesto que la sociedad emplazada utilizó la referida modalidad contractual con el propósito de simular una relación laboral de naturaleza temporal que en realidad era permanente; por lo que se ha incurrido en la causal de desnaturalización del contrato prevista en el inciso d) del artículo 77° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR. Por lo tanto, habiendo quedado acreditado que las partes mantuvieron una relación laboral a plazo indeterminado, se debe concluir que el demandante solamente podía ser despedido por una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral, hecho que no ha sucedido, por lo que la demanda debe estimarse al haberse vulnerado los derechos constitucionales al trabajo y a la adecuada protección contra el despido arbitrario. (Exp. N.° 036282012-PA/TC [Caso Félix G uillermo Portocarrero Callé\, del 10-01-2014 [Web: 18-03-2014 / EP: 09­ 07-2015], ff. jj. 3.3.5 y 3.3.7. Tribunal Constitucional. Texco completo: ). § 1702. Transitoriedad y temporalidad del servicio prestado. Inexistencia de un supuesto de desnaturalización (inc. d). T ercero. [...] 3.3. [...] [La] recurrente alega [...] que la Sala de vista no tuvo en cuenta que laboró en un órgano jurisdiccional diferente para el que fue contratada por lo que, ha existido simulación ya que los contratos se encuentran desnaturalizados al prestar servicio en un órgano jurisdiccional distinto al consignado en los contratos de trabajo, por lo que solo podía ser despedida por causa justa establecida en la ley. 3.4. En dicho contexto respecto a la estructura fáctica consistente en la existencia de la prestación de servicios de [la trabajadora] a favor del Poder Judicial, en calidad de Asiscente Judicial en el Juzgado de Paz Letrado de la Corte Superior de Justicia de Cañete; al respecto, [...] se concluye que la causa objetiva de “mantener operativo los servicios que presta el empleador a la ciudadanía dada la creación del Juzgado Mixto Transitorio de Chilca” se encuentra n o m o s & t h e s is

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suficientemente justificada, concluyendo la Sala de mérito [...] que el hecho de haber prestado labores en el Juzgado de Paz letrado, no la sustrae de la causa objetiva para la que fue concratada, cual fue cubrir las necesidades de recursos humanos a fin de mantener debidamente operativos los servicios a la ciudadanía. Asimismo, no se observa la infracción normativa del artículo 77 litera] d) del Texto Ünico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, aprobado por el Decreto Supremo N.° 003-97-TR, ya que la sentencia de vista sustentó su decisión en la transitoriedad y temporalidad del servicio prestado, haciendo alusión la recurrente a un hecho no determinado por el Colegiado superior, relacionado a una supuesta simulación contractual, determinado la Sala de mérito la inexistencia de un supuesto de desnaturalización. [...] (Casación Laboral N.° 8152-2014-Cañete, de 08-06-2015, ff. jj. 3.3-3.4. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema [EP, 30-07-2016, Sentencias en Casación N .u 706, p. 66571]. Texto completo: ).

§ 1704. Serán considerados contratos de trabajo de duración indeterminada los contratos modales previstos de simtdación (inc. d). 5. [...] [Habiéndose acreditado la existencia de simulación en los contratos modales celebrados por las partes, estos deben ser considerados como un contrato de trabajo de duración indeterminada, conforme lo establece el inciso d) del artículo 77° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, razón por la cual, habiéndosele despedido de manera verbal, sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o capacidad que justifique la extinción de la relación laboral, se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo. (Exp. N.° 02565-2005-PA/TC [Caso Claudia Priscilla Perales Villaverde], del 09-05-2006, f. j. 5- Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 1705. Se desnaturaliza el contrato modal si no se demuestra su naturaleza temporal (inc. d). 5. El contrato de trabajo del recurrente adolece de otra causal de desnaturalización, la prevista en el inciso d del artículo 77 del mismo cuerpo legal, toda vez que, por un lado, se ha simulado una relación temporal para encubrir una permanente, como se desprende del contrato, en el que se consigna que realizará “(-•-) las funciones (...) que corresponden al Jefe de la Unidad de Contabilidad y Cobranzas de Tarifas, las mismas que se encuentran especificadas en el punto 6.7.3 y 6.7.4 del Manual de Organización y Funciones (MOF) de la Junta (...)” (cláusula sexta), esto es, labores de naturaleza permanente; por otro lado, existe fraude a la ley, dado que se celebra un contrato a plazo determinado, esto es, a modalidad, pero no se adecúa a ninguna de las nueve modalidades previstas en el mencionado cuerpo legal, lo que demuestra que no está justificada la contratación temporal del trabajador. (Exp. N.° 04743-2009-PA/TC [Caso Pedro A ntonio Ávalos H uamán], de 30-03-2010 [Web: 15-06-2010 / EP: 14-09-2010], f. j. 5. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 1706. Se desnaturaliza el contrato de duración determinada cuando se alegan para su prórroga motivos distintos al del inicio de la relación laboral (inc. d). C uarto. [Rjespecto al tercer agravio relativo a que no ha existido desnaturalización del contrato debemos decir que [en autos] corre el contrato mediante el cual el actor fue contratado por la Modalidad de Incremento de Actividades para trabajar como Laboratorista; que, como se desprende de los contratos [adjuntados] se efectuaron diversas renovaciones invocando otros motivos como las Necesidades del Mercado; que, asimismo la incongruente justificación de las renovaciones de los contratos del actor crea convicción que, en la realidad sus labores eran de carácter permanente y no contratos sujetos a modalidad; por lo que ♦ SUMMA LABORAL

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§ 1703. Desnaturalización del contrato modal al no establecerse la causa objetiva de contratación (inc. d). 4.3.5. En consecuencia, el referido contrato modal del demandante se desnaturalizó al no establecerse la causa objeriva de contratación y haber simulado una relación laboral de carácter temporal cuando en realidad era de naturaleza permanente, vulnerando un elemento esencial de la contratación temporal, configurándose la causal de desnaturalización prevista en el inciso d) del artículo 77° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, por lo que dicho contrato se ha convertido en un contrato de duración indeterminada. Siendo así, los contratos de trabajo suscritos por las partes con posterioridad carecen de eficacia jurídica, pues mediante ellos se pretendió encubrir la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado. (Exp. N.° 04286-2012-PA/TC [Caso Walter Roberto Rojas G om ales], de 19-05-2014 [Web: 09-06-2014 / EP: 13-09-2014], f. j. 4.3.5. Tribunal Constitucional. Texto completo: ).

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se presenta un fraude a la Ley previsto en el i naso d) del artículo 77 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728 aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-I R, por lo que debe desestimarse el agravio. (Exp. N.° 5163-2006, del 05-01-2007, f- j. 4. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). $ 1707. La simulación de necesidades temporales para suscribir contratos de trabajo sujetos a modalidad importa su desnaturalización y consideración como un contrato de trabajo a plazo indeterminado (inc. d). 5. El artículo 77° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, establece que los contratos sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada si el trabajador contratado temporalmente demuestra que el contraco que suscribió se fundamentó en la existencia de simulación o fraude a las normas laborales, situación que se verifica cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes, y cuando, para eludir el cumplimiento de normas laborales que obligarían a la contratación por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las condiciones que exige la ley para la suscripción de contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya principal característica es la temporalidad. 6. En tai sentido, los contratos de trabajo sujeto a modalidad que obran en autos, suscritos sobre la base de estos supuestos, deben ser considerados como de duración indeterminada, y cualquier determinación por parte del empleador para la culminación de la relación laboral sólo podría sustentarse en una causa justa establecida por la ley, de lo contrario se trataría de un despido arbitrario, cuya proscripción garantiza el contenido esencial del derecho al trabajo, reconocido por el artículo 22° de la Constitución Política. 7- En el presente caso, ha quedado plenamente acreditada la naturaleza permanente y ordinaria de las actividades realizadas por el demandante durante la vigencia de la relación laboral y, por el propio tenor de los contratos, se verifica que no han cumplido con consignar de manera expresa las causas objetivas determinantes de la contratación. Ante tales circunstancias este Colegiado tiene la plena convicción de que la empresa demandada simuló necesidades temporales para suscribir contratos de trabajo sujetos a modalidad, con el fin de evadir las normas laborales que obligaban a una contratación por tiempo indeterminado; por ello, la ruptura del vínculo laboral, sustentada en una utilización fraudulenta de una modalidad de contratación como la descrita, tiene, por consiguiente, el carácter de un despido absolutamente arbitrario, frente al cual procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos. (Exp. N.° 765-2004-AA/TC [Caso Ju an Jo sé La Torre Alzamord\, de 17-05-2004 [Web: 30-09-2004], ff. jj. 5-7- Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 1708. Los contratos sujetos a modalidad se considerarán de duración indeterminada si el trabajador demuestra la existencia de simulación o fraude de las normas laborales (inc. d). 4. [C] onforme al artículo 77° de la misma norma, los contratos sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada si el trabajador contratado temporalmente demuestra que el contrato que suscribió se fundamentó en la existencia de simulación o fraude a las normas laborales, situación que se verifica cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes, y cuando, para eludir el cumplimiento de normas laborales que obligarían a la contratación por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las condiciones que exige la ley pata la suscripción de contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya principal característica es la temporalidad. En tal sentido, un contrato suscrito sobre la base de estos supuestos se debe considerar como de duración indeterminada, y cualquier determinación por parte del empleador para la culminación de la relación laboral sólo puede sustentarse en una causa justa establecida por la ley, de lo contrario se trataría de un despido arbitrario [...]. (Exp. N.° 1397-2001-AA-TC, de 09-10-2002 [Web: 11-08-2003], f. j. 4. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 1709. Extinción de los contratos de trabajo sujetos a modalidad cuya temporalidad no se encuentre apoyada en una causa válida como constitutiva de un supuesto de despido arbitrario. Reposición del trabajador en lugar del pago de una indemnización (inc. d). 7. Detectado el despido arbitrario, tras haberse comprobado la distorsión en la utilización del artículo 77°, inciso d) del TUO del Decreto Legislativo N.° 728, resulta evidente que, si los demandantes acuden a la vía del amparo constitucional, no es con el propósito de que se disponga su indemnización, sino con la finalidad concreta, por lo demás claramente expresada en el petitorio de la demanda, de que se les restituya en n o m o s & th e sis

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sus puestos de trabajo. Concluir en que la única alternativa a la que podrían acogerse los recurrentes es la indemnización a la que se refiere el a rticu lo 34° del Decreto Legislativo N.° 728, significaría incurrir en el absurdo de interpretar a la Constitución de conformidad con la ley, cuando la actividad de este Colegiado, como la de cualquier otro juzgador constitucional, obliga exactamente a lo contrario; es decir, a interpretar la ley de conformidad con la Constitución. Ello impone considerar, como no puede ser de otra manera, que no puede ser aplicable al caso de los recurrentes el citado dispositivo legal en tanto no les otorgue la opción reparadora que, por el contrario, sí le dispensa el proceso constitucional. (Exp. N.° 1397-2001-AA-TC, de 09-10-2002 [Web; 11-08-2003], £ j. 7. Tribunal Constitucional. Texto completo; ).

§ 17 11. No resulta posible que, en una relación de servicios profesionales contratados por un plazo indefinido, no esté sometido a una supervisión, control y órdenes de parte de la empleadora (inc. d). T ercero. [La] existencia de un vínculo de naturaleza laboral, surge como consecuencia de la situación real en la que el demandante prestó servicios y no de lo que las partes hubiesen convenido; en el presente caso, el demandante acredita en forma suficiente que prestó servicios en forma personal, directa, a tiempo completo para su principal, [la empresa A], percibiendo una remuneración mensual de US$ 3,200.00 dólares americanos. Situación que no ha sido desvirtuada por las codemandadas, limitando sus cuestionamientos en hacer prevalecer el contrato de locación de servicios, en donde las partes acuerdan la relación contractual no es de naturaleza laboral. Q uinto. [...] [El] demandante prestó servicios sin disolución del vínculo laboral en el mismo local, con el cargo de Gerente Central de Administración y Finanzas [...], desarrollando las mismas funciones, las que de acuerdo con el objeto de su empleadora o complementarias [...], necesita de una labor diaria y permanente, actividad que requiere un control mínimo; percibiendo por ello una remuneración periódica; elementos que configuran las condiciones de un contrato de naturaleza laboral; muy a pesar de que en el documento contractual [...], figure como locación de servicios; por estas consideraciones, teniendo en cuenta que el contrato de trabajo se concibe como un “contrato realidad” y no habiendo probado la empleadora lo contrario, resulta de aplicación el inciso d) dei artículo 77° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, que aprueba el Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, pues resulta imposible, que en una relación de servicios profesionales contratados por un plazo i n d e f i n i d o , n o esté sometido a una supervisión, control y órdenes de parte de la empleadora. (Exp. N .112424-2002-BE (S), de 11-11-2002, ff. jj. 3 y 5. Tercera Sala Laboral de Lima. Corte Superior de Justicia. Texto completo: ). § 1712. Desnaturalización de los contratos de duración determinada conlleva la nulidad de la cláusula por la que se limita su duración, manteniéndose vigentes en lo restante (inc. d). O ctavo. [Esta] desnaturalización del contrato de trabajo celebrado con el accionante si bien no debe dar lugar a la declaración de nulidad de todo el contrato, sí puede tener como resultado que queden sin efecto las cláusulas relativas al plazo determinado que se ha pactado, las mismas que han violado la prohibición existente [...], persiguiendo una finalidad ilícita o contraria a la ley [...]. (Casación N.° 2292-97-Lima, * SUMMA LABORAL

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§ 1710. Se desnaturaliza el contrato temporal para obra determinada o servicio específico cuando no es suficiente la especificación del objeto (pues solo se señala información general de las funciones y cargo que desempeñará la contratada) (inc. d). T ercero. [...] [Djel análisis de los contratos de servicio específico [...] se aprecia que si bien es cierto contienen una cláusula denominada “ o b j e t o d e l c o n t r a t o ” , también lo es que lo consignado en dicha cláusula no puede tomarse de ninguna manera como objeto que justifique el nacimiento del contrato modal en tanto solo se señalan en la citada cláusula información general de las funciones y cargo que desempeñará la contratada; consecuentemente se ha producido ante la situación antes advertida: esto es no contener expresamente el objeto del contrato, requisito formal intrínseco de validez de la contratación por servicio específico, al no existir objeto que justifique la contratación modal por servicio específico corresponde declarar su ineficacia jurídica por existencia de simulación en la modalidad contractual bajo la cual se contrató a la actora operando, en consecuencia, la causal de desnaturalización de los contratos a que alude el inciso d) del artículo 77 [de la LPCL]; consecuentemente el Colegiado establece que por devenir en ineficaces ante la desnaturalización de los contratos, la relación laboral entre las partes ha sido una de naturaleza indeterminada. (Exp. N.° 2734-2002-BS-S, del 16-10-2002, f. j. 3. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

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de 03-03-1999, f- j. 8. Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Texto completo: ). § 1713. Al desnaturalizarse el contrato modal, la causa del despido debe ser por causa justa (inc. d). 7. En consecuencia, al haberse determinado que entre las partes existía una relación laboral de naturaleza indeterminada, el demandante solo podía ser despedido por una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral, por lo que la ruptura del vínculo laboral, sustentada en el vencimiento del plazo del contrato, tiene el carácter de un despido arbitrario, lesivo del derecho al trabajo, frente a lo cual procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales. (Exp. N.° 00335-2011-PA/TC [Caso Segundo Raúl Pérez Quispe], de 01-09-2011 [Web: 08-09-2011 / EP: 07-10-2011], f. j. 7. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 1714. Desnaturalización del contrato cuando el trabajador ocupa cargos permanentes (inc. d). 7. [Pata] determinar si los sucesivos contratos de trabajo para servicio específico han sido simulados y, por ende, desnaturalizados, debemos de partir por analizar la naturaleza del trabajo para el cual fue contratada la demandante. A tal efecto, cabe precisar que [...] obran los contratos de trabajo para servicio específico que la recurrente celebró con la demandada, de los cuales se constata que la recurrente fue contratada para que desempeñe, primero, las labores de Analista de Mesa de Partes de Centros de Atención en el Departamento de Servicios al Contribuyente y, posteriormente, las que corresponden al cargo de Asistente de Orientación Tributaria en la División de Servicios al Contribuyente; esto es, labores que son de naturaleza permanente, y no temporal, ya que su plaza se encuentra incluida en el Cuadro de Asignación de Personal (CAP) de la SUNAT, aprobado mediante la Resolución Suprema N.° 071-2004-EF, de fecha 20 de febrero de 2004 8 . En consecuencia, siguiendo el criterio jurisprudencial contenido en las SSTC 765-2004-AA [§ 1707] y 00810-2006-PA/ TC [§ 1605], y habiéndose acreditado la existencia de simulación en el contrato de la demandante, éste debe ser considerado como de duración indeterminada, conforme lo establece el inciso d) del articulo 77° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, razón por la que, habiéndose le despedido sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o capacidad laboral que la justifique, se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo. (Exp, N.° 9980-2006-PA/TC [Caso Beatriz Elena Calle Castañeda], de 06­ 11-2007 [Web: 30-05-2008 / EP: 06-08-2008], ffi jj. 7 al 8. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 17 15. Conversión de plazo determinado a uno de duración indeterminada cuando se desnaturaliza el contrato de locación de servicios (inc. d). 2. El demandante argumenta que, los contratos civiles suscritos con la demandante encubrían, en realidad, una relación de naturaleza laboral, por lo que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, la relación que mantuvo con la emplazada se convirtió en una relación laboral de naturaleza indeterminada, por lo tanto, no podía ser despedido sino por causa justa. 6. [Un] contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestos se debe considerar como un contrato de trabajo de duración indeterminada, y cualquier decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral, solo podría sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario, como ha sucedido en el caso de autos. (Exp. N.° 03710-2005-PA/TC [Caso A lberto D olcey P intocatalao M urgueitio], del 31-01-2006 [Web: 30-03-2006], ff. jj. 2 y 6. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 1716. Se da la desnaturalización del contrato cuando existe un control de asistencia y credencial del trabajador (inc. d). S egu n d o . [...] [El] control de la asistencia y la credencial del recurrente [son] documentos con los cuales se acredita que es trabajador permanente y se demuestra la desnaturalización del contrato, ya que [...] si bien obra el contrato de locación deservicios, en el ejercicio de la labor éste se convirtió en contrato de trabajo. [...] [Es] de aplicación al presente caso el principio laboral de primacía de la realidad, toda vez que la relación laboral del demandante con la demandada es de naturaleza permanente, bajo dependencia, marcado de ingreso y salida y subordinación permanente. (Exp. N.° 1358-2002-AA/TC [Caso W ilfredo R ichard Fajardo Ponce], de 21-01-2003 [Web: 09-05­ 2003 / EP: 09-05-2003], £ j. 2. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). n o m o s & tb e s is

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§ 1717. Desnaturalización (por simulación) de contrato por reconversión empresarial (inc. d). Véase k jurisprudencia del artículo 59° de la Ley de Productividad y Competí ti vidad Laboral [§ 1568]. (Exp. N.° 02624-2008-PA/TC [Caso E dwin SudrezR um icbe], de 30-09-2009 [Web: 29-10-2009 / EP: 19-11-2009], JT jj. 5-7. Tribunal Constitucional, léxto completo: ). § 1718. Los contratos por necesidad del mercado se desnaturalizan cuando no están debidamente explicados ni sustentados en documentos que acrediten su veracidad (inc. d). Véase la jurisprudencia del artículo 58° de la Ley de Productividad y Competidvidad Laboral [§ 1561], (Exp. N.° 3320-2007-PA/TC [Caso Jahnny Augusto Veliz Rivrts], de 29-11-2007 [Web: 22-07-2008 / EP: 20­ 09-2008], ff. jj. 4-6. Tribuna] Constitucional. Texto completo: ).

Artículo 78: Prohibición de recontratación bajo modalidad Los trabajadores permanentes que cesen no podrán ser recontratados bajo ninguna de las modalidades previstas en este Título, salvo que haya transcurrido un año del cese.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ I 7 I 9 . Nulidad de la cláusula de temporalidad presente en el nuevo contrato que haya sido celebrado desatendiendo la expresa prohibición de contratar a los trabajadores permanentes que hubieren cesado sin haber transcurrido un año del mencionado cese, recobrando vigencia el contrato resuelto. S étim o. [...] [El] Texto Unico Ordenado [del] Decreto Legislativo N.u 728, señala expresamente la prohibición de contratar bajo las figuras modales de contratación laboral a aquellos trabajadores permanentes que hubieren cesado sin antes haber transcurrido por lo menos un año de producido dicho cese; que, tal regulación pretende la preservación del trabajo estable, evitando la modificación de las condiciones laborales del trabajador permanente, por la vía de una nueva contratación y bajo los supuestos de contratación laboral sujetos a modalidad. O ctavo. [Si] bien es cierto la norma acotada no precisa cuáles son los efectos de la transgresión de dicha prohibición, también lo es que el nuevo contrato suscrito con infracción de la regulación anotada, no surce efecto legal alguno en lo que concierne a las cláusulas que aten ten contra las condiciones en las cuales ha venido laborando el trabajador, recobrando vigencia el contrato resuelto, en lo pertinente, criterio adoptado también por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema en la Casación N.° 179-98, publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de abril último. N oven o. [Djentro de ese marco jurídico, habiendo quedado acreditado en autos la continuidad del vínculo laboral del actor, sin interrupción, y en cuyo mérito se ha practicado la liquidación que ha dado origen al reconocimiento de un reintegro a su favor por concepto de compensación por tiempo de servicios; es evidente que al haberse producido el cese del trabajador dentro de dicho periodo de tiempo así como su inmediata contratación a plazo fijo para obrar determinada, se ha inaplicado la norma denunciada, la cual resulta aplicable al caso de autos en razón de su vigencia. (Casación N.° 994-99-Arequipa, del 04-10-20(10, ff. jj. 7-9. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 01-12-2000, p. 66011. Texto completo: ). § 17 2 0 . Si se celebra un contrato de trabajo sujeto a modalidad con un trabajador que ostente la condición de permanente, sin que se haya esperado que transcurra el plazo mínimo de un año, recobrará vigencia el contrato anterior. S étim o. [...] [El] Texto Unico Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, Decreto Legislativo N.° 728, señala expresamente la prohibición de contratar bajo las figuras modales de contratación laboral, a aquellos trabajadores permanentes que hubieren cesado sin antes haber transcurrido por lo m en o s un año de producido dicho cese, tai regulación pretende la preservación del trabajo estable, evitando la modificación de las condiciones laborales de trabajador permanente, por la vía de una nueva contratación y bajo los .supuestos de contratación laboral sujetos a modalidad. O ctavo. |Si] bien es c ie n o la norma acotada no precisa cuáje.? son los efectos de la transgresión de dicha prohibición, también es que el nuevo contrato suscrito con infracción de la regulación anotada, no surte efecto legal alguno en lo que concierne a las cláusulas que atenten contra las condiciones en las cuales ha venido laborando el trabajador, recobrando vigencia el contrato resuelto, * SUMMA LABORAL

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en lo pertinente, criterio adoptado también por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema en la Casación N.° 179-98, publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de abril del presente ano. (Casación N.° 1372-2000-Arequipa, del 23-11-2000, ff. jj, 7 y 8. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 1721. Terminación del contrato indefinido o cese del trabajador como única posibilidad de cambio de status contractual. Desnaturalización. Q u in to. [La] regla del [actual artículo 78] prevé como única posibilidad de cambio de status contractual la terminación del contrato indefinido o cese del trabajador, porque considera inadmisible que durante la vigencia de éste se le desmejore su posición privándolo de un derecho reconocido por la Ley como es la estabilidad laboral, de modo que no se puede interpretar la previsión del cese como una limitación excluyeme de la norma, sino por el contrario como el caso extremo al que hay que sumar la condición de que el reingreso se produzca después de un ano de ocurrido el primero, para que se pueda producir esta modificación en la contratación. (Casación N.° 3329-97-Arequipa, de 15-06-1999, f. j. 5. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 1722. Los contratos sujetos a modalidad devienen en nulos en cuanto se refieren al plazo determinado pactado. Prohibición de recontratación. Sexto. [Ejsta desnaturalización del contrato de trabajo celebrado con el accionante si bien no debe dar lugar a la declaración de nulidad de codo el contrato, sí puede tener como resultado que queden sin efecto las cláusulas relativas al plazo determinado que se ha pactado, las mismas que han violado la prohibición existente en el artículo [78] materia de análisis, persiguiendo una finalidad ilícita o contraria a la ley, por lo que la causal sí estaría prevista en el inciso 4° del artículo 219 del Código Civil. S étim o. [En] consecuencia, los contratos sujetos a modalidad suscritos a partir de enero de 1995 devienen en nulos en cuanto se refieren al plazo determinado pactado, debiendo entenderse continuada la relación laboral a tiempo indeterminado, en consecuencia, resulta amparable el extremo de pago de indemnización por despido arbitrario. (Casación N.° 3329-97-Arequipa, de 15-06-1999, ff. jj. 6 y 7- Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Texto completo: ). § 1723. El reingreso del trabajador se debe producir después de un año del cese, para que se pueda producir la modificación en la contratación. Sexto. [La] Ley [D. Leg. N .°728] contémplalos casos en que se desnaturaliza el contrato de trabajo en sus artículos 120 y 121 [Del Decreto Legislativo N.° 728], cuando a un trabajador se le contrata a plazo fijo pero la naturaleza de las labores corresponde al plazo indeterminado, y, cuando a un trabajador permanente se le cambia a eventual, sin una solución de continuidad por lo menos de un año. S étim o. La regla del artículo 121 prevé como única posibilidad de cambio de status contractual la terminación del contrato indefinido o cese del trabajador porque considera inadmisible que durante la vigencia de este se le desmejore su posición, privándolo de un derecho reconocido por la Ley como es la estabilidad laboral, de modo que no se puede Interpretar la previsión del cese como una limitación excluyeme de la norma, sino por el contrario como el caso extremo al que hay que sumar la condición de que el reingreso se produzca después de un ano de ocurrido el primero, para que se pueda producir esta modificación en la contratación. (Casación N.° 1607-97-Piura, de 03-03-1999, ft. jj. 6 y 7. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 1724. Para el cambio de status contractual se debe dar la terminación del contrato indefinido o el cese del trabajador sino se podría tener como resultado que quede sin efecto lo que se ha pactado. S étim o. [La regla del D. Leg. N.° 728] prevé como única posibilidad de cambio de status contractual la terminación del contrato indefinido o cese del trabajador, porque considera inadmisible que durante la vigencia de este se le desmejore su posición, privándolo de un derecho reconocido por la Ley como es la estabilidad laboral, de modo que no se puede interpretar la previsión del cese como una limitación excluyente de la norma, sino por el contrario como el caso extremo al que hay que sumar la condición de que el reingreso se produzca después de un año de ocurrido el primero, pal a que se pueda producir esta modificación en la contratación. O cta vo. [Esta] desnaturalización del contrato de trabajo celebrado con el accionante si bien no debe dar lugar a la declaración de nulidad de codo el contrato, sí puede tener como resultado que queden sin efecto las cláusulas relativas al plazo determinado que se

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ha pactado, las mismas que han violado la prohibición existente en el [presente] artículo [...] materia de análisis, persiguiendo una finalidad ilícita o contraria a la Ley, por lo que la causal sí estaría prevista en el inciso 4 del artículo 219 del Código Civil. (Casación N.° 2195-97-Piura, de 03-03-1999, ff. jj. 7 y 8. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ).

CAPITULO VIII DERECHOS Y BENEFICIOS Artículo 79: Beneficios laborales de trabajadores bajo modalidad Los trabajadores contratados conforme al presente Título tienen derecho a percibir los mismos benefi­ cios que por Ley, pacto o costumbre tuvieran los trabajadores vinculados a un contrato de duración inde­ terminado, del respectivo centro de trabajo y a la estabilidad laboral durante el tiempo que dure el contrato, una vez superado el periodo de prueba.

PLENO JURISDICCIONAL

§ 1726. Prescripción de los beneficios laborales. El Pleno acordó por u n a n i m i d a d : “El plazo de prescripción de los beneficios de carácter laboral se computa conforme a la norma vigente al momento que la obligación sea exigible, salvo que por norma posterior se estipule un plazo distinto, en cuyo caso la prescripción operará en el que venza primero”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 1997, realizado en Lima 1997, el día 30-05-1997. Tema N.° 03: Prescripción. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1727. Los trabajadores sujetos a modalidad tienen derecho a percibir los mismos beneficios que los trabajadores vinculados a contratos indeterminados (representados por el sindicato mayoritario). Convenio colectivo no puede establecer cláusulas delimitatorias en contravención de una norma de orden público. S étim o. P ronunciam iento sobre el caso concreto. En el caso de autos, la Sala Superior ha reconocido en favor del demandante los incrementos recogidos en el convenio colectivo del 2006 y laudos arbitrales de los años 2000 al 2005, por lo que corresponde analizar ral convenio colectivo y laudo arbitral: i) El Laudo Arbitral ano 2000 [...], suscrito por la entidad demandada y el Sindicato [mayoritario] de dicha entidad, señala que el ámbito de aplicación alcanza a los trabajadores sindicalizados y no sindicalizados, no a los trabajadores con contrato a plazo fijo o determinado, ii) El Laudo Arbitral año 2001 [...], señala en su segundo considerando señala que este alcanza a los trabajadores sindicalizados y no sindicalizados, y no a los trabajadores con contrato a plazo fijo o determinado, iii) El Laudo Arbitral año 2002 [...], señala en su cláusula octava que los beneficios y acuerdos estipulados en el rigen para los trabajadores afiliados a la organización sindical. * SUMMA LABORAL

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§ 1725. Si los trabajadores permanentes son contratados bajo un contrato de naturaleza modal antes de cumplir un año de producido su cese, el nuevo contrato no surtirá efecto. S étim o. [...J [El] artículo 78° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competirividad Laboral, señala expresamente la prohibición de contratar bajo las figuras modales de contratación laboral a aquellos trabajadores permanentes que hubieren cesado, sin antes haber transcurrido por lo menos un año de producido dicho cese; que, tal regulación pretende la preservación del trabajo estable, evitando la modificación de las condiciones laborales del trabajador permanente, por la vía de una nueva contratación y bajo ios supuestos de contratación laboral sujetos a modalidad. O ctavo. [...[ [Si] bien es cierto la norma acotada no precisa cuáles son los efectos de la transgresión de dicha prohibición, también lo es que el nuevo contrato suscrito con infracción de la regulación anotada, no surte efecto legal alguno en lo que concierne a las cláusulas que atenten contra las condiciones en las cuales ha venido laborando el trabajador, recobrando vigencia el conrrato resuelto [...]. (Casación N.° 720-99-Arequipa, de 09-08-2000, ff. jj. 7 y 8. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 17-09-2000], Texto completo: ).

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iv) El Laudo Arbitral que soluciona el pliego de Reclamos de los años 2003, 2004 y 2005; señala en su cláusula ociava señala que los acuerdos y beneficios del laudo rigen para los trabajadores afiliados a la organización sindical, v) El Convenio Colectivo de 2006 [...], menciona que es aplicable a los trabajadores sindicalizados. O cta vo. Si bien los laudos arbitrales de los años 2000 y 2001, precisan en sus cláusulas delimitadoras que los incremencos no le corresponden a los trabajadores con contrato a plazo fijo o determinado, caso en eJ que se encuentra el demandante, pues' es a partir del 25 de noviembre del ano 2002 que alcanza la condición de trabajador a plazo indeterminado; sin embargo, la instancia de mérito no ha tomado en cuenca lo dispuesto en el artículo 79" del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Compeiitividad Laboral, aprobada por Decreto Supremo N.° 003-97-TR, que establece: “Los trabajadores contratados conforme al presente Título tienen derecho a percibir ios mismos beneficios que por Ley, pacto o costumbre tuvieran los trabajadores vinculados a un contrato de duración indeterminado del respectivo centro de trabajo En ese sentido, no es factible establecer una cláusula delimitadora en contravención a una norma de orden público y de obligatorio cumplimiento como la señalada, lo que permite colegir que al demandante le corresponde los incrementos precisados en los laudos arbitrales de los años 2001 y 2001. (Casación N.° 17149-2015-Junín, de 30-11 -2017, ff. jj. 7-8. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 02-04-2018, Sentencias en Casación N.° 743, p. 105070], ’iéxto completo: ). § 1728. El hecho de que un trabajador extranjero inicie la prestación de servicios con anterioridad a la aprobación del respectivo contrato constituye una omisión susceptible de sanción. Sin embargo, eso no significa desconocer la prestación de servicios. Véase la jurisprudencia del artículo 9o del Decreto Legislativo N.° 689 [§ 2990J. (Casación N.° 452-97-Cajamarca, de 04-06­ 1998, f. j. 3. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ),

CAPÍTULO IX DE LOS OTROS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD Artículo 80: Contratos laborales para exportación no tradicional Los contratos de trabajo del régimen de exportación de productos no tradicionales a que se refiere el Decreto Ley N.° 22342 se regulan por sus propias normas. Sin embargo, le son aplicables las normas establecidas en esa Ley sobre aprobación de los contratos. Basta que la industria se encuentre comprendida en el Decreto Ley N.° 22342 para que proceda la contratación del personal bajo el citado régimen.

PLENOS JURISDICCIONALES

§ 1729- Los contratos de trabajo bajo el régimen laboral de la ley de exportación no tradicional (Decreto Ley N.° 22342). ;En los procesos laborales, en los que se baya dem andado la desnaturalización d e los contratos de trabajo bajo el régim en d e exportación no tradicional regulado p o r la Ley N .0 22342, p u ed e el ju e z declarar la desnaturalización p o r una causa que no ha haya sido invocada en e l p etitorio d e la dem anda? El Pleno acordó por m a y o r I a : “El juez respetando el Derecho de defensa, sí puede declarar la desnaturalización de los contratos bajo el régimen de exportación no tradicional regulado por la Ley número 22342, por causa que no haya sido invocada en la demanda”. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral y Contencioso Administrativo 2012, realizado por la Corte Superior de Justicia de Arequipa, el día 13-07-2012. Tema N.° 1. Texro completo: ). § 1730. La prescripción laboral en los contratos de exportación no tradicional. El Pleno acordó por m a y o r í a : “Ea prescripción de los derechos laborales de los trabajadores contratados bajo el régimen de exportación no tradicional regulado por el Decreto Ley N.° 22342, inicia su cómputo a partir de la finalización del último contrato con el cual se desvincula el trabajador de la empresa en forma nom os

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definitivamente”. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral 2011, realizado por la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, el día 29-11-2011. Tema en debate: La prescripción laboral en los contratos de exportación no tradicional. Texto completo: ). § 1 7 3 1 . Los contratos de exportación no tra d ic io n a l a plazo fijo , sujeto a renovación sucesiva, no pueden considerarse u n contrato de trab ajo a plazo in d eterm in ad o . El Pleno acordó por m a yo r í a :“No deviene en contrato de trabajo a plazo indeterminado en caso que sea renovado”. (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Laboral 2007, realizado por la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, ios días 13 y 19-06-2007- Tema N.° 2: ¿Si los contratos de exportación no tradicional, a plazo fijo sujeto a renovación sucesiva; pueden considerarse un contrato de trabajo a plazo indeterminado? Texto completo: ).

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

No Tradicionales, tuvo por finalidad crear un marco jurídico especial orientado a promover mejores condiciones que incentiven y favorezcan la actividad empresarial dirigida a la exportación de productos no tradicionales como una forma de lograr una mayor inversión que repercute no solo en el incremento de las fuentes de trabajo, sino también en la obtención de más divisas, y con tal objeto entre otros aspectos reguló en su artículo 32, el régimen laboral aplicable a los trabajadores de la empresa industrial de exportación no tradicional, que en términos de su artículo 7, es aquella que exporta directamente o por intermedio de terceros, el cuarenta por ciento del valor de su producción anual efectivamente vendida, señalando que estas empresas podrán contratar personal eventual, en el número que requieran, dentro del régimen establecido por el Decreto Ley N.° 18138, para atender operaciones de producción para exportación en las condiciones que se señalan a continuación: A. La contratación dependerá de: 1) Contrato de exportación, orden de compra o documentos que la origina; y 2) Programa de Producción de Exportación para satisfacer el contrato, orden de compra o documento que origina la exponación. B. Los contratos se celebrarán para obra determinada en términos de la totalidad del programa y/o de sus labores parciales integrantes y podrán realizarse entre las partes cuantas veces sea necesario, observándose lo dispuesto en el presente artículo. C. En cada contrato deberá especificarse la labor a efectuarse y el contrato de exportación, orden de compra o documento que la origine, y D. El contrato deberá constar por escrito y será presentado a la autoridad administrativa de trabajo, para su aprobación dentro de sesenta días, vencidos los cuales si no hubiere pronunciamiento, se tendrá por aprobado. N oveno. [Si] esta finalidad perseguida por el legislador a través del Decreto Ley N.° 22342, guarda coherencia y reciprocidad, entre otros valores y principios constitucionales con el cumplimiento de la obligación del Estado de adoptar una política que permita que la población acceda a un puesto de trabajo que como tal, forma parte del contenido esencial del derecho al trabajo, las instancias de mérito a la luz del principio de igualdad consagrado en el inciso segundo del artículo segundo de la Constitución Política del Estado, que no impide al operador del Derecho, determinar entre las personas, distinciones que expresamente obedezcan a las diferencias que las mismas circunstancias prácticas establecen de manera indubitable, debieron evaluar la validez y eficacia de los contratos celebrados al amparo del artículo tteinta y dos del Decreto Ley N.° 22342, a bn de establecer si el solo hecho de haber prestado servicios por más de tres años a la emplazada, desnaturaliza esta forma de contratación cuando la norma anees examinada no circunscribe la celebración de los contratos de trabajo bajo su amparo a un periodo máximo de tiempo, contraviniendo de este modo en forma manifiesta el contenido esencial de la garantía constitucional de la debida motivación que se ve ratificada también por el hecho que no se precisa cómo puede ocurrir la desnaturalización del contrato de trabajo modal, regulado por el artículo 57, si esta norma indica que su plazo máximo de duración es de tres años, y el periodo laborado por el demandante bajo esta forma contractual, fue inclusive menor. D écim o . [Por] la naturaleza del controvertido y dentro del marco del principio de primacía de la realidad que se constituye en un elemento impuesto por la naturaleza tuitiva de la Constitución Política del Estado, para estimar que la decisión de las instancias se encuentra debidamente justibeada correspondía entre ortos puntos relevantes; examinar; 1) el número de trabajadores que la emplazada ha contratado bajo el régimen del artículo 32° del Decreto Ley N.° 22342; 2) el volumen y porcentaje de su producción que dedican a la exportación y al mercado interno; ♦ SUMMA LABORAL

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§ 1 7 3 2 . C ontratos de trab ajo de exportación no trad ic io n al: plazo de duración, valid ez y cóm o se desnaturalizan. O cta vo. (...] [El] Decreto Ley N.° 22342, Ley de Promoción de Exportaciones

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3) el número de trabajadores de la emplazada, sujeto al régimen laboral común de la actividad privada; y 4) las variaciones en las contrataciones de trabajadores dentro del régimen del Decreto Ley N.° 22342; sin embargo, las instancias han omitido discernir estos aspectos. (Casación N.° 1370-2005Lima, de 11-10-2006, ff. jj. 8-10, que constituye precedence de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 31-05-2007]. Texto completo; ). § 1 7 3 3 . C o n trato de trab ajo de exportación no tra d ic io n a l es u n contrato no sujeto a u n plazo de duració n m áxim o, conform e a su p ro p ia regulación. Las únicas norm as que le son aplicables a estos contratos son las que se encuentran referidas a l registro de los m ism os. P articip ació n del trab a jad o r en la fo rm ación y fu n d ació n de sind icato y dem anda de rein tegro de rem uneraciones.

Q u in to. [Como] aparece del petitorio de la demanda el actor persigue se declare la nulidad de su despido al sostener que esta decisión de la emplazada es adopeada en represalia por haber participado en la formación y fundación del Sindicato de Trabajadores y por haber interpuesto en su concra una demanda de reintegro de remuneraciones configurándose de este modo los supuestos contemplados en los literales a) y c) del artículo 29 del [...] Decreto Supremo N.° 003-97-TR pues refiere que su contrato de trabajo a plazo fijo celebrado dentro del marco del Decreto Ley N.° 22342 se ha desnaturalizado al haber desempeñado la misma función, inscrito en planillas por más de 10 años; por su parte, la [empresa] emplazada al absolver el traslado de la demanda contradice la pretensión afirmando que ios contratos de trabajo a plazo fijo celebrados con el actor tienen plena validez y eficacia por lo que es por el vencimiento del plazo del último de ios contratos celebrados que se ha resuelto la relación de trabajo con lo que se demuestra que no existe la nulidad de despido que se invoca que además no se encuentra acredicada en autos. Sexto. [De] este modo la materia controvertida giraba alrededor de dos aspectos esenciales, definir la naturaleza de la relación de crabajo habida entre las partes, y si esta concluye por el vencimiento de su plazo o por el despido lesivo de los detechos fundamentales a la libertad sindical y a la tutela jurisdiccional efectiva del demandante; así al dilucidar este primer aspecto, las instancias de mérito han establecido que aun cuando la relación de trabajo del demandance se desenvolvió dentro del marco que delimita el artículo 32 [del] Decreto Ley N.° 22342 al no reunir los sucesivos conttatos de trabajo a plazo fijo que regularon sus servicios, ios requisitos formales que determina tal norma debe concluirse en aplicación del artículo 77° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR que entre las partes existió una relación de trabajo de naturaleza indeterminada al haber laborado el demandante sin solución de continuidad por más de 10 años. [...] O cta vo. [Si la] finalidad perseguida por el legislador a través del Decreto Ley N.u 22342 guarda coherencia y reciprocidad entre otros valores y principios constitucionales con el cumplimiento de la obligación del Estado de adoptar una política que permita que la población acceda a un puesto de trabajo que como tai forma parte del contenido esencial del derecho al trabajo, las instancias de mérito a la luz del principio de igualdad consagrado en el inciso 2 del arriarlo 2 de la Constitución Política del Estado que no impide al operador del derecho determinar, entre las personas, distinciones que expresamente obedezcan a las diferencias que las mismas circunstancias prácticas establecen de manera indubitable, debieron evaluar la validez y eficacia de los contratos celebrados al amparo del artículo 32° del Decreto Ley N.° 22342 a fin de establecer si el solo incumplimiento de ciertos requisitos de con tenido (forma) permite en aplicación de las normas generales del régimen laboral común de la actividad privada sancionar su desnaturalización cuando justamente tal régimen busca efectivizar el derecho al trabajo en su aspecto de acceso al empleo y es el artículo 80° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral el que establece que los contratos de trabajo del régimen de exportación de productos no tradicionales a que se refiere el Decreto Ley N.° 22342 se regulan por sus propias normas [las que no establecen un plazo máximo de duración]. Sin embargo, le son aplicables las normas establecidas en esa Ley sobre aprobación de los contratos que involucra obviamente solo lo previsto en el artículo 73 de la misma Ley. N oveno. [No] obstante, los órganos de mérito no han procedido de este modo con lo cual no podría válidamente reputarse que la decisión adoptada se encuentre debidamente justificada si además no explican adecuadamente cómo sustentan la desnaturalización de los contratos de trabajo del demandante en el hecho de haber prescado servicios por más de diez años cuando la norma antes examinada no circunscribe la celebración de los contratos de trabajo celebrados a su amparo a un periodo máximo de tiempo, contraviniendo de este modo en forma manifiesta el contenido esencial de la garanda constitucional de la debida motivación. (Casación n o m o s & th e sis

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D. S. 003-97-TR / II- Contratos sujetos a modalidad

Art. 80

N.° 228-2006-Lima, de 04-07-2006, ff. jj. 5, 6, 8 y-9, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [ED 05-01-2007, p. 1841.9]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1 7 3 4 . L a fa lta de c u m p lim ien to de los requisitos que califiq u en a la em presa com o exportadora de productos no tradicionales in va lid an el co n trato . C o n sid era n d o s: [...] [El] Decreto

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1 7 3 5 . Las empresas exportadoras de productos no tradicionales pueden suscribir contratos de trabajos m odales, p o r ta n to , p ara considerar su desnaturalización debe in c u rrir en los supuestos establecidos en el a rt. 3 2 del D . L ey N . ° 2 2 3 4 2 . 3 . [...] [La] Sociedad emplazada es una empresa

exportadora de productos no tradicionales, es decir, que resulta legítimo o que sus trabajadores pueden encontrarse sujetos al régimen laboral especial establecido por el Decreto Ley N. ° 22342. Por lo tanto, la sola suscripción de un contrato de trabajo sujeto a modalidad bajo el régimen laboral especial del Decreto Ley N. ° 22342 no puede ser considerada como un supuesco de desnaturalización, salvo que se demuestre que la empleadora no es una empresa induscrial de exportación no tradicional, lo que no sucede en el presente caso. 4. [...] [Un] contrato de trabajo sujeto a modalidad suscrito bajo el régimen laboral especial del Decreto Ley N.° 22342 se considera desnaturalizado cuando en él no se consigna en forma expresa la causa objetiva determinante de la contratación. En efecto, en este régimen laboral especial las causas objetivas determinantes de la contraradón se encuentran previstas en el artículo 32° del Decreto Ley N.° 22342. (Exp. N.° 1148-2010-PA/TC [Caso Justina H uillca d e Núñez[ de 05-11­ 2010 [Web: 15-11-2010 / EP: 22-11-2010], ff- jj. 3 y 4. Texto completo: ). § 1 7 3 6 . L a sim ple suscripción de u n contrato de trab ajo sujeto a m odalidad bajo el régim en la b o ra l especial del D ecreto Ley N .° 2 2 3 4 2 no puede ser considerada com o un supuesto de desnaturalización , solo es considerado desnaturalizado cuando en este no se consigne expresam ente la causa ob jetiva determ inante de la contratación . 3 . Antes de analizar la vulneración alegada, debe

precisarse que con la conscancia obrante a fojas 226, se acredita que la Sociedad emplazada es una empresa exportadora de productos no tradicionales, es decir, que resulta legítimo que sus trabajadores pueden encontrarse sujetos al régimen laboral especial establecido por ei Decreto Ley N.° 22342. Por lo tanto, la sola suscripción de un contrato de trabajo sujeto a modalidad bajo el régimen laboral especial del Decreto Ley N.° 22342 no puede ser considerada como un supuesto de desnaturalización, salvo que se demuestre que la empleadora no es una empresa industrial de exportación no tradicional, lo * SUMMA LABORAL

Individual

Ley N.° 22342- Ley de Exportación no Tradicional tuvo como objetivo impulsar las exportaciones no tradicionales, promoviendo el trabajo temporal en su artículo 32 en el que se indica que los trabajadores contratados bajo la Ley de Exportación no Tradicional se encontraban comprendidos dentro del Régimen establecido por el Decreto Ley N.° 18138, estableciéndose determinadas formalidades; que, la norma legal antes acotada indica en forma precisa “que la contracación dependerá del contrato de Exportación, orden de compra o documento que lo origina, programa de producción de Exportación para satisfacer el contrato; asimismo en su artículo 32 inciso b) señala que los contratos se celebrarán por obra determinada en términos de la totalidad del programa y/o de sus labores parciales integrantes y podrán realizarse entre las partes cuantas veces sea necesario observándose lo dispuesto en el presente artículo” que el último contrato suscrito por la actora corresponde al periodo del 01 de marzo de 1991 al 30 de junio de 1991, contrato que aparece en el Expediente Administrativo acompañado N.° 3223 92, en consecuencia, debe tenerse por cierto que el mismo fue presentado a la Autoridad de Trabajo; que de la solicitud de aprobación [...] del Expediente Administrativo N,° 3223-92 aparece que la emplazada presentó solo los contratos de trabajo de los trabajadores, mas no el contrato de exportación, orden de compra y la certificación que califique a la empresa como exportadora de Productos no Tradicionales, que la falta de dichos requisicos invalidan el contrato suscrito por la demandante por lo que el mismo debe considerarse sin efecto, teniéndose por cierto que la actora laboró en ese periodo sin estar sujeta a contrato alguno [...]. (Exp. N.° 5591-91-Lima, de 29-10-1992. Décimo Sétimo Juzgado de Trabajo de Lima. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

Art. 80

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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que no sucede en el presente caso. 4. Hecha la precisión anterior, debe establecerse que un contrato de trabajo sujeto a modalidad suscrito bajo el régimen laboral especial del Decreto Ley N.° 22342 se considera desnaturalizado cuando en él no se consigna en forma expresa la causa objetiva determinante de la contratación. En efecto, en este régimen laboral especial las causas objetivas determinantes de la contratación se encuentran previstas en el artículo 32° del Decreto Ley N.° 22342, cuyo texto dispone que la “contratación dependerá de: (1) Contrato de exportación, orden de compra o documentos que la origina. (2) Programa de Producción de Exportación para satisfacer el contrato, orden de compra o documento que origina la exportación”. 5. Pues bien, teniendo presente cuales son las causas objetivas determinantes de la contratación del régimen laboral especial del Decreto Ley N.° 22342, debe destacarse que de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, [...] se desprende que estos cumplen con los requisitos formales pata su validez previscos en el artículo 32 del referido decreto ley, pues en ellos se consigna en forma expresa su duración, así como la causa objetiva por la cual se la contrata a la demandante, es decir, que se especifica el contrato de exportación que originó su contratación. Finalmente, debe destacarse que los contratos de trabajo referidos también fueron registrados y aprobados por la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de Arequipa. (Exp. N.° 01148-2010-PA/TC [Caso Justina H uillca deN úñe¿\, del 05-11-2010 [Web: 15-11-2010 / EP: 22-11­ 2010], f. j. 3-5. Texto completo: ). § 1 7 3 7 . L a sola suscripción del contrato m odal sujeto al régim en la b o ra l especial del D . Ley N .° 2 2 3 4 2 será considerada u n supuesto de desnaturalización si se dem uestra que la em pleadora no es una em presa in d u s tria l de exportación no tra d ic io n a l. 3- [La] sola suscripción de un contrato

de trabajo sujeto a modalidad bajo el régimen laboral especial del Decreto Ley N.° 22342 no puede ser considerada como un supuesto de desnaturalización, salvo que se demuestre que la empleadora no es una empresa industrial de exportación no tradicional, supuesto que no sucede en el presente caso. (Exp. N.° 3353-2010-PA/TC [Caso Ju an Alfredo Cabana Ticona], de 19-01-2011 [Web: 27-01-2011 / EP: 05-02-2011], f. j. 3. Texto completo: ). § 1 7 3 8 . P ara d eterm in ar la desnaturalización del co n trato m o d al de exportación no tra d ic io n a l, es necesario señalar las causas objetivas determ inantes de la contratación . 6 . [...]

[Un] contrato de trabajo sujeto a modalidad suscrito bajo el régimen laboral especial del Decreto Ley N.° 22342 se considera desnaturalizado cuando en él no se consigna en forma expresa la causa objetiva determinante de la contratación. En efecto, en ese régimen laboral especial las cusas objecivas determinantes de la contratación se encuentran previstas en el artículo 32° del Decreto Ley N.° 22342, cuyo texto dispone que la “contratación dependerá de: (1) Contrato de exportación, orden de compra o documentos que la origina. (2) Programa de Producción de Exportación para satisfacer el contrato, orden de compra o documento que origina la exportación”. Por tanto, no obrante en autos todos los contratos correspondientes a los años 2004 y 2007 ni los contratos de los 2005 y 2006, tampoco puede corroborarse si en estos se había cumplido o no con consignar las causas objetivas determinantes de la contratación del régimen laboral especial del Decreto Ley N.“ 22342 previstas en su artículo 32, requisitos esenciales para la validez de este tipo de régimen laboral especial, configurándose así, también, en este caso, la desnaturalización de la contratación laboral sujeta al régimen de exportación no tradicional. (Exp. N.° 01561-2011-PA/TC [Caso M arcos N atalio Arpi Cru¿\, de 30-06-2011 [Web: 1T07-2011 / EP: 21-09-2011], f. j. 6. Texto completo: ). § 1 7 3 9 . E l contrato m o d al sujeto a l régim en la b o ra l especial del D . Ley N .n 2 2 3 4 2 se desnaturaliza cuando la em presa no puede acred itar su que su activid ad es de exportación de productos no tradicio nales. 6 . Debe precisarse que en autos no obra constancia u otro documento

que acredite que [la sociedad emplazada] es una empresa exportadora de producros no tradicionales, hecho que no ha podido ser probado por la referida Sociedad, por lo que no resultaría legítimo que sus trabajadores pueden encontrarse sujetos al régimen laboral especial establecido por el Decreto Ley N.° 22342. 7. [...] En efecto, en este régimen laboral especial, las causas objetivas determinantes de la contratación se encuentran previstas en el artículo 32° del Decreto Ley N.° 22342, cuyo texto dispone que la “contratación dependerá de: (1) Contrato de exportación, otden de compra o documentos que la origina. (2) Programa de Producción de Exportación para satisfacer el contrato, orden de compra o documento que origina la exportación. 8 . [...] Debe destacarse que de ios contratos de trabajo sujetos nom os

Se t h e s i s

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D. S. 003-97-TR / II. Contratos sujetos a modalidad

Art. 81

a modalidad [...] no cumplen los requisitos formales para su validez previstos en el numeral 1) del inciso a) del artículo 32° del referido Decreto Ley, pues se consigna en forma expresa su duración pero no se especifica el contrato de exportación que originó sus contrataciones y tampoco se consigna los contratos de exportación que la Sociedad emplazada [...] debía cumplir. (Exp. N.° 08.94-201 1-PA/TC [Caso Sindicato d e Trabajadores d e la Empresa Star P rint S .A ], de 16-03-2012 (Web: 05-05-2012 / EP: 05-07-2012], ff. jj. 6-8. Texto completo: ). RESOLUCIONES DE LA SUNAFII.

§ 1740. L a con tratació n de trabajadores b ajo el régim en de exportación no tra d ic io n a l debe constar p o r escrito y con aviso a la A u to rid a d A d m in is trativ a de T rabajo . E n caso c o n trario , se desnaturaliza. 3 . [DeJ acuerdo con el artículo 4 de la LPCL, los contratos sujetos a modalidad o plazo

fijo, constituyen una excepción al principio de continuidad de la relación laboral. En cal sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que existe una preferencia del legislador por la contratación a plazo indeterminado sobre la contratación a plazo determinado, que esta última tiene carácter excepcional y está sujeta al cumplimiento de determinadas formalidades, requisitos, condiciones y plazos (Sentencia recaída en el Expedience N.° 1874-2002-AA/TC [§ 4 6 4 ]). 4. [El] contrato laboral bajo el régimen de exportación no tradicional es un tipo de contrato a plazo fijo el cual para su validez debe cumplir con las exigencias establecidas en el Decreto Ley N." 22342, Ley de Exportaciones No Tradicionales, y con los requisitos para la aprobación de los contratos señalados en los artículos 72 y 73 de la LPCC. En el inciso d del artículo 32° del Decreto Ley N.° 22342 se señala que dichos contratos deben ser presentados a la Autoridad Administrativa de Trabajo para su aprobación. [...] 7. [Sobre] el acuerdo en reunión extraproceso es impórtame señalar que mediante dichos acuerdos las partes no pueden ir más allá de lo establecido en la ley. En tal sentido, sí con las Resoluciones Directorales N.° 309-2013MTPE/1/20.2 y N.° 313-2013-TPE/1/20.2 se declaró la nulidad de las resoluciones que aprobaron los contratos de trabajo bajo el régimen de exportación no tradicional, por infracciones al Decreto Ley N.° 22342 y a la LPCL, no se puede, por acuerdo entre parces, soslayar ios efectos producidos por incumplimiento de la ley, al itaber devenido dichos contratos en contratos a plazo indeterminado, menos aún si el acuerdo merma los derechos de los trabajadores al pretender su contratación a plazo fijo son cumplir con las exigencias señaladas en la norma para este régimen laboral, afectándose el principio de irrcnunctabilidad de derechos, consagrado en el artículo 26 inciso 2 en la Constitución Política del Perú de 1993. 8. [Durante] el procedimiento de actuaciones inspcctivas se advirtió que 611 trabajadores se encontraban prestando servicios bajo el régimen laboral de exportación no tradicional sin contratos aprobados por la Autoridad Administrativa de Trabajo y en el artículo 72 de la LPCC se establece como requisito para la validez de los contratos bajo modalidad que estos necesariamente deben constar por escrito, que deben consignar su duración y las causas objetivas determinantes de la contratación así como las demás condiciones de la relación laboral, por lo que al no tener dichos trabajadores un contrato aprobado por la Autoridad Administrativa de Trabajo por incumplimiento de las formalidades establecidas, dichos contratos se han desnaturalizado, deviniendo en una relación laboral a plazo indeterminado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 4 de k LPCL. 9. [De] acuerdo con ello, al determinar la conducta infractora, señaló correctamente que esta se configuró por la desnaturalización de los contratos de trabajo del régimen de exportación de productos no tradicionales celebrados por la inspeccionada con 611 trabajadores y tipificó dicha conducta en el numeral 25.5 del artículo 25 del Reglamento, tomando en cuenta que dichos trabajadores vienen laborando bajo el régimen laboral de exportación no tradicional sin contratos aprobados por la Autoridad Administrativa de Trabajo, por lo que corresponde confirmar la resolución recurrida en dicho extremo. (Resolución de Intendencia N." 98-2014-SUNAFIL/ILM, de 04-12-2014, ÍF. jj. 3, 4, 7, 8 y 9. Intendencia de Lima Metropolitana. Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral. Texto completo: ).

Artículo 81: Contratos de trabajo temporales que se ejecuten en las zonas francas Los contratos de trabajo temporales que se ejecuten en las zonas francas así como cualquier otro régimen especial, se regula por sus propias normas. ♦ SUMMA LABORAL

Art. 82

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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Artículo 82: Otras contrataciones bajo modalidad Cualquier otra clase de servicio sujeto a modalidad no contemplado específicamente en el presente Título podrá contratarse, siempre que su objeto sea de naturaleza temporal y por una duración adecuada al servicio que debe prestarse.

Artículo 83: Aplicación supletoria En los casos a que se refieren los artículos precedentes son de aplicación supletoria los Capítulos V y VIH del presente Título en cuanto no se oponga a la normatividad específica de los citados regímenes de contratación.

TITULO III CAPACITACIÓN LABORAL Y PRODUCTIVIDAD

Artículo 84: Capacitación obligatoria El empleador está obligado a proporcionar al trabajador capacitación en el trabajo a fin de que este pueda mejorar su productividad y sus ingresos.

Artículo 85: Programas de capacitación y productividad El empleador y los representantes de los trabajadores o de la organización sindical correspondiente, podrán establecer de común acuerdo Programas de Capacitación y Productividad, organizados a través de comisiones paritarias.

JURISPRUDENCIA DEL SERVIR

§ 1 7 4 1 . N o to do curso o program a de la A cadem ia de la M a g is tra tu ra tie n en carácter de capacitación o ficializad a debiendo además tener u n resultado positivo p ara la entidad. 2 1 . [Esta]

Sala considera que si bien la Academia de la Magistratura, conforme a lo señalado en el artículo I o la Ley N.° 26335 - Ley Orgánica de la Academia de la Magistratura, “es una persona jurídica de derecho público interno que forma parte del Poder Judicial. Goza de autonomía administrativa, académica y económica”, ello no implica que todo curso o programa que imparta tiene e! carácter de capacitación oficializada para los servidores de la Entidad que opten por cursarlos, pues debe cumplirse la condición de resultar en bien de esta Entidad y que se le haya dado el caráccer de oficial. (Resolución N.° 002149-2017-SERV1R/TSC, de 27-12-2017, f. j. 21. Primera Sala. Tribunal del Servicio Civil. Texto completo: ).

Artículo 86: Finalidades de las acciones de capacitación Las acciones de capacitación tendrán las siguientes finalidades: a) Incrementar la productividad; b) Actualizar y perfeccionar los conocimientos y aptitudes del trabajador en la actividad que realiza; c) Proporcionar información al trabajador sobre la aplicación de nueva tecnología en la actividad que desempeña; nom os

&

th e sis

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D. S. 0 0 3 -9 7 -T R / IV. Trabajo a domicilio

_______

Art. 92

d) Preparar al trabajador para ocupar una vacante o puesto de nueva creación; e) Prevenir riesgos de trabajo.

TITULO IV DEL TRABAJO A DOMICILIO

Artículo 87: Trabajo a domicilio Trabajo a domicilio es el que se ejecuta, habitual o temporalmente, de forma continua o discontinua, por cuenta de uno o más empleadores, en el domicilio del trabajador o en el lugar designado por este, sin supervisión directa e inmediata del empleador. El empleador tiene la facultad de establecer las regulaciones de la metodología y técnicas del trabajo a realizarse. En la producción de bienes inmateriales el derecho a la propiedad intelectual del bien producido lo reserva el empleador, salvo que medie pacto expreso en contrario.

Artículo 88: Efectos jurídicos del trabajo a domicilio El trabajo a domicilio genera relación laboral entre el trabajador a domicilio y el empleador, sea este último el productor de los bienes y servicios finales o intermedios, subcontratistas o agente, siempre que estos últimos se encuentren debidamente registrados.

Artículo 89: Excepciones al trabajo a domicilio No está comprendido en el trabajo a domicilio el que realizan los trabajadores domésticos o del hogar, el trabajo autónomo, el realizado en taller de familia o trabajo familiar.

Artículo 90: Remuneración en el trabajo a domicilio La remuneración es fijada por las partes en el contrato de trabajo o por convenio colectivo de trabajo a domicilio, en base a criterios de remuneración por producción, bajo la modalidad de valor hora o tarifa por bien o servicio producido. El empleador sólo podrá deducir hasta un veinticinco (25) por ciento mensual de la remuneración obtenida por el trabajador, en caso de responsabilidad económica a cargo del trabajador por la pérdida o deterioro que por su culpa sufran los materiales o bienes a que se refiere el inciso g) del artículo 93 de esta Ley, hasta cumplir el pago del valor respectivo.

Artículo 91: Formalidades del contrato de trabajo a domicilio El contrato de trabajo a domicilio se celebra por escrito y en triplicado, una de cuyas copias se remite a la autoridad Administrativa de Trabajo para los fines de su registro.

Artículo 92: Registro de trabajo a domicilio El empleador, sin perjuicio de lo señalado en el artículo anterior, está obligado a llevar un Registro de Trabajo a Domicilio, cuya copia será entregada al trabajador. El Registro de Trabajo a Domicilio sustituye para todos sus efectos al libro de planilla de remuneraciones del régimen laboral común. * SUMMA LABORAL

Art 93

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

562

Artículo 93: Registro de trabajo a domicilio Registro de trabajo a domicilio En el Registro de Trabajo a Domicilio se consignará los datos siguientes: a) Los datos de identificación del trabajador; b) La referencia a las fechas de suscripción del contrato de trabajo a domicilio y de su remisión a la Autoridad Administrativa de Trabajo; c) El número de carné de inscripción del trabajador en el Instituto Peruano de Seguridad Social; d) La calidad y naturaleza de la obra encomendada y la remuneración convenida, indicando los factores intervinientes en su fijación; e) El monto y fecha de pago de la remuneración, en cada oportunidad que éste se realiza; f) El monto y fecha de pago de cualquier beneficio que se abone en aplicación de esta Ley o que resulte de acuerdo convencional; g) El suministro o no, tanto de los materiales como de las herramientas, maquinarias o útiles para la producción y la modalidad y título en los que otorga estos últimos; y, h) Cualquier otra indicación o precisión relativa a la relación laboral y que las partes estimen conveniente consignar.

Artículo 94: Beneficios sociales del trabajador a domicilio El trabajador a domicilio tiene derecho a percibir los derechos sociales siguientes: a) Primero de Mayo, equivalente a una treintava parte de las remuneraciones totales percibidas el mes inmediato anterior laborado, siempre que el trabajador tenga derecho acumulado de los beneficios de los incisos b) o c) de este artículo; b) Vacaciones, equivalente al ocho por ciento con treinta y tres centesimos (8.33%) del total de las remuneraciones percibidas durante el año cronológico anterior de servicios prestados al empleador; Este beneficio se paga conjuntamente con la remuneración del mes al que corresponde el año cronológico de servicios cumplidos; c) Compensación por Tiempo de Servicios, equivalente al ocho por ciento con treinta y tres centesimos (8.33%) del total de las remuneraciones percibidas durante el año cronológico anterior de servicios prestados al empleador. Este beneficio lo paga directamente el empleador al trabajador dentro de los diez (10) días siguientes de cumplido el año cronológico de servicios y tiene efecto cancelatorio.

Artículo 95: Pago adelantado de los beneficios remunerativos El trabajador podrá solicitar al empleador el pago adelantado de los beneficios remunerativos señalados en el artículo anterior, cuando la prestación de servicios se interrumpa o suspenda por un periodo igual o mayor de un mes. En este caso, el cálculo se efectuará teniendo como base el total de remuneraciones percibidas durante el periodo realmente laborado. El pago adelantado de cualquiera de dichos beneficios tiene efecto cancelatorio.

Artículo 96: Régimen pensionario y de salud del trabajador a domicilio El trabajador a domicilio está comprendido en el Sistema Nacional de Pensiones del Decreto Ley N.° 19990 y sus normas modificatorias, ampliatorias y conexas; y, en el régimen de prestaciones de salud de la Ley N.° 2 2482 en cuanto se refiere a prestaciones asistenciales directas, subsidios por enfermedad en n o m o s S í; tí» es i s

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D. S. 003-97-TR / VI. Programas de reconversión

Art. 109

caso de hospitalización, subsidio por maternidad, subsidio por lactancia y prestaciones por sepelio. No está comprendido en el régimen de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales regulado por el Decreto Ley N.° 18846. El Consejo Directivo del Instituto Peruano de Seguridad Social dictará el Reglamento en el plazo de treinta (30) días hábiles posteriores a la fecha de vigencia de esta Ley, teniendo en cuenta las particulari­ dades específicas de este régimen laboral especial, para los efectos de las aportaciones.

TÍTULO V DE LAS EMPRESAS ESPECIALES'1» NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) T ítu lo d e ro g a d o (A rts. 9 7 al 1 0 6 ) p o r la q u in ta d is p o s ic ió n tra n s ito ria , c o m p le m e n ta ria y fin al d e la L e y N .“ 2 7 6 2 6 (EP, ____ ____________ ____ 0 9 -0 1 -2 0 0 2 ).

TITULO VI PROGRAMAS DE RECONVERSIÓN PRODUCTIVA PARA EMPRESAS DEL SECTOR INFORMAL URBANO

Articulo 107: Programas de reconversión productiva El Ministerio de Trabajo y Promoción Social, en coordinación con los Ministerios de la Producción, impulsará el establecimiento de programas especiales dirigidos a apoyar procesos de reconversión productiva en las empresas que vienen operando en el Sector Informal Urbano (SIU), tendentes a mejorar sus niveles de productividad, con la finalidad de potenciar la capacidad generadora de empleo.

Artículo 108: Categorías laborales beneficiarías Se podrán acoger a los programas de reconversión productiva, las siguientes categorías laborales: a) Los trabajadores cesantes como consecuencia de los procesos de reestructuración industrial y reconversión tecnológica; b) Los trabajadores asalariados que laboran en actividades consideradas predominantemente de carácter informal; y, c) Los trabajadores independientes que desarrollen sus actividades predominantemente en el Sector Informal Urbano (SIU).

Artículo 109: Actividades productivas informales Se considerarán como actividades predominantemente de carácter informal para efectos de la presente Ley, a todas aquellas que se desarrollen en forma independiente en el ámbito de la microempresa o en el de la pequeña empresa, definidas de acuerdo con los criterios de la Ley de la materia y que desarrollen sus actividades productivas preferentemente en los sectores comercio, servicios, pequeña industria, construcción y de manufacturas básicas orientadas al mercado interno local, regional o nacional.

♦ SUMMA LABORAL

Art.110

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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Artículo 110: Modalidades empresariales de reconversión productiva Las modalidades empresariales que la presente Ley promoverá dentro del marco de los procesos de reconversión productiva, serán las siguientes: a) Microempresas y pequeñas empresas, conforme a la Ley de la materia; b) Programas de accionariado difundido; y, c) Cooperativas de Trabajadores.

Artículo 111: Medidas de promoción del proceso de reconversión Los principales incentivos que contempla la presente Ley como medidas de promoción del proceso de reconversión productiva, serán las siguientes: a) Procedimiento de constitución y registro simplificado, como incentivo a la formalización de las pequeñas unidades de producción; b) Amnistía Administrativa; C) Asistencia técnico-productiva; d) Asesoría empresarial; e) Formación profesional y reconversión laboral; f) Capacitación en gestión empresarial; g) Constitución de líneas de crédito preferenciales; h) Constitución de fondos solidarios de garantía; e, i) Constitución de fondos rotatorios de financian! ¡ento. Los alcances y las condiciones en que se otorgarán estos incentivos se establecerán en el Reglamento de la presente Ley.

Artículo 112: Entidad encargada de los programas de reconversión La Dirección de Empleo y Formación Profesional del Ministerio de Trabajo y Promoción Social será el organismo técnico que centralizará las decisiones relativas al diseño, aplicación y ejecución de los programas señalados en el presente Título. A tales efectos, la Dirección de Empleo y Formación Profesional deberá: a) Constituir y mantener un Banco de Proyectos, en coordinación con organizaciones no gubernamentales, centros de investigación y otras entidades con las cuales tenga celebrados convenios de cooperación técnica; b) Definir los lineamientos básicos para el diseño y ejecución de los proyectos designados; c) Brindar asistencia técnica para la ejecución, evaluación y ajuste en los mismos; d) Intervenir en la evaluación técnica de los proyectos; y, e) Coordinar con los Ministerios de la Producción las medidas necesarias para el mejoramiento de los programas implementados.

nom os

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D. S. 003-97-TR / Vil. Disposiciones complementarias

1.a DCTD

TÍTULO Vil DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS, TRANSITORIAS Y DEROGATORIAS

Primera:

D e r o g a d a . (1)

NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1 ) D is p o s ic ió n d e ro g a d a p o r la p rim e ra d is p o s ic ió n Lransitoria y fin a l d e la L e y N “ 2 7 0 2 2 (EP, 2 3 -1 2 -1 9 9 8 ).

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1742. Oportunidad de reclamo del trabajador respecto de los reintegros de remuneraciones. Q uinto. [...] [En] el caso especifico de la pretensión del demandante por incidencia en la remuneración de la cláusula de garantía, esta resulta exigible desde el momento en que la empresa supuestamente no dio cumplimiento, es decir a partir del día siguiente al que la inflación superó el 76% y dentro del periodo comprendido entre octubre de 1987 hasta julio de 1990, fecha en que por disposición del Decreto Supremo N." 057-90-TR se suspendió todo reajuste de remuneraciones con sistema de indexación salarial. Sexto. [...] [El] Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Fomento del Empico aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR ha establecido en su primera disposición complementaria, transitoria y derogatoria, que “las acciones por derechos derivados de la relación laboral prescriben a los tres años desde que resulten extgibles”, introducido por la Ley N.° 26513, publicada en el diario oficial El Peruano el día 28 de julio de 199- S étim o. [...] [La] excepción de prescripción o libcraroria es definida por el Doctor Augusto Ferrcro como aquella que extingue el derecho de acción para hacer efectivo un derecho personal o real, es extintiva en cuanto extingue el derecho de accionar del acreedor o liberatoria en cuanto libera al deudor de la acción del acreedor, esto es, la prescripción extintiva es una libertad que obtiene el deudor para no cumplir su obligación por no haberse exigido el cumplimiento de esta en su debido tiempo, computándose el plazo prescriptorio desde el momento que son extgibles. O cta vo. [...] [En] el caso de autos, que se reclaman reintegros de remuneraciones, la exigibilidad de estos se ha ido generando mes a mes y por consiguiente el actor tuvo expedito su derecho para efectuar sus reclamaciones en la oportunidad pertinente. (Exp. N.° 455298-BS, de 06-01-1999, fifi jj. 5-8. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima, Texto completo: ).

Segunda: Prestación de servicios de los parientes consanguíneos y del cónyuge Interprétese por vía auténtica, que la prestación de servicios de los parientes consanguíneos hasta el segundo grado, para el titular o propietario persona natural, conduzca o no el negocio personalmente, no genera relación laboral; salvo pacto en contrario. Tampoco genera relación laboral, la prestación de servicios del cónyuge.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1743- La existencia de un vínculo laboral entre padre e hijo en calidad de empleadortrabajador en relación al pago de beneficios sociales. T ercero. [...] [Por] los fundamentos expuestos en el escrito de casación, lo que en esencia denuncia el Banco impugnante es la inaplicación de la Segunda Disposición Complementaria, lransitoria y Final del Decreto Supremo N.° 003-97 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728 [...]. Q uinto. [...] [Si] bien es cierto; el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728 - Ley de Productividad y Compctitivtdad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR, ha establecido en su Segunda Disposición Complementaria, Transitoria y Final que “la prestación de servicios de los parientes consanguíneos hasta el segundo grado, para el titular o propietario persona natural, conduzca o no el negocio personalmente, no genera relación ♦ SUMMA LABORAL

3.a DCTD

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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laboral salvo pacto en contrario. Sexto. [...] (Ajsimismo, frente al principio de la fe registra! previsto en el Código Civil artículo 2016, la hipoteca constituida a favor del Banco estaría en primer rango y el embargo del demandante en segundo rango, sin embargo, es de aplicación preferente el artículo 24 de la Constitución Política del Estado -norma de mayor jerarquía, con preeminencia sobre otra- que proclama en relación al pago de beneficios sociales, “el trabajador tiene prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador”, como así lo ha establecido la sentencia de mérito, resultando intrascendente discutir sobre la validez del vínculo laboral. S ép tim o. [...] [Siendo] así, no resulta aplicable al caso de autos la Segunda Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Supremo 003-07-TR denunciada en la vía de casación. (Casación N.u 1572-2003-Arequipa, de 08-04-2005, ff. jj. 3, 5, 6 y 7. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. Texto completo: ). § 1744. El derecho al pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador debe ejercitarse necesariamente en armonía con el interés social. Celebración de una conciliación extrajudicial sobre reconocimientos de beneficios laborales entre padres e hijo, en fecha posterior a la iniciación de un proceso de ejecución de garantías en contra de los padres, pone en entredicho la existencia efectiva relación jurídica laboral entre ellos. O ctavo. [Si] bien el artículo 24 de la Constitución Política del Estado prevé que el pago de la remuneración y de los Beneficios Sociales del trabajador tienen prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador; no es menos cierto que tal precepto abstracto y genérico no puede ser aplicable en forma omnímoda al caso específico materia de la demanda, puesto que, como se tiene explicado, se trata de una relación laboral excepcional celebrada entre parientes y cuyos electos son restringidos únicamente a los contratantes; debe tenerse en cuenta que los derechos laborales, considerados como derechos fundamentales de segunda generación, no tienen el carácter de absolutos sino que como codo derecho fundamental deben ejercitarse necesariamente en armonía con el interés social. N oveno. [Ajdcmás no debe pasar desapercibido, que como ha quedado establecido en las instancias de mérito, en fecha 21 de enero de 2000, el Banco [...] ha iniciado proceso de ejecución de garantías en contra de don H. P. y doña S. E de P.; en tanto que en fecha 9 de febrero de 2001; a más de un año de iniciado el proceso de ejecución de garantías, el demandante [hijo] y los demandados don H. P y doña S. R de P. [sus padres] han celebrado una conciliación extrajudicial por la que los demandados reconocen adeudar a favor del primero la suma de veinte mil dólares americanos por concepto de beneficios laborales; situación que además pone en entredicho la existencia efectiva de una relación jurídica laboral entre el demandante y los codemandados. D écim o. [Por] estas razones, la Sala de mérito debió aplicar en el presente caso lo previsto en la Segunda Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Supremo número 003-97-TR. (Casación N." 1572-2003-Arequipa, de 08-04-2005, ff. jj. 8, 9 y 10, voto del señor vocal Fcrrcira Viídozola. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. Texto completo: ).

Tercera: Aplicación de la ley laboral En aplicación de la Octava Disposición Final y Transitoria de la Constitución y a efectos de lo dispuesto en el artículo 62 de la misma, debe entenderse que la Ley Laboral sustituye a la anterior, salvo que haya sido incorporada al contrato de trabajo por pacto expreso.

Cuarta: Procedimientos de cese colectivo anteriores a la vigencia de la ley Las solicitudes de cese colectivo que a la fecha de vigencia del Decreto Legislativo N.° 855 se encontraban en trámite cualquiera sea su estado, continuarán sustanciándose hasta su conclusión en última instancia, de conformidad con las normas con las que se iniciaron.

Quinta: Derecho adquirido a bonificación por tiempo de servicios. Derogación de normas Deróganse las Leyes N.° s 2851, 4239, 4916, 5119, 9 8 0 9 ,1 6 6 2 9 y 24514; los Decretos Leyes N.° s 14248 y 25921; Capítulo II y Tercera Disposición Transitoria del Decreto Legislativo N.a 688, y las demás disposiciones que se opongan a la presente Ley. n o m o s & tí iesis

D. S. 001-96-TR / 1. Capacitación

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Aft. 1

Las Bonificaciones de treinta y veinticinco por ciento a que se refiere el Capítulo II y la Tercera Dispo­ sición Transitoria del Decreto Legislativo N.° 688, respectivamente, se continuará abonando a los trabaja­ dores que ya habían alcanzado derecho a ellas.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1745. Aplicación de la bonificación para los trabajadores del sector publico otorgada por el Decreto de Urgencia N.° 037-94, exceptuándoselos a los servidores activos y cesantes del sector salud. 4. [...] [Se] estableció que la bonificación del Decreto de Urgencia N.° 037-94 corresponde a los servidores públicos ubicados en los grupos ocupacionales de los técnicos y auxiliares, distintos del Sector Salud, en razón de que los servidores administrativos de dicho sector se encuentran escalafonados y pertenecen a una escala distinta, como es la Escala N.° 10. También se indicó que a los servidores administrativos del sector salud, desde el inicio del proceso de aplicación del Sistema Unico de Remuneraciones, Bonificaciones y Pensiones de los Servidores del Estado, se Jes estableció una escala diferenciada. (Exp. N." 02664-2009-PA/TC [Ca¡.o Avelina Cruz M inaya de Caballero], del 02-09-2009 [Web: 17-09-2009 / EP: 08-10-20091, f. j. 4. Texto completo: cbit.lv/2T-dEGTH>).

Sexta: Disposición derogatoria Deróganse asimismo, la Ley N.° 8514, los Decretos Leyes N.° s 1 4 2 1 8 ,1 8 1 3 8 , 2 11 16 artículo 4, y demás disposiciones que se opongan a la presente Ley. Déjase igualmente sin efecto el Decreto Supremo N.° 014-91 -TR. La Resolución Ministerial N.° 197-88-TR del 20 de mayo de 1988 continúa vigente en lo que no se oponga a la presente Ley.

& 3.

DECRETO SUPREMO N.° 0 0 1 -9 6 -T R _________________________ Reglamento del Decreto Legislativo N.° 7 2 8 (EP, 26 -0 1 -1 9 9 6 ) TITULO I DE LA CAPACITACIÓN PARA EL TRABAJO

Artículo 1: Convenio de formación laboral juvenil El Convenio de Formación Laboral Juvenil tendrá la duración que exija el aprendizaje de la ocupación específica para la que se está capacitando. Si el joven en formación sigue estudios superiores sin haberlos culminado, puede participar de los Programas de Formación Laboral Juvenil en tanto se le proporcione conocimientos teóricos y prácticos en materias y actividades diferentes a las que son materia de sus estudios en entidades de educación superior. Dentro del plazo máximo de 12 meses establecido por la Ley, el joven en formación puede capacitarse en la misma empresa en una o varías ocupaciones específicas, suscribiéndose en cada caso el Convenio correspondiente. Para establecer el porcentaje limitativo a que se refiere el artículo 14° de la Ley, se tendrá en cuenta lo siguiente: ♦ SUMMA LABORAL

Art. 2

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DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

1. El personal de la empresa sobre el que se aplica el límite del 10% comprende a la totalidad de los trabajadores de la empresa, sea cual fuere la forma de contratación. Quedan excluidos de la base de cálculo quienes prestan servicios a través de Empresas Especiales de Servicios y Cooperativas de Trabajadores. 2. La limitación física, intelectual o sensorial es aquella discapacidad referida en el artículo 2° de la Ley General de la Persona con Discapacidad o norma que la sustituya. Asimismo, se consideran jóvenes mujeres con responsabilidades familiares, a aquellas que tengan uno o más hijos. 3. Para efectos de incrementar en un 10% adicional el límite permitido por la Ley, la empresa deberá acompañar al Convenio los siguientes documentos: a) En el caso de jóvenes con limitaciones físicas, intelectuales o sensoriales: copia del certificado médico otorgado por la autoridad competente señalada en el artículo 110 de la Ley General de la Persona con Discapacidad. b) En el caso de jóvenes mujeres con responsabilidades familiares: copia de la partida de nacimiento correspondiente. La presentación de documentación falsa para acogerse al incremento adicional será sancionado administrativamente, sin perjuicio de las responsabilidades legales a que hubiere lugar.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) A rtic u lo m o d ific a d o p o r el a rtic u lo 1” de l D e c re to S u p re m o N.° 0 1 1 -2 0 0 1 -T R (EP, 0 1 -0 5 2 0 0 1 ).

Artículo 2: Prohibición de prestar labores fuera de la jornada y horario de trabajo habitual Las empresas que ejecuten Programas de Formación Laboral Juvenil y de Prácticas Preprofesionales designarán Instructores o Supervisores, respectivamente, para impartir la orientación correspondiente a los participantes y para verificar el desarrollo y cumplimiento de los Programas que establezcan. Está prohibido prestar labores fuera de la jornada y horario de trabajo habitual de la empresa por parte de jóvenes en formación. Se entiende por jornada y horario habitual de la empresa, aquél dentro del cual se desarrolla la jornada establecida por la empresa. De verificarse el incumplimiento de esta prohibición, la Autoridad Administrativa de Trabajo impondrá la multa correspondiente. La autorización expresa de la Autoridad Administrativa de Trabajo prevista en el artículo 30° de la Ley se otorga si, por la naturaleza de las labores o por otra circunstancia, se justifica que la formación se realice en el horario nocturno. Se entiende por horario nocturno el trabajado entre las 10.00 p.m. y 6.00 a.m. Para obtener la referida autorización, se requiere lo siguiente: a) Por parte del joven en formación: copia del certificado médico otorgado por cualquiera de los servicios médicos oficiales de los Sectores de Salud, de Defensa, del Interior o de ESSALUD que acredite la capacidad física, intelectual y sensorial para desarrollar actividades que constituyan el objeto de la formación laboral juvenil; y, b) Por parte de la empresa: acreditar que ésta desarrolla en horario nocturno las actividades en las que será capacitado el joven en formación.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) A rtíc u lo 2 m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo 1 d e l a rtíc u lo 1o d e l D e c re to S u p re m o N.° 0 1 1 -2 0 0 1 -T R (EP, 01 -0 5 -2 0 0 1 ).

áuooios Sí t í i e s i s

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Art. 5

Artículo 3: Certificado de capacitación laboral El Certificado de Capacitación Laboral a que se refiere el inciso e) del artículo 13° de la Ley, deberá contener información suficiente sobre la ocupación u ocupaciones específicas en las que ha sido capacitado el participante, con indicación de su duración. El certificado deberá ser suscrito por el representante autorizado de la empresa.

Artículo 4: Subvención económica o asignación La subvención económica o la asignación que abone la empresa conforme a los artículos 26 y 3 6 a de la Ley, se considera como gasto de la misma.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1746. Si la asignación fue otorgada de manera fija y permanente, por el transcurso del tiempo ha pasado a formar parte de la remuneración mensual del trabajador. Sexto. |...] [La] asignación fue otorgada de manera fija y permanente, incluso después de transcurrido un año del Acta final del Convenio, siendo que por el transcurso del tiempo se entiende que lia pasado a tomar parce de la remuneración mensual del trabajador, por lo que eliminarla conllevaría una disminución en su poder adquisitivo y por tanto de su nivel de vida, lo que es anticonstitucional. (Casación N.° 1790-2000-Ucayali, de 22-01-2001, í. j. 6 Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-04-2001]. Texto completo: ). § 1747. Asignación de vivienda a trabajador extranjero constituye condición de trabajo y, como tal, no se encuentra contemplada dentro de la remuneración compensable. D écim o cu a rto . [...] [Se] le otorgó al trabajador demandante, de nacionalidad chilena, una vivienda alquilada en el distrito de La Molina, una vez vencido ei contrato de arrendamiento se le entregó el dinero en efectivo equivalente en ochocientos con 00/100 dólares americanos (US$.800.00) o su equivalente en moneda nacional, monto otorgado como una compensación por los gastos que irrogue el no contar con vivienda, conforme se aprecia de las boletas de pago que corren en autos, lo que no merecía una supervisión de la demandada, toda vez certificaba la prestación del servicio del actor. D écim o q u in to. En consecuencia, se determina que la asignación por vivienda otorgada al trabajador, abonada por la emplazada, es una condición de trabajo, no solo por su naturaleza ¡acondicionada sino también por su finalidad al ser una forma de compensación que otorga la demandada a aquellos trabajadores extranjeros para facilitar el cumplimiento de su labor, y como tal no se encuentra contemplada dentro de la remuneración compensable. (Casación N.° 14043-2016-Lima, de 17-04-2017, fifi jj. 14 y 15. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 01-09-2017, Sentencias en Casación N.u 733, p. 96590], Texto completo: ).

Artículo 5: Contratación de seguro: cobertura Cuando el empleador opte por contratar el seguro establecido en los incisos d) y f) de los artículos 12 y 20° de la Ley, respectivamente, la cobertura de éste, por todo concepto, no podrá ser inferior al equivalente a 14 subvenciones mensuales en caso de enfermedad o 30 en caso de accidente. La cobertura del accidente procede si éste ocurre con ocasión directa de la ejecución del Convenio respectivo. Si el empleador decide no contratar un seguro, éste queda obligado a asumir directamente el costo generado por el accidente o enfermedad, hasta por un monto no menor al señalado en el párrafo anterior, según sea el caso.11* NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1 ) A rtíc u lo 5 m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo 1° d e l D e c re to S u p re m o N.° 0 1 1 -2 0 0 1 -T R (EP, 0 1 -0 5 -2 0 0 1 )

♦ SUMMA LABORAL

Art. 6

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DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

Artículo 6: Prohibición de destacar jóvenes en formación laboral juvenil o en prácticas preprofesíonales Las Empresas de Servicios Especiales y las Cooperativas de Trabajo, en cualquiera de sus modalidades, no podrán destacar jóvenes en Formación Laboral Juvenil o en Prácticas Preprofesionales a las empresas usuarias.

Artículo 7: Desnaturalización de los programas de formación laboral juvenil y de prácticas preprofesionales Se desnaturalizan los Programas de Formación Laboral Juvenil y de Prácticas Preprofesionales y se entiende que existe relación laboral en los siguientes casos: a) Si el participante no es capacitado en la ocupación específica establecida en el Convenio; b) Si el participante no desarrolla sus prácticas en un área que corresponda a sus estudios técnicos o profesionales, a que se refiere el Convenio; c) Si la relación continúa después de la fecha de vencimiento del Programa estipulado en el respectivo Convenio, o de sus prórrogas, o excede el plazo máximo establecido por la Ley; d) Cuando el participante ha prestado servicios de naturaleza laboral anteriormente en la empresa, contratado directamente por ésta, o indirectamente a través de cualquier forma de intermediación laboral, salvo que se incorpore a una actividad distinta; e) Cuando se exceda los límites porcentuales previstos en el artículo 14° de la Ley. En este caso se incorporan a la empresa los jóvenes en formación que con mayor antigüedad hubieran iniciado su relación con aquella. Si el número de jóvenes en formación con derecho a incorporarse a la empresa tiene la misma antigüedad, se prefiere a aquél que primero formuló reclamo por escrito o, en su defecto, cuyo Convenio fue presentado primero a la Autoridad Administrativa de Trabajo; y, f) Cuando el participante demuestra la existencia de simulación o fraude a la Ley y su Reglamento. La relación laboral se entiende que se ha iniciado desde que ocurre el hecho que desnaturaliza el Convenio correspondiente. Adicionalmente, si el Convenio o sus prórrogas no son celebrados por escrito o cuando se haya presentado documentación falsa, con conocimiento del empleador, para acogerse al incremento del 10% adicional a que se refiere el artículo 14° de la Ley, se entiende que se ha celebrado un contrato de trabajo. En caso que no se exhiba el Convenio o sus prórrogas se presume, salvo prueba en contrario, que se ha celebrado un contrato de trabajo.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN

(1) A rtíc u lo 7 m o d ific a d o p o r el artículo 1“ del D e c re to S u p re m o N.° 0 1 1 -2 0 0 1 -TR (EP, 01-05-2001).

REMISIÓN

§ 1748. Remisión. Véase la numerosa jurisprudencia mencionada en el artículo 51° do la Ley N.° 28518 [§ 1861 y ss.].

Artículo 8: Registro y plazos de los convenios de formación laboral juvenil y de prácticas preprofesionales Los Convenios de Formación Laboral Juvenil y de Prácticas Preprofesionales y sus respectivas prórrogas, que celebran las empresas, de conformidad con los artículos 10 y 17° de la Ley, respectivamente,

nomos & thcsis

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D. S. 001 -96-TR / II. Contrato de trabajo

Art. 10

serán puestos en conocimiento y registrados ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, en el plazo de 15 días naturales de su suscripción. Procede la presentación extemporánea siempre que el Convenio sea presentado durante su vigencia. La Práctica Preprofesional, en el caso de los egresados, será por un plazo no mayor al exigido por el centro de estudios como requisito para obtener el grado o título respectivo, el cual será indicado en la carta de presentación del practicante. El plazo se computa desde el inicio de la vigencia de las prácticas. No obstante, si el practicante ha iniciado sus Prácticas Preprofesionales en una empresa antes de obtener la condición de egresado y las continúa luego de adquirirla, el plazo previsto en el artículo 16° de la Ley se computa desde el momento en que inició sus prácticas. En caso se haya cumplido con el plazo exigido para obtener el título se resolverá automáticamente el Convenio."1 NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1 ) A rtíc u lo 8 m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo 1“ d e l D e c re to S u p re m o N .'’ 0 1 1 -2 0 0 'l-T R (EP, 0 1 -0 5 -2 0 0 1 ).

Artículo 9: Régimen especial de los contratos de aprendizaje El contrato de aprendizaje, por su naturaleza especial, no genera relación laboral entre las empresas y el aprendiz y se rige por sus normas propias.

TITULO II DEL CONTRATO DE TRABAJO CAPÍTULO I DE LAS NORMAS GENERALES Artículo 10: Concepto de remuneración El concepto de remuneración definido por los artículos 39 y 40° de la Ley, es aplicable para todo efecto legal, cuando sea considerado como base de referencia, con la única excepción del Impuesto a la Renta que se rige por sus propias normas.

PRINCIPIOS JURISPRUDENCIALES DE LA CORTE SUPREMA

§ 1749. El impuesto a la renta del trabajador asumido por el empleador tiene carácter remunerativo. D écim o segu n d o . D eterm inación d e l carácter rem unerativo d e l Im puesto a la Renta asum ido p o r el empleador. Teniendo en cuenta lo expresado en los considerandos precedentes, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia adopta como criterio de interpretación respecto al carácter remuncrarivo del Impuesto a la Renca asumido por el empleador lo siguiente: El p a go p o r Impuesto a la Renta que es asum ido en fo rm a directa p o r el empleador, en la m edida que constituya un m ayor ingreso para e l trabajador y sea d e su libre disposición, constituye una fo rm a d e rem uneración indirecta a l trabajador p o r la prestación de sus servicios y, p o r lo tanto, deberá ser tornada en cuenta para, e l cálculo d e sus beneficios sociales. D écim o ter cer o . P ronunciam iento sobre e l caso concreto. Conforme a lo razonado por las instancias de mérito, aparece que el concepto “Impuesro a la Renta” fue otorgado al actor como consecuencia del cargo que este desempeñaba dentro de la organización de la entidad financiera recurrente [la empleadora], esto es, en su condición de Funcionario (Gerente), siendo por tanto esta característica que otorga el carácter contraprestativo de este beneficio económico. Asimismo, conforme lo ha señalado la recurrente, en su calidad de * SUMMA LABORAL

Art. 10

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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agente de retención del Impuesto a la Renta de Quita Categoría, asumía y pagaba dicho tributo a la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT) en forma directa, con la finalidad de evitar la disminución de la remuneración del trabajador; sin embargo, con dicho proceder ha otorgado de manera permanente un mayor ingreso remunerativo al trabajador, existiendo por lo tanto una retribución indirecta al demandante por la prestación de sus servicios, lo que na constituido una ventaja patrimonial para esta parte, situación que determina la naturaleza remunerativa de este concepto, criterio que además es comparcido por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI, al expedir la Resolución N.° 1560-2007/DC-INDECOPI, de fecha 29 de agosto de 2007, en el Expediente N." 1533-2006/CPC, procedimiento administrativo seguido por el demandante con la Administradora de Fondos Privados de Pensiones, AFP INTEGRA S.A., sobre idoneidad de servicio, en la que concluyó que el Impuesto a la Renca asumido por el empleador forma parte de la remuneración del actor. D é cim o c u a r to . En cuanto a la libre disponibilidad del pago por Impuesto a la Renta asumido por el empleador, no cabe duda que aún, cuando dicho rubro no fue percibido directamente por d demandante; sin embargo, conforme se verihea del Cuadro de Remuneraciones [...], el cicado concepto fue incluido dentro de la estructura remunerativa pactada con el trabajador y, por lo tamo, al ser asumido por la demandada para que en su condición de Agente de Retención pague dicha obligación tributaria, se determina que el actor dispuso libremente de tal beneficio económico, conforme aparece de los recibos de pagos girados por el [empleador! a favor del actor [...]. D é cim o q u in to . De lo expuesto, es de concluir que el Impuesto a la Renta pagado por la demandada a sus funcionarios, no solo se encontraba comprendido dentro de la definición de remuneración contenida en los artículos 6o y I a del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N.° 003-97-TR, sino que también se constituyó en un elemento integrante de la remuneración computable a que se refiere el artículo 9o del Decreto Supremo N.° 001-97-TR, Texto Unico Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, por lo canto, debe ser tomada en cuenta para el cálculo de los beneficios sociales del actor; razonamiento que es concordante con el criterio asumido por esta Sala Suprema en la Casación N.° 1075-2008lánta í§ 2155] de fecha 19 de marzo de 2009 y Casación N.° 10712-2014-Lima [§ 265] de fecha 6 de julio de 2015 [...]. (Casación N.° 16514-2016-Lima, de 13-01-2017, ff. jj. 12-15 [hay que precisar que el criterio establecido en el f. j. 12 de la presente ejecutoria contiene principios jurisprudenciales relativo a la debida interpretación judicial respecto a la naturaleza remunerativa del Impuesto a la Renta asumido por el empleador, y que es de aplicación obligatoria por las instancias inferiores]. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 01-12-2017, Sentencias en Casación N.° 739, p. 101750]. Texto completo; ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1750. El impuesto a la renta asumido por el empleador constituye concepto remunerativo. Véase la jurisprudencia del artículo 6” de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 485], ^Casación N.° 3182-2011-Lima, de 25-07-2012, ft. jj. 14-17. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 30-06-2015, Sentencias en Casación N.° 705, p. 65547], ’léxto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1751- Concepto de remuneración. 12. Este Colegiado ha señalado que la remuneración, en tanto derecho fundamental, es la retribución que recibe el rrabajador en virtud del trabajo o servicio realizado para un empleador, que posee una naturaleza alimentaria al cener una estrecha relación con el derecho a la vida, acorde con el principio-derecho a la igualdad y la dignidad, y que al mismo tiempo adquiere diversas consecuencias o efectos para el desarrollo integral de la persona humana [...]. (Exp. N.° 0020-2012-P1/TC [D em anda d e ínconstitucionalidad contra la p rim era DCTF d e la Ley N.°299d4\, del 16-04-2014 [Web: 09-05-2014 / EP: 18-05-2014], f. j. 12. Pleno jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Texto completo: ).

n omo s & t h e s í s

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Art. 11

Artículo 1 T: Trabajadores contratados a tiempo parcial Los trabajadores contratados a tiempo parcial tienen derecho a los beneficios laborales, siempre que para su percepción no se exija el cumplimiento del requisito mínimo de cuatro (4) horas diarias de labor.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1752. Desnaturalización de un contrato de trabajo a tiempo parcial cuando la supuesta jornada parcial pactada es en la realidad a tiempo completo. 5. Respecto ai principio de primacía de la realidad, que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico, y concretamente impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuescra Constitución, este Tribunal ha precisado, en la STC Exp. N.° 1944-2002-AA/TC [§ 436], que: en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (fundamento 3). 6. En el presente caso obra en autos [...] boletas 1 del pleno jurisdiccional de 1999. (Casación N.° 2040-2000-Ancash, del 30­ 04-2001, f. j. 6. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 23-02-2001]. Texto completo: ).

CAPITULO VI DE LAS SITUACIONES ESPECIALES Artículo 59; Procedimiento para la calificación de los puestos de dirección y de confianza Para la calificación de los puestos de dirección y de confianza, señalados en el artículo 77° de la Ley, el empleador aplicará el siguiente procedimiento: a) Identificará y determinará los puestos de dirección y de confianza de la empresa, de conformidad con la Ley; b) Comunicará por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de dirección y de confianza, que sus cargos han sido calificados como tales; y, c) Consignará en el libro de planillas y boletas de pago la calificación correspondiente.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1840. Requisitos para la calificación de los puestos de confianza. 4. Por otro lado, según lo dispuesto por el artículo 59 del Reglamento del Decreto Legislativo N.° 728, aprobado por el Decreto Supremo N.° 001-96-TR, para la calificación de los puestos de confianza el empleador deberá, enere ocros requisitos, consignar en el libro de planillas y en las boletas de pago la calificación correspondiente. Asimismo, el artículo 60 del mencionado reglamento prescribe que la calificación de los puestos de confianza “es una formalidad que debe observar el empleador”; sin embargo, “su inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba actuada esca se acredita”, debido a que la categoría de trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones desempeñadas y no de la denominación que se le dé al puesto. (Exp. N.° 03926-2007-PA/TC, de 17-10-2007 [Web: 05-06-2008], f. j. 4. Texto completo: ). § 1841. La categoría de trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones que desempeña y no de la denominación del puesto. 6. Según lo dispuesto por el artículo 59 del Reglamento del Decreto Legislativo N.° 728, aprobado por Decreto Supremo N.° 001-96-TR, para la calificación de los puestos de confianza el empleador deberá, entre ocros requisitos, consignar en el libro de planillas y en las boletas de pago la calificación correspondiente. Asimismo, el artículo 60 del mencionado Reglamento prescribe que la calificación de los puestos de confianza “es una formalidad que debe observar el empleador”; sin embargo, “su inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba actuada esta se acredita”, debido a que la categoría de embajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones desempeñadas y no de la denominación que se le dé al puesto. (Exp. N.° 1651-2005-PA/ TC, de 19-04-2005 [Web: 03-01-2006 / EP: 13-01-2006], f. j. 6. Texto completo: ). § 1842. El empleador debe cumplir con el trámite previsto en el articulo 59, b) del Decreto Supremo 001-96-TR, según el cual deberá comunicarse por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de dirección o de confianza. 7. No obstante ello, es preciso tener en cuenta que la determinación de la calificación de confianza de un cargo laboral no queda al mero arbitrio del empleador, sino que debe responder, de modo estricto, a la naturaleza de las funciones y labores que implica el cargo calificado como de confianza. Es así que el artículo 61° del Decreto Supremo N.° 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomenco al Empleo, ha previsto que “los trabajadores cuyos cargos sean indebidamente calificados como de dirección o de confianza, podrán recurrir ante la autoridad judicial para que se deje sin efecto tal calificación, siempre y cuando la demanda se presente dentro de los 30 días naturales siguientes a la comunicación respectiva”. 8. Queda claro entonces que la determinación de la naturaleza n o m o s & th e sis

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D. S. 001 -96-TR / II. Contrato de trabajo

Art. 61

de confianza de un cargo no depende de la voluntad del empleador, sino que está supeditada, como ya se dijo, a las reales funciones llevadas a cabo por el trabajador, quien incluso puede impugnan la calificación efectuada, en el plazo de 30 días de comunicada dicha calificación. En el caso de autos, sin embargo, es obvio que el trabajador no pudo impugnar la calificación dispuesta en el Acuerdo de Directorio citado precedentemente, desde que el empleador no puso, en ningún momento, en su conocimiento dicha calificación. En efecto, como ha manifestado reiteradamente la parte demandante, en afirmación que no ha sido contradicha por la empresa demandada, el empleador no ha cumplido con el trámite previsto en el artículo 59, b) del Decreto Supremo 001-96-TR, según el cual deberá “comunicarse por escrito a ios trabajadores que ocupan los puestos de dirección o de confianza que sus cargos han sido calificados como tales”. (Exp. N.° 00936-2009-PA/TC [Caso Alvaro Jesús Torres Enríquez\, de 21-09-2010 [Web: 12-10-2010 / EP: 02-11-2010], ff. jj. 7 y 8. Texto completo: ).

La calificación de los puestos de dirección o de confianza, es una formalidad que debe observar el em­ pleador. Su inobservancia no enerva dicha condición, si de la prueba actuada ésta se acredita.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1843. Un cargo de confianza es considerado como tal de acuerdo a las funciones de las que se ocupa el trabajador. No necesariamente debe estar explícito en el contrato. 7- El recurrente afirma que el cargo de Jefe de Personal que desempeñaba no era de confianza debido a que en la resolución que lo designó no se consignaba la calificación correspondiente Sin embargo, si comparamos esta afirmación con la legislación sobre la materia, expuesta en el fundamento precedente, se advierte que la omisión de la emplazada de consignar en la resolución de designación la calificación de trabajador de confianza no enervaría dicha condición, ya que la categoría de trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones desempeñadas, según lo establece el Cuadro de Asignación de Personal, aprobado mediante la Resolución Suprema N.° 0 9 0 -2 0 0 1 - pro m ud eh , publicada en el diario oficial El Peruano el 16 de mayo de 2001. (Exp. N.° 1651-2005-PA/TC, de 19-04-2005 [Web: 03-01-2006 / EP: 13-01-2006], f. j. 7. Texto completo: ). § 1844. La omisión en la calificación de trabajador de confianza en la boleta de pago, no enerva dicha condición. 6. El recurrente afirma que el cargo de Analista I, que desempeñaba, no era de confianza debido a que en sus boletas de pago no se consigna la calificación correspondiente. Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto por la legislación sobre la materia, la omisión de la emplazada de no consignar en la boleta del accionante la calificación de trabajador de confianza, no enervaría dicha condición ya que la categoría de trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones desempeñadas. (Exp. N.° 1789-2006-AA/TC [Caso A rmando Luis Barran Flores], de 17-12­ 2007 [Web: 30-01-2008 / EP: 17-07-2008], f. j. 6. Texto completo: ).

Artículo 61: Indebida calificación de trabajadores como de dirección o de confianza Los trabajadores cuyos cargos sean indebidamente calificados como de dirección o de confianza, po­ drán recurrir ante la Autoridad Judicial, para que deje sin efecto tal calificación, siempre y cuando la de­ manda se presente dentro de los treinta (30) días naturales siguientes a la comunicación respectiva.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1845. Indebida calificación del cargo de confianza. 3. Según lo dispuesto por el artículo 59° del Reglamento del Decreto Legislativo N.° 728, aprobado por Decreto Supremo N.° 001-96-TR, para la calificación de los puestos de confianza el empleador deberá, entre otros requisitos, consignar en el libro de planillas y en las boletas de pago la calificación correspondiente. Asimismo, el artículo 60° * SUMMA LABORAL

Individual

Artículo 60: Inobservancia de la calificación de los puestos de dirección o de confianza

Art. 62

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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del reglamento acotado, señala que la calificación de los puestos de confianza “es una formalidad que debe observar el empleador”; sin embargo, “su inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba actuada esta se acredita”; debido a que la categoría de trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones desempeñadas y no de la denominación que se le dé al puesto. 4. El recurrente afirma que el cargo de Gerente Técnico que desempeñaba no era de confianza debido a que en sus boletas de pago no se consignaba la calificación correspondiente Sin embargo, si concordamos dicha afirmación con lo dispuesto por la legislación sobre la materia, expuesta en el fundamento precedente, se advierte que la omisión de la Empresa emplazada de consignar en la boleca del accionante la calificación de trabajador de confianza, no enervaría dicha condición ya que la categoría de trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones desempeñadas. 5. [El] demandante afirma que en el primer contrato que suscribió con la Empresa emplazada no se consignaba que el cargo referido era de confianza, argumento que ha quedado totalmente desvirtuado, ya que con el Memorándum [...] de fecha 2 de mayo de 2003, [...] se acredita que la Empresa emplazada le comunicó al actor que el cargo que iba a desempeñar había sido calificado como un puesto de confianza; por lo tanto, si bien en el contrato de trabajo no se consignó que el cargo que iba a desempeñar era de confianza, no es menos cierto que el actor tomó conocimiento el mismo día en qne iba a iniciar su actividad laboral que el cargo era de confianza. 6. [Si] el demandante consideraba que su cargo había sido indebidamente calificado como puesto de confianza, debió recurrir ante el Poder Judicial para que deje sin efecto tal calificación, de conformidad con establecido en el artículo 61° del Decreto Supremo N.° 001-96-TR. (Exp. N.° 2358 -2005-PA/TC, de 12-05-2005 [Web: 25-08-2005], ff. jj. 3-6. Texto completo: ). § 1846. La ruptura del vínculo laboral de un trabajador de confianza promovido no puede sustentarse en el retiro de confianza. 8. [H]abiéndose determinado que el demandante, antes de desempeñar los mencionados cargos de confianza, ha sido un trabajador común que realizaba labores ordinarias y que fue promovido sucesivamenre, y sin interrupción, a dos cargos de confianza, correspondía que al concluir dicha fundón retorne a su anterior labor, pudiendo ser despedido únicamente por una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral; por lo que la ruptura del vínculo laboral sustentada en el retiro de la confianza, tiene el carácter de un despido arbitrario, frente a lo cual procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales. (Exp. N.° 05441-2008-PA/TC [Caso Segisfredo O dorico G amamt Padilla], de 24-06-2009, £ j. 8. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1847. El hecho de no de haber impugnado dentro del plazo legal el cargo de confianza designado, no le quita al trabajador el goce de la protección laboral ante el despido arbitrario adquirido a raíz del ejercicio de su cargo durante varios años en la condición laboral de plazo indeterminado. 2.4. [...] [En] el caso de autos se efectúa el control difuso del artículo 61 del D.S, N.° 001-97-TR invocado en la recurrida, que afecta el derecho fundamental de la demandante del derecho al trabajo, por el hecho de no de haber impugnado dentro del plazo legal la plaza orgánica convertida en cargo de confianza, cuando la demandante ya ejercía dicho cargo durante varios años en la condición laboral de plazo indeterminado, gozando de protección laboral ante el despido arbitrario sin mediar causa justa probaba, por lo que el derecho laboral adquirido es irreminciable en aplicación del artículo 26 de la Constitución Política a cuya consecuencia inaplicamos la norma de inferior jerarquía, prefiriendo la citada norma constitucional [...]. (Exp. N.° 0631-2009-0-301-JM-CI-01, Res. N.° 19 de 28-10-2010, f. j. 2.4. Sala Mixta - Sede Central. Corte Superior de Apurímac. Texto completo: Diálogo 170, 2012, p. 277).

CAPÍTULO Vil DEL CESE COLECTIVO POR CAUSAS OBJETIVAS Artículo 62: Cese colectivo por caso fortuito o fuerza mayor Tratándose del cese colectivo por caso fortuito o fuerza mayor, el empleador además de la documentación señalada en el artículo siguiente del presente Reglamento, deberá adjuntar copia del acta

n o mo s & t h es i s

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Art. 68

de Inspección que lleve a cabo el Sector correspondiente, con audiencia de partes, en la cual se concluya con la fundamentación respectiva, sobre la procedencia de la causa objetiva invocada por el empleador.

Artículo 63: Información que se debe adjuntar para el cese colectivo Para efectos de la aplicación de los incisos a) y b) del artículo 80° de la Ley, el empleador al dar cuenta a la Autoridad Administrativa de Trabajo, para la iniciación del expediente, adjuntará la siguiente información: a) Constancia de haber proporcionado al Sindicato o a falta de éste a los trabajadores afectados o sus representantes, la información señalada en el inciso a) del artículo 82° de la Ley; b) La justificación específica, en caso de incluirse en el cese a trabajadores protegidos por el fuero sindical; y, c) La nómina de los trabajadores, consignando el domicilio de éstos o del sindicato, o el de sus representantes.

Artículo 64: Puesta en conocimiento del Sindicato: plazos Recibida la solicitud, la Autoridad Administrativa de Trabajo, en forma inmediata, la pondrá en conocimiento del Sindicato o a falta de éste de los trabajadores involucrados o sus representantes. Los quince (15) días hábiles determinados en el inciso g) del artículo 82° de la Ley, se computarán vencido el tercer día de haberse notificado a los trabajadores referidos en el párrafo anterior. A tal efecto, se observará el trámite establecido en los artículos 70 y 71 del presente Reglamento.

Artículo 65: Copia de pericia de parte Cuando el empleador presente pericia de parte según el inciso c) del artículo 82° de la Ley, deberá adjuntar copia de la solicitud que contenga el sello y fecha de recepción por CONASEV, el Sector correspondiente o la Presidencia del Consejo de Ministros, según el caso. Asimismo, deberá consignar expresamente, bajo Declaración Jurada, que los organismos referidos no emitieron el dictamen respectivo, en el término de ley.

Artículo 66: Puesta en conocimiento del dictamen o pericia de parte al sindicato: plazos Recibido el dictamen o pericia de parte, la Autoridad Administrativa de Trabajo lo pondrá en conocimiento del sindicato, o a falta de éste de los trabajadores afectados o sus representantes, y simultáneamente, en el término máximo de tres (3) días hábiles, convocará a las partes a conciliación.

Artículo 67: Presentación de copia del acta suscrita con los trabajadores Para los efectos del artículo anterior, el empleador deberá presentar copia del acta suscrita con los trabajadores, en la que conste no haber llegado a acuerdo alguno o constancia notarial de asistencia.

Artículo 68: Plazo para reuniones de conciliación El término de ocho (8) días hábiles señalado por el inciso e) del artículo 82° de la Ley para las reuniones de conciliación, se computará a partir del primer día en que se fija la fecha para la indicada diligencia. Las reuniones de conciliación se efectuarán indefectiblemente dentro del referido término, el mismo que deberá haber vencido para que continúe el procedimiento. ♦ SUMMA LABORAL

Art. 69

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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Artículo 69: Notificación de la diligencia de conciliación En la última diligencia de conciliación que se lleve a cabo con audiencia de partes, se dejará constancia de la notificación a éstas para que en el plazo de tres (3) días hábiles, acuerden si someten o no la divergencia a arbitraje; en este último caso suscribirán el correspondiente compromiso arbitral, lo que deberán comunicar a la Autoridad Administrativa de Trabajo, dentro del segundo día posterior al vencimiento del referido plazo.

Artículo 70: Plazo para que la Autoridad Administrativa de Trabajo expida resolución La Autoridad Administrativa de Trabajo expedirá resolución en el término de quince (15) días hábiles computados desde el día siguiente al vencimiento del plazo a que se refiere el artículo anterior. De no expedirse resolución expresa, en el plazo señalado, se entenderá aprobada la solicitud del empleador, por silencio administrativo positivo.

Artículo 71: Apelación de la resolución expresa o ficta Las partes podrán apelar de la resolución expresa o ficta en el término de tres (3) días hábiles. La Autoridad Administrativa de Trabajo resolverá la apelación, en el término de cinco (5) días hábiles, computado desde el día siguiente de ingresado el expediente en la dependencia respectiva. En este caso, es de aplicación el segundo párrafo del artículo anterior.

Artículo 72: Puesta en conocimiento a la Autoridad Administrativa de Trabajo: plazo El empleador pondrá en conocimiento de la Autoridad Administrativa de Trabajo los casos de cese co­ lectivo por disolución, liquidación y quiebra previstos en el inciso e) del artículo 80° de la Ley.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1848. La declaración de insolvencia de una empresa no es motivo suficiente para cesar colectivamente a los trabajadores. La decisión de cese colectivo corresponde al administrador designado o ratificado por la junta de acreedores. Véase la jurisprudencia del inciso b) del artículo 46° de la Ley de Productividad y Compctitividad Laboral [§ 1499]. (Casación N.° 905-2001-Lima, de 14-09-2001, ff. jj. 10-11. Sala Transitoria de Derecho Consritucional y Social. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1849. Extinción del contrato de trabajo y cese de los trabajadores a causa de la disolución y liquidación de la empresa. C uarto. [El] inciso c) del artículo 80° del Decreto Supremo N.° 05-95TR: Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, aplicable a los actuados, establece que la disolución y liquidación de la empresa es una causa objetiva para la terminación del contrato de trabajo; de igual manera el numeral 83 de la norma acotada, señala que el cese de los trabajadores por la causa señalada, se producirá otorgando el plazo establecido en la Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Ley N.° 26116, esto es el plazo de 5 días hábiles; a su vez el artículo 73° del Decreto Supremo N.° 001-96-TR: Reglamento del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, establece que el empleador podrá sustituir el plazo de pre-aviso de cese de cinco días hábiles por el pago de la remuneración correspondiente; que de las normas señaladas se concluye que en el supuesro de cese

nom os & tbesis

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Art. 76

por disolución y liquidación de la empresa, el empleador debe comunicar este hecho al trabajador, indicando la fecha de término de la relación laboral, ya sea otorgándole el prc-aviso de cinco días hábiles o sustituyendo el mismo por el pago de la remuneración respectiva. (Exp. N.° 2476-99IND (S), de 27-07-1999, f. j. 4. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

Artículo 73: Sustitución del plazo de preaviso de cese por pago de la remuneración correspondiente En los casos contemplados en el artículo anterior, el empleador podrá sustituir el plazo de preaviso de cese de cinco (5) días hábiles por el pago de la remuneración correspondiente.

Artículo 74: Aceptación del trabajador afectado por el cese colectivo El trabajador afectado por el cese colectivo, una vez que reciba la notificación a que se refiere el artículo 86° de la Ley, manifestará por escrito su aceptación, recabando del empleador la constancia de entrega, por lo menos con cinco (5) días hábiles de anticipación a la fecha establecida para la readmisión, quedando liberado el empleador si el trabajador no manifiesta su aceptación por escrito. Si se prescindiese de estos trabajadores y se contratase personal distinto, los trabajadores excluidos podrán reclamar dentro de los treinta (30) días naturales de conocido el hecho ante la Autoridad Judicial. La indemnización a que se refiere el artículo 710 de la Ley.

TITULO III DE LOS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD CAPÍTULO I DEL CAMPO DE APLICACIÓN Artículo 75: Contratos de trabajo sujetos a modalidad: campo de aplicación Podrán celebrar contratos de trabajo sujetos a modalidad, las empresas o entidades privadas, así como las empresas del Estado, Instituciones Públicas, cuyos trabajadores estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada observando en este último caso las condiciones o limitaciones que por disposiciones específicas se establezcan.

CAPÍTULO II DE LOS CONTRATOS DE NATURALEZA TEMPORAL Artículo 76: Contratos de naturaleza temporal. CIIU Para la determinación de las actividades empresariales previstas en el artículo 9 1 0 de la Ley, se tomará como referencia la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU) de las Naciones Unidas.

* SUMMA LABORAL

Art. 77

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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CAPITULO III DE LOS CONTRATOS DE NATURALEZA ACCIDENTAL Artículo 77: Contratos de naturaleza accidental. Contrato de suplencia El contrato de suplencia establecido en el artículo 95° de la Ley, deberá contener la fecha de su extinción.

Artículo 78: Caso fortuito o la fuerza mayor en el contrato de emergencia El caso fortuito o la fuerza mayor en el contrato de emergencia, se configura por su carácter inevitable, imprevisible e irresistible.

CAPÍTULO IV DE LOS CONTRATOS PARA OBRA 0 SERVICIO Artículo 79: Contratos para obra o servicio En los contratos para obra o servicio previstos en el artículo 97° de la Ley, deberá señalarse expresa­ mente su objeto, sin perjuicio que las partes convengan la duración del respectivo contrato, que sólo podrá mantenerse en dicha calidad hasta el cumplimiento del objeto del contrato.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1850. Desnaturalización de los contratos modales por servicio especifico. Véase la jurisprudencia del articulo 63° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1590]. (Casación N." 2824-2012-Arequipa, de 21-01-2013, f. j. 7. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. [F.P, 30-04-2013, Sentencias en Casación N.° 678, p. 40687]. Texto completo: ).

Artículo 80: Término para ejercitar el derecho preferencial El término para ejercitar el derecho preferencial a que se contrae el artículo 98° de la Ley, es de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la notificación al trabajador del reí nido de la actividad en la em­ presa.

CAPÍTULO V DE LOS REQUISITOS FORMALES Artículo 81: Comunicación a la Autoridad de Trabajo de los contratos sujetos a modalidad La comunicación a la Autoridad Administrativa de Trabajo de los contratos sujetos a modalidad, para fines de conocimiento y registro, según el artículo 107° de la Ley, se efectuará dentro de los quince (15) días naturales de su suscripción. El incumplimiento de esta norma trae como consecuencia la imposición de la multa, sin perjuicio del pago de la tasa correspondiente.

n o m o s & thesis

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D. S. 001-96-TR / III. Contratos sujetos a modalidad

Art. 87

Artículo 82: Verificación de la veracidad de los datos consignados La verificación de la veracidad de los datos consignados en la copia del contrato de trabajo, prevista en el artículo 107° de la Ley, será efectuada por la Autoridad Administrativa de Trabajo.

CAPITULO VI DE LAS NORMAS COMUNES Artículo 83: Entrega al trabajador de copia del contrato de trabajo: plazo El empleador debe entregar al trabajador copia del contrato de trabajo en el plazo de tres (3) días hábiles contados desde el inicio de la prestación de servicios.(,) N O TA D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1 ) A rtíc u lo 8 3 m o d ific a d o p o r la ú n ic a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta ria m o d ific a to ria d e l D e c re tó S u p re m o N .° 0 0 7 -2 0 1 7 -T R (EP, 3 1 -0 5 -2 0 1 7 ). ___________________________________________________________________________________________________

Artículo 84: Periodo de prueba El periodo de prueba a que alude el artículo 109° de la Ley, sólo podrá establecerse en el contrato primigenio, salvo que se trate del desempeño de una labor notoria y cualitativamente distinta a la desempeñada previamente.

Artículo 85: Sustitución de la indemnización por despido arbitrario por las remuneraciones dejadas de percibir Las remuneraciones dejadas de percibir a que se refiere el artículo 110° de la Ley, sustituyen a la indemnización por despido arbitrario. Para demandar su pago, es de aplicación el plazo de caducidad establecido en el artículo 69° de la Ley.

Artículo 86: Plazos máximos de las distintas modalidades contractuales Los plazos máximos señalados para las distintas modalidades contractuales, se computan a partir de la fecha de inicio de la prestación efectiva de servicios.

Artículo 87: Renovación de los contratos modales La renovación de los contratos modales está sujeta a las mismas formalidades de la celebración del contrato inicial.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1851. Renovación del contrato modal. Sexto. [...] [No] no es admisible que el incremento temporal e imprevisible se prolongue por cinco años, tal como sucedió en el presente caso, desde el dos de febrero de mil novecientos noventa y ocho al treinta y uno de diciembre de dos mil tres; lo que revela la ausencia de imprevisibilidad de la necesidad empresarial, la misma que pudo haber sido prevista, dada la naturaleza del servicio que presta ia institución demandada. Asimismo, es de tenerse en cuenta que, ♦ SUMMA LABORAL

Art. 88

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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en cada renovación del contrato, se mencionó la siguiente justificación para la extensión del contrato modal se amplía la contratación del actor debido a que SENATI ha ampliado sus actividades en otras especialidades de carácter experimental”, lo que no constituye en modo alguno una justificación razonable de un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, [...]. (Casación N.u 9454-2014-Ica, de 03-08-2016, f. j. 6. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 31-08-2016, Sentencias en Casación N.° 717, p. 840291. Texto completo: ).

TITULO IV LA CAPACITACIÓN LABORAL Y PRODUCTIVIDAD

Artículo 88: Obligación del trabajador de participar en Programas de Capacitación El trabajador está obligado a participar en los Programas de Capacitación que dentro de la jornada de trabajo lleve a cabo el empleador, en aplicación del artículo 118° de la Ley.

TITULO V DE LA PROMOCIÓN DEL EMPLEO CAPÍTULO I DE LOS PROGRAMAS ESPECIALES Artículo 89: Programas especiales de promoción de empleo El Ministerio de Trabajo y Promoción Social, a nivel nacional, dispondrá anualmente, la ejecución de proyectos específicos destinados a fomentar el empleo en categorías laborales que tengan dificultades para acceder al mercado de trabajo, de conformidad con el artículo 130° de la Ley.

CAPITULO II DE LA PROMOCIÓN DEL EMPLEO AUTÓNOMO Artículo 90: Objeto de las cooperativas de trabajadores Las Cooperativas de Trabajadores reguladas por la Ley, tienen como objeto ser fuente de trabajo para quienes al mismo tiempo son sus socios y trabajadores, lo que determina ia existencia de un vínculo asociativo laboral.

Artículo 91: Cooperativas de Trabajo y Fomento del Empleo Conforme al inciso c) del artículo 140° de la Ley, son Cooperativas de Trabajo y Fomento del Empleo, las que producen bienes o prestan servicios a favor de terceros en sus establecimientos o en los estable­ cimientos de las empresas usuarias; y Cooperativas de Trabajo Temporal, aquellas que se constituyen específicamente para prestar a las empresas usuarias los servicios temporales contemplados en el Título III de la Ley.

n o m o s & th e sis

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D. S. 001 -96-TR / V. Promoción del empleo

Art. 95

CONVENIOS OIT

§ 1852. Convenio sobre la política del empleo, 1964 (núm. 122). Convenio relativo a la política del empleo (Entrada en vigor: 15 julio 1966). Adopción: Ginebra, 48a reunión CIT (09 julio 1964). Estatus: Instrumento actualizado (Convenios de gobernanza [prioritarios]). El Convenio puede ser denunciado: 15 julio 2026 - 15 julio 2027. Aprobado por el I’erú mediante la Resolución Legislativa N,° 16388, de 27-07-1967- Ratificado ante la OIT el 27-07-1967. Texto completo: 5

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t li e s

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D. S. 001-96-TR / VI. Empresas especiales

Art. 116

Artículo 112: Cambio de domicilio, de objeto social, capital social o de sede de sucursales Las empresas especiales comunicarán a la Autoridad Administrativa de Trabajo, cualquier cambio de domicilio, de objeto social, capital social o de sede de sucursales, oficinas o agencias.

Artículo 113: Requisitos para iniciar actividades Antes de iniciar sus actividades, las empresas especiales deben cumplir con los requisitos establecidos en la legislación común para todos los centros de trabajo, además de los especiales a que se refiere el artículo 170° de la Ley.

Artículo 114: Casos en que se puede dejar sin efecto la autorización de funcionamiento La autorización de funcionamiento como empresa especial se dejará sin efecto, disponiéndose la cancelación de su registro, en los siguientes casos: a) Por solicitud expresa del titular; b) Por dedicarse a otra actividad de la expresamente autorizada o que exceda su ámbito geográfico; c) Por disminuir el capital mínimo establecido en el artículo 170° de la Ley.

CAPÍTULO II DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES Artículo 115: Empresa de Servicios Temporales La Empresa de Servicios Temporales a que se refiere el artículo 166° de la Ley, podrá destacar a sus trabajadores a las empresas usuarias, cuando los requerimientos de éstas se sustenten en las siguientes circunstancias: a) Cubrir las labores de un puesto permanente del usuario, cuando aquél transitoriamente ha quedado vacante; b) Cubrir puestos no permanentes creados por la usuaria por necesidades temporales, de acuerdo al Título 111 de la Ley.

Artículo 116: Vacaciones anuales de los trabajadores de las empresas especiales Para efectos del derecho a vacaciones anuales de los trabajadores de las empresas especiales se podrá optar entre las siguientes alternativas: a) Cobrar los dozavos y treintavos por cada mes o día trabajado, al final de cada periodo por el cual el trabajador es destacado; b) Acumular el tiempo laborado en forma efectiva, en cuyo caso para tener derecho al descanso vacacional y a la remuneración correspondiente, deberá cumplir con los requisitos establecidos en el Decreto Legislativo N.° 713, su Reglamento o normas que los sustituyan.

• SUMMA LABORAL

Art. 117

618

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

CONVENIOS OIT

§ 1854. Convenio sobre las vacaciones pagadas, 1936 (N.° 52). Convenio relativo a las vacaciones anuales pagadas (Entrada en vigor: 22-09-1939). Adopción: Ginebra, 20a reunión CIT (24-06-1936). Estatus: instrumento que ha sido superado (Convenios Técnicos). El Convenio puede ser denunciado: 22 septiembre 2019 - 22 septiembre 2020. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 13284, de 15-12-1959. Texto completo: . § 1855. Convenio sobre las vacaciones pagadas, 1970 (N.° 132). Convenio relativo a las vacaciones anuales pagadas (revisado en 1970) (Entrada en vigor: 30-06-1973). Adopción: Ginebra, 54a reunión CIT (24-06-1970). Estatus: Instrumento en situación provisoria (ConveniosTécnicos). El Convenio puede ser denunciado: 30-06-2023 - 30-06-2024. Convenio no aprobado legislativamente por el Perú. Texto completo: .

CAPÍTULO III DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS COMPLEMENTARIOS Artículo 117: Empresas de servicios complementarios En forma previa al inicio de la prestación de servicios, la Empresa de Servicios Complementarios, deberá celebrar un contrato de locación de servicios con la empresa usuaria.

Artículo 118: Obligaciones adicionales de las empresas de servicios com pl ementan os Las Empresas de Servicios Complementarios, además de los requisitos señalados en el artículo 170° de la Ley, quedan obligadas a presentar a la Autoridad Administrativa de Trabajo copia legalizada por Notario Público o Fedatario, de la Resolución expedida por el Sector correspondiente, en aquellos casos en que se trate de empresas que en virtud de disposición legal especial deben también inscribirse en un determinado Sector.

TITULO Vil DE LAS DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS, TRANSITORIAS, DEROGATORIAS Y FINALES

Primera: Aplicación del artículo 2122 del Código Civil Para efectos de la aplicación de la Primera Disposición Complementaria de la Ley, se procederá de conformidad con lo establecido por el artículo 2122 del Código Civil.

Segunda: Término para la prescripción de los derechos derivados de la relación laboral El término para la prescripción de los derechos derivados de la relación laboral, rige a partir del día siguiente en que la obligación correspondiente resultó exigible.

Tercera: Certificado de trabajo Extinguido el contrato de trabajo, el trabajador recibirá del empleador, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, un certificado en el que se indique, entre otros aspectos, su tiempo de servicios y la naturaleza n o m o s & th es i s

Ley 28518 / Modalidades formativas laborales

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7.a DCTDF

de las labores desempeñadas. A solicitud del trabajador se indicará la apreciación de su conducta o rendimiento.

Cuarta: Bonificaciones de 35% Las bonificaciones de treinta y veinticinco por ciento a las que alude el Capítulo II y la Tercera Disposición Transitoria del Decreto Legislativo N.D 688, igualmente corresponden a los trabajadores que al 29 de julio de 1995 alcanzaron el derecho sin que se les hubiese abonado por tal concepto.

Quinta: Reinscripción en el Ministerio de Trabajo y Promoción Social Las Empresas Especiales deberán proceder a su reinscripción en el Ministerio de Trabajo y Promoción Social, en el plazo de sesenta (60) días hábiles computados a partir de la vigencia del presente Decreto Supremo. El incumplimiento de esta norma implica la cancelación automática de la autorización con la que vienen funcionando.

Sexta: Procesos judiciales en trámite Los procesos judiciales en trámite se adecúan a partir del 29 de julio de 1996, a las normas procesales que establece la Ley, conforme lo dispone la Octava Disposición Transitoria de la misma. Sin embargo, los derechos sustantivos vinculados a la estabilidad laboral demandados antes de la indicada fecha basados en el texto primigenio del Decreto Legislativo N.° 728 y normas de la Ley N.° 24614 vigentes uInactivamente hasta dicha fecha, se resolverán conforme a las indicadas normas. Sólo a partir del 29 de julio de 1995, la protección contra el despido arbitrario tiene un tratamiento único para todos los trabajadores con vínculo laboral vigente a la indicada fecha.

Sétima: Disposiciones complementarias El Ministerio de Trabajo y Promoción Social podrá dictar disposiciones complementarias para la mejor aplicación del presente Reglamento.

II. MODALIDADES FORMATIVAS LABORALES

&

4.

LEY N .Q 2 8 5 1 8 ______________________________________________ Ley sobre modalidades formativas laborales (EP, 2 4 -0 5 -2 0 0 5 )

CAPÍTULO I DE LAS MODALIDADES FORMATIVAS

« SUMMA LABORAL

Art.3

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

620

Artículo 3: Derechos y beneficios Las modalidades formativas no están sujetas a la normatividad laboral vigente, sino a la específica que la presente contiene.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1856. La entrega de vales de alim entos a los practicantes desnaturaliza el convenio de prácticas, por lo que se ha configurado entre la partes una relación laboral a plazo indeterm inado. M odalidades form ativas laborales no perciben una rem uneración, sino una subvención económica mensual. Véase la jurisprudencia del artículo 5° de la Ley N.° 28051 [§ 2 1 1 5 ]. (Exp. N.° 01167-2012-

PA/TC [Caso Billy Jh a a o n Baríra Dezar], de 05-01-2015 [Web: 05-01-2015], f. j. 3.3.4 del voto délos magistrados Mesía Ramírez y Eto Cruz. Texto completo: ).

CAPITULO II DEL APRENDIZAJE

Artículo 8: La empresa Corresponde a la empresa brindar facilidades al aprendiz para que realice su aprendizaje práctico, du­ rante el tiempo que dure su formación profesional, mediante la ejecución de tareas productivas correspon­ dientes a un Plan Específico de Aprendizaje previamente definido por el Centro de Formación Profesional, así como a permitirle asistir a las actividades formativas complementarias programadas por esta institu­ ción.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1857. Desnaturalización de la modalidad formativa laboral: si bien el convenio está elaborado de una manera correcta, así como los planes de aprendizaje, está acreditado que a la practicante se te estaba haciendo laborar más horas de las que estipulaba su convenio; de la misma manera se acreditó que reemplazaba a un personal que laboraba en mesa de partes. Véase k jurisprudencia dei artículo 5V’ de la Ley N.° 28518 [§ 1867]. (Exp. N.n 02725-2011-PA/TC [Caso Cynthia M adaleine Yaya Ramírez], de 12-06-2013 [Web: 01-10-2013 / EP: 06-12-2014], ff. jj. 4, 9 y 10. Texto completo: ).

Artículo 9: El aprendiz El aprendiz se obliga a cumplir las tareas productivas en una empresa por tiempo determinado, confor­ me a la reglamentación y normatividad de ésta y del Centro de Formación Profesional.

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1858. Obligatorio cumplimiento de las formalidades legales para establecer las prácticas de aprendiz. Q uinto. [Las] prácticas de aprendiz, así como la temporalidad de la relación laboral a que alude la demandada requieren ser establecidas a través de las formalidades legales cuyo incumplimiento ocasiona la presunción negativa de i nexistcncia de tal característica; que la demandada no ha cumplido con los requisitos establecidos en [la normativa sobre la obligatoriedad de llevar planillas de pago], n o m o s & th esis

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Ley 28518 / Modalidades formativas laborales

Art. 44

vigenic a k fecha de cese. (Exp. N.° 2257-2000-IND ($), de 15-11-2000, f. j. 5. Primera Sala Laboral de Lima. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

CAPITULO VI NORMAS COMUNES A LAS MODALIDADES FORMATIVAS Artículo 41: De las obligaciones de las personas en formación Son obligaciones de las personas en formación al suscribir el respectivo convenio con la empresa: 1. Obligarse a acatar las disposiciones formativas que le asigne la empresa. 2. Cumplir con diligencia las obligaciones convenidas.

irtfí.

3. Observar las normas y reglamentos que rijan en el centro de trabajo. 4. Cumplir con el desarrollo del programa que aplique la empresa. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1859. Desnaturalización de la modalidad formativa laboral: si bien el convenio está elaborado de una manera correcta, así como los planes de aprendizaje, está acreditado que a la practicante se le estaba haciendo laborar más horas de las que estipulaba su convenio; de la misma manera se acreditó que reemplazaba a un personal que laboraba en mesa de partes. Véase la jurisprudencia de! artículo 51" de la Ley N.° 28518 [§ 1867]. (Exp. N.° 02725-201 1-PA/TC [Caso Cyruhia M adaleine Yaya Ramírez], de 12-06-2013 [Web: 01-1 0-2013 / EP: 06-12-201.4], ff. jj. 4, 9 y 10. Texto completo: ).

Artículo 44: Duración de la Jomada Formativa La jornada formativa responde a las necesidades propias de la persona en formación y por ende depen­ derá del tipo de convenio suscrito, no pudiendo exceder de los siguientes límites: 1. En los Convenios de Aprendizaje: a. Con Predominio en la Empresa: quedará establecida en el convenio y en ningún caso puede superar las ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) semanales. b. Con predominio en el Centro de Formación Profesional: Prácticas Preprofesionales: No mayor a seis (6) horas diarias o treinta (30) semanales. 2. En los Convenios de Prácticas Profesionales: No mayor a ocho (3) horas diarias o cuarenta y ocho (48) semanales. 3. En los Convenios de Capacitación Laboral Juvenil: No mayor a ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) semanales. 4. En los Convenios de Pasantía: quedará establecida en el convenio y en ningún caso podrá superar las ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) semanales. La duración de la jornada formativa para los estudiantes de los últimos grados de nivel de educación secundaria, será la que determine el Ministerio de Educación. 5. En los Convenios de Actualización para la Reinserción Laboral: No mayor a ocho (8) horas diarias cuarenta y ocho (48) semanales.

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Art. 51

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La duración de la jornada formativa de los adolescentes en la empresa no puede exceder los límites establecidos para la jornada de trabajo prevista en el Código del Niño y del Adolescente.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1860. La desnaturalización de la modalidad formativa laboral trae como consecuencia una relación laboral por tiempo indeterminado. Jornada formativa no puede ser mayor a 8 horas diarias o 48 semanales. Véase la jurisprudencia del artículo 5 1° de la Ley N.° 28518 [§ 1866], (Exp. N.° 00827-2011-PA/TC [Caso Giulia.no. A lejandra Arce Torres\, de 21-06-2011 [Web: 30-06-2011 / EP: 27-07-2011], ff. jj. 3 y 4. Texto completo: ).

Artículo 51: Desnaturalización de las modalidades formativas Se desnaturalizan las modalidades formativas y se entiende que existe una relación laboral común en los siguientes casos: 1. La inexistencia del convenio de modalidad formativa debidamente suscrito. 2. La falta de capacitación en la ocupación específica y/o el desarrollo de actividades del beneficiario ajenas a la de los estudios técnicos o profesionales establecidos en el convenio. 3. La continuación de la modalidad formativa después de la fecha de vencimiento estipulado en el res­ pectivo convenio o de su prórroga o si excede el plazo máximo establecido por la Ley. 4. Incluir como beneficiario de alguna de las modalidades formativas a las personas que tengan rela­ ción laboral con la empresa contratante, en forma directa o a través de cualquier forma de intermediación laboral, salvo que se incorpore a una actividad diferente. 5. La presentación de documentación falsa ante la Autoridad Administrativa de Trabajo para acogerse al incremento porcentual adicional, a que se refieren los artículos 17 y 32 o para acogerse a otro tipo de beneficios que la Ley o su Reglamento estipule. 6. La existencia de simulación o fraude a la Ley que determine la desnaturalización de la modalidad formativa. 7. El exceso en los porcentajes limitativos correspondientes.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1861. El convenio de prácticas no es un contrato de trabajo típico y no se le aplican las normas de desnaturalización de los contratos de trabajo. Q u in to. [...] [D]ebe aclararse que el convenio de prácticas no es un contrato de trabajo típico y, por lo tanto, no se le pueden aplicar las normas de desnaturalización de los contratos de trabajo, puesto que la permanencia del trabajador dentro de su centro de labores luego de vencido el plazo del contrato, la cual es conocida en doctrina como una de las formas de reconducción tácita del contrato de trabajo, exige que exista una relación laboral; asimismo el hecho que el Banco [empleador] demandado haya considerado a la demandante en un proceso de reducción de personal fue por error, el cual no genera derechos. (Casación N.° 750-97-I-ima, del 10-05­ 1999, 1. j. 5. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1862. Desnaturalización de prácticas preprofesionales pues practicante desempeñaba labores de atención al usuario y caja. A n t e c e d e n t e s . La demanda de amparo interpuesta [...] alega la vulneración de los derechos constitucionales al trabajo, a la defensa y al debido proceso, a fin de que se declare nulo el despido arbitrario de fecha 06 de diciembre de 2011. Refiere la demandante que sus n o m o s & tb e s is

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Ley 28518 / Modalidades formativas laborales

Art. 51

convenios de prácticas preprofesionales en los Registros Públicos de esta ciudad se han desnaturalizado luego de efectuar prácticas desde el 01 de abril de 2011. La contestación de demanda por parre de la [emplazada] rechaza la pretensión de la accora y refiere que la demandante en forma voluntaria solicitó la culminación de sus prácticas preprofesionales. Acoca que no se encuentra previsca plaza alguna para la misma en el Cuadro de Asignación de Personal y que la demanda debe ser declarada improcedente. [...] 6. [E]sta Sala considera [...] que no se desvirara el juicio de valor emitido por el A-quo pues de la verificación efectuada por la Autoridad Administrativa de Trabajo, se constató efecrivamcnte que la actora se desempeñaba en labores de atención al usuario y caja [...], tarea ciertamente contraria a los fines formativos propios de un convenio de prácticas preprofesionales. 7. Bajo esta lógica, no debe restársele facultades al empleador para disponer las modalidades de contratación que considere pertinentes, mas resulta ele suyo exigibJe que la modalidad que empleare, sea respetuosa de los derechos fundamentales de los servidores de la institución, situación frente a la cual no se puede oponer la ausencia ele plaza en un Cuadro de Asignación de Personal, en tanto la prevalcncia de respeto al derecho fundamental resulta mayor frente a disposiciones administrativas. De otro lado, esta Sala no ordena una modificación del CAP sino solo restituye la efectividad de un derecho conculcado. 8. De la misma forma, el argumento relativo a que la actora renunció a sus prácticas y que por tanto ello da lugar a la improcedencia de la demanda, queda desvirtuado en razón de que corren en estos actuados [...] idénticas cartas de renuncia a las prácticas, Canto de otros beneficiarios como de la recurrente, aspecto que nos conduce a concluir que no ha habido una real manifescación de voluntad y que, por el contrario, se trata de un instrumento que resulta contrario ai derecho fundamental al trabajo, en ranto tiene los visos de una imposición del empleador. (Exp. N.° 110-2012-PA/SPJ, del 13-09-2012, ff. jj. 6-8. Sala Constitucional de Lambayeque. Corre Superior de Justicia de Lambayeque. Texto completo: ). § 1863. Si se configura una modalidad formativa sin que medie un convenio por escrito de sustento, esto significará que existe un vínculo laboral de tiempo indefinido. T ercero. [...] [LasJ prácticas a cargo de las empresas son las profesionales, sujetas a convenio escrito que debe ser puesto a conocimiento de la autoridad administrativa de trabajo [...]. C uarto. [...] [La] demandada no ha acreditado la existencia de convenio alguno sobre las prácticas que dice haber efectuado el demandante, en consecuencia, se en tiende que la relación habida entre las partes fue nn contrato de trabajo [...]. (Exp. N.° 1628-2002 IDA (A-S), del 02-07-2002, ff. jj. 3 y 4. Segunda Sala Laboral de Lima. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo; ). § 1864. Le corresponde al practicante beneficios sociales por haberse desnaturalizado los Convenios de Prácticas Profesionales realizándose labores ajenas a lo establecido y por la existencia de los elementos característicos de una relación laboral. D écim o ter cer o . [...] [Al] encontrarse documentalmente probado que las labores prestadas por la demándame dentro de la insticución educativa demandada fueron realizadas concurriendo los elementos característicos de una relación laboral, siendo estos, el carácter personal de las labores desarrolladas, la subordinación en que se encontraba la actora con relación a la demandada y el pago de una remuneración por las labores desplegadas, los Convenios de Prácticas Profesionales celebrados entre las paites interviniences en el presente proceso carecen ele validez; más aún si se aprecia que el objero de los mismos han tenido como fin de que la practicante (Demandante), reciba una formación teórica y práctica de acuerdo al programa establecido por la empresa (Demandada) y a cargo de un instructor que le brinde la orientación correspondiente; no habiendo cumplido la emplazada con acreditar haber impartido la formación práctica y teórica así como tampoco la designación de un instructor, acreditándose por el contrario que la actora ha realizado labores de tutoría y posteriormente de recepcionista, actividades totalmente ajenas y extrañas a las que se señalaron en los Convenios de Prácticas Profesionales; lo que determina la desnaturalización de los referidos convenios, correspondiendo a la accionante los beneficios sociales que han sido determinados en la venida en grado, esto es, lo referido a la compensación por tiempo de servicios, vacaciones no gozadas, gratificaciones [...]. (Exp. N.° 4991-2005-BS(S), del 22-12-2005, f. j. 13. Vocal Ponente: Omar Toledo Toribio. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

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JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1865. Requisitos que se debe cumplir para que la práctica profesional no sea desnaturalizada.

6. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 51, inciso 6, de la Ley N.° 28 518, se desnaturalizan las modalidades formativas, entendiéndose que existe una relación laboral ordinaria, cuando se acredita “[l]a existencia de simulación o fraude a la Ley que determine la desnaturalización de la modalidad formativa”. 7. Del convenio y sus respectivas prórrogas se aprecia que existió un convenio de modalidad formativa laboral que reunió todos los requisitos legales para su suscripción, toda vez que en estos se estipularon los plazos, horarios, la subvención económica y el área específica en la que se desarrollarían las prácticas profesionales. Asimismo, en autos obra el plan de capacitación al que estuvo sujeta la recurrente, en el cual se establecen como sus principales funciones las siguientes: el manejo de caja, archivo de documentación, atención al público y el aprendizaje del manejo del software de caja. Es decir, de los referidos documentos se concluye que la relación existente entre la recurrente y la entidad demandada era una relación de formación laboral; en específico, de prácticas profesionales, en virtud de ser egresada de la carrera de Administración Bancaria, conforme se advierte de la carta de presentación remitida por el Instituto de [educación superior] a la entidad emplazada. De lo desarrollado queda claro que no se ha acreditado la desnaturalización del convenio de prácticas profesionales suscrito, razón por la cual debe desestimarse la demanda. (Exp. N.° 02090-2014-PA/TC [Caso Olga Yolanda Elvira Castillo Reyes] , de 19-08-2015 [Web: 30-10-2017 / EP: 17-12-2017], ff. jj. 6 y 7. Texto completo: ). § 1866. La desnaturalización de la modalidad formativa laboral trae como consecuencia una relación laboral por tiempo indeterminado. Jornada formativa no puede ser mayor a 8 horas diarias o 48 semanales. 3. De conformidad con lo dispuesto por el numeral 6 del artículo 51° de la Ley N.° 28518, sobre modalidades formativas laborales, se desnaturalizan las modalidades formativas, entendiéndose que existe una relación laboral ordinaria, cuando se acredita “[l]a existencia de simulación o fraude a la ley que determine la desnaturalización de la modalidad formativa”. En concordancia con dicha disposición, el artículo Io del Decreto Supremo N.° 003-2008-TR, establece que “[l]as personas que se capacitan bajo alguna modalidad formativa regulada por la Ley N.° 28518, Ley sobre modalidades formativas laborales, no pueden desarrollar su actividad excediendo las jomadas específicas establecidas en la referida Ley, ni realizar horas extraordinarias. La vulneración de este derecho constituye un supuesto de fraude tipificado en el numeral 6 del artículo 5 Io de la Ley N.° 28518”. Por su parte, el artículo 44 de la citada ley regula la duración de la jornada formativa y, en su numeral 2, establece que la jornada formativa, en los Convenios de Prácticas Profesionales, no puede ser “(...) mayor a ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) semanales”. 4. [Está acreditado que] [...] la recurrente ha excedido la jornada diaria establecida por la legislación sobre la materia [...]. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo Io del Decreto Supremo N.° 003-2008-TR, en el caso de autos se está frente a uno de los supuestos de fraude a la ley, motivo por el cual [...] se ha desnaturalizado el convenio de práctica celebrado por las partes, deviniendo en un contrato laboral a plazo indeterminado. (Exp, N.° 00827-2011-PA/TC [Caso G a lian a A lejandra Arce Torres], de 21-06-2011 [Web: 30-06-2011 / EP; 27-07-20111, ff. jj. 3 y 4. Texto completo: ). § 1867. Desnaturalización de la modalidad formativa laboral: si bien el convenio está elaborado de una manera correcta, así como los planes de aprendizaje, está acreditado que a la practicante se le estaba haciendo laborar más horas de las que estipulaba su convenio; de la misma manera se acreditó que reemplazaba a un personal que laboraba en mesa de partes. 4. La demandante sostiene que sus convenios de aprendizaje se desnaturalizaron y que se estableció una relación laboral a plazo indeterminado dado que cumplía una jornada laboral de ocho horas bajo subordinación y recibía una remuneración por sus servicios. Asimismo, manifiesta que su despido resulta incausado o fraudulento, debido a que se le imputaron faltas que no cometió, relacionadas con la entrega de una supuesca publicidad a nn usuario, cuya entrega nunca se enconcró a su cargo. Agrega que realizaba labores de una trabajadora adlminiscraciva, pues se le imputó un supuesto maltraco a los usuarios, quienes son atendidos solo por trabajadores y no por practicantes. [...] 9. Del convenio y las prórrogas que ha adjuntado la emplazada [,..], se aprecia que se reúnen los requisitos legales [...], pues de sus concenidos se evidencia que se suscribió un convenio de aprendizaje que fue prorrogado sucesivamente, y que se nom os

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th e s is

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Art. 51

$ 1868. Se desnaturalizan las modalidades lormativas cuando se acredita la existencia de fraude a la ley. Practicante que, en diferentes oportunidades, reemplazó a personal estable. 3- De conformidad con lo dispuesto por el numeral 6 del artículo 51° de la Ley N.° 28518, sobre modalidades formativas laborales, se desnaturalizan las modalidades formativas, entendiendo que existe una relación laboral ordinaria, cuando se acredita “la existencia de simulación o fraude a la Ley que determine la desnaturalización de la modalidad formadva”. [...] 5. [Se] ha acreditado que la actora reemplazaba a personal permanente de la sociedad demandada, ya sea por vacaciones de éstas u otros motivos, desnaturalizándose esca modalidad formativa que busca consolidar los aprendizajes adquiridos a lo largo de la formación profesional y ejercitarse en su desempeño, por lo que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 51°, numeral 6, de la Ley N.° 28518, en el caso de ancos se está frente a uno de los supuestos de fraude a la ley, motivo por el cual se ha desnaturalizado el convenio de práctica celebrado por las partes, deviniendo en un contrato laboral a plazo indeterminado. (Exp. N.° 05247-2011-PA/ TC [Caso ju a n a A lejandrina M edina Huarbuetchi], de 03-04-2012 [Web: 23-05-2012], íf. jj. 3 y 5. Texto completo: ). $ 1869. Existe simulación en la suscripción de convenios y verdaderamente un contrato laboral cuando se evidencia subordinación, labores permanentes y un horario de trabajo. 6. [Es evidente] que el recurrente, al margen de lo contenido en los Convenios de Prácticas Preprofesionales, ha desempeñado labores de carácter permanente, en forma subordinada y sujeto a un horario de trabajo, debemos concluir que, en aplicación del principio de primacía de la realidad; que en el presente caso se acredita la existencia de simulación en la suscripción de los ya mencionados convenios, cuando en realidad correspondía suscribirse un contrato de naturaleza laboral. Por tanto, de autos emerge una relación contractual laboral a plazo indeterminado, en aplicación de lo prescrito en el inciso d) del artículo 77° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR. (Exp. N.° 0006-2007-PA/TC [Caso M igu el Á ngel Ochoa Quezada] , del 31-08-2009 [Web: 14-09-2009 / EP: 08-10-2009], £ j. 6. Texto completo: ). § 1870. Existencia de simulación o fraude a la ley que determina la desnaturalización de la modalidad formativa. Correos electrónicos de los practicantes como medio probatorio de despido arbitrario. 4. [...] [La] fotocopia de correos electrónicos enviados por la demandante desde su correo web institucional que le proporcionara la emplazada, en los que se advierte que la recurrente laboraba fuera del horario de trabajo establecido en el convenio de prácticas preprofesionales y sus respectivas prórrogas suscritas desde el 1 de agosto de 2007 hasta el 31 de julio de 2009 [...]. Asimismo, de la ♦ SUMMA LABORAL

Individual

estipularon los plazos, horarios, la subvención económica y el área específica en la que se desarrollarían las prácticas preprofesionales. Asimismo, adjunto al convenio y sus prórrogas, se anexaron los planes de capacitación a los que hacen referencia los artículos 8 y 41.10 de la Ley N.° 28518, de los cuales se desprende que la recurrente fue designada para realizar sus prácticas preprofesionales como Apoyo en el Área de Orientación de la emplazada, asignándosele como función principal apoyar en la orientación del Usuario en el ámbito regístral [...], actividad que implicaba la atención en diversas áreas y el apoyo en el área de atención al público, 10. Pese a ello, de las copias simples de control de ingreso/salida.del personal [...], se aprecia que la recurrente, entre el 19 de junio y el 19 de agosto de 2009, laboró más horas de las que se estipularon en sus convenios, siendo que incluso [de un] Informe [de la emplazada], se desprende que la recurrente, desde las 1:40 p.m. hasta las 3:00 p.m. reemplazaba a un trabajador de Mesa de Partes, labores que venía realizando desde el 28 de julio de 2008, situación que acredita la desnaturalización del convenio de prácticas preprofesionales de la recurrente de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1° del Decreto Supremo 003-2008-TR, deviniendo su vínculo laboral en indeterminado, por lo que únicamente podía extinguirse de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 22° del Decreto Supremo 003-97-TR, lo que no ha sido cumplido por la emplazada, pues dispuso de manera unilateral la extinción de la relación laboral de la recurrente sin otorgarle la oportunidad de efectuar los respectivos descargos por las faltas atribuidas hecho que evidencia la afectación del derecho al debido procedimiento y, por consiguiente, de su derecho al trabajo, razón por la cual corresponde estimar la demanda. (Exp. N.° 02725-2011-PA/TC [Caso Cyntbia M adaleine Yaya Ramírez], de 12-06-2013 [Web: 01-10-2013 / EP: 06-12-2014], ff. jj. 4, 9 y 10. Texto completo: ) •

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fotocopia del sistema de control de asistencias y movimiento suscrita por el jefe zonal [...] del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo [...] se aprecia que durante el mes de junio de 2009 la demandante ha excedido la jomada diaria establecida [en el numeral 6 del artículo 51° de la Ley N.° 28518], [...] puesto que en dicho periodo se registraron jornadas que excedieron el límite de las horas diarias. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo I o del Decreto Supremo N.° 003-2008TR, en el caso de autos se está frente a uno de los supuestos de fraude a la ley, motivo por el cual, en concordancia con lo establecido por el ya citado artículo 51°, numeral 6, de la Ley N.° 28518, se ha desnaturalizado el convenio de práctica celebrado por las partes, deviniendo en un contrato laboral a plazo indeterminado. 5. Por tanto, al haberse determinado que entre las partes existía una relación laboral de naturaleza indeterminada, la demandante solo podía ser despedida por una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral, por lo que la ruptura del vínculo laboral, sustentada en el vencimiento del plazo del convenio, tiene el carácter de un despido arbitrario, lesivo del derecho al trabajo, frente a lo cual procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales. (Exp. N.° 00385-2012-PA/TC, de 04-04­ 2013 [Web: 06-06-2013 / EP: 14-07-2014], ff. jj. 4-5. Texto completo: ). § 1871. Se encuentran desnaturalizadas las modalidades formativas de practicantes con título académico. 9. En relación al Convenio de Formación Laboral Juvenil, debe precisarse de un lado que el mismo se suscribió cuando la actora ya había obtenido el título técnico en secretariado ejecutivo expedido por la propia entidad demandada, desnaturalizándose de este manera el objeto que persigue el Programa de Formación Juvenil [...] y de otro, que la emplazada celebra este último contrato habiendo la demandante prestado servicios de naturaleza laboral anteriormente, en abierta infracción a lo dispuesro en el inciso d del artículo 7 del mencionado Reglamento. (Exp. N.° 00559-2008-PA/TC [Caso Editb Linares P rudencio), del 30-04-2010 [Web: 17-05-2010], £ j. 9. Texto completo: ). § 1872. Es válido el convenio de prácticas preprofesionales del practicante que cuenta con un título profesional en una carrera distinta. 3.3. [...] 3.3.3. En la cláusula segunda del convenio de prácticas preprofesionaies suscrito por el periodo comprendido entre el 1 de marzo y el 31 de julio de 2010, se establece que la demandante: “(...) desempeñará las actividades formativas de Brindar la atención personalizada de venta y posventa de los diferentes productos y servidos en el área de g e r e n c i a d e m u l t i c e n t r o s ( . . . ) ” [ . . , ] . Mientras que en la addenda de prórroga al convenio de prácticas preprofesionales [...], se acordó que la recurrente: “(...) desempeñará las actividades formativas de Brindar la atención personalizada de venta y posventa de los diferentes productos y servidos en el área de s u p e r v i s i ó n o p e r a c i o n e s s u b z o n a H u á n u c o (...)”. Es decir, en los referidos documentos se establece que el convenio celebrado entre la actora, la sociedad demandada y la Universidad [...] obedece a la realización de una actividad formaciva en virtud de sus estudios de administración que estuvo cursando, conforme se advierte de la carta de presentación remitida por la Universidad [...] a la sociedad emplazada [...], por lo que no se acredita fehacientemente que se haya desnaturalizado su convenio [,..], 3.3.5. Finalmente, cabe señalar que el hecho de que la demandante tenga el título de abogada tampoco enerva la validez de su convenio de prácticas preprofesionales, por cuanto dichas prácticas se efectuaron en virtud de ios estudios de administración que acreditó que estaba cursando en su oportunidad [...]. (Exp. N.° 1969-2012-PA/TC, de 27-09-2012 [Web: 15-01-2013], f. j. 3-3-Texto completo: ).

n o m o s & th e s is

627

D.

S. 003-2008-TR / Modalidades formativas laborales

Art. 2

DECRETO SUPREMO N.° 0 0 3 -2 0 0 8 -T R

&

5.

Dictan medidas sobre jornadas máximas de modalidades form ativas re­ guladas por la Ley N.° 2 8 5 1 8 a sí como de las prácticas preprofesionales de Derecho y de internado en Ciencias de la Salud (EP, 21 -0 5 -2 0 0 8 )

Artículo 1: Jornada máxima en las modalidades formativas reguladas por la Ley N.° 28518 Las personas que se capacitan bajo alguna modalidad formativa regulada por la Ley N.° 28518, Ley sobre modalidades formativas laborales, no pueden desarrollar su actividad excediendo las jornadas es­ pecíficas establecidas en la referida Ley, ni realizar horas extraordinarias. La vulneración de este derecho constituye un supuesto de fraude tipificado en el numeral 6 del artículo 5 1 0 de la Ley N.° 28518.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1873. Practicante que labora fuera del horario de trabajo establecido en el convenio de prácticas preprofesionales. Correos electrónicos de los practicantes como medio probatorio de despido arbitrario. 4. [...] [I-a] fotocopia de correos electrónicos enviados por la demandante desde su correo web institucional que le proporcionara la emplazada, en los que se advierte que la recurrente laboraba fuera de) horario de trabajo establecido en el convenio de prácticas preprofesionales y sus respectivas prórrogas suscritas desde el 1 de agosto de 2007 hasta el 31 de j ulio de 2009 [...]. Asimismo, de la fotocopia del sistema de control de asistencias y movimiento suscrita por el jefe zonal [...] del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo [...] se aprecia que durante el mes de junio de 2009 la demandante ha excedido la jornada diaria establecida [en el numeral 6 del artículo 51° de la Ley N.° 28518], [...] puesto que en dicho periodo se registraron jomadas que excedieron el límite de las horas diarias. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo I o del Decreto Supremo N.° 003-2008-TR, en el caso de autos se está frente a uno de los supuestos de fraude a la ley, motivo por el cual, en concordancia con lo establecido por el ya citado artículo 51°, numeral 6, de la Ley N.° 28518, se ha desnaturalizado el convenio de práctica celebrado por las partes, deviniendo en un contrato laboral a plazo indeterminado. 5. Por tanto, al haberse determinado que entre las partes existía una relación laboral de naturaleza indeterminada, la demandante solo podía ser despedida por una atusa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral, por lo que la ruptura del vínculo laboral, sustentada en el vencimiento del plazo del convenio, tiene el carácter de un despido arbitrario, lesivo del derecho al trabajo, frente a lo cual procede la reposición como finalidad eminentemente rescicutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales. (Exp. N.° 00385-2012-PA/TC [Caso SkeLlah Belén Palacios Rodrígue¿\, de 04-04-2013 [Web: 06-06-2013 / EP: 14-07-2014], ff. jj. 4-5. Texto completo: ).

Artículo 2: Jomada máxima en las prácticas preprofesionales de Derecho Los estudiantes de Derecho desarrollarán sus prácticas preprofesionales en un máximo de 6 horas diarias o 30 semanales. El incumplimiento de esta disposición se reputará como una desnaturalización de dicha modalidad formativa laboral, entendiéndose que existe una relación laboral común de conformidad con el Principio de Primacía de la Realidad y lo establecido en el numeral 6 del artículo 51° de la Ley N.° 28518; sin perjuicio de la sanción pecuniaria que corresponda.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1874. La desnaturalización de la modalidad formativa laboral trae como consecuencia una relación laboral por tiempo indeterminado. Jornada formativa no puede ser mayor a 8 horas * SUMMA LABORAL

Aft. 2

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

628

diarias o 48 semanales. 3. De conformidad con lo dispuesto por el numeral 6 del artículo 51° de la Ley N.° 28518, sobre modalidades formativas laborales, se desnaturalizan las modalidades formativas, entendiéndose que existe una relación laboral ordinaria, cuando se acredita “[1] a existencia de simulación o fraude a la ley que determine la desnaturalización de la modalidad formativa”. En concordancia con dicha disposición, el artículo Io del Decreto Supremo N.° 003-2008-TR, establece que “[l]as personas que se capacitan bajo alguna modalidad formativa regulada por la Ley N.° 28518, Ley sobre modalidades formativas laborales, no pueden desarrollar su accívidad excediendo las jornadas especificas­ es tablecidas en la referida Ley, ni realizar horas extraordinarias. La vulneración de este derecho constituye un supuesto de fraude tipificado en el numeral 6 del artículo 51° de la Ley N.° 28518”. Por su parte, el artículo 44 de la citada ley regula la duración de la jornada formativa y, en su numeral 2, establece que la jomada formativa, en los Convenios de Prácticas Profesionales, no puede ser “(-■■) mayor a ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) semanales”. 4. [Está acreditado que] [...] la recurrente ha excedido la jomada diaria establecida por la legislación sobre la materia [...]. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo Io del Decreto Supremo N.° 003-2008-TR, en el caso de autos se está frente a uno de ios supuestos de fraude a la ley, motivo por el cual [...] se ha desnaturalizado el convenio de práctica celebrado por las partes, deviniendo en un contrato laboral a plazo indeterminado. (Exp. N.° 00827-2011-PA/TC [Caso G iuliana Alejandra Arce Torres], de21-06-2011 [Web: 30-06-2011 / EP: 27-07-2011], ff. jj. 3 y 4. Texco completo: ). § 1875. Desnaturalización de la modalidad formativa laboral; si bien el convenio está elaborado de una manera correcta, así como los planes de aprendizaje, está acreditado que a la practicante se le estaba haciendo laborar más horas de las que estipulaba su convenio; de la misma manera se acreditó que reemplazaba a un personal que laboraba en mesa de partes. 4. La demandante sostiene que sus convenios de aprendizaje se desnaturalizaron y que se estableció una relación laboral a plazo indeterminado dado que cumplía una jornada laboral de ocho horas bajo subordinación y recibía una remuneración por sus servicios. Asimismo, manifiesta que su despido resulta incausado o fraudulento, debido a que se le imputaron falcas que no cometió, relacionadas con la entrega de una supuesta publicidad a un usuario, cuya entrega nunca se encontró a su cargo. Agrega que realizaba labores de una trabajadora administrativa, pues se le imputó un supuesto maltrato a los usuarios, quienes son atendidos solo por trabajadores y no por practicantes. [...] 9. Del convenio y las prórrogas que ha adjuntado la emplazada [...], se aprecia que se reúnen los requisitos legales [...], pues de sus contenidos se evidencia que se suscribió un convenio de aprendizaje que fue prorrogado sucesivamente, y que se estipularon los plazos, horarios, la subvención económica y el área específica en la que se desarrollarían las prácticas preprofesionales. Asimismo, adjunto al convenio y sus prórrogas, se anexaron los planes de capacitación a los que hacen referencia los artículos 8 y 41.1° de la Ley N.° 28518, de los cuales se desprende que la recurrente lúe designada para realizar sus prácticas preprofesionales como Apoyo en el Area de Orientación de la emplazada, asignándosele como función principal apoyar en la orientación del Usuario en el ámbito regiscral [...], actividad que implicaba la atención en diversas áreas y el apoyo en el área de atención al público. 10. Pese a ello, de las copias simples de control de ingreso/salida del personal [...], se aprecia que la recurrente, entre el 19 de junio y el 19 de agosto de 2009, laboró más horas de las que se estipularon en sus convenios, siendo que incluso [de un] Informe [de la emplazada], se desprende que la recurrente, desde las 1:40 p.m. hasta las 3:00 p.m. reemplazaba a un trabajador de Mesa de Partes, labores que venía realizando desde el 28 de julio de 2008, situación que acredita la desnaturalización del convenio de prácticas preprofesionales de la recurrente de conformidad con lo dispuesto por el artículo Io del Decreto Supremo 003-2008-TR, deviniendo su vínculo laboral en indeterminado, por lo que únicamente podía extinguirse de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 22° del Decreto Supremo 003-97-TR, lo que no ha sido cumplido por la emplazada, pues dispuso de manera unilateral la extinción de la relación laboral de la recurrente sin otorgarle la oportunidad de efectuar los respectivos descargos por las faltas atribuidas [...], hecho que evidencia la afectación del derecho al debido procedimiento y, por consiguiente, de su derecho al trabajo, razón por la cual corresponde estimar la demanda. (Exp. N.° 02725-2011-PA/TC [Caso Cynthia M adaleine Yaya Ramírez], de 12-06-2013 [Web: 01-10-2013 / EP: 06-12-2014], ff. jj. 4, 9 y 10. Texto completo: ).

nom os & th e s is

Ley 29245 / Tercerización

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Art.2

III. INTERMEDIACIÓN Y TERCERIZACIÓN

& 6.

LEY N.° 2 9 2 4 5 ______________________________________________ Ley que regula los servicios de tercerización (EP, 2 4 -0 6 -2 0 0 8 )

Artículo 2: Definición Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal. La aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores.0* NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) E l D e c re to L e g is la tiv o N .“ 1 0 3 8 (E P , 2 5 -0 6 -2 0 0 8 ) h a e s ta b le c id o lo s ig u ie n te : “Artículo 1: L a s e m p re s a s co m p re n d id a s en lo s a lc a n c e s d e la p re s e n te Ley, p o d rá n a d e c u a rs e a lo d is p u e s to p o r el p re s e n te a rtíc u lo , e n lo q u e re s p e c ta a la p lu ra lid a d d e c lie n te s , e n un p la z o d e un a ñ o a p a rtir d e la v ig e n c ia d e la p re s e n te ley. / / D e Igual p la z o d is p o n d rá n las e m p re s a s q u e re c ié n se c o n s titu y a n , a c o n ta r d e s d e el m o m e n to d e s u c o n s titu c ió n . // E s ta d is p o s ic ió n no e x o n e ra d e la p ro h ib ic ió n d e e fe c tu a r s im p le p ro v is ió n d e p e rs o n a l ni d e la s e x ig e n c ia s de a u to n o m ía e m p re s a ria l e n la te rc e riz a c ió n d e s e rv ic io s . / / En c a s o s e x c e p c io n a le s , p o r ra z o n e s o b je tiv a s y d e m o s tra b le s , la p lu ra lid a d de c lie n te s p u e d e s e r no c o n s id e ra d a c o m o c a ra c te rís tic a . El R e g la m e n to d e la Le y N .“ 2 9 2 4 5 p re c is a ré lo p e rtin e n te a ta l s itu a c ió n ."

PLENOS JURISDICCIONALES

§ 1876. Legitimidad pata obrar de las empresas tercerizadoras o las intermediadoras. ¿Existen razones técnicas procesales para la participación d e las empresas tercerizadoras o las interm ediadoras, según sea el supuesto, en los casos en los que se invoca en la dem anda que la usuaria es la empresa em pleadora? El Pleno acordó por m a y o r í a : “Sí existen razones técnicas procesales para la participación de las empresas tercerizadoras o intermediadoras, según sea el supuesto, en los casos en los que se invoca en la demanda que la empresa usuaria es la empleadora”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral y Procesal Laboral 2016, realizado en Arequipa, el día 17-09-2016. Tema N.° 4. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1877. Actividades principales esenciales no pueden ser objeto de tercerización. Característica de las empresas contratistas dedicadas a la tercerización. S étim o. [Se] permite colegir [de la Ley N.° 29245, art. 2, que] las empresas contratistas que tengan por objeto social dedicarse a labores de tercerización, deberán tener las siguientes características principales: i) tener funciones o actividades de una parte del ciclo productivo; siempre y cuando no estén circunscritas a la actividad principal de la empresa (empresa principal); ii) que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo; iii) que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos y materiales, y iv) sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación; y como características secundarias: i) tener pluralidad de clientes; ii) equipamiento propio; iii) tener la forma de retribución de la obra o servicio, que evidencien que no se * SUMMA LABORAL

Art.2

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trata, de una. simple provisión de personal. O cta vo. [...] [La] Sala Superior concluyó que los demandantes prestaron labores en las instalaciones que son propiedad del Estado peruano, lo que significa que las labores desempeñadas forman parte de la actividad principal de la empresa [estatal demandada]; en consecuencia, el contrato de tercerización se habría desnaturalizado [...]. (Casación N.° 5659-2016Liroa, de 31-10-2017, ff. jj. 7 y 8. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 02-04-2018, Sentencias en Casación N.° 743, p. 104866], Texto completo: ). § 1878. Requisitos distintivos de la tercerización. D écim o . Se puede colegir entonces que los elementos distintivos de la empresa contratista dedicada a labores de tercerización, son: (i) el tercero se haga cargo de un parte integral del proceso productivo de una empresa, (ii) que asuma las tarcas contratadas por su cuenta y riesgo, (iii) que cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, (iv) que sus trabajadores estén bajo su exclusiva control, subordinación y dirección, (v) que acredite pluralidad de clientes y Ja forma de retribución evidencie que no se crata de una simple provisión de personal, y (vi) que no se agravie los derechos laborales de los trabajadores. (Casación N.° 4278-2017-Ventaniila, de 24-11-2017, f. j. 10. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 02-04-2018, Sentencias en Casación N.u 743, p. 104892], Texto completo: ). § 1879. No existe restricción alguna a tercerizar actividades principales o neurálgicas de la empresa. D écim o p r im e r o . [El] Colegiado no ha expuesto de manera adecuada, las razones por las que considera prohibida la posibilidad de que a través de una empresa tercerizadora se puedan tercerizar las actividades principales o neurálgicas de la empresa usuaria, ello si se tiene en consideración que en el texco de las Leyes N.° s 27626 y 29245, no aparece restricción alguna respecto a esta posibilidad, a cargo de una empresa de tercerización laboral, omisión que evidentemente vulnera la garantía prevista en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado. (Casación Laboral N.° 1399-2010IJma, de 03-06-2011, f. j. 11. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. [EP, 30-11-2012, Sentencias en Casación N.° 673, p. 38203]. Texto completo: ). § L880. No existe restricción para tercerizar actividades principales de la empresa. Distinción entre la tercerización y la intermediación laboral. Q u in to. [En] nuestra legislación, k Tercerización se encuentra definida en el artículo 2o de la Ley N.° 29245, Ley que regula los servicios de tercerización en virtud al cual, se enciende por tercerización la contratación de empresas que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación, que para efectos de determinar el primer aspecto de la alegación de haberse reducido el ámbito de operatividad de la Ley N.° 29245, pues el artículo 2o del Decreto Supremo N.° 006-2008-TR, estaría delimitando Ja tercerización únicamente a la actividad principal de las empresas usuarias, debe advertirse que la “Tercerización” constituye una figura jurídica que se distingue de la intermediación laboral regulada a través de la Ley N.° 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, toda vez que en aquella se presta un servicio integral bajo cuenta, costo y riesgo de Ja empresa que brinda ios servidos, en tanto que se acuerdo con el segundo párrafo de artículo 3n de la Ley N.° 27626 los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de Ja actividad principal de dicha empresa, de manera tal que al delimitar el artículo 2 del Reglamento la tercerización únicamente a la actividad principal de las empresas usuarias, guarda perfecta armonía con el espíritu de la Ley que viene reglamentando, dado que en caso de referirse a actividades que no se relacionan con la actividad principal de la empresa estaría refiriéndose a Ja intermediación laboral regulada por una normarividad ajena a la Ley N.u 29245. (Acción Popular N.° 764-2011-Lima, de 23-06-2011, £ j. 5. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. Texto completo: ). § 1881. Elementos coadyuvantes parala identificación de la tercerización de servicios. D écim o C uarto. [En] relación a la tercerización de servicios (outsourcing) como se ha referido precedentemente, esta figura ha sido regulada indirectamente p o r el artículo 4o del Decreto Supremo N.° 003-2002TR., al establecer algunas consideraciones para la aplicación de las Leyes N.° 27626 y N.° 27696; nom os

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Ley 29245 / Tercerización

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siendo que en dicho artículo se determina que no constituye intermediación laboral, los Contratos de Gerencia, conforme al arcículo 193° de la Ley General de Sociedades; los Contratos de Obra, los Procesos de Tercerización Externa, los Contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o sub-contratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o maceriales, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Pudíendo ser elementos coadyuvantes para la identificación de tales actividades la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribución de la obra o servicio que evidencien que no se erara de una simple provisión de personal. (Casación N.° 275-2012La Libertad, de 08-06-2012, f. j. 14. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 31-08­ 2012, Sentencias en Casación N.° 670, p. 36788J. Texto completo; ). § 1882. Definición de la tercerización u. o u tso u rcin g. Ámbito de operatividad. Diferencia con la intermediación laboral. T ercero. [La] tercerización, también denominada Outsourcing, es por definición, el proceso en el cual una firma identifica una porción de su proceso de negocio que podría ser desempeñada más eficientemente y/o más efectivamente por otra corporación, la cual es contratada para desarrollar esa porción de negocio. Esta figura jurídica contractual se encuentra orientada a que la primera organización pueda enfocarse en la parte o función central de su negocio, de ahí que el O utsourcing o Tercerización, sea considerada como una herramienta que le permite a las empresas enfocarse en hacer lo que realmente hacen bien. C uarto. [En] nuestra legislación, la Terceiízación se encuentra definida en el artículo 2o de la Ley N .ü 29245, Ley que regula los servidos de cercerización, en virtud al cual, se entiende por cercerización la contratación de empresas que desarrollen actividades especializadas u obras, siem pre q u e aquellas asum an los servicios prestados p o r su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables p o r los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación, que para efectos de determinar el primer aspecto de la alegación de haberse reducido el ámbito de operatividad de la Ley N.° 29245, pues el artículo 2o del Decreto Supremo N.° 006-2008-TR, estaría delim itando la tercerización únicam ente a la a ctividad p rin cip a l de las empresas usuarias, debe advertirse que la “Tercerización” conscituye una figura jurídica que se distingue de la intermediación laboral regulada a través de la Ley N.° 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, toda vez que en aquella se presta un servicio integral bajo cuenta, costo y riesgo de la empresa que brinda ios servicios, en canto que de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 3o de la Ley N.° 27626 ios trabajadores destacados a una empresa usuaria no p u ed en p resta r servicios que im pliquen la ejecu ción p erm an en te de la a ctivid a d p rin cip a l d e dicha empresa, de manera tal que ai delimitar el artículo 2 del Reglamento la cercerización únicamente a la actividad principal de las empresas usuarias, guarda perfecta armonía con el espíritu de la Ley que viene reglamentando, dado que en caso de referirse a actividades que no se relacionan con la actividad principal de la empresa estaría refiriéndose a la intermediación laboral regulada por una normatividad ajena a la Ley N.° 29245- (Sentencia Popular N.° 1607-2012-Lima, de 23-05-2013, ff. jj. 3 y 4. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 19-03-2014, p. 519166]. Texto completo; ). § 1883. Diferencias sustanciales entre la intermediación laboral y la tercerización de servicios. D écim o Q u in to. Conforme lo expuesco, puede advertirse la existencia de diferencias sustanciales y legajes entre la Intermediación Laboral y la Tercerización de Servicios las cuales pueden resumirse principalmente en cuatro; 1) En la intermediación laboral sólo hay destaque o provisión de mano de obra, mientras que en el outsourcing se presta un servido integral, el cuál puede incluir personal; 2) En la intermediación el tipo de actividad que puede ser contratada es para servicios temporales, servicios complementarios y servidos especializados, los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal o complementaria, temporal o permanente; 3) En las empresas de intermediación la empresa usuaria tiene facultades de fiscalización y dirección del personal destacado, m ien tr a s q u e e n e l o u tso u r cin g só lo p u e d e h a b e r co o r d in a ció n , n o p u e d e t e n e r p o d e r d e d ir e c c ió n so b r e e l p e r s o n a l d e l te r c e r o ; y 4) En la intermediación no interesa el resultado de los servicios, sino simplemente que el intemiediador provea de la mano de obra a la empresa usuaria, mientras que en la tercerización se exige al contratista ♦ SUMMA LABORAL

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asuma responsabilidad sobre el resultado de los servicios que presta; por lo que corresponde ahora analizar los hechos presentados en el desarrollo de las labores del actor verificando el cumplimiento de las formalidades exigidas por las leyes citadas confrontándolos con los hechos realmente producidos. (Casación N.° 275-2012-La Libertad, de 08-06-2012, f. j. 15. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 31-08-2012, Sentencias en Casación N.° 670, p. 36788], Texto completo: ). § 1884. Diferencias entre la intermediación laboral y la tercerización de servicios. Véase la jurisprudencia del artículo 2° de la Ley N.° 27626 [§ 19 31]. (Casación N." 4168-2011-Junín, de 17­ 08- 2012, f. j. 12. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 02-01-2014, Sentencias en Casación N.° 687, p. 47524], Texto completo: ). § 1885. Los elementos característicos de la tercerización (la pluralidad de clientes, contar con equipamiento, la inversión de capital, la retribución por obra o servicio, etc.) cumplen la función de indicios para identificar la autonomía de la empresa tercerizadora o contratista. Q u in to. [En] lo concerniente al cuestionamicnto del num eral 4. i d el articulo 4 d el R eglamento por contravenir el segundo párrafo del artículo 2" de la Ley N.° 29245, del escrito de demanda se advierte que este reparo se refiere a que mientras que la norma legal establece las características firmes de los servicios de tercerización, la norma reglamentaria regula como un criterio sujeto a cada caso concreto la actividad económica de la empresa tercerizadora, contrariando la norma que se pretende reglamentar, pues la definición de los servicios de tercerización se convierte en un asumo interpretativo; al respecto es menester precisar que si bien el segundo párrafo del artículo 2o de la Ley N.° 29245, establece que co n s titu y e n elem en to s ca r a cte r ís tico s d e ta les a ctiv id a d es, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio; no menos cierto es que el numeral 4 de la Exposición de Motivos del Decreto Supremo que Aprueba el Reglamento de la Ley N.° 29245 y del Decreto Legislativo N.° 1038, que Regulan los Servicios de Tercerización, establece que los elementos en mención, relativos entre otros, al equipamiento, inversión de capital y retribución por obra o servicio, no forman parte de la definición de tercerización, por lo que pueden encontrarse en algunos casos y en otros no; agrega la referida Exposición de Motivos, que los citados elementos, constituyen indicios de la existencia de autonomía empresarial, los cuales deben ser evaluados en cada caso concreto, considerando la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el cipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas principal y tercerizadora; de donde se desprende que el espíritu de la norma reglamentaria además de encontrarse concordada con la Ley de su referencia, se encuentra inspirada en los derechos constitucionales a la Independencia del Juez y Debido Proceso, recogidos en los incisos 2 y 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, toda vez que la valoración de los hechos que pueda efectuar el Juez no se encuentra delimitada de manera arbitraria por la Ley, en la medida que los elementos característicos mencionados en el segundo párrafo del artículo 2o de k Ley N.° 29245, deben ser evaluados en cada caso concreto, considerando ocros elementos fácticos, debido precisamente a que los elementos en mención no forman parte de la definición de tercerización. Así, se aclara cuáles son los casos en los que la pluralidad de clientes no será un indicio a valorar de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Legislativo N.° 1038. (Acción Popular N." 1338-201 1-Lima, de 20-10-2011, f. j. 5. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 17-01-2014, Procesos Constitucionales N.° 1757, p. 47699]-Texto completo: ). § 1886. Propiedad de la empresa tercerizadora. T ercero. [...] Se enriende que la Empresa Tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo su administración y responsabilidad. [...] (Casación N.° 37592015-La Libertad, de 29-03-2017, f. j. 3. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-06-2017, Sentencias de Casaciones N.° 730, p. 94232], Texto completo: ). § 1887. La tercerización no puede limitar o perjudicar derechos colectivos. C uarto. [...] [S]ubyace del marco legal sobre la tercerización que esta no puede ser utilizada con la intención o efecto de limitar o perjudicar los derechos colectivos de los trabajadores, sancionando en su caso con la desnaturalización de la tercerización que tiene como consecuencia que la empresa principal sea el empleador del trabajo desplazado, desde el momento en que se produce la misma (artículo 6°, Ley N.° nom os

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Art.3

29245 y artículo 6o del D.S. N.° 006-2008-TR) [...]. (Casación N.° 8333-2015-junín, de 09-03-2017. f. j. 4. Segunda Sala de Derecho Conscitucional y Social Transitoria [EP, 30-05-2017, Sentencias en Casación N.° 729, p. 93441]. Texto completo: ). § 1888. No cabe exigir que siempre las empresas tercerizadoras cuenren con todo el equipamiento que requieren para brindar sus servicios. Véase la jurisprudencia del artículo 4o del Decreto Supremo N.° 006-2008-TR [§ 1922]. (Acción Popular N.° 1338-2011-Lima, de 20-10-2011, £ j. 6. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 17-01-2014, Procesos Constitucionales N.° 1757, p. 47699]. Texto completo: ).

§ 1890. Razonabilidad de la necesidad de probar la propiedad del equipamiento de la empresa tercerizadora. Véase la jurisprudencia del artículo 4° del Decreto Supremo N 0 0 6 -2 0 0 8 -T R [§ 1923]. (Sentencia Popular N.° 1607-2012-Lima, de 23-05-2013, ff. jj. 7 y 8. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 19-03-2014, p. 519166], Texto completo: ). § 1891. Las empresas tercerizadoras cuentan con la facultad de aportar otros elementos de juicio o indicios además de los que ya establecidos por Ley, para demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma y que no se trata de mía simple provisión de personal. Véase la jurisprudencia del artículo 4o del Decreto Supremo N.° 006-2008-TR [§ 1924], (Sentencia Popular N.° 1607-2012-Lima, de 23-05-20L3, ff. jj. 9 y 10. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 19-03-2014, p. 519166], Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1892. El o u t s o u r c in g o tercerización puede desarrollarse válidamente de acuerdo con lo dispuesto por el Código Civil o por la Ley General de Sociedades. Véase la jurisprudencia del artículo 4 o del Decreto Supremo N.° 003-2002-TR [§ 1958], (Acción Popular Exp. N .n 2435-2002-CC-POP, del 03-05-2004, ff. jj. 11-14. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

Artículo 3: Casos que constituyen tercerización de servicios Constituyen tercerización de servicios, entre otros, los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo.

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1893. La figura de la tercerización puede desarrollarse válidamente de acuerdo con lo dispuesto por el Código Civil en materia de locación de servicios y obra, así como lo regulado en la Ley General de Sociedades. D écim o p r im e r o . [De] lo anterior se puede concluir que el reglamento de la Ley N.° 27626 [Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores] ha introducido la tercerización d e servicios con la finalidad de excluirla del ámbito de la aplicación de la citada Ley N.° 27626, la misma que como se tiene anotado no regula la tercerización de servicios sino únicamente la intermediación laboral. D écim o segu n d o . Que, por lo tanto, en esre aspecto, el Poder Ejecutivo ha excedido la potestad reglamentaria conferida por el inciso 8 del artículo 118 de la Constitución Política del Estado pues ha regulado una figura que no ha sido contemplada en la ley materia de reglamentación, por lo que se ha configurado el presupuesto contenido en el artículo * SUMMA LABORAL

Individual

§ 1889. En casos excepcionales, por razones objetivas y demostrables, la pluralidad de clientes puede ser no considerada como característica de la tercerización. Véase la jurisprudencia del artículo 4° del Decreto Supremo N.cl 006-2008-TR [§ 1921], (Sentencia Popular N.° 1607-2012-Lima, de 23-05-2013, ff. jj. 5 y 6. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 19-03-2014, p. 519166], Texto completo; ).

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9, inciso 1, de ia Ley Procesa! de Acción Popular. D écim o ter cer o . Por lo tanto, la presente acción resulta fundada deviniendo inaplicable el citado numeral 4° del Decreto Supremo N.° 003-2002-TR, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 28 de abril del 2002. D écim o cu a rto . [No] obscance lo anterior debe precisarse que resulta innegable la importancia del outsourcing o tercerización [...], tal figura puede desarrollarse válidamente de acuerdo con lo dispuesto por el Código Civil en materia de locación de servicios y obra, así como lo regulado en la Ley General de Sociedades para los contratos de gerencia y en las normas de minería, petróleo, telecomunicaciones o construcción civil en materia de contratación y subcontratación. (Acción Popular Exp. N.° 2435-2002-CC-POP, del 03-05-2004, ff. jj. 11-14. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

Artículo 5: Desnaturalización Los contratos de tercerización que no cumplan con los requisitos señalados en los artículos 2 y 3 de la presente Ley y que impliquen una simple provisión de personal, originan que los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora tengan una relación de trabajo directa e inmediata con la empresa principal, así como la cancelación del registro a que se refiere el artículo 8 de la presente Ley, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en las normas correspondientes.

PLENOS JURISDICCIONALES

§ 1894. Legitimidad para obrar de las empresas tercerizadoras o las intermediadoras. ¿Existen razones técnicas procesales para la participación d e las empresas tercerizadoras o las interm ediadoras, según sea e l supuesto, en los casos en los qu e se invoca en la dem anda qu e la usuaria es la em presa em pleadora? El Pleno acordó por m a y o r í a : “Sí existen razones técnicas procesales para ia participación de las empresas tercerizadoras o inrermediadoras, según sea el supuesto, en los casos en los que se invoca en la demanda que la empresa usuaria es la empleadora”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral y Procesal Laboral 2016, realizado en Arequipa, el día 17-09-2016. Tema.N.° 4: Legitimidad para obrar de las empresas tercerizadoras o las intermediadoras. Texto completo: ). § 1895. Locación de servicios y contrato de trabajo. El Pleno acordó: “P r im e r o . Si el juez constata la existencia de una relación laboral a pesar de la celebración de un contrato de servicios civil o mercantil, deberá preferir la aplicación de los principios de la primacía de la realidad y de irrenunciabilidad sobre el de buena fe contractual que preconiza el Código Civil, para reconocer los derechos laborales que correspondan. S egu n d o. De darse el supuesto anterior, consentida o ejecutoriada que sea la sentencia, el juzgado deberá poner en conocimiento de las instituciones que correspondan o entidades del Estado que tengan a su cargo la administración y/o fiscalización de las contribuciones y aportaciones sociales, para los efectos pertinentes”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2000, realizado en Tarapoto, los días 5 al 8-07-2000. Acuerdo: Locación de servicios y contrato de trabajo. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1896. Cuando se desnaturaliza un contrato de tercerización, el trabajador de la empresa tercerizada pasa a ser trabajador indeterminado de la empresa principal. S étim o . [La] sentencia de primera instancia declara fundada en parte la demanda, y la Sala Superior, la confirma, estableciendo como juicio de hecho, que en el presente caso se ha producido un supuesto de desnaturalización de tercerización de servicios, por el cual se ha constatado que el demandante [trabajador] ha laborado directamente para ia demandada [...] [empresa principal], por consiguiente resulta inválido el contrato firmado por el demandante con ia codemandada [...] [empresa tercerizadora] y por tanto corresponderá a [la empresa principal] cumplir con el pago de los beneficios reclamados por el actor por todo el récord de servicios que se reclama al haberse acreditado ia calidad de [la empresa principal] como única empleadora del demandante. (Casación N.° 275-2012-La Libertad, de 08-06-2012, f. j. 7- Sala de n o m o s & th e s is

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Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 31-08-2012, Sentencias en Casación N.° 670, p. 36788]. Texto completo: ).

$ 1898. Falta de signo de autonomía del servicio prestado y por la subordinación de los trabajadores de la empresa tercerizadora a la dirección de la empresa principal. Empleadores que reconozcan o feliciten a los trabajadores de empresas tercerizadoras por su labor o les soliciten información en relación con el desarrollo de sus labores, deberán incluirlos en planilla. T ercero. El Colegiado Superior de la Sala Laboral [...] confirmó la Sentencia apelada, bajo los siguientes argumentos: i) el servicio de mantenimiento proporcionado por [la empresa] R consistió en solo un servicio, toda vez que los repuestos y materiales siempre fueron suministrados por Essalud, ii) la contratista ha utilizado bienes de la entidad principa], ii) en autos se han merimado una serie de medios probatorios como son cartas y/o constancias de reconocimiento y felicitación a los actores por su valiosa colaboración con la demandada, iv) lo que ha existido es solo un servicio de mano de obra o también llamado simple provisión de personal. [...] O cta vo. En el caso concreto, se aprecia que las instancias de mérito han concluido, en virtud del principio de primacía de la realidad, que no ha existido la tercerización alegada por la demandada, pues, los servicios prestados por los actores, han sido dirigidos por la entidad usuaria demandada; asimismo, los recursos técnicos y materiales han sido proporcionados por esta [signos de falta de autonomía del servicio], quien además ha ejercido la supervisión directa en el desarrollo de dichas labores. N oven o. [De] los medios probatorios actuados en el proceso esta Sala Suprema puede advertir que: En el caso del demandante C.B.B. [...], la [empresa] demandada le remite una carta reconociéndole la calidad de Técnico Mecánico Automotriz, y se le solicitaba que emita informes, así como alternativas de solución sobre las unidades móviles; por otro lado [...], la demandada reconoce el desempeño laboral del demandante aludido al cumplir con la misión y fines institucionales de EsSalud; queda demostrado también que el accionante C.B.B. participó en un desfile cívico con motivo del aniversario de la demandada [rasgos de laboralidad]. En relación al demandante, D.E.S. [..,], la [empresa] demandada lo reconoce como trabajador del área de mantenimiento EsSalud - Red Ancash [empresa principal] y no como trabajador de la empresa R [empresa tercerizadora]; y en la constancia lo menciona como personal de apoyo de la emplazada. Sobre el demandante M.A.M.S., se aprecia carta dirigida por la demandada donde lo consigna como “Personal de Mantenimiento Electromecánico” del Hospital II - EsSalud Huaraz; por otro lado, se aprecia carta en la cual lo menciona en su calidad de Coordinador de Mantenimiento Electromecánico de la Red Asis tendal Ancash - Hospital II Huaraz, y se le agradece por su desempeño laboral. Corre en autos memorándum dirigido al actor citado mediante el cual la demandada le solicita de manera directa informe sobre los equipos médicos adquiridos y recibidos sin uso en el Hospital II Huaraz. Respecto al actor J.C.O ., también la [empresa] demandada le cursa una carta en su calidad de Técnico del Área de Mantenimiento Electromecánico de la Microred Asistencial Huaraz. En otra carta dirigida por la demandada se dirige al actor en su calidad de Personal de Mantenimiento Electromecánico del Hospital II EsSalud - Huaraz, y le agradece por su desempeño * SUMMA LABORAL

Individual

§ 1897. Si la empresa principal somete a exámenes médicos al trabajador, se demuestra la desnaturalización de la tercerización. N oven o. En relación a la primera característica principal: “Tener funciones o actividades de una parte del ciclo productivo”; se advierte que el actor ha prestado servicios en el cargo de Soldador II. Bajo ese contexto, se aprecia, en aplicación del principio de primacía de la realidad, que el demandante ha desarrollado labores que están relacionadas con las actividades principales de la [empresa] codemandada; en consecuencia, no se ha cumplido con el requisito señalado. De otro lado, respecto de la cuarta característica “sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación”, se advierte que en [autos] corren los fotochecks del demandante expedido por la [empresa] codemandada en donde se lee “worker’s ñame”, es decir nombre del trabajador; asimismo, corren en autos los documentos denominados “recomendación médica”, “nota de evacuación”, “examen clínico y auxiliar”, entre otros documentos [...] en donde se aprecia el logo de la [empresa] codemandada, con lo que se puede concluir que el demandante se encontraba bajo subordinación de la citada empresa codemandada, al haberse sometido a los exámenes médicos ocupacionales requeridos por dicha emplazada, únicamente desde el 20 de setiembre de 2007 en adelante. (Casación N.° 106912017-Lima, de 07-11-2017, f. j. 9. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 02-04-2018, Sentencias en Casación N.° 743, p. 105208], Texto completo: ).

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laboral en la institución demandada; en [una] carta, la emplazada le expresa su agradecí miento y reconoce su labor desplegada en calidad de personal de Mantenimiento Electromecánico de la Red Asistencial Áncash - Hospital II Huaraz. Finalmence, en cuanto al demandante A.C.C.R., la demandada le cursa una carta mediante la cual se le designa como “miembro de la comisión organizadora del campeonato de confraternidad de la institución demandada”; en otra carta la demandada menciona al accionante en su calidad de trabajador del Seguro Social de Salud; en [otra] carta [...] se le agradece su participación como miembro del Comité Organizador de un evento deportivo organizado por la demandada en el año 2000; asimismo, se aprecia la constancia expedida por la demandada mediante la cual reconoce su labor e identificación con la Red Asistencial Ancash de EsSalud”. [...]. D écim o S egu n d o. El juez y el Colegiado Superior han concluido que para la materialización de las labores contratadas, el único aporte de la empresa locadora ha sido la de proporcionar el personal quienes fueron dirigidos en el desarrollo de sus labores por la entidad usuaria, por lo que debe reconocerse la relación laboral de los accionantes con la demandada. (Casación N.° 8983-2015-Del Santa, de 19-01-2017, ff. jj. 3, 8, 9 y 12. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social [EP, 30-03-2017, Sentencias en Casación N.° 725, p. 90577]. Texto completo: ). § 1899. Cancelación del registro de la empresa tercerizadora y continuación de la prestación de servicios a la empresa principal. Véase la jurisprudencia del artículo 5o del Decreto Supremo N.° 006-2008-TR [§ 1926]. (Sentencia Popular N.° 1607-2012-Lima, de 23-05-2013, f. j. 11. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 19-03-2014, p. 519166]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1900. Desnaturalización de la tercerización laboral por ausencia de autonomía empresarial por parte de la empresa tercerizadora. 2.4. El Ministerio de Trabajo ha comprobado la existencia de la desnaturalización de los servicios de tercerización, según [el] Acta de Infracción [...] de fecha 27 de setiembre de 2011, esta diligencia hace mención que mediante la exhibición del contrato Bucle suscrito entre [la empresa principal y la empresa tercerizadora] se constató que esta última empresa no realiza provisión de materiales necesarios para la prestación de servicios a la empresa principal [...], dado que ella misma reconoce que proporciona a la empresa tercerizadora [...] insumos para la prestación de los servicios contratados por ella al efectuar las compras de los artículos con sus facturas a nombre de la [empresa] principal [...], lo cual determina la ausencia de autonomía empresarial por parte de la empresa tercerizadora, que no cuenta con sus materiales propios [...]. (Exp. N.° 31629-2013-0-1801-JR-LA-06, de 23-10-2015, f. j. 2.4. Cuarta Sala Laboral Permanente de Lima. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 1901. Mediante la tercerización la empresa principal contrata con otra tercerizadora con miras a satisfacer el requerimiento de un bien determinado o servicio especializado (no de una prestación personal de los trabajadores de la contratista como en la intermediación). La actividad principal, nuclear o distintiva de la empresa no pueden ser tercerizadas. Sexto. [M]ediante la tercerización la empresa beneficiaría va a contratar con miras a satisfacer el requerimiento de un bien determinado o servicio especializado, no de una prestación personal de los trabajadores de la contratista como en la intermediación. S ép tim o. [R]evisada la sentencia se observa que en la misma se han determinado de manera clara y precisa las labores efectuadas por el actor así como la actividad principal, nuclear o distintiva de la empresa, la que como en reiteradas ejecutorias se ha determinado que no pueden ser tercerizadas, concluyendo el Juez de la causa, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que dichas labores implican la ejecución permanente de la actividad principal de la codemandada [empresa principal] por lo que se ha desnaturalizado la figura de la tercerización. [...] D écim o p r im e r o . [...] [Al] declararse en aplicación del principio de primacía de la realidad la existencia de una relación laboral del actor con [la empresa principal], los contratos de naturaleza civil celebrados entre el demandante y [la empresa tercerizadora] devienen en ineficaces al haber las codemandadas violentado el principio de la buena fe simulando una situación contractual que no corresponde a la real y verificada judicialmente, por lo que todas las constataciones efectuadas se tornan supuestos propios de la contratación laboral directamente entre el actor y [la empresa principal]; por ello se encuentra

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arreglada a derecho la declaración de la existencia de un contrato laboral con la citada codemandada [...]. (Exp. N.° 3000-2006-IDNL(S), del 23-11-2006, ff. jj. 6, 7 y 11. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1903. Desnaturalización del contrato de tercerización por cuanto la empresa principal impartía las órdenes de trabajo y las fiscalizaba, incluso tomando medidas de seguridad y salud en el trabajo. 5. En el presente caso la desnaturalización de los contratos de tercerización se encuentra probada con los medios probatorios siguientes: [...] El plan de emergencia y los planes de contingencia obrantes, prueban que [la empresa principal] le entregó al recurrente un teléfono celular y asumió su costo para que desempeñe sus labores de Asistente de Seguridad Patrimonial, a pesar de que [la empresa] S era su empleadora [empresa tercerizadora] y debía asumir por su sola cuenta el costo del servicio de seguridad; es decir, ella debía asignarle al recurrente un teléfono celular y no [la empresa principal]. 6 . En este orden de ideas se concluye que los medios probatorios citados demuestran que entre [la empresa principal] y el recurrente [trabajador] existió una relación laboral a plazo indeterminado que fraudulentamente fue encubierta mediante contratos de tercerización. Por dicha razón la extinción de su relación laboral es un despido arbitrario, por cuanto [la empresa principal] no ha justificado la extinción en la comisión de una falta grave relacionada con su conducta o capacidad laboral, razón por la cual procede estimar la demanda y ordenar su reposición. (Exp. N.° 01671-2013-PA/TC [Caso Juan Alberto Velásquez Serquén\, de 06-03-2013 [Web: 31-01-2014 / EP: 23-05-2014], ff. jj. 5 y 6. Texto completo: ). § 1904. Capacitación realizada por empresa principal acredita que esta se ha comportado como empleador del trabajador (chofer) demandante que, por otra parte, conducía vehículos de propiedad de la mencionada empresa. 16. [La] tercerización consiste en la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades; y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Sin embargo, [en] ancos obran originales del carnet de capacitación expedidos por [la empresa principal] a favor del demandante correspondientes a los años 2007 y 2008. Además de ello, tampoco se ha observado la cláusula 5.13 del contrato de transporte y distribución de gas licuado de petróleo a granel, celebrado el 16 de julio de 2007 entre [la empresa principal] y [la empresa tercerizadora], en el que se precisó que “ e l t r a n s p o r t i s t a deberá asegurarse que su personal reciba las capacitaciones de seguridad correspondientes requeridas para esta operación, y que se le otorgue el correspondiente carné de capacitación”. Esto es, [la] empresa tercerizadora debía brindar la capacitación a sus trabajadores destacados a la empresa [principal], lo que no ha ocurrido en autos. Es decir, que [la ♦ SUMMA LABORAL

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§ 1902. Empresa principal que contrata a una tercerizadora, pero mantiene el poder de dirección sobre los trabajadores de esta última. Asimismo, servicios se prestan con los bienes y recursos de la empresa principal. 15. En el Informe de Actuaciones Inspectivas realizadas en la empresa [tercerizadora] [...], la autoridad de trabajo indicó que dicha empresa: [...] no cumple con lo establecido en eí artículo 4o del Decreto Supremo N.° 003-2002-TR, en tanto que, para la ejecución de las careas contratadas por su cuenta y riesgo, no cuenta con ciertos recursos financieros en todas las áreas de trabajo. Se pudo observar que la empresa [usuaria] les proporciona los Equipos de Protección Personal, para poder desarrollar sus actividades, incumpliendo con lo con lo establecido en cada nno de ios contratos de Locación de Servicios señalados [...]. 21. Por lo tanto, se ha demostrado la desnaturalización del contrato de tercerización celebrado enere las empresas emplazadas, por lo que, en aplicación del artículo 4-B del Decreto Supremo N.° 003-2002-TR y el artículo 5o de laLeyN .0 29245, hubo un vínculo laboral a plazo indeterminado entre el actor y la empresa [usuaria], en virtud del cual aquel solamente podía ser despedido por una causa justa de despido relacionada con su conducta o su desempeño laborales, lo que no ha sucedido en el presente caso. Siendo así, el Tribunal declara que, en el presente caso, se ha configurado un despido incausado [...]. (Exp. N.° 05035-2013-PA/TC [Caso JuanA rellano Huaranga\, de 23-05-2013 [Web: 02-02-2015 / EP: 22-04-2015], ff. jj. 15 y 21. Texto completo: ).

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empresa principal] se ha comportado como empleador del demandante [...]. 17. Asimismo, en el caso en concreto, estando a los formatos de control en garitas tolerancia cero, se consigna al demandante como chofer [de un] vehículo [...] que pertenecía a la empresa [principal] demandada, conforme obra de la tarjeta de propiedad [...] y del anexo 1 del contrato de transporte y distribución de gas licuado de petróleo a granel celebrado el 16 de julio de 2007 entre [la empresa principal] y [la empresa tercerizadora], [...] (Exp. N.° 02135-2012-PA/TC, de 26-01-2016 [Web: 02-02-2016 / EP: 17-05­ 2016], ff. jj. 16 y 17, votos de los magistrados Ramos Núñcz y Ledesma Narváez. Texto compleco: ). $ 1905. Relación laboral a plazo indeterminado que, fraudulentamente, file encubierta mediante contratos de tercerización. A n t e c e d e n t e s . Con fecha 17 de febrero de 2 0 11, el recurrente interpone demanda de amparo contra [la empresa A], solicitando que se le reincorpore en su puesto habitual de trabajo, se le paguen las remuneraciones dejadas de percibir, y se le paguen los costos y coscas del proceso, por haberse vulnerado su derecho constitucional al trabajo. Manifiesta que ingresó a laborar el 15 de agosco de 2007 mediance concracos para servicio específico, siendo su último cargo el de chofer profesional, el mismo que desempeñó hasta el 27 de enero de 2011, fecha en que fue despedido arbitrariamente. Sostiene que ha desarrollado labores de carácter permanente, en forma subordinada y percibiendo una remuneración mensual, por lo que ha mantenido una relación laboral con la emplazada, el mismo que ha sido corroborado por la autoridad de trabajo. // Los apoderados de la emplazada deducen excepción de falta de legitimidad para obrar pasiva, formulan denuncia civil y contestan la demanda indicando que el demandante ha laborado para diversas empresas tercerizadoras y que ha sido la empresa [C] quien lo ha despedido. Refiere que el inspector laboral ha realizado una apreciación errada, toda vez que el demandante siempre ha estado bajo la subordinación de sus empleadoras. Asimismo, afirma que el actor realizaba labores como asistente de seguridad patrimonial y que no está demostrado que se haya desempeñado como chofer de su representada. [...] 13. [S]obre la desnaturalización alegada de los contratos de tercerización, se tiene el Informe Final de Actuaciones Inspectivas, de fecha 11 de febrero de 2011, [...] que estima que existió una relación de crabajo directa entre el demandante y la emplazada [empresa A]. El documento señala lo siguiente: “el trabajador [el demandante] se ha desempeñado como Chofer de un Vehículo de propiedad de la empresa [A], asignado al Área de Evaluación y Análisis, dependencia del sujeto inspeccionado, quien abastece de combustible al vehículo, no acreditando [la empresa A] que dicha Área de Evaluación y Análisis hubiere sido materia de tercerización con [la empresa C], y que el denunciante tenga contrato de trabajo con dicha empresa, lo que determina la existencia de una relación laboral entre [la empresa A] y el trabajador denunciante” (sic). Prosigue indicando, además, que el accor estuvo trabajando “bajo órdenes de don W, quien según se ha constatado en la visita de 28 de enero de 2011 se desempeña como jefe del Área de Evaluación y Análisis [de la empresa A] ” (sic). 14. Además del informe inspectivo, en autos obra el correo electrónico [...], enviado el 30 de noviembre de 2010 por el señor W, trabajador Supervisor del Área de Evaluación y Análisis de [la empresa A] a “[un tercero]” en cuyo asunto se consigna: “ r e : m ó v i l m a l e s t a c i o n a d a (PC-7707)”, que contesta lo siguiente: “se coordinará con el Sr. P [el trabajador demandante]. Pero agradeceré la confirmación del lugar asignado a la móvil, para evitar el desorden que se ocasiona en horas de la tarde, ya que no existe aún la demarcación indicada en el diagrama adjunto y a esa hora se tiene una cantidad de móviles apiladas por la falta de señalización [...]”. 15. El vehículo mencionado en el correo [...] es el mismo que el demandante operaba cuando fue contratado directamente por la emplazada en el mes de agosco de 2009 [...]; lo que evidencia que el recurrente continuó utilizando bienes de propiedad de la empresa. 16. Esta información se corrobora, adicionalmente, con la papeleta de infracción [en donde] se observa que el demandante cometió una infracción vehicular el 4 de agosto de 2010 como conductor del vehículo [la empresa A]. En consecuencia, debe colegirse que entre la sociedad emplazada [la empresa a] y [la empresa C], del cual el demandante supuestamente era trabajador destacado, no tenían autonomía empresarial de conformidad con el artículo 2o de la Ley N.° 29245- 17. En este orden de ideas, se concluye que los medios probatorios cicados demuestran que entre [la empresa A] y el recurrente existió una relación laboral a plazo indeterminado que, fraudulentamente, fue encubierta mediante contratos de tercerización. Por dicha razón, la extinción de su relación laboral configura un despido arbitrario, por cuanto [la empresa A] no ha justificado la extinción en la comisión de una falta grave relacionada con su conducta o capacidad laboral, motivo por el cual procede estimar

no m o s & tlie s is

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Ley 29245 / Tercerización

Art. 5

la demanda y ordenar su reposición. (Exp. N.° 04297-2012-PA/TC [Caso Pablo Garrido Coronado], de 21-04-2014 [Web: 29-04-2014 / EP: 28-08-2014], ff. jj. 13-17. Texto completo: ).

§ 1907. Desnaturalización por desempeñar labores que constituyen actividad principal de la empresa usuaria. 9. [Se] aprecia que ia actora se ha desempeñado como “clasificadora” del área de clasificados de la emplazada. Cabe apuntar que, para este Tribunal la función de clasificadora debe comprenderse como de naturaleza principal, en vista de que la sociedad emplazada es una empresa exportadora de productos no tradicionales (exportadora de tops, slivers, hilados de pelo de alpaca, lana de oveja y fibras acrílicas), conforme se ha acreditado con el Certificado [...] de fecha 9 de diciembre de 1985, expedido por el Ministerio de Industria, Comercio, Turismo e Integración, y según la constancia de fecha 14 de agosto de 2009, expedida por la Cámara de Comercio e Industria de Arequipa [...] 12 . Por consiguiente, en el lapso de la intermediación laboral de la Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Libertad LTDA, del 28 de marzo de 1996 hasta 31 de octubre de 2007 (primer periodo), la actora se desempeñó en el cargo de “clasificadora de alpaca” (según se observa de la liquidación de beneficios sociales [...]); esto es, en servicios que no obedecen a una necesidad complementaria o altamente especializada, sino, por el contrario, labores que constituyen la actividad principal y permanente de la empresa requirience [...]; por lo que, de conformidad con el artículo 5o de la Ley N.° 27626, debe entenderse que la demandante mantenía una relación laboral a plazo indeterminado con la emplazada (entidad usuaria) desde antes del 1 de noviembre de 2007. (Exp. N.° 06237-2013-PA7 TC [Caso F elicitad Ccalla Quispe], de 27-03-2015 [Web: 09-06-2017 / EP: 19-08-2017], ff. jj. 9 y 12. Texto completo: ). § 1908. Desnaturalización por falta de registro de las actividades de intermediación laboral. 8. En el presente caso, con las boletas de autorización de salida de la Refinería de Iquitos [...], y con la copia el control de ingreso y salida, [...] se acredita que el trabajador destacado estaba bajo la dirección de la empresa usuaria, es decir, [la empresa P], por lo que obviamente la contratación se encontraba dentro de la denominada intermediación laboral. 9. En tal sentido la prestación de los servicios de trabajador destacado a la empresa usuaria estaba sujeta al cumplimiento de formalidades esenciales de conformidad con la Ley N.° 27626, lo que no se ha cumplido en el presente caso. Así, la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de Loreto ha dejado constancia de que la [...] contratista [empresa S] no se encuentra inscrita en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan actividades de intermediación laboral [...]. Asimismo, [.,.] obra la constancia de la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de LoretO' mediante la que se expresa que en dicha institución no se encuentra registrado contrato alguno entre [el trabajador demándame] y la empleadora [la empresa S], (Exp. N.° 00412-2011-PA/TC, de 09-10-2012 [Web: 27-11-2012 / EP: 21-03-2013], ff. jj. 8-9. Texto completo: ). ♦ SUMMA LABORAL

Individual

§ 1906. Validez del destaque de trabajadores de una empresa a otra mediante intermediación laboral. No se lia demostrado desnaturalización pues hay indicios que confirman la validez de la intermediación. 3. Con los contratos de intermediación laboral que obran [en autos] se acredita que la [empresa] emplazada y [la empresa M] celebraron un contrato con el objeto de que esta última “destaque a sus trabajadores para satisfacer las necesidades de servicios temporales (ocasionales o de suplencia); complementarios y especializados de l a u s u a r i a ” , es decir, que [la empresa M] iba a destacar trabajadores a la sociedad emplazada. Dichos contratos en su conjunto tenían como plazo de duración del 16 de diciembre de 2008 al 15 de diciembre de 2009. 4. Siendo así está acreditado [...] que el recurrente celebró contratos de crabajo para servicios de intermediación labotal con [la empresa M ], por el periodo comprendido entre el 16 de junio y el 14 de diciembre de 2009, y es en virtud de los referidos contraeos que fue destacado a prestar sus servicios dencro de las instalaciones de la sociedad demandada, sin haberse podido probar que el vínculo laboral lo mantuvo realmente con la sociedad emplazada; por el contrario, conforme se advierte de las boletas de pago [...], era [la empresa M] la que pagaba sus remuneraciones, consignándose además en éstas que era destacado a la Sociedad emplazada por ser su cliente. En consecuencia, se advierte de autos que no ha existido fraude o simulación en los contratos de intermediación laboral, por lo que al no acreditarse que estos se hayan desnaturalizado la demanda debe desestimarse. (Exp. N.° 03793-2010-PA/TC [Caso J o sé A mérico G entío Cdceres], de 03-01-2011 [Web: 12-01-2011 / EP: 29-01-2011], ff. jj. 3-4. Texto completo: ).

Aft. 7

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DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

§ 1909. Consecuencias de la desnaturalización del contrato de intermediación laboral. 8. En consecuencia, toda irasgresión a los supuestos de intermediación laboral determina la existencia de una relación laboral entre los trabajadores destacados y la empresa usuaria. Por ende, y de conformidad con el artículo 3o de la Ley N.° 27626, se juzgará la existencia de relación laboral entre la empresa usuaria y el trabajador destacado, en aquellos casos en que se haya pactado la intermediación de servicios que no se caracterice por ser temporal, complementaria o de alta es pedal ización, y, por el contrario, corresponda a un servicio que implique una actividad principal y permanente de la empresa usuaria. (Exp. N.° 06371-2008-PA/TC [Caso Aleida H obby M arín Meza], de 19-12-2011 [Web: 31-01-2012 / EP: 05-07-2012], f. j. 8. Texco completo: ). § 19 10 . Se desnaturaliza la tercerización cuando una empresa principal subcontrata a otra (tercerizadora), pero sigue manteniendo aquella el poder de dirección sobre los trabajadores, y la función o actividad tercerizada se sigue realizando en los ambientes de la empresa principal y con los bienes y recursos de esta, y a su cuenta y riesgo. Véase la jurisprudencia del artículo 4-B del Decreto Supremo N .u 003-2002-T R [§ 1964]. (Exp. N.° 02111-2010-PA/TC [Caso S in dicato U nificado d e T rabajadores d e la E lectricid a d y A ctividades Conexas d e Lima y Callao - SUTREL], de 30-11-2009 [Web: 15-03-2012 / EP: 29-03-2012], ff. jj. 14 y 15. Texto completo: ).

Artículo 7: Garantía de derechos laborales Los trabajadores de las empresas que prestan servicio de tercerización tienen los siguientes derechos, sin perjuicio de los ya establecidos en la legislación laboral vigente: 1. Los trabajadores bajo contrato de trabajo sujetos a modalidad tienen iguales derechos que los trabajadores contratados a tiempo indeterminado. Este derecho se aplica a los trabajadores desplazados en una tercerización, respecto de su empleador. 2. Los trabajadores que realicen labores en las instalaciones de la empresa principal en una tercerización, cualquiera fuese la modalidad de contratación laboral utilizada, como todo trabajador contratado a tiempo indeterminado o bajo modalidad, tiene respecto de su empleador todos los derechos laborales individuales y colectivos establecidos en la normativa vigente; en consecuencia, los trabajadores no están sujetos a subordinación por parte de la empresa principal. 3. La tercerización de servicios y la contratación sujeta a modalidad, incluyendo aquella realizada en la tercerización de servicios, no puede ser utilizada con la intención o efecto de limitar o perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociación colectiva, interferir en la actividad de las organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situación laboral de los dirigentes amparados por el fuero sindical. 4. Cuando corresponda, los trabajadores pueden interponer denuncias ante la Autoridad Administrativa de Trabajo o recurrir al Poder Judicial, para solicitar la protección de sus derechos colectivos, incluyendo los referidos en el numeral 2 del presente artículo, a impugnar las prácticas antisindicales, incluyendo aquellas descritas en el numeral 3 del presente artículo, a la verificación de la naturaleza de los contratos de trabajo sujetos a modalidad de acuerdo con la legislación laboral vigente, a impugnar la no renovación de un contrato para perjudicar el ejercicio del derecho de libertad sindical y de negociación colectiva o en violación del principio de no discriminación, y obtener, si correspondiera, su reposición en el puesto de trabajo, su reconocimiento como trabajador de la empresa principal, así como las indemnizaciones, costos y costas que corresponda declarar en un proceso judicial, sin perjuicio de la aplicación de multas.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 19 11. La sola ejecución de un contrato de tercerización no constituye una amenaza cierta e inminente contra los derechos de los trabajadores de la empresa principal. 3.3.5. [La] amenaza nom os

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Ley 29245 / Tercerización

Art.9

invocada se sustenta en una suposición de ios posibles actos a realizar por la emplazada, observándose que no se encuentran indicios de que la demandada pretenda despedir a los trabajadores que laboran en el área de emergencia de la Unidad de Distribución de Piura de la Gerencia de Distribución, por lo que dicho contrato no implica que se vaya a atentar contra los derechos constitucionales invocados, ni que ello sucedería en el futuro. Más aún cuando de la conclusión del Informe Final de Actuaciones Inspectivas, se concluye que la [empresa principal] inspeccionada cumple con lo requerido por la Autoridad Administrativa deTrabajo, respecto al contrato de locación de servicios celebrado entre otros con la empresa [tercerizadora]. 3.3.6. Por lo expuesto, este Tribunal declara que en el presente caso no se ha acreditado que la amenaza denunciada sea cierta o inminente o que se haya vulnerado los derechos ai trabajo, a la estabilidad laboral, a la participación en las utilidades, a la libertad sindical y a la negociación colectiva, por lo que no procede estimar la presente demanda. (Exp. N.° 00149-2012-PA/ TC, de 28-10-2011 [Web: 12-04-2013 / EP: 26-03-2014], fF. jj. 3.3.5 y 3.3.6. Texto completo: ).

Artículo 9: Responsabilidad de la empresa principal La empresa principal que contrate la realización de obras o servicios con desplazamiento de personal de la empresa tercerizadora es solidariamente responsable por el pago de los derechos y beneficios la­ borales y por las obligaciones de seguridad social devengados por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado. Dicha responsabilidad se extiende por un año posterior a la culminación de su desplazamien­ to. La empresa tercerizadora mantiene su responsabilidad por el plazo establecido para la prescripción laboral. NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) El D e c re to L e g is la tiv o IM.“ 1 0 3 8 (E P , 2 5 -0 6 -2 0 0 8 ) h a e s ta b le c id o lo s ig u ie n te : "A rtíc u lo 2 : L a s o b lig a c io n e s y re s tric c io n e s e s ta b le c id a s e n los a rtíc u lo s 4 al 9° d e la L e y N .“ 2 9 2 4 5 so n a p lic a b le s a a q u e lla s e m p re s a s te rc e riz a d o ra s q u e re a liz a n su s a c tiv id a d e s co n d e s p la z a m ie n to c o n tin u o de p e rs o n a l a la s in s ta la c io n e s d e la p rin c ip a l, no a s í a los s u p u e s to s d e te rc e riz a c ió n sin d e s p la z a m ie n to ni a las q u e lo h a g a n e n to rm a e v e n tu a l o e s p o rá d ic a ." (2) El D e c re to L e g is la tiv o N ° 10 3 8 (E P , 2 5 -0 6 -2 0 0 B ) h a e s ta b le c id o lo s ig u ie n te : " A rtíc u lo 3: La s o lid a rid a d a q u e se re fie re el a rtíc u lo 9 “ d e la L e y 14.a 2 9 2 4 5 s e c o n tra e ú n ic a m e n te a la s o b lig a c io n e s la b o ra le s y de s e g u rid a d s o c ia l d e ca rg o d e la e m p re s a te rc e riz a d o ra e s ta b le c id o s p o r n o rm a le g a l, y no a la s d e o rig e n c o n v e n c io n a l o u n ila te ra l." (3 ) El D e c re to L e g is la tiv o N .“ 1 0 3 6 (E P , 2 5 -0 6 -2 0 0 8 ) h a e s ta b le c id o lo s ig u ie n te : “Artículo 4 : L a e m p re s a p rin c ip a l o b lig a d a a a s u m ir o b lig a c io n e s d e la ie rc e ris la , en ra z ó n d e la s o lid a rid a d e s ta b le c id a p o r la L e y N .2 2 9 2 4 5 , tie n e d e re c h o d e re p e tic ió n c o n tra é s ta , y a d q u ie re los d e re c h o s y p riv ile g io s d e l c ré d ito la b o ra l e n ca so d e in s o lv e n c ia o q u ie b ra ."

PLENOS JURISDICCIONALES

§ 1912. Legitimidad para obrar de las empresas tercerizadoras o las intermediadoras. ¿Existen razones técnicas procesales para la participación de las empresas tercerizadoras o las interm ediadoras, según sea e l supuesto, en los casos en los que se invoca en la dem anda que la usuaria es la empresa em pleadora? El Pleno acordó por m a t o r í a : “S í existen razones técnicas procesales para la participación de las empresas tercerizadoras o intermediadoras, según sea el supuesto, en los casos en los que se invoca en la demanda que la empresa usuaria es la empleadora”. (Pleno jurisdiccional Nacional Laboral y Procesal Laboral 2016, realizado en Arequipa, el día 17-09-2016. TemaN." 4. Texto completo: ). § 1913. Responsabilidad solidaria en las obligaciones laborales. ¿En m ateria laboral resulta proced en te disponer la solidaridad en e l p a go d e las obligaciones laborales en supuestos distintos a los previstos en e l articulo 1183 d el Código C ivil o en fo rm a exclusiva y excluyente en los casos regulados p o r esta norma? El Pleno acordó por u n a n i m i d a d : “Existe solidaridad en las obligaciones laborales no solamente cuando se configuran los supuestos previstos en el artículo 1183 del Código Civil sino, además, en los casos en los que exista vinculación económica, grupo de empresas o se evidencie la existencia de fraude ♦ SUMMA LABORAL

Primera

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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con el objero de burlar ios derechos laborales de los trabajadores. Asimismo, acordaron que se presente una propuesta legislativa en el siguiente sentido: Solicitar a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República para que en ejercicio de sus facultades presente una iniciativa legislativa respecto a la regulación de la solidaridad en materia laboral”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral, realizado en Lima 2008, el 28-06-2008. Tema N.° 02. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1914. Si bien la sola existencia de un grupo empresarial no determina la condena del pago solidario de las deudas laborales, sí corresponde cuando se comprueba que la existencia de un ánimo fraudulento. N oven o. [Si] bien inicialmeute la existencia de un grupo empresarial no determina la condena al pago solidario de los adeudos laborales; empero, este sí procede en caso se comprobase la existencia de fraude en la contratación de los mismos con el ánimo de eludir pago de obligaciones laborales que tienen como presupuesto fáctico la continuidad en los servicios prestados; que, en el caso de autos, este Supremo Tribunal estima que la condena al pago solidario del adeudo toral establecido en las instancias de mérito, se encuentra sustentando en el hecho de que, a pesar que las codemandadas estén constituidas formalmente y posean -se entiende- capitales propios, sin embargo, está acreditado que éstas responden a un objetivo económico común, por lo que, habiendo quedado acreditado que la accionante formalmente ba celebrado contratos sucesivos -sin solución de continuidad- a favor de cada una de las empresas del grupo; se aprecia un animus fraudulento, en primer término, de evitar el pago de beneficios sociales cracando de encubrir la relación como una de naturaleza civil; en segundo lugar, al tratar de hacer responsable del pago de eventuales deudas laborales, únicamente a las empresas del grupo consideradas “independientemente”, es decir en periodos diferenciados, evita la persecutoriedad de los bienes del empleador que -se colige con razonabilidad- circulan con libertad al interior del grupo; y, en tercer término, esta contratación sucesiva pretende “cortar” la naturaleza indeterminada del vínculo, supuesco fáccico a partir del cual se liquidan beneficios sociales como: la compensación por ciempo de servicios, gratificaciones y vacaciones. En consecuencia, queda claro que la utilización del grupo de empresas en el caso en concreto se produjo con ánimo fraudulento, lo que, es precisamente el sustento jurídico de la condena de la existencia de una obligación solidaria [...]. (Casación N.° 328-2012-Lima, de 21-09-2012,1. j. 9. Primera Sala de Derecho Constitucional Transitoria [EP, 28-02-2014, Sencencias en Casación N.° 689, p. 49407]. Texto completo: ).

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS Y FINALES Primera: De la subcontratación Las empresas que presten servicios de tercerización podrán subcontratar siempre y cuando el subcon­ tratista cumpla con los requisitos establecidos en la presente Ley.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1915. Subcontratación laboral: noción. D écim o S egu n d o. [...] La descentralización productiva constituye un fenómeno en virtud del cual las empresas se alejan de la forma tradicional que concentraba toda la actividad productiva en una sola entidad; esto es, con el fin de adaptarse a las variaciones en el mercado, el cual ingresó en un contexto de inescabilidad y competencia que hicieron necesaria la aparición de nuevas formas de fragmentación de los procesos productivos, desplazando ciertas áreas o actividades que usualmente realizaban con el objeto que fuesen desarrolladas por otras empresas con las que suscribían concratos de cooperación de diverso tipo. En ese contexto, aparece la figura jurídica de la subcontratación, cuyo principal beneficio fue el de descentralizar el proceso productivo de una empresa y otorgárselo a diversas empresas colaboradoras, quienes son las que asumen con cargo a sus propios recursos el desarrollo de las actividades encomendadas por la empresa principal o usuaria. Dentro de las diversas figuras en las que se aprecia la subcontratación se encuentran: la intermediación y la tercerización de servicios. (Casación N.° 8333-2015-Junín, de 09-03-2017, £ j. 12. Sala de Derecho n o m o s & th e s is

D. S. 006-2008-TR / Tercerízación (Reglamento)

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Art.3

Constitucional y Social de la Corte Suprema [EP, 30-05-2017, Sentencias en Casación N.° 729, p. 93441], Texto completo; ).

DECRETO SUPREMO N.° 0 0 6 -2 0 0 8 -T R

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7.

Reglamento de ia Ley N.° 2 9 2 4 5 y del Decreto Legislativo N.° 1 0 3 8 que regulan los servicios de tercerización (EP, 1 2 -0 9 -2 0 0 8 ) |

El ámbito de la Ley comprende a las empresas principales cuyos trabajadores estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que tercerizan su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de aquellas. La tercerízación de servicios en el sector público se rige por las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado y normas especíales que se expidan sobre la materia. Los contratos y figuras empresariales que se encuentran regulados en el artículo 3° de la Ley configuran supuestos de tercerízación cuando se realizan de acuerdo con las definiciones de la Ley y del presente reglamento. Los mecanismos de vinculación empresarial como la tercerízación sin desplazamiento continuo y las provisiones de bienes y servicios sin tercerízación, se encuentran fuera del ámbito de la Ley.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1916. Definición de la tercerízación u o u tso u rcin g . Ambito de operatividad. Diferencia con la intermediación laboral. Véase la jurisprudencia del artículo 2o de la Ley N.° 29245 [§ 1882], (Sentencia Popular N.° 1607-2012-Lima, de 23-05-2013, ff. jj. 3 y 4. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 19-03-2014, p. 519166]. Texto completo: ). § 1917. No existe restricción para tercerizar actividades principales de la empresa. Distinción entre la tercerízación y la intermediación laboral. Véase la jurisprudencia del artículo 2o de la Ley N.° 29245[§ 1880]. (Acción Popular N.° 764-2011-Litna, de 23-06-2011, f. j. 5. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. Texto completo: ).

Artículo 3: Requisitos Para efectos de la Ley, los cuatro requisitos señalados en el primer párrafo del artículo 2 de la misma son copulativos. La inexistencia de uno, cualquiera de ellos, desvirtúa la tercerízación.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1918. No todos los elementos o requisitos para una empresa tercerizadora son copulativos. 23. [...] [La] resolución divisional [de la autoridad de trabajo señala], “(■■■) que al haberse verificado el incumplimiento de uno de los requisitos del artículo 4o del Decreto Supremo N.° 003-2002-TR constituyéndose la desnaturalización del contrato de tercerízación (...)” Aquí el MTPE realiza una interpretación antojadiza del referido dispositivo, asumiendo que son elementos copulativos los que deben cumplirse, de tal modo que si no se cumple uno de ellos, inmediatamente el contrato ♦ SUMMA LABORAL

In d ivid u al

Artículo 2: Ámbito de la tercerízación

Art. 4

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

644

estaría desnaturalizado. 24. Sin embargo, este Colegiado observa que no codos estos elementos son copulativos, pues según el artículo 3n del Reglamento de la Ley N.° 29245, sólo hay cuacro requisitos para una empresa rercenzadora: (i) asumir los servicios prestados por su cuenta y riesgo, (ii) contar con sus propios recursos Financieros, técnicos “o” materiales; (iii) ser responsable por los resultados de sus actividades y (iv) que sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación, por lo que se colige que en cuanto ai requisito referido a los recursos se trataría de alguna de las alternativas. [...] (Exp. N.° 026982012-AA/TC [Caso Repsol YPF\, de 12-10-2012 [Web; 10-07-2012], £1. jj. 23 y 24. Texto completo: ).

Artículo 4: Elementos característicos 4.1. Los elementos propios de los servicios de tercerización que se encuentran regulados en el segundo párrafo artículo Ia de la Ley constituyen, entre otros, indicios de la existencia de autonomía empresarial, los cuales deben ser evaluados en cada caso concreto, considerando la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas principal y tercerizadora. 4.2. De acuerdo con lo previsto por el artículo 1° del Decreto Legislativo, la pluralidad de clientes no será un indicio a valorar en los siguientes casos: a) Cuando el servicio objeto de tercerización sólo sea requerido por un número reducido de empresas o entidades dentro del ámbito geográfico, del mercado o del sector en que desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora b) Cuando, en base a la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora. c) Cuando la empresa tercerizadora se encuentre acogida al régimen de la micro empresa. 4.3. Se entiende que la empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo la administración y responsabilidad de aquélla. Cuando resulte razonable, la empresa tercerizadora podrá usar equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral. 4.4. Tanto la empresa tercerizadora como la empresa principal podrán aportar otros elementos de juicio o indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de personal, tales como la separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa, la existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización, la tenencia y utilización por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos intangibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización, con los que no cuente la empresa principal, y similares.

PLENOS JURISDICCIONALES

§ 1919. Legitimidad para obrar de las empresas tercerizadoras o las ¡ntermediadoras. ¿Existen razones técnicas procesales para la participación d e las empresas tercerizadoras o las internaediacloras, según sea e l supuesto, en los casos en los que se invoca en la dem anda que la usuaria es la empresa em pleadora? El Pleno acordó por m a y o r í a : “Sí existen razones técnicas procesales para la participación de las empresas tercerizadoras o incermediadoras, según sea el supuesto, en los casos en los que se invoca en la demanda que la empresa usuaria es la empleadora”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral y Procesal Laboral nom os

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D. S. 0 0 G-2 0 0 8 -TR / Tercerización (Reglamento)

Art. 4

2016, realizado en Arequipa, el día 17-09-2016. Tema N.u 4: Legitimidad para obrar de las empresas tercerizadoras o las intermediadoras. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1920. Los elementos característicos de la tercerización (la pluralidad de clientes, contar con equipamiento, la inversión de capital, la retribución por obra o servicio, etc.) cumplen la función de indicios para identificar la autonomía de la empresa tercerizadora o contratista (art. 4.1). Q uinto. [En] lo concerniente al cuestionamiento del n um eral 4.1 d el artículo 4 d e l R eglamento por contravenir el segundo párrafo del artículo 2o de la Ley N.° 29245, del escrito de demanda se advierte que este reparo se refiere a que mientras que la norma legal establece las características firmes de ios servicios de tercerización, la norma reglamentaria regula como un criterio sujeto a cada caso concreto la actividad económica de la empresa tercerizadora, contrariando la norma que se pretende reglamentar, pues la definición de los servicios de tercerización se convierte en un asunto interpretativo; al respecto es menester precisar que si bien el segundo párrafo del artículo 2o de la Ley N.° 29245, establece que c o n s titu y e n e lem en to s ca r a c te r ís tic o s d e ta les a c tiv id a d e s , entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio; no menos cierto es que el numeral 4 de la Exposición de Motivos del Decreto Supremo que Aprueba el Reglamento de la Ley N.° 29245 y del Decreto Legislativo N.° 1038, que Regulan los Servicios de Tercerización, establece que los elementos en mención, relativos entre otros, al equipamiento, inversión de capital y retribución por obra o servicio, no forman parte de la definición de tercerización, por lo que pueden encontrarse en algunos casos y en otros no; agrega la referida Exposición de Motivos, que los citados elementos, constituyen indicios de la existencia de autonomía empresarial, los cuales deben ser evaluados en cada caso concreto, considerando la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas principal y tercerizadora; de donde se desprende que el espíritu de la norma reglamentaria además de encontrarse concordada con la Ley de su referencia, se encuentra inspirada en los derechos constitucionales a la Independencia del Juez y Debido Proceso, recogidos en los incisos 2 y 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, toda vez que la valoración de los hechos que pueda efectuar el Juez no se encuentra delimitada de manera arbitraria por la Ley, en la medida que los elementos característicos mencionados en el segundo párrafo del artículo 2o de la Ley N.° 29245, deben ser evaluados en cada caso concreto, considerando otros elementos fácticos, debido precisamente a que los elementos en mención no forman parte de la definición de tercerización. Así, se aclara cuáles son los casos en los que la pluralidad de clientes no será un indicio a valorar de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Legislativo N.° 1038. (Acción Popular N.° 1338-2011-Lima, de 20-10-2011, f j. 5. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 17-01-2014, Procesos Constitucionales N.° 1757, p. 47699]-Texto completo: ). § 1921. En casos excepcionales, por razones objetivas y demostrables, la pluralidad de clientes puede ser no considerada como característica de la tercerización (arts. 4.1 y 4.2). Q u in to. [...] [Se cuestiona el] artículo 4 del Reglamento por contravenir el s e g u n d o p á r r a fo d e l a r tícu lo 2 a d e la Ley N.° 29245, y el principio de jerarquía de las normas, reconocido en el artículo 51 de la Constitución Política del Estado, del escrito de demanda se advierte que este reparo se refiere a que mientras que el artículo 2o de la Ley N.° 29245, se señala que si una empresa tercerizadora, tiene varios clientes será real o legítima, p e r o s i t ie n e u n s o lo c lie n t e s e r á fr a u d u le n ta o ilegítim a , el numeral 4.1 del arcículo 4o del Decreto Supremo N.° 006-2008-TR, concluye en que la pluralidad de clientes es un indicio, y el numeral 4.2 del mismo artículo excluye los efectos generales de ia valoración de indicio en determinados casos, restringiendo de esca manera el Reglamento, la actividad procesal del Juez, quien debe ser autónomo e independiente en la valoración de los hechos, los que comprende la pluralidad de clientes. Sexto. Que al respecto es menester precisar que si bien el segundo párrafo del artículo 2° de la Ley N.° 29245, establece que co n s titu y e n e le m e n to s c a r a c te r ís tic o s d e ta les a ctiv id a d es, e n tr e o tros, la p lu r a lid a d d e clientes-, lo que ba sido reglamen tado por el numeral 4.2 del artículo 4 del Reglamento en cuestión, que establece los casos en que la pluralidad de clientes no será un indicio a valorar; no menos cierto es que el tercer párrafo del artículo I o del Decreto Legislativo N.° 1038, que precisa los alcances de la Ley N.° 29245, e n ca so s ex cep cio n a les, p o r ra z o n es o b je tiv a s y * SIJMMA LABORAL

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d em o stra b les, la p lu r a li d a d d e c lie n te s p u e d e s e r n o co n s id e r a d a c o m o ca ra cterística ,; de donde se desprende que la alegada vulneración de los derechos constitucionales a la independencia del Juez y al debido proceso, recogidos en los incisos 2 y 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, no se configura con la regulación reglamentaria impugnada, toda vez que la valoración de los hechos que pueda efectuar el Juez no se encuentra delimitada de manera arbitraria, en la medida que de acuerdo con la Exposición de Motivos del Decreto Supremo N.° 006-2008-TR, establece que los elementos característicos mencionados en el segundo párrafo del artículo 2o de la Ley N.° 29245, entre ellos, la pluralidad de clientes, constituyen entre otros, indicios de la existencia de autonomía empresarial, los cuales deben ser evaluados en cada caso concreto, considerando otros elementos fácticos, entre ellos, la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas principal y tercerizadora, esto último se debe a que los elementos en mención no forman parte de la definición de tercerización, por lo que pueden encontrarse en algunos casos y en otros no. Así, se aclara cuáles son los casos en los que la pluralidad de clientes no será un indicio a valorar de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1038. (Sentencia Popular N.° 1607-2012-Lima, de 23-05-2013, ff. jj. 5 y 6. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 19-03-2014, p. 519166]. Texto completo: ). § 1922. No cabe exigir que siempre las empresas tercerizadoras cuenten con todo el equipamiento que requieren para brindar sus servicios (art. 4.3). Sexto. [En] Jo concerniente a la atribuida ile g a lid a d d e l n u m e r a l 4.3 d e l a r tíc u lo 4 d e l R egla m en to , basada en una supuesta contradicción de la norma, pues no obscante haberse establecido desde siempre la propiedad del equipamiento o herramientas de la empresa tercerizadoras, en la norma reglamentaria en cuestión, se está haciendo referencia a la administración, esto es, que sin ser propietario, y solo como administrador, estaría facultado para la realización de un trabajo tercerizado, lo que no desnaturalizaría la tercerización; al respecto es menester precisar que dé una correcta interpretación del indicio consistente en “contar con equipamiento”, el segundo párrafo del artículo 2o de la Ley N.° 29245, si bien señala como una de las condiciones para que una empresa sea considerada real y no ficticia que cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales y equipamiento, la propia norma establece que la empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o s e m a n tie n e n b a jo la a d m in is tr a ció n y r e s p o n s a b ilid a d d e a q u élla , debiendo de agregarse a ello, que aun cuando el primer párrafo del numeral 4.3 del artículo 4 del Reglamento en cuestión, establece que se entiende que la empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo la administración y responsabilidad de aquélla, no menos cierto es que el segundo párrafo del mismo numeral establece que c u a n d o r e su lte ra z on a b le, la empresa tercerizadora podrá usar equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren d e n tr o d e su á m b ito d e a d m in is tr a ció n o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral, de donde se advierte que la razonabilidad de la necesidad de probar la propiedad del equipamiento con el que cuenta la empresa tercerizadora, deberá ser determinada por el Juez de acuerdo con el caso concreto y en atención al Principio de Independencia Judicial consagrado en el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, consideraciones que igualmente se encuentran comprendidas en el numeral 4 de la Exposición de Motivos del Decreto Supremo N.° 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N.° 29245 y del Decreto Legislativo 1038, que Regulan los Servicios de Tercerización. (Acción Popular N.° 1338-2011-Lima, de 20-10-2011, f. j. 6. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 17-01-2014, Procesos Constitucionales N.° 1757, p. 47699]. Texto completo: ). § 1923. Razonabilidad de la necesidad de probar la propiedad del equipamiento de la empresa tercerizadora (art. 4.3). S étim o. [Se demanda] la atribución de ile g a lid a d d e l n u m e r a l 4.3 d e l a r tíc u lo 4 o d e l R egla m en to , pues realiza una interpretación errónea del indicio consistente en “c o n ta r c o n eq u ip a m ie n to ’’, lo cual además importa una contravención del segundo párrafo del artículo 2° de la Ley N.° 29245, que señala como una de las condiciones para que una empresa sea considerada real y no ficticia que cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales y equipamiento, estableciendo que la empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o nom os & th es is

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§ 1924. Las empresas tercerizadoras cuentan con la facultad de aportar otros elementos de juicio o indicios además de los que ya establecidos por Ley, para demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de personal (art. 4.4). N oven o. [Los] demandantes [...] refieren que e l n u m e r a l 4.4. d e l a r tíc u lo 4 o d e l R egla m en to es ile g a l p o r c o n tr a v e n ir e l s e g u n d o p á r r a fo d e l a r tícu lo 2 a d é l a L ey N. ° 29245, pues desarrolla i ndicios que no permiten diferenciar la tercerización fraudulenta de la que no lo es, cales como: a) la separación física v funcional de los trabajadores de una y otra empresa, entendiendo el Reglamento que si las dos empresas comparten el mismo local con una separación física y funcional de sus trabajadores no hay fraude, lo cual no es correcto pues el uso compartido de un mismo local, está cuestionando la solidez del soporte patrimonial de la empresa contratista, y la separación física y funcional de los trabajadores puede ser solo formal, por lo que el indicio debería enunciarse de manera negativa y tomando como referencia el local, sin relativizarse el lugar como indicio, b) la existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización. que es considerada por la Ley N.° 29245 no solo como un indicio, sino sobre todo como un elemento característico de la autonomía empresarial, ya que si no existe soporte material no puede funcionar con los elementos materiales de otra empresa; y c) la tenencia v utilización por parce de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencias, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o en general activos intangibles, que puede ser indicio de un tipo de tercerización pero no de la tercerización como proceso, puesto que hay labores de mantenimiento de maquinarias y excavación que son cumplidas por trabajadores de la principal y los contratistas, con los mismos métodos y experiencias, en las que el indicio pata detectar una tercerización fraudulenta no es válido, por lo que debería anularse como indicio eficaz. D écim o . [Al] respecto es menester apreciar que el numeral en cuestión se encuentra orientado a establecer que la s em p resa s ter cer iz a d o ra s c u e n te n ta m b ién c o n la f a c u l t a d d e a p o r ta r o tr o s e lem en to s d e j u i c i o o in d ic io s a d e m á s d e lo s q u e y a e s ta b le c id o s p o r Ley, para demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de personal, todo esto en el marco de ios elementos característicos propios de los servicios de tercerización que conforme al segundo párrafo del artículo 2° de la Ley N.° 29245, se consideran enere otros elementos - lo s cu a le s p u e d e n s e r lo s co m p r en d id o s en e l n u m e r a l 4 .4 d e l a r tíc u lo 4 a d e l R egla m en to , p o r n o r e su lta r in co m p a tib le s c o n la L ey, la pluralidad de clientes, el que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio, descartándose la sola provisión de personal; que al respecto es de destacar que la Ley le otorga al Juez una serie de elementos indiciarios entre los que éste puede desarrollar su libre apreciación de la prueba teniendo en cuenta las peculiaridades que se presenten en el caso concreto materia de análisis, no habiendo demostrado los recurrentes, con la sola sustentación de los supuestos específicos descritos [en] este extremo de su demanda, que su demanda de acción popular cumpla con el presupuesto previsto en el artículo 76° del Código Procesal Civil, de proceder contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general. (Sentencia Popular N.° 1607-2012-Lima, de 23-05-2013, ff. jj. 9 y 10. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 19-03-2014, p. 519166]. Texto completo: ). ♦ SUMMA LABORAL

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equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo la administración y responsabilidad de aquella. O cta vo. Que al respecto es menester precisar que aun cuando el primer párrafo del numeral 4.3 del artículo 4o del Reglamento en cuestión, establece que se entiende que la empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo la administración y responsabilidad de aquella, no menos cierto es que el segundo párrafo del mismo numeral establece que cu a n d o r e su lte ra z on a b le, la empresa tercerizadora podrá usar equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral, de donde se advierte que la razonabilidad de la necesidad de probar la propiedad del equipamiento con el que cuenta la empresa tercerizadora, deberá ser determinada por el Juez de acuerdo con el caso concreto y en atención al principio de independencia judicial consagrado en el inciso 2 del artículo 139° de la Constitución Política del Estado. (Sentencia Popular N.° 1607-2012-Lima, de 23-05-2013, ff. jj. 7 y 8. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 19-03-2014, p. 519166], Texto completo: ).

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JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1925- Se declara inaplicables los numerales 4.1 y 4.3 del artículo 4 del reglamento a la ley de tercerización (arts. 4.1 y 4.3). 8. [E]n relación al cuestionamienco del demandante al numeral 1 del artículo 4 del Reglamento cabe señalar lo siguiente: Del análisis del artículo 2° de la Ley N.° 29245, se puede concluir que categóricamente fija la fija definición de tercerización, como la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios presrados por su cuerna y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Además, en este mismo artículo, segundo párrafo, nos informa cuales son elementos característicos de rales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. Por otro lado, en este artículo remarca que en ningún caso se admite la sola provisión de personal. 9- De lo que se advierte a todas luces es que la definición y características establecidas por la norma, si bien es cierro es amplia y genérica en el ámbito de su aplicación, no lo es en cuanto establece los parámetros objetivos para la configuración de la tercerización, con sus características propias y definidas los cuales se configuran copulativamente y no de forma independiente, por lo que no dan espacio para el análisis' e interpretación. Sin embargo, el numeral 1 del artículo 4 del Reglamento bajo análisis, al referirse a ios elementos propios de los servicios de tercerización, estipula que los “indicios de la existencia de autonomía empresarial, los cuales deben ser evaluados en cada caso concreto, considerando la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de k actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas principal y tercerizadora.”. De lo anterior se advierte de la precicada norma del Reglamento al referirse a la autonomía empresarial permite una evaluación en cada caso concreto, en función a un conjunto de criterios, lo cual desvirtúa lo regulado por la Ley y permite que se pueda desnaturalizar la figura de tercerización como está regulada en la Ley pues, como se ha señalado líneas arriba, la tercerización constituye un instrumento de gerencia moderna que no es negativa en sí salvo su desnaturalización. Siendo así, en este punto, resulta fundada la demanda de acción popular. [...] 14. En cuanco al cuestionaroiento de los actores al último párrafo del artículo 4.4 del Reglamento. Al respecto, lo estipulado por esta norma no contraviene la Ley puesto que, solo se menciona que canto la empresa principal como la tercerizadora podrán aportar medios de prueba para acreditar que se ha configurado la tercerización, lo que se funda en el Derecho de Defensa, derecho que tiene arraigo en el Principio de Tutela Jurisdiccional Efectiva y el principio del Debido Proceso, derecho que también compete a toda parre procesal, esto dentro del marco de un proceso judicial o administrativo. En efecto, dentro de las garantías del debido proceso debe garantizarse el derecho a la inviolabilidad de la defensa recogiendo un postulado del Cornmon Law -his day in Court-, en igualdad de condiciones. Siendo así se declara infundado este extremo. 15- Por lo tanto, la presente acción resulta fundada, en parte, deviniendo inaplicables los artículos 4.1 y 4.3 del Reglamento este último artículo [sic] en el extremo que establece o formen parce componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral. En efecco, en dicho aspecto el Poder Ejecutivo ha excedido la potestad reglamentaria conferida por el inciso 8 del artículo 118 de la Constitución Polílica del Estado por lo que se ha configurado el presupuesto contenido en el artículo 75 y 76 [sicj del Código Procesal Constitucional Ley N.n 28237. (Exp. N.° 169-08-AP, de 29-12­ 2010, ff. jj. 8, 9, 14 y 15. Segunda Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). N ota: La Corte Suprema revocó esta sentencia, en la Acción Popular N.° 1338-2011-Lima, de 20­ 10-2011 (§ 1922).

Artículo 5: Desnaturalización de la tercerización Se produce la desnaturalización de la tercerización: a) En caso que el análisis razonado de los elementos contemplados en los artículos 2 y 3° de la Ley y 4 del presente reglamento indique la ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora.

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b) Cuando los trabajadores de la empresa tercerízadora están bajo la subordinación de la empresa principal. c) En caso que continúe la prestación de servicios luego de transcurrido el plazo al que se refiere el último párrafo del artículo 9 del presente reglamento, cuando se produce la cancelación del registro. La desnaturalización tiene por efecto que la empresa principal sea el empleador del trabajador despla­ zado, desde el momento en que se produce la misma.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1926. Cancelación del registro de la empresa tercerízadora y continuación de la prestación de servicios a la empresa principal. D écim o P rim ero . [C]onstiuuye otra extremo de la demanda [de ilegalidad], que mientras que ei artículo 5“ de la Ley N.° 29245, establece que la cancelación del Registro desnaturaliza la relación que existe entre los trabajadores destacados y la empresa principal, el artículo 5 del Reglamento condiciona la desnaturalización del contrato del trabajo al hecho de que el trabajador continúe la prestación de servicio en la principal, lo que es ilegal, puesto que la Ley no señala tal condición; al respecto es de destacar que el artículo 9 del propio Reglamento establece que se consideran inscritas en el Registro, las empresas terccrizadoras que, durante el periodo declarado, cumplen con registrar el desplazamiento de su personal a empresas principales, concluyendo de esa manera en armonía con la Ley que se reglamenta en que producida la desnaturalización, el efecto principal es que la empresa principal sea el empleador del trabajador desplazado, desde ei momento en que se produce la misma; agrega que cuando se verifique alguna de las situaciones descritas en el artículo 5, la inspección del trabajo propone la cancelación del registro, además de la imputación de relaciones laborales a la empresa privada y la Autoridad Administrativa de Trabajo en el Procedimiento Administrativos Sancionador declara la cancelación del registro y las relaciones laborales existentes. (Sentencia Popular N.° 1607-2012-Lima, de 23-05-2013, f. j. 11. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 19-03-2014, p. 519166], Texto completo: ). § 1927. Remisión. Véase también la jurisprudencia del artículo 5o de la Ley N.° 29245 [§ 1894 ss.j. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1928. Se desnaturaliza la tercerización cuando una empresa principal subcontrata a otra (tercerízadora), pero sigue manteniendo aquella el poder de dirección sobre los trabajadores, y la función o actividad tercerizada se sigue realizando en los ambientes de la empresa principal y con los bienes y recursos de esta, y a su cuenta y riesgo. 14, [A] juicio de este Tribunal, cuando el artículo 4-B del Decreto Supremo N.° 003-2002-TR, dispone que la desnaturalización de un contrato de tercerización origina que los trabajadores desplazados tengan una relación de trabajo directa con la empresa principal, es porque valora implícitamente que en tales supuestos el objetivo o “justificación subyacente” a la rercerización (consistente en la generación de una mayor competítividad en el mercado a través de la descentralización productiva) no ha sido el (único) móvil de la tercerización efectuada, al haber tenido como propósito subalterno el disminuir o anular los derechos laborales de los trabajadores. En dicho contexto, cuando una empresa (principal) subcontrata a otra (tercerízadora), pero sigue manteniendo aquélla el poder de dirección sobre los trabajadores, y la función o actividad tercerizada se sigue realizando en los ambientes de la empresa principal y con los bienes y recursos de ésta, y a su cuenta y riesgo, resulta evidente que dicha subcontratación resulta incompatible con nuestra Constitución. 15. Así, desde un punto de vista constitucional, es claro pata este Colegiado que, al margen de lo establecido en la ley de la materia, una operación (subcontratación fraudulenta) que no tiene otro fin que el aumento de las ganancias empresariales, a costa de la ilegítima disminución de los derechos de los trabajadores (y no mediante la búsqueda real de la eficiencia empresarial), se encuentra completamente vedada. Y ello no solo, porque en este caso desaparece la finalidad constitucional y legal que justifica la intervención en los derechos fundamentales de los trabajadores, que inevitablemente

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se produce con la utilización de la tercerización, sino porque la finalidad oculta tras e fraude en la subcontratación representa un supuesto de “instrumenialización” de la dignidad de los trabajadores, inadmisible en el Estado Constitucional. (Exp. N.u 021 11-2010-PA/TC [Caso Sindicato Unificado d e Trabajadores d e la E lectricidad y A ctividades Conexas d e Lima y Callao - SUTREL\, de 30-11-2009 [Web: 15-03-2012 / EP: 29-03-2012], ff. jj. 14 y 15. Texto completo: ).

Artículo 9: Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras Se consideran inscritas en el registro al que hace referencia el artículo 8° de la Ley las empresas tercerizadoras que, durante el periodo declarado, cumplen con registrar el desplazamiento de su personal a empresas principales, en la planilla electrónica que se encuentra regulada por el Decreto Supremo N.° 018-2007-TR y sus normas modificatorias y complementarías, con independencia de su fecha de constitución. Cuando se verifique alguna de las situaciones descritas en el artículo 5 del presente reglamento, la inspección del trabajo propone la cancelación del registro, además de la imputación de relaciones laborales a la empresa principal, y la Autoridad Administrativa de Trabajo en el procedimiento administrativo sancionador declara la cancelación del registro y las relaciones laborales existentes. El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo elabora una lista pública de empresas tercerizadoras cuyo registro ha sido cancelado. Notificada la cancelación del registro la empresa de tercerización estará impedida de desplazar trabajadores. Publicada la cancelación del registro en la página web del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo la empresa principal deberá concluir el contrato con la empresa de tercerización. En caso de cancelación del registro, las empresas principales disponen de un plazo de 30 (treinta) días calendario a fin de efectuar la adecuación correspondiente.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1929. Cancelación del registro de la empresa tercerizadora y continuación de la prestación de servicios a la empresa principal. Véase la jurisprudencia del arríenlo 5C del Decreto Supremo N.° 006-2008-TR [§ 1926J. (Sentencia Popular N.‘> 1607-2012-Lima, de 23-05-2013, f. j. 11. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 19-03-2014, p. 519166]. Texro completo: ).

LEY N.° 2 7 6 2 6 & 8.

Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores (EP, 19-01 -2 0 0 2 )

Artículo 1: Objeto de la ley La presente Ley tiene por objeto regular la intermediación laboral del régimen laboral de la actividad privada, así como cautelar adecuadamente los derechos de los trabajadores.

nom os

8c t h e s i s

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Ley 2 7626 / Intermediación laboral

Art. 2

Artículo 2: Campo de aplicación La intermediación laboral sólo podrá prestarse por empresas de servicios constituidas como personas jurídicas de acuerdo a la Ley General de Sociedades o como Cooperativas conforme a la Ley General de Cooperativas, y tendrá como objeto exclusivo la prestación de servicios de intermediación laboral.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1930. Diferencias sustanciales entre la intermediación laboral y la tercerización de servicios. D écim o Q uinto. Conforme lo expuesto, puede advertirse la existencia de diferencias sustanciales y legales entre la Intermediación Labora] y la Tercerización de Servicios las cuales pueden resumirse principalmente en cuatro: 1) En la intermediación laboral sólo hay destaque o provisión de mano de obra, mientras que en el outsourcing se presta un servicio integral, el cuál puede incluir personal; 2) En la intermediación el tipo de actividad que puede ser contratada es para servicios temporales, servicios complementarios y servicios especializados, los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal o complementaria, temporal o permanente; 3) En las empresas de intermediación la empresa usuaria tiene facultades de fiscalización y dirección del personal descacado, m ien tra s q u e en e l o u ts o u r c in g só lo p u e d e h a b e r c o o r d in a c ió n , n o p u e d e te n e r p o d e r d e d ir e c c ió n s o b r e e l p e r s o n a l d e l tercero-, y 4) En la intermediación no interesa el resultado de los servicios, sino simplemente que el intermediador provea de la mano de obra a la empresa usuaria, mientras que en la tercerización se exige al contratista asuma responsabilidad sobre el resultado de los servicios que presta; por lo que corresponde ahora analizar los hechos presentados en el desarrollo de las labores del actor verificando el cumplimiento de las formalidades exigidas por las leyes citadas confrontándolos con ios hechos realmente producidos. (Casación N.u 275-2012-La Libertad, de 08-06-2012, f. j. 15. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 31-08-2012, Sentencias en Casación N.° 670, p. 36788], Texto completo: ). § 1931. Diferencias entre la intermediación laboral y la tercerización de servicios. D écim o S egu n d o. [...] [Existen] diferencias sustanciales y legales entre la intermediación laboral y la tercerización de servicios las cuales pueden resumirse principalmente en cuatro: 1) En la intermediación laboral solo hay destaque o provisión de mano de obra, mientras que en el outsourcing [tercerización] se presea un servicio íntegro, el cuál puede incluir personal; 2) En la intermediación el tipo de actividad que puede ser contratada es para servicios temporales, servicios complementarios y servicios especializados, los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal o complementaria, temporal o permanente; 3) En las empresas de intermediación la empresa usuaria tiene facultades de fiscalización y dirección del personal destacado, m ientras q u e en e l outsourcing solo p ited e haber coordinación, no p u ed e tener p o d er de dirección sobre el personal d el tercero-, y 4) En la intermediación no interesa el resultado de los servicios, sino simplemente que el intermediador provea de la mano de obra a la empresa usuaria, mientras que en la tercerización se exige al contratista asuma responsabilidad sobre el resultado de los servicios que presta; por lo que corresponde ahora analizar los hechos presentados en el desarrollo de las labores del actor verificando el cumplimiento de las formalidades exigidas por las leyes citadas confrontándolos con los hechos realmente producidos. (Casación Laboral N.° 4168-2011-Junín, de 17-08-2012, £ j. 12. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 02-01-2014, Sentencias en Casación N.° 687, p. 47524]. Texto completo: ). § 1932. Intermediación laboral: definición. S étim o. La intermediación laboral puede ser definida como aquella relación jurídica en virtud de la cual una empresa usuaria suscribe un contrato civil con una entidad intermediaria, con el objeto de que la segunda efectúe un destaque de trabajadores o cesión de mano de obra dentro de las instalaciones de la primera, a fin de desarrollar labores complementarias, temporales o especializadas bajo la dirección y fiscalización de la empresa usuaria. Resulta pertinente precisar que sí bien la empresa intermediaria cede parre de su poder de dirección; sin embargo, conserva la facultad disciplinaria y sancionadora. (Casación N.° 2976-2016-Junín, de 03-10-2016, f. j. 7. ♦ SUMMA LABORAL

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Segunda. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 03-10-2017, Sentencias en Casación N.° 735, p. 98364J. Texto completo: ). § 1933. Normas que regulan la intermediación laboral. D écim o P rim ero . En relación a la intermediación, esta se encuentra regulada por la Ley de las empresas especiales de servicios (services) y las cooperativas de trabajadores, N.° 27626 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.° 0032002-T R y modificado por Decreto Supremo N .'1008-2007-TR, (modificación que no es aplicable ai caso de autos), normas que han delimitado las actividades de las entidades de intermediación laboral que, hasta antes de su dación, estaban reguladas de manera “amplia” por la Ley de Productividad y Contpctitividad Laboral; efectivamente, hasta antes del dos mil dos, año de dación de la Ley sobre intermediación laboral, se permitía la utilización de esta figura en todo tipo de actividades (temporales o permanentes, principales, complementarias y especializadas), permitiéndose incluso la contratación de personal destacado a la empresa usuaria para reemplazar a trabajadores en huelga; situación que fue modificada por la Ley en comento y su Reglamento, que delimitan las actividades que pueden ser intermediadas (actividades complementarias, altamente especializadas o temporales). (Casación N.° 12670-2016-Lima, de 13-01-2017, f. j. i 1. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-03-2017, Sentencias en Casación N.° 725, p. 904.55]. Texto completo: ). § 1934. Intermediación laboral. Actividades que pueden ser contratadas. D écim o C uarto. [En] la intermediación laboral el tipo de actividad que puede ser contratada es para servicios temporales, complementarios o especializados, y los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de dicha empresa. (Casación N.° 12670-2016-Lima, de 13-01-2017, f. j. 14. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-03-2017, Sentencias en Casación N.° 725, p. 90455]- Texto completo: ). § 1935. La intermediación laboral sólo puede ser prestada por empresas de servicios o cooperativas. Véase la jurisprudencia del artículo 11° de la Ley N.° 27626 [§ 1947]. (Casación N.° 275-2012-1,a Libertad, de 08-06-2012, f. j. 13. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 31-08-2012, Sentencias en Casación N.° 670, p. 36788]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1936. Finalidad de la intermediación laboral. 6. La intermediación laboral es una figura que tiene como finalidad exclusiva la prestación de servicios por parte de una tercera persona destacada para que preste servicios temporales, complementarios o de alta especialización en otra empresa llamada usuaria; para tal efecto, la entidad intermediadora y la empresa usuaria suscriben un contrato de naturaleza civil denominado Locación de Servicios, no importando dicho destaque vínculo laboral con la empresa usuaria. (Exp. N .“ 06371 -2008-PA/TC [Caso Aleida H obby M arín Meza], de 19-12-2011 [Web: 3 1-01-2012 / EP: 05-07-2012], f. j. 6. Texto completo: ). § 1937. Supuestos de intermediación laboral de las cooperativas de trabajo. Véase la jurisprudencia del artículo 12° de la Ley N.° 27626 [§ 1950], (Exp. N.° 06237-2013-PA/TC [Caso Felicitas CcalU Quispe], de 27-03-2015 [Web: 09-06-207 / EP: 19-08-2017], f. j. 11. Texto completo: ).

Artículo 3: Supuestos de procedencia de la intermediación laboral La intermediación laboral que involucra a personal que labora en el centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria sólo procede cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o especialización. Los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la eje­ cución permanente de la actividad principal de dicha empresa.

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Ley 2 7 6 2 6 1Intermediación laboral

Aft. 3

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1938. Definición de la tercerización u o u tso u rcin g . Ambito de operatividad. Diferencia con la intermediación laboral. Véase la jurisprudencia del artículo 2° de la Ley N.° 29245 [§ 1882], (Sentencia Popular N.° 1607-2012-Lima, de 23-05-2013, ff. jj. 3 y 4. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 19-03-2014, p. 51 9166], Texto completo: ebit.ly/2IYSAZ8>). § 1939. No procede la intermediación laboral. D écim o T ercero. [...] [El] artículo 4° del Decreto Supremo N.° 003-2002-TR, señala los casos en que no se verifica el supuesto de intermediación laboral: “(...) los contratos de gerencia, conforme al Artículo 193° de la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o sub contratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación (Casación N.112976-2016-Junín, de 13-10-2016, i. j. 13 Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 03-10-2017, Sentencias en Casación N.° 736, p. 98364J. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1940. Supuestos en los que los trabajadores destacados de alguna empresa de servicios o cooperativa de trabajadores, se convierten en trabajadores propios de la empresa usuaria. CONSIDERANDO. [Se] ha acreditado en autos que el actor prestaba servicios al banco emplazado [empresa usuaria] en el área de seguridad del mismo; que dicha entidad no ha negado haber recibido ios servicios del actor durante el período señalado en la demanda, esto es del 20 de mayo de 1990 al 31 de julio de 1992, invocando sin embargo que ello fue a través de una empresa de servicios [...]; que si bien dicha modalidad está permitida por las normas laborales [...], actualmente, es condición que la empresa de servicios complementarios se encuentra autorizada como tal por la Autoridad Administrativa de Trabajo; y de las autorizaciones exhibidas por [la empresa de servicios], [...] ésta no incluye los servicios de vigilancia y seguridad; y [la] autorización N.° 45-94-DEFP por ser de fecha 9 de febrero de 1994 no resulta pertinente el caso controvertido al ser posterior a la fecha del despido invocado; que además los contratos exhibidos [...] del 31 de enero de 1992, [...] del 12 de noviembre de 1990, [...] del 1 de mayo de 1991 y [...] del 4 de noviembre de dicho año, no cubren todo el período laborado por el actor a favor de la demandada; que los pagos efectuados por esa parce directamente al demandante y la contratación con empresa no autorizada, determinan la existencia de una relación directa con la emplazada por el principio de primada de la realidad, ya que los actos y contratos celebrados con [la empresa de serviciosj resultan inválidos por no haberse sujetado a la ley [...]. (Exp. N.° 3339-94-R (S), del 05-12-1994. Tercera Sala Laboral de Lima. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1941. Si algunos trabajadores (que fueron solicitados como intermediarios laborales) desarrollan actividades o labores permanentes cuya inejecución afectaría o interrumpiría el funcionamiento o desarrollo de la empresa usuaria, dichos trabajadores deben estar inscritos en planilla y deben ser protegidos contra el despido arbitrario. 5. Mediante acta de infracción (desnaturalización de la intermediación laboral) a razón de las actuaciones inefectivas realizadas [...], se resolvió incluir en la planilla de la empresa usuaria [...] a 182 trabajadores de los 240 destacados por la empresa de intermediación [...], dejando a salvo el derecho de los 58 restantes para que lo hagan valer en la vía correspondiente, por cuanro no se encontraron presentes en el recorrido realizado, no pudiéndose determinar datos laborales exactos pata así aplicar el principio de la primacía de la realidad. 6. En este sentido [la empresa usuaria o principal] dispuso la incorporación a su planilla de 180 trabajadores (2 trabajadores menos de lo ordenado debido a una duplicidad en sus nombres). Posteriormente se efectuó otra actuación inspcctiva [...J, con el fin de verificar la situación de 14 trabajadores que se encontraban en la misma situación laboral que los trabajadores incluidos en planilla, toda vez que no fueron considerados porque no se encontraron en el momento a inspección (debido a que se encontraban en sus días libres, descanso médico, vacaciones) o porque habiendo sido participes de ♦ SUMMA LABORAL

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la visita inspecciva, no habían sido incluidos. 7. Dicha inspección concluyó que los 14 trabajadores, dentro de los cuales se encuentra el demandante, deben ser incluidos en la planilla de la empresa usuaria, en mérito a que desarrollan actividades o labores ejecución permanente y sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa usuaria, tal y como se establece en la Ley N.° 27626, artículo 3[...] y el artículo 1 L.2 [...]. 8. En tal sentido, y en aplicación del principio de primacía de la realidad, la relación del recurrente con [la empresa principal] era una de naturaleza laboral e indeterminada, y cualquier decisión del empleador de darla por concluida sólo podía sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada (Exp. N.° 06000-2009-PA/TC [Caso M arcos Vera Castro], del 21-09-2010 [Web: 28-09-2010 / EP: 03-11 -2010], ff. jj. 5-8. Texto completo: ). § 1942. Existencia de una relación laboral entre los trabajadores destacados por la empresa intermediadora y la empresa usuaria. La actividad principal de una empresa usuaria no puede ser encargada de manerapermanente aúna empresade intermediación de actividades co mplementarias. 8. [TodaJ trasgresión a los supuestos de intermediación laboral determina la existencia de una relación laboral entre los trabajadores destacados y la empresa usuaria. Por ende, y de conformidad con el artículo 3o de la Ley N.° 27626, se juzgará la existencia de relación laboral entre la empresa usuaria y el trabajador destacado, en aquellos casos en que se haya pactado la intermediación de servidos que no se caracterice por ser temporal, complementaria o de alca especialización, y, por el contrario, corresponda a un servicio que implique una actividad principal y permanente de la empresa usuaria. [...] 18. Por consiguiente, atendiendo a que los servicios que ha venido prestando la demandante no obedecían a una necesidad complementaria de la entidad usuaria; y existiendo suficientes elementos para concluir que [la empresa usuaria], a través de la empresa de servicios [.,.], ha contratado a la demandante para prestar servicios de nutricionisca; labores que constituyen actividad principal y permanente de la empresa requirence, y están comprendidas en el Manual de Organización y Funciones y en el Manual de Operaciones del Servicio de Nutrición del Hospital [...]; de conformidad con el artículo 5° de la Ley N.° 27626, debe entenderse que la demandante mantenía una relación laboral con la entidad usuaria [...], de modo que no podía ser despedida sino por causa justa motivada en su conducta o capacidad laboral [...]. (Exp. N.° 06371-2008-PA/TC [Caso Aleida H obby M arín Meza], de 19-12-2011 [Web: 31-01-2012 / EP: 05-07-2012], ff. jj. 8 y 18. Texto completo: ). § 1943. Intermediación de servicios. Existencia de una relación laboral. 7. [En] aquellos casos en que se haya pactado la intermediación de servicios, pero que no se caracterice por ser temporal, complementaria o de alta especialización, se entenderá que ha sucedido una trasgresión a sus supuestos de procedencia, lo que, en consecuencia, determinará la existencia de una relación laboral entre el trabajador destacado y la empresa usuaria. (Exp. N.° 06237-2013-PA/TC [Caso Felicitas Coalla Quispe], de 27-03-2015 [Web: 09-06-207 / EP: 19-08-2017], £ j. 7. Texto completo: ). § 1944. Un acta inspectiva cuestionada judicialmente no constituye por sí solo un documento irrefutable que acredite fehacientemente la existencia de actividades de intermediación laboral prohibida. Véase la jurisprudencia d d articulo 14" dd Decreto Supremo N." 003-2002-TR [§ 1966], (Exp. N.° 03647-2010-PA/TC, del 11-05-2012 [Web: 03-07-20121, £ j. 7. Texto completo: ). § 1945- Desnaturalización de la intermediación laboral. 6. [La] controversia se centra en dilucidar si se desnaturalizó la intermediación laboral por la cual la recurrente fue destacada por [la empresa P] a [Ja empresa CJ para realiza]' labores en el área de biblioteca, y si en virtud de ello la demandante mantuvo una relación laboral de naturaleza indeterminada con [la empresa C], y en atención a ello, establecer si la demandante sólo podía ser despedida por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral. [..[ 8. En este sentido, queda acreditado en autos que la recurrente no ejerció actividades distintas a las habituales en [la empresa C|, pues realizó labores de carácter permanente como asistenta o encargada de la biblioteca [...]. En efecto, las labores que realizaba la recurrente en Ja biblioteca de [la empresa C] están acreditadas [...]. También se advierte, que durante el periodo comprendido del 9 de marzo de 1998 a marzo de 2002, en el cual la demandante prestó servicios a [la empresa C] mediante « o m o s & thesís

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Ley 27626 / intermediación laboral

Art. 5

contrato de locación de servicios, se advierte que si bien ésta ejercía funciones en el área de logística, también realizó funciones de asistente de biblioteca conforme obra en los informes [...] y el contraco de locación de servicios [...]; ambas labores de carácter permanente por tratarse fia empresa C] de tina insritución dedicada a la formación de profesionales en el área de administración hotelera y turística. 9. En consecuencia, en aplicación del principio de primacía de realidad, se concluye que la demandante tenía con fia empresa C] una relación laboral de naturaleza indeterminada y cualquier decisión del empleador de darla por concluida sólo podía sustentarse en una causa jusca establecida en la le)r y debidamente comprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario, como ha sucedido en el caso de autos, por lo que la demanda debe estimarse. (Exp. N.° 02988-2009-PA/TC, del 07-1 1-2011 [Web: 24-11-2011 / EP: 11-12-2011], ff. jj. 6, 8 y 9. Texto completo: ).

Artículo 4: De la protección del ejercicio de derechos colectivos La intermediación laboral será nula de pleno derecho cuando haya tenido por objeto o efecto vulnerar o limitar el ejercicio de derechos colectivos de los trabajadores que pertenecen a la empresa usuaria o a las entidades a que se refiere el artículo 10. La acción judicial correspondiente podrá ser promovida por cualquiera con legítimo interés.

Artículo 5: De la infracción de los supuestos de intermediación laboral La infracción a los supuestos de intermediación laboral que se establecen en la presente Ley, debida­ mente comprobada en un procedimiento inspectivo por la Autoridad Administrativa de Trabajo, determi­ nará que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, se entienda que desde el inicio de la pres­ tación de sus servicios los respectivos trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria

PLENOS JURISDICCIONALES

§ 1946. Legitimidad para obrar de las empresas tercerizadoras o las intermediadoras. ¿Existen razones técnicas procesales para la participación d e las empresas tercerizadoras o las interm ediadoras, según sea e l supuesto, en los casos en los q u e se invoca en la dem anda q u e la usuaria es la empresa em pleadorai El Pleno acordó por m a y o r í a : “Si existen razones técnicas procesales para la participación de l a s empresas tercerizadoras o Íntermediadoras, según sea el supuesto, en los casos en los que se invoca en la demanda que la empresa usuaria es la empleadora". (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral y Procesal Laboral 2016, realizado en Arequipa, el día 17-09 201 6. Téma N.° 4: Legitimidad para obrar de las empresas tercerizadoras o las incermediadoras. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

'§ 1946a. No puede excluirse del proceso a la empresa usuaria, pues es justamente en esta donde la demandante busca ser reincorporada, producto de la desnaturalización de la relación laboral. 1. En el presente caso estamos frente a una intermediación laboral que involucra a la recurrente (trabajadora destacada), [la empresa P] (empresa de servicios) y a [la empresa C] (empresa usuaria), por lo que este Tribunal, mediante resolución de fecha 24 de junio de 2011 dispuso que no puede excluirse del proceso a [la empresa C j, como han hecho las instancias inferiores al amparar su excepción de falta de legitimidad del demandado, pues es justamente en esta empresa usuaria donde la demandante busca ser reincorporada, producto de la desnaturalización de la relación laboral que alega f..,|. (Exp. N.° 02988-2009-PA/TC, del 07-11-2011 [Web: 24-11-201 1 / EP: 1 1-12-2011J, f. i. 1. Texto complero: ). "

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Art. 11

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DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

Artículo 11: De las empresas de servicios 11.1 Las empresas de servicios temporales son aquellas personas jurídicas que contratan con terceras denominadas usuarias para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante el destaque de sus trabajadores para desarrollar las labores bajo el poder de dirección de la empresa usuaria correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia previstos en el Título II del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR. 11.2 Las empresas de servicios complementarios son aquellas personas jurídicas que destacan su personal a terceras empresas denominadas usuarias para desarrollar actividades accesorias o no vinculadas al giro del negocio de éstas. 11.3 Las empresas de servicios especializados son aquellas personas jurídicas que brindan servicios de alta especialización en relación a la empresa usuaria que las contrata. En este supuesto la empresa usuaria carece de facultad de dirección respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado por la empresa de servicios especializados.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1947. La intermediación laboral sólo puede ser prestada por empresas de servicios o cooperativas. D écim o T ercero. [...] [La] Intermediación Laboral [.,.] sólo puede ser prestadas por Empresas de Servicios o Cooperativas mediante la celebración de Contratos de Locación de Servicios, con el fin de destacar su personal, en el centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria; entendiéndose por éste, el lugar donde se encuencran las instalaciones de la empresa usuaria en la que el crabajador presta sus servicios, mientras que centro de operaciones es el lugar fuera del centro de trabajo de la empresa usuaria. Asi mismo, [se ha) delimitado los supuestos de intermediación laboral a tres casos específicos regulando para ello tres tipos de empresas de servicios: 1) Empresas de Servicios Temporales, 2) Empresa de Servicios Complementarios y, 3) Empresas de Servicios Especializados; siendo la características definidas, que la empresa usuaria carece de total injerencia y facultad de dirección sobre las tareas que ejecuta el personal destacado por la empresa de servicios especializados (artículo 1 I o de la Ley y artículo Io del Reglamenro), existiendo además la prohibición que las labores que constituyen la actividad principa! de la empresa usuaria sean realizadas en forma permanente por personal destacado de empresas de intermediación laboral o empresas especiales trayendo como consecuencia su incumplimiento, que los trabajadores desplazados desde la empresa de servicios o intermediadora sean considerados en realidad trabajadores de la empresa usuaria. (Casación N." 2752012-I.a Libertad, de 08-06-2012, f. j. 13. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 31-08-2012, Sentencias en Casación N.° 670, p. 36788]. Texto completo: ). § 1948. Configuración de una labor dentro de las actividades calificadas como “conexas” o “complementarias”. Transporte de personal así como del combustible para una empresa minera no encaja dentro de la actividad principal. Véase la jurisprudencia del artículo 1° dei Decreto Supremo N.° 003-2002-TR [§ 1954]. (Casación Laboral N.° 1693-2012-Moquegua, de 13-08-2012, 1. j. 16. Sala de Derecho Constitucional y Social Permauence [EP, 01-10-2012, Sentencias en Casación N.° 671, p. 37866j. Texco completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1949. Si algunos trabajadores (que fueron solicitados como intermediarios laborales) desarrollan actividades o labores permanentes cuya inejecución afectaría o interrumpiría el funcionamiento o desarrollo de la empresa usuaria, dichos trabajadores deben estar inscritos en planilla y deben ser protegidos contra el despido arbitrario. Véase la jurisprudencia del artículo 3o de la Ley N.° 27626 [§ 1941], (Exp. N.u 06000-2009-PA/TC [Caso M arcos Vera Castro], del 21-09­ 2010 [Web: 28-09-2010 / EP: 03-1 i-2010], fr. jj. 5-8. Texto completo: ). a « mes

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Ley 27626 / Intermediación laboral

Art. 25

Artículo 12: De las Cooperativas de Trabajadores Las Cooperativas de Trabajo Temporal son aquellas constituidas específicamente para destacar a sus socios trabajadores a las empresas usuarias a efectos de que éstos desarrollen labores correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia previstos en el Título II del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR. Las Cooperativas de Trabajo y Fomento del Empleo son las que se dedican, exclusivamente, mediante sus socios trabajadores destacados, a prestar servicios de carácter complementario o especializado con­ templados en los numerales 2 y 3 del artículo anterior

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1950. Supuestos de intermediación laboral de las cooperativas de trabajo. 11. [Según] el referido artículo 12 [de h Ley N.° 27626], dentro de los supuestos de intermediación laboral, las cooperativas de Trabajo y fomento del empleo sólo pueden brindar servicios de carácter complementario o especializado, encendiéndose por el primero actividades accesorias o no vinculadas al giro del negocio de las empresas usuarias; y por el segundo, servicios de “alca especialización” en relación a la empresa usuaria que las contrata. En este último caso la empresa usuaria carece de facul tad de dirección respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado por la empresa de servicios especializados. Además, según el arcículo Io del Decreto Supremo 003-2002-TR, estos servicios altamente especializados deben ser una actividad “[...] auxiliar, secundaria o no vinculada a la actividad principal que exige un alto nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente calificados, tal como el mantenimiento y saneamiento especializados". (Exp. N.° 06237-2013-PA/TC [Caso Felicitas Ccalla Quispe], de 27-03­ 2015 [Web: 09-06-207 / EP: 19-08-2017], f. j. 11. Texto completo: ).

Artículo 25: De la responsabilidad solidaria En caso de que la fianza otorgada por las entidades resulte insuficiente para el pago de los derechos laborales adeudados a los trabajadores destacados a las empresas usuarias, éstas serán solidariamente responsables del pago de tales adeudos por el tiempo de servicios laborado en la empresa usuaria.

PLENOS JURISDICCIONALES

§ 1951. Responsabilidad solidaria en las obligaciones laborales. 1. ¿En m alcría laboral resulta p roced en te disponer la solidaridad en el pago d e las obligaciones laborales en supuestos distintos a los previstos en el artículo ¡183 d el Código C ivil o enfoi~ma exclusiva y excluyente en los casos regulados p o r esta normal' El Pleno acordó por u n a n i m i d a d : “Existe solidaridad en las obligaciones laborales no solamente cuando se configuran los supuestos previstos en el artículo 1183 del Código Civil sino, además, en ios casos en los que exista vinculación económica, grupo de empresas o se evidencie la existencia de fraude con el objeto de burlar los derechos laborales de los trabajadores. Asimismo, acordaron que se presente una propuesta legislativa en el siguiente sentido: Solicitar a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República para que en ejercicio de sus facultades presente una iniciativa legislativa respecto a la regulación de la solidaridad en materia laboral”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral, realizado en Lima 2008, el 28-06-2008. Tema N.° 02: Responsabilidad solidaria en las obligaciones laborales. Texto completo: ).

♦ SUMMA LABORAL

Segunda

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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DISPOSICIONES TRANSITORIAS COMPLEMENTARIAS Y FINALES

Segunda: Plazo para la adecuación correspondiente Las empresas usuarias que hayan celebrado contratos de intermediación laboral fuera de los supuestos previstos en la presente Ley gozarán de un plazo de 90 (noventa) días naturales a partir de la publicación de la presente Ley para procederá la adecuación correspondiente. Vencido el plazo anterior, si no se hubieran adecuado a las normas establecidas por la presente, se entenderá que los trabajadores destacados fuera de los supuestos de esta norma tienen contrato de trabajo con la empresa usuaria desde el inicio del destaque, sin perjuicio de la sanción correspondiente tanto a esta empresa como a la respectiva entidad.i1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) D e c o n fo rm id a d co n e l a rtíc u lo 19 d e la Le y N.e 2 7 6 9 6 , p u b lic a d a el 1 2 -0 4 -2 0 0 2 , se p ro rro g ó el p la z o p o r 4 5 d ía s .

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1952. Es constitucional la adecuación de los contratos de intermediación suscritos con anterioridad a la vigencia de la norma cuya inaplicación se solicita. Límites constitucionalmente válidos a la libertad de contratar. 1. El objeto de la demanda es que se declare inaplicable a las cooperativas recurrentes la Segunda Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la Ley N.Q 27626; que se respeten los términos de los contratos celebrados con las empresas usuarias con anterioridad a la vigencia de la norma cuestionada; y que las entidades demandadas o cualquier otra autoridad se abstengan de exigir a las cooperativas demandantes o a sus clientes (las empresas usuarias) la adecuación de los contratos suscritos con anterioridad a la vigencia de la norma cuya inaplicación se solicita. Se alega la vulneración de los derechos constitucionales a la contratación, a la inmutabilidad de los términos contractuales y a la libertad de empresa. [...] 3. [...J [E]sce Colegiado considera que la presente demanda resulta desestimable por las siguientes razones: [...] b) la mencionada norma se adscribe a un marco normativo general que, como su nombre lo indica, pretende regular la intermediación laboral del régimen laboral de la actividad privada, específicamente el referido a las empresas especiales de servicios (services) y a las cooperativas de trabajadores, con el objeto de tutelar ios derechos de los trabajadores. No cendría, en cal sentido, otro propósito que no fuera el de otorgar un régimen de seguridades para quienes, en su condición de trabajadores, pertenezcan a cualquiera de las modalidades organizativas señaladas en la norma; c) aunque la discusión central que se ha planteado en el presente proceso gira en torno a decerminar si el régimen normacivo establecido en la norma cuestionada lesiona o no la libertad contractual y la inmutabilidad de los términos contractuales, este Colegiado considera que ello parte de un supuesto que de antemano debe descartarse: que los contratos en cuanco cales impiden, en lo absoluto, rodo tipo de intervencionismo estatal; d) si bien el artículo 62 de la Constitución establece que la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar según las normas vigentes al momento del contraco y que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposición necesariamente debe interpretarse en concordancia con su artículo 2, inciso 14, que reconoce el derecho a la contratación con fines lícitos, siempre que no se concravengan leyes de orden público. Por consiguiente, y a despecho de lo que pueda suponer una conclusión apresurada, es necesaria una lectura sistemática de la Constitución que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratación no es ilimicado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no solo por límites explícitos, sino también implícitos; e) lím ites explícitos a la contratación, conforme a la norma pertinente, son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden público. Límites im plícitos, en cambio, serían las restricciones del derecho de contratación frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por más respetable que parezca, puede operar sin ningún reference valorativo, significaria no precisamente reconocer un derecho fundamental, sino un mecanismo de eventual desnaturalización de los derechos;

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f) en el contexto descrito, la norma cuestionada pretende revertir el uso indiscriminado que se ha venido haciendo de determinadas modalidades contractuales en desmedro de lo que deben representar verdaderos contratos de trabajo. De las abundantes instrumentales obrantes en el expedienre, se puede apreciar que lo que han hecho las cooperativas recurrentes y las empresas usuarias, no es precisamente facilitar, so pretexto de la existencia de contratos, el establecimiento de relaciones jurídicas en las que al trabajador se le garantizan todos y cada uno de los derechos laborales, sino incorporar modalidades sustitutorias (típicos contratos de naturaleza civil) en las que no quedan explícitas las condiciones en las que estos van a prestar sus servicios, ni mucho menos la garantía de que codos sus derechos van a ser reconocidos; g ) si como se ha precisado con anterioridad, el contrato se transforma en un mecanismo que distorsiona derechos laborales o no permite garantizarlos del modo más adecuado, no cabe la menor duda de que el objetivo de licitud predicado por la norma fundamental se ve vulnerado, a lo que se suma el hecho de facilicar que derechos que se consideran constirudonalmenre adquiridos e irrenunciables, puedan verse vaciados de contenido. Ya que ello se ha venido observando a raíz del proceder de las cooperativas recurrentes y las empresas usuarias, el Estado no .sólo tenía la facultad, sino el deber de intervenir creando una normativa que resultara compatible con los derechos laborales del trabajador. Por consiguiente y desde la perspectiva anteriormente descrita, no cabe considerar que la adecuación acorde con los alcances de la norma impugnada vulnere derechos constitucionales como los invocados en la demanda; h) debe quedar establecido, en todo caso, que cuando esce Colegiado considera que la norma cuestionada es compatible con la Constitución y particularmente con el derecho de contratación, no está diciendo que todas las intervenciones del Escado sean consritucionalmente válidas, sino solamente puntualizando que, en el caso concreto, no se observa un proceder irrazonable, sino plenamente justificado. (Exp. N.° 2670-2002-AA/TC, de 28-10-2011 [Web: 04-03-2004], ff. jj. 1 y 3- Texto completo: ).

DECRETO SUPREMO N.° 0 0 3 -2 0 0 2 -T R

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9.

Disposiciones para la aplicación de las Leyes N.° s 2 7 6 2 6 y 2 7 6 9 6 que regulan la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores (EP, 2 8 -0 4 -2 0 0 2 )_______________________

Artículo 1: De las definiciones Actividad principal: Constituye actividad principal de la empresa usuaria aquélla que es consustancial al giro del negocio. Son actividad principal las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de prestación de servicios: exploración, explotación, transformación, producción, organización, administra­ ción, comercialización y en general toda actividad sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa.'15 Actividad complementaria: Constituye actividad complementaria de la empresa usuaria aquella que es de carácter auxiliar, no vinculada a la actividad principal, y cuya ausencia o falta de ejecución no interrum­ pe la actividad empresarial, tal como las actividades de vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajería externa y limpieza. La actividad complementaria no es indispensable para la continuidad y ejecución de la actividad prin­ cipal de la empresa usuaria.125 Actividad de alta especialización: Constituye actividad de alta especialización de la empresa usuaria aquélla auxiliar, secundaria o no vinculada a la actividad principal que exige un alto nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente calificados, tal como el mantenimiento y saneamiento especiali­ zados. * SUMMA LABORAL

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Centro de trabajo: Es el lugar o lugares donde se encuentran las instalaciones de la empresa usuaria donde el trabajador presta sus servicios. Centro de operaciones: Es el lugar lugares donde el trabajador realiza sus labores fuera del centro de trabajo de la empresa usuaria. Entidades: Son aquellas que tienen por objeto exclusivo destacar a su personal a una empresa usuaria, para prestar servicios temporales, complementarios o de alta especíalización, que cumplen con los requi­ sitos de la Ley y están registradas ante la Autoridad Administrativa de Trabajo. Intermediación de servicios temporales: Consiste en emplear uno o más trabajadores con el fin de destacarlo temporalmente a una tercera persona, natural o jurídica, denominada empresa usuaria, que dirige y supervisa sus tareas. Intermediación de servicios complementarios o altamente especializados: Consiste en prestar servi­ cios complementarios o especializados por una persona jurídica, que destaca a su personal a una empresa usuaria, para desarrollar labores complementarias o altamente especializadas, en las que esta última no determina ni supervisa sustancialmente las tareas del trabajador destacado. Ley: Ley N.° 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las coo­ perativas de trabajadores. Ministerio: Ministerio de Trabajo y Promoción Social. Organismo público: Se refiere al organismo público sujeto al régimen laboral privado. Registro: Es el Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan actividades de intermediación laboral. Trabajador Se refiere al trabajador subordinado o al socio trabajador destacado a una empresa usuaria. NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1 ) D e fin ic ió n m o d ific a d a p o r el a rtíc u lo "I3 d e l D e c re to S u p re m o N .e 0 0 8 -2 0 0 7 -T R (E P , 2 7 -0 4 -2 0 0 7 ). (2 } D e fin ic ió n m o d ific a d a p o r el a rtíc u lo 1e de l D e c re to S u p re m o N .3 0 0 8 -2 0 0 7 -T R (E P , 2 7 -0 4 -2 0 0 7 ).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1953. Definición de tercerización. N oveno. [Se] puede definir al outsourcing o cercerización como codo proceso de externalización o desplazamiento hacia actividades empresariales autónomas o independientes, de funciones o actividades de una parte del ciclo productivo, proceso administrativo, área o actividad, que previamente se desarrollaban por una misma empresa, o, que desde el inicio de sus operaciones fue delegada a un tercero [...]. (Casación N.° 3368-2016-La Libertad, de 07-0-2016, f. j. 9. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 03-10-2017, Sentencias en Casación N.° 735, p. 98277]. Texto completo: ). § 1954. Configuración de una labor dentro de las actividades calificadas como “conexas” o “complementarias”. Transporte de personal así como del combustible para para una empresa minera no encaja dentro de la actividad principal. D écim o Sexto. [Es] precisamente la labor desarrollada por el demandante la que encaja dentro de la enunciación de las actividades calificadas como “conexas” o “complementarias”, en tanco se encargó de transporte de personal de la empresa [minera] usuaria así como del combustible para empleo en la maquinaria a emplearse, actividades que como es obvio en el marco de la normativa enunciada precedentemente [entre ellas, el D.S. N.° 055-2010-EM], en modo alguno encajan dentro de la actividad principal de la empresa usuaria, y al ser impedida por causas ajenas, tampoco interrumpe las actividades desarrolladas por la demandada [empresa usuaria], pues, como señaló esta, se posee un “plan de contingencia” ante eventualidades como la señalada por el recurrente; en tal sentido, la utilización de la figura de intermediación laboral es válida, no siendo determinante el hecho de que la actividad de transporte de personal no esté enunciada como actividad “complementaria” en el artículo 1° del Decreto Supremo N.° 003-2002-TR, modificado por Decreto Supremo N.° 008-2007-TR, publicado el 27 de abril 2007, pero vigente recién a partir del nom os

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19 de julio de 2007; debido a que, como se reiteró, esta calificación y enunciación de las actividades complementarias debe atender a las particularidades propias de la función desarrollada en la actividad principal de la empresa usuaria. (Casación Laboral N.u 1693-2012-Moquegua, de 13-08-2012, f. j. 16. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 01-10-2012, Sentencias en Casación N.° 671, p. 37866], Texto completo: ).

Artículo 2: Objeto social de las entidades de intermediación Las entidades tienen como objeto exclusivo la prestación de servicios de intermediación laboral. Las empresas de servicios temporales, complementarios y especializados pueden desarrollar simultáneamente las actividades de intermediación previstas en la Ley, siempre que ello conste así en su Estatuto y Registro. Las cooperativas de trabajo temporal sólo pueden intermediar para supuestos de temporalidad y las cooperativas de trabajo y fomento del empleo, para actividades complementarias y de alta especialización. Las actividades accesorias, directamente vinculadas e indispensables para la realización de las actividades de intermediación laboral, son consideradas como parte del objeto social de las entidades.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1 ) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo 1G d e l D e c re to S u p re m o N.° 0 0 6 -2 0 0 3 -T R (E P T 2 4 -0 5 -2 0 0 3 ).

Artículo 3: Límite porcentual y cualitativo a la intermediación de servicios temporales Los servicios temporales sólo pueden ser intermediados hasta un 20% de los trabajadores que tienen vínculo laboral directo con la empresa usuaria, y siempre que concurran los supuestos establecidos para los contratos ocasionales y de suplencia, regulados en los artículos 60 y 6 1 0 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral o normas que los sustituyan. En concordancia con los fines de la Ley y a lo establecido en el artículo 6 y numeral 11.3 del artículo 11 de la misma, las empresas de servicios complementarios o especializados, deben asumir plena autonomía técnica y responsabilidad para el desarrollo de sus actividades.

Artículo 4: De la tercerización de servicios No constituye intermediación laboral los contratos de gerencia, conforme al artículo 193° de la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o sub contratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Pueden ser elementos coadyuvantes para la identificación de tales actividades la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribución de la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple provisión de personal.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1955. Elementos coadyuvantes parala identificación de la tercerización de servicios. D écim o C uarto. [En] relación a la tercerización de servicios (outsourcing) como se ha referido precedentemente, esta figura fia sido regulada indirectamente por el arcículo 4° del Decreco Supremo N.° 003-2002TR., al establecer algunas consideraciones para la aplicación de las Leyes N.° 27626 y N.° 27696; ♦ SUMMA LABORAL

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siendo que en dicho artículo se determina que no constituye intermediación laboral, los Contratos de Gerencia, conforme al artículo 193° de la Ley General de Sociedades; los Contratos de Obra, los Procesos de Tercerización Externa, los Contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o sub-conrratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Pudiendo ser elementos coadyuvantes para la identificación de tales actividades la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribución de la obra o servicio que evidencien que no se trata de una simple provisión de personal. (Casación N.° 275-2012La Libertad, de 08-06-2012, f. j. 14. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 31-08­ 2012, Sentencias en Casación N.° 670, p. 36788J. Texto completo: ). § 1956. La entrega de certificados de capacitación por parte de la empresa que contrata los servicios de tercerización (empresa principal) demuestra la existencia de una relación directa con los trabajadores de las contratistas (empresas tercerizadoras), lo cual origina la desnaturalización de la tercerización. D écim o P rim ero . Análisis d e l caso concreto. En el presente caso, la parte demandante solicita que se le reconozca su vínculo laboral como trabajador de la empresa R [empresa principal] en consecuencia, y escando a que en el derecho laboral resulta de mayor relevancia lo que sucede en el terreno de los hechos que lo acaecido en el plano formal, para determinar si efectivamente el contrato de tercerización existente entre las empresas codemandadas, [empresa] R con las empresas SC y SG se ha desnaturalizado y, como consecuencia de ello reconocer la existencia de un vínculo laboral entre el demandante y la empresa R y proceder o no a incluir al demandante en las planillas de la empresa. D écim o S egu n d o. En relación a lo expuesto, [...] se aprecia las boletas de pago con lo que se acredita que el demandante inició relación laboral con la empresa A a partir del 1 de octubre del 2006, con el cargo de ayudante de distribución, corroborado con la liquidación de beneficios sociales [...]; luego, de las bolecas de pago que corren [en autos] se verifica que el actor ha prestado servicios con el cargo de ayudante distribución granel para la empresa SC a partir del 16 de julio de 2007 hasta el 31 de enero de 2008 [..,], continuado su relación laboral con la empresa SG a partir del 1 de febrero de 2008 como ayudante distribución granel. D écim o T ercero. Asimismo, se tiene [en autos] el contrato de transporte y distribución de gas licuado de petróleo a granel suscrito entre [empresa] R con la empresa SC en la que se estableció [..-1 “[que esta última] deberá asegurarse que su personal reciba las capacitaciones de seguridad correspondientes requeridas para ésta operación, y que se le otorgue el correspondiente carné de capacitación". [...] D écim o Sexto. [En autos] se advierte el certificado de capacitación otorgado al demandante por [la empresa] R, en virtud de haber participado en el “Curso Básico 1 del Código Internacional para la Protección de los Buques y de las Instalaciones Portuarias (Código PBIP)” [...], que fuera organizado por la Instalación Portuaria del Terminal MultiBoyas de [la empresa] R, verificándose que es [esta] la empresa [...] que otorgó dicho certificado de capacitación a la parte demandante. D écim o S étim o. De lo expuesto se verifica, que [...] queda acreditado el entroncamiento directo entre el actor y la demandada, [la empresa] R, por haberse desnaturalizado el contrato de tercerización; razón por la que se colige que la posición asumida por el Colegiado Superior de reconocer que el empleador del demandante es [la empresa] R es válida. [...] V igésim o. En tal sentido, se determina que la empresa SC, al momento de suscribir el contrato de tercerización con [la empresa] R no contaba con sus propios recursos, esto es, con sus propias unidades de transporte a efectos de prestar el servicio a favor de la empresa usuaria, responsabilidad que también fuera asumida por la empresa SG quien tampoco contaba con dichos recursos materiales; razón por ¡a que se concluye que se ha inobservado lo estipulado en el artículo 4o del Decreto Supremo N.° 003-2002-TR, al haberse desnaturalizado el contrato de tercerización, siendo ello así, al realizar [la empresa] R actos propios como empleador del demandante, corresponde entonces declararse la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado entre el demandante y la citada empresa [...]. (Casación N.° 4278-2017-Ventanilla, de 24-11-2017, ff. jj. 11, 12, 13, 16, 17 y 20. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria (EP, 02-04-2018, Sentencias en Casación N.° 743, p. 104892]. Texto completo; ). n o m o s & th e sis

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Art.4

§ 1957. Acreditación de la existencia de una relación laboral entre el actor y la empresa tercerizadora, que se constituye por efecto de los contratos de prestación de servicios suscritos entre esta última y la empresa usuaria. C o n sid era n d o . En el presente caso, el [trabajador] demandante [...] pretende se regularice su contrato de trabajo que mantiene con [la empresa usuaria], cuyo inicio debe encenderse desde el 31 de enero de 1994 hasta la fecha de interposición de la presente demanda, así como que los sel vicios prestados fueron realizados a favor de la referida empresa, argumentando que si bien fue destacado por la empresa [tercerizadora] para laborar vía intermediación laboral y conforme a las disposiciones de la Ley N.° 27626; sin embargo, el servicio que prestó a [usuaria] fue de ejecución permanente y referido a la actividad principal de esta empresa, vulnerándose los artículos 4, 7 y 10 de dicho dispositivo; agregando que si bien la Ley N.° 27626 regula también el supuesto de tercerización de servicios, sin embargo, [Ja empresa tercerizadora] no des'arrolló ni se hizo cargo de alguna etapa del proceso productivo de la empresa [usuaria]; concluyendo que se trató de una simple provisión de personal para realizar labores principales. [...] D écim o C uarto. De lo expuesto, se concluye que en la intermediación laboral hay destaque o provisión de mano de obra, que el tipo de actividad que puede ser contratada es para servicios temporales, complementarios o especializados, que los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal o complementaria, temporal o permanente, que la empresa usuaria tiene facultades de fiscalización y dirección del personal destacado, y no interesa el resultado de los servicios, sino simplemente que el intermediador provea de la mano de obra a la empresa usuaria. D écim o Q uinto. Bajo dichos lincamientos, las causales de inaplicación del artículo 4lJ del Decreto Supremo N.° 0032002-TR e inaplicación del artículo 5o de la Ley N.° 29245, y consecuente inaplicación de los artículos 2 y 3 del mismo cuerpo de leyes [solicitadas por la empresa usuaria], devienen en fundadas por cuanto en primera instancia se ha determinado válidamente que efectuada la valoración de los hechos quedan descartados [sic] los supuestos de temporalidad (suplencia y ocasionalidad), compiementarización (actividades de apoyo o accesorias) o especiaiización (alto nivel de conocimientos técnicos) actividades propias de la intermediación laboral; de otro lado la empresa [tercerizadora] ha acreditado la existencia de una relación laboral con el actor y el desarrollo de actividades de dirección y supervisión del personal, así los contratos del actor c o n la empresa [tercerizadora] se constituyeron por efecto de los contratos suscritos entre esta última, su empleadora, y [la empresa usuaria] en [dos] contratos de prestación de servidos [...] como operador de pozos, no advirtiéndose subordinación en el personal encargado de ejecutar la prestación (requisito fundamental para acreditarse la relación laboral), sino el ejercicio de la facultad contemplada en el artículo 1777 del Código Civil por parte de la empresa usuaria [...] del cumplimiento de lo pactado; en consecuencia, no es amparable la demanda al no haberse producido el incumplimiento de normas laborales, máxime si se ha demostrado fehacientemente, conforme a la motivación esgrimida en la semencia del A quo y que es compartida por este Supremo Tribunal, que no existe relación contractual de intermediación laboral entre la empresa [tercerizadora] y [la empresa usuaria], [...] (Casación N.° 224-2011-Lima, de 30-05-2012, ff. jj. 6, 14 y 15- Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 30-06-2014, Sentencias en Casación N.° 693, p. 53258], Texto completo; ). . JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 1958. El o u ts o u r c in g o tercerización puede desarrollarse válidamente de acuerdo con lo dispuesto por el Código Civil o por la Ley General de Sociedades. D écim o p r im e r o . [De] lo anterior se puede concluir que el reglamento de la Ley N.° 27626 [Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores] ha introducido la tercerización de servicios con la finalidad de excluirla del ámbito de la aplicación de la citada Ley N.° 27626, la misma que como se tiene anotado no regula la tercerización de servicios sino únicamente la intermediación laboral. D écim o segu n d o . Que, por lo tanto, en este aspecto, el Poder Ejecutivo ha excedido la potestad reglamentaria conferida por el inciso 8 del artículo 118 de la Constitución Política del Estado pues ha regulado una figura que no ha sido contemplada en la ley materia de reglamentación, por lo que se ha configurado el presupuesto contenido en el artículo 9, inciso 1, de la Ley Procesal de Acción Popular. D écim o ter cer o . Por lo canto, la presente acción resulta fundada deviniendo inaplicable el citado numeral 4o del Decreto Supremo N.° 003-2002-TR, publicado en el Diario Oficial El Peruano ♦ SUMMA LABORAL

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el 28 de abril del 2002. D écim o cu a rto . [NoJ obstante lo anterior debe precisarse que resulta innegable la importancia del ou tsou rcin go tercerízación tal figura puede desarrollarse válidamente de acuerdo con lo dispuesto por el Código Civil en materia de locación de servicios y obra, así como lo regulado en la Ley General de Sociedades para los contratos de gerencia y en las normas de minería, petróleo, telecomunicaciones o construcción civil en materia de contratación y subcontraración. (Acción Popular Exp. N.° 2435-2002-CC-POP, del 03-05-2004, ff. jj. 11-14. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1959. No todos los elementos o requisitos para una empresa tercerizadora son copulativos. Véase la jurisprudencia del artículo 3o del Decreto Supremo N.° 006-2008-TR [§ 1918], (Exp. N.° 02698-2012-AA/TC [Caso Repsol YPF\, de 12-10-2012 [Web: 10-07-2012], ff. |j. 23 y 24. Texto completo: ). § 1960. Desnaturalización del contrato de tercerízación por cuanto la empresa principal impartía las órdenes de trabajo y las fiscalizaba, incluso tomando medidas de seguridad y salud en el trabajo. Véase la jurisprudencia del artículo 5° de la Ley N.° 29245 [§ 1903]. (Exp. N.u 016712013-PA/TC [Caso Ju a n Alberto Velásquez Serquén\, de 06-03-2013 [Web: 31-01-2014 / EP: 23-05­ 2014], ff. jj. 5 y 6. Texto completo: ).

Artículo 4-A: Desplazamiento de personal a unidades de producción de una empresa principal Los contratos que ejecutan alguna de las modalidades establecidas en el artículo 4 del presente decreto supremo, con desplazamiento de personal a las unidades productivas o ámbitos de la empresa principal, no pueden tener por objeto afectar los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores, y deben constar por escrito, especificando cuál es la actividad empresarial a ejecutar y en qué unidades productivas o ámbitos de la empresa principal se realiza. Las empresas que desplazan personal deben contar con recursos económicos suficientes para garantizar el pago de obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores desplazados. N O T A D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1) A rtíc u lo in c o rp o ra d o p o r el a rtíc u lo 13 d e l D e c re to S u p re m o N.° 0 2 0 -2 0 0 7 -T R (E P , 2 0 -0 9 -2 0 0 7 ).

Artículo 4-B; Desnaturalización La contratación de servicios que incumpla las disposiciones del artículo 4 del presente decreto supremo, o que implique una simple provisión de personal, origina que los trabajadores desplazados tengan una relación de trabajo directa con la empresa principal.(1> N O T A D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1 ) A rtíc u lo In c o rp o ra d o p o r el a rtíc u lo 12 d e l D e c re to S u p re m o N .G 0 2 0 -2 0 0 7 -T R (E P , 2 0 -0 9 -2 0 0 7 ).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1961. Desnaturalización en relación a la actividad principal de la empresa. D écim o S egu n d o. Habiendo establecido los alcances generales de la tercerízación, corresponde analizar el caso en concreto; en ese contexto, de la revisión de autos, se aprecia que la codemandada [la empresa C] es una persona jurídica dedicada a las actividades propias de la industria minera que tiene su cencro de operaciones [sic]. D écim o T ercero. En relación a la primera característica principal: “Tener funciones o actividades n o m o s Se tb e s is

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D. S. 003-2002-TR / Intermediación (Aplicación)

Art. 4-B

de una parte del ciclo productivo”; de lo expuesto por el demandante, en su escrito de demanda y contrastado con los certificados de las codemandadas [la empresa R], [la empresa M ], [la empresa E] y [la empresa A] y teniendo presente la rebeldía de las codemandadas antes referidas, se advierte que el actor ha prestado servicios en el cargo de Maestro Perforista. Bajo ese contexto, se aprecia, en aplicación del principio de primacía de la realidad, que el demandante ha desarrollado labores que están relacionadas con las actividades principales de la codemandada [la empresa C]; en consecuencia, no se ha cumplido con el requisito señalado. D écim o C uarto. Siendo así, y constituyendo los requisitos previstos en el considerando décimo primero, y al no haberse cumplido de forma copulativa con uno de ellos, se encuentra desnaturalizado los contratos de tercerización suscritos entre las codemandada, de acuerdo al Decreto Supremo N.° 003-2002-TR. (Casación N.° 3368-2016-La Libertad, de 07-0-2016, ff. jj. 12-14. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 03-10-2017, Sentencias en Casación N.° 735, p. 982751- Texto completo: ). § 1962. La desnaturalización del contrato de tercerización origina que los trabajadores desplazados tengan una relación directa con la empresa principal. O ctavo. Tercerización de Servicios. Esta figura ha sido regulada indirectamente por el artículo 4" del Decreto Supremo N.° 003-2002TR, al establecer algunas consideraciones para la aplicación de las Leyes N.° 27626 y N.° 27696; siendo que en dicho artículo se determina que no constituye intermediación laboral, los Contratos de Gerencia, conforme al Artículo 193° ele la Ley General de Sociedades; ios Contraeos de Obra, los Procesos de Tercerización Externa, los Contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o subcontratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. [...]. N oveno. En ese mismo sentido, el Tribunal Constitucional en el fundamento 14 de la STC N.° 02111 -201 [0]-PA/TC [§ 1928|, [...] dispone que la desnaturalización de un contrato de tercerización origina que los trabajadores desplazados tengan una relación de trabajo directa con la empresa principal, es porque valora implícitamente que en tales supuestos el objetivo o “justificación subyacente” a la tercerización (consistente en la generación de una mayor competicividad en el mercado a través de la descentralización productiva) no ha sido el (único) móvil de la tercerización efectuada, al haber tenido como propósito subalterno el disminuir o anular los derechos laborales de los trabajadores. En dicho contexto, cuando una empresa (principal) subcontrata a otra (tercer izad ora), pero sigue manteniendo aquélla el poder de dirección sobre los trabajadores, y la función o actividad tercerizada se sigue realizando en los ambientes de la empresa principal y con los bienes y recursos de ésta, y a su cuenta y riesgo, resulta evidente que dicha subcontraración resulta incompatible con nuestra Constitución (...)”. (Casación N.° 4278-2017-VentamlJa, de 24-11-2017, ff jj. 8-9. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 02-04-2018, Sentencias en Casación N.° 743, p. 104892], Texto completo: ). § 1963. La entrega de certificados de capacitación por parte de la empresa que contrata los servicios de tercerización (empresa principal) demuestra la existencia de una relación directa con los trabajadores de las contratistas (empresas tercerizadoras), lo cual origina la desnaturalización de la tercerización. Véase la jurisprudencia del artículo 4o del Decreto Supremo N.11 003-2002-TR [§ 1956J. (Casación N." 4278-2017-Vemanilla, de 24-11-2017, ff. jj. 11, 12, 13, 16, 17 y 20. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 02-04-2018, Sentencias en Casación N.” 743, p. 104892J. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1964. Se desnaturaliza la tercerización cuando una empresa principal subcontrata a otra (tercerizadora), pero sigue manteniendo aquella el poder de dirección sobre los trabajadores, y la función o actividad tercerizada se sigue realizando en los ambientes de la empresa principal y con los bienes y recursos de esta, y a su cuenta y riesgo. 14. [A] juicio de este Tribunal, cuando el articulo 4-B del Decreto Supremo N.° 003-2002-TR, dispone que la desnaturalización de un contrato de tercerización origina que los trabajadores desplazados tengan una relación de trabajo directa con la empresa principal, es porque valora implícitamente que en tales supuestos el objetivo o “justificación • SUMMA LABORAL

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subyacente” a la tercerización (consistente en la generación de una mayor competinvidad en el mercado a través de la descentralización productiva) no ha sido el (único) móvil de la tercerización efectuada, al haber tenido como propósito subalterno el disminuir o anular los derechos laborales de los trabajadores. En dicho contexto, cuando una empresa (principal) subcontrata a otra (tercerizadora), pero sigue manteniendo aquélla el poder de dirección sobre los trabajadores, y la función o actividad tercerizada se sigue realizando en los ambienres de la empresa principal y con ios bienes y recursos de ésta, y a su cuenta y riesgo, resulta evidente que dicha subcontratación resulta incompatible con nuestra Constitución. 15. Así, desde un punto de vista constitucional, es claro para este Colegiado que, al margen de lo establecido en la ley de la materia, una operación (subcontratación fraudulenta) que no tiene otro fin que el aumento de las ganancias empresariales, a costa de la ilegítima disminución de los derechos de ios trabajadores (y no mediante la búsqueda real de la eficiencia empresarial), se encuentra completamente vedada. Y ello no solo, porque en este caso desaparece la finalidad constitucional y legal que justifica la intervención en los derechos fundamentales de los trabajadores, que inevitablemente se produce con la utilización de la tercerización, sino porque la finalidad oculta tras e fraude en la subcontratación representa un supuesto de “instrumentalización” de la dignidad de los trabajadores, inadmisible en el Estado Constitucional. (Exp. N.° 02111 2010 -PA/TC [Caso Sindicato Unificado de Trabajadores d e la E lectricidad y A ctividades Conexas d e Lima y Callao - SUTREL\, de 30-11-2009 [Web: 15-03-2012 / EP: 29-03-2012], ff. jj. 14 y 15- Texto completo: ). § 1965. Empresa principal que contrata a una tercerizadora, pero mantiene el poder de dirección sobre los trabajadores de esta última. Asimismo, servicios se prestan con los bienes y recursos de la empresa principal. Véase la jurisprudencia del artículo 5o de la Ley N.° 29245 [§ 1902]. (Exp. N.° 05035-2013-PA/TC [Caso Ju a n Avellano H uaranga], de 23-05-2013 [Web: 02-02­ 2015 / EP: 22-04-2015], ff. jj. 15 y 21. Texto completo: ).

Artículo 14: Infracción a los supuestos de intermediación laboral Sin perjuicio de lo expuesto en los artículos 4 y 8° de la Ley, se considera desnaturalizada la intermediación laboral, y en consecuencia configurada una relación laboral directa con el trabajador y la empresa usuaria, cuando se produzcan cualquiera de los siguientes supuestos: — El exceso d e los porcentajes lim itativ o s establecidos para la interm ediación de servicios te m p o ra les . — La interm ediación para servicios te m p o ra les d istin to s de los que pueden ser cubiertos por los co n trato s d e n a tu ra leza ocasional o de suplencia, regulados en el T ítu lo II del Texto Ú nico O rdenado del D ecreto Legislativo N .° 7 2 8 , Ley d e P rod uctividad y C om petitividad Laboral. — La interm ediación para labores distintas de las reguladas en los artícu lo s 11 y 12° de la Ley. — La reiterancia del in cu m p lim ien to regulada en el prim er párrafo del artícu lo 1 3 del presente reglam ento. Se v erific a la reiterancia cuando persiste el incu m p lim ien to y se c o n stata en la v is ita de reinspección o cuando se c o n stata que en un pro cedim iento de inspección anterior la em presa usuaria realiza ta l incu m plim ien to. La verificación de los supuestos establecidos anteriormente son infracciones de tercer grado de la empresa usuaria y de la entidad, respectivamente. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1966. Un acta, inspectiva cuestionada judicialmente no constituye por sí solo un documento irrefutable que acredite fehacientemente la existencia de actividades de intermediación laboral prohibida. 7. [...] [En] el Acta de Infracción expedida por el Ministerio de Trabajo y Promoción n o m o s & tb e sis

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del Empleo se ordenó la inclusión de los recurrentes en la planilla de pago de remuneraciones de la Sociedad emplazada por haberse realizado actividades de intermediación laboral prohibida. No obstante ello, para este Tribunal dicho medio probatorio no constituye para el presente caso por sí solo un documento irrefutable que acredite fehacientemente la existencia de una relación laboral entre los recurrentes y la Sociedad emplazada, puesto que el procedimiento administrativo en el cual ha sido expedido viene siendo materia de cuestionamiento en la vía judicial ordinaria, la misma que cuenta incluso con sentencia de primera instancia de fecha 27 de mayo del 2011 favorable a la aquí emplazada y que deja subsistente la [...] resolución administrativa que declara la nulidad de la citada Acta de Infracción y ordena la actuación de nuevas actuaciones inspecrivas. (Exp. N.° 03647-2010-PA/TC, del 11-05-2012 [Web: 03-07-2012], £ j. 7. Texto completo: ).

Artículo 15: Pérdida de la vigencia del registro La Autoridad Administrativa de Trabajo, de oficio o a pedido de parte, resolverá sobre la pérdida de la vigencia del registro, cuando se verifiquen las causales previstas en el articulo 210 de la Ley, y el segundo párrafo del artículo 22 del presente reglamento. Consentida la resolución administrativa que resuelve sobre la pérdida del registro, la entidad de intermediación está legalmente impedida de realizar actividades de intermediación.

Artículo 16: De la Inspección del Trabajo La inspección del trabajo en los supuestos de intermediación laboral se puede llevar a cabo en la enti­ dad como en la empresa usuaria, en este último caso se efectuará como diligencia previa. El inspector del trabajo está facultado a solicitar toda la información que se requiera para constatar el cumplimiento de los requisitos legales establecidos en la Ley y en el presente reglamento.

CONVENIOS O IT

§ 1967. Convenio sobre la inspección del trabajo, 1947 (núm. 81). Convenio relativo a la inspección del trabajo en la industria y el comercio (Entrada en vigor: 07 abril 1950). Adopción: Ginebra, 30a reunión CIT (11 julio 1947) - Estatus: Instrumento actualizado (Convenios degobernanza [prioritarios]). El Convenio puede ser denunciado: 07 abril 2020 - 07 abril 2021. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 13284, de 0T02-1960. Ratificado ante la OIT el 01-02-1960. Texto completo: . § 1968. Convenio sobre la inspección del trabajo (gente de mar), 1996 (núm. 178). Convenio relativo a la inspección de las condiciones de vida y de trabajo de la gente de mar (Entrada en vigor; 22 abril 2000). Adopción: Ginebra, 84a reunión CIT (22 octubre 1996) - Estatus: Instrumento actualizado (Convenios Técnicos). El Convenio puede ser denunciado: 22 abril 2020 - 22 abril 2021. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 28180, de 23-02-2004 [EP, 24-02-2004; p. 263095]. Ratificado ante la OTT el 04-10-2006. Texto completo: .

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IV. 1. Jomada de trabajo, horarios y sobretiempo DECRETO SUPREMO N .° 0 0 7 -2 0 0 2 -T R ____________ ___________ ______ Texto Único Ordenado del D. Leg. N.° 8 5 4 , Ley de jo rnada de trabajo, horario y trabajo en sobretiem po (EP, 0 4 - 0 7 - 2 0 0 2 ) TÍTULO I DE LA JORNADA DE TRABAJO Artículo 1: Jornada ordinaria La jornada ordinaria de trabajo para varones y mujeres mayores de edad es de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales como máximo. Se puede establecer por Ley, convenio o decisión unilateral del empleador una jornada menor a las máximas ordinarias. La jornada de trabajo de los menores de edad se regula por la ley de la materia. El incumplimiento de la jornada máxima de trabajo será considerado una infracción de tercer grado, de conformidad con el Decreto Legislativo N.° 910, Ley General de Inspección de Trabajo y Defensa del Trabajador, y sus normas reglamentarias.

PRECEDENTE VINCULANT E DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1969- La jornada laboral diaria en la actividad minera. Véase !a jurisprudencia del artículo 25 de la Constitución [§ 2 1 5 ]. (Exp. N.° 4635-2004-AA/1C [Caso Sindicato de trabajadores de Toquepaía], del 17-04-2006 [Web: 29-04-2006 / EP: 09-05-20061, que declara que los criterios que versen sobre materia laboral en la actividad minera, previstos en los ff. jj. 28 y 29 constituyen precedente vinculante inmediato]. Texto completo: cbit.Iy/2vUZ4q2>). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1970- Diferenciación entre jornada y horario de trabajo. Q u in to. En principio resulta pertinente efectuar una diferenciación entre jornada y horario de trabajo, pues, si bien se trata de dos conceptos que se encuentran enlazados; sin embargo, no son iguales, a) Jornada de trabajo: La jornada de trabajo se puede definir como el tiempo durante el cual el trabajador se encuentra bajo las órdenes o al servicio del empleador con la finalidad de cumplir con la prestación, acordada en el contrato de trabajo, Dicho período puede ser diario, semanal, mensual o anual [...]. La jornada de Lraba jo puede ser ordinaria o bajo regímenes alternativos, acumulativos o atípicos en aquellas empresas donde por la naturaleza especial de sus actividades se justifique la implementación de este tipo de jornadas. La jornada ordinaria de acuerdo con el artículo 25 de la Constitución Política del Perú y el artículo 1° del Decreto Supremo N.° 007-2002-TR, es de 8 horas diarias o 48 semanales como máximo; pudiéndose establecer jornadas menores por convenio o decisión unilateral del empleador. Cabe precisar que en aquellos casos en que se reduzca la jornada de trabajo por pacto colectivo o decisión unilateral del

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empleador, ello no originará en ninguno de los casos la reducción en la remuneración del trabajador; salvo acuerdo en contrario, b) Horario de trabajo: El horario de trabajo puede definirse como aquel lapso en el cual el trabajador pone su fuerza de trabajo a favor del empleador, sometiéndose a las disposiciones que este pueda emitir sobre la forma en la que se desarrollará la prestación de servicios. El horario de trabajo se encuentra determinado por la hora de ingreso y de salida, no pudiendo ser mayor a la jornada legal establecida en la ley [...]. La delimitación del horario de rrabajo es una facultad del empleador, sin perjuicio de establecer turnos de trabajo fijos o rotativos, los cuales serán determinados y podrán variar en atención a las necesidades del centro de trabajo. (Casación N.° 14239-2015-Lima, de 09-08-2017, £ j. 5- Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria fEP, 01-12-2017, Sentencias en Casación N.° 739, p. 101383]. Texto completo: ). § 1971. Jornada trabajo máxima de los guardianes. O ctavo. [...] [En] el punto cuarto del Acta Conciliatoria del 23 de julio de 1986, donde se acordó que “la labor que desempeñan los trabajadores vigilantes de la categoría IV del Escalafón Obrero, se les reconocerá una jornada de doce horas trabajadas y abonadas en esa proporción: lo que significa el pago de las ocho horas normales, más cuarro adicionales; sistema de trabajo y de pago que se considera permanente y fijo" [...]. D écim o. [Es] evidente que la jornada de Lrabajo debe tener límites a fin de proteger la salud física y psíquica del trabajador; que, la parte final del primer párrafo del artículo 25 de la Constitución vigente, preve la existencia de jomadas de trabajo acumulativas o atípicas, que son aquellas en las que el trabajador labora más intensamente en un turno caso en el cual trabajará más cada día de labores, pero con un máximo de 48 horas semanales; que siendo ésta una norma constitucional es claro que prima sobre lo establecido en un Convenio Colectivo. (Casación N.° 813-99-La Libertad, de 17-08-2000, f£ jj. 8 y 10. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 30-11-2000]. Texto completo: ). § 1972. Reducción de jornada de trabajo. Es posible la aplicación del régimen del sector público al personal técnico auxiliar y asistencial de los centros de salud privado. T ercero. [...] [El] Sindicato de empleados de la demandada quien interpone la demanda colectiva a favor de los técnicos y auxiliares asistenciales de Salud que abordan en la sección f a r m a c i a de la demandada (once trabajadores) a fin de que ésta cumpla con lo ordenado en el artículo 9o de la Ley N.° 28561, esto es, que los técnicos y auxiliares asistenciales tengan una jornada laboral máxima de 36 horas semanales o su equivalente de 150 horas mensuales, incluyendo la jornada de guardia diurna y nocturna, manifestando como fundamentos de hecho, que sus afiliados vienen trabajando con una jornada diaria de 8 horas diarias y 48 horas semanales, cuando la jornada de estos debe ser 36 horas semanales o 150 horas mensuales, señala que antes de interponer la demanda se ha cumplido con requerir notarialmente a la demandada para que cumpla con lo ordenado en el artículo 9o de la Ley N.° 28561, y la demandada en forma voluntaria, libre reconoce que incumple con lo ordenado por esta norma, señalando que los afiliados laboran 48 lloras en aplicación del Decreto Legislativo N.° 854, cuando lo correcto es la aplicación de la Ley N.° 28561, admitida la demanda, la demandada la contesta, señalando que no está obligada a actuar conforme lo establecido en la Ley N.° 28561, por cuanto esta norma circunscribe su ámbito de aplicación únicamente respecto las dependencias del sector público, y las del sector privado, en la medida que no se contravengan las disposiciones estableadas para el régimen laboral general de la actividad privada, es decir que las entidades privadas como el caso de autos, que ya se encuentran reguladas por la legislación laboral vigente relativa al ámbito privado, no son sujetos sobre los que incidirá la eficacia de Ley N.° 28561, expresa que así la duración máxima de la jornada laboral de la actividad privada ya se encuencra regulada a través del artículo 1 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.n 854, jornada máxima ocho horas. C uarto. [R]especro a la denuncia señalada en el literal i) sobre interpretación errónea de una norma de derecho material, referido al artículo Io de la Ley N.° 28561, Ley que regula el trabajo de los técnicos y auxiliares asistenciales de Salud, norma que prescribe; “La presente Ley norma el ejercicio de los Técnicos y Auxiliares Asistenciales de Salud, en todas las dependencias del sector público, asi como en el sector privado, en lo que no sea contrario o incompatible con el régimen laboral de la actividad privada”; se debe indicar que la causal de interpretación errónea se configura cuando el juez ha elegido una norma pertinente, pero se ha equivocado en su significado, y por una interpretación defectuosa le da un sentido o alcance que no tiene, es decir aplica una norma pertinente, pero le confiere más requisitos que los señalados por la ley o * SUMMA LABORAL

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le acribuye menos requisitos que los que fija la ley. Este es un error en la premisa mayor y desde luego en la subsunción. Es el error sobre el sentido, sobre el contenido o significado de una norma j urídica; en el caso sub examine, la recurrida ha interpretado la norma denunciada dentro del contexto de aplicación del principio del in d u b io p ro operario [...]. Q u in to. [...] |E1] artículo 9° de la Ley N.° 28561, Ley que regula el Trabajo de los Técnicos y auxiliares asístenciales de salud”, de fecha 29 de junio de 2005, a los trabajadores técnicos y auxiliares asistenciales de la clínica demandada, norma que establece: “La jornada laboral de los Técnicos y Auxiliares Asistenciales de salud tienen una duración máxima de 36 horas semanales o su equivalente de 150 horas mensuales, incluyendo la jornada de guardia diurna y nocturna” (sic), o si por el contrario le resultan de aplicación el Decreto Legislativo N.° 854, modificado por la Ley N.° 27671, de fecha 21 de febrero de 2002, que establece la jornada diaria de trabajo de 8 horas diaria y 48 horas semanales, habiendo resuelto el colegiado en base a la aplicación del principio de la norma más favorable, estableciendo que el artículo 9o de la Ley N.° 28561, de fecha 29 de junio de 2005, establece mejores condiciones a favor del trabajador, técnicos y auxiliares asistenciales de salud, apreciándose de lo analizado que esta es la norma pertinente para resolver la controversia planteada, deviniendo en infundado este extremo del recurso. (Casación N.° 2168-2012-Lima, de 24-10-2012, ff. jj. 3-5. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente jEP, 02-01-2014, Sentencias en Casación N.° 687, p. 467671. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1973. El cumplimiento de la jomada laboral mínima establecida por ley es requisito sin e q u a n o n para determinar la existencia de la relación laboral. 5. [Para] establecer si en efecto los trabajadores del sindicato demandante fueron indebidamente despedidos, corresponde establecer previamente si éstos mantenían una relación laboral con el demandado, para lo cual resulta esencial determinar si cumplían con la jornada laboral mínima establecida por ley, cuestión para la que se requiere la actuación de elementos probatorios, que resulta ajena a este proceso. En consecuencia, cabe desestimar la presente demanda. (Exp. N.° 5834-2008-PA/TC [Caso Sindicato Unico d e Trabajadores d el Sport y Oficinas d e Apuestas d el Jockey Club d el Perú], de 20-09-2010 [Web: 24-08-2010], £ j. 5. Texto completo: ). § 1974. Jornadas acumulativas o atípicas. La Constitución no establece únicamente un horario de 8 horas diarias, sino que, cualquiera que sea este, en ningún caso puede superar las 48 horas semanales. 2. Respecto al horario de trabajo, el artículo 25° de la Constitución vigente indica expresamente que la jomada de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales como máximo; y que, tratándose de jornadas atípicas o acumulativas, el promedio de horas trabajadas no puede superar el máximo indicado. En tal sentido, cabe destacar que el texto constitucional no establece únicamente un horario de ocho horas diarias, sino que, cualquiera que sea este, en ningún caso puede superar las cuarenta y ocho horas semanales. Del mismo modo opina Marcial Rubio Correa, quien, al comentar dicho artículo expresa que “La parte final del primer párrafo [del artículo 25o] de la Constitución prevé jornadas acumulativas o atípicas, que son aquellas en las que el trabajador trabaja más intensamente en un turno (por ejemplo, doce horas seguidas), caso en el cual trabajará más cada día de labores, pero deberá mantenerse el máximo de cuarenta y ocho horas semanales” [...]. (Exp. N.° 1396-2001-AA/TC [Caso Sindicato d e Trabajadores d e T oquepalay Anexos], del 27-09-2002 [Web: 21­ 07-2003], f. j. 2. Texto completo: ). § 1975. El derecho a la jornada laboral de 8 horas es ana disposición jurídica del más alto rango. 38. El Tribunal Constitucional no comparte [la] afirmación según la cual el acuerdo de respetar la jornada de ocho horas, establecida en el artículo 22 del Convenio Colectivo celebrado por el demandante y el demandado para el período 2001 a 2007, es Lina mera “cláusula convencional declarativa”. El derecho a la jornada de ocho horas diarias, reconocido y garantizado por la Constitución en su artículo 25, y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, no es un enunciado declarativo e inane, mera declaración, (más aún cuando integra el estándar mínimo de derechos que el Estado Peruano se ha comprometido a respetar y garantizar), sino una disposición juridica del más alto rango y cuya fuerza jurídica vincula no solo a los poderes públicos y a la Administración, sino también a los particulares. Cuando las paites pactan respetar dicha jomada en un convenio colectivo que, conforme al inciso 2 del nom os & thesís

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ariículo 28 de la Constitución, tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado, en modo alguno se puede considerar que tales derechos no vinculen a las partes que celebraron tal convenio colectivo. (Exp. N.° 4635-2004-AA/TC [Caso Sindicato d e Trabajadores Toquepala y anexos], de 21-10-2004 [Web: 29-04-2006 / EP 09-05-2006], f. j. 38. Texto completo: ). § 1976. Facultad del empleador a extender la jornada laboral hasta el máximo de 48 horas semanales. 1. [El] articulo 5o del Decreto Ley N.° 26136, vigente en Ja fecha de ocurridos los hechos, facultaba al empleador a extender la jornada de trabajo hasta el máximo de 48 horas semanales, siempre que incremente proporcionalmente las remuneraciones básicas de los trabajadores, considerando una sobretasa mínima del 25% por encima del valor de la hora ordinaria vigente al momento de la extensión de la jornada. 2. [De] conformidad con lo expuesto en el fundamento anterior, el demandado al establecer una jornada de trabajo de 48 horas semanales, ha hecho uso de una facultad que le otorga la ley, acorde con lo establecido por el artículo 44 de la Carta Política del Estado de 1979, aplicable al caso, no habiendo por ello vulnerado derecho constitucional alguno de sus trabajadores. (Exp. N.° 242-95-AA/TC [Caso Sindicato d e Trabajadores d e Electro Lima CentralManta.ro\, de 09-09-1998, ff. jj. 1-2 [Web: 28-09-1998], Texto completo: ). § 1977. Remisión. Sobre la jornada ordinaria de trabajo, véase también la jurisprudencia del artículo 25u de la Constitución [§ 214 ss.J. CONVENIOS OIT

§ 1978. Convenio sobre las horas de trabajo (industria), 1919 (N.° 1). Convenio por el que se limitan las horas de trabajo en las empresas industriales a ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales (Entrada en vigor: 13-06-1921). Adopción: Washington, Ia reunión CIT (28-11-1919). Estatus: Instrumento en situación provisoria (Convenios Técnicos). Actualmente abierto a denuncia. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 10195, de 23-03-1945. Ratificado ante la OIT el 08-11-1945. Texto completo: .

Artículo 2: Facultades del empleador procedimientos El procedimiento para la modificación de jomadas, horarios y turnos se sujetará a lo siguiente: 1. El empleador está facultado para efectuar las siguientes modificaciones: a) Establecer la jornada ordinaria de trabajo, diaria o semanal. b) Establecer jornadas compensatorias de trabajo de tal forma que en algunos días la jornada ordinaria sea mayor y en otras menor de ocho (8) horas, sin que en ningún caso la jornada ordinaria exceda en promedio de cuarenta y ocho (48) horas por semana. c) Reducir o ampliar el número de días de la jomada semanal del trabajo, encontrándose autorizado a prorratear las horas dentro de los restantes días de la semana, considerándose las horas prorrateadas como parte de la jornada ordinaria de trabajo, en cuyo caso ésta no podrá exceder en promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar dicho máximo. d) Establecer, con la salvedad del artículo 9 de la presente Ley, turnos de trabajo fijos o rotativos, los que pueden variar con el tiempo según las necesidades del centro de trabajo. e) Establecer y modificar huí anos de trabajo. 2. Consulta y negociación obligatoria con los trabajadores involucrados en la medida. El empleador, previamente a la adopción de alguna de las medidas señaladas en el numeral 1 del presente artículo, debe comunicar con ocho (8) días de anticipación al sindicato, o a falta de éste a los representantes de los trabajadores, o en su defecto, a los trabajadores afectados, la medida a adoptarse y los motivos que la sustentan. ♦ SUMMA LABORAL

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Dentro de este plazo, el sindicato, o a falta de éste los representantes de los trabajadores, o en su defecto, los trabajadores afectados, pueden solicitar al empleador la realización de una reunión a fin de plantear una medida distinta a la propuesta, debiendo el empleador señalar la fecha y hora de la realización de la misma. A falta de acuerdo, el empleador está facultado a introducir la medida propuesta, sin perjuicio del derecho de los trabajadores a impugnar tal acto ante la Autoridad Administrativa de Trabajo a que se refiere el párrafo siguiente. Dentro de los diez (10) días siguientes a la adopción de la medida, la parte laboral tiene el derecho de impugnar la medida ante la Autoridad Administrativa de Trabajo para que se pronuncie sobre la proceden­ cia de la medida en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles, en base a los argumentos y evidencias que propongan las partes.

PRECEDENTE VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1979. Los convenios colectivos y los contratos de trabajo no pueden contradecir los estándares mínimos establecidos por la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. 39. Con relación al convenio colectivo, es pacífico, y así se ha sostenido en el Exp. N.“ 0008-2005-PI/TC [§ 3211, fundamento 31, que éste prevalece sobre el contrato individual de trabajo cuando el convenio es más favorable al trabajador. Debe tenerse presente que cuando la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos fijan un estándar mínimo (por ejemplo, el derecho a la jornada de ocho horas y el derecho a una jornada razonable de trabajo), entonces los convenios colectivos y los contratos de trabajo no pueden contradecir dicho estándar mínimo, bajo sanción de nulidad por contravenir derechos fundamentales. Consiguientemente, la presente sentencia tiene plenos efectos incluso en los supuestos en que los afiliados ai sindicato recurrente hubiesen pactado individualmente una jomada diaria mayor a las 8 horas. (Exp. N.114635-2004-AA/TC [Caso Sindicato d e trabajadores de ToquepalaJ, del 17-04-2006 [Web: 29-04-2006 / EP: 09-05-2006], f. j. 39, que constituye, entre otros [ff. jj. 28, 29, 35 y 41J precedente vinculante inmediato]. Texto completo: ). § 1980. Sistema de turnos de trabajo inconstitucional en la activada minera. 35. Un sistema de turnos de trabajo como el implementado por la demandada no es compatible con el parámetro constitucional descrito, puesto que afecta la dignidad de las personas, principio-derecho que reconoce el artículo 1 de la Constitución, y constituye, en el mediano plazo, una acelerada disminución de la esperanza de vida y una amenaza del derecho a la vida de los trabajadores mineros. Esto se torna especialmente incompatible con la obligación constitucional de todos-Estado, Empresas y personas de defender y promover el derecho fundamental a la vida, reconocido en el artículo 2 iirciso 1 de la Constitución. Adicionalmente, la jornada laboral cuestionada tampoco es compatible con el derecho a la protección del medio familiar. (Exp. N.“ 4635-2004-AA/TC [Caso Sindicato de trabajadores de Toquepala], del 17-04-2006 [Web: 29-04-2006 / EP: 09-05-2006], f. j. 35, que constituye, entre otros [ff. jj. 28, 29, 39 y 41] precedente vinculante inmediato]. Texto completo: ). § 1981. Los cambios en la jornada laboral son excepcionales y no pueden sobrepasar el máximo ordinario de ocho horas diarias para los trabajadores mineros. 41. Esas variaciones no pueden convertirse en la regla del trabajo minero, como ocurre en el presente caso, en que un sistema excepcional se ha convertido en la regla durante más de cinco años, imponiendo a los trabajadores mineros jornadas de 12 horas dianas que reducen ostensiblemente su expectativa de vida y afectan su derecho al descanso diario, vulnerando de esta manera el carácter inrtenunciable de los derechos, precepto basilar reconocido por la Constitución. En tal sentido, los artículos 209, 210, 211 y 212° del Decreto Supremo N.° 003-94-EM (Reglamento de Diversos T ítulos del TUO de la Ley General de Minería), que permiten instaurar la modalidad de trabajo acumulativo y fijan obligatoriamente como mínimo 4 días para este tipo de jomada laboral, también resultan incompatibles con el parámetro constitucional descrito en la presente sentencia. (Exp. N.° 4635-2004-AA/TC fCaso Sindicato d e trabajadores d e Toquepala], del 17­ 04-2006 [Web: 29-04-2006 / EP: 09-05-2006], £ j. 41, que constituye, entre otros [ff. jj. 28, 29, 35 y 39] precedente vinculante inmediato!. Texto completo: ). n o m o s & th .e sis

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Art.3

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1982. Mediante convenio colectivo no se puede pactar una jornada laboral permanente mayor a la establecida en la Constitución. Sexto. [La] norma constitucional, fija la jomada ordinaria (le trabajo de 8 horas dianas o 48 horas semanales como máximo, puede reducirse por convenio o por la ley. Esta norma fija la jomada legal máxima, cuya reducción podía pactarse con carácter permanente, siendo en este caso obligatorio su cumplimiento para las partes, pero no puede pactarse lo contrario, es decir para aumentarla en forma permanente, pues eu este caso la norma no colera la autonomía de la voluntad; hacerlo sería violar el máximo legal establecido por dicha Carta Política. S étim o. [A] simismo, ni el empleador ni el trabajador puede pretender exigirse que la jornada legal ultrapase su duración y si la admiten voluntariamente, tiene e! carácter de jomada extra, que por su naturaleza y propia denominación no puede ser permanente, sino ocasional, contingente o eventual. No es legal ni puede existir pacto que importe la prestación diaria y continua de horas extras, pues esta determina no solamente el rendimiento, sino lo que es más importante, el desgaste fisiológico del trabajador que no puede ser compensado por ningún salario. (Casación N.° 1684-2003-La Libertad, de 18-01-2005, flr. jj, 6 y 7, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. [EP, 01-08-20051- Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1983. Modificación del día de descanso semanal que afecte las convicciones personales del trabajador en relación con su jornada de trabajo. 7. El derecho constitucional a k objeción de conciencia [.,.] permite al individuo objetar el cumplimiento de un determinado deber jurídico, por considerar que tal cumplimiento vulneraría aquellas convicciones personales generadas a partir del criterio de conciencia y que pueden provenir, desde luego, de profesar determinada confesión religiosa. Así, la objeción de conciencia tiene una naturaleza estrictamente excepcional, ya que en un Estado Social y Democrático de Derecho, que se constituye sobre el consenso expresado libremente, la permisión de una conducta que se separa del mandato general e igual para rodos, no puede considerarse la regla, sino, antes bien, la excepción, pues, de lo contrario, se estaría ante el inminente e inaceptable riesgo de relativizar los mandatos jurídicos [...]. 8. [...] [El] Tribunal Constitucional considera que, si en un principio la emplazada optó por respetar los designios derivados de los dogmas religiosos profesados por el recurrente, no existen razones legítimas para que, con posterioridad, se decidiera cambiar de decisión. Este criterio, desde luego, no significa que el Ifibunal desconozca el ius variandi del empleador; pero, en atención a su carácter de derecho fundamental, derivado del principio de dignidad humana, para que se realizara tal cambio era preciso que se observara un mínimo de razonabilidad en (os fundamentos del cambio [...]. (Exp. N.° 0895-2001-AA/TC [Caso Lucio Valentín Rosado Adanaque], d e l 9-08-2002 [16-03-2003 / EP: 16-03-2003], f. j. 7 y 8. Texto completo: ).

Artículo 3: Jornadas menores a ocho horas En centros de trabajo en que rijan jornadas menores a ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas a la semana, el empleador podrá extenderlas unilateralmente hasta dichos límites, incrementando la remuneración en función al tiempo adicional. Para tal efecto se observará el criterio de remuneración ordinaria contenido en el artículo 12 de la presente Ley.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1984. Horario de verano. Jornadas menores a ocho horas laborales incrementan la remuneración. Derecho a percibir una remuneración equitativa y suficiente. Costumbre laboral. Q u in to. Respecto a la causal de a) La interpretación errónea del artículo 5o del Decreto Ley N.° 26136 [cfr. artículo 3o del TUO del Decreto Legislativo N.° 854], sostiene la [entidad empleadora] recurrente que teniendo en cuenca la Causa N.° 0047-2004-AI/TC [§ 270], y las Casaciones N.° 3547-2009, N.° 4416-2009 y N.° 4845-2009 señalan que los memorándums y circulares a través de los cuales ♦ SUMMA LABORAL

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la recurrente impartía las instrucciones sobre el horario demuestran que la [entidad] demandada mantenía un horario de verano. Así teniendo en cuenta lo expuesto por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, la interpretación qne realiza la Sala Superior es errónea, pues de haber existido la costumbre del horario de verano no hubiese sido necesario que la recurrente instruya al personal, emitiendo memorándums y circulares sobre el horario de trabajo cada año y cuando lo consideraba necesario, es decir, no existía en los trabajadores una conciencia social acerca de su obligatoriedad y por dio los trabajadores necesitaban que la empresa diera las órdenes respectivas al horario. Precisa que la interpretación correcta de la norma denunciada es que “no existe costumbre” al hallarse probado que la empresa impartió instrucciones del horario cada año, no produciéndose una conciencia social generaiizada acerca de la obligatoriedad del horario de verano, dado que éstos debían esperar las instrucciones pertinenres cada año, debiendo destacar la existencia de Ja conciencia social generalizada respecto a que la jornada labora], siempre es, de ocho horas de lunes a viernes. Sexto. La denuncia casatoria que antecede deviene en improcedente, por cuanto este Supremo Tribuna.) advierte que lo pretendido por la recurrente es un nuevo pronunciamiento en sede casatoria de lo resuelto en sede de instancia; lo que no se condice con los fines del recurso extraordinario de casación, en canto que esca sede no es una tercera instancia, sino que más bien se orienta a velar por el interés de la sociedad, de allí que el objeto de la casación no se oriente a enmendar el agravio de la sentencia, sino busca la seguridad jurídica y la igualdad de los ciudadanos ante la ley, por medio de la defensa del derecho objetivo y la unificación de los criterios de la Corte Suprema. S ép tim o. En cuanto a b) La inaplicación de los artículos 24 y 26 inciso 1) de la Constitución Política del Estado; señala la impugnante que la Sala Superior ha inaplicado dichas normas constitucionales, por cuanto no lia analizado ni ha evaluado que la actora tiene derecho a percibir una remuneración equitativa y suficiente, lo que significa que por una misma jornada laboral no puede pretender percibir una remuneración diferente o adicional, por lo tanto, el actor no puede pretender percibir una mayor remuneración durante los meses de verano a la que percibe durante los meses de invierno cuando desempeña iguaJ trabajo en idénticas condiciones durante todo el año, lo que constituye un abuso del derecho. O ctavo. Respecto a la causal de inaplicación de normas, en cuanto a las normas de carácter constitucional denunciadas, este extremo del recurso igualmente deviene en improcedente, toda vez que tal como se ha expresado reiteradamente en ejecutorias de Jas Salas Constitucionales las normas genéricas de la Constitución Política del Estado que contienen preceptos programáticos o principios que requieren de un desarrollo legal no pueden invocarse como normas de derecho material que sólo se da en el supuesto de normas autoaplicativas o aquellas que sustentan la pretensión de aplicación del control difuso. (Casación N.° 1810-2012-Callao, del 12-10-2012, ff. jj. 5-8. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 01-12-2014, Sentencias en Casación N.cl 698, p. 57991J. Texto completo: ). § 1985- Si determinada conducta o condición de trabajo (horario de verano mantenido anualmente) es reiterado por dos años continuos, se considera costumbre laboral, que constituye un hecho normativo. D écim o Q u in to. No habiéndose acreditado la existencia de convenio colectivo, cabe analizar si existe costumbre, al respecto la Sala Superior hace una interpretación restrictiva sin tener en cuenta que al respecto el Tribunal Constitucional en la Sentencia emitida en el Expediente N,° 047-2004-AI/TC [§ 270J, [...] establece: “Los elementos que constituyen la costumbre son: a) Elemento material. Hace referencia a la práctica reiterada y constante, es decir, alude a la duración y reiteración de conductas en el tiempo (consuetudo invetérate)', y, b) Elemento espiritual. Hace referencia a la existencia de una conciencia social acerca de la obligatoriedad de una práctica reiterada y constante; es decir, alude a la convicción generalizada respecto de la exigibilidad jurídica de dicha conducta (opinio iuris neceátatis)'.' D écim o Sexto. De igual modo, respecto de la costumbre laboral, la jurisprudencia reiteradamente ha señalado que el comportamiento repetitivo de dos años continuos constituye una costumbre, que inicialmentc fue establecida para el pago de gratificaciones y que posteriormente ha sido extendida para otros beneficios. Aunado a ello la doctrina señala cambien: “La costumbre laboral se considera, para un importante sector de la doctrina, como una norma creada e impuesta por el uso social, que se obseiva con la convicción de su obligatoriedad” Asimismo, resulta conveniente remarcar que: “la costumbre es una práctica reiterada que genera, en la comunidad en la que se da, la convicción de que produce derechos y obligaciones para sus miembros. Se constituye, pues, de la combinación de un elemento objetivo: la repetición generalizada y continuada de una conducta determinada, y

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ouro subjetivo: la creencia de que surgen en ella reglas obligatorias.” D écim o S étim o. Dentro de este contexto doctrinario se concluye que la costumbre es un hecho normativo, en virtud del cual, en autos .se ha acreditado que efectivamente la empresa demandada anterior al año 1996 mantenía anualmente un horario de verano, hecho no negado por la demandada, tal como se evidencia de los documentos consistentes en los memorándums de fecha 19 de diciembre de 1994, 26 de marzo de 1995, 10 de enero de 1996, S de abril de 1996 y 1 1 de marzo de 1997. Por lo canto, conforme al análisis efectuado se verifica la existencia de la costumbre invocada, en consecuencia, la demandada incumplió con una condición de la norma bajo análisis, la de la retribución porcentual de la remuneración básica, por lo tanto, esta Sala Suprema concluye que la norma bajo análisis fue interpretada erróneamente, deviniendo en fundado este extremo del recurso. (Casación N.° 3547-2009-Callao, de 07-07-2010, ff. jj. 15-17Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente ÍEP, 02-09-2011; Sentencias en Casación N.° 650, p. 31432], Texto completo: ).

Artículo 4: Regímenes atípicos de jornadas de trabajo y descanso En los centros de trabajo en los que existan regímenes alternativos, acumulativos o atípicos de jornadas de trabajo y descanso, en razón de la naturaleza especial de las actividades de la empresa, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar los máximos a que se refiere el artículo 1.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1986. Las jomadas laborales atípicas son aplicables cuando existen condiciones laborales que lo justifican. D écim o P rim ero . [En 1 cuanto a las jornadas atípicas, estas son jornadas distintas a las ocho (08) horas, pero que respetan en promedio las cuarenta y ocho (48) semanales, y se aplican cuando existen condiciones de trabajo que así lo jusrifican, como el trabajo en zonas alejadas, en los cuales el trabajador labora jornadas extendidas y luego goza de descansos compensatorios prolongados (por ejemplo, los señalados como 4 x 3 o 14 x 7), respetándose tanto los días de descanso semanales como las horas máximas de trabajo. En esa línea, el Tribunal Constitucional Peruano ha señalado que: “La parte final del primer párrafo del arrículo 25° de la Constitución prevé jornadas acumulativas o anpicas, que son aquellas en las que el trabajador trabaja más intensamente en un turno (por ejemplo, doce horas seguidas), caso en el cual trabajará más cada día de labores, pero deberá mantenerse el máximo de cuarenta y ocho horas semanales”. (Casación N.° 1000-2016-Lima, de 20-03-2017, f. j. 11 Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-06-2017, Sentencias en Casación N.° 730, p. 94480], Texto completo: ). § 1987. Al trabajador con jornada atípica tiene derecho al pago de horas extras. D écim o sexto. La denuncia casatoria que antecede deviene en improcedente, pues este extremo de la apelación ha sido objeto de expreso pronunciamiento por parce de la Sala Superior, quien en la motivación expuesta en el décimo primer considerando, explica los motivos por los cuales se reconocen horas exrras al actor, especificando la operación aritmética empleada que valida dicho razonamiento en una jornada atípica como la establecida por la recurrente; así como también valida el argumento expuesto por el A quo respecto de los feriados, motivación por remisión que no vulnera el deber de motivación exigido por nuestro ordenamiento constitucional. (Casación N.° 4637-2014-La Libertad, de 17-10-2014, f. j. 16. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. [EP, 30-05-2015, Sentencias en Casaciones N.° 702, p. 61773]-Texto completo: ). § 1988. Pago de horas extras en regímenes de jornadas atípicas de trabajo. D écim o T ercero. [...] [S]ostiene la demandada que la demandante se encontró sometida a una jornada atípica, porque prestaba servicios intermitentes de espera, dado que el flujo de unidades de transporte no era continua; por lo tanto, es conceptualmente erróneo que deba reconocérsele horas extras; lo cual se condice con la propia liquidación efectuada por la demandante, pues las horas señaladas no sobrepasan la totalidad de horas a trabajar st la jornada fuera de 40 horas semanales. En similar sentido, al desarrollar la causal casatoria descrita en el acápite f), argumenta la emplazada que la Sala Superior al momento de resolver ♦ SUMMA LABORAL

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el pago de domingos y feriados, omite considerar que la demandante se encontraba sujeta a una jornada atípica, autorizada mediante Resolución Direccoral N.° 433-2003-MTC/20. D écim o C uarto. [...] [En] tanto de una operación aritmética acertada se tiene que la jornada atípica de trabajo de catorce por siete días, no retribuye la totalidad de horas extras laboradas; asimismo, la recurrida no reconoce pago por domingos, como pretende anoticiar la recurrente, sino únicamente de feriados, respecto de los mismos aplica similar razonamiento a la de las horas extras, reconociendo prudcncialmenre 6 feriados anuales dada la naturaleza especial de este régimen D écim o Sexto. La denuncia casatoria que antecede deviene en improcedente, pues este extremo de la apelación ha sido objeto de expreso pronunciamiento por parte de la Sala Superior, quien en la motivación expuesta en el décimo primer considerando, explica los motivos por los cuales se reconocen horas extras al actor, especificando la operación aritmética empleada que valida dicho razonamiento en una jornada atípica como la establecida por la recurrente; así como también valida el argumento expuesto por el A quo respecto de los feriados, motivación por remisión que no vulnera el deber de motivación exigido por nuestro ordenamiento constitucional. (Casación N.° 4637-2014 -La Libertad, de 16-10-2014, ff. jj. 13, 14 y 16. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 1989. Las jomadas atípicas deben ser razonables y proporcionadas para que sea posible un descanso diario. D écim o o cta v o . El mismo artículo 25 de la Constitución establece que los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y compensación se regulan por ley o por convenio. A su tumo, el artículo 2, inciso 22 de la Constitución, dispone que toda persona tiene derecho al disfrute del tiempo libre y al descanso. [...] V igésimo. Es evidente que el ejercicio del derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre guarda estrecha relación con la implantación de una jornada de trabajo razonable. Entonces, la jornada de trabajo no puede ser un impedimento para el adecuado ejercicio del mencionado derecho o convertirlo en impracticable. Es válido por ello concluir, también, en que las jornadas atípicas deberán ser razonables y proporcionadas según el tipo de actividad laboral, a fin de que el derecho al descanso diario sea posible. (Exp. N.° 4635-2004-AA/TC, del 17-04-2006, ff jj. 18 y 20. Pleno jurisdiccional. Texto completo: ). § 1990. La acreditación de las condiciones de seguridad laboral y de la adecuada alimentación para resistir jornadas mayores a la ordinaria tenía que ser efectuada por un órgano de la Administración Pública. 9. Atendiendo a la vinculatoriedad de las reglas establecidas como precedente vinculante que han sido reseñadas en los fundamentos supra, la Dirección Nacional de Inspección de Trabajo y la Dirección Nacional de Relaciones de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo emitieron la Directiva Nacional 002-2007-MTPE/2/11.1, de octubre de 2007, aplicable al presente caso por razón de temporalidad que fijó las “Pautas que deben seguirse para decerminar si las jornadas atípicas o acumulativas han sido implementadas de acuerdo al test de protección de la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros establecidos por el Tribunal Constitucional”; directiva que en los numerales b) y c) del punto 5-2. señala literalmente que “la protección del derecho a la salud y a una alimentación adecuada, deberá ser verificado por el Ministerio de Salud a través del informe que emitirá el Centro Nacional de Alimentación y Nutrición - c e n a n , y otros órganos competentes del Instituto Nacional de Salud; y que el cumplimiento de las condiciones de seguridad e higiene laboral necesarias para el tipo de actividad minera deberá ser verificado por el o s i n e r g m i n . 10. Sin embargo, en el caso de autos la demandada encomendó a [una] empresa [privada] de servicios de auditoría externa y consultoría en asuntos ambientales, salud ocupacional y seguridad induscrial [...] la realización de una evaluación y auditoría integral que verificara in situ si [la empresa minera empleadora] cumplía las jornadas laborales, empresa no facultada para la emisión de dichos informes, pues no se encuadraba dentro de lo dispuesto en la Directiva Nacional N.° 002-2007-MTPE/2/11.1, que complementa el considerando 15) de la resolución de aclaración emitida en el Exp. N.° 4635-2004-AA/TC [§ 222 ] , pues en ella se precisa que el respeto del test de protección requiere, entre otras cosas, que el empleador cumpla las condiciones de seguridad laboral necesarias para el tipo de actividad minera y ocorgue adecuadas garantías para la protección del derecho a la salud y adecuada alimentación para resistir jornadas de trabajo mayores a la ordinaria, además de precisar el órgano competente para acreditar las situaciones mencionadas. Obviamente, la acreditación de las condiciones de seguridad laboral y n o m o s & th e s is

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de la adecuada alimentación para resistir jornadas mayores a la ordinaria tenía que ser efectuada por un órgano de la Administración Pública, por ser los competentes para verificar el cumplimiento de la normativa laboral y las condiciones de seguridad laboral necesarias para el tipo de actividad minera, así como la adecuada alimentación para resistir jornadas de trabajo mayores a la ordinaria. (Exp. N .n 03287-2012-PA/TC [Caso Carlas Enrique D elgado Ba.rrionuevo\, de 15-12-2015 [13-04-2016 / EP: 17-05-2016], ft. jj. 9 y 10. Texto completo: ).

Artículo 5: Trabajadores no comprendidos en la jornada máxima No se encuentran comprendidos en la jornada máxima los trabajadores de dirección, los que no se en­ cuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia.

§ 1991. Tratamiento de las horas extras en sector privado y en el sector público, a. Sobre los trabajadores que no se encuentran sujetos a la jo m a d a d e trabajo y, p o r tanto, tienen derecho a l pa go d e horas extras: trabajadores q u e cum plen labores interm itentes. F a l l o : “ L o s trabajadores de espera, vigilancia o custodia, no están comprendidos en la jornada máxima sólo si es que su prestación de servicios se realiza de manera intermitente". (I Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral 2012, realizado en Lima, los días 04 y 14 -05-2012. Tema N.° 3. Texto completo: ). PLENOS JURISDICCIONALES

§ 1992. Los choferes de vehículos de transporte interprovincial publico con servicios intermitentes sí les corresponde el pago de horas extras. Véase la jurisprudencia del artículo 9o de la Ley de Jornada de Trabajo [§ 2005]. (Pleno Jurisdiccional Nacional en Materia Laboral y Procesal Laboral 2017, realizado en Trujiilo 2017, los días 11 y 12-08-2017- Tema N.° 4: Los choferes de vehículos de transporte interprovincial público y el pago de horas extras. Texto completo: ). § 1993. Jornada extraordinaria de trabajo de choferes. ¿Se encuentran los choferes excluidos de la jo m a d a máxima legal, según los supuestos contenidos en e l artículo 5" d el D ecreto Supremo N.a 0072002-TR, texto único ordenado d el decreto legislativo N.° 854, ley d e jorn a d a trabajo, horario y trabajo en sobretiempo, m odificado p o r Ley N .0 27670? E) Pleno acordó por u n a n i m i d a d : “Exisren algunas situaciones de hecho que determina que en casos particulares los choferes no se encuentran excluidos de la jornada máxima legal; ello por cuanto los adelantos tecnológicos (sistema de posicionamiento global - GPS, entre otros) permite una fiscalización directa y constante de su empleador; y, su tiempo de descanso en la prestación de la jomada debe considerarse como efectivamente trabajado en aplicación del Convenio OIT N.° 67”. (Pleno Jurisdiccional Regional en Materia Laboral 2009, realizado en Chiclayo, el día 06-06-2009. Tema N .112. Texto completo; ). § 1994. Supuestos de excepción y exclusión de la jomada de trabajo contenidos en el artículo 5 de la ley de jomada de trabajo y sobretiempos, específicamente en lo que respecta a chóferes y agentes de vigilancia. El Pleno acordó por u n a n i m i d a d : Por regla general, los vigilantes y los chóferes se encuentran exceptuados de la jornada máxima de trabajo; sin embargo, en casos específicos y particulares, se puede producir un supuesto de ‘ exclusión a la excepción de la jomada máxima “, cuya consecuencia es la de considerar que en tal situación estos trabajadores sí tienen una jomada máxima de trabajo y, por ende, se les debe reconocer las horas extras que laboran. Ello se produciría, por citar un ejemplo, en los casos de un vigilante superior o de nn chofer interprovincial cuya jomada efectiva de manejo (tiempo al volante sin incluir los periodos de descanso) superó la jornada máxima legal de ocho horas. Establecer que el límite razonable para la extensión de la jornada de trabajo (permanencia en el centro de trabajo) de aquellos trabajadores vigilantes y chóferes exceptuados de la jornada máxima de trabajo, el mismo que se fija en doce horas diarias, por ser este lapso la jornada habitual de la gran * SUMMA LABORAL

Individual

PRIMER PLENO jURISPICIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL

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mayoría de vigilantes y porque ral es ei limíte diario máximo fijado por el artículo 121° del Decreto Supremo número 009-2004-MTC. El exceso a dicho límite debe computarse como horas extras. (Pleno Jurisdiccional Distriral Laboral 2009, realizado en La Libertad. Tema N.° 2: Supuestos de excepción y exclusión de la jornada de trabajo contenido en el artículo 5 de la ley de jornada de trabajo y sobretiempos, específicamente en lo que respecta a chóferes y agentes de vigilancia. Texto completo: ) " JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 1995. Los inspectores de resguardo aduanero prestan servicios de carácter intermitente por lo que no pueden pretender recibir el pago de horas extras. T ercero, fA| electos de emitir un pronunciamiento de fondo, cabe señalar que ei artículo 5" del Decreto Legislativo N 854, norma cuya aplicación indebida se denuncia, establece textualmente que “no se encuentran comprendidos en la jornada máxima los trabajadores de dirección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata C uarto. [Ll] recurrente y los que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia y custodia” pretende el pago de horas extras por los períodos: de setiembre de 1994 a agosto de 1995 y agosto de 1996 a marzo de 1997, servicios prestados en la Intendencia de Aduanas de Puno, y de' mayo de 1997 a noviembre de 1998 en la Intendencia de Aduanas de Tarapoco; habiendo quedado acreditado en las instancias de mérito que el recurrente se desempeñaba como inspector de Resguardo Aduanero, cargo que por su propia naturaleza ha sido calificado como servicio intermitente, por lo que no se encuentra comprendido en la jornada máxima. (Casación N.° 1 122-2001-Callao, del 16-07-2002, ff. jj. 3 y 4. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 1996. Trabajadores que prestan servicios de vigilancia o custodia: el sustento para excluirlos de la jornada máxima radica en que sus labores se desarrollan de manera alternada con lapsos de inactividad, en los que el esfuerzo e intensidad para el desarrollo de su labor es menor en comparación con otras labores. N oveno. [Cjonforme al artículo 5o del Decreto Legislativo N.° 845 existe un grupo de trabajadores que no se encuentra comprendido en la jornada máxima u ordinaria de trabajo, entre los que podemos mencionar: i) los trabajadores de dirección; ii) aquellos que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata, y; iii) los que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia; supuesto esLe último sobre el cual, por ser relevante y pertinente pata la solución de la presente controversia, esta Suprema Sala emitirá pronunciamiento respecto a su constitucionalidad en el caso concreto, atendiendo al control difuso efectuado por la Sala Superior respecto a este extremo de la norma antes referida. |...| D écim o cu a rto . En ese sentido, el sustento para excluir de la jornada máxima de trabajo a los trabajadores que prestan servicios de vigilancia o custodia radica en que sus labores se desarrollan de manera alternada con lapsos de inactividad, en los cuales no se realiza un trabajo activo en forma permanente sino que el esfuerzo e intensidad para el desarrollo de su labor es menor en comparación con otras labores, lo que supone una disponibilidad de tiempo diferente que no es asimilable a la desplegada en otros ámbitos del quehacer económico y social; lo que no obsta para que se acredite, en contrario, respecto a la real naturaleza de los servicios prestados por un trabajador de vigilancia cuando su actividad implica un trabajo perma nen teniente activo, lo que no se ha acreditado íu el presente caso, tratándose de en trabajjdrn de vigilancia de un club social ubicado ai di.it de Lima, específicamente en la Panamericana Sur, i...] Asia, Cañete, preferentemente usacto en las temporadas de verano. D é cim o q u in to . Es del caso señalar que [a propia Organización In ternacional del Trabajo (OIT) en el Convenio NA ,30 (1930), relativo también a horas de trabajo (comercio v oficinas), en su artículo 7 numeral 1, litcal a) ha previsto que los reglamentos de la autoridad pública pueden determinar cómo excepciones permanentes respecto de la ¡ornada laboral máxima 'cierras clases de personas cuyo trabajo sea intermitente, a causa ele la naturaleza del mismo, como, por ejemplo, los conserjes y las personas empleada:, en trabajo a de vigilancia v conservación de locales y depósitos”, lo que sirve como referencia para justificar la inclusión de esre tipo Je actividad de vigilancia en las excepciones previstas respecto de la jomada laboral máxima, aun atando este último Convenio N.° 30 no haya sido aprobado por el Estado peruano, lo que no obsta para poder ser tomado en cuenta de modo rcferencial e ilustrativo. D écim o sexto. Por tanto, la exclusión de la jornada laboral máxima para el caso del actor y, por lamo, la improcedencia del reclamo de horas extras, con la precisión establecida en la presente resolución y de acuerdo a las circunstancias particulares del presente: caso, no resulta contraria con los artículos 25

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y 26 numeral 2) de la Constitución Política del Estado, en tanto se encuentra dentro del marco de aplicación e interpretación previsto tanto a nivel interno como internacional respecto de los convenios internacionales de los que el Perú es parte, por lo que el recurso de casación en este extremo deviene en Fundado. (Casación N .u 101-2010-Cafiete, de 11-03-2011, i f jj. 9, 14, 15 y 16. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 31-01-2013, Sentencias en Casación N.° 675, p, 39229], Texto completo: ). § 1996a. No corresponde pago de horas extras a choferes ya que son considerados trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera. D écim o q u in to . En ese contexto, del análisis del citado artículo 5o del Decreto Supremo N.n 007-2002, y su concordancia con el inciso b) dei artículo 10 Decreto Supremo N." 008-97-TR, se ha previsto entre ortos supuestos, que los trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera, no se encuentran comprendidos en la jornada máxima. En ese sentido, el sustento para excluir de la jornada máxima de trabajo a los trabajadores que prestan servicios de espera, radica en que sus labores se desarrollan de manera alternada con lapsos de inactividad, en los que no se realiza un trabajo efectivo en forma permanente sino que el esfuerzo e intensidad para el desarrollo de su labor es menor en comparación con otras labores, lo que supone una disponibilidad de tiempo diferente que no son asimilables alas desplegadas en ortos ámbitos dei que hacer económico y social. Criterio que concuerda con lo señalado en el Pleno Supremo Laboral llevado a cabo en el año 2012; lo que no obsta para que se acredite, en caso contrario, respecto a la real naturaleza de los servicios prestados por el trabajador, corresponderá a esta parte demostrar lo contrario. (Casación N.° 9850-2014-La Libertad, de 01-09-2016, f. j. 15. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. Texto completo: ). § 1997- Jornada máxima de trabajo de los guardianes y operadores. Norma constitucional prima sobre lo establecido en un convenio colectivo. S ép tim o. |La] litis se circunscribe a determinar los alcances del punto segundo de la cláusula adicional del convento colectivo suscrito el 4 de abril de 1994, sobre revisión de paceos colectivos, f...] que se refiere a la jornada de trabajo de los guardianes y operadores, donde las partes acordaron que “reconocen que los guardianes y operadores laboran jornadas de doce horas; pudiendo la empresa modificarlas, con la autorización de la Autoridad Laboral competente”. [...1 D écim o. |F.sl evidente que la jomada de trabajo debe tener limites a fin de proteger la salud física y psíquica del trabajador; que la parte final del primer párrato del artículo 25 de la Constitución vigente, prevé la existencia de jornadas de trabajo acumulativas o atípicas, que son aquellas en las que el trabajador labora más intensamente en un turno, caso en el cual trabajará m is cada día de labores, pero con un máximo de 48 horas semanales; que siendo esta una norma constitucional, es claro que prima sobre Jo establecido en un Convenio Colectivo. (Casación N." 812-99-La Libertad, del 17-08-2000, ft. jj. 7 y 10. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). ' § 1998. El trabajador chofer de ambulancia está excluido de la jornada máxima debido a que goza de la facultad de disponer de su tiempo en los periodos de inactividad. D écim o Sexto. [El] sustento para excluir de la jornada máxima de trabajo a los trabajadores que prestan servicios intermitentes de espeta, vigilancia o custodia, radica en que sus labores se desarrolla de manera alternada con lapsos de inactividad, en los cuales no se realiza un trabajo activo en loriua permanente sino que el esfuerzo e intensidad para el desarrollo de su labor es menor en comparación con otras labores, lo que supone una disponibilidad de tiempo diferente que no son asimilables a las desplegadas e n otros ámbicos del quehacer económico y social: lo que no obsta pata que se acredite, en contraria, respecto a la real naturaleza de los servicios prestados por un trabajador de Chofer cuando su actividad implica un trabajo permanentemente activo, tal y como lo ha establecido la O lí en el Convenio N." 67, respecto a las horas de trabajo y descanso en el transporte de carretera, y en el Convenio N.'! i 53, sobre duración del trabajo v periodos de descanso en los transpones por carretera. D écim o S étim o. Es así que, en el presente caso, se debe observar las funciones realizadas por el actor, las mismas que se encuentran indicadas en el décimo considerando de la resolución recurrida, a cabci: a; Conducir con responsabilidad absoluta el vehículo asignado; b) conservar y mantener el vehículo en las mismas condiciones que le fue entregado; c) informar en caso de siniestro a la $ub gerencia de transportes ♦ SUMMA LABORAL

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de la institución; d) llenar correctamente el registro de control vehicular (bitácora), y, e) mantener la seguridad del vehículo en zonas autorizadas de custodia y/o guardianía, otras inherentes al cargo que le sean asignadas por sus superiores. Como se puede apreciar de dichas labores, si bien la recurrida indica que estas no fueron exclusivamente de chofer, se observa que aquellas corresponden a vigilancia y custodia del vehículo asignado, encontrándose también sus actividades dentro de la excepción prevista en la disposición materia de denuncia. (Casación Laboral N.° 2525-2011-Lima, de 08-06-2012, ff. jj. 16-17. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP: 28-02-2014, Sentencias en Casación N.° 689, p. 48922], Texto Completo: ). § 1999- Trabajadores que se encuentran excluidos de la jomada máxima, no tienen derecho al pago de trabajo en sobretiempo. Justificación de la exclusión. D u o d écim o . [C]onforme al artículo 5 del Decreto Legislativo N.° 854 existe un grupo de trabajadores que no se encuentran comprendidos en la jornada máxima u ordinaria de trabajo, entre los que podemos mencionar: i) los trabajadores de dirección; ii) aquellos que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata, y; iii) los que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia; supuesto este último sobre el cual, por ser relevante y pertinente para la solución de la presente controversia. El inciso b) del artículo 8° del Decreto Supremo N.° 008-97-TR que reglamenta el Decreto Legislativo N.° 854, prescribe que: “Para efectos del artículo 5o de la Ley se considera como: ... b) Trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia, a aquellos que regularmente cumplan sus obligaciones de manera alternada con lapsos de inactividad. D écim o T ercero. Los derechos fundamentales, como el referido a la jornada máxima de trabajo previsto en el artículo 25 de la Consdtución Política del Estado, deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados, acuerdos internacionales en materia de derechos humanos ratificados por el Perú y las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos consumidos según los tratados de los que el Perú es parte, de conformidad con lo dispuesto en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política de 1993 y V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. D écim o C uarto. En ese marco de interpretación, cabe precisar que si bien el artículo 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene el derecho a una limitación razonable de la duración del trabajo y el artículo 2 del Convenio N.° 1 (1919) sobre horas de trabajo, expedido por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) dispone que la jornada laboral en empresas públicas o privadas, cualquiera sea su naturaleza, no podrá exceder de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho horas por semana, éste último Convenio Internacional aprobado por el Estado peruano, mediante Resolución Legislativa N.° 10195, de fecha veintitrés de marzo de mil novecientos cuarenta y cinco, en su artículo 6 numeral 1) establece que: “1. La autoridad pública determinará, por medio de reglamentos de industrias o profesiones: a) las excepciones permanentes que puedan admitirse para los trabajos preparatorios o complementarios que deben ejecutarse necesariamente fuera del límite asignado al trabajo general del establecimiento, o para ciertas clases de personas cuyo trabajo sea especialmente intermitente.” D écim o Q u in to. De esta manera, es la propia norma internacional dentro de la cual corresponde interpretarse el derecho fundamental a la jornada de trabajo, la que faculta al legislador nacional a establecer las excepciones respecto a los trabajadores que no se encontrarían sujetos a la jomada máxima de trabajo, lo que evidentemente debe efectuarse dentro de los parámetros de razonabiiidad acordes con la naturaleza y condiciones particulares que en cada caso se puedan presentar y que ameriten un tratamiento diferente respecto al resto de los demás trabajadores ordinarios. D écim o Sexto. En ese contexto, el Estado peruano en el cuestionado artículo 5 del Decreto Legislativo N.° 854 y su concordancia en el inciso b) del artículo 8o del Decreto Supremo N.° 008-97-TR, que reglamenta el Decreto Legislad™ N.° 854, ha previsto, entre otros supuestos, que los trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia no se encuentran comprendidos en la jornada máxima, debiéndose entender como trabajo intermitente aquel en el cual regularmente el servicio efectivo se presta de manera alternada con lapsos de inactividad, tal como ha sido precisado en el articulo 10 literal b) del Reglamento del Texto Unico Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo N.° 008-2002-TR. D écim o S ép tim o. En ese senddo, el sustento para excluir de la jornada máxima de trabajo a los trabajadores que prestan servidos intermitentes de espera, vigilancia o custodia, radica en que sus labores se desarrollan de manera alternada con lapsos de inactividad, en los cuales no se realiza un trabajo activo en forma n o m o s £t th e s is

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permanente sino que el esfuerzo e intensidad para el desarrollo de su labor es menor en comparación con otras labores, lo que supone una disponibilidad de tiempo diferente que no son asimilables a las desplegadas en otros ámbitos del quehacer económico y social; lo que no obsta para que se acredite, en caso contrario, respecto a la real naturaleza de los servicios prestados por un trabajador de chofer, cuando su actividad implica un trabajo permanentemente activo. (Casación Laboral N.° 1817-2010Lima, de 11-05-2011, ff. jj. 12-17. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP: 28-02­ 2014, Sentencias en Casación N .u 689, p. 49131]. Texto Completo: ). § 1999a. Los trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata ni control no tienen derecho a percibir horas extras. El trabajador que labora sin fiscalización inmediata ni nene la obligación de registrar sus salidas del trabajo. Está excluido del derecho a percibir horas extras. (Exp. N.° 2411-81. Referencia: Jorn ada, p. 62). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2000. Los administradores, en razón de ejercer funciones de representación de su empleador y de control frente al personal, tienen la calidad de trabajadores de dirección, por lo que no tienen al derecho a horas extras. C uarto. [Los] administradores en razón de ejercer funciones de representación de su empleador y de control frente al personal tienen la calidad de trabajadores de dirección conforme a lo previsto en el artículo 43° del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en consecuencia, por mandato del artículo 5o del Decreto Legislativo N.° 854 no se encuentran comprendidos dentro de la jomada máxima de labores. Q uinto. [Al] no estar los administradores comprendidos dentro de la jornada máxima de labores no les resulta aplicables las disposiciones reguladoras del trabajo en sobretiempo u horas extras, por lo que en el caso de autos deviene en infundado este extremo apelado y, en consecuencia, no corresponde ordenar pago alguno respecto del mismo. (Exp. N.° 3145-98-B.S. (S), del 17-09-1998, ff. jj. 4-5. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

TÍTULO II DEL HORARIO DE TRABAJO Artículo 6: Definición: facultad del empleador Es facultad del empleador establecer el horario de trabajo, entendiéndose por tal la hora de ingreso y salida, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 2 inciso d). Igualmente está facultado a modificar el horario de trabajo sin alterar el número de horas trabajadas. Si la modificación colectiva de horario es mayor a una hora y la mayoría de los trabajadores no estuviera de acuerdo, podrán acudir a la Autoridad Administrativa de Trabajo para que se pronuncie sobre la procedencia de la medida en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles, en base a los argumentos y evidencias que se propongan las partes. La resolución es apelable dentro del tercer día. Si la modificación tiene carácter individual, la impugnación de la medida por el trabajador se efectuará conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2001. El empleador está facultado a modificar el horario de trabajo sin alterar el número de horas trabajadas. 6. En el presente caso, los trabajadores venían laborando 39 horas semanales, de lunes a sábado, sin refrigerio. Conforme a la Ley de la materia, [...] a partir del año 2003 se varió el horario de trabajo fijando una jomada de trabajo de lunes a viernes de 7 horas con 45, más treinta minutos de refrigerio, haciendo un total de 38 horas y 45 minutos como jomada de trabajo semanal. En el presente caso, se comprueba que la demandada, al haber modificado el horario de trabajo sin alterar el número de horas trabajadas, sino más bien reducirlo en quince minutos, actuó en el marco de las facultades * SUMMA LABORAL

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que le reconoce la ley. Por lo demás, dicho horario de trabajo ha sido confirmado por la Dirección de Solución de Conflictos del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, mediante [...] Resolución Directoral [ . .. J expedida ante el reclamo de la recurrente, que ha repetido en este proceso de amparo. (Exp. N.° 4169-2004-AA/TC [Caso Sindicato Unificado d e Trabajadores d ei Servicio (SUTSEKP) d e Parques d e Lima Metropolitana\, del 15-05-2006 [Web; 12-07-2006 / EP: 05-08-2006j, fi j. 6. Texto completo: ). § 2 0 0 2 . M éd ico que solicita que (en el cam bio de la jornada laboral realizado por el empleador) no se le incluya en las jornadas de los días sábados puesto que con ello se vuln eraría su libertad de conciencia y religión. C ontradicción al cam bio en la program ación laboral encuentra fundam ento en la m edida en que no se ha aportado razones objetivas para ello. 8. En el presente caso, conforme

se desprende dei documento obrante [...], el recurrente pertenece a la Iglesia Adventista del Séptimo Día desde el 6 de noviembre de 1993; lo que significa que, con el transcurrir del tiempo, el recurrente incorporó a su patrimonio ideológico determinadas convicciones que se desprenden de la doctrina profesada por la Iglesia antes referida, uno de cuyos preceptos ordena el reposo durante los días sábados. Asimismo, según se observa de un documento que contiene lo señalado en la Sesión de Directorio [de la entidad empleadora], de fecha 1 de diciembre de 2000, [...] que si bien en dicha reunión se planceó la interrogante respecto de las razones por las cuales el demandante no registra producción laboral los días sábados, en la misma sesión se da respuesta a la disyuntiva cuando el propio director indica que “se tiene conocimiento de que dicho profesional practica la religión adventista, cuyos integrantes toman descanso los días sábados”. Es claro entonces que la emplazada tenía pleno conocimiento de la confesión religiosa del recurrente, razón por la que se puede presumir con razonable objetividad que este fue el motivo por el que no se le programó en las jornadas laborales de los días sábados durante los años 1999 y 2000. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que si en un principio la emplazada optó por respetar los designios derivados de los dogmas religiosos profesados por el recurrente, no existen razones legítimas para que, con posterioridad, se decidiera cambiar de decisión. Este criterio, desde luego, no significa que el Tribunal desconozca el ius variandi del empleador; pero, en atención a su carácter de derecho fundamental, derivado del principio de dignidad humana, para que se realizara tal cambio era preciso que se observara un mínimo de razonabilidad en los fundamentos del cambio. Y es que de conformidad con el artículo 7o, numeral 7.1, de la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, de aplicación al caso de autos, en virtud de la Primera Disposición Transitoria, numeral 2), de la misma ley, los actos de administración interna en el sector público se orientan a la eficiencia y eficacia; no habiéndose acreditado en autos si el acto ejecutado en contra del recurrente se ha oriencado hacia cales principios, el Tribunal Constitucional estima que este es irrazonable y desproporcionado. La vaga referencia a las “razones de necesidad institucional” que la emplazada formula en su contestación de la demanda parecen ser, desde todo punto de visca, ambiguas e insuficientes. Tampoco puede considerarse que el otorgar, en este caso, al recurrente el beneficio de la eximencia de acudir los días sábados, pudiera significar una afectación al derecho de igualdad de los demás médicos que prestan servicios a la emplazada, toda vez que el demandado ha demostrado [...] que cumple durance los días lunes a viernes con las 150 horas mensuales promedio que los médicos asistentes están obligados a laborar. Ello, sin perjuicio de que, a diferencia probablemente de otros médicos, pueda señalarse como día laborable, si es el caso, los domingos. 9. De este modo, dadas las particulares circunstancias del caso, la objeción de conciencia al deber de asistir a laborar los días sábados planteada por el recurrente, encuentra fundamento en la medida en que la empresa no ha aportado razones objetivas que permican concluir que el cambio en la programación laboral obedezca a intereses superiores de la institución hospitalaria compatibles con el sacrificio dei derecho del recurrente, que, aunque excepcional, resulta plenamente aplicable a esta causa. (Exp. N.° 0895-2001 -AA/TC [Caso Lucio Valentín Rosado A danaquef del 19-08-2002 [Web: 16-03-2003 / EP: 16-03-2003], ff. jj. 8-9. Texto completo: ).

Artículo 7: Trabajo en horario corrido. Refrigerio En el caso de trabajo en horario corrido, el trabajador tiene derecho a tomar sus alimentos de acuerdo a lo que establezca el empleador en cada centro de trabajo, salvo convenio en contrario. El tiempo dedicado n o m o s & thesis

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al refrigerio no podrá ser inferior a cuarenta y cinco (45) minutos. El tiempo de refrigerio no forma parte de la jornada ni horario de trabajo, salvo que por convenio colectivo se disponga algo distinto.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2 00 3. E l horario de refrigerio no fo rm a parte de la jornada de trabajo, salvo que se encuentre pactado. N oven o. La entidad demandada señala en su recurso de casación que los trabajadores

administrativos hasta antes del 15 de enero de 1996, tenían un horario de verano durante los meses de enero a marzo, de 8 a.m. a 2 p.m.; y a partir del 15 de enero del año en mención, el horario varió de 8:30 a.m. a 4 p.m., con media hora de refrigerio, qne no forma parte de la jornada de trabajo y por tanto no es remunerado al no prestar un trabajo efectivo. [...] D écim o segu n d o . En principio debe establecerse que el horario de trabajo es el periodo dentro del cual se encuentra la jornada diaria, legal o contractual que debe cumplir todo trabajador. Debe entenderse como horario, ia hora de ingreso y salida que fija el empleador; y por refrigerio, el periodo de tiempo para qne el trabajador tome sus alimentos. [...] (Casación N.ü 12584-2015-Callao, de 18-08-2016, ff. jj. 9 y 12. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-11-2016, Semencias en Casación N.° 720, p. 85363], 'Texto completo: ). § 2 00 4. Las jornadas laborales no son atípicas cuando están sujetas a u n horario establecido, por tanto, no configura costumbre laboral el horario previsto para el refrigerio. D écim o T ercero.

[El] Sindicato demandante alega la costumbre como fuente de derecho en este proceso. Al respecto, es de precisar que el poder de la costumbre como fuente del derecho de trabajo se halla fuera de toda decisión, así como el reconocimiento de sus efectos sobre el caso concreto. El jurista argentino Justo López distingue el uso de la empresa y el uso contractual, esta última definida como una manifestación de voluntad tácita por repetición de actos en el curso de una relación individual. En lo referente al uso de la empresa - sostiene- que debe ser general; es decir, referirse (indistintamente de las personas respecto de quienes rija) a la totalidad o un sector diferenciado de ella, siendo por el contrario la mera habitualidad contractual, una cláusula tácita de un contrato individual de trabajo. D écim o C uarto. El Sindicato demandante no ha demostrado que la fuente de derecho invocado en este proceso esté en la costumbre, antes bien, la demandada ha sabido enervar Jo sostenido por la parte accionante. Por otro lado, la jornada de trabajo establecida en época de veda en las instalaciones de la demandada no puede sel considerada como atípica de acuerdo a la definición señalada, pues se está sujeto a un horario establecido, uniformidad en las horas trabajadas en cada día, ia unidad de tiempo para determinar k jornada es semanal, así como los ciclos de descanso son semanales. (Casación N.° 1000-2016-Lima, de 20-03-2017, ff. jj. 13-14. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-06­ 2017, Sentencias en Casación N.° 730, p. 94480], Texto completo: ).

TÍTULO III TRABAJO NOCTURNO Artículo 8: Jornada nocturna En los centros de trabajo en que las labores se organicen por turnos que comprenda jornadas en horario nocturno, éstos deberán, en lo posible, ser rotativos. El trabajador que labora en horario nocturno no podrá percibir una remuneración semanal, quincenal o mensual inferior a la remuneración mínima mensual vigente a la fecha de pago con una sobretasa del treinta y cinco por ciento (35%) de ésta. Se entiende por jornada nocturna el tiempo trabajado entre las 10:00 p.m. y 6:00 a.m.

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TÍTULO IV SOBRET1EMPO Artículo 9: Características El trabajo en sobretiempo es voluntario, tanto en su otorgamiento como en su prestación. Nadie puede ser obligado a trabajar horas extras, salvo en los casos justificados en que la labor resulte indispensable a consecuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inminente a las personas o los bienes del centro de trabajo o la continuidad de la actividad productiva. La imposición del trabajo en sobretiempo será considerada infracción administrativa de tercer grado, de conformidad con el Decreto Legislativo N.° 910, Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador, y sus normas reglamentarías. Igualmente, el empleador infractor deberá pagar al trabajador una indemnización equivalente al 100% del valor de la hora extra, cuando éste demuestre que le fue impuesta. La autoridad administrativa de trabajo dispondrá la realización de inspecciones en forma permanente con el objeto de velar por el estricto cumplimiento del pago de las horas extras laboradas. No obstante, en caso de acreditarse una prestación de servicios en calidad de sobretiempo aun cuando no hubiera disposición expresa del empleador, se entenderá que ésta ha sido otorgada tácitamente, por lo que procede el pago de la remuneración correspondiente por el sobretiempo trabajado.

PLENOS JURISDICCIONALES

§ 2 0 0 5 . Los choferes de vehículos de transporte interpro vincial público con servicios interm itentes sí les corresponde el pago de horas extras. ¿Los choferes d e vehículos d e transporte

in terprovin cial p ú b lico d e pasajeros tienen derecho a l p a go d e horas extras? El Pleno acordó por m a y o r í a : “Los choferes de vehículos de transporte interprovincial público de pasajeros con servicios intermitentes de conformidad con lo prescrito en el art. 5 del D.S 007-2002-TR, sí les corresponde el pago de horas extras cuando están a disposición del empleador por más de 12 horas en promedio diarios/semanal, según el precepco constitucional consagrado en ios ares. 23 y 25 de la Constitución Política del Estado”. (Pleno Jurisdiccional Nacional en Materia Labora] y Procesal Labora] 2017, realizado enTrujillo 2017, los días 11 y 12-08-2017. Tema N.° 4: Los choferes de vehículos de transporte interprovincial público y el pago de horas extras. Texto completo: ). § 2 0 0 6 . L a autorización del em pleador para el trabajo y pago de horas extras puede ser expresa o tácita. El Pleno acuerda: “P rim ero . La autorización del empleador para el trabajo y pago de horas

extras puede ser expresa o tácita. S egu n d o. Corresponde al empleador instrumentar la autorización y control del trabajo efectivo en sobretiempo”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2000, celebrado en Tarapoto, los días 5 al 08-07-2000. Tema N.° 2: Horas extras. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2 0 0 7 . Acuerdo tácito para la realización de horas extras: el solo hecho de que el trabajador acredite haberse quedado a laborar más allá de la h ora de salida del centro de labores, genera la presunción de que h a realizado trabajo en sobretiem po con autorización del em pleador. D écim o

S egu n d o. [Es] claro que el trabajo en sobreciempo se puede realizar con la autorización expresa o tácita del empleador. Sin embargo, si la autorización es tácita, el solo hecho de que el trabajador acredite haberse quedado a laborar más allá de la hora de salida del centro de labores, genera la presunción de que ha realizado trabajo [en] sobretiempo con autorización del empleador, correspondiendo a este último la carga probatoria de demostrar que el trabajador permaneció en las instalaciones de la empresa por cualquier otra razón distinta a la de ejecutar trabajo adicional. D écim o T ercero. Corresponde a los empleadores fiscalizar que sus trabajadores no permanezcan en el centro laboral luego de su hora de salida, pues de ocurrir ello, se presumirá que dicha permanencia ha sido acordada con el empleador n o m o s & th e sis

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que, por ende, debe ser remunerada como trabajo en sobreriempo. D écim o C uarto. En el caso concreto, el actor ha cumplido con aportar pruebas suficientes de que laboró fuera de la jornada laboral establecida por la demandada, constituyendo prueba idónea los registros de entradas y salidas de los trabajadores [...]. (Casación N.° 1196-2016-Lima, del 23-09-2016, ff. jj. 12-14. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-05-2017, Sentencias en Casación N.° 729, p. 93330]. Texto completo: ).

§ 2 0 0 9 . E l acuerdo para la realización de horas extras no tiene que ser necesariamente expreso.

C uarto. [C]uando el artículo 9o del Decreto Legislativo N.° 854 señala que el trabajo es voluntario únicamente refiere que, en principio, nadie puede ser obligado a realizar rrabajo extraordinario sin su previo consentimiento, salvo los casos justificados que la misma ley prevé; Que, consecuentemente, del texco de la norma no se infiere que el acuerdo para la realización de horas extras tenga que ser necesariamente expreso como sostiene la recurrente, de manera que atribuir dicho carácter para concluir que se ha interpretado erróneamente la norma denunciada supone distinguir donde la ley no distingue. (Casación N.° 1103-2001-Lima, del 25-10-2001, f. j. 4. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 2 0 1 0 . L a realización de trabajo en sobreriempo im p lic a el acuerdo entre el em pleador y el trabajador, salvo caso fo rtu ito o fuerza mayor. Por trabajo extraordinario se entiende aquel realizado

más allá de la jornada ordinaria. Su otorgamiento y realización son voluntarios, no se puede exigir al empleador otorgarlos ni ai trabajador laborarlos. Debe existir un acuerdo entre las partes para su realización, salvo que exista un hecho fortuito o de fuerza mayor que haga inevitable su prestación. (Casación N.° 2501-98. Sala de Derecho Constitucional y Social. Referencia: Principios, p. 34). § 2 0 1 1 . E l chofer de am bulancia no desempeña labores interm itentes, por tanto, le corresponde el pago de horas extras. D écim o Q u in to. [...] [En] el artículo 5o del Decreto Legislativo N.° 854 y su

concordancia con el inciso b) del artículo 8o del Decreto Supremo N.° 008-97-TR, que reglamenta el Decreto Legislativo N.° 854, texto vigente a la fecha de suceso de los hechos, ha previsto, entre otros supuestos, que los trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia no se encuentran comprendidos en la jomada máxima, debiéndose entender como trabajo intermitente aquel en el cual regularmente el servicio efectivo se presta de manera alternada con lapsos de inactividad, tal como ha sido precisado, actualmente, en el artículo 10 literal b) del Reglamento del Texto Unico Ordenado de la Ley de Jomada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobreriempo, aprobado por Decreto Supremo N.° 008-2002-TR. D écim o Sexto. En ese sentido, el sustento para excluir de la jornada máxima de trabajo a los trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia, radica en que sus labores se desarrollan de manera alternada con lapsos de inactividad, en los cuales no se realiza un trabajo activo en forma permanente sino que el esfuerzo e intensidad para el desarrollo de su labor es menor en comparación con otras labores, lo que supone una disponibilidad de tiempo diferente que no son asimilables a las desplegadas en otros ámbitos del quehacer económico y social. D écim o S étim o . [...] [Sobre] la base de la prueba actuada en este proceso, ha determinado que la labor desarrollada por el actor en su condición de chofer de ambulancia de emergencias no ha sido * SUMMA LABORAL

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§ 2 0 0 8 . A utorización tácita para la realización de horas extras. N oveno. [El] término “voluntario” representa el elemento esencial generador de la relación jurídica laboral de horas extras, el cual en esencia constituye lo que se denomina una “declaración de voluntad”, cuyas formas de exteriorización se encuentran previstas en el artículo 141° del Código Civil que admite como válida tanto la declaración voluntaria tácita (que se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias del comportamiento que revelan su existencia) como la expresa (que consta de manera directa a través de un medio oral, escrito, mecánico, electrónico u otro análogo). Si conforme lo refiere la entidad impugnante ella no ha otorgado (en forma expresa) su voluntad para que el demandante efectúe trabajos en horas extras, es de advertir que sí lo ha hecho en forma tácita, pues ha permitido y aceptado su realización beneficiándose con dicha labor; por ende, su alegación en el sencido de no haber expresado su voluntad pata ello no afecta la validez y exigibilidad de dicha relación jurídica [...]. (Casación N.° 1383-2008-Lima, de 26-03-2009, f. j. 9. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 01-10-2009, p. 25759]. Texto completo: ).

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de naturaleza intermitente, sino que ha realizado labores de carácter efectivo, ai haber participado en labores de apoyo a los profesionales en salud en la asistencia de los pacientes y otras inherentes a la actividad de la demandada e incluso laborado por más de doce horas diarias, según se corroboró en el informe revisorio [...]; a lo que debe agregarse que mediante Resolución de Gerencia Central N.° 640-GCRH-ESSALUD-2000 de fecha 22 de junio de 2000, vigente en el período demandado, se comprendió a los choferes de ambulancia como una actividad asistencial intermedia y de apoyo dentro del “proceso de atención integral al paciente”; habiéndose corroborado que la entidad demanda reconoció en su oportunidad el pago de horas extras al demandante, según las boletas de pago adjuntadas a la demanda lo que en una apreciación conjunta y razonada de la prueba ha llevado a concluir a las instancias judiciales de mérito a considerar razonablemente que la labor efectuada por el demandante no corresponde en estricto a una labor especialmente intermitente [...]. D écim o O ctavo. En efecto, atendiendo a que las labores efectuadas por el actor no se sujeta a nn tiempo preestablecido, sino que por el contrario, dada su naturaleza imprevisible y urgente, al encontrarse comprometida el estado de saiud y vida de los pacientes, involucra un estado activo de alerta y predisposición permanente, se descarta la presencia de lapsos de inactividad propiamente dichos; si se tiene en consideración, además, que la labor efectuada se desarrolla para centros hospitalarios en el que este estado de permanente predisposición se acentúa con relación a la situación de cualquier otro chofer que no esté adscrito directamente a un centro hospitalario, razones por las cuales el suscrito considera que en el presente caso el actor no puede ser considerado como un trabajador sujeto a labores intermitentes. En este orden de ideas, la decisión del Tribunal Ad quem que considera al demandante como un trabajador no sujeto a la jomada máxima por desempeñar labores “intermitentes”, interpreta erróneamente los alcances del artículo 5o del Decreto Legislativo N.° 854 y lo previsto en el artículo 64 del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR, fundamentalmente porque desconoce la realidad fáctica presente en el caso concreto, y descrita precedentemente, ai dar valor probatorio absoluto a las cláusulas pactadas en los contratos de trabajo modales suscritos, omitiendo así analizar los alcances que en el proceso laboral posee el Principio de Primacía de la Realidad [...]. En consecuencia, este extremo del recurso debe declararse fundado, (Casación N.° 9268-2012-Lkna, de 26-04-2013, ff. jj. 15-18. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [ER 30-01-2015; Sentencias en Casación N .° 700, p, 599061. Texto completo: ). § 2 0 1 2 . N adie puede ser obligado a realizar trabajo ord inario sin su previo consentim iento, salvo casos justificados. C ua rto. [...] [Cuando] el artículo 9° del Decreto Legislativo N.° 854 señala

que el trabajo es voluntario únicamente refiere que, en principio, nadie puede ser obligado a realizar trabajo extraordinario sin su previo consentimiento, salvo los casos justificados que la misma ley prevé; Que, consecuentemente, del texto de la norma no se infiere que el acuerdo para la realización de horas extras tenga que ser necesariamente expreso como sostiene la recurrente, de manera que atribuir dicho carácter para concluir que se ha interpretado erróneamente la norma denunciada supone distinguir donde la ley no distingue. (Casación N.° 1103-2001-Lima, del 25-10-2001, f. j. 4. Sala transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: Texto completo: ). § 2 01 3. E l em pleador que requiera que su trabajador labore horas extras, debe instrum entar ios medios que acrediten dicho trabajo de sobretiem po. T ercero. [,..] Nadie puede ser obligado a

trabajar horas extras, salvo en los casos justificados en que ia labor resulte indispensable a consecuencia de un hecho forcuico o fuerza mayor que ponga en peligro inminente a las personas o los bienes del centro de trabajo o la continuidad de la actividad productiva. C uarto. [El] empleador que requiera de su trabajador que labore horas extras, debe instrumentar los medios que acrediten dicho trabajo de sobretiempo, no sólo con el objeto de cautelar ei derecho del trabajador, sino también de garantizar en su propio beneficio la efectividad del trabajo en sobretiempo. (Casación N,° 1729-2000-Lima, de 17-01-2001, ff. jj. 3-4. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 01-04-2002], Texto completo: ). § 2 0 1 4 . E l tiem po usado para el cam bio de vestim enta es parte de la jo m a d a de trabajo. D écim o o cta v o . [...] [La] recurrente pretende que el trabajador ingrese al cencro de trabajo minutos previos al horario regular a fin de que se pueda cambiar la ropa por el uniforme, sin que interfiera con la jornada de trabajo, y que a la hora de ingreso (hora exacta) el trabajador se encuentre ya en su puesto de n o m o s & th e s is

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§ 2 0 1 5 . C uando un trabajador se queda laborando luego de su horario de salida, se presumen horas extras, constituyendo prueba idónea los registros de entrada j salida de los trabajadores.

D écim o p r im e r o . [El] trabajo en sobretiempo se puede realizar con la autorización expresa o tácita del empleador. Sin embargo, si la autorización es tácita, el solo hecho de que el trabajador acredite haberse quedado a laborar más allá de la hora de salida del centro de labores, genera la presunción de que ha realizado trabajo en sobretiempo con autorización del empleador, correspondiendo a este último la carga probatoria de demostrar que el trabajador permaneció en las instalaciones de la empresa por cualquier otra razón distinta a la de ejecutar trabajo adicional. D écim o segu n d o . Corresponde a los empleadores fiscalizar que sus trabajadores no permanezcan en el centro laboral luego de su hora de salida, pues de ocurrir ello, se presumirá que dicha permanencia ha sido acordada con el empleador y que, por ende, debe ser remunerada como trabajo en sobretiempo. D écim o ter cer o . En el caso concreto, corre en autos las pruebas suficientes para acreditar que la demandante laboró fuera de la jornada laboral establecida por la demandada por el periodo comprendido de enero de 2001 a octubre de 2004, constituyendo prueba idónea los registros de entrada y salida [...] que fueron exhibidos por la demandada; no habiendo esta parte desvirtuado tales medios probatorios con otros que le resten valor probatorio [...]. (Casación N.° 5703-2017-Lima, de 06-10-2017, ff. jj. 1.1-13. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 02-01-2018, Sentencias en Casación N.° 740, p. 102185]. Texto completo: ). § 2 01 5a . R em isión. Véase también la jurisprudencia del artículo 5o del Decreto Supremo N.° 007-

2002-TR [§ 1991 ss.]. JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2 0 1 6 . E l em pleador tiene la {acuitad de otorgar o s uprim ir la im plem entación de las horas extras de acuerdo a sus necesidades. [...] [Si] bien es cierto que los trabajadores denunciantes estaban

laborando 4 horas extras en forma permanente por espacio de varios años, también es cierto que este trabajo extraordinario se estableció mediante un Convenio Colectivo [...], y que la supresión al trabajo de las horas extras se debió principalmente a la petición hecha por el Sindicato [...]; por lo que se concluye que la referida supresión de horas extras de trabajo no se llevó a cabo en forma unilateral y arbitrario por parce de la empresa demandante; que de otra parte a la amplia y uniforme jurisprudencia laboral, el empleador tiene la facultad de otorgar o suprimir la implementación de las horas extras de acuerdo a sus necesidades, de lo que se deduce que el rrabajo extraordinario es voluntario y no puede obligarse al trabajador a laborar horas extraordinarias, así como tampoco se puede obligar al empleador otorgar trabajo extraordinario, la misma que se lleva de acuerdo a la necesidad de servicio de la empresa y la disposición del trabajador; máxima que en el caso de autos ba sido solicitado por el Sindicato, Institución gremial que agrupa a sus afiliados que se suprime las 4 horas extras que venían percibiendo sus afiliados, en razón que las decisiones, convenios y comunicaciones que el sindicato realiza con su patronal, alcanza para todos los que agrupa, sean sindicalizados o no; por estas consideraciones y demás • SUMMA LABORAL

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trabajo; de igual manera para la hora de salida, obligando de esta forma a que el trabajador se quede tiempo después de su hora de salida para que pueda cambiarse el uniforme por su ropa; sin embargo, conforme a lo previsto en el artículo 9 del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por el Decreto Supremo N.° 007-2002-TR, nadie puede ser obligado a trabajar horas extras, salvo en los casos justificados, pues de lo contrario, el tiempo trabajado que exceda la jornada diaria o semanal se considerará sobretiempo y deberá ser remunerado, de acuerdo a lo señalado en el artículo 10o de la norma citada; no obstante, el artículo 34° del Reglamento Interno de Trabajo prevé que el tiempo utilizado para el cambio de ropa no es considerado como sobretiempo. D écim o n o v en o . [...] [El] tiempo que el trabajador utiliza para cambiarse de ropa, cuando la labor lo exige, debe incluirse dentro de la jornada de trabajo, en razón a que el trabajador ya ingresó a su centro laboral a trabajar y está a disposición del empleador, no siendo justificable ni legal desconocer dicho lapso de la jornada ordinaria de trabajo, por lo que la causal invocada deviene en infundada. (Casación N.° 9387-2014-Lima Norte, de 21-07-2016, ff. jj. 18 y 19. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 31-10-2016, Sentencias en Casación N.° 719, p- 84027]. Texto completo: ).

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que fluye de autos. (Exp. N.° 710-91-ACA, del 27-10-1993- Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 2017. Trabajadores que prestan servicios de vigilancia y seguridad tienen derecho a horas extras. La prestación de los servidos de seguridad a personas naturales, vigilancia y seguridad física de locales y estable-cimientos comerciales, no constituyen actividades de naturaleza intermitente o de custodia pasiva, por lo que se encuentran incluidos dentro de la jornada máxima de las S horas diarias, de lo cual se deriva su derecho al pago de horas extras. Más aún, cuando el empleador ha reconocido haber efectuado el pago de dichas horas con recibos emitidos fuera de planilla y bajo la denominación “adelanto por futuras compensaciones”, los cuales, apreciados desde el punto de vista del principio de primacía de la realidad, evidencian el encubrimiento del pago de la jornada extraordinaria”. (Exp. N.° 1564-99- Referencia: Jornada, p. 63). § 2018. El carácter voluntario del trabajo en sobretiempo. S egu n d o. [De] conformidad con el artículo 9o del Decreto Legislativo N.° 854 (texto vigente en la época) el trabajo en sobretiempo es voluntario, tanto en su otorgamiento como en su prestación, por lo que quien alega haberlo prestado tiene la obligación de demostrar fehacientemente que le fue ordenado u autorizado por su empleador el laborar en horas extras. (Exp. N.° 150-2004, de 04-05-2004, f. j. 2. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2019. Si la sentencia que reconoce una jomada de 12 horas trabajadas y abonadas en su proporción en torno a la labor que desempeñan los trabajadores vigilantes, adquiere la calidad de cosa juzgada, entonces es evidentemente inatacable. 2. El demandante alega que el mencionado memorándum constituye un acto lesivo de sus derechos constitucionales de jornada de trabajo y de remuneración, ya que mediante este la emplazada le ha recortado su jornada de trabajo, que era de doce horas, a una de ocho horas; y, por ende, ha disminuido la remuneración que percibía. Asimismo, indica que el memorándum cuestionado vulnera el principio de la cosa juzgada, debido a que pretende desconocer la sentencia de fecha 30 de octubre de 1995, mediante la cual se le restituyó la jornada de trabajo convenida en el Pacto Colectivo adoptado mediante Acta Conciliatoria de fecha 23 de julio de 1986. 3. Respecto a tal punto, es conveniente precisar que la emplazada y sus trabajadores convinieron en el cuarto punto del Pacto Colectivo adoptado mediante Acta Conciliatoria de fecha 23 de julio de 1986, que “[...] por la labor que desempeñan los trabajadores vigilantes de esta categoría (IV del Escalafón Obrero), se les reconocerá una jornada de 12 horas crabajadas y abonadas en su proporción; lo que significa el pago de las 8 horas normales más 4 [horas] adicionales; sistema de trabajo y de pago que se considera permanente y fijo”. 4. Asimismo, con la sentencia de fecha 30 de noviembre de 1995 emitida por el Cuadragésimo Cuarto Juzgado de Paz Letrado de Trujiilo, confirmada el 11 de diciembre de 1995 por el Tercer Juzgado de Trabajo de Trujiilo, se acredita que el actor demandó el incumplimiento del pacto colectivo mencionado y que dicha pretensión fue amparada en las dos instancias judiciales, por lo que se ordenó a la emplazada que le restituya su horario de trabajo y el pago convenido en el mencionado pacto colectivo. 5. Habiendo adquirido las mencionadas sentencias la autoridad de cosa juzgada, son ya, evidentemente, inatacables, de modo que les resulta aplicable el artículo 139, inciso 2) de la Constitución, que reconoce el derecho a que se respete ¡a cosa juzgada, en los términos siguientes: “Ninguna autoridad (...) puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada (...) ni modificar sentencias (...)”. (Exp. N.° 1412-2004-AA/TC [Caso P resentación C buquim ango López\, de 22-06-2005 [Web: 09-01-2006 / EP: 31-01-2006], ff, jj. 2-5. Texto completo: ).

Artículo 10: Pago El tiempo trabajado que exceda a la jornada diaria o semanal se considera sobretiempo y se abona con un recargo a convenir, que para las dos primeras horas no podrá ser inferior al veinticinco por ciento (25%) por hora calculado sobre la remuneración percibida por el trabajador en función del valor hora correspondiente y treinta y cinco por ciento (35%) para las horas restantes.(1>

n o mo s & t h e s i s

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El sobretiempo puede ocurrir antes de la hora de ingreso o de la hora de salida establecida. Cuando el sobretiempo es menor a una hora se pagará la parte proporcional del recargo horario. Cuando el sobretiempo se realiza en forma previa o posterior a la jornada prestada en horario nocturno, el valor de la hora extra trabajada se calcula sobre la base del valor de la remuneración establecida para la jornada nocturna. El empleador y el trabajador podrán acordar compensar el trabajo prestado en sobretiempo con el otorgamiento de periodos equivalentes de descanso. El trabajo prestado en el día de descanso semanal obligatorio o de feriado no laborable se regula por el Decreto Legislativo N.° 713 o norma que lo sustituya. La falta de pago del trabajo en sobretiempo será igualmente considerada una infracción de tercer grado, de conformidad con el Decreto Legislativo N.° 910, Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador, y sus normas reglamentarias. NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1 ) D e c o n fo rm id a d c o n el a rtíc u lo 2- de l D e c re lo S u p re m o N .e 0 1 2 -2 0 0 2 -T R (E P , 0 9 -0 8 -2 0 0 2 ), se p re c is a q u e la d e te rm in a c ió n d e la c a n tid a d d e h o ra s e x tra s la b o ra d a s p a ra e fe c to d e la a p lic a c ió n d e la s s o b re ta s a s , s e c a lc u la s o b re el tra b a jo e n s o b re tle m p o q u e e x c e d a la jo rn a d a d ia ria d e tra b a jo .

PRIMER PLENO JURISDICIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL

§ 2020. Limitaciones presupuéstales como justificación para el no reconocimiento de horas extras en el sector público, b. S ob re las lim ita cio n es p resu p u ésta les co m o ju s tific a c ió n p a r a e l no r e co n o cim ie n to d e h o ra s extras en e l s e c t o r p ú b lico . F a l l o : “Las limitaciones presupuéstales no privan a los trabajadores del Sector Público de gozar del pago de horas extras si se ha realizado trabajo en sobretiempo”. (I Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral 2012, realizado en Lima, los días 04 y 14 -05-2012. Tema N.° 3: Tratamiento de las horas extras en sector privado y en el sector público. Texto completo: ). § 2021. Posibilidad de las entidades del sector público de compensar el pago de horas extras con periodos de descanso sustitutorio, c. S o b re la p o s ib ilid a d d e la s e n tid a d es d e l s ecto r p ú b lic o d e co m p en sa r e l p a g o d e h o ra s ex tras co n p e r io d o s d e d esca n so su stitu torio. F a l l o : “Existe la posibilidad que las entidades del Sector Público compensen el pago de horas extras con periodos de descanso sustitutorio. Sin embargo, para ello, tal como en el Sector Privado, es necesaria la aceptación del trabajador y su manifestación de conformidad consignada en un acuerdo (convenio)”. (I Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral 2012, realizado en Lima, los días 04 y 14 -05-2012. Tema N.° 3: Tratamiento de las horas extras en sector privado y en el sector público. Texto completo: ). PLENO JURISDICIONAL

§ 2022. La suficiencia de la presunción legal derivada de la conducta del demandado en el reconocimiento del pago de horas extras. ¿R esulta s u ficie n t e a p lica r la p r e s u n ció n le g a l d e r iv a d a d e la co n d u cta p r o c e s a l d e l e m p le a d o r d e m a n d a d o , co n sisten te en su r e n u e n cia a ex h ib ir los cu a d er n o s d e in greso y sa lid a y ! o las ta rjeta s d e c o n t r o l d e a sisten cia , p a r a o to r g a r o r e co n o ce r e l d e r e ch o a l p a g o d e h ora s extras s o licita d o p o r e l tr a b a ja d o r ? El pleno acordó m a y o r í a : “La presunción judicial derivada de la

conducta procesal del empleador demandado, consistente en su renuencia a exhibir los cuadernos de ingreso y salida y/o las rarjetas de control de asistencia, es suficiente para otorgar o reconocer el derecho al pago de horas extras solicitado por el trabajador, para tal efecto, el Juez deberá proceder con prudencia, atendiendo las regias de experiencia, así como la naturaleza del caso concreto y conforme a los principios de proporcionalidad y razonabilidad al momento de establecer el número de horas extras a ser reconocidas”. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral 2013, realizado en La Libertad, el día 25-11­ 2013. Tema N.° 2: La suficiencia de la presunción legal derivada de la conducta del demandado en el reconocimiento del pago de horas extras. Texto completo: ). ■> SUMMA LABORAL

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JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2023. A los conductores de transporte público que prestan servicios intermitentes no les corresponde el abono de horas extras. C uarto. Análisis d e l caso en concreto a) Para analizar la causal de interpretación errónea del inciso b) del arrículo 30 del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N .n 72S, Ley de Productividad y Compeütividad Laboral, tenemos que la norma en mención establece lo siguiente: “Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: (...) b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría (...)” b) Sobre el particular, la demandante sostiene en su demanda que pasar de ejecutiva de ventas New Seliers al cargo de ejecutiva de retenciones, fue una promoción laboral lograda previa evaluación interno, lo que significó mejora de categoría, pero también mejora remunerativa. Sin embargo, cuando se le retorna al cargo de ejecutiva de ventas New Seliers no solo se le reduce la categoría lograda, sino también las condiciones remunerativas, d) [sic] La recurrente niega y contradice sosteniendo que el cambio de política comisional de la demandante obedeció a un hecho real, objetivo y razonable, como fue la fusión empresarial por absorción concretada a fines de febrero de 2013 entre [la empleadora, ía empresa E] y la [empresa IP], lo que trajo como consecuencia la reestructuración interna de la empresa y la desaparición del puesto de ejecutiva de retenciones que venía siendo ocupada por la actora. e) El Juez de origen considera que está probado que al devolver a la demandante del cargo de ejecutiva de Retenciones al puesto de origen, como ejecutiva de ventas, se le ha rebajado de categoría y también de condiciones remunerativas al haber eliminado la variable “componente 2” referida al bono anual que percibía como ejecutiva de Retención, a pesar que la recurrente mantiene otro puesto dentro de la categoría de ejecutivo, que es el de Ejecutivo de Mantenimiento de Cuenta, al cual pudo acceder la demandante dada su experiencia en la empresa, f) La Sala Superior confirma la sentencia considerando que la recurrente al cambiar a la demandante de ejecutiva de retenciones a ejecutiva de ventas suscitó una reducción inmotivada de categoría, ocasionándole con ello un perjuicio en el ámbito profesional, a lo que se suma que existió un perjuicio económico, debido a la variación de la política comisional por el desempeño de ejecutiva de retenciones el que era mayor frente al desempeño como ejecutiva de ventas, g) AI respecto, si bien la parte demandada ha logrado acreditar la fusión por absorción que refiere, la cual entró en vigencia a partir del 1 de marzo de 2013, sin embargo, no se ha demostrado que al desaparecer el puesto de ejecutiva de retenciones, como señala la recurrente, no haya podido mantener a la demandante en otro puesto de similares condiciones, como por ejemplo, el de ejecutivo de mantenimiento de cuenta, al que pudo acceder la demandante dados los años de experiencia en la empresa, sin embargo, la demandada la regresó a su puesto de origen como ejecutiva de ventas, acreditándose la reducción de categoría, h) La rebaja de categoría se corrobora con el mérito de la comunicación interna en el que la recurrente comunica a la demandante que por su gestión exitosa como Ejecutiva de Ventas New Seller ocuparía oficialmente la posición de Ejecutivo de Retenciones, lo que de por sí era una mejora en la categoría, para luego de dos años aproximadamente, le comunique que ha decidido promoverla al cargo de Ejecutiva de Ventas New Seller, es decir al cargo inmediato inferior que tuvo la demandante. Tal situación de ninguna manera puede significar una promoción, sino por el contrario una regresión, i) En cuanto a la reducción de remuneraciones, se advierte que al retornar la demandante a su puesto de origen como ejecutiva de ventas, lo hizo sin las condiciones remunerativas similares a las que venía percibiendo como ejecutiva de retenciones, tal es así que como ejecutiva de retenciones percibía la variable componente referida al bono anual, en cambio las nuevas condiciones en su puesto de origen como ejecutiva de ventas, elimina dicho concepto. Q u in to. Siendo ello así, debemos precisar que los actos de hostilidad constituyen precisamente supuestos en los cuales el empleador se excede en sus facultades de dirección, por lo que en estos casos se faculta al trabajador a solicitar el cese de la conducta hostil o equiparar dicha conducta a un acto de despido indirecto. En consecuencia, en el caso en concreto, de los fundamentos señalados en el considerando precedente, se advierte que se ha logrado acreditar ¡os actos hostiles, siendo estos la reducción inmotivada de la categoría y remuneración de la demandante, por lo que la interpretación realizada por las instancias de mérito respecto del inciso b) artículo 30° del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral es correcta sobre la base de los hechos probados en autos; motivos por ios cuales las instancias de mérito han interpretado la norma en el sentido que corresponde. (Casación N.° 16400-2014-Lima, de 09-06-2016 [EP, 31-08­ 2016, Sentencias en Casación N.° 717, p. 82404], fF. jj. 4 y 5. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. Texto completo: ).

nomos & thesis

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§ 2024. La prestación de servicios efectuados sin conocimiento del empleador no genera derecho al pago, ya que debe existir un consentimiento de ambas partes. Q u in to. [...] [La] naturaleza voluntaria del trabajo en horas extraordinarias implica que para su desarrollo debe existir el consentimiento de ambas partes. No genera, por ello, derecho al pago la prestación de servicios efectuados sin el conocimiento del empleador [...]. (Casación N.° 1697-98-Chincha, del 22-12-19.99, f. j. 5- Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 2025. La sobretasa del 35% solo resulta aplicable a aquellos trabajadores que presten servicios en jornada de trabajo nocturno y que perciban como remuneración un monto equivalente a la Remuneración Mínima Vital. O ctavo. Este Supremo Colegiado considera que la interpretación del artículo 8o del Decreto Supremo N.° 007-2002-TR debe ser la siguiente: La sobretasa del treinta y cinco por ciento (35 %) prevista en el referido Decreto Supremo solo resulta aplicable a aquellos trabajadores que presten senecios en jomada de trabajo nocrurno y que perciban como remuneración un monto equivalente a la Remuneración Mínima Vital (RMV), pues, este concepco no constituye un incremento remunerativo por prestar servicios dentro de dicho horario, sino de un tope mínimo que percibirán los trabajadores que desempeñen sus funciones entre las 10:00 p.m. y las 06:00 a.m. (Casación N.° 142392015-Lima, de 09-08-2017, f. j. 8. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 01-12-2017, Sentencias en Casación N.° 739, p. 101383]. Texto completo: ). § 2026. Alcances del trabajo en sobretiempo. D écim o. [El] trabajo en sobretiempo o en horas extras es aquel prestado en forma efectiva en beneficio del empleador fuera de la jornada ordinaria diaria o semanal vigente en el centro de trabajo, aun cuando se trate de una jomada reducida, caso en el cual dicho sobretiempo se abona con un recargo a convenir, que para las dos primeras horas no podrá ser inferior al veinticinco por ciento (25%) por hora, calculado sobre la remuneración percibida por el trabajador, en función del valor correspondiente, y treinta y cinco por ciento (35%) para las horas restantes, de conformidad con lo previsto en los artículos 10° del Decreto Legislativo N.° 854, y 18 y 20 de su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N.° 008-2002-TR. (Casación Laboral N.° 2171 2012-Lima, de 24-10-2012, f. j. 10, Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 28-02­ 2014, Sentencias en Casación N.° 689, p. 48679]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2027. No puede exigirse el pago de horas extras si se trabaja en sobretiempo, pero no se acordó ello con el empleador, ya que deberá existir un acuerdo entre las partes. P rim ero. [...] [El] Decreto Ley N.° 26136 [Ley derogada], que regula las jomadas Ordinarias y Extraordinarias de Trabajo, de fecha 24 de diciembre de 1992, establece en el artículo 3 que el trabajo en calidad de sobretiempo es voluntario para el trabajador y el empleador, entendiéndose entonces que para la concesión de estas debe haber un acuerdo entre ambas partes, no pudiéndose entender que el haberlas efectuado por un período determinado y, reconocido por el empleador signifique la prolongación estable y sistemática de la jornada ordinaria de trabajo. (Exp. N.° 1436-98-BS (S), del 15-06-1998, f. j. 1. Texto completo: ). § 2028. Horas extras antes de iniciada la jornada de trabajo. Sí se establece que el servidor está obligado a presentarse con media hora de anticipación a la señalada como jornada habitual diaria, implica trabajo eu sobretiempo que debe ser remunerado como tal. (Exp. N.° 5720-79. Referencia: Jorn a d a, p. 62). RESOLUCIÓN DE SUNAEIL

§ 2029. El pago de horas por sobretiempo deberá ser consignadas mediante boletas de pago. 3. [Con] relación al pago de horas extras el articulo 10 del citado dispositivo legal señala que: “El tiempo trabajado que exceda a la jornada diaria o semanal se considera sobretiempo y se abona con un recargo a convenir, que para las dos primeras horas no podrí ser inferior al 25 % por hora calculado sobre la remuneración percibida por el trabajador en función del valor hora correspondiente y 35 % para las horas restantes. 4. Respecto al trabajo nocturno, el artículo 8 regula que: “En los centros de trabajo en que las labores se organicen por turnos que comprenda jornadas en horario nocturno, estos ♦ SUMMA LABORAL

Alt 10-A

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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deberán, en lo posible, ser rotativos. El trabajador que labora en horario nocturno no podrá percibir una remuneración mínima mensual vigente a la fecha de pago con una sobretasa del 35 % de esta. Se entiende por jornada nocturna al tiempo trabajado entre las 10:00 p.m. y 6:00 a.m. 7. [El] registro de control de asistencia electrónica presentado por el sujeto inspeccionado, no desvirtúa la comisión de la infracción debido que tal como se señala en el acta de infracción el mismo evidencia la simulación de la jornada y horario real de cada una de los trabajadores debido que el citado registro de asistencia del 91/02/2014 al 14/04/2014 consigna idéntico horario de ingreso, refrigerio, hora de salida y horas laboradas de los trabajadores los que solo se diferencian de los turnos, los mismos que no coincide con registro real que observó el inspector del trabajo, en donde se advierte las horas de sobretiempo y el trabajo nocturno de los trabajadores. 8. [Del] registro de control de asistencia se advierte las horas de sobreriempo trabajadas, además de ello, en cuanto a la jornada nocturna el cual cumple el trabajador, no se advierte en la boleta de remuneraciones el pago de la sobre tasa de 35% conforme a Ley. 9. [Cabe] precisar que el hecho que ninguno de sus trabajadores haya denunciado ante el Ministerio del Trabajo y Promoción del Empleo por incumplimiento con el pago de sobretiempo y jomada nocturna, no desvirtúa la comisión de la infracción debido que de la verificación de los hechos constatados por el inspector auxiliar y descritos en el acta de infracción se ha detectado la comisión de infracciones socio laborales: más aún si se tiene presente que los hechos constatados que se formalicen en el Acta de Infracción merecen fe. (Resolución de Intendencia N.° 026-2015-SUNAFIL/ILM, de 09-02-2015, ff. jj. 3, 4, 7, 8 y 9. Intendencia de Lima Metropolitana. Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral. Texto completo: ).

Artículo T0-A: Registro El empleador está obligado a registrar el trabajo prestado en sobretiempo mediante la utilización de medios técnicos o manuales seguros y confiables. La deficiencia en el sistema de registro no impedirá el pago del trabajo realizado en sobretiempo, si el trabajador acredita mediante otros medios su real y efectiva realización.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2030. Constituye prueba idónea los registros de entradas y salidas de los trabajadores para reclamar el pago de horas extras. Se presume labores efectivas. D écim o . La decisión del Colegiado Superior de no valorar las pruebas actuadas [los registros de entradas y salidas] y precisadas anteadamente parte de presumir que la permanencia del demandante fuera de la jornada de laboral impuesta por la demandada no consticuyó labor efectiva de trabajo, soslayando que conforme al artículo 22° del Decreto Supremo N.° 008-2002-TR, acreditado este hecho y ante la ausencia de disposición expresa del empleador la presunción que otorga la ley es la de entender prestados los servicios en sobretiempo. [...] D écim o S egu n d o. El demandante ha cumplido con aportar pruebas suficientes de que laboró fuera de la jornada laboral establecida por la demandada constituyendo prueba idónea los registros de entradas y salidas de los trabajadores; salvo se presenten otras pruebas que le resten valor probatorio. (Casación N.° 6802-2015-Lima, de 18-01-2016, ff. jj. 10 y 12. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 01-08-2016, Sentencias en Casación N.° 716, p. 81364], Texto completo: ). § 2031. Si el empleador no posee un registro de control de asistencia, el trabajador debe demostrar haber laborado en sobretiempo para recibir el pago de horas extras. D écim o . Respecto al primer párrafo del mencionado artículo, en el admisorio de demanda se ordenó que la empresa recurrente cumpla con exhibir documentos referidos al registro del trabajo de horas sobreriempo laboradas y no canceladas. En cuanto al segundo párrafo, la norma señala que aun cuando exista alguna deficiencia en el sistema de registro a que se hace referencia, ello no resulta ser impedimento alguno para que el trabajador pueda obtener su pago, siempre que acredite por otros medios, haber realizado el trabajo en sobreriempo. En el caso de autos, la empresa aduce no tener el registro de las horas sobretiempo; por otro lado, el accionante tampoco ha acreditado haber realizado trabajo en sobretiempo durante el lapso n o m o s & th e s is

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Art. 13

comprendido entre ei mes de mayo de dos mil uno al mes de marzo de dos mil trece; por lo que se concluye que el Colegiado Superior ha incurrido en infracción normativa por interpretación errónea de la citada norma legal; debiendo declararse fundada esta causal denunciada. (Casación N.“ 3759-2015La Libertad, de 29-03-2017, f. j. 10. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-06-2017, Sentencias de Casaciones N.° 730, p. 94232], Texto completo: ). § 2032. Obligación del empleador de registrar el trabajo prestado en sobretiempo mediante medios técnicos o manuales seguros y confiables que (en el caso de un proceso y ante requerimiento judicial) deben ser mostrados. N oveno. [En] ese sencido se tiene que el artículo 10-A. del Decreto Supremo N.° 007-2002-TR, preceptúa que: “el empleador está obligado a registrar el trabajo prestado en sobretiempo mediance la utilización de medios técnicos o manuales seguros y confiables. La deficiencia en el sistema de registro no impedirá el pago del crabajo realizado en sobreriempo, si el trabajador acredita mediante otros medios su real y efectiva realización”. Se puede apreciar de la norma citada, que exisce una obligación del empleador de registrar el trabajo prestado en sobretiempo mediante medios técnicos idóneos que -en el caso de un proceso y ante requerimiento judicial- deben ser mostrados. Solo en el caso de que esto sea insuficiente (esto es, en el caso que el empleador no cumpla con la obligación prevista en dicha norma) el trabajador tendría que probar mediante otro medio su realización, pero ello, en ningún caso puede entenderse que aquel tiene la carga exclusiva de la prueba, toda vez que aquello se produce ante una rransgresión del empleador de una norma imperativa y de la norma procesal citada en el octavo considerando de esta resolución. (Casación N.° 2639-2009-Piura, de 10-03-2010, f. j. 9- Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 31-01-2011, Sentencias de Casación N.° 636, p. 29410], Texto completo: ).

Artículo 11: Remuneración ordinaria Se entiende por remuneración ordinaria aquella que, conforme a lo previsto por el artículo 39 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, perciba el trabajador, semanal, quincenal o mensualmente, según corresponda, en dinero o en especie, incluido el valor de la alimentación. No se incluyen las remuneraciones complementarias de naturaleza variable o imprecisa, así como aquellas otras de periodicidad distinta a la semanal, quincenal o mensual, según corresponda.

Artículo 12: Valor hora Para efectos de calcular el recargo o sobretasa, el valor de hora es igual a la remuneración de un día dividida entre el número de horas de la jornada del respectivo trabajador.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2033. Horario de verano. Jomadas menores a ocho horas laborales incrementan la remuneración. Derecho a percibir una remuneración equitativa y suficiente. Véase la jurisprudencia del artículo 3o de la Ley de Jornada de Trabajo [§ 1984]. (Casación N.u 1810-2012-Cailao, del 12-10­ 2012, ff. jj. 5-8. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 01-12-2014, Sentencias en Casación N.° 698, p. 57991]-Texto completo: ).

Artículo 13: Órgano controlador Encárguese al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales sobre la materia de la presente Ley, y ejercerá su función sancionadora en caso de verificarse su incumplimiento en las visitas de inspección correspondientes.

* SUMMA LABORAL

Primera

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d e r e c h o in d iv id u a l d e l t r a b a j o

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS Y FINALES Primera: Regímenes o sistemas de trabajo especiales se rigen por sus propias normas Los regímenes o sistemas de trabajo especiales se rigen por sus propias normas en lo que no se opon­ gan a la presente ley.

DECRETO SUPREMO N.° 0 0 8 -2 0 0 2 -T R &11.

Reglamento del Texto Único Ordenado del D. Leg. N.° 8 5 4 , Ley de jorna­ da de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo (EP, 0 4 -0 7 -2 0 0 2 )

Artículo 4: Modificaciones en los horarios de trabajo Las modificaciones que se introduzcan en los horarios de trabajo de acuerdo a lo establecido en el literal e), del inciso 1) del artículo 2° de la Ley, se regirán por el procedimiento establecido en el artículo 6° de la Ley.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2034. Médico que solicita que (en el cambio de la jornada laboral realizado por el empleador) no se le incluya en las jomadas de los días sábados puesto que con ello se vulneraría su libertad de conciencia y religión. Contradicción al cambio en la programación laboral encuentra fundamento en la medida en que no se ha aportado razones objetivas para ello. Véase la jurisprudencia del arríenlo 6o de la Ley de jornada de Trabajo [§ 2002], (Exp. N .n 0895 -2001 AA/TC [Caso Lucio Valentín Rosado Adanaque], del 19-08-2002 [Web: 16-03-2003 / EP: 16-03-2003], ff. jj. 8-9-Texto completo: ).

Artículo 9: fus v a r i a n d i o facultad intrínseca de modificar las condiciones en que se prestan las labores por parte del empleador El establecimiento de la jornada ordinaria máxima diaria o semanal no impide el ejercicio de la facultad del empleador de fijar jornadas alternativas, acumulativas o atípicas de trabajo, de conformidad con el artículo 4° de la Ley, siempre que resulte necesario en razón de la naturaleza especial de las labores de la empresa. En este caso, el promedio de horas trabajadas en el ciclo o período correspondiente no podrá exceder los límites máximos previstos por la Ley. Para establecer el promedio respectivo deberá dividirse el total de horas laboradas entre el número de días del ciclo o periodo completo, incluyendo los días de descanso.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2035. Trabajo en sobretiempo es voluntario: prima la libertad del trabajador. Q u in to. [...] [El] trabajo en sobretiempo es voluntario, tanto en su otorgamiento como en su prestación, por lo que nadie puede ser obligado a trabajar horas extras, infiriéndose [...] que la voluntariedad se acerca más

nomos & thesis

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Art. 11

al concepto de libertad, que al concepto de decisión, es decir el trabajo en horas extras es libre, ya que expresada la voluntad del empleador de que se realice, el trabajador puede aceptarla o no y desde la otra perspectiva, la empleadora es libre de ofrecer dicho trabajo, por lo que riene la facultad irrestricta de no hacerlo, por su propia naturaleza, entonces, esta libertad no puede ser materia de un acto que la desnaturalice, ya que por la misma razón, la empleadora podría exigir a los trabajadores que laboren las cuatro horas extraordinarias cuando estos no deseen hacerlo, atentando contra la libertad de trabajo, puesto que un pacto no puede ser interpretado solamente para favorecer a una de las partes, cuando de su texto se extraigan conclusiones como la referida. (Casación N.° 1721-2000-La Libertad, del 17-01­ 2001, f. j. 5. Sala transitoria de derecho constitucional y Social. Texto completo: ).

Artículo 10: Trabajadores de dirección. Trabajadores que prestan servicios intermitentes. Trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata Para efectos del artículo 5° de la Ley se considera como: a) Trabajadores de dirección, a los que reúnen las características previstas en el primer párrafo del artículo 43 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR. b) Trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia, a aquellos que regularmente prestan servicios efectivos de manera alternada con lapsos de inactividad; y, c) Trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata, aquellos trabajadores que realizan sus labores o parte de ellas sin supervisión inmediata del empleador, o que lo hacen parcial o totalmente fuera del centro de trabajo, acudiendo a él para dar cuenta de su trabajo y realizar las coordinaciones pertinentes.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2036. Requisitos para el pago de las horas extras. C u a rto. [La] Ley no exige la existencia de convenio para que surta efecto las horas extraordinarias siendo procedente el mismo para los efectos del pago y sobretasa a convenir, con el mínimo que establece nuestro ordenamiento legal. Q u in to. [La] correcta interpretación de la norma es que tanto la Ley N." 26136 como el Decreto Legislativo N.n 854, exige única y exclusivamente para que surta efecto las horas extraordinarias, laborar fuera de la jornada de trabajo y el pago se realiza con la sobretasa mínima del 25 % salvo convenio que determine pago mayor. (Casación N.° 684-99-Callao, de 25-07-2000, ff. jj. 4-5. Sala de Derecho Constitucional y Social [EF¡ 17-09-2000], Texto completo: ).

Artículo IV . Trabajadores de confianza no se encuentran comprendidos en la jornada máxima No se encuentran comprendidos en la jornada máxima los trabajadores de confianza, cuyas caracte­ rísticas se encuentran definidas en el artículo 43° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobada por Decreto Supremo N.° 003-97-TR, exceptuándose de lo previsto en este artículo, a los traba­ jadores de confianza sujetos a un control efectivo del tiempo de trabajo.01

PRECEDENTE VINCULANTE TURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2037. El trabajador de confianza no tendrá derecho al pago de horas extras si no está sujeto al control de su horario de trabajo. S étim o. Interpretación d e l artículo 1 I a d e l D ecreto Supremo N.° 008 2002-TR. Esta Sala Suprema establece que el artículo 1 Io del Decreto Supremo N.° 008-2002-TR, debe interpretarse de la siguiente maneta: En el caso de trabajadores de confianza el control efectivo del ♦ SUMMA LABORAL

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tiempo de crabajo se refiere a la fiscalización del horario de trabajo y no al hecho de que el trabajador de confianza jerárquicamente dependa de otro funcionario al que le deba dar cuenta de sus labores o que su relación de dependencia funcional esté consignada en un documento de la empresa. (Casación N.° 14847-2015-Del Santa, de 08-08-2017, f. j. 7, que el criterio establecido en el Sétimo Considerando de la presente sentencia constituye precedente de obligatorio cumplimiento. Segunda Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social Transitoria [liP, 01-12-2017, Sentencias en Casación N.° 739, p. 101394}. Texto completo: ). N O T A D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1) A rtíc u lo m o d ific a d o

por el a rtíc u lo t " d e l D e c re to Supremo N.s 0 1 2 -2 0 0 2 -T R {E P , 0 9 -0 8 -2 0 0 2 ).

Artículo 14: Horario de refrigerio Horario de refrigerio es el tiempo establecido por la Ley que tiene como finalidad que el trabajador lo destine a la ingesta de su alimentación principal cuando coincida con la oportunidad del desayuno, almuerzo o cena, o de un refrigerio propiamente dicho, y/o al descanso.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2038. Las jornadas laborales no son atípicas cuando están sujetas a un horario establecido, por tanto, no configura costumbre laboral el horario previsto para el refrigerio. D écim o Tercero. [El] Sindicato demandante alega la costumbre como fuente de derecho en este proceso. Al respecco, es de precisar que el poder de la coscumbre como fuente del derecho de trabajo se halla fuera de toda decisión, así como el reconocimiento de sus efectos sobre el caso concreto. El jurista argentino Justo López distingue el uso de la empresa y el uso contractual, esta última definida como una manifestación de voluntad tácita por repetición de actos en el curso de una relación individual. En lo referente al uso de la empresa - sostiene- que debe ser general; es decir, referirse (indistintamente de las personas respecto de quienes rija) a la totalidad o un sector diferenciado de ella, siendo por el contrario la mera habitualidad contractual, una cláusula tácita de un contrato individual de trabajo. D écim o C uarto. El Sindicato demandante no ha demostrado que la fuente de derecho invocado en este proceso esté en la costumbre, antes bien, la demandada ha sabido enervar lo sostenido por la parte accionante. Por otro lado, la jornada de trabajo establecida en época de veda en las instalaciones de la demandada no puede ser considerada como atípica de acuerdo a la definición señalada, pues se está sujeto a un horario establecido, uniformidad en las horas trabajadas en cada día, la unidad de tiempo para determinar la jornada es semanal, así como los ciclos de descanso son semanales. (Casación N.° 1000-2016-Lima, de 20-03-2017, ff. jj. 13-14. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-06­ 2017, Sentencias en Casación N.° 730, p. 94480], Texto compleco: ).

Artículo 22: Autorización tácita de la prestación de servicios en sobretiempo En el caso del último párrafo del artículo 9° de la Ley, la prestación de servicios en sobretiempo que no cuente con disposición expresa del empleador se entenderá prestada con su autorización tácita y en forma voluntaría por el trabajador. La prestación efectiva de servicios en sobretiempo, deberá ser acreditada por los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo, con los medios técnicos o manuales a que hace referencia el artículo 10-A de la Ley y con los demás medios probatorios previstos en la Ley N.° 26636, Ley Procesal del Trabajo.

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Art. 26

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2040. El acuerdo parala realización de horas extras no tiene que ser necesariamente expreso. Véase la jurisprudencia del artículo 9o de la Ley de Jornada de Trabajo f§ 2009]. (Casación N.° 1 103-2001-Lima, deJ 25-10-2001, f. j. 4. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ).

Artículo 26: Compensación del trabajo en sobretiempo El acuerdo referido a la compensación del trabajo en sobretiempo con el otorgamiento de periodos equivalentes de descanso, a que se refiere el cuarto párrafo del artículo 10° de la Ley, deberá constar por escrito, debiendo realizarse tal compensación, dentro del mes calendario siguiente a aquel en que se rea­ lizó dicho trabajo, salvo pacto en contrario.

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2041. Constituye falta, grave el cobro en exceso de las remuneraciones por concepto de botas extras cuando el trabajador beneficiado participó en la confección o en el cálculo de las planillas. T ercero. [La] demandada a lo largo del proceso ha sostenido que el accionante actuó en complicidad con el técnico encargado de confeccionar dichas planillas, sustentando su posición en la declaración que hiciera el Técnico OSC y el señor JAS [...], en la que señala las fichas de los trabajadores que acerca de los cuales introducía información adulterada el primero de ellos, no constando la ficha [...] que corresponde al actor ni en la declaración del señor OSC ni en la de JAS, motivos por la que la emplazada no ha acreditado fehacientemente la falta laboral imputada. C uarto. [A] mayor abundamiento, la circunstancia de un mayor abono de los conceptos de horas extras, trabajo en aguas negras y alimentación no dependen del trabajador por cuanto conforme se ha señalado precedentemente el cálculo de estos beneficios y específicamente la confección de las boletas de pago están a cargo del empleador conforme lo señala el Decreto Supremo N.° 015-72-TR, la misma que se efectuó con personal disrinco del actor. Q u in to. [La] demandada tenía expedito su derecho de efectuar ios descuentos por las sumas pagadas en exceso de ser éste el caso, los que podía haberlos hecho de los futuros pagos del actor; y con respecto de los depósitos ya realizados de la compensación por tiempo de servicios tenerse como pagos a cuenca, no pudiéndole imputar el sobrepago que recibiera el demandante a una actitud dolosa de su parte, máxime si no participó en la confección ni en el cálculo de estos. (Exp. N.° 1550-97 R(S), de 22-05-1997, ff. jj. 3-5- Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ),

* SUMMA LABORAL

Individual

§ 2039. Constituye prueba idónea los registros de entradas y salidas de los trabajadores para reclamar el pago de horas extras. Se presume labores efectivas. D écim o. La decisión del Colegiado Superior de no valorar las pruebas actuadas (los registros de entradas y salidas] y precisadas anteadamente parte de presumir que la permanencia del demandante Riera de la jornada de laboral impuesta por la demandada no constituyó labor efectiva de trabajo, soslayando que conforme al artículo 22° del Decreto Supremo N.° 008-2002-TR, acreditado este hecho y ante la ausencia de disposición expresa del empleador la presunción que otorga la ley es la de entender prestados los servicios en sobretiempo. [...] D écim o S egu n d o. El demandante ha cumplido con aportar pruebas suficientes de que laboró fuera de la jornada laboral establecida por la demandada constituyendo prueba idónea los registros de entradas y salidas de los trabajadores; salvo se presenten otras pruebas que le resten valor probatorio. (Casación N.° 6802-2015-Lima, de 18-01-2016, ff. jj. 10 y 12. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social’Transitoria [EP, 01-08-2016, Sentencias en Casación N.° 716, p. 81364], Texto completo: ebit.ly/2kxGpb3>).

Art. 27

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DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

Artículo 27: Registro de las horas extras trabajadas Para efectos de registrar las horas extras trabajadas, conforme lo señala el artículo 10-A de la Ley, de­ berá entenderse como medios técnicos o manuales las planillas, boletas de pago u otros medios idóneos.

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

$ 2042. La no cancelación de las horas extras de una entidad pública sujeta a normas de cumplimiento y justificación presnpuestal implica amparar el abuso de derecho. T ercero. [La] recurrida al igual que la apelada fundamenta su decisión de no amparar la demanda, en el hecho que por ser el proyecto especial Chira-Piura una entidad del sector público y dependa estructuralmente del ministerio de vivienda, construcción y saneamiento, se encuentra sujeta a normas de cumplimiento y justificación presupuesta! de la república, donde las normas de austeridad prohibían el pago de horas extras. C uarto. [Para] resolver con justicia este punto, se debe tener presente los alcances de la última parte del artículo 23 de la actual carta magna, donde se establece que: “nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento”; por tanto, los fundamentos de la recurrida en este punto no solo resultan ¡r razón,i bles y excesivos, sino que de aceptar su pertinencia y validez implicaría amparar el ejercicio del abuso del derecho, por parte del estado, puesto que si bien existen dichas normas de austeridad, la emplazada no debió permitir que el recurrente trabajara fuera de la jornada ordinaria de 8 horas por casi 5 años consecutivos; infiriéndose por el contrario que la demandada estaba de acuerdo en ello. Q u in to. [A]demás, lo real y cierto es que el reclamante laboró jornadas más allá de lo legal y al no existir constitucionalmente trabajo gratuito, evidentemente la pretensión del accionante debe ser amparada en atención al “carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la constitución y la le}'” [...]. (Casación N." 623-2003 Piura, de 25-02-2005, fifi jj. 3-5, que declara que los criterios versados en la presente constituyen precedente de observancia obligatoria. Sala Transitoria de Derecho Consritucional y Social. Texto completo: ). TURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2043. Las entidades del Estado están facultadas para pagar horas extras si no existe prohibición legal. C uarto. [En] principio, la parte demandada es un Proyecto de Inversión del Instituto Nacional de Desarrollo, dependiente del Ministerio de la Presidencia, según lo precisa el artículo Io de la Ley N.° 25553 y, como cal, está sujeto a normas de excepción en materia presupuesta!, ya que codas las Leyes de Presupuesto citadas en el recurso de casación excluyen de las prohibiciones que contienen las normas de austeridad, entre las que se encuentran las horas extraordinarias, a los gastos orientados a actividades productivas o a los que demande la contratación de personal para los proyectos de inversión. Q u in to. [En] consecuencia, no se habrían violado tales Leyes, por cuanto ellas mismas han previsto la excepción que permite reconocer prcsupuestalmente el gasto por horas extras que pretenden negar a sus trabajadores. Sexto. [No] existiendo prohibición legal, dependía de la voluntad de la empleadora aceptar o no la realización de este trabajo extraordinario, habiéndose materializado ese consentimiento en forma tácita ai haber admitido el registro de las horas extras durante casi todo el tiempo de duración del contrato de crabajo, sin hacer observación alguna, de modo que no puede beneficiarse de ese crabajo sin ejecutar la contraprestación respectiva, ya que de lo contrario se estaría amparando la realización de trabajo gratuito, cuya prohibición taxativa está contenida tanto en la Carta Magna actual, en su artículo 23 [...]. (Casación N .ü 2857-97-La Libertad, de 10-05-2000, ff. jj. 4, 5 y 6. Sala de Derecho Constitucional y Social [EP, 01-12-2000], Texto completo: ).

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B. Leg TI3 / descanso. Vacaciones

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IV.2 Vacaciones y descansos remunerados DECRETO LEGISLATIVO N.° 7 1 3 _______ _______________________ Sabré descansos remunerados de los trabajadores sujetos ai régimen iaboral de la actividad privada (EP, 08-11-1991) CAPITULO 1 DEL DESCANSO SEMANAL OBLIGATORIO Artículo 1: Descanso semanal obligatorio Fl trabajador tiene derecho como mínimo a 24 horas consecutivas de descanso an cada semana, el que se otorgará preferentemente an dfe domingo.

C ONVEN IOS OHT

§ 2044. Convenio .«obre el descanso semanal (industria), 1921 (núin, i 4). Convenio relativo .1 la aplicación del descanso .semanal en las empresas industriales (Entrada en vigor 19 junio 1923). Adopción: Ginebra, 3a reunión C1T (17 noviembre 1921) - Estatus: Instrumento actualizado (Convenios Técnicos). Actualmente abierto a denuncia. Aprobado por el Perú mediante k Resolución Legislativa N.° 10195. de 08-11-1945. Ratificado ante la OIT el 08-11-1933. Texto completo: . § 2045. Convenio sobre el descanso semanal (comercio y oficinas), 1957 (núm. 106), Convenio relativo al descanso semanal en el comercio y en las oficinas (Entrada en vigor: 04 marzo 1959). Adopción: Ginebra, 40*’ reunión CIT (26 junio 1957) - Estatus: Instrumento actualizado (Convenios Técnicos). El Convenio puede ser denunciado: 04 marro 2019 - 04 marzo 2020. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.l> 24822, de 25-05-1988 |F.P, 26-05-1988], Ratificado ante la OIT el 1 1-07-1988. Testo compleco: .

Artículo 2: Regímenes alternativos o acumulativos de jornadas de trabajo y descansos Citando los requerimientos de la producción lo hagan indispensable, el empleador podrá establecer re­ gímenes alternativos o acumulativos de jornadas de trabajo y descansos respetando la debida proporción, € t i e r n o c o m í ) día de descanso uno distinto al domingo, determinando el día en que ¡os trabajadores di^rutarán del descansa sustitutorio en íorm.» individua! o cokctiva.

PRIMER PLENO JUPJSDUCI.ONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL

§ 2046. Posibilidad de las entidades dd sector público de compensar el pago de horas extras con periodos de descanso sustitutorio. Véase la j urisprudencia dd artículo 10 11 de la Lev de jornada de Trabajo, horario v trabajo en sobretiempo ¡§ 2021j. (1 Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral 2012, realizado en Lima, los días 04 y 14 -05-2012. lema N.“ 3; Tratamiento cíe las horas extras en secror privado y en el sector público. Texto completo: ). J l m APRUDENCIA DE LA SALA SUPERIOR

§ 2047, Descansos sustitutorios por domingos o feriados. La acción versa sobre incumplimiento de dispositivos legales, relativos a descansos remunerados de todos los trabajadores miembros del * SUMMA LABORAL

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sindicato recurrente; que la recurrida se ha pronunciado conforme al mérito del proceso y de la ley, analizando adecuadamente que la demandada es una empresa dedicada a la fabricación de vidrio, por lo que su proceso productivo no puede suspenderse, ya que conllevaría a apagar el horno, los que solamente se apagan por mantenimiento o reparación, requiriendo por consiguiente que los trabajadores laboren en domingos y feriados, días que son abonados, habiendo el sindicato aceptado el rol de descansos sustitutorios, por lo que es de aplicación el Art. 2o del Decreto Legislativo N." 713 que indica que el empleador se encuentra facultado para establecer regímenes alternativos o acumulativos de jornadas de trabajo y descansos respetando la debida proporción o designar como día de descanso uno distinto al domingo, cuando los requerimientos de la producción lo hagan indispensable como ha quedado demostrado en el caso de autos (...). (Exp. N.° 4941 -9/ID L (S), de 22-10-1997. Cuarta Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima. Referencia: C T Sy vacaciones, p. 44).

Artículo 3: Trabajo en día de descanso semanal Los trabajadores que laboren en su día de descanso sin sustituirlo por otro día en la misma semana, tendrán derecho al pago de la retribución correspondiente a la labor efectuada más una sobretasa del

100%.

PLENOS JURISDICCIONALES

§ 2048. Acumulación de los descansos semanales obligatorios. El Pleno acordó por u n a n i m i d a d : [Es] válido acumular descansos semanales obligatorios, sin el pago de la sobretasa, ya que en los sistemas o regímenes alternativos o concentrados de labores no sólo se acumulan las jornadas de trabajo, sino cambién los descansos semanales obligatorios generados dentro de cada ciclo laboral. Que, el arcículo 3o del Decreto Legislativo N.° 713, en el cual se establece la obligación del empleador de pagar una sobretasa del 100% a favor de los trabajadores que laboren en su día de descanso sin sustituirlo por otro día en la misma semana, no resulta aplicable a la primera parte del supuesto de hecho regulado por el artículo 2 de la misma norma, esto es, cuando los requerimientos de producción hacen indispensable el establecimiento de regímenes alternativos o acumulativos de jornadas de trabajo y descansos respetando la debida proporción. (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Laboral 2007, realizado por la Corte Superior de Justicia de La Libertad, los días 02 y 09-08-2007. Acuerdo N.° 2: Jornada acumulativa de trabajo. Texto completo: ).

Artículo 4: Remuneración por el descanso semanal La remuneración por el día de descanso semanal obligatorio será equivalente al de una jornada ordi­ naria y se abonará en forma directamente proporcional al número de días efectivamente trabajados. El reglamento establecerá la forma de cómputo en los casos de trabajadores cuya remuneración se encuentre establecida por quincena o mes.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2049. Mediante el descanso anual remunerado hacia el locador de servicios se descubre que en realidad se trata de un contrato labora] con un trabajador subordinado. C uarto. [...] [El] descanso anual remunerado se concibe como tiempo cuya finalidad principal es la reposición de energías físicas y mentales para la reanudación de la prestación laboral, y como manifestación del ejercicio del derecho fundamental al disfrute del tiempo libre reconocido en el inciso 22) del artículo 2 de la constitución. Por lo tanto, cuando a un locador o prestador se le otorgan vacaciones se está reconociendo que, en realidad, es un crabajador subordinado y que su relación laboral ha sido encubierta mediante un concrato civil. (Exp. N.° 04385-2007-PA/TC, del 14-09-2009 [Web: 28-09-2009 / EP: 17-10-2009], f. j. 4. Texto completo: ). n o m o s &C th e sis

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Artículo 5: Incentivos Los empleadores podrán establecer, en forma unilateral o convencional, el otorgamiento de bonos o incentivos como estímulo a la asistencia, puntualidad y adecuado rendimiento en la labor, condicionando su percepción a tales factores.

CAPITULO II DEL DESCANSO EN DIAS FERIADOS Artículo 6: Feriados Los trabajadores tienen derecho a descanso remunerado en los días feriados señalados en esta ley, así como en los que se determinen por dispositivo legal específico. Son días feriados los siguientes: - Año Nuevo (01 de Enero) - Jueves Santo y Viernes Santo (movibles) - Día del Trabajo (01 de Mayo) - San Pedro y San Pablo (29 de Junio) - Fiestas Patrias (28 y 29 de Julio) - Santa Rosa de Lima (30 de Agosto) - Combate de Angamos (8 de Octubre) - Todos los Santos (01 de Noviembre) - Inmaculada Concepción (08 de Diciembre) - Navidad del Señor (25 de Diciembre).

Artículo 7: Celebración de los feriados Los feriados establecidos en el artículo anterior se celebrarán en la fecha respectiva. Cualquier otro feriado no laborable de ámbito no nacional o gremial, se hará efectivo el día lunes inmediato posterior a la fecha, aun cuando corresponda con el descanso del trabajador.01 N O T A DE A C T U A L IZ A C IÓ N (1) A rtíc u lo s u s tilu id o p o r e l a rtíc u lo ú n ic o d e la L e y N .9 26 331 (E P , 2 3 -0 6 -1 9 9 4 ).

Artículo 8: Remuneración por el feriado Los trabajadores tienen derecho a percibir por el día feriado no laborable la remuneración ordinaria correspondiente a un día de trabajo. Su abono se rige por lo dispuesto en el artículo 4 de la presente Ley, salvo el Día de Trabajo, que se percibirá sin condición alguna.

Artículo 9: Sobretasa El trabajo efectuado en los días feriados no laborables sin descanso sustitutorio dará lugar al pago de la retribución correspondiente por la labor efectuada, con una sobretasa de 100%.

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JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2050. El empleador no puede sancionar a sus trabajadores que se niegan a laborar en un día feriado no laborable. 15. En el presente caso, la norma materia de cuestionamiemo apunta a regular la facultad del empleador de regular jornadas laborales a desarrollarse por fracciones en días feriados no laborables; sin embargo, el texto literal de dicha norma habilita al empleador a exigir, compulsivamente, al trabajador a someterse a dicho horario sin posibilidad de goce de la sobretasa que regula el artículo 9o del Decreto Legislativo N.° 713, ral y como se tratara de un día laborable, supuesto que trastoca no solo el referido derecho laboral sino también la voluntad del trabajador de acepcar voluntariamente laborar en un día feriado no laborable y anula los efectos del principio de irrenunciabilidad de derechos laborales y la dignidad del trabajador recogidos en los artículos 22 y 26 de la Constitución Política. 16. Por ello [...] este Tribunal adviene que aun cuando pueda entenderse como razonable la regulación de horarios de trabajo como los establecidos en los turnos 1 y 3 [...J [Turno 1: de 23:00 horas a 00:00 horas y Tumo 3: de 15:00 horas a 01:00 horas], el ejercicio de dicha facultad cuando se encuentra en el supuesto de un día feriado nacional no laborable, debe siempre ser entendida de conformidad con los derechos laborales reconocidos por la Consckución y la ley; sin embargo, y como ya se ha expuesto en el fundamento anterior, el eexeo del artículo 8" del Decreto Supremo N.° 012-92-TR resulta incompatible con la Constitución pues desconoce el carácter irrcnunciable de los derechos laborales y la dignidad del trabajador, razón por la cual resulta irrazonable y, por lo tanto, inconstitucional, calificar de incumplimiento de obligaciones laborales y sancionar como falta laboral el ejercicio del derecho al descanso físico durante un feriado laboral, cuando este es puesto de manifiesto previamente ante el empleador, y se pretende exigir c! cumplimiento compulsivo de la jornada laboral programada en un día feriado nacional no laborable sin compensar dicha jornada parcial con la sobretasa que regula el artículo 9o del Decreto Legislativo N." 713. [...] 20. [...] [Se] demuestra una conducta reiterativa y sisremática en el tiempo que refleja un estado de cosas inconstitucional (por la vía de los hechos y por la eventual amenaza), que se viene materializando en perjuicio de los fedatarios fiscaiizadores sindicalizados, que consisre en negar a sus trabajadores sometidos al Turno 1 el goce del descanso físico en día feriado no laborable y el pago de la sobretasa por laborar en un dia feriado nacional no laborable (artículos 5 y 9o del Decreto Legislativo 713); anulando cualquier medida volitiva del trabajador de decidir sobre dichos derechos, conducta que igualmente lesiona los mismos derechos de los Trabajadores no sindicalizados que son programados en dichas fechas (por la eventual amenaza que supone), dado que son obligados a laborar en el Turno 1 cuando se presenta un día feriado no laborable, sin el pago de la sobretasa y no pudiendo ejercer su derecho al descanso, por el temor fundado de la aplicación de la sanción de suspensión; hechos que a todas luces evidencian una situación inconstitucional que no debe ser admitida como legítima en un Estado Constitucional. [...] 22. En tal sentido, el Tribunal a fin de poner coto a la aplicación inconstitucional de la norma materia de estudio, considerar pertinente declarar un estado de cosas inconstitucional a favor de los trabajadores de la [empleadora] que se encuentran sometidos al Turno 1 y que se hayan visto afectados en su derecho al pago de la sobretasa por trabajar en un día feriado nacional no laborable, o que no hayan podido ejercer su derecho al descanso físico en un feriado no laborable sin ser sancionados, a fin de que se corrija dicha situación, debiendo la [empleadora], por lo tanto, proceder a lo siguiente: a) Lagar la sobretasa regulada por el artículo 9o del Decreto Legislativo 71 3, a todos aquellos trabajadores sindicalizados o no que laboraron ios días feriados - nacionales no laborables 29 de junio, 28 de julio, 30 de agosto y 8 de diciembre de 2010; extendiéndose dicho mandato a los años subsiguientes, en caso la demandada haya exigido o exija a sus trabajadores laborar en feriados no laborables, b) Anular todas aquellas sanciones basadas en la aplicación del artículo 8o del Decreto Supremo 012-92-TR, incluyendo su registro del legajo personal respectivo. (Exp. N.° 0453 9-2012-PA/TC [Caso Sindicato D e Trabajadores T ribútanos y A duaneros (STTA)\, de 20-06—2017 [Web: 18-07-2017 / EP: 12-09­ 20171, flf. j). 15, 16, 20 y 22. Texto completo: ).

n o m o s & íhesis

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D.Leg. 7 1 3 /Descanso. Vacaciones

A c í, 1 0

CAPÍTULO III DE LAS VACACIONES ANUALES

A rtículo 10: Vacaciones El trabajador tiene derecho a treinta días calendario de descanso vacacional por cada año completo de servicios. Dicho derecho está condicionado, además, al cumplimiento del récord que se señala a continuación: a) Tratándose de trabajadores cuya jornada ordinaria es de seis días a ia semana, haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos sesenta días en dicho período. b) Tratándose de trabajadores cuya jornada ordinaria sea de cinco días a ¡a semana, haber realizado labor efectiva por So menos doscientos diez días en dicho período. c) En los casos en que el plan de trabajo se desarrolle en sólo cuatro o tres días a ¡a semana o sufra pa­ ralizaciones temporales autorizadas por la Autoridad Administrativa de Trabajo, los trabajadores tendrán derecho al goce vacacional, siempre que sus faltas injustificadas no excedan de diez en dicho período. Se consideran faltas injustificadas las ausencias no computables para el récord conforme al artículo 13 de esta Ley.

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2051. Cómputo de las -vacaciones en un contrato sujeto a modalidad. Si la demandante laboró en forma continua sin hacer uso del descanso anual remunerado, vencido cada año de servicios prestado, le corresponde el derecho al pago por vacaciones no gozadas. C uarto. [...] [SiJ bien la [trabajadora] demándame se encontró sujeto a una forma de contratación modal regulada por el artículo 63 del Texto Único Ordenado deJ Decreto Legislativo N.° 728 aprobado por Decrero Supremo N.° 003-97-TR, Lev de Productividad y Competícividad Laboral, también lo es, que sus servicios personales, subordinados y remunerados los desarrolló sin solución de continuidad en virtud de las sucesivas renovaciones de sus contraLos de trabajo, que evidencian la propia vocación de la emplazada de mantener vigente la relación de trabajo. Q uinto. Entonces, si la demándame labora en forma continua [...] sin hacer uso del descanso anual remunerado que le otorga el artículo 10° del Decreto Legislativo N.° 713, vencido cada año de servicios prestado a la demandada, es indiscutible que le corresponde el derecho al pago por vacaciones no gozadas que contempla el artículo 23 del mismo decreto legislativo, razonar en contrario significaría permitir que el contraro tic trabajo se transforme en un mecanismo que distorsiona derechos laborales o no permite garanrizarlos del modo más adecuado vaciando así de contenido a derechos que tienen el carácter de irrcnunciables, lo cual supone una forma de abuso del derecho que se encuentra manifiestamente proscrita. (Casación N." 2319-2004-Tima, de 06-07-2006, ff. jj. 4-5, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. bala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2052. La jornada mínima de cuatro horas como requisito indispensable para reclamar el derecho a la indemnización por despido arbitrario, a Ja compensación por tiempo de servicios y ai descanso vacacional. VZ-arc la jurisprudencia del arrículo 22° de la Ley de Productividad y Competkividad Laboral [§ 7 1 3 ]. (Casación N.° 1238-2004-Lima, del 03-10-2005, ff. jj. 3-5. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [F.P, 02-05-2006], Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTFS SUPERIORES

§ 2053. El trabajador tiene derecho a recibir un descanso de 30 días al año. 4. El artículo 10o del Decreto Legislativo N.° 713 establece que todo trabajador tiene derecho a 30 días calendario de * SUMMA LABORAL

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descanso por cada año completo de servicios; que en caso de no disfrutar de dicho descanso dentro del año siguiente a aquel en que adquieren el derecho percibirán ios conceptos precisados en el artículo 23 de la aludida norma legal; que en autos la demandada no ha acreditado hacer abonado las vacaciones de los períodos 1989-1990 y 1992-1993 pese a tener la obligación legal de hacerlo, por lo que a la accora le corresponde dos remuneraciones de (...) por cada uno de dichos períodos, una por el descanso vacacionai adquirido y no gozado, y una de indemnización por no haber disfrutado del descanso, lo que hace un total de (...). (Exp. N.° 5832-97-BS-S, de 31-10-1997. Cuarta Sala Laboral de la Corre Superior de Justicia de Lima. Referencia; C T S y vacaciones, p. 45). CONVENIOS O IT

§ 2054. Convenio sobre las vacaciones pagadas, 1936 (N.° 52). Convenio relativo a las vacaciones anuales pagadas (Entrada en vigor: 22-09-1939). Adopción: Ginebra, 20a reunión CIT (24-06-1936). Estatus: Instrumento que ha sido superado (Convenios Técnicos). El Convenio puede ser denunciado: 22 septiembre 2019 - 22 septiembre 2020. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 13284, de 15-12-1959. Texto completo: . § 2055. Convenio sobre las vacaciones pagadas (agricultura), 1952 (núm. 101). Convenio relativo alas vacaciones pagadas en la agricultura (Entrada en vigor: 24 julio 1954). Adopción: Ginebra, 35a reunión CIT (26 junio 1952) - Estatus: Instrumento que ha sido superado (Convenios Técnicos). El Convenio puede ser denunciado: 24 julio 2024 - 24 julio 2025. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 13284, de 09-12-1959. Ratificado ante la O IT el 01-02-1960. Texto completo: . § 2056. Convenio sobre las vacaciones pagadas, 1970 (N.° 132). Convenio relativo a las vacaciones anuales pagadas (revisado en 1970) (Entrada en vigor: 30-06-1973). Adopción: Ginebra, 54a reunión CIT (24-06-1970). Estatus: inscrumento en situación provisoria (Convenios Técnicos). El Convenio puede ser denunciado: 30-06-2023 - 30-06-2024. Convenio no aprobado legislativamente por el Perú. Texto completo: .

Artículo 11: Cómputo anual El año de labor exigido se computará desde la fecha en que el trabajador ingresó al servicio del empleador o desde la fecha que el empleador determine, si compensa la fracción de servicios correspondiente.

Artículo 12: Récord vacacionai Para efectos del récord vacacionai se considera como días efectivos de trabajo los siguientes: a) La jornada ordinaria mínima de cuatro horas. b) La jornada cumplida en día de descanso cualquiera que sea el número de horas laborado. c) Las horas de sobretiempo en número de cuatro o más en un día. d) Las inasistencias por enfermedad común, por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, en todos los casos siempre que no supere 60 días al año. e) El descanso previo y posterior al parto. f) El permiso sindical. g) Las faltas o inasistencias autorizadas por ley, convenio individual o colectivo o decisión del empleador. h) El período vacacionai correspondiente al año anterior; y i) Los días de huelga, salvo que haya sido declarada improcedente o ilegal. n o m o s & t h e si s

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JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2057. Para el cómputo del record vacacional solo se computan los días de trabajo efectivo. T ercero. [...1 [El] artículo 10° del Decreto Legislativo N.° 713, vigente a lafecha del cese [del trabajador], establecen que para efectos de determinar el récord vacacional sólo se computan días de trabajo efectivo, salvo las excepciones previstas en la ley, dentro de las cuales no se encuentran los días no laborados como consecuencia de un proceso de calificación de despido. (Exp. N.° 459-2002-B, E., de 16-09-2002, f. j. 3. Tercera Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

Artículo 13: Incapacidad del trabajador

Artículo 14: Oportunidad del descanso La oportunidad del descanso vacacional será fijada de común acuerdo entre el empleador y el traba­ jador, teniendo en cuenta las necesidades de funcionamiento de la empresa y los intereses propios del trabajador. A falta de acuerdo decidirá el empleador en uso de su facultad directriz.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2058. Despido por abandono injustificado de trabajo. Renuncia y solicitud de exoneración del plazo de 30 días de anticipación. No procede el uso unilateral del periodo vacacional pendiente. Véase la jurisprudencia del artículo 18° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 690]. (Exp. N.° 01626-2013-PA/TC, de 17-06-2013 [Web: 13-09-2013 / EP: 28-08-2014], ff. jj. 5, 6, 7, 8, 10 y 11. Texto completo: ).

Artículo 15: Remuneración vacacional La remuneración vacacional es equivalente a la que el trabajador hubiera percibido habitualmente en caso de continuar laborando. Se considera remuneración, a este efecto, la computable para la compensación por tiempo de servicios, aplicándose analógicamente los criterios establecidos para la misma.

PLENOS JURISDICIONALES

§ 2059. La remuneración y su vinculación con el descanso vacacional: cómo debe calcularse la remuneración. El Pleno a co rd ó p o r u n a n i m i d a d : “Se debe calcular teniendo en cuenta la remuneración que legalmente debió percibir, es decir, la remuneración computable para la compensación por tiempo de servicios”. (III Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Civil y Laboral 2009, realizado en Huancavelica, el día 18-12-2009. Materia laboral. Tema N.° IV de la materia laboral: La remuneración y su vinculación con el descanso vacacional. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2060. Sobre la remuneración vacacional. P rim ero . Por disposición contenida en el artículo 1° del Decreto Supremo N.° 013-89-TR, el abono de la remuneración vacacional'debía efectuarse tomándose como referencia el monto de la remuneración total que percibía el trabajador al momento de otorgarse el beneficio. S egu n d o. Que la pretensión de la organización sindical para que se le abone los promedios de la asignación alimenticia y movilidad a razón de 30 salarios, esto es, 30 días, carece de asidero legal * SUMMA LABORAL

Individual

El descanso vacacional no podrá ser otorgado cuando el trabajador esté incapacitado por enfermedad o accidente. Esta norma no será aplicable si la incapacidad sobreviene durante el período de vacaciones.

Art. 16

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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y fáctico, habida cuenta que el otorgamiento de dichos beneficios fue sometido por pacto colectivo a la condición del día efectivo de trabajo. T ercero. Que, de otro lado, advirtiéndose que, durante el goce del derecho vacacional, se suspende la prestación efectiva de labores la pretensión sindical para que se otorgue a los trabajadores en vacaciones el litro de leche diario acordado por convenio colectivo de fecha. (Exp. N.° 34-91-ACA, de 19-09-1996, ff. jj. 1-3. Referencia: CTSy vacaciones, p. 44).

Artículo 16: Oportunidad del pago La remuneración vacacional será abonada al trabajador antes del inicio del descanso.

JURtSPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2061. Descuentos indebidos en la remuneración del trabajador. Sexto. El demandante prestó servicios para la empresa demandada bajo dos modalidades contractuales: contrato a tiempo parcial y contrato sujeto a modalidad, estableciéndose en ambos contratos que la concraprestación por el dictado del curso que efectuaba el demandante como profesor de la entidad demandada, resultaba de multiplicar la tarifa que correspondía al profesor por el número de horas dictadas efectivamente. La tarifa del curso correspondiente a cada contrato se detallaba en el anexo adjunto a dichos contratos respecto a los contratos de tiempo parcial y [...] respecto al contrato sujeto a modalidad. S étim o. [...] [Se] aprecia que se efectuaron descuentos en la remuneración del actor respecto a obligaciones que correspondían ser asumidos por la entidad demandada, sencido en el que se pronuncia el Colegiado Superior al señalar literalmente: “(...) lo que permite advertir que efectivamente la demandada descuenta del monto de la carifa total porcentajes para hacer efectivos el pago de la gratificación cuando estuvo vigente el contrato a tiempo parcial, y el pago de los nuevos beneficios a pagar, como ocurre con las vacaciones y la CTS, en vigencia del concraco a tiempo completo, conforme lo señaló el demandante”. O ctavo. La parte demandada esboza como principal argumento de su posición que el artículo 1° de la Ley N.° 27735 reconoce el derecho de los trabajadores a percibir dos gratificaciones legales durante el año, por motivo de fiestas patrias y navidad, sin embargo, no prohíbe que se pueda efectuar el pago adelantado de dicho beneficio laboral. De la misma manera, manifiesta que el artículo 16° del Decreto Legislativo N.° 713 no prohíbe que se efectúe el pago anticipado de la remuneración vacacional, más aún, si existe acuerdo de por medio entre las parres. N oveno. [A] cricerío de esce Colegiado, no se trata de establecer si se puede pagar de manera adelantada o no los beneficios sociales demandados. Se rraca de establecer si los conceptos de gratificaciones, vacaciones y compensación por tiempo de servicios fueron o no pagados al actor asumiendo la demandada esta carga laboral y que como ha sido analizado en el sexto considerando de la presente resolución, la parte demandada, en el valor tarifa por hora incluyó conceptos que debieron ser asumidos en su condición de empleador [...]. (Casación N.° 2419-2014Lima, de 24-11-2015, ff. jj. 6-9. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 30-03-2016; Sentencias en Casación N.° 712, p. 75159]- Texto completo: ).

Artículo 17: Disfrute ininterrumpido El trabajador debe disfrutar del descanso vacacional en forma ininterrumpida; sin embargo, a solicitud escrita del trabajador, el empleador podrá autorizar el goce vacacional en períodos que no podrán ser inferiores a siete días naturales.

Artículo 18: Acumulación El trabajador puede convenir por escrito con su empleador en acumular hasta dos descansos consecutivos, siempre que después de un año de servicios continuo disfrute por lo menos de un descanso de siete días naturales.

n o m o s & th e s is

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D. Leg. 713 / Descanso. Vacaciones

Art. 22

Tratándose de trabajadores contratados en el extranjero, podrán convenir por escrito la acumulación de períodos vacacionales por dos o más años.

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2062. Caso de doble retribución o vacaciones anuales. Otorgamiento de algún tipo de liberalidad al locador de servicios. Los actos de liberalidad solo tienen consecuencias y efectos jurídicos en tanto hayan sido otorgados para compensar deudas sociales (...). Así, aun admitiendo hipotéticamente la tesis de haberse entregado ai agente cantidades en un acto de liberalidad, dicha posición está aceptando tácitamente ia existencia de una relación de trabajo, por cuanto Ja liberalidad y ia compensación son figuras típicas de una relación de trabajo que se exigen y vinculan mutuamente. (Exp. N.° 898-93. Referencia: P rincipios laborales, p. 26).

Artículo 19: Reducción del descanso El descanso vacacional puede reducirse de treinta a quince días, con la respectiva compensación de quince días de remuneración. El acuerdo de reducción debe constar por escrito.

Artículo 20: Planillas El empleador está obligado a hacer constar expresamente en el libro de planillas, la fecha del descanso vacacional, y el pago de la remuneración correspondiente.

Artículo 21: Trabajos discontinuos o de temporada En los casos de trabajo discontinuo o de temporada cuya duración fuere inferior a un año y no menor a un mes, el trabajador percibirá un dozavo de la remuneración vacacional por cada mes completo de labor efectiva. Toda fracción se considerará por treintavos; en tal caso se aplica dicha proporcionalidad respecto a la duración del goce vacacional.

Artículo 22: Cese del trabajador Los trabajadores que cesen después de cumplido el año de servicios y el correspondiente récord, sin haber disfrutado del descanso, tendrán derecho al abono del íntegro de la remuneración vacacional. El récord trunco será compensado a razón de tantos dozavos y treintavos de la remuneración como meses y días computables hubiere laborado, respectivamente.

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2063. Cese del trabajador: corresponde remuneración vacacional al trabajador después de cumplido el ano de servicios. T ercero. [El] récord vacacional 1996-1997 se cumplió el 31 de mayo de este último año, habiendo cesado el demandante e! 31 de marzo de 1998, esto es cuando aún no había concluido el año dentro del cual el empleador podía haberle otorgado el descanso correspondiente de conformidad con el artículo 23" del Decreto Legislativo N.° 713, en consecuencia, habiendo cesado cuando todavía existía la posibilidad de goce de dicho descanso le corresponde la remuneración vacacional prevista en el artículo 22 de dicho Decreto, equivalente a ia mensual que percibía en dicha oportunidad, (Exp. N.° 4127-2002-BE (A y S), de 31-03-2003, f. j. 3. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

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DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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Artículo 23: Indemnización Los trabajadores, en caso de no disfrutar del descanso vacacional dentro del año siguiente a aquél en el que adquieren el derecho, percibirán lo siguiente: a) Una remuneración por el trabajo realizado; b) Una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado; y, c) Una indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado del descanso. Esta indemnización no está sujeta a pago o retención de ninguna aportación, contribución o tributo. El monto de las remuneraciones indicadas será el que se encuentre percibiendo el trabajador en la oportunidad en que se efectúe el pago.

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2064. Cómputo de las vacaciones en un contrato sujeto a modalidad. Si la demandante laboró en forma continua sin hacer uso del descanso anual remunerado, vencido cada año de servicios prestado, le corresponde el derecho al pago por vacaciones no gozadas. Véase la jurisprudencia del artículo 10° del Decreto Legislativo N.° 713 [§ 2051]. (Casación N.° 2319-2004-Lima, de 06-07­ 2006, ff. jj. 4-5, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Saia Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). PLENOS JURISDICCIONALES

§ 2065. Intereses por remuneración vacacional impaga. El pleno acordó: “Los intereses correspondientes a las remuneraciones de las vacaciones, a) Cuando el vínculo laboral se encuentra vigente, el pago de la remuneración vacacional adeudada generará intereses, a partir del día siguiente en que ocurrió el incumplimiento, sólo si desde la indicada fecha y hasta la oportunidad en que se hace efectivo el pago, no se produjo incremento de remuneración. De haber ocurrido incremento de remuneración, entonces no procede el pago de intereses, b) Si se ha producido el cese, el pago de la remuneración vacacional adeudada se efectúa con la remuneración vigente a la fecha de éste más los intereses legales que se generen a partir del día siguiente del mismo, y hasta el día de su pago efectivo. De no haber ocurrido incremenco de remuneraciones desde el vencimiento de la oportunidad del goce del descanso vacacional hasta la del cese del embajador, entonces procederá el pago de intereses desde el día siguiente en que ocurrió dicho Incumplimiento”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 1999, realizado en Trujillo, el 14-08-1999. Acuerdo N.° 3: Intereses por remuneración vacacional impaga. Texto completo: ). N o ta : El artículo 1 de la R. A. N ,° 05-99-SCS/CSJR (EP, 10-11-1999) ha declarado el carácter obligatorio que les confiere el artículo 116 de la LOPJ, a los Acuerdos adoptados por el presente Pleno Jurisdiccional Laboral 1999 para los magistrados de primera y segunda instancia que conozcan maceria laboral, de las Cortes Superiores de Justicia.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2066. El cálculo de la indemnización vacacional se realiza en base a la remuneración que recibe el trabajador cuando se efectúa el pago y no con la remuneración histórica por los periodos vencidos. N oveno. [...] [C]uando los trabajadores no gocen del descanso vacacional dentro del año siguiente a aquel en el que adquieren el derecho; el artículo 23 ha sido expreso y claro, en señalar que percibirán, entre otros, [...] la remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado; y, la indemnización vacacional, es equivalente a una remuneración. Asimismo, indica que el cálculo deberá efectuarse con la remuneración que perciba el trabajador, en la oportunidad en que se efectúe el pago, es decir, no se toma en cuenta la remuneración histórica, sino última remuneración que percibe el trabajador, a la fecha del pago de las vacaciones. (Casación N.° 8510-2015-Cailao, de 25-11-2016, n o m o s & th e s is

709

D. Leg. 713 / Descanso. Vacaciones

Art. 23

f. j. 9. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-01-2017, Sentencias en Casación N.° 722-A, p. 86859]. Texto completo: ). § 2067. Tratándose del pago de una indemnización vacacional, recae en el empleador probar si el trabajador gozó efectivamente de sus vacaciones. O ctavo. Cuando se invoca el incumplimiento del empleador de otorgar el descanso vacacional al trabajador, le corresponde al empleador demostrar que cumplió con las obligaciones contenidas en el Decreto Legislativo N.° 713 y que el trabajador gozó efectivamente de sus vacaciones pudiendo demostrar con las planillas de pago, boletas de pago u otro medio idóneo a tal fin. Pretender que el trabajador acredite que no gozó de vacaciones, sería imponerle una prueba negativa o prueba diabólica que no está permitido en nuestro sistema jurídico en general. (Casación N.° 8363-2017-Lima, de 18-08-2017, f- j- 8. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 01-12-2017, Sentencias en Casación N.n 739, p. 1014831- Texto completo: ).

§ 2070. Aun así, el empleador haya otorgado descanso vacacional tardíamente no significa que se haya liberado del pago de la indemnización, esto porque ya se realizó un daño al trabajador por no haber tenido un descanso oportuno. O cta vo. [...] [Obliga] al empleador a conceder al trabajador su descanso anual remunerado dentro del año siguiente a aquel en que adquiere el derecho a su goce, sancionando tal incumplimiento además con el pago de una indemnización equivalente a remuneración por no haber disfrutado del descanso, es decir, aun cuando el empleador en forma posterior a dicho período otorgue en forma tardía el descanso vacacional ganado por el trabajador, esto no libera del pago de la indemnización reconocida, pues por su naturaleza constituye nn modo de reparar la falta de descanso oportuno del trabajador luego de dos años de servicios ininterrumpidos; por lo que, habiéndose determinado en la instancia de mérito que el demandante hizo uso físico de vacaciones en forma extemporánea, le corresponde el pago de la indemnización aludida. (Casación N.° 2049-2009-Lima, del 13-01-2010, f. j. 8. Sala Constitucional y Social Permanente [EP, 31-01-2011, Sentencias en Casación N.° 636, p. 29418]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2071. Debe descontarse la remuneración por el trabajo efectuado en caso del pago triple vacacional. “La emplazada apela de la recurrida respecto al monto fijado por concepto de vacaciones no gozadas por los periodos 1985 a 1989, el mismo que según sostiene ha sido calculado sin haberse ceñido a lo dispuesto en el Decreto Legislativo N.° 713: que, en efecto, el A-quo ha ordenado el pago triple por cada período vacacional no gozado, obviando descontar la remuneración percibida por el actor por el trabajo realizado en cada oportunidad (...)”. (Exp. N.° 4485-97-ID(S), de 03-09-1997. Referencia: C TSy vacaciones, p. 45). § 2072. Cese del trabajador: corresponde remuneración vacacional al trabajador después de cumplido el año de servicios. Véase la jurisprudencia del artículo 22° del Decreto Legislativo N.° 713 [§ 2063]. (Exp. N.° 4127-2002-BE (A y S), de 31-03-2003, f. j. 3. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

» SUMMA LABORAL

Individual

$ 2068. Al pagarse la indemnización vacacional reemplaza al descanso físico no gozado, como consecuencia el empleador queda liberado de otorgar dicho descanso físico por el periodo incumplido aun así sea tardío. T ercero. [Si] bien es cierto el 1 párrafo del artículo 23° del Decreto Legislativo N.° 713 prescribe acerca del no disfrute del descanso vacacional dentro del año siguiente a aquél en el que se adquiere el derecho, [...] también fluye con claridad que tales conceptos están condicionados al no goce del descanso vacacional durante el tiempo de servicios trabajador, toda vez que el inciso b) hace referencia ai descanso adquirido y no gozado, es decir, no hecho efectivo y, el inciso c) informa sobre la indemnización por el no disfrute del descanso no efectivizado, los cuales desaparecen si se llega a hacer efectivo el descanso, disfrutándolo así sea con retraso. (Casación N.° 1633-98-La Libertad, del 09-12-1999, f. j. 3. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ).

Art.5

DECRETO SUPREMO N.° 0 1 2 -9 2 -T R

& 13.

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DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

__________

.

Reglamento del Decreto Legislativo N.° 7 1 3 sobre los descansos rem u­ nerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada (EP, 0 3 -1 2 -1 9 9 2 ) C A P IT U L O I D E S C A N S O S E M A N A L O B L IG A T O R IO

Artículo 5: Excepciones en caso de trabajo realizado por miembros de una misma familia Por excepción, ni el descanso sustitutorio ni el pago por descanso semanal obligatorio omitido son exigibles en los casos de trabajo realizado por miembros de una misma familia; tampoco en el caso de traba­ jadores que intervienen en labores exclusivamente de dirección o inspección, y en general todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata; así como en el caso de trabajadores que perciban el 30% o más del importe de la tarifa de los servicios que cobra el establecimiento o negocio de su empleador.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2073. Descanso semanal obligatorio. Definición de familia ensamblada a efectos de comprender casos de trabajo realizado por un miembro de la misma familia. 8. [No] existe un acuerdo en doctrina sobre el nom en inris de esta organización familiar, utilizándose diversas denominaciones tales como familias ensambladas, reconstruidas, reconstituidas, recompuestas, familias de segundas nupcias o familiastras. Esta nueva estructura familiar surge a consecuencia de un nuevo matrimonio o compromiso Así, la familia ensamblada puede definirse como “la estructura familiar originada en el matrimonio o la unión concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relación previa” (Exp. N.° 09332-2006-PA/TC [Caso Reyrutldo A rmando Shols Pérez], de 30-1 1-2007 [Web: 06-02-2008 / EP: 23-08-2008], f. j. 8. Texto completo: ).

C A P IT U L O II D E S C A N S O EN D IA S F E R IA D O S

Artículo 8: Trabajo en feriado no laborable No se considera que se ha trabajado en feriado no laborable, cuando el tumo de trabajo se inicie en día laborable y concluya en el feriado no laborable.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONST ITUCIONAL

§ 2074. El empleador no puede sancionar a sus trabajadores que se niegan a laborar en un día feriado no laborable. Véase la jurisprudencia del artículo 9o del Decreto Legislativo N.° 7I3[§ 2050]. (Exp. N.u 04539-2012-PA/TC [Caso Sindicato D e Trabajadoi'es Tributarios y Aduaneros (STTA)], de 20-06-2017 [Web: 18-07-2017 / EP: 12-09-2017], ff. jj. 15, 16, 20 y 22. Texto completo: ). nom os

&

thesis

711

D. S. 012-92-TR / Descanso. Vacaciones (Regí.)

Art. 24

C A P IT U L O III V A C A C IO N E S A N U A L E S

Artículo 11: Requisitos para acceder al derecho al descanso semanal Tienen derecho a descanso vacacional el trabajador que cumpla una jornada ordinaria mínima de cuatro (04) horas, siempre que haya cumplido dentro del año de servicios, el récord previsto en el artículo 10° del Decreto Legislativo.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Artículo 15: Inicio del descanso vacacional de los profesores de centros educativos particulares La oportunidad del descanso vacacional de los profesores de los centros educativos particulares, en general, se regula por sus propias normas. Supletoriamente se aplican el Decreto Legislativo y el presente Decreto Supremo. Los períodos vacacionales de los educandos no suponen necesariamente descanso vacacional de los docentes.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2076. Panorama inicial del descanso vacacional de profesores de centros educativos particulares. C uarto. [El| artículo 15 del Reglamento del Decreto Legislativo N.° 713 señala que, la oportunidad del descanso vacacional de los profesores de los centros educativos particulares en general, se regulan por sus propias normas, supletoriamente se aplican el Decreto Legislativo y el Decreto Supremo, por lo que existe una norma especial para los profesores, la Ley N.° 24029, Ley del Profesorado, estableciendo en su artículo 15 que la duración del goce vacacional es de 60 días [...]. (Casación N." 1052-99-Lima, de 12-09-2000, f. j. 4. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ).

: Artículo 24: Indemnización por falta de descanso vacacional no alcanza a los gerentes PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2077. Indemnización por el no goce de vacaciones páralos gerentes. D écim o Q u in to. |... ] (No] podría entenderse entonces que el artículo 24 del Reglamento del Decreto Legislativo N.° 713 número setecientos trece, excluye del derecho al pago de la indemnización vacacional: 1. A los gerentes por su sola condición de tal; y 2. A los representantes del empleador que decidieron no uso de su descanso • SUMMA LABORAL

Individual

§ 2075- La jomada mínima de cuatro horas como requisito indispensable para reclamar el derecho a la indemnización por despido arbitrario, a la compensación por tiempo de servicios y al descanso vacacional. Véase la jurisprudencia del artículo 22° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 715]. (Casación N.° 1238-2004-Lima, del 03-10-2005, ff. jj. 3-5- Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 02-05-2006], Texto completo: ).

Art. 24

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

712

vacacional; sino que esta norma debe inuerpreiarse reconociendo que la indemnización vacacional no corresponde a los gerentes y representantes que en ambos casos, hayan decidido rio hacer uso de su descanso vacacional, salvo que no se encuentren sometidos a subordinación jerárquica. (Casación N.° 2306-2004-Lima, de 13-07-2006, f. j. 15, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 05-01-2007]. Texto completo: ). § 2078. Los gerentes que puedan decidir por sí mismos hacer o no efectivo el goce del descanso vacacional se encuentra fuera del ámbito subjetivo de la indemnización vacacional. S étim o. [Los] gerentes o representantes de la empresa que cuenten con tal capacidad de decisión que puedan decidir por sí mismos hacer o no efectivo el goce del descanso vacacional se encuentran fuera del ámbito subjetivo de la indemnización vacacional que contempla el literal c) del artículo veintitrés del Decreto Legislativo N.° 713 pues el articulo 24 de su Reglamento excluye de sus alcances a esta clase de trabajadores [...]. (Casación N.° 2076-2005-La Libertad, de 28-04-2006, f. j. 7, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 05-01-2007]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2079. Si bien la indemnización por falta de descanso vacacional no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional, sin embargo, esta exclusión no opera cuando se demuestra que no ha sido el propio gerente quien decidió no hacer uso del período vacacional. N oven o. Sobre el tema en cuestión, se debe precisar que el pago pretendido por el actor corresponde al periodo comprendido entre 1994-1995 hasta el 2004-2005, sobre los cuales señaló que no hizo uso de su descanso vacacional, pero si se le pagó el derecho vacacional, asi como, el trabajo realizado. También, se encuentra demostrado que el actor durante su vida laboral en la empresa emplazada siempre ocupó el cargo de Gerente General [...]. D écim o . En consecuencia, no se encuentra probado que fue el propio demandante quien decidió no hacer uso de su descanso vacacional, más aún, si de las Cartas emitidas por el Presidente del Directorio de la empresa emplazada, se acepta que el accionante tiene pendientes descansos vacacionales acumulados, inclusive se programan los mismos partiendo del mes de mayo 2006, el cual concordado con el Memorándum emitido por el propio Presidente del Directorio, [...] dispone el uso físico de las vacaciones del demandante y encarga la Gerencia General a otra persona por el tiempo que dure dicho período vacacional [...]. (Casación N.° 2943-2015-Lima, de 11-11-2015, ff. jj. 9 y 10. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 01-08-2016, Sentencias en Casación N.° 716, p. 81232], Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA SALA SUPERIOR

§ 2080. Determinación de la calidad de gerente y sus efectos en el derecho vacacional. [...] S egu n d o. Que en virtud de lo señalado debe precisarse que la emplazada no ha acreditado su dicho de que el actor disfrutó del descanso físico vacacional de los períodos amparados no siendo suficiente establecer conclusión en base a que le fueron abonadas las remuneraciones vacacionales pudiendo el actor haber hecho uso dei goce físico en el momento que él lo dispusiera por cuanto implicaría presunción mas no evidencia de un hecho tanto más si se tiene en cuenta que en los libros de planillas ni en el libro de vacaciones o las hojas sueltas del rol vacacional anual no figura el accionante programado para el descanso o disfrute de dicho derecho en los años o períodos objeto de la acción amparada. T ercero. [La] condición de representación procesal o para efectos de negociación colectiva o de crato sindical no le otorga al actor la condición de representante o gerente que prevé el artículo 24° del Decreto Supremo N.° 012-92-TR que reglamenta al Decreto Legislativo N.° 713 ya que el efecto de no disfrutar del goce físico vacacional no estuvo sujeto ala decisión del trabajador sino a la de su empleador ya que reportaba y dependía de una gerencia de área y ósea a su vez de la Gerencia General. C uarto. Que, estando a lo consignado en los considerandos precedentes los cálculos efectuados por la A-quo respecto a los conceptos de mandados guardan concordancia con el nivel remunerativo del accionante habiéndose establecido que el monto ordenado pagar en la recurrida se adecúa a las disposiciones legales a o « l o s & t h e ss s

Ley 2 6644 / Descanso prenatal y posnatal

713

Art.l

aplicables al caso por lo que debe ratificarse el fallo por ante esta instancia (Exp. N.° 3307-97-BS (S), de 04-09-1997, ffi jj. 2-4. Primera Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Referencia: C T Sy vacaciones, p. 45).

IV.3. Descanso prenatal y posnatal LEY N.° 2 6 6 4 4

& 14.

Artículo 1: Descanso pre y posnatal Precísase que es derecho de la trabajadora gestante gozar de 49 días de descanso prenatal y 49 días de descanso postnatal. El goce de descanso prenatal podrá ser diferido, parcial o totalmente, y acumulado por el postnatal, a decisión de la trabajadora gestante. Tal decisión deberá ser comunicada al empleador con una antelación no menor de dos meses a la fecha probable de parto.(1> El descanso postnatal se extiende por treinta (30) días naturales adicionales en los casos de nacimiento múltiple o nacimiento de niños con discapacidad. En este último caso, la discapacidad es acreditada con la presentación del correspondiente certificado otorgado por el profesional de salud debidamente autorizado.(2J N O T A D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1 ) P rim e r p á rra fo m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo

2- d e la L e y N.s 3 0 3 6 7 (E P , 2 5 -1 1 -2 0 1 5 ).

(2) Ú ltim o p á rra fo m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo 10 de la L e y N .9 2 9 9 9 2 (E P , 0 7 -0 2 -2 0 1 3 ). A n te rio rm e n te h a b ía sid a in c o rp o ra d o p o r el a rtíc u lo ú n ic o d e la L e y N .s 2 7 6 0 6 (E P , 2 3 -1 2 -2 0 0 1 ).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

$ 2081. Indemnización por no goce de descanso por maternidad. N oveno. En el caso de autos, se encuentra debidamente acredicado que la recurrente estando con vínculo contractual con la demandada, no gozó de los derechos que señala la Ley N.° 26644, en tanto, el hecho cierto es que el 5 de agosto de 20Ü2 nació su hijo, conforme se advierte de la partida de nacimiento [...]; debiendo Ja demandada haberse asegurado de que la trabajadora goce de su derecho al descanso por maternidad, lo cual no ocurrió, incumpliendo de esta manera con la obligación que la Ley señala. D écim o . Por tanto, este Colegiado Supremo concluye que la accionante padeció un tratamiento arbitrario por parce del empleador, al negarle el goce del descanso pre y pose natal que por ley le corresponde; por lo que si bien, es imposible que la actora goce de tal beneficio por extemporánea, ello no supone que el empleador deje de abonar la suma que le hubiera correspondido a la actora por el descanso de maternidad, a modo de indemnización por el tiempo que no debió laborar. Lo contrario supondría un incentivo para que el empleador se beneficie de sus propios incumplimientos. (Casación N .° 14718-20 14- Arequipa, de 10-08-2016, ff. jj. 9-10. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 31-10-2016, Sentencias en Casación N.° 719, p. 84123]. Texto completo: ). § 2082. El hecho que durante su período de descanso por maternidad, la trabajadora haya realizado trabajo remunerado, no impide que reciba el subsidio por maternidad. Vease la jurisprudencia del artículo 12° d elaL eyN .0 26790 [§ 2456]. (CasadónN.° 6031-2015-Del Santa, de * SUMMA LABORAL

Individual

Ley que precisa el goce del derecho de descanso prenatal y posnatal de la trabajadora gestante (EP, 2 7 -0 6 -1 9 9 6 )_____________________________

Art. 1

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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08-11-2016, ff. jj. 8, 9, 10, 11 y 14. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 31-03-2017, Sentencias en Casación N.° 737, p. 909351. Texto compleco: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2083. Si el empleador fue notificado oportunamente sobre el estado de gestación por la trabajadora, y decide extinguir el vínculo laboral sin razones o bjetivas, el despido será considerado discriminatorio y por tanto nulo. 4. [...] [Las] decisiones extintivas basadas en el embarazo, por afectar exclusivamente a la mujer, constituyen indudablemente, una discriminación directa por razones de sexo proscrita por el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución. 5- [Asimismo], para declarar nulo el despido de las trabajadoras embarazadas, lesivo de derecho a la no discriminación por razones de sexo, es menester la acreditación del previo conocimiento del estado de gestación por parte del empleador que despide o el requisico de la previa notificación de dicho estado por la trabajadora al empleador [...]. (Exp. N.° 04844-2008-PA/TC, de 14-04-2010 [Web: 03-05-2010 / EP: 21-05-2010], ff. jj. 4 y 5. Texto complero: ).

DECRETO SUPREMO N.° 0 0 5 -2 0 1 1 -TR_______________________

& 15.

Reglamento de la Ley N.° 2 6 6 4 4 , Ley que precisa el goce del derecho de descanso prenatal y posnatal de la trabajadora gestante (EP, 1 7 -0 5 ­ 2011) _____

Artículo 1: Objeto de la norma La presente norma tiene por objeto reglamentar la Ley N.° 26644, Ley que precisa el goce del derecho de descanso pre natal y post natal de la trabajadora gestante, para su aplicación en los sectores público y privado.

Artículo 2: Descanso por maternidad Es el derecho de la trabajadora derivado del proceso biológico de la gestación que le permite gozar de noventa y ocho (98) días naturales de descanso distribuido en un periodo de cuarenta y nueve (49) días na­ turales de descanso prenatal y un periodo de cuarenta y nueve (49) días naturales de descanso postnatal.11'

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2084. El hecho que durante su período de descanso por maternidad, la trabajadora haya realizado trabajo remunerado, no impide que reciba el subsidio por maternidad. Véase la jurisprudencia del artículo 12o de la Ley N.u 26790 [§ 2456]. (Casación N.° 6031-2015-Del Santa, de 08-11-2016, ff. jj. 8, 9, 10, 11 y 14. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 31-03-2017, Sentencias en Casación N.° 737, p. 90935]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2085. El empleador debe otorgar la licencia por maternidad a su trabajadora. 9. El artículo 4 de la Constitución Política del Estado prescribe: “La Comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono (...)". Asimismo, el articulo 23 establece que “el trabajo, en sus diversas modalidades es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, ai menor de edad y al impedida que trabajan”. Tal deber .se traduce n o n i o s & th e s is

D. S. 004-2006-TR / Control de asistencia

715

Art.l

NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) A rtic u lo m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo 1s de l D e c re to S u p re m o N .5 0 0 2 -2 0 1 6 -T R (E P , 0 9 -0 3 -2 0 1 6 ).

IV.4. Control de asistencia DECRETO SUPREMO N.° 0 0 4 -2 0 0 6 -T R

& 16.

Disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida en el régimen laboral de la actividad privada (EP, 0 6 -0 4 -2 0 0 6 )

Artículo 1: Ámbito Todo empleador sujeto al régimen laboral de la actividad privada debe tener un registro permanente de control de asistencia, en el que los trabajadores consignarán de manera personal el tiempo de labores. La obligación de registro incluye a las personas bajo modalidades formativas laborales y al personal que es destacado o desplazado a los centros de trabajo o de operaciones por parte de las empresas y entidades de intermediación laboral, o de las empresas contratistas o Subcontratistas. No existe obligación de llevar un registro de control de asistencia para trabajadores de dirección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes durante el día.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1 ) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo 2 e del D e c re lo S u p re m o N .s 0 1 0 -2 0 0 8 -T R (0 3 -1 2 -2 0 0 8 ).

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2086. No existe alguna obligación antes del Decreto Supremo 021-2006-TR hacia las entidades de administración pública a que lleven un registro de asistencia. 4. [Mediante] el Decreto Supremo 004-2006-TR, publicado el 6 de abril de 2006, se dictaron diversas disposiciones sobre el regiscro de control de asistencia y salida en el régimen laboral de la actividad privada. Dicha normativa generó la obligación para el empleador de registrar de manera permanente el tiempo diario de labores de sus trabajadores, lo que incluye la jomada laboral extra. Dichas regias son aplicables a las entidades del sector público sujetas al régimen laboral de la actividad privada a partir del 1 de enero de 2008, por disposición expresa del Decreto Supremo 021-2006-TR. Esto ha sido considerado así por este Tribunal en la Sentencia 1006-2013-PHD/TC, publicada en su portal web el 28 de mayo de 2015, ♦ « IIM M A I A n n R A I

Individual

en las obligaciones estácales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación en contra de la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, bajo pena de sanciones, el despido motivo de embarazo o licencia por maternidad, así como, la discriminación sobre la base del estado civil y prescar protección especial a la mujer durance el embarazo (articulo 11, numeral 1 y 2, literales a y d de la Convención sobre la eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer de las Naciones Unidas) (STC 00206-2005-PA/TC [§ 8 9 3 ]) [...]. 11. Por tanto, este Colegiado concluye que la accionante ha padecido un tratamiento arbitrario, y que a la fecha de emitirse la resolución objeto de agravio constitucional, dicho agravio [no otorgamiento del descanso por maternidad oportunamente] se ha tornado irreparable, pues dicho beneficio tiene sentido en la medida que busca coadyuvar a la recuperación de la mujer luego del alumbramiento, así como a procurar el bienestar del bebé. Al ser brindado con posterioridad al alumbramiento, si bien podría indemnizar el tiempo que no debió laborar, la finalidad perseguida por la norma ya no se cumpliría. (Exp. N.° 00388-2013-PA/TC [Caso M aría Juana Terán Isipilco\, de 22-04-2014, ff. jj. 9 y 11. Texto completo: ).

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DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

pronunciamiento en el que se señaló que no existe ninguna obligación en la mencionada norma, o en el Decreto Supremo 021-2006-TR, que obligue a las entidades de la administración pública a llevar un registro de asistencia o a conservar dicha información en caso esta haya sido producida voluntariamente, con fecha ancerior al 1 de enero de 2008. 5. [El] demandante se encuentra solicitando un reporte detallado de las horas extras laboradas desde el 01 de enero de 1994 hasta el 25 de enero de 2000, esto es, información de periodos correspondientes con ancerroridad al 31 de diciembre de 2007 y, por su parte, el demandado en su escrito de contestación ha señalado que le es imposible entregarla porque no la tiene. Atendiendo a ambas razones, este Colegiado considera que la demanda de autos debe ser desestimada. (Exp. N.w 03566-2015-PHD/TC [Caso P óm ulo Palacios Sardón], de 20-09-2016 [Web: 29-03-2017 / EP: 17-06-2017], ff. jj. 4 y 5. Texto completo: ).

Artículo 5: Disposición del registro El empleador debe poner a disposición el registro, cuando lo requieran los siguientes sujetos: 1) La Autoridad Administrativa de Trabajo; 2) El sindicato con respecto a los trabajadores que representa; 3) A falta de sindicato, el representante designado por los trabajadores; 4) El trabajador sobre la información vinculado con su labor; y, 5) Toda Autoridad Pública que tenga tal atribución determinada por Ley.(1> NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo 1c de l D e c re to S u p re m o N.a 0 1 1 -2 0 0 6 -T R (0 6 -0 6 -2 0 0 6 ).

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2087. El sindicato de una institución pública puede pedir el registro de asistencia como parte de una información pública. 5. Para resolver el primer aspecto controvertido, corresponde precisar que el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución dispone que toda persona tiene derecho “a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el cosco que suponga el pedido”. La Constitución ha consagrado en estos términos el derecho fundamental de acceso a la información pública, cuyo contenido esencial reside en el reconocimiento del derecho que le asiste a toda persona de solicitar y recibir información de cualquier entidad pública, no existiendo, por tanto, entidad del Estado o persona de derecho público excluida de la obligación respectiva. 6. [El] Artículo 10° de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (Ley N.° 27806) establece que “Las entidades de la Administración Pública tienen la obligación de proveer la información requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos, fotografías, grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier otro formato, siempre que haya sido creada u obtenida por ella o que se encuentre en su posesión o bajo su control. Se considera información pública cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirva de base a una decisión de naturaleza administrativa, así como las actas de reuniones oficiales”. (Exp. N.° 01 006-2013-PHD/TC [Caso Sindicato N acional d e Unidad d e Trabajadores d e la S uperintendencia N acional d e A dministración Tributaria - Tributos Internos - SUNAUT- Sunat 77], de 08-05-2015 [Web: 28-05-2015 / EP: 04-02­ 2016], ff. jj. 5 y 6. Texto completo: ).

Artículo 6: Archivo de los registros Los empleadores deben conservar los registros de asistencia hasta por cinco (5) años después de ser generados.(1)

nom os & tiresis

Ley 27735 / Gratificaciones

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Alt. 1

N O T A D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1)

Artículo modificado p o r el a rtíc u lo 1s del D e c re to S u p re m o N.® 0 1 1 -2 0 0 6 -T R (0 6 -0 6 -2 0 0 6 ).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

V. OTROS INGRESOS Y BENEFICIOS NO REMUNERATIVOS V .l. Gratificaciones LEY N.° 2 7 7 3 5 __________________________________ ____________________

& 17.

Ley que regula el otorgam iento de las gratificaciones para los trabajado­ res del régimen de la actividad privada por Fiestas Patrias y Navidad (EP,

28-05-2002)

Artículo 1: Objeto y campo de aplicación La presente Ley establece el derecho de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, a percibir dos gratificaciones en el año, una con motivo de Fiestas Patrias y ia otra con ocasión de la Navidad. Este beneficio resulta de aplicación sea cual fuere la modalidad del contrato de trabajo y el tiempo de prestación de servicios del trabajador.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2089. Definición de gratificaciones. C uarto. [...] Esta Sala Suprema considera pertinente que previo a emitir un pronunciamiento sobre el caso en concreto, se debe efectuar una definición del concepto de gratificaciones. Siendo ello así, [...] las gratificaciones: “constituyen, como su nombre lo * SUMMA LABORAL

Individual

§ 2088. Cuando el empleador no exhibe el registro de asistencia, el juez podrá extraer conclusiones en contra de sus intereses, como que un trabajador a tiempo parcial laboró en una jornada superior. D écim o P rim er o . [...] El [...] incumplimiento de obligaciones legales por parte de la demandada al no cumplir con la exhibición de los registros de asistencia, por los años 2008 al 2009, bajo el supuesto de que dichos documentos tenían una antigüedad mayor a 5 anos, argumento desvirtuado precedentemente, obstaculizando de tal modo la actuación probatoria [...] nos permite extraer conclusiones en contra de los intereses de la demandada y admitir el fundamento de la actora respecto a la labor efectuada por más de la jomada establecida de tres horas con cincuenta minutos (3h 50m) en mayores periodos que los demostrados por (os registros de asistencia presentados. D écim o S egu n d o. Dicha presunción al no ser desvirtuada por la demandada con medio probatorio alguno, permite a este Colegiado Supremo concluir que efectivamente la actora laboró por más de tres horas con cincuenta minutos (3h 50m), cumpliendo con una jornada y horario que exceden lo pactado en el contrato [...]. (Casación N.° 08218-2015-Lima, del 04-10-2016, ff. jj. 11 y 12. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria (EP, 30-11-2016, Sentencias en Casación N.° 720, p. 85481], Texto compleco: ).

Art. 1

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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indica, retribuciones graciosas, diferidas en el tiempo, periódicas o fijas, y tienen por objeto gratificar el trabajo efectuado como muestra transparente de la prosperidad de la empresa, ya que para lograr tal fin, el trabador ha debido contribuir con su trabajo de manera directa o indirecta”. (Casación N.° 4764-2016-Cusco, de 25-05-2017, f. j. 4. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema [EP, 01-09-2017, Sentencias en Casación N.° 733, p. 96264]. Texto completo: ). $ 2 0 9 0 . L a rem uneración vigente en cada sem estre será la referencia p a ra reg u larizar el pago de las gratificaciones legales (Fiestas Patrias y N a v id a d ), y no la ú ltim a rem uneración para todos los periodos a reg u larizar. S étim o . [...] [Las] gratificaciones impagas serán equivalentes a la

remuneración que percibía el trabajador en la oportunidad en que correspondía otorgar el beneficio; en tal sentido, debe rectificarse el extremo de la apelada, que ampara las citadas gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, con la última remuneración percibida por el [trabajador], las mismas que deberán ser modificadas; debiéndose en ejecución de sentencia calcularse éste beneficio en proporción a la remuneración mínima vital vigente (a la fecha en que correspondía percibir dicho beneficio) [...]. (Casación N.° 1844-2005-Ica, del 05-05-2006, f. j. 7. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. [EP, 02-11-2006; p. 17726], Texto completo: ). § 2 0 9 1 . C ó m p u to de las gratificaciones im pagas. S étim o. [No] existe ninguna disposición legal ni convencional que establezca que las gratificaciones impagas se abonen con la última remuneración percibida por el trabajador, sino por el contrario, la norma recogida por el artículo 1° de la Ley N.° 25139 [Ley derogada], ratifica que éstas serán equivalentes a la remuneración que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponda otorgar el beneficio. (Casación N.° 1620-97-Piura, de 26-11­ 1998, f. j. 7. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 2 0 9 2 . D erecho a l cobro de beneficios sociales en fo rm a ju d ic ia l. P rin c ip io de buena fe registral.

T ercero. [La] circunstancia de que [el demandado B.V.S.] sea Director de la Empresa [codemandada TTSSP Sociedad Anónima], no se opone a que pueda ser a la vez trabajador de esta empresa y a que ejercite válidamente su derecho a cobrar sus beneficios sociales en forma judicial, embargando el mismo vehículo y obteniendo la transferencia de la propiedad, registrando su dominio, y como nuevo dueño lo haya vendido a su vez a Transportes [VGM] Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, porque no se ha demostrado en estos autos que [B.V.S.] no haya sido trabajador, que haya simulado una deuda por beneficios sociales o que haya actuado en conveniencia con [TTSSP Sociedad Anónima], (Casación N.° 1334-99-Arequipa, de 19-11-1999, f. j. 3. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 2 0 9 3 . D escuentos indebidos en la rem uneración d e l trab ajad o r. Véase la jurisprudencia del artículo 16° del Decreto Legislativo sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada [§ 2 0 6 1 ]. (Casación N.° 2419-2014-Lima, de 24-11-2015, ffi jj. 6-9. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 30-03-2016; Sentencias en Casación N.° 712, p. 75159]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2 0 9 4 . C rite rio s p ara la aplicación de la prescripción e x tin tiv a en m ateria de beneficio sociales.

Q u in to. [...] [La] prescripción iniciada antes de la vigencia de la Ley N.° 26513 (29 de julio de 1995) se regirá por las Leyes anteriores, guardando así concordancia con el artículo 103 - segundo párrafo de la Constitución Política de 1993 y a su vez con el artículo III del Título Preliminar del Código Civil que establece que la Ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Empero si desde que entra en vigencia transcurre el tiempo requerido en él para la prescripción (29 de julio de 1998), esta surte su efecto aunque por dichas leyes se necesitare un lapso mayor. (Exp. N.° 4494-99-BE (A), de 13-12-1999, f j. 5. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

n o m o s & th e sís

719

Ley 27735 / Gratificaciones

Art.2

Artículo 2: Monto de las gratificaciones El monto de cada una de las gratificaciones es equivalente a la remuneración que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponde otorgar el beneficio. Para este efecto, se considera como remuneración, a la remuneración básica y a todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación de su labor, cual­ quiera sea su origen o la denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición. Se excluyen los conceptos contemplados en el artículo 19 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios.

§ 2095. Los obreros municipales que representados por su gremio sindical suscribieron convenio colectivo en el que se pactó que el monto de la gratificación por fiestas patrias más navidad y año nuevo debía ser el que fije anualmente el gobierno central tienen derecho a que se le otorgue una gratificación igual al monto de su remuneración conforme al artículo 2" de la Ley N.° 27735 y su reglamento. El Pleno acordó por u n a n i m i d a d : “Debe otorgársele lo más favorable al tr abajador, es decir es decir que si rienen derechos a que se le otorgue la gratificación cuyo cálculo deberá hacerse sobre la base de la remuneración percibida en el mes anterior a la fecha de percepción, conforme a lo dispuesto por el artículo 2° de la Ley N.° 27735, dejando de lado el convenio colectivo en aplicación del Principio Pro-Operario”. (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Laboral y Familia 2009, realizado en Tumbes, el día 10-06-2009. Tema N.° 4. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2096. El cálculo de las gratificaciones de fiestas patrias y navidad será equivalente a la remuneración básica que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponda otorgar el beneficio. D u o d écim o . [Se] advierte que en la sentencia de vista se ha efectuado el cálculo de las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad comando como base la última remuneración percibida por el trabajador, lo cual implica otorgarle mayores beneficios a los contemplados en la norma convencional y, sin tener en consideración que el artículo Io de la Ley N.° 25139 establece que el monto de cada una de las gratificaciones será equivalente a la remuneración básica que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponda otorgar el beneficio; en todo caso al no contar con medios probatorios que permitan verificar el monto de las remuneraciones históricas necesarias para efectuar la liquidación de dicho concepto, en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 28° de la Ley Procesal del Trabajo, debió ordenar las pruebas de oficio que considere necesarias. D écim o T ercero. [Los] vicios procesales antes descritos conducen a la arbitrariedad del fallo emitido que transgrede el derecho al debido proceso y la motivación escrita de las resoluciones consagrado en el articulo ciento 39 inciso 3 y 5 de la Constitución Política del Estado; por lo que corresponde declarar la nulidad de las sentencias de mérito, a efecto que el a quo proceda a ordenar la actuación de las pruebas que estime necesarias para mejor resolver. (Casación N.° 1709-2003-Ica, de 24-01-2005, ff. jj. 12 y 13. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 03-05-2005]. Texto completo: ). § 2097. No se puede alegar pago diminuto de gratificaciones, cuando la resolución directoral queda firme disponiendo que el pago se efectúe conforme al sueldo básico. T ercero. [En] el primer agravio denunciado, el recurrente argumenta que pese a que el artículo 42“ del Decreto Supremo N.“ 006-71-TR, establecía que las convenciones colectivas eran obligatorias para las partes que las suscriban, la empresa demandada ha incumplido lo pactado en el convenio colectivo 1972-1973, referente al pago de gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad; pues, habiéndose acordado que dichas gratificaciones se aumentaban a un sueldo, la demandada ha pagado dichos conceptos en forma diminuta al considerar para el pago solo la remuneración básica; sin embargo, de la sentencia de primera instancia, se advierte que el juez ha considerado que la Autoridad Administrativa de Trabajo por Resolución Subdirectoral N.° 156-87-SR-TAC, ha establecido que e! pago de gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad debe * SUMMA LABORAL

Individual

PLENOS JURISDICCIONALES

Art.3

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

720

efectuarse en base al sueldo básico conforme se venía otorgando, resolución que quedó firme al haberse declarado no haber nulidad de la misma mediante Resolución Directoral N.° 202-87-DR-ARE. (Casación N.° 958-2002-Tacna, de 10-06-2003, f. j- 3. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 02-02-20041. Texto completo: ).

Artículo 3: Remuneración regular Se considera remuneración regular aquella percibida habitualmente por el trabajador, aun cuando sus montos puedan variar en razón de incrementos u otros motivos. Tratándose de remuneraciones de naturaleza variable o imprecisa, se considera cumplido el requisito de regularidad si el trabajador las ha percibido, cuando menos, en alguna oportunidad en tres meses du­ rante el semestre correspondiente. Para su incorporación a la gratificación se suman los montos percibi­ dos y el resultado se divide entre seis.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2098. La remuneración en especie es computable para la compensación por tiempo de servicios. La vestimenta constituye una condición de trabajo. T ercero. [...1 [El] demandante sostiene que a falta de acuerdo respecto al valor del mercado y que este se consignará en la planillas y bolecas de pago, por lo que el valor a que se hace referencia debió ser el que tenía el bien al momento de su otorgamiento y no a la lecha en que se ordena el reintegro. C uarto. [La] norma que antecede está referida al valor de la remuneración en especie, no constituyendo la vestimenta una remuneración sino más bien una condición de rrabajo conforme lo determina claramente el artículo 19 inciso h) del Decreto Legislativo N.° 650. Q u in to. [S]iendo esto así, el artículo 15° del Decreto Legislativo N.° 650, no ha sido interpretada en la forma que se exponga precedentemence, interpretación errónea del mismo, ya que en la sentencia de vista que confirma la de primera instancia se ha considerado como remuneración compurable para el pago de Compensación por Tiempo de Servicios el rubro de vestimenta que es una condición de trabajo, lo cual ha sido ya determinado por esta Suprema Corte en casos objetivamente similares, siendo por tanto amparable este extremo del recurso. [...] S étim o. [El] artículo 19° del Decrero Legislativo N.° 650 establece que son remuneraciones compucables la remuneración básica y todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea la denominación que se les dé, siempre que sea de su libre disposición, asimismo el artículo décimo establece que la remuneración computable para establecer la Compensación por Tiempo de Servicios de los trabajadores, empleados y obreros, se determina en base al sueldo o treinta jornales que perciba el Trabajador según sea el caso, en los meses de abril y octubre de cada año respectivamente y comprende los conceptos remunerativos señalados en el artículo precedente. (Casación N.° 1293-98-lca, de 17-05-1999, ff. jj. 3, 4, 5 y 7. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ).

Artículo 4: Remuneración imprecisa El monto de las gratificaciones, para los trabajadores de remuneración imprecisa, se calculará en base al promedio de la remuneración percibida en los últimos seis meses anteriores al T5 de julio y 15 de diciembre, según corresponda.

Artículo 5: Oportunidad de pago Las gratificaciones serán abonadas en la primera quincena de los meses de julio y de diciembre, según el caso.

tí o s í i o ¡; S i t

h a s is

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Ley 2 7735 / Gratificaciones

Art.7

Artículo 6: Requisitos para percibir el derecho Para tener derecho a la gratificación es requisito que el trabajador se encuentre laborando en la oportunidad en que corresponda percibir el beneficio o estar en uso del descanso vacacional, de licencia con goce de remuneraciones percibiendo subsidios de la seguridad social o por accidentes de trabajo, salvo lo previsto en artículo siguiente. En caso que el trabajador cuente con menos de seis meses, percibirá la gratificación en forma propor­ cional a los meses laborados, debiendo abonarse conforme al artículo 5 de la presente Ley.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2099. El trabajador tiene derecho a la gratificación, siempre y cuando sea una prestación de labores efectivas. O cta vo. [...] [En] ral sentido, cuando e) citado artículo 3o de la Ley N.° 25139, se refiere que el trabajador se encuentre trabajando para rener derecho a la gratificación, debemos entender, en concordancia con la norma reglamentaria [art. 2° del Decreto Supremo N.u 061-89TR], que se refiere a la prestación de labores efectivas, conforme lo señala el Colegiado Superior en la sentencia materia de casación. (Casación N.° 968-01-Santa, del 27-09-2001, f. j. 8. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 2100. Requisito esencial para la percepción de gratificaciones. C uarto. [La] causal de interpretación errónea de la Ley N.° 25139, al haberse dispuesto el pago trunco de gratificaciones de fiestas Patrias y Navidad correspondientes al año de 1996, cuando en realidad e l Decreto Supremo N.° 061-89- LR que adecúa el cumplimiento de la Ley N." 25139 a la vez que concede a las gratificaciones de julio y diciembre el carácter de “obligatorias”, las sujeta a las condiciones que deben observarse en las normas específicas; fijándose como requisito esencial para la percepción de este derecho que el trabajador se encuentre prestando servicios efectivos dentro de la primera quincena de julio y de diciembre de cada ejercicio, situación que no tiene la actora sobre la gratificación de diciembre al haber cesado el día seis de julio. (Casación N.° 1251-98-Jaen, de 19-11-1999, f. j. 4. Sala de Derecho Constitucional y Social [ER 01-09-2000], Texto completo: ).

Artículo 7: Gratificación proporcional Si el trabajador no tiene vínculo laboral vigente en la fecha en que corresponda percibir el beneficio, pero hubiera laborado como mínimo un mes en el semestre correspondiente, percibirá la gratificación respectiva en forma proporcional a los meses efectivamente trabajados. ';1)

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA *(l)

§ 2101. Le corresponde gratificación a i trabajador que labore medio tiempo. S étim o. [Bajo] la premisa de que las gratificaciones ordinarias reguladas por la Ley N.° 25139 se otorgan al trabajador sea cual fuere la modalidad del contrato de trabajo y del tiempo de prestación de servicios por no existir limitación en su contexto, se debe establecer que al accionante le corresponde este beneficio por cuanto ha laborado para la demandada en calidad de Auxiliar de Contabilidad y bajo ciertas condiciones. (Casación N.n 898-2001-Arequipa, de 13-09-2001, f. j. 7. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 01-04-2002], Texto completo: ). N O T A D E A C T U A L IZ A C IÓ N ( l ) D e c o n fo rm id a d c o n el a rtíc u lo 3e d e l D e c re to S u p re m o N .fi 0 0 7 -2 0 0 9 -T R (E P , 2 0 -0 6 -2 0 0 9 ), la s g ra tific a c io n e s p ro p o rc io n a le s , a q u e s e re fie re el p re s e n te a rtíc u lo q u e se p a g u e n c o n m o tiv o de c e s e s o c u rrid o s a p a rtir de la e n tra d a en v ig e n c ia d e la L e y N .e 2 9 3 5 1 , e s tá n c o m p re n d id a s e n la in a fe c ta c ió n d is p u e s ta p o r la c ita d a le y

* SUMMA LABORAL

Art.8

722

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

Artículo 8: Incompatibilidad para la percepción del beneficio La percepción de las gratificaciones previstas en la presente Ley, es incompatible con cualquier otro beneficio económico de naturaleza similar que con igual o diferente denominación, se reconozca al trabajador a partir de la vigencia de la presente ley en cumplimiento de las disposiciones legales especiales, convenios colectivos o costumbre, en cuyo caso deberá otorgarse el que sea más favorable.

Artículo 8-A: Inafectación de las gratificaciones Las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad no se encuentran afectas a aportaciones, contribuciones ni descuentos de índole alguna; excepto aquellos otros descuentos establecidos por ley o autorizados por el trabajador. N O T A D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1 ) A rtíc u lo in c o rp o ra d o p o r el a rtíc u lo 1S d e la L e y N .e 29 351 (E P , 0 1 -0 5 -2 0 0 9 ). La c ita d a L e y e n lra e n v ig e n c ia el d ía s ig u ie n te d e su p u b lic a c ió n e n el D ia rio O fic ia l E l P e ru a n o y rig e h a s ta el 31 d e d ic ie m b re d e 2 0 1 0 , c o n fo rm e a su a rtíc u lo 4. (2 ) D e c o n ío rm id a d c o n el a rtíc u lo 2 - d e l D e c re to S u p re m o N .s 0 0 7 -2 0 0 9 -T R (E P , 2 0 -0 6 -2 0 0 9 ), la ¡n a te c ta c ió n d is p u e s ta p o r el p re s e n te a rtíc u lo e s d e a p lic a c ió n a la s g ra tific a c io n e s p o r fie s ta s p a tria s y n a v id a d q u e c o rre s p o n d a n s e r p a g a d a s a p a rtir d e l s e m e s tre c o rre s p o n d ie n te a la e n tra d a e n v ig e n c ia de la L e y N .a 2 9 3 5 1 . L a e x c e p c ió n a la in a fe c la c ió n d is p u e s ta en el p re s e n te a rtíc u lo , In clu y e a la s re te n c io n e s p o r c o n c e p to d e Im p u e s to a la R e n ta , d e a c u e rd o a las n o rm a s d e la m a te ria , y a lo s d e s c u e n to s a u to riz a d o s p o r el tra b a ja d o r, s in p e rju ic io d e lo s d e s c u e n to s d is p u e s to s p o r m a n d a to ju d icia l.

Artículo 9: Derogatoria de la Ley N.° 25139 Derogúese la Ley N.° 25139 y demás normas que se opongan a la presente Ley.

Artículo 10: Vigencia de la ley La presente Ley entrará en vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano.

V.2. Asignación fam iliar LEY N.° 2 5 1 2 9

& 18.

_______________________________________________

Los trabajadores de la actividad privada cuyas remuneraciones no se regulan por negociación colectiva, percibirán el equivalente al 10 % del ingreso mínim o legal por todo concepto de Asignación Fam iliar (EP, 0 6 ­ 1 2 -1 9 8 9 )

Artículo 1 : Trabajadores de la actividad privada cuyas remuneraciones no se regulan por negociación colectiva percibirán asignación familiar A partir de la vigencia de la presente Ley, los trabajadores de la actividad privada cuyas remuneraciones no se regulan por negociación colectiva, percibirán el equivalente al 10% del ingreso mínimo legal por todo concepto de Asignación Familiar. nom os

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Ley 25129 / Asignación familiar

Art. 1

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2103. Interpretación correcta sobre restricción establecida respecto a “los trabajadores de la actividad privada cuyas remuneraciones no se regulan por negociación colectiva”. D écim o S egu n d o. [La] interpretación correcta del artículo Io de la Ley N.° 25129, acorde con los derechos y principios constitucionales [...], es que la restricción establecida en ia misma respecto a “los trabajadores de la actividad privada cuyas remuneraciones no se regulan por negociación colectiva”, es que éstos no perciban un doble beneficio por este derecho de asignación familiar otorgado de forma general e imperativa a favor de ios trabajadores del sector privado, se encuentren o no sindicalizados, como consecuencia del que perciban a raíz del convenio colectivo o del previsto por la ley (derecho mínimo), caso en el cual los trabajadores percibirán el que le otorgue mayor beneficio en efectivo. En caso que el convenio colectivo no contemple pago alguno por concepto de asignación familiar, los trabajadores sindicalizados deberán percibir la asignación familiar en el monto y porcentaje establecido por la Ley N.° 25129 y su Reglamento contenido en el Decreto Supremo N.° 035-90-TR; siendo este el criterio interpretativo que a partir de la fecha asume este Colegiado con relación al pago de la asignación familiar previsto en la Ley N.° 25129- (Casación N.° 2630-2009-Huauta, de 10-03-2010, f. j. 12. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 28-02-2011, Sentencias en Casación N.° 637, p. 29637]. Texto completo: ). § 2104. Si el convenio colectivo no contempla el pago por asignación familiar, los trabajadores sindicalizados deberán percibir conforme a lo establecido en la Ley N.” 25129. D écim o segu n d o . [...] En caso que el convenio colectivo no contemple pago alguno por concepto de asignación familiar, los trabajadores sindicalizados deberán percibir la asignación familiar en el monto y porcentaje establecido por la Ley N.° 25129 y su Reglamento contenido en el Decreto Supremo N.° 035-90-TR; siendo este el criterio interpretativo que a partir de la fecha asume este Colegiado con relación al pago de la asignación familiar previsto en la Ley N.° 25129. (Casación N.° 2630-2009-Huaura, de 10-03­ 2010, f. j. 12. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 28-02-2011, Sentencias en Casación N.° 637, p. 29637). Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2105. El derecho de asignación familiar, corresponde a todos los trabajadores del régimen laboral privado, independientemente de si regulan o no sus remuneraciones por negociación « SUMMA LABORAL

In d ivid u al

§ 2102. El derecho del trabajador a percibir la asignación familiar no puede estar condicionado a la comunicación previa al empleador de la existencia de hijo o hijos. N oveno. En efecto, no debe entenderse que, cuando la norma reglamentaria -específicamente el artículo 1 Io del Decreto Supremo N.° 035-90-TR- establece como requisito para la percepción de este beneficio social, que el trabajador acredite la existencia del hijo o hijos que tuviere a su cargo, ello limite el derecho del trabajador a reclamar el pago del beneficio solo si el trabajador acreditó haber comunicado ia existencia de su hijo o hijos menores a su cargo; pues ello no se desprende del texto de la norma, ni de una interpretación sistemática y finalista de lo previsto en el artículo 24 de la Constitución Política del Perú que protege el derecho a la remuneración equitativa y suficiente que procure para el trabajador y su familia el bienestar material y espiritual, y en el artículo 26 numeral 2 de la misma norma fundamental, que establece el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, norma que contempla la garantía de irrenunciabilidad de los derechos laborales, por tanto el empleador en uso de sus facultades y atribuciones no puede pretender limitar el ejercicio de los derechos constitucionales del trabajador, impedir su eficacia ni negar su contenido. D écim o . [La] percepción de la asignación familiar, no se puede interpretar que la norma limite el derecho del trabajador a reclamar sus derechos laborales reconocidos constitucional y legalmente, de que solo puede solicitar el pago de la asignación familiar si previamente comunicó a su empleador de la existencia de su hijo o hijos, pues dicha interpretación no resulta compatible con el ordenamiento constitucional, ni con la interpretación conforme a ios tratados internacionales citados, razones por las que la causal mencionada deviene en fundada. (Casación N.° 16409-2014-Junín, de 15-06-2016, ff. jj. 9-10. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 31-08-2016, Sentencias en Casación N.° 717, p. 82413]. Texto completo: ).

Art.2

DERECHO INDIVIDUAL DELTRABAJO

724

colectiva. 3. [...] [La Sala, haciendo uso de los métodos interpretativos -gramatical, sistemática y finalista- que le provee la doctrina y la jurisprudencia llegó a la conclusión] que “(...) el ámbito subjetivo de aplicación de la Ley N.° 25129, permite colegir que el derecho de asignación familiar, corresponde a todos los trabajadores del régimen laboral privado, independientemente de si regulan o no sus remuneraciones por negociación colectiva (...) Desde esta óptica interpretativa, el derecho de asignación familiar de la ley citada, constituye un derecho mínimo necesario, en tanto es ocorgado por fuente legal, (...) protegido por la garantía de irrenunciabilidad, prevista en el arcículo 26.2 de la Constitución del Estado, en sentido opuesto a la interpretación liceral que sugiere que solo correspondería a un segmente de trabajadores del régimen laboral de la actividad privada. (...) [E]s evidente que la estructura gramatical del artículo Io de la Ley N.° 25 129, adolece de un defecto de configuración legal que solamente puede ser salvado mediante una interpretación finalista y sistemática, tomando como criterio rector las normas constitucionales y legales antes desarrolladas (...) Esta interpretación sistemática y finalista, encuentra respaldo en el inciso 2 del artículo 26 de la Constitución Política del Perú, que consagra el principio de irrenunciabilidad de derechos reconocidos por la Constitución y la Ley”. (Exp. N.° 01735-2010-PA/ TC, de 02-09-2010 [Web: 19-10-2010 / EP: 12-10-2010], f. j. 3. Texto completo: ). $ 2106. Recibirán un monto por concepto de Asignación Familiar los trabajadores de la actividad privada cuyas remuneraciones no se regulan por negociación colectiva. 1 . [El] Sindicato demandante interpone demanda de cumplimiento [...], solicitando el cumplimiento de la Ley N .u 25129; y que, en consecuencia, le abone a sus asociados una asignación familiar equivalente al 10% del ingreso mínimo legal [...]. 4. [En] el presente caso, se advierte que la Ley N.° 25129 cuyo cumplimiento se exige, no contiene un mandato incondicional, ya que su artículo I o condiciona su aplicación para “los trabajadores de la actividad privada cuyas remuneraciones no se regulan por negociación colectiva”, lo cual requiere de la actuación de medios probatorios, ya que en autos no se encuentra probado fehacientemente que los asociados del Sindicato demandante pertenezcan al régimen laboral de la actividad privada, ni que sus remuneraciones no hayan sido reguladas por el procedimiento de negociación colectiva. Por tal motivo, advirtiéndose en el presente caso que el mandato cuyo cumplimiento solicita la parte demandante, no goza de las características mínimas previstas para su exigibilidad, la demanda debe ser desestimada. (Exp. N.° 00100-2006-PC/TC [Caso Sindicato d e Obreros M unicipales d e l Distrito d e La Victoria], de 13-03-2006 [Web: 28-04-2006], ff. jj. 1 y 4. Texto completo: ).

A rtículo 2: Derecho de percibir asignación familiar Tienen derecho a percibir esta asignación los trabajadores que tengan a su cargo uno o más hijos me­ nores de 18 años. En el caso de que el hijo al cumplir la mayoría de edad se encuentre efectuando estudios superiores o universitarios, este beneficio se extenderá hasta que termine dichos estudios, hasta un máxi­ mo de 6 años posteriores al cumplimiento de dicha mayoría de edad.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2107. Indistintamente de si se regula la remuneración por convenio colectivo, el derecho de asignación familiar le corresponde a todo trabajador del régimen privado. O cta vo. [El] derecho de asignación familiar corresponde a todos los trabajadores del régimen privado, independientemente de si regulan sus remuneraciones por negociación colectiva, siempre que acrediten tener a su cargo uno o más hijos menores de 18 años, salvo se encuentre efectuando estudios superiores o universitarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2o de la Ley N.° 25129, ya que no se explica cómo es que ante un mismo supuesto de hecho, trabajadores del régimen privado que soportan una carga familiar, la ley establezca beneficios exclusivamente solo para un grupo de ellos, sin que exista una causa razonable que justifique dicha diferencia de trato. Siendo así, debe concluirse en reconocer el derecho de asignación familiar como un mínimo necesario legal de carácter imperativo, en tanto es otorgado por fuente legal para todos los trabajadores del régimen laboral privado con carga familiar, y que por tanto su no percepción y/o desconocimiento unilateral en perjuicio del trabajador afecta n o m o s & tb e sis

725

D. S. 035-90-TR / Asignación familiar

Art. 6

el principio de irrcnunciabilidad de derechos en materia laboral previsto en el inciso 2 del artículo 26 de la Constitución. (Casación N.° 2630-2009-Huaura, de 10-03-2010, £ j. 8. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 28-02-2011, Sentencias en Casación N.° 637, p. 29637]. Texto completo: ).

DECRETO SUPREMO N.° 0 3 5 -9 0 -T R ____________ ;_____________________

& 19.

Fijan la Asignación Fam iliar para los trabajadores de la actividad priva­ do, cuyas remuneraciones no se regulan por negociación colectiva (EP, 0 7 -0 6 -1 9 9 0 )

Artículo 3: Carácter remunerativo de la asignación familiar La Asignación Familiar establecida por la Ley tiene el carácter y naturaleza remunerativa. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2108. No es necesaria la comunicación al empleador de la existencia del Kijo o hijos que tuviere para percibir la asignación familiar. Véase la jurisprudencia del artículo 11° del Decreto Supremo N.° 035-90-TR [§ 2 1 1 0 ], (Casación N.° 14443-2015-Junín, de 21-06-2017, f. j. 6. Segunda Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 03-10-2017; Sentencias en Casación N.° 735, p. 98389]. Texto completo: ).

Artículo 6: Edad de los hijos para poder percibir el derecho Los trabajadores tendrán derecho a percibir dicha asignación familiar hasta que los hijos cumplan die­ ciocho años de edad, salvo que éstos se encuentren efectuando estudios superiores o universitarios, en cuyo caso se extenderá este beneficio hasta la culminación de los mismos, por un máximo de seis años posteriores al cumplimiento de dicha mayoría de edad.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2109. Trabajador puede recibir asignación familiar si tiene a su cargo hijos mayores de edad, siempre y cuando se encuentren estos cursando estudios superiores. T ercero. [...] [El] beneficio social de asignación familiar constituye un ingreso de naturaleza remunerativa, conforme lo dispone de manera expresa el artículo 3o del Decreto Supremo N.° 035-90-TR, en tal sentido su percepción, a diferencia del salario o remuneración propiamente dicho, se sustenta en el hecho que durante la vigencia del vínculo laboral, los trabajadores tengan a su cargo hijo o hijos menores de edad o, que siendo mayores, estos se encuencren cursando estudios superiores hasta los 24 años de edad; en tal sentido el legislador ordinario ha previsto este beneficio laboral, a favor de aquellos trabajadores, que durante la duración de su vínculo laboral cumplan con el supuesto de hecho de la norma; no estableciéndose limitación alguna para su otorgamiento. (Casación N.° 512-2015-La Libertad, de 24-08-2016, f, j. 3. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 31-10-2016, Sentencias en Casación N.° 719, p. 83927]. Texto completo: ).

* SUMMA LABORAL

Art. 11

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

726

Artículo 11: Vigencia. Obligación de acreditar la existencia del hijo o hijos El derecho al pago de la asignación familiar establecida por la Ley, rige a partir de la vigencia de la misma, encontrándose obligado el trabajador a acreditar la existencia del hijo o hijos que tuviere. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2110. No es necesaria la comunicación al empleador de la existencia del hijo o hijos que tuviere para percibir la asignación familiar. Sexto. Respecto a la comunicación del trabajador sobre la carga de hijo o hijos menores de edad. Para efectos de establecer si la comunicación del Trabajador sobre la carga de hijo o hijos menores de edad, es un requisito adicional, a lo dispuesto en el artículo 5o del Decreto Supremo N.° 035-90-TR, para percibir la asignación familiar, es indispensable señalar previamente, que en el derecho laboral prima el principio protector, en otras palabras, el carácter tuitivo, que “inspira todo el Derecho del trabajo y se funda en la desigualdad de posiciones existentes entre el empleador y el trabajador, manifestada en la subordinación hacia aquél”. Siguiendo esa línea, de acuerdo al artículo 24° de la Constitución Política del Perú se establece que el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. Asimismo, el artículo 26° de la Carta Magna, se indica que en la relación laboral se respetan los principios de i) igualdad de oportunidades sin discriminación, ii) carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, e iii) interpretación Favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma. En consecuencia, el beneficio otorgado al trabajador respecto a la carga familiar, el cual tiene una naturaleza remunerativa, es un derecho que no puede ser disponible por el propio trabajador, y der el caso limitado, por su garantía de la irrenunciabiiidad. Dentro de ese contexto, corresponde manifestar que si bien en el artículo 11° del Decrero Supremo N." 035-90-TR, se establece que para el pago de la asignación familiar, el trabajador está obligado a acreditar la existencia del hijo o hijos que cuviere, este supuesto de hecho, no puede ser interpretado, en el sentido que: “es necesario la comunicación al empleador de la existencia del hijo o hijos que tuviere para percibir el derecho”, pues ello, no está contemplado en el dispositivo legal citado; más aún, si dicha interpretación transgrede lo dispuesto en el artículo 24° e inciso 2) del artículo 26° de la Constitución Política del Perú. En consecuencia, resulta irracional que se le exija al trabajador haber puesto en conocimiento de su empleador la existencia de hijos menores de edad o mayores de edad que cursen estudios, para percibir el derecho a la asignación familiar. (Casación N.° 14443-2015-Junín, de 21-06-2017, f. j. 6. Segunda Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social Transitoria [ER 03­ 10-2017; Sentencias en Casación N.° 735, p. 98389]. Texto completo: ). § 2 1 1 1 . Para que el trabajador pueda ejercitar su derecho a la asignación familiar, debe acreditar la existencia de hijo o hijos que tuviere. Q u in to. [...] [Conforme] a lo expuesto en relación a la asignación familiar regulada en el artículo 2o de la Ley N.° 25129 y arríenlos 5 y 11o del Decreto Supremo N.° 035-90-TR, se debe entender que el beneficio social de asignación familiar, constituye un ingreso de naturaleza remunerativa, por disposición expresa de la ley, cuya percepción, a diferencia del salario o remuneración propiamente dicha, se sustenta en el hecho de que durante la vigencia del vínculo laboral, los trabajadores tengan a su cargo hijo o hijos menores de edad o, que siendo mayores, estos se encuentren cursando estudios superiores o universitarios, hasta los 24 años de edad. En dicho sentido, el legislador ordinario ha previsto este beneficio laboral, a favor de aquellos trabajadores, que, durante la duración de su vínculo laboral, cumplan con el supuesto de hecho de la norma. En efecto, no debe entenderse que, cuando la norma reglamentaria -específicamente los artículos 5 y 11° del Decreto Supremo N.° 035-90-TR- establecen como requisitos para el goce de éste beneficio social, que el trabajador ostente vínculo laboral vigente y acredite la existencia del hijo o hijos que cuviere a su cargo, ello limite el derecho del trabajador a reclamar el pago del beneficio sólo durante la vigencia del vínculo; pues ello no se desprende del texto de la norma, ni de una interpretación sistemática y finalista de lo previsto en el artículo 24 de la Constitución Política del Estado que protege el derecho a la remuneración equitativa y suficiente que procure para el trabajador y su familia el bienestar material y espiritual, y en el artículo 26 numeral 2 de la misma norma fundamental, que establece el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, norma que contempla la garantía nom os

&

th e sis

Ley 28051 / Prestaciones alimentarias

727

Art. 5

de irrenuncia bili dad de los derechos laborales, por canto el empleador en uso de sus facultades y atribuciones no puede pretender limitar el ejercicio de los derechos constitucionales del trabajador, impedir su eficacia ni negar su contenido. [...]. (Casación N.° 4802-2012-La Libertad, del 21-01-2013, f. j. 5- Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 30-04-2013; Sentencias en Casación N.° 678, p. 40699]. Texto completo: ). § 2112. El derecho del trabajador a percibir la asignación familiar no puede estar condicionado a la comunicación previa al empleador de la existencia de hijo o hijos. Véase la jurisprudencia del artículo Io de la Ley N.° 25129 [§ 2102]. (Casación N.° 16409-2014-Junín, de 15-06-2016, ff. jj. 9-10. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 31-08-2016, Sentencias en Casación N." 717, p. 82413]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2113 . Acreditación por parte del trabajador de su derecho a asignación familiar. Según el artículo 5o del Decreto Supremo N.° 035-90-TR constituye requisito para tener derecho a percibir la asignación familiar, el mantener a su cargo uno o más hijos menores de dieciocho años, estableciendo además el artículo 11 de la misma norma que el trabajador debe acreditar la existencia del hijo o hijos que tuviere, por lo que no habiendo la accionante probado durante la secuela del proceso que sea madre de familia ni que haya percibido dicho pago, tal como se desprende del Informe Revisorio de Planillas [...], no debe incluirse este concepto en la remuneración compensable. (Exp. N.° 3571-98-BS(S), de 15-10-1998. Sala Laboral, Corte Superior de Justicia de Lima. Referencia: D erecho individual, p. 322). § 2114 . Para la acreditación del derecho a la asignación familiar, se establece como requisito presentar las partidas de nacimiento de sus hijos. T ercero. [El] artículo 1 Io del Decreto Supremo N." 035-90-TR, Reglamento de la Ley N.° 25129, establece que la percepción del pago por asignación familiar está condicionada a que el trabajador acredite la existencia del hijo o hijos que tiene. C uarto. [Para] efectos de poder percibir el pago por asignación familiar es necesario que el trabajador presente las partidas de nacimiento de sus hijos, pues constituyen el único documento idóneo para acreditar la existencia de los mismos, no pudiéndose aceptar la sola afirmación verbal o escrita del trabajador para concederle el beneficio otorgado por la Ley N.° 25129 [...]. (Exp. N.° 2273-99-B.E. (S), de 20-07-1999, ff. jj- 3 y 4. Primera Sala Labora). Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

V.3. Prestaciones alimentarias LEY N.° 2 80 51 & 20.

Ley de prestaciones alim entarias en beneficio de los trabajadores suje­ tos al régimen laboral de la actividad privada (EP, 0 2 -0 8 -2 0 0 3 )

Artículo 5: Formalidad de los vales o cupones Los cupones o vales u otros documentos análogos deberán contener las siguientes especificaciones: a) El valor que será pagado al establecimiento proveedor. b) La razón social del empleador que concede el beneficio. c) La mención: "Exclusivamente para el pago de comidas o alimentos. Está prohibida la negociación total o parcial por dinero". • SUMMA LABORAL

Art. 1

728

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

d) Nombre del trabajador beneficiario. e) Fecha de vencimiento.

JURISPRUDENCIA PEI, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2115 . La entrega de vales de alimentos a los practicantes desnaturaliza el convenio de prácticas, por lo que se ha configurado entre la partes una relación laboral a plazo indeterminado. Modalidades formativas laborales no perciben una remuneración, sino una subvención económica mensual. 3.3-4. [...] [Los] instrumentos probatorios obrantes en autos se acredita que el demandante, durante la vigeneia de su convenio de prácticas profesionales, prestó servicios para la empresa emplazada como asesor comercial. En efecto, en el correo electrónico generado con fecha de mayo de 2006 por el Jefe Zonal Chiclayo se advierte que se hace referencia al actor como un "nuevo asesor” [...]; similar hecho se observa en los [otros] correos [...]. Asimismo, se aprecia que en diversos correos electrónicos se solicita que se le asignen al demandante códigos como usuario para acceso a los sistemas Q M atick, Multigestión, Speedy Sig y Geste [...], y que se le exigía un mínimo de atenciones a clientes por día [...]. De igual manera, queda acreditada la naturaleza laboral de los servicio prestados por el actor con los reportes de evaluación mensual de asesores [...], de comisiones de ventas [...] y de rendimiento [...]. También debe observarse que conforme consta en el contrato individual de ocorgamiento de prestaciones alimentarias en la modalidad de su m in istro indirecto, [...] el accionante percibió, a partir del mes de setiembre de 2006, tickets, cupones o vales de alimentos, al amparo de la Ley N.° 28051, “Ley de prestaciones alimentarias en beneficio de los trabajadores sujetos al régimen Jaboral de Ja actividad privada”, sin tener en consideración que de conformidad con el artículo 3o de la Ley N.° 28518, las modalidades formativas no están sujetas a la normarividad laboral vigente, y que los beneficiarios de las modalidades formativas laborales no perciben una remuneración, sino una subvención económica mensual. En consecuencia, al haberse desnaturalizado el convenio de prácticas profesiones suscrito por el demandante, se ha configurado entre la partes una relación laboral a plazo indeterminado. (Exp. N.° 011.67-2012-PA/TC [Caso S illy Jhacson Bartra Dezar\, de 05-01-2015 [Web: 05-01-2015], f. j. 3.3.4 del voto de los magistrados Mesía Ramírez y Eto Cruz. Texto completo: ).

V.4. Utilidades DECRETO LEGISLATIVO N.° 6 7 7 ______________________ ________________

& 21.

Decreto legislativo que regulan la participación en la utilidad, gestión y propiedad de los trabajadores de las empresas que desarrollan activi­ dades generadoras de rentas de tercera categoría y que están sujetos al régimen laboral de la actividad privada (EP, 0 7 -1 0 -1 9 9 1 )______________

A r tíc u lo s

7al

5 . D e ro g a d o s .

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N O T A D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1 ) A rtíc u lo s d e ro g a d o s p o r la s e g u n d a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta ria , d e ro g a to ria y final d e l D e c re to L e g is la tiv o N .e 8 9 2 (E P , 1 1 -1 1 -1 9 9 6 ). _________________________ ____________________________________________________________________

nom os

&

thesis

729

D. Leg. 677 / Utilidades

Art. 1

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2116. Trabajadores participan de las utilidades de la empresa mediante la distribución por parte de ésta de un porcentaje de la renta anual, que es la renta neta después de compensar las pérdidas de ejercicios anteriores. Q uinto. [El] artículo 29 de la Constitución Política del Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa; para tal efecto el artículo 2° del Decreto Legislativo N.° 677 establece que los trabajadores de las empresas comprendidas en dicho cuerpo legal, participan de las utilidades de la empresa mediante la distribución por parte de ésta de un porcentaje de la renta anual antes de impuesto [...]. Sexto. [Por] su parte la Sétima Disposición Complementaria, Transitoria, Derogatoria y Final de la Ley N.° 26513 [que modificó la LPCL] precisa que la renta anual a que se refiere la norma antes aludida es la renta neta después de compensar las pérdidas de ejercicios anteriores. (Casación N.° 089-2000-Ica, de 20-09-2000, ff. jj. 5-6. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ).

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2117. Criterios para determinar las utilidades laborales. P rim ero . [La] participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas que desarrollan actividades generadoras de tercera categoría, sujetos al régimen laboral de la actividad privada, se determina en función a los días laborados y la remuneración del trabajador, conforme estaba previsto en el artículo 3o del Decreto Legislativo N.° 677 aplicable para el período 1995 reclamado, y en el artículo 2o del Decreto Legislativo N.° 892 aplicable a los demás períodos objeto de este extremo de la demanda, en el que además se precisa que se entiende como días laborados “los días real y efectivamente trabajados”. (Exp. N.° 0995-2002-PU (S), de 11-07-2002, f. j. 1. Segunda Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: cbit.iy/2L2e08f>). § 2118 . Si existe un convenio colectivo que remite a otra norma jurídica para establecer un sistema de cálculo de utilidades, este no pierde su vigencia así la norma sea derogada. Q uinto. [...] [La] controversia radica en que si el convenio referido, ha quedado sin efecto con ocasión de la derogación del Decreto Legislativo 677 por mandato del Decreto Legislativo 892, tal como lo sostiene la demandada, Al respecto se tiene: A) En principio, es cierto que literalmente el convenio referido en la parte final del inciso a) del acuerdo 16 de la cláusula quinta, escablece que “la modificación o derogatoria del D. Leg. 677 deja sin efecto lo convenido en esta cláusula” [...]. B) Es pertinente también precisar, que el convenio colectivo es una de las fuentes formales del derecho del trabajo y que según Neves Mujica se encuentra en el nivel terciario juntamente con el reglamento interno de trabajo y la costumbre. Siendo una fuente del derecho, corresponde interpretarla dentro de raf contexto. C) El convenio aludido se celebra en el contexto y vigencia de los artículos 2 y 3o del Decreco Legislativo 677; así el artículo 2 regula el derecho a la pardcipación de las utilidades por los trabajadores, estableciéndose además, que para el caso de las empresas de telecomunicaciones el porcentaje de participación es del 10 % de las utilidades de la empresa; el artículo 3 de dicha norma, regula la forma de distribución de la participación, esto es, el 50 %, en razón a los días trabajados y el otro cincuenta por ciento, en relación a las remuneraciones percibidas. El Decreto Legislativo 892, en su artículo 2 regula los aspectos precisados líneas arriba y mantiene el sistema, porcentaje en el caso de las empresas de telecomunicaciones, así como la forma de distribución de las utilidades (50 % en razón a días trabajados y 50 % en razón a las remuneraciones). D) Escamos frence a un caso en el que en el fondo, subsiste el siscema de participación de utilidades previsto en el Decreto Legislativo 677, más allá de que formalmente han sido derogados * SUMMA LABORAL

Individual

§ 2116a. La renta anual a la que se refiere el artículo 2o del Decreto Legislativo N.° 677 es la renta neta después de compensar las pérdidas de los ejercicios anteriores de acuerdo a las normas que regulan el impuesto a la renta. S étim o. [...] [La] Sétima Disposición Complementaria de la Ley N.° 26513 efectuó una interpretación auténtica del artículo 2o del Decreco Legislativo N.° 677, señalando que esta rema anual está referida a la renta neta después de compensar las pérdidas de los ejercicios anteriores, de acuerdo a las normas que regulan el impuesto, la que si bien se produjo con posterioridad a los hechos que dieron lugar al derecho que se discute, coincide con la que corresponde hacer en este caso. (Casación N.° 3432-97-Lima, del 16-07-1999, f. j. 7- Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ).

Art. 1

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

730

los artículos 2 y 3, por la segunda disposición complementaria del Decreto Legislativo 892, pero que en el artículo 2 de este último Decreto Legislativo se recogen en su integridad, por tanto, las condiciones sustanciales del convenio colectivo no han cambiado con ocasión de la publicación de este úicimo Decreto Legislativo. E) Debe tenerse presente, que los porcentajes de participación de utilidades que aparecen en el convenio colectivo, están referidos a las utilidades ya entregadas en el ejercicio anterior a ios trabajadores (110 %), y no ciertamente al porcentaje de participación en las utilidades de la empresa, por lo que no se advierte una aberración jurídica que haga imposible su cumplimiento. F) Entonces, ¿cuál fue la voluntad de las partes al celebrar el convenio colectivo aludido?, ciertamente generar un derecho que supera a la ley, de mejorar la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa, ese fue el espíritu de tal norma, lo que además se corrobora, cuando en el convenio se consigna que se pagará en tales porcentajes, salvo que el monto a pagar conforme a este Decreto Legislativo fuere superior, lo que denota claramente el objeto del convenio. G) Ahora bien, está claro cuál fue el espíritu del convenio colectivo y, también está claro que al derogarse los artículos 2 y 3o del Decreto Legislativo 677 por el Decreto Legislativo 892, no se imprimieron modificaciones sustanciales en dichos artículos, ya que la nueva noima lo consagró básicamente igual. Siendo así, estamos frente a un supuesto jurídico en esencia igual. H) En el contexto referido, esto es, en el conflicto entre la formalidad y el contenido esencial de normas (interpretando el convenio colectivo), corresponde inclinarse por el segundo al amparo del principio de favorabilidad que rige el derecho del trabajo y en todo caso por el in dubio p ro operario que se sustenta en el inciso 3 del artículo 26 de la carta magna, esto es, en caso de duda en la interpretación de normas. I) En consecuencia, el convenio colectivo aludido y en cuanto a los extremos materia de este pronunciamiento, no ha quedado sin efecto y, por lo tanto, corresponde el cálculo de las utilidades conforme a los alcances de dicho convenio, para ios años demandados, siendo que el artículo 2o del Decreto Legislativo 892 y dos recoge lo que los artículos 2 y 3o del Decreto Legislativo 677 establecían. (Exp. N.° 039-08-SL, del 24-01-2008, £ j. 5. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Arequipa. Referencia: D iálogo 128, 2009, p. 247). § 2 119 - La participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa sí debe determinarse compensándose las pérdidas arrastradas del ejercicio anterior. [...] [Tal] como lo establece la recurrida la participación de los trabajador es en las utilidades en la empresa se determina sobre la renta neta, compensando las pérdidas arrastradas en el ejercido anterior (traslación de quebrantes)', que consecuentemente habiéndose establecido de autos que la demandada tuvo en el ejercido 1992 pérdidas mayores a la utilidad que obtuvo en el ejercicio 1993, no corresponde la distribución de utilidades que se demanda; que la sentencia se ha expedido de acuerdo a las reglas contenidas en el artículo 51° del Decreto Supremo N.° 003-80-TR [Derogada la Primera Disposición Derogatoria Sustitutoria y Final de la Ley N.° 26636], (Exp. N.° 6401-96, del 03-04-1997. Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia. Texto completo: ).

iBEOMiTPI LEGISLATIVO N.° 8 9 2

& 22.

Regulan el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades i de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría (EP, 11 -1 1 -1 9 9 6 )__________________________________

Articulo 1: Participación en las utilidades El presente Decreto Legislativo regula el derecho de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, a participar en las utilidades de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría.

n o m o s & t h e s is

731

D. Leg. 892 / Utilidades

Art.2

Artículo 2: Porcentajes Los trabajadores de las empresas comprendidas en el presente Decreto Legislativo participan en las utilidades de la empresa, mediante la distribución por parte de ésta de un porcentaje de la renta anual antes de impuestos. El porcentaje referido es como sigue: Empresas Pesqueras 10% Empresas de Telecomunicaciones 10% Empresas Industriales 10% Empresas Mineras 8% Empresas de Comercio al por mayor y al por menor y Restaurantes 8% Empresas que realizan otras actividades 5% Dicho porcentaje se distribuye en la forma siguiente: a) 50% será distribuido en función a los días laborados por cada trabajador, entendiéndose como tal los días real y efectivamente trabajados. A ese efecto, se dividirá dicho monto entre la suma total de días laborados por todos los trabajadores, y el resultado que se obtenga se multiplicará por el número de días laborados por cada trabajador b) 50% se distribuirá en proporción a las remuneraciones de cada trabajador. A ese efecto, se dividirá dicho monto entre la su ma total de las remuneraciones de todos los trabajadores que correspondan al ejercicio y el resultado obtenido se multiplicará por el total de las remuneraciones que corresponda a cada trabajador en el ejercicio. La participación que pueda corresponderle a los trabajadores tendrá respecto de cada trabajador, como límite máximo, el equivalente a 18 (dieciocho) remuneraciones mensuales que se encuentren vigentes al cierre del ejercicio. Se entiende por remuneración la prevista en los artículos 39 y 40 del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo.

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA § 2 1 2 0 . El p o rc e n ta je p a r a el re p a rto d e u tilid a d e s en lo s casos d e extracció n de p etró leo cru d o

y gas n a tu ra l es d e 5 %. T ercero. [El] artículo 2, parte pertinence, del Decreto Legislativo N.° 892 (norma que regula el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría) [...] establece que “Los trabajadores de las empresas comprendidas en el presente decreto legislativo participan en las utilidades de la empresa, mediante la distribución por parte de esta de un porcentaje de la renca anual antes de impuestos. El porcentaje referido es como sigue: empresas pesqueras diez por ciento, empresas de telecomunicaciones diez por ciento, empresas industriales 10%, empresas mineras ocho por ciento, empresas de comercio al por mayor y al por menor y restaurantes ocho por ciento y empresas que realizan otras actividades 5%”. [...] Q uinto. [Qonforme se advierte de lo previsto por el articulo 7° de la Ley N.° 26221, Ley Orgánica de Hidrocarburos, el Estado Peruano ha calificado a la actividad del petróleo como una actividad de hidrocarburos que contiene legislación propia, actividad que se encuentra exceptuada también del ámbito de aplicación de la Ley General de Minería, según se aprecia del arcículo Primero del Título Preliminar del Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo N.° 014-92-EM, por consiguiente resulta evidente la distinción entre las actividades mineras y de hidrocarburos. En virtud de lo expuesto, con respecto al reparto de utilidades el porcentaje aplicable a la actividad de extracción de petróleo crudo y gas natural es de 5% pues corresponde al rubro “empresas que realizan otras actividades”, conforme al artículo 2° del Decreto Legislativo N.° 892. (Casación N.° 2046-2005♦ SUMMA LABORAL

Art.3

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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Lima, de 31-10-2006, ff. jj. 3 y 5, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 2121. Una condición básica para la percepción de las utilidades es la prestación efectiva del servicio. D écim o O cta vo, [Respecto] al extremo referido al reintegro de utilidades, se debe tener en cuenta que de acuerdo al literal a) del artículo 2o del Decreto Legislativo N.° 892, concordante con el artículo 4 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 009-98-TR, se exige como una condición básica para la percepción de las utilidades, la prestación efectiva del servicio, puesto que, uno de los criterios para su distribución es el número de días real y efectivamente laborados por cada trabajador, en tal sentido, al no haber participado la demandante de la generación de ganancias para la emplazada en el periodo comprendido entre el 25 de junio del 2002 al 24 de febrero del 2003, no le corresponde percibir dicho concepto; por lo que se debe confirmar este extremo de la sentencia de primera instancia, poniendo en definitiva, fin al conflicto de intereses surgido entre las partes a fin de lograr la paz social en justicia y no aperturar un nuevo proceso sin estructura legal para mantener imbíbito un conflicto mientras continúa desarrollándose la relación laboral. (Casación Nf.° 2 1 10-2005-Lima, de 21-09-2005, f. j. 18, que sienta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). PRECEDENTE VINCULANTE DEL TRIBUN AL CONSTITUCIONAL

§ 2122. Casos en los que se puede acudir a la justicia ordinaria (juzgados y salas laborales) buscando tutela restitutoria ante el despido nulo. Tratándose de la reposición ante despido nulo, fraudulento e incausado, cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, no procederán las demandas constitucionales de amparo. Véase la jurisprudencia del artículo 29° de la Ley de Productividad y Compeútividad Laboral [§ 893]. (Exp. N.° 206-2005-PA/ TC [Caso C ésarBaylón Flores], del 28-11-2005 [Web: 14-12-2005 / EP: 22-12-2005], que declara que los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo que versen sobre materia laboral, previstos en los ff. jj. 7-25, constituyen precedente vinculante inmediato]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA PE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2123. Criterios para determinar las utilidades laborales. P rim ero . [La] participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas que desarrollan actividades generadoras de tercera categoría, sujecos al régimen laboral de la actividad privada, se determina en función a los dias laborados y la remuneración del trabajador, conforme estaba previsto en el artículo 3o del Decreto Legislarivo N.° 677 aplicable para el período 1995 reclamado, y en el arríenlo 2o del Decreto Legislativo N.° 892 aplicable a los demás períodos objeto de este extremo de la demanda, en el que además se precisa que se entiende como días laborados “los dias real y efectivamente trabajados”. (Exp. N.° 0995-2002-PU (S), de 11-07-2002, f j. 1. Segunda Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 2124. Si existe un convenio colectivo que remite a otra norma jurídica para establecer un sistema de cálculo de utilidades, este no pierde su vigencia así la norma sea derogada. Véase la jurisprudencia de los artículos 1° al 5o del Decreto Legislativo N.° 677 [§ 2118]. (Exp. N.° 039-08SL, del 24-01-2008, f. j. 5. Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. Texto completo: ).

Artículo 3: Remanente para capacitación De existir un remanente entre el porcentaje que corresponde a la actividad de la empresa y el límite en la participación de las utilidades por trabajador, a que se refiere el artículo 2 del presente Decreto Legislativo, se aplicará a la capacitación de trabajadores y a la promoción del empleo, a través de la creación de un Fondo, de acuerdo a los lineamientos, requisitos, condiciones y procedimientos que se establezcan u o m o s & tliesís

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D. Leg. 892 / Utilidades

Art. 4

en el reglamento, así como a proyectos de inversión pública. Los recursos del Fondo serán destinados exclusivamente a las regiones donde se haya generado el remanente, con excepción de Lima y Callao.11 N O T A D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1 ) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r la 2 “ D C F d e la L e y N .2 2 8 7 5 6 (E P , 0 8 -0 6 -2 0 0 6 ). A n te rio rm e n te h a b la s id o m o d ific a d o p o r el a rtic u lo 1e d e la L e y N .2 2 8 4 6 4 (E P , 1 3 -0 1 -2 0 0 5 ) y p o r el a rtíc u lo 12 d e la Le y N.° 2 7 5 6 4 (E P , 2 5 -1 1 -2 0 0 1 ).___________

Artículo 4: Compensación de pérdidas anteriores La participación en las utilidades a que se refiere el artículo 2 del presente Decreto, se calculará sobre el saldo de la renta Imponible del ejercicio gravable que resulte después de haber compensado pérdidas de ejercicios anteriores de acuerdo con las normas del Impuesto a la Renta.11> N O T A DE A C T U A L IZ A C IÓ N (1) D e c o n fo rm id a d c o n el a rtíc u lo 2 a d e la L e y N .2 2 8 8 7 3 (E P , 1 5 -0 8 -2 0 0 6 ), se p re c is a q u e el sa ld o d e la re n ía im p o n ib le a q u e s e re fie re el p re s e n te a rtíc u lo e s a q u e l q u e se o b tie n e lu e g o d e c o m p e n s a r la p é rd id a d e e je rc ic io s a n te rio re s c o n la re n ta n e ta d e te rm in a d a en el e je rc id o , sin q u e e s ta in c lu y a la d e d u c c ió n d e la p a rtic ip a c ió n d e lo s Ira b a ja d o re s e n la s u tilid a d e s .

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2125- El monto de las utilidades de la empresa que le corresponde a los trabajadores deberá calcularse sobre la base de la renta neta imponible tributaria que consigne el empleador en la declaración jurada anual del impuesto a la renta, y no en función de la renta contable ni financiera. Q u in to. [Es] preciso manifestar que el Decreto Legislativo N.° 892 utiliza una serie de conceptos tributarios que por remisión expresa o tácita deben complementarse con lo establecido en la Ley del Impuesto a la Renta. Así, conforme con lo establecido en el artículo 4° del Decreto Legislativo N.° 892, la renta que se toma en cuenta para la participación en las utilidades es el saldo de la renta neta imponible del ejercicio gravable, el cual resulta después de haber compensado pérdidas de ejercicios anteriores, siguiendo las normas derivadas del Impuesto a ¡a Renta; es decir, la base para el cálculo de la participación en utilidades no es ni la contable ni la financiera, sino la renta neta imponible tributaria, que estriba en aplicar a la renta neta bruta las adiciones y deducciones tributarias correspondientes. Sexto. En el caso concreto se advierte que el sindicato demandante viene alegando que el pago otorgado por concepto de utilidades respecto de los ejercicios de los años 1999, 2000 y 2001 se ha pagado en forma diminuta puesto que la demandada dejó de pagar respectivamente los montos siguientes: SI. 53,445,382.00; SI. 66,727,293.00 y SI. 97,995,000.00 y que escos montos han sido tomados como base para determinar el monto que corresponde a cada demandante por concepto de participación en utilidades, advirtiéndose [...] que el diez por ciento de la renta anual ante de deducir impuestos corresponde a participación de utilidades del ítem denominado “estado de ganancias y pérdidas- valores históricos”. Así, las sumas consideradas como importe total de participación de utilidades consignadas -y respecto de las cuales considera que debió haberse realizado el cálculo de utilidades- no corresponden a la utilidad tributaria de la empresa. Sin embargo, es de verse que la renta neta imponible sobre la cual la emplazada aplicó el porcentaje por participación de los trabajadores fueron las siguientes: SI. 63,465,750.94 (participación de utilidades 10% del año 1999); SI. 52,842,886.00 (participación de utilidades 10% del año 2000) y SI. 69,052,288.90 (participación de utilidades 10% del año 2001), de lo que se infiere que la liquidación de utilidades se efectuó sobre las rentas netas imponibles; por lo canto, las causales declaradas procedentes y en las cuales se basa la parte recurrente para que se le pague el reintegro que considera no se le ha pagado, devienen en infundadas. (Casación N.° 20305-2016Lima, de 17-04-2017, ff. jj- 5 y 6. Segunda Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 03-10-2017, Sentencias en Casación N.u 735, p. 98224], Texto completo: ). § 2126. Trabajadores participan de las utilidades de la empresa mediante la distribución por parte de ésta de un porcentaje de la renta anual, que es la renta neta después de compensar las pérdidas de ejercicios anteriores. Q u in to . [El] artículo 29 de la Constitución Política del * SUMMA LABORAL

Art. 4

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa; para tal efecto el artículo 2o del Decreto Legislativo N.° 677 establece que los trabajadores de las empresas comprendidas en dicho cuerpo legal, participan de las utilidades de la empresa mediante Sexto. la distribución por parce de ésta de un porcentaje de la renta anual antes de impuesto [Por] su parte la Sétima Disposición Complementaria, Transitoria, Derogatoria y Final de la Ley N.° 26513 [que modificó la LPCL] precisa que la renta anual a que se refiere la norma antes aludida es la renta neta después de compensar las pérdidas de ejercicios anteriores. (Casación N.° 089-2000Ica, de 20-09-2000, ff. jj. 5-6. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 2128. Cuando una empresa tiene utilidades en un ejercicio económico, primero se cubren pérdidas anteriores y en caso haya excedente, se les puede distribuir a los trabajadores en un porcentaje de renta anual libre de impuestos. Sexto. [...] [Los] Decretos Legislativos mencionados [Decreto Legislativo N.° 677 y 892], establecen que cuando una empresa tiene utilidades en un ejercicio económico, se cubren primero las pérdidas de los ejercicios anteriores y si hubiera excedente, los trabajadores participan de las utilidades mediante la distribución por parte de ésta de un porcentaje de la renta anual libre de impuestos, según está previsto en el artículo 3o del Decreto Legislativo N.° 677, siendo fundado en este extremo el Recurso de Casación, debiendo efectuarse la correspondiente liquidación en ejecución de sentencia. (Casación N.° 1564-98-La Libertad, del 01-10-1999, f. j. 6. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 2129. Cálculo de para el reparto de utilidades es sobre la renta neta. Q u in to. [El] Decreto Legislativo N.° 892 utiliza una serie de conceptos tributarios que por remisión expresa o tácita deben complementarse con lo establecido en la Ley del Impuesto a la Renta. Así, conforme con lo establecido en el artículo 4° del Decreto Legislativo N.° 892, la renta que se toma en cuenta para la participación en las utilidades es el saldo de la renta neta imponible del ejercicio gravable, el cual resulta después de haber compensado pérdidas de ejercicios anteriores, siguiendo las normas derivadas del Impuesto a la Renta; es decir, la base para el cálculo de la participación en utilidades no es ni la contable ni la financiera, sino la renta neta imponible tributaria, que estriba en aplicar a la renta neta bruta las adiciones y deducciones tributarias correspondientes. (Casación N.° 20305-2016-Lima, de 17-04-2017, f. j. 5. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

$ 2130. Para determinar el pago de utilidades se debe tener en cuenta los balances anuales del empleador y establecer las horas diarias de labor que ha desarrollado el trabajador durante su prestación de servicios. [La] sentencia debe tener motivación suficiente y los cálculos deben guardar coherencia con dicha motivación; que en la recurrida se ha ordenado el pago de reintegro de remuneraciones bajo la premisa que el accionante ha percibido una remuneración diminuta, sin embargo, los cálculos carecen de base técnica, pues se ha efectuado sobre la última remuneración, sin invocar dispositivo legal alguno que faculte dicho procedimiento; que, de igual forma, se ha resuelto el extremo de pago de utilidades, sin tener en cuenta los balances anuales del empleador a fin de determinar los períodos en los cuales habría obtenido ganancias que justifiquen la distribución de utilidades; sin perjuicio el juzgador debe hacer uso de las facultades del artículo 48° del Decreto Supremo N.° 0308-TR, actuando las diligencias que resulten necesarias a fin de establecer las horas diarias de labor que ha desarrollado el accionante durance su prestación de servicios, aspecto elemental a fin de determinar los derechos que le asistirían, pues existe controversia sobre el número de horas laboradas y en caso de ordenar reintegros remunerativos, deberá establecer los importes de dichos reintegros de modo desagregado y teniendo en cuenta la evolución remunerativa del demandante, asimismo deberá requerir los documentos necesarios para pronunciarse sobre el extremo de utilidades, falencias de la sentencia que no pueden ser subsanadas en esta instancia; por lo que en aplicación del artículo 60° del Decreto Supremo N.° 03-80-TR (Exp. N.° 6492-96-BS-S, de 05-05-1997- Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). n o m o s & th e sis

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D. Leg. 892 / Utilidades

Art.8

Artículo 5: Trabajadores con derecho a participar en las utilidades Tienen derecho a participar en las utilidades todos los trabajadores que hayan cumplido las jornada máxima de trabajo establecido en la empresa, sea a plazo indefinido o sujetos a cualquiera de las modalidades contempladas por el Título III del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728. Los trabajadores con jornada inferior a la máxima establecida, participaran en las utilidades en forma proporcional a la jornada trabajada. Participarán en el reparto de las utilidades en igualdad de condiciones del artículo 2 y 3 de la presente norma, los trabajadores que hayan sufrido accidente de trabajo o enfermedad ocupacional y que haya dado lugar a descanso médico, debidamente acreditado, al amparo y bajo los parámetros de la norma de seguridad y salud en el trabajo.'1)

§ 2131. Participación en utilidades. Se deniega ia participación en utilidades cuando el actor ha ofrecido la prueba necesaria para acreditar su derecho, cual es la exhibición de los balances y declaraciones juradas de la emplazada, quien no ha sustentado debidamente la oposición que formula a esta prueba, de modo que esta resulta improcedente y, por tanto, se debe dar por cierto que ha obtenido utilidades durante los ejercicios demandados. (Exp. N.° 4536-93-BS(S), de 13-07-1994. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Referencia: D erecho individual, p. 333). N O T A D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r la 5 * D C M d e la L e y N .fi 2 9 7 6 3 (E P , 2 0 -0 8 -2 0 1 1 ), q u e a g re g ó el ú ltim o p á rra fo .

Articulo 6: Distribución La participación que corresponde a los trabajadores será distribuida dentro de los treinta (30) días naturales siguientes al vencimiento del plazo señalado por las disposiciones legales, para la presentación de la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta. Vencido el plazo que contempla este artículo y previo requerimiento de pago por escrito, la participación en las utilidades que no se haya entregado, genera el interés moratorio conforme a lo establecido por el Decreto Ley N.° 25920 o norma que lo sustituya, excepto en los casos de suspensión de la relación laboral en que el plazo se contará desde la fecha de reincorporación al trabajo.

Artículo 7: Liquidación Al momento del pago de la participación en las utilidades, las empresas entregarán a los trabajadores y ex trabajadores con derecho a este beneficio, una liquidación que precise la forma en que ha sido calculado.

Artículo 8: Fusión de empresas Precísase que en caso de fusión de empresas, para efectos del cálculo de la participación de utilidades, se efectuará un corte a la fecha del otorgamiento de la escritura pública, para determinar los montos a pagar a los trabajadores de cada una de las empresas fusionadas a dicha fecha. Por el período posterior la participación se calculará en función a los estados financieros consolidados.

♦ SUMMA LABORAL

Individual

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

Art. 9

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2132. Cálculo de la participación de utilidades en caso de fusión de empresas. El Decreto Legislativo N.° 892, que fue promulgado con posterioridad al conflicto, precisó que en caso de fusión de empresas, para fines del cálculo de la participación de utilidades, se efectuará un corte a la fecha del otorgamiento de la escritura pública, para determinar los moncos a pagar a los trabajadores de cada una de las empresas fusionadas a dicha fecha, precisión que en todo caso estaba referida no solo a situaciones por presentarse, sino a las ya presentadas como el caso de autos, en cuanto a la fijación de la oportunidad o momento, hasta cuando se deben distribuir las utilidades de una empresa que se fusiona. (Casación N.° 430-98-Lima. Referencia: D erecho in dividu al, p. 337).

Artículo 9: Trabajadores cesados Los trabajadores que hubieren cesado antes de la fecha en la que se distribuya la participación en la renta, tienen derecho a cobrar el monto que les corresponda en el plazo prescriptorio fijado por ley, a partir del momento en que debió efectuarse la distribución. En este caso, no es de aplicación el interés a que se refiere el artículo 5. Vencido el plazo, la participación no cobrada se agregará al monto a distribuir por concepto de participación en las utilidades del ejercicio en el que venza dicho plazo.

Artículo 10: Gastos deducibles La participación en las utilidades fijadas en este Decreto Legislativo y las que el empleador otorgue unilateralmente a sus trabajadores o por convenio individual o convención colectiva, constituyen gastos deducibles para la determinación de la renta imponible de tercera categoría.

Artículo 11: Regímenes especiales Los regímenes especiales de participación en las utilidades se rigen por sus propias normas.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS, DEROGATORIAS Y FINALES Primera: Normas reglamentarías Por Decreto Supremo se dictaran las normas reglamentarias que fueran necesarias para la mejor aplicación del presente Decreto Legislativo.

Segunda: Derogación de normas Derógase los artículos primero, segundo, tercero, cuarto, quinto y primera disposición final y transitoria del Decreto Legislativo N.° 677; la Ley N.° 1 1 6 7 2 y sus disposiciones complementarias sobre la Asignación Anual Sustitutoria de Participación de Utilidades, y la Sexta Disposición Complementaria, Transitoria, Derogatoria y Final del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo.

Tercera: Entrada en vigencia El presente Decreto Legislativo entra en vigencia el 1 de enero de 1997.

n o m o s & thcsis

TUO D. Leg. 650 (D. S. 001 -97-TR) / CTS

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Art. 1

DECRETO SUPREMO N.° 0 0 9 -9 8 -T R _________ :

& 23.

Reglamento para la aplicación el derecho de los trabajadores de la actividad privada a participaren las utilidades que generen las empresas donde prestan servicios (EP, 0 6 -0 8 -1 9 9 8 )______________________________

Artículo 4: Prestación efectiva del servicio

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2133. Una condición básica para la percepción de las utilidades es la prestación efectiva del servicio. D écim o O ctavo. [Respecto] al extremo referido al reintegro de utilidades, se debe tener en cuenta que de acuerdo al literal a) del artículo 2o del Decreto Legislativo N.° 892, concordante con el artículo 4 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 009-98-TR, se exige como una condición básica para la percepción de las utilidades, la prestación efectiva del servicio, puesto que, uno de los criterios para su distribución es el número de días real y efectivamente laborados por cada trabajador, en tal sentido, al no haber participado la demandante de la generación de ganancias para la emplazada en el periodo comprendido entre el 25 de junio del 2002 al 24 de febrero del 2003, no le corresponde percibir dicho concepto; por lo que se debe confirmar este extremo de la sentencia de primera instancia, poniendo en definitiva, fin al conflicto de intereses surgido entre las partes a fin de lograr la paz social en justicia y no aperturat un nuevo proceso sin estructura legal para mantener imbíbito un conflicto mientras continúa desarrollándose la relación laboral. (Casación N.° 2110-2005-Lima, de 21-09-2005, f. j. 18, que sienta precedence de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ).

VI. COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS DECRETO SUPREMO N.° 0 0 1 -9 7 -T R

& 24.

Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servi­ cios (EP, 0 1 -0 3 -1 9 9 7 ) NATURALEZA DE LA COMPENSACION POR TIEMPO DE SERVICIOS Y EFECTOS DEL PAGO

Artículo 1: Naturaleza de la compensación por tiempo de servicios y efectos del pago La compensación por tiempo de servicios tiene la calidad de beneficio social de previsión de las contin­ gencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia. ♦ SUMMA LABORAL

Individual

Para la aplicación del inciso a) del artículo 2° de la Ley, se entenderá por días laborados, a aquéllos en los cuales ei trabajador cumpla efectivamente la jornada ordinaria de la empresa, así como las ausencias que deben ser consideradas como asistencias para todo efecto, por mandato legal expreso. Tratándose de trabajadores que laboran a tiempo parcial, se sumará el número de horas laboradas de acuerdo a su jornada, hasta completar la jornada ordinaria de la empresa.

Art. 1

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2134. Beneficios laborales adquiridos antes de la celebración del matrimonio no constituyen bienes sociales. Sexto. [La] Sala de mérito ha aplicado para resolver la presente litis el artículo 310 del Código Civil, sin analizar la alegación de la recurrente respecto a la causa de adquisición del inmueble materia de la demanda, que habría precedido al matrimonio, a efectos de aplicar el artículo citado de manera debida, así como el artículo 302 inciso 2 del Código Civil que establece, que son bienes propios de cada cónyuge -entre otros-: “Los que adquiera durante la vigencia de dicho régimen a título oneroso, cuando la causa de adquisición ha precedido a aquélla.”, estando a que se observa de la minuta de independización y transferencia del predio en controversia, [...] que la entidad transference declara que el predio se entrega a favor de la actora en compensación por sus vacaciones dejadas de pagar, reserva por cultivo por pagar y compensación por tiempo de servicios, esto es, derechos laborales que habrían sido adquiridos antes de la celebración del matrimonio. (Casación N.° 8514-2014-Huaura, de 20­ 10-2015, f j. ó. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EE 31-10-2016, Sentencias en Casación N.° 719, p. 84395]. Texto completo: ). § 2135. El beneficio de la compensación por tiempo de servicios. Q u in to. [...] [HJabiéndose determinado que la actora es trabajadora sujeta al régimen laboral común de la actividad privada, está comprendida en el beneficio de la compensación por tiempo de servicios, cuya naturaleza es la calidad de beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo, por ello, se deposita semestralmente en la institución elegida por el trabajador y es pagada con sus intereses al producirse el cese del trabajador [...]. (Casación N.° 1681-2012-Arequipa, de 12-10-2012, £ j. 5. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 01-12-2014, Sentencias en Casación N.° 698, p. 57989]. Texto completo: ). § 2136. El beneficio social de compensación por tiempo de servicios. P rim ero . [...] M compensación por tiempo de servicios es un beneficio social que se devenga desde el primer mes de iniciado el vínculo laboral, teniendo derecho el trabajador a que semestralmente sea depositado en una entidad bancada de su elección, teniendo estos depósitos efecto canceiatorio, si el trabajador no las observa dentro de las 72 horas, período que no puede volver a computarse. (Casación N.° 156297-Lima, de 14-06-1999, f. j. 1. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. Texto completo: ). § 2137. No es posible condicionar el goce de la CTS y la jubilación. S étim o . [...] [Rjespecto [...] a la aplicación indebida del artículo 5 del Reglamento de la Ley N.° 10772, referido a la que el trabajador no podía acogerse a la pensión en caso de cobrar sus beneficios sociales, que esta opción introducida por el Reglamento y no por la Ley N.° 10772, no puede prevalecer frente a normas expresas que hacen de la Compensación por Tiempo de Servidos un derecho autónomo no condicionado en su goce al hecho de que el trabajador disfrute de otro derecho de naturaleza distinta, como el de jubilación, pues debe reputarse que las normas son más favorables para el trabajador que aquella que establece la opción entre los beneficios y la jubilación. (Casación N.° 1833-2000-Lima, de 08-11-2002, f. j. 7. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 30-05-2003]. Texto completo: ). § 2138. La CTS es considerada como una prestación no remuneratoria, por lo que su falta de pago en la oportunidad correspondiente por parte del empleador no puede ser considerado como un acto de hostilidad equiparable al despido. Véase la jurisprudencia del inciso a) del artículo 30° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1005]- (Casación N.° 2455-2009-Lima, de 04-12-2009, ff. jj. 11-13. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 01-10-2010, Sentencias en Casación N.° 630, p. 28495]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2139. Si el trabajador pierde un proceso de nulidad de despido, el plazo de prescripción para la demanda de beneficios sociales debe computarse a partir de la notificación al trabajador de la resolución que rechazó su impugnación de despido. 6. [...] [En] el presente caso, en aplicación del n o m o s & th e sis

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TUO D. Leg. 650 (D. S. 001-97-TR ) /C TS

Art.2

principio de interpretación de la. norma en la forma que más favorezca al trabajador, y comoquiera que en un comienzo el actor impugnó la decisión administrativa que dispuso su cese laboral, este Supremo intérprete de la Constitución considera que el plazo de prescripción estipulado debe computarse a partir de la notificación al actor de la resolución de fecha 14 de noviembre de 2000, citada en el fundamento anterior, es decir, que en el presente caso resulta de aplicación el plazo de prescripción de 4 años establecido por la Ley N.° 27321, publicada el 22 de julio de 2000, vigente en la fecha en que el proceso sobre reposición había concluido y, por ende, ya el actor se encontraba habilitado para ejercer su derecho de cobro de su Compensación por Tiempo de Servicios, que a tenor del artículo I o del Decreto Supremo N.° 001-97-TR, tiene la calidad de beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia. 7- Este Tribunal considera que una interpretación en contrario a la señalada en el fundamento anterior nos llevaría al absurdo jurídico 90 [cfr. artículo 56 y 6a DT del TUO Ley CTS] el empleador está obligado al pago de los intereses que hubiera generado el depósito, de haberse efectuado oportunamente, lo que significa efectuar el depósito calculado con la remuneración vigente a la fecha designada para esta obligación, que es lo que normalmente el empleador cumplido efectúa en forma semestral y anual, respectivamente, de allí el pago de los intereses sobre tal supuesto, como una medida de actualización del monto de la compensación ante el perjuicio que acarrea tal omisión, pero estimar la remuneración de los justificables al momento de su cese como la única para el cálculo de la compensación semestral y reserva, y además aplicar los intereses que se hubiese generado con esa misma base es permitir un enriquecimiento indebido no contemplado en la ley (Casación N,° 31-97-Tumbes, de 02-07-1998, f. j. 7. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 2232, En caso de incumplimiento de los depósitos de la compensación por tiempo de servicios, no constituye una alternativa sujeta a la voluntad del empleador que la exceptúe del cumplimiento. C u a rto. [...] [El] artículo 21 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, prevé los depósitos semestrales a cargo de los empleadores, precisamente para proteger al trabajador de la posible insolvencia en que pueda incurrir el empleador salvo la excepción referida a los convenios individuales de depósitos que la propia Ley regula, supuesto en el cual no se encuentran la partes. Q u in to. [...] [La] obligación establecida en el artículo, en caso de incumplimiento de los depósitos anteriormente referidos, no constituye una alternativa sujeta a la voluntad del empleador que la exceptúe del cumplimiento de lo previsto en el artículo 21 del mismo dispositivo, sino que contrariamente, se pretende otorgar a una cobertura total al derecho del trabajador sobre el mencionado beneficio a fin de que no se vea perjudicado con la conducta omisiva del empleador, sin perjuicio incluso de la multa administrativa que corresponda, y como en efecto se advierte de la recurrida, le fuera impuesta a la demandada. (Casación N.° 963-98-Cusco, de 18-10-1999, íf. jj. 4 y 5. Sala de Derecho Constitucional y Social [EP, 11-07-2000, p. 5586], Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2233. La remuneración indemnizabíe es la percibida a la fecha del depósito, no la última. La pretensión del actor según se advierte en la demanda, consiste en la aplicación de la remuneración indemnizabíe vigente al cese, a todo su tiempo de servicios pendiente de liquidar incluyendo el correspondiente a los períodos no depositados; que ello no resulta amparable por cuanto de conformidad con [la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios] cuando el empleador incumple con realizar los depósitos queda obligado ai pago de los intereses que hubiera originado de haberlos efectuado n o m o s & t h e s is

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oportunamente (...). (Exp. N.° 2162-95-BS (S), de 14-05-1996. Segunda Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Referencia: CTS y vacaciones, p. 25).

COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS DEL EMPLEADOR Artículo 57: Compensación de créditos del empleador Si el trabajador al momento que se extingue su vínculo laboral o posteriormente, recibe del empleador a título de gracia, en forma pura, simple e incondicional, alguna cantidad o pensión, éstas se compensarán de aquéllas que la autoridad judicial mande pagar al empleador como consecuencia de la demanda interpuesta por el trabajador. Para que proceda la compensación debe constar expresamente en documento de fecha cierta que la cantidad o pensión otorgada se efectúa conforme con lo establecido en el párrafo precedente, o en las normas correspondientes del Código Civil. Las sumas que el empleador entregue en forma voluntaria al trabajador como incentivo para renunciar al trabajo, cualquiera sea la forma de su otorgamiento, no son compensables de la liquidación de beneficios sociales o de la que mande pagar la autoridad judicial por el mismo concepto.01 N O T A DE A C T U A L IZ A C IÓ N (1 ) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo 18 d e la L e y N.° 2 7 3 2 6 (E P , 2 4 -0 7 -2 0 0 0 ),___________________________________________

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2234. Si se comprueba que el dinero entregado por el empleador de forma graciosa al trabajador fue un incentivo para renunciar, no cabe la compensación de deudas. S étim o. [...] [El] monto extraordinario entregado al [trabajador] que además tiene propiamente el carácter de incentivo resulta ser la contraprestación por su decisión de terminar voluntariamente el contrato de trabajo, así, no resulta procedente la compensación de créditos que pretende la Empresa accionada dado que el artículo 57° del Decreto Supremo [N.° 001 -97-TR] delimita su procedencia a aquellas sumas de dinero que en forma graciosa y con el carácter de liberalidad otorga el empleador al trabajador en el cese o después de él, sin obligación alguna de parte del trabajador, motivo por el cual se considera un acto de liberalidad y voluntaria del empleador que no requiere una contraprestación de la otra parte, por la que se crea una obligación fucura de reciprocidad para compensar cualquier deuda que genere con posterioridad y que no se haya previsto al momento del cese [...]. (Casación N.° 603-2004-Lima, de 07­ 09-2005, f. j. 7, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 01-03-2006]. Texto completo: ). § 2235. Se da la aceptación tácita del incentivo para renunciar, cuando el documento solo lo suscribe el empleador y se prueba que el trabajador está de acuerdo con el monto cuando demanda su pago. O cta vo. [...] [Con] el documento denominado "recibo por acto de liberalidad” se pone en evidencia que entre las partes existió un acuerdo para el pago de una liberalidad por renuncia del trabajador, esto se desprende de los sellos y firmas de visco bueno de funcionario de la empresa, que la demandada no ha tachado ni cuestionado compromiso que la demandada no cumplió; resaltándose que el hecho que no lo haya firmado no desvirtúa su contenido ni eficacia, además prueba que el actor está de acuerdo con el monto cuando con la demanda exige su pago, resulcando de aplicación en este caso el último párrafo del artículo 57 del Texco Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 650, modificado por Ley N.° 27326. (CasaciónN.0 1456-2004-Junín, de 31-10-2005, f. j. 8, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 01-03-2006]. Texto completo: ).

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JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2236. Cálculo de la compensación por tiempo de servicios debe hacerse sobre la base de la remuneración vigente al 30 de junio de cada ano en que debió depositarse. O ctavo. [ - ] [El] tercer párrafo de la sexta disposición transitoria del Decreto Legislativo N.° 650, establece [que] “...La compensación por tiempo de servicio será actualizada con la remuneración vigente a la fecha de cada depósico..”; que este párrafo fue interpretado por la Sala Suprema Constitucional y Social mediante ejecutoria del 2 de julio de 1998 (Casación N.° 47-97) en el sentido que: “D eberá efectu ar e l depósito respectivo considerando para ta l efecto la rem uneración com putable vigen te a l 3 0 d e ju n io d e cada año en que debió d e p o s i t a r s e que este criterio fue confirmado posteriormente por la Quinta Disposición Transitoria y Final del Decreto Supremo N.° 004-97-TR (Reglamento de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios) [...]; que, en consecuencia, este es el criterio valedero para el pago de la compensación por tiempo de servicios. Que si lo accesorio sigue la suerte del principal, resulta obvio que los reintegros también deben seguir las mismas pautas para su pago, por tanto el Juez deberá en ejecución de sentencia determinar ios montos adeudados por “aumento no incrementado en el básico, quinquenio no trasladado al básico, más la proporción correspondiente por gratificación” en la oportunidad que debió pagarse los depósitos (siempre y cuando tuviere en aquella oportunidad derecho a ello) teniendo como referencia los montos históricos, (Casación N.° 1197-2001-Ica, de 08-11-2001, f. j. 8. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). $ 2237. Requisitos a tener los actos de liberalidad para que surjan efectos compensatorios de ellos. D écim o seg u n d o . [...] [Los] actos de iiberalidad otorgados por el empleador para que produzcan sus efectos compensatorios deben cumplir con los siguientes supuestos: a) deben ser otorgados al cese del trabajador al momento del cese o con posterioridad a este; b) La entrega debe ser a título de liberalidad y en forma ¡ncondicionada; y, c) El importe económico debe constar en un documento de fecha cierta. Si bien la norma no ha establecido si la suma graciosa entregada puede compensarse con cualquier acreencia de naturaleza laboral o si solo se compensa con la acreencia por Compensación por Tiempo de Servicios, la uniforme jurisprudencia de la Corte Suprema ha establecido que la referida suma constituye un acto de liberalidad, y, por lo canto, puede compensarse con cualquier acreencia de naturaleza laboral (sea Compensación por Tiempo de Servicios, vacaciones, gratificaciones o cualquier otra). En tal sentido, la finalidad de la Suma Graciosa (Gratificación Extraordinaria Compensable) es permitir que el empleador pueda oponer aquellas sumas abonadas al crabajador bajo este concepto, cuando por mandato judicial se ordene el pago de otras cantidades al propio trabajador. (Casación N.° 2049-2009-Lima, del 13-01-2010, £ j. 12. Sala Constitucional y Social Permanente [EP, 31-01-2011, Sentencias en Casación N.° 636, p. 29418], Texto completo:). § 2238. Diferenciación entre la compensación graciosa y el incentivo económico. P rim ero. [...] [La] compensación graciosa a que se refiere el artículo 57° del Decreto Supremo N.° 001-97TR, supone que el empleador ha otorgado a favor de su trabajador una suma de dinero en forma liberal, pura, simple e incondicional y que posteriormente se le determina un adeudo a favor del mismo trabajador, en cuyo caso ese dinero entregado graciosamente le sirve para pagar su deuda; mientras que el Incentivo económico que otorga el empleador a favor de su trabajador para que este renuncie, es una figura distinta, a punto tal que ella se encuentra prevista en el artículo 47° del Decreto Supremo N.° 02-97-TR. (Casación N.° 879-2001-La Libertad, del 11-09-2001, £ j. 1. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 02-01-2002], Texto completo: ). § 2239. La suma graciosa entregada al trabajador constituye un acto de liberalidad y puede ser compensada como cualquier acreencia de naturaleza laboral. N oven o. [...] [Los] actos de liberalidad otorgados por el empleador para que produzcan sus efectos compensatorios deben cumplir con los siguientes supuestos: a) deben ser otorgados al cese del trabajador o momento posterior; b) entrega de una suma de dinero al trabajador al momento del cese o con posterioridad a este; c) la entrega debe ser a título de liberalidad y en forma incondicionada; y, d) el importe económico debe constar en documento de fecha cierta. De lo anotado, se desprende que aun cuando la norma no ha establecido si la suma graciosa entregada pueda ser compensada con cualquier acreencia de nacuraleza laboral o si sólo se compensa con la acreencia por compensación por tiempo de servicios, ha sido la uniforme jurisprudencia de la Corte Suprema la que ha establecido que la suma ocorgada al amparo del artículo

nomos & thesis

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57° del Decreto Supremo N.° 001-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 650, modificado por el artículo I o de la Ley N .u 27326, constituye un acto de liberalidad, y por lo tanto, puede compensarse con cualquier acreencia de naturaleza laboral, ello en tanto, la finalidad de dicho concepto radica en permitir que el empleador pueda oponer aquellas sumas abonadas al trabajador bajo este concepto, cuando por mandato judicial se ordene el pago de otras cantidades ai propio trabajador. (Casación N.° 15633-2015-Lima, de 08-07-2016, f. j. 9. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-05-2017, Sentencias en Casación N.° 729, p. 93249]. Texto completo: ).

§ 2241. Los pagos otorgados por incentivos al retiro no tienen efectos compensables. O ctavo. [...] [Ejxiste ejecutorias en las que se indicó que el incentivo no era compensable (Expediente N.° 2554-96- BS (S) [§ 688] de la Sala Laboral de Lima, del 15 de octubre de 1996, Expediente N.° N.° 5181-97-CTS-S del 3 de noviembre de 1997 y Expediente N.° 4962-97- I(S) del 30 de setiembre de 1997); “la uniforme jurisprudencia de las Salas Laborales tienen establecido que la suma abonada al trabajador por incentivo al retiro, no tiene carácter compensable en tanto que no se presente un pago liberal o gracioso sino condicionado a una renuncia, por lo que no es procedente la compensación deducida”; por otro lado la Corre Suprema consideró que si la cantidad otorgada por incentivo era elevada, sí tiene efectos compensatorios (Casación N.° 17-98-Piura [§ 2242]). N oveno. [...] [A]hora bien, con la vigencia de la Ley N.° 27326, Ley por la que se modifica el artículo 57 del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, que dispone que los incentivos para renunciar al trabajo no son compensables, la compensación deducida por la entidad demandada no es procedente. (Casación N.° 181-2002-Arequipa, de 13-08-2002, fF. jj. 8 y 9. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 2242. Si la cantidad otorgada como incentivo por renuncia voluntaria es elevada, sí tiene efectos compensatorios. T ercero. [Si] bien es cierto, lo entregado como incentivo por renuncia voluntaria no puede tener el carácter de gracia y surtir efectos compensatorios, también lo es que solo en el presente caso, no se puede permitir tampoco un abuso por parte del trabajador, prohibido por el artículo II del Título Preliminar del Código Civil, quien bajo el argumento de derechos irrenunciables retenga una suma bastante elevada que de una correcta interpretación de la Ley y aplicación constitucional por parte del empleador no lo hubiera entregado. C uarto. [Entonces] tenemos dos importantes principios jurídicos, derechos irrenunciables y prohibición de abuso de! derecho, de equivalente rango que, en este caso, se contraponen entre sí pero que a su vez para resolver la presente controversia ninguno de ellos ♦ SUMMA LABORAL

Individual

§ 2240. La suma que el demandante recibe como incentivo por retiro voluntario no es equiparable a la compensación por percibir sumas a título de gracia ya que este incentivo a recibir está condicionado precisamente a la pérdida del empleo y, por lo tanto, no sirve para compensar otras deudas del empleador. D écim o seg u n d o , a) [La] compensación es una figura tanto de naturaleza laboral como de índole civil, pero conceptualmente distintas. En primer caso y atendiendo a la fecha de cese del actor (05 de octubre de 1996), el artículo 60° del Decreto Legislativo 650 señala que si el trabajador recibía del empleador, al cesar o posteriormente, a titulo de gracia alguna cantidad o pensión, éstas se deducirán de aquellas que judicialmente se mandara a pagar a constancia expresa de que fueron entregadas conforme a dicho dispositivo legal. En el segundo caso, supone la extinción de dos deudas existentes en sentido inverso entre las mismas personas [...]; b) Que en ese orden de ideas la suma que el demandante ha recibido como incentivo por retiro voluntario no es equiparable a la compensación por percibir sumas a título de gracia a que alude el artículo acotado, por cuanto el incentivo por renuncia está condicionado precisamente a la pérdida del empleo, esto es que solo se otorga sí aquel renuncia, configurándose así un acto condicionado al cumplimiento de una exigencia, mientras que la compensación graciosa no está condicionada a ningún hecho o circunstancia, el empleador la otorga en forma pura, simple e incondicional, pudiéndose deducir de algún crédito laboral si se dejó constancia que dicha entrega se realizó conforme al dispositivo acotado, c) En consecuencia, no procede compensar ningún monto adeudado por la demandada del incentivo de 50 000 nuevos soles recibido por el demandante por su retiro voluntario, llegándose a la conclusión que se ha incurrido en la causal denunciada. (Casación N.° 469-2001-Del Santa, de 05-07-2001 [EP, 30-11-2001], f. j. 12. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ).

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debe ser excluido; lo que exige una solución no previsca en la Ley, si bien nos remite a la aplicación del artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil, el mismo que descansa en el artículo 139, inciso octavo de la Constitución Política; es decir, deben ser armonizados; por cuya razón, esta sala casatoria establece, con arreglo al artículo 58° de la Ley Procesal del Trabajo que la elevada suma entregada al actor tendrá el carácter de contraprestación por su renuncia en la proporción equivalente al monto total que hubiera recibido en caso de haber sido despedido de manera arbitraria; de forma tal que de quedar una diferencia, esta recién tendrá la calidad de liberación que podrá ser compensada con lo que el empleador adeude al trabajador. (Casación N.° 17-98-Piura, de 28-12-1998, ff. jj. 3 y 4. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ).

Noia: Esta sentencia es anterior a la modificación efectuada por la Ley N.° 27326 (EP, 24-07-2000) al presente artículo 57l>. § 2243- El pago a título de gracia otorgado al trabajador no se restringe únicamente a la CTS. T ercero. [...] [Para] examinar los alcances de la norma denunciada [Artículo 57 Decreto Supremo N.° 001-97-TR] es importante desentrañar su propósito y finalidad, a efectos de establecer su verdadera naturaleza; en ese sentido cuando la disposición bajo análisis hace referencia a que los montos que se mande a pagar judicialmente; a favor del empleador se deducirán de lo que graciosamente entregó al trabajador, al cesar o posteriormente; está refiriéndose genéricamente a cualquier crédito impago, por cuanto no menciona específicamente a alguno de ellos. C uarto. [...] [Si] se aplicara el pago gracioso únicamente a la Compensación por Tiempo de Servicio, se estaría distinguiendo donde la Ley no distingue, originando un aprovechamiento indebido de patee de! trabajador, quien estaría discutiendo no la falta de pago de un crédito impago, sino que el pago que recibió no renga aplicación y/o efecto alguno, no obstante haber sido otorgado con arreglo a la norma denunciada. Q u in to. [...] [En] conclusión, la recurrida ha resuelto interpretando correctamente la norma denunciada, cuya aplicación obviamence no está restringida a la Compensación por Tiempo de Servicio, sino a cuál otro crédito laboral. (Casación N.° 246-2002-Arequipa, de 06-09-2002, ff. jj. 3-5. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto compleco: ). § 2244. Para amparar la procedencia de la compensación de una suma graciosa entregada al trabajador, se debe indicar expresamente que la cantidad o pensión otorgada se efectúa conforme a lo dispuesto por el artículo supuestamente transgredido. T ercero. [...] [La] Ley de Compensación por Tiempo de Servicios en su artículo 60 y su Texto Unico Ordenado, el Decreto Supremo N.° 00197-TR, en su artículo 57, establecen que para amparar la procedencia de la compensación de una suma graciosa entregada al trabajador con la que mande pagar la autoridad judicial, debe constar expresamente que la cantidad o pensión otorgada se efectúa conforme a lo dispuesto por el artículo supuestamente violado, esto es dejar expresa constancia en la liquidación de compensación por tiempo de servicios dicha formalidad. (Casación N.° 110-98-Lima, de 06-04-2000, f. j. 3- Sala transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 2245- Las gratificaciones extraordinarias abonadas al cese tienen el carácter compensable en la medida que estas sean entregadas en forma “pura, simple e incondicional” por el empleador. S étim o. [...] [En] atención a lo anteriormente expuesto, se tiene que la norma material en cuestión [artículo 57 del D.S. N .n 001-97-TR] trata de las gratificaciones extraordinarias compensables que se suele entregar al cese, cabe anotar que ante una serie de interpretaciones judiciales sobre los incentivos que algunos empleadores entregaron al cese y la controversia sobre si tenían o no el carácter compensable, se emitió la Ley N °27326 que señala que los incentivos para renunciar al trabajo no son compensables. En lo demás, se mantiene el carácter compensable de una gratificación extraordinaria abonada al cese en la medida que esta sea entregada en forma “pura, simple e incondicional” por el empleador. (Casación N.° 181-2002-Arequipa, de 13-08-2002, f. j. 7. Sala Transitoria Constitucional y Social. Texto completo: ), § 2246. La bonificación por cese entregado al trabajador demandante tiene preferencia sobre cualquier otro crédito del empleador demandado por el simple hecho de ser un crédito laboral. D écim o ter cer o . Si bien ha quedado acreditado que el “bono por cese” reconocido al demandante es de naturaleza laboral, corresponde determinar si la misma tiene preferencia respecto a cualquier otra

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obligación del empleador. D écim o cu a rto . [...] [El] artículo 24 de la Constitución Política del Estado escablece “[E]l trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores,”. D écim o q u in to . [...] [A] su vez el artículo 117 literal A, numeral 2° de la Ley N.° 26702 - Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, modificado el artículo 3o de la Ley N.° 27102, aplicable al caso de autos por razón de especialidad, señala que “(...) Las obligaciones a cargo de una empresa de los sistemas financieros o de seguros en proceso de liquidación serán pagadas en el siguiente orden: A. cum plim ien to de las obligaciones de CARÁCTER laboral . (...) 1. Remuneraciones; y, 2. Los beneficios sociales, las aportaciones al Siscema Privado de Pensiones y a la Oficina de Normalización Previsional, así como otros créditos laborales de los trabajadores de la empresa liquidada, devengados hasta la fecha en que se declara la disolución, y las pensiones de jubilación a cargo de la misma o el capital necesario para redimidas o para asegurarlas con la adquisición de pensiones vitalicias”. D écim o sexto. [...] [E]stando alo señalado en el dispositivo legal acotado, es evidente que la bonificación por cese otorgada al demandante al ser un crédito laboral, tiene preferencia sobre cualquier otra obligación del empleador, en canto que la demandada al ser una entidad financiera le resulta de aplicación los alcances de la Ley N.° 26702, consideraciones por las cuales al haberse establecido que el beneficio otorgado al demandante nace de su relación laboral, tiene la prioridad sobre cualquier crédito laboral del demandado, siendo así no se ha incurrido en la causal de interpretación errónea invocada por Latino Leasing Sociedad Anónima en liquidación por lo que el recurso de casación resulta infundado. (Casación N.° 2654-2009-Lima, de 12-03-2010 [EP, 01-12-2010, Sentencias en Casación N.° 633, p. 28984], £ j. 13-16. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. Texto completo: ). § 2247. No pueden ser compensados los incentivos que el empleador entregó aí trabajador. S egu n d o. [...] [El] empleador podrá otorgar una gratificación extraordinaria que tiene el carácter de incentivo, representado por una suma de dinero que se ocorga como contraprestación de la decisión del trabajador de terminar voluntariamente el contrato de trabajo. T ercero. [En] estas condiciones los incentivos ofrecidos en esta forma de conclusión de la relación laboral constituyen un derecho del trabajador equivalente a la indemnización que pudiere haberle correspondido por un despido arbitrario a producirse en el caso de no existir acuerdo de voluntades. C uarto. [El] artículo 70° del Decreto Legislativo N.° 650, se refiere por el contrario a una suma de dinero que en forma graciosa y con el carácter de liberalidad otorga el empleador al trabajador en el cese o después de él sin obligación alguna de parte del trabajador; motivo por el cual se considera un acto de unilateral y voluncario del empleador que no requiere una contraprestación de la otra piarte, por lo que se crea una obligación futura de reciprocidad para compensar cualquier deuda que se genere con posterioridad y que no se haya previsto al momento del cese. Q u in to. [En] esos términos deben diferenciarse los incentivos y las sumas otorgadas con liberalidad, las cuales tienen un origen legal distinto en las normas señaladas respectivamente, de modo que de acuerdo a su finalidad deben tener un tratamiento diference sin perjuicio de que convencionalmente se pueda paccar una fo rma combinada de ambas. Sexto. [En] el caso de autos debe hacerse esa distinción con los incentivos; pagados al accionante, donde se aprecia que éstos no cubren la supuesta indemnización, por lo qu.e no existe una diferencia que se podría considerar graciosa; que aplicando la ley debe establecerse que no es susceptible de compensación la parce de los incentivos que equivalga a la referida indemnización y que la diferencia que no ha generado contraprestación específica sí sea compensable con cualquier deuda establecida a favor del trabajador, no habiendo ocurrido esto último en el caso de autos. (Casación N.° 1123-97-Sullana, de 17-02-1999, f. jj. 2-6. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 2248. La suma de dinero que se le entrega al trabaj ador en el cese debe ser a título de gracia, pura, simple e incondicionalmente. S egu n d o. Que el recurrente, en relación a la causal invocada, alega que la Sala ha entendido el sentido de liberalidad al acto de la entrega de una suma de dinero a favor del demandante al momento de su cese, sin tener en cuenta lo señalado en el artículo invocado, que exige que la entrega sea pura, simple e incondicional, siendo que en su caso ia suma recibida ha sido V SUMMA LABORAL

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como compensación adicional por cese, conforme consta del recibo de pago; con la que queda claro que el dinero recibido estuvo condicionado a compensar su cese en el empleo; señalando que la correcta interpretación de la norma denunciada es que esta impone come condición para la compensación, que la suma de dinero entregada al cese del trabajador debe ser a título de gracia, en forma pura, simple e incondicional. (Casación N.° 555-2006 Cono Norte de Lima, del 05-09-2006, f. j. 2. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. Texco completo: ). § 2248a. La suma a entregar al trabajador debe ser a título de gracia, esto para que proceda la compensación en obligaciones con contenido laboral. Sexto. [...] [Para] que proceda la compensación respecto de obligaciones de naturaleza laboral, es necesario que la suma entregada por el empleador sea a título de gracia, es decir por el acto de liberalidad del empleador no resulte obligación alguna para el trabajador como contraprestación; que sea en forma pura simple e incondicional, que dicho acto no contenga elementos accidentales (condición, plazo o cargo), que puedan postergar su eficacia, incidir en la existencia de sus efectos o impongan una obligación a cargo del trabajador beneficiario de la liberalidad. (Casación N.° 069-2002-Arequipa, del 06-05-2002, £ j. 6. Sala transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 2249. La compensación de sumas de dinero otorgadas por empleados a título de gracia es procedente cuando se hace efectivo sin condición alguna. Son compensables las sumas de dinero entregadas por el empleador cuando tienen la calidad de sumas a título de gracia, es decir que son entregadas en forma pura e incondicional. (Casación N.° 622-2001-Lima. Sala de Derecho Constitucional y Social. Referencia: Problemas, p. 1.85). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2250. La compensación de suma de dinero entregado a título de gracia. S egu n d o. [Rjespecto a la compensación deducida, debe tenerse en cuenta que mediante Ejecutoria del 26 de julio 2001 recaída en la Casación N.° 622-2001-Lima [§ 2249] [...], la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República ha resuelto que “la compensación de sumas de dinero otorgadas por empleados a título de gracia es procedente cuando se hace efectivo sin condición alguna, sea al cese o posteriormente, siendo que no es amparable cuando es entregada en base a un programa de incentivo destinado a retribuir la pérdida del empleo, por ser contraría al espíritu del artículo 60 del Decreto Legislativo N.° 650”. (Exp. N.° 4 8 18-2001-B.S. (S), de 30-01-2002, f. j. 2. Tercera Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2251. Incentivo por renuncia superior a la indemnización por despido arbitrario como supuesto del mutuo disenso. Véase la jurisprudencia del inciso d) del artículo 16° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 663]. (Exp. N.° 0750-2007-PA/TC [Caso Nelson A ntonio, Gameto P alavichini], de 08-11-2007 [Web: 25-01-2008 / EP: 07-04-2008], f£ jj. 1-2, Texto completo: ). § 2252. La renuncia del trabajador no es válida si hay previa aceptación de incentivo económico. 4. [...] [La] demandante, aunque pretende negar su renuncia voluntaria, hizo efectiva la propuesta económica de la empresa, lo que significa que la demandante mostró su conformidad con la disolución del vínculo laboral. 5. De otro lado, entre las cartas de reconsideración y renuncia voluntaria y la de aceptación de renuncia, transcurrieron más de 20 días hábiles, lo que demuestra que la recurrente estuvo de acuerdo, en un primer momento, con la renuncia voluntaria o a condición de recibir beneficios económicos, puesto que la supuesta coacción realizada en su contra no ha quedado acreditada, sino más bien la aceptación de un incentivo económico para renunciar a la empresa. (Exp. N.° 2788-2002-AA/TC [Caso OlgctEha Cornelia Salcedo], de 09-01-2003 [Web: 03-09-2003], íf. jj. 4 y 5. Texto completo: ). § 2253. Al efectuar el cobro de los beneficios sociales, el trabajador rompe el vínculo laboral. 4. [No] habiéndose acreditado la existencia de cese colectivo alguno, sino, por el contrario, de un programa de retiro voluntario con incentivos -lo que se corrobora con la liquidación de la compensación n o m o s & th e s ís

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TUO D. Leg. 650 (D. S. 001 -97-TR) / CTS

Primera

por tiempo de servicios del representante de la Asociación recurrente, que incluye la indemnización correspondiente-, la demanda debe desestimarse. (Exp. N.° 2123-2003-AC/TC [Caso A sociación de ex trabajadores d e l Baneo C entral d e Reserva d e l Perú], de 17-12-2003 [Web: 04-03-2004], £ j. 4. Texto completo: ).

CONTRATOS DE TRABAJOS TEMPORALES Artículo 58: Contratos de trabajos temporales

;

Esta Ley es de aplicación al régimen del Decreto Ley N.° 22342 sobre exportación de productos no tradicionales, así como a los demás regímenes de contratación a plazo fijo establecidos por ley.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS Primera: Denuncia de las transgresiones legales Los trabajadores, así como toda persona que tenga legítimo interés podrán denunciar ante la Superintendencia de Banca y Seguros las transgresiones a la presente ley en que pudieran incurrir las instituciones depositarlas. Dicha entidad se encuentra obligada a efectuar la fiscalización correspondiente y en su caso imponer las sanciones a que hubiere lugar informando de ello al reclamante.

Segunda: Publicación obligatoria de estadísticas Para efectos de control y adopción de las decisiones que correspondan, la Superintendencia de Banca y Seguros deberá publicar periódicamente información suficiente sobre montos de depósitos CTS en moneda nacional y extranjera en los distintos depositarios bajo su supervisión; número de empleadores depositantes, número de trabajadores titulares de las cuentas CTS, destino de los préstamos que se otorguen con dichos recursos, todo ello a nivel nacional y por departamentos. Los depositarios se encuentran obligados a proporcionar a la Superintendencia de Banca y Seguros la información que requiera para el cumplimiento de esta Disposición.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS Primera: CTS acumulada al 31 de diciembre de 1990 La compensación por el tiempo de servicios acumulado al 31 de diciembre de 1990 se calculará de acuerdo a las normas vigentes a esa fecha con las excepciones previstas en el presente Decreto Legisla­ tivo.

* SUMMA LABORAL

Individual

Tratándose de los contratos de trabajo para obra determinada o sometidos a condición o sujetos a plazo fijo, el pago de la compensación por tiempo de servicios será efectuado directamente por el empleador al vencimiento de cada contrato, con carácter cancelatorio, salvo que la duración del contrato original con o sin prórrogas sea mayor a seis meses, en cuyo caso no procederá el pago directo de la compensación, debiéndose efectuar los depósitos de acuerdo al régimen general.

Segunda

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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Segunda: Fracciones de año La fracción del año de servicios que pudiera resultar al 31 de diciembre de 1990 se considerará por dozavos y treintavos.

Tercera: Cálculo de los periodos Cada periodo de los establecidos en las Leyes N.° s 2 37 07 y 25223 se calculará por separado; toda fracción de año, se calculará por dozavos y toda fracción de mes por treintavos.

Cuarta: Ingreso mínimo legal indexado Tratándose del Ingreso Mínimo Legal a que se refiere el artículo 4° de la Ley N.° 25223, éste se indexará mensualmente en función al Ingreso Mínimo Legal establecido por el Decreto Supremo N.° 001 -90-TR del 8 de enero de 1990 (S/. 0.54) aplicándose la variación porcentual del índice de Precios al Consumidor para Lima Metropolitana fijado por el Instituto Nacional de Estadística e Informática. El Ministerio de Trabajo y Promoción Social publicará mensualmente en el Diario Oficial El Peruano los topes compensatorios aplicables.

Quinta: Periodos para los trabajadores obreros La compensación por el tiempo de servicio prestado por los trabajadores obreros con anterioridad al 12 de enero de 1962 es igual a 15 jornales por cada año de servicio, la fracción de año que pudiera existir a dicha fecha se computará por dozavos y treintavos según corresponda.

Sexta: Depósitos de la CTS anteriores al 31 de diciembre de 1990 Los empleadores irán entregando al depositario correspondiente, dentro del primer semestre de cada año a partir de 1991 y con efecto cancelatorio, la compensación por el tiempo de servicios acumulado al 31 de diciembre de 1990. El empleador está facultado a efectuar depósitos con efecto cancelatorio dentro del segundo semestre del año, adicionalmente al que, de manera obligatoria, debe realizar en el primer semestre. La compensación por tiempo de servicios será actualizada con la remuneración vigente a la fecha de cada depósito. La misma se depositará en monto no menor al que corresponda al pago de un año de compensación por tiempo de servicios, del más remoto al más próximo, con carácter cancelatorio y en un plazo máximo de diez años contado a partir del 13 de marzo de 1991, inclusive. Los periodos así cancelados no se volverán a computar para efectos de compensación por tiempo de servicios, manteniéndose la antigüedad sólo para otra clase de derechos que pudieran corresponder al trabajador de acuerdo a las disposiciones legales vigentes.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2254. Facultad del trabajador de reclamar un reintegro de los depósitos de compensación por tiempo de servicios en ciertas circunstancias. C ua rto. [Los] depósitos efectuados por la empleadora tienen efecco cancelatorio, por lo que la facultad del trabajador de reclamar un reintegro de estos depósitos está reservada solamente a la circunstancia que se haya omitido incluir algún concepto en la remuneración compensable o este haya sido reconocido con posterioridad a la liquidación, más no cuando se trate, de cuestionar las cantidades consignadas para los distintos elementos de dicha, remuneración compensatorias, por cuanto para ello la verificación debe ser inmediata [.,.]. Sexto. [Si] bien esta norma dispone que la compensación por tiempo de servicios será actualizada con la

nomos & tliesis

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TUO D. Leg. 650 (D. S. 001 -97-TR) / CTS

Sexta

remuneración vigente a la fecha de cada depósito, en monto no menor ai que corresponda ai pago de un año de compensación por tiempo de servicios, del más remoto al más próximo, con carácter cancelatorio y en un plazo máximo de diez años, debe entenderse que esta disposición se encuentra referida a los depósitos c o n relación a los rubros efectuados, por lo que los periodos así cancelados no se volverán a computar para efecto de la compensación por tiempo de servicios, manteniéndose la antigüedad sólo para otra clase de derechos que pudieran corresponder al trabajador de acuerdo a las disposiciones legales vigentes. (Casación N.° 829-2001-Chincha, de 28-08-2001, ff. jj. 4 y ó. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 2255. Reintegro de remuneraciones. CTS será actualizada con la remuneración vigente a la fecha de cada depósito. Tercero. [...] [El] artículo 2° del Decreto Legislativo N.° 650 vigente al caso, que señala que los depósitos de la Compensación por Tiempo de Servicios, responden al pago de la Compensación por Tiempo de Servidos correspondiente al periodo que se abona. C uarto. [...] [De] conformidad con este dispositivo, los depósitos efectuados por la empleadora tienen efecto cancelatorio, por lo que la facultad del trabajador de reclamar un reintegro de estos depósitos está reservada solamente a la circunstancia que se haya omitido incluir algún concepto en la remuneración computable o este haya sido reconocido con posterioridad a la liquidación, mas no cuando se trate de cuestionar las cantidades consignadas para los distintos elementos de dicha remuneración compensatoria, por cuanto para ello la verificación debe ser inmediata. Q uinto. [...] [En] este mismo sentido, debe interpretarse la Sexta Disposición Transitoria del Decreto Legislativo N.° 650, ya que esta norma señala que los empleadores irán entregando ai depositario correspondiente, dentro del primer semestre de cada año a partir de 1991 y con efecto cancelatorio, la Compensación por el Tiempo de Servicios acumulado al 31 de diciembre de 1999, con las normas vigentes a esta fecha de conformidad con la Primera Disposición Transitoria de la misma Ley. Sexto. [...] [Si] bien esta norma dispone que la Compensación por Tiempo de Servicios será actualizada con la remuneración vigente a la fecha de cada depósito, en monto no menor al que corresponda al pago de un año de Compensación por Tiempo de Servicios, del más remoto al más próximo, con carácter cancelatorio y en un plazo máximo de 10 años, debe entenderse que esta disposición se encuentra referida a los depósitos con relación a los rubros efectuados, por lo que los periodos así cancelados no se volverán a computar para efectos de Compensación por Tiempo de Servicios, manteniéndose la antigüedad solo para otra clase de derechos que pudieran corresponder al trabajador de acuerdo a las disposiciones legales vigentes. (Casación N.° 5 86-2001-Chincha, de 23-07-2001, ff. jj. 3-6. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-11 -2001], Texto completo: ). § 2256. Debido al carácter cancelatorio que tienen los depósitos, existe un procedimiento especial para su impugnación. Sexto. [...] [El] juzgador no puede revisar los depósitos que el empleador efectuó y que puso en conocimiento del trabajador, en la medida que la Ley establece un procedimiento especial para la impugnación de tales depósitos. S étim o. [...] [En] lo atinente la Quinta Disposición Transitoria del Decreto Legislativo N.° 650, establece que los depósitos efectuados conforme las normas de este dispositivo legal tienen carácter cancelatorio por ello el Juez no está facultado a revisar los depósitos efectuados por la emplazada pues se atentaría contra la esencia y espíritu del acorado dispositivo legal. (Casación N.° 1266-2000-Lima, de 15-11-2000, ff. jj. 6 y 7. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 2257. No se puede reliquidar todos los períodos depositados de la CTS, sin justificación alguna y deducir el monto de los depósitos como si fueran pagos de cuenta, dado que los depósitos de la reserva acumulada tienen carácter cancelatorio. Véase la jurisprudencia del artículo 30° de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios [§ 2201], (Casación N.° 1352-98-Chincha, de 06-07-1999, ff jj. 8-9- Sala de Derecho Constitucional y Social [EP, 30-05-2001]. Texto completo: ). § 2258. Cálculo de la compensación por tiempo de servicios debe hacerse sobre la base de la remuneración vigente al 30 de junio de cada año en que debió depositarse. Véase la jurisprudencia del artículo 57° de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios [§ 2236]. (Casación N.° 11972001-lea, de 08-11-2001, f. j. 8. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ).

♦ SUMMA LABORAL

Quinta

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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DECRETO SUPREMO N.° 0 0 4 -9 7 -T R

& 25.

Reglamento de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (EP, 1 5 -0 4 -1 9 9 7 )

DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y FINALES

Quinta: Depósitos de la CTS anteriores al 31 de diciembre de 1990 Precísase que de conformidad con la Sexta Disposición Transitoria de la Ley. en caso que el empleador no hubiera efectuado oportunamente el depósilo de la compensación por tiempo de servicios acumulada hasta el 31 de diciembre de 1990, deberá efectuar el depósito respectivo considerando para tai efecto la remuneración computabie vigente al 30 de junio de cada año en el que debió depositar. Para tal efecto, deberá agregar el interés de la Compensación por Tiempo de Servicios promedio publicado por la Superin­ tendencia de Banca y Seguros, devengado desde el 30 de junio del año al que corresponda hasta la fecha de realización efectiva del depósito, así como la diferencia de cambio a que hubiere lugar.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2260. Cálculo de la compensación por tiempo de servicios debe hacerse sobre la base de la remuneración vigente al 30 de junio de cada año en que debió depositarse. Véase la jurisprudencia del artículo 57° de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios [§ 2236], (Casación N.° 11972001-Ica, de 08-11-2001, F. j. 8. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2261. El depósito inoportuno de la CTS conlleva a que el empleador considere la remuneración computabie vigente al 30 de junio de cada año, en el caso de que no hubiere efectuado oportunamente el depósito. S egu n d o. [...] [La] Quinta Disposición Transitoria y Final del Reglamento de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios aprobado por Decreto Supremo N.° 004-97-TR, establece que en caso que el empleador no hubiera efectuado oporcunamente el depósito correspondiente a la resera acumulada, lo deberá hacer considerando la remuneración computabie vigente al 30 de junio de cada año en el que debió depositar; que, además la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, al resolver con fecha 15 de setiembre de 1998, la Casación N.° 82-97 Chincha la reserva legal acumulada al 31 de diciembre de 1990, se calcula de acuerdo a las normas vigentes a esa fecha, y no con la última remuneración percibida por el demandante. (Exp. N.° 1014-2002-B. E. (S), de 01-07-2002, f. j. 2. Tercera Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

n o m o s & t k e s is

D. Leg. 856 / Créditos laborales

787

Art.l

VIL DEUDAS LABORALES &

26.

DECRETO LEGISLATIVO N.° 8 5 6 Alcances y prioridades de los créditos laborales (EP, 0 4 -1 0 -1 9 9 6 )

Artículo 1: Determinación de los créditos laborales Constituyen créditos laborales las remuneraciones, la compensación por tiempo de servicios, las indemnizaciones y en general los beneficios establecidos por ley que se adeudan a los trabajadores. Los créditos laborales comprenden los aportes impagos tanto del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones como al Sistema Nacional de Pensiones, y los intereses y gastos que por tales conceptos pudieran devengarse. Los créditos por aportes impagos al Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones inclu­ yen expresamente los conceptos a que se refiere el artículo 30° del Decreto Ley N.° 25897.

PLENOS JURISDICCIONALES

§ 2262. Responsabilidad solidaria en las obligaciones laborales. ¿En m a ter ia la b o r a l resu lta p r o c e d e n te d is p o n e r la s o lid a r id a d e n e l p a g o d e las o b lig a cio n e s la b ora les en su p u esto s d istin to s a los p rev isto s e n e l a r tícu lo 1183 d e l C ó d igo C iv il o e n f o r m a ex clu siva y ex clu y en te e n los casos regu la d o s p a r e s i a n o r m a l El Pleno acordó por u n a n i m i d a d : “Existe solidaridad en las obligaciones laborales no solamente cuando se configuran los supuestos previstos en el artículo 1183 del Código Civil sino, además, en los casos en los que extsia vinculación económica, grupo de empresas o se evidencie la existencia de fraude con el objeto de burlar los derechos laborales de los trabajadores. [...]”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008, realizado en Lima, el 28-06-2008. Tema N." 2. Texto completo: ). § 2263. Procedimiento para actualizar créditos laborales. El Pleno acordó por u n a n i m i d a d : “Los Jueces Laborales al ordenar la pericia respectiva, dispondrán que los peritos contables, actualicen los créditos laborales utilizando la remuneración mínima viral o concepto que lo sustituya de cada periodo liquidado, debiendo el factor resultante multiplicar por la remuneración mínima vital de la fecha de actualización, que en ningún caso será posterior al 01 de julio de 1991, en que está vigente el actnai signo monetario”. (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Civil, Familia, Laboral y Penal 2007, realizado por la Corte Superior de Justicia de lea, los días 03-10-12-2007- Tema N.° 16: Procedimiento para actualizar créditos laborales. Texto completo: ). § 2264. Actualización de deuda. Sobre la actualización de los créditos laborales. El Pleno acordó por m a y o r í a : “El juez podrá actualizar ios créditos laborales cuando esrén expresados en un signo monetario que haya perdido susraneiaimente su capacidad adquisitiva por efecto de una devaluación significativa, en tanto se encuentren pendientes de pago antes de la conclusión del proceso, utilizando como factor de actualización la remuneración mínima vital o concepto que la sustituya”. (Pleno Jurisdiccional Laboral 1997, realizado en Lima, el día 30-05-1997. Acuerdo N.° 2, Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2265. Las empresas en relación de colaboración empresarial asumen de forma solidaria el pago de los créditos laborales y seguridad social del trabajador, siempre y cuando baya subordinación. N oven o. [...] [Rlesulta necesario determinar la concurrencia del elemento esencial de subordinación, por cuanto será decisivo para identificar si la relación existente entre las partes fue de naturaleza laboral o civil, en tanto en nna relación laboral el empleador posee las facultades que le confiere el • SUMMA LABORAL

Art.2

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

788

artículo 9o del antes citado Decreto Supremo N.° 003-97-TR, como es normar, dirigir y sancionar disciplinariamente dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. D écim o. En el caso materia de controversia, del Contrato de Locación de Servicios [...] se aprecia en la cláusula segunda que las [empresas] codemandadas como integrantes del grupo [empresarial] “D” contrataron al demandante con el objeto de que preste sus servicios de asesoría técnica especializada en tecnología informática, hecho que es ratificado con la tarjeta de presentación [...] en los informes de actividades [...] y en los correos electrónicos, [...] en los que además de verificarse las labores para las empresas del consorcio se acredita el carácter subordinado y permanentes de las labores, con lo que se demuestra la naturaleza laboral de la relación contractual que ha existido con las codemandadas integrantes del grupo empresarial “D". D écim o P rim ero . Al haberse beneficiado de las labores del demandante corresponde a los miembros integrantes del grupo de empresas, el pago solidario de ios beneficios sociales que se han generado a favor del demandante, entre las referidas empresas, sin perjuicio de reconocer que cada una de las empresas tengan una autonomía y personalidad j urídica propia, lo que encuentra justificación en el Principio de Primacía de la Realidad por encima de las formas jurídicas, además del carácter tuitivo del Derecho Laboral y a la prioridad en el pago de las obligaciones laborales establecido en los artículos 24° y 26° de la Constitución Política del Perú, criterio que además ha sido recogido en el Pleno Jurisdiccional Laboral Nacional del año 2008 en el que se indica respecto a la responsabilidad solidaria en el pago de las obligaciones laborales como conclusión plenaria que: “Existe solidaridad en las obligaciones laborales, no solamente cuando se configuran los supuestos previscos en el artículo 1183° del Código Civil sino, además, en ios casos en los que exista vinculación económica, grupo de empresas o se evidencie la existencia de fraude con el objeto de burlar los derechos laborales de los trabajadores”. (Casación N.° 10759-2014-Lima, de 09-03-2015, ff. jj. 9-11. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-10-2015, Sentencias en Casación N.° 708, p. 70627]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2265a. No está prevista la posibilidad de actualización de las deudas en ejecución de sentencia. T ercero. [La] posibilidad de actualización del valor del crédito laboral ha sido aceptado por el Pleno Jurisdiccional Laboral de 1997, sin embargo, debe tenerse presente que, como lo ha señalado la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, en el Tercer considerando de la Resolución de fecha 17 de mayo de 1999, Casación N.° 1018-97-Lima, en los autos seguidos por don Oscar Demetrio Morales Castillo con la Universidad San Martín de Porres, sobre pago de beneficios sociales, desde la modificación del artículo 1236 del Código Civil por el artículo 1° de la Ley N.° 26598, no está prevista la posibilidad de disponer en ejecución de sentencia la actualización de las deudas. (Exp. N.° 4447-99-BE (A), de 12-12-2000, f. j. 3. Tercera Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texco completo: ).

Artículo 2: Prioridad de los créditos laborales Los créditos laborales a que se refiere el artículo anterior tienen prioridad sobre cualquier otra obligación de la empresa o empleador. Los bienes de éste se encuentran afectos al pago del íntegro de los créditos laborales adeudados. Si éstos no alcanzaran el pago se efectuará a prorrata. El privilegio se extiende a quien sustituya total o parcialmente al empleador en el Pago directo de tales obligaciones.

JURISPRUDENCIA DEL INDECOPI

§ 2266. El establecimiento de una provisión efectiva para el pago de créditos registrados como contingentes por la autoridad concursa! incluida en una cláusula del convenio de liquidación resulta ilegal. III. 4.2. [...] El artículo 78 de la Ley de Reestructuración Patrimonial regula el procedimiento que debe observar el liquidador para el pago de los créditos durante los procesos de nom os

&

tlie siv

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D. Leg. 856 / Créditos laborales

Art.2

disolución y liquidación extrajudicial. De acuerdo a dicho procedimiento, el Liquidador debe pagar, en primer término, los créditos que hayan sido debidamente reconocidos por la Comisión y, luego, los créditos que no hayan sido reconocidos, observando en ambos casos el orden de preferencia previsto en el artículo 24 de la Ley de Reestructuración Patrimonial. Asimismo, si en el transcurso dei proceso de liquidación, la Comisión reconociera nuevos créditos luego que el Liquidador hubiere cumplido con cancelar los créditos del orden de preferencia que se les hubiere atribuido, éstos serán pagados de manera inmediata, luego de lo cual el Liquidador continuará pagando los créditos del orden de preferencia que en ese momento se hallaba cancelando. Si bien la Ley de Reestructuración Patrimonial no ha establecido limitaciones expresas para que la junta de acreedores pueda acordar una provisión efectiva y contable para el pago de créditos contingentes, la Sala considera que la cláusula incluida en el Convenio de Liquidación, según los términos en que ésta ha sido planteada, transgrede el procedimiento de pago de los créditos previsto en el artículo 78 de la referida Ley [...]. Ei establecimiento de una provisión efectiva para ei pago de créditos “declarados contingentes por la Comisión o que tengan procesos judiciales en giro por sus acreencias” rompe ei esquema de pago de los créditos previsto en la Ley durante los procesos de liquidación, dado que, por su finalidad, dicha cláusula supeditaría la distribución de parte dei haber concursal al reconocimiento que debería efectuar la Comisión de créditos que, al momento de aprobarse el Convenio, se encuentran aún controvertidos judicial, arbitral o administrativamente, lo cual podría eventualmente retrasar o diferir ei pago de acreedores con créditos reconocidos de un orden distinto ai que ostentan las acreencias laborales. [...] En atención a lo expuesto, dado que el Convenio de Liquidación de [la empresa] transgrede las disposiciones contenidas en el artículo 78 de la Ley de Reestructuración Patrimonial, corresponde revocar en este extremo la Resolución N.° 0268-2001 /CRP-ODI-CCPLL y en consecuencia, declarar la nulidad del acuerdo por el cual se aprobó el Convenio de Liquidación, debiendo reunirse la junta de acreedores de [la empresa] a efectos de adecuar el Convenio a lo díspuesco en ia normatividad vigente, conforme a los criterios desarrollados en la presente resolución. (Res. N,° 054l-aa/TDC-INDECOPI, de 15-08-2001, f. j. 1IL4.2. Tribunal de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual. Sala de Defensa de la Competencia. Texto completo; ). PLENOS JURISDICCIONALES

§ 2267. El crédito laboral frente al tercero adquiriente. ¿La p r e fe r e n cia d e l créd ito la b o r a l se e je r cita in clu so f r e n t e a l tercero a d q u ir ie n te registra l? El Pleno acordó por m a y o r í a : “La preferencia dei crédito laboral si es oponible frente al tercero adquiriente de buena fe; pues el fraude ai que se refiere el Decreto Legislativo N.° 856 es al fraude a la ley más no al fraude entre acreedores”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2012, realizado en Lima, el día 29-09-2012. Tema N.° 4: El crédito laboral frente ai tercero adquiriente. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2268. La actualización del valor de ios créditos laborales (por compensación por tiempo de servicios) a consecuencia de la inflación u otros fenómenos económicos. Q uinto. [La] regla general para el pago de la compensación por tiempo de servicios es dentro de las 48 horas de producido el cese, tal y conforme lo prevé el artículo 48° del Decreto Legislativo N.° 650. Sexto. [...] [Las] remuneraciones y demás créditos laborales, generados durante la relación laboral, constituyen deudas de valor, debido a que el propósico y finalidad de estos es conseguir el bienestar del trabajador y su familia, que lógicamente no sería posible si como consecuencia de la falta de pago oportuno de tales beneficios estos su fren una pérdida significativa de su capacidad adquisitiva, debido a la variación del signo monetario. S étim o. [...] [Ante] situaciones excepcionales en las que el signo monetario nacional pierda substancialmente su capacidad adquisitiva, debe -como ya se señaló- actualizarse el valor de los créditos laborales, a efectos de que recuperen el carácter alimentario que intrínsecamente poseen; que, por estas razones y al examinar la sindéresis de la norma denunciada, no es posible pasar por alto que Jas fluctuaciones del valor de la moneda, debido a la inflación u otros fenómenos de carácter económico, posibiliten que el salario pierda capacidad adquisitiva hasta el punto -en muchos casos- de perder total significación económica. (Casación N.° 1305-2001-Lima, de 27-05-2003, ff. jj. 5-7. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 01-07-2004], Texto completo: ). ♦ SUMMA LABORAL

Art. 3

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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§ 2269. El vínculo de tipo personal y patrimonial entre el trabajador y empleador es lo que da el carácter de preferencia a los créditos laborales. P rim ero . [...] [La] acción persecutoria de los beneficios sociales se enmarca necesariamente a partir de dos presupuestos: (i) la irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores; y, (ii) su abono con carácter prioritario. [...] [E]stos dos presupuestos dan fundamento o fuerza a la acción persecutoria tendiente al cobro de las acreencias laborales. Í -J LEn] lo concerniente al carácter preferente de los -adeudos laborales, su naturaleza reposa en el hecho que la relación laboral genera una vinculación de tipo personal y además patrimonial entre el trabajador y el empleador. La primera está referida a las condiciones laborales mientras que la segunda, es una garantía que vincula el patrimonio del deudor al cumplimento de las obligaciones convencionales y legales. S egu n d o. [...] [La] acción persecutoria tiene por finalidad apremiar los bienes del empleador o empresario deudor, pues éstos constituyen la garantía para el pago de las acreencias laborales. No se trata de identificar quién o quiénes ejercen actualmente la posesión de los bienes de la empresa originaria, o si hay algún vínculo familiar o personal de los terceros adquirientes con el empleador; lo que se trata es de identificar los bienes, tener la certeza de que pertenecieron al empleador deudor y, eventualmente, realizarlos. (Casación N.° 851 2001 Lima, del 03-09-2001, ff. jj. 1 y 2. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. [E P , 01-04-2002], Texto completo: ). § 2270. Naturaleza déla acción persecutoria de los beneficios sociales en las acreencias laborales. P rim ero . [La] acción persecutoria de los beneficios sociales se enmarca necesariamente a partir de dos presupuestos: a) la irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores; y, b) su abono con carácter prioritario. [Estos] dos presupuestos dan fundamento o fuerza a la acción persecutoria tendiente al cobro de las acreencias laborales. [En] lo concerniente al carácter preferente de los adeudos laborales, su naturaleza reposa en el hecho que la relación laboral genera una vinculación de tipo personal y además patrimonial entre el trabajador y el empleador. La primera está referida a las condiciones laborales mientras que la segunda, es una garantía que vincula el patrimonio del deudor al cumplimiento de las obligaciones convencionales y legales. (Casación N.° 964-01-Lima, de 26-09-2001, f. j. 1. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 2271. Remisión. Sobre la prioridad de los créditos laborales, véase también la jurisprudencia del artículo 24° de la Constitución [§ 179 ss.l.

Artículo 3: Carácter persecutorio La preferencia o prioridad citada en el artículo precedente se ejerce, con carácter persecutorio de los bienes del negocio, solo en las siguientes ocasiones; a) Cuando el empleador ha sido declarado insolvente, y como consecuencia de ello se ha procedido a la disolución y liquidación de la empresa o su declaración judicial de quiebra. La acción alcanza a las transferencias de activos fijos o de negocios efectuadas dentro de los seis meses anteriores a la declaración de insolvencia del acreedor; b) En los casos de extinción de las relaciones laborales e incumplimiento de las obligaciones con los trabajadores por simulación o fraude a la ley, es decir, cuando se compruebe que el empleador injustifi­ cadamente disminuye o distorsiona la producción para originar el cierre del centro de trabajo o transfiere activos fijos a terceros o los aporta para la constitución de nuevas empresas, o cuando abandona el centro de trabajo.

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2272. La persecutoriedad de los créditos laborales. El tercero de buena fe que adquiere bienes de un deudor laboral no pierde su adquisición, aun cuando el referido deudor laboral pudiere haber efectuado la transferencia con el propósito de eludir sus obligaciones con sus trabajadores. S étim o. [...] [Al] haberse transferido la propiedad de los vehículos sublitis cuando el expediente sobre beneficios sociales se encontraba expedito para sentenciar, resulta evidente -según el Colegiado Superiorn o m o s & th e sis

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D. Leg. 856 / Créditos laborales

Art.3

que la mencionada codemandada transfirió dichos vehículos objeto de medida cautelar con la intención de sustraerse de su obligación de carácter laboral, pues si bien ha alegado que dicha venta se realizó con la finalidad de pagar sus deudas, sin embargo, no ha cumplido con cancelar el crédito laboral que tiene carácter prioricario y preferente, agregando que al contestar la demanda del presente proceso la cicada emplazada se allanó solicitando se levante la medida cautelar. N oveno. [...] [CJonforme establece el artículo 2014 del Código Civil, el tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho aunque después se anule rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos, precisándose además que la buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro; y además en los artículos 2012, 2013 y 2016 del Código Civil, cuya aplicación resulta trascendente para la solución de la presente litis (Casación N.° 2117-03-La Libertad, de 08-04-2005, ff. jj. 7 y 9, que constituye precedente de observancia obligatoria en ei modo y forma previsto en la ley. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 04-01-2006]. Texto completo; ebit.ly/2J3ZC2h>). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2273. La Constitución no establece ninguna limitación para el ejercicio del derecho persecutorio. Preferencia laboral en remate de bienes del empleador por un tercero. Q uinto. [El] artículo 24 de la Constitución Política establece, en su segundo párrafo, que "El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador”. Es decir, que dicha norma constitucional no establece ningún requisito o condición previa para que los trabajadores sean pagados de manera preferente a otros acreedores. Sin embargo, el Decreto Legislativo N.° 856, en sus artículos 3 y 4, establece condiciones no previstas por el legislador constituyente, es decir, ei contenido del citado Decreto Legislativo resulta incompatible con lo normado en la Constitución. Sexto. Consecuente con lo anterior, la aplicación de los artículos 3 y 4° del Decreto Legislativo N.° 856 importaría la violación de los principios de jerarquía del ordenamiento jurídico, de supremacía de la Constitución y del in d u b io p r o o p era rio , previstos en las normas constitucionales transcritas en el cuarto considerando de esta resolución. S étim o. Por tanto, esta Sala, haciendo uso del control difuso de la constitucionaiidad de las leyes que autoriza el artículo 138 de ia Carta Magna, por existir incompatibilidad entre lo dispuesto en los artículos 3 y 4o del Decreto Legislativo N.° 856 y la Constitución, declara que es inaplicable, en el presente caso, los indicados preceptos de jerarquía legal para dirimir la presente controversia, debiendo declararse fundado ei recurso de casación por la causal de aplicación indebida de las cicadas normas, debiéndose preferir la norma constitucional. [...] En consecuencia, se establece que ei [...] codemandante cieñe preferencia -respecto del Banco [...]- para ser pagado con el producto del remate del bien de propiedad de ia codemandada [...]. (Casación N.° 2335-2003-Lambayeque, de 10-11-2004 [Web; 14-02-2005], ff. jj. 5-7. Sala Civil Permanente. Texto completo: ). § 2274. La acción persecutoria de los beneficios sociales. S egu n d o. [La] acción persecutoria de los beneficios sociales se enmarca necesariamente a partir de dos presupuestos; (i) ia irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores; y (it) su abono con carácter prioritario. Que estos dos presupuestos dan fundamento o fuerza a la acción persecutoria tendiente al cobro de las acreencias laborales. Que en lo concerniente al carácter preferente de los adeudos laborales, su naturaleza reposa en el hecho de que la relación laboral genera una vinculación de tipo personal y además patrimonial entre el trabajador y ei empleador. La primera está referida a las condiciones laborales, mientras que ia segunda es una garantía que vincula ei patrimonio del deudor al cumplimiento de las obligaciones convencionales y legales. T ercero. [La] acción persecutoria tiene por finalidad apremiar los bienes del empleador o empresario deudor, pues estos constituyen la garantía para el pago de las acreencias laborales. No se trata de identificar quién o quiénes ejercen actualmente la posesión de los bienes de la empresa originaria, o si hay algún vínculo familiar o personal de los terceros adquirentes con el empleador; lo que se trata es de identificar ios bienes, tener la certeza de que pertenecieron al empleador deudor y, eventualmente, realizarlos. (Casación N.° 747-2001-Lima, de 14-08-2001, ff. jj. 2 y 3. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 02-02-2002]. Texto completo: ). ♦ SUMMA LABORAL

Art. 3

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DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

§ 2275. Finalidad de la acción persecutoria constituye en la garantía para el pago de las acreencias laborales. T ercero. [La] acción persecutoria nene por finalidad apremiar los bienes del empleador o empresario deudor, pues éstos constituyen la garantía para el pago de las acreencias laborales. No se trata de identificar quién o quienes ejercen actualmente la posesión de los bienes de la empresa originaria, o si hay algún vínculo familiar o personal de los terceros adquirientes con el empleador; lo que se trata es de identificar los bienes, tener la certeza de que pertenecieron al empleador deudor y, evencualmente, realizarlos. (Casación N.° 1097-2001-Lima, de 26-10-2001, f. j. 3. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 01-04-2002], Texto completo; ). § 2276. Presupuestos para la viabilización del carácter preferente o prioritario de los adeudos laborales con carácter persecutorio en caso de simulación o fraude a la ley. C uarto. [.,.] [El] inciso b) del artículo 3o del Decreto Legislativo 856 precisa que para su viabilización [acción persecutoria] deben darse dos condiciones previas, para el ejercicio del carácter preferente o prioritario de los adeudos laborales con carácter persecutorio en caso de simulación o fraude a la Ley; i) Que, exista extinción de las relaciones laborales; ii) Incumplimiento de las obligaciones con los trabajadores. Al verificarse estos supuestos previos, la conducía injustificada del empleador prevista en el artículo 3 inciso b) será fraudulenta. Si por el contrario, se han satisfecho las exigencias laborales y no existe incumplimiento en la conducta del empleador no contendrá el elemento del fraude. (Casación N.° 281-2001Lima, de 12-06-2001, f. j. 4. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 2277. Alcances de la aplicación de los principios de persecución, conexión económica y continuidad que nacen de una transferencia, fusión o venta de negocios. Q u in to. [...] [La] Ley N.° 2259 [del 29-09-1916, que regula ¡a responsabilidad solidaria en caso de traspaso de establecimientos comerciales o industriales] que establece los principios de persecución, conexión económica y continuidad que nacen de una transferencia, fusión o venca de negocios por lo que el nuevo propietario de la mayoría de acciones debe mantener dichas obligaciones para con sus trabajadores tanto en el pago de sus remuneraciones como en el del mantenimiento de sus condiciones de crabajo preexistentes en el centro de trabajo; y que en el acta de transferencia se consignó el compromiso de no modificar o rebajar los derechos sociales de los trabajadores, alegatos que recaen en aspectos de carácter probatorio y en cuesciones de hecho que no son factibles de revisión en vía casatoria. (Casación N.° 765-2000-Moquegua-Ilo, de 23-10-2000, f. j. 5. [SalaTransitoria de Derecho Constitucional y Social] [EP, 01-12-2000], Texto completo; ). § 2278. Será considerada fraudulenta la conducta de un empleador solo si se verifican los dos supuestos prescritos. T ercero. [...] [El] inciso b) del artículo 3o del Decreto Legislativo N.° 856 precisa que para su viabilización deben darse dos condiciones previas, para el ejercicio del carácter preferente o prioritario de los adeudos laborales con carácter persecutorio en caso de simulación o fraude a Ley: (i) que exista extinción de las relaciones laborales; e, (ii) incumplimiento de las obligaciones con los trabajadores. Si se verifican estos dos supuestos previos, la conducta injustificada del empleador prevista en el artículo 3 inciso b) será fraudulenta. Si por el contrario se han sacisfecho las exigencias laborales y no existe incumplimiento en la conducta del empleador no concendrá el elemento del fraude. (Casación N.° 341-2001-Lima, de 18-06-2001, £ j. 3. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 31-08-2001]. Texto completo: ). § 2279. Preferencia de los créditos laborales por sobre cualquier otro crédito, en este caso sobre la hipoteca. Véase la jurisprudencia del artículo 24° de la Constitución [§ 1881 (Casación N.° 554-2006-Lambayeque, de 22-08-2006 [EP, 05-01-20071, ff. jj. 7 y 8. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2280. Ejercicio con carácter persecutorio de los créditos laborales. C uarto. [...] [Según] el artículo 3o del Decreto Legislativo N.° 856 los créditos laborales a que se refiere esca norma denen prioridad sobre cualquier otra obligación de la empresa o el empleador, pudiendo ejercerse con carácter nom os

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Art. 4

persecutorio de ios bienes del negocio sólo en las siguientes ocasiones: “a) Cuando el empleador ha sido declarado insolvente, y como consecuencia de ello se ha procedido a la disolución y liquidación de la empresa o su declaración judicial de quiebra, La acción alcanza a las transferencias de activos fijos o de negocios efectuadas dentro de los seis meses anteriores a la declaración de insolvencia del acreedor; b) En los casos de extinción de las relaciones laborales e incumplimiento de las obligaciones con los trabajadores por simulación o fraude a la ley, es decir, cuando se compruebe que el empleador injustificadamente disminuye o distorsiona la producción para originar el cierre del centro de trabajo o transfiere activos fijos a terceros o los aporta para la constitución de nuevas empresas, o cuando abandona el cencro de trabajo”. (Exp. N.° 4461-2001-B.E. (A), de 04-01-2002, f. j. 4. Tercera Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Artículo 4: Procesos judiciales La preferencia o prioridad también se ejerce cuando en un proceso judicial el empleador no ponga a dis­ posición del juzgado bien o bienes libres suficientes para responder por los créditos laborales adeudados materia de la demanda.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2282. Preferencia de los créditos laborales por sobre cualquier otro crédito, en este caso sobre la hipoteca. Véase la jurisprudencia del artículo 24° de la Constitución [§ 188] (Casación N.° 554-2006-Lambayeque, de 22-08-2006 [EP, 05-01-2007], ff. jj. 7 y 8. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. Texto completo: ). § 2283. La Constitución no establece ninguna limitación para el ejercicio del derecho persecutorio. Preferencia laboral en remate de bienes del empleador por un tercero. Véase la jurisprudencia del artículo 3o del Decreto Legislativo N.° 856 [§ 2273] (Casación N.° 2335-2003-Lambayeque, de 10-11-2004 [Web: 14-02-2005], ff. jj. 5-7. Sala Civil Permanente. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2284. La persecutoriedad de los créditos laborales sí afecta a un bien transferido por un empleador a un tercero. 2. [...] [Tal] como se desprende de autos en el presente caso el Banco [...] sostiene que se viola su derecho de defensa por no haber sido notificado desde el inicio del proceso en el qne finalmente se ha dispuesto, en etapa de ejecución, una afectación sobre un bien [una embarcación] que, según refiere, ahora es de su propiedad. No obstante, tal como el propio recurrente lo admite en su escrito de demanda, la notificación resultaba del todo impertinente en la medida que el Banco no era parte de la relación sustancial, pues se trataba de una demanda entre un trabajador y su empleador [una empresa naviera] con relación a derechos y beneficios laborales. De otro lado, tal como consta en el expediente, el Banco participó de la etapa de ejecución de dicha sentencia, en donde las instancias judiciales competentes expusieron con claridad las razones que respaldaban las decisiones judiciales que ahora pretende rebatir en esta vía. 3. [...] [En] tal sentido y a partir de ios fundamentos reseñados en el fundamento precedente, el Juez a quo determinó que en el caso resultaba de aplicación el artículo 3, inciso b), así como el artículo 4° del Decreto Legislativo 856, que desarrolla el artículo 24 de la Conscicución, en el sentido de dar preferencia al cumplimiento de los crédicos laborales; de otro lado, debe tenerse presente lo dispuesto en el articulo 26.2 de la propia Constitución, en cuanto al carácter ♦ SUMMA LABORAL

Individual

§ 2281. La persecutoriedad de los créditos laborales sí afecta a un bien transferido por un empleador a un tercero. Véase la jurisprudencia del artículo 4a del Decreto Legislativo N.° 856 [§ 2284], (Exp. N.° 00122-2007-PA/TC, del 18-12-2007 [Web: 25-08-2008], ff. jj. 2-4. Texto completo: ).

Art. 37

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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irrenunciable de los derechos reconocidos en la Constitución y la ley, por lo que es posible la existencia de acciones persecutorias de parte del trabajador, incluso cuando el empleador haya transferido la propiedad o los activos de la empresa a terceros, para evadir sus obligaciones frente a los trabajadores, como ocurre con el proceso de autos. 4. [...] [Sliendo ello así, la entidad recurrente no puede alegar la violación de sus derechos al debido proceso, coda vez que las instancias judiciales han actuado en el marco de la Constitución y la ley a efectos de dar pleno cumplimiento a una sentencia judicial que declaraba derechos laborales que estaban siendo desatendidos por parte de la empresa emplazada en dicho proceso, lo que -no hay que olvidar- constituye también un derecho constitucional, Ello sin perjuicio de las acciones legales que correspondan al Banco contra la referida empresa, como consecuencia de la ejecución de la referida decisión judicial que, eventualmente, hubiere lesionado derechos de contenido patrimonial. (Exp. N.° 00122-2007-PA/TC, del 18-12-2007 [Web: 25-08­ 2008], ff. jj. 2-4. Texto completo: ).

LEY N.° 2 7 8 0 9 Ley General del Sistem a Concursal (EP, 0 8 -0 8 -2 0 0 2 )

Artículo 37: Solicitud de reconocimiento de créditos 37.1 Los acreedores deberán presentar toda la documentación e información necesarias para sustentar el reconocimiento de sus créditos, indicando los montos por concepto de capital, intereses y gastos liquidados a la fecha de publicación del aviso a que se refiere el artículo 32, e invocar el orden de preferencia que a su criterio les corresponde con los documentos que acrediten dicho orden. 37.2 Con la solicitud se deberá incluir una declaración jurada sobre la existencia o inexistencia de vinculación con el deudor, de acuerdo al artículo 12. 37.3 Para el reconocimiento de créditos tributarios, cada entidad del sector público presentará su solicitud a través de los representantes designados por el Ministerio de Economía y Finanzas o, en forma independiente, según considere conveniente. 37.4 Los créditos de origen laboral podrán ser presentados, para su reconocimiento, por su represen­ tante titular ante la Junta, designado conforme a las normas de la materia o, en forma independiente, por cada acreedor titular del crédito.

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DEL INDECOPI

$ 2285. Los titulares de los créditos están obligación a presentar solicitud de reconocimiento de créditos. I I I . [...] [La] Ley General del Sistema Concursal ha establecido que la adopción del acuerdo de disolución y liquidación genera un fuero de atracción comprensivo de todos los créditos asumidos por el deudor, imponiendo a los titulares de créditos post concúrsales la obligación de presentar sus solicitudes de reconocimiento de créditos para efectos de su participación en Junta de Acreedores y el cobro de sus créditos en el procedimiento de acuerdo a las preferencias legales. [...] En el contexto antes detallado, queda claro que la justificación del legislador para incorporar el fuero de atracción fue otorgar una mayor protección al patrimonio concursa! y, asimismo, evitar la posibilidad de cobro al margen del concurso. (Res. N.° 0882-2004/TDC-INDECOP1, de 06-12-2004, £ III. Tribunal de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual. Sala de Defensa de la Competencia. Texto completo: ).

n o m o s & th e s is

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Ley 27809 / Ley general del sistema concursal

Art. 42

Articulo 42: Orden de preferencia(1) 42.1 En los procedimientos de disolución y liquidación, el orden de preferencia en el pago de los créditos es el siguiente:'2’ Primero: Remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones o a los regímenes previsionales administrados por la Oficina de Normalización Previsional - ONP, la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador u otros regímenes previsionales creados por ley; deuda exigible al Seguro Social de Salud - ESSALUD que se encuentra en ejecución coactiva respecto de las cuales se haya ordenado medidas cautelares; así como los intereses y gastos que por tales conceptos pudieran originarse. Los aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones incluyen los conceptos a que se refiere el artículo 30° del Decreto Ley N.° 25897, con excepción de las comisiones cobradas por la administración de los fondos privados de pensiones.'31 Segundo: Los créditos alimentarios. Tercero: Los créditos garantizados con hipoteca, garantía mobiliaria, anticresis, warrants, derecho de retención o medidas cautelares que recaigan sobre bienes del deudor, siempre que la garantía correspondiente haya sido constituida o la medida cautelar correspondiente haya sido trabada con anterioridad a la fecha de publicación a que se refiere el artículo 32. Las citadas garantías o gravámenes, de ser el caso, deberán estar inscritas en el registro antes de dicha fecha, para ser oponibles a la masa de acreedores. Estos créditos mantienen el presente orden de preferencia aun cuando los bienes que los garantizan sean vendidos o adjudicados para cancelar créditos de órdenes anteriores, pero sólo hasta el monto de realización o adjudicación del bien que garantizaba los créditos. Cuarto: Los créditos de origen tributario del Estado, incluidos los del Seguro Social de Salud -ESSALUD que no se encuentren contemplados en el primer orden de preferencia; sean tributos, multas intereses, moras, costas y recargos. I'n Quinto: Los créditos no comprendidos en los órdenes precedentes; y la parte de los créditos tributarios que, conforme al literal d) del numeral 48.3 del artículo 48, sean transferidos del cuarto al quinto orden; y el saldo de los créditos del tercer orden que excedieran del valor de realización o adjudicación del bien que garantizaba dichos créditos. 42.2 Cualquier pago efectuado por el deudor a alguno de sus acreedores, en ejecución del Plan de Reestructuración o el Convenio de Liquidación, será imputado, en primer lugar, a las deudas por concepto de capital luego a gastos e intereses, en ese orden.(5) N O T A O E A C T U A L IZ A C IÓ N (1) A rtic u lo m o d ific a d o p o r el a rtic u lo 1o d e la L e y N.° 2 8 7 0 9 (EP, 1 2 -0 4 -2 0 0 6 ). (2) N u m e ra l 4 .1 ) m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo 15° del D e c re to L e g is la tiv o N.° 1 0 5 0 (EP, 2 7 -0 6 -2 0 0 8 ), la m is m a q u e de c o n fo rm id a d co n su ú n ic a d is p o s ic ió n fin a l, e n tró e n v ig e n c ia a los tre in ta (3 0 ) d ía s s ig u ie n te s d e su p u b lic a c ió n en el D ia rio O fic ia l El P e ru a n o . (3 ) P á rra fo P rim e ro del n u m e ra l 4 ,1 ) m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo 1° d e l D e c re to L e g is la tiv o N .“ 1170 (E P ; 0 7 -1 2 -2 0 1 3 ). (4 ) P á rra fo C u a rto d e l n u m e ra l 4 .1 ) m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo 1o del D e c re to L e g is la tiv o N.° 1170 (E P ; 0 7 -1 2 -2 0 1 3 ). (5) D e c o n fo rm id a d co n el S e g u n d o R e s o lu tiv o d e la R e s o lu c ió n N .“ 1 3 6 4 -2 0 0 5 -T D C -IN D E C O P I (E P ; 2 1 -0 1 -2 0 0 6 ), se d e c la ra q u e la c ita d a re s o lu c ió n c o n s titu y e p re c e d e n te d e o b s e rv a n c ia o b lig a to ria e n la a p lic a c ió n de l s ig u ie n te p rin c ip io : “ En a p lic a c ió n de l a rtíc u lo 4 2 .2 ° d e la Le y G e n e ra l de l S is te m a C o n c u rs a l, la a u to rid a d a d m in is tra tiv a tie n e el d e b e r d e c o n s ta ta r y p ro n u n c ia rs e s o b re to d o s lo s p a g o s q u e el d e u d o r e fe c tú e a su s a c re e d o re s e n e je c u c ió n del P lan d e R e e s tru c tu ra c ió n o d e l C o n v e n io d e liq u id a c ió n , e n c u y o c a s o d e b e rá im p u ta r lo s p a gos, e n p rim e r lugar, a la s d e u d a s p o r c o n c e p to d e ca p ita l, lu e g o a g a s to s e in te re s e s , p ro c e d ie n d o a re d u c ir los c ré d ito s re c o n o c id o s a fa v o r d e lo s a c re e d o re s b e n e fic ia d o s c o n lo s p a g o s y a fija r la n u e v a c u a n tía d e la s o b lig a c io n e s q u e é s to s m a n tie n e n fre n te al d e u d o r. D a d o q u e la re d u c c ió n d e c ré d ito s q u e o p e ra e n los c a s o s a n te s s e ñ a la d o s c o n s titu y e u n a g a ra n tía in s titu c io n a l d e l s is te m a c o n c u rs a l d e b id o a q u e g a ra n tiz a la c o rre c ta c o m p o s ic ió n d e la Ju n ta de A c re e d o re s y p e rm ite v e rific a r la e v e n tu a l s u p e ra c ió n d e la s itu a c ió n d e c ris is q u e o rig in ó la d e c la ra c ió n en c o n c u rs o del d e u d o r, la C o m is ió n e s tá h a b ilita d a p a ra c o n s ta ta r la re a liz a c ió n d e los p a g o s en c u a lq u ie r e ta p a d e l p ro c e d im ie n to , y a s e a de o fic io o a p e d id o del d e u d o r, d e su s a c re e d o re s o d e a lg ú n te rc e ro c o n le g ítim o in te ré s, d e b ie n d o a d o p ta r to d a s las m e d id a s p ro b a to ria s n e c e s a ria s p a ra v e rific a rfe h a c ie n te m e n te la re a liz a c ió n d e lo s p a g o s a le g a d o s en el p ro c e s o .

• SUMMA LABORAL

Art. Único

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

796

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2286. Cuando hay más de una obligación dineraria por parte del empleador, el pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tienen prioridad sobre las otras. 3. La Ley General del Sistema Concursa] (en adelante, la LGSC) establece, en su artículo 83, que es una atribución del liquidador actuar en resguardo de los intereses de la masa o del deudor, con plena representación de este y de los acreedores. 4. Sin embargo, la norma no puede excluir a ios titulares de derechos de crédito de origen laboral, protegidos por el artículo 24 de la Constitución, el cual prescribe que: “El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador”, norma concordante con el artículo 42 de la LGSC, la cual determina el primer rango de preferencia de los créditos laborales. En consecuencia, la legitimidad de los demandantes se sustenta en la titularidad del derecho de crédito vulnerado por los actos expuestos en su demanda y que son materia de litis. (Exp. N.° 446-2004-AA/TC [Caso Ju an Jo sé Fernández Rodríguez y otros], de 03-10­ 2003 [Web: 30-11-2004], ff. jj. 3 y 4. Texto completo: ).

L E Y N .0 27321 & 28.

Ley que establece nuevo plazo de prescripción de las acciones deriva­ das de la relación laboral (EP, 2 2 -0 7 -2 0 0 0 )

Artículo Único: Del objeto de la Ley Las acciones por derechos derivados de la relación laboral prescriben a los 4 (cuatro) años, contados desde el día siguiente en que se extingue el vínculo laboral.

PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DEL SERVIR

§ 2287. Plazo de prescripción de los derechos laborales regulados por el Decreto Legislativo N.° 276 y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N.° 005-90-PCM. 30. Los plazos de prescripción señalados en el numeral precedente de la presente Resolución de Sala Plena se compucan del modo que se precisa a continuación: (i) El plazo de prescripción de tres (3) años establecido en el artículo 105° del Reglamento del Decreto Ley N.° 11377 se cuenta a partir del momento en el cual se originó el derecho, de conformidad con lo dispuesto expresamente en el mencionado artículo, (¡i) El plazo de prescripción de quince (15) años establecido en el artículo 49° de la Constitución de 1979 se cuenta desde el día siguiente al día que se extingue la relación de trabajo. Dada las particularidades de la relación de trabajo de los servidores que forman parte de la carrera administrativa y ante la inexistencia de norma constitucional expresa que precise el momento de inicio del cómputo del piar» de prescripción, esta Sala Plena estima que debe aplicarse un criterio semejante al expresado en el numeral vigésimo sexto de la presente Resolución, (iii) El plazo de prescripción de diez (10) años establecido en el inciso 1 del artículo 2001° del Código Civil se cuenta desde el día en que se originó el derecho o cesó el impedimento para su ejercicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1993° del mencionado cuerpo normativo, (iv) El plazo de prescripción de dos (2) años establecido en el artículo único de la Ley N.° 27022 se cuenta desde el día siguiente al día que se extingue la relación de trabajo, de conformidad con lo dispuesto expresamente en el mencionado artículo, (v) El plazo de prescripción de cuatro (4) años establecido en el artículo único de la Ley N.° 27321 se cuenta desde el día siguiente al día que se extingue la relación de trabajo, de conformidad con lo dispuesto expresamente en el mencionado arcícuio. 31. La Sala Plena del Tribunal del Servicio Civil, por unanimidad, considera que las directrices normativas contenidas en el presente Acuerdo Plenaxio ameritan ser declaradas como precedentes de observancia obligatoria para determinar la correcta aplicación de las normas que regulan la prescripción de las acciones por derechos laborales de los servidores públicos sujecos al régimen de la carrera administrativa regulado por el Decreto Legislativo N.° 276 y su Reglamento. (Resolución de n o m o s & th c s i s

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Ley 27321 i Prescripción de las acciones laborales

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Sala Plena N.° 002-2012-SERVIR/TSC, de 17-12-2012, ff. jj. 30 y 31, que constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria. Sala Plena del Tribunal del Servicio Civil. Texto completo: ). PLENOS JURISDICIONALES

§ 2289- Fecha debe tomarse en cuenta para el inicio del cómputo del plazo prescriptorio en la reclamación de conceptos laborales. ¿Q ué fe ch a d eb e tomarse en cuenta para el inicio d e l cóm puto d el plazo prescriptorio en la reclam ación d e conceptos laborales? El Pleno acordó por m a y o r í a : “El inicio del cómputo del plazo prescriptorio en la reclamación de conceptos laborales debe efectuarse en todos los casos a partir del cese, fecha a partir de la cual el trabajador se encuentra en capacidad real de reclamar (exigir) el pago”. (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Laboral 2014, realizado en Piura, el día 26-03-2014. Tema N.° 2: Aplicación de los plazos de prescripción en materia laboral. Texto completo: ). § 2290. Plazo de prescripción en las demandas de indemnización por daños y perjuicios derivada de los ceses colectivos calificados como irregulares conforme con la Ley N.° 27803. El Pleno acordó por m a y o r í a : “El plazo de prescripción aplicable en las demandas de indemnización por daños y perjuicios derivada de los ceses colectivos calificados como irregulares conforme con la Ley N.° 27803, es el de 4 años previsto en la Ley N.° 27321 y debe empezar a computarse desde la resolución que califica como regular el cese”. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral 2013, realizado en Callao, el 04-09-2013. Tema N.° 2: Plazo de prescripción en las demandas de indemnización por daños y perjuicios derivada de los ceses colectivos calificados como irregulares conforme con la Ley N.° 27803. Texto completo: ). $ 2291. Plazo de prescripción sobre indemnización por daños y perjuicios por accidente de trabajo y enfermedad profesional. ¿En las pretensiones sobre indem nización p o r daños y perju icios p o r accid en te d e trabajo y en ferm ed a d profesional, es aplicable es plazo prescriptorio establecido en la norm a civ il o laboral, teniendo en cuenta la aplicación d e la norm atividad c iv il para determ inar la responsabilidad contractual? El Pleno acordó por u n a n i m i d a d : “Conforme al artículo 2001 inciso 1, las pretensiones sobre indemnización por daños y perjuicios por enfermedad profesional y accidente de trabajo, consideradas acciones personales prescriben a los 10 años". (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral 2011, realizado en Cerro de Pasco, el día 21-12-2011. Tema N.° 2: Plazo de prescripción. Texto completo: ). § 2292. Cómputo del plazo de prescripción tratándose de derechos reconocidos en acto posterior al cese del trabajador. El pleno acordó por u n a n i m i d a d : “En el supuesto que un trabajador pretenda el pago de beneficios derivados de acto posterior a sn cese, peto relacionados con un derecho pre existente, el plazo de prescripción previsto en la Ley N.° 27321 -en cuyo artículo único establece que las acciones por derechos derivados de la relación laboral prescribe a los cuatro años contados desde el día siguiente en que se extingue el vínculo laboral-, se considera interrumpido c o m o consecuencia del reconocimiento de dicha obligación, en aplicación del artículo 1996, inciso 1 del código Civil, ♦ SUMMA LABORAL

Individual

§ 2288. Inicio de la prescripción en la relación laboral discontinuada. Existen supuestos d o n d e el contrato m odal o indeterm inado concluyen p o r situaciones diferentes, y posterior a ello e l trabajador vu elve a ser recontratado p o r el m ism o empleador. En estos casos, para efecto d el cóm puto prescriptorio, ¿Este se inicia a l con clu ir cada uno d e los contratos en referencia; o, deb e considerarse com o inicio d e cóm puto d e l térm ino prescriptorio, cuando fin aliza la últim a recontratación? El Pleno acuerda pot u n a n i m i d a d : "En los supuestos en. que el contrato modal o indeterminado concluya por situaciones diferentes, y posterior a ello el trabajador vuelve a ser recontratado por el mismo empleador, para los efecto del cómputo de prescripción de sus derechos laborales, se debe tener en cuenta que la propia Ley N.° 27321 determina que la prescripción de los derechos laborales se inicia desde el día siguiente en que se extingue la relación laboral En tal sencido el término prescriptorio corre al finalizar cada contratación respecco a los derechos de ese periodo. No existe norma expresa que disponga la acumulación de periodos independientes”. (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Laboral 2015, realizado en Lima Norte, el 26-06-2015. Tema N.° 2: Inicio de la prescripción en la relación laboral discontinuada. Texto completo: ).

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en cuanto establece que la prescripción se interrumpe con el reconocimiento de la obligación, por lo que el plazo mencionado se inicia al día siguiente del acto posterior del que deriva el derecho. En el supuesto que un trabajador pretenda el pago de beneficios derivados de acto posterior al cese, el plazo de prescripción previsto en la Ley N.° 27321, se inicia al día siguiente del acto posterior del que deriva el derecho” (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral 2009, realizado por la Corte Superior de Justicia de Arequipa, el día 05-08-2009. Tema N.° 1: Cómputo del plazo de prescripción tratándose de derechos reconocidos en acto posterior al cese del trabajador. Texto completo: ) § 2293. Cómo debería interpretarse la exigibilidad señalada en la Ley N.“ 26513 para efectos del cómputo del plazo prescriptorio. Cómo debería interpretarse la ex igibilidad señalada en la Ley N. ° 26513 para efectos d e l cóm puto d e l plazo prescriptorio: desde e l in cum plim iento o d e desde la conclusión d el vínculo laboral. El Pleno acordó por u n a n i m i d a d : “El plazo prescriptorio se computa a partir de la extinción de la relación laboral, con excepción de los caos especiales señalados en ley expresa”. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral 2009, realizado en Callao, el día 24-09-2009. Pregunta: Cómo debería interpretarse la exigibilidad señalada en la Ley N.° 26513 para efectos del cómputo del plazo prescriptorio: desde el incumplimiento o de desde la conclusión del vínculo laboral. Texto completo: ). § 2294. Inicio del cómputo del plazo prescriptorio en materia laboral. El Pleno acordó por : “El inicio del plazo de prescripción debe computarse desde que e l trabajador cesa su relación laboral”. (Pleno Jurisdiccional Distrital Contencioso Administrativo y Laboral 2009, realizado en lea, el 24-04-2009. Tema: Apelación de resoluciones dictadas en audiencia única, por la parte que no asistió a dicha diligencia. Texto completo: ). m a y o r ía

§ 2295. Plazo de prescripción laboral aplicable a un trabajador que inició su relación laboral durante la vigencia de una norma y cesa cuando ésta ya ha sido derogada. ¿Cuál es la norm a d e prescripción laboral aplicable a u n trabajador q u e in ició su relación laboral durante la vigen cia d e una norm a y cesa cuando ésta y a ha sido derogada? El Pleno acordó por u n a n i m i d a d : “La norma de prescripción laboral aplicable a un trabajador que inició su relación laboral durante la vigencia de una norma y cesa cuando ésta ya ha sido derogada es aquella vigente a la fecha de cese del vínculo laboral, la cual determinará no sólo el plazo prescriptorio sino además el criterio que determina el inicio del cómputo del plazo”. (Pleno Jurisdiccional Regional Laboral 2008, realizado Huancayo, los días 23 y 24-05-2008. Tema N.° 4: Plazo prescriptorio en materia laboral. Texto completo: ). § 2296. El cómputo del plazo de prescripción de las acciones por derecho derivados de la relación laboral, legalmente previsto en años, se cumple en el año del vencimiento y en el día de este correspondiente a la fecha del año inicial. El pleno acordó por m a y o r í a : “El cómputo del plazo de prescripción de las acciones por derecho derivados de la relación laboral, legalmente previsto en años, se computa de conformidad con el artículo 183 del Código Civil, por lo que se cumple en el año del vencimiento y en el día de este correspondiente a la fecha del año inicial; si el último día del plazo es inhábil, el vencimiento se producirá el primer día hábil siguiente, siendo de aplicación el supuesto de suspensión de la prescripción y sus efectos previstos en los artículos 1994, inciso 8 y 1995 del Código Civil, en relación a la imposibilidad de redamar el derecho ante un tribunal peruano. No resultan de aplicación, para efectos del cómputo del plazo de prescripción, los dispositivos legales correspondientes a la caducidad”. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral 2008, realizado por la Corte Superior de Justicia de Arequipa. Tema N.° 1: Si el cómputo del plazo de prestación de las acciones por derecho derivados de la relación laboral debe aplicarse al artículo 58° del Decreto Supremo N.° 00 T 96-TR, excluyendo los días de suspensión del despacho judicial conforme al artículo 247° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como aquellas otras situaciones que, por caso fortuito o fuerza mayor, impiden su funcionamiento. Texto completo: ). § 2297. Prescripción de la acción sobre derechos laborales. El pleno acordó por m a y o r í a : “Respetar el acuerdo tomado en el Pienario Jurisdiccional Laboral de 1997 [§ 1726], incluso tratándose de utilidades a partir del Decreto Legislativo N.° 892” (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Civil, Familia, Laboral y Penal 2007, realizado por la Corte Superior de Justicia de lea, los días 03 y 10n o m o s & th e sis

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Ley 27321 / Prescripción de las acciones laborales

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12-2007. Tema N.° 14: Prescripción de la acción sobre derechos laborales. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2299. El plazo de prescripción de las acciones laborales se interrumpe con la presentación de la demanda ante el órgano jurisdiccional. P rim ero . [.,.] [La] Sala Superior al confirmal el auco de audiencia única [...] que declara fundada la excepción de prescripción extintiva interpuesta por la emplazada, no ha aplicado la acordado por unanimidad en el Pleno Jurisdiccional Laboral, realizado en la ciudad de Trujillo el año 1999, lo que también es aprobado por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República por Resolución Administrativa N.° 05-99-SCSCSJR, de fecha 15 de setiembre de 1999 cuando refiere que el plazo de prescripción de las acciones por derechos derivados de la relación laboral se interrumpe con la sola presentación de la demanda ante el órgano jurisdiccional. (Casación N.° 859-2001-Puno, de 04-09-2001, f. j. 1. Sala de Derecho Consdtuáonal y Social Transitoria. Texto completo: ). § 2300. Cómputo de plazo de prescripción. Acción de enriquecimiento sin causa. S egu n d o. [En] el presente caso, la recurrente interpone demanda de indemnización por enriquecimiento sin causa contra la empresa T bajo el argumento de que su cónyuge en vida, al cesar en sus servicios en la citada empresa el 5 de enero de 1996, ésta en lugar de pagarle sus beneficios sociales por todo su tiempo de servicio iniciado desde el 4 de marzo de 1976, solo lo hizo respecto del periodo comprendido enere el 15 de julio de 1980 y el 5 de enero de 1996; reteniendo la demandada en su poder los beneficios sociales de su causante derivados del periodo no liquidado, obteniendo así un enriquecimiento indebido, afectando el pacrimonio de la actora cuya indemnización reclama en vircud a que como beneficios sociales devengados ya no puede reclamar, puesto que interpuesta la acción el órgano jurisdiccional de especialidad laboral declaró prescrita su acción. Q u in to. [Tal] como se puede apreciar la recurrente se considera afectada en su derecho al debido proceso por dos razones: a) por ampararse una excepción sin encontrarse debidamente mocivada; y, b) por efectuarse indebidamente el cómputo del plazo prescriptorio; que en relación al agravio identificado como punto a), debe indicarse que este no se configura, puesto que en el presente caso, tal como se ha señalado en el considerando tercero de la presence sentencia, la Sala Revisora basa el cómputo del plazo prescriptorio a partir dél 15 de julio de 1980 por estimar que no se está frente a una pretensión laboral como para, de acuerdo a las Leyes N.° s ♦ SUMMA LABORAL

Individual

$ 2298. £1 plazo prescriptorio producto del cese del trabajador es de dos años por ser de naturaleza extracontractual. S ép tim o. [La] Sala Superior al resolver la apelación interpuesta por el recurrente ha considerado que: '‘(...) el demandante en su recurso de apelación considera que la responsabilidad que se está demandando es de naturaleza contractual y no extracontractual; y que por lo mismo el plazo prescriptorio es el previsto en el artículo 2001.1 del Código Civil; sin embargo, ello no resulta congruente con los fundamentos lácticos en que se sustenta la pretensión, ya que del análisis de la demanda, se aprecia que el daño que se invoca es el no haber percibido las remuneraciones durante el lapso que se estuvo fuera del trabajo (...) se colige que no estamos ante el incumplimiento de una obligación de fuence contractual, y siendo así, el daño que se habría causado no corresponde al de la responsabilidad contractual, sino extracontractual, incluso el mismo actor en el punto cuarto de su fundamentación se sustenta en el artículo 1969 del Código Civil que corresponde precisamente a la responsabilidad extracontractual, dispositivo legal que vuelve nuevamente a invocarlo en sus fundamentos de derecho, por lo que resulta incongruente que ahora sustence su defensa en el otro cipo de responsabilidad (...)’’. [...]. D écim o C ua rto. [La] norma cuya inaplicación se denuncia y que por tanto cuya aplicación se reclama, no se condice con la relación fáctica establecida en el proceso, pues el recurrente pretende que se aplique el artículo 2001 inciso 1 del Código Civil; es decir, que el plazo prescriptorio es de diez años, norma que establece un plazo de prescripción que no corresponde a la responsabilidad extracontractuai establecida por las instancias de mérito; en consecuencia, resulta evidente que la norma denunciada resulta impertinente al caso de autos, debiendo ser desestimada la denuncia in indicando. (Casación N.° 2638-2008-Lambayeque, de 13-07-2009, ff. jj. 7 y 14. Sala Civil Transitoria [EP, 31-05-2010, Sentencias en Casación N.° 626, p. 27815]. Texto completo: ).

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2702 y 27321, computar el plazo de prescripción a partir de la fecha de extinción del vínculo laboral por cese del causante de la accora como trabajador de [la empresa T]; sino frente a una pretensión civil, de tal modo que sin significar que dicho criterio se encuentre sujeto a las reglas procesales establecidas por la ley respecto de la prescripción y su cómputo, sí resulta suficiente para considerarla una motivación adecuada de acuerdo al criterio del Superior Colegiado. Sexto. [En] relación al agravio signado como punto b), debe señalarse que en efecto, en la resolución de vista se hace un errado cómputo del plazo de prescripción, roda vez que aun siendo la pretensión, tal como está formulada, una de carácter civil, denominada indemnización por enriquecimiento sin causa conforme al artículo 1954 del Código Civil, cuyo plazo de prescripción, efectivamente es de 10 años, por ser una acción personal, de acuerdo al inciso l del artículo 2001 del Código Civil, este plazo, de conformidad al citado artículo 1993 del mismo Código, empieza a correr desde el día en que puede ejercitarse la acción; y en el presente caso, es desde la fecha de cese del causance y recepción de su liquidación de beneficios sociales, que se está recién en la posibilidad de ejercitar la acción, en este caso, de indemnización por enriquecimiento sin causa, toda vez que es allí cuando se descubre que no se le está reconociendo para efectos de dichos beneficios el periodo laborado entre el 4 de marzo de 1976 y el 15 de julio de 1980; de modo tal, que computando el plazo de 10 años a partir del 5 de enero de 1996, puesto que se desconoce la fecha en que el causante recibió la liquidación de sus beneficios sociales, a la fecha de notificación con la demanda a [la empresa T], en modo alguno ha vencido el referido plazo. (Casación N.° 2836-2003-La Libercad, de 04-09­ 2001, ff. jj. 2, 5 y 6. Sala Civil Transitoria. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2301. La prescripción de los derechos laborales no vulnera su carácter de irrenunciable. 5[...] Para el caso de los derechos de naturaleza laboral, este tribunal considera necesario variar el criterio adoptado y que se referido supra, pues una cosa es la irrenunciabilidad de los derechos, esto es, su naturaleza inalienable en su condición de bienes fuera de la disposición, incluso llegado el caso, de sus propios titulares (por ejemplo, no podría argumentarse válidamente que un trabajador “ha renunciado” al pago de sus haberes), y otra cosa disrinta es la “sanción” legal que se impone al titular de un derecho que, tras su agresión, no ejercita el medio de defensa en un lapso previsto normalmente en la ley. De este modo, la figura jurídica de la prescripción no supone la denegatoria del derecho en cuestión, sino, en todo caso, la restricción del remedio procesal para exigirlo, lo cual no debe olvidarse, constituye también la defensa de otro bien constitucional en la medida que se protege por esta vía la seguridad jurídica. En efecto, la prescripción no opera por la “voluntad” del trabajador, sino por un mandato de la norma que sanciona su negligencia en pos de la seguridad jurídica. Adicionalmente, cabe anotar que la prescripción es una institución que ha gozado de rango constitucional en nuestro ordenamiento [...]. (Exp. N.° 04272-2006-AA/TC, de 12-11-2007 [Web: 17-06-2008 / EP: 06-08-2008], f. j. 5. Texto completo: ). § 2302. El respeto de los derechos legalmente obtenidos en materia pensionarla, de los jubilados y cesantes en tomo a la protección que la Constitución otorga ante una situación de excepción que permite que un conjunto de normas sea aplicado ultractivamente. 10. La Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993, consagra a nivel constitucional, el respeto de los derechos legalmente obtenidos en materia pensionaría, de los jubilados y cesantes de los regímenes de los D.L. N.° 19990 y 20530, entendiéndose por tales derechos, a los que han sido incorporados en el patrimonio jurídico de los pensionistas. Si la protección que la Constitución otorga a tales derechos opera ante la creación de nuevos regímenes pensionarios, con mayor razón, cualquier regulación destinada a mejorar la administración de los mismos, también debe respetarlos. Estamos ante una situación de excepción que permite que un conjunto de normas sea aplicado ultractivamente, por reconocimiento expreso de la disposición constitucional, a un grupo determinado de personas, quienes mantendrán sus derechos nacidos al amparo de una ley anterior, aunque la misma haya sido derogada o modificada posteriormente. Esta situación no significa que se esté desconociendo por mandato de la propia Constitución, la obligatoriedad de la vigencia de las leyes, desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la propia ley, que postergue su vigencia en todo o en parte, ya que la Constitución consagra la teoría de aplicación inmediata de la norma; nuestro sistema jurídico, complementado lo antes señalado, se regula sobre la base de la teoría de los hechos n o m o s &l t h e s is

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Decreto Ley 25920 / Intereses por deudas laborales

cumplidos en los casos de conflicto de normas en el tiempo, como lo consagra el artículo III del Título Preliminar del Código Civil. Se trata en todo momento, de una situación excepcional de ultracdvidad de la norma, por disposición expresa de la Constitución. (Exp. N.° 007-96-I/TC [Caso D em anda de Inconstitucionalidad contra algunos artículos d d D ecreto Ley N." 25967, qtte m odificó el g o ce d e pensiones de ju b ila ción que adm inistraba el IPSS\, del 23-04-1997, £ j. 10. Texto completo: ).

DECRETO LEY N.° 2 5 9 2 0 ________________

& 2 9.

______________

Disponen que el interés que corresponde pagar por adeudos de carácter laboral sea fijado por el Banco Central de Reserva del Perú (EP, 0 3 - 1 2 ­ 1 9 9 2 ) __________________________________________________________

Artículo 1 Intereses legales por adeudos laborales fijados por el BCRP A partir de la vigencia del presente Decreto Ley, el interés que corresponda pagar por adeudos de ca­ rácter laboral, es el interés legal fijado por el Banco Central de Reserva del Perú. El referido interés no es capitalizare.

PLENOS JURISDICCIONALES

§ 2303. Tipo de interés que corresponde pagar tratándose de los intereses por adeudos laborales de servidores públicos. ¿En el p roced im ien to contencioso adm inistrativo, respecto d e b s intereses p o r adeudos laborales de servidores pú b licos q u é tipo de interés corresponde pagar? El Pleno acordó por m a y o r í a : “Corresponde pagar el interés legal laboral previsto en el Decreto Ley N.° 25920, en el procedimiento contencioso administrativo, respecro de los intereses por adeudos laborales de servidores públicos”. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral y Contenciosos Administrativo 2012, realizado por la Coree Superior de Justicia Arequipa, el día 13-07-2012. Tema N.° 04: La aplicación de los intereses en materia laboral publica. Texto completo: ). § 2304. En qué momento corresponde realizar el cálculo de los intereses por deudas laborales actualizadas. ¿En q u é m om ento corresponde realizar el cálculo d e los intereses p o r deudas laborales actualizadas? El Pleno acordó por u n a n i m i d a d : “El pago de intereses sobre deudas laborales actualizadas no se encuentra regulado en la Ley N.ü 25920; por lo que, frente a dicho vacío normativo, debe concluirse - que si se actualiza una deuda laboral, trayendo a valor presente una deuda adquirida en el pasado, utilizando como factor de actualización la Remuneración Mínima Vital, el cálculo de intereses procede desde el día siguiente a la fecha de actualización de la deuda”. (Pleno Jurisdiccional Regional Laboral 2008, realizado Huancayo, los días 23 y 24-05-2008. Tema N.° 3: Cálculo de intereses sobre deudas laborales actualizadas. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2305- Ante la demora en la interposición de la demanda no corresponde disponer la actualización de la deuda laboral por implicar una obtención de ventaja a partir de la negligencia del trabajador. S egu n d o. [En] el caso de autos la recurrida [Sala Superior] ha considerado que debido a que la demora en la interposición de la demanda es imputable enteramente al accionante no corresponde disponer la actualización de la deuda por implicar al obtención de una ventaja a partir de su negligencia; al respecto debe tenerse presente que habiéndose ejercitado el derecho de acción antes de que opere su prescripción, la demanda resulta oportuna y habiendo sido amparada por sucesivas sentencias, corresponde materializar el derecho en forma efectiva y no ilusoria, tanto más que se está ordenando pagar una suma en moneda inexistente, lo cual atenta contra el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva * SUMMA LABORAL

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DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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a que se refiere el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil. T ercero. [No] obstante lo señalado, atendiendo a la circunstancia de que el demandante ha incurrido en evidente negligencia, la suma a pagar debe fijarse prudencial mente, sobre la base de la remuneración mínima vital [...]. (Casación N.° 2042-97-Lima, de 07-06-1999, ff. jj- 2-3. Sala de Derecho Constitucional y Social [EP, 13-12-1999]-Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2306. Ejecución de los adeudos laborales. S egu n d o. [El] artículo 689 del Código Procesal Civil, aplicable en vía supletoria, establece que procede la ejecución cuando la obligación contenida en el título es cierta, expresa y exigible; siendo además que para la obligación de dar suma de dinero, debe ser líquida o liquidable mediante operación aritmética. T ercero. [La] Resolución Directoral [...] de fecha 29 de abril de 1998 [...] no reúne los requisitos previstos en el acotado Artículo 689, dado que como es de verse de su tenor ésta ha sido expedida aprobando “el devengado por Personal y Obligaciones Sociales” correspondiente a los años 1995, 1996 y 1997 reconociendo un adeudo total de SI. 8’2 5 1,524.09; que, la Resolución Administrativa así emitida es de carácter genérico y no contiene reconocimiento de adeudo pendiente a favor del accionante. (Exp. N.° 1005-2002-ERA (A), de 12-06-2002, ff. jj. 2-3. Tercera Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

Artículo 3: Cálculo de los intereses legales El interés legal sobre los montos adeudados por el empleador se devengan a partir del siguiente de aquél en que se produjo el incumplimiento y hasta el día de su pago efectivo, sin que sea necesario que el trabajador afectado exija, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de la obligación al empleador o pruebe haber sufrido algún daño.

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2307. Cálculo del interés legal sobre los montos adeudados por el empleador. T ercero. [Conforme] al artículo 3o del Decreto Ley N.° 25920, el interés legal se genera a parrir del día siguiente de aquel en que se produjo el incumplimiento hasta el día de su pago efectivo, sin que sea necesario que el trabajador exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de la obligación al empleador o pruebe de haber sufrido algún daño. (Exp. N.° 1844-99-BS (A), de 05-07-1999, f. j. 3. Primera Sala Corporativa Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 2308. Los intereses originados por las deudas laborales constituyen un crédito laboral. En reiterados pronunciamientos de esta instancia especializada se ha interpretado que el interés originado por las deudas laborales no puede identificarse con el proveniente de deudas comunes, pues el primero está regulado en forma especial y exclusivamente por el Decreto Ley N.° 25920, constituyendo, por lo tanto, un crédiro laboral teniendo por ello la primera prioridad en la atención de pago (...) el Decreto Legislativo N.° 856 citado igualmente por el emplazado no excluye de la prioridad que asigna a los créditos laborales a los intereses de estos, pues al referirse a los conceptos que también los integran, debe entenderse la referencia hecha también a los intereses que generan escos; (...) que el crédito laboral es de naturaleza alimentaria y por tanto no pueden hacerse distingos a los conceptos que la integran para los efectos de desplazar alguno de ellos de la prioridad de pago que la ley le asigna porque implicaria entonces negarle tal naruraleza en perjuicio del trabajador. (Exp. N .n 533-97-BS (A), de 10-03-1997. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Referencia: D erecho individual, p. 367).

n o m o s & tliesis

D. S. 0 1 3 -2 0 0 8 -JUS / TUO Contencioso Administrativo

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Art. 4

DECRETO SUPREMO N.° 0 1 3 -2 0 0 8 -J U S Texto Único Ordenado de la Ley N.° 2 7 5 8 4 , Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto Legislativo N.° 1 0 6 7 (EP, 2 9 -0 8 -2 0 0 8 )_____________________________________________ C A P ÍT U L O I N O R M A S GENERALES

Artículo 1: Finalidad de la acción contencioso administrativo La acción contencioso administrativa prevista en el artículo 148 de la Constitución Política tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. Para los efectos de esta Ley, la acción contencioso administrativa se denominará proceso contencioso administrativo.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2309. La vía idónea para dilucidar los asuntos pensionarios que no versen sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, es el proceso contencioso administrativo. 51. La vía idónea para dilucidar los asuntos pensionarios que no versen sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, es el proceso contencioso administrativo. En efecto, en tanto que es la Administración Pública la encargada de efectuar el otorgamiento de las pensiones especificas una vez cumplidos los requisitos previscos en la ley, es el proceso concencioso administrativo la vía orientada a solicitar la nulidad de ios actos administrativos que se consideren contrarios a los derechos subjetivos que a pesar de encontrarse relacionados con materia previsional, sin embargo, no derivan directamente del contenido constitucionalmence protegido por el derecho fundamental a la pensión. Así lo estipula el artículo I o de la Ley N.° 27584. “La acción contencioso administrativa prevista en el artículo 148 de la Constitución Política tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva mtela de los derechos e intereses de los administrados. (...)” (Exp. N.° 14172005-AA/TC [Caso M anuelA nicam a Hemández\, de 08-07-2005 [Web: 12-07-2005], f. j- 51. Texto completo: ).

Artículo 4: Actuaciones impugnables El Juez deberá suplir las deficiencias formales en las que incurran las partes, sin perjuicio de disponer la subsanación de las mismas en un plazo razonable en los casos en que no sea posible la suplencia de oficio.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2310. Actuaciones administrativas sobre los trabajadores sujetos al régimen laboral público son impugnables a través del proceso contencioso administrativo. 21. Con relación a ios trabajadores sujetos al régimen laboral público, se debe considerar que el Estado es el único empleador en las diversas entidades de la Administración Pública. Por ello, el artículo 4 literal 6) de la Ley N.° ♦ SUMMA LABORAL

Art. 21

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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27584, que regula el proceso contencioso administrativo, dispone que las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública son impugnables a través del proceso contencioso administrativo. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la vía normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es el proceso contencioso administrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedido y prevé la concesión de medidas cautelares. (Exp. N.° 0206-2005-PA/TC [Caso César A ntonio Baylón Flores], de 28-10-2005 [Web: 14-12-2005], £ j. 21. Texto completo: ).

Artículo 21: Excepciones al agotamiento de la vía administrativa No será exigible el agotamiento de la vía administrativa en los siguientes casos: 1. Cuando la demanda sea interpuesta por una entidad administrativa en el supuesto contemplado en el segundo párrafo del artículo 13 de la presente Ley. 2. Cuando en la demanda se formule como pretensión la prevista en el numeral 4 del artículo 5 de esta Ley. En este caso el interesado deberá reclamar por escrito ante el titular de la respectiva entidad el cumplimiento de la actuación omitida. Si en el plazo de quince días a contar desde el día siguiente de presentado el reclamo no se cumpliese con realizar la actuación administrativa el interesado podrá presentar la demanda correspondiente. 3. Cuando la demanda sea interpuesta por un tercero al procedimiento administrativo en el cual se haya dictado la actuación impugnable. 4. Cuando la pretensión planteada en la demanda esté referida al contenido esencial del derecho a la pensión y, haya sido denegada en la primera instancia de la sede administrativa.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2 3 11. La impugnación de despido de un trabajador de la administración pública por ‘Vía de hecho” no requiere agotamiento de la vía administrativa. O ctavo. [En] principio corresponde señalar que la demanda en el presente caso, tiene por objeto la impugnación del cese laboral del demandante, sin causa justa, razón por la que pide su reposición. Siendo ello así, y verificándose que el demandante estuvo vinculado laboraimente a la entidad demandada, a cravés de nn contrato verbis, sin formalidad alguna (con las características de un contrato laboral en observancia del Principio de Primacía de la Realidad), el mismo que fue extinguido de manera unilateral por la entidad demandada, comunicándole al demandante dicha decisión por medio de la Carta [...] del 22 de agosto de 2011 [...] y pese a ello, el demandante continuó laborando hasta el 31 de agosto de 2011 en que se ejecuta el aero material de despido, razón que explicaria que la demandada haya cancelado de manera complera la remuneración del demandante por rodo el mes de agosto de 2011, conforme se aprecia de [una] boleca de [pagos],consecuentemente, a la luz de las documentales señaladas, debe reputarse que la relación laboral fue extinguida por acto material, el 31 de agosto de 2011 (último día de labor del demandante) y no el 22 de agosto de 2011, fecha de la aludida Carta [...]; por lo que no corresponde exigir al demandante como acto previo la impugnación administrativa de la Carca [...], para dar por agotada la vía previa. Entonces, al no existir acto administrativo por el cual se cesa al demandante en sus labores, no resulta exigible el agotamiento de la vía administrativa. En este punto, cabe invocar lo precisado por e) Tribunal Constitucional, en el Expediente N.° 8411 -2006-PA/TC [§ 2312] de fecha 06 de noviembre de 2007, respecto de Jos casos de los despidos en el ámbito de la administración pública de manera unilateral, sin existencia de un acto administrativo que lo sustente, ha señalado: “(...) La afectación se habría producido inmediatamente si se le comunica verbalmence el despido, siendo innecesario el agotamiento de los recursos previos”. N oveno. Que, a mayor abundamiento, corresponde referir que, ante una actuación material que no se sustenta en un acto administrativo, conocido en doctrina como “Vía de Hecho” n o m o s & th e s is

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D. S. 013-2008-JU S /TU O Contencioso Administrativo

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resulta innecesario exigirle al administrado el agotamiento de la vía administrativa, independientemente que dicha actuación impugnable no se encuentre contemplada expresamente entre las causales de inexigibilidad del agotamiento de la vía administrativa a que se refiere el artículo 19 [Nota del editor: artículo 21o] del Texto Unico Ordenado de la Ley N.° 27584. En este caso, se trata de una actuación de la administración que es ejecutada de manera inmediata, configurándose una vía de hecho por lo cual no resulta necesario el agotamiento de la vía previa [...]. (Casación N.° 8312-2012-Cajamarca, de 17-10-2013, ff. jj. 8-9. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 31-03-2014, Sentencias en Casación N.° 690, p. 49558]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2312. No es exigí ble el agotamiento de la vía previa si el despido se ha realizado no a través de un acto administrativo, sino verbalmente. 1. [La] demandante interpuso demanda de Amparo con fecha 10 de octubre de) 2005, contra [una entidad pública], solicitando que se deje sin efecto el despido verbal arbitrario, así como la carta [de la entidad] que declara improcedente el recurso de reconsideración, y [otra] carta [...] que declara improcedente el recurso de apelación contra el despido fraudulento de que habría sido víctima; solicitando se le reincorpore en su puesto de trabajo. Manifiesta que comenzó a laborar en el centro de trabajo con fecha 15 de junio de 1982, habiendo cumplido ininterrumpidamente labores hasta el 10 de octubre de 2002. [...] 4. Que, en el caso de autos opera lo dispuesto en el numeral 3) del artículo 46 del C.P.Const., que señala que no es exigible el agotamiento de la vía previa cuando aquella no está regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado. En el caso materia de pronunciamiento, el despido que la demandante arguye, habría sido realizado no a través de un acto administrativo, pues un acto administrativo para ser tal requiere una formalidad en su exteriorización y en la esetituriedad, entre otros elementos que lo caracterizan y que lo hacen susceptible de impugnación. Por ende, la afectación se habría producido inmediatamente si se le comunica verbalmente el despido, siendo innecesario el agotamiento de recursos previos al inicio del proceso de amparo. (Exp. N .c 08411-2006-PA/TC, de 06-11-2007 [Web: 31-12-2007], ff jj. 1 y 4. Texco completo: ).

Artículo 42: Conclusión anticipada del proceso Si la entidad demandada reconoce en vía administrativa la pretensión del demandante, el Juez aprecia­ rá tal pronunciamiento y, previo traslado a la parte contraria, con su absolución o sin ésta, dictará senten­ cia, salvo que el reconocimiento no se refiera a todas las pretensiones planteadas.

PLENOS JURISDICCIONALES

§ 2313. Las empresas estatales deben seguir el procedimiento de pago que establece el artículo 42° de la Ley N.° 27584 para el cumplimiento de obligaciones laborales. El Pleno acordó por m a y o r í a : “Las empresas estatales deben seguir el procedimiento de pago que establece el artículo 42° de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, razón por la cual no resulta procedente decretar embrago de sus cuentas bancadas sino que sus obligaciones deben set pagadas en forma fraccionada”. (Pleno Jurisdiccional Distrital en materia Laboral 2007, realizado por la Corte Superior de Justicia de Junín, los días 30-11-2007 y 03-12-2007. Acuerdo N.° 1: Las empresas estatales deben seguir o no el procedimiento de pago que establece el artículo 42° de la Ley N.° 27584 para el cumplimiento de obligaciones laborales. Texco completo: ). § 2313a. Aplicación del articulo 42 del proceso contencioso administrativo al proceso laboral. El Pleno acordó por m a y o r í a : “Tracándose del cobro de deudas al Estado es constitucional considerar la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 42° de la Ley N.° 27584, modificado por la Ley N.° 27654, Ley del Proceso Contencioso Administrativo, en el sentido de permitir a la entidad estaca! correspondiente a someterse a alguno de ios procedimientos previstos en la norma mencionada * SUMMA LABORAL

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para que solamente si incumple con proponer alguno de dichos procedimientos o, en su caso, con el pago del cronograma de pagos asumido, dar inicio a la ejecución forzada, como lo prevé el dispositivo mencionado, debiendo tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional no ha declarado su inconstitucional idad correspondiendo su aplicación al proceso laboral”. (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Laboral 2007, realizado por la Corte Superior de Justicia de Arequipa, el 07-12-2007. Acuerdo N.° 2: Aplicación del artículo 42 del proceso contencioso administrativo al proceso laboral. Texto completo: ).

VIII. SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO. ACCIDENTES DE TRABAJO & 3 1.

LEY N.° 2 9 7 8 3

_________ ________________

Ley de seguridad y salud en el trabajo (EP, 2 0 -0 8 -2 0 1 1 ) TÍTULO PRELIMINAR PRINCIPIOS

Artículo I: Principio de prevención El empleador garantiza, en el centro de trabajo, el establecimiento de los medios y condiciones que protejan la vida, la salud y el bienestar de los trabajadores, y de aquellos que, no teniendo vínculo laboral, prestan servicios o se encuentran dentro del ámbito del centro de labores. Debe considerar factores socia­ les, laborales y biológicos, diferenciados en función del sexo, incorporando la dimensión de género en la evaluación y prevención de los riesgos en la salud laboral.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL PE LA CORTE SUPREMA

§ 2314. En los accidentes laborales, el incumplimiento del deber de prevención genera indemnización. Empresa debe responder por daños a los trabajadores. Doctrina jurisprudencial. N oven o. Interpretación d e la Segunda Sala de D erecho C onstitucional y S ocial Transitoria. De conformidad con los Principios de Prevención y de Responsabilidad, contemplados en los artículos 1 y II del Título Preliminar de la Ley N.° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de Ja República, establece que la interpretación correcta del artículo 53° de la Ley antes mencionada es la siguiente; “Probada la existencia del daño sufrido por el trabajador, a consecuencia de un accidente de trabajo debe acribuirse el mismo al incumplimiento por el empleador de su deber de prevención, hecho que genera la obligación patronal de pagar a la víctima o sus derechoh abien res una indemnización que será fijada por el juez conforme al artículo 1332 del Código Civil, salvo que las partes hubieran aportado pruebas documentales o periciales sobre el valor del mismo”. (Casación Laboral N.° 4258-2016-Lima, de 30-09-2016, f. j. 9 establecido como doccrina jurisprudencial. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP 30-01-2017, Sentencias en Casación TS.° 722-A, p. 87130]. Texto completo: ), JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2315. El infarto como accidente de trabajo. S étim o. [La] obligación esencial de todo empleador es cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales, garantizando n o m o s Se. t h s s i s

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la protección, la seguridad, y salud de los trabajadores a su servicio en todo lo relacionado con el trabajo, lo que comprende evaluar, evitar y combatir los riesgos (Principio de prevención). Caso contrario, el empleador asume las implicancias económicas, legales y de cualquier otra índole a consecuencia de un accidente o enfermedad que sufra el trabajador en el desempeño de sus fundones o a consecuencia de este (Principio de responsabilidad). O ctavo. [...] Si bien las instancias de mérito han señalado que se encuentra acreditado con el protocolo de autopsia y el certificado de defunción que la causa del deceso fue infarto agudo de miocardio; sin embargo, no se ha tenido en consideración que el causante tenía 44 años y que según la historia clínica [...], no presentó antecedentes de padecer problemas cardiacos. Por otro lado, mediante Carra de fecha 7 de noviembre de 2012 [...] la codemandada [...] rechazó la solicitud de la demandante sobre pago de pensión de sobrevivencia, argumentando que la causa del fallecimiento del causante se debió a causas naturales —infarto agudo al miocardio y no a un accidente de trabajo o enfermedad profesional, requisito previsto en el numeral 2.2.1 de! artículo 2o del Seguro Complementario de Trabajo de riesgo condiciones generales [...]. Sin embargo, el Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, aprobado por el Decreto Supremo N.° 005-2012 TR, definió que el accidente de trabajo también es aquel “que se produce durante la ejecución de órdenes del empleador, o durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, y aun fuera del lugar y horas de trabajo”. En el caso de autos, el causante se encontraba realizando las labores habituales de pesca en la embarcación pesquera, cumpliendo las órdenes impartidas por su empleador; por lo que en mérito al principio de prevención (Artículo I del Título Preliminar de la Ley N.° 29783) la empresa demandada tiene el deber de garantizar, en el centro de trabajo, el establecimiento de los medios y condiciones que protejan la vida, la salud y el bienestar de los trabajadores, hecho que no ha sido demostrado por la codemandada; motivo por e! que incurre en responsabilidad, por tanto, debe asumir las implicancias económicas, legales y de cualquier otra índole a consecuencia del accidente (Artículo II del Título Preliminar de la Ley N.° 29783), razones por la que las causales invocadas devienen en fundadas. [...] (Casación N.° 3591-2016-Del Santa, de 12-01-2017, ff. jj. 7-8. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 31-03-2017, Sentencias en Casación N.° 726, p. 906891- Texto completo: ). CONVENIOS O IT

§ 2316. Convenio sobre el seguro de muerte (industria, etc.), 1933 (nóm. 39). Convenio relativo al seguro obligatorio de muerte de los asalariados en las empresas industriales y comerciales, en las profesiones liberales, en el trabajo a domicilio y en el servicio doméstico (Entrada en vigor; 08 noviembre 1946). Adopción: Ginebra, 171 reunión CIT (29 junio 1933) - Estatus: Convenio dejado de lado (Convenios Técnicos). El Convenio puede ser denunciado: 08 noviembre 2026 - 08 noviembre 2027. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 10195, de 23-03-1945. Ratificado ante la OIT el 08-11-1945- Texto completo: . § 2317. Convenio sobre el seguro de muerte (agricultura), 1933 (núm. 40). Convenio relativo al seguro obligatorio de muerte de los asalariados en las empresas agrícolas (Entrada en vigor: 29 septiembre 1949). Adopción: Ginebra, 171 reunión CIT (29 junio 1933) - Estatus: Convenio dejado de lado (Convenios Técnicos). El Convenio puede ser denunciado: 29 septiembre 2 0 1 9 -2 9 septiembre 2020. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 13284, de 09-12-1959- Ratificado anee la OIT el 01-02-1960. Texto completo: .

Artículo II: Principio de responsabilidad El empleador asume las implicancias económicas, legales y de cualquier otra índole a consecuencia de un accidente o enfermedad que sufra el trabajador en el desempeño de sus funciones o a consecuencia de él, conforme a las normas vigentes.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE SUPREMA

§ 2318. En los accidentes laborales, el incumplimiento del deber de prevención genera indemnización. Empresa debe responder por daños a los trabajadores. Doctrina jurisprudencial. * SUMMA LABORAL

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Véase la jurisprudencia del artículo I de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo [§ 2314], (Casación Laboral N.° 4258-2016-Lima, de 30-09-2016, f. j. 9 establecido como doctrina jurisprudencial. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-01-2017, Sentencias en Casación N.° 722-A, p. 87130], Texco completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2319. Accidente de trabajo es aquel que se produce dentro del ámbito laboral o por el hecho o en ocasión del trabajo, tratándose normalmente de un hecho súbito y violento que ocasiona u daño psíquico o físico verificable, en la salud del trabajador. C uarto. D efinición d e a cciden te d e trabajo en la doctrina. Antes de emitir pronunciamiento sobre la causal declarada procedente, este Supremo Tribunal considera pertinente desarrollar desde un punto de vista de la doctrina la definición de accidente de trabajo: en ese sentido, tenemos que la doctrina contemporánea define al accidente de trabajo como: “[...] aquel que se produce dentro del ámbito laboral o por el hecho o en ocasión del trabajo, tracándose normalmente de un hecho súbito y violento que ocasiona u daño psíquico o físico verificable, en la salud del trabajador [...] ” [Julián d e D i e g o ] . La Decisión 584 de la Comunidad Andina, define al accidente de trabajo: “[...] a todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, invalidez o la muerte. Es también, accidente de trabajo, aquel que se produce durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, aún fuera del lugar de trabajo” [...]. Por su parte Cortés Carcelén señala al respecto: “El trabajo se presta conforme a las instrucciones que da el empresario con sometimiento a sus directrices en cuanto al modo, intensidad, tiempo y lugar, integrándose al trabajador a un todo organizado que no controla, encontrándose impedido de establecer por sí mismo las medidas de seguridad necesarias para llevar a cabo su trabajo, por lo que éstas descansan en el empresario. Con la actual configuración de la obligación general de prevención la deuda del empleador se exciende a la protección íntegra del trabajador, de su salud y seguridad, siendo suficiente entonces con que el daño se produzca como causa o consecuencia de la prestación laboral para que se proceda al análisis de los demás elementos tipificantes de la responsabilidad concraccual a fin de determinar si el daño se deriva de un incumplimiento concraccual del empleador. En consecuencia, la responsabilidad del empleador frente a un accidente de trabajo o enfermedad profesional es contractual”. (Casación N.° 1225-2015Lima, de 07-04-2016, f. j. 4. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-06­ 2016, Sentencias en Casación N.° 715, p. 79810]. Texto completo: ). § 2320. La obligación de seguridad y salud en el trabajo del empleador importa una protección íntegra del trabajador, siendo suficiente que el daño se produzca a consecuencia del trabajo prestado. O cta vo. [...] “El trabajo se presea conforme a las instrucciones que da el empresario con sometimiento a sus directrices en cuanto al modo, intensidad, tiempo y lugar, integrándose el trabajador a un todo organizado que no controla, encontrándose impedido de establecer por sí mismo las medidas de seguridad necesarias para llevar a cabo su trabajo, por lo que éstas descansan en el empresario. Con la actual configuración de la obligación general de prevención la deuda del empleador se extiende a la protección íntegra del trabajador, de su salud y seguridad, siendo suficiente entonces con que el daño se produzca como causa o consecuencia de la prestación laboral para que se proceda al análisis de los demás elementos tipificantes de la responsabilidad contractual a fin de determinar si el daño se deriva de un incumplimiento contractual del empleador. En consecuencia, la responsabilidad del empleador frente a un accidente de trabajo o enfermedad profesional es contractual" [Cortés Carcelén]. (Casación N.° 2725-2012-Apurímac, de 17-07-2013, £ j. 8. Sala Civil Transitoria [EP, 02-12-2013, Sentencias en Casación N.° 686, p. 44647]. Texto completo: ). § 2321. La responsabilidad laboral por accidente de trabajo se rige en función al incumplimiento del empleador y su deber de seguridad. D u o d écim o . [...] [Uno] de los deberes del empleador que se derivan de la relación laboral es el deber de garantizar la seguridad y salud del personal que se encuentra en relación de subordinación frente a él [..,] [por lo que] se debe examinar si en el actuar de la emplazada hubo culpa o no, si omitió adoptar las medidas exigidas a su parte, si cumplió o no con la obligación de dar o hacer cuya inejecución sustente la pretensión indemnizatoria, y si demostró una conducta antijurídica que causó daño al trabajador se determinará la obligación al pago de una indemnización n o m o s & t h e s is

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que repare de alguna manera la pérdida de una vida humana como consecuencia de un accidente de crabajo [...]. (Casación N.° 2293-2012-Cusco, de 23-11-2012, f. j, 12. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 31-01-2013, Sentencias en Casación N.° 675, p. 39684], Texto completo: ).

§ 2323. Si bien habría existido responsabilidad de la víctima, porque no se habría puesto los guantes de seguridad, sin embargo, existe concurrencia de culpa por parte de la empresa empleadora, por cuanto nos encontramos frente al supuesto de actividad riesgosa. T ercero. [La] empresa accionada ha sostenido [...] que el occiso había recibido capacitación para realizar los trabajos y que la causa principal del accidente ha sido la imprudencia de la propia víctima quien no habría tenido puesto los guantes dieléctricos para realizar el empalme, invocando a este respecto el artículo 1972 del Código Civil, en cuanto establece que en los casos del artículo 1970, el autor no está obligado a la reparación cuando el daño fue consecuencia de la imprudencia de quien padece el daño. [...] O ctavo. [...] Si bien habría existido responsabilidad de la víctima [...], porque no se habría puesto los guantes de seguridad, sin embargo, existe concurrencia de culpa por parte de la empresa empleadora [...], por cuanto nos encontramos frente al supuesto de actividad riesgosa, no habiendo existido capacitación suficiente para efectuar la labor desempeñada en atención al crabajo de riesgo [...]. (Casación N.° 16762004-Lima, de 26-09-2005, ff. jj. 3 y 8. Sala Civil Transitoria [EP, 02-06-06, Sentencias en Casación N.° 548, p. 16261]. Texto completo: ). § 2324. Accidente de trabajo debido a la impericia de compañera de trabajo (en el presente caso, el monto resarcitorio no puede ser disminuido). Q u in to. [La] Sala Superior establece que el accidente de trabajo [en un centro hospitalario] se produjo debido a que doña Y. S. M. -compañera de trabajo de la demandance- en forma circunstancial se apoyó en el control de mando de la maquina lavadora. En ese orden de ideas fluye que la conducta que desencadenó ios hechos fue la realizada por un tercero, y no por la accionante. Sexto. [De] lo expuesto en los considerandos precedentes, [...] pese a que la demanda se encuentra referida a una indemnización por daños y perjuicios incoada contra el [centro hospitalario] habiéndose establecido además la responsabilidad de la citada emplazada en el accidente y la participación circunstancial de doña Y. S. M. en los hechos acaecidos, la Sala Superior indebidamente ha considerado que la suma establecida por la demandada debe ser reducida en observancia del artículo 1326 del Código Civil, esto es, al considerar erróneamente a [la demandante] como la persona cuya conducta desencadenó los hechos, lo cual resulta inexacto conforme a lo anotado, en consecuencia, [el * SUMMA LABORAL

Individual

§ 2322. Si el empleador no acredita el cumplimiento de las normas sobre seguridad y salud en el trabajo, responderá por los daños y perjuicios ocasionados por el accidente del trabajador o de un tercero, aun cuando acredite el pago del seguro complementario de trabajo de riesgo. S étim o. Conforme a lo expuesto, la obligación esencial de todo empleador es cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales, garantizando la protección, la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todo lo relacionado con el trabajo, lo que comprende evaluar, evitar y combatir los riesgos; caso concrario el incumplimiento de estas obligaciones lo hará sujeto a indemnizar los daños y perjuicios que para el trabajador deriven de su dolo o negligencia conforme al artículo 1321 del Código Civil. O cta vo. [...] La recurrente [la empleadora] refiere que carece de fundamento cualquier pretensión indemnizatoria a favor del actor derivada del accidente sufrido, pues aun cuando se demuestre que el demandante sufrió nn daño como consecuencia de los hechos acaecidos [...], también es cierto que cualquier eventual daño quedaría cubierto por el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo contratado a favor del actor, además que viene percibiendo una pensión de invalidez p o r la suma de S/. 900.00, por lo que no existe nada que reclamar a la demandada. Al respecto, las prestaciones que otorga el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo tienen una naturaleza distinta y constituye el otorgamiento de una cobertura adicional a los afiliados regulares del Seguro Social de Salud que laboran en actividades de alto riesgo, en consecuencia, las prestaciones que otorgan estos tipos de seguros son independientes de la responsabilidad civil ordinaria que debe asumir quien causa daño por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, por lo que la causal deviene en infundada. (Casación N.° 1225-2015-Lima, de 07-04-2016, f. j. 7. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-06-2016, Sentencias en Casación N.° 715, p. 79810]. Texto completo: ).

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moneo resarcitorio no puede ser disminuido]. (Casación N.° 3019-2009-Piura, de 14-05-2010, ff. jj. 5 y 6. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 01-08-2011, Sentencias en Casación N.° 646, p. 30922], Texto completo: ). § 2325. Responsabilidad vicaria. Definición. Q u in to. El artículo 1981 del Código Civil [...] prevé la llamada responsabilidad vicaria, alternativa o substituía, que más bien es un tipo de responsabilidad acumulativa que encuentra parte de su sustento en la culpa in e lig ie n d o e in v ig ila n d o de parte del principal. Sexto. [Al] respecto, debe precisarse que este tipo de responsabilidad atañe solo a quien, sin ser el autor directo del hecho, responde objetivamente por el daño producido por este, en virtud de haber existido entre ambos una relación de dependencia, presupuesto que constituye una condición sin la cual no es posible establecer un nexo causal hipotético entre el resultado lesivo y el autor indirecto. (Casación N.° 2548-99-La Libertad, de 21-01-2001, ff. jj. 5 y 6. Sala Civil Transitoria [EP, 07-04-2000, p. 4990], Texto completo: ). § 2326. La responsabilidad vicaria regula el supuesto de responsabilidad conjunta del empleador y el dependiente por los danos que causa este a un tercero. No resulta de aplicación para el supuesto en que el propio trabajador sulire un daño a causa de la negligencia del empleador. T ercera. [...] [El] artículo 1981 del Código Civil [...] solamente resulta de aplicación para aquellos casos en que el empleador responde solidariamente con su dependiente por los daños que este causa a un tercero en el ejercicio del cargo o en cumplimiento de un servicio [...]. [La] responsabilidad vicaria del empleador regula el supuesto de responsabilidad conjunta del empleador y el dependiente por los daños que causa este a un tercero en el ejercicio de su función o cargo; el fundamento de esta responsabilidad es la necesidad de garantizar a los terceros por la acción eventualmente dañosa de las personas que actúan en el interés de otros, el subordinado aparece así a los ojos de los demás actuando como si fuese el principal del mismo. C uarto. [El] artículo 1981 del Código Civil [...] no resulta de aplicación para el supuesto en que el propio trabajador sufra un daño a causa de la negligencia del empleador de prestar adecuadas medidas de seguridad para el desempeño, del trabajo. (Casación N.° 1031-2000Ica, de 20-10-2000, ff. jj. 3 y 4. Sala Civil Permanente [EP, 02-01-2001, p. 6687]. Texto completo: ). § 2327. Elementos para que se configure la responsabilidad vicaria. D écim o T ercero. [La] responsabilidad vicaria a que se refiere el artículo 1981 del Código Civil corresponde a aquel que tenga a otro bajo sus órdenes, y si es el que daño se produjo en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo; [...] para que se configure dicha responsabilidad se requiere la concurrencia de eres elementos: a) una relación de dependencia en la que el autor del daño haya dependido para obrar de la autorización de! principal; b) el ejercicio de la función, en la que se responde por los daños que cause ei subordinado que tengan relación con la función encomendada; y, c) el acto ilícito del subordinado, es decir, que es necesario que el subordinado sea el mismo responsable. [...]. (Casación N.° 4299-2006-Arequipa, de 24-04-2007, f. j. 13. Sala Civil Permanente [EP, 03-09-2007, p. 20430], Texto completo: ). § 2328. Tratándose de responsabilidad vicaria, no resulta pertinente acreditar la propiedad del objeto causante del daño, sino la relación de dependencia entre el autor del daño y la producción del mismo como consecuencia del ejercicio del caigo o en cumplimiento del servicio respectivo. N oveno. [Si] bien la Sala Superior, [...] señaló [...] que no se acredita que el demandado o su empleado sean propietarios del vehículo que ocasionó el daño, no obstante que la determinación de la titularidad del vehículo no es pertinente para establecer la responsabilidad a que se contrae el artículo 1981 del Código Civil, sino la subordinación y el ejercicio del cargo o cumplimiento del servicio respectivo [...]; [...] debe entenderse que tratándose de responsabilidad vicaria alegada en el cumplimiento de funciones o cargo, no resulca pertinente acreditar la propiedad del objeto causante del daño, sino la relación de dependencia entre el autor directo e indirecto del daño y la producción del mismo como consecuencia del ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo [...]. (Casación N.° 1460-2006-La Libertad, de 02-10­ 2007, f. j. 9. Sala Civil Transitoria [EP, 02-10-2007]. Texto completo: ). § 2329. Trabajador que ha sufrido un daño que proviene de la ejecución de las obligaciones provenientes de un vínculo laboral puede optar por la vía civil. Responsabilidad civil es una sola. n o m o s 8 l th e s is

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Art. II

C uarto. [Este] Supremo Tribunal considera que el trabajador que ha sufrido un daño que proviene de la ejecución de las obligaciones provenientes de un vínculo laboral puede optar por la vía civil a fin de obtener el resarcimiento correspondiente por el daño producido. Asimismo, es perfectamente íáctible que el análisis de los hechos para determinar si existe o no responsabilidad pueda ser realizado teniendo como premisa las normas correspondientes a la responsabilidad civil extracontractual. Q uinto. Por consiguiente, no existe vicio alguno al haberse substanciado el presente proceso en la vía civil; tampoco en cuanto el A quo ha aplicado normas correspondientes a la responsabilidad civil extracontractual, siendo pertinentes al caso sub litis las normas contenidas en la Sección Sexta del Libro Séptimo, Fuentes de las Obligaciones, del Código Civil. Además, debe considerarse que la responsabilidad civil es una sola, siendo la reparación del daño el aspecto que debe orientar la actuación del órgano jurisdiccional en un caso como el de los autos. (Casación N.° 1468-2010 Ucayali, de 04-05-2011, íf. jj. 4 y 5- Sala Civil Transitoria [EP, 02-07-2012, Sentencias en Casación N.° 666, p. 34879]. Texto completo: ).

§ 2331. La responsabilidad civil en el sistema jurídico es una sola y es la reparación del daño el aspecto que debe orientar la actuación del órgano jurisdiccional. Trabajador que pierde la vida maniobrando maquinaria en una empresa minera. [ A n t e c e d e n t e s : Un trabajador de una empresa minera muere maniobrando una maquinaria. La esposa demanda a la empresa peticionando indemnización por daños y perjuicios por responsabilidad civil extracontractual. El Juez de primera instancia declaró infundada la demanda, señalando que el trabajador falleció producto de su propia negligencia. La señora apeló y la Sala Superior revocó la apelada que declara infundada la demanda y reformándola la declara improcedente por no corresponder el tipo de responsabilidad, por consiguiente se hace pertinente aplicar normas sobre responsabilidad contractual, al percibirse que el fallecido habría incumplido normas de seguridad durante la relación laboral existente durante el accidente]. O ctavo. [La] finalidad de la responsabilidad civil es resolver conflictos entre particulares como consecuencia de la producción de daños, por ello durante mucho tiempo se ha debatido en la doctrina el problema referido a la unidad de la responsabilidad civil como sistema normativo, que según el criterio tradicional debe mantenerse como ámbitos separados la responsabilidad civil contractual de la responsabilidad extracontractual, en la medida que el origen del daño causado difiere en un caso y en el otro, siendo esta posición actual del Código Civil peruano que ha regulado por separado ambos aspectos de la responsabilidad civil. N oven o. [La] doctrina moderna, aunque no en forma unánime considera que la responsabilidad civil es única y que si bien existen solamente algunas diferencias de matiz entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, por lo que no obstante que aun cuando el Código Civil se adhiere al sistema tradicional, ello no es impedimento para que se entienda que la responsabilidad civil en el sistema jurídico es una sola y que es la reparación del daño el aspecto que debe orientar la actuación del órgano jurisdiccional, en consecuencia, la diferenciación entre responsabilidad contractual y extracontractual no es determinante para otorgar indemnización por daños y perjuicios, ya que [...] la responsabilidad civil es una sola, a lo que se agrega que en la resolución casatoria de esta Sala Civil de fecha 30 de julio de 2012, [...] se dispuso que la Sala Civil de la Corte Superior realice un análisis exhaustivo de los medios probatorios que se indican, lo que implícitamente constituye un mandato para que la Sala Civil se pronuncie sobre el fondo del asunto. (Casación N.° 1544-2013-Pasco, de 07-03­ 2014, ff. jj. 8 y 9. Sala Civil Transitoria [EP, 30-05-2014, Sentencias en Casación N.° 692, p. 52252], Texto completo: ). § 2332. La responsabilidad civil es una sola. Carece de relevancia si la responsabilidad es contractual o extracontractual, siempre que el daño sea resarcido. Trabajador que fallece ♦ SUMMA LABORAL

Individual

§ 2330. Aunque no se haya acreditado dependencia del agente, la empresa responde por responsabilidad objetiva pues es la propietaria del bien riesgoso. S étim o. [Si] bien en autos no se ha acreditado que el codemandado [...] sea un subordinado dependiente de la empresa [demandada], empero, dicha conclusión no excluye a la [empresa] de la responsabilidad civil a la que está sujeta, de acuerdo a la teoría de la responsabilidad objetiva, toda vez que lo que se pretende es que aquel que realice una actividad riesgosa o posea un bien riesgoso, asuma la obligación de resarcir los daños ocasionados por dichas actividades o bienes sin importar si se actuó con dolo o culpa o si lo ocasionó directa o indirectamente. (Casación N.° 2755-2003-Lambayeque, de 19-11-2004, f. j. 7. Sala Civil Permanente [EP 30-03-2005]. Texto completo: ).

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producto de una descarga eléctrica mientras efectuaba mantenimiento en los paneles de la planta térmica de la empresa. O cta vo. [Este] Supremo Colegiado ha sostenido en reiteradas jurisprudencias (Casaciones N.° s 1468-2010-Ucayali [§ 2329], 4922-2010-Lima [§ 2333] y 1544-2013-Pasco [§ 2331]) que de conformidad con ía moderna doctrina, la responsabilidad civil debe concebirse como una institución única y si bien existen algunas diferencias de matiz entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, ello no es impedimento para que se encienda que la responsabilidad civil en el siscema jurídico es una sola, pues no obstante que nuestro Código Civil se adhiere al sistema tradicional, es la reparación del daño el aspecto que debe orientar la actuación del órgano jurisdiccional. N oven o. [La] accual regulación de nuestro Código Civil no puede ser impedimento para estudiar el siscema de la responsabilidad civil desde una óptica unitaria. Por consiguiente, estando a tal concepción, carece de relevancia el hecho que en la sentencia de vista ahora impugnada se haya establecido la existencia de responsabilidad contractual; tanto más si revisados los actuados se advierte que no se ha configurado la causal de improcedencia de la demanda prevista en el arcículo 427 inciso 5 del Código Procesal Civil, porque la parte demandante ha señalado en forma clara y precisa el petitorio de su demanda y los fundamentos que la sustentan, al solicitar una Indemnización por Daños y Perjuicios por el fallecimiento del padre de sus hijos en ejecución de labores [producto de una descarga eléctrica mientras efectuaba mantenimiento en los paneles de la planta térmica de la empresa] para las cuales no había sido contratado [pues solo tenía el cargo de ayudante de mecánico de planta]; y si bien la accionante ha invocado normas sobre responsabilidad extracontractual, es el juez quien debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente, en aplicación del artículo V il del Título Preliminar del Código Procesal Civil [...]. (Casación N.° 34492014-ica, de 07-08-2015, ff. jj. 8 y 9. Sala Civil Transitoria [EP, 30-03-2016, Sentencias en Casación N.° 712, p. 75396]. Texto completo: ). § 2333. Médico de una clínica que no actúa con la diligencia ordinaria le alcanza responsabilidad por el cumplimiento defectuoso de su obligación. La responsabilidad civil en el sistema jurídico es una sola: se debe analizar ambas clases de responsabilidad sobre la base de elementos comunes. O ctavo. [...] [La] recurrente manifiesta que se ha vulnerado el principio de congruencia procesal, ya que cuando se resolvió la excepción de prescripción extintiva deducida por el [demandado] JCMZA, se sustentó en la responsabilidad extracontractual; sin embargo, en la recurrida se establece que simultánea y contradictoriamente por el mismo hecho existe responsabilidad contractual, cabe indicar lo siguiente: este Supremo Tribunal estima que, de conformidad con un sector de la moderna doctrina y para el caso materia de juicio, debe concebirse la responsabilidad civil como una institución única, existiendo sólo algunas diferencias de matiz entre la responsabilidad contractual y la extracontractual. En tal sentido, aun cuando nuestra legislación civil se adhiere al sistema tradicional (en que se regula por separado ambos aspectos de la responsabilidad civil), ello no es impedimento para que se encienda que la responsabilidad civil en el sistema jurídico es una sola, y que se estudie ambas clases de responsabilidad sobre la base de elementos comunes. La actual regulación del nuestro Código Civil no puede ser impedimento para estudiar el sistema de la responsabilidad civil desde una óptica unicaria, más aún cuando la prolongación indefinida del conflicto afectaría los derechos de las partes, la decisión adoptada no transciende el resultado del proceso. Por consiguiente, estando a cal concepción, carece de relevancia el hecho que en la resolución que declara fundada la excepción de prescripción extintiva respecto al médico [demandado] JCM ZA haya aludido a la responsabilidad extraconcraccual y que en la sentencia de vista ahora impugnada se haya establecido la existencia de responsabilidad contractual, respecto a la Clínica [...]. N oven o. [...] [En] relación a la responsabilidad del médico [demandado] JCMZA, el A d quem determinó lo siguiente que: “la obligación del médico debe verse a la luz de la lex artis, que regula toda la actividad sanitaria y que se encuentra en la concepción de la diligencia debida, la misma que resultó ausente en el caso de autos” [...]. Es decir, el A d quem estableció claramente que no existió una diligencia debida por parte del facultativo. Además, estableció la aplicabilidad del artículo 1314 del Código Civil, debiendo entenderse en este último extremo que ha efectuado una interpretación contrario sensw , es decir, que el médico no actuó con la diligencia ordinaria, por lo que le alcanza responsabilidad por el cumplimiento defectuoso de su obligación. Asimismo, la norma el artículo 1314 del Código Civil invocado por el Ad quem debe concordarse con la del artículo 1320 del Código Civil, de lo cual se concluye que el médico [demandado] JCMZA ha incurrido] en culpa leve al no n o m o s & th e s is

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Ley 29783 / Seguridad y salud en el trabajo

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haber actuado con la diligencia ordinaria. (Casación N.° 4922-2010-Lima, de 11-11-2011, ff. jj. 8-9Sala Civil Transitoria [EP, 04-07-2012, Semencias en Casación N.° 668, p. 35932], Texto completo: ).

§ 2335. El empleador es civilmente responsable cuando no ha cumplido con las normas de seguridad y cuando sus trabajadores no tenían conocimiento de primeros auxilios. D u o d écim o . [...] [A] fin de determinar si la demandada ha incurrido o no en una conducta antijurídica; en este sentido, y en relación a la norma invocada por el Colegiado Superior, debe tenerse en consideración si la demandada ha cumplido con ejecutar las labores propias de la actividad minera, con sujeción a las normas de seguridad, higiene y saneamiento ambiental aplicables a la fecha del accidente de trabajo, o si ha incurrido en un cumplimiento parcial, lo cual no la eximiría de la responsabilidad civil que se reclama; no siendo suficiente para llegar a la conclusión de que la demandada estaría exenta de responsabilidad, la invocación genérica que se hace, respecto de que no se advertiría cual sería la obligación legal o convencional incumplida, desconociendo de esta manera, no solo el daño producido en la persona del ♦ SUMMA LABORAL

Individual

§ 2334. Los que tienen el poder de dirección no se ven liberados de responsabilidad de las consecuencias de sus decisiones. Si bien no existe relación de subordinación entre la empresa demandada y el chofer, si la existe con la contratante del referido conductor, por lo que los comportamientos que dicha entidad efectúe forman parte de la expresión del poder de dirección que obliga a la demandada responder por el daño causado. N oveno. [La empresa demandada] ha señalado que se habría infringido el artículo 1981 del Código Civil. [La] norma señala que los dependientes que se encuentren en relación de subordinación con otra persona comparten solidariamente la responsabilidad del daño [...]. Para que ello ocurra deben concurrir tres requisitos: a) es indispensable una relación de subordinación [...]; b) el daño que surge tiene que tener conexión con el cumplimiento de la actividad encomendada; y, c) el acto generador de daño tiene que ser cometido por el subordinado. D écim o . [Se] observa que todos estos requisitos se cumplen entre el denunciado civilmente, [señor] E, y la empresa R, dado que el primero tiene una relación de subordinación con la segunda y en el ejercicio de sus funciones cometió el hecho generador de daño. Los problemas surgen por la postura propuesta por la empresa [...], según esta, no se verifica el tercer elemento en el sentido de que no hay relación de subordinación ni dependencia con el empleado de la empresa R, por lo que estaría liberada de cualquier tipo de responsabilidad vicaria. Tal tesis debe descartarse, pues el alcance y sentido del artículo en mención es corregir una situación perjudicial para quienes son afectados por el daño: así la responsabilidad solidaria los faculta a exigir que no solo quien directamente ocasiona el daño responda por las consecuencias, sino también quien le ordenó hacer la actividad riesgosa. [Los] que tienen el poder de dirección no se ven liberados de la responsabilidad por las consecuencias que sus decisiones pueden generar, por haberlas efectuado directamente. [Si] bien entre la empresa [...] y el señor E no existe una relación de dependencia y subordinación, esta si existe entre la primera empresa y la empresa de transporte R; de esta forma, los comportamientos que esta última efectúe, aun así sea a través de sus subordinados o por medio de un encargo, son parte de la expresión del poder de dirección de la empresa minera. Por ello, romper el vínculo causal en esta circunstancia sería darle una incorrecta interpretación a la norma por dos razones: (i) que cualquier tercerización de una actividad propia del ciclo productivo, siempre que esta sea con una empresa que sirva como intermediaria, terminaría significando que la responsabilidad por los daños que puedan generarse quedarían excluidos de la esfera de responsabilidad de la empresa que contrata la tercerización; (ii) por sentido de orden lógico, una persona jurídica necesariamente va a tener que ejercer su poder de dirección sobre una persona nacura] para lograr alguno de sus objetivos debido a que no cuenta con presencia física; ya que es una ficción siempre va a depender del accionar humano. Esto significa que el proceso lógico que sigue la empresa [...] no toma en cuenta la necesaria situación de que [la empresa] R tenga que contratar a un tercero para llevar a cabo el encargo que la primera empresa hace a la segunda bajo las directrices de su poder de dirección, de allí que la actividad desplegada por la empresa [...] R y, por tanto, la empresa [...] tendrá una relación indirecta con el hecho generador de daño, configurándose el supuesto de hecho y respondiendo esta última de forma solidaria junto con la empresa de transportes y la persona natural contratada por esta. (Casación N.° 384-2013-Cajamarca, de 03-10-2013, ff. jj. 9-10. Sala Civil Permanente [EP, 30-05­ 2014, Sentencias en Casación N.° 692, p. 51606], Texto completo: ).

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fallecido ex trabajador y sus familiares directos, sino las abundantes pruebas con las que se acreditaría, por lo menos, un cumplimiento parcial de las normas de seguridad, higiene y saneamiento ambiental, por parte de la demandada. D écim o C ua rto. [...] [La] empresa Z no efectuó un control riguroso respecto de la vestimenta de seguridad de los trabajadores, a fin de evitar que se suscite un accidente fatal al interior de la mina, y que las charlas de seguridad, según manifestaciones de [autos], las aprendieron de otras empresas, que no tenían conocimiento de primeros auxilios, lo que no hace sino corroborar la manifestación del sentenciado, [...] en la que reconoce que, luego de producido el accidente fetal “no sabía qué hacer”, lo cual habría generado que deje abandonado al ex trabajador lesionado, a pesar de que este le pidiera que le haga un torniquete; razones por las cuales, el juez penal considera [....] que la acción fue producida como consecuencia directa del actuar del acusado, encontrándose además, como tercero civilmente responsable a la demandada [la empresa Z], al haberse producido el accidente en sus instalaciones y como consecuencia del accionar de uno de sus trabajadores; por otro lado, [...] se aprecia la manifestación del sentenciado G.C.C., en la que reconoce que, tiene dificultad para manejar en la vía, ya que maneja de perfil, y que el lampón le impide manejar con normalidad; asimismo, de la declaración del señor D.M.L., representante de los trabajadores (preguntas 3 y 4), se puede desprender que, en las curvas de las rampas (como el lugar donde se produjo el accidente), se deberían colocar señalizaciones del tránsito del equipo y la velocidad máxima de los equipos pesados, además de contarse con una ambulancia en buenas condiciones y de forma permanente en las instalaciones de la mina; medios de prueba que, deben ser valorados por los señores jueces en forma conjunta, utilizando para ello su apreciación razonada [...]. (Casación N.° 15676-2013-Lima, de 16-03-2015, ff. jj. 12 y 14. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 30-04-2015, Sentencias en Casación N.° 703, p. 62612], Texto completo: ). $ 2336. El empleador asume los gastos por daños y perjuicios cuando queda comprobado la enfermedad profesional en el trabajador. C ua rto. [...] [Los] daños se han manifestado al verse afectado al actor con la enfermedad profesional de silicosis, sufrida a causa de trabajos, los trabajos de excavación minera desprovistos de los aparatos de protección. Q u in to. [De] lo expuesto, se advierte que los daños y perjuicios sufridos por el actor se han producido en el marco de una relación contractual existente entre este en su condición de trabajador, y la [empresa H], como su empleadora (...). Sexto. [Estando] al considerando anterior dado que lo pretendido por el demandante está regulado por las reglas de la responsabilidad contractual o de inejecución de obligaciones, el actor debió tramitar su pretensión indemnizatoria mediante acción pertinente y no bajo los cauces de la responsabilidad excracontractual”. (Casación N.° 2142-2002-Lima, de 09-12-2002, ff. jj. 4-6. Sala Civil Transitoria. Referencia: Tratado, pp. 338-339). $ 2337- El fallecimiento de un trabajador con ocasión de trabajo no exime de responsabilidad a la empresa, así este lo baya provocado una tercera persona. D écim o s e g u n d o . El argumento de inexistencia de nexo causal descansa en que el trabajador falleció “por un hecho de tercero” y por ello no es accidente de trabajo; no obstante, no es cierto lo que sostiene la impugnante de que no se haya tipificado el accidente de trabajo por sobrevenir la muerte del trabajador de hechos imputables a terceras personas ya que ello no lo excluye pues se dio con ocasión al trabajo que desarrollaba toda vez que en virtud de la relación laboral que ligaba al trabajador fallecido con la empresa [...], este estaba destacado en el campamento minero y su muerte ocurrió en la sede de trabajo, es más, el móvil de la incursión criminal estaba ligado a las actividades mineras que realizaba la ahora recurrente. (Casación N.° 11947-2015-Piura, de 30-11-2015, f. j. 12. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 02-05-2016, Sentencias en Casación N.° 713, p. 76014], Texto completo: ). RESOLUCIÓN DE LA SUNATIL

$ 2338. El principio de causalidad está ligado al principio de culpabilidad del infractor y la obligación de contar con un seguro complementario de trabajo por riesgo a las empresas del sector construcción. 5. [Ha] s i d o m a t e r i a d e i n s p e c c i ó n l a s c a u s a s y l a n o r m a t i v i d a d s o b r e s e g u r i d a d y s a l u d e n e l t r a b a j o i n f r i n g i d a s r e s p e c t o a l a c c i d e n t e d e t r a b a j o q u e p r o d u j o la m u e r t e d e l t r a b a j a d o r [...] y l a s l e s i o n e s e n e l t r a b a j a d o r [ . . . ] , p o r p a r t e d e [ ...]

c o n s t r u c c io n e s ,

c o n fo r m e a su s fa c u lta d e s in s p e c tiv a s

n o m o s & th e s is

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Ley 2 97 83 / Seguridad y salud en el trabajo

Aft. Vil

de trabajo otorgadas a Sunafil, Además, se dio inicio al procedimiento inspectivo con la finalidad de verificar la probable comisión de infracciones en perjuicio no solo de los trabajadores accidentados, sino de la totalidad de trabajadores de la empresa inspeccionada. 9. [La] doctrina nos informa que el principio de causalidad está ligado ai principio de culpabilidad del infractor, el mismo que como sabemos no se encuencra taxativamente previsto en la Ley del Procedimiento Administrativo General o en la Ley General de inspección del Trabajo ni en su reglamento que regulan el procedimiento administrativo sancionador inspectivo; sin embargo, este principio resulta una exigencia para ejercer la potestad sancionadora. 22 . [La] empresa [...] por la actividad económica que realiza (Construcción de edificios completos o de partes, obras de ingenieria civil) está obligada a la contratación de un seguro complementario por trabajo de riesgo, según lo previsto en la Ley N.° 26790 y su reglamento aprobado con Decreto Supremo 009-97-SA, con las modificatorias establecidas). (Resolución de Intendencia N.u 0009-2016-SUNAEIL/IRE-TUM, de 13-09-2016, ff. jj. 5, 9 Y 22. Intendencia de Lima Metropolitana. Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral. Texto completo: ). CONVENIOS OIT

§ 2339. Convenio sobre seguridad y salud en las minas, 1995 (núm. 176). Convenio sobre seguridad y salud en las minas (Enerada en vigor: 05 junio 1998). Adopción: Ginebra, 82a reunión CIT (22 junio 1995) - Estatus: Instrumento actualizado (Convenios Técnicos). El Convenio puede ser denunciado: 05 junio 2018 - 05 junio 2019. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 29012 [EP, 01-05-20071. Ratificado ante la OIT el 19-06-2008. Texto completo: .

Artículo VI: Principio de atención integral de la salud Los trabajadores que sufran algún accidente de trabajo o enfermedad ocupacional tienen derecho a las prestaciones de salud necesarias y suficientes hasta su recuperación y rehabilitación, procurando su reinserción laboral.

CONVENIOS OIT

§ 2340. Convenio sobre el seguro de enfermedad (industria), 1927 (núm. 24). Convenio relativo al seguro de enfermedad de los trabajadores de la industria, del comercio y del servicio doméstico (Entrada en vigor: 15 julio 1928). Adopción: Ginebra, 10a reunión CIT (15 junio 1927) - Estatus: Instrumento que fia sido superado (Convenios Técnicos). Actualmente abierto a denuncia. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 10195, de 07-02-1945. Ratificado ante la OIT el 08-11-1945- Texto completo: . § 2341. Convenio sobre el seguro de enfermedad (agricultura), 1927 (núm. 25). Convenio relativo al seguro de enfermedad de ios trabajadores agrícolas (Entrada en vigon 15 julio 1928). Adopción: Ginebra, 101 reunión CIT (15 junio 1927) - Estatus: Instrumento que ha sido superado (Convenios Técnicos). Actualmente abierto a denuncia. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N .n 13284, de 09-12-1959. Ratificado ante la OIT el 01-02-1960. Texto completo: .

Artículo Vil: Principio de consulta y participación El Estado promueve mecanismos de consulta y participación de las organizaciones de empleadores y trabajadores más representativos y de los actores sociales para la adopción de mejoras en materia de seguridad y salud en el trabajo.

* SUMMA LABORAL

Art. VIII

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DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

Artículo VIII: Principio de primacía de la realidad Los empleadores, los trabajadores y los representantes de ambos, y demás entidades públicas y priva­ das responsables del cumplimiento de la legislación en seguridad y salud en el trabajo brindan información completa y veraz sobre la materia. De existir discrepancia entre el soporte documental y la realidad, las autoridades optan por lo constatado en la realidad.

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2342. La inaplicación del principio de primacía de la realidad en casos de los contratos de locación de servicios celebrados para la liquidación de una empresa, debido a que este no genera derechos de beneficios sociales. O cta vo. [...] [La] Ley N.° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros [...] que no contiene prohibición para contratar personal solo por locación de servicios, también es cierto que esta ley a través del último párrafo de su artículo 114 dispuso que la Superintendencia de Banca y Seguros establecerá las normas y el procedimiento aplicable para la disolución y liquidación de las empresas, en virtud del cual se expidió la Resolución SBS N.° 797- 96 [...], cuyo artículo 4 dispuso que ios liquidadores en el ejercicio de sus funciones gozan de las siguientes facultades: entre ellas el previsto en el inciso k), de contratar profesionales u otros trabajadores bajo la modalidad de contrato de locación de servicios, siguiendo los lincamientos y criterios expuestos por las normas anteriores; como así se aprecia se han realizado los contratos celebrados con la demandante hasta su resolución, en las que se reconocía el estado particular de disolución y liquidación de la entidad demandada con sujeción a lo dispuesto por las normas acotadas precedentemente, N oven o. [Estas] normas invocadas se constituyen como unas de carácter especial aplicables exclusivamente al caso específico de las encidades incursas en su ámbito que se encontraren en proceso de liquidación, por lo que debe concluirse, por excepción, que sus disposiciones prevalecen, en el caso que se examine, inclusive, por sobre las normas del Texto Unico Ordenado del Decrero Legislativo N.° 728, aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. D écim o . [Por] esta razón no cabe [...] analizar la vinculación existente entre los colitigantes por el periodo objeto de reclamo bajo los parámetros del principio de primacía de la realidad [...]. (Casación N.° 073-2005-Lambaycque, de 28-11-2005, ff. jj. 8-10, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 31-07-2006], Texto compieco: ). § 2343. La relación laboral en proyecto especial estatal se debe considerar como una relación indeterminada, por tanto, ante el despido no se puede dejar de aplicar el principio de primacía de la realidad. N oven o. [No] obscante que la existencia de k entidad emplazada como Proyecto Especial Estatal se encuentra sometido a un plazo resolutorio que no se encuentra expresado ciertamente en una medida de tiempo pre establecida sino en el logro de sus metas que por su envergadura son de largo plazo, no se puede dejar de aplicar el Principio de Primacía de la Realidad o de Veracidad que constituye un elemento implícito en nuestro ordenamiento y que es concretamente impuesto por la propia naturaleza tuitiva de la Constitución Política del Estado de mil novecientos noventa y tres, que ha visto al trabajo como un deber y un derecho base del bienescar social y medio de la realización de la persona (artículo 22); y además, como un objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo 23), que delimita que el Juez en caso de discordia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o de acuerdos, debe darle preferencia a lo primero, es decir a lo que ocurre en el terreno de los hechos o de la realidad, pues; el Contrato de Trabajo constituye un contrato realidad, esto se tipifica por la forma y condiciones bajo las cuales se ha prestado el servicio con prescindencia de la denominación que se le pudiese otorgar a d icha relación. (Casación N.° 339-2005-Puno, de 19-09-2006, £ j, 9, que constituye precedente de obse rvancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 31-05-2007]. Texto completo: ). § 2344. La suscripción de contratos de locación de servicio que tengan por finalidad encubrir una relación laboral no puede ampararse en la libertad contractual. Véase la jurisprudencia del artículo 62° de la Constitución [§ 349]. (Casación N .n 476-2005-Lima, de 20-07-2006, ff. jj. 6-8, que nom os

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Art. IX

constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 05-01-2007]. Texto completo: ). PLENOS JURISDICCIONALES

§ 2345. Aplicación del principio de la realidad en las PYMES. El Pleno acordó por u n a n i m i d a d : “El régimen laboral especial comprende la integridad de ios beneficios sociales que se determina, y se aplica sólo a las micro y pequeñas empresas que cumplan las características establecidas en el artículo 5o de la Ley y se encuentra debidamente registrada. Los derechos y beneficios originados con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N.° 1086 mantienen sus mismos términos y condiciones y continúan regulándose bajo el imperio de las leyes que rigieron su celebración”. (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Laboral 2008, realizado por la Corte de Justicia de Lima Norte, el 30-10-2008. Tema N.° 1: Aplicación del principio de la realidad en las PYMES. Texto completo: ).

§ 2346. En caso de discordia entre lo que ocurre en larealidady lo que aparece en los documentos o contratos, debe otorgarse preferencia a lo que sucede y se aprecia en los hechos. 5. [En] virtud del principio de primacía de la realidad -que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, según el cual, en caso de discordia entre lo que ocurre en la realidad y lo que aparece en los documentos o contratos, debe otorgarse preferencia a lo que sucede y se aprecia en los hechos-, este Colegiado estima que resulta evidente que las actividades del recurrente, al margen del texto de los contratos respectivos, han tenido las características de subordinación y dependencia, propias de la relación laboral. (Exp. N.° 0833-2004AA/TC [Caso N idio Calle Vücbez], del 16-07-2004, f. j. 5. Texto completo: ). § 2347. Aplicación del principio de primacía de la realidad para reconocer la existencia de una verdadera relación laboral. 6. [...] [Al] margen de lo consignado en el texto de los contratos de locación de servicios suscritos por las partes- ha desempeñado labores en forma subordinada y permanente, es de aplicación el principio de la primacía de la realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha habido una relación de naturaleza laboral y no civil; por lo que la demandada, al haber despedido al demandante sin haberle expresado la causa relacionada con su conducta o su desempeño laboral que justifique dicha decisión, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, pues le ha despedido arbitrariamente. (Exp. N.° 276-200 8-PA/TC [Caso Torobio Gonzalos Y M ego], de 12-12­ 2008 [Web: 07-01-2009 / EP: 20-02-2009], f. j. 6. Texto completo: ). § 2348. No es posible el principio de primacía de la realidad en vía de casación y conlleva a improcedencia porque este principio supone un nuevo análisis y valoración de los hechos. Tercero. [...] [El] recurso así planteado no puede prosperar por cuanto carece de precisión y claridad, al no precisar cuáles son las normas agraviadas. Que, por otro lado, en lo atinente al “principio de primacía de la realidad”, cabe señalar que el mismo por su naturaleza no constituye norma material, pues dicho concepto está vinculado a la verdad de los hechos (valoradas por el juez) para determinar una situación jurídica distinta a la que aparece en los documentos; en consecuencia, su revisión importaría una nueva valoración de la prueba actuada; lo cual no es posible vía casación. (Casación N.° 754-2002-Lima, de 03-07-2003 [EL 02­ 12-2003], f. j. 3. Sala de Derecho Constitucional y Social, Texto completo: ).

Artículo IX: Principio de protección Los trabajadores tienen derecho a que el Estado y los empleadores aseguren condiciones de trabajo dignas que les garanticen un estado de vida saludable, física, mental y socialmente, en forma continua. Dichas condiciones deben propender a: a) Que el trabajo se desarrolle en un ambiente seguro y saludable. b) Que las condiciones de trabajo sean compatibles con el bienestar y la dignidad de los trabajadores y ofrezcan posibilidades reales para el logro de los objetivos personales de los trabajadores. ♦ SUMMA LABORAL

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JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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TITULO IV SISTEM A DE GESTIÓN DE LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

CAPÍTULO III ORGANIZACIÓN DEL SISTEMA DE GESTIÓN DE LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

Artículo 34: Reglamento interno de seguridad y salud en el trabajo Las empresas con veinte o más trabajadores elaboran su reglamento interno de seguridad y salud en el trabajo, de conformidad con las disposiciones que establezca el reglamento.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2349. Incumplimiento del reglamento interno de seguridad y salud de su trabajo: oficial de guardia despedido por realizar llamadas telefónicas sin contar con autorización de su superior. Q u in to. En el caso concreto, la Sentencia de Vista ha emitido pronunciamiento respecto de lo pretendido, cumpliendo con precisar los hechos y normas que le permiten asumir un criterio interpretativo en el qne sustenta su decisión, guardando sus fundamentos conexión lógica; encontrándose acreditado que el actor al mantener el cargo de oficial de guardia, tenía como función principal, controlar el cumplimiento de las normas y procedimientos de seguridad, y al realizar llamadas telefónicas, sin contar con la autorización del superior directo, dicho acto se encuentra establecido como una prohibición en el artículo 18 del reglamento interno de seguridad y salud en el trabajo de la empresa demandada; más aún si en autos se encuentra acreditado que el actor fue sancionado anteriormente por suspensión de sus labores por dos días conforme se advierce del Memorándum N.° 009-2013/DIR/SUC-HYO/HTB [...]. (Casación N.° 2796-20.15-Junín, de 30-03-2017, f. j. 5- Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-06-2017, Sentencias en Casación N.° 730, p. 94493]. Texto completo: ).

TITULO V DERECHOS Y OBLIGACIONES CAPÍTULO I DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS EMPLEADORES Artículo 48: Rol del empleador El empleador ejerce un firme liderazgo y manifiesta su respaldo a las actividades de su empresa en materia de seguridad y salud en el trabajo; asimismo, debe estar comprometido a fin de proveer y mantener un ambiente de trabajo seguro y saludable en concordancia con las mejores prácticas y con el cumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo.

Artículo 49: Obligaciones del empleador El empleador, entre otras, tiene las siguientes obligaciones: n o m o s & th e sis

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a) Garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en el desempeño de todos los aspectos relacio­ nados con su labor, en el centro de trabajo o con ocasión del mismo. b) Desarrollar acciones permanentes con el fin de perfeccionar los niveles de protección existentes. c) Identificar las modificaciones que puedan darse en las condiciones de trabajo y disponer lo necesario para la adopción de medidas de prevención de los riesgos laborales. d) Practicar exámenes médicos cada dos años, de manera obligatoria, a cargo del empleador. Los exá­ menes médicos de salida son facultativos, y podrán realizarse a solicitud del empleador o trabajador. En cualquiera de los casos, los costos de los exámenes médicos los asume el empleador. En el caso de los trabajadores que realizan actividades de alto riesgo, el empleador se encuentra obligado a realizar los exá­ menes médicos antes, durante y al término de la relación laboral. El reglamento desarrollará, a través de las entidades competentes, los instrumentos que fueran necesarios para acotar el costo de los exámenes médicos.m e) Garantizar que las elecciones de los representantes de los trabajadores se realicen a través de las organizaciones sindicales; y en su defecto, a través de elecciones democráticas de los trabajadores. f) Garantizar el reai y efectivo trabajo del comité paritario de seguridad y salud en el trabajo, asignando los recursos necesarios. g) Garantizar, oportuna y apropiadamente, capacitación y entrenamiento en seguridad y salud en el centro y puesto de trabajo o función específica, tal como se señala a continuación: 1. Al momento de la contratación, cualquiera sea la modalidad o duración. 2. Durante el desempeño de la labor. 3. Cuando se produzcan cambios en la función o puesto de trabajo o en la tecnología. NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1 ) L ite ra l d) m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo 2 " d e la L e y N .” 3 0 2 2 2 (EP, 11 -0 7 -2 0 1 4 ).

Artículo 50: Medidas de prevención facultadas al empleador El empleador aplica las siguientes medidas de prevención de los riesgos laborales: a) Gestionar los riesgos, sin excepción, eliminándolos en su origen y aplicando sistemas de control a aquellos que no se puedan eliminar. b) El diseño de los puestos de trabajo, ambientes de trabajo, la selección de equipos y métodos de trabajo, la atenuación del trabajo monótono y repetitivo, todos estos deben estar orientados a garantizar la salud y seguridad del trabajador. c) Eliminar las situaciones y agentes peligrosos en el centro de trabajo o con ocasión del mismo y, sí no fuera posible, sustituirlas por otras que entrañen menor peligro. d) Integrar los planes y programas de prevención de riesgos laborales a los nuevos conocimientos de las ciencias, tecnologías, medio ambiente, organización del trabajo y evaluación de desempeño en base a condiciones de trabajo. e) Mantener políticas de protección colectiva e individual. f) Capacitar y entrenar anticipada y debidamente a los trabajadores.

CONVENIOS OIT

§ 2350. Convenio sobre seguridad e higiene (trabajos portuarios), 1979 (núm. 152). Convenio sobre seguridad e higiene en ios trabajos portuarios (Entrada en vigor: 05 diciembre 1981). Adopción: ♦ SUMMA LABORAL

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Ginebra, 65a reunión CIT (25 junio 1979) - Estatus: Instrumento actualizado (Convenios Técnicos). El Convenio puede ser denunciado: 05 diciembre 2021 - 05 diciembre 2022. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N .D24668, de 19-05-1987. Ratificado anre la OIT el 19-04-1988. Texto completo: .

Artículo 53: Indemnización por daños a la salud en el trabajo El incumplimiento del empleador del deber de prevención genera la obligación de pagar las indemni­ zaciones a las víctimas, o a sus derechohabientes, de los accidentes de trabajo y de las enfermedades profesionales. En el caso en que producto de la vía inspectiva se haya comprobado fehacientemente el daño al trabajador, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo determina el pago de la indemnización respectiva.

SEXTO PLENO JURISDICIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL

§ 2351. Responsabilidad civil por accidente de trabajo, en aplicación del art. 53° de la Ley N.° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo. Fallo : “El empleador, como garante de la seguridad y salud en el centro laboral, siempre será responsable por cualquier evento dañoso para la vida o salud del trabajador. Asimismo, puede utilizarse la transacción como un mecanismo para la extinción de obligaciones por responsabilidad por accidentes de trabajo y/o enfermedades profesionales, en cuyo caso el monto ocorgado deberá ser valorado tomando en cuenta el artículo 1 de la Constitución Política del Perú. En caso se reconozca al trabajador un monto indemnizatorio por daños y perjuicios, el juez de oficio ordenará pagar una suma de dinero por daños punitivos, cuyo monto máximo será fijado con criterio prudencial por el juez, sin exceder el total del monto indemnizatorio ordenado pagar por daño emergente, lucro cesante o daño moral y atendiendo a la conducta del empleador frente al caso concreto” (VI Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional. [Tema N.° 1: Responsabilidad civil por accidente de trabajo, en aplicación del art. 53° de la Ley N.° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo], realizado en Lima, los días 18-09-2017 y 02-10-2017. Texto completo: ). PRIMER PLENO JURISDICIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL

§ 2352. Indemnización por daños y perjuicios derivados de enfermedades profesionales, b. Sobre la responsabilidad d e l em pleador en los daños y p erju icios derivados de en ferm edad profesiona l y su naturaleza contractual, así com o la necesidad de calificar la m ism a com o tal p o r e l dem andante, fallo : “Que la responsabilidad del empleador por los daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional es de naturaleza contractual, y así debe ser calificada por el Juez, independientemente de la calificación o de la omisión en la calificación por parte del demandante o del demandado”. (I Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral 2012, realizado en Lima, los días 04 y 14 -05-2012. Tema N.° 2: Indemnización por daños y perjuicios derivados de enfermedades profesionales. Texto completo: ). DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE SUPREMA

§ 2353. En los accidentes laborales, el incumplimiento del deber de prevención genera indemnización. Empresa debe responder por daños a los trabajadores. Doctrina jurisprudencial. N oven o. Interpretación d e la Segunda Sala de D erecho C onstitucional y Social Transitoria. De conformidad con los Principios de Prevención y de Responsabilidad, contemplados en ios artículos I y II del Título Preliminar de la Ley N.° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Supiema de Justicia de la República, establece que la interpretación correcta del artículo 53° de la Ley antes mencionada es la siguiente; “Probada la existencia del daño sufrido por el trabajador, a consecuencia de un accidente de trabajo debe atribuirse el mismo al incumplimiento por el empleador de su deber de prevención, hecbo que genera la obligación patronal de pagar a la víctima o sus derechohabientes una indemnización que será fijada por el juez conforme n o m o s & th e sis

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al artículo 1332 del Código Civil, salvo que las partes hubieran aportado pruebas documentales o periciales sobre el valor del mismo”. (Casación Laboral N.° 4238-2016-Lima, de 30-09-2016, f. j. 9 establecido como doctrina jurisprudencial. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-01-2017, Sentencias en Casación N.° 722-A, p. 87130], Texto completo: ). PLENOS JURISDICIONALES

§ 2355. Indemnización por daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional y accidente de trabajo: criterios para su cuantificación. El Pleno acordó por unanimidad : “Fijar como factor de referencia para la determinación del quantum de la indemnización por daños y perjuicios derivados de enfermedades profesionales y accidentes de trabajo, la “unidad-vida “ascendente a S/. 40,000.00 nuevos soles. Fijar como criterios para determinar la indemnización por daños y perjuicios vinculados con la vulneración del derecho a la salud (física): La magnitud del daño ocasionado (porcentaje de la incapacidad del accidente de trabajo o grado de evolución de la enfermedad profesional); y, pata determinar la indemnización por daño moral: la edad, carga familiar, proyecto de vida, capacidad para el trabajo y tiempo de servicios del actor a favor de la empresa demandada. En el primer caso se aplica el porcentaje del grado de la enfermedad o de incapacidad a la unidad-vida; y, en el segundo caso, es el Juez quién, con valoración equitativa establece el monto a pagar, teniendo en cuenta la edad, carga familiar, proyecto de vida, capacidad para el trabajo y tiempo de servicios del actor a favor de la empresa demandada”. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral 2009, realizado en La Libertad. Tema N.° 1: Indemnización por daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional y accidente de trabajo: criterios para su cuantificación. Texto completo: ). $ 2356. Criterios d e cuantificación de los daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional o accidentes de trabajo. ¿Cuáles son los criterios para cuantificar los daños y perjuicios derivados de una en ferm ed a d profesional? El Pleno acordó por mayoría: "Deben establecer estándares o patrones cuantitativos uniformes que sirvan como base para el establecimiento de una indemnización por daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, en la generalidad de los casos. Se agrega además que esto, siempre respetando las facultades discrecionales del Organo Jurisdiccional para caso concreto conforme a los factores de atribución. Se precisa además que debe tratarse de criterios evaluativos que el juez tendrá en cuenta para efectos de reparación del daño”. (Pleno Jurisdiccional Regional Laboral 2009, realizado en Chiclayo, el día 06-06-2009. Tema N.° 1: Criterios de cuantificación de los daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional o accidentes de trabajo. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

$ 2357. Si el trabajador que fue víctima de una enfermedad profesional no llega probar dolo o culpa inexcusable y el empleador tampoco logra acreditar que actuó con diligencia debida, se presume culpa leve y se realizará el pago de una indemnización. D écim o ter cer o . [El] trabajador víctima de una enfermedad profesional puede invocar contra su empleador como factor de atribución, el dolo o la culpa inexcusable. En el caso que el trabajador no llegase a probar el dolo o la culpa inexcusable * SUMMA LABORAL

Individual

§ 2354. Procede la indemnización por daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional y accidente de trabajo, aun cuando el trabajador percibe pensión por dichos conceptos. ¿Procede la indem nización p o r daños y p erju icios derivados d e en ferm edad profesional y accidente d e trabajo p o r incum plim iento d e obligaciones laborales d e l empleador, aun cuando e l trabajador p ercib e pen sión p o r en ferm ed a d profesion a l o accidente d e trabajo? El Pleno acordó por unanimidad : “Si procede, ya que la pensión que percibe el trabajador por enfermedad profesional o accidente de trabajo resulta insuficiente para compensar los daños ocasionados en su salud y, porque tales daños son ocasionados por incumplimiento de las obligaciones laborales por parte del empleador, respecto al otorgamiento de medios de seguridad y salubridad dentro del centro de trabajo, resultando una responsabilidad contractual; siempre que en el proceso judicial, la incapacidad de trabajo y el incumplimiento de las obligaciones de trabajo por el empleador estén debidamente acreditados”. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral 2011, realizado en Cerro de Pasco, el día 21-12-2011. Tema N.° 1: Indemnización por daños y perjuicios. Texto completo: ).

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y el empleador no logre acreditar que acruó con la diligencia debida, funcionará la presunción del articulo 1329° del referido Código Adjecivo, considerándose que la inejecución déla obligación obedece a culpa leve y por ello deberá resarcir el daño pagando una indemnización. {Casación N.° 10398-2017Lima, de 18-08-2017, £ j. 13. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. Texto completo: ). § 2358. Si el empleador no acredita el cumplimiento de las normas sobre seguridad y salud en el trabajo, responderá por los daños y perjuicios ocasionados por el accidente del trabajador o de un tercero, aun cuando acredite el pago del seguro complementario de trabajo de riesgo. S étim o. Conforme a lo expuesto, la obligación esencial de todo empleador es cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales, garantizando la protección, la seguridad y salud de ios trabajadores a su servicio en todo lo relacionado con el trabajo, lo que comprende evaluar, evitar y combatir los riesgos; caso contrario el incumplimiento de estas obligaciones lo hará sujeto a indemnizar los daños y perjuicios que para el trabajador deríven de su dolo o negligencia conforme al artículo 1321 del Código Civil. O cta vo. [...] La recurrente [la empleadora] refiere que carece de fundamento cualquier pretensión indemnizatoria a favor del actor derivada del accidente sufrido, pues aun cuando se demuescre que el demandante sufrió un daño como consecuencia de los hechos acaecidos [...], también es cierto que cualquier eventual daño quedaría cubierto por el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo contratado a favor del actor, además que viene percibiendo una pensión de invalidez por la suma de S/. 900.00, por lo que no existe nada que reclamar a la demandada. Al respecto, las prestaciones que otorga el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo tienen una naturaleza distinta y constituye el otorgamiento de una cobertura adicional a los afiliados regulares del Seguro Social de Salud que laboran en actividades de alto riesgo, en consecuencia, las prestaciones que otorgan estos tipos de seguros son independientes de la responsabilidad civil ordinaria que debe asumir quien causa daño por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, por lo que la causal deviene en infundada. (Casación N.° 1225-2015-Lima, de 07-04-2016, £ j. 7. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-06-2016, Sentencias en Casación N.° 715, p. 79810], Texto completo: ). § 2359. Accidente de trabajo debido a la impericia de compañera de trabajo (en el presente caso, el monto resarcitorio no puede ser disminuido). Q u in to. [La] Sala Superior establece que el accidente de trabajo [en un centro hospitalario] se produjo debido a que doña Y. S. M. -compañera de trabajo de la demandante- en forma circunstancial se apoyó en el control de mando de la maquina lavadora. En ese orden de ideas fluye que la conducta que desencadenó los hechos fue la realizada por un tercero, y no por la accionante. Sexto. [De] lo expuesto en los considerandos precedentes, [...] pese a que la demanda se encuentra referida a una indemnización por daños y perjuicios incoada contra el [centro hospitalario] habiéndose establecido además la responsabilidad de la citada emplazada en el accidente y la participación circunstancial de doña Y. S. M. en los hechos acaecidos, la Sala Superior indebidamente ha considerado que la suma establecida por la demandada debe ser reducida en observancia del artículo 1326 del Código Civil, esto es, al considerar erróneamente a [la demandante] como la persona cuya conducta desencadenó los hechos, lo cual resulca inexacto conforme a lo anotado, en consecuencia, [el monto resarcitorio no puede ser disminuido]. (Casación N.° 3019-2009-Piura, de 14-05-2010, f£ jj. 5 y 6. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 01-08-2011, Sentencias en Casación N.° 646, p. 30922], Texto compleco: ). § 2360. Si el accidente no se produjo por un accidente de tránsito, sino por la impericia del conductor (al no estar debidamente capacitado para ello) en el manejo del tipo de vehículo, existe responsabilidad objetiva por la actitud negligente de la empleadora. Sexto. [En] relación a la motivación precisada en el considerando anterior, [.,.] el daño producido al accionante no ha sido ocasionado como consecuencia de un accidente derivado del cumplimiento de las labores a su cargo, sino básicamente por la acritud negligente de la empleadora en permitir la conducción de un vehículo automotor sin que el referido demandante esté debidamente capacitado pata ello. Por lo que habiendo quedado establecido de manera indubitable que en el presente caso se ha configurado una responsabilidad de tipo objetivo, la norma señalada en el considerando quinto [Reglamento de la Ley N.° 18846 - Ley de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales] resulca imperdnente para n o m o s & th e sis

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resolverla presente controversia. (Casación N.° 1027-2004-Lima, de 19-11-2004, f. j. 6. Sala Civil [EP 30-03-2005]. Texto completo: ).

§ 2362. En los casos de indemnización de daños y perjuicios no cabe responsabilidad objetiva en las relaciones laborales, pero sí siempre se encontrarán en el ámbito de la responsabilidad contractual. P rim ero . [...] [Del] análisis de los autos fluye que el demandante pretende el pago de una indemnización por los daños y perjuicios producidos como consecuencia de adquirir la enfermedad de silicosis al trabajar como obrero minero bajo suelo para la [empresa H] desde el 24 de julio de 1956 hasta el 30 de noviembre de 1994, invocando principalmente como norma sustentatoria de su pretensión el artículo 1970 del Código Civil que regula la responsabilidad objetiva en la responsabilidad extracontractual, en el sentido que aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa daño a otro, está obligado a repararlo; norma principal en la que se ha sustentado para amparar la demanda, tanto el A Quo como el A Quem. S egu n d o. [...] [Como] se puede advertir la referida enfermedad de silicosis fue adquirida por el demandante durante el desempeño de su prestación laboral como trabajador de la [empresa H], esto es, su presencia en la mina obedecía al vínculo laboral existente entre ambas partes, consisdendo su prestación en la labor minera y la contraprestación por parte del empleador en el abono de la remuneración correspondiente. T ercero. [...] [Esta] situación elimina automáticamente la posibilidad de aplicación de la figura jurídica de responsabilidad objetiva prevista en el citado artículo, toda vez que ella no está regulada para los casos de existencia de un vínculo contractual, en este caso laboral; tanto más si, en autos el sujeto accivo o “aquel” que realiza la actividad riesgosa, actividad minera, no es sino el mismo trabajador, por lo que el daño al sujeto pasivo u “otro” no podría ser estimado en perjuicio del mismo trabajador, porque la norma claramente habla de un cercero, distinto o ajeno a aquel que efectúa la actividad riesgosa, vale decir, la misma persona no puede ser sujeto activo y pasivo. C uarto. [...] [De] lo anteriormente expuesto se advierte que, sin perjuicio del contenido de carácter laboral que pudiera tener, lo pretendido por el actor está regulado por ¡as reglas de responsabilidad contractual o inejecución de obligaciones; por lo que el actor debió tramitar su acción indemnizatoria en la vía adecuada y no bajo los cauces de la responsabilidad extracontractual. (Casación N.° 2334-2002-Lima, de 20-12-2002 [EP, 31-03-2003], ff. jj. 1-4. Sala Civil Transitoria. Texto completo: ). § 2363. Cabe pago de daño moral p o r accidente de trabajo. Incumplimiento de la empresa del principio de prevención en labores de alto riesgo (Seguridad y salud en el trabajo). D écim o . [El] primer elemento referido a la tipicidad de la responsabilidad contractual reclamada se ha configurado, siendo que el recurrente sufrió un accidente por incumplimiento de las normas en materia de seguridad y salud en el trabajo por parce de las demandadas determinándose el nexo causal entre la inacción u omisión de la demandada y el accidente sufrido por el demandante. Al respecto, en como a la existencia del nexo causal entre los daños que alega el recurrente y el hecho del accidence de trabajo que ocasionó su incapacidad (pataplejia secuelar), la relación de causalidad debe entenderse en sentido abstracto como la relación de causa-efecto o de ancecedente-consecuencia, enere la conducta típica antijurídica del autor y el daño causado a la víctima [...]. A sim ism o, el artículo 1321 del Código Civil, consagra la teoría de la causa inmediata y directa, por la cual, para que el daño pueda ser imputado causalmente al agence, lo único que se exige es que el nexo causal no haya sido roto por la interferencia de otra serie causal ajena a la anterior. Conforme a lo anterior debe tenerse presente que el nexo de causalidad * SUMMA LABORAL

Individual

§ 2361. Indemnización por inejecución de obligaciones por culpa leve. S étim o. [En] cuanto al artículo 1321, la recurrente fundamenta su denuncia en que no existe responsabilidad en tanto no exista fa cto r de atribución de responsabilidad (dolo o culpa); sin embargo, cabe señalar que si bien es cierto que a tenor de dicha norma quien no ejecuta sus obligaciones por dolo y culpa inexcusable queda sujete a la indemnización de daños y perjuicios, cambién lo es que la misma norma regula el supuesto de indemnización por inejecución de obligaciones por culpa leve del deudor, lo que significa que la sola existencia de culpa leve basca para que proceda la acción propuesta, siendo adecuado acotar que la culpa leve se presume conforme dispone el artículo 1329 del Código Civil; y en el presente caso, al no advertirse de autos que dicha presunción ha sido desvirtuada por la demandada, ésta queda obligada igualmente a la indemnización solicitada [...]. (Casación N.° 2482-2001-Lima, de 30-11-2001, f. j. 7. Sala Civil Transitoria. Texto completo: ).

Art. 53

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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supone la vinculación que debe existir entre la conducta antijurídica del empleador (no cumplir con sus obligaciones legales o convencionales en materia de seguridad y protección) y el daño sufrido por el trabajador (accidente de trabajo) y que éste sea consecuencia además de la situación laboral o las labores realizadas habitualmente en el centro de trabajo y que además no concurra ninguna de las causales de fractura del nexo causal [...]. D écim o p r im e r o . Respecto a establecer si la demandada en atención a la naturaleza de su actividad, incurrió en incumplimiento de sus obligaciones contractuales derivadas de las normas legales; en materia de seguridad y salud en el trabajo cabe analizar el factor de atribución de la responsabilidad. Al respecto el artículo 1319 del Código Civil establece que; “Incurre en culpa inexcusable quien, por negligencia grave, no ejecuta la obligación”. En tal sentido, debemos entender que la culpa es toda violación de un deber juridico, derivado de la falta de diligencia (negligencia) en el cumplimiento de las obligaciones provenientes de la ley. A su vez la negligencia, puede derivar de: una falta de revisión del resultado (in om itiendo) o una previsión errónea [in fa cien d o). En el primer caso el responsable no prevé las consecuencias, pudiendo y debiendo hacerlo; y en esto está su falta. En el segundo caso sí prevé las consecuencias; pero confía con imprudencia o ligereza en que no se producirían. En ambos casos la culpa debe ser perjudicial al acreedor, para que por ella se responsabilice al deudor, pues no hay acción sin interés. En el presente caso las demandadas cometieron negligencia grave [...] (Casación N.° 10491 -2015-Junín, de 02-11-2016, f. j. 10-11. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-01-2017, Sentencias en Casación N.° 722, p. 87247]. Texto completo: ). § 2364. En el caso de indemnización por accidente de trabajo, se debe demostrar la existencia de los cuatro supuestos para determinar la responsabilidad contractual del empleador. No podrá imputarse a una empresa la responsabilidad de un accidente laboral si no se acredita que esta incurrió en negligencia. D écim o . [...] En el presente caso, se debe indicar que el actor pretende entre otros beneficios la indemnización por daños y perjuicios, que comprende el lucro cesante y el daño moral por haber sufrido un accidente de trabajo cuando realizaba sus labores como serenazgo de la emplazada, imputando a la demandada como culpa inexcusable, el haberle retirado todo tipo de ayuda para su rehabilitación. Al respecto, debemos señalar que la determinación de la responsabilidad contractual exige la concurrencia de cuatro presupuestos: a) conducca antijurídica, b) el daño, c) la relación de causalidad, y d) el factor de atribución. Previamente, debemos decir que si bien se trata de un proceso laboral, cambien lo es que al tratarse de un accidente de trabajo por responsabilidad contractual se está aplicando supletoriamente las normas del Código Civil, por lo que corresponde que el actor demuestre el daño sufrido y la negligencia de la demandada por el incumplimiento de sus obligaciones, conforme lo establece el artículo 1330° del Código Civil, probado estos hechos se podrá determinar el quantum indemnizacorio. Estando a lo expuesto, debemos señalar que con la documentación que corre en autos el actor ha probado que el daño sufrido fue ocasionado por un accidente de trabajo realizando sus funciones como Serenazgo; sin embargo, no se advierte documentación fehaciente que acredite que la demandada hubiera tenido alguna conducta antijurídica, toda vez que el accidente sufrido por el actor como consecuencia de la caída del asiento del copiloto cuando el vehículo se encontraba en marcha no implica que hubiera sido producto de una negligencia de la emplazada, más aún, si no se ha demostrado que el automóvil se encontraba en mal estado; además, se debe tener en cuenta que el accidente de trabajo aconteció en el año dos mil cuatro (2004) y la presentación de la demanda data del año 2012, transcurso del tiempo que impide a este Colegiado Supremo tener certeza de los hechos determinantes del accidente; en ese sentido, se puede concluir que pese a haberse acreditado el accidente de trabajo no se puede imputar a la demandada una conducta antijurídica cuando ésta no ha sido probada, es decir, el demandante no ha acreditado en autos la supuesca negligencia de la emplazada por el supuesto incumplimiento en realizar el mantenimiento correspondiente del vehículo, máxime, si el propio actor solo se lim ita a señalar que la culpa inexcusable de la demandada se debió porque le retiraron el apoyo para su rehabilitación, lo cual no es suficiente para imputar a la demandada. (Casación N.° 18190-2016-Lima, de 06-02-2017, f. j. 10. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Ttansicoria [EP, 02-05-217, Sentencias en Casación N.° 727, p. 92086]. Texto completo: ).

Nota: Cfr. con la Casación N.° 425 8-2016-Lima [§ 2353]. n o m o s & t h e s is

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Ley 29783 / Seguridad y salud en el trabajo

Art. 65

CONVENIOS OIT

§ 2365. Convenio sobre ia indemnización por accidentes del trabajo (agricultura), 1921 (núm. 12). Convenio relativo a la indemnización por accidentes del trabajo en la agricultura (Entrada en vigor: 26 febrero 1923). Adopción: Ginebra, 3a reunión CIT (12 noviembre 1921) - Estatus: Instrumento en situación provisoria (Convenios Técnicos). Actualmente abierto a denuncia. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 14033, de 22-02-1962. Ratificado ante la OIT el 04-04-1962. Texto completo: ,

Artículo 54: Sobre el deber de prevención El deber de prevención abarca también toda actividad que se desarrolle durante la ejecución de órdenes del empleador, o durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, o en el desplazamiento a la misma, aun fuera del lugar y horas de trabajo.

CONVENIOS OIT

§ 2367. Convenio sobre el cáncer profesional, 1974 (núm. 139). Convenio sobre la prevención y el control de los riesgos profesionales causados por las sustancias o agentes cancerígenos (Entrada en vigor: 10 junio 1976). Adopción: Ginebra, 59a reunión CIT (24 junio 1974) - Estatus: Instrumento actualizado (Convenios Técnicos). El Convenio puede ser denunciado: 10 junio 2026 - 10 junio 2027. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 21601, de 31-08-1976. Ratificado ante la OIT el 19-11-1976. Texto completo: .

Artículo 64: Protección de trabajadores en situación de discapacidad El empleador garantiza la protección de los trabajadores que, por su situación de discapacidad, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. Estos aspectos son considerados en las eva­ luaciones de los riesgos y en la adopción de medidas preventivas y de protección necesarias.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2368. Invalidez parcial permanente como consecuencia de una enfermedad profesional. Despido por razones de discriminación derivadas de la condición de discapacitado o inválido del trabajador. Empleador tiene la posibilidad de reubicar al trabajador en un puesto que no acreciente su delicado estado de salud (inc. a). Véase la jurisprudencia del articulo 23° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 976]. (Exp. N,° 10422-2006-PA/TC [Caso M auro Senario García\, de 16-01-2007 [Web: 28-09-2007 / EP: 15-08-2008], ff. jj. 7-10. Texto completo: ).

Artículo 65: Evaluación de factores de riesgo para la procreación En las evaluaciones del plan integral de prevención de riesgos, se tiene en cuenta los factores de riesgo que puedan incidir en las funciones de procreación de los trabajadores; en particular, por la exposición a * SUMMA LABORAL

Individual

§ 2366. Convenio sobre la igualdad de trato (accidentes del trabajo), 1925 (núm. 19). Convenio relativo a la igualdad de trato entre los trabajadores extranjeros y nacionales en materia de indemnización por accidentes del trabajo (Entrada en vigor: 08 septiembre 1926). Adopción: Ginebra, 7a reanión CIT (05 junio 1925) - Estatus: Instrumento en situación provisoria (Convenios Técnicos). Actualmente abierto a denuncia. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 10195, de 07-02-1945. Ratificado ante la OIT el 08-11-1945. Texto completo: .

Art. 66

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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los agentes físicos, químicos, biológicos, ergonómicos y psicosociales, con el fin de adoptar las medidas preventivas necesarias.

Artícuk) 66: Enfoque de género y protección de las trabajadoras El empleador adopta el enfoque de género para la determinación de la evaluación inicial y el proceso de identificación de peligros y evaluación de riesgos anual. Asimismo, implementa las medidas necesarias para evitar la exposición de las trabajadoras en período de embarazo o lactancia a labores peligrosas, de conformidad a la ley de la materia. Las trabajadoras en estado de gestación tienen derecho a ser transferidas a otro puesto que no implique riesgo para su salud integral, sin menoscabo de sus derechos remunerativos y de categoría.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2369. Trabajadora embarazada despedida durante el periodo de prueba (inc. e). 3.3.5. [...] Este Colegiado debe hacer varias precisiones; primero, que el supuesto despido se produjo antes de vencer el periodo de prueba convencional; segundo, según obra en autos, la [trabajadora] no ha cuestionado en la demanda ni en otra vía dicha ampliación del periodo de prueba, además que tampoco se ha presentado en el proceso documento alguno que permita acreditar que dicha ampliación sea fraudulenta. 3.3.6. En consecuencia, habiéndose acreditado que la [trabajadora] no superó el periodo de prueba convencional, no tenía protección contra el despido arbitrario, razón por la cual la demanda [de reposición por despido discriminatorio] debe ser desestimada [...]. (Exp. N.° 02456-2012-AA/ TC [Caso Ja cq u elin e Carranza M aza], de 22-10-2012 [Web: 22-01-2013], ff. jj. 3-3-5 y 3.3.6. Texto completo: ).

CAPÍTULO II DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS TRABAJADORES

Artículo 79: Obligaciones del trabajador En materia de prevención de riesgos laborales, los trabajadores tienen las siguientes obligaciones: a) Cumplir con las normas, reglamentos e instrucciones de los programas de seguridad y salud en el trabajo. b) Usar adecuadamente los instrumentos y materiales de trabajo, así como los equipos de protección personal y colectiva, siempre y cuando hayan sido previamente informados y capacitados sobre su uso. c) No operar o manipular equipos, maquinarias, berramientas u otros elementos para los cuales no hayan sido autorizados. d) Cooperar yparticíparenel proceso de investigación de los accidentes de trabajo y de las enfermedades ocupacionales cuando la autoridad competente lo requiera o cuando, a su parecer, los datos que conocen ayuden al esclarecimiento de las causas que los originaron. e) Someterse a los exámenes médicos a que estén obligados por norma expresa, siempre y cuando se garantice la confidencialidad del acto médico. 0 Participar en los organismos paritarios, en los programas de capacitación y otras actividades destinadas a prevenir los riesgos laborales que organice su empleador o la autoridad administrativa de trabajo, dentro de la jornada de trabajo. n o m o s & th e s is

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Ley 297B3 / Seguridad y salud en el trabajo

Aft. 79

g) Comunicar al empleador todo evento o situación que ponga o pueda poner en riesgo su seguridad y salud o las instalaciones físicas, debiendo adoptar inmediatamente, de ser posible, las medidas correctivas del caso sin que genere sanción de ningún tipo. h) Reportar a los representantes o delegados de seguridad, de forma inmediata, la ocurrencia de cualquier incidente, accidente de trabajo o enfermedad profesional. i) Responder e informar con veracidad a las instancias públicas que se lo requieran, caso contrario es considerado falta grave sin perjuicio de la denuncia penal correspondiente.

PRECEDENTE VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2370. Sólo los dictámenes o exámenes médicos emitidos por las Comisiones Médicas de EsSalud o del Ministerio de Salud o de las EPS, constituyen la única prueba idónea para acreditar que una persona padece de una enfermedad profesional, y que, por ende, tiene derecho a una pensión vitalicia o a una pensión de invalidez. 21. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional en virtud del artículo 201 de la Constitución y del artículo V il del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo, b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión vitalicia co n fo r m e al Decreto Ley N.° 18846 o pensión de invalidez conforme a la Ley N.° 26790 la enfermedad profesional únicamente podrá ser acreditada con un examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo señala el artículo 26° del Decreto Ley N.° 19990. Debiéndose tener presente que si a partir de la verificación posterior se comprobara que el Certificado Médico de Invalidez es falso o contiene datos inexactos, serán responsables de ello penal y administrativamente, el médico que emitió el certificado y cada uno de los integrantes de las Comisiones Médicas de las entidades referidas y el propio solicitante. [...] 23. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201 de la Constitución y deí artículo V il del Título Preliminar del Código Procesal Consritucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normarivo. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: en el caso de la neumoconiosis (silicosis), la antracosis y la asbestosis, el nexo o relación de causalidad se presume siempre y cuando el demandante haya desempeñado las actividades de trabajo de riesgo señaladas en el anexo 5o del Decreto Supremo 009-97-SA, ya que son enfermedades irreversibles y degenerativas causadas por la exposición a polvos minerales esclerógenos. Asimismo, se establece que: para determinar si la hipoacusia es una enfermedad de origen ocupad onal es necesario acreditar la relación de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, para lo cual se tendrán en cuenta las funciones qué desempeñaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinación de la enfermedad, además de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo, es decir, que la relación de causalidad en esta enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposición repetida y prolongada al ruido. (Exp. N.° 6612-2005-PA/TC [caso O nofre Vilcarima Palomino], de 18-12-2007 [Web: 31-12-2007 / EP: 19-01-2008], ff. jj. 21 y 23, que constituye, entre otros [ff. jj. 19 al 28] precedente vinculante. Texto completo: ).

♦ SUMMA LABORAL

Art. 1

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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DECRETO SUPREMO N.° 0 0 3 -9 8 -S A

& 32.

Normas Técnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (EP, 1 4 -0 4 -1 9 9 8 ) CAPÍTULO 1 AMBITO DE APLICACIÓN DEL SEGURO COMPLEMENTARIO DE TRABAJO DE RIESGO

Artículo 1: Ámbito de Aplicación El Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo otorga coberturas p o r accidente de trabajo y enferm edad profesional a los trabajadores empleados y obreros que tienen la calidad de afiliados regulares del Seguro Social de Salud y que laboran en un centro de trabajo en el que la Entidad Empleadora realiza las actividades descritas en el Anexo 5° del Decreto Supremo N.° 009-97-SA , Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud.

Articulo 2: Accidente de trabajo 2.1 De acuerdo con el inciso k) del artículo 2° del Decreto Supremo N.° 009-97-S A , se considera accidente de trabajo, toda lesión orgánica o perturbación funcional causada en el centro de trabajo o con ocasión del trabajo, por acción imprevista, fortuita u ocasional de una fuerza externa, repentina y violenta que obra súbitamente sobre la persona del trabajador o debida al esfuerzo del mismo. 2.2 Se considera igualmente accidente de trabajo: a) El que sobrevenga al trabajador ASEGURADO durante la ejecución de órdenes de la Entidad Empleadora o bajo su autoridad, aun cuando se produzca fuera del centro y de las horas de trabajo. b) El que se produce antes, durante después de la jornada laboral o en las interrupciones del trabajo; si el trabajador ASEGURADO se hallara por razón de sus obligaciones laborales, en cualquier centro de trabajo de la Entidad Empleadora, aunque no se trate de un centro de trabajo de riesgo ni se encuentre realizando las actividades propias del riesgo contratado. c) El que sobrevenga por acción de la Entidad Empleadora o sus representantes o de tercera persona, durante la ejecución del trabajo. 2.3 No constituye accidente de trabajo: a) El que se produce en el trayecto de ida y retorno a centro de trabajo, aunque el transporte sea realizado por cuenta de la Entidad Empleadora en vehículos propios contratados para el efecto; b) El provocado intencional mente por el propio trabajador o por su participación en riñas o peleas u otra acción ilegal; c) El que se produzca como consecuencia del incumplimiento del trabajador de una orden escrita específica impartida por el empleador; d) El que se produzca con ocasión de actividades recreativas, deportivas o culturales, aunque se produzcan dentro de la jornada laboral o en el centro de trabajo; e) El que sobrevenga durante los permisos, licencias, vacaciones o cualquier otra forma de suspensión del contrato de trabajo; f) Los que se produzcan como consecuencia del uso de sustancias alcohólicas o estupefacientes por parte de EL ASEGURADO; n o m o s & t h e s is

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D. S. 003-98-SA / Trabajo de riesgo

Art.2

g) Los que se produzcan en caso de guerra civil o internacional, declarada o no, dentro o fuera del Perú; motín conmoción contra el orden público o terrorismo; h) Los que se produzcan por efecto de terremoto, maremoto, erupción volcánica o cualquier otra convulsión de la naturaleza; i) Los que se produzcan como consecuencia de fusión o fisión nuclear por efecto de la combustión de cualquier combustible nuclear, salvo cobertura especial expresa.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE SUPREMA

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2372. Accidente de trabajo es aquel que se produce dentro del ámbito laboral o por el hecho o en ocasión del trabajo, tratándose normalmente de un hecho súbito y violento que ocasiona u daño psíquico o físico verificable, en la salud del trabajador. C uarto. D efinición d e accidente de trabajo en la doctrina. Antes de emitir pronunciamiento sobre la causal declarada procedente, este Supremo Tribunal considera pertinente desarrollar desde un punto de vista de la doctrina la definición de accidente de trabajo; en ese sentido, tenemos que la doctrina contemporánea define al accidente de trabajo como; “[...] aquel que se produce dentro del ámbito laboral o por el hecho o en ocasión deí trabajo, tratándose normalmente de un hecho súbito y violento que ocasiona u daño psíquico o físico verificable, en la salud del trabajador [...]” [Julián d e D i e g o ] . La Decisión 584 de la Comunidad Andina, define ai accidente de trabajo: “[...] a todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, invalidez o la muerte. Es también, accidente de trabajo, aquel que se produce durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, aún fuera del lugar de trabajo” [...]. Por su parte Cortés Carcelén señala al respecto: “El trabajo se presta conforme a las instrucciones que da el empresario con sometimiento a sus directrices en cuanto al modo, intensidad, tiempo y lugar, integrándose ai trabajador a un codo organizado que no controla, encontrándose impedido de establecer por sí mismo las medidas de seguridad necesarias para llevar a cabo su trabajo, por lo que éstas descansan en el empresario. Con la actual configuración de la obligación general de prevención la deuda del empleador se extiende a la protección íntegra del trabajador, de su salud y seguridad, siendo suficiente entonces con que el daño se produzca como causa o consecuencia de la prestación laboral para que se proceda al análisis de los demás elementos tipificantes de la responsabilidad contractual a fin de determinar si el daño se deriva de un incumplimiento contractual del empleador. En consecuencia, la responsabilidad del empleador frente a un accidente de trabajo o enfermedad profesional es contractual”. (Casación N.° 1225-2015Lima, de 07-04-2016, f. j. 4. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-06­ 2016, Sentencias en Casación N .u 715, p. 79810]. Texto completo: ). * SUMMA LABORAL

individual

§ 2371. En los accidentes laborales, el incumplimiento del deber de prevención genera indemnización. Empresa debe responder por daños a los trabajadores. Doctrina jurisprudencial. N oven o. Interpretación d e la Segunda Sala de D erecho C onstitucional y Social Transitoria. De conformidad con los Principios de Prevención y de Responsabilidad, contemplados en los artículos I y II del Título Preliminar de la Ley N.° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, establece que la interpretación correcta del artículo 53° de la Ley antes mencionada es la siguiente; “Probada la existencia del daño sufrido por el trabajador, a consecuencia de un accidente de trabajo debe atribuirse el mismo al incumplimiento por el empleador de su deber de prevención, hecho que genera la obligación patronal de pagar a la víctima o sus derechohabientes una indemnización que será fijada por el juez conforme al articulo 1332 del Código Civil, salvo que las partes hubieran aportado pruebas documentales o periciales sobre el valor del mismo”. (Casación Laboral N.° 4258-2016Lima, de 30-09-2016, f. j. 9 establecido como doctrina jurisprudencial. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-01-2017, Senrencias en Casación ISL° 722-A, p. 87130]. Texto completo: ).

Aft. 2

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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§ 2373. El fallecimiento de un trabajador con ocasión de trabajo no exime de responsabilidad a la empresa, así este lo haya provocado una tercera persona. D écim o seg u n d o . El argumento de inexistencia de nexo causal descansa en que el trabajador falleció “por un hecho de tercero” y por ello no es accidente de trabajo; no obstante, no es cierto lo que sostiene la impugnante de que no se haya tipificado el accidente de trabajo por sobrevenir la muerte del trabajador de hechos imputables a terceras personas ya que ello no lo excluye pues se dio con ocasión al trabajo que desarrollaba toda vez que en virtud de la relación laboral que ligaba al trabajador fallecido con la empresa [...], este estaba destacado en el campamento minero y su muerte ocurrió en la sede de trabajo, es más, el móvil de la incursión criminal estaba ligado a las actividades mineras que realizaba la ahora recurrente. (Casación N.° 11947-2015-Piura, de 30-11-2015, f. j. 12. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 02-05-2016, Sentencias en Casación N.° 713, p. 76014], Texto completo: ). § 2374. Accidente de trabajo debido a la impericia de compañera de trabajo (en el presente caso, el monto rcsarcitorio no puede ser disminuido). Q u in to. [La] Sala Superior establece que el accidente de trabajo [en un centro hospitalario] se produjo debido a que doña Y. S. M. -compañera de trabajo de la demandante- en forma circunstancial se apoyó en el control de mando de la maquina lavadora. En ese orden de ideas fluye que la conducta que desencadenó los hechos fue la realizada por un tercero, y no por la accionante. Sexto. [De] lo expuesto en los considerandos precedentes, [...] pese a que la demanda se encuentra referida a una indemnización por daños y perjuicios incoada contra el [centro hospitalario] habiéndose establecido además la responsabilidad de la citada emplazada en el accidente y la participación circunstancial de doña Y. S. M. en los hechos acaecidos, la Sala Superior indebidamente ha considerado que la suma establecida por la demandada debe ser reducida en observancia del articulo 1326 del Código Civil, esto es, al considerar erróneamente a [la demandante] como la persona cuya conducta desencadenó los hechos, lo cual resulta inexacto conforme a lo anotado, en consecuencia, [el monto resarcirorio no puede ser disminuido], (Casación N.° 3019-2009-Piura, de 14-05-2010, fF. jj. 5 y 6. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 01-08-2011, Sentencias en Casación N.° 646, p. 30922], Texco completo: ). § 2375. Si el empleador no acredita el cumplimiento de las normas sobre seguridad y salud en el trabajo, responderá por los daños y perjuicios ocasionados por el accidente del trabajador o de un tercero, aun cuando acredite el pago del seguro complementario de trabajo de riesgo. S étim o. Conforme a lo expuesto, la obligación esencial de todo empleador es cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales, garantizando la protección, la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todo lo relacionado con el trabajo, lo que comprende evaluar, evitar y combatir los riesgos; caso contrario el incumplimiento de estas obligaciones lo hará sujeco a indemnizar los daños y perjuicios que para ei trabajador deriven de su dolo o negligencia conforme ai artículo 1321 del Código Civil. O cta vo. [...] La recurrente [la empleadora] refiere que carece de fundamento cualquier pretensión indemnizatoria a favor del actor derivada del accidente sufrido, pues aun cuando se demuestre que el demandante sufrió un daño como consecuencia de los hechos acaecidos [...], también es cierto que cualquier eventual daño quedaría cubierto por el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo contratado a favor del actor, además que viene percibiendo una pensión de invalidez por la suma de SI. 900.00, por lo que no existe nada que reclamar a la demandada. Al respecto, las prestaciones que otorga el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo tienen una naturaleza distinta y constituye el otorgamiento de una cobertura adicional a los afiliados regulares del Seguro Social de Salud que laboran en actividades de alto riesgo, en consecuencia, las prestaciones que otorgan estos tipos de seguros son independientes de la responsabilidad civil ordinaria que debe asumir quien causa daño por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, por lo que la causal deviene en infundada. (Casación N.° 1225-2015-Lima, de 07-04-2016, fF. jj. 7 y 8. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-06-2016, Sentencias en Casación N.° 715, p. 79810],Texto completo: ). § 2376. Si el accidente no se produjo por un accidente de tránsito, sino por la impericia del conductor (al no estar debidamente capacitado para ello) en el manejo del tipo de vehículo, existe responsabilidad objetiva por la actitud negligente de la empleadora. Sexto. [En] relación nom os

&

th e sis

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D. S. 003-98-S A / Trabajo de riesgo

Art.3

a la motivación precisada en el considerando anterior, [...] el daño producido al accionante no ha sido ocasionado como consecuencia de un accidente derivado del cumplimiento de las labores a su cargo, sino básicamente por la actitud negligente de la empleadora en permitir la conducción de un vehículo automotor sin que el referido demandante esté debidamente capacitado para ello. Por lo que habiendo quedado establecido de manera indubitable que en el presente caso se ha configurado una responsabilidad de tipo objetivo, la norma señalada en el considerando quinto [Reglamento de la Ley N.° 18846 - Ley de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profes ¡onales] resulta impertinente para resolver la presente controversia. (Casación N.° 1027-2004-Lima, de 19-11-2004, f. j. 6. Sala Civil [EP, 30-03-2005]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2377. Alcances del Seguro Complementario por Trabajo de Riesgo (SCTR). 49. E] SCTR otorga cobertura adicional por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales a los afiliados regulares del Seguro Social de Salud, sean empleados u obreros, eventuales, temporales o permanentes. Es obligatorio y por cuenta de las entidades empleadoras que desarrollan las actividades de alto riesgo señaladas en el Anexo 5o del Decreto Supremo N.° 009-97-SA. De esc a manera, el SCTR constituye un sistema especializado de protección del Seguro Social de Salud que otorga cobertura adicional a los afiliados regulares que laboran en actividades de alto riesgo, brindando prestaciones de salud y económicas por contingencias derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales no cubiertas por el régimen de pensiones a cargo de la ONP y !o AFP. (Exp. N.° 10063-2006-PA/TC [Caso Gilberto Moisés Padilla. M ango], de 08-12-2007 [Web: 06-12-2007 / EP: 19-01-2008], f. j. 49. Texto completo: ).

Artículo 3: Enfermedad profesional De acuerdo con lo establecido por el Inc.) n de Artículo 2° del Decreto Supremo N.° 009-97-S A , se entiende como enfermedad profesional todo estado patológico permanente o temporal que sobreviene al trabajador como consecuencia directa de la clase de trabajo que desempeña o de medio en que se ha visto obligado a trabajar. La tabla de Enfermedades Profesionales y su vinculación causal con la clase de trabajo que la origina será aprobada por el Ministerio de Salud, a propuesta de la Comisión Técnica Médica a que se refiere el Art. 30 del presente Decreto Supremo. En caso que una enfermedad no aparezca en la Tabla de Enfermedades Profesionales a que se refiere el parágrafo anterior, pero se demuestre que existe relación de causalidad con la clase de trabajo que desem­ peña el trabajador o el ambiente en que labora, será reconocida como Enfermedad Profesional. El IPSS, las EPS, las ASEGURADORAS el Instituto Nacional de Rehabilitación y el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, informarán a la Comisión Técnica Médica respecto de los casos que conozcan para que las incluya en la ulteriores propuestas de modificación de la referida Tabla.

PRECEDENTE VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2378. El nexo o relación de causalidad para acreditar una enfermedad profesional. Neumoconiosis (silicosis), antracosis y asbestosis. 23. b) El Tribunal Constitucional establece que: en el caso de la neumoconiosis (silicosis), la antracosis y la asbestosis, el nexo o relación de causalidad se presume siempre y cuando el demandante haya desempeñado las actividades de trabajo de riesgo señaladas en el anexo 5o del Decreto Supremo N.° 009-97-SA, ya que son enfermedades irreversibles y degenerativas causadas por la exposición a polvos minerales esclerógenos. Asimismo, se establece que: para determinar si la hipoacusia es una enfermedad de origen ocupacional es necesario acreditar la relación de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, para lo cual se tendrán en cuenta las funciones qué desempeñaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre * SUMMA LABORAL

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la fecha de cese y la fecha de determinación de la enfermedad, además de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo, es decir, que la relación de causalidad en esta enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposición repetida y prolongada al ruido. (Exp. N.° 6612-2005-PA/TC [Caso O nofre Vilcarima Palomino], del 18-12-2007 [Web: 31-12­ 2007 / EP: 19-01-2008], que declara que los criterios en materia de salud y seguridad laboral, previstos en el f. j. 23 constituyen precedente vinculante inmediato]. Texto completo: ).

Nota: Idéntico contenido se encuentra en el Exp. N.° 10063-2006-PA/TC [Caso Gilberto Moisés Padilla M ango], de 08-12-2007 [Web: 06-12-2007 / EP: 19-01-2008], que declara que el í. j. 115, entre otros, constituye criterio vinculante. Texto completo: ). § 2379. El nexo o relación de causalidad para acreditar una enfermedad profesional. 24. b) El Tribunal Constitucional establece que: en el caso de la neumoconiosis (silicosis), la antracosis y la asbestosis, el nexo o relación de causalidad se presume siempre y cuando el demandante haya desempeñado las actividades de trabajo de riesgo señaladas en el anexo 5o del Decreto Supremo N.° 009-97-SA, ya que son enfermedades irreversibles y degenerativas causadas por la exposición a polvos minerales esclerógenos. Asimismo, se establece que: para determinar si la hipoacusia es una enfermedad de origen ocupacional es necesario acreditar la relación de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, para lo cual se tendrán en cuenta las funciones qué desempeñaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinación de la enfermedad, además de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo, es decir, que la relación de causalidad en esta enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposición repetida y prolongada al ruido. (Exp. N.° 10087-2005-AA/TC [CasoA lipio Landa Herrera], del 18-12-2007 [Web: 31-12-2007 / EP: 19-01-2008], que declara que los criterios en materia de salud y seguridad laboral, previstos en el f. j. 24 constituyen, entre otros [ff. jj. 20 al 29] precedente vinculante inmediato]. Texto completo: .

Nota: Idéntico contenido se encuentra en el Exp. N.° 10063-2006-PA/TC [Caso Gilberto Moisés Padilla M ango], de 08-12-2007 [Web: 06-12-2007 / EP: 19-01-2008], que declara que el f. j. 116, entre otros, constituye criterio vinculante. Texto completo: ). § 2380. El examen médico ocupacional puede ser utilizado como medio probatorio para acreditar la enfermedad profesional siempre que exista una estación probatoria. 97. [El] Tribunal Constitucional establece como regla nueva que: en los procesos d e am paro referidos a l otorgam iento de una pen sión vitalicia conform e a l D ecreto Ley N .018846 o pensión d e invalidez conform e a la Ley N.026790 la en ferm edad profesiona l únicam ente p od rá ser acreditada con un examen o dictam en m édico em itido p o r una Comisión M édica Evaluadora de Lncapacidades d el M inisterio d e Salud, de EsSalud o de una EPS, conform e lo señala e l artículo 26.0" d e l D ecreto Ley N.° 19990. D ebiéndose ten er presen te que si a p artir d e la verificación p osterior se com probara que e l C ertificado M édico d e Invalidez es fa lso o contien e datos inexactos, serán responsables d e ello p en a l y adm inistrativam ente, e l m édico que em itió e l certificado y cada uno d e los integrantes d e las Comisiones M édicas d e las entidades referidas, y elp ro p io solicitante. Ello no quiere decir que los exámenes médicos ocupacionales, certificados médicos o dictámenes médicos expedidos por los entes p ú b licos com petentes no colegiados no tengan plena eficacia probatoria, sino que en los procesos de amparo ya no constituyen el medio probatorio suficiente e idóneo para acreditar el padecimiento de una enfermedad profesional o el incremento del grado de incapacidad laboral, por lo que, de ser el caso, pueden ser utilizados como medios probatorios en los procesos contencioso-administrativos, en los que existe una estación probatoria en la que se puede dilucidar ampliamente la idoneidad del documento médico. (Exp. N.° 10063-2006-PA/TC [Caso Gilberto M oisés LJadilla M ango], de 08-12-2007 [Web: 06-12-2007 / EP: 19-01-2008J, que declara que el f. j. 97, entre otros, constituye criterio vinculante. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2381. Alcances del Seguro Complementario por Trabajo de Riesgo (SCTR). Véase la jurisprudencia del artículo 2° del Decreto Supremo N.° 003-98-SA [§ 2377]. (Exp. N.° 10063-2006PA/TC [Caso Gilberto M oisés Padilla M ango], de 08-12-2007 [Web: 06-12-2007 / EP: 19-01-2008], f. j. 49. Texto completo: ). n o m o s & tliesj.5

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Art.9

Artículo 4: Accidentes y Enfermedades Comunes Todo accidente que no sea calificado como accidente de trabajo con arreglo a las normas del presente Decreto Supremo, así como toda enfermedad que no merezca la calificación de enfermedad profesional; serán tratados como accidente o enfermedad comunes sujetos al régimen general del Seguro Social en Salud y al sistema pensionario al que se encuentre afiliado el trabajador.

Artículo 9: Arbitraje La sola suscripción de un contrato de seguro complementario de trabajo de riesgo, bajo cualquiera de sus coberturas, implica el sometimiento de las partes contratantes, así como de los aseg urado s y beneficiario s a las reglas de conciliación y arbitraje a que se refieren los artículos 90 y 9 1 0 del Decreto Supremo N.° 009-97-SA y la segunda disposición complementaria del Decreto Supremo N.° 006- 97-SA conforme al cual se resolverán en forma definitiva todas las controversias en la que se encuentren involu­ crados intereses de los asegurados , b e n e ficia rio s , in s titu to peruano de seguridad so cial , o fic in a de n o r m aliza ció n pr ev isio na l , entidades prestadoras de salud , aseguradoras y entida de s e m ­ pleadoras .

PRECEDENTE VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2382. Improcedencia de la excepción de arbitraje o convenio arbitral en un proceso sobre pensión de invalidez prevista en la Ley N.° 26790 y el Decreto Supremo N.° 003-98-SA. 12. P recedente vinculante P. El arbitraje previsco en el artículo 9o del Decreto Supremo N.° 003-98-SA. a. Regla procesal. El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201 de la Constitución y del artículo V il del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo, b. Regla sustancial. Cuando en un proceso de amparo se demande el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley N.° 26790 y al Decreto Supremo N.° 003-98-SA, y la emplazada proponga una excepción de arbitraje o convenio arbitral que tenga como fundamento el artículo 9o del Decreto Supremo N.° 003-98-SA, el Juez deberá desestimar bajo responsabilidad la excepción referida, debido a que la pretensión de otorgamiento de nna pensión de invalidez forma parte del contenido consdcucionalmente protegido por el derecho a la pensión, el cual tiene el carácter de indisponible, y porque la pensión de invalidez del SCTR [Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo] tiene por finalidad tutelar el derecho a la salud del asegurado que se ha visto afectado por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el cual tiene también el carácter de indisponible para las partes. (F.xp. N.° 00061-2008-PA/TC [Caso R ím ac Internacional Com pañía de Seguros y Reaseguros ¿LA], del 28-01.-2008 [Web: 08-05-2008 / EP: 23-06-2008], que declara que los criterios que versan sobre materia de seguridad social, previstos en el £ j. 12, entre otros, constituyen precedente vinculante inmediato]. Texto completo: ). § 2383. El arbitraje en el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) y la excepción de convenio arbitral. 120. [Este] Tribunal considera que a los asegurados y beneficiarios del SCTR no se les puede imponer obligatoriamente el arbitraje, ya que, en principio, el sometimiento a esta jurisdicción alternativa tiene como fundamento el principio de autonomía de la voluntad, previsto en el artículo 2°, inciso 24, literal a de la Constitución. Por lo tanto, el artículo 9° del Decreto Supremo 00398-SA en la parte que obliga a los asegurados y beneficiarios del SCTR a someterse obligatoriamente al arbitraje resulta contrario a la Constitución, ya que en este caso el convenio arbitral nace ex lege y no a consecuencia de la autonomía de voluntad de los asegurados y beneficiarios. Es más, al imponérsele obligatoriamente el arbitraje a los asegurados y beneficiarios del SCTR se les está vulnerando su derecho-regla de acceso a la justicia y al juez natural. Asimismo, debe señalarse que el arbitraje ha nacido para discutir derechos patrimoniales y no derechos fundamentales, y por ello debe descartarse • SUMMA LABORAL

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la excepción de arbitraje. Por otra parre, también debe tenerse presente que, iniciado un proceso de amparo por tutela urgente y efectiva, declarar fundada la excepción de arbitraje conllevaría alargar la solución de un conflicto, lo que podría significar que, cuando este concluya, sea demasiado tarde para el recurrente, pues la neumoconiosis es una enfermedad sin cura hasta el momento (enfermedad degenerativa, irreversible y mortal). Por otra parte, el elevadísimo costo que significa para el demandante la jurisdicción arbitral hace casi imposible la defensa de su derecho fundamental frente a las poderosas compañías mineras y aseguradoras; el amparo es gratuito y sólo así se haría efectiva la tutela procesal efectiva y el principio de socialización del derecho, previsto en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. (Exp. N.° 10063-2006-PA/TC [Caso G ilberto M oisés Padilla M ango], de 08-12-2007 [Web: 06-12-2007 / EP: 19-01-2008], que declara que el f. j. 120, entre otros, constituye criterio vinculante. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2384. Trabajadores que no asisten a trabajar porque se encuentran ejerciendo su derecho de huelga. Cuando se declara la ilegalidad de la huelga la orden de reanudar el trabajo no es automática sino competencia del empleador. 25. (Exp. N.° 02714-2010-PA/TC [Caso Sindicato U nicode Trabajadores d e la em presa Textiles San Sebastián Í'.AC.], de 03-05-2012, f. j. 4. Texto completo: ).

Artículo 13: Prestaciones Mínimas La cobertura de salud por trabajo de riesgo otorga, como mínimo, las siguientes prestaciones: I) Asistencia y asesoramiento preventivo promocional en salud ocupacional a la ENTIDAD EMPLEADORA y a los ASEGURADOS; II) Atención médica, farmacológica, hospitalaria y quirúrgica, cualquiera que fuere el nivel de complejidad; hasta la recuperación total del ASEGURADO o la declaración de una invalidez permanente total o parcial o fallecimiento. EL ASEGURADO conserve su derecho a ser atendido por el Seguro Social en Salud con posterioridad al alta o a la declaración de la invalidez permanente, de acuerdo con el artículo 7° del Decreto Supremo N.° 009-97-SA . III) Rehabilitación y readaptación laboral al ASEGURADO inválido bajo este seguro; IV) Aparatos de prótesis y ortopédicos necesarios al ASEGURADO inválido bajo este seguro. Esta cobertura no comprende los subsidios económicos que son otorgados por cuenta del Seguro So­ cial de Salud según lo previsto en los artículos 1 5 ,1 6 y 17° del Decreto Supremo N.° 009-97-S A .

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2385- No es obligación del empleador el pago de subsidios económicos. Sexto. [...] [El] artículo 83 del Reglamento de la Ley N.° 26790 aprobado por Decreto Supremo N.° 009-97-SA, señala que esta cobertura [de salud] comprende: prestaciones de asistencia y asesoramiento preventivo promocional en salud ocupacional; atención médica, rehabilitación y readaptación laboral, cualquiera sea su nivel de complejidad. La norma no comprende subsidios económicos, coincidiendo de esta manera con lo dispuesto en el artículo 13o del Decreto Supremo N.° 003-98-S. A; con lo cual se acredita que la demandada no obtendría ninguna devolución por parte del IPSS en caso de abonar el subsidio demandado; por lo que para el caso la demandada no es la obligada al pago del beneficio demandado, deviniendo improcedente la demanda, dejándose a salvo el derecho del demandante el mismo que lo ejercerá contra la institución correspondiente. (Exp. N.° 03689-2002-BE (S), de 16-01-2003, f. j. 6. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

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Artículo 18: Riesgos asegurados y prestaciones mínimas: pensiones de sobrevivencia, invalidez, gastos de sepelio y beneficio de libre contratación La cobertura de invalidez y sepelio por trabajo de riesgo protegerá obligatoriamente al ASEGURADO o sus beneficiarios contra los riesgos de invalidez o muerte producida como consecuencia de accidente de trabajo o enfermedad profesional; otorgando las siguientes prestaciones mínimas: a) Pensión de Sobrevivencia b) Pensiones de Invalidez c) Gastos de Sepelio

181.1 "LA ASEGURADORA", pagará pensión de sobrevivencia en caso defallecimiento del ASEGURADO: a) Ocasionado directamente por un accidente de trabajo o enfermedad profesional; o, b) Por cualquier otra causa posterior después de configurada la invalidez o mientras se encuentre gozando de una pensión de invalidez, parcial o total, temporal o permanente; o, c) Producido mientras EL ASEGURADO se encontrara gozando de subsidio por incapacidad temporal a cargo del Seguro Social de Salud como consecuencia de un accidente o enfermedad profesional siempre que la causa de la muerte se encuentre relacionada directamente con el accidente o enfermedad profesional; 18.1.2 Los montos de pensión serán calculados sobre el 100% de la “Remuneración Mensual" del ASEGURADO, entendida como el promedio de las remuneraciones asegurables de los 12 meses anteriores al siniestro, con el límite máximo previsto en el tercer párrafo del artículo 47° del Decreto Supremo N.° 004-98-EF actualizado según el índice de Precios al Consumidor de Lima Metropolitana que publica el INEI o el indicador que lo sustituya, de acuerdo con las reglas vigentes para los afiliados al sistema privado de pensiones. Para tal fin la remuneración asegurable de cada mes no podrá exceder en ningún caso de la remuneración oportunamente declarada para el pago de las primeras. En caso el afiliado tenga una vida laboral activa menor a 12 meses se tomará el promedio de las remuneraciones que haya recibido durante su vida laboral, actualizado de la forma señalada precedentemente. Los montos de pensión serán los siguientes: a) El 42 % de la "Remuneración Mensual" del ASEGURADO, para el cónyuge o conviviente a que se refiere el Art. 326 del Código Civil de 1984, si no existieran hijos a los que se refiere el literal c) de este inciso; b) El 35 % de la "Remuneración Mensual” del ASEGURADO, para el cónyuge o conviviente a que se refiere el Art. 326 del Código Civil de 1984, en caso de existir hijos a los que se refiere el literal c) siguiente; c) El 14% de la "Remuneración Mensual" del ASEGURADO a cada hijo menor de 18 años, así como a cada hijo inválido mayor de 18 años incapacitado para el trabajo en forma total y permanente, calificados conforme al presente Decreto Supremo; d) El 14% de la "Remuneración Mensual" del ASEGURADO para cada uno de los padres del ASEGURADO que cumplan con alguno de los siguientes requisitos: -que sean calificados como inválidos total o parcialmente en proporción superior al 50%, conforme al presente Decreto Supremo; o, - que tengan más de 60 años de edad y que hayan dependido económicamente del causante, de acuerdo con las normas que fije la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones para los afiliados el Sistema Privado de Pensiones que se aplicarán por analogía. 18.1.3 Cuando existan cónyuge o conviviente e hijos del "ASEGURADO" con derecho a pensión de sobrevivencia, éstos gozarán la que les corresponde en forma concurrente; pero si el monto total * SUMMA LABORAL

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18.1 PENSIÓN DE SOBREVIVENCIA:

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excede el 100% de la “Remuneración Mensual" del “ASEGURADO" dichas pensiones quedarán reducidas proporcionalmente de modo tal que, en conjunto, no superen dicha "Remuneración Mensual". 18.1.4 Cuando existan cónyuge o conviviente y padres del "ASEGURADO" con derecho a pensión de sobrevivencia, éstos concurrirán en el goce de las pensiones que les corresponda, sin lugar al recálculo previsto en el artículo 18.1.3. 18.1.5 Cuando sólo existan hijos y padres del "ASEGURADO”, con derecho a pensión de sobrevivencia, todos los hijos concurrirán en el goce de la pensión que les corresponda; pero la pensión de los padres sólo procederá si quedará algún remanente. 18.1.6 Cuando existan cónyuge o conviviente, hijos y padres del "ASEGURADO", con derecho a pensión de sobrevivencia; los padres gozarán de las pensiones que les corresponda, sólo si quedara algún remanente luego de aplicar el Art. 18.1.3 anterior. 18.1.7 De no existir cónyuge o conviviente con derecho a pensión, el porcentaje de la remuneración a que se refiere el inciso a) del artículo 18.1.2 anterior, se asignará como pensión en caso que quedare un solo hijo como beneficiario, aunque existan padres. De haber dos o más hijos con derecho a pensión, la pensión conjunta se incrementará en 14 puntos porcentuales sobre el porcentaje referido en el inciso a) del artículo 18.1.2, tantas veces como hijos hubiese, distribuyéndose en parte iguales; pero la pensión de los padres sólo procederá si quedara algún remanente de acuerdo con el artículo 18.1.5. 18.2 PENSIONES POR INVALIDEZ: "LA ASEGURADORA” pagará al ASEGURADO que, como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, quedara en situación de invalidez; las pensiones que correspondan al grado de incapacidad para el trabajo conforme al presente Decreto Supremo, de acuerdo a las normas técnicas dictadas por el Ministerio de Salud a propuesta de LA COMISIÓN TECNICA MEDICA. Los montos de pensión serán calculados sobre el 100% de la “Remuneración Mensual" del ASEGURADO, entendida como el promedio de las remuneraciones asegurables de los 12 meses anteriores al siniestro, con el límite máximo previsto en el tercer párrafo del artículo 47° del Decreto Supremo N.° 004-98-EF actualizado según el índice de Precios al Consumidor de Lima Metropolitana que publica el INEI o el indicador que lo sustituya, de acuerdo con las reglas vigentes para los afiliados al sistema privado de pensiones. Para tal fin la remuneración asegurable de cada mes no podrá exceder en ningún caso de la remuneración oportunamente declarada para el pago de la respectiva prima. En caso el afiliado tenga una vida laboral activa menor a 12 meses se tomará el promedio de las remuneraciones que haya recibido durante su vida laboral, actualizado de la forma señalada precedentemente. Los montos de pensión serán los siguientes: 18.2.1 Invalidez Parcial Permanente: “LA ASEGURADORA” pagará, como mínimo, una pensión vitalicia mensual equivalente al 50% de la "Remuneración Mensual" al "ASEGURADO” que, como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, quedara disminuido en su capacidad de trabajo en forma permanente en una proporción igual o superior al 50% pero menor a los dos tercios. 18.2.2 Invalidez Total Permanente: "LA ASEGURADORA" pagará, como mínimo, una pensión vitalicia mensual equivalente al 70% de su "Remuneración Mensual”, al "ASEGURADO” que, como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional amparado por este seguro, quedara disminuido en su capacidad de trabajo en forma permanente en una proporción igual o superior a los dos tercios. La pensión será, como mínimo, del 100% de la "Remuneración Mensual”, si como consecuencia del accidente de trabajo o enfermedad profesional amparado por este seguro, EL ASEGURADO calificado en condición de Invalidez Total Permanente, quedara definitivamente incapacitado para realizar cualquier clase de trabajo remunerado y, además, requiriera indispensablemente del auxilio de otra persona para

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movilizarse o para realizar las funciones esenciales para la vida. En este caso la pensión resultante no podrá ser inferior a la Remuneración mínima legal para los trabajadores en actividad. 18.2.3 Invalidez Temporal: En caso de Invalidez temporal, "LA ASEGURADORA" pagará al "ASEGURADO" la pensión mensual que corresponda, según el grado total o parcial de la invalidez a que se refieren los artículos 18.2.1 y 18.2.2, hasta el mes en que se produzca su recuperación. El carácter temporal o permanente de la invalidez, se determina en función al grado de recuperabilidad que puede tener una persona al sucederle un siniestro que repute tal condición. 18.2.4 Invalidez Parcial Permanente Inferior al 50%:

En estos casos, la Entidad Empleadora queda prohibida de prescindir de los servicios del trabajador basada en su condición de invalidez. 18.3 GASTOS DE SEPELIO: En caso de fallecimiento del “ASEGURADO" como consecuencia inmediata de un accidente de trabajo o enfermedad profesional amparado por este seguro o mientras se encuentre gozando de subsidios a cargo del Seguro Social de Salud por una causa relacionada con el accidente de trabajo o enfermedad profesional o por cualquier causa posterior a la obtención de una pensión de invalidez total o parcial, permanente o temporal bajo este seguro; “LA ASEGURADORA" reembolsará, como mínimo, los gastos de sepelio a la persona natural o jurídica que los hubiera efectivamente sufragado, hasta el límite correspondiente al mes del fallecimiento, señalado por la Superintendencia de Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones para los afiliados a dicho sistemas; contra la presentación de los documentos originales que sustenten dicho gasto. 18.4 BENEFICIOS DE LIBRE CONTRATACION: Dentro del régimen de libertad de contratación, LAS ASEGURADORAS podrán, en las pólizas que emitan de acuerdo con lo establecido en el presente decreto supremo, pactar pensiones y beneficios mayores a los establecidos en este Capítulo, así como ofrecer indemnizaciones o pensiones para los ASEGURADOS, cuya invalidez fuera inferior al 20%. En tal caso la mejora de las coberturas será concertada para la totalidad de los asegurados obligatorios.

PRECEDENTE VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2386. Prescripción de la pensión vitalicia. 19. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: no existe plazo de prescripción para solicitar el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N.° 18846, ya que el acceso a una pensión forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión, que tiene, como todo derecho fundamental, el carácter de imprescriptible. (Exp. N.° 6612-2005-PA/TC [Caso O nojre Vilcarima PalominóS, del 18-12-2007 [Web: 31-12-2007 / EP: 19-01-2008], que declara que los criterios en materia de derechos de la seguridad social, previstos en el f. j. 19 constituyen precedente vinculante inmediato]. Texto completo: ). § 2387. Prescripción de la pensión vitalicia. 20. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: no existe plazo de prescripción para solicitar el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N.° 18846, ya que el acceso a una pensión forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión, que tiene, como todo derecho fundamental, el carácter de imprescriptible. (Exp, N.° 10087-2005-AA/TC [Caso Alipio Landa * SUMMA LABORAL

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En caso que las lesiones sufridas por EL ASEGURADO dieran lugar a una invalidez parcial permanente inferior al 50%, pero igual o superior al 20%; LA ASEGURADORA pagará por una única vez al ASEGURADO inválido, el equivalente a 24 mensualidades de pensión calculadas en forma proporcional a la que correspondería a una Invalidez Permanente Total.

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Herrera], del 18-12-2007 [Web: 31-12-2007 / EP: 19-01-2008], que declara que los criterios en materia de derechos de la seguridad social, previstos en el £ j. 20 constituyen precedente vinculante inmediato]. Texto completo: . § 2388. No existe plazo de prescripción para solicitar la pensión vitalicia. 9. [El] Tribunal Constitucional reitera como precedente vinculante que: no existe plazo de prescripción para solicitar el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N.° 18846, ya que el acceso a una pensión forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión, que tiene, como todo derecho fundamenta], el carácter de imprescriptible. (Exp. N.° 025132007-PA/TC [Caso Ernesto Casimiro H ernández H ernández], de 13-10-2008 [Web: 08-01-2009 / EP: 05-02-2009], que declara que los criterios que versen sobre materia pensionada, previstos en el £ j. 9 constituyen precedente vinculante inmediato]. Texto completo: ). § 2389. No existe plazo de prescripción para solicitar el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N.° 18846. Véase la jurisprudencia del artículo 13° del Decreto Ley N.° 18846 [§2411], (Exp. N.° 10063-2006-PA/TC [Caso G ilberto M oisés Padilla M ango], de 08-12-2007 [Web: 06-12-2007 / EP: 19-01-2008], que declara que los ff. jj. 89-91, entre otros, constituye criterio vinculante. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2390. El examen médico ocupacional puede ser utilizado para acreditar la enfermedad profesional. N oven o. El Colegiado Superior cuestiona el valor probatorio del Examen Médico Ocupacional, bajo el argumento de que no se ha consignado el grado de incapacidad, sin tener en cuenta, que el primer estadio de evolución de la enfermedad produce por lo menos invalidez pardal permanente no menor de 50 % hasta el 66.65 %, grado de evolución simple, conforme lo prevén los artículos 18.2.1 y 18.2. del Decreto Supremo N.° 003-98-SA,, criterio que comparte el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Expediente N.° 1008-2004-AA/TC [§ 2392], Asimismo, se debe tener en cuenta que el Tribunal Constitucional, en el precedente vinculante recaído en el Expediente N.° 10063-2006-PA/TC [§ 2461], fundamento 97, ha reconocido que el examen médico ocupacional puede ser utilizado como medio probatorio pata acreditar la enfermedad profesional siempre que exista una estación probatoria. (Casación N.° 11982-2015-Ica, de 06-06-2016, f j. 9. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-11-2016, Sentencias en Casación N.° 720, p. 85552]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2391. Pensión, de invalidez por enfermedad profesional: en defecto de un pronunciamiento médico expreso, la neumoconiosis (silicosis) en primer estadio de evolución produce invalidez parcial permanente, es decir, 50% de incapacidad laboral. 10. [...] [La] Comisión Médica ha determinado que el demandante padece más de una enfermedad que le ha generado, en total, un menoscabo global de 75 %. Por ello, importa recordar que este Tribunal considera que neumoconiosis, invariablemente, tiene origen ocupacional cuando el asegurado ha estado expuesto a la inhalación, retención y reacción pulmonar al polvo de diversas sustancias minerales, especialmente de sílice cristalina, por periodos prolongados. 11. Atendiendo a lo señalado, para la procedencia de la pensión de invalidez vitalicia por enfermedad profesional, en la sentencia emitida en el Expediente 1008-2004AA/TC [§ 2392], este Tribunal interpretó que, en defecto de un pronunciamiento médico expreso, la neumoconiosis (silicosis) en primer estadio de evolución produce invalidez parcial permanente, es decir, 50 % de incapacidad laboral. 12. En ese sentido, se concluye que del menoscabo global que presenta el demandante, por lo menos el 50 % se origina en la enfermedad profesional de neumoconiosis que padece, correspondiéndole percibir la pensión de invalidez vitalicia por enfermedad profesional atendiendo al grado de incapacidad laboral que presenta. (Exp. N.° 05544-2015-PA/TC [Caso Jesús Esteban Canaza Alejo], de 21-10-2016 [Web: 03-05-2017 / EP: 08-08-2017], ff. jj. 10-12. Texto completo: ). nom os

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Art. 25

§ 2392. Pensión de invalidez vitalicia por enfermedad profesional: en defecto de un pronunciamiento médico expreso, la neumoconiosis (silicosis) en primer estadio de evolución produce invalidez parcial permanente, esto es, 50% de incapacidad laboral. 6. [...] [El] artículo 18.2.1° del Decreto Supremo N.° 003-98-SA defínela invalidez p a rcia l perm a n en te como la disminución de la capacidad para el trabajo en una proporción igual o superior al 50 %, pero menor a los 2/3 (66.66 %), razón por la cual corresponde una pensión de invalidez vitalicia mensual equivalente al 50 % de la R em uneración M ensual. En cambio, el artículo 18.2.2 señala que sufre de invalidez total peim a n en te quien queda disminuido en su capacidad para el trabajo en forma permanente, en una proporción igualo superior al 66.66 %, en cuyo caso la pensión de invalidez vitalicia mensual será igual al 70 % de la R em uneración M ensual del asegurado, equivalente ai promedio de las remuneraciones asegurables de los 12 meses anteriores al siniestro, entendiéndose como tal al accidente o enfermedad profesional sufrida por el asegurado [...]. [...] 16. En el referido examen médico [...] se recomienda la aplicación de las leyes vigentes por enfermedad ocupacional; sin embargo, al constatarse que en dicho documento no se ha consignado el grado de incapacidad física laboral del demandante, en aplicación de las normas cicadas en el fundamento precedente y a la información consignada en las instrumentales obrantes este Colegiado interpreta que, en defecto de un pronunciamiento médico expreso, la neumoconiosis (silicosis) en primer estadio de evolución produce, por lo menos, Invalidez Parcial Permanence, y que a partir del segundo estadio de evolución, la incapacidad se incrementa a más del 66.66 %, generando una Invalidez Total Permanence, ambas definidas de esta manera por los artículos 18.2.1 y 18.2.2. del Decreto Supremo N.° 003-98-SA, Normas Técnicas del Seguro Complementario de Riesgo. (Exp. N.° 1008-2004-AA/TC [Caso D avid P uchuri Fiares], de 15-03-2005 [Web: 07-07-2005J, ff jj. 6 y 16. Texto completo: ). § 2393. Invalidez parcial permanente como consecuencia de una enfermedad profesional. Despido por razones de discriminación derivadas de la condición de discapacitado o inválido del trabajador. Empleador tiene la posibilidad de reubicar al trabajador en un puesto que no acreciente su delicado estado de salud (inc. d). Véase la jurisprudencia del inciso d) del artículo 29° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 976]. (Exp. N.° 10422-2006-PA/TC [Caso M auro Serrano García], de 16-01-2007 [Web: 28-09-2007 / EP: 15-08-2008], fF. jj. 7-10. Texto completo: .

Artículo 25: Atención de siniestros de la cobertura de invalidez y sepelio. Arbitraje La atención de los siniestros que se produzcan por la cobertura de Invalidez y Sepelio, se sujetará a las siguientes reglas: 25.1 Para determinar LA ASEGURADORA responsable de las prestaciones de este seguro, se entiende producido el siniestro que da origen a las pensiones de sobrevivencia e invalidez y gastos de sepelio: a) El día del accidente, en caso de invalidez o muerte inmediata por accidente de trabajo; b) El día de la configuración de la invalidez, en caso de enfermedad profesional c) El día de la configuración de la invalidez, en caso de accidente cuya invalidez no se manifieste inmediatamente. 25.2 LA ENTIDAD EMPLEADORA comunicará por escrito a LA ASEGURADORA, dentro del plazo de 48 horas, o en un término mayor que sea razonable atendiendo a las circunstancias, la ocurrencia de todo accidente de trabajo, dé o no lugar a una reclamación bajo la cobertura de Invalidez y Sepelio por trabajo de riesgo, el cual contendrá necesariamente información sobre la fecha y hora del accidente; el nombre, apellidos, edad, domicilio y labor desempeñada por el ASEGURADO que ha sufrido el accidente; el lugar y circunstancia en que éste ocurrió, así como el nombre y domicilio de los testigos. 25.3 En caso de enfermedad profesional, “LA ENTIDAD EMPLEADORA" comunicará por escrito dentro del plazo de 48 horas, o en un término mayor que sea razonable atendiendo a las circunstancias, el diagnóstico de la enfermedad profesional o la ocurrencia que la evidencie, lo que ocurra primero.

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Art. 25

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DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

25.4 En caso de fallecimiento del ASEGURADO, LA ASEGURADORA puede exigir la autopsia o la exhumación del cadáver para establecer las causas de la muerte debiendo los sucesores o beneficiarios prestar su conformidad y su concurso para la obtención de las correspondientes autorizaciones oficíales, bajo pena de perder los beneficios. La autopsia o exhumación deberá efectuarse con citación de los sucesores o beneficiarios, los que podrán designar un médico para representarlos. Todos los gastos que ellas motiven serán por cuenta de LA ASEGURADORA. 25.5 Para obtener Pensión de Sobrevivencia, "LOS BENEFICIARIOS" se dirigirán directamente a la ASEGURADORA, solicitando la que le corresponda, con sujeción al siguiente procedimiento: 25.5.1 Presentarán la Solicitud de Pensión en el formato proporcionado por la ASEGURADORA, adjuntando la siguiente información y documentación: a) Certificado Médico de defunción b) Atestado Policial y Certificado de Necropsia, si el fallecimiento de "EL ASEGURADO" es a consecuencia de un accidente c) Solicitud de Pensión de Sobrevivencia acompañada de la documentación que acredite su condición de BENEFICIARIO. d) Declaración Jurada de "LA ENTIDAD EMPLEADORA" y de anteriores empleadores, de ser el caso, en la(s) que se acredite(n) las remuneraciones percibidas por EL ASEGURADO durante los 12 meses anteriores al siniestro. En caso que "EL ASEGURADO" cuente con una vida laboral activa menor a 12 meses, se acreditará la "Remuneración Mensual" por el número de meses laborados en función de los cuales se calculará la pensión. 25.5.2 El plazo de presentación de beneficiarios de pensiones de sobrevivencia es de 120 días calendario contados a partir de la fecha de fallecimiento o declaración judicial de muerte presunta de EL ASEGURADO. Los beneficiarios que se presenten después de este plazo, no perderán su derecho a las pensiones de sobrevivencia, pero éstas sólo se devengarán desde la fecha de presentación de su solicitud de pensión. 25.5.3 Recibida la solicitud con la documentación completa, LA ASEGURADORA procederá directamente a la evaluación de la documentación presentada y la calificación de la condición de la invalidez del BENEFICIARIO, en su caso, pronunciándose sobre la procedencia del reclamo en un plazo máximo de diez días calendario a contarse desde la presentación de la solicitud de pensión. 25.5.4 En caso de existir discrepancias respecto de la condición de inválido del BENEFICIARIO, el expediente será elevado al Instituto Nacional de Rehabilitación para su pronunciamiento en instancia única administrativa. La parte que no se encuentre conforme con la decisión del Instituto Nacional de Rehabilitación, solicitará la intervención del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, cuya resolución tendrá el carácter de cosa juzgada. 2 5.5.5 Si las discrepancias no versaran sobre la condición de invalidez del BENEFICIARIO, el asunto será directamente sometido al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud. 25.5.6 LA ASEGURADORA procederá a pagar las pensiones de los BENEFICIARIOS que no hubieren impugnado su decisión en el plazo establecido en el artículo 26. Así mismo, resueltas las discrepancias conforme al procedimiento señalado en los artículos precedentes, LA ASEGURADORA procederá al pago de las pensiones que correspondan dentro del plazo señalado en el artículo 26. 25.6 Para la obtención de la pensión de invalidez EL ASEGURADO deberá igualmente dirigirse directamente a la ASEGURADORA, con sujeción al siguiente procedimiento: 25.6.1 Presentará una solicitud en los formatos proporcionados por LA ASEGURADORA, acompañada de la siguiente documentación e información: a) Certificado del médico que prestó los primeros auxilios al ASEGURADO, expresando las causas del accidente y las consecuencias inmediatas producidas en la salud del paciente. nom os

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Art. 25

b) Certificado del médico tratante, con indicación de la fecha de inicio y naturaleza del tratamiento recibido, así como la fecha y condiciones del alta o baja del paciente. c) Certificado de inicio y fin del goce del subsidio de incapacidad temporal otorgado por el Seguro Social de Salud. d) Declaración Jurada de “LA ENTIDAD EMPLEADORA" y de anteriores empleadores de “EL ASEGURADO", de ser el caso, en la(s) que se acredite(n) las 12 últimas remuneraciones, percibidas por “EL ASEGURADO" hasta la fecha de inicio de las prestaciones de invalidez, INCLUYENDO LOS SUBSIDIOS POR INCAPACIDAD TEMPORAL QUE HUBIERE PERCIBIDO A CARGO DEL IPSS. En caso que “EL ASEGURADO" hubiere contado con una vida laboral activa menor a 12 meses, acreditará la "Remuneración Mensual” por el número de meses laborados, en función de los cuales se calculará su pensión. 25.6.2 Recibida la solicitud con la documentación completa, LA ASEGURADORA procederá directamente a la evaluación de la documentación presentada y la calificación de la condición de la invalidez del ASEGURADO, pronunciándose sobre la procedencia del reclamo en un plazo máximo de diez días calendario a contarse desde la presentación de la solicitud de pensión. 2 5.6.3 En caso de existir discrepancias respecto de la condición o grado de invalidez del ASEGURADO, el expediente será elevado al Instituto Nacional de Rehabilitación para su pronunciamiento en instancia única administrativa. La parte que no se encuentre conforme con la decisión del Instituto Nacional de Rehabilitación, solicitará la intervención del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, cuya resolución tendrá el carácter de cosa juzgada. 25.6.4 Si las discrepancias no versaran sobre la condición o grado de invalidez del ASEGURADO, el asunto será directamente sometido al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud. 25.6.5 LA ASEGURADORA procederá a pagar la pensión del ASEGURADO que no hubieren impugnado su decisión en el plazo establecido en el artículo 26. Así mismo, resueltas las discrepancias conforme al procedimiento señalado en los artículos precedentes, LA ASEGURADORA procederá al pago de la pensión que corresponda dentro del plazo señalado en el artículo 26. 25.6.6 En caso que la invalidez, total o parcial, sea de naturaleza TEMPORAL, una vez vencido el plazo señalado para la extinción de la incapacidad, será menester que el Instituto Nacional de Rehabilitación emita un dictamen previo examen médico, para la continuidad de la pensión. Si el segundo dictamen establece la condición de invalidez también TEMPORAL, total o parcial, la continuidad de la pensión estará sujeta a nuevos dictámenes semestrales hasta que cese la invalidez. 25.6.7 En caso que la invalidez, total o parcial, sea de naturaleza PERMANENTE, LA ASEGURADORA pagará la pensión que corresponda, pero solicitará al Instituto Nacional de Rehabilitación la emisión de nuevos dictámenes anuales una vez transcurrido el plazo de un (1) año contado desde la fecha del primer dictamen. 25.7 Las personas que reclamen GASTOS DE SEPELIO, deberán presentar a LA ASEGURADORA, una solicitud en los formatos proporcionados por aquélla, adjuntando los siguientes documentos: a) Certificado de Defunción del ASEGURADO b) Solicitud de Reembolso de Gastos de Sepelio; c) Facturas, Boletas de Venta y Recibos originales que sustenten el gasto de sepelio efectuado. Estos documentos deben estar emitidos a nombre de la persona natural o jurídica que solicite el reembolso correspondiente. 25.7.1 LA ASEGURADORA evaluará directamente la procedencia del reclamo, pronunciándose en el plazo de diez días calendario. 25.7.2 En caso de existir discrepancias respecto de este beneficio la cuestión será resuelta en forma definitiva por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, cuya resolución tendrá el carácter de cosa juzgada. ♦ SUMMA LABORAL

Art. 26

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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25.7.3 LA ASEGURADORA pagará el beneficio que corresponda una vez consentida su decisión o re­ suelta las discrepancias surgidas, en el plazo señalado en el artículo siguiente.

PRECEDENTE VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2394. Pautas para que el arbitraje voluntario previsto en el artículo 25° del Decreto Supremo N.° 003-98-SA sea constitucional. 15. P recedente vinculante 2: El arbitraje previsto en el artículo 25° del Decreto Supremo N.° 003-98-SA. a. Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201 de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando e) extremo de su efecto normativo, b. Regla sustancial: Para que el arbitraje voluntario sea constitucional, en el momento de la instalación del órgano arbitral el árbitro o árbitros deberán dejar constancia que informaron: 1. Las ventajas que brinda el arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud. 2. Que para la resolución de su controversia se aplicará la jurisprudencia y los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional. 3. Que el asegurado o beneficiario, si lo prefiere, puede renunciar al arbitraje y preferir su juez natural, que es el Poder Judicial. 4. Que contra el laudo arbitral caben ios recursos que prevé la Ley General de Arbitraje. El arbitraje voluntario será inconstitucional si es iniciado por la Aseguradora Privada y el asegurado o beneficiario no desea someterse a él. (Exp. N.° 00061 -2008-PA/ TC [Caso R ím ac In ternacional Compañía d e Seguros y Reaseguros S.A. ], del 28-01 -2008 [Web: 08-05­ 2008 / EP: 23-06-2008], que declara que los criterios que versan sobre materia de seguridad social, previstos en el f. j. 15, entre otros, constituyen precedente vinculante inmediaro]. Texto completo: ).

Artículo 26: Cálculo y pago de las prestaciones 26.1 Las Pensiones de Invalidez y de Sobrevivencia serán calculadas sobre el 100% de la "Remuneración Mensual" del "ASEGURADO" tal como se define en este Decreto Supremo, aplicándose los mismos límites, requisitos, criterios y procedimientos vigentes para los afiliados al Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, en cuanto no se encuentren regulados en forma distinta por el presente Decreto Supremo. 26.2 Las pensiones de invalidez a favor del "ASEGURADO" se devengarán desde el día siguiente de finalizado el período de 11 meses y 10 días consecutivos, correspondiente al subsidio por incapacidad temporal que otorga el Seguro Social de Salud, siempre y cuando persista la condición de invalidez parcial o total, de naturaleza temporal o permanente. 26.3 Las pensiones de sobrevivencia se devengarán en la fecha de fallecimiento o declaración judicial de muerte presunta del “ASEGURADO". 26.4 LA COMPAÑIA pagará directamente al ASEGURADO o BENEFICIARIO (S) las pensiones que se devenguen, dentro de la última semana de cada mes, a excepción del primer pago que se realizará a más tardar dentro de los 10 días útiles posteriores a la fecha de recibida la documentación completa exigible al ASEGURADO o la notificación de la resolución del Instituto Nacional de Rehabilitación o del Laudo Arbitral, en su caso. 26.5 Las pensiones de sobrevivencia de los “BENEFICIARIOS" menores de edad, se pagarán a la madre o al padre según corresponda. A falta de éstos, deberá pagarse a la persona llamada por la ley. 26.6 Los Gastos de Sepelio serán pagados a más tardar dentro de los 10 días útiles posteriores a la fecha de recibida la documentación completa exigible al ASEGURADO o la notificación del Laudo Arbitral, en su caso. 26.7 La mora en el pago de las prestaciones es automática desde el día de su vencimiento, devengando intereses moratorios a razón de la tasa del interés legal en favor del pensionista, salvo que el atraso se nom os

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D. S. 003-98-S A / Trabajo de riesgo

3° DT

origine en la propia mora del "ASEGURADO" o de los “BENEFICIARIOS" en el cumplimiento de las obliga­ ciones que fueren de su cargo.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2395. Las pensiones vitalicias reguladas por el Decreto Ley N.° 18846, o su sustitutoria, la pensión de invalidez de la Ley N.° 26790, no están sujetas a montos mínimos ni máximos. El cálculo del monto de la pensión de invalidez vitalicia se efectuará sobre el 100% de la remuneración mínima mensual vigente en los 12 meses anteriores a la contingencia. Véase la jurisprudencia del arrículo 9o del Decreto Ley N.° 18846 [§ 2403]. (Exp. N.° 05629 2014-PA/TC [Caso R aúlN avarrete Chivikhez], de 20-04-2016 [Web: 21-02-2017 / EP: 08-06-2017], ff. jj. 6, 8, 14, 15 y 16. Texto completo: ).

Los siniestros de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales producidos desde la vigencia del Decreto Legislativo N.° 887 - sustituido por la Ley N.° 26790 - hasta el trigésimo día natural ulterior a la fecha de inicio de vigencia del presente Decreto Supremo serán atendidos, bajo responsabilidad de los funcionarios competentes, por el IPSS con cargo a sus propios recursos y a los previstos en la Tercera Disposición Transitoria y Final del Decreto Supremo N.° 001-98-SA , tomando como referencia las prestaciones económicas y de salud previstas en el derogado Decreto Ley N.° 18846 y su reglamento; salvo que la ENTIDAD EMPLEADORA hubiere contratado las coberturas previstas en el Capítulo 8° del Decreto Supremo N.° 009-97-SA . Una vez transferidos los recursos señalados en la Tercera Disposición Transitoria y Final del Decreto Supremo N.° 001 -98-SA a la Oficina de Normalización Previsional, esta entidad continuará otorgando las prestaciones devengadas a favor de LOS ASEGURADOS. Entiéndase prorrogado el plazo para que las Entidades Empleadoras se inscriban en el Registro estable­ cido en el Art. 87 del D.S. N.° 009-97-SA , hasta el trigésimo día natural ulterior a la fecha de vigencia del presente Decreto Supremo. Así mismo, concédase un plazo perentorio de treinta días naturales contados a partir de la fecha de vigencia de este Decreto Supremo, para que las Entidades Empleadoras cumplan con contratar las coberturas previstas en el Capítulo 8 del D.S. N.° 0 0 9 -9 7 SA, así como para que adecúen las que hubieren ya contratado a las normas del presente Decreto Supremo.

PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 2396. El pago de la renta vitalicia por la ONP no está determinado por la existencia de un contrato de seguro. Véase la jurisprudencia del artículo 10° de la Ley N.° 26790 [§ 2454], (Casación N.° 11046-2015-Lima, de 22-11 -2016, que estableció que los ff. jj. 5-7 constituyen precedente judicial vinculante páralos órganos jurisdiccionales. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 03-05-2017, Sentencias en Casación N.° 728, p. 93098], Texto completo: ).

* SUMMA LABORAL

Individual

Tercera Disposición Transitoria: Coberturas durante el período de transición

Art.2

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

DECRETO L E Y N .° 18 84 6

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____________________ .____________;

Seguro Social Obrero asum e exclusivam ente el seguro por accidentes de trabajo de los obreros [boy derogado](1) (EP, 2 8 -0 4 -1 9 7 1 )_______________ N O T A D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1) E s ta n o rm a q u e d ó sin e fe c to p o r la 2 .a D C d e l D e c re to L e g is la tiv o N .“ 8 8 7 (EP, 11 -1 1 -1 9 9 6 ), el m is m o q u e s e g ú n su 1 a D C , e n tró en v ig e n c ia el p rim e r d ia d e l m e s s ig u ie n te a la p u b lic a c ió n d e su R e g la m e n to . P o s te rio rm e n te , m e d ia n te el a rtíc u lo 1° d e la L e y N .” 2 6 1 8 3 (EP, 1 3 -0 5 -1 9 9 3 ) se re s titu y ó su v ig e n c ia ; s in e m b a rg o , lu e g o fu e d e ro g a d a p o r la 2 .a D C d e la L e y N.° 2 6 7 9 0 [& 4 3 ] (EP, 17 -0 5 -1 9 9 7 J _____________________________________________________________

A r t íc u lo 2 : A s e g u r a d o s o b lig a t o r io s [ D e r o g a d o ]

Son asegurados obligatorios, a los efectos previstos por este Decreto Ley: a) Los trabajadores obreros de la actividad privada y de las empresas de propiedad social, los pescado­ res y los del servicio domésticos, cualquiera que sea la persona para la cual presten servicios; y b) Los trabajadores obreros del Sector Público, no comprendidos en el Decreto-Ley N.° 11377.

PRECEDENTE VINCULANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2397. Ámbito de protección del Decreto Ley N.° 18846 y la prescripción de la pensión vitalicia. 19. Ei Tribunal Constitucional establece que: no existe plazo de prescripción para solicitar el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N.° 18846, ya que el acceso a una pensión forma parte del contenido consütucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión, que tiene, como todo derecho fundamental, el carácter de imprescriptible. 20. El Tribunal Constitucional establece que: no se pierde el derecho a una pensión vitalicia por laborar como empleado siempre y cuando se haya laborado antes como obrero en el mismo centro de trabajo y durante la vigencia del Decreto Ley N.° 18846, toda vez que el trabajo desempeñado como empleado no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta la salud durante el desempeño del trabajo como obrero. Asimismo, debe señalarse que: los trabajadores empleados que nunca fueron obreros o si lo fueron pero no en el mismo centro de trabajo en que se desempeñan como empleados, se encuentran protegidos por la pensión de invalidez del Decreto Ley N.° 19990 que en su inciso d) del artículo 25 señala que el asegurado tiene derecho a una pensión de invalidez cuando se haya producido por accidente común o de trabajo, o enfermedad profesional, siempre que a la fecha de producirse el riesgo haya estado aportando en concordancia con lo previsto por el artículo 29" del Decreto Supremo 0011-74-TR. (Exp. N.° 6612-2005-PA/TC [Caso O nofiv Vilcarima Palom ino], de 18-12-2007 [Web: 31-12-2007 / EP: 19-01-2008], ff. jj. 19 y 20, que constituyen, entre otros [ff. jj. 19 al 28] precedentes vinculantes. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2398. Ámbito de protección del artículo 2" del Decreto Ley N.0 18846 (Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales). 65. De una lectura del artículo transcrito se puede deducir que el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales impuesto obligatoriamente por el Decreto Ley N.° 18846 protegía a ios trabajadores obreros de la actividad privada, mas no a ios trabajadores empleados. Sin embargo, dicha interpretación literal del artículo referido no es la más adecuada, ya que la protección superlativa que se buscó otorgar con el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales a los trabajadores que realizaban actividades de riesgos se vería menguada. Por ello, este Tribunal cuando ha delimitado el ámbito de protección del artículo referido ha tenido en cuenta: a) si nom os

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Decreto Ley 18846 / Accidentes de trabajo

Art. 9

el demandante se desempeñó en el mismo centro de trabajo como obrero y empleado; b) la enfermedad profesional que padece; y c) que en la actualidad la cobertura del SCTR [Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo] protege tanto a los obreros como a los empleados. (Exp. N." 10063-2006-PA/TC [Caso Gilberto M oisés Padilla M ango], de 08-12-2007 [Web: 06-12-2007 / EP: 19-01-2008], f. j. 65. Texto completo: ).

A r tíc u lo 3 : A c c id e n te s y e n fe r m e d a d e s q u e c o m p r e n d e e l s e g u r o ¡D e r o g a d o ]

Quedan comprendidos en este régimen todos los accidentes ocurridos en el trabajo o con ocasión di­ recta del mismo. Este seguro cubre igualmente las enfermedades profesionales determinadas por el Re­ glamento correspondiente.

§ 2 3 9 9 . L a in d em n izació n p o r daño m o ra l tiene naturaleza c iv il, no siendo su conocim iento de com petencia de los jueces y salas laborales. T ercero. [...] [El] acotado Decreto Ley N.° 18846 no

regula la indemnización por el daño moral, el cual tiene una naturaleza civil por cuanto se encuentra regulado en los artículos 1322 y 1984 del Código Civil. (Casación N.° 3084-00-Lima, del 23-02-2001, f. j. 3. Sala Civil Transitoria. Texto completo: ).

A r tíc u lo 7 : P r e s ta c io n e s p o r a c c id e n te s d e tr a b a jo o e n fe r m e d a d p r o fe s io n a l [D e ro g a d o ]

Los trabajadores que sufran accidentes de trabajo o enfermedad profesional tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a) Asistencia médica general y especial; b) Asistencia hospitalaria y de farm acia; c) Aparatos de prótesis y ortopédicos necesarios d) Reeducación y rehabilitación; y e) En dinero. Los beneficios enumerados en los incisos a) y b) serán otorgados a las víctimas de estos riesgos hasta su total recuperación o hasta el momento en que se declare una incapacidad de carácter permanente.

PRECEDENTE VINCULANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2 4 0 0 . Fecha de in ic io de la contingencia en el caso de la pensión v ita lic ia prevista en el D ecreto Ley N .° 1 8 8 4 6 o pensión de in v a lid e z prevista en la Ley N .° 2 6 7 9 0 . Véase la jurisprudencia del inciso b) del artículo 19° de la Ley N.° 26790 [§ 2 4 7 1 ] . (Exp. N.° 00061-2008-PA/TC [Caso

R ímac In ternacional Com pañía de Seguros y Reaseguros 5. A ], del 28-01-2008 [Web: 08-05-2008 / EP: 23-06-2008], que declara que los criterios que versan sobre maceria de seguridad social, previstos en el f. j. 18, entre otros, constituyen precedente vinculante inmediato]. Texto completo: ).

A r tíc u lo 9 : P r e s ta c io n e s

en dinero.

P e n s ió n d e i n v a l i d e z [ D e r o g a d o ]

Lasprestaciones en dinero debidas por el Seguro de Accidentes de Trabajo yEnfermedades Profesionales, serán otorgadas en cuantía equivalente a las que a la fecha concede la Caja Nacional del Seguro Social * SUMMA LABORAL

Individual

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Art.9

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

846

Obrero, y ¡as que prevén ¡os convenios colectivos y disposiciones que rigen para los pescadores, cada uno en su caso, con las modificaciones o ampliaciones que precisará el Reglamento de este Decreto-Ley, por a) Incapacidad temporal; b) Incapacidad permanente; y c) Muerte.

PRECEDENTES VINCULANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2 4 0 1 . A m b ito de protección del D ecreto Ley N .° 1 88 46 y del D ecreto Suprem o N .° 0 0 2 7 2 -T R . 2 0. [...] b ) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: no se p ierd e e l derecho

a una pen sión vitalicia p o r laborar com o em pleado siem pre y cuando se haya laborado antes com o obreros en e l m ism o centro d e trabajo y durante la vigencia d el Decreto Ley N.° 18846, toda vez que e l trabajo desem peñado com o em pleado no m enoscaba e l riesgo a l que estuvo expuesta la salu d durante el desem peño d e l trabajo com o obrero. Asimismo, debe señalarse que: los trabajadores em pleados q u e nunca fu ero n obreros, o si lo fu ero n p ero no en e l m ism o centro d e trabajo en q u e se desem peñan com o empleados, se encuentran protegidos p o r la pen sión d e invalidez d e l D ecreto Ley N.0 19990 que en su inciso d) d el artículo 2 5 seríala que e l asegurado tien e derecho a una pen sión d e invalidez cuando se haya p rodu cido p o r a cciden te com ún o d e trabajo, o en ferm ed a d profesional, siem pre q u e a la fe ch a d e produ cirse e l riesgo haya estado aportando, en concordancia con lo previsto p o r e l artículo 29° d e l D ecreto Supremo N.° 011-74-1R. (Exp. N .° 66122005-PA/TC [Caso O m fre Vilcarima Palomino], del 18-12-2007 [Web: 31-12-2007 / EP: 19-01­ 2008], que declaró que el f. j. 20, entre otros, constituye precedente vinculante inmediato]. Texto completo: ). § 2 4 0 2 . L a pensión m ín im a del D ecreto Legislativo N .° 8 1 7 y su relación con la pensión v ita lic ia p o r enferm edad proFesional. 2 4. [...] b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece

que: los m ontos d e p en sión m ínim a establecidos p o r la Cuarta D isposición C om plem entaria d e l D ecreto Legislativo N.° 817 no son aplicables a la pen sión vitalicia d e l D ecreto Ley N.° 18846, debido a que am bas prestaciones se encuentran previstas para cu b rir riesgos y contingencias diferentes y se fin a n cia n con fu en tes distintas e independientes. (Exp. N.° 6 6 12-2005-PA/TC [Caso O nofre Vilcarima Palomino], del 18-12-2007 [Web: 31-12-2007 / EP: 19-01-2008], que declaró que el £ j. 24, entre otros, constituye precedente vinculante inmediato]. Texto completo: ). N ota i : Idéntico contenido se encuentra en el Exp. N.° 10063-2006-PA/TC [Caso G ilberto M oisés Padilla M ango], de 08-12-2007 [Web: 06-12-2007 / EP: 19-01-2008], que declara que el £ j. 118, entre otros, constituye criterio vinculante. Texto completo: ). N ota 2: Idéntico contenido se ha reiterado en el Exp. N .° 10087-2005-AA/TC [Caso Alipio Landa H errera], del 18-12-2007 [Web: 31-12-2007 / EP: 19-01-2008], que declaró que el f. j. 25, entre otros, constituye precedente vinculante inmediato]. Texto completo: . JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2 4 0 3 . Las pensiones vitalicias reguladas p o r el D ecreto Ley N .° 1 8 8 4 6 , o su s u stitu to ria, la pensión de in va lid ez de la Ley N .“ 2 6 7 9 0 , no están sujetas a m ontos m ínim os n i m áxim os. E l cálculo del m onto de la pensión de in va lid ez v ita lic ia se efectuará sobre el 100 % de la rem uneración m ín im a m ensual vigente en los doce meses anteriores a la contingencia. 6 . [La] sentencia [recaída en el Exp. N.° 02513-2007-PA-TC (§ 2470)1, en sus fundamentos 30 y 31, Ha

reiterado las consideraciones expuestas en los fundamentos 87 y 117 de la sencencia emitida en el Expediente 10063-2006-PA/TC [§ 3 3 2 3 ], en el sentido de que los montos de pensión mínima establecidos por la Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N.° 817 para los regímenes a cargo de la ONP no son aplicables a la pensión vitalicia del Decreto Ley N.° 18846 ni a su sustitutoria, la pensión de invalidez de Ja Ley N.° 26790, básicamente, porque los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales cubiertos por el Decreto Ley N.° 18846 no están comprendidos en el régimen del Decreto Ley N .° 19990 y porque es una pensión adicional a la generada por el nom os

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íh e sis

Decreto Ley 1S846 / Accidentes de trabajo

847

Art. 10

riesgo de la jubilación (edad y aportaciones). [...]. 8 . Por lo expuesto, este Tribuna! estima que si a las pensiones vitalicias reguladas por el Decreto Ley N.° 18846, o su sustitutoria, la pensión de invalidez de la Ley N.° 26790, no les resulta aplicable el monto mínimo regulado por el Decreto Legislativo N.° 817, por las razones expuestas, tampoco correspondería aplicárseles a estas pensiones el monto de la pensión máxima regulada por el artículo 3" del Decreto Ley N." 25967. Ello mérito a que este último decreto ley estableció modificaciones al Decreto Ley N.° 19990, y no a las pensiones del Decreto Ley N.° 18846. [...] 14. Con respecto a la remuneración mensual que sirve de base para el cálculo de la pensión de invalidez vitalicia, en la resolución emitida en el Expediente 0349-2011-PA/TC se precisó una regla conforme a la cual, en los casos en que el asegurado haya cesado antes del diagnóstico de la enfermedad (fecha de contingencia), el cálculo debía realizarse sobre el 100% de la remuneración mínima mensual de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, vigente en ios doce meses anteriores a Ja contingencia. Ello con la finalidad de evitar que el cálculo se haga teniendo en cuenta los meses no laborados por el asegurado. Sin embargo, en la práctica se presentaron supuestos excepcionales relacionados con casos en los cuales el cálculo efectuado con la remuneración mínima vital vigente arrojaba una pensión en un monto inferior al que habría resultado de utilizar las doce últimas remuneraciones efectivamente percibidas antes del cese del asegurado, lo cual implicaba un perjuicio para el demandante. 15. Sentado lo anterior, este Tribunal considera que, en vista de que la justificación subyacente para la aplicación de la regla contemplada en la resolución emitida en el Expediente 00349-2011-PA/TC es que la pen sión d e invalidez sea la máxima superior posible, ha estimado necesario replantear las reglas del cálculo de la pensión inicial para los aludidos supuestos excepcionales en los que se solicite una pensión de invalidez vitalicia conforme a la Ley N .° 26790 y al Decreto Supremo N.° 003- 98-SA. Ello con la finalidad de optimizar el derecho fundamental a la pensión y en atención al principio p ro hom ine, puesto que es necesario procurar la obtención del mayor beneficio para el pensionista, más aun teniendo en cuenta que estamos ante una pensión de invalidez que se constituye en el medio de sustento de quien se encuentra incapacitado como consecuencia de las labores realizadas. 16. En consecuencia, el cálculo del monto de la pensión de invalidez vitalicia en los casos en que la parte demandante haya concluido su vínculo laboral y la enfermedad profesional se haya presentado con posterioridad a dicho evento se efectuará sobre el 100 % de la remuneración mínima mensual vigente en los doce meses anteriores a la contingencia, salvo que el 100 % del promedio que resulte de considerar las doce últimas remuneraciones asegurables efectivamente percibidas antes de la culminación del vínculo laboral sea un monto superior, caso en el cual será aplicable esta última forma de cálculo por ser más favorable para el demandante. (Exp. N.° 05629 2014-PA/TC [Caso Raúl N avarrete C hivilchez], de 20-04-2016 [Web: 21-02-2017 / EP: 08-06-2017), ff. jj. 6, 8, 14, 15 y 16. Texto completo: ).

A r tic u lo

1 0 : C o n d ic io n e s p a r a e l o t o r g a m i e n t o d e l a s p r e s t a c io n e s p o r a c c i d e n t e s d e

t r a b a jo o e n f e r m e d a d p r o f e s i o n a l ID e r o g a d o ¡

Las prestaciones a que se refiere el artículo 7 serán otorgadas con la sola comprobación de la condición de trabajador de la víctima sin que sea exigible período alguno de calificación, sujetándose la evaluación de los distintos tipos de incapacidad a las directivas que señale el Reglamento del presente Decreto Ley, el cual fijará también la relación de enfermedades incapacitantes.

PRECEDENTE VINCULANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2 4 0 4 . S olo los dictám enes o exám enes m édicos em itidos p o r las C om isiones M édicas de EsSalud o del M in is te rio de Salud o de las EPS, constituyen la ú n ica p ru eba idónea para acreditar una enferm edad pro fesio n al. Reglas procesales que han de ejecutarse p ara la aplicación del m encionado c rite rio . 1 46. Por lo tanto, ai haberse establecido como criterio vinculante que sólo los

dictámenes o exámenes médicos emitidos por las Comisiones Médicas de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS constituidas según Ley N.° 26790, constituyen la única prueba idónea para acreditar que una persona padece de una enfermedad piofcsional, y que, por ende, tiene derecho a una pensión • SUMMA LABORAL

Art. 10

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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vitalicia conforme al Decreto Ley N.° 18846, o a una pensión de invalidez conforme ala Ley N.° 26790 y al Decreto Supremo N.° 009-97-SA, este Tribunal estima que en virtud de su autonomía procesal y en atención a su función de ordenación, debe determinar las reglas procesales que han de ejecutarse para la aplicación del criterio referido. Así, tenemos que: a) Los jueces al calificar las demandas de amparo cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N.° 18846, o de una pensión de invalidez conforme a la Ley N.° 26790 y al Decreto Supremo N.° 00997-SA, que aún no hayan sido admitidas a trámite, deberán declararlas inadmisibles, concediéndole al demandante un plazo máximo de 60 días hábiles para que presente, en calidad de pericia, el dictamen o certificado médico emitido por las Comisiones Médicas de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS, bajo apercibimiento de archivarse el expediente, b) En todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite, y cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N.° 18846 o de una pensión de invalidez conforme a la Ley N.° 26790 y al Decreto Supremo N.° 009-97-SA, los jueces deberán requerirle al demandante para que presenten en el plazo máximo de 60 días hábiles, como pericia, el dictamen o certificado médico emitido por una Comisión Médica de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, siempre y cuando el demandante para acreditar la enfermedad profesional haya adjuntado a su demanda o presentado durante el proceso un examen o certificado médico expedido por una entidad pública, y no exista contradicción entre los documentos presentados, c) En todos ios procesos de amparo que se encuentren en trámite en los que el demandante haya presentado un certificado o examen médico emitido por un organismo privado o medico particular para probar que padece de una enfermedad profesional, los jueces no han de solicitarle la pericia referida, sino declarar improcedente la demanda, pues los certificados o exámenes médicos referidos no tienen eficacia probatoria dentro del proceso constitucional de amparo para acreditar que el demandante padece de una enfermedad profesional. (Exp. N.° 10063-2006-PA/ TC [Caso G ilberto M oisés Padilla M ango], de 08-12-2007 [Web: 06-12-2007 / EPr 19-01-2008], que declara que el £ j. 146, entre otros, constituye criterio vinculante. Texto completo: ). § 2 4 0 5 . Sólo los dictám enes o exámenes m édicos em itid os p o r las C om isiones M édicas de EsSalud o del M in is te rio de Salud o de las EPS, constituyen la única pru eba idónea para acreditar que u n a persona padece de una enferm edad p ro fesional, y que, p o r ende, tie n e derecho a una pensión v ita lic ia o a u n a pensión de in va lid ez. 2 1 . a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional en

virtud del artículo 201 de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo, b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N.” 18846 o pensión de invalidez conforme a la Ley N.° 26790 la enfermedad profesional únicamente podrá ser acreditada con un examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo señala el artículo 26° del Decreto Ley N.° 19990. Debiéndose tener presente que si a partir de la verificación posterior se comprobara que el Certificado Medico de Invalidez es falso o contiene datos inexactos, serán responsables de ello penal y administrativamente, el médico que emitió el certificado y cada uno de los integrantes de las Comisiones Médicas de las entidades referidas y el propio solicitante. [...] 2 3 . a) Regia procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201 de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo, b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: en el caso de la neumoconiosis (silicosis), la antracosis y la asbestosis, el nexo o relación de causalidad se presume siempre y cuando el demandante haya desempeñado las actividades de trabajo de riesgo señaladas en el anexo 5o del Decreto Supremo 009-97-SA, ya que son enfermedades irreversibles y degenerativas causadas por la exposición a polvos minerales esclerógenos. Asimismo, se establece que: para determinar si la hipoacusia es una enfermedad de origen ocupacional es necesario acreditar la relación de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, para lo cual se tendrán en cuenta las funciones qué desempeñaba el demandante en sn puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinación de la enfermedad, además de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo, es decir, que la nom os

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th e sis

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Decreto Ley 18846 / Accidentes de trabajo

Art.10

relación de causalidad en esta enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposición repetida y prolongada al ruido. (Exp. N.° 6612-2005-PA/TC [caso O nofre Vilcaríma Palomino], de 18-12-2007 [Web: 31-12-2007 / EP: 19-01-2008], ff. jj. 21 y 23, que constituye, entre otros [ff. jj. 19 al 28] precedente vinculante. Texto completo: ). § 2 4 0 6 . Reglas procesales aplicables a todos los procesos para acceder a una pensión v ita lic ia o a una pensión de in va lid ez. 2 9 . [...] b. Al haberse establecido como criterio vinculante que solo los

§ 2 4 0 7 . Reglas procesales aplicables a todos los procesos para acceder a una pensión v ita lic ia o a una pensión de in valid ez. 2 8 . [...] b. Al haberse establecido como criterio vinculante que sólo los

dictámenes o exámenes médicos emitidos por las Comisiones Médicas de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS constituidas según Ley N.° 26790, constituyen la única prueba idónea para acreditar que una persona padece de una enfermedad profesional, y que, por ende, tiene derecho a una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N.° 18846, o a una pensión de invalidez conforme a la Ley N.° 26790 y al Decreto Supremo N.° 009-97-SA, este Tribunal estima que en virtud de su autonomía procesal y en atención a su función de ordenación, debe determinar las reglas procesales que han de ejecutarse parala aplicación del criterio referido. Así, tenemos que: i) Los jueces al calificar las demandas de amparo cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N.° 18846, o de una pensión de invalidez conforme a la Ley N.° 26790 y al Decreto Supremo N.° 00997-SA, que aún no hayan sido admitidas a trámite, deberán declararlas inadmisibles, concediéndole al demandante un plazo máximo de 60 días hábiles para que presente, en calidad de pericia, el dictamen o certificado médico emitido por las Comisiones Médicas de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS, bajo apercibimiento de archivarse el expediente, ii) En todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite y cuya precensión sea el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N.° 18846 o de una pensión de invalidez conforme a la Ley N.° 26790 y al Decreto Supremo N.° 009-97-SA, los jueces deberán requerirle al demandante para que presente, en el plazo • SUMMA LABORAL

Individual

dictámenes o exámenes médicos emitidos por las Comisiones Médicas de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS constituidas según Ley N.° 26790, constituyen la única prueba idónea para acreditar que una persona padece de una enfermedad profesional, y que, por ende, tiene derecho a una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley' N.° 18846, o a una pensión de invalidez conforme a la Ley N.° 26790 y al Decreto Supremo N.° 009-97 -SA, este Tribunal estima que en virtud de su autonomía procesal y en atención a su función de ordenación, debe determinar las reglas procesales que han de ejecutarse parala aplicación del criterio referido. Así, tenemos que: i) Los jueces al calificar las demandas de amparo cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto I.ey N.° 18846, o de una pensión de invalidez conforme a la Ley N.° 26790 y al Decreto Supremo N.° 00997-SA, que aún no hayan sido admitidas a trámite, deberán declararlas inadmisibles, concediéndole al demandante un plazo máximo de 60 días hábiles para que presente, en calidad de pericia, el dictamen o certificado médico emitido por las Comisiones Médicas de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS, bajo apercibimiento de archivarse el expediente, ii) En todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite y cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N.° 18846 o de una pensión de invalidez conforme a la Ley N.° 26790 y al Decreto Supremo N.° 009-97-SA, los jueces deberán requerirle al demandante para que presente, en el plazo máximo de 60 días hábiles, como pericia el dictamen o certificado médico emitido por una Comisión Médica de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, siempre y cuando el demandante para acreditar la enfermedad profesional haya adjuntado a su demanda o presentado durante el proceso un examen o certificado médico expedido por una entidad pública, y no exista contradicción entre los documentos presentados, iii) En todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite en los que el demandante haya presentado un certificado o examen médico emitido por un organismo privado o médico particular para probar que padece de una enfermedad profesional, los jueces no han de solicitarle la pericia referida sino declarar improcedente la demanda, pues los certificados o exámenes médicos referidos no tienen eficacia probatoria dentro del proceso constitucional de amparo para acreditar que el demandante padece de una enfermedad profesional. (Exp. N.° 10087-2005-AA/ TC [Caso Alipio Landa Herrera], del 18-12-2007 [Web: 31-12-2007 / EP: 19-01-2008], f. j. 29, que constituyen, entre otros [ff. jj. 20 al 29] precedente vinculante. Texto completo: ).

Art. 13

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

850

máximo de 60 días hábiles, como pericia el dictamen o certificado médico emitido por una Comisión Médica de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, siempre y cuando el demandante para acreditar la enfermedad profesional haya adjuntado a su demanda o presentado durante el proceso un examen o certificado médico expedido por una entidad pública, y no exista contradicción entre ios documentos presentados, iii) En todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite en los que el demandante haya presentado un certificado o examen médico emitido por un organismo privado o médico particular para probar que padece de una enfermedad profesional, los jueces no han de solicitarle la pericia referida sino declarar improcedente la demanda, pues los certificados o exámenes médicos referidos no tienen eficacia probatoria dentro del proceso constitucional de amparo para acreditar que el demandante padece de una enfermedad profesional. (Exp. N.° 6612-2005-PA/ TC [Caso O nofre Vilcarima Palomino], del 18-12-2007 [Web: 31-12-2007 / EP: 19-01-2008], f. j. 28, que constituye, entre otros [fl. jj. 19 al 28] precedente vincúlame. Texto completo: ). § 2 4 0 8 . Fecha de in icio de la contingencia en el caso de la pensión v ita lic ia prevista en el D ecreto Ley N ." 188 46 o pensión de in valid ez prevista en la L ey N .° 2 6 7 9 0 . Véase la jurisprudencia del inciso b) del artículo 19° de la Ley N.° 26790 [§ 24711. (Exp. N.° 00061-2008-PA/TC [Caso

R ímac Internacional Com pañía de Seguros y Reaseguros 5.A ], del 28-01-2008 [Web: 08-03-2008 / EP: 23-06-2008], que declara que los criterios que versan sobre materia de seguridad social, previscos en el f. j. 18, entre ocros, constituyen precedente vinculante inmediato]. Texto completo: ). § 2 4 0 9 . E n caso de enferm edad pro fesional no es posible acreditar incapacidad absoluta o tem p o ral con u n exam en m édico p articu lar. Véase la jurisprudencia del artículo 19° de la Ley N.° 26790 [§ 2 4 5 9 ]. (Exp. N.° 02513-2007-PA/TC [Caso Ernesto Casimiro H ernández H ernández], de

13-10-2008 [Web: 08-01-2009 / EP: 05-02-2009], que declara que el f. j. 14, entre otros, constituye precedente vinculante inmediato]. Texto completo: ). § 2 4 1 0 . E l exam en m édico ocupacional puede ser u tiliza d o com o m edio p ro b ato rio para acreditar la enferm edad pro fesional siem pre que exista una estación p ro b ato ria. Véase la jurisprudencia del artículo 19° de la Ley N.° 26790 [§ 2 4 6 1 ], (Exp. N.° 10063-2006-PA/TC [Caso

Gilberto M oisés Padilla M ango], de 08-12-2007 [Web: 06-12-2007 / EP: 19-01-2008], que declara que el f. j. 97, entre otros, constituye criterio vinculante. Texto completo: ).

A r t íc u l o 1 3 : P l a z o d e p r e s c r ip c ió n p a r a d e m a n d a r la s p r e s t a c io n e s d e b id a s [D e r o g a d o J

Fijase como plazo de prescripción para demandar a la Caja Nacional del Seguro Social Obrero las pres­ taciones debidas por este régimen, el término de 3 años, computados desde la fecha de acaecimiento del riesgo. Si el servidor continuare trabajando para el mismo empleador, el término de prescripción se contará a partir de la fecha de cese en el trabajo.

PRECEDENTE VINCULANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2 4 1 1. N o existe plazo de piescrip ción para so licitar el otorgam iento de una pensión v ita lic ia conform e a l D ecreto Ley N .° 1 8846. 8 9 . [Se] ha de reiterar el criterio establecido en la STC 0141 -

2005-PA, en la que este Tribunal señaló que el plazo de prescripción del artículo 13° de) Decreto Ley N.° 18846 para solicitar el otorgamiento de una pensión vitalicia al ser una disposición que limita el acceso progresivo a las prestaciones de seguridad social resulta incompatible con [...] el artículo 9 del PIDECS [Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales] y los artículos 10 y 11 de la Constitución de 1993, por lo que debe entenderse inaplicable por incompatibilidad con la norma constitucional. 90. En consecuencia, a partir de la vigencia de la Constitución de 1979, la Administración no deberá rechazar el otorgamiento de la pensión vitalicia por incapacidad laboral (antes renta vitalicia), amparándose en el vencimiento de plazos de prescripción del artículo 13° del Decreto Ley N.° 18846. 9 1 . Por lo tanto, el Tribunal ratifica el criterio expuesto en el fundamento 63 nom os

&

the sis

D. S. 002-72-TR / Accidentes de trabajo (Regí.)

851

PDG

supra, y señala como regía que: no existe plazo de prescripción para solicitar el otorgam iento d e una pen sión vitalicia conform e a l D ecreto Ley N.° 18846, y a que e l acceso a una pen sión fo rm a p a rte d e l contenido constitucionalm ente p rotegid o p o r e l derecho fu n d a m en ta l a la pensión, que tiene, com o todo derecho fundam en tal, e l carácter d e im prescriptible. (Exp. N.° 10063-2006-PA/TC [Caso Gilberto M oisés Padilla M angó], de 08-12-2007 [Web: 06-12-2007 / EP: 19-01-2008], que declara que los ff. jj. 89-91, entre otros, constituye criterio vinculante. Texto completo: ).

Nota: Idéntico contenido se ha reiterado en el Exp. N.° 10087-2005-AA/TC [Caso Alipío Landa Herrera], del 18-12-2007 [Web: 31-12-2007 / EP: 19-01-2008], que declaró que el f. j. 20, entre otros, cons'ticuye precedente vinculante inmediato]. Texto completo: . N ota: Idéntico contenido se ha reiterado en el Exp. N .° 02513-2007-PA1TC [Caso Ernesto Casimiro H ernández Hernández], de 13-10-2008 [Web: 08-01-2009 / EP: 05-02-2009], que declara que el f. j. 9, enere o tros, constituye precedente vinculante inmediato]. Texto completo: .

DECRETO SUPREMO N.° 0 0 2 -7 2 -T R ___________________________________

& 34.

Reglamento del Decreto Ley N.° 1 8 8 4 6 de accidentes de trabajo y enfer­ medades profesionales del personal obrero (EP, 0 7 -0 1 -1 9 7 2 )

Primera disposición general: Exoneración de otro tipo de indemnización por causa del mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2 4 1 3 . E nferm edad profesional. T rab ajad o r debió tra m ita r su pretensión in d e m n iza to ria m ediante las reglas de la responsabilidad contractual y no bajo los cauces de la responsabilidad extracontractual. Q u in to. [De] lo expuesto se advierte que los daños y perjuicios sufridos por el actor

se han producido en el marco de una relación contractual existente entre este, en su condición de trabajador, y la [empresa minera], como su empleadora, debiéndose precisar que la silicosis es una enfermedad propia de la actividad minera, que se rige por lo previsto en el Decreto Supremo N.° 002-72-TR, reglamento deJ Decreto Ley N.° 18846, Ley de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Sexto. [Dado] que lo pretendido por el demandante está regulado por las reglas de la responsabilidad contractual o de inejecución de obligaciones, el actor debió tramitar su pretensión indemnizatoria mediante acción pertinente, y no bajo los cauces de la responsabilidad extraconcractual. (Casación N.° 2142-02-Lima, de 09-12-2002, ff. jj. 5 y 6. Sala Civil Transitoria [EL 28-02-2003, p. 10146], Texto completo: ). § 2 4 1 4 . S i el accidente no se p ro d u jo p o r u n accidente de trán sito , sino p o r la im p ericia del conductor (a l no estar debidam ente capacitado p ara e llo ) en el m anejo del tip o de vehículo , existe responsabilidad o b jetiva p o r la a ctitu d negligente de la em pleadora. Sexto. [En] relación

a la motivación precisada en el considerando anterior, [...] el daño producido al accionante no ha ♦ SUMMA LABORAL

Individual

§ 2 4 1 2 . P rescripción de la pensión v ita lic ia . 19. [...] b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: no existe plazo d e prescripción para solicitar el otorgam iento d e una pen sión vitalicia conform e al D ecreto Ley ¡8846, y a que e l acceso a una pen sión fo rm a p a n e d el contenido constitucionalm ente p rotegid o p o r e l derecho fu n d a m en ta l a la pensión, q u e tiene, com o todo derecho fu n dam en tal, e l carácter d e im prescriptible. (Exp. N.° 6612-2005-PA/TC [Caso Onofi-e Vilcarima Palomino], del 18-12-2007 [Web: 31-12-2007 / EP: 19-01-2008], que declaró que el f. j. 19, entre otros, constituye precedente vinculante inmediato]. Texto completo: ).

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sido ocasionado como consecuencia de un accidente derivado del cumplimiento de las labores a su cargo, sino básicamente por la actitud negligente de la empleadora en permitir la conducción de un vehículo automotor sin que el referido demandante esté debidamente capacitado para ello. Por lo que habiendo quedado establecido de manera indubitable que en el presente caso se ha configurado una responsabilidad de tipo objetivo, la norma señalada en el considerando quinto [primera disposición general del Reglamento de la Ley N." 18846 - Ley de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales] resulta impertinente para resolver la presente controversia. (Casación N.° 1027-2004Lima, de 19-11-2004, f. j. 6. Sala Civil [EP, 30-03-2005]. Texto completo: ). § 2415- Si la enfermedad del trabajador ha sido producto de la labor establecida en su relación laboral, la pretensión debe adecuarse a la responsabilidad contractual. S egu n d o. [De] la fundamentación fáctica de la demanda se advierte que los daños se ven reflejados por haber adquirido la enfermedad de silicosis producto de su trabajo de excavación minera, desprovisto de los aparatos de protección. C uarto. [La] recurrida ha declarado fundada la demanda sub litis por considerar que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 1970 del Código material, que regula a la responsabilidad extraconcractual objetiva, siendo el actor pasible de ser indemnizado por la empresa demandada, por los daños y perjuicios que se le ha causado en su salud, como consecuencia del ejercicio de una actividad riesgosa. Q u in to. [C]onforme señaló el demandante, la enfermedad de silicosis que padece, ha sido producida como consecuencia de su trabajo realizado en las minas, es decir los daños y perjuicios alegados se han originado dentro de una relación contractual laboral existente entre el demandante en su calidad de trabajador y Centromín-Perú Sociedad Anónima en su calidad de empleadora. Sexto. [Lo] pretendido por el actor está regulado por las reglas de responsabilidad contractual o inejecución de obligaciones, por lo que el actor debió tramitar su acción indemnizatoria en la vía adecuada y no bajo los cauces de la responsabilidad extracontractual. (Casación N.° 2818-2000-Lima, de 12-02-2001, ff. jj. 2, 4, 5 y 6. Sala Civil Transitoria. Texto completo: D iálogo 34, 2001, p. 298).

IX. REGLAMENTO INTERNO DE TRABAJO DECRETO SUPREMO N.° 0 3 9 -9 1 -TR___________________________________

& 35.

Reglamento interno de trabajo que determ ine las condiciones que deben sujetarse los empleadores y trabajadores en el cum plim iento de sus prestaciones (EP, 3 1 -1 2 -1 9 9 1 )__________

Artículo 1: Alcances del reglamento interno El Reglamento Interno de Trabajo, determina las condiciones a que deben sujetarse los empleadores y trabajadores en el cumplimiento de sus prestaciones.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2416. El reglamento interno de trabajo puede establecer criterios para calificar si un cargo es o no de confianza o de dirección. 5. Es preciso tener en cuenta que la determinación de la calificación de dirección o de confianza de un cargo laboral no queda al mero arbitrio del empleador, sino que debe responder, de modo estricto, a la naturaleza de las fundones y labores que implica dicho cargo. Queda claro entonces que la determinación de la naturaleza de “confianza” de un cargo no depende de la voluntad del empleador, sino que está supeditada, como ya se dijo, a las reales funciones llevadas a cabo por el trabajador, quien incluso puede impugnar la calificación efectuada en el plazo de 30 días de comunicada dicha calificación, de acuerdo con lo establecido por el artículo 61 del Decreto Supremo nom os

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N.° 001-96-TR. 6. En el caso bajo análisis, al momenro de la contratación del actor, el 5 de setiembrede 2002, el cargo de Administrador Postal no estaba considerado como de confianza, conforme se desprende de la Resolución de Gerencia General 187- G/2002 [...] y de] Reglamento Interno de Trabajo [...]; sin embargo, se advierte que su calificación fue cambiada a cargo de confianza por el articulo 87 del Reglamento Interno de Trabajo aprobado en el año 2005. (Exp. N.° 00760-2013-PA/TC [Caso Ytalo B enjam ín Biancato M agni], de 19-04-2016 [Web: 06-09-2016 / EP: 01-12-2016], ff. jj. 5-6. Texto completo: ). § 2416a. Si se le exige al locador el cumplimiento del reglamento interno se determina que dicho locador está subordinado a su contratante. 8. Fluye de autos que la recurrente prestó servicios bajo el régimen de contratos de locación de servicios personales desde el lde julio de 2009 hasta el 30 de junio de 2011, tal como consta en los contratos de locación de servicios, los recibos por honorarios y el certificado de trabajo expedido por el gerente general de la entidad emplazada [...]. Asimismo, se desprende que carece de validez la celebración del contrato administrativo de servicios por cuanto, como ya se ha explicado en el fundamento de la cuesrión previa, al ser la demandada una empresa del Estado, carecía de facultad para celebrar este tipo de contrato laboral especia). Por lo tanto, se confirma que la demandante prestó servicios de manera ininterrumpida desde el lde julio de 2009 hasta el 30 de junio de 2011. Asimismo, que la recurrente realizó labores de carácter permanente y subordinado, conforme se desprende de (o dispuesto en los informes expedidos por la demandante a la emplazada, comunicando respecto a las laboies que desplegaba [..,] de los informes expedidos por el jefe de Catasrro Técnico, a través de los cuales da cuenta del personal que se encuentra a su cargo; de la lista dentro de la cual se encuentra incluida la demandante [...]; del Memorándum [...] de fecha 4 de junio de 2010 instrumental mediante la cual el jefe de la Oficina de Recursos Humanos pone en conocimiento del jefe de la Unidad de Catasrro Integrado que se ha procedido a levantar un Acta de Concrol de la Asistencia y Permanencia del Personal de las Unidades de Catasrro Integrado, Unidad de Operaciones y Mantenimiento y Control de Calidad, a efectos de que come conocimiento y de “hacerle recordar al personal a su cargo que se encuentra vigente el Reglamento Interno de Trabajo aprobado con Resolución de Gerencia General [...] de fecha 20 de noviembre de 2007”. En dicha acta se menciona a la demandante [...], por lo que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, prevalece la realidad de los hechos sobre las formas y apariencias del contrato civil suscrico por la demandante, con el que se pretendía esconder una relación laboral a plazo indeterminado. (Exp. N.° 1417-2012-PA/TC [Caso M aría Elena Carpió Espejo], de 06-04-2016 [Web: 19-04-201 ó / EP: 03-12-2016], f. j. 8. Texto completo: ).

Artículo 2: Contenido El Reglamento Interno de Trabajo, deberá contener las principales disposiciones que regulan las relaciones laborales, entre ellas: a) Admisión o ingreso de los trabajadores; b) Las jornadas y horarios de trabajo; tiempo de la alimentación principal; c) Normas de control de asistencia al trabajo; d) Normas de permanencia en el puesto conteniendo: permisos, licencias e inasistencias; e) Modalidad de los descansos semanales; f) Derechos y obligaciones del empleador; g) Derechos y obligaciones del trabajador; h) Normas tendientes al fomento y mantenimiento de la armonía entre trabajadores y empleadores; i) Medidas disciplinarias; j) Persona o dependencia encargada de atender los asuntos laborales y la tramitación de los mismos; * SUMMA LABORAL

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k) Normas elementales que se deben observar dentro del desarrollo de la actividad laboral, con la finalidad de cautelar la higiene y seguridad en el trabajo, e indicaciones para evitar accidentes u otros riesgos profesionales, así como las instrucciones respectivas para prestar los primeros auxilios; l)

Las demás disposiciones que se consideren convenientes de acuerdo a la actividad de la empresa.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2417. Bastará el incumplimiento de cualquiera de las disposiciones contenidas en el Reglamento Interno de Trabajo que revista de gravedad para que se configure una falta grave (art. 2.i). N oven o. [...] Para los efectos del caso de autos constituye falca grave la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo, aprobado o expedido, según corresponda, por la autoridad competente que revista gravedad. D écim o . A mayor abundamiento haciendo una interpretación conforme a la ratio legh de la norma bajo comencario, bascará el incumplimiento de cualquiera de las disposiciones contenidas en el Reglamento Interno de Trabajo que revista de gravedad para que se configure una falta grave, ya que el inciso a) del artículo 25° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, no hace distinción respecto de los capítulos que contiene la norma interna, sancionando por igual la inobservancia de cualquiera de sus disposiciones en la medida que el incumplimiento revista gravedad.(Casación N.° 4512-2009-Lima, de 15-09-2010, ff. jj. 9-10. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP: 30-05-2011, Sentencias en Casación N.° 642, p. 303331- Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2418. £1 reglamento interno de trabajo complementa la Ley de Productividady Competitividad en caso de la comisión de falta grave (art. 2.g). 3. Con respecto al derecho al trabajo, el Decreto Supremo N.° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competicividad, señala como causa de extinción del contrato de trabajo el despido en la forma y casos previstos por ley, precisando como causa justa de despido la falta grave, que la definido como la transgresión a los deberes esenciales que emanan del contrato; lo que se complementa con el Reglamento Interno de Trabajo de la [empresa demandada], cuyo artículo 48 ° prescribe “la comisión de falta grave constituye causa justa de despido del trabajador. Esta supone infracción a los deberes esenciales del Contrato de Trabajo, lo cual hace irrazonable la subsistencia del vínculo laboral [...]”, tipificando como falta grave en el inc. a) “el incumplimiento de las obligaciones de trabajo [...]”. 4. A mayor abundamiento, el artículo 9 del Reglamento Interno de Seguridad de la Empresa dispone '[...] que todo trabajador, antes de iniciar cualquier trabajo, debe cerciorarse de que su labor no implique un riesgo o posibilidad de accidente para sí o para otras personas’; precisando el artículo 11: ‘[...] es responsabilidad del trabajador evitar en todo momento cualquier posibilidad de accidente[...]’; en tanto que el artículo 13 dice: ‘[...] los trabajadores cumplirán con los métodos y/o procedimientos establecidos tendientes a reducir al mínimo los riesgos de accidentes inherentes a su ocupación [...]’. En el caso de autos, la negligencia y temeridad demostradas por el demandante al conducir la locomotora de vagones, sin tener licencia para ello, y empujar en un mismo movimiento los 22 vagones, a sabiendas de que el volteador de carros se encontraba en mal estado -conforme lo refiere durante su manifestación [...]-, constituye falta grave en aplicación de los dispositivos citados, (Exp. N.° 097-2003-AA/TC [Caso Ja vier A rcángel Flor Díaz], de 19-03-2003 [Web: 30-06-2004], ff. jj. 3-4. Texto completo: ). § 2419. Si el reglamento interno establece una escala de sanciones sin tomar en cuenta los antecedentes disciplinarios, no se puede despedir al trabajador (art. 2.¡). 5. En primer lugar y si la supuesta falta grave atribuida al recurrente se sustenta en el hecho de “haber utilizado indebidamente recursos públicos dentro del horario [d]c trabajo, para realizar labores de índole particular, totalmente ajenas al servicio, constatándose el envío de material pornográfico a través del sistema de comunicación electrónica, denotando falta de capacidad e idoneidad para el desempeño del cargo e inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo”, es imprescindible precisar si dicha conducta se encuadra en el citado inciso a) del artículo 25° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, cuyo texto prevé que “Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato de tal índole, que hagan irrazonable la subsistencia de la relación “; agregando que dentro de las diversas variantes nom os &

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D. S. 039-91-TR / Reglamento interno de trabajo

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que Ja configuran se encuentra “El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene, aprobados o expedidos, según corresponda por la autoridad competente, que revistan gravedad”. 6. De una simple constatación enere lo que establece el citado dispositivo legal y la conducta atribuida a¡ recurrente, no se observa, p rim a fa c ie , coherencia o relación alguna, salvo que se entienda que la misma supone, exclusivamente, una infracción ai Reglamento Interno de Trabajo, que, según aparece del texto reseñado, podría permitir una interpretación mucho más extensiva de los tipos de conducta grave. Sin embargo, revisado el texto de dicho reglamento [...] se aprecia que, por el contrario, los hechos imputados no son calificados como faltas graves que generan despido, conforme lo establece el artículo 113° de dicha norma, sino, y en el más perjudicial de los casos, como simples infracciones que solo generan sanción disciplinaria, según lo señalado en su respectivo artículo 110a. 7- En efecto, aun asumiendo que los hechos atribuidos fuesen ciertos, los mismos podrían verse identificados en ios incisos e) [“Cometer dentro de las horas de trabajo o fuera de ellas actos contrarios a la disciplina, higiene o reñidos con la moral”], j) [“Distraer a sus compañeros en horas de trabajo, así como leer periódicos, revistas, libros, etc. sin ser parte de sus funciones “J, s) [“Usar temerariamente los bienes o instalaciones de la empresa “] e y) [“Utilizar o usufructuar para actividades ajenas a [la empresa demandada] los teléfonos, télex, máquinas, equipos u otros bienes, o permitir su uso a terceras personas”] del referido articulo 110°, mas, de ningún modo, como las consabidas faltas graves generadoras de despido. Este solo hecho, independientemente del tipo de sanción adoptada, implica, pues, una transgresión del principio de cipicidad sancionatoria que, como este Colegiado ya lo ha señalado en anteriores oportunidades, rige en el ámbito de los procedimientos disciplinarios de toda índole. 8. Un segundo aspecto que en cierta forma es consecuencia del anterior (solo en tanto se asuma la veracidad de los cargos imputados) tiene que ver con la intensidad de la sanción que, a estos efectos, tampoco resulta la adecuada. Si, conforme lo establece el artículo 108° del Reglamento Incerno de Trabajo, son cuatro los tipos de medidas disciplinarias: amonestación verbal, amonestación escrita, suspensión temporal sin goce de remuneraciones y despido, y las mismas deben ser aplicadas tomando en cuenta los hechos, la gravedad de las faltas y los antecedentes del trabajador, resulta absolutamente desproporcionado e irrazonable, por decir lo menos, que, por los hechos denunciados, se proceda de inmediato y sin elemento de ponderación, a aplicar al recurrente la más grave de las medidas sancionatorias. Tal circunstancia, a juicio de este Colegiado, tergiversa ios alcances del debido proceso, no solo en términos formales, sino fundamentalmente sustantivos. (Exp. N.° 1058-2004-AA/ TC [Caso R afael Francisco García M endoza], de 18-07-2004 [Web: 16-09-2004], ff. jj. 5, 6, 7 y 8. Texto completo: ). § 2420. Si el empleador no toma en cuenta las demás sanciones incluidas en el reglamento interno de trabajo, el despido será nido por carecer de razonabilidad y proporcionalidad. Trabajador que se niega a someterse al dosaje etílico (art. 2.i). 13. En el presente caso resulta relevante tener en cuenta que el demandante ha reconocido que se negó a someterse al dosaje etílico ante la Comisaría de Chorrillos, porque consideraba que era evidente que no encontraba en estado de ebriedad. Por ello, en aplicación del inciso e) artículo 25.° del Decreto Supremo N .ü 003-97-TR dicha negativa del demandante a someterse al dosaje etílico debe reputarse como reconocimiento del estado de ebriedad. 14. No obstante lo señalado en el fundamento anterior, este Tribunal considera que el despido del demandante viola el derecho constitucional al debido proceso sustantivo debido a que la Municipalidad emplazada al momento de imponerle la sanción lo hizo en contravención de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, toda vez que n o tuvo en cuenta lo establecido en el artículo 83 de su propio Reglamento Interno de Trabajo, el que señala que las sanciones disciplinarias de amonestación verbal o escrita, suspensión en sus labores o despido, se aplicarán en función de la gravedad de la falca cometida, la categoría, la antigüedad y ios antecedentes disciplinarios del crabajador. 15. Por ello, este Tribunal considera que la sanción impuesta al demandante resulta desproporcionada e irrazonable, pues si bien conforme se ha señalado en fundamento que precede al demandante se le puede reputar que ha incurrido en la falta grave que se le imputa, no es menos cierto que en ningún momento ha incurrido en algún acto de violencia, injuria o faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, del personal jerárquico o de otros trabajadores, ni ha ocasionado daño alguno * SUMMA LABORAL

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al patrimonio ni al acervo documentario de la Municipalidad emplazada. Siendo así y teniéndose en cuenta que la Municipalidad, en la fundamentación de las caitas cuestionadas y durante el curso del proceso de amparo, no ha argumentado que el demandante tenga antecedentes disciplinarios, se debe concluir que la sanción impuesta (despido) no fue la más adecuada e idónea, pues la emplazada podía haberle impuesto cualquiera de las otras sanciones disciplinarias ya citadas anteriormente. (Exp. N.° 03169-2006-PA/TC, de 10-10-2008 [Web-, 10-12-2008 / EP: 21-02-2009], ff. jj. 13-15. Texto completo: ). § 2420a. Se declara nulo el despido por no haber cumplido con el procedimiento disciplinario establecido en el reglamento interno de trabajo (art. 2.i). 2. El artículo 120° del Reglamento Interno de Trabajo de [la empresa demandada] prescribe el procedimiento que debe seguirse para imponer las medidas disciplinarias de suspensión por más de tres (3) días, estipulando que compete a la Sub Gerencia de Recursos Humanos la realización de la investigación pertinente, “otorgando el plazo de 24 horas al trabajador para que efectúe el descargo respectivo, debiendo coordinar con la Gerencia General en el caso que la suspensión a aplicarse Riera mayor de diez (10) días”; asimismo, dicha norma legal dispone que las' medidas de suspensión se aplicarán y darán a conocer por escrito al trabajador, “observando siempre el principio de inmediatez”. 3. En el caso del demandante no se ha seguido el mencionado procedimiento disciplinario, puesto que el Directorio le impuso directamente la sanción, sin la intervención de la Sub Gerencia de Recursos Humanos ni de la Gerencia General, como correspondía; tampoco se le concedió el mencionado plazo para que haga su descargo, ni se observó el principio de inmediatez, dado que se le hizo conocer la sanción el 7 de febrero de 2003, esto es, a casi dos meses de adoptado el acuerdo cuestionado, como se aprecia del Memorándum [...]. En consecuencia, se vulneraron sus derechos al debido proceso y de defensa. (Exp. N.° 034-2004-AA/TC [Caso César G uillermo Fiestas Guerrero], de 17-06-2004 [Web: 13-07-2005], ff. jj- 2-3. Texto completo: ).

Artículo 3: Empleadores obligados Están obligados a contar con Reglamento Interno de Trabajo todo empleador que ocupe más de cien (100) trabajadores.

Artículo 4: Aprobación Para los efectos de la aprobación del Reglamento Interno, los empleadores presentarán a la Autoridad Administrativa de Trabajo tres (3) ejemplares, los que quedarán automáticamente aprobados a su sola presentación. Igual procedimiento se seguirá en el caso de modificación. El empleador está obligado a hacer entrega a los trabajadores de un ejemplar del Reglamento Interno de Trabajo o su modificación, presentado a la Autoridad competente, dentro de los cinco (5) días naturales de producido el referido acto.

Artículo 5: Derecho de los trabajadores Los trabajadores, que consideren que las normas del Reglamento violan disposiciones legales o con­ vencionales vigentes en el centro de trabajo, podrán accionar judicialmente.

TURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2421, El empleador no puede justificar el despido alegando el incumplimiento de la formalidad que exige el reglamento interno de trabajo, máxime si el trabajador ha justificado sus inasistencias mediante examen médico aun cuando este baya sido expedido por un médico particular. 14. En el caso de auras, el demandante demuestra que su inasistencia a laborar escuvo nom os

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Ley 27942 / Hostigamiento sexual

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justificada mediante certificado de descanso médico de la Clínica [...], si bien suscrita por un médico particular es suficiente para justificar la inasistencia del demandante a su centro de labores, en tanto acredita que el trabajador estaba indispuesto para laborar durance dicho periodo. Ello también involucra una aplicación del principio de primacía de la realidad: si el trabajador logra demostrar la existencia de un motivo real que justifique su ausencia esta no debería considerarse como base para imputarle una falta grave. 15. Si bien el artículo 29 del Reglamento Interno de Trabajo de [la empresa demandada] exige que a partir del vigésimo primer día de incapacidad temporal para el trabajo requiere certificación del centro asiscencial de Essalud, ello no obsta que pueda entenderse justificada la inasistencia de un trabajador con un Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo suscrito por un médico particular, más aún cuando el inciso h del artículo 25 del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo 728 no exige tal formalidad. (Exp. N.° 01177-2008-PA/TC [Caso César Sam uel López Catasus\, de 02­ 06-2010 [Web: 15-06-2010 / EP: 22-07-2010], ff. jj. 14-15. Tribunal Conscitucional. Texto completo: ).

X. HOSTIGAMIENTO & 36.

LEY N.° 2 7 9 4 2

__________ ____________________■ _____________

Ley de prevención y sanción del hostigam iento sexual (EP, 2 7 -0 2 -2 0 0 3 ) TITULO I DISPOSICIONES GENERALES CAPÍTULO I DEL OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY

Artículo 1: Objeto de la ley La presente Ley tiene el objeto de prevenir y sancionar el hostigamiento sexual producido en las relaciones de autoridad o dependencia, cualquiera sea la forma jurídica de esta relación. Igualmente, cuando se presente entre personas con prescindencia de jerarquía, estamento, grado, cargo, función, nivel remunerativo o análogo.01 NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r el a rtic u lo 1o d e la L e y N.° 2 9 4 3 0 (EP, 0 8 -1 1 -2 0 0 9 )

PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 2422. Interpretación del artículo Io de la Ley N.° 27942. C uarto. Interpretación de esta Sala Suprema: Este Supremo Tribunal considera que las normas cuya infracción se denuncia, deben ser interpretadas de la siguiente manera: Artículo Io de la Ley N.° 27942: Su texto original previene y reprime el hostigamiento sexual que se produzca contra una persona dentro de cualquier relación de aucoridad o dependencia sin importar la naturaleza del régimen laboral a que pertenezca, en consecuencia, debe interpretarse que puede ser objeco de sanción por incurrir en hostigamienco sexual todo funcionario o servidor público (incluidos los señalados en el artículo 39 de la Constitución Política dei Estado), personal militar o policial, y/o cualquier persona al servicio del Estado que incurra en conductas que impliquen hostigamiento o chantaje sexual; Artículo 4o de la Ley N.° 27942: Su texto original define el hostigamiento sexual típico o chantaje sexual, debiendo interpretarse esta norma en el ♦ SUMMA LABORAL

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sentido siguiente: “q u e constituye hostigam iento sexual dentro d e las relaciones laborales o de dependencia en la A dministración Pública, toda cond ucta d e naturaleza sexual o referida a l tem a sexual asi com o cualquier otro com portam iento q u e tenga connotación sexual que afecte Lt dign idad d e la persona, que sea no deseado o rechazado p o r e l servid or o fu n cion a rio públicos, p erson a l m ilitar o policial, y !o cualquier otra persona que presta servicios a l Estadal’ Artículo 5 o de la Ley N.° 27942: Establece los elementos constitutivos del Hostigamiento Sexual, debiendo interpretarse que los elementos definidos en el considerando Tercero de esta sentencia deben obligatoriamente ser tenidos en cuenta por el juzgador y que deben estar presentes en la conducta imputada. (Casación N.° 3804- 2010- Del Santa, de 08-01-2013, f. j. 4, que declara que el criterio establecido en el presente considerando constituye precedente judicial vinculante, conforme al artículo 37 del TUO de la Ley que regula el Proceso Contencioso-Adminiscrativo. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-09-2013, Sentencias en Casación N.° 696, p. 43594]. Texto completo: ).

Artículo 2: Ambito de la ley El ámbito de aplicación de la presente Ley comprende: 1. En Centros de Trabajo públicos y privados: a los trabajadores o empleadores, al personal de dirección o de confianza, al titular, asociado, director, accionista o socio de la empresa o institución; asimismo, a los funcionarios o servidores públicos cualquiera sea su régimen laboral. 2. En Instituciones Educativas: a los promotores, organizadores, asesores, directores, profesores, personal administrativo, auxiliar o de servicios de los centros y programas educativos, institutos superiores, sean públicos, privados, comunales, cooperativos parroquiales u otros, cualquiera sea su régimen o forma legal. 3. En Instituciones Policiales y Militares: al personal policial y militar, al personal civil que trabaja dentro de dichas instituciones, al personal de servicio o auxiliar y a los terceros que prestan servicios para tales entidades bajo el ámbito del Código Civil o la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. 4. A las demás personas intervinientes en las relaciones de sujeción no reguladas por el derecho laboral, tales como la prestación de servicios sujetas a las normas del Código Civil, la formación de aprendices del Servicio Nacional de Adiestramiento en Trabajo Industrial (SENATI), los Programas de Capacitación para el trabajo, el acceso a centros de educación superior, y otras modalidades similares.

Artículo 3: De los sujetos Por la presente Ley se considera: 1. Hostigador Toda persona, varón o mujer, que realiza un acto de hostigamiento sexual señalado en la presente Ley. 2. Hostigado: Toda persona, varón o mujer, que es víctima de hostigamiento sexual.

CAPÍTULO II CONCEPTO, ELEMENTOS Y MANIFESTACIONES DEL HOSTIGAMIENTO SEXUAL Artículo 4: De los conceptos 4.1 El hostigamiento sexual típico o chantaje sexual consiste en la conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual o sexista no deseada o rechazada, realizada por una o más personas que se aprovechan de una posición de autoridad o jerarquía o cualquier otra situación ventajosa, en contra de otra u otras,

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Ley 27942 / Hostigamiento sexual

Art. 4

quienes rechazan estas conductas por considerar que afectan su dignidad, así como sus derechos fundamentales. 4 .2 El hostigamiento sexual ambiental consiste en la conducta física o verbal reiterada de carácter sexual o sexista de una o más personas hacia otras con prescindencia de jerarquía, estamento, grado, cargo, función, nivel remunerativo o análogo, creando un clima de intimidación, humillación u hostilidad.{,) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r el a rtic u lo 1° d e la L e y N.° 2 9 4 3 0 (EP, 0 8 -1 1 -2 0 0 9 ).

PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 2423. Interpretación del artículo 4o de la Ley N.° 27942. C uarto. Interpretación de esta Sala Suprema.'. Este Supremo Tribunal considera que las normas cuya infracción se denuncia, deben ser incerpretadas de la siguiente manera: [...] A rticu lo 4 o d e la L ey N.° 27942: Su texto original define e] hostigamiento sexual típico o chantaje sexual, debiendo interpretarse esta norma en el sentido siguiente: “que constituye hostigamiento sexual dentro de las relaciones laborales o de dependencia en la Administración Pública, toda conducta de naturaleza sexual o referida al tema sexual, así como cualquier otro comportamiento que tenga connotación sexual que afecte la dignidad de la persona, que sea no deseado o rechazado por el servidor o funcionario públicos, personal militar o policial, y/o cualquier otra persona que presta servicios al Estado.” [...] (Casación Nl° 3804-2010-Del Santa, de 08-01-2013, f. j. 4, que declara que el criterio establecido en el presente considerando constituye precedente judicial vinculante, conforme al artículo 37 del TUO de la Ley que regula el Proceso Contencioso-Administratívo. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-09-2013, Sentencias en Casación N.° 696, p. 43394], Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

$ 2424. Hostigamiento sexual o acoso sexual en el trabajo: definición, elementos, clases y ámbito espacial. T ercero. Sobre e l hostigam iento sexual o acoso sexual en el trabajo-. Esta Suprema Sala considera que antes de emitir el pronunciamiento a que se refiere el considerando anterior es necesario desarrollar algunos conceptos teóricos, relacionados al tema del hostigamiento sexual o acoso sexual en el trabajo que, permitan comprender los alcances de la decisión jurisdiccional que se dicte. 1) D efin ició n d e h o stig a m ien to s e x u a l- En la doctrina existen diversas formas de definir el hostigamiento sexual, sin embargo, este Supremo Tribunal, siguiendo a b a l t a considera que: “el acoso sexual es coda conducta o comportamiento de carácter sexual que no es bienvenido por la persona a la que se dirige, y que tiene por propósito o efecto afectar negativamente sus términos y condiciones de empleo” [...]; En nuestro derecho positivo encontramos que el texto original de la Ley N.° 27942 en su artículo 4o define el hostigamiento sexual típico o chantaje sexual de la manera siguiente: “El hostigamiento sexual típico o chantaje sexual consiste en la conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual no deseada y/o rechazada, realizada por una o más personas que se aprovechan de una posición de autoridad o cualquier otra situación ventajosa, en contra de otra u otras, quienes rechazan estas conductas por considerar que afectan su dignidad así como sus derechos fundamentales.” Posteriormente, la modificatoria del artículo 4Üintroducida por el artículo Io de la Ley N.° 29430, publicada el ocho de noviembre de dos mil nueve estableció los conceptos siguientes: “4.1 El hostigamiento sexual típico o chantaje sexual consiste en la conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual o sexista no deseada o rechazada, realizada por una o más personas que se aprovechan de una posición de autoridad o jerarquía o cualquier otra situación ventajosa, en contra de otra u otras, quienes rechazan estas conductas por considerar que afectan su dignidad, así como sus derechos fundamentales. 4.2 El hostigamiento sexual ambiental consiste en una conducta física o verbal reiterada de carácter sexual o sexista de una o más personas hacia otras con prescindencia de jerarquía, estamento, grado, función, nivel remunerativo o análogo, creando un clima de intimidación, humillación u hostilidad.”; 2) E lem en to s co n s titu tiv o s d e l h o stig a m ien to sex u a l.- Para que se configure el hostigamiento sexual es necesario que se presenten los elementos siguientes: a) C onducta relacionada con tem as d e carácter sexual: Estos comportamientos pueden ser * SUMMA LABORAL

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apreciaciones relacionadas con el aspecto físico de la persona hostilizada, con referencia expresa al tema sexual o subliminalmente relacionado con el mismo; la formulación de bromas relacionadas con el sexo, enviar cartas comunicaciones, mails o cualquier otra forma de comunicación escrita u oral que tenga relación con el tema sexual, también serán actos de hostigamiento sexual llamadas innecesarias a que se presente ante el acosador la persona acosada o exposición ante ésta de materiales de carácter sexual; finalmente también se considerará como actos de hostilidad sexual los roces, tocamientos, caricias, saludos no deseados por el hostilizado así como que el acosador ejerza algún tipo de autoridad sobre los trabajadores bajo su dependencia para hacerse invitar o participar en eventos, reuniones sociales, actividades deportivas u otras en la que sabe que participará o estará presente la víctima de la hostilidad sexual, b) C onducta no bienvenida: La víctima debe rechazar la conducta acosadora, pues, si la propicia o acepta no configura la misma. El rechazo a la conducta acosadora puede ser directo, cuando el acosado en forma verbal o escrita manifiesta su disconformidad con la actitud del acosador, pero el rechazo también puede ser de carácter indirecto cuando la víctima rechaza al acosador con respuestas evasivas, dilatorias u otra clase de actitudes de cualquier naturaleza que demuestran su disconformidad con las proposiciones del acosador; c) A fectación d el em pleo: Debe existir la posibilidad real que, el sujeto acosador afecte negativamente el empleo de la persona afectada, esta afectación puede consistir en la amenaza de pérdida del empleo o beneficios tangibles, o a través del ambiente hostil en el trabajo que, obliga al trabajador a laborar en condiciones humillantes; En nuestro ordenamiento positivo encontramos que el texto original de la Ley N.° 27942 regulaba los elementos constitutivos del hostigamiento sexual en los términos siguientes; “Para ejue se configure el hostigam iento sexual debe presentarse alguno d e los elem entos constitutivos siguientes: a) El som etim iento a los actos d e hostigam iento sexual es condición a través d el cu a l la víctim a accede, m antiene o m odifica su situación laboral, educativa, policial, militar, contractu al o de otra índole b) El rechazo a los actos d e hostigam iento sexual genera que se tom en decisiones que conlleven a a fectar a la víctim a en cuanto a su situación laboral, educativa, policial, militar, contractual o d e otra índole d e la víctim a.” Posteriormente la modificatoria del artículo 5 introducida por el artículo 1° de la Ley N.° 29430 estableció respecto de los elementos constitutivos del hostigamiento sexual lo siguiente:” Para que se configure el hostigamiento sexual debe presentarse alguno de los elementos constitutivos siguientes: a) El sometimiento a los actos de hostigamiento sexual es la condición a través del cual la víccima accede, mantiene o modifica su situación laboral, educativa, policial, militar, contractual o de otra índole, b) El rechazo a los actos de hostigamiento sexual genera que se tomen decisiones que afectan a la víctima en cuanto a su situación laboral, educativa, policial, militar, contractual o de otra índole de la víctima, c) La conducta del hostigador, sea explícita o implícita, que afecte el trabajo de una persona interfiriendo en el rendimiento en su trabajo creando un ambiente de intimidación, hostil u ofensivo.”; 3) C lases d e h o stig a m ie n to sex u al.- Según el autor venezolano Carbalio, el acoso u hostigamiento sexual es susceptible de reconocerse en un doble plano: “a. De un lado, un núcleo esencial que estaría compuesto por aquellas conductas que configuran un chantaje sexual o acoso sexual bajo la modalidad quid pro quo, donde, prevalido de su posición o status, en esferas o ámbitos jerarquizados - como es la empresa - el transgresor pretende obtener favores sexuales de quien -razonablemente- puede temer retaliaciones de cualquier especie, que afectan su ingreso, estabilidad o desarrollo en la unidad productiva, en el supuesto que resistiere las pretensiones que son dirigidas. Como se observa, el sujeto activo del acoso sexual quid pro quo deberá -siempre ostentar poderes de dirección o dominio sobre la víctima que permitan presumir, razonablemente, la eficacia de la coacción ejercida explícita o implícitamente; y b. de otro lado, admite contenidos secundarios o periféricos, que consisten en un cúmulo de conductas -de carácter sexual- idóneas para configurar un medio ambiente de trabajo que pudiere resultar hostil o humillante a la víctima (acoso sexual ambiental o entorno de trabajo hostil por motivos sexuales). De este modo, el sujeto activo del acoso sexual -el acosador-, al lado del empleador y sus representantes, suele ser un compañero de trabajo en condiciones jerárquicas idénticas o, incluso inferiores a la víctima-, o un cliente. Así, lo relativo al entorno de trabajo hostil por motivos sexuales se vincula estrechamente a la responsabilidad que recae en el empleador como director y organizador del proceso productivo; comprometiéndola siempre que éste las tolerare o, por lo menos, cuando debiendo conocerlas no despliegue sus poderes de dirección para erradicarlas y, eventualmente, prevenirlas”. 4) A m bito e s p a c ia l d e a p lic a c ió n d e la s n o rm a s s o b r e h o stig a m ie n to sex u a l e n e l em p leo .- El contenido normativo de la presente Ejecutoria, por ser expedida en un proceso donde se discute una sanción aplicada conforme a la legislación propia del Derecho del Empleo Público, >

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alcanzaalos Poderes del Estado: Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial, todos los Organismos Consticucionalmente Autónomos, Fuerzas Armadas, Policía Nacional, Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales, Universidades y todas las instituciones públicas de cualquier índole. (Casación N,° 3804-2010-Del Santa, de 08-01-2013, f. j. 3- Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-09-2013, Sentencias en Casación N.° 696, p. 43594], Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

Artículo 5: De los elementos constitutivos del hostigamiento sexual Para que se configure el hostigamiento sexual, debe presentarse alguno de los elementos constitutivos siguientes: a) El sometimiento a los actos de hostigamiento sexual es la condición a través de la cual la víctima accede, mantiene o modifica su situación laboral, educativa, policial, militar, contractual o de otra índole. b) El rechazo a los actos de hostigamiento sexual genera que se tomen decisiones que afectan a la víctima en cuanto a su situación laboral, educativa, policial, militar, contractual o de otra índole de la víctima. c) La conducta del hostigador, sea explícita o implícita, que afecte el trabajo de una persona, interfiriendo en el rendimiento en su trabajo creando un ambiente de intimidación, hostil u ofensivo. NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1 )

A rtíc u lo m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo 1 ° d e la L e y N.° 2 9 4 3 0 (EP, 0 8 -1 1 -2 0 0 9 ).

PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 2426. Interpretación del artículo 5o de la Ley N.° 27942. C uarto. Interpretación de esta Sata Suprema-, Este Supremo Tribunal considera que las normas cuya infracción se denuncia, deben ser interpretadas de la siguiente manera: [...] A rtícu lo 5 o d e la L ey N.° 27942: Establece los elementos constitutivos del Hostigamiento Sexual, debiendo interpretarse que los elementos definidos en el considerando Tercero de esta sentencia deben obligatoriamente ser tenidos en cuenta por el juzgador y que deben estar presentes en la conducta imputada. (Casación N.° 3804-2010-Del Santa, de 08-01­ 2013, f. j. 4, que declara que el criterio establecido en el presente considerando constituye precedente judicial vinculante, conforme al artículo 37 del TUO de la Ley que regula el Proceso ContenciosoAdministrativo. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-09-2013, Sentencias en Casación N.° 696, p. 43594], Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2427. Proposiciones efectuadas por el trabajador denunciado a compañera de trabajo denotan un contenido o connotación sexual, por lo que configuran hostigamiento sexual. Sexto. * SUMMA LABORAL

Individual

§ 2425. Hostigamiento sexual laboral. T ercero. [Según] se desprende de las cartas de imputaciones [...] como de la carta de despido [...] el actor habría incurrido en hostigamiento sexual en contra de sus compañeras [...]. C uarto. Una conducta para ser considerada acoso sexual debe consistir en el solicitar en forma directa o indirecta o tratar de obtener de cualquier manera favores de naturaleza sexual u homosexual de un trabajador que se encuentra en una situación de subordinación jerárquica o de alguna otra ciase de dependencia, todo ello a cambio que este último logre alguna ventaja o beneficio en el trabajo. Q uinto. [...] [En] el caso de autos no se ha demostrado que el demandante haya realizado conductas que puedan calificarse como acoso sexual debiendo dejarse en claro además que dicho comportamiento por sí mismo no está tipificado como causal de despido directo en nuestra legislación. (Exp. N.° 2613-2001-B. E. (S), de 03-12-2001, ff. jj. 3-5- Sala Laboral. Corre Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

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Sobre eíca so concreto-. Que, en el cuarto fundamento de Ja sentencia de vista, el Colegiado Superior señala textualmente lo siguiente: “De los actuados administrativos que corre anexado al presente expediente, no fluye que en caso de autos se haya producido ningún elemento constitutivo del Hostigamiento Sexual Asimismo, en el quinto fundamento, scñalaque “Efectuada la transcripción de la grabación (audio) de Ja conversación sostenida entre la afectada [...] y el [trabajador denunciadol [...], se evidencia que el [denunciado] le pide a la agraviada “que le dé la mano”; luego al preguntarle a la afectada a cambio de qué condiciones tengo que (trabajar) el [denunciado] le responde: “a cambio de que me des un poquito de cu amor”, “quiero decirte que yo te quiero y de repence no soy correspondido no importa”; “yo como hombre también tengo sentimientos”; “entonces si te sientes una mujer casada te estoy diciendo que hasta aquí terminó ese deseo que tuve hacia ti”; “ya te dije por qué sentí mucho por ti”; me enamoré de ti ya entonces solamente por eso no?”. S étim o. Así cambien, [.,.] el Colegiado Superior señala que “por mucho que el demandante haya formulado proposiciones a la denunciante, las cuales si bien denotan un contenido o connoración sexual, para que se configure el hostigamiento sexual a la luz del arcículo 5o de la Ley N.° 27492, debe presentarse alguno de los elementos constitutivos siguientes: a) El sometimiento a los actos de hostigamiento sexual es condición a través del cual la víctima accede, mantiene o modifica su situación laboral”; [...] señala también que “la denuncia por hostigamiento sexual [de] fecha 13 de agosto de 2003, formulada por [la afectada], y de la transcripción del audio, resalta que la denunciante nunca se sometió a los actos de hostigamiento sexual, asimismo, cuando recibió dichas propuestas indecorosas de parte del demandante ya se encontraba laborando en la Universidad [empleadora]; campoco fluye de autos que la decisión de su incorporación laboral haya dependido del demandante; y menos que su permanencia en el trabajo haya estado supeditada a que acepte los requerimientos sexuales del demandante, en la medida que este con fecha 01 de agosto del 2003, había propuesto a la superioridad que se renueve el contrato de la denunciante, en tanto que la denuncia por hostigamiento fue interpuesta el 13 del mismo mes y año, sin embargo, se le siguió renovando el contrato de trabajo de la denunciante, incluso cuando el demandante ya había sido removido del cargo de Jefe de Contabilidad”. O ctavo. Por último, el Colegiado Superior, concluye [...] que “los hechos imputados al demandante no configuran actos de hostigamiento sexual a la luz de la Ley de la materia, debido a la ausencia de elementos constitutivos de dicha figura jurídica laboral”, determinando que la sanción disciplinaria impuesca al accor carece de asidero legal, debiendo declararse la nulidad de los actos administrativos impugnados a través del presente proceso, conforme a lo resuelto por el A quo. N oveno. De lo señalado en los considerandos precedentes, se aprecia una clara contradicción en el razonamiento lógico jurídico de la sentencia de vísta, por cuanto se ha señalado enfáticamente que las proposiciones efectuadas por el [denunciado] a la denunciante sí denotan un contenido o connotación sexual, pero que no configuran hostigamiento sexual, por no presentarse el sometimiento a dichos actos por parte de la denunciante, condición a través de la cual la víctima accede, mantiene o modifica su situación laboral; sin embargo, el Colegiado Superior no ha tomado en cuenta que la denunciante sí se encontraba sometida a los accos de hostigamiento sexual, y tal como lo ha señalado el propio Colegiado Superior sí se trataba de actos de connotación sexual, actos que como se advierte claramente de las transcripciones de audios [...], no fueron aceptados por la denunciante apreciándose claramente una acritud de rechazo, pero que tuvo que soportar mientras mantenía su trabajo en la Universidad [...]. D écim o . [En] consecuencia, estando acreditado en autos la conducta de Hostigamiento Sexual del [denunciado], en contra de la trabajadora [afectada], resulta arreglado a derecho la aplicación de la sanción impuesta [.,.] de fecha 13 de noviembre de 2003 que declaró fundada la denuncia de hostigamiento sexual imponiendo al actor la sanción de cese temporal sin goce de remuneraciones por el lapso de 6 meses. (Casación N.° 3804-2010-Del Santa, de 08-01-2013, ff. jj. 6-10. Sala de Derecho Constitucional y Social Transicoria [EP, 30-09-2013, Sentencias en Casación N,° 696, p. 43594], Texto completo: ).

Artículo 6: De las manifestaciones del hostigamiento sexual El hostigamiento sexual puede manifestarse por medio de las conductas siguientes: a) Promesa implícita o expresa a la víctima de un trato preferente o beneficioso respecto a su situación actual o futura a cambio de favores sexuales. nom os

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b) Amenazas mediante las cuales se exija en forma implícita o explícita una conducta no deseada por la víctima, que atente o agravie su dignidad. c) Uso de términos de naturaleza o connotación sexual o sexistas (escritos o verbales), insinuaciones sexuales, proposiciones sexuales, gestos obscenos o exhibición a través de cualquier medio de imágenes de contenido sexual, que resulten insoportables, hostiles, humillantes u ofensivos para la víctima. d) Acercamientos corporales, roces, tocamientos u otras conductas físicas de naturaleza sexual que resulten ofensivas y no deseadas por la víctima. e) Trato ofensivo u hostil por el rechazo de las conductas señaladas en este artículo.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r e l a rtic u lo 1o d e la L e y N.° 29430 (EP, 08-11-2009).

XI. FISCALIZACIÓN LABORAL & 3 7.

LEY N.° 2 8 8 0 6 __________

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Ley general de inspección del trabajo (EP, 2 2 -0 7 -2 0 0 6 )

TITULO II DE LA INSPECCIÓN DEL TRABAJO CAPÍTULO I FUNCIONES Y FACULTADES DE LA INSPECCIÓN DEL TRABAJO Artículo 3: Funciones de la Inspección del Trabajo Corresponde a la Inspección del Trabajo el ejercicio de la función de inspección y de aquellas otras competencias que le encomiende el Ordenamiento Jurídico Sociolaboral, cuyo ejercicio no podrá limitar el efectivo cumplimiento de la función de inspección, ni perjudicar la autoridad e imparcialidad de los inspectores del trabajo. Las finalidades de la inspección son las siguientes: 1. De vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias, convencionales y condiciones contractuales, en el orden sociolaboral, ya se refieran al régimen de común aplicación o a los regímenes especiales: a) Ordenación del trabajo y relaciones sindicales. a .l) Derechos fundamentales en el trabajo. a.2) Normas en materia de relaciones laborales individuales y colectivas. a. 3) Normas sobre protección, derechos y garantías de los representantes de los trabajadores en las empresas. b) Prevención de riesgos laborales. b.

1) Normas en materia de prevención de riesgos laborales.

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b. 2) Normas jurídico-técnicas que incidan en las condiciones de trabajo en dicha materia. c) Empleo y migraciones. c. 1) Normas en materia de colocación y empleo. c.2) Normas relativas a migraciones laborales y trabajo de extranjeros. c. 3) Normas sobre empresas de intermediación laboral. d) Promoción del empleo y formación para el trabajo. d. l ) Normas relativas a la promoción del empleo y la formación para el trabajo. e) Trabajo Infantil. e. l ) Normas sobre trabajo de los niños, niñas y adolescentes. f) De las prestaciones de salud y sistema previsional. f. l ) Normas referidas al sistema nacional de pensiones, al sistema privado de pensiones y al régimen de prestaciones de salud.0) f. 2) Normas referidas al Sistema Privado de Pensiones.(2) g) Trabajo de personas con discapacidad. g. 1) Normas referidas a la promoción e incentivos para el empleo de personas con discapacidad, así como la formación laboral de personas con discapacidad y al cumplimiento de las cuotas de empleo pú­ blico que la ley reserva para ellas. h) Cualesquiera otras normas cuya vigilancia se encomiende específicamente a la Inspección del Tra­ bajo. 2. De orientación y asistencia técnica. 2.1 Informar y orientar a empresas y trabajadores a fin de promover el cumplimiento de las normas, de preferencia en el sector de las Micro y Pequeñas Empresas así como en la economía informal o no estructurada. 2.2 Informar a las autoridades competentes del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y de los Gobiernos Regionales sobre los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales ocurridas. 2.3 Informar, orientar y colaborar con otros órganos del Sector Público respecto a la aplicación del Ordenamiento Jurídico Sociolaboral. 2.4 Emitir los informes que soliciten los órganos judiciales competentes, en el ámbito de las funciones y competencias de la Inspección del Trabajo. 2.5 Colaboración institucional, de conformidad con los términos establecidos por los Convenios que sean suscritos por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo con otras Instituciones.(3> N O T A D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1 ) L ite ra l f. 1) m o d ific a d o c o n la P rim e ra D is p o s ic ió n C o m p le m e n ta ria M o d ific a to ria d e la L e y N.° 29 981 (EP, 1 5 -0 1 -2 0 1 3 ), v ig e n te a p a rtir d e la a p ro b a c ió n d e l R e g la m e n to d e O rg a n iz a c ió n y F u n c io n e s d e la S u n a fil. (2 ) In c is o 1.2) in c o rp o ra d o p o r el a rtíc u lo 4 o d e la L e y N.° 2 9 9 0 3 (EP, 1 6 -0 7 -2 0 1 2 ), q u e e n tró en v ig e n c ia en el p la z o d e 1 2 0 d ía s a p a rtir d e l d ía s ig u ie n te d e la p u b lic a c ió n d e l re g la m e n to e n el d ia rio o fic ia l El P e ru a n o . (3 ) D e c o n fo rm id a d c o n el a rtíc u lo 3° d e la L e y N.° 2 9 9 8 1 , p u b lic a d a el 15 e n e ro 2 0 1 3 , la S u n a fil d e s a rro lla y e je c u ta to d a s las fu n c io n e s y c o m p e te n c ia s e s ta b le c id a s e n el p re s e n te a rtíc u lo , e n el á m b ito n a c io n a l y c u m p le el ro l d e a u to rid a d c e n tra l y e n te re c to r de l S is te m a d e In s p e c c ió n d e l T ra b a jo , d e c o n fo rm id a d c o n la s p o lític a s y p la n e s n a c io n a le s y s e c to ria le s , a s í c o m o c o n la s p o lític a s in s titu c io n a le s y lo s lin e a m ie n to s té c n ic o s d e l M in is te rio d e T ra b a jo y P ro m o c ió n d e l E m p le o . Lo s g o b ie rn o s re g io n a le s , e n el m a rc o d e la s fu n c io n e s e s ta b le c id a s e n el a rtíc u lo 4 8 , lite ra l 1), d e la L e y N.° 2 7 8 6 7 , L e y O rg á n ic a d e G o b ie rn o s R e g io n a le s , d e s a rro lla n y e je c u la n , d e n tro d e su re s p e c tiv o á m b ilo te rrito ria l, to d a s la s fu n c io n e s y c o m p e te n c ia s s e ñ a la d a s e n el p re s e n te a rtic u lo , c o n re la c ió n a la s m ic ro e m p re s a s , s e a n fo rm a le s o no y d e a c u e rd o a c o m o lo d e fin a el re g la m e n lo , e n c o n c o rd a n c ia c o n la s p o lític a s y p la n e s n a c io n a le s y s e c to ria le s , a s i c o m o c o n la s n o rm a s q u e e m ita el e n te re c to r d e l s is te m a fu n c io n a l. L a c ita d a L e y e n tra e n v ig e n c ia a p a rtir d e

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Art.5

la a p ro b a c ió n d e l R e g la m e n to d e O rg a n iz a c ió n y F u n c io n e s d e la S u n a fil, s a lv o lo d is p u e s ta e n la s d is p o s ic io n e s c o m p le m e n ta ria s fin a le s y tra n s ito ria s q u e e n tra n en v ig e n c ia d e s d e su p u b lic a c ió n .

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2429. Invalidez parcial permanente como consecuencia de una enfermedad profesional. Despido por razones de discriminación derivadas de la condición de discapacitado o inválido del trabajador. Empleador tiene la posibilidad de reubicar al trabajador en un puesto que no acreciente su delicado estado de salud (inc. a). Véase la jurisprudencia del artículo 23° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 976], (Exp. N.° 10422-2006-PA/TC [Caso M auro Senario García\, de 16-01-2007 [Web: 28-09-2007 / EP: 15-08-2008], ff. jj. 7-10. Texto completo: ). CONVENIOS OIT

§ 2430. Convenio sobre la inspección del trabajo (gente de mar), 1996 (núm. 178). Convenio relativo a la inspección de las condiciones de vida y de trabajo de la gente de mar (Entrada en vigor: 22 abril 2000). Adopción; Ginebra, 84a reunión CIT (22 octubre 1996) - Estatus: Instrumento actualizado (ConveniosTécnicos). El Convenio puede ser denunciado: 22 abril 2020 - 22 abril 2021. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 28180, de 23-02-2004 [EP, 24-02-2004; p. 263095]. Ratificado ante la OIT el 04-10-2006. Texto completo: .

Artículo 5: Facultades inspectivas En el desarrollo de las funciones de inspección, los inspectores del trabajo que estén debidamente acreditados, están investidos de autoridad y facultados para: 1. Entrar libremente a cualquier hora del día o de la noche, y sin previo aviso, en todo centro de trabajo, establecimiento o lugar sujeto a inspección y a permanecer en el mismo. Si el centro laboral sometido a inspección coincidiese con el domicilio de la persona física afectada, deberán obtener su expreso consentimiento o, en su defecto, la oportuna autorización judicial. Al efectuar una visita de inspección, deberán comunicar su presencia al sujeto inspeccionado o a su representante, así como al trabajador, al representante de los trabajadores o de la organización sindical, a menos que consideren que dicha comunicación pueda perjudicar la eficacia de sus funciones, identificándose con la credencial que a tales efectos se expida. 2. Hacerse acompañar en las visitas de inspección por los trabajadores, sus representantes, por los peritos y técnicos o aquellos designados oficialmente, que estime necesario para el mejor desarrollo de la función ¡nspectiva. 3. Proceder a practicar cualquier diligencia de investigación, examen o prueba que considere necesario para comprobar que las disposiciones legales se observan correctamente y, en particular, para: 3.1 Requerir información, solo o ante testigos, al sujeto inspeccionado o al personal de la empresa sobre cualquier asunto relativo a la aplicación de las disposiciones legales, así como a exigir la identificación, o razón de su presencia, de las personas que se encuentren en el centro de trabajo inspeccionado. Si los trabajadores evidenciaran temor a represalias o carecieran de libertad para exponer sus quejas, los Inspectores los entrevistarán a solas sin la presencia de los empleadores o de sus representantes, haciéndoles saber que sus declaraciones serán confidenciales. 3.2 Exigir la presencia del empresario o de sus representantes y encargados, de los trabajadores y de cualesquiera sujetos incluidos en su ámbito de actuación, en el centro inspeccionado o en las oficinas públicas designadas por el inspector actuante. * SUMMA LABORAL

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DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

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3.3 Examinar en el centro de trabajo la documentación y los libros de la empresa con relevancia en la verificación del cumplimiento de la legislación socio-laboral, tales como: libros, registros, programas informáticos y archivos en soporte magnético, declaraciones oficiales y contabilidad, documentos del Seguro Social; planillas y boletas de pago de remuneraciones; documentos exigidos en la normativa de prevención de riesgos laborales; declaración jurada del Impuesto a la Renta y cualesquiera otros relacionados con las materias sujetas a inspección. Obtener copias y extractos de los documentos para anexarlos al expediente administrativo así como requerir la presentación de dicha documentación en las oficinas públicas que se designen al efecto. 3.4 Tomar o sacar muestras de sustancias y materiales utilizados o manipulados en el establecimiento, realizar mediciones, obtener fotografías, vídeos, grabación de imágenes, levantar croquis y planos, siempre que se notifique al sujeto inspeccionado o a su representante. 4. Recabar y obtener información, datos o antecedentes con relevancia para la función inspectiva. 5. Adoptar, en su caso, una vez finalizadas las diligencias inspectivas, cualesquiera de las siguientes medidas: 5.1 Aconsejar y recomendar la adopción de medidas para promover el mejor y más adecuado cumplimiento de las normas socio-laborales. 5.2 Advertir al sujeto responsable, en vez de extender acta de infracción, cuando las circunstancias del caso así lo ameriten, y siempre que no se deriven perjuicios directos a los trabajadores. 5.3 Requerir al sujeto responsable para que, en un plazo determinado, adopte medidas en orden al cumplimiento de la normativa del orden socio-laboral, incluso con su justificación ante el inspector que ha realizado el requerimiento. 5.4 Requerir al sujeto inspeccionado que, en un plazo determinado, lleve a efecto las modificaciones que sean precisas en las instalaciones, en el montaje o en los métodos de trabajo que garanticen el cumplimiento de las disposiciones relativas a la salud o a la seguridad de los trabajadores. 5.5 Iniciar el procedimiento sancionador mediante la extensión de actas de infracción o de infracción por obstrucción a la labor inspectiva. 5.6 Ordenar la paralización o prohibición inmediata de trabajos o tareas por inobservancia de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, de concurrir riesgo grave e inminente para la seguridad o salud de los trabajadores. 5.7 Proponer a los entes que gestionan el seguro complementario de trabajo de riesgo, la exigencia de las responsabilidades que procedan en materia de Seguridad Social en los casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales causados por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo. 5.8 Comunicar a las entidades y organismos competentes en materia de Seguridad Social los hechos comprobados que puedan ser constitutivos de incumplimientos en dicho ámbito, para que puedan adoptarse medidas en orden a garantizar la protección social de los trabajadores afectados. 5.9 Cuantas otras medidas se deriven de la legislación vigente.

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2431. Los inspectores de trabajo no están facultados para requerir la reincorporación al trabajo de trabajadores despedidos por ser una decisión jurisdiccional. 2.5. [...] El inspector de trabajo al haber verificado la afectación de la libertad sindical, con fecha 25 de febrero de 2009 requirió la reincorporación a sus labores habituales a los trabajadores despedidos, sin embargo, dicha atribución o facultad no ha sido contemplada en la norma, ya que la misma es exclusivamente jurisdiccional, siendo susceptible de ser ordenada por un juez constitucional en un proceso de amparo, o un juez laboral en un proceso de nulidad de despido, una vez comprobada y arribada a la verdad jurídica; de modo tal que la imposición de esta f...] sanción vulnera el principio de tipicidad al no estar contenida nom os &

th e sis

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Ley 28806 / Inspección del trabajo

Art. 31

en norma positiva que explícito categóricamente la infracción observada, ya que la misma obedece a un incumplimiento oportuno del requerimiento de una adopción de medida válida, en el sentido de la obligatoriedad del requerimiento, el cual debe estar basado en el ordenamiento jurídico, mas no como en el caso de autos en una extralimitación de las funciones y atribuciones del Inspector de Trabajo en un actuar arbitrario, siendo insuficientes los argumentos de la Entidad [administrativa] demandada en las resoluciones recurridas, en estos extremos al afirmar que “la aludida reincorporación constituye en el presente caso la única forma de garantizar el cumplimiento de las disposiciones vulneradas” incurriendo los, actos administrativos cuestionados en nulidad parcial, ya que [...] [dicha] sanción [...] vulnera los principios del derecho sancionador reseñados. (Exp. N.° 00470-2009-0-1801-JR-LA-08, Resolución N.° 6 de 03-06-2013, £ j. 2.5. Segunda Sala Laboral, Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

Artículo 31: Infracciones administrativas Constituyen infracciones administrativas en materia de relaciones laborales, de seguridad y salud en el trabajo y de seguridad social, los incumplimientos de las obligaciones contenidas en las leyes de la materia y convenios colectivos, mediante acción u omisión de los distintos sujetos responsables, previstas y sancionadas conforme a Ley. Para efectos de la presente Ley se considera dentro de la materia de relaciones laborales, los temas de colocación, fomento del empleo y modalidades formativas. Las infracciones se califican como leves, graves y muy graves, en atención a la naturaleza del derecho afectado o del deber infringido, de conformidad con lo establecido en la presente Ley y en su norma específica de desarrollo. Las infracciones en materia de relaciones laborales, colocación, fomento del empleo y modalidades formativas, de seguridad y salud en el trabajo, de trabajo infantil y de seguridad social serán: a) Leves, cuando los incumplimientos afecten a obligaciones meramente formales. b) Graves, cuando los actos u omisiones sean contrarios a los derechos de los trabajadores o se incumplan obligaciones que trasciendan el ámbito meramente formal, así como las referidas a la labor ¡nspectiva. c) Muy graves, los que tengan una especial trascendencia por la naturaleza del deber infringido o afec­ ten derechos o a los trabajadores especialmente protegidos por las normas nacionales.

RESOLUCIONES DE LA SUNAJFIL

§ 2 4 3 2 . Es responsabilidad de la em presa consignar los docum entos de sus trabajadores m enores de edad y extranjeros. D e no tenerlos, califica com o una fa lta insubsanable. 7. De los

hechos verificados se advierte que se encuentra debidamente acreditado en autos la infracción de no contar con la autorización por parre de la Autoridad Administrativa para la prestación deservicios de una adolescente, conforme a ley, hecho que constituye una infracción insubsanable. [...] 10. [Corresponde] al empleador verificar la necesidad de contar con la autorización previa que determinados trabajadores deben cumplir (por ejemplo: los trabajadores adolescentes y extranjeros) antes del inicio de la prestación de servicios, en caso contrario, les corresponde asumir la responsabilidad establecida por ley. [...] 12 . La referida norma establece no solo el carácter insubsanable de la infracción tipificada en el numeral 25.7 del artículo 25 del RLGIT, sino también establece el monto de la multa a imponer para el caso de las pequeñas empresas, como la inspeccionada, caso en el cual la multa asciende a 100 UIT. Multa que al encontrarse pie establecida en la norma no puede ser modificada arbitrariamente por la Autoridad Administrativa. (Resolución de Intendencia N.° 239-2016-SUNAFIL/ILM, de 14-09-2016, ff. jj. 7, * SUMMA LABORAL

Art. 44

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DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

10 y 12. Intendencia de Lima Metropolitana. Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral. Texto completo: ).

Artículo 44: Principios generales del procedimiento El procedimiento sancionador se basa en los siguientes principios: a) Observación del debido proceso, por el que las partes gozan de todos los derechos y garantías inherentes al procedimiento sancionador, de manera que les permíta exponer sus argumentos de defensa, ofrecer pruebas y obtener una decisión por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo debidamente fundada en hechos y en derecho; b) Economía y celeridad procesal, por el que el procedimiento se realiza buscando que su desarrollo ocurra con el menor número de actos procesales y que las partes actúen en el procedimiento procurando actuaciones que no dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin afectar el debido proceso; y, c) Pluralidad de instancia, por el que las partes tienen la posibilidad de impugnar una decisión ante la Autoridad Administrat va de Trabajo.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2 4 3 3 . C o n tro l ju d ic ia l y /o constitucio nal de las actuaciones inspectivas. 2 5 . [Se ha] acreditado la vulneración de la garantía a un debido procedimiento administrativo en sus manifestaciones del derecho a la valoración de la pruebas y a la debida motivación de las resoluciones administrativas, se estima la demanda de amparo [presentada por la empresa empleadora R], debiéndose obligar a la administración laboral demandada a cumplir con la observancia de tales derechos en los términos ya detallados. 2 6 . Todo ello permite concluir que la decisión de la autoridad administrativa en el sentido de considerar a (os trabajadores de [la empresa] S como trabajadores de [la empresa] R no solo se encuentra viciada, y por tanto resulta nula, sino que, además, de los medios probatorios aporcados en el presente proceso de amparo se acredita que R y S son empresas independientes, que tienen una actividad empresarial distinta y, por tanto, los trabajadores de S mantuvieron un vinculo laboral con dicha empresa, no habiéndose desnaturalizado la cercerización laboral materia de investigación por la autoridad administrativa. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional [...] h a r e s u e l t o [ . . . ] Ordenar a la demandada en lo sucesivo admitir, valorar y emitir pronunciamientos sobre ios medios probatorios aportados al procedimiento sancionatorio, así como motivar las resoluciones y actos administrativos expedidos. (Exp. N.° 02698-2012-AA/TC [Caso Repsol YPF\, de 12-10-2012 [Web: 10-07-2012], ff. jj. 26 y 26. Texto completo: ).

Artículo 49: Medios de impugnación Los medios de impugnación previstos en el procedimiento sancionador son los siguientes: a) Recurso de apelación: se interpone contra la resolución que pone fin al procedimiento administrativo dentro del tercer día hábil posterior a su notificación. b) Recurso de revisión: es de carácter excepcional, se interpone dentro del quinto día hábil de resuelto el procedimiento en segunda instancia, y solo se sustenta en las causales establecidas en el reglamento. Contra el auto que declara inadmisible o improcedente alguno de los recursos se puede interponer queja por denegatoria dentro del segundo día hábil de notificado. n o m o s & th e sis

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D. S. 0 1 9-2006-TR / Inspección del trabajo (Regí.)

Art. 24

El Reglamento determina las demás condiciones para el ejercicio de los recursos impugnativos. NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1 )

A rtíc u lo m o d ific a d o c o n la P rim e ra D is p o s ic ió n C o m p le m e n ta ria M o d ific a to ria d e la Le y N.° 29981 (EP, 1 5 -0 1 -2 0 1 3 ), v ig e n te a p a rtir d e la a p ro b a c ió n d e l R e g la m e n to d e O rg a n iz a c ió n y F u n c io n e s d e la S u n a fil, c u y o te x to e s el sig u ie n te ;

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2 4 3 4 . U n despido sin causa justa es im p ed id a si es que la relación lab o ral es reconocida por la au to rid ad a d m in istrativa de trab ajo . 3 .2 .4 . No obstante la empresa emplazada ha incumplido lo

DECRETO SUPREMO N.° 0 1 9 -2 0 0 6 -T R

& 38.

Aprueban Reglamento de la Ley general de inspección del trabajo (EP, 2 9 -1 0 -2 0 0 6 )

TITULO III DEL RÉGIMEN DE INFRACCIONES CAPÍTULO I INFRACCIONES EN MATERIA DE RELACIONES LABORALES

Artículo 24: Infracciones graves en materia de relaciones laborales Son infracciones graves, los siguientes incumplimientos: 24.1 24.2 El incumplimiento de las siguientes obligaciones sobre planillas de pago, planillas electrónicas, o registro de trabajadores y prestadores de servicios: no encontrarse actualizado; no encontrarse debidamente autorizado de ser exigido; no consignar los datos completos; no presentarlo ante la Autoridad Administrativa de Trabajo; no presentarlo dentro del plazo o presentarlo incluyendo datos falsos o que no correspondan a la realidad; no efectuar el alta en el Registro, la modificación o actualización de datos, o la baja en el Registro, dentro del plazo correspondiente. Únicamente para el cálculo de la multa a imponer, se entiende por trabajadores afectados a los pensionistas, prestadores de servicios, personal en formación - Modalidad Formativa Laboral y otros, así como derechohabientes.(2) 24.3 El incumplimiento de las siguientes obligaciones en materia de boletas de pago y hojas de liquidación: consignar datos distintos a ios registrados en las planillas de pago o registros que las

• SUMMA LABORAL

Individual

ordenado, por el contrario habiendo actuado arbitrariamente al despedir a los trabajadores, quienes mantenían una relación indeterminada con la Empresa Sociedad Minera El Brocal S.A.A., por lo que cualquier decisión del empleador respecto a la conclusión de una relación laboral con los recurrentes solo podía sustentarse en una cansa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario, como ha sucedido en el caso de autos. (Exp. N.° 042792012-PA/TC [Caso Adolfo H ever M auricio Cabello y otros], del 22-02-2013 [Web: 09-05-2013 / EP: 27-03-2014], f. j. 3.2.4. Texto completo: ).

Art. 24

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sustituyan, registros de trabajadores y prestadores de servicios, incluir datos falsos o que no correspondan a la realidad. 2 4.4 No pagar u otorgar íntegra y oportunamente las remuneraciones y los beneficios laborales a los que tienen derecho los trabajadores por todo concepto, incluidos los establecidos por convenios colectivos, laudos arbitrales, así como la reducción de los mismos en fraude a la ley.(3) 24.5 No depositar íntegra y oportunamente la compensación por tiempo de servicios. 2 4.6 El incumplimiento de las disposiciones relacionadas con el sistema de prestaciones alimentarias, siempre que no esté tipificado como muy grave. 24.7. 24.8 La modificación unilateral por el empleador del contrato y las condiciones de trabajo, en los casos en los que no se encuentra facultado para ello. 24.9 El incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la entrega a los representantes de los trabajadores de información sobre la situación económica, financiera, social y demás pertinente de la empresa, durante el procedimiento de negociación colectiva. 24.10 El incumplimiento de las disposiciones relacionadas con el descuento y la entrega de cuotas sindicales y contribuciones destinadas a la constitución y fomento de las cooperativas formadas por los trabajadores sindicalizados. 24.11 El incumplimiento de las disposiciones relacionadas con el otorgamiento de facilidades para el ejercicio de la actividad sindical. 24.12 No registrar el Contrato de Seguro de Vida Ley en el Registro Obligatorio de Contratos creado por la Ley N.° 29549, no contratar la póliza de seguro de vida, no mantenerla vigente o no pagar oportunamente la prima, a favor de los trabajadores con derecho a éste, incurriéndose en una infracción por cada trabajador afectado.(s) 2 4.13 No proporcionar a los trabajadores del hogar hospedaje, alimentación y facilidades para la asistencia regular a su centro de estudios, cuando corresponda. 2 4.14 No contar con una dependencia adecuada de relaciones industriales, asistente social diplomado o reglamento interno de trabajo, cuando corresponda. 24.15. Valerse de los servicios de trabajadores que realizan actividades de construcción civil, que no estén inscritos en el Registro Nacional de Trabajadores de Construcción Civil - RETCC.(6) 24.16. Aplicar el cambio de modalidad de un trabajador convencional a la modalidad de teletrabajo o viceversa sin su consentimiento.(7) 24.17 Aplicar la reversión sin cumplir con los requisitos establecidos por ley .|B> 2 4.18 No cumplir con las obligaciones referidas a la capacitación del teletrabajador previstas en las normas de la materia. 24.19 No cumplir con el pago de la compensación por las condiciones de trabajo asumidas por el teletrabajador.;|U| 24.20 El incumplimiento de las obligaciones relativas a la ¡mplementación de lactarios contenidas en la Ley N.° 29896, así como en sus respectivas normas reglamentarias y complementarias.(11) 24.21 No contar en el respectivo centro de trabajo con, o no comunicar, las tablas de unidades de trabajo a destajo o a comisión para determinar la remuneración diaria que corresponde a los trabajadores de la industria pesquera del consumo humano directo, conforme a lo previsto en la Ley N.° 27979 y su Reglamento.(12) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) N u m e ra l 2 4 .1 ) d e ro g a d o p o r el a rtíc u lo r d e l D e c re to S u p re m o N.° 0 1 2 -2 0 1 3 -T R (EP, 0 7 -1 2 -2 0 1 3 ), la c ita d a d is p o s ic ió n e n tró e n v ig e n c ia el p rim e r d ía d e l m e s d e m a rz o d e l a ñ o 2014,

nomos & thesis

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Art. 25

(2 ) N u m e ra l 2 4 .2 ) m o d ific a d o p o r el a rtic u lo 6 “ d e l D e c re to S u p re m o N .“ 0 0 8 -2 0 1 1 -T R (EP, 0 5 -0 6 -2 0 1 1 ), v ig e n te a p a rtir d e l 1 d e e n e ro d e 2 0 1 2 . (3) N u m e ra l 2 4 .4 ) m o d ific a d o p o r el a rtic u lo 1“ d e l D e c re to S u p re m o N .” 0 1 9 -2 0 0 7 -T R (EP, 0 1 -0 9 -2 0 0 7 ), e l m is m o q u e de c o n fo rm id a d c o n su A rtíc u lo 3 e n tra e n v ig e n c ia a lo s tre in ta (3 0 ) d ía s h á b ile s d e su p u b lic a ció n . (4 ) N u m e ra l 2 4 .7 ) d e ro g a d o p o r la ú n ic a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta ria d e ro g a to ria d e l D e c re to S u p re m o N.° 0 0 7 -2 0 1 7 -T R (EP, 3 1 -0 5 -2 0 1 7 ). (5) N u m e ra l 2 4 .1 2 ) m o d ific a d o p o r la p rim e ra d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta ria m o d ific a to ria d e l D e c re to S u p re m o N .° 00 32 0 1 1 -T R (EP, 1 8 -0 3 -2 0 1 1 ) (6 ) N u m e ra l 2 4 .1 5 ) s u s titu id o p o r la ú n ic a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta ria m o d ific a to ria del D e c re to S u p re m o N.° 0 0 9 -2 0 1 6 T R (EP, 2 0 -0 7 -2 0 1 6 ). (7 ) N u m e ra l 2 4 .1 6 ) in c o rp o ra d o p o r la ú n ic a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta ria m o d ific a to ria d e l d e c re to S u p re m o N .° 01 72 0 1 5 -T R (EP, 0 3 -1 1 -2 0 1 5 ).

(9 ) N u m e ra l 2 4 .1 8 ) in c o rp o ra d o p o r la ú n ic a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta ria m o d ific a to ria d e l D e c re to S u p re m o N .° 01 72 0 1 5 -T R (E P, 0 3 -1 1 -2 0 1 5 ). (1 0 ) N u m e ra l 2 4 .1 9 ) in c o rp o ra d o p o r la ú n ic a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta ria m o d ific a to ria d e l D e c re to S u p re m o N ,“ 01 72 0 1 5 - T R (EP, 0 3 -1 1 -2 0 1 5 ) (11) N u m e ra l 2 4 .2 0 ) a g re g a d o p o r la ú n ic a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta ria m o d ific a to ria de l D e c re to S u p re m o N.° 0 0 1 -2 0 1 6 M1MP (EP, 0 9 -0 2 -2 0 1 6 ). (1 2) N u m e ra l 2 4 .2 1 ) in c o rp o ra d o p o r la ú n ic a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta ria m o d ific a to ria d e l D e c re to S u p re m o N .° 01 52 0 1 6 - T R (EP, 1 4 -1 2 -2 0 1 6 ).

RESOLUCIONES DE LA SUNAFIL

§ 2 4 3 5 . E l pago de ta rd ío de beneficios sociales al trab a jad o r no exonera al em pleador de las m ultas a pagar p o r m ora (a rt. 2 4 .4 ). 7 . Cabe precisar que en la investigación previa duranre la

comparecencia de fecha 19 de mayo de 2014 a razón de la docum entación p resentada po r la inspeccionada, se advierte que además de no haberse pagado oportunamente los beneficios sociales de Ja [trabajadora], tampoco habían sido depositados en su total integridad, ya que al haber cesado la [trabajadora] el día 28 de febrero de 2014 y haber realizado la inspeccionada el pago de beneficios sociales 80 días después, se habían generado interés, los cuales forman parte de la integridad del pago de los beneficios sociales y al no haber sido depositados por Ja inspeccionada, esta incurre en distintas infracciones tipificadas en el numeral 24.4 del artículo 24 del RLGIT. 8. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha señalado que el artículo 24 de la Constitución Política del Estado declara que el pago de los beneficios sociales del trabajador riene prioridad sobre cualquier otra obligación; y, que, además, incluido los intereses en caso de mora, tienen calidad de beneficios sociales. [...] 1 1 . Se advierte de los descargos de la inspeccionada, que cumplió con realizar el pago de los intereses de los beneficios sociales de la reclamante el dia 11 de septiembre de 2014, por los motivos expuestos se concluye, que la inspeccionada cumplió con el pago íntegro de los beneficios sociales de la [trabajadora] recién en la última fecha en mención; para lo cual ya se había expedido el Acta de Infracción [...]. (Resolución de Intendencia N.° 101-2014-SUNAEIL/ ILM, de 24-11-2014, ff. jj. 7, 8 y 11. Intendencia de Lima Metropolitana. Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral. Texto completo: ).

Artículo 25: Infracciones muy graves en materia de relaciones laborales Son infracciones muy graves los siguientes incumplimientos: 25.1 No pagar la remuneración mínima correspondiente. 25.2 La inscripción fraudulenta en el Registro Nacional de Empresas Administradoras y Empresas Proveedoras de Alimentos. 25.3 Desempeñar actividades propias del sistema de prestaciones alimentarias sin cumplir con los requisitos previstos en las normas correspondientes.

* SUMMA LABORAL

Individual

(8 ) N u m e ra l 2 4 .1 7 ) in c o rp o ra d o p o r la ú n ic a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta ria m o d ific a to ria de l D e c re to S u p re m o N .° 01 72 0 1 5 -T R (EP, 0 3 -1 1 -2 0 1 5 ).

Art. 25

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2 5.4 El despacho en el sistema de prestaciones alimentarias, por parte de la empresa proveedora o cliente, de víveres o raciones alimentarias en malas condiciones de higiene o salubridad, sin las certificaciones o registros que correspondan o sin respetar las exigencias nutricionales previstas en las normas correspondientes. 25.5 El incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la contratación a plazo determinado, cualquiera que sea la denominación de los contratos, su desnaturalización, su uso fraudulento, y su uso para violar el principio de no discriminación. 25.6 El incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la jornada de trabajo, refrigerio, trabajo en sobretiempo, trabajo nocturno, descanso vacacional y otros descansos, licencias, permisos y el tiempo de trabajo en general. 25.7 El incumplimiento de las disposiciones relacionadas con el trabajo de los niños, niñas y adolescentes menores de 18 años de edad en relación de dependencia, incluyendo aquellas actividades que se realicen por debajo de las edades mínimas permitidas para la admisión en el empleo, que afecten su salud o desarrollo físico, mental, emocional, moral, social y su proceso educativo. En especial, aquellos que no cuentan con autorización de la Autoridad Administrativa de Trabajo, los trabajos o actividades considerados como peligrosos y aquellos que deriven en el trabajo forzoso y la trata de personas con fines de explotación laboral. 2 5.8 La negativa a recibir el pliego de reclamos, salvo causa legal o convencional objetivamente demostrable que justifique dicha negativa. 25.9 La realización de actos que impidan el libre ejercicio del derecho de huelga, como la sustitución de trabajadores en huelga, bajo contratación directa a través de contratos indeterminados o sujetos a modalidad, o bajo contratación indirecta, a través de intermediación laboral o contratación y sub­ contratación de obras o servicios, y el retiro de bienes de la empresa sin autorización de la Autoridad Administrativa de Trabajo. 25.10 La realización de actos que afecten la libertad sindical del trabajador o de la organización de trabajadores, tales como aquellos que impiden la libre afiliación a una organización sindical, promuevan la desafinación de la misma, impidan la constitución de sindicatos, obstaculicen a la representación sindical, utilicen contratos de trabajo sujetos a modalidad para afectar la libertad sindical, la negociación colectiva y el ejercicio del derecho de huelga, o supuestos de intermediación laboral fraudulenta, o cualquier otro acto de interferencia en la organización de sindicatos. 25.11 La trasgresión a las garantías reconocidas a los trabajadores de sindicatos en formación, a los candidatos a dirigentes sindicales y a los miembros de comisiones negociadoras. 25.12 La discriminación de un trabajador por el libre ejercicio de su actividad sindical, esté contratado a plazo indeterminado, sujetos a modalidad, a tiempo parcial, u otros. 25.13 El cierre no autorizado o abandono del centro de trabajo. 2 5.14 Los actos de hostilidad y el hostigamiento sexual, así como cualquier otro acto que afecte la dignidad del trabajador o el ejercicio de sus derechos constitucionales. 25.15 No adoptar las medidas necesarias para prevenir o cesar los actos de hostilidad y hostigamiento sexual, así como cualquier otro acto que afecte la dignidad del trabajador o el ejercicio de sus derechos constitucionales. 25.16 El incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la protección de las mujeres trabajadoras durante los periodos de embarazo y lactancia. 2 5.17 La discriminación del trabajador, directa o indirecta, en materia de empleo u ocupación, como las referidas a la contratación, retribución, jornada, formación, promoción y demás condiciones, por motivo de origen, raza, color, sexo, edad, idioma, religión, opinión, ascendencia nacional, origen social, condición económica, ejercicio de la libertad sindical, discapacidad, portar el virus HIV o de cualquiera otra índole. n o m o s & th e sis

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D. S. 019-2006-TR / Inspección del trabajo (Regí.)

Art. 25

25.18 El trabajo forzoso, sea o no retribuido, y la trata o captación de personas con dicho fin. 25.19. No contar con el registro de control de asistencia, o impedir o sustituir al trabajador en el registro de su tiempo de trabajo. 25.20. No registrar trabajadores, pensionistas, prestadores de servicios, personal contratado bajo modalidades formativas laborales, personal de terceros o derechohabientes en las planillas de pago o planillas electrónicas a que se refiere el Decreto Supremo N.° 018-2007-TR y sus modificatorias, o no registrar trabajadores y prestadores de servicios en el registro de trabajadores y prestadores de servicios, en el plazo y con los requisitos previstos, incurriéndose en una infracción por cada trabajador, pensionista, prestador de servicios, personal en formación - Modalidad Formativa Laboral y otros, personal de terceros o derechohabiente.

25.21 No celebrar por escrito y en los plazos previstos contratos de trabajo, cuando este requisito sea exigible, así como no entregar al trabajador un ejemplar del referido contrato dentro del plazo establecido en la norma correspondiente. 25.22 No contar con un cuadro de categorías y funciones o con una política salarial de conformidad con los términos establecidos en la Ley N.° 30709, Ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres, y su Reglamento.(1)(2) N O TA D E A C T U A L IZ A C IO N (1 ) A rtic u lo m o d ific a d o p o r e l a rtíc u lo 2 o d e l D e c re to S u p re m o N .° 0 0 7 -2 0 1 7 -T R (3 1 -0 5 -2 0 1 7 ). (2 ) N u m e ra l 2 5 .2 2 in c o rp o ra d o p o r la te rc e ra d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta ria m o d ific a to ria de l D e c re to S u p re m o N .° 00 22 0 1 8 -T R (ER. 06 -03 -2Q 1 B )._____________________________________________________________________________________________

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2 4 3 6 . P ro h ib ic ió n de sustitución de los trabajadores que se encuentran en huelga. Véase la jurisprudencia del artículo 77° del Decreto Supremo N.H010-200.3-TR, TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo [§ 2 5 8 8 ], (Casación N.° 3480-2014-Lima, de 24-10-2016, ff. jj. 7-8. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 02-05-2017, Sentencias en Casación N.° 727, p. 92264]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2 4 3 7 . Trabajadora em barazada despedida durante el periodo de prueba (in c . e). 3 .3 .5 .

[...] Este Colegiado debe hacer varias precisiones; primero, que el supuesto despido se produjo antes de vencer el periodo de prueba convencional; segundo, según obra en autos, la [trabajadora] no ha cuesrionado en la demanda ni en otra vía dicha ampliación del periodo de prueba, además que tampoco se ha presentado en el proceso documento alguno que permita acreditar que dicha ampliación sea fraudulenta. 3 .3 .6 . En consecuencia, habiéndose acreditado que la [trabajadora] no superó el periodo de prueba convencional, no tenía procección contra el despido arbitrario, razón por la cual la demanda [de reposición por despido discriminatorio] debe ser desestimada [...]. (Exp. N.° 02456-2012-AA/ TC [Caso ja cq u elin e Carranza Mazd\, de 22-10-2012 [Web: 22-01-2013], ff. jj. 3.3.5 y 3.3.6. Texto completo: ).

• SUMMA LABORAL

Individual

Para el cálculo de la multa a imponerse, se entiende como trabajadores afectados a los pensionistas, prestadores de servicios, personal contratado bajo modalidades formativas laborales, así como los derechohabientes.

Art. 1

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DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

XI. PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN XI. 1. Homologación de remuneraciones LEY N.° 3 0 7 0 9

& 39.

Ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres (EP, 2 7 -1 2 -2 0 1 7 ) ______ ______________________

Artículo 1: Objeto de la Ley Prohibir la discriminación remunerativa entre varones y mujeres, mediante la determinación de catego­ rías, funciones y remuneraciones que permitan la ejecución del principio de igual remuneración por igual trabajo. La presente ley está en concordancia con el mandato constitucional de igualdad de oportunidades sin discriminación en las relaciones laborales, así como del lineamiento de idéntico ingreso por trabajo de igual valor indicado en la Ley N.° 28983, Ley de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.

CONVENIOS OIT

§ 2 4 3 8 . C onvenio sobre iguald ad de rem uneración, 1951 (N .° 1 0 0 ). Convenio relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor (Enerada en vigor: 23-05-1953). Adopción: Ginebra, 34a reunión C lT (29-06'] 951). Estatus: Instrumento actualizado (Convenios Fundamentales). El Convenio puede ser denunciado: 23-05-2023 - 23-05-2024. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 13284, de 09-12-1959- Ratificado ante la OIT el 01-02-1960. Texto completo: .

Artículo 2: Cuadros de categorías Las empresas que cuenten con cuadros de categorías y funciones mantienen dichos cuadros, siempre que guarden correspondencia con el objeto de la presente ley. Las empresas que no tengan cuadros de categorías y funciones, los elaboran dentro de los ciento ochenta (180) días de entrada en vigor de la presente ley.

Artículo 3: Remuneración de categorías sin discriminación. Las remuneraciones que corresponden a cada categoría las fija el empleador sin discriminación.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2 4 3 9 . V alidez de la d iferencia salarial basada en la trayecto ria lab o ral. D é c im o q u in to . Al

respecto, este Colegiado Supremo considera que no todo comportamiento que establezca una distinción constituye un acto discriminatorio y vulnera el derecho a la igualdad, pues, se debe tener presente que dentro de nuestra sociedad existe una serie de desigualdades, para las cuales se deben comar un n om os & thesis

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Ley 26772 / Discriminación

Art. 1

§ 2 43 9a . R em isión. Sobre discriminación remunerativa, véase la jurisprudencia del inciso 2 del artículo 2Ude la Constitución [§ 31 ss.j.

Artículo 4: Capacitación laboral La entidad empleadora asegura que en sus planes de formación profesional y de desarrollo de capacidades laborales de sus trabajadores se garantice la igualdad entre mujeres y hombres. Artículo 5: Condiciones de trabajo en el ámbito público y privado La entidad empleadora garantiza un trato digno, un clima laboral con base en el respeto y la no discri­ minación, la compatibilidad de vida personal, familiar y laboral. Se garantiza particularmente la prevención y sanción del hostigamiento sexual, para estos casos se aplica las medidas establecidas en la Ley N.° 27942, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual.

X I.2. Discriminación en la oferta de empleo LEY N.° 2 6 7 7 2 ________________________________________________________

& 4 0.

Disponen que las ofertas de em pleo y acceso a medios de formación educativa no podrán contener requisitos que constituyan discriminación, anulación o alteración de igualdad de oportunidades o de trato (EP, 1 7 ­ 0 4 -1 9 9 7 ) __________________________ _______________________

Artículo 1: Ámbito Las ofertas de empleo y acceso a medios de formación educativa no podrán contener requisitos que constituyan discriminación, anulación o alteración de igualdad de oportunidades o de trato. ':1)

• SUMMA LABORAL

individual

conjunto de medidas dirigidas a efecrivizar la aplicación de dicho derecho, impidiendo que se limite solo a su reconocimiento formal, sino que llevado al campo fáctico, este se materialice en una igualdad de oportunidades para el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas. De lo expuesto, podemos afirmar válidamente que los principios de igualdad y de no discriminación no constituyen una facultad de las personas para exigir un trato igual a todos los demás en cualquier situación, sino que dichos derechos se encuentran orientados a exigir un comportamiento y trato igual entre sujetos que se encuentren en la misma condición; por lo ranto, un comportamiento será calificado como discriminatorio, y por ende, vulnerará el derecho a la igualdad tutelado por el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, cuando establezca una diferenciación entre personas que se encuentren en idéntica situación, siempre que no medie causa objetiva y razonable para ello. D écim o sexto. [...] La empresa impugnante refiere en su recurso de casación que la diferenciación existente entre el acror y el homólogo propuesto se encuentra sustentada en elementos objetivos y razonables, pues, ambos trabajadores han mantenido una trayectoria laboral distinta, lo que conlleva a la existencia de una diferenciación remunerativa. (Casación N.° 20121-2016-Lima, de 24-03-2017, íf. jj. 15 y 16. [Sala Transiroria de Derecho Constitucional y Social] [F.P, 30-06-2017, Sentencias en Casación N.° 730, p. 94292], Texto completo: ).

Art.2

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DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

N O T A D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1 ) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo 2° d e la L e y N.° 2 7 2 7 0 (2 9 -0 5 -2 0 0 0 ).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2 4 4 0 . D is crim in a ció n de un trab ajad o r en el acceso al em pleo. R equisito de la edad m áxim a es d isc rim in ato rio . Sexto. [La] entidad demandada no posibilitó la postulación del denunciante a una

plaza de abogado, por no cumplir con el requisito de la edad máxima establecida en la convocatoria; es decir, que determinó desde su inicio un trato diferenciado en perjuicio del accionante, quien peticionó a la demandada para que anulara el requisito de la edad máxima por ser discriminatorio, obteniendo respuesta en sentí do negativo días después de concluida la etapapostulatoria. S étim o. [La] Ley N.° 26772, modificada por la Ley N.° 27270, busca que la oferta laboral no contenga prácticas discriminatorias de ninguna clase, no fija límites; es decir, que, si se da desde su inicio, durante o en la conclusión de la oferta laboral, se estaría incurriendo en la violación de la referida norma legal. O ctavo. [En] el caso de autos, el trato discriminatorio de parte de la empresa demandada se dio al inicio del concurso convocado conforme se encuentra debidamente acreditado. (Casación N.° 231-2004-Lambayeque, de 07-06-2005, ff. jj. 6, 7 y 8. Sala Civil Permanente. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2 4 4 1 . E l acceso al trab ajo en iguald ad de condiciones. 5 5 . El acceso en igualdad de condiciones implica, en principio, la lectura sistemática de la exclusión de motivos constitucionalmente prohibidos de discriminación impuesta por el derecho-principio de igualdad (art. 2, inc. 2 de la Constitución). Con ello, ha de concluirse que la igualdad de condiciones supone una prohibición de establecer discriminaciones en motivos de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica, o de “cualquier otra índole”. De esta forma, prim a fa cie, ninguno de estos motivos podrían ser considerados razones para el establecimiento de un requisito o procedimiento para el acceso a la función pública. (Exp. N,° 0025-2005-P1/TC [Caso D em anda de inconstitucionalidad contra e l artículo 22, inciso c de la Ley N.026397], de 25-04-2006 [Web; 15-08-2006], f. j. 55. Texto completo; ).

Artículo 2: Definición de discriminación Se entiende por discriminación, anulación o alteración de igualdad de oportunidades o de trato, los requerimientos de personal o acceso a medios de formación técnica o profesional que no se encuentren previstos en la ley que im pliquen un trato diferenciado desprovisto de una justificación objetiva y razonable, basado en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión, ascendencia nacional u origen social, condición económica, política, estado civil, edad o de cualquier otra índole.(,) Los empleadores están obligados a informar a sus trabajadores la política salarial del centro de trabajo. Se considera práctica discriminatoria brindar un trato salarial distinto a hombres y mujeres que cumplan los mismos requisitos de acceso al empleo y desempeñen las mismas labores.(2) N O TA D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1 ) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r la s e g u n d a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta ria d e la L e y N .° 3 0 7 0 9 (2 7 -1 2 -2 0 1 7 ). (2 ) S e g u n d o p á rra fo a g re g a d o p o r la s e g u n d a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta ria m o d ific a to ria d e la L e y N .“ 3 0 7 0 9 (EP, 2 7 -1 2 ­ 2 0 1 7 ). _________ __________________________________ _______________

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2 4 4 2 . L a discrim in ació n inversa o e l trato desigual au to rizad o . C o n ten id o e im plicancias.

3.3. [...] La primera condición para que un rrato desigual sea constitutivo de una diferenciación admisible, es la desigualdad de los supuestos de hecho. Es decir, implica la existencia de sucesos espacial y temporalmente localizados que poseen rasgos específicos e intransferibles que hacen que una relación jurídica sea de un determinado tipo y no de otro. Asimismo, la existencia de una diferenciación debe n o m o s & th e sis

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Ley 26772 / Discriminación

Art. 4

perseguir una intencionalidad legítima, determinada, concreta y específica, debiendo asentarse en una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con juicios de valor generalmente aceptados. Se trata pues de un tema que, en la doctrina, se conoce con el nombre de “discriminación inversa”, esto es, un caso en el cual se debe realizar un tratamiento diferenciado precisamenre para promover la igualdad (Exp. N.° 0261-2003-AA/TC [Caso Cámara Peruana de la Construccién-CAPECO], del 26-03-2003 [Web: 27-06-2003], f. j. 3.3. Texto completo: ).

§ 2 4 4 4 . D is crim in a ció n lab o ral p o r edad. 11. [...] [Se] colige que la Constitución protege a los trabajadores contra discriminaciones de cualquier índole, como la edad. En efecto, en el Informe del Director General de la OIT “La hora de la igualdad en el trabajo” se reconoce que la edad es un factor de discriminación determinante en el mercado de trabajo. En ese sentido, en criterio que este colegiado hace suyo, se ha sostenido que: “Discriminar en el empleo y la ocupación consiste en dispensar a las personas un trato diferente y menos favorable debido a determinados criterios (...) sin tomar en consideración los méritos ni las calificaciones necesarias para el puesto de trabajo de que se trate. (...) merma las oportunidades de los hombres y las mujeres para desarrollar su potencial, sus aptitudes y cualidades (...) La discriminación en el trabajo genera desigualdades en los resultados del mercado de trabajo y coloca en una situación de desventaja a los miembros de determinados colectivos”. (Exp. N.° 01875-2006-PA/TC [Caso Víctor R icardo Luna M endoza y otros], de 05-06-2006 [Web: 27-06-2006 / EP: 10-07-2006], f. j. 11. Texto completo: ). § 2 4 4 5 . R em isión. Sobre discriminación remunerativa, véase la jurisprudencia del inciso 2 del artículo 2 o de la Constitución [§ 31 ss.].

Artículo 3: Sanción e indemnización Las personas naturales o jurídicas que, en el ejercicio de su actividad a través de sus funcionarios o dependientes, incurran en las conductas que impliquen discriminación, anulación, alteración de igualdad de oportunidades o de trato, en las ofertas de empleo y durante la relación laboral, serán sancionadas por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo; y cuando se refieran al acceso a centro de formación educativa, serán sancionadas por el Ministerio de Educación. La sanción administrativa será de multa no mayor de tres (03) Unidades Impositivas Tributarias o cierre temporal del local que no excederá de un año. En los casos antes mencionados se podrá sustituir la sanción de cierre temporal por el doble de la multa impuesta, si las consecuencias que pudieran seguir a un cierre temporal lo justifican. La sanción se aplica sin perjuicio de la indemnización a que hubiere lugar a favor de la persona afectada. ).

Art. 42

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

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del trabajo realizado. [...] D écim o S egu n d o. En este orden de ideas, este Supremo Tribunal verifica que las sentencias de mérito, realizaron una interpretación errónea de los alcances de los artículos 9 y 42 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, [...] conforme a lo analizado precedentemente; pues restringen la eficacia del Laudo Arbitral del año 2010 únicamente para el personal afiliado al sindicato negociante (sindicato minoritario), sin que se considere que el artículo en que basan dicha conclusión (artículo 42) resulta ser una fórmula abierra y no limitativa para la eficacia del acuerdo colectivo, específicamente para el caso de aquellos trabajadores que no formaron parte del sindicato minoritario que celebró el convenio y de aquellos que con posterioridad a la celebración del convenio, se incorporaron a la organización sindical, supuestos contenidos en el artículo 9o de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo; y es que dado el carácter normativo que el artículo 41 de la misma norma, le reconoce a la convención colectiva, ésta es aplicable a todos los trabajadores que se encuentren dentro de su ámbito subjetivo, y que comparten objetivamente la misma calidad profesional dentro de la empresa, resultando incompatible con el citado principio de igualdad, cualquier tipo de exclusión. Máxime si, en el caso concreto se verifica que la demandada ha extendido para el año 2012, los beneficios obtenidos por el Laudo Arbitral del 2010 a todos los trabajadores de la empresa, incluso los no afiliados al sindicato; lo que evidencia una conducta de reconocimiento del derecho de todos sus trabajadores a percibir los beneficios obtenidos por negociación colectiva, independientemente de que el sindicato celebrante no afilie a la mayoría de trabajadores [...]. (Casación N.° 11477-2013-Callao, de 12-05-2000, ff. jj. 4, 8 y 12. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 30-06-2014, Sentencias en Casación N.° 693, p. 53634]. Texto completo: ). § 2556. En atención al principio de igualdad, los trabajadores que no forman parte de un sindicato minoritario también se benefician del producto de una negociación colectiva celebrada por esta agrupación. N oveno. [E]n atención al principio de igualdad, entendido como aquel derecho que obliga, tanto a los poderes públicos como a los particulares, a encontrar un actuar paritario con respecto a las personas que se encuentran en las mismas condiciones o situaciones, nos exige analizar, si el contenido del carácter vinculante de la convención colectiva a que se refiere el artículo 42° de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, resulta ser una fórmula abierta y no limitativa para la eficacia del acuerdo colectivo, específicamente para el caso de aquellos trabajadores que no formaron parte del sindicato minoritario que celebró el Convenio y de aquellos que con posterioridad a la celebración del Convenio, se incorporaron a la organización sindical, supuestos contenidos en el artículo 9o de la Ley; y es que, dado el carácter normativo que el artículo 41° de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo le reconoce a la convención colectiva, ésta es aplicable a todos los trabajadores que se encuentren dentro de su ámbito subjetivo, y que comparten objetivamente la misma calidad profesional dentro de la empresa. D écim o . [En] tal sentido, el artículo 9o de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, únicamente regula los supuestos de representación del Sindicato dentro del proceso de negociación colectiva, no así los efectos del Convenio Colectivo, aspecto reservado al artículo 42 de la citada Ley, y al artículo 28 de su Reglamento, cuya interpretación debe formalizarse, a la luz del principio de igualdad. U n décim o. [...] [E]l Tribunal Constitucional al interpretar el inciso 2 del artículo 28 de la Constitución Política del Estado, ha establecido que las convenciones colectivas tienen fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado y, por tanto, obliga a las personas celebrantes de la convención colectiva, a las personas representadas en su suscripción, así como a las personas que se incorporen con posterioridad a la celebración de esta (STC N.° 04635-2004-AA), precisando la naturaleza abierta y no limitativa del ámbito subjetivo de aplicación del convenio colectivo en concordancia con lo señalado en el artículo 42° de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. (Casación N.° 602-2010-Lima, de 08-04-2011, ff. jj. 9-11. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 29-02-2012, Sentencias en Casación N.° 663, p. 33773]. Texto completo: ). § 2557. Los efectos de un convenio colectivo celebrado por un sindicato minoritario alcanzan a los trabajadores de una empresa aun cuando no formen parte de dicho sindicato. Véase la jurisprudencia del artículo 42" de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo [§ 2550]. (Casación N.° 2864-2009-Lima, de 28-04-2010, ff. jj. 10-13. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 30-03-2011, Sentencias en Casación N.° 638, p. 29809]. Texto completo: i i. Iy /2 KY! IWm s>). n o m o s & t h e s is

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Ley de Relaciones Colectivas / Negociación colectiva

Art. 43

§ 2558. Los efectos de un convenio colectivo celebrado por un sindicato minoritario pueden ser extensivos a todos los trabajadores de la empresa, cuando dicha extensión se encuentre prevista en la convención. D écim o T ercero. En consecuencia, cuando el convenio colectivo ha sido celebrado por una organización sindical de representación limitada, que no goza de la represencacividad de la mayoría de los trabajadores, no puede extender los efectos del convenio colectivo de este sindicato a los no afiliados, salvo disposición en contraria expresa en el propio convenio colectivo, o cuando limite al trabajador su ejercicio del derecho constitucional a la libertad sindical individual positiva, respecto a la facultad de afiliarse a un sindicato. (Casación N.° 16995-2016-Lima, de 24-10-2017, f. j. 13. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 02-01-2018, Sentencias en Casación N.° 737, p. 102407].Texto completo: ). § 2559. No le son aplicables las convenciones colectivas a los trabajadores de confianza. D écim o cu a rto . En el caso concreto, de las boletas de pago del demandante se aprecia que el cargo que se consigna es de confianza [...]; asimismo, en el contrato de trabajo de fecha 22 de marzo de 1999, [...] se consigna que el actor asume el cargo de Coordinador “B”, Coordinador de Energía y Edificios de lea, calificado como de confianza, y que a parar de abril de 1999, tendría el cargo de Analista I de la Gerencia de Mantenimiento de Planta y Edificios estando comprendido dentro de ios alcances del artículo 43" del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728 (aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97TR), esto es que su cargo era de confianza. Por otro lado, es un hecho aceptado por el demandante que en mayo de 1996, suscribió un convenio pactando percibir una remuneración integral, hecho que es aceptado por él al referir en su demanda que a partir de dicho mes y año deja de percibir conceptos debido a una reestructuración salarial [...] reiterando en la diligencia investigatoria [...], que en el año 1996, tuvo un incremento, ocurriendo lo mismo en su escrito que corre en [autos]. Lo antes señalado permite concluir que el empleador ha demostrado de manera plena y fehacience que la designación del cargo del demandante fue uno de confianza, de lo que tuvo pleno conocimiento el demandante y que firmaron un convenio de remuneración integral. D écim o q u in to. Teniendo en cuenta el marco normativo antes citado, y al haberse establecido que el accor ha sido trabajador de confianza, no le resultan aplicables beneficios por convenios colectivos que reclama, por lo que se concluye que las instancias de mérito han inaplicado la norma denunciada. Por estas consideraciones. (Casación Laboral N.° 10657-2014-Lima, de 06-07-2015, fF. jj. 14 y 15. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. [EP, 02-05­ 2016, Sentencias en Casación N.° 713, p. 75980]. Texto completo: ). § 2561. Los trabajadores sujetos a modalidad tienen derecho a percibir los mismos beneficios que los trabajadores vinculados a contratos indeterminados (representados por el sindicato mayoritario). Convenio colectivo no puede establecer cláusulas delimitatorias en contravención de una norma de orden público. Véase la jurisprudencia del artículo 4o del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo [§ 2596]. (Casación N.° 17149-2015-Junín, de 30-11-2017, fF. jj. 7-8. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 02-04-2018, Sentencias en Casación N.° 743, p. 105070], Texto completo: ). § 2562. Jornada máxima de trabajo de los guardianes y operadores. Norma constitucional prima sobre lo establecido en un convenio colectivo. Véase la jurisprudencia del artículo 5o de la Ley de Jornada de Trabajo [§ 1997]. (Casación N.° 812-99-La Libertad, del 17-08-2000, fF. jj. 7 y 10. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ).

Artículo 43: Características de (a negociación colectiva La convención colectiva de trabajo tiene las características siguientes: a) Modifica de pleno derecho los aspectos de la relación de trabajo sobre los que incide. Los contratos individuales quedan automáticamente adaptados a aquella y no podrán contener disposiciones contrarias en perjuicio del trabajador. b) Rige desde el día siguiente al de caducidad de la convención anterior; o, si no la hubiera, desde la fecha de presentación del pliego, excepto las estipulaciones para las que señale plazo distinto que consistan en obligaciones de hacer o de dar en especie, que regirán desde la fecha de su suscripción. ♦ SUMMA LABORAL

Art. 43

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

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c) Rige durante el periodo que acuerden las partes. A falta de acuerdo, su duración es de un (1) año. d) Continúa rigiendo mientras no sea modificada por una convención colectiva posterior, sin perjuicio de aquellas cláusulas que hubieren sido pactadas con carácter permanente o cuando las partes acuerden expresamente su renovación o prórroga total o parcial. e) Continúa en vigencia, hasta el vencimiento de su plazo, en caso de fusión, traspaso, venta, cambio de giro del negocio y otras situaciones similares. f) Debe formalizarse por escrito en tres (3) ejemplares, uno para cada parte y el tercero para su presentación a la Autoridad de Trabajo con el objeto de su registro y archivo.

PRINCIPIOS JURISPRUDENCIALES DE LA CORTE SUPREMA

§ 2563. Plazo de duración de las convenciones colectivas cuando no existe acuerdo entre las partes. Q u in to. [Rlespecro a la interpretación del artículo 43 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo aprobado por Decreto Supremo N.° 10-2003-TR, debemos decir que el plazo de duración de las convenciones colectivas se encuentra regulado específicamente por el inciso c) de dicho artículo, en consecuencia, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República establece que la interpretación de dicha norma debe ser la siguiente: “La vigencia del Convenio Colectivo es solo de un año cuando no existe acuerdo entre las partes, caso contrario, estas pueden convenir un período de vigencia mayor, el mismo que puede ser renovado, prorrogado, o acordado de carácter permanente: asimismo se establece que la Convención Colectiva rige hasta el vencimiento del plazo pactado o hasta que sea modificada por una Convención posterior”. (Casación Laboral N.° 19367-2015-Junín, de 17-01-2018, f. j. 5, que contiene principios jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 11-02-2018, Jurisprudencia N .ü 1072, p. 8015]. Texto completo: ). PRECEDENTES DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2564. Modificación del contrato privado mediante convenio colectivo. C uarto. [El] artículo 43 literal a) del Decreto Ley N.° 25593 en concordancia con el artículo 28° del Decreto Supremo N.° 011-92-TR Reglamento de la Ley dispone que la convención colectiva prima sobre la convención individual esto debido a que existe una diferencia cualitativa entre el primero y segundo, por tal motivo los contratos individuales de los trabajadores sujetos al ámbito de la convención individual quedan modificados automáticamente por la convención colectiva; sin embargo, no sucede lo contrario pues el convenio individual no puede cambiar al colectivo; asimismo el convenio individual no puede contener principios o estipulaciones contrarios al convenio colectivo salvo en el paso que sea más favorable para el trabajador [...]. (Casación N.° 1667-2004-Lima, de 03-04-2006, £ j. 4, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 05-01-2007]. Texto completo: ). § 2565. Las cláusulas convencionales pierden validez y eficacia de modo automático al vencimiento de su plazo, salvo que se haya pactado en forma expresa su carácter de permanente. O cta vo. [La] renovación o prórroga total o parcial de determinadas cláusulas convencionales (que no tienen el carácter de permanente) lo que hacen es traer del pasado convenios colectivos para darles vigencia (en forma total o parcial) únicamente durante el periodo en que rige el convenio colectivo nuevo dentro del cual se pacta. N oveno. Que entonces, debe concluirse, interpretando correctamente la norma denunciada, que las cláusulas convencionales pierden validez y eficacia de modo automático al vencimiento de su plazo, salvo que se haya pactado en forma expresa su carácter de permanente. (Casación N.u 650-2005-Piura, de 27-01-2006, ff. jj. 8-9, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 01-08-2006]. Texto completo: ). § 2566. Reducción de beneficios laborales mediante laudo arbitral o convenio colectivo. D écim o ter cer o . [...] [Se] colige que: a) los laudos arbitrales tienen la misma naturaleza y surten idénticos efectos n o m o s & tliesis

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Ley de Relaciones Colectivas / Negociación colectiva

Art. 43

que las convenciones adoptadas en una negociación directa; b) que la cuarta Disposición Transitoria y Final del Decreto Ley N.° 25593 dispuso la revisión de todos los pactos y convenios anteriores a él, permitiendo que, a través del laudo arbitral, ello se haga posible; y, c) que el laudo arbitral o convenio puede desmejorar o restar derechos y beneficios obtenidos en convenios anteriores, en tanto, no afecte derechos mínimos establecidos en la Constitución y las leyes. (Casación N.° 135-2004-Del Santa, de 07-06-2005, f. j. 13, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 01-03-2006], Texto completo; ). § 2567. Mediante convenio colectivo no se puede pactar una jomada laboral permanente mayor a la establecida en la Constitución. Véase la jurisprudencia del artículo 2o del Decreto Supremo N.° 007-2002-TR [§ 1982], (Casación N.° 1684-2003-La Libertad, de 18-01-2005, ff. jj. 6 y 7, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 01-08-2005]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2569. Exclusiones de la convención colectiva. C uarto. [Los] derechos que están en juego pertenecen a los trabajadores que rentan vínculo laboral vigente y superado el periodo de prueba laboral a la fecha de presentación del pliego de reclamos, por lo que la convención colectiva se retrotrae siempre a esa fecha, como en el caso de autos en que su vigencia es desde ei primero de diciembre de 1995 por espacio de cuatro años. Q u in to. [En] consecuencia, resulta atentatorio contra los derechos que ya adquirieron los trabajadores que confirieron el mandato a los Sindicatos, que al término de la negociación los excluyen, indicando que tales derechos solo corresponden a ios que se encuentren trabajando a la fecha de suscripción del convenio, no estando autorizada las partes pata negociar, los efectos de un convenio colectivo. Sexto. [Al] desnaturalizar la esencia de la negociación colectiva, garantizada por los artículos 26 y 28 de la Constitución Política vigente, la cláusula delimitatoria es inaplicable, siguiendo los principios establecidos en los incisos a) y b) del artículo 43 y el artículo 45 de la ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Ley N.° 25593 [...]. S étim o. [Por] esas razones, el incremento de las remuneraciones demandado, les corresponde a partir de la vigencia de dicho convenio el primero de diciembre de 1995 y hasta la fecha de su cese ocurrida el 5 de enero de 1996 con el consiguiente efecto sobre ios beneficios sociales [...], los que deberán ser liquidados por el juez en primera instancia [...]. (Casación N.° 2580-97-La Libertad, de 19-06-2001, ff. jj- 4-7. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 2570. Se extiende la aplicación de los convenios colectivos a las empresas que fueron constituidas con patrimonio de otras. O cta vo. [H]abiéndose reconocido la representación del sindicato es necesario que ésta sea ejercida por sus dirigentes sindicales, para lo cual es indispensable que gocen del derecho de licencia sindical conforme a lo pactado en el laudo arbitral de 1994 que es de aplicación a la Empresa T debido a que ella es constituida como parte del patrimonio de [la empresa] L, la cual a su vez se formó en base a los activos y pasivos de [la empresa] E, encontrándose obligadas dichas ♦ SUMMA LABORAL

C o le c tiv o

§ 2568. Duración de los pactos de negociación colectiva. N oveno. [Los] pactos colectivos caducan de modo automático al vencimiento de su plazo, conforme lo señala el inciso d) del artículo 43° de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, por ende la vigencia y alcances de la negociación colectiva anterior a la reclamada venció el 30 de noviembre de 1995, y es a partir del día siguiente que entró en vigencia la negociación colectiva materia del análisis por espacio de 4 años, por cuanto así lo pactaron las partes, conforme es de verse en el punto 18 y por tener sustento legal en el inciso c) del Decreto Ley N.° 25593; por tanto ese es el periodo de vigencia de la negociación colectiva, la misma que coincide con la vigencia del “Acta de Compromiso”, conforme se desprende de su propio texto; que siendo ello así, corresponde al recurrente los beneficios pactados sobre la indemnización especial por extinción del contrato de trabajo por cuanto cesó durante la vigencia de la negociación colectiva, no perjudicándole “acuerdos” que contravienen directamente a Principios Laborales acogidos en la Constitución del Estado, como es ei de la no discriminación. (Casación N.° 2021-2000-Lima, de 12-10-2001, f. j. 9Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ).

Art. 44

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

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Empresas en base al principio de seguridad jurídica a respetar lo pactado vía Convenios Colectivos, laudos arbitrales y demás actos jurídicos celebrados de buena fe. De esta forma resulta de aplicación el segundo párrafo del inciso b) del artículo 28 de la Constitución Política del Estado que establece la fuerza vinculante de los convenios. Además, siendo la cláusula pactada de carácter permanente, resulta de aplicación el inciso d) del artículo 43° del Decreto Ley N.° 25593, a fin de garantizar la vigencia de cláusulas pactada de manera permanente. (Casación N.° 072-2001-Lima, de 29-03-2001, f. j. 8. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 01-04-2002]. lexto completo: ). § 2571 • Se produce la caducidad de manera automática por la no ratificación de la negociación colectiva. S egu n d o . [...] [La] recurrente fundamenta que la interpretación correcta de las excepciones específicas contenidas en el inciso d) del artículo 43° del Decreto Ley N.° 25593, es que estas resultan de aplicación única y exclusivamente para todos aquellos convenios colectivos celebrados bajo los alcances del nuevo régimen de negociaciones colectivas establecido por el Decreto Ley N.° 25593, es decir, que no alcanza a la negociación colectiva del año 1986 para el cual ha operado de manera auromática la caducidad prevista en la Cuarta Disposición Transitoria y Final de dicho Decreco Ley; siendo así, el recurso se encuentra fundamentado y cumple con las exigencias previstas en el artículo 58° de la Ley Procesal del Trabajo, en consecuencia, deviene en procedente [...]. Q u in to. [El] texto del artículo 43, inciso d) del Decreto Ley N.° 25593-Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, establece que una de las características de la convención colectiva de trabajo es que “caduca de modo automático al vencimiento de su plazo, salvo en aquello que se haya pactado con carácter permanente o cuando las partes acuerden expresamente su renovación o prórroga total o parcial”. Sexto. [Este] articulado debe ser interpretado dentro del contexto del Decreto Ley N.° 25593 y no en forma aislada e independiente, en ese sentido de conformidad con la Cuarta Disposición Transitoria y Final del mismo cuerpo normativo, la primera negociación colectiva que rigiera a partir de la vigencia de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, publicada el 2 de julio de 1992, debería incluir la revisión integral de rodos los convenios colectivos vigentes sobre condiciones de trabajo y remuneraciones, sin embargo, en el caso de autos ha quedado acreditado que no hubo dicha revisión respecto al Convenio Colectivo de 1986-1987, que la parte accionante considera vigente inclusive hasta 1999, no obstante que la cláusula duodécima del citado convenio señala como fecha de vigencia doce meses comprendidos del primero de julio de 1986 al 30 de junio de 1987 [...]. S étim o. [Porl aplicación del párrafo final de la citada Cuarta Disposición, según el cual no existiendo acuerdo expreso se procede conforme a las normas del propio Decreto Ley, debiendo entenderse que a falta de acuerdo entre las parces, como ocurre en el presente caso, los convenios colectivos no rarificados caducarán inmediatamente, con arreglo al artículo 43 inciso d) del Decreco Ley N.° 25593. (Casación N.° 878-2002-Lima, de 14-06-2004, ff. jj. 2, 5, 6 y 7- Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 30-11-2004], Texto completo: ).

Artículo 44: Ámbito de aplicación de la convención colectiva La convención colectiva tendrá aplicación dentro del ámbito que las partes acuerden, que podrá ser a) De la empresa, cuando se aplique a todos los trabajadores de una empresa, o a los de una categoría, sección o establecimiento determinado de aquella. b) De una rama de actividad, cuando comprenda a todos los trabajadores de una misma actividad económica, o a parte determinada de ella. c) De un gremio, cuando se aplique a todos los trabajadores que desempeñen una misma profesión, oficio o especialidad en distintas empresas.

Artículo 45: Niveles de las convenciones colectiva Si no existe previamente una convención colectiva en cualquier nivel de los señalados en el artículo anterior, las partes decidirán, de común acuerdo, el nivel en que entablarán la primera convención. A falta de acuerdo, la negociación se llevará a nivel de empresa. n o m o s tic t h e s i s

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Ley de Relaciones Colectivas / Negociación colectiva

Art. 47

De existir convención en algún nivel, para entablar otra en un nivel distinto, con carácter sustitutorio o complementario, es requisito indispensable el acuerdo de partes, no pudiendo establecerse por acto administrativo ni por laudo arbitral. Las convenciones de distinto nivel acordadas por las partes deberán articularse para definir las materias que serán tratadas en cada una. En caso de conflicto se aplicará la convención más favorable, confrontadas en su integridad. Podrán negociarse a nivel de empresa las materias no tratadas en una convención a nivel superior, que la reglamenten o que se refieran a condiciones de trabajo propias y exclusivas de la empresa.

Artículo 46: Efectos de la convención colectiva Para que el producto de una negociación colectiva por rama de actividad o gremio tenga efectos generales para todos los trabajadores del ámbito, se requiere que la organización sindical u organizaciones sindicales representen a la mayoría de las empresas y trabajadores de la actividad o gremio respectivo, en el ámbito local, regional o nacional, y que sean convocadas, directa o indirectamente, todas las empresas respectivas. En caso no se cumplan los requisitos de mayoría señalados en el párrafo anterior, el producto de la negociación colectiva, sea convenio o laudo arbitral, o excepcional por resolución administrativa, tiene una eficacia limitada a los trabajadores afiliados a la organización u organizaciones sindicales correspondientes. De existir un nivel de negociación en determinada rama de actividad ésta mantendrá su vigencia.

§ 2572. En caso de que solo exista una organización sindical dentro de la empresa, la convención colectiva derivada de la negociación entre ese único sindicato y el empleador tendrá efectos para todos los trabajadores en general independientemente de su condición de afiliados o no. El pleno acordó por m a y o r í a : L o s convenios de negociación colectiva benefician a los embajadores que tengan vínculo laboral en el periodo de vigencia de aquel, incluyendo a los que ingresaran con posterioridad a su celebración, pero siempre dentro de vigencia. Los acuerdos de negociación colectiva se aplican a codos los trabajadores sin distinguir su condición de sindicalizados, en caso de existir una sola organización sindical en la empresa. (Pleno jurisdiccional Distrital Laboral 2006, realizado en Arequipa. Tema N.° 2: Criterios para la aplicación de la convención colectiva de trabajo. Texto completo: ). sli

Artículo 47: Capacidad negocial Tendrán capacidad para negociar colectivamente en representación de los trabajadores: a) En las convenciones colectivas de empresa, el sindicato respectivo o, a falta de este, los representantes expresamente elegidos por la mayoría absoluta de trabajadores. b) En las convenciones por rama de actividad o gremio, la organización sindical o conjunto de ellas de la rama o gremio correspondiente. La representación de los trabajadores en todo ámbito de negociación estará a cargo de una comisión constituida por no menos de tres (3) ni más de doce (12) miembros plenos, cuyo número se regulará en atención al ámbito de aplicación de la convención y en proporción al número de trabajadores comprendidos. En los casos que corresponda, la comisión incluye a los dos (2) delegados previstos por el artículo 15 de la presente norma.

• SUMMA LABORAL

C o le c tiv o

PLENOS JURISDICCIONALES

Art. 48

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DERECHOCOLECTIVO DEL TRABAJO

Artículo 48: Representación del empleador La representación de los empleadores estará a cargo: a) En las convenciones de empresa, del propio empresario o las personas que él designe. b) En las convenciones por rama de actividad o de gremio, de la organización representativa de los empleadores en la respectiva actividad económica y, de no existir ésta, de los representantes de los empleadores comprendidos. La comisión designada por los empleadores no podrá ser superior en número a la que corresponde a los trabajadores.

Artículo 49: Facultades y fuero sindical de los representantes de los trabajadores La designación de los representantes de los trabajadores constará en el pliego que presenten conforme al artículo 51; la de los empleadores, en cualquiera de las formas admitidas para el otorgamiento de poderes. En ambos casos deberán estipularse expresamente las facultades de participar en la negociación y conciliación, practicar todos los actos procesales propios de éstas, suscribir cualquier acuerdo y llegado el caso, la convención colectiva de trabajo. No es admisible la impugnación de un acuerdo por exceso en el uso de las atribuciones otorgadas, salvo que se demuestre la mala fe. Todos los miembros de la comisión gozan del amparo reconocido por las disposiciones legales vigentes a los dirigentes sindicales, desde el inicio de la negociación y hasta tres meses (3) de concluida ésta.

CONVENIOS OIT

§ 2573. Convenio sobre los representantes de los trabajadores, 1971 (N.° 135). Convenio relativo a la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa (Entrada en vigor: 30-06-1973). Adopción: Ginebra, 561 reunión CIT (23-06-1971). Estatus: Instrumento actualizado (Convenios Técnicos). El Convenio puede ser denunciado: 30-06-2023 - 30­ 06-2024. Convenio no aprobado legislativamente por el Perú. Texto completo: .

Artículo 50: Designación de asesores Las partes podrán ser asesoradas en cualquier etapa del proceso por abogados y otros profesionales debidamente colegiados, así como por dirigentes de organizaciones de nivel superior a las que se encuentren afiliadas. Los asesores deberán limitar su intervención a la esfera de su actividad profesional y en ningún caso sustituir a las partes en la negociación ni en la toma de decisiones.

Artículo 51: Trámite de la negociación colectiva La negociación colectiva se inicia con la presentación de un pliego que debe contener un proyecto de convención colectiva, con lo siguiente: a) Denominación y número de registro del o de los sindicatos que lo suscriben, y domicilio único que señalen para efectos de las notificaciones. De no existir sindicato, las indicaciones que permitan identificar a la coalición de trabajadores que lo presenta. nom os

Se t h e s i s

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Ley de Relaciones Colectivas / Negociación colectiva

Aft. 54

b) La nómina de los integrantes de la comisión negociadora con los requisitos establecidos por el artículo 49. c) Nombre o denominación social y domicilio de cada una de las empresas u organizaciones de empleadores comprendidas. d) Las peticiones que se formulan sobre remuneraciones, condiciones de trabajo y productividad y demás que se planteen, las que deberán tener forma de cláusula e integrarse armónicamente dentro de un solo proyecto de convención. e) Firma de los dirigentes sindicales designados para tal fin por la asamblea, o de los representantes acreditados, de no haber sindicato.

Artículo 52: Presentación del pliego El pliego debe ser presentado no antes de sesenta (60) ni después de treinta (30) días calendario anteriores a la fecha de caducidad de la convención vigente. En caso de presentación posterior al plazo señalado, la vigencia a que se refiere el inciso b) del artículo 43 será postergada en forma directamente proporcional al retardo.

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2574. El aumento de remuneración otorgado mediante el pliego de reclamos alcanza también a los trabajadores cuya relación laboral finalizó antes de la aprobación de dicho pliego. [...] [lílj aumento de remuneraciones otorgado por Pliego de Reclamos aprobado después de finalizada la relación laboral alcanza a los Trabajadores cuyo vínculo laboral concluyó antes de su aprobación para acogerse al beneficio de jubilación situación en la que se halla el demandante y que es diferente a la contemplada en las Ejecutorias acompañadas, por lo que su derecho a percibirlo es incuestionable. (Exp. N.° 036-85-TCA, de 18-01-1990. Tribunal de Trabajo de Arequipa. Corte Superior de Justicia de Arequipa. Texto completo: ).

Artículo 53: Negativa a recepcionar el pliego El pliego se presenta directamente a la empresa, remitiéndose copia del mismo a la Autoridad de Trabajo. En caso de que aquella se negara a recibirlo, la entrega se hará a través de la Autoridad de Trabajo, teniéndose como fecha de presentación la de ingreso por mesa de partes. En las convenciones por rama de actividad o gremio, la entrega se hará siempre por intermedio de la Autoridad de Trabajo.

Artículo 54: Obligación de recepcionar el pliego Es obligatoria la recepción del pliego, salvo causa legal o convencional objetivamente demostrable. Las partes están obligadas a negociar de buena fe y a abstenerse de toda acción que pueda resultar lesiva a la contraria, sin menoscabo del derecho de huelga legítimamente ejercitado.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2575. El empleador está obligado a recepcionar el pliego de redamos. No se puede declarar improcedente la presentación del pliego por defectos en la contratación no imputables a ♦ SUMMA LABORAL

Art. 55

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

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los trabajadores. V igésim o. [El artículo 54° de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo] prevé, de una parte, la obligatoriedad de la recepción del pliego de reclamos, salvo que exista causa legal o convencional que justifique lo contrario; supuesto que no se presenta en el proceso materia de análisis, pues la entidad administrativa ha recibido el pliego de reclamos, declarándolo posteriormente improcedente, conforme se aprecia de los actuados administrativos [...1- Igualmente, en virtud de la citada norma es obligatorio que las partes negocien de buena fe y sin incurrir en conducras que puedan causar perjuicio a su contraria. Al respecto, mediante Resolución de Alcaldía de fecha 10 de junio de 2008 [...] la municipalidad demandada declaró improcedente la presentación del pliego de reclamos para el año 2008 del Sindicato [...], por cuanto sus integrantes no se encontraban sujetos al Decreto Legislativo N.° 728. V igésim o P rim ero . En este orden de ideas, al declarar improcedente la presentación del pliego de reclamos por defectos en la contratación no imputables a los trabajadores, la conducra de la entidad municipal demandada denota una actuación de mala fe y perjudicial para la parte sindical, ya que luego de presentado éste, es obligatorio negociar el mismo; por lo que, con su conducta la recurrente está incumpliendo lo establecido en el artículo 54° de la Ley de Relaciones Colectivas citado líneas antes, como correctamente ha sido determinado en la sentencia materia de impugnación. (Casación N.° 108572012-Lima, de 19-06-2014, ff. jj. 20-21. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-10-2014, Sentencias en Casación N.° 697, p. 57815]. Texto completo: ).

Artículo 55: Información para la negociación A petición de los representantes de los trabajadores, los empleadores deberán proporcionar la información necesaria sobre la situación económica, financiera, social y demás pertinente de la empresa, en la medida en que la entrega de tal información no sea perjudicial para ésta. La información que ha de proporcionarse será determinada de común acuerdo entre las partes. De no haber acuerdo, la Autoridad de Trabajo precisará la información básica que deba ser facilitada para el mejor resultado de las negociaciones. Los trabajadores, sus representantes y asesores deberán guardar reserva absoluta sobre la información recibida, bajo apercibimiento de suspensión del derecho de información, sin perjuicio de las medidas disciplinarias y acciones legales a que hubiere lugar.

Artículo 56: Valorización de peticiones En el curso del procedimiento, a petición de una de las partes o de oficio, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, a través de una oficina especializada, practicará la valorización de las peticiones de los trabajadores y examinará la situación económico - financiera de las empresas y su capacidad para atender dichas peticiones, teniendo en cuenta los niveles existentes en empresas similares, en la misma actividad económica o en la misma región. Asimismo estudiará, en general, los hechos y circunstancias implícitos en la negociación. La Oficina especializada podrá contar con el asesoramiento del Ministerio de Economía y Finanzas, la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (C0NASEV) y de otras instituciones cuando la naturaleza o importancia del caso lo requiera. El dictamen correspondiente, debidamente fundamentado y emitido sobre la base de la documentación que obligatoriamente presentarán las empresas y de las investigaciones que se practiquen será puesto en conocimiento de las partes para que puedan formular su observación.

Artículo 57: Desarrollo de la negociación La negociación colectiva se realizará en los plazos y oportunidades que las partes acuerden, dentro o fuera de la jornada laboral, y debe iniciarse dentro de los diez (10) días calendario de presentado el pliego. nom os

&

thesis

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Ley de Relaciones Colectivas / Negociación colectiva

Art. 61

El empleador o empleadores podrán proponer cláusulas nuevas o sustitutorias de las establecidas en convenciones anteriores. Sólo es obligatorio levantar actas para consigna: los acuerdos adoptados en cada reunión, siendo facultad de las partes dejar constancia de los pedidos u ofertas por ellas formulados.

PLENOS JURISDICCIONALES

§ 2 5 7 6 . N egociación colectiva peyorativa (in p e i u s ) . I'.l Pleno acordó por u n a n i m i d a d : “En la aplicación de un convenio colcccivo de trabajo en el que se haya pactado un beneficio menor al vigente establecido por convenio colectivo anterior, el juez deberá observar que no se vulnere los mininos indisponibles por la normativa estatal, y que en tal acuerdo los trabajadores hayan sido representados de conformidad con el artículo 49" del Decreto Ley N." 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, o su norma sustitutoria", (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 1997, realizado en Lima, el día 30-05' 1997. Tema N.° 04: Negociación colectiva peyorativa (in peiu s). Texto completo: ).

Artículo 58: Inicio del procedimiento de conciliación Las partes informarán a la Autoridad de Trabajo de la terminación de la negociación, pudiendo simultáneamente solicitar el inicio de un procedimiento de conciliación. Si ninguna de las partes lo solicitara, la Autoridad de Trabajo podrá iniciar dicho procedimiento de oficio, si lo estimare necesario o conveniente, en atención a las características del caso.

Artículo 59: La función conciliatoria La función conciliatoria estará a cargo de un cuerpo técnico especializado y calificado del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, pudiendo las partes, sin embargo, si asilo acuerdan, encomendársela a personas privadas, caso en el cual deberán remitir a la Autoridad de Trabajo copia de las actas que se levanten. En uno y otro caso, el procedimiento de conciliación deberá caracterizarse por la flexibilidad y la simplicidad en su desarrollo, debiendo el conciliador desempeñar un papel activo en la promoción del avenimiento entre las partes. Si éstas lo autorizan, el conciliador podrá actuar como mediador, a cuyo efecto, en el momento que lo considere oportuno, presentará una o más propuestas de solución que las partes pueden aceptar o rechazar Se realizarán tantas reuniones de conciliación como sean necesarias.

Artículo 60: Libertad para negociar Las partes conservan en el curso de todo el procedimiento el derecho de reunirse, por propia iniciativa, o a indicación de la Autoridad de Trabajo, y de acordar lo que estimen adecuado. Asimismo, podrán recurrir a cualquier medio válido para la solución pacífica de la controversia.

Artículo 61: Facultad para acudir a la vía arbitral Si no se hubiese llegado a un acuerdo en negociación directa o en conciliación, de haberla solicitado los trabajadores, podrán las partes someter el diferendo a arbitraje.

* SUMMA LABORAL

Art. 62

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

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JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2577. La decisión de acudir al arbitraje potestativo le corresponde única y exclusivamente a los trabajadores, debiendo el empleador someterse a dicho procedimiento. 13. Al respecto, refiere el Sindicato en su demanda que, concluidas las etapas de negociación directa y conciliación, mediante Oficio N." 000019-2009/SINAUT-SUNAT, de fecha 11 de marzo de 2009, comunicó a la Comisión Negociadora de la SUNAT su decisión de optar por el arbitraje para la definitiva solución de la controversia, descartando de esta forma la opción de la huelga. Por consiguiente, aduce que, hallándonos ante un arbitraje potestativo, la decisión de acudir a éi corresponde única y exclusivamente a los trabajadores, debiendo el empleador someterse a dicho procedimiento, sin tener la facultad de oponerse o negarse, salvo en el supuesto contemplado en el artículo 63 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, que no es el caso. (Exp. N.° 02566-2012-PA/TC [Caso Sindicato N acional d e U nidad de Trabajadores d e la Superintendencia N acional d e A dministración Tributaria (SINAUT SUNAT}\, del 16-07-2013 [Web: 16-07-2013], f. j. 13, del voto de los magistrados Vergara Gotelli, Eto Cruz y Álvarez Miranda. Texto completo: ).

Artículo 62: Ejercicio del derecho de huelga En el caso del artículo anterior, los trabajadores pueden alternativamente, declarar la huelga conforme a las reglas del artículo 73. Durante el desarrollo de la huelga, las partes o la Autoridad de Trabajo podrán designar un mediador. La propuesta final que éste formule deberá ponerse en conocimiento de las partes. Las fórmulas de mediación, en caso de no ser aceptadas por las partes, no comprometerán las decisiones arbitrales ulteriores.

Artículo 63: Desarrollo de la huelga Durante el desarrollo de la huelga los trabajadores podrán, asimismo, proponer el sometimiento del diferendo a arbitraje, en cuyo caso se requerirá de la aceptación del empleador.

Artículo 64: Constitución del órgano arbitral El arbitraje puede estar a cargo de un árbitro unipersonal, un tribunal ad - hoc, una institución representativa, la propia Autoridad de Trabajo, o cualquier otra modalidad que las partes específicamente acuerden, lo que constará en el acta de compromiso arbitral. Si no hubiere acuerdo sobre el órgano arbitral se constituirá de oficio un tribunal tripartito integrado por un árbitro que deberá designar cada parte y un presidente designado por ambos árbitros o, a falta de acuerdo, por la Autoridad de Trabajo. En ningún caso podrán ser árbitros los abogados, asesores, representantes, apoderados o, en general, las personas que tengan relación con las partes o interés, directo o indirecto, en el resultado. Las normas procesales serán idénticas para toda forma de arbitraje y estarán regidas por [os principios de oralidad, sencillez, celeridad, inmediación y lealtad. Si el empleador es una empresa comprendida en el ámbito de la Actividad Empresarial del Estado, o se trata de una entidad del Estado cuyos trabajadores se encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada, el Reglamento de la presente norma establecerá la forma en que se designará, a falta de acuerdo entre las partes, al presidente del tribunal arbitral. En ningún caso podrá recaer tal designación en la Autoridad de Trabajo.

no m o s & tlie s is

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Ley de Relaciones Colectivas / Negociación colectiva

Art. 65

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Artículo 65: El laudo arbitral El laudo no podrá establecer una solución distinta a las propuestas finales de las partes ni combinar planteamientos de una y otra. El laudo recogerá en su integridad la propuesta final de una de las partes. Sin embargo, por su naturaleza de fallo de equidad, podrá atenuar posiciones extremas. Para la decisión deberán tenerse presente las conclusiones del dictamen a que se refiere el artículo 56.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE SUPREMA

§ 2579. Supuestos de nulidad del laudo arbitral en materia económica laboral. Sexto. El Pleno de la Segunda Sala Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 22° del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, teniendo en consideración las normas legales vigentes, y lo acordado en el V Pleno Jurisdiccional Supremo en maceria Laboral y Prevísional, asume como criterio jurisdiccional respecto de las causales de nulidad de un laudo arbitral económico, el siguiente: El laudo arbitral será nulo cuando se presente alguno de los supuestos que a continuación enumeramos: a) Cuando el árbitro, tribunal o alguno de sus miembros, están impedidos de parcicipar como tales (artículo 64° del Decreto Supremo N.° 010-2003-TR); b) Cuando se pronuncie en forma distinta a alguna de las propuestas finales de las parces o combinando planteamientos de una y otra (artículo 65° del Decreto Supremo N.° 010* SUMMA LAB0AAL

C olectivo

§ 2578. Los beneficios del acta de compromiso que fue parte integrante de la negociación colectiva serán de aplicación a los trabajadores involucrados en dicha negociación. Q u in to. [La] recurrente precisa que el “Acta de Compromiso” constituye un acuerdo entre las partes y por ende tiene la caregoría de un contrato privado y como tai se tienen que interpretar las disposiciones contenidas en el Acra de manera delimitada y en escricta aplicación de lo dispuesto en ésta. Sexto. [Sobre] este conflicto, referido a la nacuraleza del “Acta de Compromiso”, se debe considerar que esta Sala Suprema ha tenido a la vista en el proceso N.° 1816-2000-Lima, al momento de dictar la Sentencia Casatoria de fecha 23 de enero del 2001, la comunicación que remite el Subgerente de Relaciones Industriales y Laborales de la demandada al Ministerio de Trabajo (Subdirección de Negociaciones Colectivas) con fecha 14 de mayo de 1998, cuya copia se anexa de oficio al presente proceso, a fin de cautelar la cabal unificación jurisprudencial, donde da cuenta que: “... M i representada conjuntamente con los Organismos Sindicales suscribieron los Convenios Colectivos del primero y 14 de junio de 1996, con vigencia hasta el 30 de noviembre de 1999, los mismos que quedaron registrados en vuestro Despacho medíante resolución del 6 de diciembre de 1996, expediente N.° 816-95- DRTP-SL-DPSCSDNC cuya copia se adjunta...” (sic); posteriormente indica: “... Es el caso que en la oportunidad de la suscripción de los referidos convenios también se suscribió como parte integrante de los mismos y con los mismos Organismos Sindicales, el Acta de Compromiso del primero y 14 de junio de 1996, cuyos alcances podrá apreciar en los documentos adjuntos; los mismos aparentemente no habían sido remitidos a vuestro Despacho..." (sic); finaliza el Subgerente de Relaciones Industriales y Laborales de la demandada expresando: “... Siendo así y con el objeto de que las referidas Actas se anexen a los Convenios Colectivos que obran en su Despacho, remitimos a usted copias necesarias debidamente legalizadas...” (sic); que de esta manera queda incluida dentro de la Negociación Colectiva aludida, la indemnización espedid prevista en el Acta de Compromiso. S étim o. [Ejstando a lo expuesto en el considerando anterior, no cabe duda que el “Acta de Compromiso” suscrita el primero de junio de 1996, es parte integrante de la negociación colectiva que rigió durante los años 1995 a 1999 en el seno de la demandada, y por ende sus beneficios resultan de aplicación a favor de los trabajadores involucrados en dicha negociación colectiva, a tenor de los artículos inaplicados. (Casación N.° 11152001-Lima, de 29-10-2001, ff. jj. 5-7. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 01-07­ 2002], Texto completo: ).

Art. 66

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DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

2003-TR); c) Cuando se ha expedido bajo presión derivada de modalidades irregulares de huelga o de daños a las personas o las cosas (artículo 69° del Decreto Supremo N.° 010-2003-TR); d) Cuando se haya emitido sin tener en cuenta el informe de la Autoridad Administrativa de Trabajo (Apelación N .u 11673-2015-Lima de fecha once de diciembre de dos mil quince); e) Cuando una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de alguna actuación arbitral, o por cualquier motivo no ha podido ejercer sus derechos (literal b), del artículo 63° del Decreto Legislativo N.° 1071); y f) Cuando el árbitro o tribunal arbitral resuelve sobre materias no sometidas a su decisión (literal d), del artículo 63° del Decreto Legislativo N .D1071). (Apelación NLPTN.° 4968-2017-Lima, de 23-01-2018, f. j. 6, que constituye doctrina jurisprudencial de obligatorio cumplimiento. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 11-02-2018, Jurisprudencia N.° 1072, p. 8013]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

$ 2580. Alcances y efectos del laudo arbitral resuelto con fecha posterior al término del vínculo laboral. Q u in to. [Habiéndose] resuelto el Laudo Arbitral con fecha posterior al término del vínculo laboral, no se encuentra el demandante comprendido dentro de sus alcances ni le corresponden los beneficios remunerativos del laudo en cuestión, pues este contiene exclusión expresa de sus efectos para todos aquellos ex trabajadores sin vínculo laboral vigente a la fecha de su suscripción, no pudiendo interpretarse y menos aplicarse extensivamente contrariando estipulación excluyente sancionada con plena voluntad y autonomía en el marco del procedimiento arbitral al que acordaron someterse las partes de la negociación colectiva. (Casación N.° 1873-97-Piura, de 18-06-1999, f. j. 5. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 2581. Los laudos arbitrales tienen misma naturaleza y surten mismos efectos que los convenios colectivos de trabajo. T ercero. [De] acuerdo a lo establecido por el artículo 70° del Decreto Ley N.° 25593, los Laudos Arbitrales tienen la misma naturaleza y surten idénticos efectos que la convenciones adoptadas en una negociación directa, de este modo el laudo arbitral de fecha 24 de abril de 1994 tiene los mismos efectos y conlleva las consecuencias jurídicas que un convenio colectivo de trabajo celebrado entre los sujetos laborales, que los argumentos del recurrente se basan en el cuestionamiento de convenios colectivos que no son normas materiales y consecuentemente ajenas al Recurso de Casación por lo que la causal alegada es improcedente. (Casación N.° 677-99-La Libertad, de 24-07-2000, f. j. 3. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 17-09-2000], Texto completo: ). § 2582. Los laudos arbitrales pueden desmejorar o restar derechos y beneficios establecidos en convenios anteriores, siempre que no afecten derechos mínimos establecidos en la Constitución. Sexto. [...] [Los] puntos discutidos en este proceso en igual sentido que el presente, ya que de todos ellos se colige que: a) los laudos arbitrales tienen la misma naturaleza y surten idénticos efectos que las convenciones adoptadas en una negociación directa; b) que la cuarta Disposición Transitoria y Final del Decreto Ley N.° 25593 dispuso la revisión de todos los pactos y convenios anteriores a él, posibilitando que a través del laudo arbitral ello se haga posible; y, c) que el laudo arbitral o convenio puede desmejorar o restar derechos y beneficios obtenido en convenios anteriores, en tanto no afecte derechos mínimos establecidos en la Constitución y las Leyes. Siendo así, los casos futuros vinculados con los puntos en discusión deben resolver conforme al criterio desarrollado en la presente resolución. (Casación N.° 300-2002-E1 Santa, de 11-11-2002, f. j. 6. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo; ).

Artículo 66: Impugnación de laudos arbitrales El laudo, cualquiera sea la modalidad del órgano arbitral, es inapelable y tiene carácter imperativo para ambas partes. Es susceptible de impugnación ante la Sala Laboral de la Corte Superior, en los casos siguientes:

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Art. 69

a) Por razón de nulidad. b) Por establecer menores derechos a los contemplados por la ley en favor de los trabajadores. La interposición de la acción impugnatoria no impide ni posterga la ejecución del laudo arbitral, salvo resolución contraria de la autoridad judicial competente.

QUINTO PLENO JURISDICIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL Y PREVISIONAL

§ 2583. Norma aplicable respecto de la nulidad de laudos arbitrales económicos. 1.3. F a l l o : “Las normas aplicables para determinar las causales de nulidad, que se pueden invocar válidamente en un proceso de impugnación de laudo arbitral económico en materia laboral son las siguientes: Los artículos 63 a 66 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por el Decrero Supremo N.° 0KT2003-TR. El artículo 56° del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colecrivas de Trabajo, aprobado por el Decreto Supremo N.° Ü10-20Ü3-TR, en concordancia con el artículo 65 de la misma norma y el artículo 57 de su Reglamento, regulado por el Decreto Supremo N.° 01 ¡-92-TR. Los literales b y d del inciso 1 del artículo 63° de la Ley General de Arbitraje, Decreto Legislativo N.° 1071”. (V Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional 2016, realizado en Lima, el 19-10-2016, Tema N.° 1: Norma aplicable respecto de !a nulidad de laudos arbitrales económicos. Texto completo: ).

A r t í c u l o 6 7 : D e r o g a d o .(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1 ) D e ro g a d o p o r el a rtíc u lo 4 - d e la L e y N ° 2 7 9 1 2

Artículo 68: Prolongación excesiva de la huelga Cuando una huelga se prolongue excesivamente en el tiempo, comprometiendo gravemente a una empresa o sector productivo, o derive en actos de violencia, o de cualquier manera, asuma características graves por su magnitud o consecuencias, la autoridad administrativa promoverá el arreglo directo u otras formas de solución pacífica del conflicto. De fracasar ésta, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo resolverá en forma definitiva.(1)(2) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1 ) D e c o n fo rm id a d c o n el a rtíc u lo 3 “ d e l D e c re to S u p re m o N ." 0 1 4 -2 0 1 1 -T R (E P , 1 7 -0 9 -2 0 1 1 ), la re fe re n c ia a l M in is te rio d e T ra b a jo y P ro m o c ió n de l E m p le o , e s ta b le c id a e n el p re s e n te a rtíc u lo , d e b e in te rp re ta rs e c o m o c o m p e te n c ia de la s d ire c c io n e s re g io n a le s d e tra b a jo y p ro m o c ió n d e l E m p le o , c o n la e x c e p c ió n tra n s ito ria d e la ju ris d ic c ió n d e L im a M e tro p o lita n a . N o o b s ta n te ello, c u a n d o lo s s u p u e s to s e s ta b le c id o s en el p re s e n te a rtíc u lo te n g a n un e fe c to o d im e n s ió n s u p ra re g io n a l o n a c io n a l, la c o m p e te n c ia re s o lu tiv a re c a e , d e fo rm a e x c lu s iv a y e x d u y e n te , en la D ire c ció n G e n e ra l d e T ra b a jo d e l M in is te rio d e T ra b a jo y P ro m o c ió n d e l E m p le o . (2) D e c o n fo rm id a d c o n el a rtíc u lo 4 a d e l D e c re to S u p re m o N .a 0 1 4 -2 0 1 1 -T R (E P , 1 7 -0 9 -2 0 1 1 ), la s re s o lu c io n e s a d m in is tra tiv a s , de p rim e ra y s e g u n d a in s ta n c ia , q u e s e e x p id e n al a m p a ro d e l p re s e n te a rtíc u lo tie n e n la n a tu ra le z a d e la u d o arb itra l, s ié n d o le s a p lic a b le s lo s a rtíc u lo s 6 5 y 6 6 d e la p re s e n te n o rm a .

Artículo 69: Causales para la suspensión de la negociación Es causal válida para la suspensión de la negociación en cualquiera de sus etapas, e impedimento para el arbitraje, la realización de los actos señalados en el artículo 81 o el uso de violencia sobre personas o cosas. Adolece de nulidad insalvable el acuerdo de partes o el laudo, celebrado o dictado, según el caso, bajo presión derivada de tales hechos.

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Artículo 70: Efectos de la conciliación o mediación Los acuerdos adoptados en conciliación o mediación, los laudos arbitrales y las resoluciones de la Autoridad de Trabajo tienen la misma naturaleza y surten idénticos efectos que las convenciones adoptadas en negociación directa.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2584. Los beneficios laborales obtenidos por el sindicato alcanzan a los demás trabajadores de la empresa, incluso los no afiliados. Laudo arbitral y convenio colectivo de trabajo tienen idénticos efectos. Principio de solidaridad. Véase la jurisprudencia del artículo 42° de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo [§ 2555]. (Casación N.° 11477-2013-CaIiao, de 12-05-2000, ff. jj. 4, 8 y 12. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 30-06-2014, Senrencias en Casación N.° 693, p. 536341. Texto completo: ).

Artículo 71: Regulación de las negociaciones realizadas por comisiones paritarias, multipartitas y demás casos especiales Quedan reguladas por la presente norma, en lo que le resulte aplicable las negociaciones que se realizan a través de comisiones paritarias, multipartitas y demás casos especiales.

TÍTULO IV DE LA HUELGA Artículo 72: Definición de huelga Huelga es la suspensión colectiva del trabajo acordada mayoritariamente y realizada en forma voluntaria y pacífica por los trabajadores, con abandono del centro de trabajo. Su ejercicio se regula por el presente Texto Único Ordenado y demás normas complementarias y conexas.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2585. Del derecho de huelga. Carácter pacífico del ejercicio del derecho de huelga. Sexto. [...] La huelga es la suspensión colectiva del trabajo acordada mayoritariamente y realizada en forma voluntaria y pacífica por los trabajadores, con abandono del centro de trabajo, de acuerdo a lo señalado en el artículo 72 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N.° 010-2003-TR. El jurista Néstor de Buen L. señala que el derecho de huelga, es: “La suspensión de las labores en una empresa o establecimienco, decretada por los trabajadores, con el objeto de presionar el patrón para la satisfacción de un interés colectivo”. Para Víctor Anacleto Guerrero: “(...) la huelga es un derecho, por el cual los trabajadores por acuerdo o decisión colectiva se abstienen de laborar para presionar al empleador y obtener beneficios económicos o sociales”. Para Zegada Saavedra: “La huelga laboral, instituto jurídico- laboral que faculta a los trabajadores a ejercitar el derecho a la suspensión colectiva de trabajo, determinada por una organización sindical con la finalidad de presionar a la parte empleadora para que atienda los requerimientos laborales”. El inciso 3) del artículo 28 de la Constitución Política del Perú, establece que el Estado reconoce y regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social; además, señala sus excepciones y limitaciones. Asimismo, el arcículo 79 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N.° 010-2003-TR, señala que la huelga debe desarrollarse necesariamente en forma pacífica, sin recurrir a ningún tipo de violencia sobre personas o bienes. Es asi, que cuando durante una huelga se ha producido, con violencia sobre bienes o personas, será declarada nom os

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ilegal, conforme lo prevé el inciso b) del artículo 84 del dispositivo legal en mención. De ocro lado, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N.° 0008-2005-PI/TC [§ 2587], establece que el derecho a la huelga consiste en la suspensión colectiva de la actividad laboral, la misma que debe ser previamente acordada por la mayoría de los trabajadores. S ép tim o. [...] E! Texto Unico Ordenado de la L,ey de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N.° 0102003-TR, exige que el ejercicio del derecho de huelga se realice en forma voluntaria y pacífica - sin violencia sobre las personas o bienes - y con abandono del centro de trabajo. Asimismo, el Tribunal Constitucional en la Sentencia de fecha veintiocho de octubre de dos mil diez, recaída en el Expediente N.° 02211-2009-AA [§ 2592J, precisa que el derecho a la huelga no es absoluto y su ejercicio puede ser limitado pot la Ley, a fin de que dicho derecho se ejerza en armonía con el interés público en la medida en que “la huelga no es derecho absoluto, sino regulable. Por ende, debe efectivizarse en armonía con los demás derechos” (Fundamento cuarenta de la Sentencia, recaída en el Expediente N.° 0008-2005PI/TC). (Casación N.° 5333-2016-Loreto, de 30-09-2016, ff. jj. 6 y 7. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-06-2017, Sentencias en Casación N.° 730, p. 94399]. Texto completo: ). § 2586. No configura modalidad irregular de huelga la paralización de labores p ara concurrir a reuniones de carácter sindical. C uarto. [...] [En] cuanto a la segunda denuncia, referida al artículo 18 del Reglamento, la recurrida establece que su redacción genérica restringe el derecho a la libertad sindical en su aspecto dinámico, y su autonomía sindical, por lo que la restricción referida a Ja paralización de labores para concurrir a reuniones de carácter sindical dentro de la jornada de ley, al haber sido equiparada a la modalidad irregular de huelga, contraviene el artículo 28 de la Constitución; miencras que la recurrente sostiene que con esta disposición se recoge reglamentariamente la modalidad irregular de huelga establecida mediante Decreto Ley N.° 25593, que expresa que la constituye cualquier paralización en la que los trabajadores permanezcan en el centro de trabajo. Q u in to. [...] [Sin] embargo, la recurrida interpreta acertadamente que esta disposición reglamentaria viola la accividad sindical, puesto que la modalidad irregular de huelga por paralización indicada anteriormente, se encuentra diseñada para un caso general que el juez apreciará en caso de conflicto, sin hacerse la precisión que se hace en el Reglamento restringiendo esta norma general a los casos de paralización para concurrir a reuniones de carácter sindical, por lo que su inclusión en el Reglamento transgrede los principios sindicales enunciados por la recurrida, no habiéndose incurrido en la causal de casación. (Casación N.° 704-2001 -Lima, de 06-08-2001, ff. jj. 4 y 5- Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 02-01-2002]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2587. D elim itación y concepto del derecho a huelga en nuestro ordenamiento jurídico, c.4.6) La huelga. 40. [El] derecho [de huelga] consiste en la suspensión colectiva de la actividad laboral, la misma que debe ser previamente acordada por la mayoría de ios trabajadores. La ley de) régimen privado, aplicable en lo pertinente al sector público, exige que esra acción de cesación transitoria de la actividad laboral se efectúe en forma voluntaria y pacífica -sin violencia sobre las personas o bienesy con abandono del centro de trabajo. Por ende, huelguista será aquel trabajador que ha decidido libremente participar en un movimiento reivindicatorío. Por huelga debe entenderse, entonces, al abandono temporal con suspensión colectiva de las actividades laborales, la cual, dentro de determinadas condiciones, se encuencra amparada por la ley. Enrique Aivarez Conde L...1 refiere que se trata de una “(...) perturbación que se produce en el normal desenvolvimiento de la vida social y en particular en el proceso de producción en forma pacífica y no violenta, mediante un concierto de voluntades por parte de los trabajadores”. Mediante su ejercicio los trabajadores, como titulares de dicho derecho, se encuentran facultados para desligarse temporalmente de sus obligaciones jurr'dico-contraccuales, a efectos de poder alcanzar la obtención de algún tipo de mejora por parte de sus empleadores, en relación a ciertas condiciones socio-económicas o laborales. Por ello, debe quedar claramente establecido que la huelga no tiene una finalidad en sí misma, sino que es un medio para la realización de fines vinculados a las expeccativas e intereses de los trabajadores. En puridad, la huelga es una manifestación de fuerza, respaldada por el derecho, tendente a defender ios iegícimos intereses de los trabajadores. Al respecto, tal como expone Aivarez Conde [ob. cit, pág. 466] “(...) la huelga tiende a establecer el equilibrio entre * SUMMA LABORAL

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partes con fuerza económicamente desiguales”. En ese sentido, como bien refiere Francisco Fernández Segado [El sistema constitucional español. Madrid: Dykinson, 1992] “(...) la experiencia secular ha mostrado su necesidad para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socio­ económicos”. Debe advertirse que la huelga no es un derecho absoluto, sino regulable. Por ende, debe efectivizarse en armonía con los demás derechos. En aquellos casos en que no exista legislación sobre la materia, tal ausencia no puede ser esgrimida como impedimento para su cabal efectivización por parte de los titulares de este derecho humano. El ejercicio del derecho de huelga presupone que se haya agotado previamente la negociación directa con el empleador, respecto de la materia controvertible. c.4 .6.1.) La titu larida d d el derecho d e huelga. 41. La doctrina tiene opiniones dispares sobre este punto, ya sea respecto a la titularidad de los trabajadores en sentido lato o a la de los trabajadores adscritos a una organización sindical. Este Colegiado estima que, de conformidad con lo establecido en los artículos 72° y 73° del Texto Unico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (Decreto Supremo N.° 010-2003-TR), su ejercicio corresponde a los trabajadores en sentido lato, aunque sujeto a que la decisión sea adoptada en la forma que expresamente determina la ley y dentro de su marco, el estatuto de la organización sindical. Al respecto, Fernando Elias Mantcro [...] señala que su ejercicio corresponde a los trabajadores en general; es decir, que son ellos y no la asamblea sindical los que acuerdan la huelga. Añadamos, en el ámbito respectivo. Entre las atribuciones vinculadas al derecho de huelga aparecen las siguientes: [a] Facultad de ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga, [b] Facultad de convocatoria dentro del marco de la Constitución y la ley. En ese contexto, también cabe ejercitar el atributo de su posterior desconvocatoria, [c] Facultad de establecer el petitorio de reivindicaciones; las cuales deben tener por objetivo la defensa de los derechos e intereses socio-económicos o profesionales de los trabajadores involucrados en la huelga, [d] Facultad de adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dencro del marco previsto en la Constitución y la ley. [e] Facultad de determinar la modalidad de huelga; esto es, si se lleva a cabo a plazo determinado o indeterminado. // Desde una perspectiva doctrinaria avalada por la jurisprudencia más avanzada se acepta que la huelga debe ser convocada tomándose en consideración lo siguiente: [a] La existencia de proporcionalidad y carácter recíproco de las privaciones y daño económico para las partes en conflicto, [b] La constatación de que no se haya impuesto a los trabajadores discrepantes con la medida de fuerza acordada la participación en la huelga, c.4.6.1.) Las lim itaciones d e l ejercicio d e l derecho d e huelga. 42. La Constitución señala textualmente que se encuentran impedidos de ejercer el derecho de huelga: [a] Ixrs funcionarios de la Administración Pública con poder de decisión o con cargo de confianza o de dirección (artículo 42.° de la Constitución), [b] Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo 42.° de la Constitución), [c] Los miembros del Ministerio Público y del Organo Judicial (artículo 153.° de la Constitución). // Debe anotarse que el inciso 3 del artículo 28.° de la Constitución señala, por equivoco conceptual, que la huelga debe ejercerse en armonía con el interés social. En el campo del derecho público es evidente la diferencia conceptual entre el interés público y el interés social. Este último se utiliza como medida tuitiva en favor de sectores económico-sociales que soportan condiciones desventajosas de vida. En rigor, la huelga debe ejercerse en armonía con el interés público, que hace referencia a las medidas dirigidas a proteger aquello que beneficia a la colectividad en su conjunto. El Tribunal Constitucional deja constancia de ello, en razón a las atribuciones estipulativas que contienen sus decisiones jurisdiccionales. (Exp. N.° 0008-2005-PI/TC [D em anda de incon stitu cion alidadcon tra la Ley N.° 28175], de 12-08-2005 [Web: 14-09-2005 / EP: 17-09-2005], ff. jj. 40-42. Pleno del Tribunal Constitucional. Texto completo: ). REMISIÓN

§ 2587a. Véase también la jurisprudencia (sobre derecho de huelga) del inciso 3) del artículo 28° de la Constitución [§ 332 ss.].

Artículo 73: Requisitos para la declaración de huelga Para la declaración de huelga se requiere: a) Que tenga por objeto la defensa de los derechos e intereses socioeconómicos o profesionales de los trabajadores en ella comprendidos. nom os

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b) Que la decisión sea adoptada en la forma que expresamente determinen los estatutos y que en todo caso representen la voluntad mayoritaria de los trabajadores comprendidos en su ámbito. El acta de asamblea deberá ser refrendada por Notario Público o, a falta de éste, por el Juez de Paz de la localidad. Tratándose de sindicatos de actividad o gremio cuya asamblea esté conformada por delegados, la decisión será adoptada en asamblea convocada expresamente y ratificada por las bases. c) Que sea comunicada al empleador y a la Autoridad de Trabajo, por lo menos con cinco (5) días útiles de antelación o con diez (10) tratándose de servicios públicos esenciales, acompañando copia del acta de votación. d) Que la negociación colectiva no haya sido sometida a arbitraje.

Artículo 74: Plazo para declarar improcedencia de la huelga Dentro de los tres (3) días útiles de recibida la comunicación, la Autoridad de Trabajo deberá pronunciarse por su improcedencia si no cumple con los requisitos del artículo anterior. La resolución es apelable dentro del tercer día de notificada a la parte. La resolución de segunda instancia deberá ser pronunciada dentro de los dos (2) días siguientes, bajo responsabilidad.

Artículo 75: Negociación directa previa El ejercicio del derecho de huelga supone haber agotado previamente la negociación directa entre las partes respecto de la materia controvertida.

Artículo 76: Extensión y duración (determinada o indefinida) de la huelga La huelga puede comprender a una empresa, a uno o a varios de sus establecimientos, a una rama de actividad o a un grem ¡o, y ser declarada por un tiem po determ inado o indefinido; si no se indica previamente su duración, se entenderá que se declara por tiempo indefinido.

Artículo 77: Efectos de la huelga La huelga declarada observando lo establecido en el artículo 73, produce los siguientes efectos: a) Determina la abstención total de las actividades de los trabajadores en ella comprendidos, con excepción del personal de dirección o de confianza y del personal comprendido en el artículo 78. b) Suspende todos los efectos de los contratos individuales de trabajo, inclusive la obligación de abonar la remuneración, sin afectar la subsistencia del vínculo laboral. c) Impide retirar del centro de trabajo las maquinarias, materias primas u otros bienes, salvo circunstancias excepcionales con conocimiento previo de la Autoridad de Trabajo. d) No afecta la acumulación de antigüedad para efectos de la compensación por tiempo de servicios.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2588. La prohibición de reducir o elim inar los efectos de la huelga. N oveno. Siendo la huelga un instrumento de presión por el cual los trabajadores buscan provocar una afectación a los intereses de su empleador ante la existencia de un conflicto de intereses, queda claro que la sustitución de los trabajadores en huelga, ya sea con personal interno, contratado o de terceros, disminuirá sus efectos. ♦ SUMMA LABORAL

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DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

Por lo tanto, toda medida que busque reducir o eliminar los efectos de una huelga legítima deviene en prohibida; asimismo, la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo contiene las normas que prohíben el esquirolaje en situaciones de huelga, debiendo entenderse que se encuentra incluida en esta prohibición, no solo el esquirolaje externo sino también el interno. (Casación N.° 3480-2014-Lima, de 24-10-2016, f. j. 9. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 02-05-2017, Sentencias en Casación N.° 727, p. 92264]. Texto completo: ). § 2589. Prohibición de sustitución de los trabajadores que se encuentran en huelga. S étim o. El ejercicio de la sustitución de trabajadores trae consigo efectos directos respecto de todos los actores que se encuentran a su alrededor: para los trabajadores que acatan la huelga, para el sindicato, para los trabajadores que no acatan la huelga y desean continuar trabajando, para los trabajadores no afiliados y para el empleador. Por lo tanto, resulta necesario tener claro cuales son sus efectos y cómo se articula con el derecho de libertad sindical, pues es justamente a través de este que las organizaciones sindicales tutelan los intereses de sus afiliados. O cta vo. [El] Tribunal Constitucional a través de la Sentencia recaída en el Expediente N.° 1417-2005-AA/TC [f. j. 21] [§ 704], establece las limitaciones a los derechos fundamentales que no se pueden vulnerar el contenido esencial de los mismos, por lo tanto, considera que el artículo 25.9 del Reglamento de la Ley General de Inspecciones que contempla las infracciones relacionadas con aquellos actos que impiden el libre ejercicio del derecho de huelga, comprende también el caso en que el empleador efectúe movilizaciones internas de su propio persona] para ejecutar las labores de sus trabajadores en huelga y, en general, cualquier otro comportamiento del mismo que esté destinado a restarle efectividad a la medida en mención. (Casación N.° 3480-2014Lima, de 24-10-2016, ff. jj. 7-8. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 02­ 05-2017, Sentencias en Casación N.° 727, p. 92264], Texto completo: ).

Artículo 78: Excepciones: actividades indispensables para la empresa Se exceptúa de la suspensión de actividades a aquellas labores indispensables para la empresa cuya paralización ponga en peligro a las personas, la seguridad o la conservación de los bienes o impida la reanudación inmediata de la actividad ordinaria de la empresa una vez concluida la huelga.

Artículo 79: Huelga pacífica La huelga debe desarrollarse necesariamente en forma pacífica, sin recurrir a ningún tipo de violencia sobre personas o bienes.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2590. El ejercicio del derecho a la huelga no justifica los actos de violencia. D écim o sexto. [...] [El] artículo 79° del Decreto Supremo N.° 010-2003-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, señala que la huelga debe desarrollarse necesariamente en forma pacífica, sin recurrir a ningún tipo de violencia sobre personas o bienes. Es así, que cuando la huelga se ha producido, con ocasión de ella, violencia sobre bienes o persones, es declarada ilegal, conforme lo prevé el inciso b) del artículo 84° del dispositivo legal, en mención. De otro lado, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N.° 008-2005-PI/TC [§ 2587], establece que el derecho a la huelga consiste en la suspensión colectiva de la actividad laboral, la misma que debe ser previamente acordada por la mayoría de los trabajadores. La ley del régimen privado, aplicable en lo pertinente al sector público, exige que esta acción de cesación transitoria de la actividad laboral se efectúe en forma voluntaria y pacífica -sin violencia sobre las personas o bienes- y con abandono del centro de trabajo. Además, que la huelga no es un derecho absoluto, sino regulable. Por ende, debe efectivizarse en armonía con los demás derechos. (Casación N.° 291 1-2016-Loreto, de 13-10-2016, f. j. 16. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EF5 01-09-2017, Sentencias en Casación N.° 733, p. 96231]. Texto completo: ). nom os

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§ 2591- Despido por actos de extrema violencia ocurridos dentro del ejercicio del derecho a huelga. D écim o C uarto. [...] [El] inciso a) del artículo 29° del Decreto. Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competirividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR, prescribe que: “Es nulo el despido que tenga por motivo: a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales; (...)” La causal señalada ha previsto que es nulo el despido que tenga por motivo la afiliación o la participación en actividades de un sindicato; en el caso de autos, el actor alega que el motivo de su despido tiene origen en un acto antisindical; sin embargo, [...] del expediente principal, corre la carta notarial de fecha 17 de setiembre de 2008, a través de la cual se detalla que la causa de su despido se encuentra sustentada en el literal f) del artículo 25° del Decreto Supremo N .n 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Compctitividad Laboral, dispositivo que prescribe: “(...) haber incurrido en actos de extrema violencia, grave indisciplina y toma de instalaciones dentro del centro de trabajo”. D écim o Q u in to. Al respecto, es importante precisar que los actos de extrema violencia, aun cuando ocurran dentro del ejercicio del derecho a huelga no pueden verse justificados, e incluso de ocurrir, originan que la huelga sea declarada improcedente por la Autoridad Administrativa de Trabajo, puesto que constituye una vulneración del artículo 79° del Decreto Supremo N.° 010-2003-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo; así como del inciso b) del artículo 84° de la norma antes acotada. (Casación N.° 15659-2015-Loreto, de 26-04-2017, ff. jj. 14 al 15. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 03-10-2017, Sentencias en Casación N.° 735, p. 98428]. Texto completo: ).

Artículo 80: Ratificación de la continuación de la huelga: consulta Cuando lo solicite por lo menos la quinta parte de los trabajadores afectados, la continuación de la huelga requerirá de ratificación. La consulta se sujetará a los mismos requisitos que la declaratoria de huelga.

Artículo 81: Modalidades de huelga prohibidas No están amparadas por la presente norma las modalidades irregulares, tales como paralización intempestiva, paralización de zonas o secciones neurálgicas de la empresa, trabajo a desgano, a ritmo lento o a reglamento, reducción deliberada del rendimiento o cualquier paralización en la que los trabajadores permanezcan en el centro de trabajo y la obstrucción del ingreso al centro de trabajo.

Artículo 82: Afectación de servicios públicos esenciales Cuando la huelga afecte los servicios públicos esenciales o se requiera garantizar el cumplimiento de actividades indispensables, los trabajadores en conflicto deben garantizar la permanencia del personal necesario para impedir su interrupción total y asegurar la continuidad de los servicios y actividades que así lo exijan. Anualmente y durante el primer trimestre, las empresas que prestan estos servicios esenciales, comunicarán a sus trabajadores u organizaciones sindicales que los representan y a la Autoridad de Trabajo, el número y ocupación de los trabajadores necesarios para el mantenimiento de los servicios, los horarios y turnos que deben cumplir, así como la periodicidad en que deben producirse los respectivos reemplazos. La indicada comunicación tiene por objeto que los trabajadores u organización sindical que los represente cumpla con proporcionar la nómina respectiva cuando se produzca la huelga. Los trabajadores que sin causa justificada dejen de cumplir el servicio, serán sancionados de acuerdo a Ley. Los casos de divergencia sobre el número y ocupación de los trabajadores que deben figurar en la relación señalada en este artículo, serán resueltos por la Autoridad de Trabajo.

* SUMMA LABORAL

Art. 83

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DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

JURISPRUDENCIA PEI. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2592. L a remisión de cartas notariales por parte del empleador a los trabajadores que prestan servicios esenciales, precisando el número y ocupación del personal necesario para el mantenimiento de esos servicios, no vulnera el derecho a la huelga. 16. Este Tribunal en la STC 008-2005-AI f§ 2587] ha declarado que “la huelga debe ejercerse en armón facón el interés público, que hace referencia a las medidas dirigidas a proteger aquello que beneficia a la colectividad en su conjunto”. 17. En relación al procedimiento establecido en la ley cabe tener en cuenta que el segundo párrafo del artículo 82° del Decreto Supremo N.° 010-2003-TR dispone que “[...] Anualmente y durante el primer trimestre, las empresas que prestan estos servicios esenciales, comunicarán a sus trabajadores ti organizaciones sindicales que los representan y a la Autoridad de Trabajo, el número y ocupación de los trabajadores necesarios para el mantenimiento de los servicios, los horarios y turnos que deben cumplir, así como la periodicidad en que deben producirse ios respectivos reemplazos. La indicada comunicación tiene por objero que los trabajadores l i organización sindical que los represente cumpla con proporcionar la nómina respectiva cuando se produzca la huelga. Los trabajadores que sin causa justificada dejen de cumplir el servicio, serán sancionados de acuerdo a Ley. [...]. 24. Este Tribunal, teniendo en cuenta las características de los procedimientos establecidos en el TUPA del Ministerio de Trabajo [...],considera que con la remisión délas aludidas cartas notariales no se ha vulnerado el derecho de huelga ni ningún otro derecho constitucional en agravio de los trabajadores afiliados al sindicato demandante, toda vez que es facultad de la empresa ejercer su poder sancionador, allí cuando, a su criterio, se haya infringido las normas legales o reglamentarias, lo cual no quiere decir que las sanciones puedan o no resultar arbitrarias o desproporcionadas [...]. (Exp. N.° 02211-2009-PA/TC, de 28-10­ 2010 [Web: 15-1T2010 / EP: 17-12-2010], ff. jj. 16, 17 y 24. Texto completo: ).

Artículo 83: Servicios públicos esenciales Son servicios públicos esenciales: a) Los sanitarios y de salubridad. b) Los de limpieza y saneamiento. c) Los de electricidad, agua y desagüe, gas y combustible. d) Los de sepelio, y los de inhumaciones y necropsias. e) Los de establecimientos penales. f) Los de comunicaciones y telecomunicaciones. g) Los de transporte. h) Los de naturaleza estratégica o que se vinculen con la defensa o seguridad nacional. i) Los de administración de justicia por declaración de la Corte Suprema de Justicia de la República. j) Otros que sean determinados por Ley.

Artículo 84: ilegalidad de la huelga La huelga será declarada ilegal: a) Si se materializa no obstante haber sido declarada improcedente. b) Por haberse producido, con ocasión de ella, violencia sobre bienes o personas. c) Por incurrirse en alguna de las modalidades previstas en el artículo 81. d) Por no cumplir los trabajadores con lo dispuesto en el artículo 78 o en el artículo 82. e) Por no ser levantada después de notificado el laudo o resolución definitiva que ponga término a la controversia.

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Ley de Relaciones Colectivas / Disposiciones

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Primera

La resolución será emitida, de oficio o a pedido de parte, dentro de los dos (2) días de producidos los hechos y podrá ser apelada. La resolución de segunda instancia deberá ser emitida dentro del plazo máximo de dos (2) días.

Artículo 85: Terminación de la huelga La huelga termina: a) Por acuerdo de las partes en conflicto. b) Por decisión de los trabajadores. c) Por resolución suprema en el caso previsto en el artículo 68 d) Por ser declarada ilegal.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Artículo 86: Huelga de trabajadores sujetos al régimen laboral público La huelga de los trabajadores sujetos al régimen laboral publico, se sujetará a las normas contenidas en el presente Título en cuanto le sean aplicables. La declaración de ilegalidad de la huelga será efectuada por el Sector correspondiente.

TÍTULO V DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y FINALES Primera: Empresa Cuando en la presente norma se haga mención a empresa, se tendrá para todo efecto como referido a empleador, cualquiera sea su forma jurídica, modalidad, fines, etc.

♦ SUMMA LABORAL

C olectivo

§ 2593. Trabajadores que no asisten a trabajar porque se encuentran ejerciendo su derecho de huelga. Cuando se declara la ilegalidad de la huelga la orden de reanudar el trabajo no es autom ática sino competencia del empleador. 4. Teniendo presente los hechos descritos puede concluirse que la huelga general indefinida que fue convocada por el sindicato demandante se inició el 18 de setiembre y concluyó el 1 de octubre de 2007, de conformidad con lo prescrito en el inciso d) del artículo 85° del Decreto Supremo N.° 010-2003-TR. Por lo tanto, cuando el sindicato cumpla con su obligación de dar preaviso al empleador y a la Autoridad de Trabajo antes de declarar la improcedencia de una huelga, ningún trabajador puede ser sancionado o despedido durante el período que se lleve a cabo la huelga, pues ello vulnera en forma manifiesta el derecho a la libertad sindical. Ello debido a que cuando se declara la ilegalidad de la huelga la orden de reanudar el trabajo no es automática sino competencia del empleador. En este sentido el artículo 73° del Decreto Supremo N.° 011-92-TR prescribe que: “Declarada la ilegalidad de la huelga mediante resolución consentida o ejecutoriada, los trabajadores deberán reincorporarse al día siguiente del requerimiento colectivo efectuado por el empleador a los trabajadores, mediante carretón colocado en lugar visible de la puerca principal del centro de trabajo, bajo constancia notarial, o de juez de paz y a falta de estos, bajo constancia policial”. (Exp. N.° 02714-2010-PA/TC [Caso Sindicato Unico d e Trabajadores d e la empresa Textiles San Sebastián S.A.C.], de 03-05-2012, f. j. 4. Texto completo: ).

Segunda

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

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Segunda: Derogación de disposiciones que se opongan a esta Ley De conformidad con el artículo I del Título Preliminar del Código Civil, al regularse mediante el presente Texto Único Ordenado íntegramente las materias sobre Libertad Sindical, Negociación Colectiva y Huelga, quedan derogadas todas las disposiciones que se opongan o sean incompatibles con la presente norma.

Tercera: Reglamento El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, queda encargado de elaborar el Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, que consolide las normas reglamentarias sobre la materia.

DECRETO SUPREMO N.° 011 -9 2 -T R

& 4 7.

Reglamento de la Ley de relaciones colectivas de trabajo (EP, 1 5 -1 0 ­ 1992) TÍTULO I CAMPO DE APLICACIÓN

Artículo 1: Referencia a la Ley Cuando el presente Decreto Supreíno, haga mención a la Ley se entenderá que se refiere al Decreto Ley N.° 25593.

Artículo 2: Campo de aplicación Se encuentran comprendidas en el campo de aplicación de la Ley, los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, cualquiera fuera la calidad del empleador o la duración o modalidad del contrato.

Artículo 3: Trabajadores comprendidos Los trabajadores contratados bajo cualquiera de las modalidades previstas en el Decreto Legislativo N.° 728, se encuentran comprendidos en los alcances de la ley, en lo que resulte aplicable.

TÍTULO II DE LA LIBERTAD SINDICAL CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES Artículo 4: Representación de los sindicatos Los sindicatos representan a los trabajadores de su ámbito que se encuentren afiliados a su organización entendiéndose por ámbito los niveles de empresa, o los de una categoría, sección o establecimiento determinado de aquélla; y los de actividad, gremio u oficios de que trata el artículo 5° de la Ley. Por nom os

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Ley de Relaciones Colectivas (Regí.) /Libertad sindical

Aft. 4

extensión, los sindicatos que afilien a la mayoría absoluta de los trabajadores de su ámbito, representan también a los trabajadores no afiliados de dicho ámbito, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 46° de la Ley. PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2594. La relación existente entre el demandante y la Federación es de naturaleza asociativa. Véase la jurisprudencia del artículo 9Ude la Ley de relaciones colectivas de trabajo [§ 25151- (Casación N.° 1440-2004-Lima, de 31-10-2005, f. j. 5, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley, Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 02-05-2006]. Texto completo: ). PRECED ENTE VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2595. Casos en los que se puede acudir a la justicia ordinaria (juzgados y salas laborales) buscando tutela restitutoria ante el despido nulo. Tratándose de la reposición ante despido nulo, fraudulento e incausado, cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, no procederán las demandas constitucionales de amparo. Véase la jurisprudencia del artículo 29° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 893]. (Exp. N.° 0206-2005-PA/ TC [Caso César Baylón Flores], del 28-11-2005 [Web: 14-12-2005 / EP: 22-12-2005], que declara que los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo que versen sobre materia laboral, previstos en los ff. jj. 7-25, consriruyen precedente vinculante inmediato]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2596. Los trabajadores sujetos a modalidad tienen derecho a percibir los mismos beneficios que los trabajadores vinculados a contratos indeterminados (representados por el sindicato mayoritario). Convenio colectivo no puede establecer cláusulas delimitatorias en contravención de una norma de orden público. S étim o. P ronunciam iento sobre el caso concreto. En el caso de autos, la Sala Superior ha reconocido en favor del demandante los incrementos recogidos en el convenio colectivo del 2006 y laudos arbitrales de los años 2000 ai 2005, por lo que corresponde analizar Cal convenio colectivo y laudo arbitral: i) El Laudo Arbitral año 2000 [...], suscrito por la entidad demandada y el Sindicato [mayoritario] de dicha entidad, señala que el ámbito de aplicación alcanza a ios trabajadores sindicaiizados y no sindicalizados, no a los trabajadores con contrato a plazo fijo o determinado, ii) El Laudo Arbitral año 2001 [...], señala en su segundo considerando señala que este alcanza a los trabajadores sindicalizados y no sindicalizados, y no a los trabajadores con contrato a plazo fijo o determinado, iii) El Laudo Arbitral año 2002 [...], señala en su cláusula octava que los beneficios y acuerdos estipulados en el rigen para los embajadores afiliados a la organización sindical, iv) El Laudo Arbitral que soluciona el pliego de Reclamos de los años 2003, 2004 y 2005; señala en su cláusula octava señala que los acuerdos y beneficios del laudo rigen para los trabajadores afiliados a la organización sindical, v) El Convenio Colectivo de 2006 [...], menciona que es aplicable a los trabajadores sindicalizados. O cta vo. Si bien los laudos arbitrales de los años 2000 y 2001, precisan en sus cláusulas delimitadoras que los incrementos no le corresponden a los trabajadores con contrato a plazo fijo o determinado, caso en el que se encuentra el demandante, pues es a partir del 25 de noviembre del año 2002 que alcanza la condición de trabajador a plazo indeterminado; sin embargo, la instancia de mérito no ha tomado en cuenta lo dispuesto en el artículo 79° del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada por Decreto Supremo N.° 003-97-TR, que establece: “Los trabajadores contratados conforme al presente Título tienen derecho a percibir los mismos beneficios que por Ley, pacto o costumbre tuvieran lo.s trabajadores vinculados a un contrato de duración indeterminado del respectivo centro de trabajo (...)”. En ese sentido, no es factible establecer una cláusula delimitadora en contravención a una norma de orden público y de obligatorio cumplimiento como la señalada, lo que permice colegir que al demandante le corresponde los incrementos precisados en los laudos arbitrales de ios años 2001 y 2001. (Casación N.° 17149-2015-Junín, de 30-11-2017, ff. jj. 7-8. Segunda Sala de Derecho Constitucional • SUMMA LABORAL

Art. 5

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y Social Transitoria [EP, 02-04-2018, Sentencias en Casación N.° 743, p. 105070], Texto completo: ).

Artículo 5: Elección de los delegados sindicales

Los dos (02) delegados considerados en el artículo 15° de la Ley deberán ser elegidos por más de la mitad de los trabajadores de la empresa, sin considerar para este efecto al personal de dirección o de confianza. Dichos delegados ejercerán la representación de todos los trabajadores de la empresa ante el empleador y ante la Autoridad de Trabajo, en forma conjunta. Artículo 6: Antigüedad para ser miembro de la junta directiva

Para determinar la antigüedad del trabajador a efecto de ser miembro de la Junta Directiva, se considera el tiempo de servicios prestados en forma continua o discontinua. Artículo 7: Reclamación planteada por un sindicato de grado superior

Cuando una reclamación hubiera sido planteada por una organización de grado superior, queda excluida la participación del o de los sindicatos de grado inferior que la conforman al haber aquélla asumido la representación del conjunto de sus afiliados. Artículo 8: Conflictos ínter o intra sindicales

En los conflictos ínter o intra sindicales la Autoridad de Trabajo se atendrá a lo que resuelve el Poder Judicial.

CAPITULO II DE LA SECCIÓN SINDICAL Artículo 9: Sindicatos de alcance local, regional o nacional

Tratándose de sindicatos de alcance local, regional o nacional, los trabajadores afiliados podrán constituir una sección sindical en el centro de trabajo en el que labore, la que ejercerá su representación al interior del mismo. La relación de la sección sindical con su organización sindical está regula por el estatuto de esta última, no pudiendo asumir los fines y funciones a que se refiere el artículo 8° de la Ley, salvo por delegación expresa. La representación de la sección sindical estará a cargo de dos (02) delegados elegidos, en asamblea general. Artículo 10: Límites para constituir más de una Sección Sindical

No podrá constitu irse más de una "Sección Sindical” por cada centro de trabajo y por cada organización de la naturaleza precisada en el artículo anterior. Artículo 11: Aplicación extensiva de la Ley a la Sección Sindical

Son aplicables a la "Sección Sindical", en cuanto resulten pertinentes, las normas contenidas en la Ley y en el presente Decreto Supremo. nom os

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Aft. 16

CAPÍTULO III DEL FUERO SINDICAL Artículo 12: Personas amparadas por el fuero sindical

El fuero sindical a que hace referencia el artículo 31° de la Ley, comprende: a) A la totalidad de los miembros del sindicato en formación, desde la presentación de la solicitud y hasta tres (03) meses después; b) En sindicatos de primer grado hasta tres (03) dirigentes sindicales si el número de trabajadores a quienes representa no alcanza a cincuenta (50), adicionándose, uno (01) por cada cincuenta (50) trabajadores que sobrepasen dicho límite, sin exceder en ningún caso de doce (12);01 c) En federación de dos (02) dirigentes sindicales por cada sindicato que agrupe y hasta un máximo de quince (15); d) En confederación hasta dos (02) dirigentes sindicales por cada federación que agrupe y hasta un máximo de veinte (20); e) A los dirigentes sindicales que representen a los trabajadores en la negociación colectiva hasta tres (03) meses después de culminada la misma. N O T A DE A C T U A L IZ A C IÓ N (1 ) In c o rp o ra d a s Fe d e E rra ta s , p u b lic a d a s el 2 4 - 1 0 -1 9 9 2 y 2 8 - 1 0 - 1 9 9 2 re s p e c tiv a m e n te .

Artículo 13: Dirigentes amparados por el fuero sindical no pueden ser más de uno por empresa

Los dirigentes amparados por el Fuero Sindical, en el caso de sindicatos de rama de actividad, gremio, oficios varios, federaciones y confederaciones no podrán ser más de uno (1) por empresa. Artículo 14: Protección a titulares de la junta directiva

La protección a que se refiere el inciso b) del segundo párrafo del artículo 31° de la Ley, alcanza a los titulares de la Junta Directiva o a quienes hagan sus veces, sin exceder los límites precisados en los artículos 12 y 13 del presente Reglamento. Artículo 15: Licencia y permiso sindical son sinónimos

Para efectos de lo dispuesto por el artículo 32° de la Ley, los conceptos licencia y permiso sindical son sinónimos. Artículo 16: Actos de concurrencia obligatoria

Para efectos de lo previsto en el artículo 32° de la Ley, son actos de concurrencia obligatoria aquellos que son inherentes a la función de representación sindical, tales como, los convocados oficialmente por la autoridad judicial, policial o administrativa, en ejercicio de sus funciones, los acordados por las partes en convención colectiva y la participación en reuniones de la organización sindical. Conforme a lo previsto en el artículo 32° de la Ley, a falta de acuerdo, convenio colectivo o costumbre más favorable, la asistencia a los actos de concurrencia obligatoria es garantizada con una licencia con goce de haber hasta un límite de treinta (30) días naturales por año calendario por dirigente. « SUMMA LABORAL

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Para el ejercicio de las licencias referidas en el párrafo anterior, en caso no exista acuerdo entre las partes, se debe de comunicar al empleador el uso de la misma. Tal comunicación deberá realizarse con una anticipación no menor a veinticuatro (24) horas, salvo que por causas imprevisibles o de fuerza mayor no sea posible cumplir con tal anticipación. Los dirigentes sindicales con derecho a solicitar permiso del empleador para asistir a actos de concurrencia obligatoria, serán los siguientes: En el caso de organizaciones sindicales de primer y segundo grado: a) Secretario General; b) Secretario Adjunto, o quien haga sus veces; c) Secretario de Defensa; y, d) Secretario de Organización. El permiso sindical a que se hace referencia se limitará al Secretario General y Secretario de Defensa cuando la organización sindical agrupe entre veinte (20) y cincuenta (50) afiliados. En el caso de organizaciones sindicales de tercer grado, sus dirigentes tienen derecho a licencias, conforme a lo regulado en los párrafos anteriores, hasta para diez (10) dirigentes, debiendo comunicar al empleador y a la autoridad administrativa de trabajo la relación de dirigentes con derecho a licencia sindical. Asimismo, se concederá treinta (30) días naturales de licencia remunerada adicional por cada: a) tres (3) federaciones afiliadas en adición a las necesarias para la constitución de una confederación; y b) tres (3) sindicatos ofederaciones nacionales registradas a la organización sindical o una combinación de estos. La acreditación de los sindicatos y federaciones afiliadas a cada organización de tercer grado será emitida por la Sub Dirección de Registros Generales o quien haga sus veces. Asimismo, la organización sindical podrá distribuir las licencias de acuerdo a sus fines y prioridades institucionales, pudiendo incluso acumularlas en uno o más dirigentes. N O TA DE A C T U A L IZ A C IÓ N (1) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo 1e d e l D e c re to S u p re m o N .a 0 0 3 -2 0 1 7 -T R (E P , 0 6 -0 3 -2 0 1 7 ), el m is m o q u e e n tró en v ig e n c ia p a s a d o s c u a re n la y cin c o (4 5 } d ía s c a le n d a rio d e s d e s u p u b lic a c ió n . (2) D e c o n fo rm id a d c o n la P rim e ra D isp o sició n C o m p le m e n ta ria y T ra n s ito ria d e l D e c re to S u p re m o N .E 0 0 3 -2 0 1 7 -T R (E P , 0 6 -0 3 -2 0 1 7 ), se d is p o n e q u e sin p e rju ic io d e lo e s ta b le c id o e n el p re s e n te a rtic u lo y en c o n c o rd a n c ia co n lo d is p u e s to e n el D e c re to L e y N .“ 1 4 4 8 1 , lo s d irig e n te s de o rg a n iz a c io n e s s in d ic a le s d e p rim e r, s e g u n d o y te rc e r g ra d o q u e in te g re n el C o n s e jo N a c io n a l d e T ra b a jo y P ro m o ció n del E m pleo, el C o n s e jo N a c io n a l d e S e g u rid a d y S a lu d e n el T ra b a jo y su s c o m is io n e s té c n ic a s , d is p o n d rá n d e un (1) d ía a d ic io n a l p o r c a d a c o n v o c a to ria q u e re q u ie ra s u p a rtic ip a c ió n , El re fe rid o D e c re to e n tró e n v ig e n c ia p a s a d o s c u a re n ta y c in c o (4 5 ) d ía s c a le n d a rio d e s d e su p u b lic a c ió n .

Artículo 16-A: Deducción de las cuotas sindicales

De conformidad con lo establecido en el artículo 28° de la Ley, el empleador está obligado a deducir las cuotas sindicales, legales, ordinarias y extraordinarias de los trabajadores afiliados. Para estos efectos se deberá cumplir con lo siguiente; a) La organización sindical deberá presentar al empleador por única vez el apartado de los estatutos o el acta de asamblea en el que se establezca la cuota ordinaria o extraordinaria, así como sus eventuales modificaciones; la relación y/o comunicación de trabajadores afiliados; y, la autorización de descuento por planilla de la cuota sindical, firmada por cada uno de los trabajadores comprendidos en la comunicación. b) Toda organización sindical perceptora de la cuota sindical debe proceder a la apertura de una cuenta en el sistema financiero. El registro sindical otorga a la organización sindical personería para efectos de ser titular de una cuenta en el sistema financiero. n o m o s

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Art. 20

c) El empleador está obligado a realizar el depósito de las cuotas retenidas en una cuenta del sistema financiero, de titularidad de la organización sindical, en un plazo no mayor de tres (03) días hábiles de efectuada la retención. Está prohibido el abono de las cuotas retenidas en cualquier otra modalidad bajo sanción administrativa, de conformidad con lo establecido en la Ley General de Inspección del Trabajo y su Reglamento. d) Cuando la organización sindical esté afiliada a organizaciones de grado superior, el empleador descuenta de la cuota sindical la parte proporcional y la abona a la cuenta del sistema financiero de tal organización, en un plazo no mayor de tres (03) días hábiles de efectuada la retención. e) El empleador debe registrar el monto de descuento por cuota sindical en la planilla electrónica, indicando el número de Registro Sindical o el número de Registro Único de Contribuyente (RUC) de la organización sindical u organizaciones sindicales, según corresponda. f) Si la organización sindical no es titular de una cuenta del sistema financiero, el empleador que retiene la cuota sindical se constituye en depositario hasta que la organización sindical le comunique la cuenta de su titularidad. Mientras dure esta situación no se genera ningún tipo de interés u otro beneficio en favor de ninguna de las partes. g) Para revocar la autorización de descuento por planilla de la cuota sindical, el trabajador deberá presentar a su empleador un documento que acredite su desafiliación de la organización sindical correspondiente, sin perjuicio de la obligación de la organización sindical de informar oportunamente al empleador sobre la desafinación. En caso la organización sindical se encuentre afiliada a organizaciones de grado superior, se seguirán las mismas reglas en lo que resulte aplicable.(l) N O T A DE A C T U A L IZ A C IÓ N (1) A rtíc u lo in c o rp o ra d o p o r el a rtíc u lo 2 - d e l D e c re to S u p re m o N .Q0 0 3 -2 0 1 7 -T R (E P , 0 6 -0 3 -2 0 1 7 ), el m is m o q u e e n tró en v ig e n c ia p a s a d o s c u a re n ta y c in c o (4 5) d ía s c a le n d a rio d e s d e su p u b lic a c ió n .

Artículo 17: Licencia sindical: días no computables

No será computable dentro del límite de los treinta (30) días a que hace referencia el artículo 32° de la Ley, la asistencia de los dirigentes sindicales que sean miembros de la Comisión Negociadora, a las reuniones que se produzcan durante todo el trámite de la Negociación Colectiva o ante citaciones judiciales, policiales y administrativas por acciones promovidas por el empleador. Artículo 18: Autoridad Administrativa de Trabajo

Para los efectos de los artículos 12, 13 y 16, del presente Reglamento, la respectiva organización sindical hará de conocimiento del empleador y de la Autoridad Administrativa de Trabajo los nombres y cargos de los dirigentes sindicales sujetos a los beneficios establecidos. Artículo 19: Cómputo anual del permiso sindical

El permiso sindical será computable en forma anual. En caso de vacancia o renuncia del dirigente designado, el que lo sustituya continuará haciendo uso del permiso sindical que no hubiere sigo agotado. Artículo 20: Día de permiso

Se considera día de permiso, para los efectos previstos en el tercer párrafo del artículo 32°. de la Ley, el correspondiente a la jornada legal o convencional vigente en el centro de trabajo coincidente con la citación que la motiva. ♦ SUMMA LABORAL

Art. 21

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El límite de los trei nta (30) días calendarios al ano por dirigente, no se api ¡cara cuando exista convención colectiva más favorable al trabajador. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2597. Si la licencia sindical ha sido regulada por la vía arbitral, no se aplica la norma laboral. D écim o C uarto. La Cláusula Décimo Séptima del Laudo Arbitral de fecha 17 de enero de 2014 [...], establece lo siguiente: “La empresa conviene en mantener ios términos de la licencia sindical, conforme a io convenido en la Cláusula Décimo Sexta del Convenio Colectivo dei año 2004, la misma que prescribe lo siguiente: “La empresa concederá permisos sindicales, para fines de gestiones, capacitaciones y asistencia a certámenes. Las solicitudes serán presentadas con 48 horas de anticipación, pudiendo ser con menor anticipación por acuerdo de las partes, y si io permiten las condiciones operativas. Convienen, así mismo, y en razón de las necesidades propias del Organismo Sindical y de la Empresa en su conjunto, de ampliar la licencia sindical que por ley es de 30 días a 60 días al año, únicamente para el Secretario de Defensa y el Secretario General. Estas licencias serán administradas por la Secretaría General y de Organizaciones de Sindicato”. Adicionaimence las partes acuerdan que cualquier miembro de la dirigencia sindical podrá utilizar la licencia adicional que les corresponde al Secretario General y al Secretario de Defensa cuando tenga que realizar funciones en su reemplazo, io cual deberá ser informado por escrito a la Empresa en cada oportunidad que se solicite el uso de dicha licencia". D écim o q u in to . De acuerdo a io indicado en el considerando precedente, podemos apreciar que la licencia sindical ha sido regulada tanto por la vía convencional como arbitral, motivo por el cual es correcto que no se recurra a la aplicación de los artículos 16 y 20° del Decreto Supremo N.° 01192-TR. (Casación N.° 17499-2016-Sullana, de 04-10-2017, íf. jj. 14-15- Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. [EP, 02-01-2018, Sentencias en Casación N.° 740, p. 102421], Texto compleco: ).

CAPITULO IV DEL REGISTRO SINDICAL Artículo 21: Registro de las organizaciones sindicales: requisitos

Para el registro de las organizaciones sindicales, la Junta Directiva provisional deberá presentar a la Autoridad de Trabajo, en triplicado, copia de los siguientes documentos refrendados por Notario Público o a falta de éste por el Juez de Paz de la localidad: a) Acta de Asamblea General de Constitución del Sindicato y su denominación; b) Estatutos; c) Nómina de afiliados, en el caso de organizaciones sindicales de primer grado, con expresa indicación de sus nombres y apellidos, profesión, oficio o especialidad; números de Libretas Electoral y Militar y fecha de ingreso. Si se trata de sindicato de gremio, de profesiones u oficios varios, el nombre de su respectivo empleador; d) Nómina de las organizaciones afiliadas cuando se trate de federaciones o confederaciones, con indicación del número de registro de cada una de ellas; e) Nómina de la Junta Directiva elegida. Artículo 22: Registro de las organizaciones sindicales: verificación, plazos

El registro de las organizaciones sindicales previsto en el artículo 17° de la Ley, se otorga, previa verificación del cumplimiento de los requisitos a que se contrae el artículo precedente, por la Autoridad

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Ley de Relaciones Colectivas (Regí.) / Libertad sindical

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Administrativa de Trabajo en un plazo no mayor de siete (7) días naturales, vencidos los cuales, se aplican las normas de silencio administrativo, previstas en la Ley N.° 29060, Ley del Silencio Administrativo. La constancia de inscripción se otorga dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al término del plazo señalado en el párrafo anterior. En caso se omita el cumplimiento de algunos de los requisitos establecidos en este Reglamento, se otorgará un plazo de dos (2) días hábiles para la subsanación respectiva, al cabo de los cuales se procederá a la expedición de la constancia de registro en caso de subsanación, o a la denegatoria de la solicitud mediante decisión fundamentada.01 N O T A D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r la S e g u n d a D is p o s ic ió n C o m p le m e n ta ria M o d ific a to ria del D e c re to S u p re m o N .ü 0 0 7 -2 0 1 4 -T R (E P , 0 9 -0 8 -2 0 1 4 ), el m is m o q u e e n tró en v ig e n c ia a lo s n o v e n ta (9 0 ) d ía s c a le n d a rio s ig u ie n te s d e la p u b lic a c ió n de la c ita d a n o rm a e n el D ia rio O fic ia l El P e ru a n o .

Artículo 23: Registro de organizaciones sindicales de ámbito nacional

Las organizaciones sindicales de ámbito nacional se registrarán ante la Dependencia respectiva de la Sede Central del Ministerio de Trabajo y Promoción Social. Si el ámbito es local o regional, ante la Autoridad de Trabajo del lugar donde se encuentre ubicado el centro de trabajo o el mayor número de trabajadores, según el caso. Artículo 24: Cancelación de registro

El sindicato cuyo registro hubiera sido cancelado por haber perdido alguno de los requisitos para su constitución o subsistencia, podrá solicitar nuevo registro una vez transcurridos por lo menos seis (06) meses de expedido aquel pronunciamiento. A tal efecto, deberá acreditar haber subsanado los requisitos que motivaron tal cancelación. La Autoridad de Trabajo, previa verificación, procederá a la reinscripción. Cualquier persona natural ojurídica que tenga interés legítimo, podrá solicitar a la Autoridad de Trabajo la cancelación del registro sindical por pérdida de requisitos para su construcción y subsistencia. Artículo 25: Denegación de registro sindical

Las resoluciones de la Autoridad de Trabajo, que denieguen el registro sindical, dispongan su cancelación u otra medida similar, son susceptibles de apelación dentro del tercer día de notificadas. De lo resuelto en segunda y última instancia no procede la interposición de recurso impugnatorio alguno en la vía administrativa. Artículo 26: Comunicación al empleador

Una vez registrado el sindicato, la Junta Directiva comunicará al empleador o empleadores, según corresponda, en un plazo de cinco (05) días hábiles, la relación de sus integrantes y la nómina de sus afiliados.

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TÍTULO III DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA CAPÍTULO I DE LAS DISPOSICIONES GENERALES Artículo 27: Empresa en funcionamiento

Para los efectos de lo previsto por el segundo párrafo del artículo 410 de la Ley, se considera empresa en funcionamiento a partir del momento en que realmente haya iniciado sus actividades, aun cuando no hubiera cumplido en dicha oportunidad con los trámites que establecen las disposiciones legales. Artículo 28: Fuerza vinculante de la convención colectiva

La fuerza vinculante que se menciona en el artículo 42° de la Ley implica que en la convención colectiva las partes podrán establecer el alcance, las limitaciones o exclusiones que autónomamente acuerden con arreglo a ley. La Ley podrá establecer reglas o limitaciones por las consideraciones previstas por el artículo 1355 del Código Civil, en concordancia con el artículo IX de su Título Preliminar. PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2598. El convenio colectivo alcanza no solo a los trabajadores en nombre de quienes se celebró, así como a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las Empresas comprendidas. Véase la j urisprudenria del artículo 42° de la Ley de relaciones colectivas de trabajo [§ 2548]. (Casación N.° 1381 -2005-Cono Norte Lima, de 28-03-2006, f. j. 12, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsco en la ley. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [LP, 31-10-2006], Texto completo: ).

Artículo 29: Cláusulas normativas

En las convenciones colectivas son cláusulas normativas aquellas que se incorporan automáticamente a los contratos individuales de trabajo y los que aseguran o protegen su cumplimento. Durante su vigencia se interpretan como normas jurídicas. Son cláusulas obligacionales las que establecen derechos y deberes de naturaleza colectiva laboral entre las partes del convenio. Son cláusulas delimitadoras aquellas destinadas a regular el ámbito y vigencia del convenio colectivo. Las cláusulas obligacionales y delimitadoras se interpretan según las reglas de los contratos. TERCER PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL Y PREVISIONAL

§ 2599. Criterio de aplicación del artículo 29 del reglamento de la ley de relaciones colectivas de trabajo, regulado por el Decreto Supremo N.° 011-92-TR. 1.1. ¿Es aplicable e l prin cip io de interpretación fa vora b le a l trabajador respecto d e las cláusulas norm ativas d e las conven cion es colectivas, reguladas p o r el artículo 29 d el R eglamento d e la Ley d e Relaciones C olectivas d e Trabajo? F a l l o : “Procede la interpretación favorable al trabajador respecto de las cláusulas normativas de las convenciones colectivas, cuando ai aplicar el método literal, y los demás métodos de interpretación normativa, exista duda insalvable sobre su sencido. Si ante dicha duda insalvable, se incumple con interpretarlas de manera nom os

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favora.ble al trabajador, se comete una infracción del artículo 29 del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, regulado por el Decreto Supremo N .11 011-92-TR”. (III Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional 2015, realizado en Lima, los días 22 y 30-06-2015. Tema N.° 1: Criterio de aplicación del artículo 29 del reglamento de la ley de relaciones colectivas de trabajo, regulado por el Decreto Supremo N.° 011 -92-TR. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2600. Obligación de laborar los días feriados a raíz de lo establecido en las cláusulas del convenio colectivo. N oveno. [...] [TJradtcionalmenre los convenios colectivos presentan dos ripos de cláusulas, obligacionales y normativas, esto sucede, porque “el convenio colectivo es un instituto jurídico nacido para ser aplicado en el doble sentido a que responde su híbrida y peculiar naturaleza: aplicado como pacto por los propios sujetos contratantes en lo que refiere al compromiso obligacional por ellos contraído, y aplicado como norma a los destinatarios, trabajadores y empresarios incluidos en el ámbito de aplicación del convenio” [...]. D écim o T ercero. [Entre] las múltiples interpretaciones que puede tener una norma (como es la cláusula del convenio colectivo en mención), se debe seleccionar la que más favorezca al trabajador; anótese que para la aplicación de este principio debe existir duda insalvable sobre el sencido de la norma a interpretar, conforme a lo previsto en el inciso 3 del artículo 26 de la Constitución Política del Estado. Así, el Tribunal Constitucional señaló que “La noción de duda insalvable debe ser entendida como aquella que no puede ser resuelea por medio de la técnica hermenéutica”; dicho de otro modo, debe recurrirse a la aplicación de este principio únicamente si a pesar de aplicar los criterios existentes de interpretación de las normas jurídicas, el contenido y ios alcances déla disposición jurídica aún acarrean dudas. Asimismo, el Tribunal Constitucional considera que la aplicación del referido principio está sujeta a las cuatro consideraciones siguientes: Existencia de una norma jurídica que, como consecuencia del proceso de interpretación, ofrece varios sentidos; -Imposibilidad lógico-axiológica de dirimir esta duda mediante la utilización de cualquier método de interpretación admitido como válido por el ordenamiento nacional; -Obligación de adoptar como sentido normativo a aquél que ofrece mayores beneficios al trabajador; - Imposibilidad del operador de integrar a norma, ya que el principio no se refiere a suplir la voluntad de éste, sino a adjudicarle el sentido más favorable al trabajador. D écim o C uarto. Este Supremo Tribunal estima que de la cláusula catorce (cláusula normativa), acudiendo al método lógico de interpretación, se desprende que esta comunicación con cuarenta y ocho horas de anticipación no se exige que sea personal, sino que presupone como único requisito que se verifique que haya sido puesta de conocimiento a todo el personal la obligación de laborar en días feriados con la respectiva compensación económica. En tal sentido, y considerando que en el presente caso en donde existen gran cantidad de trabajadores dada Ja envergadura de la empresa recurrente, lo usual es que, según informan reglas de la experiencia, sea la empresa la que comunique a través de medios de alcance general (murales, correos, etc.), la programación mensual o quincenal a sus trabajadores; tal y como ha quedado acreditado en el proceso, en donde existe el documento [...] denominado “Rotación del Grupo A, cuya programación corresponde al hoy demandante; y con el que se informó oportunamente de la forma de prestación de sus servicios, incluyendo la semana de feriados por navidad y año nuevo; razón por la que, aunado a la comunicación “A todo el personal” [...], con la que además se apela al cumplimiento de lo pactado en los Convenios Colectivos; se concluye en que, tal como alega la parte recurrente, ésta cumplió oportunamente con comunicar al actor por diversos medios con su obligación de laborar en día feriados (veinticinco de diciembre de dos mil nueve y primero de enero de dos mil diez); no existiendo posibilidad alguna (salvo causa justificada debidamente, se entiende); de rechazar el mandato dispuesto por el empleador en el marco de lo establecido en la cláusula catorce del Convenio Colecrivo N.° 2007-2010 [...]. (Casación N.° 3122-2011-Tacna, de 04-07-2012, ff. jj. 9, 13 y 14. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 01-12-2014, Sentencias en Casación N.° 698, p. 57924], Texto completo: ).

Artículo 30: Caducidad aplicable a convenciones colectivas

La caducidad a que se refiere el inciso d) del artículo 43° de la Ley, se aplica a las convenciones colectivas celebradas antes de la entrada en vigencia de la Ley si como resultado de la revisión que se • SUMMA LABORAL

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efectúe en virtud de la Cuarta Disposición Transitoria y Final de la ley, tal caducidad es acordada por las partes o establecida en el laudo arbitral, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del artículo 57 de la misma.

Artículo 31: Negociación colectiva con Comisión designada hasta su culminación Si con posterioridad a la presentación de un pliego de reclamos por mayoría absoluta de trabajadores, se registrara un sindicato en el centro de trabajo la negociación colectiva continuará con la Comisión designada hasta su culminación.

Artículo 32: Cancelación o disolución de sindicato Si durante la negociación colectiva la Autoridad de Trabajo cancela el registro sindical por pérdida de los requisitos establecidos para su constitución o subsistencia, o se disuelve el sindicato por acuerdo de sus miembros adoptado en Asamblea General o por decisión del Poder Judicial, la mayoría absoluta de los trabajadores podrá acordar en asamblea proseguir con dicho trámite, designando a tal efecto a tres (03) delegados que los representen.

Artículo 33: Fusión o absorción de sindicato Si durante la negociación un sindicato se fusiona o es absorbido, la organización vigente que los agrupe podrá proseguir con la negociación iniciada a través de la Comisión respectiva que se designe en asamblea.

CAPÍTULO II DE LA REPRESENTACIÓN DE LAS PARTES Artículo 34: Representación sindical En concordancia con lo dispuesto en los artículos 9° y 47° de la Ley, en materia de negociación colectiva, la representación de todos los trabajadores del respectivo ámbito, a excepción del personal de dirección y de confianza, será ejercida por el sindicato cuyos miembros constituyan mayoría absoluta respecto del número total de trabajadores del ámbito correspondiente. Para estos efectos, se entiende por ámbito, los niveles de empresa, o los de una categoría, sección o establecimiento de aquélla; y los de actividad, gremio y oficios de que trata el artículo 5° de la Ley. En el caso que ningún sindicato de un mismo ámbito afilie a la mayoría absoluta de trabajadores de éste, su representación se limita a sus afiliados. Sin embargo, los sindicatos que en conjunto afilien a más de la mitad de los trabajadores del respectivo ámbito, podrán representar a la totalidad de tales trabajadores a condición de que se pongan de acuerdo sobre la forma en que ejercerán la representación de sus afiliados. De no existir acuerdo sobre el particular, cada uno de ellos sólo representará a sus afiliados.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2601. Los trabajadores sujetos a modalidad tienen derecho a percibir los mismos beneficios que los trabajadores vinculados a contratos indeterminados (representados por el sindicato mayoritario). Convenio colectivo no puede establecer cláusulas delimitatorias en contravención de una norma de orden público. Véase k jurisprudencia del artículo 4° del Reglamento de la Ley nom os

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de Relaciones Colectivas de Trabajo [§ 2596J. (Casación N.° 17149-201 5-Junín, de 30-11-2017, ff. jj. 7-8. Segunda Sala de Derecho Consriuucional y Social Transitoria [ER 02-04-2018, Sentencias en Casación N.° 743, p. 105070], Texto completo: ). § 2602. En atención al principio de igualdad, los trabajadores que no forman parte de un sindicato minoritario también se benefician del producto de una negociación colectiva celebrada por esta agrupación. Véase la jurisprudencia del artículo 42° de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo [§ 2556], (Casación N.° 602-2010-Lima, de 08-04-2011, ff. jj. 9-11. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 29-02-2012, Sentencias en Casación N." 663, p. 33773], Texto completo: ). § 2603. Los beneficios laborales obtenidos por el sindicato alcanzan a los demás trabajadores de la empresa, incluso los no afiliados. Laudo arbitral y convenio colectivo de trabajo tienen idénticos efectos. Principio de solidaridad. Véase la jurisprudencia del artículo 42° de la Ley de Relaciones Colectivas deTrabajo [§2555]. (Casación N.° 11477-2013-CalJao, de 12-05-2000, ff. jj. 4, 8 y 12. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 30-06-2014, Sentencias en Casación N.° 693, p. 53634], Tcxro completo: ).

Artículo 35: Mayorías absolutas Las mayorías que exige el artículo 46° de la Ley son mayorías absolutas. De producirse discrepancia respecto a la determinación de estas mayorías, la Autoridad de Trabajo determinará lo pertinente.;V| N O T A DE A C T U A L IZ A C IÓ N (1) In c o rp o ra d a Fe d e E rra ta s (E P , 2 4 -1 0 -1 9 9 2 )

Artículo 36: Límites de la representación de los trabajadores en la negociación colectiva La representación de los trabajadores en la negociación colectiva estará sujeta a los siguientes límites a) Tres (03) representantes cuando el pliego de reclamos haya sido planteado por la mayoría absoluta de los trabajadores. b) Hasta tres (03) dirigentes sindicales cuando la organización sindical represente a menos de cincuenta (50) trabajadores. c) Un (01) dirigente sindical adicional y hasta un máximo de doce (12) por cada cincuenta (50) trabajadores que excedan al número señalado en el inciso anterior.

Artículo 37: Representación de los empleadores La representación de los empleadores se sujetará a lo dispuesto en los artículos 48° y 49° de la Ley y podrá ser ejercida en la forma siguiente: a) Por el propio empleador; b) Por los mandatarios legales designados en sus Escrituras de Constitución, si fueran personas jurídicas; c) Por apoderados designados en cualquiera de las formas admitidas para el otorgamiento de poderes, incluido el que pueda formalizarse ante la Autoridad de Trabajo; y, d) Por el Jefe de la Oficina de Relaciones Industriales, a que se refiere el Decreto Ley N.° 14371.

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Art. 38

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CAPÍTULO ill DE LA INFORMACIÓN Y DEL DICTAMEN ECONOMICO FINANCIERO Artículo 38: Información y dictamen económico financiero La información que ha de proporcionarse a la comisión negociadora conforme al artículo 55° de la Ley, podrá solicitarse dentro de los noventa (90) días naturales anteriores a la fecha de la caducidad de la convención vigente.

Artículo 39: Observaciones al dictamen económico financiero Las observaciones que formulen las partes al dictamen que se practique acorde con el artículo 56° de la Ley, serán debidamente sustentadas, debiendo ser presentadas dentro del tercer día hábil de recibida la notificación con el dictamen correspondiente. Las partes podrán presentar prueba instrumental que sustente sus observaciones. Recibida la observación al dictamen, la Autoridad de Trabajo dispondrá la elaboración de un segundo y último dictamen, en el que se ratifique el dictamen anterior, referido concretamente a las observaciones de las partes.

CAPITULO IV DE LA NEGOCIACIÓN DIRECTA LA CONCILIACIÓN Y LA MEDIACIÓN Artículo 40: Negociación colectiva: plazos y oportunidades La negociación colectiva se llevará a cabo en los plazos y oportunidades que las partes acuerden, pudiendo realizarse tantas reuniones como sean necesarias. Si una de las partes no estuviera de acuerdo con proseguirlas, se tendrá por concluida la etapa respectiva.

Artículo 41: Procedimiento de conciliación En el caso del procedimiento de conciliación regulado por el artículo 58° de la Ley, se realizarán tantas reuniones como sean necesarias, siempre y cuando exista entre las partes la voluntad de llevarlas a cabo. Si una de las partes no concurriera o de hacerlo no estuviera de acuerdo con proseguir con ellas, se tendrá por concluida esta etapa.

Artículo 42: Gestión del mediador El mediador desarrollará su gestión en el plazo que señalen las partes, o a falta de éste en un plazo máximo de diez (10) días hábiles, contados desde su designación. Al término de dicho plazo, si no se hubiera logrado acuerdo, el mediador convocará a las partes a una audiencia en las que éstas deberán formular su última propuesta en forma de proyecto de convención colectiva. El mediador, presentará una propuesta final de solución, la que de no ser aceptada por escrito por ambas partes dentro de los tres (03) días hábiles siguientes, pondrá fin a su gestión.

Artículo 43: Cláusulas nuevas o sustitutorias Las cláusulas nuevas o sustitutorias que plantee el empleador o empleadores conforme al segundo párrafo del artículo 57° de la Ley deberán integrarse armónicamente dentro de un solo proyecto de convención colectiva.

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Art. 48

Artículo 44: Cuerpo técnico calificado del Ministerio de Trabajo El cuerpo técnico calificado del Ministerio de Trabajo y Promoción Social, que tenga a su cargo la función de conciliación y/o mediación, estará integrado, en función a las necesidades del servicio, por especialistas de diversas áreas, nombrados o contratados de dicho Sector.

Artículo 45: Designación de mediador La persona que actúe como mediador durante la huelga de acuerdo a lo previsto por el artículo 62° de la Ley, será designado de común acuerdo. A falta de acuerdo, la Autoridad de Trabajo podrá designar a cualquier funcionario especializado del Ministerio de Trabajo y Promoción Social. La mediación se sujetará al procedimiento previsto en el artículo 42, de este Reglamento.

CAPÍTULO V DEL ARBITRAJE Artículo 46: Procedencia del arbitraje

La Oficina de Economía del Trabajo y Productividad, o la que haga sus veces, del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo por propia iniciativa podrá solicitar en el curso del procedimiento de negociación directa o de conciliación, la información necesaria que le permita dar cumplimiento a lo ordenado por el artículo 56° de la Ley.n) N O T A D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo

2- d e l D e c re to S u p re m o N .a 0 0 9 -2 0 1 7 -T R (E P , 3 1 -0 5 -2 0 1 7 ).

Artículo 47: Sometimiento del diferendo a arbitraje en caso de huelga En el caso contemplado por el artículo 6 3 a de la Ley, los trabajadores o sus representantes podrán proponer por escrito al empleador el sometimiento del diferendo a arbitraje, requiriéndose la aceptación escrita de éste. Si el empleador no diera respuesta por escrito a la propuesta de los trabajadores en el término del tercero día hábil de recibida aquélla, se tendrá por aceptada dicha propuesta, en cuyo caso se aplicarán las normas relativas al procedimiento arbitral. El arbitraje procederá si se depone la huelga.

Artículo 48: Fijación de aspectos puntuales de discrepancia Las partes, de común acuerdo, están facultadas para fijar aspectos puntuales de discrepancia respecto a los causales debe pronunciarse el árbitro. De no producirse esta situación, la decisión arbitral debe comprender todos aquellos aspectos de la controversia que no hubieran sido solucionados durante la negociación directa.

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C olectivo

El arbitraje previsto en el artículo 61° de la Ley procede siempre que ocurra alguna de las causales previstas en el presente Reglamento, salvo que los trabajadores opten por ejercer alternativamente el derecho de huelga, de conformidad con el artículo 62° de la Ley.

Art. 49

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Artículo 49: Compromiso arbitral La decisión de someter la controversia a arbitraje constará en un acta denominada “compromiso arbitral", que contendrá el nombre de las partes, los de sus representantes y sus domicilios, modalidad de arbitraje, información sobre la negociación colectiva que se somete a arbitraje; monto y forma de pago de las costas y honorarios de los Árbitros; lugar de arbitraje y facilidades para el funcionamiento del Tribunal, que deberá asumir el empleador, de no ser posible, será solicitada por las partes al Ministerio de Trabajo y Promoción Social. Las partes que suscribieron el compromiso arbitral, deberán designar sus Árbitros en un plazo no mayor de 5 días hábiles. De no hacerlo una de ellas la Autoridad Administrativa de Trabajo designará al Árbitro correspondiente, cuyo costo asumirá la parte responsable de su designación. Si por alguna circunstancia cualquiera de los Árbitros dejara de asistir o renunciara, la parte afectada deberá sustituirlo en el término no mayor de tres días hábiles. En caso de no hacerlo, el Presidente del Tribunal solicitará a la Autoridad Administrativa de Trabajo su sustitución. N O T A D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1 ) A rtíc u lo s u s titu id o p o r el a rtíc u lo 1- de l D e c re to S u p re m o N ° 0 0 9 -9 3 -T R (E P , 0 8 -1 0 -1 9 9 3 ).

Artículo 50: Tribunal arbitral El Tribunal Arbitral, en los casos que proceda, estará constituido siempre en número impar, debiendo los acuerdos ser adoptados por mayoría absoluta de sus miembros.

Artículo 51: Árbitro único. Tribunal tripartito Conforme el primer párrafo del artículo 64° de la Ley, en la negociación colectiva a nivel de empresa comprendida en el sector privado, el arbitraje laboral puede estar a cargo de árbitro único, que podrá ser persona natural o jurídica, o de un Tribunal Arbitral. En caso que el empleador y los trabajadores no hubiesen llegado a un acuerdo sobre el tipo de órgano arbitral que resolverá el conflicto, se constituirá un tribunal tripartito de la siguiente manera: Cada parte nombrará un árbitro y éstos designarán a un tercero que actuará como Presidente del Tribunal. A falta de acuerdo entre los árbitros nominados por las partes, sobre la designación del tercer árbitro, éste será nombrado por la Autoridad de Trabajo del domicilio de la empresa, y de tener varios centros de trabajo el del lugar donde se encuentre el mayor número de trabajadores comprendidos en el ámbito de negociación colectiva. En la negociación colectiva por rama de actividad o gremio, si no hay acuerdo para designar al tercer árbitro, lo hará la Autoridad de Trabajo del lugar donde estén la mayoría de empresas y trabajadores de la actividad o gremio respectivo.

Artículo 52: Constitución del órgano arbitral tratándose de una empresa estatal En atención a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 64° de la Ley, si el empleador es una empresa comprendida en el ámbito de la Actividad Empresarial del Estado, a falta de acuerdo respecto de la designación del Presidente del Tribunal Arbitral, cualquiera de las partes puede solicitar a la Dirección General de Trabajo para que efectúe dicha designación, por sorteo público, entre los árbitros inscritos en el Registro Nacional de Árbitros de Negociaciones Colectivas con especialización en negociación colectiva del sector público. Para ello, se convocará a las partes, con una anticipación no menor a cinco días hábiles. La diligencia de sorteo podrá desarrollarse con la presencia de una de las partes. nom os

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Art. 55

La designación efectuada conforme al párrafo anterior es inimpugnable, sin perjuicio del derecho de recusación que pueden ejercitar las partes dentro del proceso arbitral, de ser el caso.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo 12 de l D e c re to S u p re m o N .a 0 1 1 -2 0 1 6 -T R (E P , 2 8 -0 7 -2 0 1 6 )

Artículo 53: Honorarios del o de los árbitros De no llegar las partes a un acuerdo sobre el monto de los honorarios del o de los árbitros, éste será equivalente al 10% de la remuneración mínima vital por cada trabajador comprendido en el ámbito de la negociación colectiva, hasta 50 trabajadores; 7.5% por cada trabajador que exceda los 50 hasta 200 trabajadores; 5% por cada trabajador que exceda los 200 hasta 300 trabajadores, y 2.5% porcada trabajador que exceda los 300 trabajadores. El monto de los honorarios no podrá ser mayor a 30 remuneraciones mínimas vitales. Salvo acuerdo distinto de las partes, el presidente del tribunal arbitral percibirá honorarios de por lo menos un 25% más de lo que perciban los demás árbitros del tribunal.n) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1} A rtíc u lo s u s titu id o p o r el a rtíc u lo 1 ° d e l D e c re to S u p re m o N .2 0 1 3 -2 0 0 6 -T R (E P , 0 8 -0 7 -2 0 0 6 )

Artículo 54: Inicio del proceso arbitral

Dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes las partes podrán formular al árbitro o al Tribunal Arbitral, las observaciones debidamente sustentadas que tuvieran respecto del proyecto de fórmula final presentado por la otra parte.

Artículo 55: Libertad en la actuación arbitral El árbitro o Tribunal Arbitral tiene absoluta libertad para ordenar o requerir la actuación o entrega de toda clase de pruebas, incluidas investigaciones, pericias, informes, documentos públicos y privados de propiedad o en posesión de las partes o de terceros y en general obtener todos los elementos de juicio necesarios de instituciones y organismos cuya opinión resulte conveniente para poder resolver el conflicto, todo dentro de un plazo máximo de treinta (30) días naturales, contados desde la fecha de iniciación formal del procedimiento arbitral. El árbitro o el Tribunal Arbitral en su caso, notificará a las partes la conclusión de esta etapa del proceso. Durante este periodo el árbitro o Tribunal Arbitral podrá convocar a las partes por separado o conjuntamente, a fin de aclarar o precisar las propuestas de una y otra. Al hacerse cargo de su gestión, el árbitro o Tribunal Arbitral recibirá de la Autoridad de Trabajo el expediente de negociación colectiva existente en su Repartición, incluyendo la valorización del pliego de

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C olectivo

Se considera formalmente iniciado el proceso arbitral con la aceptación del árbitro o en su caso, de la totalidad de los miembros del Tribunal Arbitral. Esta aceptación deberá hacerse ante las partes en conflicto, lo que deberá constar en un acta en el que señalará lugar, día y hora de su realización, los nombres de las partes intervinientes, el del árbitro o los de los miembros del Tribunal Arbitral, y la declaración de estar formalmente iniciado el proceso arbitral. En el mismo acto cada una de las partes en conflicto deberá entregar al árbitro o a los miembros del Tribunal Arbitral su propuesta final por escrito en la forma de proyecto de convención colectiva, con copia para la otra parte, que le será entregado a ésta por el árbitro o por el Presidente del Tribunal Arbitral.

Art. 56

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peticiones y el informe de la situación económica-fmanciera de la empresa a que alude el artículo 56° de la Ley, si lo hubiera. En la tramitación, en los términos y modo de proceder y demás diligencias, el árbitro o Tribunal Arbitral procederá de oficio, cuidando que se observen los principios de oralidad, sencillez, inmediación y lealtad a que se refiere el artículo 64° de la Ley.

Artículo 56: Convocación a las partes para darles a conocer el laudo Dentro de los cinco (05) días hábiles de concluida la etapa del proceso que se indica en el artículo anterior, el árbitro, o el Tribunal Arbitral en su caso, convocarán a las partes a fin de darles a conocer el laudo que pone fin al procedimiento arbitral, levantándose acta de esta diligencia.

Artículo 57: Laudo arbitral El laudo del árbitro o del Tribunal Arbitral en su caso, deberán recoger en su integridad la propuesta final de una de las partes, no pudiendo establecer una solución distinta de las propuestas por las partes ni combinar los planteamientos de una y otra. Empero, cuando por razones de equidad se hubiere estimado necesario atenuar algún aspecto de la propuesta elegida, por considerarlo extremo, en concordancia con el artículo 65° de la Ley, el árbitro o el Tribunal deberá precisar en el laudo en que consiste la modificación o modificaciones y las razones que se ha tenido para adoptarla. Para emitir laudo se tendrá presentes las conclusiones del dictamen a que se refiere el artículo 56° de la Ley, tal como lo ordena el artículo 65 de la misma. El laudo ordenará el pago de las costas y honorarios que corresponda al árbitro o a los miembros del Tribunal Arbitral en su caso, en los términos fijados en el compromiso arbitral.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2604. Supuestos de nulidad del laudo arbitral en materia económica laboral. Sexto. El Pleno de k Segunda Sala Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 22 del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, remendó en consideración las normas legales vigentes, y lo acordado en el V Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional, asume como criterio jurisdiccional respecto de las causales de nulidad de un laudo arbitral económico, el siguiente: El laudo arbitral será nulo cuando se presente alguno de los supuestos que a continuación enumeramos: a) Cuando el árbitro, tribunal o alguno de sus miembros, están impedidos de participar como tales (artículo 64° del Decreto Supremo N.° 01 0-2003-TR); b) Cuando se pronuncie en forma distinta a alguna de las propuestas finales de las partes o combinando planteamientos de una y otra (artículo 65“ del Decreto Supremo N.° 0102003-TR); c) Cuando se ha expedido bajo presión derivada de modalidades irregulares de huelga o de daños a las personas o las cosas (artículo 69° del Decreto Supremo N.° 010-2003-TR); d) Cuando se haya emitido sin tener en cuenta el informe de la Autoridad Administrativa de Trabajo (Apelación N.° 11673-2015-LIMA de fecha once de diciembre de dos mil quince); c) Cuando una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de alguna actuación arbitral, o por cualquier motivo no ha podido ejercer sus derechos (literal b), del artículo 63° del Decreto Legisladvo N.° 1071); y f) Cuando el árbitro o tribunal arbitral resuelve sobre materias no sometidas a su decisión (literal d), del artículo 63° del Decreto Legislativo N.° 1071). (Apelación NLPT N.° 4968-2017-Lima, de 23-01-2018, £ j. 6. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 11-02-2018, Jurisprudencia N.° 1072, p. 8013]. Texto completo: ).

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Ley de Relaciones Colectivas (Regí.) / Neg. colectiva

Art. 60

Artículo 58: Corrección de errores materiales o numéricos A solicitud de parte, formulado dentro de un (01) día hábil posterior a la notificación del laudo, o de oficio dentro del mismo plazo, el árbitro o Tribunal Arbitral podrá corregir errores materiales, numéricos, de cálculo, tipográficos, o de naturaleza similar. La corrección se hará por escrito dentro de los tres (03) días hábiles siguientes a la recepción de la solicitud, la corrección formará parte del laudo.

Artículo 59: Recurso de impugnación del laudo arbitral El recurso de impugnación del laudo arbitral que prevé el artículo 66° de la Ley deberá interponerse dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes de notificado el laudo o la aclaración si fuese el caso, acompañando copia para la otra parte. Las partes podrán presentar su alegato ante la Sala Laboral de la Corte Superior, dentro de los tres (03) días hábiles de ingresado el expediente a la mesa de partes correspondiente. Transcurrido dicho plazo, se haya o no producido el alegato, la instancia judicial resolverá por el solo mérito de los autos, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes. Procede el recurso de apelación dentro de los tres (03) días hábiles siguientes a la notificación de la resolución. La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema resolverá por el solo mérito de los autos, dentro de los quince (15) días hábiles de elevados.

Los expedientes de negociación colectiva y del procedimiento arbitral constituyen una unidad que se conservará en los archivos de la Autoridad Administrativa de Trabajo competente. El presidente del Tribunal Arbitral o el árbitro único debe remitir a la Autoridad Administrativa de Trabajo competente el expediente arbitral en su totalidad dentro de los cinco (5) días hábiles de emitido el laudo arbitral o resuelto cualquier recurso que puedan interponer las partes, bajo sanción de separación del Registro Nacional de Árbitros de Negociaciones Colectivas. Las Autoridades Regionales de Trabajo envían a la Dirección General de Trabajo, dentro de los tres (3) días hábiles de recibidos, copia fedateada de los laudos arbitrales o por medios electrónicos, bajo responsabilidad. La Dirección General de Trabajo centraliza los laudos arbitrales y, trimestralmente, los publica en el portal web del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. El Registro Nacional de Árbitros de Negociaciones Colectivas cuenta con información sobre la hoja de vida de los árbitros, los arbitrajes en los que hayan participado y los laudos que hayan emitido. Los árbitros inscritos en dicho Registro deben actualizar dicha información en forma permanente, y como mínimo dentro del primer mes de cada a ñ o .(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1 ) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo 2 - d e l D e c re to S u p re m o N .9 0 0 9 -2 0 1 7 -T R (E P , 3 1 -0 5 -2 0 1 7 )

♦ SUMMA LABORAL

C olectivo

Artículo 60: Archivamiento de los expedientes de negociación colectivay del procedimiento arbitral

Art. 61

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DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

Artículo 61: Convención colectiva de trabajo en cualquier estado del procedimiento arbitral En cualquier estado del procedimiento arbitral las partes podrán celebrar una convención colectiva de trabajo, poniéndole fin a la negociación colectiva, sin perjuicio de pagar las costas y honorarios asumidos en el compromiso arbitral.

Artículo 61 -A: Arbitraje potestativo Habiéndose convocado al menos seis (6) reuniones de trato directo o de conciliación, y transcurridos tres (3) meses desde el inicio de la negociación, cualquiera de las partes tiene la facultad de interponer el arbitraje potestativo, ocurridos los siguientes supuestos: a) Las partes no se ponen de acuerdo en la primera negociación, en el nivel o su contenido; o, b) Cuando durante la negociación se adviertan actos de mala fe que tengan por efecto dilatar, entorpecer o evitar el logro de un acuerdo.í1! NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1 ) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo 2 a d e l D e c re to S u p re m o N .e 0 0 9 -2 0 1 7 -T R (E P , 3 1 -0 5 -2 0 1 7 ). A n te rio rm e n te e s te a rtíc u lo fu e a g re g a d o p o r el a rtíc u lo 1a d e l D e c re to S u p re m o N.° 0 1 4 -2 0 1 1 -T R (E P , 1 7 -0 9 -2 0 1 1 ).

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2605- Iniciar el arbitraje potestativo por actos de mala fe de la empresa empleadora no vulnera el derecho a la negociación colectiva. 15. [De] lo actuado en autos es posible arribar a la conclusión de que la sociedad demandada habría incurrido en actos de mala fe, ya que, como se aprecia de la carta dirigida a la Comisión Negociadora del Pliego de Reclamos 2012 del Sindicato Unitario de Trabajadores de [k empresa A ], de fecha 14 de diciembre de 2011, así como de la carta de fecha 18 de enero de 2012 dirigida también al sindicato, la demandante cuestionó el cargo, como los tratamientos de los permisos a los miembros de la comisión negociadora del pliego de reclamos 2012. De una interpretación sistemática de las disposiciones aplicables al caso, no se sustentaba tal actitud, ocasionando con dicho accionar la dilatación del proceso de negociación colectiva. 16. [Este] Tribunal considera que no se ha vulnerado el derecho de negociación colectiva de la sociedad recurrente, toda vez que se ha efectuado conforme a lo dispuesto en los artículos 61-A del Decreto Supremo N.° 01 192-TR y 1 de la Resolución Ministerial N.° 284-2011-TR, esto es, que una vez agoradas las etapas de trato directo y conciliación, se lleve a cabo el arbitraje del pliego de redamos del periodo 2012, correspondiéndole al Tribunal Arbitral, realizar la valoración de los supuestos de procedencia del arbitraje potestativo establecido en el referido artículo 61-A del Decreto Supremo N .u 011-92-TR, más aún si a la fecha se encuentra vigente el Decreto Supremo N.° 013-2014-TR que dispone que las partes tienen la facultad de interponer el arbitraje potestativo si durante tres meses la negociación resulta infructuosa; por tanto, la demanda debe ser declarada infundada. (Exp. N.° 6518-2013-PA/TC, de 01­ 07-2016 [Web: 09-02-2018], fF. jj. 15-16. Texto completo: ).

Artículo 6 1 -B: Designación de los árbitros y presidente del Tribunal Arbitral Activado el arbitraje, las partes deben elegir a sus árbitros en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles perentorios. De no hacerlo una de ellas, la Autoridad Administrativa de Trabajo elige al árbitro correspondiente, cuyo honorario asume la parte responsable de su elección. Elegidos los árbitros, ellos acuerdan la elección del Presidente del Tribunal Arbitral en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles perentorios. De no llegar a un acuerdo dentro del plazo anterior, la Autoridad Administrativa de Trabajo procede a la elección del Presidente Del Tribunal Arbitral, quien se desempeñará como tal salvo que las partes, de común acuerdo, propongan un nombre distinto dentro del plazo de tres (3) días hábiles de comunicada la elección a ambas partes. n o m o s &. t b es i s

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Ley de Relaciones Colectivas (Regí.) / Huelga

Art. 62

Las designaciones efectuadas por la Autoridad de Administrativa de Trabajo se realizan mediante sorteos públicos y aleatorios, sobre la nómina de árbitros inscritos en el Registro Nacional de Árbitros de Negociaciones Colectivas, en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles desde que se toma conocimiento del vencimiento del plazo para designar al árbitro o Presidente del Tribunal Arbitral. Salvo pacto en contrario, no puede ser designado como árbitro o Presidente del Tribunal Arbitral quien dentro de los dos (2) últimos años se haya desempeñado como parte, árbitro, abogado o asesor en algún arbitraje laboral colectivo, potestativo o voluntario, seguido por alguna de las partes. Los dos (2) años se contabilizan desde la emisión del laudo arbitral. Se exceptúan de esta disposición los árbitros que sean escogidos en arbitrajes unipersonales. Si por alguna circunstancia alguno de los árbitros dejara de asistir a más de una sesión o renunciara, la parte afectada debe sustituirlo en el término no mayor de tres (3) días hábiles. En caso de no hacerlo, el presidente del Tribunal Arbitral solicita a la Autoridad Administrativa de Trabajo su sustitución. Constituido el Tribunal Arbitral, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, las partes entregan al tribunal su propuesta final, de ser el caso, en forma de proyecto de convenio colectivo, con copia para la otra parte, que le será entregado a éste por el presidente del Tribunal Arbitral. Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, las partes podrán formular al tribunal las observaciones debidamente sustentadas, que tuvieran respecto.111 NOTA D E ACTUALIZACIÓN (1 ) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo 3 e del D e c re to S u p re m o N .“ 0 0 9 -2 0 1 7 -T R (E P , 3 1 -0 5 -2 0 1 7 ).

Artículo 61 - C: Reglas especiales para el arbitraje potestativo Son aplicables al arbitraje potestativo las reglas del procedimiento arbitral establecidas en los artículos 5 5 ,5 6 ,5 8 ,5 9 ,6 0 y 61 del Reglamento. En ningún caso, el arbitraje potestativo puede ser utilizado en desmedro del derecho de huelga.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo 3 s d e l D e c re lo S u p re m o N .5 0 0 9 -2 0 1 7 -T R (E P , 3 1 -0 5 -2 0 1 7 ).

TÍTULO IV LA HUELGA CAPÍTULO I DE LA DECLARACIÓN DE HUELGA Artículo 62: Declaración de huelga La organización sindical podrá declarar la huelga en la forma que expresamente determinen sus estatutos, siempre que dicha decisión sea adoptada, al menos, por la mayoría de sus afiliados votantes asistentes a la asamblea. La huelga declarada, observando los requisitos legales establecidos, produce los siguientes efectos: a) Si la decisión fue adoptada por la mayoría de los trabajadores del ámbito comprendido en la huelga, suspende la relación laboral de todos los trabajadores comprendidos en éste. Se exceptúan los cargos de dirección y el personal que debe ocuparse de los servicios mínimos.

* SUMMA LABORAL

Art. 63

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

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b) Si la decisión fue tomada por la mayoría de trabajadores del sindicato, pero no por la mayoría de los trabajadores del ámbito comprendido, suspende la relación laboral de los trabajadores del sindicato, con las excepciones antes señaladas. De no haber organización sindical, podrán declarar la huelga la mayoría de los trabajadores votantes del ámbito en asamblea. Para los efectos de este artículo se entiende por mayoría, más de la mitad de los trabajadores votantes en la asamblea.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1 ) A rtíc u lo s u s titu id o p o r el a rtíc u lo 1a del D e c re to S u p re m o N .a 0 2 4 -2 0 0 7 -T R (E P , 0 8 -1 0 -2 0 0 7 ).

Artículo 63: Huelga por incumplimiento de resolución judicial consentida o ejecutoriada En caso de incumplimiento de disposiciones legales o convencionales de trabajo, los trabajadores podrán declarar la huelga cuando el empleador se negare a cumplir la resolución judicial consentida o ejecutoriada.

Artículo 64: Huelga acordada por sindicatos de actividad o de gremio En los casos de huelga acordados por sindicatos de actividad o de gremio, cuya asamblea esté conformada por delegados, la decisión de llevar a cabo la paralización de labores quedará supeditada a su ratificación por las bases, la que deberá efectuarse cumpliendo con las formalidades previstas por el primer párrafo del inciso b) del artículo 73° de la Ley y el artículo 66 de este Reglamento.(,) NOTA DE ACTUALIZACIÓN

(1) In c o rp o ra d a Fb d e E rra ta s (E P , 28-10-1992)

Artículo 65: Comunicación de la declaración de huelga La comunicación de la declaración de huelga a que alude el inciso c) del artículo 73° de la Ley, se sujetará a las siguientes normas: a) Debe ser remitida por lo menos con cinco (05) días hábiles de antelación, o con diez (10) días hábiles tratándose de servicios públicos esenciales, adjuntando copia del acta de votación; b) Adjuntar copia del acta de la asamblea refrendada por Notario Público, o a falta de éste por Juez de Paz de la localidad; c) Adjuntar la nómina de los trabajadores que deben seguir laborando, tratándose de servicios esenciales y del caso previsto en el artículo 78° de la Ley; d) Especificar el ámbito de la huelga, el motivo, su duración y el día y hora fijados para su iniciación; y, e) Declaración Jurada del Secretario General y del dirigente de la organización sindical, que en Asamblea sea designado específicamente para tal efecto, de que la decisión se ha adoptado cumpliéndose con los requisitos señalados en el inciso b del artículo 73° de la Ley.(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1 ) In c is o e) m o d ific a d o p o r el a rtic u lo 1a d e l D e c re to S u p re m o N .e 0 0 3 -2 0 1 7 -T R (0 6 -0 3 -2 0 1 7 ), e l m is m o q u e e n tró en v ig e n c ia p a s a d o s c u a re n ta y cin c o (4 5 ) d ía s c a le n d a rio d e s d e s u p u b lic a c ió n ).

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Art. 68

Artículo 66: Consulta para ia ratificación de la continuación de la huelga La consulta para la ratificación de la continuación de la huelga, será convocado por no menos de la quinta parte de los trabajadores afectados por la huelga, se encuentren o no sindicalizados, bastando para ello remitir al Sindicato o, a falta de éste, a los delegados, una comunicación con el número de firmas.

CAPÍTULO II DE LA HUELGA EN LOS SERVICIOS ESENCIALES Artículo 67: Huelga en los servicios esenciales En caso de servicios esenciales o de lo previsto en el artículo 78° de la Ley, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 82 de la misma, las empresas o entidades comunicarán en el mes de enero de cada año a sus trabajadores u organización sindical y a la Autoridad de Trabajo o al Instituto Nacional de Administración Pública, según corresponda, el número y ocupación de los trabajadores necesarios para el mantenimiento de los servicios, los horarios y turnos, así como la periodicidad en que deban producirse los respectivos reemplazos.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Artículo 68: Afectación de servicios públicos esenciales: número y ocupación de trabajadores que deben seguir laborando En caso de divergencia sobre el número y ocupación de los trabajadores que deben seguir laborando conforme a lo dispuesto por el artículo 82° de la Ley, la Autoridad de Trabajo designará a un órgano independíente para que los determine. La decisión del órgano independiente será asumida como propia por la Autoridad de Trabajo a fin de resolver dicha divergencia. ♦ SUMMA LABORAL

C olectivo

§ 2606. La remisión de cartas notariales por parte del empleador a los trabajadores que prestan servicios esenciales, precisando el número y ocupación del personal necesario para el mantenimiento de esos servicios, no vulnera el derecho a la huelga. 16. Este Tribunal en la STC 008-2005-AI [§ 2587] ha declarado que “la huelga debe ejercerse en armonía con el interés público, que hace referencia a las medidas dirigidas a proteger aquello que beneficia a la colectividad en su conjunto”. 17. En relación al procedimiento establecido en la ley, cabe tener en cuenca que el segundo párrafo del artículo 82° del Decreto Supremo N.° 010-2003-TR dispone que “[...] Anualmente y durante el primer trimestre, las empresas que prestan esros servicios esenciales, comunicarán a sus trabajadores u organizaciones sindicales que los representan y a la Autoridad de Trabajo, el número y ocupación de ios trabajadores necesarios para el mantenimiento de los servicios, los horarios y turnos que deben cumplir, así como la periodicidad en que deben producirse los respectivos reemplazos. La indicada comunicación tiene por objeto que los trabajadores u organización sindical que los represente cumpla con proporcionar la nómina respectiva cuando se produzca la huelga. Los trabajadores que sin causa justificada dejen de cumplir el servicio, serán sancionados de acuerdo a Ley. [...]. 24. Este Tribunal, teniendo en cuenta las características de los procedimientos establecidos en el TUPA del Ministerio de Trabajo [...],considera que con la remisión de las aludidas carras notariales no se ha vulnerado el derecho de huelga ni ningún otro derecho constitucional en agravio de los trabajadores afiliados al sindicato demandante, toda vez que es facultad de la empresa ejercer su poder sancionador, allí cuando, a su criterio, se haya infringido las normas legales o reglamentarias, lo cual no quiere decir que las sanciones puedan o no resultar arbitrarias o desproporcionadas [...]. (Exp. N.° 02211-2009-PA/TC, de 28-10­ 2010 [Web: 15-11-2010 l EP: 17-12-2010], ff. j). 16, 17 y 24. Texro completo: ).

Art. 69

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

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Las partes podrán interponer recursos de apelación contra la resolución que resuelva la divergencia dentro de los tres (03) días hábiles de notificada.(1) N O T A D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1) A rtíc u lo s u sth u ¡d o p o r el a rtíc u lo 1e d e l D e c re to S u p re m o N .s 0 1 3 -2 0 0 6 -T R (E P , 0 8 -0 7 -2 0 0 6 ).

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CAPITULO III DE LA CALIFICACIÓN DE LA HUELGA Artículo 69: Improcedencia de la declaratoria de huelga La resolución que declare improcedente la declaratoria de huelga, deberá indicar con precisión, el o los requisitos omitidos.

Artículo 70: Calificación de la huelga Cuando la huelga sea declarada observando los requisitos legales de fondo y forma establecidos por la Ley, todos los trabajadores comprendidos en el respectivo ámbito, deberán abstenerse de laborar, y por lo tanto, el empleador no podrá contratar personal de reemplazo para realizar las actividades de los trabajadores en huelga. La abstención no alcanza al personal indispensable para la empresa a que se refiere el artículo 78° de la Ley, al personal de dirección y de confianza, debidamente calificado de conformidad con el Decreto Legislativo N.° 728, así como el personal de los servicios públicos esenciales que debe garantizar la continuidad de servicio.

Artículo 71: Declaratoria de ilegalidad de la huelga La declaratoria de ilegalidad de la huelga de los trabajadores sujetos al régimen laboral público será efectuada por el Titular del Sector correspondiente, o por el Jefe de Pliego correspondiente, o por el Jefe de Pliego de la Institución respectiva. Para la calificación de la ilegalidad de la huelga, cuando ésta se lleva a cabo el nivel local o regional, el Titular del Sector o Jefe de Pliego correspondiente, podrá delegar dicha facultad.

CAPÍTULO IV DE LA TERMINACIÓN DE LA HUELGA Artículo 72: Levantamiento de huelga por los trabajadores La decisión de levantamiento de huelga por los trabajadores, deberá ser comunicada al empleador y a la Autoridad de Trabajo, por lo menos con veinticuatro (24) horas de anticipación.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2607. Si la empresa no solicita el retorno al centro de trabajo una vez dado por terminada la huelga, los días no trabajados no podrán ser consideradas como inasistencias. C uarto. Conforme se verifica del recurso de casación y lo actuado por las instancias de mérito, el tema en controversia escá relacionado a determinar si la actora cometió falta grave, inasistiendo injustificadamente seis días a su centro de trabajo, considerándose que la actora ha reconocido haber faltado cuatro días, al encontrarse nom os

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Ley de Relaciones Colectivas (Regí.) / Huelga

Art. 72

♦ 5UMMA LABORAL

C olectivo

delicada de salud. Respecto a los otros dos dias, se debe determinar si fue justificada o no, toda vez que se llevó a cabo una paralización de labores; además de tenerse en cuenta que estos días de paralización fueron declarados ilegales por la Autoridad Administrativa de Trabajo y si lian quedado consentidos o ejecutoriados mediante resolución. [...] N oven o. La recurrente solicita mediante este proceso la reposición por despido fraudulento, al haberse extinguido su vínculo laboral por decisión unilateral del empleador al atribuirle la comisión de falca grave establecido en el inciso h del artículo 25 del Texto Unico Ordenado del Decreco Legislativo N.n 728, Ley de Productividad y Competicividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR, consiscente en inasistencias injustificadas por seis días alternados en un periodo de 30 días calendarios, referidos a Jos días 4, 6, 8, 9, 10 y 22 de mayo de 2013 (punco en controversia). 2. Ahora bien, respecto a los días 4, ó, 10 y 22 de mayo de 2013, no hay controversia, toda vez que la actora ha reconocido haber inasistido a su centro de trabajo sin justificar las mismas. Sin embargo, respecto a Jos días 8 y 9 de mayo del año antes citado, esrán en discusión, al señalar la demandante en su carca de descargo, corroborado con los volantes, las organizaciones sindicales' de la entidad demandada convocaron a una paralización de labores, lo cual acató la actora (trabajadora!, en ejercicio regular de su derecho constitucional. 3. No resulta irreal la inasistencia de los 2 días: 8 y 9 de mayo de 2013, efectivamente la actora no concurrió a su centro de trabajo, es decir los hechos ocurrieron, así como también es cierto y aceptado por las partes en ios días en referencia se produjo una paralización de labores decretada a nivel nacional por el Sindicato que agrupa a ios trabajadores de dicha entidad, así como también que la actora es miembro del sindicato. 4. De igual modo, se aprecia, el Director General de Trabajo emite [una] Resolución Directoral General del 18 de abril de 2013, que declaró improcedente el plazo de huelga solicitado por el Sindicato de Trabajadores del Banco de la Nación, siendo comunicada a los trabajadores mediante correo electrónico con fecha 24 de abril de 2013. Así también, mediante Resolución Directoral General del 6 de mayo de 2013, el Director General de Trabajo declaró ilegal la huelga del día 9 de mayo; y finalmente, por Resoluciones Directorales Generales del 9 de mayo de 2013, se declaró ilegal la paralización del día 8 de mayo de 2013; es decir, la ilegalidad de la huelga de los días 8 y 9 de mayo, fue resuelta a través de estas dos últimas resoluciones en las fechas señaladas. D écim o . De lo expuesto en los considerandos anteriores, se tiene en consideración que la actora, durante ios días de inasistencia a su centro de trabajo, esto es, ocho y nueve de mayo de dos mil trece, se encontraba acatando la paralización de labores, en el ejercicio de su derecho de huelga reconocido en el artículo 28 de la Constitución Política del Perú. De acuerdo al artículo 73° del Decreto Supremo N.° 0 1 1-92-TR, Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, para efectos que se considere ausencia injustificada cuando la huelga haya sido declarada ilegal, primero debe ser declarada consentida o ejecutoriada la resolución de su propósito, y luego, el empleador debe requerir a los trabajadores que vuelvan a laborar, concordado con el artículo 39 del Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por Decreto Supremo N.° 001-96-TR que señala: “Los días de inasistencia injustificada en caso de huelga ilegal, se computan desde el día siguiente al requerimiento colectivo efectuado por el empleador a los trabajadores mediante cartelón colocado en lugar visible de la puerta principal del centro de trabajo bajo constancia notarial o a falta de notario, bajo constancia policial, siempre y cuando la resolución que declare ilegal la huelga haya quedado consentida o ejecutoriada. La resolución dictada en segunda y última instancia causa estado, desde el día siguiente a su notificación. De no interponerse Recurso de Apelación de la resolución de primera instancia, en el término del tercer día contado a partir del día siguiente de su notificación, aquélla queda consentida”. D écim o p r im e r o . Ahora bien, tal como se ha detallado en los considerandos precedentes, la sucesión de los hechos, se encuentran debidamente reconocidos; no obstante, la entidad demandada imputó una falta grave, al considerar como ausencias injustificadas, los días de huelga, los días ocho y nueve de mayo de dos mil trece; sin embargo, no corre en autos prueba alguna que demuestre que esta ilegalidad haya sido comunicada a la demandante a efectos del cómputo del plazo, ni que se haya requerido el retorno a sus labores. El incumplimiento de esta formalidad de orden publico acarrea que no se pueda sancionar al trabajador por la falta imputada. D écim o segu n d o . Siendo esto así, se concluye que a la trabajadora se le ha imputado como ausencia injustificada y causa! de despido un hecho respecto del cual no se ha cumplido con las formalidades de ley, lo que configura un despido fraudulento dentro de la contextualización efeccuada por el Tribunal Constitucional que se cita. (Casación N.° 2698-2016-La Libertad, de 12-06-2017, ff. jj. 4, 9, 10, 11 y 12. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. [EP, 03-10-2017, Sentencias en Casación N." 735, p. 98356]. Texto completo: ).

Art. 73

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

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Artículo 73: Reincorporación de los trabajadores Declarada la ilegalidad de la huelga mediante resolución consentida o ejecutoriada, los trabajadores deberán reincorporarse al día siguiente al del requerimiento colectivo efectuado por el empleador a los trabajadores, mediante cartelón colocado en lugar visible de la puerta principal del centro de trabajo, bajo constancia notarial, o de Juez de Paz y a falta de éstos, bajo constancia policial. La resolución queda consentida a partir del vencimiento del plazo de apelación de la resolución de primera instancia, sin que ésta se haya producido. La resolución dictada en segunda y última instancia causa ejecutoria desde el día siguiente a la fecha de su notificación.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2608. Declaración de ilegalidad es una forma de terminación de la huelga. Q u in to. [...] [El] Artículo 73° del Decreto Supremo N.° 011-92-TR, contempla una de las formas de terminación de la huelga, como es la declaración de su ilegalidad, estableciendo la obligación de los trabajadores de reincorporarse inmediatamente al centro de labores, sin que el requerimiento constituya una condición para que el trabajador reinicie sus actividades que en forma contraria a ley fueron suspendidas, toda vez que la improcedencia de la huelga obliga a su no materialización [...]. (Casación N.° 2167-97-Lima, del 01-07-1999, f. j. 5. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). JURISPRUD ENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2609. Trabajadores que no asisten a trabajar porque se encuentran ejerciendo su derecho de huelga. Cuando se declara la ilegalidad de la huelga la orden de reanudar el trabajo no es automática sino competencia del empleador (inc. h). 4. Teniendo presente los hechos descritos puede concluirse que la huelga general indefinida que fue convocada por el sindicato demandante se inició el 18 de setiembre y concluyó el 1 de occubre de 2007, de conformidad con lo prescrito en el inciso d) del artículo 85° del Decreto Supremo N.° 010-2003-TR. Por lo tanto, cuando el sindicato cumpla con su obligación de dar preaviso al empleador y a la Autoridad de Trabajo antes de declarar la improcedencia de una huelga, ningún crabajador puede ser sancionado o despedido durante el período que se lleve a cabo la huelga, pues ello vulnera en forma manifiesta el derecho a la libertad sindical. Ello debido a que cuando se declara la ilegalidad de la huelga la orden de reanudar el trabajo no es automática sino competencia del empleador. En este sentido el artículo 73° del Decreco Supremo N.° 011-92-TR prescribe que: “Declarada la ilegalidad de la huelga mediante resolución consentida o ejecutoriada, los trabajadores deberán reincorporarse al día siguiente del requerimiento colectivo efectuado por el empleador a los trabajadores, mediante cartelón colocado en lugar visible de la puerta principal del centro de trabajo, bajo constancia notarial, o de juez de paz y a falta de estos, bajo conscancia policial”. (Exp. N.° 02714-2010-PA/TC [Caso Sindicato Unico d e Trabajadores d e la empresa Textiles San Sebastián S.A.C.], de 03-05-2012 [Web: 03-08-2012 / EP: 18-10-2012], f. j. 4. Texto completo: ).

TITULO V DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS Primera: Publicación periódica nóminas de personal calificado apto para ejercer las funciones de árbitro Los Colegios Profesionales, las Cortes Superiores de los Distritos Judiciales correspondientes, las Cámaras de Comercio y los Institutos o Asociaciones especializados, así como el Ministerio de Trabajo y Promoción Social, podrán publicar periódicamente nóminas de personal calificado apto para ejercer las n o m o s & th e s is

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Ley de Relaciones Colectivas (Regí.) / Disposiciones

Tercera

funciones de árbitro a que se refiere la Ley, sin perjuicio de que las partes de común acuerdo elijan el árbitro o Tribunal Arbitral que considere conveniente.

Segunda: Registro Nacional de Organizaciones Sindicales El Registro Nacional de Organizaciones Sindicales a que se refiere la Segunda Disposición Transitoria y Final de la Ley, se mantendrá permanentemente actualizado. A tal efecto, las Autoridades Regionales de Trabajo, remitirán la información sobre registro de organizaciones sindicales, en su respectiva jurisdicción.

Tercera: Empresas recién constituidas En el caso de las empresas recién constituidas cuyos trabajadores no cuenten con un año de antigüedad para ser dirigentes de sindicato, resulta de aplicación el artículo 15° de la Ley.

Cuarta: Legalización por Notario Público Cuando en la Ley se hace referencia a la refrendación por Notario Público o a falta de éste por Juez de Paz, debe entenderse como legalización.

TÍTULO VI DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y FINALES Primera: Negociación colectiva en trámite Se considera negociación colectiva en trámite a los efectos de la Ley, a aquélla en la que a vigencia de ésta no hubiera recaído resolución de primera instancia.

Segunda: Estado de emergencia Las disposiciones de excepción que se hubieran expedido declarando en estado de emergencia determinadas actividades económicas y prorrogado la vigencia de las convenciones colectivas, se seguirán aplicando hasta que concluya dicho estado, debiendo observarse las normas contenidas en la Ley, en cuanto fueren pertinentes.

Tercera: Adecuación de la reclamación colectiva a los alcances de la Ley La representación de los trabajadores, dentro de diez (10) días hábiles siguientes a la vigencia del presente Decreto Supremo, comunicará al empleador y a la Autoridad Administrativa de Trabajo la adecuación de la reclamación colectiva a los alcances de la Ley. Transcurrido dicho término sin haberse producido tal comunicación se considerará retirado el pliego de reclamos, procediéndose en este caso al archivamiento del expediente. Si la comunicación de adecuación no se sujeta a la Ley, la Autoridad de Trabajo, requerirá a la parte reclamante para que regularice, precisando los requisitos omitidos. De no cumplirse con dicho mandato dentro del término de tres (03) días hábiles posteriores a su notificación se procederá conforme a la parte final del párrafo anterior.

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Cuarta

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d e r e c h o c o l e c t iv o d e l t r a b a j o

Cuarta: Derogación de normas Derógase el Decreto Supremo N.° 018 de 04 de diciembre de 1962, y todas las normas que se opongan al presente dispositivo. El Ministerio de Trabajo y Promoción Social, mediante Resolución del Titular del Sector, dictará las normas pertinentes para la adecuación de los trabajadores de Construcción Civil a los alcances del Título III de la Ley.

Quinta: Entrada en vigencia El presente Decreto Supremo entrará en vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial “El Peruano" y será refrendado por el Ministro de Trabajo y Promoción Social.

Q u in ta:C o m isió n de Apoyo al Servicio Civil En tanto la Comisión de Apoyo al Servicio Civil, establecida en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley N.° 30057, Ley del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo N.° 0 4 0 -2 0 1 4-PCM, no se implemente, la designación de los presidentes de los tribunales arbitrales, a falta de acuerdo de las partes, se efectuará conforme a lo dispuesto en el artículo 52, del presente Reglamento. El mismo procedimiento se aplicará, en tanto no se implemente la Comisión de Apoyo al Servicio Civil, para el supuesto previsto en la última parte del cuarto párrafo del artículo 75 del precitado reglamento.0’ N O T A D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1 ) Q u in ta [d e b e ría d e c ir “S e x ta "] d is p o s ic ió n fin a l y tra n s ito ria in c o rp o ra d a p o r el a rtíc u lo 0 1 1 -2 0 1 6 -T R (E P , 2 0 1 6 .

2- d e l D e c re to S u p re m o N .“

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DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO

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LEY N,° 2 9 4 9 7 _________________________ Nueva Ley Procesal del Trabajo (EP, 15-01 -2 0 1 0 ) TÍTULO PRELIMINAR

Artículo I: Principios del proceso laboral El proceso laboral se inspira, entre otros, en los principios de inmediación, oralidad, concentración, celeridad, economía procesal y veracidad.

SEXTO PLENO JURtSDICIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL

§ 2610. Aplicación de la plena jurisdicción y el principio de economía procesal en el pago de intereses legales en procesos judiciales en los que se disponga el pago de deudas pensionarias, aun cuando no hubieran sido solicitados en la demanda o reconocidos en la sentencia. Véase la jurisprudencia del artículo 81° del Decreto Ley N.° 19990 [§ 3261], (VI Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Provisional 2017, realizado en Lima, los días 18-09-2017 y 02-10-2017. Tema N.° 4. Texto completo: ). PLENOS JURISDICCIONALES

§ 2611. Oralización de documentos en el proceso laboral. En e l m arco d e lo establecido en el artículo 46,50 d e la Ley N .0 29497, a efecto d e actu ar las docum entales adm itidas ¿Es necesario dar lectura a cada una d e ellas y p o n er a consideración de las partes su contenido? El Pleno acordó por : “En el marco de lo establecido en el artículo 46.5° de la Ley N.° 29497, no es necesario dar lectura a las documentales admitidas, toda vez que si aquellas no han sido materia de cuestiones probatorias propuestas por las partes se establece que no existe cuestionamiento respecto a su licitud y eficacia. En todo caso, solo a solicitud de las partes puede darse lectura a la parte pertinente del documento que se desea resaltar. Todo ello en aplicación del principio de economía procesal”. (Pleno jurisdiccional Nacional Laboral (N.LPT) 2013, realizado en Lima, los días 13 y 14-10-2013. Tema N.° 02. Texto completo: ). m a y o r ía

§ 2612, El principio de celeridad y los costos en el proceso laboral. El Pleno acordó por : “Invocar al Señor Presidente de la Corte Superior de Justicia de lea, para que gestione ante el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, la contratación de contadores profesionales que actúen como peritos judiciales, adscritos a los Juzgados de Trabajo, con fines de lograr celeridad y reducción de costos en los procesos correspondientes. Sugerir que en la selección de los profesionales confortantes del REPEJ, participen los magistrados involucrados en la materia”. (Pleno Jurisdiccional Discrital en Materia Civil, Familia, Laboral y Penal 2007, realizado por la Corte Superior de Justicia de lea, los días 03 y 10-12-2007. Tema N.° 17: Reducción de tiempo y costo en los procesos laborales. Texto completo: ). u n a n im id a d

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JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2613. La introducción de los principios en el nuevo proceso laboral exige el desarrollo de destrezas y/o habilidades a los abogados litigantes. D écim o ter cer o . Con el nuevo proceso laboral regulado por Ley N.° 29497, se introduce un esquema procesal que crac entre sus notas más características el uso de la oratidad, y con ella, de la inmediación, celeridad y concentración; lo que a su vez exige de las partes que, atendiendo a esta nueva -y real- posición del juez de trabajo de conocer directamente el sustento de la litis, conozcan no solo la parte sustantiva del derecho laboral y las nuevas reglas procesales introducidas por este esquema, sino que también posean destrezas y/o habilidades en técnicas de litigación oral. Precisamente el uso de este instrumento, concebido como aquella versión que construyen cada una de las partes respecto de la forma en que ocurrieron los hechos, mencionando las pruebas en que lo sustentan, y la norma en que respaldan su pretensión; hace que el juez laboral dirija su atención a la dilucidación de aspectos relevantes de la litis, excluyendo aquellos que no guarden relación por ser impertinentes. (Casación N.° 07-2012-La Libertad, de 11-05-2012 [EP, 30­ 07-2012, Sentencias en Casación N." 669, p. 36275], f. j. 13. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. Texto completo: ). § 2614. La oralidad no debe interpretarse de forma absoluta de lo contrario perdería eficacia. S egu n d o. [...] [La] necesidad de debate probatorio, no debe interpretarse en forma absoluta, esto es, entenderse que a partir ello necesariamente se deberá oralizar, cual ritualismo procesal, íntegramente el contenido del documento, sino que la pertinencia de actuación estará referida a la existencia de divergencia entre las partes respecto de su contenido o, de aquello que requiera de una mayor explicación para la solución de la controversia, pues existen medios probatorios que se explican por sí mismos, siendo innecesario su reproducción oral en la Audiencia de Juzgamiento. Ello es así, pues como señala el profesor Pasco Cosmópolis, “(...) la oralidad, en efecto, no es un simple atributo o peculiaridad, sino un carácter que cimienta y califica todo un sistema procesal (...) exige y ai mismo tiempo posibilita, es decir, condensa y es, a su vez, requisito para la consecución y la propia eficacia de otras características de gran importancia, pacíficamente atribuidas al proceso laboral: inmediación, concentración, sencillez e incluso celeridad.’’. De modo que si bien existirá necesidad de oralizar los documentos, ello no podrá constituirse en un formalismo procesal que desvirtúe la existencia de los demás principios que informan al proceso laboral por audiencias y, termine dificultando el normal desarrollo del proceso, pretendiéndose la nulidad de todo lo actuado basca la etapa de actuación probatoria a efectos de la oralización de todos y cada uno de los documentos obtantes en los actuados [...]. (Casación N.° 92682013-Lima, de 02-12-2013, £ j. 2. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 30-01­ 2014, Sentencias en Casación N.° 688, p. 48283]. Texto completo: ). § 2615- La prevalencia del principio de oralidad, mediante el cual se fundamentan los demás principios. S étim o. [...] [La] prevalencia de la oralidad, lavemos demostrada en la redacción del artículo 12" de la Nueva Ley Procesal de Trabajo cuando señala: “En los procesos laborales por audiencias las exposiciones orales de las partes y sus abogados prevalecen sobre las escritas sobre la base de las cuales e lj uez dirige las actuaciones procesales y pronuncia sentencia (...)”. Es decir, no solamente se establece una prevalencia sisrémica, sino que es sobre dichas exposiciones o mejor dicho, sobre lo que.se sustenta como alegato de apertura y lo que se propone como teoría del caso, sobre lo que el Juez tiene que dirigir y resolver. De esta manera, la preponderancia de la oralidad se constituye como el “principio esencial del nuevo proceso laboral”, sobre el cual se asientan y se fundamentan los demás principios. Así, la inmediación del juez requiere la oralidad del proceso laboral, a través del cual se posibilita el mayor contacto del juez con las partes y el material probatorio. La oralidad también permite que el proceso se desarrolle de manera más expeditiva, logrando con ello hacer efectivo el principio de economía procesal. El principio de veracidad también se ve beneficiado por la oralidad al poder apreciar de manera más certera y evidente, a partir de la actuación de las partes, la autenticidad de sus posiciones. Finalmente, los actos procesales son menores en un proceso oral que en uno esencialmente escriturario, con lo cual se hace efectivo el principio de concentración. (Casación N_u 10444-2014-Lima, de 02-12-2013, £ j. 7. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EL 30-11-2015, Sentencias en Casación N.° 709, p. 71370], Texto completo: ). nom os

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§ 2616. Los principios de oraiidad e inmediación y su estrecha relación en el proceso para aproximarse a la verdad real. S egu n d o. [...J [La] estructura de un proceso por audiencias implementada por ia Nueva Ley Procesal del Trabajo-Ley N.° 29497, trae consigo un rr^'or protagonismo e importancia de los Principios de Oraiidad e Inmediación, pues al encontrarse concentradas las etapas procesales en la instauración de dos audiencias (e incluso, en ia vía abreviada, tan sólo una), es en estas en donde las partes intervinientes, deberán sustentar, acreditar e intentar persuadir al Juzgador, respecto de la veracidad de sus afirmaciones contenidas en la acción y las resistencias en las que sustenta la defensa respecto de la pretensión incoada [..J. (Casación N.° 9268-2013-Líma, de 02-12-2013, f. j. 2. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 30-01-2014, Sentencias en Casación N.° 688, p. 48283]. Texto completo: ). § 2617. La inmediación implica que el juez mantenga una relación directa con las pruebas, las partes, testigos, peritos y con todos los objetos del juicio. 2. [...j [El] sentido del principio de inmediación es lograr que el juez se involucre en todo el desarrollo del proceso, asistiendo a ia presentación de las pruebas, manteniendo una relación directa con las partes, ios testigos, ios peritos y con todos los objetos del juicio, de modo tal que sea capaz de apreciar las declaraciones de tales personas y la condición de los lugares. De modo que su actuación está basada en la impresión recibida de ellos y no sobre la relación ajena [...]. (Casación N.° 9268-2013-Lima, de 02-12-2013, f. j. 2. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 30-01-2014, Sentencias en Casación N.° 688, p. 48283]Texto completo: ). § 2618. El principio de celeridad está referido a la mayor agilidad de plazos y sencillez en el proceso. D écim o S egu n d o. [...] El principio de celeridad es el principio en virtud del cual el proceso laboral debe gozar de la mayor agilidad de plazos y sencillez en su iramicación; sin embargo, también es el principio en virtud al cual se persigue que el proceso, esencialmente oral y menos formalista, evite privilegiar recursos, maniobras y decisiones dilatorias sobre incidentes intrascendentes que entorpezcan el proceso [...]. (Casación N.° 16604-2013-Junín, de 14-03-2012, f. j. 12. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 02-03-2013, Sentencias en Casación N.° 701, p. 61435]. Texto completo: ). § 2619- Contenido del principio de economía procesal. D écim o S egu n d o. [...] [El] principio de economía procesal exige que tanto ia estructura del proceso como los deberes, facultades y actuaciones de las partes y el Juez deben realizarse bajo una lógica de eficiencia que permita reducir costos directos e indirectos, o lo que doctrinalmente se ha llamado “economía del gasto”, refiriéndose a los costos patrimonialmente cuantificables de forma directa que sufragan en un proceso; “economía del esfuerzo”, para referirse al n ú m ero de actos procesales por llevarse a cabo; y “economía del riempo”, en alusión a la duración del proceso. [...] (Casación N.° 16604-2013-Junín, de 14-03-2012, f. j. 12. Sala de Derecho Consticucional y Social Permanente [EP, 02-03-2015, Sentencias en Casación N.° 701, p. 61435]. Texto completo: ). § 2620. Los principios de economía y celeridad procesal. N oveno. [...] [En] lo que respecta a los principios de economía y celeridad procesal, no debe olvidarse que en virtud a estos principios operacionaies, el Juez dirige el proceso tendiendo a la búsqueda de la restitución del bien jurídico tutelado, en el menor tiempo posible, y con la reducción de los actos procesales; ello acorde con ia relevancia del derecho invocado (debiéndose tener en cuenta que en el presente caso ia parte actora alega que se encuentra comprometido el derecho al trabajo), y sin afectar el carácter imperativo de las actuaciones que Jo requieran; además, como Jo ha precisado anteriormente este Colegiado Supremo en reiterada jurisprudencia, la celeridad procesal está muy ligada a la realización de la justicia, resaltándose nna vez más que la dilación de un proceso laboral, en el cual de acuerdo a la magnitud del derecho invocado, requiera una tutela urgente, acentúa la desigualdad entre el trabajador y empleador. (Casación N.° 7353-2013-Cusco, de 15-11-2013, f. j. 9. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 02-01-2014, Sentencias en Casación N.° 687, p. 47749]- Texto completo: ). § 2621. Es deber del juez resolver las causas bajo el principio de veracidad. O ctavo. [La] Sala S uperior en Jugar de corregir los vicios y omisiones anotados precedentemente, los convalida al confirmar la apelada, pues era su obligación ordenar se despliegue la actividad probatoria necesaria • SUMMA LABORAL

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en busca de la convicción judicial que dé sólido sustento al fallo; consecuentemente las sentencias de mérico han emicido pronunciamiento de fondo infringiendo el debido proceso, ya que en el proceso ni siquiera se han ordenado ni actuado las pruebas necesarias para desentrañar con convicción el redamo del reintegro de la compensación por tiempo de servicios por todo su récord laboral y si el pago de la suma de SI. 15 218.00 nuevos soles se le ha otorgado al actor como un incentivo por su renuncia como alega éste, aun cuando el Juez de la causa tiene la facultad de disponer la actuación de medios probatorios que considere conveniente para producirle certeza y convicción, en aplicación'del artículo 28° de la Ley Procesal de Trabajo [cfr. artículo 22 de la NLPT], pues es su deber resolver bajo el principio de veracidad expresamente consignado en el artículo I del Título Preliminar de la norma antes aludida, por lo que se encuentran inmersas en causal insalvable de nulidad conforme insalvable de nulidad conforme a la sanción contenida en el artículo 122 del Código Procesal Civil. {Casación N.° 212-2005-La Libertad de 07-12-2005, f. j. 8. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 31-07-2006]. Texto completo: ). § 2622. El principio de acceso a la justicia y la continuación del proceso. Q u in to. [De] lo anterior aparece claro que el derecho de acceso a la justicia forma parte del núcleo irreductible del derecho a la tutela judicial efectiva y que garantiza que nn particular tenga la posibilidad, real y efectiva de acudir al juez como tercero imparcial e independiente con el objetivo de encargarle la determinación de sus derechos y obligaciones, no obstante, como derecho fundamental puede también ser cálidamente limitado a condición que no se obstaculice, impida o disuada irrazonablemente el acceso de! particular a un tribunal de justicia. Sexto. [Uno] de los medios, en virtud de los cuales, ese derecho se restringe en materia de acceso a la justicia, es el establecimiento de plazos más o menos extensos transcurridos los cuales, no es posible obtener una decisión sobre el fondo del Tribunal competente, los mismos que bajo los alcances del principio p ro action e deben ser interpretados de manera restrictiva; y no así extensiva, es decir, el contenido constimcionalmenre protegido del derecho a la justicia exige que se opte en caso de duda por la existencia de dos disposiciones o una disposición con dos formas posibles de ser comprendidas, o por aquella disposición o norma que optimice el ejercicio de tal derecho fundamental. Bajo éste marco debe resaltarse que toda limitación que impida al justiciable someterse a la protección de sus derechos e intereses legítimos al conocimiento de la justicia debe siempre interpretarse y resolverse bajo los alcances del principio de p ro action e que tiende a permitir la mejor optimización de su ejercicio. (Casación N.° 1831-2005-Lima, de 12-12-2006, ff. jj. 5 y 6. Sala de Derecho Constitucional y Social [EP, 01-10-2007]. Texto completo: ). § 2623. Deber de los jueces de interpretar en el sentido más favorable para la plena efectividad del derecho a obtener ana resolución válida sobre el fondo y ante la duda debe dirigir la continuación del proceso y no la extinción. S eg u n d o . Precisamente uno de los temas del recurso de casación propuesto trata sobre el principio p ro a ction e (interpretación de los requisitos y presupuestos procesales en sentido favorable a la continuidad del proceso laboral), abordado por la Nueva Ley Procesal de Trabajo N.° 29497; y el otro versa sobre la denominación errada en la utilización de dos figuras de despido, desarrollado ampliamente por el Tribunal Constitucional del Perú. En cuanto al primer tema referido, esta Suprema Sala considera pertinente y necesario precisar que la derogada Ley N.° 26636 no contempló en su texto este principio, lo que si fue previsto a modo de ejemplo en la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, y en el Código Procesal Constitucional que efectivizó la dinámica procesal de las causas constitucionales, a ello cabe añadir, los pronunciamientos expedidos por el Tribunal Constitucional. En ese sentido, el Juez Laboral cuando en cualquier etapa de¡ proceso dude respecto del cumplimiento de algún requisito de admisibilidad o procedencia, lo que implique la inadmisión de la demanda, o la continuación del proceso, deberá interpretar las normas en forma sistemática que permita la continuidad del mismo. De esa manera, los Jueces laborales garantizan una real eficacia de la tutela jurisdiccional, al interior de un debido proceso, por su parte, los justiciables han de colaborar con los Magistrados, demostrando buena fe en su actuación procesal. (Casación N.° 4791-2011-Moquegua, de 01-06­ 2012, £ j. 2. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 30-07-2012, Sentencias en Casación N.° 669, p. 36321], Texto completo: ).

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NLPT / Título preliminar

Art. III

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2624. Cuando exista duda entre dos o más disposiciones, el juez o magistrado judicial debe escoger aquella disposición o norma que mejor optimice el derecho laboral. 7. í..-I Con todo ello quiere ponerse en evidencia los criterios constitucionales, que también han sido recepcionados por el ordenamiento jurídico laboral, a través de los cuales el juez puede (y debe) efectuar el cómputo de dicho plazo de caducidad. Un plazo que en la medida que su transcurso impide que el justiciable pueda someter la protección de sus derechos e intereses legítimos de orden laboral al conocimiento de la justicia laboral, debe siempre interpretarse y resolverse bajo los alcances del principio pro action e, en el sentido de permitir la mejor optimización de su ejercicio. (Exp. N.° 2070-2003-AA/TC [Caso ]u lio Luis Calderón Tupacyupanqui\, de 18-02-2005 [Web: 30-06-2005], f. j. 7. Texto completo: ).

Artículo II: Ámbito de la justicia laboral Corresponde a la justicia laboral resolver los conflictos jurídicos que se originan con ocasión de las prestaciones de servicios de carácter personal, de naturaleza laboral, formativa, cooperativista o administrativa; están excluidas las prestaciones de servicios de carácter civil, salvo que la demanda se sustente en el encubrimiento de relaciones de trabajo. Tales conflictos jurídicos pueden ser individuales, plurales o colectivos, y estar referidos a aspectos sustanciales o conexos, incluso previos o posteriores a la prestación efectiva de los servicios.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2625. El nuevo proceso en la Nueva Ley Procesal del Trabajo. P rim er o . Con la Nueva Ley Procesal del Trabajo N.° 29497, se reestructuró el proceso judicial laboral, estableciéndose nueva competencia por materia y cuantía de la demanda; menor número de actos procesales; legitimaciones especiales; notificaciones electrónicas; inexigibilidad del agotamiento de la vía administrativa, salvo cuando exista un tribunal u órgano administrativo ad hoc; y se privilegió a la igualdad material y procesal entre las partes; del fondo sobre la forma; de la interpretación de los requisitos y presupuestos procesales en sencido favorable a la continuidad del proceso laboral; con un mayor énfasis en la observancia de los Jueces de un debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva, y cumplimiento de los principios pro bornine, p ro operario,pro actione, oralidad, inmediación, concentración, celeridad, economía procesal, veracidad, socialización, razonabtlidad, congruencia, dirección del proceso, entre otros; pero principalmence el propósito de dicha reestructuración fue una real modernización del proceso laboral, privilegiando la igualdad procesal, la efectividad en la resolución de controversias laborales y la oralidad. En esc objetivo, los Jueces laborales deben romper el paradigma de procesos ineficaces, de excesiva formalidad, dando prevalencia a una tutela jurisdiccional realmente efectiva, apostando por la nueva dinámica contenida en la Ley laboral en comento, en resguardo de la protección de los derechos fundamentales de los justiciables. (Casación N.° 9302-2012-Lambayeque, de 18-10-2013, £ j. 1. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema [EP, 02-01-2014, Sentencias en Casación N.° 674, p. 46635]. Texto completo: ).

Artículo III: Fundamentos del proceso laboral En todo proceso laboral los jueces deben evitar que la desigualdad entre las partes afecte el desarrollo o resultado del proceso, para cuyo efecto procuran alcanzar la igualdad real de las partes, privilegian el fondo sobre la forma, interpretan los requisitos y presupuestos procesales en sentido favorable a la continuidad del proceso, observan ei debido proceso, la tutela jurisdiccional y el principio de razonabilidad. En particular, acentúan estos deberes frente a la madre gestante, el menor de edad y la persona con discapacidad.

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Art. III

DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO

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Los jueces laborales tienen un rol protagónico en el desarrollo e impulso del proceso. Impiden y sancionan la inconducta contraria a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe de las partes, sus representantes, sus abogados y terceros. El proceso laboral es gratuito para el prestador de servicios, en todas las instancias, cuando el monto total de las pretensiones reclamadas no supere las setenta (70) Unidades de Referencia Procesal (URP).

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE SUPREMA

§ 2626. Si dentro del plazo prescriptorio el trabajador comunica la voluntad de reclamar derechos laborales que le son adeudados, constituye interrupción de la prescripción. C uarto. Interpretación de la Sala Suprema. Esta Sala Suprema considera que la interrupción de la prescripción debe ser aplicada a parar de una interpretación de la norma que favorezca la continuación del proceso conforme a lo previsto en el artículo III del Título Preliminar de la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo; en este sentido, establece el criterio jurisdiccional siguiente; Todo acto por el cual el embajador dentro del plazo prescriptorio comunique a su empleador la voluntad de reclamar los derechos laborales que considera les son adeudados, constituye una interrupción de la prescripción. (Casación N.° 6763-2017-Moquegua, de 28-03-2018, f. j. 4, que constituye doctrina jurisprudencial de obligatorio cumplimiento. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 24-05-2018, Sentencias en Casación N.° 1077, p. 8035]- Texto completo; ). PRECEDENTES DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2627. Debido proceso: motivación suficiente y falta de apelación. C uarto. La denuncia de contravención al debido proceso carece de base real, si la sentencia recurrida ha sido expedida en forma congruente y debidamente motivada, conteniendo los fundamentos de hecho y derecho que sustentan la decisión, de conformidad con los artículos 50, inciso 6 y 122 apartado 4 del Código Procesal Civil; tanto más si la recurrente no hizo valer en su recurso impugnatorio de apelación este supuesto agravio a efectos de que la Sala Superior, bajo el principio de la doble instancia, pueda absolverlo. (Casación N.u 1672-2006-Piura, de 27-10-2006 f. j. 4, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 31 -05-2007; p. 19415]-Texto completo; ). § 2628. Motivación de resoluciones: necesidad de justificar la falta de eficacia de resolución judicial. S étim o. [Si] la Sala determina que el trabajador prestaba servicios para una empresa distinta de la emplazada, omitiendo sin embargo ponderar el mérito de la resolución judicial con autoridad de cosa juzgada justificaba la fecha de inicio del contrato de trabajo con la empresa emplazada, dicha Sala debió explicar en armonía con el principio de motivación de las resoluciones judiciales las razones o motivos por los que a su criterio tal instrumento carece de eficacia jurídica suficiente. O ctavo. [Tal] obligación de la Sala recobraba especial y singular relevancia por su calidad de órgano de revisión de lo decidido por el a quo y que al discrepar del sentido de su decisión debía relevar el error en que aquel incurrió al ponderar el mérito de los elementos de prueba y sus sucedáneos, si esclarecimiento y dilucidación de este extremo de la controversia no parte de una diferente interpretación o aplicación de una norma jurídica entre órganos jurisdiccionales, sino exclusivamente de la distinta apreciación de las pruebas. (Casación N.° 718-2006-Tca, de 26-09-2006, ff. jj. 7-8, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 31-05-2007; p. 19432], Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2629. Deben lograrse los presupuestos procesales para entablar una relación procesal válida. P rim ero . [Para] que se entable una relación procesal válida necesariamente debe existir la garantía de las partes para intervenir en el proceso, esto es que se den los presupuestos procesales, evitando en lo posible los formalismos rígidos, de igual manera deben concurrir las condiciones de la acción; vale decir la existencia de un derecho sustantivo o voluntad de la ley, la legitimidad que en muchos supuestos suele n o m o s 8c t h e s is

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Art. III

ser cuestión de fondo debatible y el interés para obrar, codas van a establecer la relación sustantiva que sustenten a la relación procesal y no viceversa, puesto que de no tomarse en cuenta dicho aspecco, no solo se carecería de capacidad legitima de acción sino se estaría conformando procesos viciados que a la vez representen para las partes en litigio procesos inútiles cuya incertidumbre se mantendría latente en el ciempo pudiendo además por defecco ser objeto de nulidad o anulabilidad. (Casación N.° 156-2001Lima, de 26-04-2001, £ j. 1. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, Texto compleco: ). § 2630. Diferencias entre el derecho de acceso a los órganos de justicia y el derecho al debido proceso. C uarto. [Mientras] que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los órganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia; es decir, una concepción genérica que encierra todo lo concerniente al derecho de acción frente al poder-deber de la jurisdicción, el derecho al debido proceso, en cambio, significa la observancia de los principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso, (Casación N,° 1831-2005-Lima, de 12-12-2006-, f. j. 4. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema [EP, 01-10-2007], Texto completo: ). § 2631. Principio de favorecimiento del proceso. T ercero. [Uno] de los principios en los que reposa el proceso contencioso administrativo es el principio de favorecimiento del proceso, regulado en el inciso tercero del artículo 2° de la Ley N.° 24584, el cual parte de concebir al proceso en un instrumento, que concede el ordenamiento jurídico, para resolver conflicros de intereses a través de la aplicación del derecho objetivo al caso concreto. Así este principio se encuentra estrechamente vinculado al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, la cual se define como “...la manifestación constitucional de determinadas instituciones de origen eminentemente procesal, cuyo propósito consiste en cautelar el real, libre, e irrestricto acceso de todos los justiciables a la prestación jurisdiccional a cargo de los órganos competentes del Estado, a través de un debido proceso que revista los elementos necesarios para hacer posible la eficacia del derecho contenido en las normas jurídicas vigentes o la creación de nuevas situaciones jurídicas, que culmine con una resolución final ajuscada a derecho y con un contenido mínimo de justicia, susceptible de ser ejecutada coercitivamente y que permita la consecución de los valores fundamentales sobre los que se cimienta el orden jurídico de su integridad”. (Casación N.° 1831-2005-Lima, de 12-12-2006, £ j. 3. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 01­ 10-2007]- Texto completo: ).

§ 2633. La garanda del debido proceso en aspecto formal. S egu n d o. [La] garantía del debido proceso, en su aspecto formal o adjetivo, consiste en el curso regular de la administración de justicia por los tribunales, conforme a las reglas y formas que han sido establecidas para la protección de los derechos individuales. T ercero. [Asimismo] las normas de derecho procesal instituyen reglas a las cuales las partes y el Juez deben subordinar su actividad, de modo que este último deviene en destinatario de la norma, la cual le impone su modo de actuación y regula su conducta en el proceso. (Casación N.° 645-2001-Lima, de 03-08-2001, ff. jj. 2 y 3. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). * SUMMA LABORAL

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§ 2632. Contenido del debido proceso. D écim o S étim o. [Uno] de los aspectos de mayor relevancia en el campo del Derecho Procesal Constitucional es el referido al debido proceso, el cual es definido como aquel derecho que tiene coda persona o sujeto justiciable de invocar al interior del órgano jurisdiccional el respeto de un conjunto de principios procesales, para que una causa pueda vencilarse y resolverse con aucéntica justicia. Desde este punto de vista se entiende que el debido proceso, conocido también en la doctrina como el proceso jusco, es una garantía constitucional y un principio procesal, donde todo justiciable tiene derecho a la defensa, con pleno respeto de las normas procesales preestablecidas, y comprende un conjunto de principios relativamente heterogéneos, pero absolutamente interdependiemes, que conforman una unidad con relación al tipo de proceso que exige el Estado de Derecho, principios que además han de determinar el curso regular de la administración de justicia por parte de sus operadores y que se instituyen como reglas y formas cuyo fin es la procección de los derechos individuales. (Casación N.° 335-2005-Cailao, de 04-11-2005, £ j. 17. Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 31-07-2006], Texto completo: ).

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§ 2634. £1 principio de gratuidad y el uso del derecho al auxilio judicial. S egu n d o. [El] recurrente interpone recurso de casación concra la resolución de vista que declara nulo el concesorio e inadmisible su recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia al no haber adjuntado el arancel judicial por dicho concepto, T ercero. [El] Artículo tercero de la Ley N.° 26846 que modifica el artículo 24 del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, establece que la administración de justicia es gratuita para las personas de escasos recursos económicos, y pata codos los casos expresamente previstos por Ley, encontrándose exonerados del pago de tasas judiciales, entre otros los litigantes a los que se les concede auxilio judicial. C uarto. [Sjiendo el auxilio judicial un beneficio que debe solicitarlo aquel que se considere necesario y no desprendiéndose de los autos que el recurrente haya hecho uso de su derecho que le franquea la Ley, no se puede denunciar la violación del principio constitucional del derecho a la gratuidad de la administración de justicia ya que es el mismo recurrente quien no ha solicitado, no pudiendo pretender que la instancia judicial y mucho menos la casatoria se sustituya y vaya más allá de sus pretensiones. (Casación N.° 935-98-Piura, de 01-10-1999, ff jj- 2-4. Sala de Derecho Constitucional y Social [EP, 03-06-2000]. Texto completo: ). § 2635. El principio de congruencia procesal. El principio de congruencia procesal implica por un lado que el juez no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes, y por otro lado la obligación de los magistrados es de pronunciarse respecto a todos los puncos controvertidos establecidos en el proceso, a todas las alegaciones efectuadas por las partes en sus accos postúlatenos o en sus medios impúgnatenos. (Casación N.° 1308-2001-Callao. Sala Civil Permanente [EP, 02-01-2002], Referencia: C om entarios NLPT, p. 73). § 2636. La exigencia de motivación de las decisiones judiciales. [L]a exigencia para que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenecen, expresen el razonamiento lógico mental que los ha llevado a decidir la controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de adminiscrar justicia se haga con sujeción a la Constitución Política y a la ley, pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables; [..,], en este sentido, el contenido esencial del derecho y principio de motivación de resoluciones judiciales se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, pot si misma, la resolución judicial exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesco de motivación por remisión, es decir, que por lo menos las resoluciones j ndiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, la ratio d eciden di que ha determinado aquella. (Casación N.° 1827-2005-Lima [EP, 31-07-2009]. Referencia: Comentarios NLPT, p. 738). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2637. £1 derecho a la ejecución de resoluciones judiciales como manifestación del derecho a la tutela efectiva. 64. Tal como lo ha manifestado este Tribunal, el derecho a la ejecución de resoluciones judiciales es una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional reconocido en nuestra Constitución (artículo 139 inciso 3). Si bien nuestra Carta Fundamental no se refiere en términos de significado a la “efectividad” de la tutela jurisdiccional, resulta claro que la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela. En este sentido, el derecho al cumplimiento efectivo y en sus propios términos, de aquello que ha sido decidido en el proceso, forma parce inescindible del derecho a la tutela jurisdiccional a que se refiere el artículo 139. 3 de la Constitución. (Exp. N.° 4 1 19-2005-PA/TC [Caso Roberto Renato Bryson Barrenechea], de 29-08-2005 [Web: 09-11-2006 / EP: 26-11-2006], f. j. 64. Texto completo: ). § 2638. La tutela judicial efectiva permite también que lo que ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia, resulte eficazmente cumplido. 6. [...] [Es] un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual coda persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad n o m o s & th e sis

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que pueda, o no, acompañarle a su petitorio. En un sentido extensivo, la tutela judicial efectiva permite también que lo que ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia, resulte eficazmente cumplido. En otras palabras, con la tutela judicial efectiva no solo se persigue asegurar la participación o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de pretensión, sino que se busca garantizar que, tras el resultado obtenido, pueda verse este último materializado con una mínima y sensata dosis de eficacia. (Exp. N.° 763-2005-PA/TC, del 13-04-2005 [Web: 23-01-2006 / EP: 01-02-2006], f. j. 6. Texto completo: ). § 2639. Las dimensiones del debido proceso se orientan a la preservación de los estándares o criterios de justicia sustentables de toda decisión. 4. [...] [Las] dimensiones del debido proceso no solo responden a ingredientes formales o procedimentales, sino que se manifiestan en elementos de connotación sustantiva o material, lo que supone que su evaluación no solo repara en las reglas esenciales con las que se tramita un proceso (juez natural, procedimiento preestablecido, derecho de defensa, motivación resolutoria, instancia plural, cosa juzgada, etc.), sino que también, y con mayor rigor, se orienta a la preservación de los estándares o criterios de justicia sustentables de toda decisión (juicio de razonabilidad, juicio de proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad, etc.). Así las cosas, el debido proceso es un derecho de estructura compleja, cuyos alcances corresponde precisar a la luz de los ámbitos o dimensiones en cada caso comprometidas [...]. (Exp. N.° 3075-2006-PA/TC [Caso Escuela In ternacional de G erencia H igh School o f Management-EIGER], del 02-05-2006 [Web: 20-09­ 2006], f. j. 4. Texto completo: ). § 2640. El debido proceso y los derechos que lo conforman, resultan aplicables al interior de la actividad institucional de cualquier persona jurídica, máxime si ha previsto la posibilidad de imponer una sanción tan grave como la expulsión. 3. [El] derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución, tal como lo ha recordado este Tribunal en reiterada jurisprudencia, es una garantía que, si bien tiene su ámbito natural en sede judicial, también es aplicable en el ámbito de los procedimientos administrativos sancionatoríos. En ese sentido, el debido proceso -y los derechos que lo conforman, p.ej. el derecho de defensa y la debida motivación de las resoluciones administrativas- resultan aplicables al interior de la actividad institucional de cualquier persona jurídica, máxime si ha previsto la posibilidad de imponer una sanción tan grave como la expulsión. (Exp. N.° 5514-2005-PA/TC [Caso Edras B oel O rihuela R om ero], del 13-03-2007 [Web: 29-03-2007 / EP: 31­ 05-2007], f. j. 3. Texto completo: ).

§ 2642. El principio de igualdad ante la ley. 2. [...] [El] principio de igualdad plasmado en la Constitución no solo exige, para el tratamiento desigual en la aplicación de la ley a las personas, que la finalidad legislativa sea legítima, sino que los que reciban el trato desigual sean en verdad desiguales; que los derechos personales a la dignidad, a la integridad Física, psíquica y moral, al libre desarrollo y bienestar, al honor y buena reputación, a la vida en paz, al goce de un ambiente adecuado, al desarrollo de la vida y a no ser victima de violencia ni sometido a tratos humillantes, son derechos constitucionales aplicables a todo ser humano, sin que interese su grado de educación, sus costumbres, su conducta o su identidad cultural. En lo que respecta a estos derechos fundamentales, codas las personas son iguales, y no debe admitirse, en algunas personas y en otras no, la violación de estos derechos [...]. (Exp. N.° 018-96-I/TC [D em anda d e inconstitucionalidad contra e l artículo 5 3 7 d e l Código Civi¡\, del 29-04-1997, £ j. 2. Texto completo: ).

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§ 2641. El principio de gratuidad. 5. El inciso 16 del artículo 139° de la Constitución [...], en lo que al caso importa resaltar, contiene dos disposiciones diferentes: por un lado, garantiza “El principio de la gratuidad de la administración de justicia... para las personas de escasos recursos”; y, por otro, consagra "... la gratuidad de la administración de justicia... para todos, en ios casos que la ley señala”. (Exp. N.° 1607-2002-AA7TC [Caso Ju a n M uñoz Espinazo], del 17-03-2004 [Web: 30-03-2004], f. j. 5. Texto completo: ).

Art. IV

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Artículo IV! Interpretación y aplicación de las normas en la resolución de los conflictos de la justicia laboral Los jueces laborales, bajo responsabilidad, imparten justicia con arreglo a la Constitución Política del Perú, los tratados internacionales de derechos humanos y la ley. Interpretan y aplican toda norma jurídica, incluyendo los convenios colectivos, según los principios y preceptos constitucionales, así como los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia de la República.

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2643. Aplicación indebida de normas. S egu n d o . [Cumple] con el requisito de fondo que establece el apartado primero del artículo 388 del acotado, pues no consintió la resolución adversa de primera instancia. T ercero. [En] el recurso casatorio se denuncia: i) la aplicación indebida del Decreto Ley N.° 20530 y art. 27° de la Ley N.° 25066; ii) la inaplicación del artículo sexto, N.° 1.10 del Título Preliminar de la Ley N.° 27444. C ua rto. [En] cuanto a la primera denuncia, el demandante recusa la indebida aplicación del Decreto Ley N.° 20530 y del artículo 27° de la Ley N.° 25066, sin embargo, estas normas no han formado parte del sustento jurídico de la recurrida, por tanto cómo podría recurrirse a los preceptos acotados bajo la causal de denunciadas si no han sido aplicadas en la dilucidación de la controversia. Q u in to. [La] segunda denuncia se encuentra orientada, según refiere el recurrente, que la falta de apelación en sede administrativa de la Resolución Directorial N.° 131-2004DRCS/DP del 5 de febrero de 2004, se homologa con ía actuación de la propia administración quien ha inducido a error; sin embargo, de la fundamentación esgrimida, no se advierte que la misma haya cumplido con precisar la pertinencia de tal dispositivo legal al caso concreto y en esa medida, cómo la aplicación de dicha normatividad va a variar el sentido de la decisión, encontrándose en todo caso orientadas estas denuncias a someter los hechos nuevamente a prueba, aspecto que no constituye en modo alguno, finalidad del recurso de casación; tanto más si el artículo sexto numeral 1.10 del Título Preliminar de la Ley N.° 27444 no existe en la normatividad vigente, por estas consideraciones y en aplicación del artículo 392 del Código Procesal mencionado, se declara improcedente. (Casación N.° 2018-2006-Cusco, de 20-11-2006, ff. jj. 2-5, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 31-05­ 2007, p. 19420], Texto completo: ).

TÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES CAPÍTULO I COMPETENCIA Artículo 1: Competencia por materia de los juzgados de paz letrados laborales Los juzgados de paz letrados laborales conocen de los siguientes procesos: 1. En proceso abreviado laboral, las pretensiones referidas al cumplimiento de obligaciones de dar no superiores a cincuenta (50) Unidades de Referencia Procesal (URP) originadas con ocasión de la prestación personal de servicios de naturaleza laboral, formativa o cooperativista, referidas a aspectos sustanciales o conexos, incluso previos o posteriores a la prestación efectiva de los servicios. 2. Los procesos con título ejecutivo cuando la cuantía no supere las cincuenta (50) Unidades de Referencia Procesal (URP); salvo tratándose de la cobranza de aportes previsionales del Sistema Privado de Pensiones retenidos por el empleador, en cuyo caso son competentes con prescindencia de la cuantía. 3. Los asuntos no contenciosos, sin importar la cuantía. nom os

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NLPT / Disposiciones generales

Art. 1

SEGUNDO PLENO JURISPICIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL

§ 2644. Los juzgados de paz letrados no son competentes para conocer pretensiones no cuantificables. 5.1 ¿Son com petentes los juzgados d e p a z letrados para con ocer pretensiones no cuantificables? El pleno acordó por u n a n i m i d a d : “ L o s juzgados de paz letrados no son competentes para conocer pretensiones no cuantificables, pues de conformidad con el artículo Io de la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, sólo son competentes para conocer pretensiones cuantificables originadas en demandas de obligación de dar sumas de dinero y títulos ejecutivos, cuyas cuantías no sean superiores a cincuenta (50) Unidades de Referencia Procesal (URP)”. (II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral 2014, realizado en Lima, los días 08 y 09-05-2014. Tema N.° 5, subtema 5.1. Competencia de los juzgados de paz letrados, especializados y tribunal unipersonal. Texto completo: ). § 2645- Los juzgados de paz letrados no son competentes para conocer pretensiones no cuantificables acumuladas con una pretensión cuantificada que sí es de su competencia por la cuantía. 5.2 ¿Son com petentes los juzgados d e p a z letrados para con ocer pretensiones no cuantificables acum uladas con una pretensión cuantificada que sí es d e su com petencia p o r la cuantía? El pleno acordó por u n a n i m i d a d : “En la Nueva Ley Procesal del Trabajo, los juzgados de paz letrados no son competentes para conocer pretensiones no cuantificables acumuladas con una pretensión cuantificada que sí es de su competencia por la cuantía; pues éstos únicamente pueden conocer las materias expresamente señaladas en el artículo Io de la Ley N.ü 29497. (II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral 2014, realizado en Lima, los días 08 y 09-05-2014. Tema N.° 5, subtema 5.2. Competencia de los juzgados de paz letrados, especializados y tribunal unipersonal. Texto completo: ). PLENOS JURISDICCIONALES

§ 2646. La competencia de Jos jueces de paz letrado laborales en las pretensiones expresas de desnaturalización de la contratación y otras figuras ajenas sólo a la obligación de dar. ¿Bajo lo establecido en el artículo 1.1 d é la NLPT, p u ed en los ju e ces d e paz letrados laborales, respetando e l m arco d e la cuantía d e su com petencia, con ocer las pretensiones expresas que involucran determ inar la desnaturalización de la contratación d e l trabajador dem andante, la contratación p o r interm ediarios, la aplicación d el principio d e p rim a cía de la realidad, la interm ediación, tercerización, o demás figuras, ajenas sólo a la obligación de dar? El pleno acordó u n a n i m i d a d : “ L o s jueces de paz letrados laborales sí son competentes —en el marco de la cuantía asignada- para conocer las pretensiones expresas que Involucran determinar la desnaturalización de la contratación del trabajador demandante, la contratación por intermediarios, la aplicación del principio de primacía de la realidad, la intermediación, tercerización, o demás figuras, ajenas sólo ala obligación de dar’’. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral 2013, realizado en La Libertad, el día 25-11-2013- Tema N.° 3. Texto completo: ).

§ 2647. Cabe la posibilidad de discutir existencia de una relación laboral en vía procedimental del proceso abreviado laboral. O cta vo. [Atendiendo] a la búsqueda de eficacia de la tutela judicial frente a un despido considerado lesivo de derechos fundamentales, que debe primar en todo Estado Constitucional de Derecho; y la consecución de los principios que inspiran el nuevo proceso laboral regulado por la Ley N.° 29497, tales como la prevalencia del fondo sobre la forma, economía y celeridad procesal; este Colegiado se ve en la imperiosa necesidad de precisar algunos criterios de procedencia y tramitación de una demanda de reposición en la vía procedimental del proceso abreviado laboral, acogiendo la posibilidad de que en el seno de este, sí pueda discudrse la “existencia de una relación laboral de duración indeterminada”, ya sea por desnaturalización de un contrato sujeto a modalidad, como ocurre en el caso sub examine, o por aplicación del principio de primacía de la realidad en otros supuestos; como presupuesto previo al pronunciamiento respecto a la pretensión de reposición; posibilidad que se apoya principalmente en la regla de presunción de iaboralidad recogida en el artículo 23. 2 de la Nueva Ley Procesal de Trabajo, que prescribe: “Acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia de vínculo laboral aplazo indeterminado, salvo prueba en contrario”. (Casación N.° 7358-2013-Cusco, de 15-11-2013, f. j. 8. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. Texto completo: ). ♦ SUMMA LABORAL

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JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

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DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO

§ 2648. Competencia por razón de la materia es indelegable. O ctavo. [...] [La] competencia por razón de la materia es indelegable conforme establece el artículo 7 del Código Procesal Civil, por lo que, al haberse tramitado el proceso ante órgano judicial incompetente se ha incurrido en contravención a las normas que garantizan el derecho al debido proceso previsto en el artículo 1.39, inciso 3 de la Constitución Política del Estado; pues efectivamente, el artículo 35 del Código Procesal Civil, establece enfáticamente que la incompetencia por razón de la materia se declara de oficio en cualquier estado y grado del proceso; en consecuencia, dentro del marco constitucional descrito, el vicio por incompetencia resulta de tal trascendencia que el órgano jurisdiccional al advertir su existencia no debe realizar nuevas actuaciones procesales sino cumplir inmediatamente el mandato legal, sin que sea necesario esperar un estado procesal específico o un grado particular para declarar la nulidad. (Casación N.° 1440-2004Lima, de 31-10-2005, f. j. 8. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 02-05­ 2006]. Texto completo: ).

Artículo 2: Competencia por materia de los juzgados especializados de trabajo Los juzgados especializados de trabajo conocen de los siguientes procesos: 1. En proceso ordinario laboral, todas las pretensiones relativas a la protección de derechos individuales, plurales o colectivos, originadas con ocasión de la prestación personal de servicios de naturaleza laboral, formativa o cooperativista, referidas a aspectos sustanciales o conexos, incluso previos o posteriores a la prestación efectiva de los servicios. Se consideran incluidas en dicha competencia, sin ser exclusivas, las pretensiones relacionadas a los siguientes: a) El nacimiento, desarrollo y extinción de la prestación personal de servicios; así como a los correspondientes actos jurídicos. b) La responsabilidad por daño patrimonial o extrapatrimonial, incurrida por cualquiera de las partes involucradas en la prestación personal de servicios, o terceros en cuyo favor se presta o prestó el servicio. c) Los actos de discriminación en el acceso, ejecución y extinción de la relación laboral. d) El cese de los actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de acoso moral y hostigamiento sexual, conforme a la ley de la materia. e) Las enfermedades profesionales y los accidentes de trabajo. f) La impugnación de los reglamentos internos de trabajo. g) Los conflictos vinculados a una organización sindical y entre organizaciones sindicales, incluida su disolución. h) El cumplimiento de obligaciones generadas o contraídas con ocasión de la prestación personal de servicios exigibles a institutos, fondos, cajas u otros. i) El cumplimiento de las prestaciones de salud y pensiones de invalidez, a favor de los asegurados o los beneficiarios, exigibles al empleador, a las entidades prestadoras de salud o a las aseguradoras. j) El Sistema Privado de Pensiones. k) La nulidad de cosa juzgada fraudulenta laboral; y l) aquellas materias que, a criterio del juez, en función de su especial naturaleza, deban ser ventiladas en el proceso ordinario laboral.

Conoce las pretensiones referidas al cumplimiento de obligaciones de dar superiores a cincuenta (50) Unidades de Referencia Procesal (URP). 2. En proceso abreviado laboral, de la reposición cuando ésta se plantea como pretensión principal única. n o m o s & th e s is

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3. En proceso abreviado laboral, las pretensiones relativas a la vulneración de la libertad sindical. 4. En proceso contencioso administrativo conforme a la ley de la materia, las pretensiones originadas en las prestaciones de servicios de carácter personal, de naturaleza laboral, administrativa o de seguridad social, de derecho público; así como las impugnaciones contra actuaciones de la autoridad administrativa de trabajo. 5. Los procesos con título ejecutivo cuando la cuantía supere las cincuenta (50) Unidades de Referencia Procesal (URP).

SEGUNDO PLENO JURISDICIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL

§ 2649. Organo jurisdiccional competente para conocer demandas contencioso administrativas de los trabajadores sujetos al régimen laboral público. 1.4. ¿Cuál es e l órgano jurisdiccion al com petente para con ocer dem andas contencioso adm inistrativas d e aquellos trabajadores sujetos a l régim en laboralpúblico (Decreto Legislativo N.02 7 6y los trabajadores am parados p o r la Ley N.0 24041); trabajadores que in icien y contin úen su prestación d e servicios suscribiendo Contratos A dministrativos d e Servicios (Decreto Legislativo N.° 1057); y, trabajadores incorporados a la carrera d el servicio civ il al am paro d e la Ley N.0 30057 - Ley d e l Servicio Civil.? f a l l o : “Al amparo de la Ley N.° 26636, el órgano jurisdiccional competente para demandas contencioso administrativas es el Juzgado Especializado de Trabajo, pues así lo estableció la Segunda Disposición Modificatoria de la Ley N.° 29364, Ley que modifica diversos artículos del Código Procesal Civil. Mientras que, en aplicación de la Ley N.° 29497, el órgano jurisdiccional competente para conocer las demandas contencioso administrativas es el juzgado especializado de trabajo, pues así se establece expresamente en el numeral 4 del articulo 2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo”. (II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral 2014, realizado en Lima, los días 08 y 09-05-2014. Tema N.° 1, subtema 1.4. Procedencia de la pretensión de reposición por despido incausado y despido fraudulento en la vía ordinaria laboral. Texto completo: ).

§ 2651. Tratamiento judicial del despido incausado y despido fraudulento: aspectos procesales y sustantivos. 3.1 ¿Cuál es el órgano ju risd iccion a l com petente para con ocer una pretensión de reposición p o r despido incausado o despido frau du len to? F a l l o : “Al amparo de la Ley N.° 26636, los jueces de trabajo escán facultados para conocer una pretensión de reposición por despido incausado o despido fraudulento, en los procesos laborales ordinarios regulados por la Ley Procesal del Trabajo [A-LPT], Mientras que, al amparo de la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, el órgano jurisdiccional competente para conocer una pretensión de reposición por despido incausado o despido fraudulento es el Juzgado Especializado de Trabajo, o quien baga sus veces, de conformidad con el numeral 2 del artículo 2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo”. (II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral 2014, realizado en Lima, los días 08 y 09-05-2014. Tema N.° 3, subtema 3.1: Tratamiento judicial del despido incausado y despido fraudulento: aspectos procesales y sustantivos. Texto completo: ). § 2652. Tratamiento judicial del despido incausado y despido fraudulento: aspectos procesales y sustantivos. 3.3 ¿Cuáles son las pretensiones q u e p u ed en plantearse y acum ularse en un p roceso de reposición? F a l l o : “En aplicación de la Ley N.° 26636, las pretensiones de impugnación de despido incausado o despido fraudulento pueden acumularse a cualesquiera otras pretensiones, bajo las formas ♦ SUMMA LABORAL

P ro c e s a l

§ 2650. Tutela procesal de los trabajadores del sector público. 1.6. ¿Cuál es el órgano com petente para con ocer dem andas planteadas p o r trabajadores obreros m unicipales? F a l l o : “El órgano jurisdiccional competente es el juez laboral en la vía del proceso ordinario o abreviado laboral según corresponda, atendiendo a las pretensiones que se planteen; pues de conformidad con el artículo 37° de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, los obreros municipales se encuentran bajo el régimen laboral de la actividad privada y como tales, no están obligados a agotar la vía administrativa para acudir al Poder Judicial”. (II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral 2014, realizado en Lima, ios días 08 y 09-05-2014. Tema N.° 1, subtema 1.6: Tutela procesal de los trabajadores del sector público. Texto completo: ).

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que prevé el artículo 87 del Código Procesal Civil, y serán tramitadas en la vía proceso ordinario laboral, de conformidad con el literal a) del numeral 2 del artículo 4o de la Ley N.° 26636- Mientras que, al amparo de la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, las pretensiones de reposición en los supuestos de despido incausado o despido fraudulento solo podrán plantearse como pretensión principal única y serán tramitadas en la vía del proceso abreviado laboral; mientras que, si son acumuladas a otras pretensiones distintas a aquélla, serán de conocimiento del juez laboral en la vía del proceso ordinario laboral, de conformidad con el artículo 2 inciso 2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo”. (II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral 2014, realizado en Lima, los días 08 y 09-05-2014. Tema N.° 3, subtema 3.3; Tratamiento judicial del despido incausado y despido fraudulento: aspectos procesales y sustantivos. Texto completo: ). § 2653. El juez especializado es competente para conocer las demandas laborales y previsionales contra las actnaciones de la SBS. 5.5 ¿Cuál es e l órgano ju risd iccion a l com peten te fu n cion a lm en te para con ocer las dem andas laborales y previsionales contra las actuaciones d e la Superintendencia d e Banca y Seguros (SBS), considerando que la Ley N.° 29782 m odificó e l artículo 1 I a d e la Ley N.° 27584? F a l l o : “El juez competente es el juez especializado de trabajo y la vía procedimental es la vía ordinaria laboral, ya que así lo establece de manera expresa el literal j) del numeral 1 del artículo 2o de la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo”. (II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral 2014, realizado en Lima, los días 08 y 09-05-2014. Tema N.° 5, subtema 5-5: Competencia de los juzgados de paz letrados, especializados y tribunal unipersonal. Texto completo: ). § 2654. El juez especializado es competente para conocer las pretensiones vinculadas al Sistema Privado de Pensiones. 5.6 ¿C uál es el ju e z com peten te y la vía p roced im en ta l para con ocer las pretensiones vinculadas a l Sistema Privado d e P ensionesi F a l l o : “El juez competente es el juez especializado d e trabajo y la vía procedimental es la vía ordinaria laboral, ya que así lo establece de manera expresa el literal j) del numeral ldel artículo 2o de la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo”. (II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral 2014, realizado en Lima, los días 08 y 09-05-2014. Tema N.° 5, subtema 5.6: Competencia de los juzgados de paz letrados, especializados y tribunal unipersonal. Texto completo: ). PRIMER PLENO JURISDICIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL

§ 2655. Competencia en demandas de reposición por despido incausado y despido fraudulento en la vía ordinaria laboral, b. Sobre la p roced en cia d e la pretensión d e reposición p o r despido incausado y despido fra u d u len to en la vía laboral regulada p o r la N ueva Ley P rocesal d el Trabajo (Ley N.0 29497). F a l l o : “Los jueces de trabajo están facultados para conocer de la pretensión de reposición en casos de despido incausado o despido fraudulento, en el proceso abreviado laboral, siempre que la reposición sea planteada como pretensión principal única”. (I Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral 2012, realizado en Lima, los días 04 y 14 -05-2012. Tema N.u 1: Procedencia de la pretensión de reposición por despido incausado y despido fraudulento en la vía ordinaria laboral. Texto completo: ). $ 2656. Competencia en casos de indemnización por daños y perjuicios derivados de enfermedades profesionales, a. Sobre la com petencia d e l órgano ju risd iccion a l laboral para con ocer de las dem andas d e daños y p erju icios p o r en ferm ed a d profesional, tanto p o r daño p a trim on ia l com o p o r daño moral. F a l l o : “Los Jueces que ejercen competencia en el marco de la Ley Procesal del Trabajo N.° 26636 y en la Nueva Ley Procesal del Trabajo N.° 29497, conocerán de las demandas de daños y perjuicios por responsabilidad contractual tanto por daño patrimonial, que abarca el lucro cesante y daño emergente, como por daño moral, especialmente en los casos de enfermedad profesional”. (I Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral 2012, realizado en Lima, los días 04 y 14 -05-2012. Tema N.° 2: Indemnización por danos y perjuicios derivados de enfermedades profesionales. Texto completo: ). $ 2657. El juez debe calificar la responsabilidad por daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional, b. Sobre la responsabilidad riel em pleador en los daños y perjuicios derivados d e en ferm edad profesiona l y su naturaleza contractual, así com o la necesida d d e calificar la m ism a com o ta lp or e l dem andante.

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f a l l o : “Que la responsabilidad del empleador por los daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional es de nacuraieza contractual, y así debe ser calificada por el Juez, independientemente de la calificación o de la omisión en la calificación por parte del demandante o del demandado”. (I Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral 2012, realizado en Lima, los días 04 y ]4 -05-2012. Tema N.° 2: Indemnización por daños y perjuicios derivados de enfermedades profesionales. Texto completo: ).

PRECEDENTE VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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§ 2658. Casos en los que se puede acudir a la justicia ordinaria (juzgados y salas laborales) buscando tutela restitutoria ante el despido nulo. Tratándose de la reposición ante despido nulo, fraudulento e incausado, cuando existan vías procedimentales especificas, igualmente satisfactorias, no procederán las demandas constitucionales de amparo. 6. [Sjolo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por ios jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate. 7. El Tribunal Constitucional estima que esta nueva situación modifica sustancialmente su competencia paj a conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadas o públicas. Sin embargo, los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Ensebio Llanos Huasca, Exp. N.° 976-200[1]-AA/ TC [§ 1199], para los casos de despidos incausados (en los cuales no exista imputación de causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrán en esencia. En efecto, si tal como hemos señalado, el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador, entonces, en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados. 8. Respecto al despido sin imputación de causa, la jurisprudencia es abundante y debe hacerse remisión a ella para delimitar los supuestos en los que el amparo se configura como vía idónea para reponer el derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos. 9. Con relación al despido nulo, si bien la legislación laboral privada regula la reposición y la indemnización para ios casos de despido nulo conforme a los artículos 29° y 34° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Comperitividad Laboral, el Tribunal Constitucional ratifica los criterios vertidos en el caso Ensebio Llanos Huasca, en el punto referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados con la violación de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la protección de los derechos involucrados. 1 0 . En efecto, la libertad sindical y el derecho de sindicación reconocidos por el artículo 28, inciso 1 de la Constitución (Exp. N.° 0008-2005-PI/TC [§ 343], fundamentos 26, 27 y 28), e interpretados conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y al artículo V del Titulo Preliminar del Código Procesal Constitucional, imponen la obligación estatal de adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicación e impedir, todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no se afilie o a que deje de ser miembro de un sindicato; o despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliación sindical o a su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo (artículo 11 del Convenio N.° 87 de la OIT, sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación, artículo 1. 0 del Convenio N.° 98 de la OIT, relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva). I I . En la misma línea argumentativa, en el citado Exp. N.° 0008-2005-PI/TC, se dejó establecido que la libertad sindical

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no sólo tiene una dimensión individual, relativa a -la constitución de un sindicato ya su afiliación, sino también una dimensión plural o colectiva que se manifiesta en la autonomía sindical y en su personería jurídica (Fundamento 26). Esta dimensión de la libertad sindical se justifica por cuanto el artículo 3.1. del Convenio N.° 87 de la OIT, anteriormente citado, precisa que las organizaciones de trabajadores tienen el derecho de elegir libremente a sus representantes, de organizar su administración y sus actividades y formular su programa de acción, en tanto que el artículo 1, 2. del Convenio N.° 98 de la OIT, como ya se dijo, establece la protección a ios trabajadores sindicalizados contra todo acto que tenga por objeto despedirlo o perjudicarlo de cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o por su participación en actividades sindicales. 12. Por tanto, debemos considerar que la libertad sindical, en su dimensión plural o colectiva, también protege la autonomía sindical, esto es, que los sindicatos funcionen libremente sin injerencias o actos externos que los afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados, así como a los dirigentes sindicales, para garancizar el desempeño de sus funciones y que cumplan con el mandato para el que fueron elegidos. Sin esta protección no sería posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como el derecho de reunión sindical, el derecho a la protección de los representantes sindicales para su actuación sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y 1 representación de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sería posible un adecuado ejercicio de la negociación colectiva y del derecho de huelga. 13. Es por ello que, a criterio del Tribunal Constitucional, la dimensión plural o colectiva de la libertad sindical garantiza no solo la protección colectiva de los trabajadores sindicalizados (como fue reconocido por este Colegiado en el Exp. N.° 1124-2001-AA/TC [§ 1217], Fundamento 11), sino que también reconoce una protección especial para los dirigentes sindicales, toda vez que estos últimos, libremente elegidos, detentan la representación de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deberá ser reparado. 14. Este Tribunal Constitucional, en opinión coincidente con el Tribunal Constitucional Español, estima que las garantías descritas se justifican por cuanto los sindicatos son formaciones con relevancia social que integran la sociedad democrática (STC 292/1993, fundamento 5, del 9 de noviembre de 1993), añádase, para la protección y promoción de sus intereses (artículo 8.1.a. del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales o Culturales o “Protocolo de San Salvador”). Consiguientemente, los despidos originados en la lesión a la libertad sindical y al derecho de sindicación siempre tendrán la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vías ordinarias también puedan reparar tales derechos, 15. Del mismo modo, los despidos originados en la discriminación por razón de sexo raza, religión, opinión, idioma o de cualquier otra índole, tendrán protección a través del amparo, así como los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez que, conforme al artículo 23 de la Constitución, el Estado protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad, así como la discriminación sobre la base del estado civil y prestar protección especial a la mujer durante el embarazo (artículo 11 numerales 1 y 2 literales a y d de la Convención sobre la eliminación de codas las formas de discriminación contra la mujer de Naciones Unidas). Igualmenre, el proceso de amparo será el idóneo frence al despido que se origina en la condición de impedido físico mental, a tenor de los artículos 7 y 23 de la Constitución que les garantiza una protección especial de parte del Estado. En efecto, conforme al arcículo 18 del Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en maceria de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o “Protocolo de San Salvador”, sobre protección de los minusválidos, toda persona afectada por una disminución en sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad. 16. Por Canto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un despido nulo, el amparo será procedence por las razones expuestas, considerando la procección urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del crabajador a recurrir a la vía judicial ordinaria laboral, si así 10 estima conveniente. 17. Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo [A-LPT], N.° 26636, prevé en su artículo 4 la competencia por razón de la maceria de las Salas Laborales y Juzgados de Trabajo. Al respecco, el artículo 4.2 de la misma ley escabiece que los Juzgados de Trabajo conocen, entre las materias n o m o s & th e s is

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más relevantes de las pretensiones individuales por conflictos jurídicos, las siguientes: a) Impugnación de despido (sin reposición), b) Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia, c) Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza, d) Pago de remuneraciones y beneficios económicos. 18. A su tumo, el artículo 30° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, considera que constituyen actos de hostilidad: a) La falta de pago de la temuneiación en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador, b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría, c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio, d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador, e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia, f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma, g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador. Consecuentemente, los amparos que se refieran a las materias descritas (fundamentos 17 y 18), que por mandato de la ley son competencia de los jueces de trabajo, serán declarados improcedentes en la vía del amparo. 19. De otro lado, conforme a la línea jurisprudencial en materia de derechos laborales de carácter individual (por todas Exp. N.° 2526-2003-AA [§ 906]), se ha establecido que el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuación de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificación de la imputación de la causa justa de despido, que evidentemence no pueden dilucidarse a través del amparo. En efecto, es claro que, en este supuesto, para que se produzca certeza en el j uzgador, respecto de los puntos controvertidos, y pueda así sustentar su fallo en determinado sentido, necesariamente tendrá que desarrollar la actividad probatoria a través de sus diversas etapas, en particular respecto de la actuación y valoración de la prueba que, entre otras muchas, se relacionarán con declaraciones de parte, testigos, documentos (libros de planillas, informes), peritajes y, especialmente, las pruebas de oficio. 20. Por tanto, aquellos casos que se deriven de la competencia por razón de materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamiento y calificación del despido fundado en causa justa que se refieran a hechos controvertidos, mencionados en los puntos precedentes, no serán tramitados en el proceso de amparo, sino en el proceso laboral de la jurisdicción laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer lugar, la defensa de los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasión de los conflictos jurídicos de carácter individual en el ámbito laboral privado. Sólo en efecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía laboral ordinaria no es la idónea, corresponderá admitir el amparo. 21. Con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se debe considerar que el Estado es el único empleador en las diversas entidades de la Administración Pública. Por ello, el artículo 4 literal 6) de la Ley N.° 27584, que regula el proceso contencioso administrativo, dispone que las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública son impugnables a través del proceso contencioso administrativo. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la vía normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es el proceso contencioso administrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedido y prevé la concesión de medidas cautelares. 22. En efecto, si en virtud de la legislación laboral pública (Decieco Legislacivo N.° 276, Ley N.° 24041 Y regímenes especiales de servidores públicos sujetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso administrativo es posible la reposición, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores públicos o del personal que sin tener tal condición labora para el sector público (Ley N.° 24041), deberán dilucidarse en la vía contenciosa administrativa por ser la idónea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relación al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales públicas. 23. Lo mismo sucederá con las pretensiones por conflictos jurídicos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servido de la administración pública y que se derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnación de adjudicación de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnación de ptocesos administrativos disciplinarios,

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sanciones administrativas, ceses por límite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensación por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuación de la administración con motivo de la Ley N.° 27803, entre otros. 24. Por tanto, conforme al artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, las demandas de amparo que soliciten la reposición de los despidos producidos bajo el régimen de la legislación laboral pública y de las materias mencionadas en el párrafo precedente deberán ser declaradas improcedentes, puesto que la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso administrativa. Sólo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la idónea, procederá el amparo. Igualmente, el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea: su afiliación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental conforme a los fundamentos 10 a 15. 25. El Tribunal Constitucional estima que, de no hacerse así, el proceso de amparo terminará sustituyendo a los procesos judiciales ordinarios como el laboral y el contencioso administrativo, con su consiguiente ineficacia, desnaturalizando así su esencia, caracterizada por su carácter urgente, extraordinario, residual y sumario. (Exp. N.° 0206-2005-PA/TC [Caso César Baylón Clores], del 28-11 -2005 [Web: 14-12-2005 / EP: 22-12-2005], que declara que los criterios previstos en los ff. jj. 7-25, constituyen precedente vinculante inmediato. Texto completo: ). PLENOS JURISDICCIONALES

§ 2659. Residualidad de ios procesos de amparo laboral y trámite ante el juez laboral de la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Cuando en un proceso de am paro laboral el ju e z constitucional considere q u e existe una vía igualm ente satisfactoria p a ra la tutela d el derecho invocado an te ¡os juzgados laborales que tramitan procesos bajo la NLPT, a la cu a l d eb e a cu d ir e l dem andante, ¿corresponde habilitar elplazo para que se presen te la dem anda ante e l ju e z laboral o d eb e reconducirse d e oficio e l proceso ante dicho juez?TI Pleno acordó por m a y o r í a : “El juez constitucional debe habilitar el plazo para que el demandante presente una nueva demanda ante el juez laboral, en aplicación del precedente contenido en la sentencia emitida en el Expediente N.° 02383-2013-PA/TC (caso Ríos Núñez) [§ 1187]”. (Primer Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Constitucional 2017, realizado por la Corte Superior de Justicia del Callao, el día 01-12-2017. Tema N.° 2: Residualidad de los procesos de amparo laboral y trámite ante el juez laboral de la Nueva Ley Procesal del Trabajo - NLPT. Texto completo: ). § 2660. La vía procedimental en el caso de procesos de indemnización por daños y perjuicios de trabajadores públicos del régimen laboral público. ¿Cuál es la vía p roced im en ta l para q u e los trabajadores d el régim en p ú b lico dem anden indem nización p o r daños y perju icios com o pretensión única? El Pleno acordó por m a y o r í a : “Aquellos trabajadores del régimen público que demanden indemnización por daños y perjuicios como pretensión única deberán tramitarlo en la vía del proceso laboral, al no estar previsto como pretensión a tramitar en los procesos contenciosos administrativos conforme al art. 5 numeral 5 del D.S 013-2008-JUS”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral y Procesal Laboral 2017, realizado enTrujillo, los días 11 y 12-08-2017. Tema N.° 2: La vía procedimental en el caso de procesos de indemnización por daños y perjuicios de trabajadores públicos del régimen laboral público. Texto completo: ). § 2661. Proceso de conocimiento. Le corresponde al juez analizar la legalidad u obligatoriedad de los conceptos económicos recogidos en el laudo arbitral. En un proceso d e conocim ien to (ordinario o abreviado) contra una en tid a d d e l Estado sobre p a go d e rem uneraciones y!o beneficios económ icos establecidos en un Laudo Arbitral E conómico: “¿Al Ju ez le corresponde o no, analizar la legalidad u obligatoriedad d e los conceptos económ icos recogidos en e l Laudo Arbitral? El Pleno acordó por m a y o r í a : “En un proceso de conocimiento (ordinario o abreviado) contra una entidad del Estado sobre pago de remuneraciones y/o beneficios económicos establecidos en un Laudo Arbitral Económico al Juez le corresponde analizar la legalidad u obligatoriedad de los conceptos económicos recogidos en el Laudo Arbitral”. (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Laboral 2016, realizado por la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, el 15-07-2016. Tema N.° 1. Texto completo: ). n o m o s & tlie sis

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§ 2662. Competencia de los juzgados laborales respecto a la reposición de los trabajadores que se encuentran comprendidos en los alcances del artículo 11° de la Ley N.° 27803 y el procedimiento de ejecución del beneficio contemplado en dicha norma. ¿C uál es e l ju z gado com petente para conocer las pretensiones de los trabajadores bajo e l alcance de la Ley N. ° 27803? El Pleno acordó por u n a n i m i d a d : “Los Juzgados Laborales son los competentes para conocer los reclamos planteados por los trabajadores irregularmente cesados comprendidos en los alcances de la Ley N.° 27803 con la particularidad del Distrito Judicial de Lima que cuenta con Juzgados Transitorios Especializados Laborales que conocen los procesos de revisión de beneficios sociales en conformidad con la Resolución Administrativa N.° 143-2006-CE-PJ aclarada por el artículo 18° de la Ley N.° 28299”. (Pleno Jurisdiccional Regional en Materia Laboral 2010, realizado en Lima, el día 20-07-2010. Tema N.° 1. Texto completo: ). § 2663. La demanda de reposición por despido fraudulento se puede tramitar en la vía ordinaria laboral. El Pleno acuerda por m a y o r í a : “si es procedente tramitar en la vía del proceso ordinario laboral una demanda en la cual se ha configurado un despido fraudulento que quiere prueba y ordenarse en la sentencia que se remita, la reincorporación laboral del demandante, pues, así lo autoriza la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional emitida por el Expediente N.° 0206-2005-PA/TC [§ 893] (Caso César Baylón Flores)”. (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Laboral y Familia 2009, realizado en Tumbes, el día 10-06-2009. Tema N.° 3: Si se plantea la acción de reposición por despido fraudulento o incausado, en la vía ordinaria laboral, puede el juez laboral ordenar dicha reposición. Texto completo: ). § 2664. Despido fraudulento que requiere prueba: competencia, prueba y efectos. Véase la jurisprudencia del artículo 34° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1193]. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral 2009, realizado en La Libertad. Tema N.° 3: Despido fraudulento que requiere prueba: competencia, prueba y efectos. Texto completo: ). § 2665. Competencia de los Juzgados Laborales o los que hagan sus veces en los casos de reclamaciones de trabajadores de confianza quienes previamente siguieron acciones de garantía. El Pleno acordó por m a y o r í a : “La justicia ordinaria sólo es competente para atender solicitudes de reposición en el caso del despido nulo. En este sentido si un trabajador de confianza, que plantea acción de amparo para obtener su reposición, y no es atendido por el Tribunal Constitucional, si posteriormente reclama en la vía ordinaria, solo tendría derecho al pago de la indemnización especial por despido. Corre el plazo legal para reclamar el concepto indemnizatorio, desde que fue despedido”, (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Laboral 2008, realizado por la Corte Superior de justicia de Lima Norte, el día 30-10-2008. Tema N.° 2. Texto completo: ).

§ 2667. La posibilidad que en vía del proceso contencioso administrativo pueda impugnarse resoluciones o actuaciones administrativas vinculadas a derechos de los trabajadores del régimen laboral de la actividad ptivada. 2. ¿Esposible que el trabajador que tien e com o em pleador a una entidad, órgano o repartición p ú b lica que se rige p o r las norm as y disposiciones d el régim en laboral com ún de la activid a d p riva d a p u ed a recurrir a la acción contencioso adm inistrativa para alcanzar e l reconocim iento de sus derechos y benejicios que se ven transgredidos p o r una resolución o actuación adm inistrativa? El Pleno acordó por u n a n i m i d a d : “En el proceso contencioso administrativo no es posible impugnar aquellas resoluciones o actuaciones administrativas que afecten derechos de un trabajador sujeto al régimen laboral común de la actividad privada”. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral 2008, realizado por la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial de San Martin, el día 28-06-2008. Tema N.° 02: La posibilidad que en vía del proceso contencioso administrativo pueda impugnarse resoluciones o ♦ SUMMA LABORAL

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$ 2666. El juez laboral es competente para el conocimiento de las acciones de indemnización por daños y perjuicios derivados del contrato de trabajo. 1. ¿Es com petente e l Ju ez Especializado en lo laboral para e l conocim iento de las acciones de indem nización p o r daños y perju icios derivados del contrato d e trabajo? El Pleno acordó por m a y o r í a : “El Juez Laboral es competente para el conocimiento de las acciones de indemnización por daños y perj uicios derivados del contrato de trabajo”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008, realizado en Lima, el 28-06-2008. Tema N.° 01: La indemnización por daños y perjuicios en materia laboral. Texto completo: ).

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actuaciones administrativas vinculadas a derechos de los trabajadores del régimen laboral de la actividad privada. Texto completo; ). § 2668. El juez laboral es competente para conocer délos procesos de ejecución de resoluciones administrativas firmes. 3. ¿El inciso 10 d e la Primera D isposición D erogatoria d e la Ley N. ° 27584, Ley d el proceso contencioso adm inistrativo tien e efectos derogatorios sobre el literal e d el artículo 7 6 y siguientes d e Lt Ley p rocesa l d e l trabajo q u e atribuyen a l ju e z d e trabajo com petencia para con ocer d e las acciones d e ejecu ción d e resoluciones adm inistrativas firm es? El pleno acordó por m a y o r í a : “El juez laboral manciene su competencia para conocer de las acciones de ejecución de resoluciones administrativas firmes”. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral 2008, realizado por la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial de San Martin, el día 28-06-2008. Tema N.° 1: Organo jurisdiccional competente para conocer de los procesos de ejecución de resoluciones administrativas firmes. Texto completo: ). § 2669. Caducidad de las pretensiones en los procesos remitidos por el tribunal constitucional a los juzgados especializados de trabajo. El Pleno acordó por u n a n i m i d a d : “Los procesos de Amparo remitidos por el Tribunal Constitucional a los Juzgados de Trabajo, cuyas demandas hubieran sido interpuestas dentro de los treinta días hábiles desde que se produjo el hecho lesivo, no tienen inconveniente para adaptar la demanda al proceso laboral, por no haber concurrido el supuesto de la caducidad. Todos los procesos de amparo remitidos por el Tribunal Constitucional a los Juzgados de Trabajo, cuyas demandas hubieran sido interpuestas fuera de los treinta días hábiles, no incurren en caducidad y, por lo tanto, los juzgados deben continuar con la secuela del proceso sin admitir excepciones, hasta su conclusión con la sentencia probable a emitirse”. (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Laboral 2007, realizado por la Corte Superior de Justicia de Piura, el día 27-06-2007. Tema N.° 1. Texto completo: ). § 2670. Aplicación del artículo 42° del proceso contencioso administrativo al proceso laboral (art. 2.4). El Pleno acordó por M A Y O R ÍA : “Tratándose del cobro de deudas al Estado es constitucional considerar la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 42° de la Ley N.° 27584, modificado por la Ley N.° 27654, Ley del Proceso Contencioso Administrativo, en el sentido de permitir a la entidad estatal correspondiente a someterse a alguno de los procedimientos previstos en la norma mencionada para que solamente si incumple con proponer alguno de dichos procedimientos o, en su caso, con el pago del cronograma de pagos asumido, dar inicio a la ejecución forzada, como lo prevé el dispositivo mencionado, debiendo tenerse en cuenca que el Tribunal Constitucional no ha declarado su inconstitucionalidad correspondiendo su aplicación al proceso laboral.” (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Laboral 2007, realizado por la Corte Superior de Justicia de Arequipa, el 07-12-2007. Acuerdo N.° 02. Texto completo: ). $ 2671. Los juzgados especializados en lo laboral son competentes para conocer la ejecución de resoluciones administrativas referentes a temas de materia laboral, mas no previsional. El pleno acordó por u n a n i m i d a d : [Los] juzgados especializados en lo laboral les compete conocer la ejecución de resoluciones administrativas referidas únicamente a derechos de naturaleza laboral, mas no así de las resoluciones referidas a derechos de naturaleza previsional, cuya competencia corresponde a los juzgados contenciosos-administrativos, y en los lugares donde no haya estos, a los juzgados civiles. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral 2006, realizado en Arequipa. Tema N.° 7: Competencia de los juzgados especializados laborales respecco de la ejecución de resoluciones administrativas firmes. Texto completo: ). § 2672. Competencia sobre demanda de daños y perjuicios. El Pleno acordó: “Es competencia de los Jueces de Trabajo conocer y resolver las demandas de indemnización por daños y perjuicios originadas por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, o de normas legales o convencionales”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2000, realizado en Tarapoto, los días 5 al 8-07-2000. Acuerdo: Competencia sobre demanda de daños y perjuicios. Texto completo: ). $ 2673. Incompetencia de los Juzgados de Trabajo para determinar monto de las retenciones de tributos a cargo del empleador. El Pleno acordó: “Los Juzgados de Trabajo no son competentes

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para determinar las Retenciones a cargo del empleador del Impuesto a la Renta y de cualquier otro tributo o aportación sobre los reintegros de remuneraciones ordenados pagar a favor del trabajador. La responsabilidad de establecer el monto de la retención corresponde al empleador”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 1999, realizado en Trujillo, el 14-08-1999. Acuerdo N.° 08: Incompetencia de los Juzgados de Trabajo para determinar Monto de las Retenciones de Tributos a cargo del Empleador. Texto completo: ). N ota: El artículo 1 de la R. A. N .° 05-99-SCS/CSJR (EP, 10-11-1999) ba declarado el carácter obligatorio que les confiere el artículo 116 de la LOPJ, a los Acuerdos adoptados por el presente Pleno Jurisdiccional Laboral 1999 para los magistrados de primera y segunda instancia que conozcan materia laboral, de las Cortes Superiores de Justicia.

§ 2674. Cooperativas de trabajadores: agotamiento de vía previa. El Pleno acordó por m a y o r í a : “Los socio-trabajadores de las Cooperativas de Trabajadores, en sus diversas modalidades, tienen el derecho de recurrir directamente al órgano jurisdiccional para reclamar sus derechos y beneficios de naturaleza laboral, sin necesidad de agotar ninguna vía interna, operando esta última para los reclamos de derechos societarios”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 1998, realizado en Arequipa. Acuerdo N.° 02: Cooperativas de trabajadores: agotamiento de vía previa. Texto completo: ). $ 2675. En casos de la interposición de demanda contra una legación diplomática de Estado extranjero u organismo internacional, es competencia el juez laboral peruano. A. D em anda laboral contra Legación D iplom ática u organism o internacional. El Pleno acordó por u n a n i m i d a d : “El juez de trabajo peruano podrá admitir la demanda interpuesta contra una legación diplomática de Estado Extranjero u Organismo internacional en tanto que de las pruebas acompañadas a ella no fluya de manera notoria su Incompetencia”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 1997, realizado en Lima, el día 30-05-1997. Tema N.° 01, subtema A: Competencia. Texto completo: ). § 2676. El juez de trabajo es competente para conocer la demanda sobre compensación por tiempo de servicios presentada por un obrero al servido del Estado. B. D em anda laboral de beneficios sociales presentada p o r un obrero a l servicio d el Estado. El Pleno acordó por m a y o r í a : “El juez de trabajo es competente pata conocer la demanda sobre compensación por tiempo de servidos presentada por un obrero al servido del Estado, salvo el caso de los obreros municipales que por norma expresa están sujetos a un régimen laboral distinto, conodendo la redamación, en este último caso, las Salas Laborales de la Corte Superior a través de la acción contencioso administrativa”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 1997, realizado en Lima, el día 30-05-1997. Tema N.° 01, subtema B: Competencia. Texto completo: ).

§ 2677. La competencia por razón de la materia se determina por la naturaleza de la pretensión procesal. Ante la pretensión referida a las remuneraciones adicionales se debe aplicar la Ley Procesal del Trabajo. S egu n d o. Conforme al numeral 9 del Código Procesal Civil la competencia por razón de la materia se determina por la naturaleza de la pretensión procesal y por las disposiciones legales que la regulan, esto es, por los preceptos legales que deben utilizarse para dirimir la controversia. T ercero. [...] [Se] constata claramente que las pretensiones procesales propuestas se refieren a remuneraciones adicionales fijadas a favor de los trabajadores integrantes del gremio demandado y a la posible nulificación de los pactos suscritos entre la Municipalidad Distrital de Jesús María y el Sindicato de Trabajadores Municipales de dicho Concejo relativos a las aludidas remuneraciones adicionales acordados entre tales entes, para cuya dilucidación inequívocamente tiene que aplicarse normas de derecho laboral y cuya aplicación es de competencia del fuero laboral, además debe tramitarse conforme a las reglas de la Ley Procesal del Trabajo. (Casación N.° 3087-2000-Lima, de 17-09-2001, íf. jj. 2 y 3. Sala Civil Permanente de la Corte Suprema. Texto completo: ). § 2678. También es materia de conocimiento de los juzgados laborales las pretensiones de indemnizaciones derivadas de danos extrapatrimoniales, como el daño a la persona o el daño moral (inc. l.b). Sexto. [...] [En] efecto el Juez de Trabajo no sólo resulta competente para determinar ♦ SUMMA LABORAL

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la indemnización que pudieta corresponder al trabajador por los daños patrimoniales que pudiera habérsele ocasionado en ejecución de su contrato de trabajo a consecuencia de una conducta dolosa o culposa de su empleador sino además por los daños extrapatrimoniales que origina un supuesto de daño moral (entendido como todo sufrimiento psíquico que padece una persona como consecuencia de una multitud de hechos muy difíciles de enumerar; de variada magnitud y que no son objeto de valoración económica, puesto que su valoración es incalculable, ya que su resarcimiento económico no es suficiente para reparar dicho sufrimiento psíquico de! correspondiente daño) que pudieran derivarse o provenir de la relación de trabajo a consecuencia de la conducta de su empleador, pues al hecho que se derivan las lesiones a sus intereses patrimoniales o extrapatrimoniales tiene para ambas, la misma naturaleza y connotación, esto es eminentemente laboral, lo cual justifica que se atribuya al Juez de Trabajo competencia para conocer de la acción indemnizatoria que pudiera interponerse por ambas afectaciones. (Casación N.° 287-2005-Tumbes, de 26-09-2005, f. j. 6. Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Texto completo: ). § 2679. Sobre la competencia del juez laboral. No es necesario que la falta grave haya sido sancionada previamente para que proceda la indemnización por daños y perjuicios (inc. l.b). P rim ero . [...] [El] inciso 2, j. del artículo 4o de la Ley Procesal de Trabajo, N.° 26636, al establecer la competencia del Juez en el conocimiento de los conflictos jurídicos sobre indemnización por daños y perjuicios derivados de la comisión de falta grave, no exige que esta deba ser sancionada previamente; resultando entonces la conducta atribuida al trabajador independiente de la forma cómo se haya producido la rescisión del vínculo laboral. (Exp. N.° 2300-97-1 [A], del 30-05-1997, f. j. 1. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). $ 2680. El juez civil puede ser competente en casos de indemnización por daños y perjuicios {inc. l.b). Sexto. Hay que precisar que la Sala Superior, al expedir la resolución impugnada, declaró la improcedencia de la demanda, basándose en que no se trata de una indemnización por responsabilidad exnacontractual, sino de una acción indemnizatoria por accidente de trabajo; señalando que de conformidad con el inciso 2 del artículo 4° de la Ley número 26636 (Ley Procesal del trabajo) [A-LPT], la indemnización por daños y perjuicios por el incumplimiento de normas laborales son de conocimiento de los juzgados de trabajo [...]. N oven o. Por el contrario, el artículo 1970 del Código Civil, regula la denominada responsabilidad objetiva, dispone que aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo. D écim o . En tal sentido, el juez de la causa determinó la pérdida por parte del demandante de siete falanges de su mano izquierda -las dos últimas del tercer a! quinto dedo y la última del segundo; la peligrosidad de la máquina torno que se encuentra en las instalaciones de la empresa demandada, bien causante de las pérdidas parciales distales que nos convocan; fijando los daños en forma prudencial y en moneda de curso legal; por lo que estando a tales hechos resulta de aplicación la responsabilidad que atribuye el artículo 1970 del Código Material, aplicable al presente caso, por cuanto aun cuando existe la relación laboral, el bien causante del daño es uno peligroso, no pudiendo el empleador enriquecerse en base a dicho bien y pretender excusarse sin que acredite alguno de los supuestos de ruptura del nexo causal señalados por el artículo 1972 del Código Sustantivo, los que no han sido determinados en las instancias de mérito; en consecuencia, se configura la causal denunciada. (Casación N.° 2535-2001-Ucayali, de 07-08-2002, ff. jj. 6, 9 y 10. Sala Civil Permanente de la Corte Suprema [EP, 03-12-2002]. Texto completo: ). $ 2681. El pago de remuneraciones devengadas debe tramitarse vía acción de indemnización por daños y perjuicios, cuya reparación no solo comprende el lucro cesante sino también el daño emergente y el daño moral (inc. l.b). Véase la jurisprudencia del artículo 40° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1404], (Casación N.° 5192-2012-Junín, de 21-01-2013, if. jj. 12-13. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema [EP, 30-04­ 2013, Sentencias en Casación N.° 678, p. 40706]. Texto completo: ). § 2682. La indemnización por daño moral tiene naturaleza civil, no siendo su conocimiento de competencia de los jueces y salas laborales (inc. l.b). S egu n d o. [La] demanda sobré indemnización por daños y perjuicios se deriva de una enfermedad profesional y un accidente de trabajo originado en la ejecución de un contrato de trabajo, siendo ello regulado por el Decreto Ley N.° 18846, Ley del n o m o s éc th e s is

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Seguro Social Obrero, el cual contiene normas de naturaleza laboral y provisional que son materia de conocimiento de los Juzgados de Trabajo; ello en virtud a lo establecido en el artículo 4 inciso 2.c) de la Ley N.° 26636, Ley Procesal del Trabajo [A-LPT], concordado con el artículo 51 inciso c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Tercero. [El] acotado Decreto Ley N.° 18846 no regula la indemnización por el daño moral, el cual tiene una naturaleza civil por cuanto se encuentra regulado en los artículos 1322 y 1984 del Código Civil. [...] C uarto. [En] consecuencia, si bien la Sala Superior ha declarado Improcedente la demanda por incompetencia en razón de la materia, al cratarse de un asunto laboral, ello no resulta aplicable al extremo en que se demanda la indemnización por el daño moral, el cual como se ha expresado tiene naturaleza civil y debe ser materia de pronunciamiento por parte de la Sala de mérito. (Casación N.° 3084-00-Lima, del 23-02-2001, ff. jj, 2-4. Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 2683. Los actos de discriminación en la relación laboral están incluidos dentro de la competencia por materia de los juzgados especializados de trabajo (inc. l.c). 23. [.-.] La discriminación en materia laboral, strictu sensu, se acredita por los dos tipos de acciones siguientes: Por acción directa: la conducca del empleador forja una distinción basada en una razón inconstitucional. En esta hipótesis, la intervención y el efecto perseguibles se fundamentan en un juicio y una decisión carente de razonabilidad y proporcionalidad. Tal el caso de la negación de acceso al empleo derivada de la opción política o sexual del postulante, por la concesión de mayores beneficios a unos trabajadores sobre o tros, por su mera condición de n o afiliados a una organización sindical, el despido por el solo hecho del ejercicio de las actividades sindicales, ecc. Por acción indirecta: la conducta del empleador forja una discinción basada en una discrecionaiidad antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de “lo constitucional”, cuya intención y efecto perseguible, empero, son intrínsecamente discriminatorios para uno o más trabajadores. Tal el caso, por ejemplo, de las reglas de evaluación laboral sobre la base de exigencia de conocimientos no vinculados con la actividad laboral del o los trabajadores. Dichas acciones, proscritas por la Constitución, pueden darse en las condiciones o circunstancias siguientes: -Acto de diferenciación arbitraria al momento de postular a un empleo. - Acto de diferenciación arbitraria durante la relación laboral (formación y capacitación laboral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc.). (Exp. N.° 0008-2005-PI/TC [D emanda d e inconstitucionalídad contra la Ley N.° 28175], del 12-08-2005, f. j. 23. Tribunal Constitucional. Texto completo: ).

§ 2685. Competencia de los Juzgados de Trabajo en conflictos sobre pago de remuneraciones y beneficios económicos (inc. l.h ) . S egu n d o. [...] [Los] Juzgados de Trabajo conocen délas pretensiones individuales por conflictos jurídicos sobre pago de remuneraciones y beneficios económicos, y en este último concepto se comprende el recargo al consumo que los establecimientos de hospedaje o ♦ SUMMA LABORAL

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§ 2684. En los procesos de reparación a trabajadores por enfermedades profesionales se debe tener en cuenta el cargo que desempeñaba el actor y el contexto de sus labores, obviando la enfermedad que adquirió en su cargo (inc. e). S étim o. [...] [La] Sala de mérito confirmando la sentencia apelada que declaró infundada la demanda, consideró que si bien se encuentra acreditada la existencia de la enfermedad profesional de neumoconiosis, dicha enfermedad no tiene relación con el lugar que ha trabajado el actor, pues la enfermedad de neumoconiosis responde al haber trabajado en lugares donde existe abundante polvo, lo que no se encuentra demoscrado; por el contrario el actor ha crabajado en superficie y no en calidad de obrero minero que laboró en socavón. O ctavo. [...] [Con] lo establecido en el considerando anterior, se advierte que la sentencia de vista, lesiona el principio y derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, por cuanto hace un análisis de la precensión demandada teniendo en cuenta el cargo que desempeñaba el actor y no la enfermedad que efectivamente ha adquirido y que se encuentra debidamente acreditada con el certificado médico emitido por EsSalud, el mismo que tiene mérito probatorio suficiente, a tenor de lo señalado por el Tribunal Constitucional en la STC N.° 10063-2006-PA/TC (Caso Padilla M ango) [§ 632], cuyas reglas han sido ratificadas como precedentes vinculantes en la STC N.° 06612-2005-PA/TC (Caso Vilcarima Palomino) [§ 634] y 10087-2005-PA/TC (Caso Landa Herrera) [§ 3240]. (Casación N.° 3607-2009-Lima, de 29-09-2010 [EP, 02-09-2011, Sentencias en Casación N.° 650, p. 31436], ff. jj. 7 y 8. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema. Texto completo: ).

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expendio de comidas y bebidas, acuerden con sus trabajadores conforme prevé la Quinta Disposición Complementaria del Decreto Ley N.° 25988 [...]. T ercero. [La] obligación del trabajador de suscribir las boletas de pago es respecto al duplicado que queda en poder del empleador y con el cual este puede acreditar el abono de las remuneraciones, de conformidad con los artículos 18 y í 9o del Decreto Supremo N.° 001-98-TR, no teniendo obligación en cambio de firmar el original que recibe como condición para su validez [...]. (Exp. N.° 2204-2001-BE (A-S), de 23-07-2001, ff. jj. 2 y 3. Segunda Sala Laboral de Lima de la Corte Superior. Texto completo: ). § 2686. Cosa juzgada fraudulenta (inc. l.k). P rim er o . [M]ediante Resolución N.° 01 del 05 de marzo de 2001 el Décimo juzgado Especializado de Trabajo de Lima admitió provisionalmente la demanda de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta [...] disponiendo que la parte accionante cumpliera con subsanar las omisiones precisadas en dicha resolución. T ercero. [M]ediante Resolución N.° 02 del 29 de marzo de 2001 [...] se declara improcedente la demanda por no haber precisado los accionantes de manera clara y concreta cuál es el fraude procesal existente y además no acompañarse prueba alguna de que se haya producido dolo, colusión o fraude que afecte el debido proceso. C uarto. [Al] no haber precisado la parte demandante en qué consiste el comportamiento intencional lesivo a sus intereses y violatorio de! debido proceso, no se presentan los supuestos previstos en el artículo 178 del Código Procesal Civil modificado por la Ley N.° 27101 que exige en esta clase de procesos se precise el actuar doloso en que pueden haber incurrido una o ambas partes, el Juez o aquéllas. (Exp. N.° 303-2002ND(A), de 1T04-2002, ff. jj. 3-4. Corte Superior de Justicia. Texto completo: ). § 2687. No existe plazo de caducidad para interponer demandas de reposición en la Nueva Ley Procesal del Trabajo (inc. 2). 16. En consecuencia, se concluye que no existe plazo de caducidad para interponer demandas de reposición en la NLPT. Empero, ante el vacío normativo especial, debemos aplicar el plazo prescriptorio general de 10 años correspondiente a la acción personal, que establece el artículo 2001, numeral 1, del Código Civil. Motivo por el cual, debemos revocar la apelada y reformándola declarar infundada la excepción de caducidad. (Exp. N.° 03569-2012-0-1501-JRLA-02, de 27-12-2012, f. j. 16. Segunda Sala Mixta de Huancayo. Corre Superior de Justicia de Junín. Texto completo: ). $ 2688. F.n caso de despido nulo el trabajador puede ser repuesto mediante el proceso abreviado laboral (inc. 2). Q u in to. [...] [El] artículo 2 numeral 2o de la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, ha establecido que: “los juzgados especializados de trabajo conocen de los siguientes procesos: (...) 2. En proceso abreviado laboral, de la reposición cuando esta se plantea como pretensión principal única. Sexto. Ello significa que la Nueva Ley Procesal del Trabajo habilita ai Juez Laboral conocer ia reposición como pretensión mediante la vía procedimental abreviada. Dado que la nueva norma procesal no precisa el o los supuestos de reposición que son cognoscibles en esta vía ordinaria laboral, prima facie, la regla favor procesu m que inspira el nuevo proceso laboral que faculta interpretar de la manera más amplia esta norma competencial por la materia: la justicia ordinaria laboral es competente, en proceso abreviado laboral, para conocer de la reposición; si esto es así, no hay razón para excluir ningún supuesto de reposición previsto por las normas materiales laborales, independientemente de su jerarquía -legal o constitucional. S étim o. En primer lugar, la competencia para conocer la reposición al trabajo, debe entenderse respecto de la reposición por despido nulo, prevista en la Ley de Productividad y Competitividad laboral, cuyo Texto Unico Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97TR, pero también para conocer cualquier pretensión de reposición de trabajadores del régimen laboral de la actividad privada, inclusive aquellas que denuncian directamente la vulneración con el despido de los derechos fundamentales relacionados al trabajo, entre ellas, las construcciones jurisprudenciales del Tribunal Constitucional sobre despido incausado y despido fraudulento. Debe enfatizarse que, a partir de lo establecido en la j urisprudencia del Tribunal Constitucional (casos Llanos Huasca -Sentencia del Tribunal Constitucional N.° 976-2001-AA/TC [§ 1199]- y Baylón Flores -Sentencia del Tribunal Constitucional N.° 0206-2005-PA/TC [§ 893]-) nuestro ordenamiento permite la reposición de trabajadores en supuestos distintos a los regulados en el artículo 29° del Decreto Supremo N.° 00397-TR, referidos al denominado “despido nulo”. Tales nuevos supuestos de reposición lo constituyen el despido incausado (despido sin expresión de causa), el despido fraudulento (despido basado en una causa no regulada por ley, o una causa inventada por el empleador) y los despidos nulos discriminatorios

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■ basados en motivos distintos a los establecidos en la ley. En esa medida se ha venido discutiendo, si es que la reposición en tales supuestos solo es viable en vía del proceso de amparo, o si un juez ordinario laboral puede ordenarla en un proceso laboral ordinario (regulado por la Ley N.° 26636), a la que se ha sumado la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, ai regular un proceso abreviado laboral (más expeditivo que el proceso ordinario), en el que se cramita frente al juez ordinario laboral procesos que tienen como única pretensión principal la reposición. (Casación N.° 3979-2011-Tacna, de 25-04­ 2012, ff jj. 5-7, Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema [EP, 30-07­ 2012, Sentencias en Casación N.° 669, p. 36292], Texto completo: ).

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§ 2689. Apartamiento del precedente vinculante contenida en el Exp. N.° 0206-2005-AA/TC, Caso B a y ló n F lores, (inc. 2). D écim o S egu n d o. [La] causal casatoria de apartamiento del precedente vinculante contenido en la sencencia constitucional recaída en el Expediente N.° 0206-2005-AA/TC [§ 893], denunciada por la demandante, corresponde ser declarada fundada. D écim o T ercero. Respecto a la causal casatoria de infracción normativa del artículo 2 numeral 2o de la Ley N.° 29497, este Supremo Tribunal estima necesario precisar algunas reglas compe tendales provenientes de la interpretación del citado artículo; ello teniendo en consideración que el recurso casatorio tiene entre sus fines, además de la defensa del derecho objetivo, la unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de la República, y la búsqueda de la justicia para el caso en concreto; la finalidad pedagógica, que busca -entre otros objetivos- el que los órganos jurisdiccionales y los justiciables entiendan los alcances de las normas sustantivas y procesales laborales. D écim o C uarto. En este contexto, el artículo 2 inciso 2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, a d litteram prescribe: “Los juzgados especializados de trabajo conocen de los siguientes procesos: (...) 2. En proceso abreviado laboral, de la reposición cuando esta se plantea como pretensión principal única.". La norma procesal antes aludida -según se desprende de su redacción habilita a la jurisdicción laboral vía proceso abreviado laboral, el conocimiento de una demanda que contenga como pretensión principal única la reposición en los supuestos de despido incausado o fraudulento (vulneración de los artículos 22 y 27 de la Constitución), en el marco constitucional de lo anotado precedentemente, y que ha sido ratificado por el primer Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral del afio 2012. D écim o Q uinto. Esta especial dedicación que se ve resaltada en el establecimiento de una vía especial donde se conocen los casos de “reposición” provenientes de despido incausado y/o fraudulento -según se concluyó precedentemente-, obedecen a razones de política institucional y legislativa que buscan predominantemente dar preferencia en el trámite a aquellas demandas en las que se alegue la vulneración de un derecho fundamental; supuesto que en un plazo célere obtienen la protección del derecho vulnerado. D écim o Sexto. En efecto, las notas características de este proceso, y que permicen que ciertamente el mismo sea expedito, son que el juez verificando que la demanda condene los requisitos respectivos, emite resolución disponiendo su admisión, al mismo tiempo que emplaza al empleador a que conteste la demanda otorgándole un plazo de 10 días hábiles. Durante dicho lapso (20 a 30 días hábiles luego de calificada la demanda), se cita a las partes a una Audiencia Unica, que concentra etapas: conciliación y juzgamiento. Precísese que la Audiencia de Conciliación, se desarrolla de igual forma que en el proceso ordinario laboral, con la salvedad de que en estos casos la contestación de demanda no se realiza en este acto sino dentro de los 10 días hábiles concedidos por ley, correspondiendo en esta ocasión al juez únicamente hacer entrega del escrito con sus anexos respectivos, y otorgarle al demandante un plazo prudencial para su revisión. Tiempo al cabo del cual, el juez fija los hechos controvertidos que no fueron conciliados, y que serán objeto de prueba en la Audiencia de Juzgamiento, la misma que se realiza acto seguido, Pot su parte, la Audiencia de Juzgamiento sigue las misma reglas establecidas para el proceso ordinario laboral; a saber: la confrontación de posiciones comprende, al menos, la exposición breve y concisa de los hechos expuestos por ambas partes así como de sus fundamentos de sus pretensiones, pudiendo el juez conceder el derecho a réplica; luego, el juez realiza un filtro de los hechos que no necesitan de prueba así como los medios probatorios impertinentes; posteriormente, se mencionan los hechos que sí requieren prueba y como contraparte de ello, los medios de prueba admitidos. Luego de este esquema, es decir, una vez establecidos los hechos sobre los que versa la accuación probatoria de las partes, ésta podrán proponer las cuestiones probatorias que consideren respecto de estos medios de prueba admitidos; finalmente, se actúa la prueba admitida, incluida la de las cuestiones probatorias, al cabo del cual se presentan los alegatos de las partes, y el Juez debe dictar sentencia inmediatamente o en un plazo

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máximo de 1 hora y notificar Ja sentencia dentro de 5 días hábiles. D écim o S étim o . Precisamente esta naturaleza de vocación sumamente célere, hace que la pretensión sometida al órgano jurisdiccional -y sobre el cual se emitirá su pronunciamiento tenga que ser necesariamente planteada como reposición bajo la forma de una “pretensión principal única”; nomenclatura de la que se desprende válidamente la conclusión de la imposibilidad jurídica de plantearse conjuntamente, y en la vía abreviada laboral, dos pretensiones principales; la razón de lo antedicho gira en torno fundamentalmente a evitar distraer el pronunciamiento del órgano jurisdiccional a extremos que si bien pueden estar relacionados con la pretensión de reposición, no pueden ser atendidos en una vía procedimenral que p e r se al ser célere, concentra etapas procesales cuya dilación en exceso podría desnaturalizar la esencia misma del proceso abreviado laboral, el que como se reitera, busca primordialmente atender y proteger un derecho fundamental (como lo es el derecho al trabajo) que ha sido vulnerado. (Casación N.° 3311-2011 - faena, de 11-07-2012, ff. jj. 12-17. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema [EP, 31-08-2016, Sentencias en Casación N.° 717, p. 37226]. Texto completo: ). $ 2690. La verificación que debe realizar el juez ante una demanda de reposición (inc. 2). D écim o O cta vo. [...] [I]nterpuesta la demanda, el Juez de trabajo está compelido -atendiendo a la naturaleza del proceso abreviado laboral- a verificar: i) si no existe duda respecto a la laboralidad de los servicios del demandante, pues debe resaltarse que el pedido de reposición sólo resulta procedente en los casos donde la relación laboral se encuencre establecida y reconocida por las partes; ii) una vez ello, verificar si la demanda planteada contiene únicamente el pedido de “reposición” como ptetensión principal única; y, iii) en virtud de lo anterior, centrar el análisis del conflicto judicializado a determinar la fundabilidad o no de la demanda de reposición planteada, sobre la base de una exhaustiva y diligente realización de las etapas procesales que se prevén en el proceso abreviado laboral, entre las que conviene resaltar la etapa probatoria. (Casación N.° 3311-2011-Tacna, de 11-07-2012, f. j. 18. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema [EP, 31-08-2016, Sentencias en Casación N.° 717, p. 37226]. Texto completo: ). § 2691. Procedencia de la reposición en la vía procedimental ordinaria como una vía igualmente satisfactoria (inc. 2). D écim o Q u in to. [Cjuando el Código Procesal Constitucional atribuye carácter residual al amparo, cuya procedencia depende, entre otros supuestos, de la inexistencia de una vía procesal igualmente satisfactoria pata la tutela de los derechos fundamentales, lo que hace es restringir, bajo calificación del juez constitucional, el acceso a la tutela urgente del amparo, pero en modo alguno descalifica las vías procedimentales ordinarias como idóneas para la tutela eficaz del contenido constitucionalmente protegido de los derechos del trabajador. D é cim o Sexto. Sin embargo, debe precisarse que ello no convierte per se a la vía procedimental ordinaria, en una igualmente satisfactoria que el amparo para tutelar los derechos fundamentales del trabajo, porque el legislador de la Nueva Ley Procesal del Trabajo N.° 29497 no ha creado un proceso urgente con la misma naturaleza y envergadura que el proceso constitucional de amparo, sino que el presente es un proceso de cognición plena o de conocimiento, que tiene regulada la pretensión genérica de reposición, y que de esta manera queda a opción del litigante recurrir a esta vía, sin que por ello deje de encontrarse en el caso concreto habilitado el amparo constitucional. (Casación N.° 4961-2011-Tacna, de 16-05-2012, íf. jj. 15-16. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema [EP, 30-07-2012, Sentencias en Casación N.° 669, p. 36297]. Texto completo: ). § 2692. Fijación de los pantos controvertidos en caso de nulidad de despido por su condición de afiliado al sindicato (inc. 3). Sexto. [...] [El] trabajador ha manifestado que ostentaba su condición de afiliado al sindicato y el juzgador en la audiencia única cuya acta corre [en autos], se ha limitado a fijar como puntos conttovertidos: “Determinar la fecha real del ingreso del actor; y determinar si el despido es nulo”, sin tener en consideración que por la naturaleza de la pretensión demandada (nulidad de despido); y atendiendo a las afirmaciones absolutamente contradictorias de las partes, resultaba de imperiosa necesidad fijar como puntos controvertidos entre otros, la fecha real del despido, si a la fecha del despido era o no dirigente sindical o era representante activo de los trabajadores, en qué fecha se produjo su reincorporación a su centro de labores, debiendo considerar los hechos que dieron sustento a su petitorio, los que servirán de sustento y congruencia en la decisión del juez; debiendo ordenar de ser necesario la actuación de las pruebas de oficio que considere convenientes. S étim o. [En] ese n o m o s & th e s is

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Art.2

contexto corresponde anular lo actuado desde fojas 389 inclusive, a efectos que el a quo convoque a nueva audiencia única, oportunidad en que fijará los puntos controvertidos conforme a ley y a las consideraciones precedentes, motivo por el cual carece de objeto examinar los argumentos de fondo de la causal declarada procedence. (Casación N.° 1510-2003-Lima, de 05-10-2004, ff. jj, 6-7. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema [EP, 03-05-2005]. Texto completo: ). $ 2693. l as pretensiones reclamadas surgidas de la relación de trabajo bajo el régimen laboral público deben dilucidarse en la vía contencioso administrativa previo agotamiento de la vía administrativa (inc. 4). C ua rto. [Así] en aplicación de lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 4o de la Ley Procesal del Trabajo [A-LPT] solo corresponde en esta vía analizar y dilucidar las pretensiones reclamadas por el periodo comprendido entre el 2 de noviembre de 1996 hasta la fecha de cese del actor, habida cuenta que aquellas que involucran el periodo comprendido desde su fecha de ingreso hasta el 01 de noviembre de 1996 se derivan de la existencia de un supuesto contrato de trabajo adscrito al ámbito laboral de la actividad pública que metece dilucidarse en la vía contencioso administrativa, previo agotamiento de la vía administrativa que se constituye en presupuesto y requisito indispensable para la procedencia de tal acción con lo cual obviamente se excluye también el análisis de los artículos 3 ,4 ,1 3 , 17, 21, 23 y 48 del Decreto Legislativo N.° 276 que servirían para definirla configuración déla relación de trabajo bajo el régimen laboral público. (Casación N.° 1507-2004-Lima, de 13-03-2006, f. j. 4. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema [EP, 31-10-2006]. Texto completo: ). § 2694. Improcedencia del amparo debido a que los asuntos controvertidos sobre la duración de la relación laboral están a cargo de los jueces laborales, quienes deberán adaptar tales demandas conforme al proceso laboral. 1. [La] demandante solicita se ordene al Poder Judicial que reconozca su derecho a una relación laboral de duración indeterminada por haber desnaturalizado el contrato de trabajo sujeto a modalidad que existe entre las partes; y que, por consiguiente, se le otorguen los derechos que le corresponden. 2. [Este] Colegiado, en la STC N.° 0206-2005-PA [§ 893], publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de diciembre de 2005, en el marco de su función de ordenación y pacificación que le es inherente y en la búsqueda del perfeccionamiento del proceso de amparo, ha precisado, con carácter vinculante, los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral del régimen privado y público. 3. [De] acuerdo a los criterios de procedencia establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la sentencia precitada, que constituyen precedente vinculante, y en concordancia con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar y el artículo 5, inciso 2) del Código Procesal Constitucional, se determina que, en el presente caso, la pretensión de la parte demandante no procede porque existe una vía procedimental específica, igualmente satisfactoria, pata la protección del derecho constitucional supuestamente vulnerado. (Exp. N.° 1810-2005-PA/TC [Caso MarieUa M arcelo Ibáñe¿\, del 03-02­ 2006 [Web: 29-03-2006], ff. jj. 1-3. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 2695. Si no se puede acreditar fehacientemente que el demandante ha ejercido un cargo de confianza, el amparo resulta no ser la vía de dilucidación idónea, sino la vía del proceso laboral. 2 . [...] se advierte que, si el emplazado hubiera omitido consignar en la boleta de la accionante la calificación de trabajadora de confianza, ello no enervaría dicha condición, si se llegara a acreditar con las pruebas pertinentes. 3. En ese sentido, en autos no se ha acreditado fehacientemente la calificación del cargo de la demandante a fin de determinar si le corresponde su reposición o, por haber ejercido un puesto de confianza, solo la acción indemnizatoria, resultando inevitable contar con elementos probatorios idóneos y con una estación adecuada para la actuación de los mismos, no siendo el amparo, pot su carácter esencialmente sumarísimo y carente de estación de pruebas, la vía de dilucidación de lo que se solicita, sino la vía del proceso laboral, a la que en todo caso aún tiene derecho la actora, razón por la que se deja a salvo su derecho para hacerlo valer, en todo caso, en la forma legal que corresponda. (Exp. N.° 746-2003-AA/TC [Caso Nelly Catia García Villci\, de 19-04-2004 [Web: 19­ 04-2004], ff. jj. 2 y 3. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). $ 2696. Corresponde a los jueces remitir los actuados para su respectiva redistribución al órgano jurisdiccional competente. U n d écim o. [En] resguardo de los Principios de Celeridad y * SUMMA LABORAL

Art.2

DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO

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Economía Procesal, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 10° de la Ley N.° 27584, por el que corresponde remitir los actuados para su respectiva redistribución al órgano jurisdiccional competente, en este caso a la mesa de parces de los Juzgados Laborales de la Corte Superior de Justicia de Tacna. Reconducción que fue omitida por las instancias de mérito, vulnerando así el derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva del demandante; toda vez que, como señalara el Colegiado Superior en la resolución materia de impugnación, la adecuación al proceso contencioso administrativo obedeció a un error del órgano jurisdiccional que conoció el Proceso de Amparo interpuesto inicialmente por el actor [...], razón por la que este no puede verse perjudicado por un error que no le resulta imputable, debiéndose por tanto amparar el recurso de casación interpuesto, declarar nulo el auto de vista de fecha 01 de julio de 2013, [...] insubsistente el auto apelado y nulo todo lo actuado inclusive hasta el auto admisorio [...]; dispusieron la remisión de los presentes actuados a la mesa de partes de los Juzgados Laborales de la Corte Superior de Justicia de Tacna para su respectiva redistribución; debiéndose poner en conocimiento la presente resolución a la Sala Superior de su procedencia por secretaría de esta Sala, para los fines correspondientes de ley. Por estas consideraciones, de conformidad con el Dictamen Fiscal Supremo en lo Contencioso Administtativo y en aplicación del artículo 396 inciso 2) del Código Procesal Civil. (Casación N.° 1153-20l l-Tacna, de 19-07-2015, f. j. 11. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema [EP, 30-10-2015; p. 69382], Texco completo: ). § 2697. El juez debe aplicar la vía procesal correspondiente. N oveno. [,..] [La] Sala Superior no ha discernido adecuadamente respecto a la competencia de los Juzgados Contenciosos Administrativos para el conocimiento de controversias suscitadas en una relación laboral sujeta al régimen laboral de la actividad privada, normada actualmente por el Decreto Supremo N.° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, toda vez que no se ha tenido en cuenta que el demandance celebró contraeos con la demandada Comisión de Formalízación de la Propiedad Informal- cofopri desde el 13 de junio de 2007 hasta la fecha de su cese, entidad que según el artículo 8o del Decreto Legislativo N.° 803, Ley de Promoción de Acceso a la Propiedad Formal y el artículo 7 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Promoción del Acceso a la Propiedad Formal aprobado por el Decreto Supremo N.° 099-99M TC, su personal se encuentra comprendido en el régimen laboral de la actividad privada, y como tal correspondía su conocimiento bajo las reglas del proceso ordinario laboral a los Juzgados Especializados de Trabajo, cuya competencia de acuerdo a lo previsto en el numeral 2) del artículo 4o de la Ley Procesal de Trabajo [A-LPT], Ley N.° 26636, alcanza a las pretensiones individuales o colectivas por conflictos jurídicos que se deriven del vínculo laboral vigente o disuelto de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, es decir, las demandas sobre materia laboral de carácter individual privado, como es el presente caso, por lo que, resulta evidente que la Sala Superior ha incurrido en la infracción del principio de motivación y con ello del debido proceso legal. D écim o . En este orden de ideas, esta Sala Suprema en la Casación N .n 87-2010-Cusco, de fecha 25 de julio de 2012, ha dispuesto que las controversias de carácter laboral individual privado no son de competencia del Juez Contencioso Administrativo, sino del Juez Especializado de Trabajo, criterio que ha sido recogido en el II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral realizado los días 08 y 09 de junio de 2014 [...]. (Casación N.° 4739-20I3-La Libertad, de 08-07-2014, fF. jj. 9 y 10. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema. Texto completo: ). § 2698. En algunos casos de procesos de amparo en material laboral individual privada, los jueces laborales deberán adaptar las demandas conforme al proceso laboral común. 38. Para los casos de procesos de amparo en materia laboral individual privada [...], los jueces laborales deberán adaptar rales demandas conforme al proceso laboral que corresponda según la Ley N.° 26636 [A-LPT], observando los principios laborales que se hubiesen establecido en su jurisprudencia laboral y los criterios sustantivos en materia de derechos constitucionales que este Colegiado ha consagrado en su jurisprudencia para casos laborales. (Exp. N.° 0206-2005-PA/TC [Caso César Baylón Flores], del 28­ 11-2005 [Web: 14-12-2005 / EP: 22-12-2005], f. j. 38. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 2699. La responsabilidad extracontractual no es de competencia de los Juzgados de Trabajo. S egu n d o. [La] responsabilidad extracontractual es aquella que no se deriva de la inejecución de n o m o s & tbesís

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obligaciones de una parte contratante en perjuicio de la otra, sino [...] “la exigible por culpa del tercero, cuando medie dolo o culpa, y aún por declaración legal sin acto ilícito ni negligencia del declarado responsable” [...]. T ercero. [En] consecuencia, advntiéndose que la materia controvertida no es de competencia de los juzgados de Trabajo, en aplicación del artículo 4° de la Ley Procesal de Trabajo [A-LPT] N.° 26636. (Exp. N.° 227-99-IDA (A), de 19-05-1999, ff. jj. 2 y 3- Primera Sala Corporativa Laboral de Lima de la Corte Superior. Texto completo: ). § 2700. Los órganos judiciales especializados en lo laboral carecen de competencia frente a ana acción de naturaleza civil. Sexto. ]Por] lo expuesto, cabe concluir que la presente acción no es de naturaleza laboral sino de naturaleza civil, toda vez que, la asignación objeto de la demanda fue establecida por el Estatuto de la Federación Nacional de Pescadores a favor de los miembros del Comité Ejecutivo Nacional que ejercen la representación, donde enere éstos y la Federación no existe relación laboral, razón por la cual, ios órganos judiciales especializados en lo Laboral carecen de competencia para conocer y resolver esta controversia. S étim o. [...] [Por] lo que, corresponde declarar la nulidad de lo actuado en el proceso de conformidad con el artículo 184, inciso 5 del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 35 del Código Procesal Civil, normas de desarrollo constitucional respecto del principio del juez natural, contenido en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución Política del Estado. (Casación N.° 1440-2004-Lima, de 31-10-2005, ff. jj. 6 y 7. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corre Suprema [EP, 02-05-2006], Texto completo: ). § 2701. Acumulación objetiva de pretensiones es de competencia del mismo juez. Sexto. [La] demanda interpuesta en que se acumula de manera objetiva y subordinada su acción de nulidad de despido e Indemnización por despido arbitrario, resulta procedente al ser de competencia del mismo Juez, haber sido incoada en forma subordinada y tramitada en la misma via procesal, conforme a lo señalado en el articulo 85 del Código Procesal Civil; que, por estos fundamentos. (Exp. N.° 428-2003 IND (A), de 12-03-2003, f. j. 6. Segunda Sala Laboral de Lima de la Corre Superior. Texto completo: cbit.Iy/2IMAO vl>).

Artículo 3: Competencia por materia de las salas laborales superiores Las salas laborales de las cortes superiores tienen competencia, en primera instancia, en las materias siguientes: 1. Proceso de acción popular en materia laboral, a ser tramitado conforme a la ley que regula los procesos constitucionales.

3. Impugnación de laudos arbitrales derivados de una negociación colectiva, a ser tramitada conforme al procedimiento establecido en la presente Ley. 4. Contienda de competencia promovida entre juzgados de trabajo y entre éstos y otros juzgados de distinta especialidad del mismo distrito judicial. 5. Conflictos de autoridad entre los juzgados de trabajo y autoridades administrativas en los casos previstos por la ley. 6. Las demás que señale la ley.

PRECEDENTE VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2702. Casos en los que se puede acudir a la justicia ordinaria (juzgados y salas laborales) buscando tutela restitutoria ante el despido nulo. Tratándose de la reposición ante despido nulo, fraudulento e incausado, cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente * SUMMA LABORAL

Procesal

2. Anulación de laudo arbitral que resuelve un conflicto jurídico de naturaleza laboral, a ser tramitada conforme a la ley de arbitraje.

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DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO

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satisfactorias, no procederán las demandas constitucionales de amparo. Véase la jurisprudencia del artículo 29° de la Ley de Producüvidad y Cotnpeticividad Laboral [§ 893]- (Exp. N.° 0206-2ü05-PAy TC [Caso César Baylón Flores], del 28-11-2005 [Web: 14-12-2005 / EP: 22-12-2005], que declara que los crirerios de procedibilidad de las demandas de amparo que versen sobre materia laboral, previstos en los ff. jj. 7-25, constituyen precedente vinculante inmediato]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2703. Un trabajador puede iniciar una demanda judicialmente, siempre y cuando agote la vía administrativa previa. T ercero. [Para] que un trabajador sujeto al régimen público interponga una demanda de pago de beneficios laborales, debe agotar la vía administrativa previa: y luego, de ser el caso, impugnar judicialmente la decisión administrativa; en cuyo caso, de acuerdo al artículo 4° de la Ley Procesal del Trabajo fA-LPT], le corresponde a las Salas Superiores, Laborales y Mixtas, conocer dicha impugnación; en el presente caso se aprecia que no ha existido tal procedimiento administrativo, y además se ha interpuesto la demanda ante el Juzgado de Trabajo, lo cual resulta indebido. C uarto. [Por] otra parte, tampoco puede entenderse que la pretensión sea una de ejecución de la Sentencia recaída en la Acción de Amparo que dispuso la reincorporación del actor en su puesto de trabajo, toda vez que en ese proceso no hubo pronunciamiento sobre los derechos remunerativos redamados. (Casación N.° 962-2001-Apurimac, de 26-09-2001, ff. jj. 3-4. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 01-04-2002], Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2704. Cuestionamiento de la legalidad de una norma reglamentaria a través de la acción popular a razón de la determinación de una contravención a la jerarquía de una ley laboral. Sexto. [Es] de concluir que el artículo 4o del Decreto Supremo N.° 003-2002-TR, no regula una institución ajena a la Ley N.° 27626, sino que por el contrario, el espíritu y sentido de la norma reglamentaria cuestionada al precisar supuestos de tercerización de la mano de obra, ha sido el de establecer criterios de identificación y diferenciación entre esta y la intermediación laboral, no pretendiendo de ninguna manera regular aquella, no evidenciándose por tanto la alegada contravención a la jerarquía de la Ley. (A.E N.° 1949-2004, de 26-05-2005 [EP, 21-11-2005], f. j. 6. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ).

Artículo 4: Competencia por función 4.1 La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República es competente para conocer de los siguientes recursos: a) Del recurso de casación; b) del recurso de apelación de las resoluciones pronunciadas por las salas laborales en primera instancia; y c) del recurso de queja por denegatoria del recurso de apelación o por haber sido concedido en efecto distinto al establecido en la ley. 4.2 Las salas laborales de las cortes superiores son competentes para conocer de los siguientes recursos: a) Del recurso de apelación contra las resoluciones expedidas por los juzgados laborales; y b) del recurso de queja por denegatoria del recurso de apelación o por haber sido concedido en efecto distinto al establecido en la ley. 4.3 Los juzgados especializados de trabajo son competentes para conocer de los siguientes recursos: a) Del recurso de apelación contra las resoluciones expedidas por los juzgados de paz letrados en materia laboral; y

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b) del recurso de queja por denegatoria del recurso de apelación o por haber sido concedido en efecto distinto al establecido en la ley.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2705. El trabajador también se encuentra sujeto al pago de tasa judicial al interponer recurso de queja por denegatoria de recurso de casación (art. 4. 1. c). P rim ero. [...] [El] artículo 60° de la Ley Procesal del Trabajo N.° 26636 [A-LPT], modificada por la Ley N.° 27021, establece taxativamente que el recurso de queja por denegatoria del recurso de casación en materia laboral está sujeto al pago de la tasa determinada para los procesos civiles, cualquiera sea la parte que lo interponga, lo que quiete decir que el trabajador también se encuentra sujeto al cumplimiento de dicha exigencia formal. (Casación N,° 190-2001-Lima, del 13-03-2001, £ j. 1. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 2706. El juez de trabajo carece de competencia para revisar la validez de resoluciones administrativas. T ercero. [...] [El] Juez de Trabajo carece de competencia para revisar la validez de las resoluciones administrativas, por lo que debe verificarse si existe motivo para que la recurrida haya emitido pronunciamiento de fondo en el caso concreto. (Casación N.° 1097-97-Liina, del 13-05-1999, f. j. 3. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ).

Artículo 5: Determinación de la cuantía La cuantía está determinada por la suma de todos los extremos contenidos en la demanda, tal como hayan sido liquidados por el demandante. Los intereses, las costas, los costos y los conceptos que se devenguen con posterioridad a la fecha de interposición de la demanda no se consideran en la determinación de la cuantía.

PRIMER PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL

§ 2707. Competencia de los juzgados de paz letrados, especializados y tribunal unipersonal. 5.3. ¿En q u é supuestos tien e com petencia un Tribunal U nipersonal p o r cu an tíai f a l l o : "La Sexta Disposición Transitoria de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N.° 29497, establece la competencia de los tribunales unipersonales, señalando que éstos pueden conocer de los recursos' de apelación en causas cuya cuantía reconocida en la sentencia no supere las setenta (70) Unidades de Referencia Procesal (URP); aun cuando exista también reconocimiento de una pretensión no cuantificable”. (II Pleno jurisdiccional Supremo en Materia Laboral 2014, realizado en Lima, los dias 08 y 09-05-2014. Tema N.° 5, subtema 5.3: Competencia de los juzgados de paz letrados, especializados y tribunal unipersonal. Texto completo: ). § 2708. Competencia de un tribunal unipersonal cuando ex iste a cu m u la ció n de pretensiones. 5 A-¿En q u é supuestos tiene com petencia un Tribunal Unipersonal cuando existe acum ulación de pretensiones? F a l l o : “El Tribunal Unipersonal tiene competencia para conocer d e los recursos de apelación cuando la suma de todas las pretensiones acumuladas y reconocidas en sentencia, no supera el momo ascendente a las setenta (70) Unidades de Referencia Procesal (URP), de conformidad con la Sexta Disposición Transitoria de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N.u 29497”. (II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral 2014, realizado en Lima, los días 08 y 09-05-2014. Terna N.° 5, subtema 5.4: Competencia de los juzgados de paz letrados, especializados y tribunal unipersonal. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2709. Si los beneficios reclamados en la demanda son inferiores a los solicitados en sede administrativa, no evidencia la falta de conexión lógica entre el hecho y el petitorio de la demanda. ♦ SUMMA LABORAL

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DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO

D écim o . [Cjorresponde señalar, que si bien se advierte que existe diferencia en cuanto a los periodos y conceptos redamados, entre los beneficios solicitados en sede administrativa, y los pretendidos a través de la demanda, sin embargo, cabe precisar que los beneficios demandados son inferiores y no superiores a los reclamados administrativamente, tanto respecto al monto, como respecto de los conceptos reclamados, más aún, se advierte que los demandados se encuentran incluidos como parte del reclamo administrativo. En tal sentido, dicha diferencia no evidencia falta de conexión lógica entre los hechos y el petitorio de la demanda, causal de improcedencia contenida en el artículo 427° inciso 5) Texto Original del Código Procesal Civil, como erróneamente alega el Ad quem , pues lo pretendido en la demanda, sí ha formado parte de lo peticionado por el demandante en sede administrativa; más aún, cabe agregar, que no existe prohibición a los demandantes para pretender en la vía contencioso administrativa, beneficios que en su naturaleza, periodo reclamado o monto, sean inferiores a los peticionados administrativamente; resultando además incongruente, que el A d quem por una parte, reconozca el vínculo laboral del actor por el periodo reclamado, así como, el reconocimiento de algunos de los beneficios demandados, y que, sin embargo, al mismo tiempo considere que la demanda se encuentra incursa en causal de improcedencia. (Casación N.° 148-2014-Piura, de 25-06-2015, f. j. 10. Primera Sala de Derecho Constitucional Transitorio [EP, 01-02-2016, Sentencias en Casación N.° 711, p. 74110]. Texto completo: ). § 2710. La intervención de un órgano superior colegiado en procesos laborales complejos, no puede entenderse supeditada únicamente a la cuantía de la sentencia, sino que amerita un análisis de la complejidad del derecho discutido. Sex to. [...] [Mediante] la Sexta Disposición Transitoria de la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal de Trabajo, se estableció que: “El Poder Judicial dispone el desdoblamiento de las salas laborales en tribunales unipersonales que resuelvan en segunda y última instancia las causas cuya cuantía de la sentencia recurrida no supere las setenta (70) Unidades de Referencia Procesal (URP).”, siendo que, dicho dispositivo fue efectivizado mediante la Resolución Administrativa N.° 182-2010-CE-PJ, del 20 de mayo de 2010, en la que, ratificando el mandato anterior, el titular del Poder Judicial dispuso que aquellas causas cuya cuantía no supere las 70 Unidades de Referencia Procesal (URP), debían ser conocidas por cada uno de los Jueces que conforman el Colegiado de las Salas Laborales, quienes respecto de aquellas asumirían el rol de Juez Unipersonal de segunda y última instancia. De ello puede colegirse en principio que, la decisión sobre el desdoblamiento del Colegiado Superior que conoce en segunda instancia el conflicto, obedece a políticas administrativas e institucionales que hagan viable la resolución de la controversia de una manera más pronta y eficaz; y, además, porque, al poner como tope de cuantía las setenta (70) Unidades de Referencia Procesal (URP), la norma procesal permite inferir que dichos conflictos no representan mayor complejidad en su resolución; por el contrario, aquellas controversias que superen el tope antes indicado, serán conocidas por el Organo Colegiado Superior competente. S étim o . Sin embargo, y no obstante la primigenia interpretación de la Sexta Disposición Transitoria de la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal de Trabajo, antes anotada; cabe indicar que, este Supremo Tribunal estima que la intervención de un órgano superior colegiado, no puede entenderse supeditada únicamente a la cuantía de la sentencia, sino que amerita un análisis de la complejidad del derecho discutido que, eventualmente, puede ser puesta a su conocimiento; en efecto, el Colegiado Superior es el llamado a conocer de los conflictos laborales cuya solución requiera el debate y opinión de no solo un juez, como en el caso del Tribunal Unipersonal, sino de tres de ellos; fundamentalmente, porque el conflicto laboral es calificado como complejo y/o de difícil resolución, por lo que se requiere que el mismo sea estudiado, evaluado y decidido en conjunto. (Casación N.° 9507-2013-Lima, de 14-03-2014, ff. jj. 6-7. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [F.P, 30-10-2015; p. 69531]. Texto completo: ).

Artículo 6: Competencia por territorio A elección del demandante es competente el juez del lugar del domicilio principal del demandado o el del último lugar donde se prestaron los servicios. Si la demanda está dirigida contra quien prestó los servicios, sólo es competente el juez del domicilio de éste. nom os

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En la impugnación de laudos arbitrales derivados de una negociación colectiva es competente la sala laboral del lugar donde se expidió el laudo. La competencia por razón de territorio sólo puede ser prorrogada cuando resulta a favor del prestador de servicios.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2711. Competencia jurisdiccional tratándose de legaciones diplomáticas. D écim o S étim o. [DeJ la revisión de los actuados se advierte que los jueces peruanos han sometido a su jurisdicción la demanda sobre pago de beneficios sociales interpuesta por la accionante sin tener en cuenta la figura jurídica de la inmunidad jurisdiccional y la competencia del órgano judicial tratándose de legaciones diplomáticas. D écim o O cta vo. [EiJ Consulado de Colombia en el Perú en virtud déla Convención de La Habana de 1928 sobre Derechos y Deberes de los Funcionarios Diplomáticos, la Convención de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas, la Convención de Viena de 1963 y la Convención de Viena de 1969 (convenciones ratificadas por el Perú y rugentes) tiene inmunidad jurisdiccional y administrativa, sin hacer distingos si se trate de materia penal, civil u otro, lo que implica que también comprende a la materia laboral; consecuentemente, por el principio de inmunidad, no puede ser sometido a una jurisdicción distinta a la establecida en las referidas normas internacionales ni a un procedimiento distinto al señalado para ventilar la pretensión demandada. (Casación N.° 433-2005-Loreco, de 16-01­ 2006 [F.P, 31-10-2006], ff. jj. 17 y 18. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. Texto completo: ). § 2712. Si el demandante es una persona con discapacidad y dicho estado se debe a consecuencia de un accidente de trabajo, podrá demandar en el juzgado de su domicilio. N oveno. [...] [Si] bien la norma procesal de trabajo no estipula que la competencia del Juez laboral se rige por el domicilio del trabajador, también es de considerar que el actor es una persona discapacitada que se encuentra en silla de ruedas, estado tísico en el que se encuentra presumiblemente como consecuencia de un accidente de trabajo, de allí su pretensión de indemnización por daños y perjuicios, entonces dada su limitación física y teniendo su residencia habitual en la ciudad de Lima, le sería muy oneroso interponer su demanda en la ciudad de Chachapoyas, por ello a la luz de los principios constitucionales ya referidos, se le debe facilitar el acceso a la justicia para que su pretensión no sea ilusoria. D écim o. En consecuencia, debe concluirse que corresponde el conocimiento de la presente demanda sobre indemnización por daños y perjuicios al Juzgado Laboral que calificó la demanda, decisión que responde a la exigencia de plena opcimización del derecho de acceso a la justicia, por cuanto atribuir la capacidad para su conocimiento al Juzgado Laboral de Chachapoyas significaría, además, relativizar su efectividad si partimos del hecho que el accionante tiene su domicilio real en la ciudad de Lima. (Casación N." 4553-2011-Lima, de 05-09-2012, ff. jj. 9 y 10. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. Texto completo: ). '

Artículo 7: Regulación en caso de incompetencia 7.1 El demandado puede cuestionar la competencia del juez por razón de la materia, cuantía, grado y territorio mediante excepción. Sin perjuicio de ello el juez, en cualquier estado y grado del proceso, declara, de oficio, la nulidad de lo actuado y la remisión al órgano jurisdiccional competente si determina su incompetencia por razón de materia, cuantía, grado, función o territorio no prorrogado. 7.2 Tratándose del cuestionamiento de la competencia del juez por razón de territorio, el demandado puede optar, excluyentemente, por oponer la incompetencia como excepción o como contienda. La competencia de los jueces de paz letrados sólo se cuestiona mediante excepción. 7 .3 La contienda de competencia entre jueces de trabajo y entre éstos y otros juzgados de distinta especialidad del mismo distrito judicial la dirime la sala laboral de la corte superior correspondiente. ♦ SUMMA LABORAL

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Tratándose de juzgados de diferentes distritos judiciales, la dirime la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República.

CAPÍTULO II COMPARECENCIA Artículo 8: Reglas especíales de comparecencia 8.1 Los menores de edad pueden comparecer sin necesidad de representante legal. En el caso de que un menor de catorce {14) años comparezca al proceso sin representante legal, el juez pone la demanda en conocimiento del Ministerio Público para que actúe según sus atribuciones. La falta de comparecencia del Ministerio Público no interfiere en el avance del proceso. 8.2 Los sindicatos pueden comparecer al proceso laboral en causa propia, en defensa de los derechos colectivos y en defensa de sus dirigentes y afiliados. 8.3 Los sindicatos actúan en defensa de sus diligentes y afiliados sin necesidad de poder especial de representación; sin embargo, en la demanda o contestación debe identificarse individualmente a cada uno de los afiliados con sus respectivas pretensiones. En este caso, el empleador debe poner en conocimiento de los trabajadores la demanda interpuesta. La inobservancia de este deber no afecta la prosecución del proceso. La representación del sindicato no habilita al cobro de los derechos económicos que pudiese reconocerse a favor de los afiliados.

PLENOS JURISDICCIONALES

§ 2713. Las organizaciones sindicales tienen la representación de los trabajadores en conflictos de naturaleza colectiva. El Pleno acordó por m a y o r í a : “Las organizaciones sindicales tienen la representación de los trabajadores en conflictos de naturaleza colectiva; pudiendo representar a éstos en conflictos de naturaleza individua] siempre que exista otorgamiento de poder conforme a lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 10° de la Ley Procesal de Trabajo, N.° 26636. Las organizaciones sindicales acreditan su representación con la copia del acta de designación en ios confl ictos de naturaleza colectivas con el poder correspondiente en los conflictos de naturaleza individual”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 1998, realizado en Arequipa. Acuerdo N.° 04: Representación de los trabajadores en los procesos laborales. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2714. La legitimidad para obrar del actor en el proceso. 3. [...] [Existe] legitimidad para obrar cuando el actor prueba integrar una relación jurídica sustancial para fundamentar su pretensión; verbigracia, el otorgamiento de escritura pública de compra-venta; la Escritura Pública es la pretensión y el contrato de compra, que puede ser consensual, es la relación jurídica sustancial; acreditada la participación en el acto jurídico de compra-venta por diversos medios probarorios permitidos por ley, como el recibo de cancelación del precio, se evidencia la legitimidad para obrar del actor; si la ley exige formalidad específica de participación en la relación jurídica este será el único medio para acredirar la referida legitimidad. (Exp. N.° 550-97-AA/TC [Caso Sindicato Centro Federado de Empleados del Banco W iesey oíros], del 25-01-1998, f. j. 3. Texto completo: ).

Artículo 9: Legitimación especial 9.1 Las pretensiones derivadas de la afectación al derecho a la no discriminación en el acceso al empleo o del quebrantamiento de las prohibiciones de trabajo forzoso e infantil pueden ser formuladas por

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los afectados directos, una organización sindical, una asociación o institución sin fines de lucro dedicada a la protección de derechos fundamentales con solvencia para afrontar la defensa a criterio del juez, la Defensoría del Pueblo o el Ministerio Público. 9.2 Cuando se afecten los derechos de libertad sindical, negociación colectiva, huelga, a la seguridad y salud en el trabajo y, en general, cuando se afecte un derecho que corresponda a un grupo o categoría de prestadores de servicios, pueden ser demandantes el sindicato, los representantes de los trabajadores, o cualquier trabajador o prestador de servicios del ámbito.

Artículo 10: Defensa pública a cargo del Ministerio de Justicia La madre gestante, el menor de edad y la persona con discapacidad que trabajan tienen derecho a la defensa pública, regulada por la ley de la materia.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2715. Protección especial por parte del Estado a ciertas personas para lograr el respeto a su dignidad personal y laboral. 11. [7.] [Toda] persona afectada por una disminución en sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una protección especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad y ser protegido especialmente por el Estado; con el respeto a su dignidad personal y laboral. (Exp, N.° 5218-2007-PA/TC [Caso M igu el A ngel Palomino Angulo], del 28-11 2007, f. j. 11. Texto completo: ebit.ly/2Gt250D>).

CAPÍTULO III ACTUACIONES PROCESALES SUBCAPÍTULO I REGLAS DE CONDUCTA Y ORALIDAD Artículo 11: Reglas de conducta en las audiencias En las audiencias el juez cuida especialmente que se observen las siguientes reglas de conducta: a) Respeto hacia el órgano jurisdiccional y hacia toda persona presente en la audiencia. Está prohibido agraviar, interrumpir mientras se hace uso de la palabra, usar teléfonos celulares u otros análogos sin autorización del juez, abandonar injustificadamente la sala de audiencia, así como cualquier expresión de aprobación o censura. b) Colaboración en la labor de ¡mpartición de justicia. Merece sanción alegar hechos falsos, ofrecer medios probatorios inexistentes, obstruir la actuación de las pruebas, generar dilaciones que provoquen injustificadamente la suspensión de la audiencia, o desobedecer las órdenes dispuestas por el juez.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNA!. CONSTITUCIONAL

§ 2716. La conducta procesal y el grado de tolerancia que asume la justicia constitucional.

2 . [...] [Si] se ha redactado la presente sentencia consignando algunas de las frases utilizadas por el recurrente, muchas de las cuales merecerían testarse por su carácter grotesco e irreverente, ello obedece únicamente a la necesidad de ejemplificar con objetividad el grado de tolerancia que asume la justicia constitucional, lo que, sin embargo, no debe confundirse con lenidad ni libertinaje, como parece creerlo el recurrente, quien con sus actos, por lo demás acreditados plenamente en los autos, y del propio tenor de sus escritos, evidentemente no viene haciendo uso de ningún derecho constitucional, sino ♦ SUMMA LABORAL

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simplemente ofendiendo la dignidad de las personas. Una cosa es expresar libremente las ideas y otra, totalmente distinta, instrumentalizar la práctica de las mismas para ofender ex profeso la honra, como ha ocurrido en el presente caso. (Exp. N.° 2620-2003-HC/TC [Caso Pedro Ignacio Paz d e Noboa Nidat1, del 19-03-2004 [Web: 31-03-2004], f. j. 2. Texto completo: ).

Artículo 12: Prevalencia de la oralidad en los procesos por audiencias 12.1 En los procesos laborales por audiencias las exposiciones orales de las partes y sus abogados prevalecen sobre las escritas sobre la base de las cuales el juez dirige las actuaciones procesales y pronuncia sentencia. Las audiencias son sustancialmente un debate oral de posiciones presididas por el juez, quien puede interrogar a las partes, sus abogados y terceros participantes en cualquier momento. Las actuaciones realizadas en audiencia, salvo la etapa de conciliación, son registradas en audio y vídeo utilizando cualquier medio apto que permita garantizar fidelidad, conservación y reproducción de su contenido. Las partes tienen derecho a la obtención de las respectivas copias en soporte electrónico, a su costo. 12.2 La grabación se incorpora al expediente. Adicionalmente, el juez deja constancia en acta únicamente de lo siguiente: identificación de todas las personas que participan en la audiencia, de los medios probatorios que se hubiesen admitido y actuado, la resolución que suspende la audiencia, los incidentes extraordinarios y el fallo de la sentencia o la decisión de diferir su expedición. Si no se dispusiese de medios de grabación electrónicos, el registro de las exposiciones orales se efectúa haciendo constar, en acta, las ideas centrales expuestas.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2717. La oralidad en el nuevo proceso laboral. C ua rto. Con este nuevo sistema procesal, que introduce la oralidad como elemento distintivo y predominante en los procesos laborales, se hace necesario que las partes procesales como la defensa letrada de estas asuman una actitud acorde con los cambios que impone el sistema. En efecto, esta nueva postura requiere, entre otras cualidades, la especialización en la defensa (considerando que con este nuevo modelo se construyen teorías del caso que en la audiencia de juzgamiento deberán ser sustentadas), asimismo, se demanda de ios abogados participantes diligencia y eficiencia en el patrocinio de las causas, y que con la Ley N.° 29497 se viene implantando un nuevo sistema de notificación electrónica, que sustituye a la notificación por cédula que, por años, era utilizada tanto en procesos laborales como civiles; en este extremo, no solo se necesita que se cuente con aparatos electrónicos (computadoras) con el debido sistema operativo, sino que también se requiere que el mismo posea una configuración local sin restricciones para elementos emergentes (que son los anexos de las resoluciones notificadas), pues solo de este modo es posible tanto la visualización del correo electrónico emitido con la cédula de notificación, así como de los anexos enviados con esta (resolución emitida). Finalmente, también se demanda que, en el decurso del proceso, tanto las partes como sus abogados, adecúen su conducta a los parámetros de buena fe procesal, entendida como aquella conducta exigidle a toda persona en el marco de un proceso por ser socialmente admitida como correcta". (Casación N.° 2688-2011-La Libertad, de 14-03-2012, f. j. 4. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 30-07-2012, Sentencias en Casación N.° 669, p. 36280]. Texto completo: ). § 2718. La prevalencia del principio de oralidad, mediante el cual se fundamentan los demás principios. Véase la jurisprudencia del artículo I del TP de la presenre Ley [§ 2615]. (Casación N.° 10444-2014-Lima, de 02-12-2013, f. j. 7. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-11-2015, Sentencias en Casación N.° 709, p. 71370J. Texto completo: ).

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SUBCAPÍTULO II NOTIFICACIONES Artículo 13: Notificaciones en los procesos laborales En las zonas de pobreza decretadas por los órganos de gobierno del Poder Judicial, así como en los procesos cuya cuantía no supere las setenta (70) Unidades de Referencia Procesal (URP) las resoluciones son notificadas por cédula, salvo que se solicite la notificación electrónica. Las notificaciones por cédula fuera del distrito judicial son realizadas directamente a la sede judicial de destino. Las resoluciones dictadas en audiencia se entienden notificadas a las partes, en el acto.(,) N O T A D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r la c u a rta d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta ria m o d ific a to ria d e la L e y N .s 3 0 2 2 9 (E P , 1 2 -0 7 -2 0 1 4 )

SUBCAPÍTULO III COSTAS Y COSTOS Artículo 14: Costas y costos La condena en costas y costos se regula conforme a la norma procesal civil. El juez exonera al prestador de servicios de costas y costos si las pretensiones reclamadas no superan las setenta (70) Unidades de Referencia Procesal (URP), salvo que la parte hubiese obrado con temeridad o mala fe. También hay exoneración si, en cualquier tipo de pretensión, el juez determina que hubo motivos razonables para demandar.

PLENOS JURISDICCIONALES

§ 2719. La condena de los costos procesales a las entidades del estado, según la nueva ley procesal del trabajo. ¿ P u ed e s e r co n d e n a d o e l esta d o a l p a g o d e los co sto s d e l p ro ceso , y d e serlo, b a jo q u é circu n sta n cia s? El Pleno acordó por c o n s e n s o : “ L o s costos procesales laborales, están establecidos en la Sétima Disposición Complementaria de la Ley N.° 29497, donde señala que en los procesos laborales el Estado puede ser condenado al pago de costos; asimismo el artículo 14 de la ley en mención, establece que la condena de costas y costos se regula conforme a la norma procesal civil. Coligiéndose de ello que el Estado puede ser condenado al pago de los costos procesales. Añadieron a ello, que las resoluciones que fijen Cal mandato deben encontrarse debidamente motivadas en ese extremo”. (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Constitucional, Laboral Civil y Familia 2016, realizado por la Corre Superior de Justicia de Ancash, ios días 23 y 24-06-2016. Tema N.ü 02: La condena de los costos procesales a las entidades del escado, según la nueva ley procesal del trabajo. Texto completo: ). § 2720. La cuantía de los costos procesales. ¿D eb e fija r s e co n la s en te n c ia q u e a m p a ra los d erech o s recla m a d os, e l m o n to d e los costos d e lp r o c e s o o d e b e reserv a rse ta lfa c u lta d p a r a la e je c u c ió n d e la sen te n cia ? El Pleno acordó: “En la sentencia laboral deben fijarse las costas y costos, señalándose la cuantía la misma que es fijada en función de la labor efectuada por el abogado hasta ese acto procesal, dejándose abierta la posibilidad de ampliarse ios costos por las incidencias que ocurran en ejecución de sentencia”. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral 2Ü13, realizado por la Corte Superior de Juscicia del Santa, el día 19-112013-Tema N.° 01. Texto completo: ). § 2721. La condena de costos y costas en contra de las empresas deí Estado. El pleno acordó por u n a n i m i d a d : “Las empresas del Estado, s i están sujetas a l a condena d e coscas y costos conforme al artículo 412 del C.P.C., salvo que se encuentren sujetas a un régimen excepcional que determine su exención en el pago de dichos conceptos”. (Pleno Jurisdiccional Distrital laboral 2008, realizado « SUMMA LABORAL

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en Arequipa. Tema N." 4: La condena de costos y costas en contra de las empresas del Estado. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2722. El concepto de costas está constituido por el conjunto de gastos efectuados por las partes en un juicio y que constituyen objeto de pronunciamiento expreso en la sentencia. S egu n d a . [...] [El] concepto de costas está conscicuida por el conjunto de gastos efeccuados por las partes en un juicio y que constituyen objeto de pronunciamiento expreso en la sentencia; estableciéndose como principio generalmente aceptado, que la parte vencida totalmente en un juicio, paga sus gastos y los de la parte contraria; enunciado este concepto, la ley hace la siguiente distinción: a) eos tas procesales, constituidas por los gastos judiciales efectuados; y b) Costos Personales, comprende el pago de honorarios del Abogado de la ocra parte. (Casación N.° 2544-97-Lima, del 16-06-1999, f. j. 2. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto compleco: ). § 2723. La Superintendencia Nacional de Aduanas se encuentra exonerada del pago de gastos judiciales. T ercero. [...] [El] Estado se encuentra exonerado del pago de gastos judiciales, estando los Procuradores Públicos a cargo de su defensa procesal, como lo establece el artículo 47 de la Carta Magna, complementado con el literal g) del artículo 24 del texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, modificada por Ley N.° 27231 y, el artículo 413 del Código Procesal Civil que disponen explícitamente la exoneración de las diversas entidades que conforman los Poderes del Estado, asi como de las instituciones públicas descentralizadas, entre otras. C uarto. [...] [La] Superintendencia Nacional de Aduanas, es una institución pública descentralizada del Sector Economía y Finanzas, con personería jurídica de derecho público, de acuerdo con los primeros artículos de su Ley de Creación N.° 24829, y su Ley Orgánica N.° 26020, por consiguiente, la demandada se encuentra dentro de los alcances del supuesto legal de exoneración. (Casación N.° 075-2001 -Callao, del 02-08-2001, ff. jj. 3 y 4. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2724. La exoneración del pago de gastos judiciales al Estado no implica que comprendan a su vez, las costas y costos del proceso. 3. Al respecto este Colegiado en reiterada jurisprudencia ha establecido que: “(E)n relación a la exención establecida por el artículo 47 de la Constitución, debe precisarse que este Tribunal, en ejercicio de su atribución de supremo intérprete de la Constitución, en la RTC N.° 0971-2005-AA/TC, interpretó el sentido de dicho artículo, dejando establecido que si bien el artículo 47 de la Constitución Política indica expresamente que el Estado está exonerado del pago de “gastos judiciales”, ello no implica que comprendan a su vez, a los costas y costos del proceso, (...) cuando dicha disposición se refiere a los “gastos judiciales”, está siendo alusión a los que él [artículo 410 del] Código Procesal Civil denomina costas (...)” [considerando 3], Tal artículo establece que las costas “(...) están constituidas por las tasas judiciales, los honorarios de los órganos de auxilio judicial y los demás gastos judiciales realizados en el proceso”. (Exp. N.° 02880-2009-PA/TC [Caso M áximo Eliberto H ernández CárdovaJ, del 01-10-2010, f. j. 3. Texto completo: ).

SUBCAPÍTULO IV MULTAS Artículo 15: Multas En los casos de temeridad o mala fe procesal el juez tiene el deber de imponer a las partes, sus representantes y los abogados una multa no menor de media (1 /2) ni mayor de cincuenta (50) Unidades de Referencia Procesal (URP). La multa por temeridad o mala fe es independiente de aquella otra que se pueda imponer por infracción a las reglas de conducta a ser observadas en las audiencias. nom os

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La multa por infracción a las reglas de conducta en las audiencias es no menor de media (1/2) ni mayor de cinco (5) Unidades de Referencia Procesal (URP). Adicionalmente a las multas impuestas, el juez debe remitir copias de las actuaciones respectivas a la presidencia de la corte superior, al Ministerio Público y al Colegio de Abogados correspondiente, para las sanciones a que pudiera haber lugar. Existe responsabilidad solidaria entre las partes, sus representantes y sus abogados por las multas impuestas a cualquiera de ellos. No se extiende la responsabilidad solidaria al prestador de servicios. El juez sólo puede exonerar de la multa por temeridad o mala fe si el proceso concluye por conciliación judicial antes de la sentencia de segunda instancia, en resolución motivada. El juez puede imponer multa a los testigos o peritos, no menor de media (1/2) ni mayor de cinco (5) Unidades de Referencia Procesal (URP) cuando éstos, habiendo sido notificados excepcionalmente por el juzgado, inasisten sin justificación a la audiencia ordenada de oficio por el juez.

PLENO JURISDICCIONAL

§ 2725- Multa a la parte demandante cuando actúa con temeridad y mala fe en cuanto a los beneficios y monto demandado. El Pleno acordó por u n a n i m i d a d : “Se acordó que en aplicación supletoria del Código Procesal Civil, y la Ley Orgánica del Poder Judicial debe imponerse una multa a la parte demandante cuando actúa con temeridad y mala fe en cuanto a los beneficios y moneo demandado”. (Pleno Jurisdiccional Distrital en materias Civil; Laboral y Familia 2007, realizado por la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, los días 14 y 15-06-2007. Tema N.° 14: La imposibilidad de imponer multa a Ja parte demandante en los procesos laborales si ha actuado de manera maliciosa o de mala fe. Texto completo: ).

SUBCAP ITU LO V ADMISIÓN Y PROCEDENCIA Artículo 16: Requisitos de la demanda La demanda se presenta por escrito y debe contener los requisitos y anexos establecidos en la norma procesal civil, con las siguientes precisiones: a) Debe incluirse, cuando corresponda, la indicación del monto total del petitorio, así como el monto de cada uno de los extremos que integren la demanda; y b) no debe incluirse ningún pliego dirigido a la contraparte, los testigos o los peritos; sin embargo, debe indicarse la finalidad de cada medio de prueba. El demandante puede incluir de modo expreso su pretensión de reconocimiento de los honorarios que se pagan con ocasión del proceso. Cuando el proceso es iniciado por más de un demandante debe designarse a uno de ellos para que los represente y señalarse un domicilio procesal único. Los prestadores de servicios pueden comparecer al proceso sin necesidad de abogado cuando el total reclamado no supere las diez (10) Unidades de Referencia Procesal (URP). Cuando supere este límite y hasta las setenta (70) Unidades de Referencia Procesal (URP) es facultad del juez, atendiendo a las circunstancias del caso, exigir o no la comparecencia con abogado. En los casos en que se comparezca sin abogado debe emplearse el fórmate de demanda aprobado por el Poder Judicial.

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PRECEDENTE VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2726. Improcedencia de la demanda si no se adjunta el dictamen o certificado médico emitido por las Comisiones Médicas Evaluadoras o Calificadoras de Incapacidades de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS. 48. [...] [La] tercera regla procesal- que ha de establecerse como nuevo precedente vinculante es que: a. Los ju eces a l calificar las dem andas d e am paro interpuestas a p a rtir d el 19 d e enero d e 2008, cuya pretensión sea e l otorgam iento d e una pen sión vitalicia conform e a l Decreto Ley N.° 18846, o d e una. pensión d e invalidez conform e a la Ley N.0 26790 y a l D ecreto Supremo N.0 003-98-SA, la declararán im procedente si advierten que e l dem andante no ha adjuntado a su dem anda el dictam en o certificado m édico em itido p o r las Comisiones M édicas Evaluadoras o Calificadoras d e Incapacidades d e EsSalud, o d el M inisterio d e Salud o d e las EPS [Entidades Prestadoras d e Salud], (Exp. N.° 02513-2007-PA/TC [Caso Ernesto Casimiro H ernández H ernández], de 13-10-2008 [Web: 08­ 01-2009 / EP: 05-02-2009], que declara que el f. j. 48, entre otros, constituye precedente vinculante inmediato]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2727. La demanda supone la pretensión motivo del ejercicio de una acción judicial. D écim o T ercero. [Dada] su condición de pieza fundamental dentro de la estructura del proceso, en el escrito de demanda se debe indicar clara c inequívocamente el contenido y alcances de sus pretensiones, pues sólo así la actividad probatoria justificará su propósito y fines, más aún cuando en función de ellas el juzgador deberá en su momento emitir el fallo respectivo, declarando el derecho invocado por las parres, pues la demanda supone la pretensión motivo del ejercicio de una acción judicial [...]. (Casación N.° 335-2005-Callao, de 04-11-2005, f. j. 13. Primera Sala Transitoria de Derecho Conscitucional y Social [EP, 31-07-2006]. Texto completo: ).

Artículo 17: Admisión de la demanda El juez verifica el cumplimiento de los requisitos de la demanda dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de recibida. Si observa el incumplimiento de alguno de los requisitos, concede al demandante cinco (5) días hábiles para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de declararse la conclusión del proceso y el archivo del expediente. La resolución que disponga la conclusión del proceso es apelable en el plazo de cinco (5) días hábiles. Excepcional mente, en el caso de que la improcedencia de la demanda sea notoria, el juez la rechaza de plano en resolución fundamentada. La resolución es apelable en el plazo de cinco (5) días hábiles siguientes.

[URISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2728. Aplicación supletoria del principio de subsauación previsto en el artículo 171 del CPC. Subsanación no ha de influir en el sentido del acto procesal. Véase la jurisprudencia del artículo 172° del Código Procesal Civil [§ 3354J. (Casación N.0 2429-97-Santa, de 05-07-1999, ff. jj. 2-4. Sala de Derecho Constitucional y Social [EP, 03-06-2000]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2729. Inadmisibilidad de la demanda por incumplimiento de los requisitos establecidos en la ley. S egu n d o. [Una] de las razones por las cuales el Juzgado admitió provisionalmente la demanda interpuesta (...], era la referida al incumplimiento del demandante en acompañar a su escrito de demanda la Tasa Judicial correspondiente, otorgándole, en consecuencia, un plazo de 3 días para la subsanación de éste y otros requisitos, mediante resolución de fecha 8 de setiembre de 1998. [...] C uarto. [El] pago de la tasa es uno de los requisitos de forma establecidos en la normatividad señalada, obligación que al no haber sido satisfecha en forma total dentro del término perentorio e improrrogable nom os

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concedido, resultaba pertinente que la Juez declara la inadmisibilidad de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17° de la Ley Procesal del Trabajo 26636 fA-LPT] concordante con el artículo 426 del Código Procesal Civil, debiendo precisarse que los Juzgados no se encuentran facul tados legalmente para conceder plazos ampliatorios (Exp. N.° 2020-99-IND (A)-Lima, de 24-06-1999, f. j. 4. Sala Laboral. Corte Superior de Juscicia de Lima. Texto completo: ).

Artículo 18: Demanda de liquidación de derechos individuales Cuando en una sentencia se declare la existencia de afectación de un derecho que corresponda a un grupo o categoría de prestadores de servicios, con contenido patrimonial, los miembros del grupo o categoría o quienes individualmente hubiesen sido afectados pueden iniciar, sobre la base de dicha sentencia, procesos individuales de liquidación del derecho reconocido, siempre y cuando la sentencia declarativa haya sido dictada por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la República, y haya pasado en autoridad de cosa juzgada. En el proceso individual de liquidación del derecho reconocido es improcedente negar el hecho declarado lesivo en la sentencia del Tribunal Constitucional o de la Corte Suprema de Justicia de la República. El demandado puede, en todo caso, demostrar que el demandante no se encuentra en el ámbito fáctico recogido en la sentencia.

Artículo 19: Requisitos de la contestación La contestación de la demanda se presenta por escrito y debe contener los requisitos y anexos establecidos en la norma procesal civil, sin incluir ningún pliego dirigido a la contraparte, los testigos o los peritos; sin embargo, debe indicarse la finalidad de cada medio de prueba. La contestación contiene todas las defensas procesales y de fondo que el demandado estime convenientes. Si el demandado no niega expresamente los hechos expuestos en la demanda, estos son considerados admitidos. La reconvención es improcedente.

PLENO JURISDICCIONAL

§ 2730. La contestación de la demanda y la rebeldía automática en la nueva ley procesal del trabajo. ¿En un proceso ordinario laboral, si se declara en rebeldía autom ática a l representante o apoderado d el dem andado p o r no tener poderes suficientes para conciliar, p u ed e este contestar la dem anda? El Pleno acordó por m a y o r í a : “El demandado que incurre en rebeldía automática en un proceso ordinario laboral por no tener facultades suficientes pata conciliar sí puede contestar la demanda”. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral y Contencioso Administrativo 2012, realizado en Arequipa, el día 13-07-2012. Tema N.° 2: La contestación de la demanda y la rebeldía automática en la nueva ley procesal del trabajo. Texto completo: ).

Artículo 20: Caso especial de procedencia En el caso de pretensiones referidas a la prestación personal de servicios, de naturaleza laboral o administrativa de derecho público, no es exigible el agotamiento de la vía administrativa establecida según la legislación general del procedimiento administrativo, salvo que en el correspondiente régimen se haya establecido un procedimiento previo ante un órgano o tribunal específico, en cuyo caso debe recurrirse ante ellos antes de acudir al proceso contencioso administrativo.

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TERCER PLENO JURISDICIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL Y PREVISIONA1

§ 2731. Exoneración del agotamiento de la vía administrativa en los procesos contenciosos administrativos laborales. 2.1. ¿En q u é caso, adem ás d e los expresamente predeterm in ados en la ley, el trabajador se encuentra exonerado d e agotar la vía adm inistrativa, para interponer la dem anda contenciosa adm inistrativa laboral? F a l l o : “El trabajador se encuentra exonerado de agotar la vía administrativa, para interponer la demanda contenciosa administrativa laboral, en aquellos casos en los que invoca la afectación del contenido esencial del derecho a la remuneración, ya sea que peticione el pago de la remuneración básica, la remuneración total, la remuneración permanente, las bonificaciones, las dietas, las asignaciones, las retribuciones, los estímulos, ios incentivos, las compensaciones económicas y los beneficios de toda índole, cualquiera sea su forma, modalidad, periodicidad, mecanismo y fuente de financiamiento”. ( I I I Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Provisional 2015, realizado en Lima, los días 22 y 30-06-2015. Tema N.° 2: Exoneración del agotamiento de la vía administrativa en los procesos contenciosos administrativos laborales. Texto completo: ). SEGUNDO PLENO JURISDICIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL

§ 2732. No es necesario que los trabajadores del sector público sujetos al régimen privado agoten la vía administrativa. 1.1. ¿Es necesario que los servidores pú blicos sujetos al régim en laboralprivado regulado p o r el D ecreto Legislativo N.° 728 agoten la vía adm inistrativa? F a l l o : “ N o es necesario que agoten la vía administrativa. El agotamiento de la misma sólo será exigible en los siguientes supuestos: i) aquellos trabajadores sujetos al régimen laboral público (Decreto Legislativo N.u 276 y los trabajadores amparados por la Ley N-° 24041); (ii) aquellos trabajadores que inicien y continúen su prestación de servicios suscribiendo Contratos Administrativos de Servicios (Decreto Legislativo N.° 1057); y, iii) aquellos trabajadores incorporados a la carrera del servicio civil al amparo de la Ley N.° 30057 - Ley del Servicio Civil (SERVIR). No obstante, no será exigible en los supuestos excepcionales a que se refiere el artículo 19° de la Ley N.° 27584 así como en aquellas impugnaciones que se formulen en contra de actos materiales, a que se refiere el artículo 4 inciso 3 de la citado ley”. (II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral 2014, realizado en Lima, ios días 8 y 9-05-2014. Tema N.° 1, subtema 1.1: Tutela procesal de los trabajadores del sector público. Texco completo: ). § 2733. Organo administrativo competente para el agotamiento de la vía administrativa. ¿Cuál es e l órgano adm inistrativo com petente para el agotam iento de la vía adm inistrativa? F a l l o : “El órgano administrativo competente para el agocamienro de la vía administrativa es el Tribunal del Servido Civil, sólo respecto de las pretensiones referidas a: (i) el acceso al servicio civil; ii) evaluación y progresión en la carrera; (iii) régimen disciplinario; y (iv) terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 17° del Decreto Legislativo N.° 1023. Los regímenes laborales públicos especiales se rigen por sus propias normas”. (II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral 2014, realizado en Lima, ios días 8 y 9-05-2014. Tema N.° I, subtema 1.2: Tutela procesal de los trabajadores del sector público. Texto completo: ). 1 .2 ,

§ 2734. Para los trabajadores sujetos al régimen laboral público la vía procesal judicial pertinente es el proceso contencioso administrativo. 1.3. ¿C uál es la vía p rocesa l ju d icia l pertin en te para aquellos trabajadores sujetos a l régim en laboral pú b lico (Decreto Legislativo N.° 2 7 6 y los trabajadores am parados p o r la Ley N.024041); trabajadores que in icien y continúen su prestación d e servicios suscribiendo Contratos A dministrativos de Servicios (Decreto Legislativo N.° 1057); y, trabajadores incorporados a la carrera d el servicio civ il a l am paro de la Ley N.° 30057 - Ley d e l Servicio Civil? F a l l o : “En aquellos distritos judiciales en los que se encuentre vigente la Ley N.° 26636, la vía procesal será la del proceso contencioso administrativo, de conformidad con lo establecido en la Ley N.° 27584; y, en aquellos distritos judiciales en los que se encuentre vigente la Ley N." 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, la vía procesal será la del proceso contencioso administrativo, conforme lo establece el artículo 2 numeral 4 de la misma”. (II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral 2014, realizado en Lima, los días 8 y 9-05-2014. Tema N.° 1, subtema 1.3: Tutela procesal de los trabajadores del sector público. Texto completo: ). n o m o s & th e s is

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PLENOS JURISDICCIONALES

§ 2735. Procedencia de las pretensiones en la vía del proceso urgente del proceso contencioso administrativo y la aplicación del artículo 20° de la Ley N.° 29497. El Pleno acordó por u n a n i m i d a d : “1.1. El proceso urgente debe ser considerado como proceso excepcional, de acuerdo a los lincamientos establecido en el artículo 26 del Texto Unico ordenado de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, priorizando su utilización en el caso de pretensiones referidas al derecho a la pensión, requiriéndose una especial motivación de las resoluciones admisoi as de las demandas, recomendando a los jueces la aplicación del test de ponderación de derechos y la necesidad de actuación probatoria a efectos de decerminar la vía procedimental más adecuada para cada caso en particular. 1.2. El artículo 20 de la Nueva Ley Procesal de Trabajo debe aplicarse en la tramitación de los procesos contencioso administrativos son agotamiento del a vía administrativa, en aquellos casos en los cuales el Tribunal del Servicio Civil aún no haya establecido su competencia”. (Pleno Jurisdiccional Distrital Contencioso Administrativo Laboral 201 1, realizado por la Corte Superior de Justicia de La Libertad. Tema N.° 1: Procedencia de las pretensiones en 1a. vía del proceso urgente del proceso contencioso administrativo y la aplicación del artículo 20° de la Ley N.° 29497. Texto completo: ). § 2736. La legitimidad para obrar cuando la demandada es la administración pública. El Pleno acordó por u n a n i m i d a d ; “Cuando el administrado ejerce la acción concencioso-administrativa, pretendiendo la invalidez de la actuación que agota la vía administrativa quien debe ser demandado es la entidad que dictó la resolución de última instancia. El funcionario que expidió la resolución de primera instancia también puede participar en el proceso en calidad de tercero coadyuvante”. (Pleno Jurisdiccional Distrital Contencioso Administrativo Laboral 2011, realizado por la Corte Superior de Justicia de La Libertad. Tema N.° 2: La legitimidad para obrar cuando la demandada es la administración pública. Texto completo: ). § 2737. Docentes de universidades privadas. Agotamiento de la vía administrativa. El Pleno acordó: “El profesor universitario debe agotar la vía administrativa cuando se le ha conculcado los derechos previstos en el artículo 52° de la Ley Universitaria y cuando exista resolución denegatoria de ios beneficios comprendidos en el artículo 54 de la misma Ley. No necesitará agotar la vía administrativa cuando se conculquen de hecho, los beneficios laborales contemplados en este último numeral. Este Acuerdo no rige para las”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2000, realizado en Tarapoto, los días 05 al 08-07-2000. Acuerdo: Docentes de universidades privadas. Agotamiento de la vía administrativa. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

SUBCAPITUL0 VI ACTIVIDAD PROBATORIA Artículo 21: Oportunidad Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes únicamente en la demanda y en la contestación. Extraordinariamente, pueden ser ofrecidos hasta el momento previo a la actuación probatoria, siempre y cuando estén referidos a hechos nuevos o hubiesen sido conocidos u obtenidos con posterioridad. Las partes concurren a la audiencia en la que se actúan las pruebas con todos sus testigos, peritos y documentos que, en dicho momento, corresponda ofrecer, exhibir o se pretenda hacer valer con relación • SUMMA LABORAL

Procesal

§ 2738. La reclamación de beneficios sociales de los servidores públicos se debe interponer mediante la acción contencioso administrativa. C uarto. [El] actor ha venido laborando para la Municipalidad de Lima, siendo su calidad la de servidor público, por lo que cualquier reclamación sobre beneficios sociales debe interponerse en la acción contencioso administrativa conforme a reiterada jurisprudencia emitida por este Tribunal Casatorio. (Casación N.° 1346-97-Lima, de 04-06-1999, f. j. 4. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ).

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a las cuestiones probatorias. Esta actividad de las partes se desarrolla bajo su responsabilidad y costo, sin necesidad de citación del juzgado y sin perjuicio de que el juez los admita o rechace en el momento. La inasistencia de los testigos o peritos, así como la falta de presentación de documentos, no impide al juez pronunciar sentencia si, sobre la base de la prueba actuada, los hechos necesitados de prueba quedan acreditados. En ningún caso, fuera de las oportunidades señaladas, la presentación extemporánea de medios probatorios acarrea la nulidad de la sentencia apelada. Estos medios probatorios no pueden servir de fundamento de la sentencia.

CUARTO PLENO JURISDICIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL Y PREVISIONAL

§ 2739- Actuación de los medios probatorios documentales ofrecidos por el demandado. En e l proceso ordinario laboral regulado p o r la N ueva Ley P rocesal d e l Trabajo, si e l dem andado no asiste a la au diencia d e juz gam ien to ¿Debe el ju e z actuar los m ediosprobatorios ofrecidos a l contestar la dem anda? F a l l o : "En el proceso ordinario laboral, el juez tiene el deber de actuar los medios probatorios documentales que hayan sido ofrecidos por el demandado oportunamente de acuerdo con el artículo 2 Io de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, sin que se pueda imponer al demandado, como consecuencia de su ausencia a la Audiencia de Juzgamiento, ninguna carga procesal que no esté predeterminada expresamente por Ley”. (IV Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Labora] y Previsional 2015, realizado en Lima, el 01-12-2015. Tema N.° 1: Procedencia de la pretensión de reposición por despido incausado y despido fraudulento en la vía ordinaria laboral. Texto completo: ). PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2740. Presentación de medios probatorios en apelación. S étim o. [...] [El] derecho a la prueba de la demandante que se desprende del derecho constitucional de defensa y que por su carácter de derecho de configuración legal se encuentra regulado, entre otras normas, por los artículos 188 y 197 del Código Procesal Civil, se ve en abstracto también lesionado [,..] si la Sala determina que las pruebas adjuntas al escrito de expresión de agravios deben tenerse presente en cuanto fuera de ley, sin examinar la pertinencia y oportunidad de tales instrumentos dentro del marco que precisa el artículo 374 del Código Procesal Civil a fin de establecer si cumplían con las exigencias para efectos de su valoración en segunda instancia. (Casación N.° 2278-2004-Huaura, de 04-08-2006, f. j. 7, que constituye precedence de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 31-05-2007]. Texto completo: ). PLENO JURISDICIONAL

§ 2741. Actuación de medios probatorios en segunda instancia. El Pleno acuerda por m a y o r í a : “Sí es posible actuar medios probatorios en segunda instancia” (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral 2013, realizado en Callao, el día 04-09-2013. Tema N.° 1: Actuación de medios probatorios en segunda instancia. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2742. El ofrecimiento extraordinario de los medios probatorios deberá ser presentados inmediatamente después de la etapa de confrontación de posiciones salvo que el juez laboral lo solicite a través de una prueba de oficio. Q u in to. O portunidad d e ofrecim iento d e los m edios probatorios. Respecto a la oportunidad para el ofrecimiento de ios medios probatorios, la Nueva Ley Procesal del Trabajo N.° 29497, en su artículo 21, primer párrafo, ha dispuesto que en principio estas son ofrecidas únicamente en el momento de la presentación de la demanda y en la contestación de la misma; sin embargo, cambién otorga un carácter extraordinario a la presentación de las mismas donde se señala que pueden presentarse en el momento anterior a la actuación probatoria si se refieren a hechos nuevos o si se refieren a hechos conocidos u obtenidos con posterioridad. El ofrecimiento extraordinario de los medios probatorios deberá ser presentados inmediatamente después de la etapa de confrontación de n o m o s & th e s is

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posiciones salvo que el juez laboral lo solicite a través de una prueba de oficio. (Casación N.° 152962014-Lima, de 04-05-2016, f. j. 5. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 31-08-2016, Sentencias en Casación N.° 717, p. 82385]. Texto completo: ). § 2 7 4 3 . V aloració n de pruebas extem poráneas. N o se puede incorporar, en segunda instancia, m edios pro batorios que han sido rechazados en la audiencia de juzgam iento. O ctavo. Se debe

§ 2 7 4 4 . O frecim ien to de pruebas en acto p o sterio r a la presentación de la dem anda. C u a rto.

[Del] examen de los actuados procesales, aparece que por escrito [...] el demandante [.,.] efectúa un ofrecimiento de pruebas en acto posterior a la presentación de su demanda; acto procesal que ha merecido el pronunciamiento del Juez de la causa, quien por resolución N.° 27 [...], en relación a los documencos que se acompaña dispone se agreguen a ios autos, con conocimiento de la parte contraria, por el término de 3 días a efectos de que deponga lo conveniente respecto de los documentos que se indica, teniéndose presence lo expuesto en cuanto fuere de ley al momenco de resolver. Q u in to. [La] referida resolución incorpora al proceso medios de pruebas instrumentales que han sido presentados extemporáneamente, los cuales han sido merituados incluso en la sencencia de vista, por lo tanto, han servido de fundamento para la decisión que se impugna mediante el recurso de casación in examine; sin embargo, es menester advertir que la decisión judicial en mención, al incorporar al proceso los referidos documentos de manera extemporánea, se encuentra viciada de nulidad como consecuencia de haberse inobservado la norma procesal contenida en el artículo 26 de la acotada Ley Procesal, concordada con * SUMMA LABORAL

Procesal

precisar que “los medios de prueba no pueden ser aportados por los justiciables en cualquier momento sino en la oportunidad en que lo dispone el ordenamiento jurídico. El momento en que son ofrecidos los medios probatorios representa un requisito de la misma, vale decir, fuera del plazo legal previsto para ello, sino que debe suministrarse al proceso cuando la ley así lo disponga (lo contrario acarrea su rechazo), lo que facilita el conocimiento de la prueba por ambas partes, así como hace posible que la prueba pueda ser objeto de contradicción. Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en la fase postulatoria del proceso, concretamente y, por lo general, en el acto de presentar los escritos rectores del proceso: la demanda y su contestación (...) es factible el ofrecimiento de medios probatorios en momento posterior a la presentación de la demanda y de la contestación de la misma, siempre y cuando el referido aporte de la prueba se produzca antes de la fase de actuación probatoria (...) si alguna de las partes presentase algún medio de prueba en oportunidad distinta a la enunciada, ello significaría una actividad inútil y carente de eficacia, porque el medio probatorio en cuestión no será admitido por el juzgador. Es más, el juez del proceso se encuentra impedido de tomar en cuenta en la sentencia que decida la causa algún medio probatorio que haya sido aportado extemporáneamente (...) pese a la prohibición legal expuesta al órgano jurisdiccional de tomar en cuenta los indicados medios de prueba extemporáneos para resolver, aquél los tome en consideración como fundamento de su fallo, circunstancia esta que acarrea la nulidad o revocación de la sentencia”. N oveno. Solución del caso concreto Se advierte que la demandada [...], ofreció un medio probatorio nuevo en la audiencia de juzgamiento de fecha siete de junio de dos mil dieciséis, consistente en tres informes de planta, Informe Planta N.° 017-2014-PSJL de fecha treinta de mayo de dos mil cacorce, Informe Planta N.° 13-2015-PSJL de fecha uno de junio de dos mil quince e Informe Planta N.° 03-20L6-PSJL de fecha catorce de marzo de dos mil dieciséis; [...] los que fueron rechazados por el Juez, conforme se advierte del Acta de Audiencia de Juzgamiento [...]; decisión que no fue apelada. D écim o. No obstante haber sido rechazados los citados informes, el Colegiado Superior, en el considerando octavo de la Sentencia de Vista de fecha 19 de agosco de 2016, [...] ios valoró. D écim o P rim ero . En ese sentido, se concluye que la Sala Superior al haber incorporado al proceso documentos que han sido rechazados en la audiencia de juzgamiento, estaría vulnerando el contenido esencial del derecho al debido proceso y el principio de motivación de las resoluciones judiciales; por lo que de conformidad con el último párrafo del artículo 21° de la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo la Sentencia de Vista debe ser declarada nula motivo por el cual, dicha instancia deberá emitir un nuevo pronunciamiento teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente; en consecuencia, la causal declarada procedente deviene en fundada. (Casación N.° 17059-2016-Lima Este, de 28-11-2017, ff. jj. 8-11. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 02-04-2018, Sentencias en Casación N.° 743, p. 105063], Texto completo: ).

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el artículo 429 del Código Procesal Civil de aplicación suplecoria al presente caso, toda vez, que tales instrumentales no han sido calificadas conforme a ley. (Casación N.° 91-2005-Lima, de 01-09-2005, fF. jj. 4 y 5. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 01-08-2006]. Texto completo: ). § 2 7 4 5 . Son válidos los inform es de a u d ito ría cuando son debidam ente em itidos y pueden servir de base para posibles sanciones. T ercero. [...] [No] se puede negar la validez de los informes

de auditoría cuando han sido debidamente emitidos, pudiendo servir de base para posibles sanciones cuando se ha encontrado fehacientemente la responsabilidad por parce de uno de los trabajadores, tal como ha sucedido en el presente caso. (Casación N .ü 3362-97-Puno, del 15-06-1999, f. j. 3. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto compleco: ). § 2 7 4 6 . N o existe u n contrato de trab ajo cuando no se aprecian los elem entos esenciales de un contrato de trab ajo en los m edios pro batorios ofrecidos por la p arte dem andante. Q u in to.

[De] lo probado en el proceso, no se advierte que se haya enfocado la calidad personal del servicio prestado por el actor habiéndose más bien señalado que la prestación no tuvo la calidad de dependiente, ya que en principio esca parte no cumplía jornada alguna de trabajo, teniendo por el contrario como centro de operaciones, su propio domicilio, sobre el cual se le giran las liquidaciones de ventas y demás documentación, de modo que la subordinación jerárquica y funcional no se aprecia de los otros elementos de prueba actuados. Sexto. [En] cuanto a la contraprestación económica que es la remuneración, tampoco se ha establecido que esta se haya pagado en la forma y por los conceptos que señala la ley, esto es a través de los libros de planillas y como retribución al servicio personal supuestamente prestados, ya que por el contrario, las liquidaciones de ventas de la mercadería consignada por la emplazada, después de deducir todos los gastos operativos que se obliga a afrontar como empresario fletero o comerciante transportista. (Casación N.° 1581-97 Lima, de 02-03-1999. ff. jj. 5 y 6. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texco completo: ). § 2 7 4 7 . C onstituye m edio de prueba del vín cu lo lab o ral, la aceptación del em pleador de la constatación p o lic ia l. O cta vo. [Se] aprecia del escrito de demanda, que la actora solicita que el

demandado -su hermano- [...], le abone la suma de SI. 60, 865.60 por concepto de beneficios sociales e indemnización por despido arbitrario, por cuanto fue despedida sin motivo alguno, después de que se encontraba laborando por más de diez años como cocinera en el Restaurante [...] de propiedad del demandado, es así que éste le ofreció pagarle en ese momento, S/. 600.00 por beneficios sociales, suma que no aceptó por considerarla ínfima. N oveno. [Las] instancias de mérito han determinado, basándose en los medios probatorios actuados, que conforme a la Segunda Disposición Complementaria, Transitoria y Derogatoria del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR, la demandante quien prestó servicios a favor de su hermano como cocinera, no ha acreditado que haya existido pacto en contrario, tampoco acredita la relación laboral, los medios de prueba han sido insuficientes, por ello desestiman la presente acción. D écim o . En este contexto, y atendiendo a la motivación esgrimida por ios Jueces de mérito, este Tribunal Supremo ha constatado un exiguo análisis respecto al pacto en contrario prescrito en la Segunda Disposición Complementaria, Transitoria y Derogatoria del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR, en principio porque no se ha valorado que en la oportunidad en que se efectuó la constatación policial del despido, el demandado aceptó la existencia de un vinculo laboral que le unía con la demandante. U n d écim o. En consecuencia, debe declararse fundada la causal por contravención a las normas que garantizan el derecho fundamental a un debido proceso o proceso justo, en su manifestación de motivación de las resoluciones judiciales, al advertir esta Sala Suprema que las sentencias de mérito han incurrido en una motivación, deficiente, en lo que respecta ai desarrollo argumentativo del extremo relacionado con la acreditación o no del pacto contrario celebrado entre la demandante y el demandado; por lo que, a fin de garantizar ios derechos contenidos en el artículo 139 incisos 3) y 5) de la Constitución Política del Perú, debe emitirse un nuevo pronunciamiento de fondo a cargo de los Jueces de mérito, garantizando que esa decisión sea consecuencia de una deducción razonada de los hechos del caso, las pruebas aportadas y su valoración jurídica, exigencias que como se desprende de los defectos relevados adolecen las recurridas; por consiguiente, en ejercicio de la facultad nulificante del juzgador prevista en el arcículo 176 del Código Procesal Civil, entendida como aquella

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facultad de declarar la nulidad aun cuando no haya sido solicitada, por considerar que el acto viciado altera sustancialmente los fines abstracto y concreto del proceso laboral, este Colegiado Supremo luego de verificar que al emitir las sentencias de mérito se ha incurrido en causal de nulidad absoluta, resulta inválida e ineficaz las sentencias impugnadas, correspondiendo al A quo renovar este acto procesal; por lo que carece de objeto pronunciarse por las causales in indicando interpuestas por la recurrence. {Casación N.° 1432-2012-Ltma Norte, de 05-10-2012, ff. jj, 8-11. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 28-02-2014; p. 48675]. Texto completo: ). § 2 7 4 8 . S i evaluada los m edios pro batorios se determ ina que el em pleador te n ía el propósito de term in ar la relación lab o ral, no es posible la revaloración de pruebas. C uarto. [Luego] de la

valoración de los medios probatorios, ha quedado determinado el propósito de la demandada de dar por concluido el vínculo laboral con la accionante violentando el ordenamiento jurídico, verificándose el supuesto jurídico de despido nulo previsco en el artículo 29 inciso c) del Decreto Supremo N.° 00397-TR. Q u in to. [En] ese sentido, la recurrente insisce en una versión de hecho distinta a la establecida en las sencencias de mérito, pretendiendo además la revaloración de las pruebas actuadas, lo cual resulta ajeno al debate casatorio que solo versa sobre aspectos de puro derecho. Sexto. [El] recurso así planteado incurre en la falca de conexidad entre la cuestión fáctica establecida en la sentencia de mérito y la impertinencia de la norma cuya inaplicación se denuncia; en consecuencia, esta causal de agravio no puede prosperar. (Casación N.° 489-2002-La Libertad, de 24-01-2003, ff. jj. 4-6. Sala Transitoria de Derecho Conscicucional y Social. Texto completo: ), § 2 7 4 9 . E l p rin c ip io de valoración de la prueba. S ép tim o. [...] [La] Ley Procesal del Trabajo [...] impone al juez la obligación de valorar todos los medios probatorios en forma conjunta utilizando su apreciación razonada, pues las pruebas en el proceso sea cual fuera su naturaleza escán formando una secuencia integral; por ende, es responsabilidad del juzgador reconstruir sobre la base de los medios probatorios, los hechos que den origen al conflicto, por lo que, ninguna prueba deberá ser tomada en forma aislada, tampoco en forma exclusiva, sino en su conjunto, dado que, solo teniendo una visión integra] de los medios probatorios se puede sacar conclusiones en busca de la verdad que es el fin del proceso. (Casación N.° 1848-2006-Lambayeque, de 17-07-2007, f. j. 7. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 30-05-2008, p. 22280], Texto completo: ). § 2 7 5 0 . N o im p lic a la n u lid a d de la sentencia, si el ju ez no hace uso de su facu ltad de in ic ia tiv a p ro b ato ria. Sexto. [...] [N]uestro ordenamiento civil recoger el sistema de la libre valoración de

§ 2 7 5 1 . In cu m p lim ien to de la obligación del ju ez a l no valo rar las pruebas de fo rm a conjunta.

[A] demás indican que en las planillas aparece que la demandada si cumplió con el reintegro de remuneraciones de los años 1988, 1989 y 1990, no obstance la Sala Superior aun cuando era su deber fijar las directivas y lincamientos bajo los cuales debe desarrollarse el proceso al emitir la sentencia recurrida, no ha dispuesto el esclarecimiento de este aspecto vital de la controversia ni mucho menos ha ponderado la eficacia jurídica de estos medios de prueba conjuntamente con las demás pruebas actuadas, conspirando de este modo concra la obligación que le impone el artículo 30° de la Ley Procesal del Trabajo [A-LPT]. (Casación N.° 416-2005-San Martín [EP, 31-07-2006], Referencia: Comentarios NLPT, p. 751). JURISPRUDENCIA DELAS CORTES SUPERIORES

§ 2 7 5 2 . V alo ració n de los m edios pro batorios. C uarto. [El] artículo 25° de la Ley Procesal de Trabajo N.° 26636 [A-LPT] señala “los medios probatorios en el proceso laboral tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los hechos controvertidos y fundamentar sus decisiones, es admisible todo medio probatorio que sirva a la ♦ SUMMA LABORAL

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la prueba, si la instancia superior no está de acuerdo con la apreciación de los medios probatorios efectuados por el inferior, tiene expedita su atribución revocatoria del fallo apelado, pero no puede disponer que este varíe la convicción a la que haya arribado, ni mucho menos ordenarle actuar pruebas de oficio por ser esta una función discrecional del juez y siempre y cuando no baya arribado a una convicción sobre los hechos materia de controversia. (Casación N.° 2057-99-Lima, de 08-06-2000, £ j. 6. Sala Civil Permanente [EP, 19-08-2000, p. 6003]. Texto completo: ).

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formación de la convicción del Juez, siempre que no este expresamente prohibido ni sea contrario al orden público o a la moral” y el artículo 30 de la misma señala “todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada”, [...] S ex to. [El] A quo con la facultad que le confiere el artículo 28° de la Ley Procesal de Trabajo deberá ordenar la accuación de los medios probatorios que considere conveniente para efectos de esclarecer los hechos controvertidos; que por las consideraciones expuestas la apelada no se apoya en el mérito de lo actuado y la Ley, resultando prematura e incurriendo en causal de nulidad prevista en el artículo 171 del Código Procesal Civil aplicable en vía suplecoria al caso de autos; por estas consideraciones, en garantía del principio constitucional del debido proceso y la doble instancia. (Exp. N ,ü 3647-2002-BE (A/S), de 10-03-2003, ff. jj. 4 y 6. Texto completo: ). § 2 7 5 3 . L a bo leta de pago y su v alo r p ro b ato rio en el proceso. C u a rto . [El] Informe Revisorio de Planillas constituye un medio probatorio en el cual el inspector toma nota de los datos consignados unilateralmente por el empleador, debiendo existir similitud éntrelo indicado en el libro de planillas y la boleta de pago conforme alo previsto en el artículo 18o del Decreto Supremo N.° 001-98-TR. Q u in to. [La] afirmación del empleador de haber entregado una boleta de favor no puede ser considerada como una prueba para desestimar la pretensión del accionante, más aún si dicha conducta por sí misma restdta reprochable, ya que no se debe expedir documentos para sorprender a terceros, debiendo asumir responsabilidad por el contenido y efectos de los mismos quien los ha expedido, (Exp. N.° 3103-2000B.E. (S), de 12-12-2000, ff. jj. 4 y 5. Primera Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2 7 5 4 . C orreos electrónicos de los practicantes com o m edio p ro b ato rio de despido a rb itra rio . 4. [...] [La] fotocopia de correos electrónicos enviados por la demandante desde su correo web

institucional que le proporcionara la emplazada, en los que se advierte que la recurrente laboraba fuera del horario de trabajo establecido en el convenio de prácticas preprofesionales y sus respectivas prórrogas suscritas desde el 1 de agosto de 2007 hasta el 31 de julio de 2009 [...]. Asimismo, de la fotocopia del sistema de control de asistencias y movimiento suscrita por el jefe zonal [...] del Ministerio deTrabajo y Promoción del Empleo [...] se aprecia que durante el mes de junio de 2009 la demandante ha excedido la jomada diaria establecida [en el numeral 6 del artículo 51° de la Ley N.° 28518], [...] puesto que en dicho periodo se registraron jornadas que excedieron el límite de las horas diarias. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo Io del Decreto Supremo N.° 003-2008-TR, en el caso de autos se está frente a uno de los supuestos de fraude a la ley, motivo por el cual, en concordancia con lo establecido por el ya citado artículo 51, numeral 6, de la Ley N.° 28518, se ha desnaturalizado el convenio de práctica celebrado por las partes, deviniendo en un contrato laboral a plazo indeterminado. 5. Por canto, al haberse determinado que entre las partes existía una relación laboral de naturaleza indeterminada, la demandance solo podía ser despedida por una causa justa relacionada con su conducca o capacidad laboral, por lo que la ruptura del vínculo laboral, sustentada en el vencimiento del plazo del convenio, tiene el carácter de un despido arbicrario, lesivo del derecho al trabajo, frente a lo cual procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales. (Exp. N.° 00385-2012-PA/TC [Caso Shellah Belén Palacios Rodríguez], de 04-04-2013 [Web: 06-06-2013 / EP: 14-07-2014], ff. jj. 4-5-Texto compleco: ). § 2 7 5 5 - E l acta de infracción no constituye p o r sí solo u n m edio p ro b ato rio irre fu ta b le que p e rm ita corrobo rar fehacientem ente la desnaturalización del v ín cu lo lab o ral. 6 . [En] el Acta

de Infracción N.° 194-2011, originada con la Orden de Inspección N.° 698-2011, de fecha 29 de septiembre de 2011, en el segundo considerando de los hechos verificados se señala “Que se encuentran laborando para la inspeccionada, A) Bajo las órdenes de la Jefe de Area de la Gerencia Comercial [...], con el cargo de operaciones en Corte y Reconexión [...], fecha de ingreso: 10 de mayo de 2011, remuneración mensual percibida S/. 1150.00 nuevos soles (...)” (f. 4), para esre Tribunal, del análisis conjunto de los medios probatorios que obra en auto, la citada acta no constituye, para ei presente caso, por sí solo un medio pro irrefutable que acredite fehacientemente la existencia de una relación laboral entre el demandante y la entidad emplazada, puesto que el procedimiento administrativo en el cual ha n o m o s 8c th e sis

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sido expedida la citada acta aún se encuentra en trámite en la etapa de presentación de descargos, de cuyo tenor se desprende que la andada ha cuestionado el acta, tal como se acredita con el escrito de descarga [...] y se corrobora con el Informe N .° 063 013-SDILSST-TAC, de fecha 18 de septiembre de 2013, remitido por Sub Dirección de Inspección Laboral Seguridad y Salud en el Trabajo de la Dirección Regional de Trabajo de Promoción del Empleo Tacna. En dicho documento se precisa que “el estado del proceso se encuentra en despacho para resolver mediante Resolución Sub Directoral, habiendo presentado la demandada su escrito de descargos” [...]. (Exp. N.° 00967-2013-PA/TC [Caso Orlando Tomás Veliz (íuilierm o], de 18-03-2014 [Web: 16-04-2014], f. j. 6. Texto completo: ).

Artículo 22: Prueba de oficio Excepcionalmente, el juez puede ordenar la práctica de alguna prueba adicional, en cuyo caso dispone lo conveniente para su realización, procediendo a suspender la audiencia en la que se actúan las pruebas por un lapso adecuado no mayor a treinta (30) días hábiles, y a citar, en el mismo acto, fecha y hora para su continuación. Esta decisión es ¡nimpugnable. Esta facultad no puede ser invocada encontrándose el proceso en casación. La omisión de esta facultad no acarrea la nulidad de la sentencia.

PLENO JURISDICIQNAL

§ 2 7 5 6 . L a pru eba de oficio en el juzgam iento anticipado. En el juzgam ien to anticipado a q u e se tejiere el artículo 43u últim o párrafo de la NLPT ¿Puede el Ju ez disponer la actuación de p ru eb a de oficio, antes de dictar sentencia-, d e conform idad con lo dispuesto en e l artículo 22° de la NLPT? El Pleno acuerda por m a y o r í a : “Eu el Juzgamiento anticipado, el Juez no puede ordenar prueba d e oficio, porque la prueba de oficio se dispone solo cuando una vez actuadas las pruebas de parte, el Juez requiere prueba adicional. Al respecto, debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 22 de la Nueva Ley Procesal de Trabajo la prueba de oficio se dispone en la audiencia de juzgamiento, que es la etapa en que se actúan las pruebas”. (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Laboral 2015, realizado en Lima Norte, el día 26-06-2015- Tema N.° 1. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2 7 5 8 . V uln eració n del derecho al debido proceso por la fa lta de la actuación de pruebas de oficio. D écim o T ercero. Entrando ai análisis de la infracción normativa denunciada, por vulneración

del artículo 139 incisos 3) y 5) de la Constitución Política del Estado, debemos resaltar que los jueces de mérito no han efectuado una adecuada apreciación de las pruebas por cuanto ambas sentencias, si bien es cierto desde perspectivas distintas-la de primera instancia para declarar fundada, y la de vista para revocar y declarar infundada la demanda- se sustentan en la testigo presencial, doña Anita Kelly Gutiérrez Arteaga, quien ha sido mencionada en la ampliación de la denuncia verbal [...]; sin embargo, • SUMMA LABORAL

Procesal

§ 2 7 5 7 . Facultad del ju ez de disponer la actuación de las pruebas de oficio. S étim o. [Lo] expuesto [para la validez y eficacia las resoluciones judiciales se debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la decisión], no desdice la facultad del Juez como director del proceso, prevista en el artículo 28° de la Ley Procesal de Trabajo [cfr. artículo 22 de la NLPT], de disponer la actuación de las pruebas de oficio que estime necesarios a efectos de producirle certeza y convicción, ello a fin de lograr una pronta y eficaz solución de la controversia, consecuentemente cumplir con los fines del proceso, previsto en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil; desde este punto de vista y a efectos de ubicar la esencia del problema es preciso disponer la verificación de acuerdo a las directivas claras y concretas que debe impartirse a los órganos de auxilio judicial, a fin de cautelar cualquier arbitrariedad o subjetividad en su actuación. (Casación N.° 182-2005-Piura, de 12-12-2005, f. j. 7. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 31-07-2006]. Texto completo: ).

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su declaración no se ha ofrecido ni accuado en autos, no obstante las faculcades del juez para actuar pruebas de oficio conforme lo aucoriza el artículo 22 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N.° 29497; limitándose la Sala Laboral a la valoración de la citada ampliación de denuncia verbal que en todo caso consrituye un acto unilateral insuficiente para probar por sí solo ios hechos enunciados por la demandada para despedir al actor [...], D écim o Q u in to. Por otro lado, los jueces en sede de instancia respecto a la inasistencia de los tres días del actor a su centro de labores, pese a la ausencia de pruebas en autos para corroborar los hechos alegados por las partes no ordenaron de oficio conforme a lo prescrito por el artículo 22° de la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo que se exhiba el rol de labores, mareaje, horarios u otros documentos que hubiesen podido determinar fehacientemente la causa que provocó la ausencia del actor en el trabajo. D écim o Sexto. Este Tribunal Supremo, por canto, ha verificado que en primera instancia se ha emitido sentencia de fondo en ciara contravención a los derechos invocados por el actor en su escrito de demanda, lo cual en su momento no ha sido materia de pronunciamiento por la Sala de mérito, pese a las serias contradicciones del juez quien por un lado ha precisado en su sentencia que esca causa es controvertida; sin embargo, no ordenó de oficio se actúen las pruebas necesarias a fin de resolver con claridad y eficacia, a través de una sentencia debidamente motivada, y no aparente D écim o O ctavo. En mérito a las consideraciones que preceden, este Tribunal Supremo concluye que los jueces de mérito no han determinado debidamente en sede de instancia la existencia o no de un despido fraudulento, sobre la base de material probatorio adecuado y suficiente; y, además la sentencia de primera instancia ha ordenado indebidamente el pago de remuneraciones devengadas sin la debida fundamentación jurídica, resultando manifiesta la vulneración de los derechos fundamentales y procesales invocados en el recurso de casación, así como de la normativa convencional citada en esta Ejecutoria Suprema, en evidente transgresión del artículo 139, incisos 3 y 5 de la Carta Fundamental del Estado, debiendo declararse fundado el recurso de casación propuesto. (Casación N.° 826-2012- La Libertad, de 06-08-2012, íf. jj. 13, 15, 16 y 18. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 01-10-2012, p. 37451]. Texto completo; ). § 2 7 5 9 - C uando el ju e z no efectúa u n a valo ració n c o n ju n ta y razonada de los m edios p ro batorios actuados en el proceso se afecta e l p rin c ip io d e l debido proceso, p o r no guardar reciprocidad y arm o n ía entre lo actuado y el fa llo del juzgad or. S ép tim o. [....] [En] caso que el

juzgador considere que no es suficiente su mérito, debió sustentar su decisión con argumentos jurídicos y fácticos válidos que permitan respaldar su conclusión, presupuesto que no se cumple en el caso de autos; que no obstante lo anteriormente señalado, si los documentos presentados por las partes no han sido suficientes para acreditar la relación laboral alegada por el demandante, se debió tener en cuenta lo prescrito por el artículo 28° de la Ley Procesal del Trabajo [A-LPT], que faculta al juez a poder actuar pruebas de oficio que le permitan producir certeza y convicción de la decidido. O ctavo. [E]n efecto, no basca que el A quem señale en forma genérica y abscracta que (a su criterio) no existen elementos de prueba suficientes que acredite fehacientemente la existencia del vínculo laboral que la demandante alega sino que resultaba necesario que tal afirmación sea consecuencia de una deducción razonable de los hechos del caso, de las pruebas aporcadas, especialmente las que a criterio de la demandante demuestran el vínculo de trabajo (acta de inspección) para extraer la valoración jurídica de ellas en la resolución de la controversia. [...] D écim o . [Lo] anterior advierte que en la sentencia recurrida no se ha efectuado una valoración conjunta y razonada de los medios de prueba actuados y aportados al proceso, razón por la cual la fundamentación y motivación de la decisión adoptada respecto a la naturaleza de la relación habida entre las partes afecta al principio y derecho constitucional del debido proceso, que también exige que la sentencia respectiva guarde reciprocidad y armonía con lo actuado en el proceso, de tal suerte que el fallo del Juzgador no se convierta en un acto de arbitrariedad (Casación N.° 2009-2006-Ucayali, de 02-08-2007, ff. jj. 7, 8 y 10. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 01-09-2008, p. 22538]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA PE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2 7 6 0 . Las pruebas de oficio no subsanan deficiencias probatorias im putables a las partes y solo en e l caso que existan zonas grises se hace necesario la actuación de pruebas adicionales.

Sexto. [...] [Las] pruebas de oficio a que se refiere el artículo 28 de la ley procesal del trabajo [A-LPT] n o m o s & th e s is

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no pueden subsanar deficiencias probatorias imputables a las partes, debido a que las mismas se utilizan cuando el juzgador al analizar codo el material probatorio existente en los actuados aprecia que exiscen aspectos oscuros o zonas grises que hacen necesaria la actuación de pruebas adicionales sin que ello implique reemplazar a las partes en sus obligaciones probatorias o aliviar a las mismas del peso que implica el í'o m isp ro b a n d i'. (lixp. N.° 2584-2003-BE(S), del 24-10-2003, f. j. 6. Sala Laboral. Corre Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

Artículo 23: Carga de la prueba 23.1 La carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos, sujetos a las siguientes reglas especiales de distribución de la carga probatoria, sin perjuicio de que por ley se dispongan otras adicionales. 23.2 Acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia de vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario. 23.3 Cuando corresponda, si el demandante invoca la calidad de trabajador o ex trabajador, tiene la carga de la prueba de: a) La existencia de la fuente normativa de los derechos alegados de origen distinto al constitucional o legal. b) El motivo de nulidad invocado y el acto de hostilidad padecido. c) La existencia del daño alegado. 23.4 De modo paralelo, cuando corresponda, incumbe al demandado que sea señalado como empleador la carga de la prueba de: a) El pago, el cumplimiento de las normas legales, el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, su extinción o inexigibilidad. b) La existencia de un motivo razonable distinto al hecho lesivo alegado. c) El estado del vínculo laboral y la causa del despido. 23.5 En aquellos casos en que de la demanda y de la prueba actuada aparezcan indicios que permitan presumir la existencia del hecho lesivo alegado, el juez debe darlo por cierto, salvo que el demandado haya aportado elementos suficientes para demostrar que existe justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Los indicios pueden ser, entre otros, las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes.

PRIMER PLENO TURISDICIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL

§ 2761. Carga de la prueba en casos de indemnización por danos y perjuicios derivados de enfermedades profesionales, c. Sobre la necesida d de que el dem andante acredite los elem entos d e la responsabilidad civil, fallo : “Que el trabajador debe cumplir con probar la existencia de la enfermedad profesional, y el empleador, el cumplimiento de sus obligaciones legales, laborales y convencionales”. (I Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral 2012, realizado en Lima, los días 04 y 14 -05-2012. Tema N.° 2: Indemnización por daños y perjuicios derivados de enfermedades profesionales. Texto completo: ). PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2762. Para probar la subordinación, no basta la entrega de información periódica al empleador y recibir recomendaciones de este para el desempeño de las labores. N oveno. [No] basta que el A quem señale en forma genérica y abstracta que existen elementos de subordinación y t

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dependencia del [trabajador] demandante al entregar información periódica al empleador, así como el recibir recomendaciones por parte de este, sino que resultaba necesario que en ral afirmación se establezca el grado de subordinación y dependencia bajo el cual el accionante desarrolló sus labores, como consecuencia de una deducción razonable de los hechos del caso y la valoración jurídica de ellas, cuanto más si al tener la calidad de órgano de revisión de lo decidido por el A quo y discrepar del sentido de su decisión, debía relevar el error en que aquel incurrió al ponderar los elementos de prueba y sus sucedáneos cuyo mérito lo llevaron al convencimiento de la no existencia del vínculo de naturaleza laboral entre las parces, en tanto que en ambos casos el esclarecimiento y dilucidación de este extremo de la controversia no parre de una diferente interpretación o aplicación de una norma jurídica entre dichos órganos sino exclusivamente de la distinta apreciación de la pruebas. (Casación N.° 784-2006-Callao, de 21-09-2006, f. j. 9, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). PRECEDENTES VINCULANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2763. La inversión de carga de la prueba. 28. [...] b. El Tribunal Constitucional establece que: cu los procesos de amparo cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley N.° 26790, los emplazados tienen la carga de presentar los exámenes médicos referidos (de control anual y de retiro), para poder demostrar que la denegación de otorgamiento no es una decisión manifiestamente arbitraria e injustificada. Es más, en aquellos procesos de amparo en los que el demandante sea un ex trabajador, los emplazados deberán presentar el examen médico de retiro, pues si no lo hacen se presumirá que el demandante a la fecha de su cese se encontraba enfermo y bajo la cobertura de invalidez de la emplazada. Asimismo, en los procesos de amparo las emplazadas deberán adjunrar los contratos de SCTR [Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo] para determinar la vigencia de la póliza y la cobertura de invalidez durante la relación laboral del demandante. (Exp. N.° 10087-2005-AA/TC [Caso Alipío ta n d a Herrera], del 18-12-2007 [Web: 31-12-2007 / EPr 19-01­ 2008], f. j. 28, que constituyen, entre otros [ff. jj. 20 al 29] precedente vinculante. Texto completo: ). § 2764. La inversión de la carga de la prueba para el otorgamiento de pensión por invalidez. 27. [...] El Tribunal Constitucional establece que: en los procesos de amparo cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley N.° 26790, los emplazados tienen la carga de presentar los exámenes médicos referidos (de control anual y de retiro), para poder demostrar que la denegación de otorgamiento no es una decisión manifiestamente arbitraria e injustificada. Es más, en aquellos procesos de amparo en los que el demandante sea un extrabajador, los emplazados deberán presentar el examen médico de retiro, pues si no lo hacen se presumirá que el demandante a la fecha de su cese se encontraba enfermo y bajo la cobertura de invalidez de la emplazada. Asimismo, en los procesos de amparo las emplazadas deberán adjuntar los contratos de SCTR para determinar la vigencia de la póliza y la cobertura de invalidez durante la relación laboral del demandante. (Exp. N.° 6612-2005-PA/TC [Caso O nofre Vilcarima Palomino], del 18-12-2007 [Web: 31-12-2007 / EP: 19­ 01-2008], f. j. 27, que constituye, entre otros [ff- jj. 19 al 28] precedente vinculante. Texto completo: ). PLENOS JURISDICIONALES

§ 2765. La actuación de la prueba: la forma de presentar la prueba del pago de beneficios sociales en el proceso laboral oral, regido por la Ley N.° 29497. ¿Debe la p a rte dem andada a l contestar la dem anda presentar la p ru eb a d ocu m enta l d e contenido econ óm ico o sobre registros diversos vinculados a pretensiones sobre p a go d e beneficios sociales sólo en fiorma física o d eb e presentarse en fo rm a to d igita l o sim ilar y debidam ente sistematizaría? El pleno acordó por m a y o r í a : “Ea prueba documental de contenido económico o sobre registros diversos vinculados a pretensiones sobre pago de beneficios sociales, sea como prueba 1ofrecida por la propia parte o en relación a la exhibid onal ofrecida por la contraparte, se presenta por la parte demandada al contestar la demanda en formato digital y debidamente sistematizada y organizada en carpetas (formatos PDF y/o Excel)”. (Pleno Jurisdiccional n o m o s & th e s is

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Nacional Laboral y Procesal Laboral 2016, realizado en Arequipa, el 17-09-2016. Tema N.° 3. Texto completo: ). § 2766. Carga probatoria del te r tiu m com p a ra -tu m is para homologación de remuneraciones. ¿A quién te corresponde p recisa r a l trabajador com parativo para efectos d e hom ologación de rem uneraciones? El pleno acordó por m a y o r í a : "El revisor de planillas a requerimiento del Juzgador, es quien debe determinar al trabajador comparativo, pues lo relevante en el proceso judicial es resolver la controversia”. (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Laboral 2014, realizado por la Corte Superior de Justicia de Piura, el día 26-03-2014. Tema N.° 3- Texto completo: ). § 2767. La prueba en los procesos por daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional y accidente de trabajo. ¿Respecto a la carga d e la p ru eb a en los procesos p o r daños y perju icios derivados de en ferm ed a d p rofesion a l y a ccid en te de trabajo p o r incum plim iento d e obligaciones laborales d e l em pleador; es aplicable la norm a tivid a d civ il o la norm a tivid a d laboral? El Pleno acordó por u n a n i m i d a d : “Conforme al artículo 27 inciso 2 o de la Ley Procesal de Trabajo, corresponde al empleador demandado la carga de la prueba; respecto al incumplimiento de sus obligaciones legales y convencionales”. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral 2011, realizado en Pasco, el día 21-12-2011. Tema N.° 3: Carga de prueba. Texto completo: ). § 2768. Las pruebas indirectas: su valoración e importancia en el proceso laboral, en lo atinente, específicamente, a la probanza de trabajo en jornada extraordinaria. El Pleno acordó por u n a n i m i d a d : “Si es plenamente posible llegar a acreditar la prestación de labores en sobtetiempos sobre la base de los medios de prueba indirectos.”. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral 2009, realizado en La Libertad. Tema N.° 5. Texto completo: ). § 2769. Si el juez presume la existencia de fraude o colisión en los procesos ejecutivos de acta de conciliación puede solicitar prueba de oficio con la finalidad de dilucidar los hechos materia de controversia y también el emplazamiento de las personas que puedan resultar perjudicadas con la ejecución. El pleno acordó por m a y o r í a : El juez en caso que presuma fraude o colusión en los procesos ejecutivos de ejecución de acta de conciliación celebradas ante la autoridad administrativa de trabajo, ral es el caso de contener sumas irrazonables, debe disponer la actuación de prueba de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el arrículo 28 de la ley procesal del trabajo [A.LPT], para verificar la relación causal (relación laboral); y/u ordenar el emplazamiento de las personas que pueden resultar perjudicadas con la ejecución, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 del código procesal civil, aplicable supletoriamente al proceso laboral. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral 2006, realizado en Arequipa. Tema N.° 6: La prueba de oficio en los procesos ejecutivos, por actas de conciliación administrativa. Texto completo: ). § 2770. Nulidad de despido. El juez es el que debe calificar los medios probatorios para determinar objetivamente los motivos del despido. El pleno acordó p o r u n a n i m i d a d : “En los procesos en que se ventile la nulidad del despido, si bien el Juez no puede utilizar las presunciones, deberá apreciar, evaluar y determinar el mérito de los indicios que se aporten con los medios probatorios, para poder determinar objetivamente la causa real que motivo el despido”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 1997, realizado en Lima, el día 30-05-1997. Tema N.° 7: Nulidad de despido. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA, CORTE SUPERIOR Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2 7 7 1 . La carga de laprueba en el proceso de amparo (ínc. 2 3 .1 ).2 . [...] [Este] Colegiado considera legítima la pretensión demandada, habida cuenta que a) aunque en los procesos ordinarios es una regla común que la carga de la prueba recaiga en quien afirma hechos o en quien los contradice mediante otros distintos, dicha máxima resulta particularmente distinta en materia de procesos constitucionales orientados a la tutela de derechos fundamentales, pues en tales circunstancias, presumida la afectación de un derecho constitucional, la carga de la prueba necesariamente se encuentra condicionada al principio de prevalencia de la arte quejosa. Conforme a este principio, la carga de probar necesariamente recae en la parte emplazada para que proceda a negar o desvirtuar las afirmaciones efectuadas por la parte ♦ SUMMA LABORAL

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demandance [...]. (Exp. N.° 1144-2001-AA/TC [Caso U niversidad Inca Garcilaso D e La Vega], de 11-09-2002 [Web: 20-01-2003 / EP: 20-01-2003], f. ]■ 2. Tribunal Constitucional. Texco completo: ). § 2772. Ante la presunción de laboralidad el jnez debe realizar un doble análisis; primero, le corresponde examinar los medios probatorios que puedan enervar la presunción y segundo de haberse destruido la presunción, analizar la causa conforme a la carga de la prueba ordinaria, (inc. 23.2). Q u in to. La presunción de laboralidad debe ser entendida en el sentido de que, declarada la presunción, el órgano jurisdiccional no debe de abstenerse en la práctica de analizar los medios probatorios accuados en el proceso, ello con la finalidad de no soslayar el principio de adquisición procesal, examinando los medios probatorios destinados a destruir la presunción de laboralidad. Tratándose de una presunción relativa, se hace necesario por parte del juzgador un doble análisis: a) Por un lado al haberse invertido la carga de la prueba, le corresponde examinar los medios probatorios que puedan enervar la presunción y b) En caso de haberse descruido la presunción, analizar la causa conforme a la carga de la prueba ordinaria. (Casación N.° 608-2017-Lima, de 03-10-2017, f. j. 5. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 02-01-2018, p. 102254]. Texto completo: ). § 2773. La presunción de laboralidad, no libera al demandante de presentar pruebas para acreditar su relación laboral (art. 23.2). Sexto. [Si] bien el numeral 23.2 del artículo 23° de la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, señala que si la parte demandante acredita la existencia de una prestación personal de servicios: en consecuencia, el juzgador debe presumir la concurrencia de los otros elementos (remuneración y subordinación) para la configuración de una relación laboral; cierto es, que dicha facilitación probatoria no implica una ausencia de probanza de parce del trabajador demandante, que por lo menos debe aportar indicios racionales de carácter laboral de la relación que invoca. En ese sentido y ateniendo a la nueva estructura del proceso judicial laboral prevista en la Nueva Ley Procesal del Trabajo, es necesario que los jueces actúen adecuadamente en la aplicación de la presunción de laboralidad, exigiendo verdaderos indicios a los trabajadores que la invoquen, pues no se trata de eximir de toda prueba a] demandante sino solamente de facilitarle dicha actividad. (Casación N.° 608-2017Lima, de 03-10-2017, f. j. 6. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 02-01-2018, p. 102254], Texto completo: ). $ 2774. Principio de presunción de laboralidad. Para determinar que una relación jurídica tiene naturaleza laboral, no basta con que el trabajador acredite la prestación personal del servicio, sino además el juez debe verificar la concurrencia de los otros elementos esenciales (remuneración y subordinación) (inc. 23.2). S étim o. [Si] bien el artículo 23.2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo N.° 29497, señala que, si la parte demandante acredita la existencia de una prestación personal de seivicios, consecuentemente, el juzgador debe presumir la concurrencia de los otros elementos (remuneración y subordinación) para la configuración de una relación laboral, salvo prueba en contrario; cierto es, que dicha facilitación probatoria no implica una ausencia de probanza de parte del trabajador demandante, toda vez que por lo menos debe aportar indicios racionales del carácter laboral de la relación bajo discusión. En ese sentido y, atendiendo a la nueva estructura del proceso judicial laboral prevista en la Nueva Ley Procesal del Trabajo, es necesario que los jueces actúen sesudamente en la aplicación de la presunción de laboralidad, exigiendo verdaderos indicios a los trabajadores que la invoquen, pues no se trata de eximir de coda prueba al demandance sino solamente de facilitarle dicha actividad. [...] D écim o . [Clonsiderando que en esce caso en particular existen indicios de la actividad autónoma y/o independiente desarrollada por el trabajador que alteran la aplicación del principio de presunción de laboralidad, es necesario dilucidar los puntos detallados precedentemente, así como verificar la presencia de ios elementos del contrato de trabajo, como son: la prestación personal, la remuneración y la subordinación [...]. (Casación N.° 14440-2013-Lima, de 19-09-2014, ff. jj. 7 y 10. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanence de la Coree Suprema [EP, 30-12-2014, Sentencias en Casación N.° 699, p. 59222]. Texto completo: ). § 2775. El que invoca laboralidad debe acreditar la existencia de prestación de servicios, no la concurrencia de elementos de contrato de trabajo (inc. 23.2). N oven o. [...] La presunción de n o m o s & tliesis

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laboralidad debe ser entendida en el sentido de que declarada la presunción, el órgano jurisdiccional no debe de abstenerse en la práctica de analizar los medios probatorios actuados en el proceso, ello con la finalidad de no soslayar el principio de adquisición procesal, examinando ios medios probatorios destinados a destruir la presunción de laboralidad. Dicho en otros términos, tratándose de una presunción relativa, se hace necesario por parte del juzgador un doble análisis: a) Por un lado habiéndose invertido la carga de la prueba, le corresponde examinar los medios probatorios que puedan enervar la presunción y b) En caso de haberse destruido la presunción, analizar la causa conforme a la carga de la prueba ordinaria. D écim o . El artículo 23.2° de la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, establece la presunción de laboralidad, la misma que no supone dispensar al demandante que alega el vínculo laboral de toda carga probatoria. En efecto, al sujeto que invoca laboralidad no le cabe el deber de acreditar la concurrencia de los elementos de contrato de trabajo, sino la existencia de la prestación de servicios; empero esta presunción es iuris tanrum, es decir que puede ser enervada en base a pruebas o indicios de que tal prestación de servicios no existió o que éstas fueron ejecutadas sin el elemento de la subordinación. Sobre el principio de presunción de laboralidad el laboralisca Wiifredo Sanguinetti señala: “... el hecho de que lo que se encuentre en discusión aquí sea la atribución ai demandante de tutela de la condición de trabajador, determina que la presunción no pueda operar sino a partir de la aportación por el mismo de al menos un principio de prueba, que proporcione al menos indicios racionales del carácter laboral de la relación. Este principio de prueba ha estado constituido, desde la creación de la institución, por la demostración de la prestación del trabajo o los servicios en provecho del sujeto al que se pretende atribuir la condición de empleador”. (Casación N.° 13567-2014-Arequipa, de 18-05-2016, flf. jj. 9 y 10. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema. Texto completo: ). § 2776. Para determinar la desnaturalización de un contrato civil no es suficiente acreditar la prestación de servicios (inc. 2 3 .2 ). Sexto. Con relación a la causal de infracción normativa del numeral 23.2) del artículo 23° de la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, corresponde citar textualmente lo preceptuado por dicha norma, la que establece: “Acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia de vinculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario”. Para el análisis del pronunciamiento del Colegiado Superior, en cuanto a la acreditación de la relación laboral, conviene mencionar que la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, introduce la “presunción da laboralidad”. En efecto, esta presunción llamada también “presunción laboral” o “presunción de existencia del contrato de trabajo” no es una herramienca procesal recientemente creada, pues data de tiempo atrás y está presente en otros ordenamientos extranjeros. Según refiere Wiifredo Sanguineti Raymond, citando a Rodríguez - Pinero Royo y Mario De la Cueva, “el origen de este peculiar instrumento se encuentra en el Derecho del Trabajo español histórico [...] muchos de los autores nacionales han coincidido en afirmar - posición que ciertamente resulta válida - que la introducción de esta presunción de laboralidad es una clara manifestación del principio protector que informa al Derecho del Trabajo y que incidiendo en el proceso laboral, permite la intervención estatal para equiparar a los desiguales, en este caso, al trabajador con el empleador [...]. D écim o . [No] sería posible establecer un vínculo laboral por todo el periodo por el solo hecho de haberse acreditado la prestación de seivicios, pues no nos encontramos ante una presunción iuris et iure, por el contrario el numeral 23.2) del articulo 23“ de la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, establece una presunción iuris tantum , esto es que admite prueba en contrario que abraca en el presente caso desde el siete de octubre de dos mil tres al treinta de abril de dos mil diez, es claro que existen medios de prueba que acreditan que la prestación de servicios no fue subordinada por el contrario escá probado que la demandante ejercía asesoría contable de manera autónoma e independiente tal como ha sido expuesto en el sétimo considerando de la presente resolución. Así, al no haberse probado el vínculo laboral entre las partes por el periodo siete de octubre de dos mil tres al treinta de abril de dos mil diez, por tanto, no le corresponde a la demandante el reconocimiento de los beneficios sociales por dicho periodo. En tal contexto, la causal denunciada de infracción normativa del numeral 23.2) del artículo 23° de la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, por la cual se declaró procedence el recurso, debe ser estimada, al haberse determinado que está acreditado que la actora en el periodo siete de octubre de dos mil tres al treinta de abril de dos mil diez prestó servicios de manera autónoma e independiente. (Casación

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N.° 2399-2014-Lima, de 26-11-2015, ff. jj. 6 y 10. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 30-03-2016; p. 75153]. Texto completo: ), § 2777. Le corresponde probar al trabajador la existencia de la relación laboral (art. 23.2). T ercero. [En] este caso concreto la carga de la prueba le corresponde al trabajador probar la existencia del vínculo laboral tal como lo indica el artículo 27 de la norma acocada [A-LPT]. C uarto. [El] demandante al responder la sétima pregunta del pliego interrogatorio presentado por su contraparte, acepta que en ciertas oportunidades realizaba sus trabajos propios en el taller del demandado; igualmente al responder a la octava pregunta acepca que compraba maderas al demandado para realizar sus trabajos, todo lo que indica que era un carpintero independiente; más aún al responder a la tercera pregunta sobre quién le controlaba su horario de ingreso y salida, señaló que no había nadie que controlaba su ingreso y salida, lo que corrobora su condición excra laboral, al no estar sujeto a control de nadie y por consiguiente no debía subordinación a ningún empleador. (Exp. N.° 012-2002-B.E. (S), de 01-04-2002, ff. jj. 3-4. Corte Superior de Justicia. Texto completo: ). § 2778. En aplicación del principio de primacía de la realidad, se debe señalar que aun cuando las partes celebraron un contrato civil, en el terreno de los hechos existió una relación laboral entre las partes, motivo por el cual los contratos de locación de servicios suscritos entre ambas partes se han desnaturalizados, debiéndose reconocer la real naturaleza como contratos de trabajo a plazo indeterminado (inc. 23.2). Véase la jurisprudencia del artículo 4o de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 442], (Casación N.° 18623-2015-Huánuco, de 17-05-2017, f. j. 8. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 01-08-2017, Sentencias en Casación N.° 733, p. 96445]. Texto completo: ). § 2779. El trabajador tiene la carga, de la prueba en la nulidad del despido (art. 23.3, literal b). Q u in to. [Bajo] esos términos es el trabajador quien tiene la carga de la prueba de la nulidad del despido, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 27° de la Ley Procesal del Trabajo [A-LPT], la misma que debe acreditar dos hechos: a) que el autor de la queja, reclamo o demanda sea el propio trabajador despedido y, b) que el despido tenga nexo de causalidad con el reclamo, tanto en el tiempo como en las circunstancias. (Casación N.° 2l4l-97-P iura, de 02-07-1999, f. j. 5. Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Texto completo: ). § 2780. En el caso de despido fraudulento, cuando el demandante no pueda acreditar la existencia de fraude o cuando haya duda sobre los hechos, corresponde interponer la demanda en la vía ordinaria (inc. 23.3, literal b). D écim o . [...] [La] resolución de vista materia de cuestionamiento en este proceso ha vulnerado el derecho a la tutela procesal efectiva de la actora al impedirle el acceso al órgano jurisdiccional, pues ha declarado improcedente su demanda por despido fraudulento argumentando que dicha pretensión no era pasible de ser conocida en un proceso laboral ordinario sino en uno de amparo pese a que el fundamento 8 de la semencia del 28 de noviembre del 2005 expedida por el Tribunal Constitucional en el referido Expediente N.° 0206-2005-PA/TC [§ 893], con carácter vinculante, ha precisado en cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, sólo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que exisció fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos, supuesto que precisamente invocó la demandante en el presente proceso, por cuya razón la judicatura laboral debió determinar si le asiste o no el derecho que se reclama. (Casación N.° 1948-2011-Del Santa, de 20-04­ 2012, f. j. 10. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema [EP, 28-02­ 2014, Sentencias en Casación N.° 689, p. 48564], Texto completo: ). § 2781. No basta con presentar indicios de despido nido cuando se acredita la existencia de faltas graves (inc. 23.3, literal b). Q u in to. [La] Ley Laboral ha definido como falta grave a la injuria sin distinción o condicionamiento adicional, siendo menester aceptar entonces que, en ella, es suficiente únicamente que la injuria se encuentre presente, con prescindencia de su gravedad como cal, para que se configure la causal de despido, pues su sola aparición implica la existencia de la falta. Sexto. [Relativo] a lo ausencia en el caso de imputación falsa de hechos delictuosos por parte del demandante n o m o s & t h e s is

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[trabajador] del mismo modo, debe aceptarse que, para que se presente la injuria, no es necesario que las manifestaciones incurran en dicha conducta, que estaría más bien relacionada con el concepto del delito de calumnia y cuyo tratamiento corresponde al artículo 131 del Código Penal. [...]. Afoveno. [...] [Esta] sala coincide con la parte demandada en que las expresiones contenidas en el comunicado emitido por el demandante en su calidad de dirigente sindical, tuvieron como finalidad poner en cuestión la legitimidad y moralidad de las actuaciones de su empleador, así como dañar su imagen frente a la opinión pública, configurándose la falta grave que se ha analizado en los considerandos precedentes, y por Canto privando de fundamento a la demanda, {Casación N.° 1938-98-Lima, de 11-05-1999, ff. jj. 5, 6 y 9. Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Corte Suprema [EP, 24-03­ 2001, p. 48 63 ].Texto completo: ). § 2782. Le corresponde al perjudicado la carga de la prueba, en una demanda de danos y perjuicios (art. 23.3, literal c). C uarto. [El] Artículo 1330 del Código Civil establece que la prueba de los daños y perjuicios y de su cuantía corresponden al perjudicado por la inejecución de la obligación, siendo que en el presente caso, si bien durante el transcurso del proceso se ha demostrado con los documentos [...], la existencia de la empresa [...], también es cierto que no se ha demostrado que las actividades de dicha empresa hayan causado un perjuicio concreto a la demandante, razón por la cual la demanda deviene en infundada. (Exp. N.° 642-2002-IDP-(A y S), de 05-07-2002, f. j. 4. Tercera Sala Laboral de la Corte Superior. Texto completo: ). $ 2783. La carga probatoria del trabajo en sobretiempo corresponde al trabajador por su naturaleza extraordinaria (inc. 23.3). S étim o. [...] [Qonforme al artículo 27° de la Ley Procesal del Trabajo, corresponde a las partes probar sus afirmaciones, y tratándose del trabajo en sobretiempo, en principio, dicha carga procesal corresponde al trabajador, dada la naturaleza extraordinaria de dicha prestación. En la presente causa, el A quem ha estimado que la accionante ha probado la existencia tácita de horas extras. (Casación N.° 1729-2000-Lima, del 17-01-2001, £ j. 7. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Texto completo: ).

§ 2785. Corresponde al empleador la carga de la prueba en cuanto al otorgamiento del beneficio de vacaciones truncas y no gozadas, así como de gratificaciones (inc. 23.4, literal a). S egu n d o. [El] ♦ SUMMA LABORAL

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§ 2784. La carga de la prueba corresponde al empleador y no puede eximirse de dicha responsabilidad ni por el transcurso del tiempo (art. 23.4, literal a). Q uinto. [La] emplazada sostiene, que de conformidad con el artículo 5° de la Ley N.° 25988 únicamente tiene obligación de mantener documentos que no excedan de 5 años de antigüedad, por lo que considera no se les podía exigir la presentación de la hoja individual de incrementos e intereses, ya que su fecha de expedición supera dicho período. Sexto. [La] norma denunciada constituye una de carácter tributario con aplicación en el ámbito laboral, establece que las Empresas, cualquiera sea su forma de constitución, solamente estarán obligadas a conservar los libros, correspondencia y otros documentos relacionados con el desarrollo de su actividad empresarial, por un período que no excederá de cinco años contados a partir de la ocurrencia del hecho o la emisión del documento, inclusive en lo relativo a materia laboral, luego de transcurrido dicho período, corresponde a la parte que alega un derecho, su probanza. S étim o. [C]orresponde determinar si el artículo 5 antes referido es aplicable al caso de autos, para lo cual debe tenerse en cuenta el contenido del inciso segundo del artículo 27° de la Ley N.° 26636 [A-LPT], que establece que corresponde al empleador demandado probar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en las normas legales, los convenios colectivos, la costumbre, el reglamento interno y el contrato individual de trabajo, lo que determina la existencia de un conflicto de normas, ya que la norma denunciada limita la probanza del empleador en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones laborales, mientras que la antes referida no lo hace. O cta vo. [...] [En] el Derecho del Trabajo se protege al servidor, por ser la parte más débil en la relación laboral y en principio le resulta más complicado obtener las pruebas referidas ai cumplimiento o no de las obligaciones laborales de su empleador, siendo por ello que la carga de la prueba en estos supuestos recae en este último, no pudiendo ser eximido de cal responsabilidad ni por el transcurrir del tiempo, máxime si el derecho laboral ha previsto la figura de la prescripción extintiva de la acción a fin de evitar que los trabajadores hagan un uso abusivo del derecho. (Casación N.° 1034-2001-Ancash, de 15-10-2001, ff. jj. 5-8. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Texto completo: ).

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recurrente argumenta la interpretación errónea del numeral 2 del artículo 27° de la Ley N.° 26636 (Ley derogada por la primera disposición derogatoria de la Ley N.° 29497), respecto a la carga de la prueba dencro del proceso laboral señalando que la Sala en cuanto al otorgamiento del beneficio de vacaciones truncas y no gozadas así como de gratificaciones, ha establecido que el actor no ha acreditado haber dejado de percibir dichos beneficios, interpretando erróneamente la citada norma, que impone dicha obligación al empleador. T ercero. [El] numeral 2 del artículo 27 anotado establece que corresponde al empleador demandado probar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en las normas legales, los convenios colectivos, la costumbre, el reglamento interno y el contrato individual de trabajo, lo que implica un reconocimiento del legislador respecto a la insuficiencia probatoria del trabajador, lo cual se busca superar mediante la inversión de la carga de la prueba. C uarto. [En] tal sentido, cuando la Sala de mérito declara que el actor no ha acreditado haber dejado de percibir dichos beneficios, lo hace incurriendo en una interpretación errónea de lo expresamente establecido en el numeral 2 del artículo 27° de la Ley N.° 26636 transgrediendo su sentido. Q u in to. [En] consecuencia, al no haberse acreditado mediante el libro de planillas el pago de los mencionados conceptos, y no haberlo probado el demandado, por ser su obligación, conforme emerge de la correcta interpretación de la norma, corresponde ampararlos conceptos demandados. (Casación N.° 113-98-Loreto, de 27-01-2000, ff. jj. 2-5. Sala Transitorio de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema [EP, 22-05-2001], Texto completo: ). § 2786. La carga de la prueba del otorgamiento del descanso vacacional la tiene el empleador (art. 23.4, literal a). El artículo 10° del Decreto Legislativo N.° 713 establece que todo trabajador tiene derecho a 30 días calendario de descanso por cada año completo de servicios; que en caso de no disfrutar de dicho descanso dentro del año siguiente a aquél en que adquieren el derecho percibirán los conceptos precisados en el artículo 23 de la aludida norma legal; que en autos la demandada no ha acreditado hacer abonado las vacaciones de los períodos 1989-1990 y 1992-1993 pese a tener la obligación legal de hacerlo, por lo que a la actora le corresponde dos remuneraciones de (...) por cada uno de dichos períodos, una por el descanso vacacional adquirido y no gozado, y una de indemnización por no haber disfrutado del descanso, lo que hace un total de (...). (Exp. N .ü 5832-97-BS-S, de 31-10-1997. Cuarta Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima. Referencia: C TSy vacaciones, p. 45). § 2787. Si bien el empleador tiene como carga de la prueba el cumplimiento de normas legales y obligaciones contractuales, previamente debe acreditar si le corresponde dicho derecho al trabajador. De esa forma ni está la firma del trabajador, no se presume la labor efectiva de este durante el descanso vacacional (inc. 23.4, literal a). Sexto. [Se] advierte que la materia controvertida se subsume a determinar si el actor ha disfrutado de sus descansos vacacionales en forma extemporánea, es decir, luego de haber adquirido su derecho en el período correspondiente, para efectos de que se le abone al actor el pago de una indemnización vacacional, de conformidad con las instrumentales que corren en autos. Bajo esa premisa, es evidente que no está en discusión el cumplimiento de la obligación de la demandada respecto ai pago de las vacaciones, pues se crata de establecer el hecho de si ha disfrutado de manera extemporánea o no las vacaciones; para lo cual, se requiere que primero se acredite, si prestó labores de manera efectiva durante el período de vacaciones, pues a partir de ahí, se podía generar la obligación de la demandada respecto al pago de una indemnización vacacional. Siendo así, no resulta acorde a ley, lo resuelto por el Colegiado de mérito, toda vez que se le otorga al demandante el concepto de indemnización vacacional, con el argumento de no estar debidamente suscritas cinco boletas de pago, en los cuales constan la programación y pago de vacaciones de algunos períodos, obligación que le correspondía a la parte demandada; situación de hecho que evidencia una aplicación indebida del inciso 4) del artículo 23° de la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, pues no está en discusión el pago de las vacaciones. Además, que la ausencia de la firma del actor en las boletas de pago, no presume la labor efectiva del trabajador durante el descanso vacacional, a fin de que se genere, de ser el caso, la obligación de la demandada sobre el pago de la indemnización vacacional. En ese contexto, resulta de aplicación en el caso de aucos, lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 23 de la norma citada, pues le correspondía al trabajador presentar los medios probatorios suficientes, que permitan inferir que ha realizado labor efectiva, durante el período de vacaciones, que constan en las boletas de pago, y que ha disfrutado de dicho derecho de manera extemporánea [,..]. (Casación N.° n o m o s & th e s is

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06125-2016-Lima, de 06-04-2017, £ j. 6. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 30-06-2016, Sentencias en Casación N.° 730, p. 94413]- Texco completo: ). § 2788. Si el empleador no prueba la causa justa de despido, se considerará como prueba suficiente los indicios aportados por el trabajador (inc. 23.4, literal c). Q uinto. [El] Artículo 27 inciso 3} de la Ley Procesal del Trabajo [A-LPT], ha establecido que corresponde al trabajador probar la existencia de la nulidad del despido cuando la invoque, sin embargo, esta disposición ha sido interpretada por la jurisprudencia en el sentido que recae sobre el trabajador la carga de aportar indicios razonables que demuestren que su despido se encuentra afectado por alguna causal de nulidad, ya que no es posible aportar una prueba evidente o directa, debido a que la parte patronal generalmente en estos casos oculta los verdaderos móviles de su decisión resolutoria, los que no se manifiestan al exterior, por lo que difícilmente podrían ser probados por el trabajador. [...] S étim o. [Si] el empleador no ha desvirtuado los indicios aportados por el trabajador, por lo que resulta creíble que el móvil del despido haya sido la represalia por haber participado en un reclamo ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, configurándose la causal de nulidad de despido prevista en el inciso c) del artículo 29° del Decreto Legislativo N.° 728 -Ley de Productividad y Competitividad Laboral- aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR. (Exp. N ° 591-2002-N.D. (A y S), de 04-07-2002, ff. jj. 5 y 7. Tercera Sala Laboral de la Corre Superior. Texto completo: ).

§ 2790. El empleador debe acreditar que no le alcanza el fuero sindical al trabajador (inc. 23.4, literal c). Q uinto. [Al] haber demostrado el trabajador que desempeñó el cargo sindical que se alude, en fecha inmediata anterior al despido, cumplió con probar el hecho constitutivo de su derecho a solicitar la nulidad del mismo, en la forma exigida por el artículo 52 del Reglamento aprobado por Decreto Supremo N.° 001-96-TR, corriendo a cargo del empleador la prueba de exclusión que ahora intenta utilizar como argumento de la casación, ya que es este quien debía acreditar que no le alcanzaba el fuero sindical al demandante. (Casación. N.° 1946-97-Cono Norte, de 23-04-1999, £ j. 5- Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. [EP, 31-12-1999, p. 4451]. Texto completo: ). § 2791. La inversión de la prueba en caso de despido que vulnera el derecho a la libertad sindical (inc. 23.4, literal c). 19. [C]uando se alega que un despido encubre una conducta lesiva del derecho a la libertad sindical, incumbe al empleador la carga de probar que su decisión obedece a causas reales y que no constituye un acto de discriminación por motivos sindicales. Para imponer la carga de la prueba al empleador, el demandante previamente debe aportar un indicio razonable que indique que su despido se origina a consecuencia de su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales. (Exp. N.° 03169-2006-PA/TC, de 10-10-2008 [Web: 10-12-2008 / EP: 21­ 02-2009], £ j. 19- Tribunal Constitucional. Texto completo: ). * SUMMA LABORAL

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§ 2789. Cuando se alega que un despido encubre una conducta lesiva del derecho a la libertad sindical, incumbe al empleador la carga de probar su decisión (inc. 23.4, literal c). 3. Para resolver la controversia, debe recordarse que el derecho a la libertad sindical reconocido en el artículo 28, inciso 1) de la Constitución, tiene como contenido la libertad de todo trabajador para afiliarse a un sindicato; así como para el desarrollo libre de su actividad, ya sea en el seno de la Administración Pública o de una empresa particular, en defensa y cautela de sus intereses, a cuyo fin se articulan las representaciones de los trabajadores. Igualmente, este derecho tiene como contenido e poder del trabajador para que por razones de su afiliación o actividad sindical o sufra ningún menoscabo en sus derechos fundamentales, como puede ser la diferencia de trato carente de toda justificación objetiva y razonable entre trabajadores sindicalizados y trabajadores no sindicalizados o el despido por motivos antisindicales. 4. Por ello, cuando se alega que un despido encubre una conducta lesiva del derecho a la libertad sindical, incumbe al empleador la carga de probar que su decisión obedece a causas reales y que no constituye un acto de discriminación por motivos sindicales. Pata imponer la carga de la prueba al empleador, el demandante previamente debe aportar un indicio razonable que indique que su despido se origina a consecuencia de su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales. (Exp. N.° 04708-2011-PA/TC [Caso D iom edes Emerson A ponte Bravo], de 24-01-2012, ff jj. 3 y 4. Tribunal Constitucional .Texto completo: ).

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§ 2792. Según el artículo 23.5° de la Ley N.° 29497, existen medios probatorios indirectos o indiciarlos que ayudan a probar el daño moral por despido arbitrario (inc. 23.5). [...] [El] juez de origen resolvió adoptar la posibilidad de dar por cumplida la acreditación del daño moral mediante medios probatorios indirectos o indiciados al amparo del artículo 23.5° de la Ley N.° 29497- Nueva Ley Procesal de Trabajo. En consecuencia, describió en el fundamento 2.5 (p. 92) las circunstancias en las que el trabajador fue despedido para inferir el daño moral sufrido; y a p. 93 mencionó algunos criterios relevantes para fijar el quantum indemnizatorio, como el tiempo de servicios del trabajador, el cargo en la institución, la edad, la clase y causa del despido, etc. (Exp. N.° 0155-2017-0-1501-SPLA-01. Resolución N.° 08, Huancayo, de 12-09-2017. Corte Superior de Justicia. Texto completo: ). § 2793. Los correos electrónicos no constituyen prueba suficiente para determinar la existencia de la relación laboral. El juez está en la obligación de hacer un análisis respecto al contenido y alcances de los citados correos. S étim o. [...] [Se] verifica que la juez de la causa ha declarado la desnaturalización de los contratos de locación de servicios, declarando la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado entre las partes desde el 1 de enero de 2012 al 7 de julio de 2014, sosteniendo la juzgadora que se encuentra acreditada la prestación personal de servicios del actor a favor de la demandada en razón a que: i) la demandada no ha logrado desvirtuar la presunción de laboralidad; ii) de los recibos por honorarios [y otros] documentos [...] se verifica que se contrató al actor para que realice servicios periodísticos, asesoramiento y como director de prensa, servicios que no podían ser prestados de forma autónoma, sino sujecos a las directivas de la demandada, conforme se aprecia de los correos electrónicos de [autos]. O ctavo, De lo expuesto se advierte que no obscance haber admitido y actuado los medios probatorios ofrecidos por las partes; sin embargo, los mismos no han sido debidamente analizados por la juzgadora ya que no se verifica análisis respecto a que si en la prestación de los servicios prestados por el demandante en favor de la demandada, concurrió el elemenco de la subordinación, aspecto que diferencia a un contrato de trabajo de un contrato de locación de servicios, el cual es entendido como la facultad del empleador de dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relación al trabajo para el que se les contrata (ejercicio del poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario); coda vez que la juzgadora ha basado su decisión en el contenido de los correos electrónicos emitidos por la demandada, documencos que según refiere determinarían la prestación personal de los servicios brindados por el actor y con ello la concurrencia del elemento de la subordinación en la prestación de los servicios, sin emitir mayor análisis respecto al contenido y alcances de los citados correos. [Por lo canto, se ordena que el Juez de primera instancia expida nuevo pronunciamiento, teniendo en cuenta las directivas señaladas en la presente ejecutoria]. (Casación N.° 608-2017-Lima, de 03-10-2017, ff. jj. 7 y 8. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema [EP, 02-01-2018, Sentencias en Casación N.° 740, p. 102254], Texto completo: ). § 2794. La prueba diabólica en relación al principio de la carga de prueba. 6. [...] [Tal] exigencia constituye un típico caso de “prueba diabólica”, dado que significa exigir al denunciado una prueba de difícil e, incluso, imposible acreditación, pero ello no por su inexistencia, sino por el considerable grado de dificultad que implica su obtención. (Exp. N.° 06135-2006-PA/TC [Caso H atuchay E.I.R.L.), del 19-10-2007, f. j. 6. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). § 2 7 9 5 . L a carga de la prueba en las notificaciones de las resoluciones del procedim iento coactivo corresponde a la adm in istración dem andada. 7- La carga de la prueba respecto a la

notificación de las resoluciones del procedimiento coactivo corresponde, en el presente caso, a la administración demandada. Resultaría un contrasentido exigir a la recurrente que pruebe que no fue notificada de dichas resoluciones. Por el contrario, si se trata de establecer el que tales notificaciones hayan tenido lugar o no, la prueba solo puede proceder de la demandada, sobre todo si ha afirmado que se han realizado tales notificaciones. En consecuencia, el on u sprobandi recae sobre la demandada. (Exp. N.° 8865-2006-PA/TC [Caso M egga E I.RL], de 08-01-2007 [Web: 22-05-2007 / EP: 08-08-2007], f. j. 7. Tribunal Constitucional. Texto completo: ). n o m o s &: t h e s is

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NLPT / Disposiciones generales

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§ 2796. El Juez puede fijar el monto indemniza torio, bajo una valoración equitativa, en los casos donde exista una dificultad para acreditar el daáo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1332 del Código Civil; sin embargo, dicha facultad no debe interpretarse extensivamente para la sustitución de-todas las comprobaciones alegadas por las partes. Sexto. Para efectos de acreditar el lucro cesante, se debe tener en cuenta la carga de la prueba, esto es, presencar los medios probáronos suficientes para acreditar que se ha generado un daño patrimonial o extra patrimonial, en concordancia con lo establecido en el artículo 23° de la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo y el artículo 1331 del Código Civil. Es de precisar que el lucro cesante, es un tipo de daño patrimonial, cuya determinación debe proceder de la contraposición entre prestación y contraprestación. Bajo ese contexto, para fijar el quantum indemniza torio de este ripo daño, no es necesario que se aplique de forma preliminar la valoración del resarcimiento, previsto en el artículo 5332 del Código Civil, pues corresponde primero analizar los medios probatorios aportados ai proceso, los mismos que pueden ofrecer de forma correcta el monto indemnizatorio, a diferencia, de un daño no patrimonial como es el daño moral, que por la naturaleza de ese tipo de daño que implica afectación a la vida sentimental del ser humano, consistiendo en el dolor, pena o sufrimienco de la víctima, será difícil establecer el quantum , por lo cual, se requiere la aplicación de la valoración equitativa del Juez, prevista en el artículo 1332 del Código Civil. En ese contexto, corresponde mencionar que los Jueces solo deben aplicar la equidad, referido a lo siguiente: “el Ju ez según su sana crítica y la valoración de las circunstancias dispone" de manera estricta y rigurosa en los casos sobre daño patrimonial f...j. Siendo así, no corresponde aplicar de manera radical y preliminar para establecer el monto indemnizarorio de un daño patrimonial, como el lucro cesante, lo dispuesto en el artículo 1332 del Código Civil, pues dicho tipo de daño, puede ser susceptible de fijar el monto, de acuerdo a los medios probatorios aporrados al proceso. (Casación N.° 18733-2015- Junín, de 20-06-2017, f. j. 6. Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema [EP, 03-10-2017, Sentencias en Casación N.° 735, p. 98177]. Texto completo: ).

Artículo 24: Forma de los interrogatorios El interrogatorio a las partes, testigos, peritos y otros es realizado por el juez de manera libre, concreta y clara, sin seguir ningún ritualismo o fórmula preconstituida. Para su actuación no se requiere de la presentación de pliegos de preguntas. No se permite leer las respuestas, pero sí consultar documentos de apoyo. Los abogados de las partes también pueden preguntar o solicitar aclaraciones, bajo las mismas reglas de apertura y libertad. El juez guía la actuación probatoria con vista a los principios de oralidad, inmediación, concentración, celeridad y economía procesal. Impide que esta se desnaturalice sancionando las conductas temerarias, dilatorias, obstructivas o contrarias al deber de veracidad.

Artículo 25: Declaración de parte La parte debe declarar personalmente. Las personas jurídicas prestan su declaración a través de cualquiera de sus representantes, quienes tienen el deber de acudir informados sobre los hechos que motivan el proceso.

Artículo 26: Declaración de testigos Los testigos no presencian el desarrollo de la audiencia y solo ingresan a ella en el momento que les corresponda. El secretario del juzgado expide al testigo una constancia de asistencia a fin de acreditar el cumplimiento de su deber ciudadano. Tratándose de un trabajador, dicha constancia sirve para sustentar ante su empleador la inasistencia y el pago de la remuneración por el tiempo de ausencia.

* SUMMA LABORAL

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Artículo 27: Exhibición de planillas La exhibición de las planillas manuales se tiene por cumplida con la presentación de las copias legalizadas correspondientes a los periodos necesitados de prueba. La exhibición de las planillas electrónicas es ordenada por el juez al funcionario del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo responsable de brindar tal información. Es improcedente la tacha de la información de las planillas electrónicas remitida por dicho funcionario, sin perjuicio de la responsabilidad penal o funcional que las partes puedan hacer valer en la vía correspondiente. Las partes pueden presentar copias certificadas expedidas por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo de la información contenida en las planillas electrónicas, en lugar de la exhibición electrónica.

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2 79 7- P rueba de rem uneraciones cuando no se otorgó a l trab ajad o r boletas n i registro de p lan illas . Q u in to. [Al] haber aceptado la demandada que no otorgaba bolecas ni tenía registrado en

planillas al actor, resulta de aplicación la presunción legal prevista en el inciso 3 del artículo 40° de la Ley Procesal del Trabajo [A-LPT] en cuanto a su remuneración y tiempo de servicios, y siendo que a la fecha de cese del actor la Remuneración Mínima Vital era de $/. 410. 00 debe tenerse como válido el criterio que durante toda su relación laboral el actor percibió la Remuneración Mínima Vital. (Exp. N.° 432-2002-B.E. (S), de 02-05-2002, f. j. 5. Texto completo: ).

Artículo 28: Pericia Los peritos no presencian el desarrollo de la audiencia y solo ingresan a ella en el momento que corresponda efectuar su exposición. Los informes contables practicados por los peritos adscritos a los juzgados de trabajo y juzgados de paz letrados tienen la finalidad de facilitar al órgano jurisdiccional la información necesaria para calcular, en la sentencia, los montos de los derechos que ampara, por lo que esta pericia no se ofrece ni se actúa como medio probatorio.

Artículo 29: Presunciones legales derivadas de la conducta de las partes El juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a su conducta asumida en el proceso. Esto es particularmente relevante cuando la actividad probatoria es obstaculizada por una de las partes. Entre otras circunstancias, se entiende que se obstaculiza la actuación probatoria cuando no se cumple con las exhibiciones ordenadas, se niega la existencia de documentación propia de su actividad jurídica o económica, se impide o niega el acceso al juez, los peritos o los comisionados judiciales al material probatorio o a los lugares donde se encuentre, se niega a declarar, o responde evasivamente.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2798. Cuando el empleador no exhibe el registro de asistencia, el juez podrá extraer conclusiones en contra de sus intereses, como que un trabajador a tiempo parcial laboró en una jomada superior. D écim o P rim ero . [El artículo 29° de la Nueva Ley Procesal del Trabajo] [...] conlleva a advertir un incumplimiento de obligaciones legales por parte de la demandada al no cumplir con la exhibición de los registros de asistencia, por los años 2008 al 2009, bajo el supuesto de que dichos documentos tenían una antigüedad mayor a 5 años, argumento desvirtuado precedentemente, obstaculizando de tal modo la actuación probatoria [...] nos permite extraer conclusiones en contra nom os

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de los intereses de la demandada y admitir el fundamento de la actora respecto a la labor efectuada por más de la jornada establecida de tres horas con cincuenta minutos (3h 50m) en mayores periodos que los demostrados por ios registros de asistencia presentados. D écim o S egu n d o. Dicha presunción al no ser desvirtuada por la demandada con medio probatorio alguno, permite a este Colegiado Supremo concluir que efectivamente la actora laboró por más de tres horas con cincuenta minutos (3h 50m), cumpliendo con una jornada y horario que exceden lo pactado en el contrato [...]. (Casación N.° 08218-2015-Lima, del 04-10-2016, ff. jj. 11 y 12. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-11-2016, Sentencias en Casación N .D 720, p. 85481], Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2799. Presunción relativa de ciertos datos remunerativos y de tiempo de servicios cuando el empleador no haya registrado en planillas n i otorgado boleta de pago al trabajador que acredita la relación laboral. C uarto. [Según] el inciso 3 del articulo 40° de la Ley Procesal del Trabajo [A-LPT1 se presumen ciertos ios datos remunerativos y de tiempo de servicios que contenga la demanda cuando el demandado no haya registrado en planillas ni otorgado boleta de pago al trabajador que acredita la relación laboral. Q u in to. [La] presunción indicada en el considerando anterior no es absoluta, sino que queda sujeta a la sana apreciación del juez con un criterio de razonabilidad, motivo por el cual, si bien el demandado no llevó Libro de Planillas no puede tenerse por ciertas todas las afirmaciones del demandante respecro del monto de su remuneración, la misma que con un criterio prudencial se fija en la remuneración mínima vital, y en base a ella se procede a efectuar los cálculos de ios derechos que le corresponden. (Exp. N.° 2573-99-B.F,. (S), de 23-08-1999, ff. jj. 4 y 5. Primera Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 2800. Las presunciones legales sobre la conducta de las partes deben ser aplicadas por el Juez bajo un criterio de razonabilidad y proporcionalidad. £1 no asistir a la audiencia no constituye conducta obstruccionista. O cta vo. [...] En ese contexto, se evidencia que las instancias de mérito aplicaron indebidamente el artículo 29° de la Ley N." 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, toda vez que consideran que la inasistencia de la parte demandada a la audiencia de juzgamiento, configura un supuesto de hecho, pata aplicar la presunción legal derivada de su conducta; decisión que resulta desproporciona], pues, la no concurrencia a la audiencia no implica ía rebeldía de dicha parte; además, que nuestro sistema laboral no es exclusivamente oral, tal como se ha señalado en el considerando sexto, sino es un sistema mixto. En consecuencia, dicha decisión limita el derecho de defensa de la parte demandada, derecho reconocido en nuestra Constitución Política del Perú, lo que implica una transgresión al debido proceso; pues se debió resolver las excepciones con la Sentencia. (Casación N.° 13634-2015-Moquegua, de 25-05-2017, f. j. 8. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 01-09-2017; p. 96313]. Texto completo: ).

SUBCAPÍTULO Vil FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO Artículo 30: Formas especiales de conclusión del proceso El proceso laboral puede concluir, de forma especial, por conciliación, allanamiento, reconocimiento de la demanda, transacción, desistimiento o abandono. También concluye cuando ambas partes inasisten por segunda vez a cualquiera de las audiencias programadas en primera instancia. La conciliación y la transacción pueden ocurrir dentro del proceso, cualquiera sea el estado en que se encuentre, hasta antes de la notificación de la sentencia con calidad de cosa juzgada. El juez puede en cualquier momento invitar a las partes a llegar a un acuerdo conciliatorio, sin que su participación implique prejuzgamiento y sin que lo manifestado por las partes se considere declaración. Si ambas partes concurren al juzgado llevando un acuerdo para poner fin al proceso, el juez le da trámite preferente en el día. ♦ SUMMA LABORAL

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Para que un acuerdo conciliatorio o transaccional ponga fin al proceso debe superar el test de disponibilidad de derechos, para lo cual se toman los siguientes criterios: a) El acuerdo debe versar sobre derechos nacidos de una norma dispositiva, debiendo el juez verificar que no afecte derechos indisponibles; b) debe ser adoptado por el titular del derecho; y c) debe haber participado el abogado del prestador de servicios demandante. Los acuerdos conciliatorios y transaccionales también pueden darse independientemente de que exista un proceso en trámite, en cuyo caso no requieren ser homologados para su cumplimiento o ejecución. La demanda de nulidad del acuerdo es improcedente si el demandante lo ejecutó en la vía del proceso ejecutivo habiendo adquirido, de ese modo, la calidad de cosa juzgada. El abandono del proceso se produce transcurridos cuatro (4) meses sin que se realice acto que lo impulse. El juez declara el abandono a pedido de parte o de tercero legitimado, en la segunda oportunidad que se solicite, salvo que en la primera vez el demandante no se haya opuesto al abandono o no haya absuelto el traslado conferido.

PLENOS JURISDICCIONALES

§ 2801. Cosa juzgada como determinante del régimen laboral de los trabajadores de servicios de las universidades nacionales. El Pleno acordó por u n a n i m i d a d : “Las sentencias con calidad de cosa juzgada emitidas en un proceso anterior vinculan para determinar el Régimen Laboral de los trabajadores de servicios de las Universidades Nacionales en el caso en concreto”. (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Laboral 2016, realizado en Piura, e! día 02-08-2016. Tema N.° 2. Texto completo: ). § 2802. Transacción judicial como forma de conclusión anticipada del proceso laboral. ¿Procede la transacción ju d icia l, com o ¿forma d e conclusión anticipada d e l proceso laboral, en aquellos casos don de se discuten derechos disponibles? El Pleno acordó por m a y o r í a : “La transacción en sede laboral sólo es posible a través de la excepción respectiva, la cual será apreciada por el juez, atendiendo al principio de irrenunciabilidad de derechos y las circunstancias que rodean dicha transacción”. Respecto a la segunda pregunta, el Pleno por unanimidad adoptó la segunda ponencia: “La irrenunciabilidad de los derechos, además de los reconocidos en la Constitución y la ley también alcanza a aquellos expresamente reconocidos por la convención colectiva de trabajo, siempre que tenga naturaleza indisponible, al no existir disposición constitucional ni legal que lo impida”. (Pleno Jurisdiccional Regional en Materia Laboral 2009, realizado en Chidayo, el 06-06-2009. Tema N.° 3: Transacción judicial. Texto completo: ). § 2803. En el proceso laboral no procede la declaración de abandono. El pleno acordó: “En el proceso laboral no procede la declaración de abandono, por lo que no se aplican supletoriamente las normas del Código Procesal Civil que regulan este instituto. Los jueces que administran la Justicia Laboral tienen ¡a responsabilidad de cumplir eficazmente con la obligación que le impone el artículo I del Título Preliminar de la Ley Procesal de Trabajo [A-LPT] sobre la dirección e impulso del proceso a fin de obtener la resolución de las causas en el menor tiempo posible.” (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 1999, realizado en Trujiiio, el 14-08-1999. Acuerdo N.° 02: Abandono. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

$ 2804. El desistimiento como una forma de conclusión del proceso que no resuelve la controversia. Definición. P rim er o . [...] [La] aproximación conceptual de la figura del desistimiento [...] “como una actividad compleja cuya causa eficiente reside en una declaración de voluntad, hecha por e! demandante o recurrente, por el cual, anuncia su deseo de no continuar el desarrollo de la pretensión que interpuso en el proceso que está pendiente, o bien de no continuar el recurso que instó n o m o s & th e s is

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sus correspondientes efectos; con ello se abandona la posición procesal creada por la presentación de la demanda (o por la interposición del recurso), así como el derecho al examen judicial de tales actos y a la sentencia que habría que recaer” [...]. Sexto, i,...] [La] recurrida estima que la cláusula 6o del contrato de compraventa que condene la declaración de desistimiento de la pretensión sobre cobro de dólares e intereses es un desistimiento convencional, y por tai razón aplica la excepción prevista en el mencionado 2o párrafo de la norma citada en el considerando anterior, sin embargo, cabe mencionar que no existe propiamente el desistimiento convencional, en tanto se desprende del concepto arribado en el primer considerando, que el desistimiento siempre será una manifestación unilateral, y la conformidad del demandado que se solicita en el caso del desistimiento del proceso, es en razón, a que el demandado también tiene una expectativa de una sentencia favorable, por ello, se le concede la oportunidad procesal para meditar sobre ello y de ser el caso oponerse a que el actor le desposea unilateraimenre dicha expectativa. (Casación N.° 1653-97-Lima, de 18-09-1998 [EP, 17-11-1998], ff. jj. 1 y 6. Sala Civil de la Corte Suprema. Texto completo: ). § 2805- La conciliación surte el mismo efecto que la sentencia que tiene la autoridad de cosa juzgada. D écim o sép tim o . [...] [La] conciliación surte el mismo efecto que la sencencia que tiene la autoridad de cosa juzgada, por lo que el recurrente pretende que se declare nula, de pleno derecho, la cosa juzgada. D écim o o cta v o . [Más] aún, el. inciso 2 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, dispone que no se pueden dejar sin efecto resoluciones que han pasado a autoridad de cosa juzgada. (Casación N.° 3120-2003-Piura, del 09-08-2005, ff. jj. 17 y 18. Sala Civil Transitoria [EP, 28-02-2006, p. 15405]. Texto completo: ). § 2806. El principio de irrenunciabilidad de derechos y la homologación de conciliaciones privadas. C on sid era n d o . [El] artículo 103° de la Ley Procesal de Trabajo, Ley N.° 26636, contempla la conciliación privada como medio de solución excrajudicial de las controversias jurídicas, señalando asimismo, que la conciliación privada es voluntaria y puede realizarse ante una encidad o ante un conciliador individual, debiendo para su validez ser homologada por la Sala Laboral, en cuyo caso adquiere la autoridad de Cosa Juzgada; que el pedido de homologación se ampara en lo dispuesco en los artículos 102 y 103 de la acotada Ley Procesal de Trabajo, significando que no está en cuestionamienco el acuerdo, toda vez que homologar significa que el documento en el que conste la conciliación debe ser aprobado por la Sala Laboral, cuya competencia se encuentra establecida en el inciso g) del rubio primero del artículo 4 de la citada ley; que, de lo mencionado en el acta de conciliación extrajudicial de fecha 10 de noviembre de 1997, se aprecia que [la empresa] conviene a otorgar a su ex trabajador la suma de SI. 35,000.00 por sus beneficios sociales que le corresponde, incluyendo intereses legales y cualquier otro aspecto del vínculo laboral sin que ello signifique la irrenunciabilidad de sus derechos, quedando así solucionada en forma definitiva la controversia que existía, por lo cual es procedente acceder al petitorio de las partes; que por otro lado, de autos se advierte que las partes no han mostrado su disconformidad respecto a los puntos indicadas en la referida acta de conciliación. (Exp. N.° 6867-97-H, del 05-01-1998. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo; ). § 2807. Es fundada la excepción de conclusión del proceso por transacción en el caso que se inicie un proceso idéntico a otro en que las partes concillaron o transigieron. O ctavo. [...] [Al] respecto no se ha ceñido en cuenca que el inciso 4 del artículo 453 del Código Procesal Civil establece que la excepción de conclusión del proceso por transacción es fundada en el caso que se inicie un proceso idéntico a otro en que las parces concillaron o transigieron, siendo pertinence indicar que el artículo 452 del glosado Código Adjetivo precisa que un proceso idéntico es aquel en el que las partes, o quienes de ellos deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar, sean los mismos. (Casación N.° 1949-07-Arequipa, del 10-07-2007, f. j. 8. Sala Civil Permanente [EP, 02-10-2007, p. 20649]. Texto completo: ). § 2808. Cosa juzgada material. N oven o. [Un] conflicto de intereses con relevancia jurídica adquiere la autoridad de cosa juzgada material cuando aquella ha sido objeto de jurisdicción definitiva y cobra fuerza obligatoria respecto de la materia contenida en la sencencia, y al adquirir la categoría de irreversibilidad no procede contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos; en ese • SUMMA LABORAL

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sentido, la resolución recurrida no puede ser entendida dentro del contexto del artículo 55 inciso a) de la Ley Procesal del Trabajo [A-LPT], pues en realidad no se trata de una sentencia que resuelva el conflicto planteado por las partes, sino de una que en el fondo está permitiendo la ejecución de otra que resolvió genéricamente y en forma definitiva los extremos de la demanda, más aún cuando el actor bien pudo accionar en forma distinta a la presente, pues la ejecutoria de amparo constituye un título de ejecución previsto en el artículo 76, inciso primero de la Ley Procesal del Trabajo ai cual le es aplicable el trámite previsto en el artículo 78 ; que al no haber satisfecho las exigencias del artículo 58, de esta norma procesal. (Casación N.° 403-2002-Lima, de 27-11-2002, £ j. 9. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 2809. La transacción debe ser realizada únicamente por las partes o por quienes tienen facultades expresas para hacerlo. P rim ero . [...] [La] transacción debe ser realizada únicamente por las partes o por quienes tienen facultades expresas para hacerlo: así, de contener el documento los elementos previstos en el artículo 337 del Código adjetivo glosado, el juez procede a homologar la transacción y da por concluido el proceso, cuando en la transacción se abarcan todas las pretensiones en litigio. (Casación N.° 2135-2005-Lima, del 31-03-2006, f. j. 1, Sala Civil Permanente [EP, 01-08­ 2006, p. 16884], Texto completo: ). § 2810. Limitaciones para realizar la transacción judicial. S egu n d o. [...] [En] el recurso se cuestiona que [el apoderado de la demandada] no habría estado autorizado para realizar actos de disposición del patrimonio de su representada. Al respecto se puede apreciar [...] que mediante acta de decisión realizada por el Titular-Gerente de la Empresa [...] demandada, se decidió otorgar al [apoderado] las facultades generales previstas en el artículo 74 del Código Procesal Civil, así como las facultades especiales previstas en el artículo 75 del mismo Código, entre ellas allanarse a la demanda, desistirse de la pretensión, conciliar, otorgar contracautelas reales o personales y transigir; se advierte que todos estos actos implican en esencia y de acuerdo a su naturaleza supuestos que pueden involucrar, compromerer y disponer del patrimonio de la empresa. Sin embargo, se aprecia también que, casi en la parte final del documento en referencia, el Titular-Gerente indicó que, el poder que se otorgaba no facultaba para el reconocimiento o constitución de obligaciones a cargo de la empresa. En ese sentido, parecería que el acto de poder tendría una contradicción interna, dado que por un lado faculta para disponer del patrimonio de la empresa y por otro restringe, de manera que, interpretando el referido acto jurídico de connotación procesal, de acuerdo a los principios recogidos en los artículos 168, 169 y 170 del Código Civil, dándole una interpretación al acto en el sentido más adecuado para que pueda surtir efectos, se concluye que, al apoderado en mención, se le otorgaron facultades para disponer de ios derechos sustanciales de la empresa a través de la transacción y de los demás actos de connotación procesal indicados. Sin embargo, no se le otorgó la facultad de reconocer o constituir obligaciones a través de otro tipo de actos no previstos taxativamente en el mencionado acto de decisión. T ercero. [El] principio de literalidad se cumplió en los de autos, conforme se aprecia de la mencionada acta de decisión, en la que indicándose la facultad para transigir, no se estableció mayor limitación o restricción para el acto para el que se estaba autorizando; por lo que es ese sentido, el juzgador procedió ahomologar la transacción. (Casación N.° 2135-2005-Lima, del 31-03-2006, ff. jj. 2-3- Sala Civil Permanente [EP, 01-08-2006, p. 16884], Texto completo: ). § 2811. El abandono como una forma de extinción de la relación procesal. P rim er o . [El] abandono es una forma especial de conclusión del proceso que al decir de Chiovenda extingue la relación procesal y que se produce después de un periodo de tiempo en virtud de la inactividad de las partes (Instituciones de Derecho Procesal Civil, Madrid, 1940, Tomo III, p. 310), y por ser precisamente una figura especial que pone fin al proceso, la declaración de ella solo está prevista en forma específica e inequívoca en la ley procesal. (Casación N.° 962-97-Lambayeque, de 09-10-1998, f. j. 1. Sala Civil Permanente. [EP, 17-11-1998, p. 2044].Texto completo: ). § 2812. Casos de improcedencia del abandono. S egu n d o. [La] ley señala los casos en que es improcedente el abandono, tal es el caso del artículo 350 del Código Procesal Civil, que además de otros supuestos, señala en su primer inciso, que en tos procesos que se encuentren en ejecución de sentencia no procede la declaración del abandono, lo cual es lógico, en la medida en que contiene n o m o s & t h e s is

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la sentencia la declaración de los derechos sustanciales poniéndose fin al conflicto de intereses o a la incertidumbre jurídica suscitada entre las partes del litigio, por consiguiente, desaparece en la ejecución de ia sentencia el impulso procesal que al vigor del principio dispositivo las partes están normalmente obligadas. (Casación N.° 962-97-Lambayeque, de 09-10-1998, f. j. 2. Sala Civil Permanente [EP, 17­ 11-1998, p. 2044]. Texto completo: ). § 2813. Se sanciona con abandono el incumplimiento de la carga del impulso procesal dejada a las partes. P rim ero . [Si] bien es cierto que acorde con la orientación publicística del Código Procesal se establece en su artículo 2 del Título Preliminar que el impulso del proceso está a cargo del Juez, no se puede dejar de lado el carácter dispositivo del proceso civil. S egu n d o. [La] norma bajo comentario restringe el monopolio que antes tenían las partes para el impulso del proceso, no los exime del mismo. [,..] C uarto. [El] artículo 346° de la Ley Procesal impone la carga a las partes de impulsar el proceso, sancionando la falta de incumplimiento de dicha carga con la declaración de su abandono. (Casación N.° 957-96-Lima, de 31-10-1997, ff. jj. 1, 2 y 4. Sala Civil Permanente. [EP, 23-04-1998, p. 753]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES § 2 8 1 4 . L a c o n c ilia c ió n p riv a d a se p u e d e re a liz a r an te u n a e n tid a d o u n c o n c ilia d o r in d iv id u a l, p ero la s p arte s n o p u e d e n p re sc in d ir d e él. T ercero. [Esta] última norma [la Ley Procesal del Trabajo]

cuando se refiere a ia conciliación privada establece como alternativa el poder realizarse ante una entidad o un conciliador individual, pero no autoriza que las partes puedan prescindir de él, por cuanto ello desnaturaliza la figura de la conciliación y se convertirla en una Negociación o una Transacción extrajudicial. (Exp. N.° 54l-00-Lima, del 31-07-2000, f. j. 3. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 2815. El allanamiento del emplazado constituye una aceptación de la pretensión en sil contra. Tanto el allanamiento como el reconocimiento efectuados por el emplazado, constituyen por un lado la aceptación de la pretensión dirigida en su contra y de otra parte significa que admite la veracidad de los hechos expuestos en la demanda y los fundamentos jurídicos que la sustentan. (Exp. N.° 1414-958-Cuzco, 1995. Sexta Sala Civil. Referencia: N ueva LPT, p. 257). § 2816. El allanamiento como una forma de conclusión del proceso equivalente a la sentencia. Definición. El allanamiento puede ser definido como el sometimiento a la pretensión del demandado y solo puede tener por objeto relaciones jurídicas disponibles; es decir, aquellas que sean transigibles o renunciables y en general, aquellas en que no estuviera comprometido el orden público. (Exp. N.° 2184-95. Referencia: Análisis NLPT, p. 169). § 2817. En el allanamiento predomina una aceptación de la pretensión del demandante sin condiciones y con límites de ley. El allanamiento supone una aceptación de la pretensión del demandante que no admite condiciones o modalidades, pues estas son propias de los actos bilaterales (requieren aceptación de la contraparte), por lo que los alcances del allanamiento no pueden extenderse más allá de los límites permitidos por ley. (Exp, N.° 99-408-376. Referencia: Análisis NLPT, pp. 169­ 170). § 2818. El allanamiento implica aceptar la pretensión y admitir como verdaderos los hechos expuestos. [El] reconocimiento de la demanda implica aceptar la pretensión y admitir la veracidad de los hechos expuestos en ella y sus fundamentos jurídicos, (Exp. N.° 55259-97. Referencia: Análisis NLPT,p. 170). § 2819. Si e n el documento presentado por el actor no ha intervenido el conciliador tampoco, entonces dicho documento no es susceptible de homologación (inc. c). S egu n d o. [.,.] [Del] documento escoltado por el actor a su solicicud de homologación, se desprende que en el mismo no ha intervenido conciliador alguno ni el documento presencado es una conciliación sino una transacción judicial; por lo que, dicho documento no es susceptible de homologación, en los términos previstos por el artículo 103° de la Ley Procesal del Trabajo. (Exp. N.° 1735-99-Lima, del 29-05-2000, f. j. 2. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). ♦ SUMMA LABORAL

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§ 2820. El desistimiento de la pretensión no se adm ite en m ateria laboral y a que su admisión sería un quebrantamiento del principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales. El desistimiento de la pretensión implica la renuncia del derecho y no se admite en materia laboral, tratándose de derechos reconocidos a ios trabajadores por la Constitución y la ley; que, precisamente por tratarse de derechos derivados de la relación laboral es necesario que en el escrito en que se formula se precise su contenido y alcance para dilucidar si se desiste de la acción, del derecho o de algún acto procesal. (Exp. N.° 4399-94-BS. Referencia: Análisis NLPT, p. 183). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2821. El momento para finalizar un proceso por medio de la transacción judicial es antes de la emisión de la sentencia. 10. [NoJ es irrazonable o desproporcionado que no se haya aceptado la transacción exrrajudicial realizada por los recurrentes encontrándose el proceso [...] en el estado de ejecución de sentencia. El argumento según el cual los emplazados habrían sacrificado la finalidad del proceso, que es alcanzar la justicia y la paz social en el caso, no puede ser aceptado por este Tribunal, habida cuenta que para la consecución de dicha finalidad, el legislador ha previsto diversos medios, entre ios cuales se encuentra la transacción extrajudicial; pero, al mismo tiempo, ha establecido la oportunidad en la que ésca puede ser utilizada (art. 1302 del Código Civil), de modo que su consecución no se realice con el sacrificio de otros bienes constitucionalmente relevantes, como la cualidad de cosa juzgada que adquieren las sentencias y resoluciones judiciales. (Exp. N.° 2298-2005-PA/TC [Caso Jo sé Isidoro M endo Izquierdo\, del 11-05-2005 [Web: 04-05-2006], f. j. 10. Texto completo: ).

SUBCAPÍTULO VIII SENTENCIA Artículo 31: Contenido de la sentencia El juez recoge los fundamentos de hecho y de derecho esenciales para motivar su decisión. La existencia de hechos admitidos no enerva la necesidad de fundamentar la sentencia en derecho. La sentencia se pronuncia sobre todas las articulaciones o medios de defensa propuestos por las partes y sobre la demanda, en caso de que la declare fundada total o parcialmente, indicando los derechos reconocidos, así como las prestaciones que debe cumplir el demandado. Si la prestación ordenada es de dar una suma de dinero, la misma debe estar indicada en monto líquido. El juez puede disponer el pago de sumas mayores a las demandadas si apareciere error en el cálculo de los derechos demandados o error en la invocación de las normas aplicables. Tratándose de pretensiones con pluralidad de demandantes o demandados, el juez debe pronunciarse expresamente por los derechos y obligaciones concretos que corresponda a cada uno de ellos. El pago de los intereses legales y la condena en costos y costas no requieren ser demandados. Su cuantía o modo de liquidación es de expreso pronunciamiento en la sentencia.

PLENOS JURISDICCIONALES

§ 2822. Alcances de la potestad jurisdiccional en m ateria de sanciones adm inistrativas. ¿Puede el ju ez en sentencia absolver, m odificar; reducir, anular o dejar sin efecto una sanción adm inistrativa cuestionada m ediante proceso contencioso adm inistrativo (posición que se con d ice con un contencioso- adm inistrativo d e "plena ju r is d icció n ’ o “su b jetivo” o "sistema alemán") o sólo p u ed e fija r las pautas sobre cóm o debería resolver la adm inistración en un nuevo acto adm inistrativo que em ita a l efecto (posición q u e se con d ice con un contencioso-adm inistrativo d e “ju risd icción contralora de legalidad” u "objetiva” o “sistema fra n cés”)? El Pleno acordó por m a y o r í a : “El juez en sentencia puede absolver, modificar, reducir, anular o dejar sin efecto una sanción administrativa cuestionada mediante proceso contencioso administrativo”. (Pleno n o m o s 6c th e s is

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Jurisdiccional Distrital en Materia Laboral 2015, realizado por la Corte Superior de Justicia de Piura. Tema N.° 2. Texto completo: ). § 2823. Retenciones de quinta categoría sobre montos ordenados pagar en sentencia. ¿Procede ordenar R etenciones d e quinta categoría sobre m ontos ordenados p a ga r en sentencia.i El Pleno acordó por m a y o r í a : “Es procedente efectuar deducciones por concepto de quinta categoría sobre el monto ordenado pagar en sentencia”. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral 2014, realizado en Piura, el día 26-03-2014. Tema N.° 1. Texto completo: ). § 2824. Cuestionamientos de los peritajes laborales. El Pleno acordó por u n a n i m i d a d : “Si corresponde al Juez determinar la suma de dinero a ser pagada a favor del demandante por cada uno de los conceptos pretendidos en la demanda, conforme lo establece el artículo 48° de la Ley N." 26636 en concordancia con el último párrafo del artículo 36° de la Ley Procesal del Trabajo [A-LPT] (Ley N.° 26636)”. (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Penal, Familia, Civil y Laboral 2008, realizado en Cañete, el día 02-12-2008. Tema N.° 04. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2825. La invocación genérica de disposiciones legales, en modo alguno satisface las garantías constitucionales para la validez y eficacia de la sentencia. T ercero. [.,.] [Si] bien en la sentencia materia de casación se ha citado como base legal para decidir la controversia en el Decreto Legislativo N.° 7 23 y su Reglamento Decreto Supremo N.° 012-92-TR, Decreto Supremo N.° 003-92-TR y Ley N.° 25197, no menos cierto es, que la invocación genérica de dichas disposiciones legales, en modo alguno satisface las garantías constitucionales para la eficacia y validez de la sentencia impugnada. (Casación N.° 1125-99-Tumbes, del 14-09-2000, f. j. 3. Sala transitoria de derecho constitucional y Social. Texto completo: ).

$ 2827. Principio de iu ra n o v it cu r ia también refiere que esta facultad no puede ir más allá del petitorio, ni ser fundado en hechos no alegados por las partes. C uarto. [Así] mismo, el artículo 65° de la Ley de Fomento al Empleo Decreto Supremo N.° 05-95-TR en su parre pertinente precisa la manera en que debe realizarse el despido, debiendo el empleador seguir rales normas, no resultando permitido que éste en forma posterior invoque causa distinta de la ya imputada. [...] S étim o. [La] demanda [...] trata de una de nulidad de despido, habiéndose contestado la misma en dicho sentido, llevándose a cabo la diligencia de comparendo en dichos términos, por lo que, de conformidad con el inciso 3 del articulo 48° de la Ley Procesal del Trabajo [A-LPT], el Juez debe pronunciarse sobre los extremos materia de la demanda. O cta vo. [El] principio “Iura N ovit Curia” que alude la sentencia superior, si bien es cierto obliga al juez a aplicar el derecho que corresponda, también refiere que esta facultad no puede ir más allá del petitorio, ni ser fundado en hechos no alegados por las partes. (Casación N.° 28-97-Piuta, de 06-10-1997, ffi jj. 4, 7 y 8. Sala de Derecho Constitucional y Social [EP, 31-12-1998], Texto completo: ). § 2828. El uso de la facultad ex tr a p e tita del juez laboral. T ercero. [La] facultad extrapetíta tiene [...] un carácter cualitativo que permite incorporar el fallo materias que no hayan sido consideradas ♦ SUMMA LABORAL

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§ 2826. A través de los elementos de prueba y sus sucedáneos el juez debe arribar a una conclusión sin infringir el debido proceso. Sexto. [,..] [La] conclusión establecida se sustenta en una base distinta a la que indica dicho medio probatorio pues en el acotado reporte no se identifica puntualmente que los depósitos efectuados por la demandada en diferentes fechas a partir del 13 de julio de 1993, estén referidos a los períodos que el Juez los consideró con carácter cancelatorio, lo cual revela ausencia de un debido y minucioso análisis de ios hechos que acreditados en el proceso a través de los elementos de prueba y sus sucedáneos que permitan arribar a una conclusión sin infringir el debido proceso; asimismo no obstante que el actor peticiona el reintegro de este derecho por todo el récord laboral, el Juez sin ninguna justificación razonada omite pronunciarse sobre el período del 01 de agosto de mil novecientos noventa al 31 de diciembre de mil novecientos noventa. (Casación N.° 212-2005La Libertad de 07-12-2005, f. j. 6. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [ER 31-07-2006]. Texto completo: ).

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inicialmente en la demanda y que, por Jo tanto, estén fuera del contexto de la litis contestatio, es decir que no se hayan debatido en el proceso ni se haya permitido el ejercicio de la defensa del demandado en este extremo; por lo que la ley no la ha considerado, dado que el Juez debe ceñirse al peticorio de la demanda, el cual puede integrarlo, pero no variarlo. C ua rto. [En] el caso de autos, la recurrida resuelve ordenar la devolución de descuentos indebidos en liquidación de beneficios sociales, correspondientes a préstamos administrativos que debieron ser compensados con una gratificación extraordinaria otorgada en el acta del 9 de marzo de 1994, que no sólo no ha sido peticionada en la demanda sino que el actor cuestiona la eficacia de este documento, de cal manera que se pronuncia expresamente sobre un extremo no demandado. Q u in to. [Si] bien la Sala de mérito fundamenta esa decisión en el ejercicio de la faculcad ultra p etita concedida por el artículo cincuenta del Decreto Supremo N.° 03-80-TR, equivoca la concepción de dicha facultad, la cual es más bien extra p etita , por haberse referido a una materia que no fue comprendida en la demanda, cuyos extremos estuvieron restringidos al pago de: a) los aumentos de julio y occubre de 1991, b) ios reintegros del laudo arbitral de 1993 desde el primero de diciembre de 1991 y e ) el cálculo de los depósitos semestrales de la Compensación por Tiempo de Servicios con los reintegros aludidos y la correspondiente dolarización. (Casación N.° 748-97-Chimboce, de 07-07­ 1998, ff. jj. 3-5. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 2829. Aplicación de la facultad u ltra p e t it a . T ercero. [...] [Con] la faculcad ultra p etita que otorga la Ley, corresponde que dicha operación sea en base al tiempo de servidos realmente laborado, esto es, tomando en consideración lo normado en el artículo 48 inciso 3o de la Ley Procesal Laboral, porque evidentemente se trata de un errot de cálculo que puede ser modificado. (Casación N.° 110-2002-Lambayeque, de 17-06-2002, f. j. 3. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ) § 2830. Falta de precisión en la aplicación indebida o mala interpretación del juez. No se señala de manera clara en qué causal sustantiva ha incurrido el Colegiado de Mérito, si es en la aplicación indebida o en la interpretación errónea de la norma que señala, menos precisa cuál es la norma que debió aplicarse o cuál es la correcta interpretación de la norma que invoca, incumpliendo de esta forma con los requisitos de fondo previstos en el artículo 58 de la ley adjetiva laboral. (Casación N.° 8202003-Lima [EP, 03-11-2004], Referencia: C om entarios NLPT, p. 742). § 2831. El juez laboral no puede variar el petitorio solicitado por el demandante sin sustento alguno. N oveno. AI respecto, resulta evidente la vulneración del principio de congruencia procesal y, consecuentemente, del deber de motivación de las resoluciones judiciales, coda vez que, no obstante haber formulado el demandante como pretensión principal la de despido nulo, la Sala Superior revocando la sentencia apelada, declaró fundada la demanda por despido fraudulento, pese a que este último no formó parte del petitorio de la demanda incoada el 3 de diciembre de 2009 por parte del demandante, tanto más si no se suscenta en forma clara y coherence las razones por las que se emite pronunciamiento sobre dicho extremo; debiendo dejarse claramente establecido que el petitorio de la demanda es el que determina la congruencia del fallo, por lo que, aun cuando [...] en el desarrollo de la demanda el actor haya referido que se encuentra probado su despido fraudulento, debió emitirse pronunciamiento congruente en relación al petitorio, tal y como ha sido planteado. (Casación N-° 1969-2014-Puira, de 03-10-2014, f. j. 9. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. Texto completo: ). § 2832. La decisión expresada en el fallo o resolución debe ser consecuencia de una deducción razonada. C uarto. [Según] el artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado toda resolución que emita una instancia j urisdiccional debe estar debidamente motivada es decir que debe quedar plenamente establecida a través de sus considerandos, la ratio d ecid en d i por la que se llega a tai o cual conclusión, lo que implica que cualquier decisión cuente con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera clara, lógica y jurídica ios fundamentos de hecho y de derecho que la justifican, de manera tal que ios destinatarios, a partir de conocer las razones por las cuales se decidió en un sentido o en otro, estén en la aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho. Así lo garantizado por este derecho es que la decisión expresada en el fallo o resolución sea consecuencia de una deducción razonada de los hechos del caso, las pruebas aportadas y n o m o s & tbe sis

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su valoración jurídica. (Casación N.° 1059-2006-Lima, de 20-03-2007 [EP, 01-10-2007], f. j. 4. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). $ 2833. Debe existir secuencia lógica entre el petitorio d e la demanda, el contenido de las sentencias de mérito y los límites del control casatorio que sobre dichas resoluciones realiza la Suprema Sala. N oven o. [Esta] falta de reciprocidad y conexidad lógica entre los hechos descritos y las causales que invoca el accionante como determinantes de la nulidad de su despido, si bien debió ser advertida por el Juzgado al momento de calificar la demanda exigiendo que el actor cumpla con delimitar en forma congruente con sus fundamentos fácticos los supuestos previstos en el artículo 29° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral por los que entiende debe ampararse su pretensión, también en el acto de la audiencia única se pudo superar esta deficiencia pues en forma previa al saneamiento del proceso y antes de declarar la validez de la relación procesal, el Juez podía y debía suspender el proceso, otorgando un plazo razonable al demandante para que subsane la irregularidad anotada dado que la repercusión de lo actuado hasta ese momento tenía que afectar decisivamente el resultado del proceso en virtud del principio de congruencia, partiendo del supuesto que debe existir secuencia lógica entre el petitorio de la demanda, el contenido de las sentencias de mérito y los límites del control casatorio que sobre dichas resoluciones realiza esta Suprema Sala. (Casación N.° 17742005-Lima, de 29-05-2006, f. j. 9. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 31-10­ 2006], Texto completo: ). § 2834. La decisión del juez debe guardar reciprocidad y armonía con lo actuado a lo largo del proceso. D écim o Q u in to. [Al] resolver el fondo del asunto, el Juez debe cuidar que su decisión guarde reciprocidad y armonía con lo actuado a lo largo del proceso, lo que le obliga a: a) Calificar cuidadosamente la demanda, pues del contenido preciso y específico de su petitorio podrá determinar, luego, si el derecho reclamado tiene o no naturaleza económica o expresión monetaria, considerando las pautas establecidas en el artículo sexto de la Ley Procesal del Trabajo [A-LPT]. b) Consignar como puntos de controversia aquellos aspectos que actúan como límite entre las pretensiones de las partes, vale decir, aquellos en los que puntualmente disienten las partes, respecto de los derechos reclamados, c) Orientar la actividad probatoria en función de los puncos objeto de controversia, considerando las pruebas aportadas por las partes y las que de oficio pueda ordenar, conforme lo ptevén los artículos veinticinco y veintiocho de la Ley Procesal acotada; y, d) Resolver sobre la base de lo anterior, a efectos de que la decisión sobre el fondo no se convierta en un acto de arbitrariedad de última hora que afecte el derecho constitucional de defensa de las partes en litigio. (Casación N.° 335-2005-Callao, de 04­ 11-2005, f j. 15- Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 31-07-2006]. Texto completo: ). § 2835. En virtud del principio de congruencia debe existir secuencia lógica entre el petitorio de la demanda, el contenido de las sentencias de mérito y los límites del control casatorio que realiza el Supremo Tribunal. Q uinto. [Si] bien el juzgado debió corregir la deficiencia anotada al momento de calificar la demanda, exigiendo que el actor aclare y/o precise el período cancelado con el importe que estimaba válido, a efectos de centrar los límites de la controversia, en el acto de la audiencia única pudo superar este obstáculo, ya que previo al saneamiento del proceso y antes de declarar la validez de la relación procesal, podía y debía suspender el proceso, otorgando un plazo razonable al actor para que subsane la irregularidad anotada, pues la repercusión de lo actuado hasta ese momento tenía que afectar decisivamente el resultado del proceso, ya que en virtud del principio de congruencia, se parte del supuesto de que debe existir secuencia lógica entre el petitorio de la demanda, el contenido de las sentencias de mérito y los límites del control casatorio que sobre dichas resoluciones realiza este Supremo Tribunal. Sexto. [Como] consecuencia de no haber exigido la aclaración y/o subsanadón correspondiente, en el acto de la audiencia única se consigna como punto controvertido “si las sumas entregadas ai reclaman te por la reserva indemnizatoria tienen caráccer cancelatorio o no” (sic), omitiendo mencionar el período (año, meses y días) que afectaba el pago válidamente efectuado (cincuenta por ciento del pago directo de la reserva acumulada), no obstante su importancia y trascendencia sobre el petitorio formulado en la demanda. (Casación N.° 026-04-Callao, de 16-05-2005, ff. jj. 5 y 6. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 31-07-2006], Texto completo: ). ♦ SUMMA LABORAL

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§ 2836. La sentencia es el momento de finalización de un proceso que expide un juez, pero con límites alegados pot las partes. P rim ero . [La] sentencia es el resultado de un proceso dialéctico sujeto a la observancia de las normas establecidas en la ley y exterioriza una decisión jurisdiccional por el cual el juez.procede a la reconstrucción de los hechos, analiza las declaraciones, examina los documentos, aprecia las pericias, establece presunciones, utiliza ios estándares jurídicos, aplicando para ello su apreciación razonada o como también se llama las reglas de la sana crítica, a fin de comprobar la existencia o inexiscencia de los hechos alegados por la parte actora y la demandada. S egu n d o. [Para] dicha labor, el juez está sujeto a dos restricciones, ya que sólo puede tomar en cuenta los hechos alegados por las partes, y además sólo puede referirse a ios medios probatorios admitidos y actuados, los mismos que deben ser valorados por el juez en forma coirjunta, utilizando su apreciación razonada [...]. (Casación N.° 2146-2004-La Libertad, de 20-10-2005, ff. jj. 1-2. Sala Constitucional y Social Transitoria. Texto completo: ). § 2837- Liquidada la suma de todos los extremos que contenga la demanda, el juez tuvo que liquidar el extremo que amparó para guardar reciprocidad con la pretensión declarada. C uarto. [El] valor económico de la pretensión ha sido expresamente liquidado en la demanda, conforme al artículo 6 inciso Io de la Ley Procesal del Trabajo [A-LPT], motivo por el cual el A quem tuvo que liquidar el extremo que amparó, en cumplimiento del artículo 48 inciso 3 de la norma acotada que obliga a establecer el monto líquido del derecho que se conoce; sin embargo, contrariamente a lo señalado, la recurrida contiene en su resolutivo un mandamus genérico que no guarda reciprocidad con la pretensión materia de la demanda, lo que objetivamente impide conocer si por efecto de los extremos que ampara se cumple o no con la cuantía mínima antes señalada. (Casación N.° 034-2005-Caliao, de 05-12-2005, f. j. 4. Piimera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 31-07-2006], Texto completo: ). § 2838. El principio de congruencia procesal en el derecho laboral. N oveno. [,..] [En] virrud del principio de congruencia procesal, que forma parte de la garantía a la debida motivación de resoluciones judiciales, el Juez debe dictar sus resoluciones de acuerdo con el sentido y alcances de las peticiones formuladas por las partes, y en el caso de la apelación, corresponde al Superior resolver, en función a los agravios, los errores de hecho y de derecho que sirven de sustento a la pretensión impugnatoria que haya expuesto el recurrente, roda vez que la infracción a este principio -previsto en la segunda parte del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal citado- determina la emisión de sentencias incongruentes como: a) la sentencia u ltrapetita, cuando se resuelve más allá del petitorio o los hechos; b) la sentencia extra p etita , cuando el Juez se pronuncia sobre el petitorio o los hechos no alegados; c) la sentencia cifra p etita , en el caso que se omite total pronunciamiento sobre las pretensiones (postulatorias o impugnatorias) formuladas; d) la sentencia infra petita, cuando el Juzgador no se pronuncia sobre todos los petitorios o rodos los hechos relevantes del litigio; omisiones y defectos que infringen el debido proceso. D écim o . [...] [En] la sentencia apelada se advierte que no se ha respetado el principio de congruencia procesal dado que se ha resuelto más allá de lo peticionado en la demanda, pues del petitorio de la demanda de folios cuarenta y cinco de autos, la demandante solicita que “la demandada cumpla con dar cumplimiento a las normas laborales sobre contratación de personal a plazo indeterminado y con Registrarle en el Registro de Planillas de Remuneraciones de la empresa como trabajadora permanente y con rodos los derechos y beneficios que por ley le corresponden’’; mientras que en la sentencia de visca de folios doscientos veintidós, que confirmando la apelada se ha ordenado: a la demandada a que cumpla con registrar a la demandante dentro del Libro de Planillas de Remuneraciones en calidad de contrato indeterminado, con los beneficios que al efecto la ley señale y que correspondan a tal condición y como consecuencia lógica de ello se reponga en el mismo nivel de sn puesto de labores, bajo la remuneración que venía percibiendo o en caso de haber sido actualizada a la que corresponde a un trabajador en similar puesto”; sin tener en cuenta que la actora no demandó la nulidad de despido que pudiera otorgar como consecuencia de ello la reposición de la actora en su antiguo puesto de trabajo, por lo que, y atendiendo además que la empleadora demandada es una empresa estatal que presta un servicio público como es el de agua potable y alcantarillado, el A quem debe resolver ateniéndose a lo peticionado en la demanda y lo actuado en el proceso, observando lo previsto en el principio de congruencia procesal regulado en el artículo VII del Tirulo Preliminar del n o m o s & th e sis

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Código Procesal Civil aplicado supletoriamente. (Casación N.u 2973-2009-Madre de Dios, del 14­ 05-2010 [EP, 01-08-2011, Sentencias en Casación N.° 646, p. 30921], ff. jj. 9 y 10. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. Texto completo.- ). § 2839. Nulidad de sentencia por omisión de los montos correspondientes a los rubros que se ampara en el pronunciamiento sobre la demanda laboral. Q u in to. [En] el presente caso se advierte que las instancias de mérito [Juzgado y Sala Laboral] han omitido, en forma negligente, su deber de dejar establecidos, mediante las liquidaciones del caso, los montos que corresponden a los rubros que se ampara, por lo que las sentencias dictadas adolecen de nulidad insalvable, al transgredir el debido proceso e imposibilitar que esta sede analice los requisitos de procedibilidad del recurso de casación, anotados en el primer considerando de esta resolución, por cuanto su objeto mismo de análisis se encuentra incompleto y viciado. (Casación N.° 2088-2000-Ayacucho, de 05-03-2001, f. j. 5. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 2840. Es nula la sentencia que no se pronuncia sobre todos los puntos del petitorio y que no expresa con claridad y precisión lo que decide u ordena. T ercero. [...] [En] efecto de la sentencia impugnada se advierte que esta no se pronuncia sobre todos los puntos del petitorio y aún más no expresa con claridad y precisión lo que se decide u ordena; infringiéndose de este modo lo dispuesto por el inciso 3 del arriarlo 48 de la Ley Procesal de Trabajo [A-LPT], concordante con el inciso 4 del artículo 122 del Código Procesal Civil [...]. (Casación N.° 1462-2000-Lima, del 29-11-2000, £ j. 3. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 2841. Si la sentencia de vista reproduce el resultado Anal del informe pericial contable sin hacer ningún análisis de los conceptos y las cantidades que está aprobando, no se cumple con fundamentar debidamente la forma de cálculo de las obligaciones de pago que se ampara; por lo que, se estaría configurando una causal de nulidad. Q u in to. [...] [Bajo] ese contexto se observa que la sentencia de visca para confirmar la apelada obtiene un nuevo informe pericial contable cuyo resultado final reproduce sin hacer ningún análisis de los conceptos y las cantidades que está aprobando, asumiendo ios errores que condene dicha pericia a través de consideraciones que incluso difieren de la sustentación empleada por aquella, por lo que no se habría cumplido con fundamentar debidamente la forma de cálculo de las obligaciones de pago que ampara, lo cual es causal de nulidad, según el segundo párrafo del artículo 122 del Código Procesal Civil. Sexto. [...] [Este] defecto importa la necesidad de que se emita un nuevo pronunciamiento desde primera instancia, que es donde se genera la indebida aplicación de la Ley [...]. (Casación N.° 1405-98-Chineha, de 06-07-1999, ff. jj. 5 y 6. Sala de Derecho Constitucional y Social [EP, 30-05-2001], Texto completo: ). § 2842. En un proceso laboral la SUNAT no está sujeta a la condena de costos y costas. P rim ero . [...] [Cjonforme al primer párrafo del artículo 413 del Código Procesal Civil están exentos de la condena en costas y costos, los Poderes Ejecutiva, Legislativo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionalmence autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales. [...] T ercero. [...] [El] Poder Ejecutivo está exento de la condena en costas y costos, siendo la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, un organismo descentralizado del Sector Economía y Finanzas, resulta evidente que dicho beneficio alcanza a dicha entidad del Estado. (Casación N.° 010-2002-Lima, de 16-12-2002, ff. jj. 1 y 3. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 30-05-2003]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2843. Principio de razonabilidad. 9. El principio de razonabilidad implica encontrar j ustificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos. Este principio adquiere mayor relevancia en el caso de aquellos supuestos referidos a restringir derechos o, para fines del caso, despojar de las prerrogativas que actúan como garantías funcionales para determinados funcionarios públicos. (Exp. N.° 0Q06-2003-AI/TC [Caso A cción d e inconstitucionalidad contra el inciso j ) d el artículo 89 d el R eglam ento d el Congreso d e la República], del 01-12-2003, f. j. 9. Texto completo: ).

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§ 2844. Corresponde al juez laboral el análisis délas pericias en ejecución de sentencia. 14. [...] [El] cuestionamiento de un peritaje está basado en una de igual naturaleza y es el juez de la causa quien decide y aprueba cuál de las liquidaciones periciales que formulan las partes es la conecta, recurriendo para ello -si considera necesario-, a los peritos contables con los que cuenta el juzgado o designando aquellos en caso de no contar con estos. Esto debe entenderse en el sentido de que al promoverse la observación de la liquidación presentada por la de mandan re, corresponde a la judicatura y no al justiciable determinar cuál de los peritajes formulados se encuentra arreglado a ley, y en el presente caso al haberse producido dicho incidente corresponde a la judicatura pronunciarse al respecto, aun cuando el amparista convenga en aceptar la observación formulada por la empresa ejecutada, toda vez que es facultad exclusiva del juez dilucidar las controversias que se ponen a su conocimienro, tanto más, si por mandato legal dicha atribución judicial no es facultativa. (Exp. N.n 03019-2009-PA/TC [Caso D avid Jesús A guije García], de 20-10-2010, f. j. 14. Texto completo: ).

SUBCAPÍTULO IX MEDIOS IMPUGNATORIOS Artículo 32: Apelación de la sentencia en los procesos ordinario, abreviado y de impugnación de laudos arbitrales económicos El plazo de apelación de la sentencia es de cinco (5) días hábiles y empieza a correr desde el día hábil siguiente de la audiencia o de citadas las partes para su notificación.

SEGUNDO PLENO JURISDICIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL

§ 2845. Plazos para interponer recursos impugnatorios: notificación y rebeldía. 6.1. ¿Desde cuándo se d eb e com putar e l plazo de im pugnación de una resolución ju d icia l? F a l l o : “El cómputo del plazo de impugnación de una resolución judicial en la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajos e inicia desde el día siguiente de la fecha programada para la notificación de sentencia, de conformidad con los artículos 32 y 33 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo; y solo en casos excepcionales cuando no se tenga certeza de la notificación en el plazo que prevé la Ley N .0 29497, se computará desde el día siguiente a la fecha de recepción de la notificación efectuada a las partes”. (II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral 2014, realizado en Lima, los días 08 y 09-05-2014. Tema N.H6, subtema 6.1: Plazos para interponer recursos impugnáronos: notificación y rebeldía. Texto completo: ). PRECEDENTES DE OBSERVANCIA OBUGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2846. Presentación de medios probatorios en apelación. Véase la jurisprudencia del artículo 21° de la Nueva Ley Procesal del Trabajo [§ 2740], (Casación N.° 2278-2004-Fluaura, de 04-08-2006, 1. j- 7, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 31-05-2007]. Texco completo: ). § 2847. El debido proceso. La motivación genérica infracciona el marco jurídico. Sexto. [...] [Se] infracciona el marco jurídico al omitirse señalar los fundamentos jurídicos que den sólido respaldo a su decisión de confirmar la sentencia apelada, pues para ello no solo bastaba aludir genéricamente que tal pronunciamiento se ajusta al mérito de lo actuado y al derecho, e incluso argumentar que lo alegado en el recurso de apelación ya fue dilucidado por el a quo, cuando justamente a la luz del principio de pluralidad de instancias recogido por el inciso 6 del artículo i 39 de la Constitución Política del Estado, a través de este medio impugnatorio el demandante recurre al órgano jurisdiccional superior con el fin de que se reexamine lo resuelto por el juzgado con el propósico de alcanzar su revocación total o parcial o en su caso su nulidad, por lo cual teniendo en cuenta los agravios expresados en el recurso de apelación resultaba necesario que explique adecuadamente las razones o motivos de su criterio [...]. (Casación N.° 1725-2005-Piura, de 07-11-2006 f. j. 6, que constituye precedente de observancia obligatoria en el nom os

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modo y forma previsto en la ley. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 31-05-2007]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2848. La Sala Superior debe corregir cualquier deficiencia que se haya generado en Primera Instancia al ejercer su función revisora. S étim o. [Aun] cuando estos vicios fueron incurridos [vulneración al principio de congruencia procesal] cambien en parte por el Juez de Primera Instancia; sin embargo, es la Sala Superior a quien corresponde corregir tal deficiencia ejerciendo su función revisora, por lo canto, los vicios antes relevados al infringir la garantía constitucional no sólo del debido proceso sino también de la motivación de las resoluciones judiciales que encuentra desarrollo legal en el inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil que para la validez y eficacia de las resoluciones judiciales exige, bajo sanción de nulidad, que éstas contengan los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables a cada punto, según el mérito de lo actuado, acarrea la invalidez insubsanable del pronunciamiento de la Sala Superior, por lo que debe emitir una nueva resolución teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en este pronunciamiento. (Casación N.° 2095-2004-Loreto, de 22-11-2005, f. j. 7. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 31-07-2006]. Texto completo: ). § 2849. Cómputo del plazo para interponer recurso de apelación en materia laboral. S egu n d o. [Es] necesario analizar comparativamente el contenido de las normas que tienen relación con el plazo legal para interponer el recurso de apelación, canto en las normas generales del procedimiento civil, como en las específicas del proceso laboral. Así, el segundo párrafo del artículo 52° de la Ley Procesal del Trabajo establece, que “el recurso de apelación se interpone en el plazo de cinco días desde la notificación de la resolución que se impugna” y, el primer párrafo del artículo 373 del Código Procesal Civil precisa que la apelación contra las sentencias se interpone dentro del plazo previsto en cada vía procedimental, contado desde el día siguiente a su notificación, por consiguiente para hallar el exacto alcance de estas premisas, es necesario tener presente en relación con el primer concepto las acepciones que tiene la preposición “desde” en el Diccionario Enciclopédico ilustrado de la Lengua Española, versión de la Editorial Ramón Sopeña y en el Diccionario Enciclopédico Santiliana, en las que se distingue que la que se asocia de la preposición mencionada es la aceptación “después de”, cuya expresión nos lleva a considerar que estamos frente a dos momentos, el de la fecha en que se realiza el acto de la notificación y el del plazo de 5 días para apelar, que empieza a correr después de haberse cumplido el acto de la notificación; lo que evidencia que se trata de dos situaciones diferentes. En efecto, por un lado tenemos una actuación judicial y, por otro, el acto personal en virtud del cual una de las partes inrervinientes en el juicio ejercita su derecho a impugnar la sentencia. Por consiguiente es evidente que existe identidad entre las disposiciones legales examinadas pues ambas nos llevan al mismo resultado y, por ende, resulta inconsistente el pronunciamiento de la sentencia de vista expresado en su primer considerando, que está conceptuado en términos que recortan a cuatro el plazo legal de 5 días para apelar, que establece la ley, y que lo reafirma el artículo 147 del Código Procesal Civil, al precisar, respecto al cómputo, que el plazo se cuenta desde el día siguiente de notificada la resolución que lo fija y siendo los términos procesales de orden público, su cumplimiento es ineludible. T ercero. [La] regla general aplicable al cómputo del plazo, es una norma procesal de derecho público, que está en relación directa con el derecho de defensa y las reglas del debido proceso, cuyo principio lo recoge el artículo primero del Título Preliminar del Código Procesal Civil, de modo que en esa virtud el cómputo del plazo general se regula genéricamente por lo dispuesto en el Código Procesal, por imperio de la Ley y porque su aplicación también es supletoria de conformidad con la Tercera Disposición Derogatoria Transitoria de la Ley Procesal del Trabajo, la misma que no regula expresamente el cómputo del plazo. (Casación N.° 35 5-2000-Cusco, de 28-09-2000, ff. jj. 2-3. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 02-01 -2001], Texto completo: ). § 2850. Nulidad de sentencia por variación de criterio sin justificación. C uarto. [...] [Debe] examinarse el agravio denunciado, pues la resolución citada precedentemente fue anulada por el a d q u e m debido a que fue suscrita erróneamente por un Magistrado que no intervino en la vista de la causa previa a su emisión, para luego volver a expedirse nueva resolución con intervención del mismo ♦ SUMMA LABORAL

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colegiado, pero decidiendo de manera roralmenre distinta [...], en este caso sí se amparó el extremo sobre indemnización por despido arbitrario, no obstante que entre una y otra resolución no existe prueba alguna v/o elemento de juicio suficiente que justifiqué el cambio de criterio. En ese sentido, esta Suprema Sala llega a la conclusión que este accionar revela que se ha violada la tutela de la garantía constitucional del debido proceso, previsto en el artículo 339 de la Constitución Política del Estado. (Casación N.° 161-2002-Cusco, de 12-07-2002, £ j. 4. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 2851. Recurso de apelación. Frente a la invalidez insubsanable de la sentencia de vista, corresponde disponer que la Sala de mérito emita nuevo pronunciamiento. [P] ara la validez y eficacia de las resoluciones judiciales exige, bajo sanción de nulidad, que estas contengan los fundamentos de hecho que sustentan la decisión y los respectivos de Derecho, con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado y lo invocado por las parces; en consecuencia, frente a la invalidez insubsanable de la sentencia de vista, corresponde disponer que la Sala de mérito emita nuevo pronunciamiento respecto a todos los agravios expuestos por la demandada en su recurso de apelación. (Casación N.° 1849-2005T.a Libertad [EP, 01-10-2007]. Referencia: C o m en ta rio s N LPT, p. 738). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2852. Se declara nulo el concesorio de apelación cuando se presenta el recurso con una tasa judicial diminuta. P rim ero . [...] [Se] declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada por haber presentado una tasa judicial diminuta. [...] T ercero. [...] [La] empresa demandada adjuntó una nueva tasa judicial por el monto que correspondía solicitando al juzgado que al amparo del artículo 407 del Código Procesal Civil corrigiera su resolución anterior y le concediese la apelación solicitada; que ante el pedido de la parte accionada el Juzgado mediante Resolución N.° 10 del 10 de julio de 2000 [...] dispuso “...tengase a la demandada por adherida a la apelación del accor”. C ua rto. [...] LEI] A-quo fia resuelto un pedido de aclaración concediendo una adhesión a la apelación, lo que implica en la práctica haber otorgado un recurso de apelación respecto del cual en su oportunidad no se cumplió con el pago completo de la tasa correspondiente. Q u in to. [...] [De] acuerdo a lo indicado en los considerandos anteriores y al amparo en lo previsto en el artículo 367 del Código Procesal Civil debe declararse nulo el concesorio [...] e improcedente la aclaración solicitada. (Exp. N.° 2455-2000-B.E. (S), de 23-10-2000, ff. jj. 1, 3, 4 y 5. Primera Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

Artículo 33: Trámite en segunda instancia y audiencia de vista de la causa en los procesos ordinario, abreviado y de impugnación de laudos arbitrales económicos Interpuesta la apelación, el juez remite el expediente a segunda instancia dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. El órgano jurisdiccional de segunda instancia realiza las siguientes actividades: a) Dentro de los cinco (5) días hábiles de recibido el expediente fija día y hora para la celebración de la audiencia de vista de la causa. La audiencia de vista de la causa debe fijarse entre los veinte (20) y treinta (30) días hábiles siguientes de recibido el expediente. b) El día de la audiencia de vista, concede el uso de la palabra al abogado de la parte apelante a fin de que exponga sintéticamente los extremos apelados y los fundamentos en que se sustentan; a continuación, cede el uso de la palabra al abogado de la parte contraria. Puede formular preguntas a las partes y sus abogados a lo largo de las exposiciones orales. c) Concluida la exposición oral, dicta sentencia inmediatamente o luego de sesenta (60) minutos, expresando el fallo y las razones que lo sustentan, de modo lacónico. Excepcionalmente, puede diferir su sentencia dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. En ambos casos, al finalizar la audiencia señala día y hora para que las partes comparezcan ante el despacho para la notificación de la sentencia, bajo nom os

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responsabilidad. La citación debe realizarse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de celebrada la audiencia de vista. d) Si las partes no concurren a la audiencia de vista, la sala, sin necesidad de citación, notifica la sentencia al quinto día hábil siguiente, en su despacho.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2853. El derecho a Lapluralidad de instancias. 4. [Respecto] a la supuesta violación del derecho a la doble instancia [...], este Tribunal debe recordar que dicho derecho no garantiza que una determinada causa pueda ser conocida por todas las instancias judiciales que existan en el sen o de la jurisdicción ordinaria sino, cuando menos, por una “doble” instancia (Exp. N.° 4226-2004-AA/TC [Caso Jesús Enrique tu q u e Vdsquez Vásquez], del 18-02-2005, f. j. 4. Texto completo: ).

Artículo 34: Causales del recurso de casación El recurso de casación se sustenta en la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la República.

PRECEDENTES DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2854. Obligatoriedad de señalar las causales del recurso de casación de forma clara y precisa. T ercero. [...] [Para] la procedencia del recurso el recurrente debe indicar con claridad y precisión en cuál de las causales descritas sustenta su recurso, toda vez que tratándose de un recurso extraordinario y eminentemente formal, la Sala Casacoria no puede suplir los defectos de formulación del recurso, pues ello implicaría afectación del principio de igualdad de las partes en el proceso. (Casación N.“ 1428-2006-Lambayeque, de 10-10-2006, f. j. 3, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 31-05­ 2007]. Texto completo: ). § 2856. Necesidad de pluralidad de resoluciones como requisito de procedencia del recurso de casación. Sexto. Respecto a la contradicción de las resoluciones emitidas por la Corte Suprema y las Cortes Superiores en casos similares, cabe advertir que el accionante solo ha adjuntado una resolución, por lo tanto, no cumple con los requisitos señalados en el inciso f) del artículo 57 para la procedencia del recurso de casación, no obstante ello tampoco ha cumplido con lo preceptuado en el inciso d) del artículo 56° de la Ley Procesal del Trabajo [A-LPT], al no fundamentar dichas contradicciones con algunas de las causales contenidas en el artículo cincuenta y sets de la Ley Procesal del Trabajo, por lo que esta causal deviene en improcedente. (Casación N.° 1740-2006-Huaura, de 30-10-2006, f. j. 6, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 31-05-2007; p. 19442], Texco completo: ). § 2857. Procedencia excepcional del recurso de casación en aplicación de lo dispuesto en el inciso 3 artículo 139 de la Constitución. T ercero. [Si] bien el recurso de casación tiene como fin esencial la correcta aplicación e interpretación de las normas materiales del Derecho Laboral, Previsionai y de Seguridad Social conforme lo establece el artículo 54° d éla Ley Procesal del Trabajo [Hoy, artículo 34 de la NLPT], para que esta Suprema Sala ejercite adecuadamente dicho postulado y cumpla su misión, es indispensable que las causas sometidas a su jurisdicción respeten ciertas regias mínimas y esenciales del debido proceso que le permitan examinar válida y eficazmente las normas materiales denunciadas. C uarto. [Si] bien en el p resen te recurso no se ha expresado como agravio la contravención al debido proceso la cual además no constituye causal de casación en materia laboral conforme al texto vigente de la Ley Procesal del Trabajo, sin embargo, por encontrarnos frente a una irregularidad que transgrede un principio y derecho de la función jurisdiccional obligan a esta Sala Suprema a declarar de * SUMMA LABORAL

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forma excepcional, procedente el recurso de casación en aplicación de lo dispuesto en el inciso 3 artículo 139 de la Constitución Política del Estado que precisa que son principios y derechos de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva. (Casación N.° 21662003-Lima, de 15-04-2005, íf. jj. 3 y 4, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 01-09-2005]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2858. Para invocar la causal casatnria de contradicción jurisprudencial es necesario presentar la pluralidad de pronunciamientos objetivamente similares. P rim ero . [De] acuerdo con la Ejecutoria de calificación de fecha 11 de mayo de 1998, obrante [en el] cuaderno del Recurso de Casación, dicho medio ¡mpugnatorio ha sido declarado procedente por la causal de contradicción jurisprudencial. S egu n d o. [El] recurrente sustenta su denuncia, arguyendo que existe contradicción entre la recurrida y un pronunciamiento de la Segunda Sala Laboral de Lima, y con dicho objeto acompaña la resolución de [autos]. T ercero. [Para] este efecto, el demandante acompaña copia de una Ejecutoria, la que resulta insuficiente por sí sola para apoyar su pretensión, por cuanto el inciso segundo del artículo 54° de la Ley Procesal del Trabajo reclama la pluralidad de pronunciamientos objetivamente similares, para cipificar dicha causal. (Casación N.° 374-98-Lima, de 26-04-2000, ff. jj. 1-3. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 2859. Finalidad del recurso de casación laboral. S étim o. [Si] bien el recurso de casación tiene como fin esencial la correcta aplicación e interpretación de las normas materiales del Derecho Laboral, Previsional y de Seguridad Social, conforme lo establece el artículo 54° de la Ley Procesal de! Trabajo [A-LPT], para que este Supremo Tribunal ejercite adecuadamente dicho postulado y cumpla su misión, es indispensable que las causas sometidas a su jurisdicción respeten ciercas reglas mínimas y esenciales del debido proceso que le permitan examinar válida y eficazmente las normas materiales denunciadas. (Casación N.° 1071-2001-lea, de 18-10-2001, f. j. 7. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 01-04-2002], Texto completo: ). § 2860. Función dikelógica de la casación. S ép tim o. [Si] bien es cierto que excepcionalmente la Corte podría entrar a ejercer una función dikelógica en casos en los que exista arbitrariedad manifiesta, esca función sólo será ejercida cuando le haya sido propuesta adecuadamente por el recurrente bajo una denuncia in p roced en d o en la que se invoque expresamente lo que se conoce como la doctrina de la arbitrariedad o del absurdo; y, que el defecto revista tal grave-dad que americe que esta Sala se aparte de los cánones formales del recurso. (Casación N.° 1417-2000-Lambayeque, de 27-10-2002, f. j. 7. Sala Civil Permanente. Texto compleco: ). § 2861. Diferencias entre casación laboral y civil. T ercero. [...] [C]onforme lo determinan los artículos 54 y 56 de la ley procesal del trabajo [A-LPT] 26636 es que esencialmente definen el modelo de casación laboral este recurso se encuentra en estricto reservado para el examen de normas de naturaleza estrictamente material a diferencia del modelo de casación civil que si contempla causales referidas al debido proceso y a las formas procesales; sin embargo, ello no impide como lo viene reiteradamente sosteniendo esta sala suprema que pueda excepcionalmente verificarse aquellos vicios insubsanables que conspiran en forma manifiesta y trascendente contra el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, ambas reconocidas como principios y derechos de la función jurisdiccional por el inciso 3 del artículo 139 de la constitución política del estado, situación que no se da en el caso de autos. (Casación N.° 977-2004-Lima, del 24-10-2006, f. j. 3. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. Texto completo: ). § 2862. En procesos laborales, las cuestiones procesales no pueden ser objeto del recurso de casación a diferencia de la casación civil. C uarto. [...] [En] cuanto al literal c), se debe precisar que, en materia laboral, las cuestiones procesales no pueden ser objeto del Recurso de Casación, ya que, a diferencia de la casación civil, la contravención de las normas que garantizan el derecho al debido proceso y la infracción de las formas esenciales para la validez y eficacia de los actos procesales, no están consideradas como causales casatorias. (Casación N.° 173-99-Ica, de 11-05-2000, f .j. 4. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 15-08-2000]. Texto completo: ). n o m o s íte th e s is

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§2863. Cuando un recurso decasaciónsufire de una redacción deficiente, laparteque la interpone es la responsable. D écim o p r im e r o . Que la deficiente redacción de la fundamemación del recurso de casación es de entera responsabilidad de la parte que la interpone. (Casación N.° 6705-2017-Cusco, de 17-10-2017, f. j. 11. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. [Eli 02-01-2018, Sentencias en Casación N.° 740, p. 102199]. Texto completo: ). § 2864. Contravención al derecho consagrado en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución Política del Estado como causal del recurso de casación en un proceso laboral. T ercero. [...] [Existen] resoluciones emitidas por la Corte Suprema que declaran fundado el recurso de casación en las que se reconoce expresamente que, en aras de respecar nuestra Constitución y derecho al debido proceso, la causal de contravención puede ser invocada por quien en un proceso laboral vea que su derecho consagrado en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución Política del Estado se vea lesionado; agrega que en la Resolución de fecha 18 de abril del 2007, emitida en la Casación N.° 1333-2006-Tacna, la Sala de Derecho Consticucional y Social Transicoria invocó la observancia del debido proceso, situación similar en la Casación N.° 560-2001- A pu r ím a c . (Casación N.° 642-2011-Lima, de 30-11-2011 [EP, 30-05-2013, p. 41005], f- j- 3. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. Texto completo: ). § 2865. La infracción normativa origina que la parte que se encuentra afectada puede interponer un recurso de casación. S étim o. La infracción normativa podemos conceptualizarlacomo la afectación a las normas jurídicas en que incurre el Colegiado Superior al emitir una resolución, originando con ello que la parte que se considere afectada por la misma, pueda interponer el respectivo recurso de casación. Respecto de los alcances del concepto de infracción normativa quedan comprendidas en la misma, las causales que anteriormente contemplaba el artículo 56° de la Ley N.° 26636, Ley Procesal del Trabajo [A-LPT], modificado por el artículo Io de la Ley N.° 27021, relativas a la interpretación errónea, aplicación indebida e inaplicación de una norma de derecho material, incluyendo otro tipo de normas como son las de carácter adjetivo. (Casación N.° 7288-2016-La Libertad, de 12-10-2017, f. j. 7- Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 02-01-2018, Sentencias en Casación N.° 740, p. 102203]. Texto completo: ).

§ 2867. La contravención de normas que garantizan el derecho al debido proceso dentro de las causales casatorias en procesos laborales. T ercero. [En] cuanto a la contravención de normas que garantizan el derecho al debido proceso, si bien es cierto que la Tercera Disposición Derogatoria, Sustitutoria y Final de la Ley Procesal del Trabajo [A-LPT] establece que las normas del Código Procesal Civil son supletorias en materia procesal laboral, también lo es que la suplecoriedad del Código Adjetivo está limitada a lo no previsto por la Ley especial; en consecuencia, como el texto modificado de la Ley N.° 26636 regula en su artículo 56 las causales casatorias, no puede aplicarse supletoriamente el artículo 386 del Código Procesal Civil. (Casación N.° 421-99-Lima, f. j. 3. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 17-09-2000]. Texto completo: ). § 2868. Supuestos ya previstos anteriormente en la Ley N.° 26636 que muestran causales de infracción normativa. C uarto. [...] [Cjuando se denuncie la causal de infracción normativa, los justiciables deben ajustar la denuncia a los supuestos previstos con anterioridad en la Ley N.° 26636 [A-LPT], esco es: a) la aplicación indebida de la norma, señalando el error incurrido por el juez, con ♦ SUMMA LABORAL

P ro c e s a l

§ 2866. El recurso de casación como medio impugnatorio extraordinario de carácter formal que solo puede fundarse en cuestiones eminentemente jurídicas y no facticas. S étim o. Antes del análisis de la causal propuesta, es necesario precisar que el recurso de casación es un medio impugnatorio extraordinario de carácter formal que solo puede fundarse en cuesdones eminentemente jurídicas y no en cuesdones fácticas o de revaloración probatoria; en ese sentido, la fundamemación por parte de la recurrente debe ser clara, precisa y concreca indicando ordenadamente cuáles son las denuncias que configuran la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o el apartamiento de los precedentes vinculantes dictados, sea por el Tribunal Constitucional o por la Coree Suprema de Justicia de la República. (Casación N.° 7054-2017-Lima Norte, de 25-10­ 2017, f. j. 7. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 02-01-2018, Sentencias en Casación N.° 740, p. 102201], Texto compleco: ).

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precisión expresa de la norma que se aplicó indebidamente, y de la que corresponde; b) la interpretación errónea de la norma, desarrollando esta denuncia, con la precisión de la norma interpretada erróneamente en sede de instancia, cuál sería la correcta interpretación y como ello ha incidido en la decisión jurisdiccional cuestionada; c) la inaplicación de la norma, argumentándose como la norma ha dejado de aplicarse, asimismo las razones de aplicación de dicha norma al caso en concreto; ajustándose todas estas exigencias a la formalidad que destaca el recurso casatorio, reiterado en la jurisprudencia de este tribunal casatorio. (Casación N.° 1799-2012-Cusco, de 06-07-2012, £ j. 4. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente. Texto completo: ). § 2869. En sede casatoria no se puede debatir lo resuelto por la Sala, ya que dicha argumentación implicaría revisar el criterio valorativo de la instancia de mérito. S egu n d o. [En] relación con el artículo 3o del Decreto Supremo 003-88-TR la recurrente sostiene que su jornada laboral sobrepasa las cuatro horas diarias y que no es exacto lo que afirma la Sala cuando señala que ella labora únicamente 3 horas diarias y 18 semanales. Empero, resolver a partir de dicha argumentación implicaría revisar el cricerio valoracivo de la instancia de mérito, razón por la cual esta parte del recurso no puede prosperar, tanto más si la norma denunciada no ha servido de suscento a la apelada ni a la recurrida. (Casación N.° 152-01-Junín, de 24-04-2001, f. j. 3. Sala Civil Transitoria. Texto completo: ). § 2870. La denuncia de contravención al debido proceso no procede como causal de casación laboral. El reexamen de los medios probatorios lo cual no es permitido vía casación. C uarto. [...] [Es] falta grave la concurrencia reiterada en estado de embriaguez y aunque cuando esta no sea reiterada por la función de la naturaleza o de trabajo reviste excepcional gravedad, que la demandada ha considerado que la falta impucada sí reviste excepcional gravedad porque el demandante se encontraba conduciendo la unidad móvil número cinco; que esta denuncia no puede prosperar por cuanto para establecerse la gravedad de la conducta del actor, tendría que recurrirse al reexamen de los medios probatorios lo cual no es permitido vía casación; por lo que se declara improcedente el recurso en esce extremo. Q u in to. [En] cuanto al úicimo cargo y no estando prevista la contravención del debido proceso como causal del recurso de casación en mareria laboral, se declara improcedente dicha denuncia. (Casación N.° 210-2006-Junín, de 20-06-2006, ff. j¡. 4-5- Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 2871. Causales del recurso de casación para reconocimiento de vínculo laboral y pago de beneficios sociales. Sexto. La encidad recurrente invoca como causal de su recurso, de manera cextual: “Interponemos recurso de casación conforme a los numerales 1) y 3) del artículo 386 del Código Procesal Civil y lo señalado en el artículo 34° de la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, esto es, interpretación errónea de una norma de derecho material, así como de la doctrina jurisprudencial y contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso”. S étim o. Al respecto, es importante precisar que el recurso de casación es importante precisar que el recurso de casación es por su naturaleza extraordinaria, eminentemente formal y procede solo por las causales taxativamente prescriras en el artículo 34° de la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo. En el caso concreto, se apiecia que la entidad recurrente menciona argumentos carentes de claridad y precisión, sin señalar ninguna causal conforme lo exige la Ley Procesal mencionada; asimismo, desarrolla su recurso como si fuera uno de apelación; en consecuencia, su propuesta deviene en improcedente. O ctavo. Al haberse declarado improcedente la propuesta de la entidad impugnance, carece de objeto verificar el cumplimiento del requisito de procedencia previsto en el inciso 4) del artículo 36° de la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo. (Casación N.° 6683-2017-Lima Norte, de 13-10-2017, ff- jj. 6-8. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. [EP, 02-01-2018, p. 102198]. Texto completo: ). § 2872. Causal de recurso de casación para el otorgamiento de certificado de trabajo. C uarto. Se aprecia de la demanda [...], el demandante solicita que la empresa demandada le otorgue o expida un certificado de trabajo con la identificación genérica de los riesgos a los que estuvo expuesto en los cinco cargos que desempeñó durante la vigencia de sn vínculo laboral en la empresa siderúrgica emplazada. Q uinto. Respecto al requisito de procedencia previsco en el inciso 1) del artículo 36° de la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, se advierte que el recurrente no apeló la sentencia emitida en primera instancia, en razón que no le fue adversa, por lo que no le resulta exigióle dicho n o m o s & th e s is

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requisito; asimismo, del recurso se advierte que su pedido casatorio principal es anularorio, y de forma subordinada es revocatorio, por lo que cumple con la exigencia establecida en el inciso 4) del artículo acotado. Sexto. El recurrente denuncia como causales de su recurso, los siguientes: 1. Infracción normativa de los artículos 1989, 1990 y 1991 del Código Civil; señala que de parte de la demandada existía una renuncia expresa a la prescripción ya ganada al haber expedido un certificado de trabajo de fecha once de marzo de dos mil quince, y esto debido a que el actor administrativamente solicitó ante su empleadora el seis de febrero de dos mil quince, la emisión del mencionado documento. En efecto la demanda judicial al haberse interpuesto el 26 de octubre de 2015, y al regularse la prescripción por la Ley N.° 27321 que señala el plazo de cuatro años, no habría pasado el periodo, por lo tanto, no ha transcurrido el plazo prescriptorio. 2. Infracción normativa del inciso 5) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú; sostiene que en el caso concreto se expone prueba de la renuncia de la prescripción por parte de la demandada; sin embargo, la sentencia de vista no lo tomó en cuenta, y por el contrario aplicó una lógica establecida en el Código Civil que no correspondía a la teoría y al contexto de la causa, vulnerando la congruencia y coherencia que debe tener una sentencia judicial. (Casación N.° 4203-2017-Del Santa, de 11-10-2017, ff jj. 4-6. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. [EP, 02-01-2018, p. 102158]. Texto completo: ). § 2873- Causal de recurso de casación para la desnaturalización de contratos de locación de servicios y se le reconozca un vínculo laboral indeterminado y registro en planilla. C uarto. [El] demandante solicita que se declare la desnaturalización de los contratos de locación de servicios suscritos con la demandada, en consecuencia, se le reconozca vínculo laboral a plazo indeterminado desde el 2 de abril de 2012, y que se le registre en el libro de planillas o en la correspondiente planilla electrónica [...]. D écim o segu n d o . Respecto al requisito de procedencia previsto en el inciso 4) del artículo 36° de la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, cabe anotar que al haberse declarado improcedentes las causales denunciadas, carece de objeto emitir pronunciamiento sobre este requisito de procedencia. (Casación N.° 4l6l-2017-Ica, de 09-10-2017, íf. jj. 4 y 12. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. [EP, 02-01-2018, p. 102155]. Texto completo: ).

* SUMMA LABORAL

P ro c e s a l

§ 2874. Causales de recurso de casación pata una reposición por despido incausado. S egu n d o. El recurso de casación es un medio impngnatorio extraordinario, eminentemente formal y procede solo por las causales taxativamente prescritas en el artículo 56° de la Ley N.° 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1° de la Ley N.° 27021, las mismas que son: a) La aplicación indebida de una norma de derecho material, b) La interpretación errónea de una norma de derecho material, c) La inaplicación de una norma de derecho material, y d) La contradicción con ottas resoluciones expedidas por la Corte Suprema de Justicia o las Cortes Superiores, pronunciadas en casos objetivamente similares, siempre que dicha contradicción esté referida a una de las causales anteriores. T ercero. Asimismo, conforme a lo previsto en el artículo 58° de la Ley N.° 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por el artículo I o de la Ley N.° 27021, es requisito que la parce recurrente fundamente con claridad y precisión las causales descritas en el artículo 56 de la mencionada ley, y según el caso sustente: a) Qué norma ha sido indebidamente aplicada y cuál es la que debió aplicarse, b) Cuál es la correcta interpretación de la norma, c) Cuál es la norma inaplicada y por qué debió aplicarse y d) Cuál es la similitud existente entre los pronunciamientos invocados y en qué consiste la contradicción; debiendo la Sala Casatoria calificar estos requisitos y si los encuentra conformes, en un solo acto, debe pronunciarse sobre el fondo del recurso. En el caso que no se cumpla con alguno de estos requisitos, lo declarará improcedente. C uarto. De la demanda interpuesta con fecha 06 de marzo de 2015, [...] la parte demandante solicita que se declare su relación laboral a plazo indeterminado, así como se ordene su reposición por despido incausado en el cargo de Apoyo técnico en la Sub Gerencia de Áreas Verdes y Gestión Ambiental de la demandada u otro equivalente. Q u in to. La parte recurrente denuncia como causales de su recurso: a) Infracción normativa por interpretación errónea del artículo 370 del Código Procesal Civil y b) Contradicción con otros pronunciamientos emitidos por la misma Sala, por otra Sala laboral o Mixta de la República o por la Corte Suprema de Suprema, en casos objetivamente similares. (Casación N.° 5995-2017-Ucayali, de 25-10-2017, ff. jj. 2-5. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. [EP, 02-01-2018, Sentencias en Casación N.° 740, p. 102189]. Texto completo: ).

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§ 2875. Causales de recurso de casación para desnaturalización de contrato de locación de servicios e ineficacia de contratos administrativos de servicios. C uarto. Conforme se advierte de la demanda, [...] el actor pretende que se declare la desnaturalización de los contratos de locación de servicios e ineficacia de los contratos administrativos de servicios, y se le reconozca la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado; asimismo, solicita el pago de beneficios sociales. Q u in to. Respecto al requisito de procedencia previsto en el inciso 1) del artículo 36° de la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, se advierte que la entidad recurrente apeló la resolución de primera instancia [...]; asimismo, del recurso se advierte que su pedido casatorio es revocatorio, por lo que cumple con la exigencia establecida en el inciso 4) del artículo acotado. Sexto. La entidad recurrente invoca como causales de su recurso: i) Infracción normativa de los artículos 3 y 28° del Decreto Supremo N.° 005-90PCM, Reglamento de la Carrera Administrativa, ii) Infracción normativa del artículo 37° de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, iii) Apartamiento del precedente vinculante expedido por el Tribunal Constitucional en laSentenciaN.°05057-2013-PA/TC [§ 1287]. iv) Infracción normativa del artículo 364 del Código Procesal Civil. S étim o. Antes del análisis de las causales propuestas, es necesario precisar que el recurso de casación solo puede fundarse en cuestiones eminentemente jurídicas y no en cuestiones fácticas o referidas a una nueva valoración probatoria; en ese sentido, la fundamentación por parte del recurrente debe ser clara, precisa y concreta indicando ordenadamente cuáles son las denuncias que configuran la infracción normativa que incida directamente sobr e la decisión contenida en la resolución impugnada, o el apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional o por la Corte Suprema de Justicia de la República. (Casación N.° 6821-2017-Lima Esce, de 11-10-2017, ff. jj. 4-7. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. [EP, 02­ 01-2018, Sentencias en Casación N.° 740, p. 102198]. Texto completo: ). $ 2876. Causales de recurso de casación para una indemnización por daños y perjuicios. S egu n d o. El recurso de casación es un medio impugnatorio extraordinario, eminentemente formal y que procede solo por las causales taxativamente prescritas en el artículo 34° de la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, esto es: i) La Infracción normativa y ii) El apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la República. T ercero. Asimismo, el recurrente no debe haber consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, cuando esca fuere confirmada por la resolución objeto del recurso; además debe describir con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento de los precedentes vinculantes que denuncia; demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada; y además señalar si su pedido casatorio es anulatorio o revocatorio; requisitos de procedencia previstos en ios incisos 1), 2), 3) y 4) del artículo 36° de la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo. C u a rto. Conforme se advierte de la demanda, [...] el actor pretende que la parte demandada cumpla con pagarle la suma de noventa mil con 00/100 nuevos soles (SI. 90,000.00), por concepto de indemnización por daños y perjuicios. Q u in to. Respecto al requisito de procedencia previsto en el inciso 1) del artículo 36° de la Ley N.c 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, se advierte que el recurrente no ejerció su derecho de impugnación respecto a la Sentencia de primera instancia, pues esta no le resultó adversa; asimismo, se advierte que su pedido casatorio es revocatorio, por lo que cumple con la exigencia establecida en el inciso 4) del artículo acotado. Sexto. El recurrente invoca como causales de su recurso: i) Infracción normativa por inaplicación de los artículos 22, 23 e inciso 2) del artículo 26 de la Constitución Política del Perú, ii) Infracción normativa por inaplicación del artículo II del Título Preliminar de la Ley N.° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, iii) Infracción normativa del numeral 23.2 del artículo 23° de la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal de Trabajo, iv) Infracción normativa del inciso 3) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, v) Infracción normativa del numeral 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil, vi) “Infracción del artículo 46, incisos 1 y 2”. (Casación N.° 6599-2016-Lima, de 09-10-2017, ff jj. 2-6. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. [EP, 02-01-2018, Sentencias en Casación N.° 740, p. 102197]. Texto completo: ). § 2877. Causales de recurso de casación para el pago de reintegro de incentivo por retiro voluntario. C ua rto. Mediante escrito de demanda [...], se aprecia que el actor pretende el pago de reintegro de incentivo por retiro voluntario, por la suma de SI. 50,000.00 nuevos soles. Asimismo, como pretensión accesoria solicita el beneficio de condonación de saldo deudor de préstamo escolar 2013. n o m o s & th e sis

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(Casación N.° 4575-2017-CaIlao, de 21-09-2017, f. j. 4, Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. [EP, 02-01-2018, Sentencias en Casación N.° 740, p. 102162]. Texto completo: ). $ 2878- Causal de recurso de casación para el reintegro de remuneraciones y beneficios sociales. Q u in to. La recurrente denuncia las siguientes causales de casación: I.- Vulneración a la debida motivación establecida en el inciso 5) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú. II.- Vulneración de los incisos 3), 4) y 6) del artículo 50 del Código Procesal Civil; y el artículo 12° de la Ley Orgánica del Poder Judicial. III.- Inaplicación del artículo 6 del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR, concordante con los incisos 1) y 2) del artículo 26 de la Constitución Política del Perú. Sexto. Respecto a las causales señaladas en los acápites i) y ii), debe considerarse que el recurso de casación es eminentemente formal y procede solo por las causales taxativamente prescritas en el artículo 56° de la Ley N.° 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por el artículo Io de la Ley N.° 27021, referidas a normas de naturaleza material. En el caso concreto, se aprecia que la recurrente denuncia “vulneración”, la cual no se encuentra prevista como causal de casación en el artículo antes citado; en consecuencia, las causales invocadas devienen en improcedentes. S étim o. En cuanto a la causal denunciada en el acápite iii), debe tenerse en cuenta que la inaplicación de una norma de derecho material, se configura cuando se deja de aplicar un precepto que contiene la hipótesis que describe el presupuesto fáctico establecido en el proceso, lo que implica un desconocimiento de la Ley aplicable al caso. Asimismo, cuando se denuncia la causal de inaplicación de una norma de derecho material, no basta invocar la norma o normas inaplicadas, sino que se debe demostrar la pertinencia del precepto a la relación fáctica establecida en las Sentencias de mérito y cómo su aplicación modificaría el resultado del juzgamiento. En el caso de autos, se advierte que la recurrente no ha fundamentado con claridad y precisión por qué la norma invocada debió aplicarse, toda vez que sus argumentos se encuentran referidos a cuestionar aspectos fácticos y de valoración probatoria analizados por las instancias de mérito, buscando que esta Sala Suprema efectúe un nuevo examen del proceso, lo cual no constituye objeto ni fin del recurso casatorio; por lo tanto, las causales invocadas no cumplen con lo previsto en el inciso c) del artículo 58° de la Ley N.° 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1° de la Ley N.° 27021, deviniendo en improcedente. (Casación N.° 11160-2016-Lima, de 11-11-2016, ff. jj. 5-7. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social. [EP, 02-01-2018, Sentencias en Casación N.° 740, p. 102147]. Texto completo: ).

§ 2880. Causales de recurso de casación en una. demanda sobre la disolución, liquidación y cancelación del sindicato. T ercero. [...] [El] recurrente no debe haber consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución objeto del recurso; debe describir con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento de los precedentes vinculantes que denuncia; demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada; y además, señalar si su pedido casatorio es anulatorio o revocatorio; requisitos de procedencia previstos en los numerales 1), 2), 3) y 4) del artículo 36° de la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo. Cuarto. Conforme se aprecia de la demanda, [...] la parte demandante solicita la disolución, liquidación y cancelación del sindicato de choferes y trabajadores [...]. Q u in to. Respecto al requisito de procedencia previsto en el numeral 1) del artículo 36° de la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, se advierte que no le fue adversa a la parte recurrente la sentencia de primera instancia, por lo que no le resulta exigibie este requisito. De otro lado, se verifica que no señala su pedido casatorio, esto es, si es anulatorio o revocatorio; no cumpliendo con la exigencia prevista en el ' SUMMA LABORAL

Procesal

§ 2879. Causal de recurso de casación en cuanto el incumplimiento de disposiciones y normas laborales. Sexto. Respecto a las causales previscas en los acápites i) y ii), debe considerarse que el recurso de casación es eminentemente formal y procede solo por las causales taxativamente prescritas en el artículo 56° de la Ley N.° 26636, Ley Procesal del Trabajo [A-LPT], modificado por el artículo Io de la Ley N.° 27021, referidas a normas de naturaleza material. En el caso concreto, se advierte que las causales invocadas por el recurrente no se encuentran previstas como causales de casación en el artículo antes citado; en consecuencia, devienen en improcedentes. (Casación N.° 152-2017-Lima, de 10-04­ 2017, f. j. 6. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. [EP, 02-01-2018, Sentencias en Casación N.° 740, p. 102147]. Texto completo: )

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numeral 4) de la cicada norma. (Casación N.° 4845-2016-Callao, de 23-102017, ff. jj. 3-5. Segunda Sala de Derecho Conscitucional y Social Transitoria. [EP, 02-01-2018, Casación en Sentencia N." 740, p. 1021681. Texto completo: ). § 2881. Para sustentar el recurso de casación en la contradicción con otras resoluciones judiciales no basta adjuntar las copias de estas, sino que se deben subsumir y fundamentarlas expresamente. Q u in to. [...] [RJeferente a la causal de la contradicción con otras resoluciones expedidas por la Corte Suprema de Justicia o las Cortes Superiores en casos objetivamente similares, no basta adjuntar las copias de las resoluciones que la sustentan, pues además se requiere subsumirla y fundamentarla expresamente en la aplicación indebida, interpretación errónea o la inaplicación de una norma de derecho material, aspecto que no ha cumplido el recurrente, habiéndose limitado a resumir el contenido de las mencionadas resoluciones, toda vez que en materia de casación lo que se evalúa es el derecho. (Casación N.° 778-2001-Lima, de 20-08-2001, f. j. 5- Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 02-01-2002], Texto completo: ). § 2882. Objeto propio del recurso de casación. El presupuesto procesal básico para la configuración de la causal de interpretación errónea de una norma de derecho material es, evidentemente, que la norma haya sido aplicada, supuesto que no se presenta en el caso de autos por cuanto el artículo 9" del Decreto Legislativo N.° 728 no ha sido invocado en la sentencia de vista; pot lo que la causal deviene en inviabie, además deberá tenerse en cuenta que, haciendo referencia a hechos, cuestiona la determinación adoptada por las instancias respecto a la configuración de un acto de hostilidad; pretendiendo de esta manera que se efectúe una revaloración de los medios probatorios con el fin de modificar el criterio jurisdiccional de las instancias, objeto que no es propio del recurso casatorio conforme a los alcances del artículo 54 del texto modificado de la Ley Procesal del Trabajo. (Casación N.° 606-2003-Lambayeque [EP, 02-11-2004]. Referencia: ComentariosNLPT, p. 745). § 2883. El recurso de casación no aplica normas estatutarias o convencionales. Q u in to. [...] [AJ través del recurso excepcional de la casación no es posible la aplicación de normas estatutarias o convencionales, ya que dicho medio impugnatorio está reservado para normas materiales del Derecho Laboral, Previsional y de Seguridad Social. (Casación N.° 683-2001-Lima, de 03-08-2001, £ j. 5- Sala de Derecho Constitucional y Social [EP, 05-11-2001], Texto completo: ). § 2884. Causales del recurso de casación. [El] inciso d del artículo 56 de La Ley Procesal de Trabajo [A-LPT], Ley N.° 26636, establece como causal de casación la contradicción con otras resoluciones expedidas por la Corte Suprema de Justicia o las Cortes Superiores pronunciadas en casos objetivamente similares, siempre que dicha contradicción esté referida a una de las causales de casación, estableciendo como requisito de fondo conforme al inciso d del artículo 58 de la ley acotada, que debe ser fundamentada con claridad y precisión cuál es la similitud existente entre el pronunciamiento invocado y en qué consiste la contradicción. (Casación N.° 2307-2004-Lima [EP, 01-08-2006J. Referencia: C om entarios NLPT, p. 743). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2885- Causales para interponer recurso de casación. S étim o. [También] el agravio contenido en el literal b. iii) resulta improcedente en razón que como lo viene sosteniendo esta Sala Suprema en jurisprudencia uniforme la denuncia de normas constitucionales en sede casación no resulta viable ai contener preceptos genéricos salvo que exista incompatibilidad en entre esta y una norma legal lo que no ocurre en el caso de autos. (Casación N.° 23-2004-Callao, de 16-05-2005, f. j. 7- Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 31-07-2006]. Texto completo: ).

Artículo 35: Requisitos de admisibilidad del recurso de casación El recurso de casación se interpone: 1. Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso. En el caso de sentencias el monto total reconocido en ella debe superar las

nonios & thesis

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cien (100) Unidades de Referencia Procesal (URP). No procede el recurso contra las resoluciones que ordenan a la instancia inferior emitir un nuevo pronunciamiento. 2. Ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada. La sala superior debe remitir el expediente a la Sala Suprema, sin más trámite, dentro del plazo de tres (3) días hábiles. 3. Dentro del plazo de diez (10) días hábiles siguientes de notificada la resolución que se impugna. 4. Adjuntando el recibo de la tasa respectiva. Si el recurso no cumple con este requisito, la Sala Suprema concede al impugnante un plazo de tres (3) días hábiles para subsanarlo. Vencido el plazo sin que se produzca la subsanación, se rechaza el recurso.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2886. Las resoluciones derivadas de los procedimientos no contenciosos no satisfacen el requisito de admisibilidad del recurso de casación T ercero. [E]n este orden de ideas, las resoluciones a las que hace mención el artículo 385 del código procesal civil, están referidas a las dictadas dentro del proceso principal contencioso, en el que se resolverá sobre el fondo del asunto; sin embargo, ello no ocurre en el presente caso que trata sobre un procedimiento de remoción de administrador judicial, por lo que la resolución recurrida no tiene la naturaleza de las que ponen término a un litigio, característica de la que carecen las resoluciones derivadas de los procedimientos no contenciosos, pues se refieren a asuntos que pueden renovarse formulando su petición nuevamente, en consecuencia, el recurso no satisface el requisito de admisibilidad previsto en el artículo 387 inciso 1 del código adjetivo. (Casación N.° 1783-2004-Huánuco, de 05-04-2005, f. j. 3. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 2887. Requisitos de admisibilidad del recurso de casación. C uarto. [C]abe señalar que el inciso f del artículo 57° de la Ley Procesal del Trabajo [cfr. arcículo 35 de la NLPT] establece que el recurso de casación se interpone presentando copias de las resoluciones contradictorias, cuando se invoca la causal de contradicción con otras resoluciones expedidas por la Corte Suprema de Justicia o las Cortes Superiores, razón por la cual cabe concluir que dicha exigencia únicamente se satisface cuando se presenta por lo menos dos resoluciones opuestas a la que se recurre, indicándose además a cuál de las causales del articulo 56 de la norma adjetiva está referida la contradicción. Que, al no haberse actuado de esta manera, el recurso bajo examen sobre este punto resulta improcedente. (Casación N.° 2170-2003-Lima, de 15-04-2005, t. )■ 4. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 01­ 08-2005]. Referencia: C om entarios NLPT\ p. 744). § 2888. Casación que no resulta viable. [E]l recurso así sustentado, no puede resultar viable en sede casación, ya que de los fundamentos del recurso por esta causal se advierte que lo que en esencia denuncia e! impugnante, no es la ilegalidad o la nulidad de la sentencia de vista impugnada, sino que sustancialmente se cuestionan los hechos establecidos y debidamente valorados en el proceso con relación a la asignación de! actor en un cargo equivalente al que fuera nombrado mediante Resolución Directoral N.° 428-81-DGS-ORDEA-DP del 1 de julio de 1981 (Jefe de mantenimiento); en tal sentido, como ha sostenido esta Corte Suprema en reiteradas ocasiones, vía recurso de casación no es posible volver a revisar los hechos establecidos en las instancias de mérito (Casación N.° 170-2007-Arequipa [EP, 01­ 04-2008]. Referencia: C om entarios NLPT, p. 743). § 2889. Requisitos de admisibilidad del recurso de casación. El inciso d del artículo 56 de La Ley Procesal de Trabajo, Ley N.° 26636, establece como causal de casación la contradicción con otras resoluciones expedidas por la Corre Suprema de Justicia o las Cortes Superiores pronunciadas en casos objetivamente similares, siempre que dicha contradicción esté referida a una de las causales de casación, estableciendo como requisito de fondo conforme al inciso d del artículo 58 de la ley acotada, que debe ser fundamentada con claridad y precisión cuál es la similitud existente entre el pronunciamiento invocado y en qué consiste la contradicción. (Casación N.° 2307-2004-Lima [EP, 01-08-2006], Referencia: C om entarios NLPT, p. 743). * SUMMA LABORAL

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§ 2890. No pueden revisarse en sede de casación el monto de la liquidación por CTS y otros determinados por la autoridad administrativa de trabajo ya que se tendría que determinar los conceptos que integran la remuneración computable del trabajador. C uarto. [...] [En] cuanto al agravio denunciado, debe señalarse que resulta indiscutible que el monto de la liquidación por Compensación por Tiempo de Servicios y de los adeudos laborales determinados por la Autoridad Administrativa de Trabajo tienen carácter único y definitivo a efectos de la capitalización de los mismos; y, lo contrario, implica que en sede de casación se determinen los conceptos que integran la remuneración computable del trabajador, lo que importa todo un proceso probatorio, actividad ajena a los fines esenciales del recurso de casación previstos en el artículo 54 de la citada Ley Procesal del Trabajo. (Casación N.° 1539-2000-La. Libertad, del 12-12-2000, £ j. 4. Sal a Transitoria Constitucional y Social [EP, 01-03-2001], Texto completo: ). § 2891. Interposición de oficio la causal por contravención al debido proceso. N oveno. [...] [Al] momento de calificar un recurso de casación el órgano jurisdiccional tiene la facultad de incorporar de oficio la cansa] de contravención al debido proceso, lo cual es concordante con las finalidades de este recurso que se encuentran centradas en la actividad jurisprudencial, sin perjuicio que dicha actividad apunte hacia la justicia y ordenación del caso concreto. (Casación N .n 08-2004-La Libertad, de 30­ 05-2005, f. j. 9, que constituye precedente de observancia obligatoria en c) modo y forma previsto en la ley. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 01-03-2006], Texto completo: ). JURISPRUDENCIA. DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2892. Normas propias que rigen el recurso de casación laboral. T ercero. [C]orresponde señalar que la base legal invocada resulta incorrecta, ya que el Recurso de Casación en materia laboral se encuentra expresamente regulado por la Ley Procesal del Trabajo [A-LPT] y no por el Código Procesal Civil; que, si bien es cierco que la Tercera Disposición Derogatoria, Sustitutoria y Final de la Ley Procesal del Trabajo establece que las normas del Código Procesal Civil son supletorias en materia procesal laboral, también lo es que, la supletoriedad del Código adjetivo está reservada a lo no previsto por la Ley especial -Ley Procesal del Trabajo- en consecuencia, como el texto modificado de dicha Ley adjetiva regula en su artículo 56 las causales casatorias, no puede aplicarse supletoriamente el arriarlo 386 del Código Procesal Civil, por lo que esta denuncia deviene en improcedente, (Casación N.° 12732001-La Libertad, de 10-01-2002, £ j. 3. Sala Transiroria de Derecho Constitucional y Social [EP, 01­ 04-2002], Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2893. La fecha en que se computa el plazo a efectos de la prescripción es desde el momento que se produce la afectación. 7. Respecto de la fecha en que opera el cómputo del plazo para efectos de la prescripción, conforme lo establece el artículo 44 del Código Procesal Constitucional, es “desde el momento en que se produce la afectación” [...]. (Exp. N.° 04272-2006-AA/TC [Caso M ayfor Luis R oncal Salazar\, del 12-11-2007, £ j. 7. Texto completo: ).

Artículo 36: Requisitos de procedencia del recurso de casación Son requisitos de procedencia del recurso de casación: 1. Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución objeto del recurso. 2. Describir con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento de los precedentes vinculantes. 3. Demostrar la incidencia directa de la infracción normativa sobre la decisión impugnada. 4. indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si fuese anulatorio, se precisa si es total o parcial, y si es este último, se indica hasta dónde debe alcanzar la nulidad. Si fuera revocatorio, se precisa nom os

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en qué debe consistir la actuación de la sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos, debe entenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado.

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2894. Procedencia excepcional del recurso de casación a consecuencia de la contravención del debido proceso. S egu n d o. [Debe] señalarse que en situaciones excepcionales esta Suprema Sala se ha visto en la necesidad de evaluar si las causas sometidas a su jurisdicción han sido tramitadas respetando las reglas mínimas y esenciales que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva exige, debido a que la observancia del debido proceso constituye un principio constitucional de la función jurisdiccional, en ese sentido, se ha considerado que no es posible ejercer adecuadamente la función y postulado contenidos en el artículo 54° de la Ley Procesal del Trabajo [A-LPT] [derogado], cuando se detectan vicios u omisiones que afectan el desarrollo del proceso, puesto que el orden jurídico destinado a tutelar el derecho reclamado por el justiciable supone la observancia de las normas de orden público y de ineludible cumplimiento. T ercero. Que siendo ello así; y, si bien la causal de contravención al debido proceso invocada no constituye causal de casación en materia labora] c o n fo r m e al texto vigente de la Ley Procesal del Trabajo, sin embargo, por la trascendencia de las supuestas irregularidades incurridas que trasgreden principios y derechos de la función jurisdiccional obligan a esta Sala Suprema a declarar en forma excepcional procedente la denuncia [...], no obstante su intervención no puede ni debe reducirse a los extremos de la denuncia formulada sino que es posible en orden a la cautela del debido proceso legal [...]. (Casación N.° 639-2006-Cusco, de 05-09-2006, ff. jj. 2-3, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 28-02-2007]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2895. El recurso de casación debe estar fundamentado en una causal prevista en la legislación pertinente (inc. 2). T ercero. [La] presente acción versa sobre Nulidad de Despido, cuya causales muy precisas escán previstas por el artículo 62° del Decreto Supremo N.° 095-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, (vigente en aquella oportunidad) sin que el accionante haya invocado o probado estar comprendido en alguna de ellas; que tanto el petitorio de la demanda como el Recurso de Casación invocan normas legales que no corresponden al tipo de acción que se ventila, sobre el cual no procede pronunciamiento, no habiendo el nexo de causalidad que la ley exige tratándose del Recurso de Casación. (Casación N.° 1481-97-Piura, de 13-01-1998, f. j. 3. [Sala de Derecho Constitucional y Social] Texco completo: ) § 2896. Improcedencia en cuanto el articulo 36° de la Ley N.° 29497. Solicitud de cese de actos de hostilidad y reposición en el cargo anterior que ocupaba la actora en el área de contabilidad. T ercero. [...] [El] recurrente no debe haber consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución objeto del recurso; debe describir con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento de los precedentes vinculantes que denuncia; demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada; y además, señalar si su pedido casatorio es anulatorio o revocatorio; conforme a los requisitos de procedencia previstos en los incisos 1), 2), 3) y 4) del artículo 36° de la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo. C u a rto. Conforme a la demanda [...], la demandante solicita el cese de actos de hostilidad, en consecuencia, que se le reponga en el cargo que venía ocupando en el área de contabilidad en la Oficina Principal de la [empleadora] con todos sus derechos y prerrogativas. Además, pide que se le pague la suma de cien mil y 00/100 Nuevos Soles (SI. 100,000.00) por concepto de daño moral [...]. N oven o. Respecto al requisito de procedencia previsto en el inciso 4) del artículo 36° de la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, cabe añorar que al haberse declarado improcedentes las causales denunciadas, carece de objeto emicir pronunciamiento sobre este requisito de procedencia. (Casación N.° 7556-2016-Lambayeque, de 09-10-2017, ff. jj. 3, 4 y 9. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. [EP 02-01-2018, Sentencias en Casación N.° 740, p. 102208]. Texto compleco: ). ♦ SUMMA LABORAL

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§ 2897. Causal de improcedencia de la casación laboral por incumplimiento de las exigencias del fondo. P rim ero . [...] [No] basta con transcribir en forma literal el concenido de la norma a aplicarse, sino que debe establecerse cuál es el supuesto hipocético de esta, aplicable a la cuestión fáccica establecida en autos y cómo su aplicación modificaría el resultado del juzgamiento, en consecuencia, al circunscribirse la fundamentación del recurso a hacer referencias a cuestiones de hecho en lugar de sustentar jurídicamente las razones por las cuales considera debieron aplicarse las normas denunciadas no se ha satisfecho las exigencias de fondo para su procedencia, abundando en ello, el impugnante denuncia en forma genérica la inaplicación del Reglamento de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios sin señalar cuál es la norma específica inaplicada; por lo que los agravios denunciados devienen en im procedentes . [...] T ercero. [La] Constitución Política del Estado en su inciso 3 del artículo 139, precisa que son principios y derechos de la función jurisdiccional, la observancia del debido proceso y la tutela Jurisdiccional; que siendo ello así y aun cuando la causal de contravención a las normas que garantizan el derecho al debido proceso no está prevista como causal casatoria laboral, en aplicación excepcional en esta vía por encontrarnos frente a una violación constitucional, resulta procedente amparar la tercera denuncia formulada por el recurrente. (Casación N.° 115-2002-Lambayeque, de 18-06-2002 ff. jj. 1 y 3. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 30-05-2003]. Texto completo: ). § 2898. Es improcedente la casación que se sustenta en la violación de una ley. T ercero. [R] especco al agravio contenido en el liceral a) referida a la “incorrecta aplicación de la Ley”, dicha causal invocada por el demandante no se encuentra prevista como cal en la Ley Procesal del Trabajo; que, además, el recurrente cuando sustenta la mencionada causal la desarrolla bajo otro concepto como es la inaplicación del artículo 1236 del Código Civil, por tanto la implicancia es evidente, lo cual ocasiona que esta causal deba ser desestimada. (Casación N.° 413-2002-Dei Santa, de 17-03-2003, f. j. 3. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP 30-05-2003]. Texto completo: ). § 2899. Es improcedente la casación laboral que se fundamenta en normas de carácter procesal. C uarto. [En] cuanto a la causal propuesta, el impugnante se fundamenta en la inobservancia de normas de carácter procesal, las que no forman parte de las normas de derecho material o sustantivo, por lo que no pueden ser materia del debate casatorio. (Casación N.° 699-99-Lima, de 07-08-2000, f. j. 4. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP 17-09-2000], Texto completo: ). $ 2900. Es improcedente en vía de casación la denuncia sustentada en hechos que requieren de medios probatorios. C u a rto . [La] denuncia no puede prosperar, en primer lugar, porque el hecho de no cumplir con la jornada mínima diaria establecida por la Ley, no puede ser revertido en sede casatoria; pues, para ello sería necesario e indispensable reexaminar ¡os medios probatorios actuados en el proceso, y, además, porque el recurrente no ha cuestionado previamente la aplicación del artículo 4° del Decreto Legislativo N.° 650, norma que suscenta el folio recurrido. (Casación N.° 767-99-Lima, de 15-08-2000, f. j. 4. Sala de Derecho Constitucional y Social [EP, 17-09-2000]. Texto completo: ). $ 2901. Es improcedente la casación fundada en normas que regulan el plazo de prescripción. S étim o. [...] [Las] normas que regulan el plazo de prescripción tienen naturaleza procesal, no siendo viable invocar respecto de ellas, las causales de aplicación indebida, interpretación errónea o inaplicación, previstas en el artículo 386 incisos 1 y 2 del Código Procesal Civil, toda vez que cales causales están reservadas a normas de derecho material; en tanto que si se infringen normas de derecho procesal dar lugar a las causales del inciso 3 del citado artículo 386 del Código Adjetivo. (Casación Prev. N.° 041-2001-Lima, de 11-09-2002, f. j. 7. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 30-05-2003]-Texto completo: ). $ 2902. No procede en vía de casación la denuncia sustentada en normas constitucionales. Q u in to. [...] [Ha] quedado establecido en anteriores pronunciamientos de esta Sala Suprema, que no procede en vía de casación, la denuncia de normas Constitucionales toda vez que contienen preceptos genéricos, a menos que exista incompatibilidad entre estas y una norma legal ordinaria, lo cual no ocurre en el presente caso; que, asimismo, la fundamentación del recurso no cumple con los requisitos de claridad y precisión exigidos para su procedencia. (Casación N .“ 1281-2001-Lima, de 18-01-2002, n o m o s & th esis

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f. j. 5. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 01-04-2002]. Texto completo: ). § 2903. No resulta procedente por vía de casación si se cuestionan hechos establecidos y valorados. El recurso así sustentado, no puede resultar viable en sede casación, ya que de los fundamentos del recurso por esta causal se advierte que lo que en esencia denuncia el impugnante, no es la ilegalidad o la nulidad de la sentencia de vista impugnada, sino que sustancialmence se cuestionan los hechos establecidos y debidamente valorados en el proceso con relación a la asignación del actor en un cargo equivalente al que fuera nombrado mediante Resolución Directoral N.° 428-81-DGS-ORDEA-DP del 1 de julio de 1981 (Jefe de mantenimiento); en tal sentido, como ha sostenido esta Corte Suprema en reiteradas ocasiones, vía recurso de casación no es posible volver a revisar ios hechos establecidos en las instancias de mérito. (Casación N.° 170-2007-Arequipa [EP, 01-04-2008], Referencia: Comentarios NLPT, p- 743). § 2904. No son impugnables mediante recurso de casación las sentencias que n o contienen una declaración sobre el fondo. S egu n d o. [...] [El] Recurso de Casación ha sido interpuesto contra una sentencia de vista que confirma la decisión de primera instancia de declarar la improcedencia de la demanda, por inexistencia de relación laboral entre las parces, sin declaración sobre el fondo, por lo que la recurrida tiene el carácter de una inhibitoria; que no satisface el supuesto señalado en la Ley, por lo que no es recurrible mediante el citado medio impugnatorio. (Casación N.° 803-2001Lima, del 23-08-2001, £ j. 2. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. Texto completo; ). § 2905. El recurso de casación no es procedente para revisar disposiciones del Código Civil para resolver la incertidumbre jurídica vinculada con la relación de trabajo. S egu n d o. [En] relación con el literal c) y respecto de los artículos 2 numerales 23 y 24 incisos a) y d) y 27 de la Carta Magna, no resulta procedente la denuncia de normas constitucionales en sede de casación, salvo en caso de incompatibilidad entre éstas y una norma legal ordinaria. Asimismo, en relación con el mismo literal y debido a que el recurso de casación tiene como fin esencial la correcta aplicación e interpretación de las normas materiales del Derecho Laboral, Ptevisional y de Seguridad Social, tampoco es posible el examen de disposiciones del Código Civil para resolver la incertidumbre jurídica vinculada con la relación de trabajo -la legislación laboral de la actividad privada contiene dispositivos regulatorios específicos con dicho propósito-, salvo que la cuestión controvertida revele la existencia de un vacío en la legislación laboral que haga absolutamente necesaria e indispensable la remisión al Código Civil que, en el caso de autos, no se presenta. (Casación N.° 1644-2000-Ayacucho, de 16-01-2001, f. j. 2. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 30-04-2001]. Texto compleco: ).

§ 2907. Requisitos de procedencia del recurso de casación. [En] la causal de aplicación indebida debe señalarse clara y explícitamente en qué consiste el vicio, haciendo un análisis razonado y crítico de los motivos del pronunciamiento y luego explicar la propuesta que se hace para corregirlo, sin remitirse a cuestionar los hechos establecidos en el proceso ni el material probatorio que lo sustenta. (Casación N ,d2420-2006-Cusco [EP, 31-07-2009]. Com entarios NLPT, p. 744). ♦ SUMMA LABORAL

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§ 2906. Cuando hay vicios en la forma se debe declarar procedente de oficio el recurso de casación laboral por contravención al debido proceso. Sexto. [C]uando se determina motivos de quebrantamientos de forma por infracción de la Ley, se impone examinar primero aquellos, porque su agotamiento llevará a una declaración de nulidad reponiendo el proceso al estado en que se cometió el vicio, lo que exime del examen de las causas sustantivas; de ahí que esta Suprema Sala verifica si las causas sometidas a su jurisdicción respetan reglas mínimas y esenciales del debido proceso, dado que dicha institución cautela derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política; pues, de otro modo, no podría ejercer adecuadamente la función y postulado contenidos en el artículo 54° de la Ley Procesal del Trabajo, texto modificado por la Ley N.° 27091; que, por lo establecido en el considerando antetior, corresponde declarar en este proceso, procedente de oficio el recurso de casación por contravención al debido proceso, previsto en el artículo 139 incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Estado. (Casación N.° 718-2002-San Martin, de 25-06-2003, f. j. 6. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 02-12-2003]. Texto completo; ).

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§ 2908. Procedencia del recurso de casación. D écim o Sexto. [Es] necesario subrayar que el cumplimiento debido y riguroso de las pautas señaladas en el considerando inmediato anterior [relativas a la reciprocidad y armonía que debe guardar la decisión del juez con lo actuado a lo largo del proceso], resulta determinante para declarar el derecho invocada por las partes en conflicto y delimitar la competencia de recurso de casación, debido a que este recurso procede únicamente si la pretensión de naturaleza económica, expresada en dinero, supera la cuantía establecida en el artículo 55° de la Ley Procesal del Trabajo [Hoy, artículo 35 de la NLPT], salvo que se trate de causas de puro derecho cuya pretensión principal esté referida exclusivamente a obligaciones de hacer. (Casación N.° 335-2005 Callao, de 04-11-2005, f. j. 16. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 31-07-2006]. Texto completo: ). § 2909. Procedencia de la casación laboral por la contravención al debido proceso. T ercero. [En] relación al agravio del literal f) sobre contravención de normas que garantizan el derecho al debido proceso y la infracción de formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales, se denuncia de manera específica la contravención de los incisos 3 y 14 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado y el inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil, en razón que la recurrida no se sujeta al mérito de lo actuado ni a derecho; al respecto cabe precisar que no obstante no estar regulada dicha causal para la procedencia del recurso de casación en materia laboral, por la gravedad de la violación denunciada y a fin de cautelar las garantías y principios de la administración de justicia, este Colegiado declara procedente , debiendo emitirse pronunciamiento de fondo. (Casación N.° 147-2002-Callao, de 09-07-2002, f. j. 3. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 30-05-2003]. Texto completo: ). $ 2910. En el recurso de casación no se cuestiona las incompatibilidades u omisiones que se puedan generar en las instancias de mérito. Sexto. [Recién] cuando se expide Sentencia por segunda vez Electrolima menciona en su recurso de apelación [...], como argumento secundario de su defensa, una presunta incompatibilidad en el hecho de cobrar los beneficios sociales y exigir al mismo tiempo la pensión jubilatorio de la Ley N.° 10772, ya que lo esencial de su cuestionamiento a la resolución que le era desfavorable [...] en el que señala que “el argumento fundamental es que el accionante, por su fecha de ingreso a Electrolima, no estaba dentro de los alcances de la Ley N.° 10772” (sic). En este contexto cobra singular importancia para el análisis de la causal el hecho de que a pesar de que la apelada y la recurrida no examinan ni se pronuncian sobre la incompatibilidad existente entre la percepción de los beneficios sociales del actor con la pensión jubilatoria que éste reclama, en el recurso de casación no se cuestiona dicha presunta omisión, lo que revela que la recurrente encuentra conforme los aspectos controvertidos del proceso que dicha resolución resume. Siendo así, no es válido que en esta sede dicha parte introduzca elementos de juicio que no han sido materia de debate en el proceso, pues ello supondría la limitación del derecho de defensa de la parte actora. En tal sentido, el recurso tampoco puede prosperar. (Casación N.° 278-1998-Lima, de 02-04-2001, f. j. 6. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 29 11. Forma de interponer un recurso de casación. Cabe señalar que el inciso f del artículo 57° de la Ley Procesal del Trabajo [A-LPT] establece que el recurso de casación se interpone presentando copias de las resoluciones contradictorias, cuando se invoca la causal de contradicción con otras resoluciones expedidas por la Corte Suprema de Justicia o las Cortes Superiores, razón por la cual cabe concluir que dicha exigencia únicamente se satisface cuando se presenta por lo menos dos resoluciones opuestas a la que se recurre, indicándose además a cuál de las causales del artículo 56 de la norma adjetiva está referida la contradicción. Que, al no haberse actuado de esta manera, el recurso bajo examen sobre este punco resulta improcedente. (Casación N.° 2170-2003-Lima [EP, 01-08-2005]. Referencia: C om entarios NLPT, p. 744). § 2912. Evaluar el cumplimiento de los requisitos del recurso de casación laboral no está referida al ámbito constitucionalmente protegido de los derechos que invoca, sino es atribución de la judicatura ordinaria quien en todo caso debe orientarse por las reglas procesales establecidas para tal propósito. 2. [Del] análisis de la demanda así como de los recaudos anexados este Colegiado considera que en el presente caso la pretensión del recurrente no está referida al ámbito constitucionalmente n o m o s & t h e s is

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protegido de los derechos que invoca, pues como es de advertirse tanto la interpretación y aplicación que realicen los jueces de los alcances de los artículos 55, 56 y 57° de la Ley Procesal de Trabajo N.° 26636 [A-LPT] -casos en que procede, requisitos formales y de fondo de la Casación- al declarar que el recurso interpuesto por el recurrente carece de ios requisitos legales de fondo, es atribución de la judicatura ordinaria quien en todo caso debe orientarse por las reglas procesales establecidas para tal propósito, así como por los principios y garantías que informan su función jurisdiccional, no siendo de competencia ratione m ateriae de los procesos constitucionales evaluar la comprensión que de estos realice la judicatura ordinaria, ni la calificación de ios recursos presentados que esta efectúe luego de tal comprensión, a menos que pueda constatarse una arbitrariedad manifiesta por parte de la instancia judicial respectiva que ponga en evidencia la violación de otros derechos de naturaleza constitucional, lo que no ha ocurrido en el presente caso. (£xp. N.° 02121-2009-PA/TC [Caso Nazario Edgar Flores Castro], de 04-06-2009 [Web: 08-07-2009], f. j. 2. Texto completo: ). § 2913. Incumplimiento del requisito de fondo. [No] se señala de manera clara en qué causal sustantiva ha incurrido el Colegiado de Mérito, si es en la aplicación indebida o en la interpretación errónea de la norma que señala, menos precisa cuál es la norma que debió aplicarse o cuál es la correcta interpretación de la norma que invoca, incumpliendo de esta forma con los requisitos de fondo previstos en el artículo 58 de la ley adjetiva laboral. (Casación N.° 820-2003-Lima, El Peruano, 3 de noviembre de 2004). (Casación N.° 820-2003-Lima [EP, 03-11-2004], Referencia: Comentarios NLPT, p. 742).

Artículo 37: Trámite del recurso de casación Recibido el recurso de casación, la Sala Suprema procede a examinar el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 35 y 36 y resuelve declarando inadmisible, procedente o improcedente el recurso, según sea el caso. Declarado procedente el recurso, la Sala Suprema fija fecha para la vista de la causa. Las partes pueden solicitar informe oral dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la notificación de la resolución que fija fecha para vista de la causa. Concluida la exposición oral, la Sala Suprema resuelve el recurso inmediatamente o luego de sesenta (60) minutos, expresando el fallo. Excepcional mente, se resuelve dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. En ambos casos, al finalizar la vista de la causa se señala día y hora para que las partes comparezcan ante el despacho para la notificación de la resolución, bajo responsabilidad. La citación debe realizarse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de celebrada la vista de la causa.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2914. No es posible la interposición por infracción de normas provenientes de un convenio colectivo ya que solo fue diseñada para resguardar una correcta aplicación de normas heterónomas. P r im e r o . [...] [El] recurso de casación se ha interpuesto cumpliendo con los requisitos de forma previstos poi el artículo 56° de laL eyN .0 26636 [A-LPT]. S eg u n d o . [...] [En] cuanto a los requisitos de fondo, el accionante cumple con invocar las causales en que se funda, en este caso: a) la interpretación errónea de la ley, y el convenio colectivo de 1990, y b) la contradicción jurisprudencial. T ercero. [...] [SinJ embargo, respecto de la primera causal no indica cuál es, precisamente, la norma mal interpretada, mencionándose diversas leyes, sin cuestionar su interpretación y mucho menos íundamentar cómo debe ser la correcta interpretación; a lo que debe agregarse que un convenio colectivo si bien el de esa fecha tiene el rango de ley, por disposición de la Consticución derogada, sólo lo es entre las parres contratantes mas no tienen el carácter de aplicación general, como lo ostenta toda ley y norma de igual jerarquía, expedida por el Congreso y Poder Ejecutivo por la facultad conferida, con cuyo propósito se fijó el inciso 1 del artículo 54 del referido ordenamiento procesal, dados los fines del recurso de ♦ SUMMA LABORAL

Procesal

Si no se hubiese solicitado informe oral o habiéndolo hecho no se concurre a la vista de la causa, la Sala Suprema, sin necesidad de citación, notifica la sentencia al quinto día hábil siguiente en su despacho.

Art. 38

DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO

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casación. C uarto. [...] [De] otro lado, en cuanto a la segunda causal, el recurrente incumple lo previsto en la Ley Procesal del Trabajo, pues únicamente acompaña la ejecutoria de la Sala Laboral de la Corte Superior de justicia de Junín, Exp. N.° 245-96, cuando la ley acotada prescribe que deberá acompañarse pronunciamientos jurisprudenciales de colegiados superiores en casos objetivamente similares, lo que implica que debe acompañarse más de un pronunciamiento jurisprudencial. (Casación N.° 2534-97Lima, de 23-06-1998, ff. jj. 1- 4. Sala Constitucional y Social. Texco completo: ).

Artículo 38: Efecto del recurso de casación La interposición del recurso de casación no suspende la ejecución de las sentencias. Excepcionalmente, solo cuando se trate de obligaciones de dar suma de dinero, a pedido de parte y previo depósito a nombre del juzgado de origen o carta fianza renovable por el importe total reconocido, el juez de la demanda suspende la ejecución en resolución fundamentada e inimpugnable. El importe total reconocido incluye el capital, los intereses del capital a la fecha de interposición del recurso, los costos y costas, así como los intereses estimados que, por dichos conceptos, se devenguen hasta dentro de un (1) año de interpuesto el recurso. La liquidación del importe total reconocido es efectuada por un perito contable. En caso de que el demandante tuviese trabada a su favor una medida cautelar, debe notificársele a fin de que, en el plazo de cinco (5) días hábiles, elija entre conservar la medida cautelar trabada o sustituirla por el depósito o la carta fianza ofrecidos. Si el demandante no señala su elección en el plazo concedido, se entiende que sustituye la medida cautelar por el depósito o la carta fianza. En cualquiera de estos casos, el juez de la demanda dispone la suspensión de la ejecución.

PRECEDENTES DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2915. Efectos de la sentencia casatoria. Sexto. [Por] los efectos del mandara contenido en esta resolución judicial y en observancia de lo dispuesto en el último párrafo del artículo 396 del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente a estos autos que señala que la sentencia casatoria tendrá fuerza obligatoria para el órgano jurisdiccional inferior, correspondía al A quo pronunciarse en la sentencia tanto sobre el pago de la indemnización especial por vacaciones no gozadas como por el pago de la indemnización por despido arbitrario también reclamada por eJ demandante y al A quem limitarse a la exclusiva revisión de este pronunciamiento en caso de ser impugnado por las partes y del auto expedido en la continuación de audiencia única [..,] que declara infundada la excepción de prescripción impugnado por la accionada, pues por los alcances de lo decidido en la Ejecutoria Suprema, cualquier cuestionamienco al plazo para el ejercicio de la pretensión de pago de la indemnización tarifada por despido arbitrario denunciado vía la excepción de caducidad propuesta por la demandada debe entenderse superado sino de orro modo no hubiese sido posible que se imponga al A quo la obligación de pronunciarse sobre todos los extremos de la demanda aun cuando en la continuación de la audiencia única declaró fundada la defensa de forma antes citada, decisión que fuera apelada por el actor. (Casación N.° 2166-2003-Lima, de 15-04-2005, f. j. 6, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 01 09 2005] Texco completo: ). § 2916. La potestad nulificante. El juez puede declarar la ntdidad de la sentencia, pese a que no se ha considerado que el acto viciado puede alterar sustancialmente los fines abstractos y concreto del proceso y la decisión que en la que va a recaer. O cta vo. [La] nulidad absoluta se presenta siempre que un acto procesal (o actos procesales cuyo conjunto hacen el proceso) adolezcan de una circunstancia fijada en las leyes procesales como necesaria para que el acto produzca sus efectos [...1 en tal sentido cabe advertir que frente a un vicio de tal consideración, cualquier órgano jurisdiccional por el solo hecho de serlo tiene lo que en doctrina se llama potestad nulificante del juzgador y que ha sido acogida en el artículo 176 parte in fin e del Código Procesal Civil, entendida como aquella facultad para declarar nom os

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th e sis

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la nulidad aun cuando no haya si considera que el acto viciado (incluso el proceso todo) puede alterar sustancialmente los fines abstracros y concreto del proceso y la decisión que en él va a recaer. N oveno. [En] uso de esta facultad debe declararse la invalidez c ineficacia de la sentencia recurrida a efecto que la Sala Laboral emita un nuevo pronunciamiento circunscribiéndose a la apelación formulada contra la sentencia apelada; y por los efectos jurídicos de esta decisión además carece de objeto que esta Suprema Sala califique el recurso de casación interpuesto por al actor. (Casación N.° 2166-2003-Lima, de 15­ 04-2005, ff- jj. 8-9, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 01-09-2005]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2917. La potestad nulificante del juzgador. Véase la jurisprudencia del artículo 176° del Código Procesal Civil [§ 3356], (Casación N.° 532-2005-La Libertad, de 23-01-2006 [EP, 31-07­ 2006; p. 16681], f. j. 6. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. Texto completo: cbir.ly/2G04TSR>).

Artículo 39: Consecuencias del recurso de casación declarado fundado Si el recurso de casación es declarado fundado, la Sala Suprema casa la resolución recurrida y resuelve el conflicto sin devolver el proceso a la instancia inferior. El pronunciamiento se limita al ámbito del derecho conculcado y no abarca, sí los hubiere, los aspectos de cuantía económica, los cuales deben ser liquidados por el juzgado de origen. En caso de que la infracción normativa estuviera referida a algún elemento de la tutela jurisdiccional o el debido proceso, la Sala Suprema dispone la nulidad de la misma y, en ese caso, ordena que la sala laboral emita un nuevo fallo, de acuerdo a los criterios previstos en la resolución casatoria; o declara nulo todo lo actuado hasta la etapa en que la infracción se cometió.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

• SUMMA LABORAL

Procesal

§ 2918. Se puede declarar la nulidad de lo actuado hasta la oportunidad en que se cometió la infracción del debido proceso, a través de la interposición del recurso de casación en concordancia con lo previsto en el inciso 2.2 del artículo 396 del Código Procesal Civil. T ercero. [Se] ha denunciado la infracción del inciso 3 del articulo 122 de! Código Procesal Civil que prescribe bajo sanción de nulidad, la morivación de las decisiones judiciales y su sujeción al mérito de lo actuado, norma que analizada en concordancia con lo dispuesto por el artículo 30° de la Ley Procesal Laboral y 197 del Código Procesal Civil, obliga al juzgador a dejar constancia del análisis efectuado en relación con las pruebas aportadas por las partes, que a juicio de éstas sean determinantes o relevantes para la solución del caso, satisfaciéndose de esta manera el principio constitucional previsto en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política como una garantía del debido proceso; que en el caso de autos, se evidencia de la sentencia [...] así como en la de vista [...], que no contienen expresión alguna relacionada con las instrumentales presentadas con la demanda [.,.], dentro de las que se encuentra el acta de la Visita Inspectiva realizada por la autoridad de Trabajo, así como otros medios probatorios, con ios que se pretende probar la exigencia de subordinación y el período de servicios efectivos de la demándame, lo cual estando a las consideraciones primigenias constituye infracción al debido proceso, mas no afecta el principio de congruencia invocado por la recurrente ya que éste se refiere al orden lógico de la resolución. C ua rto. [Cabe] ampararse el recurso interpuesto declarándose la nulidad de lo actuado hasta la oportunidad en que se cometió el vicio, como lo prevé el inciso 2.2 del artículo 396 del Código Procesal Civil, careciendo de objeco analizarse las demás causales admitidas. (Casación N.“ 06-99-Chincha, de 22-07-1999, ff. jj. 3 y 4. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ).

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JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2919. Finalidad del recurso de casación. El presupuesto procesal básico para la configuración de la causal de interpretación errónea de una norma de derecho material es, evidentemente, que la norma haya sido aplicada, supuesto que no se presenta en el caso de autos por cuanto el artículo 9o del Decreto Legislativo N.° 728 no ha sido invocado en la sentencia de vista; por lo que la causal deviene en inviable, además deberá tenerse en cuenta que, haciendo referencia a hechos, cuestiona la determinación adoptada por las instancias respecto a la configuración de un acto de hostilidad; pretendiendo de esta manera que se efectúe una revaloración de los medios probatorios con el fin de modificar el criterio jurisdiccional de las instancias, objeto que no es ptopio del recurso casatorio conforme a los alcances del artículo 54 del texto modificado de la Ley Procesal del Trabajo [A-LPT]. (Casación N.° 606-2003-Lambayeque [EP, 02-11-2004], Referencia: C om entarios NLPT, p. 745). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2920. En el recurso de casación no hay lugar para hacer otra valoración a las pruebas dadas. 5. Teniendo presente el sentido normativo de los arcículos referidos del Código Procesal Civil y el contenido precisado del derecho al debido proceso, queda claro que en el recurso casación no se pueden valorar nuevamente las pruebas aportadas, admitidas y actuadas en primer y/o en segundo grado, pues su configuración normativa establece que tal recurso tiene por finalidad la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto. En buena cuenta, la casación se erige en algunos casos como un mecanismo de defensa de la legalidad por medio del cual se asegura la sujeción de los jueces a la ley en la impartición de justicia y, por esa vía, se mantiene el efecto vinculante del derecho objetivo. En ocros supuestos, la casación se proclama como el mecanismo destinado a garantizar la vigencia real y efectiva del principio de igualdad en su aplicación, pues al unificar su interpretación evita decisiones judiciales contradictorias. En todo caso, si la Corte Suprema de Justicia de la República considera que la valoración de los medios de prueba actuados en primer y/o en segundo grado contraviene los principios de la lógica, las máximas de la experiencia o las reglas de la apreciación razonada de la prueba; es decir, si las distintas conclusiones a que se llega sobre las pruebas alcanzan a revesar arbitrariedad, deberá anular la resolución que afecta el derecho al debido proceso porque, en tal caso, se ha valorado indebida o irrazonablemente los medios probatorios, y ordenar al juez o sala que expida una nueva resolución. 6. Efectuadas las precisiones que anteceden sobre el recurso de casación, este Colegiado considera que en el presente caso se ha vulnerado el derecho al debido proceso de los demandantes, debido a que las ejecutorias supremas referidas en el fundamento 1, supra, han resuelto los recursos de casación incerpuestos como si se tracara de una instancia adicional y no un mecanismo extraordinario, en tanto plantearon y resolvieron una nueva consideración de lo que fue objeto de debate en los procesos laborales, así como de los medios de prueba actuados y valorados por las Salas laborales de segundo grado. (Exp. N.° 02039-2007-PA/TC [Caso Carlos Alberto Caballero Fuentes y otros], del 30-11-2009, ff. jj. 5 y ó. Texto completo: ). § 2 9 2 1 . E l recu rso d e c a sa c ió n y e l d erech o a l d e b id o p ro ceso d e n tro d e l a v ía p ro c e d im e n ta l.

9. Habiendo constacado que la Sala demandada se pronunció sobre un derecho que sí había sido invocado en el recurso de casación (debido proceso), resta evaluar si su pronunciamiento resulta constitucionalmente legítimo, toda vez el artículo 56° de la Ley Procesal de Trabajo no consagra expresamente una causal de casación relativa a la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso. Para tal efecto, este Colegiado estima pertinente evaluar la proporcionalidad de la medida adoptada por la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Coree Suprema de Justicia de la República; puesto que, si bien es cierto que su pronunciamiento no se sustentó en alguna de las causales recogidas en la Ley Procesal de Trabajo, también lo es que su decisión se fundamentó en la necesidad de garantizar el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva de las partes. 1 0 . En este extremo se debe tener en cuenta que los fines perseguidos por la Sala demandada eran conformes con la Constitución y que ésta consideró que la declaración de nulidad de lo actuado -desde el acca de audiencia única- constituía una medida idónea y necesaria para garantizar el derecho al debido proceso y a la cútela jurisdiccional efectiva de los justiciables. Asimismo, de acuerdo a lo expresado por la Sala demandada; “(■■■) al no haberse señalado correctamente los puntos controvertidos, n o m o s & t h e s is

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NLPT / Disposiciones generales

Art. 40

de la revisión de autos se advierte que las sentencias de mérito han omitido pronunciamiento respecto de los argumencos de defensa esgrimidos por las partes, y aun cuando se advierte fundamentación en cada una de ellas, ésta deviene en aparente por cuanto su pronunciamiento no cubre rodas las ariscas de la controversia 11. [Este] Colegiado estima que la medida adoptada por la Corte Suprema resulta razonable si se cieñe en cuenta que, iras haber constatado la vulneración de ios derechos fundamentales a la defensa y a la motivación de las resoluciones judiciales, la Corte Suprema se pronunció en el sentido de declarar fundado el recurso de casación promovido por el Banco por infracción a las normas que garantizan el derecho al debido proceso, más aún si se tiene en cuenca que la vulneración de este derecho fundamental había sido invocada expresamente en el recurso de casación, con lo cual el demandante tuvo la posibilidad de conocer esra alegación. (Exp. N.° 02039-2007-PA/TC [Caso Carlos Alberto Caballero Fuentes y otros], del 30-11-2009, ff. jj. 9, 10 y 11. Texro completo: ).

Artículo 40: Precedente vinculante de la Corte Suprema de Justicia de la República La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República que conozca del recurso de casación puede con vocar al pleno de los jueces supremos que conformen otras salas en materia constitucional y social, si las hubiere, a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial. La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente. Los abogados pueden informar oralmente en la vista de la causa, ante el pleno casatorio.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2922. El precedente constitucional vinculante. [...] [El] precedente constitucional vinculante es aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homologa. (Exp. N.° 0024-2003-AI/TC [Caso D em anda d e in con stitu cion alid ad interpuesta p o r la M unicipalidad D istrital d e Lurín contra de la M unicipalidad P rovin cial d e H u a roch iríy la M u n icipalidad Distrital de Santo D om ingo de Los Olleros], del 10-10-2005. Texro completo: ). § 2923. El apartamiento de la técnica del p r o s p e c ii v e o v e r r u iin g y la adopción de la técnica de la aplicación inmediata del precedente. 4. [...] [En] la semencia recaída en el Exp. N.° 014122007-PA/TC lo que se dejó sin efecto fue la cécnica del p rospective overru iin g utilizada para aplicar el precedente del Caso Alvarez Guillen y se adopeó la técnica de la aplicación inmediara del precedente, que en el fondo es una ratificación de que la Constitución es una norma jurídica que es de aplicación inmedíaca para todos los casos, sin hacer distingos [...]. 5. Habiéndose precisado cuál es el contenido del precedente vinculante que es de aplicación inmediata a todas las resoluciones de ratificación de jueces y fiscales que haya emitido el CNM, es necesario reiterar las razones que llevaron al Tribunal Constitucional a dejar sin efecto la técnica del prosp ective twrra/zrzg'utilizada para aplicar el precedente del Caso Álvarez Guillen, cuya ratio decid en d i para revocar la técnica del prospective overru iin g puede encontrarse en la sentencia y aclaración del Caso Lara Contreras, que se resumen en las consideraciones siguientes: a. La técnica del p rosp ective overru iin g del Caso Alvarez Guillen generó una distinción allí donde la ley no la había formulado y trajo como consecuencia un trato diferenciado en la aplicación de la ley, generando de este modo una afectación al derecho a la igualdad de aquellos jueces y/o fiscales que no fueron ratificados por el Consejo Nacional de la Magistratura a través de resoluciones inmotivadas; b. La aplicación de la técnica del prosp ective overru iin g del Caso Alvarez Guillén en la práctica se convirtió en un elemento que imposibilitó una efectiva protección y túcela de los derechos fundamentales [...]; c. Las reiteradas homologaciones efectuadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos [...]; d. La técnica del prosp ective overru iin g del Caso Alvarez Guillen desconocía * SLIMMA LABORAL

Art. 41

DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO

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la finalidad subjetiva deJ proceso de amparo [...]. En buena cuenta por la aplicación de dicha técnica el proceso de amparo, en la práctica, se había convertido en un proceso meramente declarativo y no restitntivo de derechos; y, e. La aplicación y mantenimiento de la técnica del prospective overru íin g del Cas o Alvarez Guillén afectaba el principio desequilibrio prcsnpnestal [La] utilización de la técnica del p rosp ective overru íin g en el Caso Alvarez Guillén fue arbitraria, pues en dicha sentencia no existe fundamento alguno que argumente, justifique o señala las razones por las cuales se utilizó dicha cécnica, es decir que no se cumplió con la carga de la argumentación para explicar los motivos y razones del porqué no se ucilizó la técnica de la aplicación inmediata y porqué sí la técnica del prospective overruíing. (Exp. N.° 06387-2007-PAéTC [Caso W ilbert G om ales Aguilar], del 11-11-2009, ff. jj. 4 y 5. Texto completo; ).

Artículo 41: Publicación de sentencias El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente el recurso de casación se publican obligatoriamente en el diario oficial El Peruano, aunque no establezcan precedente. La publicación se hace dentro de los sesenta (60) días de expedidas, bajo responsabilidad.

TÍTULO II PROCESOS LABORALES CAPÍTULO I PROCESO ORDINARIO LABORAL ■ Artículo 42: Traslado y citación a audiencia de conciliación Verificados los requisitos de la demanda, el juez emite resolución disponiendo: a) La admisión de la demanda; b) la citación a las partes a audiencia de conciliación, la cual debe ser fijada en día y hora entre los veinte (20) y treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de calificación de la demanda; y c) el emplazamiento al demandado para que concurra a la audiencia de conciliación con el escrito de contestación y sus anexos.

PLENO JURISDICCIONAL

§ 2924. No se produce la caducidad en los procesos derivados del Tribunal Constitucional para la adecuación al Proceso Ordinario Laboral. El Pleno acordó por unanimidad : “Que, no se produce la caducidad en los procesos derivados del Tribunal Constitucional para la adecuación al Proceso Ordinario Laboral.” (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materias Civil, Laboral, Contencioso Administrativo y Penal 2007, realizado por la Corte Superior de Justicia de Loreto, el 07-07-2007. Acuerdo N.° 10: ¿Se produce la caducidad en los procesos derivados del tribunal constitucional para la adecuación al proceso ordinario laboral? Texto completo: ).

Artículo 43: Audiencia de conciliación La audiencia de conciliación se lleva a cabo del siguiente modo: 1. La audiencia, inicia con la acreditación de las partes o apoderados y sus abogados. Si el demandante no asiste, el demandado puede contestar la demanda, continuando la audiencia. Si el demandado no asiste incurre automáticamente en rebeldía, sin necesidad de declaración expresa, aun cuando la pretensión se n o m o s & th e s is

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NLPT / Procesos laborales

Art. 43

sustente en un derecho indisponible. También incurre en rebeldía automática si, asistiendo a la audiencia, no contesta la demanda o el representante o apoderado no tiene poderes suficientes para conciliar. El rebelde se incorpora al proceso en el estado en que se encuentre, sin posibilidad de renovar los actos previos. Si ambas partes inasisten, el juez declara la conclusión del proceso si, dentro de los treinta (30) días naturales siguientes, ninguna de las partes hubiese solicitado fecha para nueva audiencia. 2. El juez invita a las partes a conciliar sus posiciones y participa activamente a fin de que solucionen sus diferencias total o parcialmente. Por decisión de las partes la conciliación puede prolongarse lo necesario hasta que se dé por agotada, pudiendo incluso continuar los días hábiles siguientes, cuantas veces sea necesario, en un lapso no mayor de un (1) mes. Si las partes acuerdan la solución parcial o total de su conflicto el juez, en el acto, aprueba lo acordado con efecto de cosa juzgada; asimismo, ordena el cumplimiento de las prestaciones acordadas en el plazo establecido por las partes o, en su defecto, en el plazo de cinco (5) días hábiles siguientes. Del mismo modo, si algún extremo no es controvertido, el juez emite resolución con calidad de cosa juzgada ordenando su pago en igual plazo. 3. En caso de haberse solucionado parcialmente el conflicto, o no haberse solucionado, el juez precisa las pretensiones que son materia de juicio; requiere al demandado para que presente, en el acto, el escrito de contestación y sus anexos; entrega una copia al demandante; y fija día y hora para la audiencia de juzgamiento, la cual debe programarse dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes, quedando las partes notificadas en el acto. Sí el juez advierte, haya habido o no contestación, que la cuestión debatida es solo de derecho, o que siendo también de hecho no hay necesidad de actuar medio probatorio alguno, solicita a los abogados presentes exponer sus alegatos, a cuyo término, o en un lapso no mayor de sesenta (60) minutos, dicta el fallo de su sentencia. La notificación de la sentencia se realiza de igual modo a lo regulado para el caso de la sentencia dictada en la audiencia de juzgamiento.

SEGUNDO PLENO JURISDICIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL

§ 2925. Casos en los que se declara la rebeldía. 6.2. ¿En q u é casos se debe declarar la rebeldía en los procesos laborales sujetos a la NLPT? Fa l i .O: “El demandado será declarado íebelde ancomáticamente si incurre en cualquiera de los supuestos contemplados en el numeral 1 del attículo 43 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N.° 29497, esto es: (i) no asistir a la audiencia de conciliación (incomparecencia en sentido estricto); (ii) no contar con poderes suficientes para conciliar; y (iii) no contestar la demanda”. (II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral 2014, realizado en Lima, los días 08 y 09-05-2014. Tema N.° 6, subcema 6.2: Plazos para interponer recursos impugnatorios: notificación y rebeldía. Texto completo: ). § 2926. El demandante declarado rebelde puede sí puede contestar la demanda. 6.3. ¿La parte rebelde p u ed e incorporarse a l proceso contestando la dem anda en los casos d e rebeldía p o r fa lta de facu ltades para la conciliación? Fallo : “El demandado declarado rebelde sí puede contestar la demanda; ya que se debe diferenciar este acto del hecho de comparecer, además de privilegiar el derecho de defensa, el principio de contradicción y el principio de veracidad, en tutela del derecho al debido proceso”. (II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral 2014, realizado en Lima, los días 08 y 09-05-2014. Tema N ,u 6, subcema 6.2: Plazos para interponer recursos impugnatorios: notificación y rebeldía. Texto completo: ). § 2927. El demandado que incurre en rebeldía automática por no tener facultades suficientes para conciliar sí puede contestar la demanda. El pleno acordó: “No existe plazo prescriptorio, solo plazo de caducidad de treinta días naturales de producido ei despido”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2012, realizado en Lima, el día 29-09-2012. Terna N.° 3: Plazo prescriptorio o de caducidad para interponer la demanda de reposición por despido incausado y fraudulento, como pretensión ♦ SUMMA LABORAL

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DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO

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principal única en el proceso abreviado de la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Texto compleco: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2928. Consecuencia de no pagar la multa por rebeldía en caso de apelación (inc. 1). T ercero. [Del Ia revisión de los actuados se advierte que el demandado no ha cumplido con pagar la multa por purga de rebeldía a que se refiere el artículo 24° de la Ley Procesal de Trabajo a efectos de poder incorporarse al proceso. C uarto. [Si] bien es cierto la emplazada ha interpuesto su recurso de apelación dentro del término de ley y acompañando la tasa judicial respectiva, habiéndose concedido esta, también lo es que no cumplió con abonar la multa correspondiente para poderse incorporar al proceso por lo que deviene en procedente declarar nula la alzada, debiendo el A-quo emitir un nuevo pronunciamiento con arreglo a ley; que de conformidad con los artículos 171 y 176 tercer párrafo del Código Procesal Civil de aplicación supletoria al caso de autos. (Exp. N.° 198-2002-B.E. (S), de 04-04-2002, ff. jj. 3-4. Texto completo: ). § 2929. Es válida el acta de conciliación celebrada por empresa del sistema financiero en liquidación en la cual prevalece el carácter alimentario de los beneficios sociales. S egu n d o. [...J [SiJ bien el artículo 116° de la Ley citada prohíbe a partir de la fecha de publicación de la resolución de disolución de una empresa de los sistemas financiero o de seguros iniciar contra ella procesos judiciales o administrativos para el cobro de acreencias a su cargo, como así lo invoca como agravio la emplazada en su recurso de apelación, el acta de conciliación [...] fue suscrita por la propia emplazada cuando ya se encontraba en proceso de liquidación; por lo que tratándose lo pretendido del pago de beneficios sociales, que tienen carácter alimentario y prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador, se tiene en cuenta el derecho a la tutela jurisdiccional que garantiza la Constitución del Estado en el inciso 3 del artículo 139, concórdame con lo dispuesto en el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil. T ercero. [...] [SJiendo ello así, lo aplicable en este proceso, es que, en todo caso, los liquidadores, bajo responsabilidad, incluyan la acreencia del demandante en el Cronograma de pagos de acuerdo a su orden preferencial. (Exp. N.° 7274-97, del 30-01-1998, ff. jj. 2 y 3. Tercera Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

Artículo 44: Audiencia de juzgamiento La audiencia de juzgamiento se realiza en acto único y concentra las etapas de confrontación de posiciones, actuación probatoria, alegatos y sentencia. La audiencia de juzgamiento se inicia con la acreditación de las partes o apoderados y sus abogados. Si ambas partes ¡nasisten, el juez declara la conclusión del proceso si, dentro de los treinta (30) días naturales siguientes, ninguna de las partes hubiese solicitado fecha para nueva audiencia.

PLENOS JURISDICCIONALES

§ 2930. La modificación de la demanda en audiencia de juzgamiento. ¿Se p u ed e m odificar la dem anda en audiencia de juzgam ien to? El Pleno acordó por mayoría : “N o se puede modificar la demanda de audiencia de juzgamiento de conformidad con el are. 428 del Código Procesal Civil de aplicación supletoria, pero excepcionalmente se pueden efectuar precisiones o aclaraciones respecto de una pretensión en tamo no altere snstancialmente”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral y Procesal Laboral 2017, realizado en Trujillo, los días 11 y 12-08-2017. Tema N .n 3. Texto completo: ). § 2931. Reformulación de la pretensión en la audiencia de juzgamiento. ¿p u ed e reform ularse la m ism a en la A udiencia de Juzgam iento, teniendo en consideración que en ella se exponen las pretensiones y los fu n d a m en tos de hecho, lo que no vulneraría el derecho d e defensa contradicción d e las partes, y a que en dicho acto se p u ed e correr traslado d e la misma? El Pleno acordó por mayoría : “Si es posible reformular nom os

&c t h e s i s

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la pretensión en la audiencia de juzgamiento., porque en el proceso laboral, las actuaciones orales prevalecen sobre las escritas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, no afectándose el derecho a la defensa (contradicción) de las partes porque en la misma audiencia el juez como director del proceso, puede correr traslado de la reformuladón indicada, para que la absuelva en la misma audiencia, o suspender la audiencia para tal finalidad y volver a citar a las partes pala la continuación correspondiente”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral (NLPT) 2013, realizado en Lima, los días 13 y 14-10-2013. Tema N .u 03. Texto completo: ). § 2932. La adm isión de los medios de prueba en la audiencia de juzgamiento. En caso de inconcurrencía d e la dem andada a ¡a audiencia de ju z ga m ien to ¿puede adm itirse las pruebas o fe n d a s en su escrito d e contestación a la dem anda? El Pleno acordó p o r mayoría : “Habiendo contestado la demanda y ante la mconcurrencia de parte demandada a la audiencia de juzgamiento y por ende al no haberse ejercitado su defensa oral, El juez puede admitir los medios de prueba ofrecida por esta parte”. (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Laboral 2012, realizado por Ja Corte Superior de Justicia del Santa, el día 20-11-2012. Tema N.a 1: En caso de inconcurrencia de la demandada a la audiencia de juzgamiento ¿puede admitirse las pruebas ofrecidas en su escrito de contestación a k demanda? Texto completo: ).

Artículo 45: Etapa de confrontación de posiciones La etapa de confrontación de posiciones se inicia con una breve exposición oral de las pretensiones demandadas y de los fundamentos de hecho que las sustentan. Luego, el demandado hace una breve exposición oral de los hechos que, por razones procesales o de fondo, contradicen la demanda.

Artículo 46: Etapa de actuación probatoria La etapa de actuación probatoria se lleva a cabo del siguiente modo: 1. El juez enuncia los hechos que no necesitan de actuación probatoria por tratarse de hechos admitidos, presumidos por ley, recogidos en resolución judicial con calidad de cosa juzgada o notorios; así como los medios probatorios dejados de lado por estar dirigidos a la acreditación de hechos impertinentes o irrelevantes para la causa. 2. El juez enuncia las pruebas admitidas respecto de los hechos necesitados de actuación probatoria. 3. Inmediatamente después, las partes pueden proponer cuestiones probatorias solo respecto de las pruebas admitidas. El juez dispone la admisión de las cuestiones probatorias únicamente si las pruebas que las sustentan pueden ser actuadas en esta etapa. 4. El juez toma juramento conjunto a todos los que vayan a participar en esta etapa. 5. Se actúan todos los medios probatorios admitidos, incluidos los vinculados a las cuestiones probatorias, empezando por los ofrecidos por el demandante, en el orden siguiente: declaración de parte, testigos, pericia, reconocimiento y exhibición de documentos. Si agotada la actuación de estos medios probatorios fuese imprescindible la inspección judicial, el juez suspende la audiencia y señala día, hora y lugar para su realización citando, en el momento, a las partes, testigos o peritos que corresponda. La inspección judicial puede ser grabada en audio y vídeo o recogida en acta con anotación de las observaciones constatadas; al concluirse, señala día y hora, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes para los alegatos y sentencia. 6. La actuación probatoria debe concluir en el día programado; sin embargo, si la actuación no se hubiese agotado, la audiencia continúa dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.

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§ 2933. Oralización de documentos en el proceso laboral. En e l m arco d e lo establecido en el artículo 46.5” d e la Ley N. ” 29497, a efecto d e actuar las docum entales adm itidas ¿Es necesario dar lectura a cada una de ellas y p o n er a consideración de las p a rtes su contenido? El Pleno acordó por mayoría: “En el marco de lo establecido en el artículo 46.5° de la Ley N.° 29497, no es necesario dar lectura a las documentales admitidas, roda vez que si aquellas no han sido materia de cuestiones probatorias propuestas por las partes se establece que no existe cuescionamiento respecto a su licitud y eficacia. En todo caso, solo a solicitud de Jas partes puede darse lectura a la parte pertinente del documento que se desea resaltar. Todo ello en aplicación del principio de economía procesal”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral (NLPT) 2013, realizado en Lima, los días 13 y 14-10-2013. Tema N.° 02. Texto completo: ). PRECEDENTE VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2934. Si el demandante no entrega el requerimiento solicitado en un proceso de amparo, en el plazo de 60 días hábiles, contados a partir de la fecha de recepción del requerimiento, la demanda será declarada improcedente. 46. [...] [Ha] de establecerse como nuevo precedente es que: en los procesos de amparo en que se haya solicitado al demandante como pericia el dictamen o certificado médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora o Calificadora de Incapacidades y este no haya sido presentado dentro del plazo de 60 días hábiles, contados a partir de la fecha de recepción del requerimiento, la demanda será declarada improcedente. (Exp. N.° 02513-2007-PA/TC [Caso Ernesto Casimiro H ernández Hernández^, de 13-10-2008 [Web: 08-01-2009 / EP: 05-02-2009], que declara que el £ j. 46, entre otros, constituye precedente vinculante inmediato]. Texto completo: ).

Artículo 47: Alegatos y sentencia Finalizada la actuación probatoria, los abogados presentan oralmente sus alegatos. Concluidos los alegatos, el juez, en forma inmediata o en un lapso no mayor de sesenta (60) minutos, hace conocer a las partes el fallo de su sentencia. A su vez, señala día y hora, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, para la notificación de la sentencia. Excepcionalmente, por la complejidad del caso, puede diferir el fallo de su sentencia dentro de los cinco (5) días hábiles posteriores, lo cual informa en el acto citando a las partes para que comparezcan al juzgado para la notificación de la sentencia. La notificación de la sentencia debe producirse en el día y hora indicados, bajo responsabilidad.

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2935. El notificar la sentencia por casilla electrónica y no en físico, no está regulada en forma expresa por la Ley Procesal del Trabajo y conduce a nulidad. O ctavo. [...] [ATI respecto es necesario tener presente que aun cuando la sentencia fue notificada a través de la casilla electrónica y se ejecutó con fecha 27 de febrero del 2017 y la apelación interpuesta por el demandante estaría dentro del término de ley; debe cenerse en consideración que dicho mecanismo de notificación no está regulada en forma expresa por la Ley Procesal del Trabajo, pues tanco el artículo 32 como el artículo 47° de la Ley N.° 29497, precisan que la notificación de la sentencia tiene que hacerse de manera física en el Despacho del Organo Jurisdiccional y no a través de la casilla electrónica, existiendo allí un incumplimiento formal de la juez de Fallo, el cual no puede ser objeto de convalidación por este Colegiado, puesto que de ser así, se estaría validando la notificación de la sentencia a través de la dirección electrónica sin sustento legal alguno; argumentos por los que la apelación concedida a través de la Resolución N.° 6, de fecha 16 de marzo del 2017 [...] corresponde ser declarada nula, así mismo nula la notificación efectuada a través de la casilla electrónica; debiendo la Juez de Fallo citar a las partes nuevamente para que concurran al local del Juzgado para la entrega física de la sentencia, tal como lo dispone de manera imperativa el artículo 47° de la Ley N.° 29497 bajo responsabilidad funcional. (Exp. N.° 20563-2015-0-1801-JRnom os

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LA-13. Resolución N.° 05, Lima, de 23-08-2017, f. j. 8. Octava Sala Laboral Permanente. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

CAPÍTULO II PROCESO ABREVIADO LABORAL Artículo 48: Traslado y citación a audiencia única Verificados los requisitos de la demanda, el juez emite resolución disponiendo: a) La admisión de la demanda; b) el emplazamiento al demandado para que conteste la demanda en el plazo de diez (10) días hábiles; y c) la citación a las partes a audiencia única, la cual debe ser fijada entre los veinte (20) y treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de calificación de la demanda.

PLENO JURISDICCIONAL

§ 2936, El petitorio im plícito en los procesos abreviados laborales. 1. Se tram ita en procesa A breviado Laboyal la reposición cuando esta se plan tea com o pretensión p rin cipal única, de conform idad con e l artículo 2.2 a de la Ley Procesal d e Trabajo N.0 29497; en este supuesto cuando adem ás d el petitorio principal, la dem anda contien e un p etitorio im plícito, ¿el ju ez debe rechazar la dem andai; de no ser así ¿determ ina la n u lid ad d e la sentencia? o la sala está en la obligación d e pron u n ciarse tam bién p o r elp etitorio im plícito El Pleno acordó por mayoría: “En virtud al principio tuitivo a los que se contraen los procesos laborales y los que está obligado a observar el juzgador, encontrándonos ante un petitorio implícito, el mismo debe ser objeto de pronunciamiento por el juez, tanto más cuando no debe correr dicho término, sino: tanto más, cuando se ha garantizado el derecho de defensa de la demandada, pues la empleadora no debe correr dichos términos, sino: pues la empleadora cuestiona la pretensión implícita, siendo tratada en la Audiencia y en consideración además a que en esta clase de procesos prevalece las actuaciones orales sobre las escritas, correspondiendo pronunciarse en la sentencia por la pretensión implícita”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral (NLPT) 2013, realizado en Lima, los días 13 y 14­ 09-2013. Tema N .n 01. Texto completo: ).

Artículo 49: Audiencia única La audiencia única se estructura a partir de las audiencias de conciliación y juzgamiento del proceso ordinario laboral. Comprende y concentra las etapas de conciliación, confrontación de posiciones, actuación probatoria, alegatos y sentencia, las cuales se realizan, en dicho orden, una seguida de la otra, con las siguientes precisiones: 1. La etapa de conciliación se desarrolla de igual forma que la audiencia de conciliación del proceso ordinario laboral, con la diferencia de que la contestación de la demanda no se realiza en este acto, sino dentro del plazo concedido, correspondiendo al juez hacer entrega al demandante de la copia de la contestación y sus anexos, otorgándole un tiempo prudencial para la revisión de los medios probatorios ofrecidos. 2. Ante la proposición de cuestiones probatorias del demandante el juez puede, excepcionalmente, fijar fecha para la continuación de la audiencia dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes si, para la actuación de aquella se requiriese de la evacuación de un informe pericial, siendo carga del demandante la gestión correspondiente.

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PLENOS JURISDICCIONALES

§ 2 9 3 7 - D ebe realizarse la audiencia única en los casos de prestación de alim entos p o r su carácter d ila to rio y prevalencia del derecho de alim entos p o r estar relacionado con el derecho a la v id a . El Pleno adoptó por MAYORIA [...]: Que se realice la audiencia única en los procesos

sobre prestación de alimentos, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 170 del código del niño y adolescente. Añadiendo a la misma que en lo sucesivo los señores jueces, a cargo de los procesos afines, tengan a bien: 1. Señalar fecha para la audiencia tínica en el auto admisorio en forma prudencial, teniendo en cuenta los plazos de notificación; así como el de solicitar los informes que sean pertinentes a las parres en tal acto; 2. Que los notificadores cumplan con las citaciones dentro de un término perentorio razonable, bajo apercibimiento en caso de no cumplir con el mandato de modo injustificado, el de imponerse multa en unidades de referencia procesal; 3. Procurar que, al término de la audiencia única citada a su propósito, inmediatamente o en el término más breve, se emita sentencia. (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Constitucional, Laboral, Civil y Familia 2016, realizado por la Corte Superior de Justicia de Ancash, los días 23 y 24 06 2016. lem a N.° 05; Prescindencia de la audiencia única en los procesos de prestación de alimentos por su carácter dilatorio, y prevalencia del derecho de alimentos que se encuentra relacionado al derecho a la vida. Texto completo; ). § 2 9 3 8 . Im p u n tu a lid a d d el dem andado a la audiencia única. En proceso abreviado laboral: ¿Si el dem andado acu d e tarde a la A udiencia Unica p u ed e o no participar en ella? El Pleno acordó por unanim idad ; “Si el demandado llega tarde a la Audiencia Unica, si se debe aceptar su participación, en el estado en que se encuentre la audiencia, sin posibilidad de renoval los actos previos”. (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Laboral 2014, realizado en Lima Norte, el día 04-06-2014. Tema N.° 1: ¿Si e l dem andado acu d e tarde a la A udiencia Unica p u ed e o no p a rticip a r en ¿■/¿ír'Tcxto completo: ). § 2 9 3 9 . A pelación de resoluciones dictadas en audiencia única, p o r la p arte que no asistió a d ich a dilig en cia. El Pleno acordó por mayoría : “Aun cuando una de las partes no haya asistido a la

audiencia única, ésta puede apelar de los autos expedidos en ella. Si, puede apelar dentro del término que la parte asistente tiene para fundamentarla, esto es, dentro del tercer día de realizada la audiencia, no siendo necesario que se le notifique la audiencia, ya que habiéndosele comunicado la fecha de ésta, tiene la obligación de actuar diligentemente y preocuparse por el contenido de la audiencia”. (Pleno Jurisdiccional Distrital Contencioso Administrativo y Laboral 2009, realizado en lea, el día 24-04­ 2009. Tema: Apelación de resoluciones dictadas en audiencia única, por la parte que no asistió a dicha diligencia. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2 9 4 0 . L a inasistencia de audiencia única tiene efectos de suspensión, pero no se puede p riv a r del derecho de im pugnación (in c . d ). S egu n d o. [...] [La] inasistencia a la audiencia única solo

produce los efectos previstos en el artículo 64° de la Ley Procesal del Trabajo [A-LPT], concordante con el artículo 203 del Código Procesal Civil, de no suspenderla, mas no puede privar del derecho de impugnación que le da a la parce el conocimiento de un acto o resolución. (Queja N.° 116-2000-Lima, del 17-03-2000, f. j. 2. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2 9 4 1 . N u lid a d de lo actuado p o r desnaturalización del proceso en m érito a la citación in d eb id a a la audiencia única (in c. d ). Sexto. [Al] citar el Juez por tercera vez a la audiencia única,

desnaturalizó el proceso al no estar facultado para ello, menos si no existió razón justificatoria [...]. S ép tim o. [El] acuerdo adoptado en el Pleno Jurisdiccional Laboral de 1999, referente al abandono, no es aplicable al supuesto previsto para la citación a audiencia única según el artículo 64° de la Ley Procesal del Trabajo [A - LPT], por cuanto aquel lo que establece es la no aplicación supletoria de las normas del Código Procesal Civil referentes al abandono, en el proceso laboral, institución procesal que tiene regulación y plazo distinto a la de conclusión del proceso por inasistencia de las partes a la audiencia única; de modo que al no ajustarse al mérito de lo actuado y al derecho la citada decisión n o m o s 8c t h e s is

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del Juez, la nulidad invocada por la demandada es fundada, en aplicación del artículo 122, inciso 3 y segundo párrafo, del Código adjetivo citado. (Exp, N.° 4385-2000-IND (A-S), de 31-01-2001, ff. jj. 6 y 7. Segunda Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

CAPÍTULO III PROCESO IMPUGNATIVO DE LAUDOS ARBITRALES ECONÓMICOS Artículo 50: Admisión de la demanda

Además de los requisitos de la demanda, la sala laboral verifica si esta se ha interpuesto dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de haberse notificado el laudo arbitral que haciendo las veces de convenio colectivo resuelve el conflicto económico o de creación de derechos, o su aclaración; en caso contrario, declara la improcedencia de la demanda y la conclusión del proceso. Esta resolución es apelable en el plazo de cinco (5) días hábiles. Los únicos medios probatorios admisibles en este proceso son los documentos, los cuales deben ser acompañados necesariamente con los escritos de demanda y contestación. PLENOS JURISDICCIONALES

§ 2 9 4 2 . C alificació n ju ríd ic a de los hechos expuestos en la dem anda. ¿En e l caso d e p rocesos sobre reposición, p u e d e e l ju e z ca lifica r ju r íd ica m en te los h ech os expuestos en la d em a n d a eligien d o en tre los d iferen tes supuestos d e despidos in con stitu cion a les (incausado, fra u d u len to u nulo)? El Pleno acordó por

“Si puede el juez calificar los hechos expuestos en Ja demanda sobre reposición eligiendo entre ios diferentes supuestos de despido inconstitucionales (incausado, fraudulento y nulo) en virtud de la aplicación de principios como son: Suplencia de queja deficiente, lura N ovit C uria y Prevalencia de Fondo sobre la forma, siempre y cuando haya sido sometido a contradictorio”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral (NLPT) 2014, realizado en Tacna, el 25-10-2014. Tema N.° 2. Texto completo: ).

mayoría :

§ 2 9 4 3 . P lazo prescrip to rio o de caducidad para in terp o n er la dem anda de reposición por despido incausado y frau d u len to , com o pretensión p rin c ip a l única en e l proceso abreviado de la N L P T . ¿C u ál es e l p la z o p rescrip torio o d e ca d u cid a d p a ra in terp o n er la d em a n d a d e rep osición ? El

Pleno acordó por mayoría: “ N o existe plazo prescriptorio, sólo plazo de caducidad de treinta (30) días naturales de producido el despido”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2012, realizado en Lima, el 29-09-2012. TemaN.° 3. Texto completo: ).

Artículo 51: Traslado y contestación

Verificados los requisitos de la demanda, la sala laboral emite resolución disponiendo: a) La admisión de la demanda; b) el emplazamiento al demandado para que conteste la demanda en el plazo de diez (10} días hábiles; y c) la notificación a los árbitros para que, de estimarlo conveniente y dentro del mismo plazo, expongan sobre lo que consideren conveniente. PLENOS JURISDICCIONALES

§ 2 9 4 4 . L a o ralizació n de las excepciones en la audiencia. ¿Las ex cepciones con ten id a s en e l escrito d e con testa ción n ecesa ria m en te d eb en ser oralizadas en la a u d ien cia corresp on d ien te a f i n d e q u e sean tom ada s en cu en ta y en q u é m om en to d eb en ser resueltas en la p r o p ia a u d ien cia o ju n t o con la sen ten cia ? El Pleno acordó * SUMMA LABORAL

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por mayoría : “No es obligatorio que las excepciones sean oralizadas en la audiencia correspondiente para que se las tenga en cuenta, basta que consten en el escrito de contestación y deben ser resueltas junto con la sentencia o en audiencia”. (Pleno jurisdiccional Nacional Laboral (NLPT) 2014, realizado en Tacna, el 25-10-2014. Tema N.° 1: Excepciones. Texto completo: ). § 2 9 4 5 . L a reb eld ía com o causa in m ed ia ta del juzgam iento anticipado. ¿D ebe e l ju ez decidir el juzgam iento anticipado una vez p rod u cid o un supuesto d e rebeldía autom ática? El Pleno acordó por mayoría : “Si, el juez se encuentra plenamente habilitado p ara decidir el juzgamiento anticipado una vez producido un supuesto de rebeldía automática, salvo, que en forma expresa y motivada manifieste en la audiencia que los hechos expuestos en la demanda no le producen convicción, con lo cual proseguirá con la audiencia”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral (NLPT) 2014, realizado en Tacna, el 25-10­ 2014. Tema N.° 3. Texto completo: ). § 2 9 4 6 . L a contestación de la dem anda y la rebeldía autom ática en la N ueva Ley Procesal de Trab ajo . ¿En un proceso ordinario laboral, si se declara en rebeldía autom ática a l representante o apoderado

d e l dem andado p o r no ten er poderes suficientes para conciliar, p u ed e contestar la dem an da? El Pleno acordó por mayoría : “El demandado que incurre en rebeldía automática por no tener facultades suficientes para conciliar si puede contestarla demanda”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2012, realizado en Lima, el 29-09-2012. Tema N." 2. Texto completo: ).

Artículo 52: Trámite y sentencia de primera instancia

La sala laboral, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de contestada la demanda, dicta sentencia por el solo mérito de los escritos de demanda, contestación y los documentos acompañados. Para tal efecto señala día y hora, dentro del plazo indicado, citando a las partes para alegatos y sentencia, lo cual se lleva a cabo de igual modo a lo regulado en el proceso ordinario laboral. Artículo 53: Improcedencia del recurso de casación

Contra la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República no procede el recurso de casación. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2 9 4 7 . Im procedencia del recurso de casación. [L] a conexió n entre los eve n tu ales ac tos y omisiones de los demandados con los supuestos daños sufridos al actor, constituye un tema estrictamente civil, siendo los hechos jurídicos relevantes distinros a los que se encuentran en los supuestos antes anotados, lo que permite determinar la existencia de una responsabilidad extracontractual y no contractual como es la propuesta en autos [...]. En consecuencia, el presente caso de autos no está referido a la Indemnización por daños y perjuicios derivados de la comisión de falta grave que cause perjuicio económico al empleador, o el incumplimiento del contrato y de las normas laborales cualquiera fuere su naturaleza que haya sido infringida por parte de los demandados [...] estando a lo anteriormente expuesto, el recurso de casación interpuesto por la entidad, deviene en infundado al no resultar de aplicación la norma denunciada al caso de autos, al no ser de índole contractual, en donde tampoco se podría establecer la existencia de la causal de contravención al debido proceso o la infracción de las formas esenciales. (Casación N.° 1865-2003Lima [EP, 01-08-2006]. Referencia: C om entarios NLPT, p. 720). § 2 9 4 8 . E n procesos laborales, las cuestiones procesales no pueden ser objeto del recurso de casación a diferencia de la casación c iv il. C u a rto. [...] [En] cuanto al literal c), se debe precisar que,

en materia laboral, las cuestiones procesales no pueden ser objeto del Recurso de Casación, ya que, a diferencia de la casación civil, la contravención de las normas que garantizan el derecho al debido proceso y la infracción de las formas esenciales para la validez y ehcacia de los actos procesales, no están consideradas como causales casatorias. (Casación N.° 173-99-Ica, de 11-05-2000, f. j. 4. Sala de Derecho Constitucional y Social [EP, 15-08-2000]. Texto completo: ), n o m o s Se th e s is

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§ 2949. No procede el recurso de Casación cuando se tiene que reexaminar los medios probatorios que ya han sido merituados- Q uinto. [...1 [Nol se ha aplicado el inciso segundo del artículo 28 de la Constitución Política del listado, así como el artículo 54 de la Constitución de 1979, que reconocen la fuerza vinculante de los Convenios Colectivos; examinando este argumento se observa que como todo Convenio los derechos y obligaciones con posterioridad a su vigencia deben estar acordadas, pero para llegar a esa conclusión la Saia de Casación tendría que reexaminar los medios probatorios, lo cual no es procedente, máxime si en aplicación del principio de la doble instancia, canto el A quo como el Colegiado, ya han merituado los medios probatorios. (Casación N.° 087-2001Lima, de 02-04-2001, f. j. 5- Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ).

CAPITULO IV PROCESO CAUTELAR Artículo 54: Aspectos generales

A pedido de parte, todo juez puede dictar medida cautelar, antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a garantizar la eficacia de la pretensión principal. Las medidas cautelares se dictan sin conocimiento de la contraparte. Cumplidos los requisitos, el juez puede dictar cualquier tipo de medida cautelar, cuidando que sea la más adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión principal. En consecuencia, son procedentes además de las medidas cautelares reguladas en este capítulo cualquier otra contemplada en la norma procesal civil u otro dispositivo legal, sea esta para futura ejecución forzada, temporal sobre el fondo, de innovar o de no innovar, e incluso una genérica no prevista en las normas procesales. PLENOS JURISDICCIONALES

§ 2950. Respecto a la fase de calificación de medidas cautelares. El pleno acordó por mayoría : Si la petición cautelar declarada improcedente o infundada, es revocada por la Sala Superior, la parte afectada no podrá formular Oposición contra la medida cautelar concedida; pudiendo sin embargo formular una pecición de variación o cancelación de la medida cautelar, que debe ser formulada ante el Juez de primera instancia, luego de tomar conocimienco de la concesión de la medida cautelar, al ser in a u d ita p a rs y e n garantía del derecho constitucional de defensa. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral de Lima (NLPT) 2017- Tema N.° 4: Uniformización de criterios en la aplicación de la NLPT. Texto completo: ). § 2951. La oposición en las medidas cautelares como requisito para interponer apelación. ¿P rocede in terp o n er a p ela ción contra la resolu ción q u e co n ced e un a m ed id a ca u tela r sin h a b er interpuesto p r ev ia m en te op osición ? El Pleno acordó por mayoría ; “Si procede interponer apelación contra la

resolución que concede medida cautelar sin necesidad de interponer previamente oposición”. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral y Contencioso Administrativo 2013, realizado por la Corte Superior de Justicia de Arequipa, el día 27-09-2013. Tema N.° 1. Texto completo: ). § 2952. Medidas cautelares en el proceso laboral. ¿Son p roced en tes en e l p roceso laboral, en a p lica ción su p letoria d e l C ódigo P rocesa l Civil, todas las m edid a s cautelares p revista s en esta ú ltim a norm a o sólo corresp on d e en este p roceso las m ed id a s cau telares d e in scrip ción y a d m in istra ción q u e con tem p la ex presam ente e l a rtícu lo ¡0 0 a d e la Ley P rocesa l d e Trabajo, en fu n c ió n a l p rin cip io d e lega lid a d ? El Pleno acordó por mayoría : “Las medidas cautelares en materia laboral se encuentran previstas en el articulo 100° de la Ley Procesal de Trabajo [Ley derogada]. Asimismo, en el proceso laboral son procedentes todas las medidas cautelares previstas en el Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente. Igualmente acordaron solicitar respetuosamente al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial comunicar este acuerdo * SUMMA LABORAL

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al Órgano de Control de la Magistratura del Poder Judicial, a la Fiscalía Suprema de Control del Ministerio Público y al Consejo Nacional de la Magistratura”, (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008, realizado en Lima, el 28-06-2008. Tema N .“ 4. Texto completo: ). § 2 9 5 3 . Tercería derivada de una m ed id a cautelar y su trá m ite . El Pleno acordó por unanimidad : “Se tramitan en el área laboral las tercerías que deriven de una medida cautelar trabada en un proceso de la misma naturaleza. En dicho supuesto, le corresponde el trámite normado por el Código Procesal Civil, en aplicación de la Tercera Disposición Transitoria de la Ley N.° 26636, esto es el contenido en el artículo 533 y siguiente del Código Procesal Civil, referidos al procedimiento abreviado”. (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Laboral 2007, realizado por la Corte Superior de Justicia de Arequipa, el día 07-12-2007. Acuerdo N." 4: Tercería y su trámite. Texto completo: ). § 2 9 5 4 . M edidas cautelares en el proceso lab o ral. El Pleno acordó por unanimidad : “Que, son aplicables al proceso laboral, de manera supletoria, las disposiciones normativas contenidas en los artículos 608 y siguientes del Código Procesal Civil, por cuanto la Ley Procesal del Trabajo [A-LPT] no contiene, en realidad, una restricción en cuanto a la aplicación de otras medidas cautelares distintas a las previstas en su artículo 100, sino más bien contiene un mandato de preferencia por las medidas cautelares de inscripción y administración, sin embargo, si el Juez considera que éstas no son eficaces e idóneas para el aseguramiento de la decisión final, previo análisis de los supuestos de procedencia, p ericu lu m in m o ra y fo m u s bonis iu ris , atendiendo a su facultad de adecuación, podrá ordenar que se traba una de las medidas cautelares recogidas en el Código Procesal Civil. Que, este acuerdo adoptado por unanimidad es el resultado de una variación del criterio de interpretación efectuada por las Salas Laborales, respecto de los artículos 96 y 100° de la Ley Procesal de Trabajo”. (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Laboral 2007, realizado por la Corte Superior de Justicia de La Libertad, los días 02 y 09-08-2007- Acuerdo N.° 3. Texto completo: ). § 2 9 5 5 . M edidas cautelares con sentencia favorable en u n proceso lab o ral. El Pleno acordó por unanimidad : “Que, obtenida sentencia favorable el trabajador en primera instancia, la misma que aún no tiene la calidad de consentida o ejecutoriada, sólo procede conceder medida cautelar en la forma establecida por el artículo 100° de la Ley N.° 26636 - Ley Procesal del Trabajo- esto es, en la forma de inscripción y de administración. Que, una vez consentida o ejecutoriada la sentencia favorable al trabajador, en ejecución de la misma, procede cualquier modalidad de embargo previsto en el Código Procesal Civil, en aplicación supletoria del mismo y con las limitaciones o prohibiciones que establece el Código Adjetivo”. (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Civil, Laboral, Contencioso Administrativo y Penal 2007, realizado por la Corte Superior de Justicia de Loreto, el 07-07-2007Acuerdo N.° 8. Texto completo: ). § 2 9 5 6 . N o se afecta el p rin c ip io de ig u ald ad ante la ley cuando se hace un a d istin ció n entre m edidas cautelares del proceso la b o ra l y c iv il. El pleno acuerda: L..I C tiarto. Que no se afecta el

principio de igualdad ante la ley, si se hace distinción entre medidas cautelares que se pueden conceder en el proceso laboral y en el proceso civil, dada la autonomía de cada vía, que tiene connotaciones propias, igualmente diferenciadas. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral 2005, realizado en Moquegua. Acuerdo laboral N.° 1: Medidas cautelares en el proceso laboral. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2 9 5 7 . M e d id a cautelar. L a fundam entación del p eligro en la dem ora debe ser específica.

T ercero. [El] artículo 97 inciso 1) de la Ley Procesal del Trabajo [A-LPT] señala que quien solicita una medida cautelar debe exponer los fundamentos de la misma, los que de acuerdo con la legislación y la doctrina son la apariencia del derecho, él peligro en la demora y la contracautela. C uarto. [El] peligro en la demora es un presupuesto ineludible para la procedencia de las medidas cautelares, el cual implica la existencia de una posibilidad de daño inminente para el derecho reclamado en el caso no se dicte la medida solicitada. Q u in to. [En] el caso de autos el demandante en su solicitud de medida cautelar [.. .J al sustentar el presupuesto peligro en la demora sostiene textualmente lo siguiente: “El peligro en la demora se advierte ya que la duración y culminación del proceso principal puede ocasionar un perjuicio que podría motivar la irrecuperabiiidad de la deuda” Sexto. [La] fundamentación del peligro en la

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demora que hace el solicítame es de carácter genérico y no explica concretamente como el transcurso del tiempo puede afectar su derecho de cobro de los beneficios sociales y remuneraciones adeudadas que solicita en el expediente principal. (Exp. N.° 006-2002-M.C. (A), de 26-03-2002, ff. jj. 3-6. Sala Laboral. Corte Superior de justicia de Lima. Texto completo: ). § 2 9 5 8 . Adem ás de las m edidas cautelares en el proceso lab o ral, existe una p o sib ilid ad de ap licar todas las m edidas cautelares del código procesal c iv il. T ercero. [...] [El] segundo párrafo del

artículo 96° de la Ley Procesal del Trabajo [A-LPT] N.° 26636, establece lo siguiente "Son procedentes en el proceso laboral las medidas cautelares que contempla esta ley”, si utilizamos un método de interpretación jurídica literal tendríamos que aceptar que la redacción de la norma parece indicar que el propósito del legislador ha sido que las únicas medidas cautelares aplicables al proceso laboral sean el embargo en sus modalidades de inscripción o administración y la asignación provisional; no obstante, una interpretación de este tipo resulta lesiva a ios derechos de los trabajadores pues no les permite acceder a otro tipo de medidas cautelares contempladas en el Código Procesal Civil. (Exp. N.° 3200-99-M.C.(A), del 10-09-1999, f. j. 3. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 2959. Es improcedente la medida cautelar cuando el actor lo solicita de no innovar en virtud a que la demandada se abstenga de despedirlo y que esta le renueve contrato hasta la culminación del proceso principal. Q u in to. [...] [El] actor solicita medida cautelar de no innovar en virtud a que la demandada se abstenga de despedirlo y que esta le renueve contrato hasta la culminación del proceso principal, ante la inminencia de un perjuicio irreparable de la extinción del vínculo laboral por vencimiento del plazo, y estando que lo solicitado por el actor no se encuentra conforme a los parámetros establecidos en los artículos 98, 99 y 100 del dispositivo legal antes acotado [Ley N.° 26636] motivo por el cual resulta manifiestamente improcedente amparar la recurrida. Sexto. [El] Principio de la Autonomía de la Voluntad o de la Voluntad Contractual en la doctrina se establece como “La libertad de las parces para contratar en la forma y condiciones que consideren pertinentes a sus intereses sin limitación alguna. La voluntad de las partes contratantes es autónoma y omnímoda; esta autonomía se basa en la libertad para manifestar su consentimiento” [...]. (Exp. N.° 2158-08 MC(A), de 21-05-2008, ff. jj. 5-6. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 2 9 6 0 . M edidas cautelares. E n el proceso lab o ral no son procedentes los em bargos bajo la m odalidad de retenciones. P rim ero . [Las] medidas cautelares dentro del proceso laboral, destinadas a

asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, son las contempladas en la Ley Procesal de Trabajo (N.° 26636), por tratarse de norma especial, de conformidad con lo regulado en sus artículos 96 y 100, precisando éste último que cuando la pretensión principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embargo bajo la modalidad de inscripción o administración. S egu n d o. [En] tal sentido la medida cautelar en la modalidad de retención solicitada por el demandante no es procedente, lo cual no significa la restricción de derechos como califica éste, por cuanto las normas que invoca del Código Procesal Civil son aplicables al proceso laboral de manera supletoria en lo que no este previsto en él y siempre que sean compatibles con su naturaleza. (Exp. N.° 5874-97, de 16-12-1998, ff. jj. 1-2. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

Artículo 55: Medida especial de reposición provisional

El juez puede dictar, entre otras medidas cautelares, fuera o dentro del proceso, una medida de reposición provisional, cumplidos los requisitos ordinarios. Sin embargo, también puede dictarla si el demandante cumple los siguientes requisitos: a) Haber sido al momento del despido dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o persona con discapacidad; b) estar gestionando la conformación de una organización sindical; y c) el fundamento de la demanda es verosímil. ♦ SUMMA LABORAL

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Si la sentencia firme declara fundada la demanda, se conservan los efectos de la medida de reposición, considerándose ejecutada la sentencia. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2 9 6 1 . S o licitu d de la actora de que se declare n u lo u n despido ya que su contrato de trabajo era perm anente p o r la natu raleza de sus labores y el verdadero m otivo del despido fu e porque se encontraba en estado de gestación. Causal de recurso de casación en la cual la norm a invocada p o r la recurrente no fu e desarrollada con clarid ad y precisión. C uarto. Se aprecia en la demanda de

fecha 16 de noviembre de 201Ü, [...] que el actor solicita como pretensión se declare nulo el despido del cual ha sido objeto, por cuanto su contrato de trabajo era de carácter permanente por la naturaleza de sus labores, siendo que el verdadero motivo de su desvinculación con la demandada fue por encontrarse en estado de gestación. Q u in to. La recurrente denuncia como causales de su recurso las siguientes: a) Interpretación errónea del artículo 57° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR. b) “Contradicción con otros pronunciamientos judiciales de la Corte Superior y la Corte Suprema, referidos a la obligación del empleador de señalar de manera clara y precisa la causa objetiva del contrato”, c) Inaplicación del inciso d) del artículo 77° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR. d) Inaplicación del artículo 82° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR [...]. N oveno. Sobre la causal denunciada en el liceral d), se advierte que la norma invocada por la recurrente no ha sido desarrollada con claridad y precisión, toda vez que se ha limitado a mencionar la norma sin explicar por qué el Colegiado Superior debió aplicar la norma invocada; en consecuencia, la causal denunciada no cumple con lo previsto en el inciso c) del artículo 56° de la Ley N.° 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por el artículo I o de la Ley N.° 27021, deviniendo en improcedente. (Casación N.° 4030-2017-Lima, de 25-09-2017, ff. jj. 4, 5 y 9. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. [EP, 02-01-2018, Sentencias en Casación N.° 740, p. 102154]. Texto completo: ).

Artículo 56: Asignación provisional

De modo especial, en los procesos en los que se pretende la reposición, el juez puede disponer la entrega de una asignación provisional mensual cuyo monto es fijado por el juez y el cual no puede exceder de la última remuneración ordinaria mensual percibida por el trabajador, con cargo a la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS). Si la sentencia firme ordena la reposición, el empleador restituye el depósito más sus intereses y, en caso de ordenarse el pago de remuneraciones devengadas, se deduce ia asignación percibida. Artículo 57: Títulos ejecutivos

Se tramitan en proceso de ejecución los siguientes títulos ejecutivos: a) Las resoluciones judiciales firmes; b) las actas de conciliación judicial; c) los laudos arbitrales firmes que, haciendo las veces de sentencia, resuelven un conflicto jurídico de naturaleza laboral; dj las resoluciones de la autoridad administrativa de trabajo firmes que reconocen obligaciones; e) el documento privado que contenga una transacción extrajudicial; f) el acta de conciliación extrajudicial, privada o administrativa; y g) la liquidación para cobranza de aportes previsionales del Sistema Privado de Pensiones.

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PLENOS JURISDICCIONALES

§ 2962. La vía procedimental y revisión del contenido de resoluciones administrativas firmes. ¿Cuál es la vía proced im en ta l para la ejecución d e resoluciones adm inistrativas firm es? El Pleno acordó por mayoría : La vía procedimental para la ejecución de las resoluciones administrativas firmes es el contencioso administrativo, porque así lo dispone el Decreto Legislativo N.° 1067, lo que debe aplicarse inclusive en los lugares en s que aún se encuentre vigente la Ley N.° 26636; pues, en plena vigencia de ia NLPT, sólo se tramitarán en el proceso laboral los títulos ejecutivos provenientes de la AAT, los demás serán en la vía contencioso administrativa”. Con relación al sub tema ei Pleno adoptó por MAYORIA por la primera ponencia que enuncia los siguiente “Los jueces si tienen facultad para revisar el derecho reconocido en el título de ejecución, estableciendo si se encuentra amparado en el ordenamiento legal. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2012, realizado en Lima, el 29-09-2012. Tenia N,° 1. Texto completo: ). § 2963 Proceso de ejecución de resolución administrativa. 1. ;E sprocedente la apelación contra la resolución que adm ite a trám ite la dem anda d e ejecu ción de resolución adm inistrativa y requiere el p a go al ejecutado? El Pleno acordó por mayoría: “En los procesos de ejecución de resolución administrativa es procedente la apelación que interponga la emplazada contra la resolución que contiene el mandato de ejecución”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008, realizado en Lima, el 28-06-2008. lem a N.ü 3, Subtema 1. Texto completo: ). § 2964. Proceso de ejecución de resolución administrativa. 2. ;E sprocedente d edu cir excepciones en un proceso d e E jecución de Resolución A dministrativa? El Pleno acordó p o r mayoría : “Resulta procedente la formulación de excepciones en un proceso laboral de ejecución de Resolución Administrativa”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008, realizado en Lima, el 28-06-2008. Tema N.° 3, Subtema 2. Texto completo: ). § 2965. La cosa juzgada en la ejecución de sentencia. ¿Se atenta contra el prin cipio d e cosa juzgada cuando en ejecu ción d e sentencia d el m onto ordenado p a ga r p o r e l órgano ju risd iccion a l se realiza la retención d e ley?El Pleno acordó por mayoría: “ N o se atenta contra el principio de la autoridad de Cosa Juzgada cuando en ejecución de sentencia, del monto ordenado pagar por el órgano jurisdiccional se realiza la retención de ley ; pues, la retención de los tributos que corresponden al trabajador se efectúa del moneo ordenado pagar (renta proveniente del trabajo), que habría sido igualmente retenido al trabajador de haberse pagado sin necesidad de ir al proceso judicial”. (Pleno Jurisdiccional Regional Laboral 2Ü08, realizado en Huancayo, los días 23 y 24-05-2008. Tema N.° 2. Texto completo: cbit.ly/2GEmKPg>). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2966. Las actas de conciliación tienen carácter de instrumento público. Cabe un reclamo si ya anteriormente hubo conciliación entre las partes, cuando lo establecido sea notoriamente contrario a la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador. Q uinto. [...] [Una] indemnización de 400 nuevos soles es nocoriamente arentatoria de los derechos del trabajador [...], [por lo tanto, en la medida] que las actas de conciliación tienen carácter de instrumento público, consecuentemence, es viable la posterior reclamación en los casos en que sea notoriamente contrario a la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador. (Casación N.° 48-99-Lambayeque, del 17-02-2000, f. j. 5. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 26-05-2000], Texto completo: ). JURISPRUDEN CIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2967. No puede interrumpirse el proceso de ejecución de resolución administrativa, debido a que la declaración de nulidad de la resolución que inicia el proceso de ejecución fue posterior a la iniciación del proceso de ejecución. S egu n d o. [...] [El trabajador] interpone demanda de ejecución de resolución administrativa firme para que se le pague la suma de SI. 6,169.60 acompañando como título de ejecución la Resolución Directoral N.° 964-98-DM/MDLV del 16 de diciembre de 1998; habiéndose admitido a trámite la demanda mediante Resolución N.° 01 [...]. T ercero. [M]ediante escrito j...] la Municipalidad Distrital de La Victoria solicitó que se declare la nulidad la Resolución N.° 01 por cuanto el título de ejecución constituido por la Resolución Directoral N.° 964-98-DM/MDLV ♦ SUMMA LABORAL

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había sido declarado nulo mediante Resolución N.° 01 09-01-ALC/MDLV del 19 de marzo de 2001. C uarto. [...] [La] Resolución N.° 0109-01-ALC/MDLV que declara nula la Resolución Directoral N.° 964-98-DM/MDLV, sin embargo, esta resolución fue expedida el 19 de marzo de 2001 cuando ya se había iniciado la presenre causa, pues, como se aprecia [...] la demanda fue presentada a la iVlesa de Partes del Centro de Distribución General de la Corte Superior de Justicia de Lima el 27 de febrero de 20010. Sexto. [La] Juez de la causa al resolver que la Resolución Directoral N.° 964-98DM/MDLV es un título inejecutable por haber sido invalidado, está aceptando que una autoridad de carácter administrativo pueda interferir con el normal desarrollo de un proceso judicial. (Exp. N.° 045-2002-ERA(A), de 22-03-2002, fif. jj. 2, 3, 4 y 6. Texto completo: ).

Artículo 58: Competencia para la ejecución de resoluciones judiciales firmes y actas de conciliación judicial Las resoluciones judiciales firmes y actas de conciliación judicial se ejecutan exclusivamente ante el juez que conoció la demanda y dentro del mismo expediente. Si la demanda se hubiese iniciado ante una sala laboral, es competente el juez especializado de trabajo de turno.

PLENOS JURISDICCIONALES

§ 2968. La vinculación económica y responsabilidad solidaria en ejecución de sentencia. ¿En e je c u c ió n d e sen te n cia , e n ca so d e v in cu la ció n e co n ó m ica co n la em p resa d em a n d a d a , es p o s ib le in co rp o r a r a u n a p e r s o n a ju r í d i c a q u e n o in te r v in o e n e l p ro ceso , a e fe cto d e q u e a m b a s em p resa s p a g u e n e n fo r m a s o lid a ria a f a v o r d e l d e m a n d a n te la s u m a d e d in e r o p o r co n ce p to d e b e n e ficio s e co n ó m ico s r e co n o cid o s en la s e n te n c ia ? El Pleno acordó por mayoría : “ N o es posible en ejecución de sentencia incorporar a una persona jurídica que no intervino en el proceso, solo por el hecho de esrar vinculada económicamente a la empresa demandada ya que dicho supuesro afecta su derecho de defensa y debido proceso; sin embargo, su incorporación si será posible, si además de la vinculación económica, se evidencia la existencia de fraude a fin de burlar el pago de los derechos laborales reconocidos en la semencia”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral (NLPT) 2015, realizado en Lima, el 19-09-2015. Tema N.° 2. Texto completo: ). § 2969. No es posible en ejecución de sentencia incorporar a una persona jurídica que no intervino en el proceso. El Pleno acordó: “No es posible en ejecución de sentencia incorporar a una persona jurídica que no intervino en el proceso, solo por el hecho de esrar vinculada económicamente con la empresa demandada ya que dicho supuesto afecta su derecho de defensa y el debido proceso; sin embargo, su incorporación si será posible, si además de la vinculación económica, se evidencia la existencia de fraude a ñn de burlar el pago de los derechos laborales reconocidos en la semencia”, (Pleno Jurisdiccional Distrital 2015, realizado en Arequipa, el día 10-09-2015. Tema N.° 1: La vinculación económica y responsabilidad solidaria en ejecución de sentencia. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2970. La imposibilidad de actualización de deudas en la ejecución de sentencia. P rim ero . [M] ediance escrito [,.,] la parte demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia [...], haciendo cuestionamiencos de carácter genérico sobre la misma del estudio de los cuales se deduce que la principal objeción a la recurrida es el que no haya ordenado el pago de una suma actualizada y que se haya declarado infundado el pago de vacaciones no gozadas del período 1984-1985 y que no haya precisado que la liquidación de intereses es a partir de la fecha de incumplimiento de las obligaciones laborales. S egu n d o. [...] [D]esde la modificación del artículo 1° de la Ley N.° 26598, no está prevista la posibilidad de disponer en ejecución de sentencia la actualización de las deudas. (Exp, N.u 624-2002-B.E. (S), de 04-07-2002, ff. jj. 1-2. Texto completo: ). nom os

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JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2971. Las sentencias judiciales que tiene carácter de cosa juzgada se ejecutan en sus propios términos y no dejan margen de acción para que su cumplimiento sea pensado, merituado y/o evaluado por la parte encargada de ejecutarla. 10. Siguiendo la jurisprudencia sentada en la STC 01538-2010-PA/TC [§ 1415J, este Colegiado debe enfatizar que en la etapa de ejecución de una sentencia laboral firme solo cabe acoger el pedido de deducción o descuento de prestaciones de salud, ONP o AFP y pago por impuesto a ia renta, si ello formó parte del mandato de la sentencia laboral firme; es decir, que si ello no forma parte de la resolución judicial, no debe ser acogido en la etapa de ejecución, por cuanto contravendría ios derechos a la intangibilidad de las resoluciones judiciales que han adquirido la calidad de cosa juzgada y a la ejecución de las resoluciones judiciales, yaque el mandato de la sentencia no serta cumplido m natura y se estaría permitiendo la ejecución de lo no juzgado ni ordenado. 11. De las sentencias recaídas en el proceso judicial subyacente sobre pago de reintegro de beneficios sociales, se aprecia que ninguna de ellas admite excepción alguna a su cumplimiento total en los propios términos en que ella misma se expresa. En razón de ello, el pedido de deducción de la recurrente sobre las remuneraciones cuyo pago se ordenó en la sentencia constituye un acto procesal cuya finalidad es frustrar el cumplimiento cabal y total de lo ordenado en la sentencia (pago de SI. 111,800.88), de modo tal que la desestimatoria de dicho pedido bajo ningún concepto, conlleva la vulneración de los derechos constitucionales alegados por la recurrente, máxime si lo ordenado en ia sentencia no establece hipótesis alguna de excepción para su cumplimiento total. Y es que las sentencias judiciales se ejecutan en sus propios términos y no dejan margen de acción para que su cumplimiento sea pensado, merituado y/o evaluado por ia parte encargada de ejecutarla, no existiendo en el caso de autos motivos razonables para proceda- a su incumplimiento toda vez que el pedido de deducción (pago por impuesto a la renta) constituye un asunto cuya dilucidación está íntimamente vinculada al fondo de la cuestión controvertida en el proceso judicial subyacente; por lo que en su momento debió ser discutida en el mismo proceso judicial y no en ia etapa de ejecución de sentencia, como ahora se pretende. (Exp. N.° 5492-2011-PA/TC [Caso Telefónica d el Perú S.A.A.], de 14-05-2013 [Web: 01-07­ 2013 / EP: 27-03-2004], fF. jj. 10-11. Texto completo: ).

Artículo 59: Ejecución de laudos arbitrales firmes que resuelven un conflicto jurídico Los laudos arbitrales firmes que hayan resuelto un conflicto jurídico de naturaleza laboral se ejecutan conforme a la norma general de arbitraje.

Artículo 60: Suspensión extraordinaria de la ejecución Tratándose de la ejecución de intereses o de monto liquidado en ejecución de sentencia, a solicitud de parte y previo depósito o carta fianza por el total ordenado, el juez puede suspender la ejecución en resolución fundamentada.

Artículo 61: Multa por contradicción temeraria Si la contradicción no se sustenta en alguna de las causales señaladas en la norma procesal civil, se impone al ejecutado una multa no menor de media (1 /2 ) ni mayor de cincuenta (50) Unidades de Referencia Procesal (URP). Esta multa es independiente a otras que se pudiesen haber impuesto en otros momentos procesales.

Artículo 62: Incumplimiento injustificado al mandato de ejecución Tratándose de las obligaciones de hacer o no hacer si, habiéndose resuelto seguir adelante con la ejecución, el obligado no cumple, sin que se haya ordenado la suspensión extraordinaria de la ejecución, el * SUMMA LABORAL

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DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO

juez impone multas sucesivas, acumulativas y crecientes en treinta por ciento (30%) hasta que el obligado cumpla el mandato; y, si persistiera el incumplimiento, procede a denunciarlo penalmente por el delito de desobediencia o resistencia a la autoridad.

Artículo 63: Cálculo de derechos accesorios Los derechos accesorios a los que se ejecutan, como las remuneraciones devengadas y los intereses, se liquidan por la parte vencedora, la cual puede solicitar el auxilio del perito contable adscrito al juzgado o recurrir a los programas informáticos de cálculo de intereses implementados por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. La liquidación presentada es puesta en conocimiento del obligado por el término de cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación. En caso de que la observación verse sobre aspectos metodológicos de cálculo, el obligado debe necesariamente presentar una liquidación alternativa. Vencido el plazo el juez, con vista a las liquidaciones que se hubiesen presentado, resuelve acerca del monto fundamentándolo. Si hubiese acuerdo parcial, el juez ordena su pago inmediatamente, reservando la discusión sólo respecto del diferencial.

CAPÍTULO VI PROCESOS NO CONTENCIOSOS Artículo 64: Consignación La consignación de una obligación exigible no requiere que el deudor efectúe previamente su ofrecimiento de pago, ni que solicite autorización del juez para hacerlo.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2972. No formular contradicción en su momento oportuno y cobrar la consignación genera que el deudor quede libre de su obligación por consignar la prestación debida. 2. [...] [Los] demandantes A.V.P., M.RG.L. y pese a que en el proceso de consignación judicial se les depositó judicial la consignación correspondiente, en su momento oportuno no formularon la contradicción correspondiente, por lo que, a sus casos, son de aplicación los artículos 1251 y 1254 del Código Civil, que, en conjunto, establecen que el deudor queda libre de su obligación si consigna la prestación debida, y que el pago se reputa válido si es que el acreedor no se opone al ofrecimiento. (Exp. N.° 1187-2002-AA/TC [Caso Agustín Villanueva Pérez y otros], del 27-08-2004, f. j. 2. Texto completo: ).

Artículo 65: Contradicción El acreedor puede contradecir el efecto cancelatorio de la consignación en el plazo de cinco (5) días hábiles de notificado. Conferido el traslado y absuelto el mismo, el juez resuelve lo que corresponda o manda reservar el pronunciamiento para que se decida sobre su efecto cancelatorio en el proceso respectivo.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2973. La Ley Procesal del Trabajo alude a una pluralidad de resoluciones ante una causal de contradicción jurisprudencial, resultando insuficiente adjuntar solo una resolución. Q u in to. n o m o s

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NLPT / Disposiciones complementarias

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Primera

[...] [En] cuanto a ia causal de contradicción jurisprudencial, se acompaña la sentencia expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, al resolver la causa N.° 454-96, seguida por el señor C.A.S. y otros con la misma empresa, que declaró Emdada la demanda disponiendo el pago de los derechos reclamados, resultando insuficiente la única ejecutoria que se acompaña para sustentarla, por cuanto el literal d) del artículo 56° de la Ley Procesal del Trabajo, alude a una pluralidad de resoluciones y además ia resolución precedentemente citada no es un caso similar al de autos. (Casación N.u 1989-2000-Lima, del 30-04-2001, I. j. 5. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 02-05-2002], Texto completo: ).

Artículo 66: Retiro de la consignación El retiro de la consignación se hace a la sola petición del acreedor, sin trámite alguno, incluso si hubiese formulado contradicción. El retiro de la consignación surte los efectos del pago, salvo que el acreedor hubiese formulado contradicción.

Artículo 67: Autorización judicial para ingreso a centro laboral En los casos en que las normas de inspección del trabajo exigen autorización judicial previa para ingresar a un centro de trabajo, esta es tramitada por el inspector de trabajo o funcionario que haga sus veces. Para tal efecto debe presentar, ante el juzgado de paz letrado de su ámbito territorial de actuación, la respectiva solicitud. Esta debe resolverse, bajo responsabilidad, en el término de veinticuatro (24) horas, sin correr traslado.

Artículo 68: Entrega de documentos La mera solicitud de entrega de documentos se sigue como proceso no contencioso siempre que ésta se tramite como pretensión única. Cuando se presente acumuladamente, se siguen las reglas establecidas para las otras pretensiones.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS Primera: Aplicación supletoria las normas del Código Procesal Civil En lo no previsto por esta Ley son de aplicación supletoria las normas del Código Procesal Civil.

PLENOS JURISDICCIONALES

§ 2974. Aplicación supletoria del Código Procesal Civil a los procedimientos regulados en la Ley N.° 26636 - Ley Procesal del Trabajo. El Pleno acordó por unanimidad : “La aplicación supletoria del Código Procesal Civil a los procesos regulados por la Ley N.° 26636 Ley Procesal del Trabajo [A-LPT], se efectuará cuando exista una remisión expresa o una deficiencia de esta última que tenga que ser cubierta por el primero siempre que se trate de una materia regulada y exista compatibilidad con la naturaleza del proceso laboral”. (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 1997, realizado en Lima, el día 30-05-1997. Tema N.° 06. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 2975. Inaplicación de las disposiciones del Código Procesal Civil y del Código Civil sobre la interrupción de la prescripción dada la autonomía del Derecho del trabajo. Pautas para determinar ♦ SUMMA LABORAL

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derecho procesal del trabajo

la aplicación supletoria de estas disposiciones a los procesos laborales. C uatro. “Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza” (artículo IX del Título Preliminar), y de conformidad con la Ley Procesal del Trabajo para lo no previsto en ella “son de aplicación supletoria las normas del Código Procesal Civil” (Tercera Disposición Final), habiendo adoptado sobre esta úkima, el Pleno Jurisdiccional Laboral de 1997 en forma unánime el siguiente criterio: “La aplicación supletoria del Código Procesal Civil a los procesos regulados por la Ley N.° 26636 Ley Procesal del Trabajo, se efectuará cuando exisca una remisión expresa o una deficiencia de esta última que tenga que ser cubierta por el primero, siempre que se trata de una materia regulada y exista compatibilidad con la naturaleza del proceso laboral”, [...] D écim o p r im e r o . [...] [TJanco el Código Civil de 1936 (inciso sexto del articulo 1163) como el vigente de 1984 (inciso tercero del artículo 1996), aluden a la citación con la demanda al deudor, como causal de interrupción de la prescripción, “habiéndose expedido ejecutorias por las Salas Laborales durante la vigencia de los mismos, tomando como referencia la oportunidad de presentación de la demanda”, para establecer si la prescripción se encuentra vencida o por el contrario ejercido el derecho de acción antes de ocurrido ello; pudíendo citarse como ejemplo las expedidas: el veinticuatro de noviembre de 1980 en el Expediente N.° 2085-80, conforme a la cual: “entre la fecha de su cesación definitiva y la de presentación de la demanda no transcurrió el plazo trienal de prescripción extintiva que preveía el inciso 4 del artículo 1 168 del Código Civil”; el 13 de julio de 1982 en el Expediente N.ü 996-81: “la excepción de prescripción es infundada porque no han transcurrido 3 anos desde la fecha de cese del actor hasta la interposición de la demanda”; el 31 de enero de 1983 en el Expediente N.° 3368-74, en la que se puntualiza: “que de acuerdo a la jurisprudencia emitida por este Tribunal, el término de prescripción se interrumpe por la sola interposición de la demanda, no requiriéndose su notificación para este efecto”; el 20 de enero de 1997 en el Expediente N.° 411296-INC (S); el 8 de agosto de 1997 en el Expediente N.° 4106-97; el 22 de octubre de 1997 en el Expediente N.° 5560-97 BES(S); el 20 de enero de 1998 en el Expediente N.° 5058-98BS(A); el 29 de enero de 1998 en los Expedientes N.° 4932-98 BE(A) y N.cl 4926-98 PR(A); así como la resolución del 6 de octubre de 1997 de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, recaída en la Casación N.° 802-96-PIURA, en cuyo Octavo Considerando se señala: “que, las normas antes citadas están referidas a la prescripción de la acción derivada de las acciones laborales; que en lo que respecta a la primera de las citadas, establece que las acciones de esta naturaleza prescriben a los 3 años desde que resultan exigióles; y la segunda de las normas mencionadas indica que este término rige a partir del día siguiente en que la obligación correspondiente resulte exigióle; que teniendo en cuenta que ia accionante está solicitando su compensación de tiempo de servicios, vacaciones y otros beneficios, “estas solo resultan exigióles al cese de la relación laboral, en consecuencia, a la fecha de interposición de la presente acción no ha transcurrido el término antes mencionado” (sic). (Exp. N.° 787-99-BE (A), del 23-04-1999, ff. jj. 4 y 11. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2976- Alcances sobre la aplicación del precedente constitucional vinculante N.“ 5057-ZQ13PA/TC JUNIN. D écim o S egu n d o. En atención a los numerosos casos que se vienen ventilando a nivel nacional sobre la aplicación o inaplicación del precedente constitucional N.° 5057-2013-PA/TC Junín [§ 1287], expedido por el Tribunal Constitucional, este Supremo Tribunal considera que en virtud de la facultad de unificación de la jurisprudencia prevista en el articulo 384 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria por remisión de la Primera Disposición Complementaria de la Ley N.° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, es necesario conforme al artículo 22 del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N.° 017-93-JUS, establecer criterios jurisdiccionales de obligatorio cumplimiento por las instancias inferiores respecto a la aplicación del precedente constitucional vinculante N.° 5057-2013-PA7TC Junín. El cual no se aplica en los casos siguientes: a) Cuando la pretensión demandada este referida a la nulidad de despido, prevista en el artículo 29° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, Ley de Productividad y Compecitividad Laboral y Leyes especiales; b) Cuando se tiate de trabajadores al servicio del Estado sujetos al régimen laboral del Decreto Legislativo N.° 276 o de la Ley N.° 24041; c) Cuando se trate de obreros municipales sujetos n o m o s

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NLPT / Disposiciones complementarias

Quinta

al régimen laboral de k actividad privada; d) Cuando se trate de trabajadores sujetos al régimen de Contrato Administrativo de Servicios (CAS); e) Cuando se trate de trabajadores al servicio del Estado señalados en la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N.° 30057, Ley del Servicio Civil; y, f) Cuando se trate de funcionarios, políticos, funcionarios de dirección o de confianza a que se refiere el artículo 40 de la Constitución Política del Perú. (Casación N.° 8347-2014- Del Santa, de 15-12-2015, fi j. 12. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. Texto completo: ). § 2 9 7 7 . Si no se encuentra en la Ley Procesal del Trabajo la causal casatoria p o r contravención al debido proceso, no se puede aplicar supletoriam ente el C ódigo Procesal C iv il, p o r tanto, se declara improcedente el recurso. T ercero. [En] cuanto a la contravención de normas que garantizan

el derecho al debido proceso, si bien es cierto que la Tercera Disposición Derogatoria, Sustitutoria y Fina] de la Ley Procesal del Trabajo [A-LPT] establece que las normas de) Código Procesal Civil son supletorias en materia procesal laboral, también lo es que la supletoriedad deJ Código Adjetivo está limitada a lo no previsto por la Ley especial; en consecuencia, como el texto modificado de la Ley N.° 26636 regula en su Artículo 56 las causales casatorias, no puede aplicarse supletoriamente el artículo 386 del Código Procesal Civil. (Casación N.° 421-99-Lima, de 17-09-2000, f. j. 3. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 17-09-2000]. Texto completo: ). § 2 9 7 8 . L a causal de contravención al debido proceso contenida en el C ódigo Procesal C iv il, no es aplicable supletoriam ente en m ateria laboral. Q u in to. [En] cuanto a la denuncia descrita

en el literal c), esta se encuentra prevista en el inciso 3 del artículo 386 del Código Procesal Civil, referida a la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso en casación civil, dispositivo legal que no puede ser aplicado supletoriamente por cuanto la Ley Procesal del Trabajo [A-LPT] establece expresamente las causales en que debe sustentarse dicho recurso, por lo que deviene en inviabie. (Casación N.° 215-2002-Lima, de 09-08-2002, f. j. 5. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 30-05-2003]. Texto completo: ).

Segunda: Juzgados y salas mixtos Cuando la presente Ley hace referencia a los juzgados especializados de trabajo y a las salas laborales, entiéndese que también se alude a los juzgados y salas mixtos.

Tercera: Procesos iniciados antes de la vigencia de la Ley

Cuarta: Tercerías de propiedad o de derecho preferente de pago se tramitan como proceso abreviado Las tercerías de propiedad o de derecho preferente de pago, así como la pretensión de cobro de honorarios de los abogados, se interponen ante el juez de la causa principal y se tramitan conforme a las normas del proceso abreviado laboral.

Quinta: Conciliación administrativa La conciliación administrativa es facultativa para el trabajador y obligatoria para el empleador. Se encuentra a cargo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, el cual proporciona los medios técnicos y profesionales para hacerla factible.

♦ SUMMA LABORAL

Procesal

Los procesos iniciados antes de la vigencia de esta Ley continúan su trámite según las normas procesales con las cuales se iniciaron.

Sexta

DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO

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El Estado, por intermedio de los Ministerios de Justicia y de Trabajo y Promoción del Empleo, fomenta el uso de mecanismos alternativos de solución de conflictos. Para tal fin, implementa lo necesario para la promoción de la conciliación extrajudicial administrativa y el arbitraje.

Sexta: Requisitos para que controversias en materia laboral pueden ser sometidas a arbitraje Las controversias jurídicas en materia laboral pueden ser sometidas a arbitraje, siempre y cuando el convenio arbitral se inserte a la conclusión de la relación laboral y, adicionalmente, la remuneración men­ sual percibida sea, o haya sido, superior a las setenta (70) Unidades de Referencia Procesal (URP).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2 9 7 9 . Posibilidad de que las partes sometan a arbitraje la controversia sobre los beneficios sociales del trabajador. T ercero. [...] [La] recurrente sostiene que el colegiado superior incurre en

evidente violación del artículo 1 [de la] Ley N.° 26572 al interpretar erróneamente que los beneficios sociales por su carácter irrenunciable no son materia de libre disposición; al respecto, este extremo de recurso resulta procedente por reunir los requisitos de claridad y precisión contenidos en el artículo 57° de la Ley Procesal del Trabajo [A-LPT], correspondiendo emitir pronunciamiento de fondo. C uarto. [El] referido artículo Io de la Ley General de Arbitraje N.° 26572 señala que pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición; normando igualmente los casos en que no procede el arbitraje, dentro de los cuales no se encuentra la prohibición de someter a arbitraje las controversias en materia laboral. Q u in to. [A] mayor abundamiento, lo anterior se corrobora con el mandato contenido en [...] la Ley Procesal del Trabajo, según el cual las controversias jLiridicas en materia laboral puedan ser sometidas a arbitraje [...]. (Casación N.° 90-98-Lima, de 06-04-2000, fF. jj. 3-5. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 2 9 8 0 . La posibilidad del arbitraje no m odifica el carácter irrenunciable de los derechos laborales. C uarto. [Cuando] la Ley Procesal del Trabajo [A-LPT] establece [...] la posibilidad del

arbitraje, previamente no modifica el carácter irrenunciable de los derecho laborales, contemplado en el articulo 26, inciso 2 de la Constitución Política vigente, antes artículo 57 de la Carta Fundamenta] de 1979, lo que tampoco se podría haber hecho vía una Ley; lo que significa que su disposición no es contraria a la Constitución, sino que armoniza con ella; por consiguiente, la irrenunciabilidad de los derechos laborales no es un elemento que los coloque dentro del grupo de los derechos indisponibles, los cuales no pueden ser materia de arbitraje [...]. (Casación N.° 1217-98-Lima, de 17-11-1999, f. j. 4. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 2 9 8 1 . N o existe pro hib ición de someter las controversias laborales ai arbitraje. S étim o. [El] articulo 1 [de Ja] Ley N.° 26572 señala que pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen la facultad de libre disposición, normando igualmente los casos en los que no procede el arbitraje, dentro de los cuales no se encuentra la prohibición de somecer a arbitraje las controversias en materia laboral. (Casación N.° 629-99-Huaura, de 17-07-2000, £ j. 7. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 2 9 8 2 . Existe una posibilidad de pactar u n convenio arb itral en un contrato de trabajo, pero Ja irrenunciabilidad de los derechos laborales no es m ateria de arbitraje según la Ley G eneral de A rbitraje. C uarto. [...] [C]uando la Ley Procesal del Trabajo establece en su citado artículo 104 la

posibilidad del arbitraje, previamente no modifica el carácter irrenunciable de los derechos laborales, contemplado en el artículo 26, inciso 2 de la Constitución Política vigente, antes artículo 57 de la Carta Fundamental de 1979, lo que tampoco se podría haber hecho vía una Ley; lo que significa que su disposición no es contraria a la Constitución, sino que armoniza con ella; por consiguiente, la irrenunciabilidad de los derechos laborales no es un elemento que los coloque dentro del grupo de nom os

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NLPT / Disposiciones complementarias

Sexta

los derechos indisponibles, los cuales no pueden ser materia de arbitraje según el artículo Io de la Ley General de Arbitraje N.° 26572, antes Ley N.° 25935. (Casación N.° 1219-98-Lima, del 17-11-1999, f. j. 4. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2983. Supuestos de procedencia del proceso constitucional contra la jurisdicción arbitral. 16. Este Colegiado considera pertinente reiterar que, aunque resulta perfectamente legítimo acudir al proceso constitucional a efectos de cuestionar el carácter lesivo de los actos expedidos por la jurisdicción arbitral, tal cual se puso de manifiesto, enere otros, en el fundamento 23 de la sentencia recaída en el Exp. 6167-2005-PHC/TC [§ 2984] (Caso Femando Cantuarias Salaverry), ello solo es posible cuando allí se obre de modo arbitrario, y por demás inconstitucional. Así también, el control constitucional sólo procederá a posterior!. 17. En el contexto descrito y en la lógica de concretizar de un modo más aproximativo los supuestos en que se habilitaría el control constitucional sobre la jurisdicción arbitral, este Tribunal estima oportuno enfatizar que, desde un punto de vista casuístico, serían entre otras tres las situaciones o hipótesis principales en las que podría configurarse la citada variable (Realizadora: a) Cuando la jurisdicción arbitral vulnera o amenaza cualquiera de los componentes formales o sustantivos de la tutela procesal efectiva (debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva, etc.). Esta causal solo puede ser invocada una vez que se haya agotado la vía previa; b) Cuando la jurisdicción arbitral resulta impuesca ilícitamente, de modo compulsivo o unilateral sobre una persona (esro es, sin su autorización), como fórmula de solución de sus conflictos o de las situaciones que le incumben; e) Cuando, a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdicción arbitral, esta verse sobre materias absolutamente indisponibles (derechos fundamentales, temas penales, etc.). 18. En lo que respecta a la primera hipótesis, este Colegiado no tiene, sino que reiterar los criterios de control constitucional que suelen invocarse en el caso de procesos constitucionales contra resoluciones judiciales. Lo dicho, en otras palabras, quiere significar que, así como ocurre respecto de ocras variables jurisdiccionales, y principalmente de la judicial, en el caso del supuesto examinado, la jurisdicción arbitral podrá ser enjuiciada consticucionalmente cuando vulnere o amenace cualquiera de los componentes de la tutela jurisdiccional efectiva (derecho de acceso a la jurisdicción o eficacia de lo decidido) o aquellos otros que integran el debido proceso; sea en su dimensión formal o procedimental (jurisdicción predeterminada, procedimiento preestablecido, derecho de defensa, motivación resolutoria, etc.); sea en su dimensión sustantiva o material (estándares de razonabilidad y proporcionalidad), elementos todos estos a los que, por lo demás y como bien se sabe, el Código Procesal Constitucional se refiere bajo la aproximación conceptual de tutela procesal efectiva (artículo 4). 19. En lo que respecta a la segunda hipótesis enunciada, queda claro que la naturaleza de la jurisdicción arbitral es en esencia facultativa para el caso de los particulares o sujetos privados. Desde dicha perspectiva, es evidente que toda situación en que se le pretenda articular con carácter obligatorio o sin consentí miento expreso de quienes suscriban un contrato, se constituirá en un fenómeno abiertamente inconstitucional, que habilitará con toda legitimidad el ejercicio de la jurisdicción constitucional. Lo señalado, en otras palabras, lleva implícita la regla de que los particulares no pueden ser despojados de su derecho a que sus conflictos o controversias sean prim a fa cie ventilados ante la jurisdicción ordinaria, de manera tal que solo será en situaciones excepcionales, nacidas de su propia voluntad, en que se habilitará el ejercicio de la jurisdicción arbitral. 20. Finalmente, y en lo que respecta a la tercera hipótesis de control, este Colegiado estima que, aun cuando la jurisdicción arbitral tenga su origen en el consentimiento de quienes participan de una relación contractual, ello de ninguna manera justificará e] que hacia su estructura se reconduzcan asuntos por su propia naruraleza indisponibles por los propios sujetos participantes de dicha relación. Es eso precisamente lo que ocurre cuando se trata de derechos fundamentales que, como se sabe, no pueden ser objeto de negociación alguna ni siquiera en los casos en que exista la voluntad expresa de prescindir de los mismos o alterarlos en todo o parte de su contenido. Es eso también lo que sucede, por citar otros supuestos, con las materias penales o incluso con las materias tributarias en las que el Estado de ninguna manera puede renunciar a su capacidad de control y sanción. (Exp. N.° 4972-2006 PA/TC [Caso Corporación M eier S.A.C. y Persolar S.A. C.j, del 04-08-2006, ff. jj. 16-20. Texto completo: ). § 2984. La constitucionalidad de la jurisdicción arbitral. 8. [Cabe] preguntarse si es consticucionalmente legítimo el establecimiento de esra jurisdicción de carácter privado. Al respecto, ♦ SUMMA LABORAL

Sétima

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DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO

conforme lo ha establecido este Colegiado “(...) el ejercicio de la jurisdicción implica cuatro requisitos, a saber: a) Conflicro entre las partes, b) inierés social en la composición del conflicco. c) Intervención del Estado mediante el órgano judicial, como tercero imparcial, d) Aplicación de la ley o integración del derecho”. Qué duda cabe, que prima facie la confluencia de estos cuatro requisitos definen la naturaleza de la jurisdicción arbitral, suponiendo un ejercicio de la potestad de administrar justicia, y en tal medida, resulta de aplicación en sede arbicral el artículo VI in fi n e del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional por el cual los jueces (y por extensión, también los árbitros) quedan vinculados a los precepcos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional; sin perjuicio del precedente vinculante con efectos normativos del artículo VII del título preliminar del Código Procesal Constitucional. (Exp. N.° 6167-2005-PHC/TC [Caso Fernando Cantuarias Salaverry], de 28-02-2006 [Web: 09-03-2006 / EP: 23-03-2006], f. j. 8. Texto completo: ).

Sétima: Pago de costos por el Estado En los procesos laborales el Estado puede ser condenado al pago de costos.

Octava: Expedientes reingresados Los expedientes que por cualquier razón reingresen a los órganos jurisdiccionales tienen preferencia en su tramitación.

Novena: Entrada en vigencia La presente Ley entra en vigencia a los seis (6) meses de publicada en el Diario Oficial El Peruano, a excepción de lo dispuesto en las Disposiciones Transitorias, que entran en vigencia al día siguiente de su publicación. La aplicación de la presente Ley se hará de forma progresiva en la oportunidad y en los distritos judiciales que disponga el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. En los distritos judiciales, en tanto no se disponga la aplicación de la presente Ley, sigue rigiendo la Ley núm. 26636, Ley Procesal del Trabajo, y sus modificatorias.

Décima: Interpretación conforme a tratados internacionales Conforme a lo establecido en la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución Política del Perú, los derechos laborales, individuales o colectivos se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre la materia ratificados por el Perú, sin perjuicio de consultar los pronunciamientos de los órganos de control de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y los criterios o decisiones adoptados por los tribunales internacionales constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

Undécima: Exoneración del pago de tasas judiciales Precísase que hay exoneración del pago de tasas judiciales para el prestador personal de servicios cuando la cuantía demandada no supere las setenta (70) Unidades de Referencia Procesal (URP), así como cuando las pretensiones son inapreciables en dinero.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2 9 8 5 . E l P rincip io C onstitucional del derecho a la gratuidad en la adm inistración de justicia, solo beneficia al trabajador que es la parte más débil de la relación laboral y no al empleador. nom os

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NLPT / Disposiciones transitorias

T6ÍC 6f3

Sexto. [...] [Noj se puede denunciar la violación del Principio Consrirucionai del derecho a la gratuídad de la administración de justicia, la que en todo caso beneficiaría a la parte más débil de la relación que es el trabajador y no al empleador [...], (Casación N.° 1666-98-lca, de) 17-12-1999, f- j. 6. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 2 9 8 6 . L a gratuídad m encionada en el artículo 55° de la Ley Procesal del Trabajo [A -L P T ] corresponde a los trabajadores como personas naturales, mas no al sindicato. S egu n d o. [.-] [La]

gratuídad a que hace referencia el último acápite del artículo 55 [A-LPT] de la acotada [Ley Procesal del Trabajo], solo corresponde a los trabajadores como personas naturales, mas no al Sindicato que es una organización con personería jurídica propia y autonomía económica (Casación N.° 345-99Lima, del 02-06-2000, f. j. 2. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social Texto completo: ).

Duodécima: Fondo de formación de magistrados y de fortalecimiento de la justicia laboral Autorízase al Poder Judicial la creación de un fondo de formación de magistrados y de fortalecimiento de la justicia laboral. El fondo tendrá por objeto la implementación de medidas de formación específicamente dirigidas a los magistrados laborales, así como el otorgamiento de incentivos que les permitan desarrollar de manera óptima la función judicial.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS Primera: Notificación electrónica El Poder Judicial implementa una red electrónica que permita la notificación de las resoluciones mediante correo electrónico y publicación simultánea en la página web del Poder Judicial. Los interesados solicitan al Poder Judicial la asignación de un domicilio electrónico, el cual opera como un buzón electrónico ubicado en el servidor. El acceso al buzón es mediante el uso de una contraseña localizada en la página web del Poder Judicial. De igual modo, implementa un soporte informático para el manejo de los expedientes electrónicos.

Segunda: Base de datos de jurisprudencia El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, con la colaboración del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional, implementa una base de datos pública, actualizada permanentemente, que permita a los jueces y usuarios el acceso a la jurisprudencia y los precedentes vinculantes y que ofrezca información estadística sobre los procesos laborales en curso.

Tercera: Cálculo informático de los derechos o beneficios sociales El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, con la colaboración del Poder Judicial, implementa un sistema informático, de acceso público, que permita el cálculo de los derechos o beneficios sociales.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2 9 8 7 . E l em pleador debe depositar cualquier concepto que tenga fin de “ incentivo” único y que suponga la protección alternativa frente al am paro en u n a cuenta distinta a la que corresponda a los beneficios sociales. 34. Dicho principio [irrenunciabilidad de los derechos laborales] se fundamenta

en el carácter protector del Derecho Laboral, debido a la desigualdad existente entre las partes, por lo que devendría en nulo todo acto del trabajador que abdique un derecho reconocido en una norma * SUMMA LABORAL

Cuarta

DERECHO p r o c e s a l

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del tr a b a jo

imperativa. Si bien, en sentido estricto, abstenerse de cobrar la CTS y los demás beneficios sociales no implica una renuncia de estos derechos; pues estos conceptos se mantienen íntegros e intangibles a favor del trabajador; en la práctica supeditar el cobro de estos a la procedencia del proceso de amparo, equivale a renunciar a disponer de los mismos, con la finalidad de lograr la reposición en el trabajo; lo cual además, de resultar lesivo a la protección adecuada contra el despido arbitrario, y el acceso a la justicia, podría generar un mal hábito de parte del empleador, quien luego de haber efectuado un despido arbitrario, ponga a disposición del trabajador sus respectivos beneficios sociales, para legitimar su accionar aduciendo que los despidos han sido consentidos por los trabajadores, quienes por la necesidad en la que se encuentran se ven obligados a cobrar sus beneficios, agudizando la situación de desventaja que existe en la relación laboral, que justamente el Derecho Constitucional Laboral debe equiparar. 35- Es por esta razón que para evitar un accionar doloso por parte del empleador, este Colegiado considera necesario establecer que, el empleador debe proceder a depositar de ser el caso la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin “incentivos” únicos conceptos que supone la protección alternativa frente al amparo, en una cuenta distinta a la que corresponde a la CTS; de efectuarlo a través de consignación judicial no podrá incluirlo conjuntamente con el pago de los beneficios sociales (CTS u otros conceptos remunerativos), el que se efectuará en consignación judicial diferente. (Exp. N.° 03052-2009-PA/TC [Caso Yolanda Lara Caray], del 14-07­ 2010 [Web: 23-08-2010 / EP: 09-09-2010], ff. jj. 34 y 35. Texto completo: ).

Cuarta: Sistema de remisión electrónica de información de las planillas electrónicas El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo implementa un sistema de remisión electrónica de información de las planillas electrónicas. El requerimiento de información es enviado por el juzgado al correo electrónico habilitado para tal fin por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. El funcionario responsable da respuesta, también por correo electrónico, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. Dicha respuesta debe contener la información solicitada presentada en cuadros tabulados, agregándose las explicaciones que fuesen necesarias.

Quinta: Creación e instalación progresiva de juzgados y salas laborales El Poder Judicial dispone la creación e instalación progresiva de juzgados y salas laborales en los distritos judiciales de la República que lo requieran, para fortalecer la especialidad laboral a efectos de brindar un servicio de justicia más eficiente.

Sexta: Desdoblamiento de las salas laborales en tribunales unipersonales El Poder Judicial dispone el desdoblamiento de las salas laborales en tribunales unipersonales que resuelvan en segunda y última instancia las causas cuya cuantía de la sentencia recurrida no supere las setenta (70) Unidades de Referencia Procesal (U R P).(1) NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1 ) D e c o n fo rm id a d c o n el a rtíc u lo p rim e ro d e la R e s o lu c ió n A d m in is tra fiv a N .D 2 7 7 -2 0 1 0 -C E -P J (EP, 11 0 8 -2 0 1 0 ), s e p re c is a q u e los T rib u n a le s U n ip e rs o n a le s a q u e s e re fie re la p re s e n te D is p o s ic ió n T ra n s ito ria , s o n c o m p e te n te s p a ra c o n o c e r ta m b ié n los m e d io s im p ú g n a te n o s q u e s e in te rp o n g a n c o n tra la s re s o lu c io n e s e x p e d id a s en e je c u c ió n d e s e n te n c ia en lo s p ro c e s o s la b o ra le s , c u y a s e n te n c ia h a y a s id o m a te ria d e re v is ió n p o r lo s c ita d o s ó rg a n o s ju ris d ic c io n a le s .

Sétima: Formatos de demanda El Poder Judicial aprueba los formatos de demanda para los casos de obligaciones de dar sumas de dinero cuyo monto no supere las setenta (70) Unidades de Referencia Procesal (URP). nom os

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NLPT / Disposiciones transitorias

Octava

Octava: Presupuesto público Las acciones necesarias para la api icación de la presente norma se ejecutan con cargo a los presupuestos institucionales aprobados a los pliegos presupuestarios involucrados, sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público.

Procesal

* SUMMA LABORAL

QUINTA PARTE REGÍMENES LABORALES ESPECIALES REGIMEN LABORAL PÚBLICO REGIMEN PREVISIONAL

I. REGIMENES LABORALES ESPECIALES 1.1. Trabajadores extranjeros DECRETO LEGISLATIVO N.° 6 8 9

&49.

Dictan Ley para la contratación de trabajadores extranjeros (EP, 0 5 - 1 1 ­ 1991)

Artículo 3: Personal no considerado en las limitaciones Para los efectos de la presente Ley, no se consideran en las limitaciones sobre contratación de trabajadores extranjeros a que se refieren los artículos 2 y 4 de esta Ley; a) Al extranjero con cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos peruanos; b) Al extranjero con visa de inmigrante; c) Al extranjero con cuyo país de origen exista convenio de reciprocidad laboral o de doble nacionalidad; d) Al personal de empresas extranjeras dedicadas al servicio internacional de transporte, terrestre, aéreo o acuático con bandera y matrícula extranjera; e) Al personal extranjero que labore en las empresas de servicios multinacionales o bancos multinacionales, sujetos a las normas legales dictadas para estos casos específicos; f) El personal extranjero que, en virtud de convenios bilaterales o multilaterales celebrados por el Gobierno del Perú, prestare sus servicios en el país; g) Al inversionista extranjero, haya o no renunciado a la exportación del capital y utilidades de su inversión, siempre que ésta tenga un monto permanente durante la vigencia del contrato no menor de 5 UIT; h) Los artistas, deportistas y en general aquellos que actúen en espectáculos públicos en el territorio de la República, durante un período máximo de tres meses al año. El personal comprendido en este artículo no está sujeto al trámite de aprobación de los contratos ni a los porcentajes limitativos establecidos en el artículo 4 de la presente Ley.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2 9 8 8 . E l hecho de que un trabajador extranjero inicie la prestación de servicios con anterioridad a la aprobación del respectivo contrato constituye una om isión susceptible de * SUMMA LABORAL

Art.7

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REGÍMENES LABORALES ESPECIALES

sanción. S in embargo, eso no significa desconocer la prestación de servicios. Véase la jurisprudencia del artículo 9o del Decreto Legislativo N.° 689 [§ 2 9 9 0 ]. (Casación N.° 452-97-Cajamarca, de 04-06­

1998, £ j. 3. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ).

Artículo 7: Procedimiento de aprobación. Solicitud La solicitud de aprobación de contratos de trabajo y la documentación respectiva, será presentada ante la Autoridad Administrativa de Trabajo de la jurisdicción donde se encuentre el centro de trabajo. Dicha solicitud contendrá la declaración jurada que el trabajador no se encuentra incurso en las limitaciones del artículo 4 de la presente Ley. El contrato se considerará aprobado a la presentación de la solicitud, sin perjuicio que la Autoridad Administrativa de Trabajo disponga la realización de una visita de inspección, cuando lo considere conveniente. La Autoridad Administrativa de trabajo, responsable del trámite, llevará un registro de contratos de trabajo de personal extranjero. La Autoridad Administrativa de trabajo regional informará a la sede central del Ministerio de Trabajo y Promoción Social sobre los contratos registrados, a fin de contar con un registro nacional.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2 9 8 9 - E l hecho de que u n trabajador extranjero inicie la prestación de servicios con a n terioridad a la aprobación del respectivo contrato constituye una om isión susceptible de sanción. Sin embargo, eso no significa desconocer la prestación de servicios. Véase la jurisprudencia del artículo 9o del Decreto Legislativo N.° 689 [§ 2 9 9 0 ], (Casación N.° 452-97-Cajamarca, de 04-06­

1998, £ j. 3. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ).

Artículo 9: Sanciones Los empleadores serán sancionados con multa sin perjuicio de las demás sanciones que fueran aplicables en virtud de otras normas legales, cuando incurran en los siguientes actos: a) Omisión del trámite de aprobación del contrato de personal extranjero comprendido en la presente Ley; b) Fraude en la declaración jurada o en la documentación acompañada para la aprobación del contrato del trabajo; c) Incumplimiento en la ejecución de los contratos de trabajo; d) Realización de fines distintos al propósito legal que mereció la aprobación del contrato; e) Incumplimiento del compromiso de capacitar al personal nacional; f) Incumplimiento de cualquier otra obligación prevista en la presente Ley y su reglamento.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2 9 9 0 . E l hecho de que u n trabajador extranjero inicie la prestación de servicios con a n terioridad a la aprobación del respectivo contrato constituye u n a om isión susceptible de sanción. Sin em bargo, eso no significa desconocer la prestación de servicios. T ercero . [En] cuanto

a la incorrecta aplicación de los artículos 110 y 113° del Decreto Supremo N.° 05-95-TR [actuales n o m o s & thcsis

1 1 03

Trabajadores extranjeros

Art. 11

artículos 76 y 79 de la LPCL], artículo 3o del Decreto Legislativo N.° 689, así como los artículos 3 y 23° del Decreto Supremo N.° 0 14-92-TR, debe tenerse presente lo siguiente: a) que la contratación de trabajadores extranjeros está sujeta al régimen laboral de la actividad privada y a los límites del Decreto Legislativo N.° 689; b) que el contrato de trabajo debe ser autorizado por la autoridad administrativa de trabajo, el mismo que se considera aprobado a la presentación de la solicitud, siendo sancionados con multa los empleadores que omiten dicho trámite, tal como lo prescriben los artículos 9, 7 y 2° del Decreto Legislativo N,° 689, c) que el Decreto Supremo N.° 014-92-TR señala en su artículo 1 que los contratos de trabajo de personal extranjero surtirán efectos a partir de la fecha de su aprobación por la autoridad administrativa de trabajo, en consecuencia, dicho personal sólo podrá iniciar la prestación de servicios una vez aprobado el respectivo contrato de trabajo, d) que el hecho de que un trabajador extranjero, inicie la prestación de servicios con anterioridad a la aprobación del respectivo contrato, puede constituir una omisión susceptible de sanción para el empleador por no someter el contrato a su aprobación oportunamente, pero de ninguna manera aquella omisión podrá significar el desconocimiento de la realidad, constituida por la prestación de servicios, por lo que la Sala Superior al considerar la vigencia del contrato de trabajo sólo a partir de su aprobación, incurre en una incorrecta aplicación de las normas citadas en la impugnada. (Casación N.° 452-97-Cajamarca, de 04-06-1998, f. j. 3. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ).

Artículo 11: Organización Internacional para las Migraciones En el marco de los Convenios entre el Gobierno del Perú y la Organización Internacional para las Migra­ ciones (OIM), el Ministerio de Trabajo y Promoción Social coordinará la cooperación de la OIM y difundirá sus planes y programas a efectos de la localización de personal idóneo extranjero y nacional residente en el exterior, la verificación y presentación de la documentación, traslado y retomo del personal com­ prendido por la presente Ley, así como la aprobación de los contratos del personal extranjero que sean canalizados medíante esta Organización.

DECISIONES DE LA COMUNIDAD ANDINA

* SUMMA LABORAL

Reg. Espec.

§ 2 9 9 1 . C ontratación de trabajadores extranjeros. A rtícu lo 21. [...] A partir de la entrada en vigencia de la presente Decisión [545]: a) Los trabajadores migrantes andinos clasificados como “trabajadores de empresa”, o “trabajadores con desplazamiento individual”, con contrato de trabajo en el País Miembro donde tienen su domicilio habitual, podrán desplazarse por el territorio de los demás Países Miembros, siempre y cuando cumplan con el trámite respectivo ante los organismos nacionales competentes, b) Los trabajadores migrantes andinos podrán realizar trabajos temporales de carácter agrícola, ganadero o similares, dentro de un ámbito fronterizo laboral, sin necesidad de obtener la visa correspondiente por un periodo de hasta 90 días, prorrogables por un periodo igual y por una sola vez en un año calendario, para lo cual requerirán el registro en la Oficina de Migración Laboral del País de Inmigración. La Oficina de Migraciones del País de Inmigración autorizará las prórrogas para la permanencia, de conformidad con lo establecido por el Reglamento de la presente Decisión, c) Los trabajadores migrantes andinos que deseen realizar cualquiera de los crabajos mencionados en el párrafo anterior, dentro de un ámbito fronterizo laboral por un período superior a la prórroga, deberán poseer un concrato de crabajo por escrito registrado ante la Oficina de Migración Laboral del País de Inmigración y solicitar ante las autoridades competentes la obtención de la visa correspondiente por el tiempo de duración del contrato. [...] (Decisión N.° 545, art. 21. Instrumento Andino de Migración Laboral. Aprobado el 25-06-2003- Texto completo: ).

Art. 1

REGÍMENES LABORALES ESPECIALES

1104

DECRETO SUPREMO N.° 0 1 4 -9 2 -T R

& 50.

Reglamento de la ley para la contratación de extranjeros (EP, 21 -1 2 ­ 1992)

Artículo 1: Aprobación de los contratos Los contratos de trabajo de personal extranjero son aprobados por la Autoridad Administrativa de Trabajo. La Autoridad Migratoria constata la aprobación del contrato de personal extranjero en virtud de lo re­ gulado en el presente Decreto Supremo; ninguna autoridad administrativa puede exigir requisito adicional. El personal sólo podrá iniciar la prestación de servicios aprobado el respectivo contrato de trabajo y obtenida la calidad migratoria habilitante.fl) N O T A DE A C T U A L IZ A C IÓ N (1 ) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo 1o d e l D e c re to S u p re m o N.° 0 2 3 -2 0 0 1 -T R (EP, 1 8 -0 7 -2 0 0 1 ).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2 9 9 2 . E l hecho de que u n trabajador extranjero inicie la prestación de sus servicios con anterioridad a la aprobación de su respectivo contrato puede constituir una om isión susceptible de sanción para el em pleador p o r no someter el contrato a su aprobación oportunam ente, pero no podrá significar el desconocimiento de la realidad, constituida por la prestación de servicios.

T ercero. [...] c) que el Decreto Supremo N.° 014-92-TR señala en su Artículo I o que los contratos de trabajo de personal extranjero surtirán efectos a partir de la fecha de su aprobación por la autoridad administrativa de trabajo, en consecuencia, dicho personal sólo podrá iniciar la prestación de servicios una vez aprobado el respectivo contrato de trabajo, d) que el hecho de que un trabajador extranjero, inicie la prestación de servicios con anterioridad a la aprobación del respectivo contrato, puede constituir una omisión susceptible de sanción para el empleador por no someter el contrato a su aprobación oportunamente, pero de ninguna manera aquella omisión podrá significar el desconocimiento de la realidad, constituida por la prestación de servicios. (Casación N.° 452-97-Cajamarca, del 04-06-1998, f. j. 3. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texco completo: ).

Artículo ) 6; Retorno del trabajador extranjero Para cumplir con el requisito señalado en el inciso d) del artículo 8° de la Ley, bastará con presentar fotocopia legalizada del o de los billetes o pasajes respectivos por el término máximo posible. El cumplimiento del retorno del trabajador y su familia, si fuere el caso, podrá sustituirse por una constancia de la Organización Internacional para las Migraciones (0IM ), que garantice que se han hecho los arreglos de retorno del extranjero y los familiares estipulados en el contrato. De producirse el cese, el empleador procederá a entregar el o los pasajes o billetes al trabajador.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2 9 9 3 . E l em pleador deberá pagar los pasajes de retom o al país de origen del trabajador.

O ctavo. En cuanto a la correcta interpretación del artículo 16 del [Decreto Supremo N.° 014-92TR], esta Sala Suprema aplicando el método de interpretación sistemática por ubicación de la norma,

nomos & thesis

1 1 05

Trabajadores extranjeros

Art. 23

determina lo siguiente: Que, corresponde al trabajador extranjero garantizar sn retorno a su país de origen o al acordado con su empleador, presentando la copia legalizada de los pasajes de transportes de él y de su familia, o con la constancia emitida por la Organización Internacional para las Migraciones (OIM), cumplido cualquiera de estos requisitos el empleador deberá pagar ios pasajes de retorno pactados, una vez producido el cese laboral. N oven o. En el presente caso, se advierte que las instancias de mérito han ordenado el pago de los pasajes de retorno del actor y su familia solo en mérito a la liquidación realizada por el referido actor, [...] sin tener en cuenta que la norma denunciada exige el cumplimiento de requisitos como son: fotocopia legalizada del o los pasajes respectivos, o en su defecco constancia emitida por la Organización Internacional para las Migraciones (OIM); documentos que no ha presentado e) demandante, y que son necesarios para demostrar cuál es el valor real de Jos pasajes y su intención de retornar a su país; por lo expuesto esta causal deviene en fundada. Por las consideraciones expuestas. (Casación N." 18913-2015-Lima, de 12-09-2016, ff. jj. 8 y 9. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-01-2017, Sentencias en Casación N.° 722, p. 87048]. Texto completo: ).

Artículo 23; Derechos y beneficios sociales En ningún caso las remuneraciones, derechos y beneficios del personal extranjero serán menores de los reconocidos para el Régimen Laboral de la Actividad Privada.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 2 99 4. Asignación de vivienda a trabajador extranjero constituye condición de trabajo y, como tal, no se encuentra contem plada dentro de la rem uneración compensable. D écim o cu a rto .

[...] [Se] le otorgó al trabajador demandante, de nacionalidad chilena, una vivienda alquilada eo el distrito de La Molina, una vez vencido el contrato de arrendamiento se le entregó el dinero en efectivo equivalente en ochocientos con 00/100 dólares americanos (US$.800.00) o su equivalente en moneda nacional, monro otorgado como una compensación por los gastos que irrogue el no contar con vivienda, conforme se aprecia de las boletas de pago que corren en autos, lo que no merecía una supervisión de la demandada, toda vez certificaba la prestación del servicio del actor. D écim o q u in to. En consecuencia, se determina que la asignación por vivienda otorgada al trabajador, abonada por la emplazada, es una condición de trabajo, no solo por su naturaleza incondicionada sino también por su finalidad al ser una forma de compensación que otorga k demandada a aquellos trabajadores extranjeros para facilitar el cumplimiento de su labor, y como tal no se encuentra contemplada dentro de Ja remuneración compensable. (Casación N.° 14043-2016-Lima, de 17-04-2017, ff- jj. 14 y 15. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 01-09-2017, Sentencias en Casación N.° 733, p. 96590]. Texto completo: ). § 2 9 9 5 . Los empleadores no deben e xim ir del otorgam iento de los beneficios a los trabajadores extranjeros sujetos al régim en laboral de la actividad privada. N oveno. [...] [La] simple calidad de

trabajador extranjero del demandante y el otorgamiento en su favor de las prestaciones mencionadas por la demandada en su contestación, no eximían a ésta del otorgamiento de los beneficios establecidos a favor de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. (Casación N.° 1936-98-Lima, del 10-12-1999, f. j. 9. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texco completo: ). § 2 9 9 6 . N o resulta aplicable el aum ento de remuneraciones al trabajador extranjero, dado que no se ve afectada su rem uneración p o r el régim en de contribuciones al F O N A V L N oveno. [...]

[Paral compensar los efectos del cambio de régimen de contribuciones al FONAVI, el artículo 2o del Decreto Ley [25981] concedió un aumento de remuneraciones de los trabajadores ascendente al 10% de los haberes que estos percibían en el mes de enero de 1993. En principio este aumento.de haberes por su propia naturaleza compensatoria es aplicable a la generalidad de trabajadores dependientes, puesto ♦ SUMMA LABORAL

Art. 24

REGÍMENES LABORALES ESPECIALES

1106

que estos por imperio legal (Decreto Ley N.° 25981) estaban obligados a contribuir al Fondo Nacional de Vivienda, sin excepciones de ninguna naturaleza. D écim o . [...] [En] el presente caso f...J que por su especial condición de trabajador extranjero, el actor no estaba sujeto a pago de ninguna clase de tributos (enere ellos la contribución al FONAV1), los mismos que de común acuerdo entre empleadory empleado eran asumidos direcray exclusivamente por la [empresa] empleadora D écim o p r im e r o . [...] [El] aumento de haberes dispuesto en el artículo 2° del Decreto Ley N.° 25981 no es aplicable al acror, toda vez que al no verse afectada su remuneración por el cambio de régimen de contribuciones al FONAVT, en el caso materia de pronunciamiento no se ha producido menoscabo alguno que deba ser compensado con el aumento de remuneraciones, dispuesto por ley. (Casación N.° 782-2003-Lima, de 02-07-2004 [EP, 03-01-2005], ff. jj. 9-11. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. Texto completo: ).

Artículo 24: Del lucro cesante Si el empleador resolviera injustificada y unilateralmente el contrato, deberá abonar al trabajador las remuneraciones dejadas de percibir hasta el vencimiento del contrato, las mismas que tienen carácter indemnizatorio. El pago de la remuneración en la forma prevista en el párrafo anterior sustituye a las indemnizaciones por despedida injustificada.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA*1

§ 2 9 9 7 . C láusula “G olden Pachute” (Com pensación p o r Term inación Tem prana) e indem nización por despido arbitrario de trabajador extranjero. D écim o cu a rto . Se verifica de!

contrato de trabajador extranjero suscrito entre las partes con fecha 15 de noviembre de 2011 [...], que las partes convinieron celebrar un contrato de trabajo por nn periodo de tres años (36 meses), esto es desde el 9 de enero de 2012 al 31 de enero de 2013, habiendo prestado servidos el actor por un periodo aproximado de 12 meses y 22 días, conforme se desprende de los argumentos expuestos en la demanda y del certificado de trabajo [...], hecho que no ha sido negado por la demandada, por lo que restarían 1 año, 1 1 meses y 8 días de labores que se vieron truncadas por la demandada debido a la terminación anticipada del contrato, y teniendo en cuenta que la Compensación por Terminación Temprana del contrato de trabajo, fue acordada por las parres para compensar al acror ante un eventual despido injustificado por parte de la demandada, beneficio que tiene la misma naturaleza que la indemnización por despido, al brindar al trabajador protección económica frente a una terminación temprana de la relación laboral, además que corresponde al acror percibir la indemnización contractual y no legal por ser la primera las más favorable. D écim o q u in to . F.u consecuencia, al actor solo le corresponde percibir la Indemnización por Terminación Temprana del contrato, la suma de SI. 1 '324,152.00), laque resulta más favorable que la indemnización legal prevista en el artículo 24° de Decreto Supremo N.° 01492-TR, Reglamento de la Ley de Contraración de Trabajadores Extranjeros. Está demostrado con la liquidación [...1 que el demandante percibió la suma de SI. 883,192.08, por concepto de Compensación por Terminación Temprana. Inaceptación tributaria equivalente a la indemnización legal; y el importe de SI. 440,959.92, por concepto de saldo por terminación según contrato, montos que sumados ascienden a SI. 1'324,152.00, por lo que la pretensión de percibir además la indemnización por lucro cesante previsca en el artículo 24° de Decreto Supremo N.° 014-92-TR, Reglamento de la Ley de Contratación de Trabajadores Extranjeros deviene en infundada, pues dicha suma ya ha sido cancelada. (Casación N.° 19599-2015-Lima, de 16-08-2017, ff. jj. 14 y 15. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 01-12-2017, Sentencias en Casación N.° 739, p. 101201], Texto completo: ).

nom os

&

th e s is

1107

Trabajadores mi ñeros

Art.212

1.2. Trabajadores mineros DECRETO SUPREMO N.° 0 3 -9 4 -E M

& 51.

Reglamento de diversos Títulos del Texto Único Ordenado de la Ley General de M inería (EP, 15-01 -1 9 9 4 )

Artículo 212: Jornada de trabajo En estos casos, la jornada de trabajo será establecida por el titular de actividad minera teniendo en cuenta lo dispuesto en el Decreto Legislativo N.° 713, el Decreto Ley N.° 26136, sus reglamentos, normas modificatorias y lo establecido en la presente Sección: a) Se podrá establecer una jomada ordinaria de trabajo para laborar turnos diarios de hasta doce (12) horas consecutivas, durante un determinado período de días, el que no podrá ser menor de cuatro (4) días consecutivos, para descansar luego hasta el número total de días que mantenga la debida proporción. b) La jornada ordinaria de trabajo comprenderá los horarios para refrigerio y descanso, que en total no podrán ser mayores de una (1) hora. c) Se podrá establecer cronogramas mensuales de turnos diurnos y nocturnos, para una más eficiente y equitativa distribución de trabajo. d) De conformidad con el artículo 7° del Decreto Ley N.0 26136, la jornada ordinaria del trabajador minero será de cuarenta y ocho (48) horas semanales, no siendo de aplicación el límite diario. Las horas de trabajo semanal que superen el límite de cuarenta y ocho (48) horas serán remuneradas extraordinariamente. e) La jornada extraordinaria será remunerada de acuerdo a lo que establece el Decreto Ley N.° 26136 y sus reglamentos y, en su caso, los convenios que se adopten. f) El cómputo del récord vacacional se realizará conforme lo establece el Decreto Legislativo N.° 713.

PRECEDENTE VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 2 9 9 8 . La jo m a d a laboral d iaria en la actividad m inera. 2 8. [El] Tribunal Constitucional estima que, en el caso particular de los trabajadores mineros, la jornada razonable de trabajo no puede ser mayor de ocho horas diarias y debe considerar una jornada semanal razonable, atendiendo a las específicas condiciones laborales de ios trabajadores mineros, que han sido descritas a lo largo de la presente sentencia; y que, en este caso concreto, se caracterizan por un despliegue mayor de fuerza física, esto es, doce horas durante 4 días seguidos y en algunos casos hasta 5 días, en un contexto de alto riesgo para su salud, de trabajo físico a más de 3,500 m.s.n.m., de alimentación deficiente y mayor exposición a los polvos minerales, con el consiguiente deterioro de la esperanza de vida. 2 9. Tratándose de jornadas atípicas, en cualquier tipo de actividades laborales, no pueden superar el promedio de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana, ya sea que se trate de un periodo de eres semanas, o de nn periodo más corto, como lo dispone la Constitución y el Convenio N.° 1 de la OIT. Considerando que el artículo 25" de la Constitución impone la jornada máxima de trabajo de 48 horas semanales, ésta prevalecerá sobre cualquier disposición internacional o interna que imponga una jornada semanal mayor, puesto que se traca de una norma más protectora. (Exp. N.° 4635-2004-AA/TC [Caso Sindicato d e trabajadores d e Toquepala] , del 17-04-2006 [Web: 29-04-2006 / EP: 09-05-2006], ff. jj. 28 y 29, que constituyen, entre orros [ff. jj. 28, 29, 35, 39 y 41] precedente vinculante inmediato]. Texto completo: ). • SUMMA LABORAL

Art.212

REGÍMENES LABORALES ESPECIALES

1108

§ 2 9 9 9 . L a inconstitucional del sistema de turnos de trabajo en la activada m inera. 3 5. U n

sistema de turnos de trabajo como el implementado por la demandada no es compatible con el parámetro constitucional descrito, puesto que afecta la dignidad de las personas, principio-derecho que reconoce el artículo 1 de la Constitución, y constituye, en el mediano plazo, una acelerada disminución de la esperanza de vida y una amenaza del derecho a la vida de los trabajadores mineros. Esto se torna especialmente incompatible con la obligación constitucional de todos-Estado, Empresas y personas de defender y promover el derecho fundamental a la vida, reconocido en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución. Adicionalmente, la jornada laboral cuestionada tampoco es compatible con el derecho a Ja protección del medio familiar. (Exp. N.° 4635-2004-AA/TC [Caso Sindicato d i trabajadores de Toquepaláj, del 17-04-2006 [Web: 29-04-2006 / EP: 09-05-2006], que declara que los criterios que versen sobre materia laboral en la actividad minera, previstos en el f. j. 35 constituyen precedente vinculante inmediato]. Texto completo: ). § 3 0 0 0 . Los convenios colectivos y los contratos de trabajo no pueden contradecir los estándares m ínim os establecidos p o r la C onstitución y los Tratados Internacionales de Derechos H um anos. 39- Con relación al convenio colectivo, es pacífico, y así'se ha sostenido en el Exp. N." 0008-2005PI/TC [§ 3 2 1 ], fundamento 31, que este prevalece sobre el contrato individual de trabajo cuando

el convenio es más favorable al trabajador. Debe tenerse presente que cuando la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos fijan un estándar mínimo (por ejemplo, el derecho a la jomada de ocho horas y el derecho a una jornada razonable de trabajo), entonces los convenios colectivos y los contratos de trabajo no pueden contradecir dicho estándar mínimo, bajo sanción de nulidad por contravenir derechos fundamentales. Consiguientemente, la presente sentencia tiene plenos efectos incluso en los supuestos en que los afiliados al sindicato recurrente hubiesen pactado individualmente una jornada diaria mayor a las 8 horas. (Exp. N.° 4635-2004-AA/TC [Caso Sindicato de trabajadores de Toquepala], del 17-04-2006 [Web: 29-04-2006 / EP: 09-05-2006], f. j. 39, que constituye, entre otros [ff. jj. 28, 29, 35, 39 y 41] precedente vinculante inmediato]. Texto completo: ). § 3 0 0 1 . Los cambios en la jornada labo ral son excepcionales y no pueden sobrepasar el m áxim o ord inario de ocho horas diarias para los trabajadores mineros. 4 1 . Esas variaciones no pueden

convertirse en la regla del trabajo minero, como ocurre en el presente caso, en que un sistema excepcional se ha convertido en la regla durante más de cinco años, imponiendo a los trabajadores mineros jomadas de 12 horas diarias que reducen ostensiblemente su expectativa de vida y afectan su derecho al descanso diario, vulnerando de esta manera el carácter irrenunciabie de los derechos, precepto basilar reconocido por la Constitución. En tal sentido, los artículos 209, 210, 211 y 212° del Decreto Supremo N.° 003-94-EM (Reglamento de Diversos Títulos del TUO de la Ley General de Minería), que permiten instaurar la modalidad de trabajo acumulativo y fijan obligatoriamente como mínimo 4 días para este tipo de jornada laboral, también resultan incompatibles con el parámetro constitucional descrico en la presente sentencia. (Exp. N.° 4635-2004-AA/TC [Caso Sindicato d e trabajadores d e Toquepala\, del 17­ 04-2006 [Web: 29-04-2006 / EP: 09-05-2006], que declara que los criterios que versen sobre materia laboral en la actividad minera, previstos en el f j. 41 constituyen precedence vinculante inmediato]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3 0 0 2 . Jornada atípica de los trabajadores mineros. 44. Por canto, la jomada de 12 horas diarias para los trabajadores mineros, los artículos 209, 210, 211 y 212° del Decreto Supremo N.° 003-94EM y coda aquella disposición que imponga una jornada diaria mayor a la ordinaria de 8 horas para los trabajadores mineros, es incompatible con los artículos 1 ,2 (inciso 22), 7, 25 26 (incisos 1 y 2) de la Constitución, y con los artículos 7 literal d) del Pacto Internacional de los derechos económicos, sociales y culturales, y 7, incisos g) y h) del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, (Protocolo de San Salvador), puesto que vulneran la dignidad de la persona, el derecho a una jomada razonable de trabajo, el derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre, y el derecho a la salud y a la protección del medio familiar, reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por n o m o s & th e s is

Trabajadores mineros

1 1 09

Art. 1

el Perú, y a los cuales se ha hecho copiosa referencia. (Exp. N.° 4635-2004-AA/TC [Caso Sindicato d e trabajadores d e Toquepala, y Anexos], del 17-04-2006 [Web: 29-04-2006 / EP: 09-05-2006], f. j. 44. Texto completo: ). § 3 0 0 3 . Las jom adas atípicas o acumulativas deben ser im plem entadas de acuerdo al test de protección de la jo rn ad a m áxim a p áralo s trabajadores m ineros. 9. Atendiendo a la vinculatoriedad

de las reglas establecidas como precedente vinculante que han sido reseñadas en ios fundamentos supra, la Dirección Nacional de Inspección de Trabajo y la Dirección Nacional de Relaciones de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo emitieron la Directiva Nacional 0022007-MTPE/2/11.1, de octubre de 2007, aplicable al presente caso por razón de temporalidad que fijó las “Pautas que deben seguirse para determinar si las jomadas atípicas o acumulativas han sido implementadas de acuerdo al test de protección de la jomada máxima de trabajo para los trabajadores mineros establecidos por el Tribunal Constitucional”; directiva que en los numerales b) y c) del punto 5.2. señala literalmente que “la protección del derecho a la salud y a una alimentación adecuada, deberá ser verificado por el Ministerio de Salud a través del informe que emitirá el Centro Nacional de Alimentación y Nutrición - CENAN, y otros órganos competentes del Instituto Nacional de Salud; y que el cumplimiento de las condiciones de seguridad e higiene laboral necesarias para el tipo de actividad minera deberá ser verificado por el OS1NERGMIN (Exp. N.° 03287-2012-PA/TC [Caso Carlos Enrique D elgado Barrionuevo], de 15-12-2015 [13-04-2016 / EP: 17-05-2016], f. j. 9. Texto completo: ).

& 52.

LEY N.° 2 5 0 0 9 ____________________________________________ Ley de jubilación de trabajadores mineros (EP; 2 5 -0 1 -1 9 8 9 )

Artículo 1: Pensión de j ubilación de trabajadores mineros Los trabajadores que laboren en minas subterráneas o los que realicen labores directamente extractivas en las minas a tajo abierto tienen derecho a percibir pensión de jubilación a los cuarenticinco (45) y cincuenta (50) años de edad, respectivamente. Los trabajadores que laboran en centros de producción minera, tienen derecho a percibir pensión de jubilación entre los cincuenta (50) y cincuenticinco (55) años de edad, siempre que en la realización de sus labores estén expuestos a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad, según la escala establecida en el reglamento de la presente ley. Se incluyen en los alcances de la presente ley a los trabajadores que laboran en centros metalúrgicos y siderúrgicos.

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 3 0 0 4 . Cálculo de la pensión de ju b ilac ió n m inera tom ando en cuenta la L e y N .° 250 09 . P r im e r o . [...] [Se] transgrede su derecho constitucional a la seguridad social, toda vez que no se ha

tenido en cuenta para el cálculo de su pensión de jubilación la disposición de la. Ley N.° 25009 (Ley de jubilación minera); por consiguiente, le corresponde percibir pensión de jubilación completa. C u a rto. [...] [Con mayor razón si] el actor ha acreditado que a la fecha de haber cesado en sus actividades laborales contaba con 55 años de edad y 31 años de aportación. (Exp. N.° 191 5-2001, Res. N.° 2952 de 09-10-2001, ff. jj. 1 y 4. Sala de Derecho Público. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

♦ SUMMA LABORAL

Art. 1

1110

REGIMENES LABORALES ESPECIALES

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3 00 5. Pata acceder a una pensión m inera, el trabajador no solo debe acreditar que ha laborado en una m in a sino tam bién los requisitos establecidos p o r Ley de ju b ilac ió n m inera y su reglam ento. 7. A efectos de acreditar los aportes que alega haber efectuado, k demandante ha

presentado el certificado de trabajo, emitido por la Compañia Minera [...J, en el que consta que la recurrente laboró desde el 2 de mayo de 1973 hasta el 8 de marzo de 1994, desempeñándose como enfermera en el hospital de la referida compañía minera, de lo que se colige que las labores realizadas corresponden a las de un centro de producción minera. Al respecto debe precisarse que conforme a la legislación que regula la jubilación de los trabajadores mineros, para acceder a la pensión de jubilación minera no basta haber laborado en una empresa minera, sino acreditar encontrarse comprendido en los supuestos del artículo 1° de la Ley N.° 25009, de jubilación minera, y los artículos 2, 3 y 6 de su Reglamento, D.S. 029-89-TR, que establecen que los trabajadores de centros de producción minera deben reunir los requisitos de edad, aportaciones, trabajo efectivo y, acreditar también haber laborado expuesto a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad, hecho que no ha sido demostrado con la documentación presentada por la actora, por lo que no se encuentra en los supuestos para acceder a una pensión de jubilación minera conforme a la Ley N.° 25009. (Exp. N.° 04150-2007-PA/TC [Caso Esperanza Teodora R odríguez M uñoz d e Andrade], de 04-10-2007 [Web: 30-06-2008], f. j. 7. Texto completo: ).

1.3. Trabajadores pesqueros & 53.

Régimen general

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 3 0 0 6 . Procedim iento de despido del trabajador pesquero. C u a rto . [...] [El] Reglamento de Capitanías, que establece que corresponde al Armador despedir al Capitán por causa justa y con arreglo a Ley y que la Autoridad marítima tiene la facultad para sancionar a cualquier persona narural o jurídica que cometa infracción durante el ejercicio directo o indirecto de actividades marítimas, fluviales o lacustres. Q u in to . [...] [Los] trabajadores pesqueros se rigen por las normas que integran el Reglamento de Capitanías, pero sin que ello signifique una exclusión de la normatividad aplicable para los trabajadores de la actividad privada, ral como es el caso del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, en consecuencia, ambas normas son de aplicación a los servidores de dicho sector en forma conjunta. S ex to. [...] [En] atención a lo antes expuesto es que debe analizarse el artículo A -070108 del Reglamento de Capitanías, que dispone que el Armador, entiéndase promotor o propietario de la embarcación, tiene la facultad de despedir al Capitán por causa justa con arreglo a Ley, entendiéndose por “causa justa” lo referente a lo previsto en el artículo 25° del Decrero Supremo N.° 003-97-TR, para lo cual se debe observar el procedimiento previsto en dicho cuerpo normativo, ello sin que previamente sea necesario que la Autoridad Marítima emita pronunciamiento respecto de la investigación realizada a los hechos que pudieron dar lugar al despido, puesto que de lo contrario podría alegarse la no observancia del principio de inmediatez [...]. (Casación N." 1125-2001-Del Santa, de 30-10-2001, ff. jj. 4-6. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 01-04-2002], Texto completo: ). § 3 0 0 7 . Para el cálculo de indem nización p o r despido se debe descontar los periodos no laborados. C ontrato de servicio interm itente para el desempeño de patrón de pesca. Suspensión perfecta. O cta v o . En el caso de autos, ha quedado establecido por las instancias de mérito que el

demandante laboró para [una empresa pesquera] desde el 30 de diciembre de 1995 hasta el 29 de agosto de 2002, desempeñándose en el cargo de Patrón de Pesca. N o v en o . En [autos] obra copia del nom os

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Trabajadores pesqueros

Art. 1

contrato de trabajo a plazo fijo celebrado entre las partes bajo la modalidad de intermitente. Este tipo de contrato se encuentra regulado en el artículo 64° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR que establece: “Los contratos de servicio intermitente son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, para cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas Asimismo, el artículo 66° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR establece: “El tiempo de servicios y los derechos sociales del trabajador contratado bajo esta modalidad se determinarán en función del tiem po efectivam en te labóretelo”. [Resaltado agregado]. D é cim o . Este contrato se celebra para cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas; por tanto, la relación laboral se ve interrumpida en diferentes períodos denominados de suspensión perfecta, pues se suspende temporalmente la obligación del trabajador de prestar servicios a su empleador, y a la vez, también se suspende la obligación de éste de pagar la remuneración, toda vez que esta constituye una contraprestación por un servicio realmente efectuado. En ese sentido, el tiempo de servicios y los derechos sociales del trabajador contratado bajo esta modalidad se determinarán en función del tiempo efectivamente laborado. D é c im o p r i m e r o . Entonces, podemos concluir también que el cálculo de la indemnización por despido arbitrario se determina en fundón al tiempo efectivamente laborado, es decir, los días o semanas efecrivamente laborados, dado que con las vedas decretadas se produce una suspensión perfecta de labores, al tratarse de un período donde no hay prestación de labor ni pago de remuneración; en consecuencia, se aprecia que la causal deviene en fundada por cuanto las instancias han contabilizado todo el récord laboral; y actuando en sede de instancia, corresponde revocar dicho extremo ordenando que el pago por indemnización por despido arbitrario se realice tomando en consideración el período efectivamente laborado por el actor. (Casación N.° 3592-2014Lima, de 15-12-2014, ff. jj. 8-11. Sala de Derecho Constitucional y Social [EP, 30-07-2015, Sentencias en Casación N.° 706, p. 67351]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3 00 8. D espido arbitrario. E l cargo de confianza debe responder a la naturaleza de las actividades que el trabajador ejecuta. La lab o r de m otorista, en la actividad pesquera, no puede ser considerada como cargo de confianza. 3 .3 .2. Para resolver k controversia [de si el despido fue o no arbitrario] se debe determinar si el cargo de motorista es de confianza o no. 3 .3.3. De acuerdo con lo

previsto en el artículo 43° del Decreto Supremo N.u 003-97-TR, son trabajadores de confianza aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con ci personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. [...] 3 .3 .7. De la carta de fecha 11 de febrero de 2010, expedida por el Gerente de Recmsos Humanos de la Sociedad emplazada, se advierte que el demandante fue cesado como trabajador de confianza; no obstante, en autos no se ha probado que su ingreso hubiese tenido tal calificación, [...] tal como se evidencia de la boletas de pago y la hoja de liquidación, en las que no se consigna el cargo de motorista como de confianza, y si bien en el transcurso del presente proceso la emplazada ha sostenido que el demandante tenía pleno conocimiento que su cargo siempre fue considerado como de confianza no ha presentado documento que acredite este hecho. Por otro lado se debe precisar que si bien es cierto que la emplazada ha adjuntado en calidad de medio probatorio las convenciones colectivas de trabajo que suscribieran el Sindicato Unico de Pescadores de Nuevas Embarcaciones del Perú SUPNEP y la Asociación de Armadores de Nuevas Embarcaciones Pesqueras - AANEP [...] también es cierto que [según] el literal b del artículo 12° del Decreto Ley N.° 25593, para ser miembro de un sindicato se requiere: b) No formar parte del personal de dirección o desempeñar cargo de confianza del empleador, salvo que el estatuto expresamente lo admica”. Por lo que siendo ello así, de haber tenido el cargo de motorista la condición de cargo de confianza, el demandante [trabajador] no hubiera podido encontrarse afiliado como miembro del SUPNEP, pues no se ha acreditado que los “estatutos” lo admitan expresamente. [...] 3 .3 .8. [De] acuerdo con las funciones descritas en el documento que la emplazada adjunta en calidad de anexo al presente proceso, el motorista está encargado de: [a] Efectuar el servicio de guardias, para garantizar el buen funcionamiento y seguridad de la nave, [b] Coordinar con el Supervisor de Mantenimiento de Flota, todos los trabajos de mantenimiento, sea preventivo, correctivo y predictivo, para asegurar el correero funcionamiento de ios equipos, [c] Firmar el acta de conformidad de trabajos realizados a bordo, no sin antes probar y estar plenamente seguro de su ♦ SUMMA LABORAL

Art.9

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REGÍMENES LABORALES ESPECIALES

correcto funcionamiento, [d] Llevar el control del diario de máquinas, anotando horas de trabajo, presiones, temperaturas, etc. de los equipos y la solicitud de reparaciones y materiales requeridos antes del siguiente zarpe, [e] Reportar las fallas y averías al Coordinador del Centro de Control de Mantenimiento vía radio, nextel o cualquier otro medio en su debido momento y lugar. // Por lo que se puede concluir que por las funciones que el demandante desempeñaba como motorista, este no puede ser considerado como cargo de confianza; por tanto, este solo podía set despedido por una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral, lo cual no ha sucedido en el caso de autos, por lo que la ruptura de su vínculo laboral tiene carácter de un despido arbitrario, frente a lo cual procede la reposición como finalidad eminentemente resticutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales. (Exp. N." 00653-2013-PA/TC [Caso Félix ReynaldoA to M erinoj, de 30-04-2014 [Web: 09-06-2014 / EP: 13-09-2014], ff. jj. 3.3.2, 3.3.3, 3.3.7 y 3.3.8. Texto completo: ). CONVENIOS OtT

§ 3 0 0 9 - Convenio sobre la alim entación y el servicio de fonda (tripulación de buques), 1946 (N.° 68). Convenio relativo a la alimentación y al servicio de fonda a bordo de los buques (Entrada en vigor: 24 marzo 1957). Adopción: Ginebra, 28a reunión CIT (27 junio 1946) - Escatus: Instrumento pendiente de revisión (Convenios Técnicos). Actualmente abierto a denuncia: 24 marzo 2017 - 24 marzo 2018. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 14033, de 22-02-1962. Ratificado ante la OTT el 04-04-1962. Texto completo: . § 3 0 1 0 . Convenio sobre el certificado de a p titu d de los cocineros de buque, 1 9 4 6 (N .° 6 9 ).

Convenio relativo al certificado de aptitud de los cocineros de buque (Entrada en vigor: 22 abril 1953). Adopción: Ginebra, 28a reunión CIT (27 junio 1946) - Estatus: Instrumento pendiente de revisión (Convenios Técnicos). El Convenio puede ser denunciado: 22 abril 2023 - 22 abril 2024. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 14033, de 22-02-1962. Ratificado ante la OIT el 04-04-1962. Texto completo: .

LEY N.° 3 0 0 0 3

&54.

Regula el Régimen especial de seguridad social para los trabajadores y pensionistas pesqueros. (EP, 2 2 -0 3 -2 0 1 3 )

Artículo 9: Aporte al Régimen Especial de Pensiones- REP Los aportes al REP son de cargo de los trabajadores pesqueros y los armadores: 8% del monto de su remuneración asegurable en caso de los primeros y 5% del monto de la remuneración asegurable en el caso de los segundos. En ambos casos corresponde al armador, bajo responsabilidad, retener y pagar los aportes. Los referidos aportes se encuentran comprendidos dentro de los alcances del Código Tributario, para todos sus efectos. Se considera remuneración asegurable a la suma de todos los ingresos percibidos por el trabajador pesquero, incluyendo su participación en la pesca capturada y las bonificaciones por especialidad. En ningún caso la remuneración asegurable mensual puede ser menor a la Remuneración Mínima Vital vigente en cada oportunidad.

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Trabajadores pesqueros

Art.l

CONVENIOS OIT

§ 3 01 1. C onvenio sobre las pensiones de la gente de m ar, 1946 (N .° 7 1 ). Convenio relativo a las pensiones de la gente de mar (Entrada en vigor: 10 occubre 1962). Adopción: Ginebra, 28a reunión CÍT (28 junio 1946) - Estatus: Instrumento pendiente de revisión (Convenios Técnicos). El Convenio puede ser denunciado: 10 octubre 2022 - 10 occubre 2023. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 14033, de 22-02-1962. Ratificado ante la OIT el 04-04-1962, Texto completo: .

Artículo 27: Seguro social en salud Los trabajadores pesqueros afiliados al REP o SPP se incorporan a ESSALUD como afiliados regulares del Régimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud. Para tal efecto, son aplicables las disposiciones del Decreto Supremo 005-2005-TR o norma que lo sustituya, aun cuando el trabajador pesquero no haya estado afiliado a la CBSSP. El armador aporta a ESSALUD el 9% de la remuneración mensual asegurable devengado del trabajador pesquero. En ningún caso, la remuneración asegurable puede ser menor que el equivalente a 4,4 RMV vigente el último día del mes por el que el armador declara y paga las aportaciones del trabajador pesquero. Esta base imponible mínima puede variar cada dos (2) años, previa evaluación económica que realice ESSALUD. En el caso de los pensionistas del REP, dicho aporte es equivalente al 4% del valor de la pensión, y la retención y el pago están a cargo de la ONP.

CONVENIOS OIT

§ 3 0 1 2 . C onvenio sobre el seguro de enferm edad de la gente de mar, 1936 (N .° 5 6 ). Convenio relativo al segura de enfermedad de la gente de mar (Entrada en vigor: 09 diciembre 1949). Adopción: Ginebra, 21a reunión CIT (24 octubre 1936) - Estatus: Instrumento que ha sido superado (Convenios Técnicos). El Convenio puede ser denunciado: 09 diciembre 2019 - 09 diciembre 2020. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 14033, de 22-02-1962. Ratificado ante la OIT el 04­ 04-1962. Texco completo: .

DECRETO SUPREMO N.° 009-76-TR

& 55.

Regula sobre el personal de las pequeñas empresas de extracción de anchoveta (EP, 2 3 -0 7 -1 9 7 6 )

N O T A D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1 ) E ste d e c re to s u p re m o fu e a p ro b a d o en el m a re o d e l D e c re to L e y N .” 2 1 5 5 8 (EP, 1 7 -0 7 -1 9 7 6 ). P o s te rio rm e n te este d e c re to le y tu e d e ro g a d o y re m p la z a d o p o r el D e c re to L e g is la tiv o N .” 301 (EP, 3 1 -0 7 -1 9 8 4 ).

Artículo 1: Contrato de trabajo pesquero Por el contrato de trabajo pesquero de los pescadores anchoveteros al servicio de la Pequeña Empresa de Extracción de Anchoveta, un pescador se obliga a prestar servicios en una embarcación, interviniendo * SUMMA LABORAL

Art. 13

REGÍMENES LABORALES ESPECIALES

1114

en las faenas para la extracción de anchoveta, actividad de temporada, a cambio de una remuneración variable e indeterminada.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 3013- C riterios para regular el contrato de trabajo de los pescadores anchoveteros. S étim o. El Decreto Supremo N.° 009-76-TR, fue dictado con el propósito de regular el trabajo del pescador anchovecero al servicio de la Pequeña Empresa de Extracción de Anchoveta (PEEA), de acuerdo con la Segunda Disposición Transitoria del Decreto Ley N." 21558, además reguló la transferencia de la flota de Pesca Perú a Pequeñas Empresas del Sector Privado. O ctavo. Del examen integral del Decreto Supremo en mención fluye que los beneficios económicos remunerativos que dicha norma prevé, dentro de los cuales se encuentra el porcentaje del 22.40%, cuya aplicación constituye la parte medular de la litis, están destinados a regular exclusivamente el contrato de trabajo de los pescadores anchoveteros al servicio de pequeñas empresas de extracción, motivo por d cual es indispensable determinar si en el presente caso estamos o no ante una empresa de tal envergadura, pues en caso negativo evidentemente el contrato de trabajo que ligó a las partes estaría fuera del marco de aplicación del dispositivo bajo análisis. [-■■] D écim o S egu n d o. En efecto, las instancias de mérito, han motivado sesgadamente la concurrencia de cada uno de los requisitos previstos en el Decreto Supremo N.° 009-76-TR, en tanto, no han analizado: i) los ingresos registrados por la demandada respecto de la totalidad de embarcaciones pesqueras registradas de su propiedad; ii) tampoco se ha merituado la partida registral de la embarcación en que laboró el demandante, [...] a efecto de determinar si, como en anteriores pronunciamientos emitidos por este Tribunal Supremo, ésta sea considerada como una PEEA en tanto no se hayan modificado sustancialmente sus características; ¡ii) la capacidad total de la bodega en las embarcaciones de propiedad de la emplazada; y, iv) la relevancia de la forma societaria de la demandada considerando que ésta no ha sido originaria propietaria de la embarcación en donde laboró el actor. De otro lado, es importante mencionar que, el análisis conjunco de estos requisitos no opera de manera aislada sino que es concurrente y se desarrolla en el contexto mismo de las circunstancias en que se desenvolvió la relación laboral; en este sentido, si bien los jueces gozan de independencia al momento de emitir sus fallos, lo cierto es que éstos deben encontrarse debidamente motivados, ello en consideración con lo esgrimido por la Sala de mérito respecto a la irrelevancia de la forma societaria. [,..J D é cim o C u a rto. Cabe agregar que el Tribunal Constitucional mediante sentencia recaída en los expedientes [...] N.° 4085-2010-PA/TC y 02980-2007-PA/TC [§ 3 0 1 3 ], señala que la diferencia en los porcentajes de participación de los pescadores en las utilidades de las empresas pesqueras estaría justificada en el hecho de que el Decreto Supremo N.° 009-76-TR sólo se aplicaría a embarcaciones pequeñas, en la medida en que las de mayor calado, existirían bodegas, a su vez más grandes, y en que el trabajo y riesgo es estas últimas serían menores, en la medida en que cuentan con mayor número de trabajadores y una tecnología avanzada. Asimismo, desde esta perspectiva la diferencia en porcentajes de participación de los pescadores en las utilidades de las empresas pesqueras estaría justificada. (Casación N.° 751 -2011 -Del Santa, de 05-11-2012, ff. jj. 7, 8, 12 y 14. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 31-10-2013, Sentencias en Casación N.° 685, p. 44401], Texto completo: ebit.ly/2rNEEmt>).

Artículo 13: Remuneración Las remuneraciones que percibirán los pescadores que realicen la ejecución de la pesca de anchoveta será una participación por tonelada métrica de pesca descargada. Del monto de esta participación, los primeros SI. 20.00 corresponderán al patrón y el saldo se distribui­ rá a prorrata entre todos los miembros de la dotación, incluyendo al patrón.

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Trabajadores pesqueros

Art. 13

PLENOS JURISDICCIONALES

§ 3014. La remuneración del trabajador pesquero y La aplicación del D. S, N.° 009-76-TR. El Pleno acordó por mayoría: “Lo dispuesto por el D. S. N.° 009-76-TR respecto a la remuneración por participación de pesca del 22.40 % de los trabajadores pesqueros no resulta aplicable a los pescadores que laboran en embarcaciones pesqueras provenientes de las PEEAS sino se cumple con los criterios establecidos en la Casación N.° 751-2011-del Santa [§ 301.3]”. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral 2014, realizado por Corte Superior de Justicia del Santa, el día 19-07-2014. Tema N,° 1: La Remuneración del trabajador pesquero y la aplicación del D. S. N.° 009-76-TR. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 3015. Condiciones remunerativas de las pequeñas empresas dedicadas a la pesca de anchoveta. Pescadores de embarcaciones con mayor tecnología, modernidad y capacidad y cuya labor implica menor esfuerzo y riesgo deben percibir una remuneración distinta a las de los tripulantes al servicio de PEEAs. Sexto. [B]ajo el marco protector y tuitivo del derecho del trabajo, y con el objeto de regular la relación laboral entre las pequeñas empresas de extracción de anchoveta y los trabajadores a su servicio, la Segunda Disposición Transitoria del Decreto Ley N.° 21558 reseñó a un Reglamento posterior, la regulación positiva de tal aspecto que viene a concredzarse a través del Decreto Supremo N.° 009-76-TR del 21 de julio de 1976, que al definir la entidad, forma y variables para e! cálculo de la remuneración de dichos trabajadores, señala que la remuneración que percibirán los pescadores que realicen la ejecución de la pesca de anchoveta será una participación por tonelada métrica de pesca descargada que fija en el 22.40% del precio que el armador percibirá por la venta de anchoveta a Pesca Perú como así aparece de la lectura concordada de su artículo 13 y con su Segunda Disposición Transitoria. S étim o. [De] este modo el Decreto Supremo N.° 009-76-TR regula en forma exclusiva y excluyeme las condiciones de trabajo y remuneraciones de los pescadores al servicio de las Pequeñas Empresas de Extracción de Anchoveta constituidas a partir de la transferencia de la flota pesquera de Pesca Perú pues como lo reafirma expresamente en su Segunda Disposición Final sólo rige para las relaciones entre las pequeñas empresas de extracción de anchoveta y los pescadores con lo cual queda claro que cualquier contrato de trabajo que no vincule a un trabajador pesquero con una Empresa que reúna las características previamente delimitadas por el Decreto Ley N.° 21558, quedará fuera de su marco y ámbito de regulación, y ello es así, en razón que el hecho determinante de este nuevo marco jurídico laboral lo constituyó precisamente la actividad productiva de los pescadores en las embarcaciones, objeto de la transferencia antes invocada. [...] N oveno. [QJueda claro que el contrato de trabajo que vincula a los colitigantes queda fuera del ámbito del Decreto Supremo N.° 009-76-TR al adolecer la emplazada de la calidad de Pequeña Empresa de Extracción de Anchoveta, por lo tanto, no puede el accionante en su calidad de crabajador pesquero pretender que la norma contenida en su Segunda Disposición Transitoria sea aplicada para definir la entidad de su remuneración cuanto más si la aplicación del régimen participad™ del 22.40% para determinar la remuneración por participación de pesca sólo guarda razonahilidad y coherencia si atendemos a las características de las embarcaciones de la flota pesquera de Pesca Perú transferidas en el año 1976 pero no puede pretenderse su aplicación también cuando nos encontramos frente a embarcaciones que por su modernidad tienen no sólo una mayor capacidad de bodega sino que por su nueva tecnología importarían, un menor esfuerzo y nesgo para los trabajadores pesqueros comparados con aquellos servicios ejecutados en faenas de pesca en las embarcaciones antes aludidas. Décimo (Casación N.° 1640-2004-Del Santa, de 28-10-2005, ff. jj. 6, 7 y 9. Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3016. No existe violación al principio de igualdad por la sola inaplicación del Decreto Supremo N.° 009-76-TR cuando dicha inaplicación es fruto de los mismos límites de dicha norma. 4. [De] ios actuados [...] se advierte que la Sala demandada ha fundamentado su decisión en el hecho de que el Decreto Supremo N.° 009-76-TR sólo se aplicaría a embarcaciones pequeñas, en la medida en que en las de mayor calado, existirían bodegas, a su vez, más grandes, y en que el trabajo y ♦ SUMMA LABORAL

Art.7

REGÍMENES LABORALES ESPECIALES

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riesgo en esras últimas serían menores, en la medida en que cuentan con mayor número de trabajadores y Lina tecnología avanzada. Desde esta perspectiva la diferencia en los porcentajes de participación de ios pescadores en las utilidades de las empresas pesqueras estaría justificada. Por tanto dicha diferenciación no es arbitraria. (Exp. N.° 02980-2007-PA/TC, de 19-12-2007 [Web: 28-03-2008], £ j. 4. Texto completo: ).

1.4. Trabajadores agrarios LEY N.° 2 7 3 6 0

&56.

Ley que aprueba las Normas de Promoción del Sector Agrario (EP, 31 1 0 -2 0 0 0 )

Artículo 7: Contratación Laboral 7.1 Los empleadores de la actividad agraria comprendidos en el artículo 2 de la presente Ley podrán contratar a su personal por período indeterminado o determinado. En este último caso, la duración de los contratos dependerá de la actividad agraria por desarrollar, pudiendo establecerse jomadas de trabajo acumulativas en razón de la naturaleza especial de las labores, siempre que el número de horas trabajadas durante el plazo del contrato no exceda en promedio los límites máximos previstos por la Ley. Los pagos por sobretiempo procederán sólo cuando se supere el referido promedio. 7.2 Los trabajadores a que se refiere el presente artículo se sujetarán a un régimen que tendrá las siguientes características especiales: a) Tendrán derecho a percibir una remuneración diaria (RD) no menor a S/. 16.00 (dieciséis y 0 0/10 0 Nuevos Soles), siempre y cuando laboren más de 4 (cuatro) horas diarias en promedio. Dicha remuneración incluye a la Compensación por Tiempo de Servicios y las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad y se actualizará en el mismo porcentaje que los incrementos de la Remuneración Mínima Vital. b) El descanso vacacional será de 15 (quince) días calendario remunerados por año de servicio o la fracción que corresponda, salvo acuerdo entre trabajador y empleador para un período mayor. c) En caso de despido arbitrario, la indemnización es equivalente a 15 (quince) RD por cada año comple­ to de servicios con un máximo de 180 (ciento ochenta) RD. Las fracciones de años se abonan por dozavos.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3 0 1 7 . R égim en laboral com ún y régim en laboral agrario no son equiparables s t r ic t o se n su , pues presentan diferencias sustanciales que perm iten tratam ientos legislativos distintos. Ley que regula el régim en laboral especial para el agro no es discrim inatoria n i contraviene el p rin cip io derecho a la igualdad. 7 8. Corresponde [...] examinar si el establecimiento de un Régimen Laboral

Especial para el agro constituye un m edio idóneo para el fomento y promoción del empleo en el sector agrario. La Constitución permite que se legisle de manera especial por exigencia de la naturaleza de las cosas (artículo 103), y ha quedado evidenciado en esta sentencia que en el sector agrícola intervienen factores que le atribuyen una especialidad natural y propia a la actividad económica {temporalidad, m ovilidad de trabajadores, estacionalidad e inform alidad); y que la propia Ley de promoción del sector agrario reconoce que se trata de un régimen con características especiales. Por tanto, la emisión de n o m o s & th e s is

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Trabajadores agrarios

Art. 7

una legislación especial y excepcional se impone anee la singular naturaleza deJ sector agrícola, como medio idóneo para promover el empleo de forma progresiva en este sector de la economía. Se trata de la emisión de una norma que plasme una realidad concreta y distinta, que considere que en el agro las contrataciones son temporales por excelencia, incluso estacionales; que no es común que un trabajador labore para un mismo empleador por más de un año consecutivo, y que la movilidad es relevante. [...] 79. En cuanco al subprincipio de necesidad. Habiéndose determinado que el establecimiento de una legislación laboral especial diferenciada del régimen laboral común {en cuanto a remuneración, descanso an u al vacacional, e indem nización p o r despido) para el sector agrícola es un medio idóneo pata promover y fomentar el empleo en este ámbito de la economía (sector d e desarrollo p referen te p o r m andato constitucional), en el que se requiere generar incentivos para lograr dicho fin constitucional. A criterio de este Colegiado la regulación de un régimen laboral especial es la menos gravosa, en virtud de la singularidad del sector agrario, aun cuando el demandante sostiene como medida hipotética menos gravosa la generación de beneficios tributarios, que por cierto fueron incluidos como parte del conjunto de medidas de promoción en la Ley materia de cuestionamiento, y que en todo caso constituye de igual manera una intervención legislativa singular en materia tributaria. Es claro que la intervención legislativa especial adoptada para regular los derechos laborales y sus contenidos mínimos para el sector agrario, resulta ser la menos gravosa, más aún cuando está habilitada constitucionalmente (artículo 103). 80. En aplicación del subprinápio d e proporcion alidad stricto sensu, corresponde a este Colegiado verificar si ia realización del fin perseguido, cual es la promoción del fomento del empleo en el agro, es proporcional a la medida adoptada de instauración de un régimen laboral especial para el sector agrario. Respecto a este principio, debemos advertir que en el caso de autos 1a. intensidad o grado de intervención en la igualdad es leve (la diferenciación no se basa en razón proscrita p o r la C onstitución). Si bien se ha intervenido legislativamente a través del establecimiento de un régimen laboral especial para el agro, no es menos cierro que el grado de optimización del fin constitucional, es decir el grado en el que el Estado viene logrando progresivamente promover y fomentar el acceso al empico en el agro (sector con características su igen eris) mediance la adopción de una medida legislativa especial constitucionalmente permitida (artículo 103), es, sin duda, superior. En consecuencia, este Colegiado considera que se ha superado el análisis de proporcionalidad stricto sensu. 81. Con relación a la determinación del término de comparación (tertíum comparationis), este Colegiado considera que la regulación establecida para el Régimen Laboral Común, de nn lado, y para el Régimen Laboral Agrario, de ocro, no son comparables stricto sensu, sino que más bien, y tai como ha quedado evidenciado a lo largo de esta sentencia, presentan diferencias sustanciales que permiten tratamientos legislativos distintos por causas objetivas y justificadas, no habiéndose producido contravención del prin cipio-derecho a la igualdad; por lo tanto, la Ley que regula el régimen laboral especial para el agro no es discriminatoria. 82. Como consecuencia de la aplicación del Test d e Igualdad, este Colegiado ha advertido que se traca de una medida legislativa diferenciadora mas no discriminidora, y que por tanto no vulnera el principio-derecho a la igualdad. No obstante, este Tribunal considera importante destacar cuatro cuestiones: (i) Los derechos fundamentales del régimen laboral común establecidos en la Constitución, constituyen la base sobre la que se consagra el régimen laboral agrario y es tutelable mediante procesos constitucionales en caso de violación; (ii) La Ley N.° 27360 tiene una vocación de temporalidad que no se debe perder de vista, y la última prórroga prevista ha extendido su vigencia hasta ei año 2021; y, (iii) El Estado, a través del servicio público de la Inspección del Trabajo, es el “(...) encargado de vigilar el cumplimiento de las normas de orden sociolaboral (...), de exigir las responsabilidades administrativas que procedan, (...) de conformidad con el Convenio N.° 81 de la Organización Internacional del Trabajo”; además tiene como parte de sus funciones la “(...) vigilancia y exigencia del cumplimiento de Jas normas legales, reglamentarias, convencionales y condiciones contractuales, en el orden sociolaboral, ya se refieran al régimen de común aplicación o a los regímenes especiales”. Así, el Estado, a través de su servicio inspecuvo, tiene la responsabilidad de velar por que las condiciones socio-laborales de regímenes especiales, como el sector agrario, se cumplan adecuadamente; y finalmente (iv) El régimen especial laboral para el sector agrario prevé condiciones mínimas; en consecuencia, nada impide que se pacte por encima de lo normativamente previsto. (Exp. N.° 00027-2006-PI/TC [D emanda d e in constitucionalidad contra algunos artículos d e la Ley N.° 27360 - Ley que aprueba las norm as d e prom oción d el sector agrario], de 21-11-2007 [Web: 29-01-2008 / EP: 02-02-2008), ff. jj. 78-82. Tcxco completo: ). • SUMMA LABORAL

Aft. 9

REGÍMENES LABORALES ESPECIALES

1118

CONVENIOS O IT

§ 3 0 1 8 . Convenio sobre el derecho de asociación (agricultura), 1921 (N .° 1 1). Convenio relativo a los derechos de asociación y de coalición de los trabajadores agrícolas (Entrada en vigor: 11 mayo 1923) Adopción: Ginebra, 3a reunión CIT (25 octubre 1921) - Estatus: Instrumento en sicuación provisoria (Convenios Técnicos). El Convenio puede ser denunciado: 11 mayo 2023 - 11 mayo 2024. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 10195, de 07-02-1945. Ratificado ante la OIT el 08-11-1945. Texto completo: . § 3 0 1 9 . Convenio sobre los métodos para la fijación de salarios m ínim os (agricultura), 1951 (N .° 9 9 ). Convenio relativo a los métodos para la fijación de salarios mínimos en la agricultura

(Entrada en vigor: 23 agosto 1953). Adopción; Ginebra, 34a reunión CIT (28 junio 1951) - Escatns: instrumento en situación provisoria (Convenios Técnicos). El Convenio puede ser denunciado: 23 agosto 2023 - 23 agosto 2024. Aprobado por el Perú mediance la Resolución Legislativa N.° 13284, de 09-12-1959. Ratificado ancela OIT el 01-02-1960. Texto completo: .

Artículo 9: Seguro de Salud y Régimen Previsional

9.1 Manténgase vigente el Seguro de Salud para los trabajadores de la actividad agraria en sustitución del régimen de prestaciones de salud. 9.2 El aporte mensual al Seguro de Salud para los trabajadores de la actividad agraria, a cargo del empleador, será del 4% (cuatro por ciento) de la remuneración en el mes por cada trabajador. 9.3 Los afiliados y sus derechohabientes tienen el derecho a las prestaciones del seguro social de salud siempre que aquellos cuenten con 3 (tres) meses de aportación consecutivos o con 4 (cuatro) no consecutivos dentro de los 12 (doce) meses calendario anteriores al mes en el que se inició la causal. En caso de accidente, basta que exista afiliación. 9.4 ESSALUD podrá celebrar convenios con el Ministerio de Salud o con otras entidades, públicas o privadas, a fin de proveer los servicios de salud correspondientes. 9.5 Los trabajadores podrán afiliarse a cualquiera de los regímenes previsionales, siendo opción del trabajador su incorporación o permanencia en los mismos. CONVENIOS OIT

§ 3 0 2 0 . Convenio sobre el seguro de vejez (agricultura), 1933 (N .° 3 6 ). Convenio relativo al seguro obligatorio de vejez de los asalariados en las empresas agrícolas (Entrada en vigor: 18 julio 1937). Adopción: Ginebra, 17a reunión CIT (29 junio 1933) - Estatus: Convenio dejado de lado (Convenios Técnicos). Actualmente abierto a denuncia: 18 julio 2017 - 18 julio 2018. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 13284, de 09-12-1959- Ratificado ante la OIT el 01-02­ 1960. Texto completo: . § 3 0 2 1 . Convenio sobre el seguro de m uerte (agricultura), 1933 (N .° 4 0 ). Convenio relativo al seguro obligatorio de muerte de los asalariados en las empresas agrícolas (Entrada en vigor: 29 septiembre 1949). Adopción: Ginebra, 17a reunión CIT (29 junio 1933) - Estatus: Convenio dejado de lado (Convenios Técnicos). El Convento puede ser denunciado: 29 septiembre 2 0 1 9 -2 9 septiembre 2020. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.u 13284, de 09-12-1959. Ratificado ante la OIT el 01-02-1960. Texto completo: .

n o m o s & th e sis

1119

Trabajadores aéreos

Art. 73

I.5. Trabajadores aéreos & 57.

LEY N.° 27261___________________________________ Ley de Aeronáutica Civil del Perú (EP, 1 0 -0 5 -2 0 0 0 )

TÍTULO Vil PERSONAL AERONÁUTICO Artículo 73: De las licencias, convalidación y régimen del personal aeronáutico

73.1. Las personas que realicen funciones aeronáuticas a bordo de aeronaves de matrícula peruana, así como las que desempeñen funciones aeronáuticas en la superficie, deben poseer los títulos profesionales, certificados de aptitud o licencias aeronáuticas expedidas o convalidadas por la Dirección General de Aeronáutica Civil. 73.2. Las personas que realicen funciones aeronáuticas a bordo de aeronaves extranjeras deben poseer certificados de aptitud o licencias aeronáuticas, aceptadas por la Dirección General de Aeronáutica Civil o expedidos de conformidad con los acuerdos internacionales vigentes para el Perú. El personal aeronáutico extranjero se encuentra sujeto a las inspecciones y verificaciones de la Dirección General de Aeronáutica Civil. 73.3. La convalidación de los certificados de aptitud y las licencias aeronáuticas expedidos por un Estado extranjero se regirán por los acuerdos que el Perú tenga celebrado con dicho país o por los instrumentos internacionales vigentes sobre la materia. 73.4. En los casos en que no existan acuerdos o convenios, los certificados de aptitud y licencias aeronáuticas podrán ser convalidados en las condiciones que establezca la reglamentación respectiva y sujetos al principio de reciprocidad, siempre y cuando cumplan o superen los requisitos exigidos a los nacionales por la Dirección General de Aeronáutica Civil. 73.5. Las condiciones técnicas, bajo las cuales se desenvuelve la actividad del personal aeronáutico, son establecidas por la Dirección General de Aeronáutica Civil, conforme a la presente Ley y su reglamen­ tación. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 3 0 2 2 . N o es posible la aplicación del contrato civil a los tripulantes técnicos y los auxiliares de la aeronave de la aviación comercial. Véase la jurisprudencia del artículo 74° de la Ley de Aeronáudca Civil [§ 3024J. (Casación N.° 402-2002-Lima, de 05-12-2002, f. j. 5. Sala de Derecho Constitucional

y Social Transitoria [EP, 30-05-2003]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 3 0 2 3 . N o es posible a d m itir la contratación de tripulantes técnicos de aeronaves a través de contratos de locación de servicios. Véase la jurisprudencia del artículo 75° de la Ley de Aeronáutica Civil [§ 3 02 6], (Exp. N.° 4719-20014N D (A y S), de 29-01-2002, ff. jj, 4 y 6. Tercera Sala Laboral.

Corre Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

♦ SUMMA LABORAL

Art. 74

1120

REGÍMENES LABORALES ESPECIALES

Artículo 74: Del comandante de la aeronave, su competencia, atribuciones y responsabilidades

74.1 Toda aeronave debe tener a bordo un piloto habilitado para conducirla, investido de las funciones de comandante. Su designación corresponde al explotador, de quien será su representante. Cuando no exista persona específicamente designada, se presumirá que el piloto al mando es el comandante de la aeronave. La reglamentación establecerá los requisitos y formalidades para desempeñarse en el cargo. 74.2 La competencia del comandante de la aeronave se ejerce, especialmente, en lo siguiente: a) Como única y máxima autoridad a bordo, será responsable de la conducción y seguridad de la aeronave y su tripulación, de los pasajeros y equipaje, de la carga y del correo, desde que se haga cargo de la aeronave para emprender el vuelo, aunque no ejerza la función propia del piloto al mando. La responsabilidad del comandante cesa cuando finaliza el vuelo y hace entrega de la aeronave a la autoridad competente o al explotador o su representante; b) Tiene poder de dirección sobre la tripulación y de autoridad sobre los pasajeros; c) Debe velar por la seguridad de los pasajeros, así como del equipaje, carga y correo. Asimismo, puede rehusar o condicionar el transporte de pasajeros por razones debidamente justificadas; d) Tiene la obligación de asegurarse, antes de la partida, de que las condiciones operativas de la aeronave garanticen la seguridad del vuelo a realizar, pudiendo disponer su suspensión, bajo responsabilidad; e) No puede ausentarse de la aeronave sin tomar las medidas necesarias para garantizar su seguridad. En caso de peligro, está obligado a permanecer en su puesto hasta tomar las medidas necesarias para salvar a los pasajeros, la tripulación y los bienes que se encuentren a bordo, así como para evitar daños en la superficie; f) En caso de muerte de un pasajero o miembro de tripulación, debe adoptar las medidas de seguridad a fin de resguardar los efectos personales que pertenezcan al fallecido, entregándolos bajo inventario a la autoridad competente en la primera escala. Si dicha escala fuese realizada en el exterior del país, el hecho será puesto en conocimiento del cónsul peruano; g) Registra en los libros correspondientes, los nacimientos y defunciones ocurridos a bordo, debiendo remitir copia autenticada del registro a la autoridad competente del Perú, cuando corresponda, a la del Estado de matrícula de la aeronave. Igual procedimiento deberá adoptar con relación a los matrimonios y testamentos celebrados y otorgados in extremis a bordo; h) Está obligado a reportar en el informe técnico de vuelo todas las discrepancias relativas al funcionamiento de la aeronave, sus sistemas, componentes e instrumentos, así como los hechos relevantes que observe o sucedan durante el vuelo; i) Tiene derecho, aun sin mandato especial y cuando las circunstancias lo exijan, a efectuar las compras y gastos necesarios para llevar a cabo el viaje y para salvaguardar a los pasajeros, equipajes, carga y correo transportados, y j) Tiene el derecho de arrojar durante el vuelo, si lo considera indispensable, las mercancías o equipajes transportados, a fin de asegurar la aeronave. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 3 0 2 4 . N o es posible la aplicación del contrato civil a los tripulantes técnicos y los auxiliares de la aeronave de la aviación comercial. Q u in to. [En] la instancia de mérito ha establecido que

durante todo el ciempo en que el actor escuvo ligado jurídicamente a la demandada hubo relación laboral, considerando no sólo que hubo prestación personal de servicio y relación de subordinación entre las partes, sino también porque la Ley N.° 15256 (Trabajo de Tripulaciones de las Aeronaves nom os &

t h esi s

1121

Trabajadores aéreos

Art. 75

Civiles Comerciales, destinadas al Transporte de Pasajeros) vigente durante el período en que el actor prestó servicios, expresamente contempla que todo empleador está obligado a cumplir con las leyes de trabajo para todos los tripulantes de una aeronave, dentro de los cuales se encuentran los técnicos (piloto al mando, copiloto, navegante, mecánico de a bordo o ingeniero de vuelo) y los auxiliares o asistentes (sobrecargos y aeromozas). (Casación N.° 402-2002-Lima, de 05-12-2002, f. j. 5. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-05-20031. Texto completo: ).

Artículo 75: Del personal aeronáutico tripulante en la Aviación Comercial

En las operaciones que realicen los explotadores nacionales de Aviación Comercial, el personal que desempeña funciones aeronáuticas a bordo debe ser peruano o extranjero residente con licencia peruana. Por razones técnicas, la Dirección General de Aeronáutica Civil podrá autorizar personal extranjero sin licencia peruana por un lapso que no excederá de 6 (seis) meses contados desde la fecha de la autorización, prorrogabas por inexistencia comprobada de ese personal capacitado.(,) N O TA D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1 ) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo 1° del D e c re to L e g is la tiv o N.° 9 9 9 (EP, 1 9 -0 4 -2 0 0 8 ).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 3 0 2 5 . N o am erita como falta grave p o r incu m p lim ien to de las obligaciones el que una trabajadora de una empresa aérea transporte bienes de uso personal no declarados (lap to p ). 8.

Del caso de autos tenemos que la recurrente fue despedida porque incumplió con el artículo 27 del reglamento interno de trabajo, que establece que “El personal de vuelo está terminantemente prohibido de transportar con ocasión del servido, en el país o a su ingreso o salida del territorio nacional, o mientras se encuentre en el extranjero, artículos que no sean exclusivamente efectos personales. El incumplimiento de esta norma o el decomiso de mercancía por parte de la autoridad competente será sancionado según corresponda. El personal de vuelo está prohibido de transportar carga o equipaje no acompañado, salvo previa autorización de la Empresa y declaración expresa de la mercancía a transportarse además del correspondiente pago de fletes”. 19. Evidentemente si se transporta más de una computadora portátil o más de un tipo de aparato electrónico se estaría rompiendo la presunción de ser parte de los efectos personales del auxiliar de vuelo, No obstante, una computadora y un utensilio también portátil, como lo es el proyector al que alude la demandante, no disuelven la presunción de que sean efectos personales, al margen de las obligaciones tributarias que ello podría generar, las que en este caso sí habrían producido un daño patrimonial a la empresa. Debe tomarse en cuenta la cantidad y utilización de los artefactos. Por consiguiente, estimo que no se ha vulnerado lo establecido en el artículo 27 del reglamento interno de la entidad demandada, ni en consecuencia lo dispuesto por el artículo 25.a del Texto Unico Ordenando del Decreto Legislativo N.° 728. (Exp. N.° 010592009-PA/TC, de 28-11-2006 [Web: 26-01-2012 / EP: 09-02-2012], ff. jj. 8 y 19. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 3 02 6. N o es posible a d m itir la contratación de tripulantes técnicos de aeronaves a través de contratos de locación de servicios. C uarto. [En] el caso de autos si bien la demandante suscribió

los contratos de locación de servicios [...] en los que aceptaba que los mismos no generaban relación laboral, debe tenerse en cuenta que admitir la validez de los documentos suscritos, implicaría convalidar una renuncia a derechos laborales derivados de la ley, los cuales de conformidad con el artículo 26 inciso 2) de la Constitución Política del Estado tienen carácter irrenunciable [...]. Sexto. [De] acuerdo con el artículo 111 del Título Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo el magistrado laboral debe velar por los derechos reconocidos a los trabajadores por la Constitución y la Ley, por lo que este colegiado, aplicando el principio de Primacía de la Realidad, considera que no es posible admitir la contratación de tripulantes técnicos de aeronaves a través de contratos de locación de servicios y declara que ha existido • SUMMA LABORAL

Art. 1

REGÍMENES LABORALES ESPECIALES

1122

un contrato de trabajo entre el demandante y la empresa demandada. (Exp. N.u 4719-2001-IND (A y S), de 29-01-2002, ff. jj. 4 y 6. Tercera Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 3 0 2 7 . L a labo r de despachador de vuelo y la subordinación com o el elem ento tipificante de la relación de trabajo. O cta vo. [...] [En] este contexto, en el caso de autos, aun cuando la apelante invoca

la existencia de una relación de naturaleza civil por los periodos comprendidos entre el 01 de septiembre de 1999 hasta el 17 de julio de 2006, se debe concluir indiscutiblemente que entre las partes existió relación laboral de naturaleza indeterminada, en razón de haberse dado los elementos constitutivos del Contrato de Trabajo, como son, la prestación personal del servicio, el pago de una remuneración y la subordinación tal como así fluye no solo de los elementos de prueba adecuadamente merituados por el a quo en la recurrida [...], sino por las propias funciones desempeñadas por el accionante en este periodo como despachador de vuelo, conforme lo señalan los Contratos de Locación de Servicios [...], las mismas que como es evidente por su propia naturaleza no pueden ser desempeñadas de forma independiente, sino de manera subordinada, siendo este el elemento tipificante de la relación de trabajo. (Exp. N.° 474-2008-BE (A Y S), de 19-05-2008, f. j. 8. Tercera Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

1.6. Trabajadores de la construcción DECRETO LEGISLATIVO N.° 7 2 7

& 58.

Ley de Fomento a la Inversión Privada en la Construcción (EP, 1 2 -1 1 ­ 1991)

Artículo 1: Ámbito de aplicación

La presente Ley establece las normas orientadas a crear las condiciones necesarias para el desarrollo de la inversión privada en la actividad de la construcción. PLENO JURISDICCIONAL

§ 3028. La obligación de las municipalidades hacia los trabajadores del régimen de construcción civil. ¿Están obligadas las M unicipalidades, a p a ga r a sus trabajadores obreros que realizan labores en construcción civ il sus rem uneraciones y beneficios sociales de acuerdo a dicho régim en laboral d e carácter especial? El Pleno acordó por mayoría : “Las Municipalidades se encuentran obligadas a remunerar y pagar los beneficios sociales regulados por las convenciones colectivas a nivel de rama de actividad, a los trabajadores obreros que prestan servicios en las actividades de construcción civil, pues les es aplicable el régimen especial, sin importar el valor de la obra”. (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Laboral 2016, realizado en Lima Norte, el día 15-07-2016. TemaN.° 2. Texto completo: ). § 3 02 9. Construcción civil y la responsabilidad solidaria en obras de entidades públicas. El

Pleno acordó por m a y o r í a : “La responsabilidad solidaria se aplica con carácter general a todos los propietarios de las obras de construcción civil, respecto del cumplimiento de las obligaciones salariales y económicas del personal de los contratistas, sean aquellos privados o públicos. Conforme al Principio de Igualdad”. (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Laboral 2007, realizado por la Corte Superior de Justicia de Arequipa, el 07-12-2007. Acuerdo N.° 01. Texto completo: ). n o m o s & th e s is

11 23

Trabajadores de la construcción

Art.l

JURISPRUDENCIA DE LA COSTE SUPREMA

§ 3 0 3 0 . Al trabajador de construcción civil al servicio de una m unicipalidad le corresponde aplicación de normas de régim en especial, y p o r pertenecer a la actividad privada no requiere hacer u n reclamo adm inistrativo previo. S étim o. [..,] [El] demandante ha demostrado haber desempeñado

sus funciones dentro de este régimen, por lo que le corresponde aplicar las normas que lo regulan, las que pertenecen a la actividad privada y, como tales, no requieren hacer un reclamo administrativo previo, estando facultados para ejercer la acción judicial directamente ante el Juez de Trabajo, [...] por lo que no se habría violado las reglas de competencia al interponer la demanda de esta manera, no habiendo incurrido la de visca en causal de casación, siendo por el contrario, su pronunciamiento el correcto, con respecto a los demás de carácter contradictorio, presentado con el medio impugnatotio. (Casación N.° 1616-98-Lambayeque, del 06-12-1999, £ j. 7- Sala de Derecho Constitucional ySocial. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3 0 3 1 . E l p rin c ip io de igualdad y el trato diferente del régim en especial de construcción civil. [...] 3 .2 . [...J [La] aplicación deferente de un principio constitucional con desmedro del de la igualdad,

• SUMMA LABORAL

Reg. Espec.

comportará necesariamente la reducción del campo de aplicación de este último. Será labor de los entes jurisdiccionales determinar cuándo dicha reducción es proporcional, armoniosa, equilibrada y simétrica a la luz de una interpretación sistémica del texto fundamental. Para tal efecto deberá tenerse en cuenta la necesaria adecuación entre los medios escogidos para la consecución jurídica del fin trazado, así como la necesidad de su utilización. En ese sentido, debe desvirtuarse la posibilidad de que exista otra manera o forma de alcanzar dicho fin. [...] El trato diferencial no debe sacrificar valores y principios que tengan una mayor relevancia que aquél o aquellos que se intenta sustanciar mediante dicha consecuencia jurídica desemejante. Queda claro, entonces, que la diferenciación jurídica no debe “inmolar” aquellos principios que, en el “espacio” creado por la naturaleza de las cosas, tengan mayor relevancia que los restantes, incluido el relativo al de la igualdad. Esta actuación del Estado no implicaría vulneración alguna del derecho a la igualdad, pues justamente su pretensión es hacer efectivo este derecho mediante un tratamiento diferente de situaciones fácticas que también son diferentes. [...] En reiterada jurisprudencia este Tribunal ha escablecido que el derecho a la igualdad, consagrado en la Constitución, no significa que siempre y en todos los casos se debe realizar un trato uniforme. El derecho a la igualdad supone tratar “igual a los que son iguales” y “desigual a los que son desiguales”, partiendo de la premisa de que es posible constatar que en ios hechos no son pocas las ocasiones en que un determinado grupo de individuos se encuentra postergado en el acceso, en igualdad de condiciones, a las mismas oportunidades. La primera condición para que un crato desigual sea constitutivo de una diferenciación admisible, es la desigualdad de los supuestos de hecho. [...] Asimismo, la existencia de una diferenciación debe perseguir una intencionalidad legítima, determinada, concreta y específica, debiendo asentarse en una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con juicios de valor generalmente aceptados. [...] “[Discriminación] inversa”, esto es, un caso en el cual se debe realizar un tratamiento diferenciado precisamente para promover la igualdad. [...] [Conforme] se ha expuesto en los párrafos precedentes y de los actuados obrantes en el expediente, se desprende que el régimen laboral de los trabajadores del sector de construcción civil posee características muy singulares que lo diferencian del de otros sectores, destacando: a) la eventualidad, pues la relación laboral no es permanente; dura mientras se ejecute la labor para la cual los trabajadores han sido contratados o mientras dure la ejecución de la obra; y b) la ubicación relativa, pues no existe un lugar fijo y permanente donde se realicen las labores de construcción. En consecuencia, durante el desarrollo de su actividad laboral, el trabajador de construcción civil presta servicios para una multiplicidad de empleadores, tornando difusa la posibilidad de que pueda contar con una organización sindical a nivel de empresa, y resultando prácticamente inviable el que pueda negociar varias veces al año. Por ello, dada la situación peculiar del sector de construcción civil y con el fin de que la negociación colectiva no se torne en inoperante, es razonable y justificado que el Estado intervenga, estableciendo medidas que favorezcan una efectiva negociación. En ese sentido deberán expulsarse de nuestro ordenamiento jurídico aquellas normas que resulten incompatibles con un eficaz fomento de la negociación colectiva en el sector de construcción civil de ser el caso, expedirse normas que sin desconocer que el nivel de negociación debe fijarse por acuerdo mutuo, establezcan como

Art. 4

REGÍMENES LABORALES ESPECIALES

11 24

nivel de negociación el de rama de actividad cuando pueda arribarse a dicho acuerdo. Por tal razón, el tratamiento diferenciado que el Estado realiza en este caso no constituye, per se, una afectación del derecho a la igualdad, ni a la negociación colectiva pues se sustenta en criterios objetivos y razonables. [...] (Exp. N.° 0261 -2003-AA/TC [Caso Cámara Peruana de la Construcción^CAPECO], de 26 de marzo de 2003 [Web: 27-06-2003], f. j. 3.2. Texto completo: ).

Artículo 4: De la capacitación Las personas naturales o jurídicas dedicadas a las actividades comprendidas en la Gran División 5 de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme de las Naciones Unidas (CIIU) que den ocupación a trabajadores capacitados, calificados y certificados por el Servicio Nacional de Capacitación para la Industria de la Construcción (SENCICO) o por cualquier otro centro de capacitación debidamente autorizado, estarán excluidos de los alcances establecidos en la Ley N.° 25202. El presente artículo será reglamentado por los Ministerios de Trabajo y Promoción Social y de Vivienda y Construcción.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3 03 2. Existe sim ulación de los contratos del régim en de construcción civil si la labor realizada no califica dentro las actividades de la construcción de la Clasificación In d u s tria l Internacional U n ifo rm e de las Naciones Unidas. 9. Tomando en consideración lo antes expuesto, este Colegiado

considera que las actividades para las que fueron contratados los demandantes, detalladas cu el fundamento N.° 6 supta, no corresponden a las actividades propias de la Construcción Civil, señaladas en la Categoría de tabulación F, División 45, de la CIIU [Clasificación Industrial Internacional Uniforme de las Naciones Unidas], sino más bien a la construcción y mantenimiento de infraestructura necesaria para que la empresa demandada realice su actividad minera metalúrgica. 10. En este caso, habiéndose determinado que las labores para las que fueron contratados los demandantes de ninguna manera son propias de la Construcción Civil, habría existido simulación o fraude a las normas laborales en ios contratos de los demandantes, para incluirlos en el régimen de Construcción Civil; siendo así, escos trabajadores deben considerarse pertenecientes al régimen laboral de la actividad privada y, por ende, sus contratos deben entenderse como de duración indeterminada, conforme el artículo 4 del ya citado Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, el cual dispone que “En coda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a tiempo indeterminado”. Por consiguiente, los recurrentes solo podían ser despedidos por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral, lo que no ha sucedido en el presente caso, puesto que los demandantes fueron víctimas de un despido sin expresión de causa, cuya proscripción garantiza el contenido esencial del derecho al trabajo, reconocido por el artículo 22 de la Constitución Política, por lo que debe ampararse la demanda de autos. (Exp. N.° 03788-2008-PA/TC [Caso Alfonzo Arzapalo Cruz y otras], de 06-07-2009 [Web: 19-08-2009 / EPr 14-09-2009], ff. jj. 9 y 10. Texto completo: ).

Artículo 12: Empresas constructoras de inversión privada. Ejecución de obras. Quedan comprendidas en los alcances del presente Título las empresas que desarrollen actividades consideradas en la Gran División 5 de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme de las Nacional Unidas (CIIU), en la medida en que exclusivamente ejecuten obras cuyos costos individuales no excedan cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias (UIT).

nomos & t tesis

1125

Trabajadores de la construcción

Aft. 14

Cuando se trate de la ejecución de un conjunto de obras, para establecer si la empresa respectiva queda comprendida en lo dispuesto en el párrafo anterior se tomará el costo individual de cada obra. Igualmente, quedan comprendidas en los alcances de este Título, las personas naturales que construyan directamente sus propias unidades de vivienda en la medida en que el costo de ellas se encuentre dentro del límite referido en el primer párrafo de este artículo. Para establecer el costo individual de cada obra se tomarán en cuenta todos los gastos, incluyendo las remuneraciones y materiales.

PLENOS JURISDICCIONALES

§ 3 03 3. Pago p o r concepto d.e m o vilid ad en el régim en de construcción civil. El Pleno acordó por MAYORÍA: “P r im e r o . Para establecer el monto del pago de bonificación por concepto de movilidad en construcción civil, es aplicable el principio de razonabilidad. S egu n d o. Para calcular el monto de bonificación por movilidad en construcción civil, debe considerarse el pasaje de la localidad donde el Trabajador desempeñó sus labores”. (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materias Familia, Civil y Laboral 20Ü7, realizado por la Corte Superior de Justicia de Moquegua, los días 16 y 17-07-2007. Tema N.° 2. Texto completo: ). § 3 0 3 4 . Es aplicable el régim en de construcción civil a los obreros que trabajen en obras cuyo valor iguale o supere las 50 U I T y si la obra tiene u n v alo r in fe rio r será de cargo del empleador dem ostrar dicho valor. En todos los casos se aplica el régimen previsto por ei Decreto Legislativo

N .ü 727, es decir, que quedan comprendidos bajo el régimen de construcción civil los obreros que trabajen en obras cuyo valor supere las 50 Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Tratándose de obras de valor inferior, será de cargo del empleador demostrar dicho valor, asi como las remuneraciones libremente convenidas con sus trabajadores. Este mismo trato será dado a ios trabajadores obreros de Jas municipales, asi como a las demás entidades del estado que ejecuten obras de construcción civil, por administración directa. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral 2006, realizado en Arequipa. Tema N.° 1: Régimen laboral de construcción civil y su aplicación a los obreros municipales. Texto completo: ).

Artículo 14: Contratos y remuneraciones Los trabajadores que sean contratados por las empresas a que se refiere este Título, para la ejecu­ ción de obras civiles, regirán sus contratos y remuneraciones mediante acuerdo individual o colectivo con sus empleadores conforme a la legislación laboral común. Los contratos se celebrarán por obra o servicio y las remuneraciones se podrán fijar libremente, por jornal, destajo, rendimiento, tarea u otra modalidad.

SEXTO PLENO JURISDICIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL

§ 3 0 3 5 . A plicación del régim en laboral especial de construcción civil en entidades del Estado. FAl.t.O: “Cuando una entidad pública ejecuta obras de construcción civil bajo la modalidad de

administración directa, a los trabajadores obreros contratados para realizar dicha obra de construcción se les aplicará el régimen laboral especial de construcción civil. Este criterio será aplicable siempre que se trace de un proyecto de obra de construcción de carácter eventual. En el caso de obras menores de naturaleza permanente corresponde a los trabajadores obreros, el régimen laboral común de la actividad privada”. (VI Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional 2017, realizado en Lima, los días 18-09-2017 y 02-10-2017. Tema N.° 5. Texto completo: ).

* SUMMA LABORAL

Art. 14

REGÍMENES LABORALES ESPECIALES

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PLENOS JURISDICCIONALES

§ 3 0 3 6 . Los trabajadores de construcción civil en entidades públicas no habituales en construcción deben ser pagados p o r el régim en especial de construcción civil. El pleno acordó por u n a n i m i d a d : [...] Primero. No corresponde aplicar a los trabajadores que laboran para las entidades públicas como municipalidades y gobiernos regionales y otros en obras de construcción civil, el régimen general que disponen las respectivas Leyes Orgánicas para todos sus trabajadores, pues estos deben ser pagados por el régimen especial de construcción civil por aplicación del principio in d u b io p ro operario y el principio de “a igual trabajo igual remuneración”. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral 2ÜÜ5, realizado en Moquegua. Acuerdo Laboral N.° 2: Normas que se aplican para el pago de remuneraciones a trabajadores de construcción civil en entidades públicas no habituales en construcdónTexco completo: ).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 3 0 3 7 . N o se puede considerar como trabajador de construcción civil a una persona por el solo hecho de habérsele consignado en sus boletas de pago como peón, operario u oficial. N ov en o.

[Son] considerados trabajadores del régimen de construcción civil, las personas naturales que realizan labores de construcción para otra persona natural o jurídica dedicada a la actividad de la construcción, con relación de dependencia y a cambio de una remuneración; definición en la que se incluyen a los albañiles, carpinteros, Herreros, pintores, electricistas, gasfitros, plomeros, almaceneros, choferes, mecánicos y demás trabajadores calificados en una especialidad en el ramo. Bajo este escenario, se debe tener en cuenta que para calificar a un trabajador si está o no bajo el régimen de la construcción civil, no es suficiente que se le califique bajo una de las denominaciones señaladas en el considerando precedente y se le consigne así en las boletas de pago o planillas de remuneraciones, pues también se debe de tener en cuenta si la entidad que lo contraía es una persona jurídica de derecho público o privado, y en tal sencido el Decreto Legislativo N.° 727 se refiere a las personas jurídicas de derecho privado dedicados a la labor de construcción, no encontrándose las Municipalidades ni otra entidad del Estado comprendido en el marco de esta norma, pues si bien las Municipalidades realizan obras de construcción civil, no es esta su actividad principal, los realiza por motivos inherentes a sus funciones propias de servicio a la Comunidad, dentro del marco de su propia Ley Orgánica, Ley N.° 27972, que en el artículo IV del Título Preliminar, prevé su finalidad, señalando que: “los Gobiernos Locales representan al vecindario, promueven la adecuada prestación de los servidos públicos locales y el desarrollo integral, sostenible y armónico de su circunscripción”, lo que significa que las Municipalidades no tienen por función dedicarse a la actividad lucrativa de la construcción, sino que tiene funciones propias, exclusivas y dentro de las específicas compartidas con las Municipalidades Discritales, conforme al artículo 86, numeral 2.6 de dicho cuerpo legal, que señala que: “Articular las zonas rurales con las urbanas, fortaleciendo así la economía regional”; teniendo para ello una normatividad propia constituida dentro del marco de la Ley Orgánica de Municipalidades que en su artículo 37 establece que: “(...) Los obreros que prestan servicios en las Municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen”, norma que no resulta incompatible con el régimen laboral especial de construcción civil, pues ambas normas se aplican bajo diferentes circunstancias. (Casación N.° 9358-2014-Del Santa, de 19-11-2015, f. j. 9. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-06-2016, Sentencias en Casación N.° 715, p. 80210], Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3 0 3 8 . U nicam ente las empresas constructoras de inversión lim ita d a están facultadas para contratar personal bajo el régim en de construcción civil. 10. Conforme a lo dispuesto en el Decreto

Legislativo N.° 727, únicamente las empresas constructoras de inversión limitada están facultadas para contratar personal pata la prestación de servicios de bajo régimen de construcción civil, por lo que no siendo este el caso de la Municipalidad emplazada, la contratación del demandante bajo un supuesto régimen de construcción civil sería fraudulenta. (Exp. N.° 00858-2012-PA7TC [Caso Ciro Esmy Altatmrano Bla£\, de 15-08-2012 [Web: 28-08-2012 / EP: 21-11-2012], f. j. 10. Texto completo: ).

nomos & thesis

Trabajadores zonas rurales y urbano-marginales

1127

Art.184

§ 3 0 3 9 . D esnaturalización del contrato bajo el régim en de construcción civil. Procede la reposición si se com prueba sim ulación o fraude. 8. [HJabiéndose dererminado que las labores

para las que fue contratado el demandante de ninguna manera son propias de la Construcción Civil, habría existido simulación o fraude a las normas laborales para incluirlo en el régimen de Construcción Civil; siendo así, este trabajador debe considerarse perteneciente al régimen laboral de la actividad privada, de conformidad con lo regulado en el artículo 37° de la Ley N .ü 27972, que establece que los obreros municipales están sujetos al régimen laboral de la actividad privada y, por ende, sus contratos deben entenderse como de duración indeterminada, conforme al artículo 4 del citado Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, el cual dispone que “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a tiempo indeterminado”. Por consiguiente, el recurrente sólo podía ser despedido por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral, lo que no ha sucedido en el presente caso, puesto que fue víctima de un despido sin expresión de causa, cuya proscripción garantiza el concenido esencial del derecho al trabajo, reconocido por el artículo 22 de la Constitución Política, por lo que debe ampararse la demanda de autos. (Exp. N.° 2364-2010-PA/TC [Caso Silvio Leandro Coayla Flores], de 30-11-2010 [Web: 04-01-2011 / EP: 25-01-2011], f. j. 8. Texto completo: ). § 3 0 4 0 . E l período de pru eba tam bién es aplicable alos trabajadores del régim en de construcción civil. 4. [...] [Este] Tribunal considera que a los trabajadores del régimen de construcción civil también

le resulta aplicable el período de prueba previsto en el Decreto Supremo N.° 003-97-TR, por cuanto éste le es aplicable a los trabajadores a plazo determinado que suscriben contratos de trabajo sujetos a modalidad, porque ambos tipos de trabajadores son eventuales [...]. (Exp. N.° 01807-2010-PA/TC [Caso Jo sé Luis Chorres Ballona], del 30-09-2010 [Web: 05-10-2010 / EP: 04-11-2010], £ j. 4. Texto completo: ebit.ly/2wYXCTM>).

1.7. Trabajadores de zonas rurales y urbano-marginales L E Y N .0 2 5 3 0 3

& 59.

Ley Anual de Presupuesto del Sector Público para 1991 (EP, 1 7 -1 2 ­ 1983)

Artículo 184: Bonificación al personal de zonas rurales y urbano-marginales Otórgase al personal de funcionarios y servidores de salud pública que laboren en zonas rurales y urbano - marginales una bonificación diferencial mensual y equivalente al 30% de la remuneración total como compensación por condiciones excepcionales de trabajo, de conformidad con el inciso b) del artículo 53° del Decreto Legislativo N.° 276.

PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 3 04 1. L a bonificación diferencial mensual equivalente al 30°/o de la rem uneración to ta l por labo r en zonas rurales y urbano-m arginales, en condiciones excepcionales de trabajo, debe ser calculado y pagado en base a la rem uneración to ta l o íntegra. D écim o C uarto. D elim ita ción d e la ♦ SUMMA LABORAL

Reg. Espec.

La referida bonificación será del cincuenta por ciento (50%) sobre la remuneración total cuando los servicios sean prestados en zonas declaradas en emergencia, excepto en las capitales de departamento.

Art. 1

REGÍMENES LABORALES ESPECIALES

11 28

controversia en e l caso concreto. Si bien es cierro que normativamente el beneficio previsto en el artículo 184° de laLeyN .° 25303, Ley de Presupuesto para el año 199 L prorrogado por el artículo 269° de la Ley N .u 25388, Ley de Presupuesto para el año 1992, tuvo carácter temporal, esto es, para los años 1991 y 1992, pues la finalidad de la norma estuvo orientada a otorgar una bonificación diferencial sólo a ciertos trabajadores que desempeñan sus funciones en ciertas unidades de ejecución estatal y a nivel nacional que se encuentran ubicados en lugares declarados como zonas rurales y urbano-marginales, también lo es que atendiendo a la pretensión contenida en la demanda, lo actuado en sede administrativa y judicial, en el caso de autos no es objeto de controversia determinar si a la parte accionante le asiste o no la mencionada bonificación diferencial, sino únicamente si el monto otorgado se encuentra de acuerdo a ley, tanto más si conforme a lo establecido jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional, en las sentencias antes señaladas, el citado beneficio se encuentra vigente hasta la actualidad. [...] D écim o Sexto. [Rjesuita necesario precisar que cualquier otro criterio vertido con anterioridad, contrario al presente, referido al tratamiento casuístico y a la forma de cálculo de la bonificación diferencial otorgada por el artículo 184° de la Ley N.° 25303, queda sustituido por los fundamentos contenidos en la presente decisión. D écim o S ép tim o. [...] [Esta] Sala Suprema fija como precedente judicial que el cálculo de la bonificación diferencial equivalente al 30%, prevista en el artículo 184° de la N.° 25303, debe realizarse teniendo como referencia la remuneración total o íntegra, de acuerdo a lo dispuesto expresamente en la citada norma y en lo explicitado precedentemente; constituyendo de esta forma lo preceptuado, un principio jurisprudencial, según lo establecido por el artículo 34° de la Ley N.° 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, recogido también en el artículo 37° de su Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo N.° 013-2008-JTJS [...]. (Casación N.° 881-2012-Amazonas, del 20-03-2014, que declara que el criterio establecido en el f. j. 17 constituye precedente judicial vinculante. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 16-07­ 2014, Jurisprudencia N.° 966, p. 7119]. Texto completo: ).

1.8. Trabajadores de servicios de guardianía o portería en edificios DECRETO SUPREMO N.° 0 0 9 -2 0 1 0-TR _________________;______________

& 60.

Decreto Supremo que establece condiciones de trabajo aplicables a las personas naturales que brindan servicios de guardianía o portería en edificios de departam entos con fines de habitación, quintas, condom i­ nios, entre otras unidades inm obiliarias con fines habitacionales 1991 (EP, 1 5 - 0 9 - 2 0 1 0 ) ______

Artículo 1: Finalidad Establecer las condiciones de trabajo aplicables a las personas naturales que brindan servicios de guar­ dianía o portería en edificios de departamentos con fines de habitación, quintas, condominios, entre otras unidades inmobiliarias con fines habitacionales.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 3 0 4 2 . Trabajadores que prestan servicios de vigilancia o custodia: el sustento para excluirlos de la jo m a d a m áxim a radica en que sus labores se desarrollan de m anera alternada con lapsos n o m o s & t h esi s

1 129

Trabajadores de guardianía

Art. 1

de inactividad, en los que el esfuerzo e intensidad para el desarrollo de su labor es m enor en com paración con otras labores. N oveno. [C](informe al artículo 5o del Decreto Legislativo N.° 845

existe un grupo de trabajadores que no se encuentra comprendido en la jornada máxima u ordinaria de trabajo, entre los que podemos mencionar: i) los trabajadores de dirección; ii) aquellos que no se encuentran sujeros a fiscalización inmediata, y; íii) los que prestan servicios incermirentes de espera, vigilancia o custodia; supuesto este último sobre el cual, por ser relevante y pertinente para la solución de la presente controversia, esta Suprema Sala emitirá pronunciamiento respecto a su constimcionaíidad en el caso concreto, atendiendo al control difuso efectuado por la Sala Superior respecto a este extremo de la norma antes referida. [...] D écim o cu a rto . En ese senrido, el susrenco para excluir de la jornada máxima de trabajo a los trabajadores que prestan servicios de vigilancia o custodia radica en que sus labores se desarrollan de manera alternada con lapsos de inactividad, en los cuales no se realiza un trabajo activo en forma permanente sino que el esfuerzo e intensidad para el desarrollo de su labor es menor en comparación con otras labores, lo que supone una disponibilidad de tiempo diferente que no es asimilable a la desplegada en otros ámbitos del quehacer económico y social; lo que no obsta para que se acredite, en contrario, respecto a la real naturaleza de los servicios prestados por un trabajador de vigilancia cuando su actividad implica un trabajo permanentemente activo, lo que no se ha acreditado en el presente caso, tratándose de un trabajador de vigilancia de un club social ubicado al Sur de Lima, específicamenre en la Panamericana Sur, [,..J Asia, Cañete, preferentemente usado en las temporadas de verano. D écim o q u in to . Es del caso señalar que la propia Organización Internacional del Trabajo (OIT) en el Convenio N.° 30 (1930), relativo también a horas de trabajo (comercio y oficinas), en su artículo 7 numeral 1, literal a) ha previsro que los reglamentos de la autoridad pública pueden determinar cómo excepciones permanentes respecto de la jornada laboral máxima “ciertas clases de personas cuyo trabajo sea internárteme, a causa de la naturaleza del mismo, como, por ejemplo, los conserjes y las personas empleadas en rrabajos de vigilancia y conservación de locales y depósitos”, lo que sirve como referencia para justificar la inclusión de este tipo de actividad de vigilancia en las excepciones previstas respecto de la jornada laboral máxima, aun cuando este último Convenio N.° 30 no haya sido aprobado por el Estado peruano, lo que no obsta para poder ser tomado en cuenta de modo referencial e ilustrativo. D écim o sexto. Por tanto, la exclusión de la jornada laboral máxima para el caso del actor y, por canto, la improcedencia del reclamo de horas extras, con la precisión establecida en la presente resolución y de acuerdo a las circunstancias particulares del presente caso, no resulra contraria con los artículos 25 y 26 numeral 2) de la Constitución Política dei Estado, en tanto se encuentra dentro del marco de aplicación e interpretación previsto tanto a nivel interno como internacional respecto de los convenios internacionales de los que el Perú es parte, por lo que el recurso de casación en este extremo deviene en Fundado. (Casación N.° 101-2010-Cañete, de 11-03-2011, ff. jj. 9, 14, 15 y 16. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 31-01-2013, Sentencias en Casación N.° 675, p. 39229]. Texto completo: ). § 3 0 4 3 . Jornada m áxim a de trabajo de los guardianes y operadores. N o rm a constitucional prim a sobre lo establecido en u n convenio colectivo. S ép tim o. [La] litis se circunscribe a determinar los

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 3 04 4. E l derecho fundam ental a la in tim id a d del trabajador al in terio r del centro de labores. E m pleador no tiene derecho alguno a criticar la vida privada del trabajador en lo referente a su * SUMMA LABORAL

eg. E

alcances del punto segundo de la cláusula adicional del convenio colectivo suscrito el 4 de abril de 1994, sobre revisión de pactos colectivos, [...] que se refiere a la jornada de trabajo de los guardianes y operado res, donde las partes acordaron que “reconocen que los guardianes y operadores laboran jornadas de doce horas; pudiendo la empresa modificarlas, con la aurorización de la Autoridad Laboral competente”. [...] D écim o. [Es] evidente que la jornada de trabajo debe tener límites a fin de proteger la salud física y psíquica del trabajador; que la parte final del primer párrafo del artículo 25 de la Constitución vigente, prevé la existencia de jornadas de trabajo acumulativas o atípicas, que son aquellas en las que el trabajador labora más intensamente en un turno, caso en el cual trabajará más cada día de labores, pero con un máximo de 48 horas semanales; que siendo esta una norma constitucional, es claro que prima sobre lo establecido en un Convenio Colectivo. (Casación N.° 8 12-99-La Libertad, del 17-08-2000, ff. jj. 7 y 10. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ).

Art.3

REGÍMENES LABORALES ESPECIALES

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vida amorosa. C uarto. [RJespecto a la imputación de haber faltado de palabra y amenazado a la señora

C. D. [miembro de la junta de propietarios del edificio donde laboraba el trabajador demandante], debe tenerse en cuenta que de acuerdo con la segunda respuesta de la declaración testimonial de L. C. rendida en la Audiencia de fecha 15 de junio de 1999, la señora C. D. increpó al accionante el tener amoríos con su trabajadora del hogar, imputación que el accionante negó ser cierta y el manifescó que le iba denunciar por lo que se atendría a las consecuencias. Q uinto. [Es] evidente que la señora C. D. no tenía derecho alguno a criticar la vida privada del demandante en lo referente a sus amoríos con cualquier mujer, más aún si no se ha demostrado en autos que con dicha actitud afectara el normal rendimiento en su trabajo; admitir que el empleador o sus representantes pudieran intervenir en la vida personal de sus servidores constituiría una infracción al Artículo 2 inciso 7) de la Constitución Política del Estado que garantiza el derecho a la incimidad personal y familiar. Sexto. [De] acuerdo a lo indicado en los considerandos anteriores queda claro que ai rechazar las imputaciones sobre su vida personal, el demandante no faltó el respeto a la señora C. D. y que tampoco formuló amenaza alguna contra ella al manifestarle la posibilidad de denunciarla por sus afirmaciones, pues esta posibilidad es un derecho que nene coda persona para defender su honor aun contra su empleador o representante del mismo. (Exp. N.° 3935-99-1.D. (S), de 25-11-1999, ff. jj. 4-6. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

Artículo 3: Condiciones de trabajo Las juntas de propietarios, asociaciones o agrupaciones de propietarios e inquilinos de las unidades inmobiliarias con fines habitacionales, se encuentran obligados a otorgar las siguientes condiciones de trabajo a los guardianes o porteros: 3.1 Un espacio físico o área de trabajo debidamente techado destinado exclusivamente a sus labores de guardianía o portería. De prestarse el servicio permanente de guardianía o portería en el exterior del inmueble, se proveerá de una silla y una caseta, solicitando la autorización municipal correspondiente. 3.2 Acceso a servicios sanitarios y agua potable. 3 .3 Dotar de un termo con bebida caliente.

PLENOS JURISDICCIONALES

§ 3 04 5. D eterm inación del empleador respecto al caso de vigilantes de urbanizaciones u organizaciones vecinales. El Pleno acordó por m a y o r í a : “La relación procesal válida debe establecerse

entre el actor y la asociación no inscrita que haya contratado sus servicios de vigilancia quien se hace responsable como empleador del pago de los beneficios económicos reclamados”. (Pleno Jurisdiccional Disurital Laboral 2009, realizado por la Corte Superior de justicia de Arequipa, el 05-08-2009. Tema N.° 4: Determinación del empleador respecto al caso de vigilantes de urbanizaciones u organizaciones vecinales. Texto completo: ).

1.9. Trabajadores del sector exportación DECRETO LEY N.° 2 2 3 4 2 &61.

Ley de Promoción de Exportaciones No Tradicionales (EP, 2 2 -1 1 -1 9 7 8 )

n o m o s & thesis

1131

Trabajadores del sector exportación

Art. 32

PLENOS JURISDICCIONALES

§ 3 0 4 6 . Los contratos de trabajo bajo el régim en laboral de la ley de exportación no tradicional (Decreto Ley N .° 2 2 3 4 2 ). ¿En ios procesos laborales, en los que se baya dem andado la desnaturalización

d e los contratos d e trabajo bajo el régim en d e exportación no tradicional regulado p o r la Ley N.° 22342, p u ed e el ju e z declarar la desnaturalización p o r una causa que no ha haya sida invocada en el petitorio d e la dem an dai El Pleno acordó por mayoría : “El juez respetando el Derecho de defensa, sí puede declarar la desnaturalización de los contratos bajo el régimen de exportación no tradicional regulado por la Le}' número 22342, por causa que no haya sido invocada en la demanda”. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral y Contencioso Administrativo 2012, realizado por la Corte Superior de Justicia de Arequipa, el día 13-07-2012. Tema N.° 1. Texto completo: ). § 3 04 7. La prescripción laboral en los contratos de exportación no tradicional. El Pleno acordó por mayoría: “La prescripción de Jos derechos laborales de los trabajadores contratados bajo el régimen de exportación no tradicional regulado por el Decreto Ley N.° 22342, inicia su cómputo a partir de la finalización del último contrato con el cual se desvincula el trabajador de la empresa en forma definitivamente”. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral 2011, realizado por la C orte Superior de Justicia de Lima Norte, el día 29-1T 2011. Tema en debate: La prescripción laboral en los contratos de exportación no tradicional. Texto completo: ). § 3 04 8. Los contratos de exportación no tradicio nal a plazo fijo, sujeto a renovación sucesiva, no pueden considerarse un contrato de trabajo a plazo indeterm inado. El Pleno acordó por m a y o r í a : “No deviene en contrato de trabajo a plazo indeterminado en caso que sea renovado”. (Pleno

Jurisdiccional Distriral en Materia Laboral 2007, realizado por la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, los días 13 y 19-06-2007. Tema N.° 2: ¿Si los contratos de exportación no tradicional, a plazo fijo sujeto a renovación sucesiva; pueden considerarse un contrato de trabajo a plazo indeterminado? Texto completo: ).

CAPITULO IX REGIMEN LABORAL Artículo 32: Régimen laboral. Contenido del contrato. Las empresas a que se refiere el artículo 7 del presente Decreto Ley, podrán contratar personal eventual, en el número que requieran, dentro del régimen establecido por Decreto Ley N.° 18138, para atender operaciones de producción para exportación en las condiciones que se señalan a continuación: a. La contratación dependerá de: (1) Contrato de exportación, orden de compra o documentos que la origina. (2) Programa de Producción de Exportación para satisfacer el contrato, orden de compra o documento que origina la exportación; b. Los contratos se celebrarán para obra determinada en términos de la totalidad del programa y/o de sus labores parciales integrantes y podrán realizarse entre las partes cuantas veces sea necesario, observándose lo dispuesto en el presente artículo;

d. El contrato deberá constar por escrito y será presentado a la autoridad administrativa de trabajo, para su aprobación dentro de sesenta (60) días, vencidos los cuales si no hubiere pronunciamiento, se tendrá por aprobado.

♦ SUMMA LABORAL

ep. Espec.

c. En cada contrato deberá especificarse la labor a efectuarse y el contrato de exportación, orden de compra o documento que la origine, y

Art.l

1132

REGIMEN LABORAL PUBLICO

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 3049. Contratos de trabajo de exportación no tradicional: plazo de duración, validez y cómo se desnaturalizan. Véase la jurisprudencia del artículo 80° de la Ley de Productividad y Compctitividad. Laboral [§ 1732]. (Casación N.° 1370-2005-Lima, de 11-10-2006, ff. jj. 8-10, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 31-05-2007]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

5 3050. Contratos laborales por exportación no tradicional. D u o d écim o . [...] [Así] por la.naturaleza del controvertido y dentro del marco del principio de primacía de la realidad que se constituye en un elemento impuesto por la naturaleza tuitiva de la Constitución Política del Estado para estimar que la decisión de las instancias se encuentra debidamente justificada, correspondía entre otros puntos relevantes examinar: 1) el número de Trabajadores de la emplazada, contratados bajo el régimen del artículo 32° del Decreto Ley N." 22342, 2) el volumen y porcentaje de su producción que dedican a la exportación y al mercado interno; 3) el número de trabajadores de la emplazada sujetos ai régimen laboral común de la actividad privada, y el número de trabajadores eventuales y permanentes que permita analizar la validez o no de la constitución del sindicato; y 4) las variaciones en las contrataciones de trabajadores dentro del régimen del Decreto Ley N.° 22342, sin embargo, el Juez en la audiencia única [...] se ha limitado a fijar como puntos controvertidos: “determinar si corresponde o no declarar la nulidad del despido materia de autos y si corresponde ordenar la reposición en el. empleo y el pago de remuneraciones devengadas”; ello sin tener en cuenta que la fijación de los puntos controvertidos tiene una especial repercusión sobre el desarrollo del proceso, pues en función de ellos es que se orienta la actividad probatoria que permitirá luego al Juez examinar con propiedad el fondo del asunto, de manera tal que su debido cumplimiento conforme a la sindéresis del artículo 67° de la Ley Procesal del Trabajo, consiste en indicarse que aspectos (de los extremos demandados) actúan como límite entre las pretensiones de las partes, vale decir, aquellos en los que puntualmente ellos disienten lo que al no haber ocurrido asi infringe el debido proceso en su aspecto formal. (Cas. N.° 4171-2006-Lima, de 06-11-2007, £ j. 12. Sala de Derecho Constitucional y Social transitoria. [EP 30-05-2008, p. 22323]. Texto completo: ).

II. RÉGIMEN LABORAL PÚBLICO II. 1. Régimen de la carrera adm inistrativa DECRETO LEGISLATIVO N.° 2 7 6 &62.

Ley de Bases de la Carrera Adm inistrativa y de Remuneraciones de! Sector Público (ER 2 4 -0 3 -1 9 8 4 ) 005 -90 -P C M TÍTULO PRELIMINAR

Artículo 1: Concepto de carrera administrativa Carrera Administrativa es el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que corresponden a los servidores públicos que, con carácter estable prestan servicios de naturaleza permanente en la Administración Pública. n o m o s

&

th e s is

1133

Régimen de la carrera administrativa

Art.2

Tiene por objeto permitir la incorporación de personal idóneo, garantizar su permanencia, asegurar su desarrollo y promover su realización personal en el desempeño del servicio público. Se expresa en una estructura que permite la ubicación de los servidores públicos según calificaciones y méritos.

Artículo 2: Servidores no comprendidos No están comprendidos en la Carrera Administrativa los servidores públicos contratados ni los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza, pero sí en las disposiciones de la presente Ley en lo que les sea aplicable. No están comprendidos en la Carrera Administrativa ni en norma alguna de la presente Ley los miem­ bros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales, ni los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta, cualquiera sea su forma jurídica.

PRECEDENTES DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 3051. Relación laboral con el Estado: si un trabajador tiene por empleador al Estado no debe necesariamente presumirse que este pertenece al régimen público, sino que puede pertenecer al régimen privado. T ercero. [Una] vez determinado que en la relación entre las partes existen codos los elementos típicos elementales de una relación laboral, esta es calibeada dentro de la normativa correspondiente al régimen laboral que pertenece, como la actividad pública o la actividad privada, la cual también puede ser desarrollada por el Estado como parte empleadora, y por tanto se aplica la normatividad contenida en el Decreto Legislativo N.° 728. (Casación N.° 1364-2005-Lima, de 24­ 10-2006, f. j. 3, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 31-05-2007]. Texto completo: ). § 3052. Los profesores que realicen labores directivas no forman parte del régimen laboral del sector público. V igésim o S egu n d o. Principio Jurisprudencial: Al amparo del articulo 37° del Texto Unico Ordenado de la Ley de Procedimiento Contencioso Administrativo, aprobado por Decreto Supremo N.° 013-2008-JUS, esta Sala Suprema fija como principio jurisprudencial: “Los docentes que se encuentren bajo los cánones de la Ley del Profesorado, Ley N .u 24029, modificatorias y ampliatorias que hayan ingresado como profesores y posteriormente ocupen cargos directivas se rigen por la norma especial del magisterio y no pueden ser considerados funcionarios distintos al sistema, salvo que desde un inicio hayan ingresado a un cargo directivo bajo los alcances del Decreto Legislativo N.° 276, por esta razón los docentes que realizan labores directivas considerados c o n el nivel remunerativo de funcionario les alcanza todos los efectos estipulados en las leyes de la Carrera Pública Magisterial, por io que, en ese caso particular, no le es de aplicación la norma general, esto es, el Decreto Legislativo N.° 276”. (Casación N.° 15460-2014-Ica, de 10-03-2016, f. j. 22, que constituye precedente vinculante. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 31-03-2017, Sentencias en Casación N.° 726, p. 91535]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 3053. Los trabajadores no docentes de las universidades nacionales poseen régimen laboral de los servidores públicos a excepción del personal que realiza labores de producción. O cta vo. [...] [El] demandante ingresó a laborar para la emplazada a realizar labores de albañilen'a en la Universidad Nacional de Trujillo; y tal como lo establece eí artículo 6n de la Ley Universitaria N.° 23733, que dispone “Las Universidades son Públicas o Privadas, según se creen por iniciativa del Estado o de Particulares. Las primeras son personas jurídicas de derecho público interno y las segundas son personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro”; de lo que se infiere que ¡a entidad demandada es una persona jurídica de derecho público interno. Además, el artículo 70° del mismo cuerpo legal dispuso * SUMMA LABORAL

Art.3

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REGIMEN LABORAL PÚBLICO

que el personal de los servicios de las Universidades públicas, está sujeto al régimen de los servidores públicos; por lo que, haciendo una interpretación sistemática de ambas disposiciones se deduce que el régimen laboral al que están sujetos los trabajadores de la Universidad Nacional de Trujillo es de la actividad pública, siendo la única excepción la del personal dedicado a las labores de producción. De lo expuesto, se advierte que las instancias de mérito al desnaturalizar ios contratos de locación de servicios, reconocen la relación laboral del actor como trabajador obrero de la demandada, bajo el régimen especial de construcción civil, sin tener en cuenta que el régimen laboral de los trabajadores no docentes de la universidad, está previsto en la norma antes señalada y en el artículo 285° del Estatuto de la demandada, en el que establecen que el personal administrativo y de servicio de las Universidades Públicas están sujetos al régimen laboral de los servidores públicos, con excepción del personal que realiza labores de producción [...]. (Casación N.° 16429-2015-La Libertad, de 24-11-2016, f, j. 8. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. [EP, 30-01 -2017, Sentencias en Casación N.° 722, p. 86919], Texto completo: ).

Artículo 3: Característica de la función pública. Deberes de los servidores públicos Los servidores públicos están al servicio de la Nación. En tal razón deben: a) Cumplir el servicio público buscando el desarrollo nacional del País y considerando que trasciende los períodos de gobierno; b) Supeditar el interés particular al interés común y a los deberes del servicio; c) Constituir un grupo calificado y en permanente superación; d) Desempeñar sus funciones con honestidad, eficiencia, laboriosidad y vocación de servicio; y e) Conducirse con dignidad en el desempeño del cargo y en su vida social.

SEXTO PLENO JURJSDICIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL

§ 3054. Categoría laboral en la que se debe enmarcar a los policías municipales y al personal de serenazgo. Fallo : “L os policías municipales y el personal de serenazgo al servicio de las municipalidades deben ser considerados como obreros. Ello debido a la naruraleza de las labores que realizan y en aplicación de ios principios p ro hom ine y progresividad. Es decir, deben estar sujetos al régimen laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo N.° 728)”. (VI Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional 2017, realizado en Lima, los días 18-09-2017 y 02-10-2017. Tema N.° 2: Categoría laboral en la que se debe enmarcar a los policías municipales y al personal de serenazgo. Texto completo: ). PLENOS JURISDICIONALES

§ 3055. Régimen laboral de los serenos y policías municipales. El Pleno acordó por u n a n i m i d a d : “Los Serenos y Policías Municipales son del Régimen Laboral Público del Decreto Legislativo N.° 276 porque sus labores no son netamente manuales, salvo cuenten con sentencia judicial firme con calidad de cosa juzgada donde se le reconozca el régimen laboral privado”. (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Laboral 2016, realizado en Piura, el día 02-08-2016. Tema N.° 1: Régimen laboral de los serenos y policías municipales. Texto completo: ).

Artículo 7: Prohibición de desempeño de más de un empleo o cargo público remunerado Ningún servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, inclusive en las Empresas de propiedad directa o indirecta del Estado o de Economía Mixta. Es incompatible asimismo n o m o s & thesis

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Régimen de la carrera administrativa

Art. 7

la percepción simultánea de remuneraciones y pensión por servicios prestados al Estado. La única excep­ ción a ambos principios está constituida por la función educativa en la cual es compatible la percepción de pensión y remuneración excepcional.

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 3056. U11 trabajador de confianza del sector público no puede recibir simultáneamente tina remuneración y una pensión por parte del Estado. Véase la jurisprudencia del artículo 40° de la Constitución Política del Perú [§ 340]. (Casación N.° 1130-2006-Cajamarca, de 07-03-2007, f. j. 8-9, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la leyr Sala Civil Transitoria [EP, 02-07-2007J. Texto completo: ). PRECEDENTE VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3057. Percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración: supuestos de compatibilidad e incompatibilidad. Véase la jurisprudencia del artículo 45° del Decreto Ley N.° 19990 [§ 3250], (Exp. N.° 6612-2005-PA/TC [Caso O nofre Vilcarima Palom ino], del 18­ 12-2007 |Web: 31-12-2007 / EP: 19-01-2008], f. j. 22, que constituye, entre otros [íf. jj. 19 al 28] precedente vinculante inmediato. Texto completo: ). § 3058. Percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración: supuestos de compatibilidad e incompatibilidad. Véase la jurisprudencia del artículo 45° del Decreto Ley N.° 19990 [§ 3251]. (Exp. N.° 10087-2005-AA/TC [Caso Alipio Lando. Herrera], del 18-12-2007 [Web: 31-12-2007 i EP: 19-01-2008], £ j. 23, que constituye, enrre otros [ff. jj. 20 al 29] precedente vinculante inmediato. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 3059. Cuando un trabajador público tiene el vínculo laboral suspendido, puede laborar en otro puesto del mismo carácter sin infringir el desempeño de cargos incompatibles. S étim o. La incompatibilidad del desempeño del empleo remunerado, ha sido desarrollado por normas especiales, tal como lo precisan el Decreto Legislativo N.° 276 y la Ley N.° 28175 verificándose que en estas dos se prevén dos excepciones, las cuales esrán constituidas por la fundón docente y la percepción de dietas. Ello, nos permite concluir que es factible que los servidores- del Estado puedan simultáneamente ejercer labores de docencia o de regidor y de rectores y recibir el monto por concepto de remuneración y dieta respectivamente, así como funciones en alguna entidad y recibir su correspondiente retribución por parte del Estado. O cta vo. En el presente caso, la Municipalidad Distrital de Cayma ha sancionado al demandante por haber desempeñado dos empleos simultáneamente; sin embargo, no ha realizado un análisis sistemático de las normas que prohíben el desempeño de otro empleo en la Administración Pública sancionan la doble percepción de remuneraciones por parte del Estado; de lo expuesto, podemos colegir que la Sala Superior no ha incurrido en la infracción del artículo 3o de la Ley N .u 28175, pues dicha norma era aplicable al caso de autos en tanto que forma parce de la norma especial donde se desarrolla la norma constitucional que contiene la prohibición materia del presente proceso. [...] D écim o ter cer o . En tal sentido, la licencia no Implica la extinción del vínculo laboral sino solo la suspensión perfecta de las obligaciones de ambas partes en la relación laboral; esto es, cesan temporalmente las obligaciones de ambas partes contratantes; la del trabajador de prestar servicios y la del empleador de pagar la remuneración correspondiente; asimismo el artículo 177° del Decreto Legislativo N.° 276 señala que los periodos de licencia sin goce de remuneraciones no son computables como tiempo de servicios en la administración pública, para ningún efecto. D écim o cu a rto . Por lo canto, la duración del vínculo laboral a que se refiere el artículo 139° del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM está referida al tiempo que transcurre entre el comienzo y el fin de la relación laboral, tiempo que es susceptible de ser suspendido. En caso de autos, se suspendió temporalmente entre los años de 2007 hasta 2010, cuando la administración otorgo Ucencia sin goce de haberes al demandante, en mérito del cual las obligaciones laborales dejan de ser cumplidas por las partes contratantes y que tampoco surte efecto como tiempo de servicios en la administración pública. D écim o q u in to . En tal sentido, no se advierte ♦ SUMMA LABORAL

Art. 15

REGIMEN LABORAL PÚBLICO

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la infracción normativa de las normas denunciadas, por cuanto de conformidad con lo dispuesto por estas, se Ha suspendido el vínculo laboral dei demandante con la entidad demandada, tiempo en el cual este ejerció funciones como regidor municipal, desempeño el cargo de Gerente de Administración de Rencas en la Municipalidad Distrital de Yanahuara, en tanto que dichas labores no resultaban incompatibles, conforme lo ha establecido la Autoridad de Servicio Civil- SERVIR con el Informe N." 510-201 1-SERVIR- GG-OAJ de fecha 09 de junio de 201 1. (Casación N.° 13757-2014-Arequipa, de 17-12-2015, fF. jj. 7, 8, 13, 14 y 15- Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-05-2016, Sentencias en Casación N.° 714, p. 77421]. Texto completo: ).

T IT U L O I D E L A C A R R E R A A D M IN IS T R A T IV A C A P ITU LO I DE LA E S TR U C T U R A

Artículo 15: Plazo de renovación de los contratos de los servidores. Ingreso a la carrera administrativa. La contratación de un servidor para realizar labores administrativas de naturaleza permanente no puede renovarse por más de tres años consecutivos. Vencido este plazo, el servidor que haya venido desempeñando tales labores podrá ingresar a la Carrera Administrativa, previa evaluación favorable y siempre que exista la plaza vacante, reconociéndosele el tiempo de servicios prestados como contratado para todos sus efectos. Lo dispuesto en este artículo no es aplicable a los servicios que por su propia naturaleza sean de ca­ rácter accidental o temporal.

PLENOS JURISDICCIONALES

§ 3060. Un servidor contratado para desempeñar labores administrativas de naturaleza permanente y subordinada, repuesto mediante proceso de amparo. ¿Puede ser incorporado autom áticam ente en la Planilla d e Trabajadores Perm anentes (nom brados) d e l Sector P úblico respectivo? El Pleno acordó por u n a n i m i d a d : “Es un imposible j urídico la incorporación del servidor contratado a la planilla, toda vez que importaría tácitamente que se le reconozca la calidad de trabajador permanente sin las formalidades y exigencias por ley”. (III Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Civil y Laboral 2009, realizado en Huancavelica, el día 18-12-2009. Materia Laboral. Tema N.° II: Un servidor contratado para desempeñar labores administrativas de naturaleza permanente y subordinada, repuesto mediante proceso de amparo. Texro completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 3061. Cualquier trabajador que realice una labor permanente y que tenga contrato vigente debe ser registrado en planilla de remuneraciones. S étim o . Si bien es cierro, mediante sentencia de Casación N.° 658-2005-Piura [§ 3099] , se ha determinado que el único derecho que brinda el artículo 1° de la Ley N.° 24041 al trabajador es el de seguir contratado bajo dicho modalidad, también lo es que cualquier trabajador que realice una labor permanente y que renga contrato vigente debe ser registrado en planilla de remuneraciones, [...] sin que ello implique que tenga la condición de servidor público de carrera, en tanto no se convoque a concurso público que dé dicho estatus. (Casación N.° n o m o s & th e sis

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Régimen de la carrera administrativa

Art. 16

7383-2009-Piura, de 29-03-2012, £ j. 7. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. Texto completo: ebit.ly/2rSApgD>). § 3062. Necesidad de cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 15° del Decreto Legislativo N.° 276 para el goce de los beneficios de un servidor de carrera administrativa. Q uinto. [De] conformidad con el artículo 15° del Decreto Legislativo N.° 276 “la contratación de un servidor para realizar labores administrativas de naturaleza permanente no puede renovarse por más de tres años consecutivos. Vencido este plazo, el servidor que haya venido desempeñando tales labores, podrá Ingresar a la carrera administrativa, previa evaluación favorable y siempre que exista plaza vacante [...] [En] consecuencia, estando a la solicitud de la actora, esto es, la declaración de su condición de servidora bajo contrato permanente, se colige que lo pretendido no radica en el reconocimiento de su contrato de locación de servicios como un contrato de trabajo sujeto al Decreto Legislativo N.° 276, smo más bien ser considerada como trabajadora con goce de los alcances y beneficios de un servidor de la carrera administrativa, [...] [por lo que] no habiendo acreditado la actora el cumplimiento de los presupuestos regulados en el artículo 15° del Decreto Legislativo N.° 276 [no resulta imparable lo solicitado], (Casación N.° 8268-2009-Piura, de 24-04-2012, f. j. 5. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. Texto completo: ). § 3063. La incorporación de un servidor contratado a la carrera administrativa no es automática, sino que se habilita la posibilidad de su admisión. Q u in to. [Esl necesario precisar que, si bien es cierto el artículo 15o del Decreto Legislativo N.° 276, y el artículo 40 de su Reglamento, refieren que la contratación de un servidor contratado para desempeñar labores administrativas de naturaleza permanente no pueden renovarse por más de tres años consecutivos, pudiendo este ser incorporado a la carrera administrativa mediante nombramiento, previa evaluación favorable y siempre que exista plaza vacante, reconociéndole el tiempo de servicios prestado como contratado; también lo es, que las referidas normas no incorporan automáticamente al trabajador contratado que haya superado el periodo de tres años, en la carrera administrativa, -conforme asi también lo entiende la parte demandante en su escrito de demanda-, sino que habilita la posibilidad a ser incorporado. Por tanto, al pretender la parce demandante sn incorporación a la planilla de trabajadores permanentes del Gobierno Regional Piura, ello importaría tácitamente que se reconozca la calidad de trabajadora permanente, lo que seria un imposible jurídico, ya que previamente debe existir resolución expresa y nominativa (nombramiento) que la nombre como tal, de conformidad con el Decreto Legislativo N.° 276. Que, sin embargo, al haberse reconocido en proceso anterior (acción de amparo) su calidad de contratada, el Gobierno Regional de Piura, deberá registrar a la accionante en la planilla de remuneraciones de trabajadores contratados correspondiente, en tanto no se convoque a concurso público para posibilitar el acceso de la recurrente a una plaza vacante. (Casación N.° 2470-2005-Piura, de 08-05-2007, f. j. 5. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 30-11-2007]. Texto completo: ).

Artículo 16: Ascenso en la carrera El ascenso del servidor en la carrera Administrativa se produce mediante promoción a nivel inmediato superior de su respectivo grupo ocupacíonal, previo concurso de méritos.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3064. Todas las personas tienen derecho a gozar de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que les aseguren oportunidades iguales para ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que Ies corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad. Discriminación en proceso de ascensos en la función diplomática. Véase la jurisprudencia del inciso 2 del artículo 2o de la Constitución [§ 18]. (Exp. N.° 04331-2008PA/TC, del 12-09-2008 [Web: 19-11-2008 / EP: 05-01-2009], ff. jj. 7, 8 y 10. Texto completo: ). ♦ SUMMA LABORAL

Art. 24

REGIMEN LABORAL PÚBLICO

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§ 3065. Todas las personas tienen derecho a gozar de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que les aseguren oportunidades iguales para ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda. Discriminación en proceso de ascensos en la función diplomática. Véase la jurisprudencia dd inciso 2 del artículo 2o de la Constitución [§ 21]. (Exp. N.° 05199-2008-PA/TC, del 26-08-2010 [Web: 14-09-2010 / EP: 09-10-2010], f. j, 7. Texto completo: ).

Artículo 24: Derechos de los servidores públicos de carrera Son derechos de los servidores públicos de carrera: a) Hacer carrera pública en base al mérito, sin discriminación política, religiosa, económica, de raza o de sexo, ni de ninguna otra índole; b) Gozar de estabilidad. Ningún servidor puede ser cesado ni destituido sino por causa prevista en la Ley y de acuerdo al procedimiento establecido; c) Percibir la remuneración que corresponde a su nivel, incluyendo las bonificaciones y beneficios que procedan conforme a ley; d) Gozar anualmente de treinta días de vacaciones remuneradas salvo acumulación convencional hasta de 02 períodos; e) Hacer uso de permisos o licencias por causas justificadas o motivos personales, en la forma que determine el reglamento; f) Obtener préstamos administrativos, de acuerdo a las normas pertinentes; g) Reincorporarse a la carrera pública al término del desempeño de cargos electivos en los casos que la Ley indique; h) Ejercer docencia universitaria, sin ausentarse del servicio más de seis horas semanales; i) Recibir menciones, distinciones y condecoraciones de acuerdo a los méritos personales. La Orden del Servicio Civil del Estado constituye la máxima distinción; j) Reclamar ante las instancias y organismos correspondientes de las decisiones que afecten sus derechos; k) Acumular a su tiempo de servicios hasta cuatro años de estudios universitarios a los profesionales con título reconocido por la Ley Universitaria, después de quince años de servicios efectivos, siempre que no sean simultáneos; l)

No ser trasladado a entidad distinta sin su consentimiento;

II) Constituir sindicatos con arreglo a ley; m) Hacer uso de la huelga, en la forma que la ley determine; n) Gozar al término de la carrera de pensión dentro del régimen que le corresponde; ñ) Los demás que señalen las leyes o el reglamento. Los derechos reconocidos por la Ley a los servidores públicos son irrenunciables. Toda estipulación en contrario es nula.

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 3066. La bonificación otorgada por el Poder Ejecutivo no es aplicable a los trabajadores de los gobiernos locales debido a que los beneficios otorgados por dichos organismos se encuentran sujetos a su disponibilidad presupuestal. S egu n d o. [En] el literal e) del artículo 6, de este mismo n o m o s & th e s is

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Régimen de la carrera administrativa

Art. 24

Decreto de Urgencia [N,° 011-99] y no su literal c) como erróneamente lo invoca la accionada, el que contiene la norma que excluye de los alcances de esta bonificación al personal que presta servicios en los Gobiernos Locales, delimitando que se sujetan a lo establecido en el inciso 9-2 del artículo 9o de la Ley N.° 27013, por lo que propiamente debe entenderse que la denuncia de inaplicación se circunscribe a tal dispositivo. T ercero. [El] inciso 9.2 del artículo 9o de la Ley N.° 27013, Ley de Presupuesto del Sector Público del año mil novecientos noventa y nueve, señala que la aprobación y reajuste de remuneraciones, bonificaciones, aguinaldos, y refrigerio y movilidad de ios trabajadores de los Gobiernos Locales, se atienden con cargo a los recursos directamente recaudados de cada Municipalidad, y se fijan mediante el procedimiento de negociación bilateral establecido por el Decreto Supremo número cero setenta ochenta y cinco - PCM, publicado el 31 de julio de 1985, dejando además claramente establecido en su último párrafo que no son de aplicación a los Gobiernos Locales los aumentos de remuneraciones, bonificaciones o beneficios de cualquier otro tipo que otorgue el Poder Ejecutivo a los servidores del Sector Público. C uarto. [Así] bajo el marco de una interpretación finalista no queda duda que el inciso e) del articulo sexto del Decreto de Urgencia N.° 01 1-99, concordante con el inciso 9.2 del artículo 9o de la Ley N.° 27013, proscribe la posibilidad de hacer extensiva la bonificación especial del 16 % a los gobiernos locales que incluye no solo a los trabajadores activos de estos, sino también a sus pensionistas, dado que dentro del marco del respeto de la autonomía municipal en su organización interna y la aprobación de su presupuesto consagrado por el inciso uno del artículo 195 de la Constitución Política del Estado, lo que dichas normas persiguen, es que sean los propios gobiernos locales los que, por vía de la negociación bilateral o colectiva, determinen los alcances de las bonificaciones que se conceden por lo que resulta evidente que tal respeto a la autonomía local, debe comprender a los trabajadores activos de las municipalidades y a sus pensionistas, pues los beneficios de ambos, se encuentran sujetos a la disponibilidad presupuestal de los gobiernos locales. (Casación N.° 871-2005-Amazonas, de 26­ 09-2006, ff. jj. 2-4, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsco en la ley. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 20-02-2007]. Texto compleco: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 3067. Estabilidad laboral del servidor público (inc. b). Q uinto. [...] [Los] artículos 4 y 24° del Decreto Legislativo N.° 276, en su inciso b) de dichas Disposiciones aluden al derecho que tiene el servidor de carrera a gozar de estabilidad, el cual solo puede ser entendido, valga la redundancia como el derecho del servidor a no ser cesado ni desticuido sino por causa prevista en la ley y conforme a un proceso previo, a fin de protegerlo de todo acto de arbitrariedad que afecte la continuidad del servidor en el empico. Sexto. [...] [Se] concluye que el objeto de las disposiciones en comento no es la de brindar estabilidad en el cargo a ningún servidor de carrera, como pretende explícitamente la demandada al cuestionar la decisión del órgano administrativo, de haber dejado sin efecto la designación de la actora como encargada de la Jefatura de la Unidad de Trámite Documentarlo, tanto más, si como se ha explicado en el motivo 5o de esta Ejecucoria, el artículo 25° del Decreto Supremo N.° 005-90- PCM, Reglamento del Decreto Legislativo N.° 276, establece que la asignación a un cargo siempre es temporal y es determinada por la necesidad institucional, dándonos la pauta que corresponde al empleador, y no al servidor determinar quién y hasta cuándo el servidor debe ocupar un cargo definido. (Casación N.° 1875-2005-Piura, del 15-03-2007, ff. jj. 5 y 6. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 30-11-2007]. Texto completo: JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3068. Trabajador municipal que después de haber desempeñado varios años como empleado, ocupando diversos cargos de dirección, se le ordena realizar labores de jardinero: decisión importa una descalificación atentatoria de su dignidad, no sólo en su condición de persona humana, sino de profesional, y vulneratoria, también, de su derecho al libre desarrollo y al bienestar social. Véase la jurisprudencia del artículo 1 de la Constitución [§ 1], (Exp. N.° 6128-2005-PA/TC [Caso Pablo Yauri Lapa}, de 25-04-2006 [Web: 14-11-2006 / EP: 01-02-2007], ff. jj. 2, 7 y 8. Texto completo: ). ♦ SUMMA LABORAL

Art. 26

REGIMEN LABORAL PÚBLICO

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CAPITULO V DEL REGIMEN DISCIPLINARIO

Artículo 26: Sanciones por faltas disciplinarias Las sanciones por faltas disciplinarias pueden ser a) Amonestación verbal o escrita; b) Suspensión sin goce de remuneraciones hasta por treinta días; c) Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce meses; y d) Destitución.

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 3069. Si se concluye que existe una relación laboral entre las partes (Estado - trabajadores), entonces los servidores públicos solo pueden ser cesados por alguna causa prevista en el Capítulo V del Decreto Legislativo N.° 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él. 11.3 [El] artículo Io de la Ley N.° 24041, establece que los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el capitulo V del Decreto Legislativo N.° 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 15 de k misma ley. 11.4 Sobre el particular, cabe destacar que, los actores han adjuntado abundantes documentos probatorios [...], que acreditan que fueron contratados para labores de naturaleza permanente, ya que es función de la demandada expedir partidas del registro civil a su cargo, asimismo, en el caso de la demandante con el memorando [...] acredita que ingresó por concurso pala ocupar el puesto de mecanógrafa, actividad de apoyo permanente en la entidad demandada, es más, al demandante Walter Elio Lobo Romaní, según la cláusula 4.1 de sus contratos de locación de servicios, se le exige la observancia del Código de Ética de la Función Pública, aprobada por Ley N.° 27815; por lo que a la luz del principio del contrato realidad, se concluye la relación laboral existente entre las partes, en consecuencia, no ha debido de cesársele por término de contrato, sino por alguna cansa prevista en el Capítulo V del Decreto Legislativo N.° 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él. (Exp. N.° 2003-03074/382T-26, de 07-0L2005, ff. jj. II.3 y II.4. Primera Sala Mixta de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín [EP, 08-03-2005]. Texto completo: ).

Artículo 27: Proporcionalidad de las sanciones. Descuentos por tardanzas e inasistencia. Los grados de sanción corresponde a la magnitud de las faltas, según su menor o mayor gravedad; sin embargo, su aplicación no será necesariamente correlativa ni automática, debiendo contemplarse en cada caso, no sólo la naturaleza de la infracción sino también los antecedentes del servidor, constituyendo la reincidencia serio agravante. Los descuentos por tardanzas e inasistencia no tienen naturaleza disciplinaria, por lo que no eximen de la aplicación de la debida sanción. Una falta será tanto más grave cuanto más elevado sea el nivel del servidor que la ha cometido.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3070. No es válido el despido de un trabajador si no ha tenido antecedentes de faltas graves (Principio de proporcionalidad. 7. [La empleadora] debió observar que el Decreto Legislativo N.° n o m o s 8c th e sis

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Régimen de la carrera administrativa

Art. 28

276, en su artículo 27, establece que: “(...) los grados de sanción corresponde a la magnitud de las faltas, según su menor o mayor gravedad (...) debiendo contemplarse en cada caso, no solo la naturaleza de la infracción sino también los antecedentes del servidor Esto implica un claro mandato a la administración municipal para que, en el momento de establecer una sanción administrativa, no se limite a realizar un razonamiento mecánico de aplicación de normas, sino que, además, efectúe una apreciación razonable de los hechos en relación con quien los hubiese cometido; es decir, que no se trata sólo de contemplar los hechos en abstracto, sino “en cada caso” y tomando en cuenta “los antecedentes del servidor”, lo cual no ha ocurrido, pues, en la resolución cuestionada, no se advierte que el demandante hubiese incurrido con anterioridad en falca alguna durance el tiempo que laboraba para la emplazada. (Exp. N.° 5 156-2005-PA/TC [Caso César Ja vier Carpió M ozombite], de 17-05-2005 [Web: 01-03-2006 / EP: 25-04-2006], f. j. 7. Texto completo: ).

Artículo 28: Faltas de carácter disciplinarias Son faltas de carácter disciplinarias que, según su gravedad, pueden ser sancionadas con cese temporal o con destitución, previo proceso administrativo: a) El incumplimiento de las normas establecidas en la presente Ley y su reglamento; b) La reiterada resistencia al cumplimiento de las órdenes de sus superiores relacionadas con sus labores; c) El incurrir en acto de violencia, grave indisciplina o faltamiento de palabra en agravio de su superior del personal jerárquico y de los compañeros de labor; d) La negligencia en el desempeño de las funciones; e) El impedir el funcionamiento del servicio público; f) La utilización o disposición de los bienes de la entidad en beneficios propio o de terceros; g) La concurrencia reiterada al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de drogas o sustancias estupefacientes y, aunque no sea reiterada, cuando por la naturaleza del servicio revista excepcional gravedad; h) El abuso de autoridad, la prevaricación o el uso de la función con fines de lucro; i) El causar intencionalmente daños materiales en los locales, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación y demás bienes de propiedad de la entidad o en posesión de ésta; j) Los actos de inmoral idad; k) Las ausencias injustificadas por más de tres días consecutivos o por más de cinco días no consecutivos en un período de treinta días calendario o más de quince días no consecutivos en un período de ciento ochenta días calendario; y l)

El incurrir en actos de hostigamiento sexual, conforme a ley sobre la m ateria.(1>

m) Las demás que señale la Ley.(2> NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1 ) In c is o I) m o d ific a d o p o r la S e g u n d a D is p o s ic ió n F inal y C o m p le m e n ta ria d e la L e y N.° 2 7 9 4 2 (EP, 2 7 -0 2 -2 0 0 3 ) (2 ) In c is o m ) a d ic io n a d o p o r la S e g u n d a D is p o s ic ió n F in a l y C o m p le m e n ta ria d e la L e y IM,° 2 7 9 4 2 (EP, 2 7 -0 2 -2 0 0 3 ).

PRECEDENTES VINCULANTES DF.T TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3071. Casos en los que se puede acudir a la justicia ordinaria (juzgados y salas laborales) buscando tutela restitutoria ante el despido nulo. Tratándose de la reposición ante despido nulo, fraudulento e incausado, cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente • SUMMA LABORAL

Art. 28

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REGIMEN LABORAL PÚBLICO

satisfactorias, no procederán las demandas constitucionales de amparo. Véase la jurisprudencia del arrículo 29° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 893]. (Exp. N.° 0206-2005-PA/ TC [Caso César Baylón Flores], del 28-11-2005 [Web: 14-12-2005 / EP: 22-12-2005], que decliua que los criterios de procedibilidad de las- demandas de ampara que versen sobre materia laboral, previstos en los ff. jj. 7-25, constituyen precedente vinculante inmediato]. Texto completo: ). § 3072. No podrá ordenarse la reposición a plazo indeterminado de los trabajadores del sector público que, pese a acreditar la desnaturalización de sus contratos temporales o civiles, no hayan obtenido una plaza en virtud de un concurso público de méritos. El trabajador despedido únicamente podrá solicitar una indemnización en el proceso laboral. Véase la jurisprudencia del artículo 34“ de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1287]. (Exp. N.° 05057-2013PA/TC [Caso Rosalía Beatriz H uatuco H uatuco], del 16-04-2015 [Web: 01-06-2015 / EP: 05-06­ 2015], que establece como precedente vinculante las reglas contenidas en los ff. jj. 18, 20, 21, 22 y 23 de la presente sentencia. Texto completo: ). PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DEL SERVIR

§ 3073. Ejercicio de la facultad disciplinaria propia del vínculo laboral de la actividad privada por parte del Estado empleador se encuentra limitada por la competencia del Tribunal SERVIR para resolver controversias en las materias de régimen disciplinario y terminación de la relación de trabajo. 5. En cuanto al régimen de la carrera administrativa, regulado por el Decreto Legislativo N." 276, se debe señalar que tiene una naturaleza estatutaria, esto es, que aun cuando pueda contener derechos de naturaleza laboral, su esencia es básicamente administrativa. Esta naturaleza administrativa tiene las siguientes consecuencias; (i) El Estado - Empleador no pierde su naturaleza estatal y por tanto no puede autorizar o disponer más allá de lo que la Ley le permite. Ello impide a las entidades públicas negociar con los servidores y funcionarios bajo dicho régimen competencias, beneficios o derechos distintos a los expresamente autorizados por Ley. (ii) Las decisiones adoptadas por el empleador estatal, emitidas por el órgano competente dentro de un procedimiento regular, constituyen actos administrativos que producen efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones y derechos de ios servidores y funcionarios en una situación concreta y, por tanto, pueden ser objeto de cuestionamiento, tanto en la instancia administrativa como ante el Poder Judicial a través de la vía contencioso administrativa. 6. En tal sentido, la facultad disciplinaria del Estado para con sus servidores y funcionarios, aun cuando es una extcrionzación de la facultad directriz del empleador, no deja de tener naturaleza administrativa, sujetándose a las normas que regulan el procedimiento administrativo. [...] § 3. La lim itación d e la fa cu lta d disciplinaria d el Estado. 16. En el caso de las entidades pública, el Estado ha decidido limitar la facultad disciplinaria de estas, imponiéndoles en los literales d) y e) del artículo 17° del Decreto Legislativo N.° 1023 la instancia del Tribunal del Servicio Civil para revisar en última instancia administrativa las apelaciones en materia disciplinaria y de terminación de la relación de trabajo, sin hacer distinciones entre los regímenes laborales, estatutarios o de cualquier naturaleza, que vinculen a la entidad con la persona que le presta servicios. 17. En ese sentido, cuando el artículo 17° del Decreto Legislativo N.° 1023 crea el Tribunal del Servicio Civil y establece las' materias a resolver en última instancia administrativa, no sólo está regulando la competencia de dicho órgano colegiado, sino que está transformando de laboral a administrativa, por mandato de una norma con rango de Ley, la naturaleza de las sanciones disciplinarias y el despido en el régimen laboral privado cuando el empleador es una entidad estatal bajo el ámbito del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos. 18. A la luz de estas consideraciones, el pleno del Tribunal del Servicio Civil se considera competente para admitir y resolver las apelaciones sobre las cinco materias a que alude el artículo 17° del Decreto Legislativo N.° 1023, siempre que versen sobre regímenes bajo el ámbito del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos. (Resolución de Sala Plena N.° 002-2010-SERVIR/TSC, de 10-08­ 2010, ff. jj. 5, 6, 16, 17 y 18, que constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria. Sala Plena del Tribunal del Servicio Civil. Texto completo: ). § 3074. Aplicación del principio del debido procedimiento administrativo eníos procedimientos disciplinarios seguidos por las entidades empleadoras al personal a su servicio y el derecho de defensa en el marco del régimen laboral del D. Leg 276 y su Reglamento aprobado por D. S. n o m o s

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005-90-PCM. 21. Al respecto, si bien el Decreto Legislativo N.° 276 y su reglamento, no disponen -en los términos regulados en el Capítulo XIII de la segunda norma mencionada que de forma previa a la imposición de una sanción de amonestación o de suspensión debe realizarse un procedimiento administrativo disciplinario; ello no implica que los administrados sometidos a la potestad disciplinaria de una entidad se encuentren desprovistos de la posibilidad de ejercer su derecho de defensa de forma previa a la aplicación de alguna de las dos sanciones referidas. 22, En otros términos, si bien el Decreto Legislativo N.w 276 y su reglamento no han regulado de forma expresa la obligación de las entidades estatales de solicitar descargos al personal a su servicio respecto de las presuntas faltas que les son imputadas antes de la aplicación de sanciones de amonestación o de suspensión; éstas están obligadas a respetar el mandato dispuesto en el numeral 14 del artículo 139° de la Constitución Política del Perú de 1993 que señala que nadie puede ser privado de) derecho de defensa. 23. Por tal razón, para esta Sala Plena, todo procedimiento administrativo que tenga como derrotero la identificación de responsabilidades administrativas y que eventualmente conlleve la aplicación de una sanción disciplinaria; necesariamente debe implicar la oportunidad de presentación de descargos en un plazo razonable y de forma previa a la aplicación de la sanción, a efeccos de garantizar el derecho de defensa y el derecho al debido procedimiento del administrado sometido a la potestad disciplinaria de su empleador. 24. Partiendo de estas consideraciones, se debe concluir que todo procedimiento disciplinario tiene como presupuesto de validez la comunicación escrita de los cargos imputados a un administrado por parce de su entidad empleadora, con la necesaria descripción de los hechos que se le imputan y la mención exacta de las normas que presuntamente ha vulnerado con su actuación, así como la oportunidad de presentación de descargos dentro de un plazo razonable y de forma previa a la aplicación de la sanción. [...] 26. En cal sentido, todas las entidades en primera instancia administrativa deben adoptar las medidas necesarias a efectos de hacer respetar el mandato dispuesto por el numeral 14 del artículo 139° de la Constitución, que establece que nadie puede ser privado de su derecho de defensa durante todo el procedimiento. (Resolución de Sala Plena N.° 001-2012-SERVlR/TSC, de 15-05-2012, ff. jj. 21. 22, 23, 24 y 26, que constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria. Sala Plena del Tribunal del Servicio Civil. Texto completo: ). § 3075. Aplicación del principio de inmediatez en los procedimientos administrativos de los trabajadores públicos sujetos al régimen de la carrera administrativa- Véase la jurisprudencia del artículo 31° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§ 1081]. (Resolución de Sala Plena N.° 003-2010-SERVIR/TSC, de 10-08-2010, ff. jj. 9, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 2 2 y 23, que constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria. Sala Plena del Tribunal del Servicio Civil. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3076. Vías procesales para cuestionar los despidos realizados por una entidad pública según el tipo de contrato que tuvo el trabajador. 9. En efecto, el Estado puede en ocasiones desenvolverse de manera simultánea tanto como un empleador público, como un empleador privado. Y no necesariamente siempre y en todos los casos como un empleador público. Este deslinde realizado resulta crucial a la hora de determinar la vía judicial en dónde se realizarán las reclamaciones por despidos efectuados al interior de entidades públicas. Este Colegiado considera que el criterio determinante para evaluar la vía judicial en donde se cuestionarán los despidos realizados por una entidad pública será el tipo de contratación laboral que tuvo el trabajador que promueve la demanda contra el Estado. Tenemos así que si el trabajador despedido mantuvo con el Estado una relación jurídica laboral privada (D. E. N.° 728), entonces tendrá habilitada la vía del proceso de amparo. Pero si el trabajador mantuvo con el Estado una relación jurídica laboral pública (D.L. N.° 276), enconces tendrá habilitada la vía del proceso contencioso-administrativo y no la vía del amparo, salvo razones de urgencia o inidoneidad de la vía ordinaria (Exp. N.° 03941-2010-PA/TC. [Caso Gobierno R egional d e l Callao], del 29-03­ 2012 [Web: 22-06-2012 / EP: 09-07-2012], f. j. 9. Texto completo: ). § 3077. El alcalde que destituye al trabajador en aplicación de una sanción desproporcionada excede a sus funciones. 4. [...] [La] aplicación de la sanción debe corresponder a la gravedad de la falta; para lo cual la autoridad edilicia debió evaluar las circunstancias en que ésta se cometió y los • SUMMA LABORAL

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efectos que produjo. A este respecto fluye de autos que los hechos materia de la entrevista radial, eran de conocimiento público y por tanto resultaba indispensable que el Alcalde disponga una investigación a fin de sancionar a los responsables, en beneficio de la imagen de la entidad edilicia y de sus autoridades. 5. Que, en este sentido, el Alcalde de la Municipalidad [...], al aplicar la sanción de destitución, se ha excedido en sus funciones violando derechos constitucionales del demandante tales como: al debido proceso, a la libertad de opinión y a la adecuada protección contra el despido arbitrario. (Exp. N.° 383%-AA/TC [Caso Pedro M an u el Francia VillanuevaJ, de 11-11-1997 [Web: 19-12-1997], ft. jj. 4-5. Texto completo: ).

Artículo 29: Destitución automática La condena penal privativa de la libertad por delito doloso cometido por un servidor público lleva con­ sigo la destitución automática.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3078. La sanción para el funcionario público que cometa delito doloso es la destitución automática. 3. El artículo 29° de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, Decreto Legislativo N.° 276, establece que la condena penal privativa de la libertad por delito doloso cometido por un servidor público lleva consigo la destitución automática. Del mismo modo, el artículo 161" del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM señala que la condena penal consentida y ejecutoriada privativa de la libertad, por delito doloso, acarrea la destitución automática, y que, en el caso de condena condicional, la Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios evaluará si el servidor puede seguir prestando servicios, siempre y cuando el delito no esté relacionado con las funciones asignadas ni afecte a la Administración Pública. (Exp. N.° 1482-2005-AA/TC [Caso Antonio C ier Confieras], de 21-04-2005 [Web: 31-01-2006 / EP: 07-03-2006], f. j. 3. Texto completo: ).

Artículo 35: Causales para cese definitivo Son causas justificadas para cese definitivo de un servidor a) Límite de setenta años de edad; b) Pérdida de la Nacionalidad; c) Las deficiencias físicas, intelectuales, mentales o sensoriales sobrevenidas cuando, realizados los ajustes razonables correspondientes, impiden el desempeño de sus tareas;(1) d) Ineficiencia o ineptitud comprobada para ei desempeño del cargo. e) La supresión de plazas originada en el proceso de modernización institucional aplicado en los gobiernos regionales y gobiernos locales, con arreglo a la legislación de la m ateria. de P roductividad y C om petitividad Laboral, aprobado p o r D ecreto Supremo N." 003U7-TP; en consecuencia, en ningún caso p u ed en ser contratados bajo el régim en especial d e contratación adm inistrativa de servicios. (Casación N.u 7945-2014-Cusco, de! 29-09-2016, que declaró que el crirerio establecido en el numeral 4) del f. j. 4 constituye precedente de obligatorio cumplimiento por las instancias inferiores. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-11-2016, Sentencias en Casación N.° 720, p. 854751-Texto completo: ). PLENOS JURISDICCIONALES

§ 3 1 7 0 . C ategoría en la que se debe enm arcar a los policías m unicipales y serenazgos a efectos de determ inar la v ía p ro cedim ental idónea p ara el trám ite de los conflictos ju ríd ico s derivados de la relación lab o ral m an ten id a con la m u n ic ip a lid ad em pleadora. ¿Cuál es la categoría d e los policías

m unicipales y serenos y cu ál es la vía p roced im en ta l idónea para tram itar sus reclam aciones d e carácter laboral? El Pleno acordó por mayoría: “Los policías municipales y los serenos deben ser considerados como obreros de las municipalidades en razón a que del contenido y de la naturaleza de las labores que desarrollan, es posible apreciar que su trabajo es prcpouderanteixicnte físico. La vía procedimental idónea para Tramitar las pretensiones derivadas de la relación laboral debe ser conforme a la NLPT en proceso ordinario laboral o abreviado, según sea el caso”. (Pleno jurisdiccional Nacional Laboral y Procesal Laboral 2016, realizado en Arequipa, el 17-09-2016. Tema N.° 2: Categoría en la que se debe enmarcar a los policías municipales y serenazgos a efectos de determinar la vía procedimental idónea para el trámite de los conflictos jurídicos derivados de la relación laboral mantenida con la municipalidad empleadora. Texto completo: ). § 3 1 7 1 . R égim en la b o ra l al que pertenecen los serenos, vigilantes y policías m unicipales. ¿Los serenos, vigilantes y los policía s m unicipales que prestan servicios a los gobiernos locales son considerados trabajadores sujetos a l régim en laboral p ú b lico o a l régim en laboral d e la a ctividad privada? El Pleno acordó por u n a n i m i d a d : “ L o s serenos, vigilantes, y policías municipales, teniendo en cuenta la naturaleza de las actividades que realizan, corresponde a las labores que realiza un obrero, por lo mismo resulta de aplicación lo previsto por el artículo 37° de la Ley N.° 29792 [Ley N.° 27972], actual Ley Orgánica de Municipalidades, el cual establece que los obreros municipales están sujetos al régimen laboral de la actividad privada”. (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Conscitucional, Laboral, Civil y Familia 2016, realizado por la Coree Superior de Justicia de Ancash, ios días 23 y 24-06-2016. Tema N.° • SUMMA LABORAL

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04: Régimen laboral al que pertenecen los serenos, vigilantes y policías municipales. Texto completo: ). § 3 1 7 2 . Las m unicipalidades están obligadas a pagar rem uneración y beneficios sociales a trabajadores del régim en especial. ; Están obligadas las M unicipalidades, a p a ga r a sus trabajadores

obreros que realizan labores en construcción civ il sus rem uneraciones y beneficios sociales de acuerdo a dicho régim en laboral d e carácter especial? El Pleno acordó por m a y o r í a : “Las Municipalidades se encuentran obligadas a remunerar y pagar los beneficios sociales regulados por las convenciones colectivas a nivel de rama de actividad, a los trabajadores obreros que prestan servicios en las actividades de construcción civil, pues les es aplicable el régimen especial, sin importar el valor de la obra”. (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Laboral 2016, realizado en Lima Norte, el día 15-07-2016. Tema N.° 2. Texto completo: ). § 3 1 7 3 . E l co n trato de trab a jo bajo el régim en de construcción c iv il en las m unicipalidades. ¿Las M unicipalidades Provinciales, Distritales y Centros Poblados, p u ed en contratar trabajadores d e C onstrucción Civil? El Pleno acordó por m a y o r í a : “Sí pueden contratar a trabajadores sujetos al Régimen Laboral de Construcción Civil, las Municipalidades Provinciales, Distritales y Centros Poblados”. (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Laboral y Contencioso Administrativo 2012, realizado por la Corte Superior de Justicia de Arequipa, el día 13-07-2012. Tema N.° 03: El contrato de trabajo bajo el régimen de construcción civil en las municipalidades. Texto completo: ). § 3 1 7 4 . C rite rio p a ta d eterm in ar el régim en a l que pertenecen los trabajadores obreros de las m unicipalidades. El Pleno acordó por u n a n i m i d a d : En el caso de los trabajadores obreros de las

municipalidades se deberá observar la secuencia de las normas que regularon el régimen laboral de ios trabajadores obreros de las municipalidades para determinar el régimen al cual perteneció, y así los beneficios sociales que correspondan al régimen laboral de la actividad privada deberán ser establecidos en el respectivo proceso ordinario laboral; y los beneficios que correspondan al régimen laboral público, deberán ser establecidos en el proceso contencioso administrativo. (Pleno Jurisdiccional Disurical Laboral 2011, realizado por la Corte Superior de Justicia del Santa, el día 12-08-2011. Tema N.° 2. Texto completo: ). § 3 1 7 5 . C rite rio p ara determ inar el régim en al que pertenecen los trabajadores obreros de las m unicipalidades. El Pleno acordó por u n a n i m i d a d : En el caso de ios trabajadores obreros de las

municipalidades se deberá observar la secuencia de las normas que regularon el régimen laboral de los trabajadores obreros de las municipalidades para determinar el régimen al cual perteneció, y así ios beneficios sociales que correspondan al régimen laboral de la actividad privada deberán ser establecidos en el respectivo proceso ordinario laboral; y los beneficios que correspondan al régimen laboral público, deberán ser establecidos en el proceso contencioso administrativo. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral 2011, realizado por la Corte Superior de Justicia del Santa, el día 12-08-2011. Tema N.° 2. Texto completo: ). § 3 1 7 6 . R égim en lab o ral aplicable a los policías m unicipales. El Pleno acordó por u n a n i m i d a d : “El régimen legal de los vigilantes municipales -personal de serenazgo- es el de la actividad pública por lo que los Juzgados Laborales no son competentes para reconocer de sus reclamos”. (Pleno Jurisdiccional Distrital en Maceria Laboral 2007, realizado por la Corte Superior de Justicia de Piltra, el día 27-06-2007- Tema N.° 2: Régimen laboral aplicable a los policías municipales. Texto compleco: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 3 1 7 7 . E l régim en la b o ra l de los obreros m unicipales será e l de la actividad p riv ad a en aplicación del p rin c ip io de iguald ad. E n concordancia con el E xp. N .° 5 0 5 7 -2 0 1 3 -P A /T C Junín (p r e c e d e n t e H u a tu co), todos los trabajadores al servicio del Estado que hayan ingresado a lab o rar p o r concurso p u b lico de m éritos solo p o d rán re cib ir u n pago de in d em n izació n p o r despido, pero no cabe reposición. O ctavo, En relación al caso concreto, es de precisar que respecto al régimen laboral

de los obreros municipales, estos han pertenecido tanto al régimen de la actividad pública y privada, nom os

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pues se cieñe que laL eyN .0 23853, Ley Orgánica de Municipalidades, publicada el 09 de junio de 1984, estableció de forma expresa en el texto original de su artículo 52° que los obreros de las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad pública; sin embargo, dicha disposición fue modificada por el articulo Único de la Ley N.° 27469, publicada el uno de junio de dos mil uno, estableciendo que el régimen laboral sería el de la actividad privada; ello debido a que en aplicación del principio de igualdad, resultaba discriminatorio que ios obreros al servido de las municipalidades se encontraran bajo los alcances del régimen laboral público, mientras los obreros al servicio del Estado se sujetaban a la normatividad del régimen de la actividad privada. Finalmente, la Vigésimo Quinta Disposición Complementaria de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, publicada el veintisiete de mayo de dos mil tres, derogó la Ley N.° 23853; sin embargo, mantuvo el régimen laboral de los obreros de las municipalidades, los cuales según su artículo 37 son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, esto es dentro de los alcances del Decreto Legislativo N.° 728, reconociéndoles ios derechos y beneficios inherentes a dicho régimen. N oveno. [...] “Sin embargo, el pedido del demandante se refiere a la reposición de un obrero municipal, sujeto al régimen de la actividad privada conforme al artículo 37° de la Ley Orgánica de Municipalidades. Por tanto, no existe coincidencia entre lo solicitado y lo previsto en el presupuesto (b), esto es, que se pida la reposición en una plaza que forme parte de la carrera administrativa”. De lo expuesto, se determina que el Tribunal Constitucional señala que el citado precedente vinculante no resulta de aplicación a los trabajadores obreros de las municipalidades, como es en el caso de autos. (Casación N.° 5004-2016-Cajamarca, de 17-10-2017, ff. jj. 8 y 9. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP; 02-01­ 2018, Sentencias en Casación N.° 740, p. 102171]. Texto completo: ). § 3 1 7 8 . Los obreros m unicipales tienen un régim en lab o ral de actividad p rivad a y, p o r (o tan to , no pueden ser contratados bajo e l régim en especial d el contrato ad m in istrativo de servicios. Sexto. Pronunciamientos de la Autoridad Nacional del Servicio Civil. Para el caso de autos,

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Público

resulta necesario señalar que la Aucoridad Nacional del Servicio Civil, se ha pronunciado respecto a los trabajadores municipales que tienen la condición de obrero, así se tiene el Informe Legal NT 378-2011-SERVTR/GG-OAJ de fecha 04 de mayo de 2015, en el que concluye: “{...) que ios obreros al servicio de ios gobiernos locales se encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada, no resultando conveniente su contratación bajo el régimen laboral especial de contratación administrativa de servicios, por normativa municipal sobre el régimen laboral de dichos servidores.” Conclusión que fue precisada mediante Informe Legal N.° 330-2012-SERVIR/GG-OAj de fecha 11 de abril de 2012, concluyendo que: “El criterio señalado en el Informe Legal N.° 378-2011-SERVTR/GGOAJ responde a un análisis de la evolución normativa del régimen laboral de los obreros municipales en nuestro ordenamiento nacional, atendiendo a las particularidades de dichos trabajadores, por lo que no es posible realizar una interpretación extensiva del criterio utilizado en el referido informe para todos los trabajadores que cuentan con un régimen especial.” Asimismo, en el numeral 3.1 del Informe Técnico N.° 518-2015-SERVIR7GPDSC, se concluye: “(...) que el régimen de los obreros al servicio del Estado (Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales) es el de la actividad privada, el cual contempla distintas modalidades de contratación para dicho personal, entre ellas ios contratos modales.” Como se puede apreciar la propia Aucoridad Nacional del Servicio Civil, ha concluido que los trabajadores que rienen la condición de obreros municipales, solo pueden ser contratados bajo el régimen laboral de la actividad privada y que en ningún caso podrán ser contratados bajo el régimen especial de contratación administrativa de servidos, ya que incorporarlos bajo dicho régimen se estatía desconociendo la evolución de las normas que regulan la protección del trabajo de los obreros municipales. S ép tim o . II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral. Además, debemos tener en cuenta el II Pleno jurisdiccional Supremo en materia laboral realizado los días 8 y 9 de mayo de 2014, en el que los Jueces de la Corte Suprema han acordado por unanimidad en el numeral 1.6 del tema 1, respecto del régimen laboral de los obreros municipales, lo siguiente: “El órgano jurisdiccional competente es el juez laboral en la vía del proceso ordinario o abreviado laboral según corresponda, atendiendo a las pretensiones que se planteen; pues de conformidad con el artículo 37° de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, ios obreros municipales se encuentran bajo el régimen laboral de la actividad privada y como tales, no están obligados a agotar la vía administrativa para acudir al Poder Judicial”. (Casación N.° 18732-2016-Arequipa, de 19-10-2017, ff. jj- 6 y 7. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. Texto completo: ).

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§ 3 1 7 9 . Pertenecen a l m ism o régim en la b o ra l u n chofer de m o to taxi y u n obrero m u n icip al en conform idad con e l a rt. 37° de la L ey N .° 2 7 9 7 2 . D écim o p r im e r o . En el caso su b exam ine, está

acreditado que el cargo que ocupó el actor, es decir, chofer de moto taxi corresponde al de un obrero; por lo que aplicando el criterio contenido en el octavo considerando de la presente resolución, no le es aplicable el anotado precedente vinculante, debiendo por tanto reconocerse que la relación laboral del actor es a plazo indeterminado bajo el régimen laboral de la actividad privada conforme el Decreto Legislativo N.° 728. (Casación N.° 16992-2015-Del Santa, de 07-04-2017, f.j. 11. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. [EL 30-06-2017, Sentencias en Casación N.° 730, p. 94436]. Texto completo: ). § 3 1 8 0 . Los obreros m unicipales se rig en p o r m ed io de la actividad p riv ad a . N o pueden ser in cluidos en el régim en de C o n trato A d m in is trativ o de Servicios (C A S ). D écim o . [El] Colegiado

Superior ha determinado que los contratos administrativos de servicios devienen en constitucionales, en canto que así lo ha determinado el Tribunal Constitucional, dicha contratación no puede desnaturalizarse dado que es independiente y autónoma; no obstante, para el caso de los obreros municipales, este Colegiado Supremo considera que al tener una norma propia que establece que su régimen laboral es el de la actividad privada, el cual reconoce mayores derechos y beneficios que los dispuestos para los trabajadores bajo los contratos administrativos de servicios, en atención a la regla de aplicación de la norma más favorable para el trabajador, debe preferirse el primero. Por cuanto, si se opta por lo contrario, implicaría desconocer el carácter tuitivo del cual se encuentra impregnado el Derecho Laboral; así como la evolución que ha tenido la regulación normativa respecto al régimen laboral de los obreros municipales. D écim o p r im e r o . [,..] [Si] bien el recurrente fue contratado bajo contratación de locación de servicios para luego suscribir contrato bajo el régimen especial del contrato administrativo de servicios, también se debe tener presente que las labores que desarrolló corresponden al de un personal de limpieza pública, por lo que, debió incluírsele en la planilla de obrero, toda vez, que los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen de la actividad privada y, por lo tanto, al no haber cumplido con esta exigencia legal su empleadora, [la] Municipalidad [...], sus contratos deben entenderse como de duración indeterminada a partir del 20 de enero de 2012, confiarme a lo previsto en el artículo 4 delTexco Unico Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N.° 003-97-TR, razón por la que la causal denunciada deviene en fundada, (Casación N.° 15132-2015-Arequipa, de 09-08­ 2017 [EP, 01-12-2017, Sentencias en Casación N.° 739, p. 101344], ff. jj. 10 y 11. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. Texto completo; ). § 3 1 8 1 . N o se puede considerar al dem andante com o u n trab ajad o r de construcción c iv il de una m u n ic ip a lid ad , p o r el solo hecho de habérsele consignado en sus boletas de pago com o peón, o p erario , o fic ia l. O breros que prestan servicios en las M u n icip alid ad es son servidores públicos sujetos a l régim en lab o ral de la activid ad p rivad a. Sexto. Respecto a su naturaleza de servidor público

y régimen laboral: entrando al análisis del cumplimiento de los requisitos que establece el artículo Io de la Ley N.° 24041, de los medios probatorios que corren en autos, tenemos que: i) El accionante laboró bajo las siguientes modalidades y cargos: Bajo el aparente régimen de construcción civil: Período del 15 de setiembre de 2006 al 31 de diciembre de 2007: ingresó a prestar servicios en la municipalidad [demandada] en el área de obras públicas, si bien sus pagos fueron quincenales y se indica en las boletas que se desempeñó como operario y oficial, también es que en su constancia de trabajo, de fecha 02 de octubre de 2008, se indica que laboró en su calidad de Asistente Técnico en el área de obras públicas; Período de enero a diciembre de 2008: Según sus boletas de los meses de enero de 2008, marzo de 2008, abril de 2008, mayo de 2008, junio de 2008, agosto de 2008, sedembre de 2008, noviembre de 2008, diciembre de 2008 y constancia de trabajo, de fecha 02 de octubre de 2008, se indica que laboró en su calidad de Asistente Técnico en el área de obras publicas; Bajo el régimen del Decreto Legislativo N.° 276 en el período de enero de 2009 al 17 de diciembre de 2010, [...] en aplicación del artículo 82° del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM, que regula las acciones de encargo del personal sujeto al Decreto Legislativo N.° 276, se resolvió encargar como especialista en estudios definitivos de la Gerencia de infraestructura y desarrollo urbano de la Sub Gerencia de escudio, el mismo que los ejerció desde el 01 de enero de 2009 [...], habiéndosele cesado en las funciones de Especialista en la Sub Gerencia n o m o s & th e s is

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de Estudios el 17 de diciembre de 2010 mediante Resolución de Alcaldía [...]; ii) Respecto a los dos primeros períodos en el informe escalafonario de datos personales del accor se indica que prestó servicios durante los períodos de agosto de 2006 a noviembre de 2008, en forma interrumpida y bajo el régimen especial de Construcción Civil, en las obras que ejecutó la Comuna como peón, operario, oficial, sobre este período la recurrida confirma la sentencia apelada que declara infundada la demanda por considerar que en este período ostentó la condición de trabajador de Construcción Civil, cuya actividad constituye un régimen especial. [...] N oven o. Dentro de este contexto, tenemos que son considerados trabajadores del régimen de construcción civil, las personas naturales que realizan labores de construcción para otra persona natural o jurídica dedicada a la acüvidad de la construcción, con relación de dependencia y a cambio de una remuneración; definición en la que se incluyen a los albañiles, carpinteros, fierreros, pintores, electricistas, gasfitros, plomeros, almaceneros, choferes, mecánicos y demás trabajadores calificados en una especialidad en el ramo. Bajo este escenario, se debe tener en cuenta que para calificar a un trabajador si está o no bajo el régimen de la construcción civil, no es suficiente que se le califique bajo una de las denominaciones señaladas en el considerando precedente y se le consigne así en las boletas de pago o planillas de remuneraciones, pues también se debe de tener en cuenta si la entidad que lo contrata es una persona jurídica de derecho público o privado, y en tal sentido el Decreto Legislativo N.° 727 se refiere a las personas jurídicas de derecho privado dedicados a la labor de construcción, no encontrándose las Municipalidades ni otra entidad del Estado comprendido en el marco de esta norma, pues si bien las Municipalidades realizan obras de construcción civil, no es esta su actividad principal, los realiza por motivos inherences a sus funciones propias de servido a la Comunidad, dentro del marco de su propia Ley Orgánica, Ley N.° 27972, que en el artículo IV del Título Preliminar, prevé su finalidad, señalando que: “los Gobiernos Locales representan al vedndario, promueven la adecuada prestación de los servicios públicos locales y el desarrollo integral, sostenible y armónico de su circunscripción”, lo que significa que las Municipalidades no tienen por función dedicarse a la actividad lucrativa de la construcción, sino que tiene funciones propias, exclusivas y dentro de las específicas compartidas con las Municipalidades Distritales, conforme al artículo 86, numeral 2.6 de dicho cuerpo legal, que señala que: “Articular las zonas rurales con las urbanas, fortaleciendo así la economía regional”; teniendo para ello una normatividad propia constituida dentro del marco de la Ley Orgánica de Municipalidades que en su artículo 37 establece que: “(...) Los obreros que prestan servicios en las Municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen”, norma que no resulta incompatible con el régimen laboral especial de construcción civil, pues ambas normas se aplican bajo diferentes circunstancias. (Casación N.° 9358-2014-Del Santa, de 19-11-2015, fifi jj. 6 y 9. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-06-2016, Sencencias en Casación N.° 715, p. 80210], Texto completo: ). § 3 1 8 2 . E n aplicación de los elem entos esenciales del contrato lab o ral, los inspectores de trán sito que reciben una re trib u c ió n variab le, lo cual no es equiparable a una rem uneración, no son trabajadores m unicipales. U n com isionistano ejerce u n a la b o r de m anera perm anente. S étim o.

♦ SUMMA LABORAL

P ú b lic o

[...] [En] tanto la Sala Superior,mediante la Sentencia de Vista de fecha27de marzo de 2013, [...] revocó la sentencia apelada y declaró infundada la demanda, sosteniendo que el demandante en el período comprendido entre el 02 de enero de 2010 al 31 de enero de 2011, no mantuvo una relación laboral con la entidad demandada toda vez que percibió como retribución el 20% de la recaudación efectiva, lo que no se equipara a una remuneración; razón por la que establece no es viable la desnaturalización de este período, por lo que se encuentra fuera del ámbico de aplicación de la Ley N.° 24041. O ctavo. La resolución emitida por la Sala Superior que es materia de impugnación a través del presente recurso es válida, toda vez que un comisionista no ejerce una labor de manera permanente como erróneamente afirma el recurrente en la demanda. N oven o. De las pruebas presentadas por el demandante, se advierte del tenor de los Contratos de Locación de Servicios [...] y Contratos Administrativos de Servicios [...], que la forma de pago del actor era el 20 % de la recaudación tocal que recabara como inspector de tránsito, la cual está supeditado al monto de la recaudación por la actividad que prestaba; suma que era variable mes a mes, no teniendo por ello la naturaleza de remunetación, que es uno de los elementos esenciales de la relación laboral; asimismo, no se advierte el elemento de subordinación y un registro de ingreso y salida que indique que el demandante cumplía un horario de trabajo y el Memorando a

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[...] no satisface este presupuesto. Razones por la que no es viable la desnaturalización de los contratos de locación de servicios suscritos por el demandante; por lo que, siendo inexistente la relación laboral no corresponde la reincorporación solicitada. (Casación N.° 5282-2013-Ayacucho, de 02-10-2014, ff. jj. 7-9. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 30-01-2015, Sentencias en Casación N.° 700, p. 60400], Texto completo: ). jURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3 1 8 3 . P rim acía de la realid ad en el régim en la b o ra l m u n ic ip a l. 8 . En este sentido, y a la luz de la documentación aportada en calidad de prueba, este Tribunal considera que, no obstante lo señalado en los documentos, el demandante se desempeñaba en los hechos sujeto a una relación laboral privada, toda vez que tal y como se evidencia con los memorandos remitidos, el demandan te se encontraba en una relación subordinada con el personal municipal, al punto que para realizar labores extras de guardiam'a debía pedir previamente autorización a funcionarios municipales, a quienes reconocía como superiores jerárquicos dentro de la organización, Asimismo, conforme se desprende del texto de los contratos suscritos, el demandante fue contratado para realizar labores de naturaleza permanente. Finalmente, se verificó que al demandante se le impidió continuar laborando en la Municipalidad no obstante la relación laboral que mantenía en los hechos, y que la simulación contractual laboral constituía una práctica reiterada de la Municipalidad demandada. (Exp. N.° 02691-2009-PA/TC [Caso M igu el Cirilo E goavil Ortiz], de 09-06-2010 [Web: 18-06-2010], f. j. 8. Texto completo: ). § 3 1 8 4 . E l debido proceso en el régim en de m unicipalidades. 4 . [El] Alcalde demandando emitió la Resolución N.° 103-2000- MPB/A, de fecha 16 de octubre de 2000 [...], e impuso la sanción de destitución a la demandante, alegando que cometió faltas administrativas acreditadas contando con la complicidad de su coprocesada y que no pudo desvirtuar los hechos que dieron lugar al proceso administrativo disciplinario fenecido. 5. Esta última decisión entraña una decisión unilateral sin causa aparente ni real, emitida en forma arbitraria y sin respetar el mérito de la investigación hecha por la Comisión de Procesos Administrativos que él mismo designó, ni la absolución de cargos determinada por la Fiscalía Provincial ante la cual ordenó promover denuncia penal, erigiéndose por encima de ambas entidades para vulnerar el derecho de presunción de inocencia de la demandante y privarla de su estabilidad laboral, así como de su derecho al trabajo, que se encuentran garantizados por la Conscicución Política de! Perú. (Exp. N.° 1209-2001-AA/TC [Caso M aría Celestina A ldave Castillo], de 19-08-2002 [Web: 16-03-2003], ff. jj. 4 y 5- Texto completo: ). § 3 1 8 5 . L a valoración de la prueba en el proceso adm in istrativo. 6. [. ..] [Resulta] cuestionable que en un proceso administrativo que tiene como consecuencia la sanción máxima de destitución se omita la valoración de toda prueba o elemento que coadyuve a la determinación certera de la responsabilidad del procesado, cuando esta representa la única garantía de justicia y proporcionalidad entre la supuesta falta cometida y la sanción a imponerse. (Exp. N.° 3567-2005-AA/TC [Caso Hugo D em etrio Celina Perales], de 16-11-2005 [Web: 10-02-2006 / EP: 25-04-2006], £ j. 6. Texto completo: ). § 3 1 8 6 . D esnaturalización del contrato de trab a jo de los trabajadores de lim p ieza. 6 . Este Tribunal en uniforme jurisprudencia ha señalado que las labores de un obrero de limpieza pública no pueden ser consideradas como eventuales debido a que son de naturaleza permanente, estando sujetas a un horario de trabajo y a un superior jerárquico. 7 . Por lo tanto, habiéndose determinado que el demandante ha desempeñado labores de naturaleza permanente, subordinadas y sujeto a una remuneración es de aplicación el principio de la primacía de la realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha habido una relación de nacuraleza laboral a plazo indeterminado y bajo tiempo completo; por lo que la demandada, al haber despedido al demandante sin haberle expresado la causa relacionada con su conducta o su desempeño laboral que justifique dicha decisión, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo. (Exp. N.° 03072-2010-PA/TC [Caso Víctor M anuel Cruz Yarlequé], de 24-09-2010 [Web: 07-10-2010 / EP: 10-11-2010], ff. jj. 6 y 7. Texto completo: ). § 3 1 8 7 . L a desnaturalización en el contrato ad m in istrativo de servicios. 5 . [Este] colegiado considera que el contrato administrativo de servicios se prorroga en forma automácica si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado en su último concrato administrativo de servicios. Este hecho no genera que el contrato administrativo de servicios se convierta n o m o s & th e s is

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en un contrato de duración indeterminada, debido a que en el artículo 5 del Decreto Supremo N.° 0752008-PCM prescribe que la “duración del contrato no puede ser mayor al periodo que corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la contratación”. (Exp. N.° 00112-2011 -PA/TC [Caso Ronie Alexander M aza Palacios], de 13-10-2011 [Web: 02-11-2011], f. j. 6. Texto completo: ). § 3 1 8 8 . C abe la reposición de u n trab ajad o r m u n ic ip a l (m iem bro del serenazgo) si se dem uestra la desnaturalización de su contrato lab o ral que se presentaba com o uno c iv il. A plicación del precedente “H uatuco” . 9. [...] De los medios probatorios ofrecidos es posible determinar la existencia

de subordinación, toda vez que el demandante se encontraba sujeto a directivas del jefe de serenazgo y Policía Municipal, como se evidencia en el Memorándum [...] de fecha 21 de agosto de 2014 [...]; a la vez que se aprecia que se encontraba sujeto a un horario de trabajo [...]; y, finalmente, se corrobora que percibía un pago mensual por sus servicios de los recibos por honorarios [...] y del listado de cuenta corriente por acreedor de la municipalidad emplazada [...]. 10. Habiéndose determinado que la labor ejercida por el demandante tiene naturaleza laboral debido a la existencia de prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se concluye que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, debe prevalecer una cabal realidad de los hechos sobre las formas y apariencias que se pretenden dar con las relaciones civiles. Por ende, la labor ejercida por el demandante tiene naturaleza laboral debido a la existencia de los elementos de un contrato de crabajo. 11. En mérito a lo expuesto, queda establecido que entre las partes ha existido una relación de naturaleza laboral y no civil, toda vez que la relación contractual que mantuvieron la parte demandante y la emplazada se ha desnaturalizado. Por esta razón, para el cese del actor debió imputarse una causa relativa a su conducta o capacidad laboral que lo justifique, otorgándole los plazos y derechos a fin de que haga valer su defensa, lo que no ha ocurrido en el presente caso. 12. En la medida en que en este caso se ha acreditado que la entidad demandada ha vulnerado los derechos constitucionales al trabajo y al debido proceso, corresponde ordenar la reposición del demandante como trabajador a plazo indeterminado en el cargo que venía desempeñando o en otro de similar categoría o nivel [...]. (Exp. N.° 04718-2016- PA/TC [Caso Pedro Jesús H uamdn Curioso], de 19-04-2017 [Web: 11-04-2018], ff. jj. 9-12. Texto completo: ). § 3 1 8 9 . L a lab o r de lim p ie za p ú b lic a realizada p o r las m unicipalidades solo puede ser llevada a cabo m ediante u n contrato a plazo indeterm in ado y no m ediante uno a tiem po parcial. 9 . [...]

[Este] Colegiado considera que la labor de limpieza pública constituye una prestación de naturaleza permanente, por ser una de las funciones principales de las municipalidades. 10. Por consiguiente, los contratos de trabajo a tiempo parcial suscritos sobre la base de estos supuestos deben ser considerados como de duración indeterminada y cualquier determinación por parte del empleador para la culminación de la relación laboral solo podría sustentarse en una causa justa establecida por la ley; de lo contrario se trataría de un despido arbitrario, como en el presente caso, cuya proscripción garantiza el contenido esencial del derecho al trabajo, reconocido por el articulo 22 de la Constitución Política. (Exp. N.° 00466-2009-PA/TC [Caso Dora D om inga M inaya Alegría], de 05-10-2009 [Web: 19-10-2009 / EP: 05-12-2009], ff. jj. 9 y 10. Texto completo: ). § 3 1 9 0 . L a lab o r de guardián ciudadano, p o lic ía m u n ic ip a l o serenazgo solo puede ser llevada a cabo m ed iante un contrato a plazo in d eterm in ad o y no m ed iante uno a tiem po parcial. 7 . [■■•]

§ 3 1 9 1 . S i el trab a jad o r lab o ra de m anera d ia ria , c o n tin u a y subordinada, cum pliendo un h o ra rio de trab ajo com o p o licía m u n ic ip a l, dem uestra que el contrato a tiem p o p a rcial se * SUMMA LABORAL

Público

[Ejste Colegiado considera pertinence precisar que la labor de Guardia Ciudadano constituye una prestación de naturaleza permanente en el tiempo pot sei la seguridad ciudadana una de las funciones principales de las municipalidades, por lo que se infiere que el cargo de sereno o guardia ciudadano es de naturaleza permanente y no temporal. 8 . Por consiguience, los contratos de trabajo a tiempo parcial suscritos sobre la base de estos supuestos deben set considerados como de duración indeterminada, y cualquier determinación por parre del empleador para la culminación de la relación laboral sólo podría suscentarse en una causa justa establecida por la ley; de lo contrario se trataría de un despido arbitrario, como en el presente caso [...]. (Exp. N.° 02237-2008-PA/TC [Caso Carlos Juárez Urquizo\, de 13-04­ 2009 [Web: 24-04-2009 / EP: 22-05-2009], fF. jj. 7 y 8. Texto completo: ).

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desnaturaliza convirtiéndose en uno a plazo determ inado . 7 . [...] [Si los] contratos de trabajos individuales a tiempo parcial, boletas de pago, la Constatación Policial y diversos informes, con los que se acredita que el demandante laboró para la entidad demandada desde el 9 de setiembre de 2004 hasta el 2 de enero de 2007, como supervisor de la guardia ciudadana (policía municipal) de manera diaria, continua y subordinada, cumpliendo un horario de trabajo; en consecuencia, los contratos de trabajo a tiempo parcial se han desnaturalizado, toda vez que la emplazada pretendía encubrir una relación laboral a plazo indeterminado. Asimismo, se puede observar que de los diversos informes emitidos por el demandante, dando cuenta sobre las labores realizadas, se ha acreditado que su horario de trabajo ha sido de ocho horas y con turnos rotativos. (Exp. N.° 02970-2008 -PA/TC [Caso M arco Antonio Arapa Zela], de 10-12-2008 [Web: 08-01-2009], f. j. 7- Texto completo: ). § 3 1 9 2 . E n to d a prestación personal de servicios rem unerados y subordinados se presum en la existencia de u n contrato de trab ajo a plazo in d eterm in ad o . T rab ajad o r CAS (serenazgo m u n ic ip a l) despedido puede ser repuesto. Véase la jurisprudencia del artículo 4o de la Ley de Productividad y

Competiüvidad Laboral [§ 434]. (Exp. N.° 008/6-2012- PA/TC [Caso Ju an Jara Chura\, de 11-06­ 2013 [EP, 17-07-2013], ff. jj. 5 y 6. Texto completo: ). § 3 1 9 3 . Sobre la in co n stitu cio n alid ad del p rim e r p árrafo de la P rim era D isposición C o m p lem en taria F in a l de la Ley N .° 3 0 0 5 7 (L ey d el S ervicio C iv il). E l régim en aplicable a los obreros m unicipales. Véase la jurisprudencia de la Ia DCF de la Ley N.° 30057 [§ 3 1 4 1 ], (Sentencia

del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 0025-2013-PI/TC et al. \Demanda de inconstitucionalidad contra diversos artículos d e la Ley d el Servicio Civil\, de 26-04-2016 [Web: 26-04­ 2016 / EP: 04-05-2016], fF. jj. 250-253- Texto completo: ). § 3 1 9 3 a . T rab ajad o r m u n ic ip a l que después de haber desem peñado varios años com o em pleado, ocupando diversos cargos de direcció n, se le ordena realizar labores de jard in ero : decisión im p o rta una descalificación a ten ta to ria de su d ig n id ad , no sólo en su condición de persona hum ana, sino de p ro fesional, y v u ln e ra to ria , tam b ién , de su derecho al lib re desarrollo y al bienestar social (inc. 1 ). Véase la jurisprudencia del artículo 1 de la Constitución [§ 1 ]. (Exp. N.° 6128-2005-PA/TC

[Caso Pablo Yauri Lapa], de 25-04-2006 [Web: 14-11-2006 / EP: 01-02-2007], ff. jj. 2, 7 y 8. Texto completo: ).

Artículo 40: Ordenanzas municipales Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y distritales, en la materia de su competencia, son las normas de carácter general de mayor jerarquía en la estructura normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la organización interna, la regulación, administración y supervisión de los servicios públicos y las materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa. Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o exoneran, los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los límites establecidos por ley. Las ordenanzas en materia tributaria expedidas por las municipalidades distritales deben ser ratificadas por las municipalidades provinciales de su circunscripción para su vigencia. Para efectos de la estabilización de tributos municipales, las municipalidades pueden suscribir conve­ nios de estabilidad tributaria municipal; dentro del plazo que establece la ley. Los conflictos derivados de la ejecución de dichos convenios de estabilidad serán resueltos mediante arbitraje.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

$ 3 1 9 4 . Según 1a Ley O rgán ica de M u n icip alid ad es, los gobiernos locales son las entidades responsables de la fiscalización, c o n tro l y sanción de infracciones que pueden in c u rrir los adm inistrados en cuanto a la em isión de hum os, gases, ruidos y otros elem entos contam inantes. n o m o s & th e s is

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Trabajadores municipales

Art. 46

D écim o . [...] [Esta] Sala Suprema analizará las denuncias en conjunto por existir una alta probabilidad de afectación a los derechos fundamentales denunciados por la Municipalidad recurrente. Al respecto, las municipalidades provinciales y distritales son órganos de gobierno local y como tai cienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia, conforme así lo reconoce el artículo 194 de la Constitución Política del Estado. En ese sentido, la Ley N.° 27972 faculta a dichos órganos locales para fiscalizar, controlar y sancionar las infracciones que pudieran incurrir los Administrados. Específicamente el artículo 46 de la Ley N.° 27972 prescribe que: “(...) las sanciones que aplique la autoridad municipal podrán ser las de multa, suspensión de autorizaciones o licencias, clausura, decomiso, retención de productos y mobiliario, reriro de elementos antirreglamentarios, paralización de obras, demolición, internamiento de vehículos, inmovilización de productos y otras”. Y el artículo 40 de la Ley N.° 27972 señala: “Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y distritales, en la maceria de su competencia, son las normas de carácter general de mayor jerarquía en la estructuranormativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la organización interna, la regulación, administración y supervisión de los servicios públicos y las materias en las que la Municipalidad tiene competencia normativa...” y siendo las Ordenanzas una de las normas municipales con rango de ley dentro del ordenamiento jurídico vigente correspondía a la empresa actora cumplir con las mismas. U n décim o. Ahora bien, conforme a lo establecido en el artículo 80 numeral 3.4 de la Ley N.° 27972, una de las funciones exclusivas de las municipalidades distritales es “(...) fiscalizar y realizar labores de control respecto de la emisión de humos, gases, ruidos y demás elementos contaminantes de la atmósfera y el ambiente (...)”. Aprecíese que las disposiciones normativas materiales citadas precedentemente encuentran sustento constitucional en el artículo 2 de la Constitución Política del Estado cuando se reconoce que toda persona tiene derecho “(...) a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida”. En efecto, precisamente son las Municipalidades quienes en base a dichos fines constitucionales deben controlar y fiscalizar dentro del marco de la legalidad la emisión de humos, gases y ruidos molestos que atcnten contra la atmósfera, el medio ambiente y sobre todo la tranquilidad de los administrados y la sociedad en su conjunto. (Casación N.u 8118-2014-Lima, de 17-05-2016, ff. jj. 10-11. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 02-01-2018, Sentencias en Casación N.° 740, p. 102579]. Texto completo: ).

Artículo 46: Sanciones Las normas municipales son de carácter obligatorio y su incumplimiento acarrea las sanciones correspondientes, sin perjuicio de promover las acciones judiciales sobre las responsabilidades civiles y penales a que hubiere lugar. Las ordenanzas determinan el régimen de sanciones administrativas por la infracción de sus disposiciones, estableciendo las escalas de multas en función de la gravedad de la falta, así como la imposición de sanciones no pecuniarias. Las sanciones que aplique la autoridad municipal podrán ser las de multa, suspensión de autorizaciones o licencias, clausura, decomiso, retención de productos y mobiliario, retiro de elementos antirreglamentarios, paralización de obras, demolición, internamiento de vehículos, inmovilización de productos y otras.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 3 1 9 5 . Según la Ley O rgán ica de M u n icip alid ad es, los gobiernos locales son las entidades responsables de la fiscalización, c o n tro l y sanción de infracciones que pueden in c u rrir los adm inistrados en cuanto a la em isión de hum os, gases, ruidos y otros elem entos contam inantes. * SUMMA LABORAL

Público

A solicitud de la municipalidad respectiva o del ejecutor coactivo correspondiente, la Policía Nacional prestará su apoyo en el cumplimiento de las sanciones que se impongan, bajo responsabilidad.

Art.3

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REGIMEN LABORAL PUBLICO

Véase la jurisprudencia del artículo 40° de la Ley Orgánica de Municipalidades [§ 3 1 9 4 ], Casación N.° 8118-2014-Lima, de 17-05-2016, ff. jj. 10-11. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 02-01-2018, Sentencias en Casación N.° 740, p. 102579]-Texto completo: ).

III.2. Trabajadores de empresas del Estado LEY N .Q2 7 8 0 3

& 7 2.

___________________________________ ;______________

Ley que im plem enta las recomendaciones derivadas de las comisiones creadas por las Leyes N.° 2 7 4 5 2 y N.° 2 7 5 8 6 , encargadas de revisar los ceses colectivos efectuados en las Empresas del Estado sujetas a Procesos de Promoción de la Inversión Privada y en las entidades del Sector Público y Gobiernos Locales (EP, 2 9 -0 7 -2 0 0 2 )________________

Artículo 3: Beneficios del Programa Extraordinario Los ex trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación de la presente Ley, y que se encuentren debidamente inscritos en el Registro Nacional de Trabajadores Cesados Irregularmente creado en el artículo 4 de la presente Ley, tendrán derecho a optar alternativa y excluyentemente entre los siguientes beneficios: 1. Reincorporación o reubicación laboral.(2) 2. Jubilación Adelantada.(1) 3. Compensación Económica.( NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1 ) (2) P á rra fo s a g re g a d o s p o r el a rtic u lo 1° d e la L e y N.° 2 8 2 9 9 (EP, 2 2 -0 7 -2 0 0 4 ).

PLENOS JURISDICCIONALES

§ 3 2 0 2 . C om petencia de los juzgados laborales respecto a la reposición de los trabajadores que se encuentran com prendidos en los alcances del a rtícu lo 11° de la Ley N .° 2 7 8 0 3 y el p ro cedim iento de ejecución del beneficio contem plado en dicha norm a. Véase la jurisprudencia del artículo 2° de la Ley N.° 29497 [§ 2 6 6 2 ], (Pleno Jurisdiccional Regional en Materia Laboral 2Ü10,

realizado en Lima, el día 20-07-2010. Tema N .n 1. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3 2 0 3 . L a rein corporación de ex trabajadores cesados indebidam ente está sujeta a la existencia de plazas vacantes y presupuestas. 2 . [Este] Colegiado, anteriormente en casos similares, ha dejado

establecido que la norma cuyo cumplimiento se solícita no contiene un mandato incondicional, puesto que el Reglamento de la Ley N.° 27803 señala que la reincorporación de ex trabajadores, como ocurre con los demandantes, está sujeta a la existencia de plazas vacantes y presupuestadas; en el presente caso, conforme se aprecia de las resoluciones judiciales de fechas 28 y 30 de diciembre de 2004, se admitieron las respectivas solicitudes de medida cautelar presentadas por los demandantes y, en consecuencia, la autoridad judicial ordenó sus reincorporaciones preventivas a su centro de trabajo. (Exp. N.° 931-2007PC/TC [CasoM artín C asusolM ordny Otras], de 02-10-2007, f. j. 2. Texto completo: ).

Artículo 13: Pago de aportes pensionarios Las opciones referidas en los artículos 10 y 11 de la presente Ley implican asimismo que el Estado asuma el pago de los aportes pensionarios al Sistema Nacional de Pensiones o al Sistema Privado de Pensiones, por el tiempo en que se extendió el cese del trabajador. En ningún caso implica el cobro de remuneraciones dejadas de percibir durante el mismo período. Dicho pago de aportaciones por parte del Estado en ningún caso será por un período mayor a 12 años y no incluirá el pago de aportes por períodos en los que el ex trabajador hubiera estado laborando directamente para el Estado.:ri NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) P á rra fo a g re g a d a p o r el a rtíc u lo 1o d e la L e y N.° 2 8 2 9 9 (EP, 2 2 -0 7 -2 0 0 4 ).

PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 3 2 0 4 . E l perio d o m áxim o para el pago de los aportes pensionarios de los trabajadores que se rein corporaron o reubicaron en las empresas del Estado o Sector P úblico y G obiernos Locales es

nomos & thesis

1203

Trabajadores de empresas del Estado

Art. 14

de 12 años. S ex to. [Este] Suprem o T rib u n a l, tenien do en cuenta la expresado en los considerandos anteriores, establece que el articu lo 13° de la Ley N .° 2 7 8 0 3 m odificado p o r la Ley N ,° 2 8 2 9 9 , debe re cib ir p o r todas las instancias judiciales la in terp retació n siguiente: El p eríodo p o r el cual

se disponga el pago d e los aportes pensionarios d e los trabajadores que optaron p o r la reincorporación o reubicación laboral en las empresas d e l Estado o en e l Sector P úblico y Gobio-nos Locales, en n ingún caso p odrá ser m ayor a 12 años, excluyéndose obligatoriam ente aquellos períodos en que el trabajador hubiese estado laborando directam ente para e l Estado. (Casación N.° 3211-2011-Lambayeque, del 28-08-2013, que declaró el f. j. 6 como precedente judicial vinculante. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 02-01-2014, Sentencias en Casación N.° 687, p. 46389]. Texto completo: ).

Artículo 14: De la jubilación adelantada Podrán acceder al beneficio de Jubilación Adelantada establecido en el inciso 2) del artículo 3, los ex trabajadores del Régimen Pensionario del Decreto Ley N.“ 19990, normas modificatorias y complementa­ rias, así como de la Ley N.° 25009 - Ley de Jubilación Minera, y Decreto Supremo N.° 054-97-E F - TUO de la Ley del Sistema Privado de Fondos de Pensiones, comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la presente Ley e inscritos en el Registro Nacional, siempre que tengan a la fecha de publicación de la última relación de ex trabajadores cesados irregularmente: a) Para el caso de los ex trabajadores sujetos al régimen del Decreto Ley N.° 19990, normas modifica­ torias y complementarias, cuando menos 55 años de edad, en el caso de los hombres y 50 años de edad en caso de las mujeres y cuenten con un mínimo de 20 años de aportación a la fecha de vigencia de la presente Ley. b) Para el caso de los ex trabajadores sujetos al Régimen Especial de la Ley N.° 25009, cuando cumplan los requisitos señalados en los artículos 1 y 2 de la citada norma. c) Los ex trabajadores comprendidos en el Régimen Pensionario del Decreto Supremo N.° 054-97-EF - TUO de la Ley del Sistema Privado de Fondos de Pensiones y que a su vez estuvieren comprendidos en los beneficios de la Ley N.° 27803, podrán acceder al beneficio de Jubilación Adelantada en el Sistema Nacional de Pensiones. Para tales efectos cada Administradora de Fondos de Pensiones - AFP procede a desafiliar a cada trabajador que lo solicite por escrito en un plazo no mayor de cinco (5) días de recibida la solicitud, según el procedimiento que establezca el reglamento de la Ley. La pensión se reducirá hasta un máximo de cuatro por ciento (4%) por cada año de adelanto de edad respecto a la edad establecida en el Régimen General de Jubilación regulado en el Decreto Ley N.° 19990 y normas modificatorias y complementarias, según se trate de hombres o mujeres respectivamente. En ningún caso se modificará el porcentaje de reducción por adelanto en la edad de jubilación ni se podrá adelantar por segunda vez. Para el caso de los ex trabajadores comprendidos en el Régimen Especial de la Ley N.° 25009, la fórmula para determinar la cuantía de la pensión será la establecida en la norma que a dicho Régimen les sean aplicables. Para la determinación de la cuantía de la pensión se tomará en cuenta la remuneración de un trabajador en actividad de igual nivel. El Estado reconoce excepcionalmente los años de aporte pensionarios, desde la fecha de cese hasta la entrada en vigencia de la presente Ley, siempre que no hayan reiniciado actividad laboral directa con el Estado. En caso de producirse el deceso o fallecimiento de un trabajador comprendido en el ámbito de aplica­ ción de la presente Ley, se reconocerá la pensión correspondiente a su cónyuge o hijos menores de edad, de acuerdo a fo establecido por el sistema previsional respectivo. m NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1 ) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo 1° d e la L e y IN.° 28 7 3 B (EP, 1 9 -0 5 -2 0 0 6 ).

♦ SUMMA LABORAL

Art. 16

REGIMEN LABORAL PÚBLICO

1204

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 3 2 0 5 . L a ju b ila c ió n adelantada no se ap lica para aquellos trabajadores que se encuentran com prendidos en otros beneficios pensionarios otorgados incluyendo pensión pro visio n al, pues los beneficios de los regím enes pensionarios son excluyentes. D écim o P rim ero. [El] actor también

cuestiona lo previsto por el artículo 26 del Reglamento, señalando que se prohíbe otorgar jubilación adelantada a quienes tienen pensión provisional, señalando que esta disposición violenta el derecho del trabajador a que se le reconozca el tiempo que estuvo cesado irregularmente, sino violenta la Ley N.° 27803, puesto que esto no discrimina a ningún cesado irregularmente; que al respecto, tenemos que expresamente el artículo 14° de la Ley referida a la jubilación adelantada, señala que pueden acceder a este beneficio del programa extraordinario previsto en el numeral 2 del artículo 3 de la ley, los ex trabajadores del régimen pensionario del Decreto Ley N.° 19990 siempre que tengan cuando menos 55 años de edad en el caso de los hombres y 50 en el caso de las mujeres, y cuenten con un mínimo de 20 años de aportación al sistema nacional de pensiones a la fecha de vigencia de la Ley, advirtiéndosc del attículo 25 del Reglamento, de la no aplicación de la jubilación adelantada, que está referido para aquellos trabajadores que se encuentran comprendidos en otros beneficios pensionarios otorgados incluyendo pensión provisional, lo cual es lógico y coherente pues los beneficios de los regímenes pensionarios son excluyentes, y al estar gozando de una pensión provisional implica un inicial reconocimiento de este derecho del cual el beneficiario es una sola forma y oportunidad, por lo que lo previsto en este artículo 26 del reglamento no colisiona ni infracciona a la Ley, la cual expresamente conforme se ha expuesto precisa el alcance, los efectos, forma de jubilación adelantada, no implicando estas disposiciones el no reconocimiento del tiempo de servicios de un trabajador cesado. (Exp. N.° 827-2002-AP, de 24-09­ 2003, f. j. 11. Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo; ).

Artículo 16: De la compensación económica Para acceder al beneficio de Compensación Económica establecido en el inciso 3 del artículo 3, los ex trabajadores comprendidos dentro del ámbito de aplicación de esta Ley, deberán manifestar su disposición a acogerse al beneficio de pago de una compensación económica. El monto de dicha compensación será equivalente a dos remuneraciones mínimas vigentes a la fecha de publicación de esta ley, porcada año de trabajo acreditado hasta un máximo de 15 años. Esta compensación no comprende los años no laborados. Para la aplicación de este beneficio, el Ministerio de Economía y Finanzas emitirá las respectivas nor­ mas reglamentarias.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 3 2 0 6 . N o se puede conceder indem nización p o r daño m o ral adicional al resarcim iento económ ico que ya se ha gozado a causa de la Ley N .° 2 7 8 0 3 que responde al m ism o concepto.

S étim o. La descripción expuesta precedentemente permite advertir que los fundamentos expuestos por la Sala de mérito en la sentencia de vista objeto de impugnación sí han respondido congruentemente a los términos del debate producido entre las partes, pues el órgano jurisdiccional ha absuelto adecuadamente el meollo de la controversia suscitada en este proceso en cuanto a la posibilidad de conceder al actor una indemnización por daño moral adicional al resarcimiento económico que ya ha gozado a causa de la Ley N.° 27803; habiendo sostenido para tal fin que; i) de acuerdo con el artículo 16° de la Ley N .“ 27803, el beneficio económico recibido pur el demandante resarció fundamentalmente el daño emergente y el daño moral producido como consecuencia del acto de despido; ii) por esta razón no podría concederse al actor una indemnización adicional que respondiera al mismo concepto; iii) en rodo caso, el actor podría acreditar la existencia de otros hechos ocurridos a causa del despido que implicaran la producción de un sufrimiento o gran aflicción adicional al que se desprende del acto de despido en sí mismo, que pudieran merecer una indemnización complementaria; iv) empero, en este caso, el demandante no fia presentado prueba directa o indirecta que evidencie la existencia de circunstancias producidas a causa nom os

&

thesis

1205

Trabajadores de empresas del Estado

Alt. 18

del despido, que hayan implicado un sufrimiento adicional, que merezca resarcimiento. (Casación N.° 139-2014- La Libertad, del 18-05-201 5, f. j- 7. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente [EP, 30-07-2015, Sentencias en Casación N.° 706, p. 66380], Texto completo: ).

Artículo 18: Revisión de los beneficios sociales Los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación de esta Ley, cuyos beneficios sociales no les hubieran sido abonados o hubieran sido liquidados en forma diminuta, podrán acudir al Poder Judicial para que se les abone lo que conforme a Ley corresponda. La autoridad administrativa de trabajo actuará como perito en la causa. La revisión de los beneficios sociales es la reclamación de todo beneficio social, cualquiera fuera su naturaleza. El concepto de beneficio social comprende cualquier acreencia de naturaleza laboral, sin restricción alguna, incluidos los derechos laborales.01 N O T A D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1 ) P á rra fo a g re g a d o p o r el a rtíc u lo 1o de la L e y N.° 2 8 2 9 9 (EP, 2 2 -0 7 -2 0 0 4 ).

PLENOS JURISDICCIONALES

§ 3 2 0 7 . L a prescripción en el caso de los ceses reconocidos por la Ley N .” 2 7 8 0 3 . El pleno acordó : "Ley N.° 27803, es una Ley especial cuyo ámbito de aplicación se extiende únicamente al Estado compuesto por sus órganos y empresas públicas, siendo que su artículo 18, en consecuencia con Jo establecido en el artículo 31 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N." 014-2002TR, condene una renuncia a la prescripción ya ganada respecto de los trabajadores comprendidos en el ímbiro de aplicación de la indicada ley, lo cual, de conformidad con lo establecido por el artículo 1991 del Código Civil, resulta procedente, pero únicamente respecto del Estado, a quien favorecería la prescripción, mas no así respecto de las empresas privadas que antes fueron empresas públicas”. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral 2008, realizado por la Corte Superior de Justicia de Arequipa. Tema N.° 5: La prescripción en el caso de los ceses reconocidos por la Ley N." 27803. Texto completo: ). u n a n im id a d

§ 3 2 0 8 . N atu rale za ju risd ic cio n al d el resarcim iento. In d em n izació n de daños y perjuicios de los trabajadores que se encuentran com prendidos en los alcances de la Ley N .° 2 7 8 0 3 . 1. ¿Es cu estión ju r is d iccio n a l la red a m a ción d e la in d em n iz a ción p o r d años y p e rju icio s d e los tra bajad ores reincorporados a l am paro d e la Ley N." 278031 El Pleno acordó por u n a n im id a d : “Si es jurisdiccional la reclamación

de la indemnización por daños y perjuicios”. (Pleno Jurisdiccional Regional en Materia Laboral 2010, realizado en Lima, el 20-07-2010. Tema N.° 2, subtema 1: Indemnización de daños y perjuicios de los trabajadores que se encuentran comprendidos en los alcances de la Ley N.° 27803. Texto completo: ). § 3 2 0 9 . Sobre la com petencia. In d e m n iza ció n de daños y perjuicios de los trabajadores que se encuentran com prendidos en los alcances de la Ley N .° 2 7 8 0 3 . 2. ¿Q uién d eb e co n o cer la p reten sión d e in d em n iz a ción p o r dañ os y p erju icio s com o p reten sió n p r in cip a l s í la ley con ten ciosa a d m in istra tiva señ a la q u e d eb e ir com o a ccesoria ? El Pleno acordó por unanimidad : “Ante el contenido de a pregunta

• SUMMA LABORAL

Público

propuesta la vía contencioso administrativa no sería la apropiada para conocer la indemnización por daños y perjuicios cuando este planteada como pretcnsión principal, sino el procedimiento ordinario laboral”. (Pleno Jurisdiccional Regional en Materia Laboral 2010, realizado en Lima, el 20-07-2010. Tema N.° 2, subtema 2: Indemnización de danos y perjuicios de los trabajadores que se encuentran comprendidos en los alcances de la Ley N.° 27803. Texto completo: ).

Art. 6

REGIMEN LABORAL PÚBLICO

1206

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 3 2 1 0 . A cción persecutoria para v ia b iliza r e l pago de beneficios sociales. S egu n d o. [La] acción persecutoria de los beneficios sociales reposa en el hecho que la relación laboral genera una vinculación de cipo personal y además patrimonial entre el trabajador y el empleador, enmarcándose necesariamente a partir de dos presupuestos: I) La irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores; y 11) Su abono con carácter prioricario. Es eos dos presupuestos dan fundamento o fuerza a la acción persecutoria tendiente al crédito de las acreencias laborales. T ercero. [La] acción persecutoria cieñe por finalidad apremiar los bienes del empleador o empresario deudor, pues éstos constituyen la garantía para el pago de las acreencias laborales. No se trata de identificar quién o quiénes ejercen actualmence la posesión de la empresa originaria, o si hay algún vínculo familiar o personal de los terceros adquirentes con el empleador; lo que se trata es de identificar los bienes, tener la certeza de que pertenecieron al empleador deudor y, eventualmente realizarlos. (Casación N.° 281-2001-Lima, de 12-06-2001, ff. jj. 2 y 3. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ).

III.3. Trabajadores del Banco de la Nación DECRETO LEGISLATIVO N.° 339

________________ _____________

& 7 3 . Establecen el Régimen de Relaciones Colectivas, remuneraciones y

pensiones a que estarán sujetos los trabajadores del Banco de la Nación (EP, 3 0 -0 4 -1 9 8 5 )___________________________________________________

Artículo 6: Bonificación por tiempo de servicios Los trabajadores del Banco de la Nación tendrán derecho a percibir la bonificación del 30% establecida por la Ley N.° 11725 y normas complementarias, cuando cumplan el tiempo de servicios requerido, en cuyo caso el monto de la remuneración personal denominada en esta entidad como "bonificación por tiempo de servicios" formará parte de la suma que corresponda percibir por concepto de la bonificación del 30%. Se considera como un sólo el tiempo de servicios prestado como servidor público y el prestado bajo el régimen laboral de la actividad privada, para efecto de tener derecho a la bonificación del 30%.

PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 3 2 1 1 . In te rp re ta c ió n correcta del a rtícu lo 6 o d e l D ecreto Legislativo N .° 3 3 9 . S étim o. [Este] Suprem o T rib u n a l, considera que la in terp retació n correcta del a rtícu lo 6 o del D ecreto Legislativo N .° 3 3 9 , es la siguiente: “Los trabajadores d e l B anco d e la N ación ten d rán d erech o a p e r c ib ir la b on ifica ción d e l 3 0 % d e l h a b er q u e p e rcib e n siem p re q u e a cred iten 3 0 añ os d e servicio s a fa v o r d e l B a n co d e la N ación presta d os d u ra n te e l p erio d o d e vigen cia d e la Ley N.° 11725. P recisándose q u e ésta b o n ifica ció n no tien e ca rá cter p en sio n a b le co n fo rm e a lo p rev isto en e l texto d e l artícu lo 1" d e la Ley N." 11725" . (Casación

N.° 6587-2009-Lima, del 22-03-2012, declaró el f. j. 7 como precedente judicial vinculante. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 01-10-2012, Sentencias en Casación N.° 671, p. 37888], Texto completo: ).

n o m o s & tlie sis

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Trabajadores del Poder Judicial

Aft. 16

111.4. Régimen del sector Salud LEY N.° 2 7 05 6

& 7 4 . Ley de Creación del Seguro Social de Salud (ESSALUD) (EP, 3 0 -0 1 ­ 1999)

Artículo 16: Régimen laboral 16.1 El personal del ESSALUD se mantiene en el régimen laboral al que pertenece al momento de la promulgación de la presente Ley. Los trabajadores que pudieran incorporarse a la entidad, se sujetarán al régimen laboral de la actividad privada. Los trabajadores pertenecientes al régimen público podrán mantenerse en el mismo con los beneficios y obligaciones que ésta conlleve u optar por trasladarse al régimen privado con sujeción a las normas reglamentarias que se dicten al efecto. 16.2 El ESSALUD formula su escala salarial de conformidad con los lincamientos y procedimientos establecidos por el Ministerio de Economía y Finanzas a través de la Oficina de Instituciones y Organismos del Estado (OIOE). 16.3 La incorporación y promoción de los profesionales y técnicos de la salud a cargos asistenciales se hará previo proceso de selección. El trabajo médico se regirá por las disposiciones del Decreto Legislativo N.° 559.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3 2 1 2 . Los trabajadores de EsSalud pertenecen al régim en la b o ra l privado y se rigen por lo dispuesto en el D ecreto Suprem o 003-97-TR. 3. Teniendo en cuenta que los trabajadores

de EsSalud pertenecen al régimen laboral privado y al Decreto Supremo 003-97-TR, según lo dispuesto por el artículo 16.1° de la Ley N.° 27056 [Ley de Creación del Seguro Social de Salud (ESSALUD)], se evidencia que la recurrente ha incurrido en un error al invocar la aplicación de la Ley N.° 24041 -que únicamente es aplicable a los trabajadores sujetos al régimen laboral público del Decreto Legislativo 276-, por lo que en aplicación del principio ium n ovit curia corresponde adecuar su pretensión a las normas que regulan el régimen laboral privado. (Exp. N.° 03350-2010-PA/TC [Caso Yolanda M argarita Peralta d e Rivera], de 19-07-2011 [Web: 25-07-2011 / EP: 17-09-2011], f. j. 3. Texto completo: ).

III.5. Trabajadores del Poder Judicial DECRETO SUPREMO N.° 017-93-JU S

& 75. Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial (EP, 0 2 -0 6 ­ 1993)

♦ SUMMA LABORAL

Aft. 4

REGIMEN LABORAL PÚBLICO

1208

Artículo 4: Carácter vinculante de las decisiones judiciales. Principios de la administración de justicia Toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de índole administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la respon­ sabilidad civil, penal o administrativa que la ley señala.

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 3 2 1 3 . L a im p o sib ilid ad de m o d ificar una sentencia confirm ada que ordena el pago de costas personales. T ercero. [...] [Mjedianre sentencia de fecha 17 de mayo de 1996 [...] se declaró fundada la

demanda de doña Martha Beatriz Torres Vega ordenándose expresamente el pago de costas personales; habiendo sido confirmada dicha sentencia mediante ejecutoria del 29 de noviembre de 1996 [...], sin variación alguna en el extremo relativo a costas personales. C uarto. [...] [La] sentencia del 17 de mayo de 1996 y la ejecutoria del 29 de noviembre de 1996 constituyen cosa juzgada, por lo que de acuerdo con el artículo 4 del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la decisión judicial sobre pago de costas personales, no puede ser desacatada, modificada, restringida en sus efectos o interpretada, aun cuando este colegiado no comparta dicho criterio. (Exp. N.° 4918-2001-R (A), de 30-04-2002, ff. jj. 3 y 4. Tercera Sala Laboral. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ).

Artículo 24: Gratuidad de la Administración de Justicia común La Administración de Justicia es gratuita para las personas de escasos recursos económicos, y para todos los casos expresamente previstos por ley. Se encuentran exonerados del pago de tasas judiciales: a) Los litigantes a los que se les concede auxilio judicial. b) Los demandantes en los procesos sumarios por alimentos cuando la pretensión del demandante no excede de veinte (20) Unidades de Referencia Procesal. c) Los denunciantes en las acciones de Hábeas Corpus. d) Los procesos penales con excepción de las querellas. e) Los litigantes en las zonas geográficas de la República, en las que por efectos de las dificultades administrativas se justifique una exoneración generalizada. f) El Ministerio Público en el ejercicio de sus funciones. g) Las diversas entidades que conforman los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, los órganos constitucionalmente autónomos, las instituciones públicas descentralizadas y los Gobiernos Regionales y Locales.(1) h) Los que gocen de inafectación por mandato expreso de la ley. i) Los trabajadores, ex trabajadores y sus herederos en los procesos laborales y previsionales, cuyo petitorio no exceda de 70 (setenta) Unidades de Referencia Procesal, de amparo en materia laboral, o aquellos inapreciables en dinero por la naturaleza de la pretensión.121 N O TA D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1 ) In ciso g) m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo ú n ic o d e la L e y

N.0 2 7 2 3 1 (EP, 1 7 -1 2 -1 9 9 9 ).

(2 ) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo 3° d e la L e y N ." 2 6 8 4 6 (2 7 /0 7 /1 9 9 7 ). E l in c is o i) fu e m o d ific a d o p o r el a rtic u lo ú n ic o d e la L e y N 2 7 3 2 7 (EP, 2 5 -0 7 -2 0 0 0 ). A n te rio rm e n te , e s te in c is o h a b ía s id o in c o rp o ra d o p o r el a rtic u lo ú n ic o d e la L e y N.° 2 6 9 6 6 (2 3 /0 7 /1 9 9 8 ).

nom os

8c t h e s i s

1209

Trabajadores del Poder Judicial

Art. 186

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 3 2 1 4 . Los gobiernos locales se encuentran exonerados del pago de tasas ju d iciales, de costas

y costos (in c . g ). S egu n d o. [...] [La] presence acción [la demanda -un municipio- apeló en k parte en que se le codena al pago de costas y costos] ha sido admicida y tramitada como proceso ordinario laboral [...] Q uinto. [...] [De] conformidad con el inciso g) del articulo 24° de la L ey Orgánica del Poder Judicial, modificado por la Ley N,° 26846 los gobiernos locales se encuentran exonerados del pago de rasas judiciales, siendo aplicable igualmente el artículo 413 del Código Procesal Civil que señala a los gobiernos locales como exentos de la condena en costas y costos [...]. (Exp. N.° 2696-2001-BS (A-S), de 17-08-2001, ff. jj. 2 y 5. Segunda Sala Laboral. Corte Superior de Juscicia de Lima. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 3 2 1 5 . L a S uperintendencia N acio n al de A duanas se encuentra exonerada del pago de gastos ju d iciales. T ercero. [...] [El] Estado se encuentra exonerado del pago de gastos judiciales, estando

los Procuradores Públicos a cargo de su defensa procesal, como lo establece el arcículo 47 de la Carta Magna, complementado con el literal g) del artículo 24 del cexto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, modificada por Ley N.° 27231 y, el artículo 413 del Código Procesal Civil que disponen explícitamente la exoneración de las diversas entidades que conforman los Poderes del Estado, así como de las instituciones públicas descentralizadas, enere orlas. C uarto. [...] [La] Superintendencia Nacional de Aduanas, es una institución pública descentralizada del Sector Economía y Finanzas, con personería jurídica de derecho público, de acuerdo con los primeros artículos de su Ley de Creación N.° 24829, y su Ley Orgánica N.° 26020, por consiguiente, la demandada se encuencm dentro de los alcances del supuesto legal de exoneración. (Casación N.° 075-2001-Callao, del 02-08-2001, ff. jj. 3 y 4. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ).

Artículo 186: Derechos de los magistrados Son derechos de los Magistrados: 7. Derogado.

2. Derogado. 3. Derogado. 4. Derogado. 5. Percibir un haber total mensual por todo concepto, acorde con su función, dignidad y jerarquía, el que no puede ser disminuido de manera alguna, y que corresponden a los conceptos que vienen recibiendo. Para estos fines se toma en cuenta lo siguiente: a) El haber total mensual por todo concepto que perciben los Jueces Supremos equivale al haber total que vienen percibiendo dichos jueces a la fecha. Este monto será incrementado automáticamente en los mismos porcentajes en los que se incrementen los ingresos de los Congresistas de la República; b) El haber total mensual por todo concepto de los Jueces Superiores será del 80% del haber total mensual por todo concepto que perciban los Jueces Supremos, conforme a lo establecido en el literal a) precedente; el de los Jueces Especializados o Mixtos será del 62%; el de los Jueces de Paz Letrados será del 40%, referidos también los dos últimos porcentajes al haber total mensual por todo concepto que perciben los Jueces Supremos; c) Los Jueces titulares comprendidos en la carrera judicial, perciben un ingreso total mensual constituido por una remuneración básica y una bonificación jurisdiccional, esta última de carácter no remunerativo ni pensionable; ♦ SUMMA LABORAL

Art. 194

REGIMEN LABORAL PÚBLICO

1210

d) A los Jueces les corresponde un gasto operativo por función judicial, el cual está destinado a solventar los gastos que demande el ejercicio de las funciones de los jueces. Dicho concepto no tiene carácter remunerativo ni pensionable, está sujeto a rendición de cuenta; e) Los Jueces al jubilarse gozarán de los beneficios que les corresponda con arreglo a ley; y, f) Los Jueces que queden inhabilitados para el trabajo, con ocasión del servicio judicial, perciben como pensión el íntegro de la remuneración que les corresponde. En caso de muerte el cónyuge e hijos perciben como pensión la remuneración que corresponde al grado inmediato superior.,T) 6. Los Magistrados comprendidos en la carrera judicial titulares y suplentes que hubieran desempeñado o desempeñen judicaturas provisionalmente, percibiendo remuneraciones correspondientes al cargo titular, tienen derecho a que su tiempo de servicios sea reconocido y considerado para el cómputo de la antigüedad en el cargo; 7.

Derogado.

B. La Corte Suprema, promueve y apoya el estudio y ejecución de planes destinados a dotar progresivamente de viviendas a los Magistrados y demás trabajadores del Poder Judicial; y, 9.

Derogado. (2)

N O T A D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1 ) N u m e ra l 5 m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo 1o d e la L e y N .° 3 0 1 2 5 (EP, 1 3 -1 2 -2 0 1 3 ). A n te rio rm e n te h a b ía s id o m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo 2° d e la L e y N .° 28 9 0 1 (EP, 1 0 -1 1 -2 0 0 6 ). (2) In c is o s 1, 2, 3, 4, 7 y 9 d e ro g a d o s p o r la ú n ic a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta ría d e ro g a to ria d e la L e y N.° 2 9 2 7 7 (EP, 0 7 ­ 11 -20 08).

PLENO JURISDICIONAL

§ 3 2 1 6 . R eintegro de bono ju risd iccio n al. ; Corresponde que se reintegre e l bono ju risd iccion a l retroactivam ente desde e l 2 9 d e feb rero d e 2008, en atención a lo resuelto en el proceso d e acción popu lar seguido p o r el sindicato d e trabajadores contra e l Poder Ju d icia l? El Pleno acordó por mayoría : “N o corresponde se reintegre el Bono Jurisdiccional con efecto retroactivo desde el 29 de febrero del 2008”. (Pleno jurisdiccional Distrital en Materia Laboral 2015, realizado en Piura. Tema N.° 1: Reintegro de bono jurisdiccional. Texto completo: ). § 3 2 1 7 . B ono ju risd ic cio n al com o base in teg ran te para el cálculo de la C TS de los trabajadores del Poder Judicial. El Pleno acordó por u n a n im id a d : “Si corresponde incluir el concepto del Bono

Jurisdiccional como base para el cálculo de la CTS en el caso de los trabajadores del Poder Judicial”. (Pleno Jurisdiccional Disrrical en Materia Laboral 2016, realizado en Piura, el día 02-08-2016. Tema N.° 4: Bono jurisdiccional como base integrante para el cálculo de la CTS de los trabajadores del Poder Judicial. Texto completo: ).

Artículo 194: Régimen laboral. Pensiones y compensaciones Los Magistrados incluidos en la carrera judicial, sin excepción están comprendidos en el régimen de pensiones y compensaciones que establece el Decreto Ley N.° 20530 y sus normas complementarias, siempre que hubieran laborado en el Poder Judicial por lo menos diez años. La compensación por tiempo de servicios, en todos los casos, se calcula agregando a la remuneración principal toda otra cantidad que perciban en forma permanente, salvo las que tienen aplicación a un determinado gasto que no sea de libre disposición.

n o m o s & th e s is

1211

Trabajadores del Poder Judicial

Aít. 247

SEGUNDO PLENO JURISDICIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL

§ 3 2 1 8 . R em uneración com putable para la com pensación p o r tiem po de servicios y pensiones: regím enes especiales. 4.2. ¿ C uál es la naturaleza ju r íd ic a d e l B on o p o r fu n c ió n fis c a l y ju risd iccio n a l? ¿Es com p u ta b le e l B on o p o r fu n c ió n F iscal y ju r is d iccio n a l a l ca lcu la r la com p en sa ción p o r tiem p o d e servicios? ¿Es p en sio n a b le e l B ono p o r fu n c ió n fis c a l y ju risd iccion a l? El pleno acordó por u n a n im id a d : “El Bono

por función jurisdiccional y el Bono por función fiscal tienen nacuraleza remunerativa, y como tal, son computables para el cálculo de la compensación por tiempo de servicios, además de tener carácter de conceptos pensionables, específicamente para el caso de los jueces y fiscales”. (II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral 2014, realizado en Lima, los días 08 y 09-05-20) 4. Tema N.° 4, subtema 4.2. Desnaturalización de los contratos. Casos especiales: Contrato Administrativo de Servicios - CAS. Texto completo: ).

Artículo 247: Suspensión del Despacho Judicial No hay Despacho Judicial los días sábados, domingos y feriados no laborables y los de duelo nacional y judicial. Asimismo por inicio del Año Judicial y por el día del Juez.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3 2 1 9 . Los 3 0 días naturales p ara accionar ju d icialm en te la n u lid a d de despido no incluye días en que el Poder Judicial no fu n cio n a. 7. [...] [Los] días computables para procesos de nulidad de

* SUMMA LABORAL

Publico

despido son “días naturales”, de modo que al interponerse la demanda a ios 46 días naturales después de producido el despido dei recurrente, esta fue interpuesta fuera de aquel plazo. Y, efectivamente, dicho precepto establece que el plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido “caduca a los 30 días naturales de producido el hecho”. No obstante, el mismo precepto legal inmediatamente se encarga de recordar, en su cuarto párrafo, que en ese cómputo no ingresan los dias por “falta de funcionamiento del Poder Judicial”. Como es obvio, el concepto “falta de funcionamiento del Poder Judicial”, a los efectos de determinar si debía o no declararse fundada la citada excepción de caducidad, es vital para esciarecei si en el caso se lesionó o no el derecho de acceso a la justicia. El Decreto Supremo N.° 003-97-TR no indica que debe entenderse por falta de funcionamiento del Poder Judicial ni tampoco que días deben exceptuarse de su cómputo. Sin embargo, de una interpretación de su artículo 36 una cosa sí es clara. Los días a tenerse en consideración en el cómputo, más allá de la dicción literal de su primera parte, no pueden comprenderse en el sentido de que se tratan simplemente de días “naturales”. Por cieito, tal interpretación no sólo resulta de lo previsto en el referido artículo 36° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR. También de una interpretación del mismo precepto de cara al contenido consritudonalmentc protegido del derecho de acceso a la justicia que, como se ha expuesto en el fundamento jurídico N.° 6, exige que cuando de una disposición legislativa pueda derivarse 2 sentidos interpretativos, el operador judicial ha de optar por una interpretación que optimice el acceso a la justicia del justiciable. Tal interpretación, por lo demás, es susceptible de corroborarse en el plano del ordenamiento laboral. Por ejemplo, a partir del artículo 58° del Decreto Supremo N.° 001- 96-TR, que al referirse al mismo concepto de “falta de funcionamiento del Poder Judicial” que utiliza, a su vez, el artículo 69 del TLJO de la Ley de Tomento del empleo, Decreto Supremo N.° 0595-TR, comprende, además de los “días de suspensión del Despacho Judicial, conforme al artículo 2470° de la Ley Orgánica del Poder Judicial”, aquellas otras situaciones que, por caso fortuito o fuerza mayor, impidan su funcionamiento. Entre tanto el artículo 2470° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, establece que no hay Despacho Judicial los días sábado, domingos y feriados no laborables y los de duelo nacional y judicial. Asimismo, por inicio del año judicial y por el día del juez. Con todo ello quiere ponerse en evidencia los criterios constitucionales que también han sido recepcionados por el ordenamiento jurídico laboral, a través de los cuales e! juez puede efectuar el cómputo de dicho plazo de caducidad; Un plazo que en la medida que su transcurso impide que el justiciable pueda someter la

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1212

REGIMEN LABORAL PÚBLICO

protección de s l is derechos e intereses legítimos de orden laboral al conocimiento de la justicia laboral, debe siempre interpretarse y resolverse bajo los alcances del principio pro actione, en el sentido de permitir la mejor optimización de su ejercicio. (Exp. N.° 2070-2003-AA/TC [Caso Ju lio Luís Calderón Tttpacyupanqui], de 18-02-2005 [Web: 30-06-2005], f. j. 7. Texto completo: ).

III.6. Trabajadores del sector Educación

& 76.

LEY N.° 3 0 2 2 0 ___________________ Ley Universitaria (EP, 0 9 -0 7 -2 0 1 4 )

Artículo 83: Admisión y promoción en la carrera docente La admisión a la carrera docente se hace por concurso público de méritos. Tiene como base fundamental la calidad intelectual y académica del concursante conforme a lo establecido en el Estatuto de cada universidad. La promoción de la carrera docente es la siguiente: 83.1 Para ser profesor principal se requiere título profesional, grado de Doctor el mismo que debe haber sido obtenido con estudios presenciales, y haber sido nombrado antes como profesor asociado. Por excepción, podrán concursar sin haber sido docente asociado a esta categoría, profesionales con reconocida labor de investigación científica y trayectoria académica, con más de quince (15) años de ejercicio profesional. 83.2 Para ser profesor asociado se requiere título profesional, grado de maestro, y haber sido nombrado previamente como profesor auxiliar. Por excepción podrán concursar sin haber sido docente auxiliar a esta categoría, profesionales con reconocida labor de investigación científica y trayectoria académica, con más de diez (10) años de ejercicio profesional. 83.3 Para ser profesor auxiliar se requiere título profesional, grado de Maestro, y tener como mínimo cinco (5) años en el ejercicio profesional. Los requisitos exigidos para la promoción pueden haber sido adquiridos en una universidad distinta a la que el docente postula. En toda institución universitaria, sin importar su condición de privada o pública, por lo menos el 25 % de sus docentes deben ser a tiempo completo.

PLENOS JURISDIC10NALES

§ 3 2 2 0 . L a n aturaleza, in d eterm in ad a o no, de los contratos de trab ajo de los docentes de las universidades privadas. El pleno acordó por u n a n i m i d a d : "La desnaturalización de los contratos

sujeto a modalidad de un docente de una universidad privada lo convierten en un trabajador con contrato a plazo indeterminado o indefinido”. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral 2009, realizado en La Libertad. Tema N.° 4: La naturaleza (indeterminada o no) de los contratos de trabajo de los docentes de las universidades privadas. Texto completo: ).

n o m o s & th e sis

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Trabajadores del Sector Educación

Aft. 84

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 3 2 2 1 . C onstituye u n régim en especial el régim en la b o ra l de los docentes universitarios en la cual fin alizad o el periodo de n om bram ien to, el proceso de evaluación to m a relevancia para la ratificació n o no del docente. Véase la jurisprudencia del arrículo 84° de la Ley Universitaria (Ley N.° 30220) [§ 3 2 2 2 ]. (Casación N.° 1057-97-Lima, del 21-05-1999, ff. jj. 3 y 4. Sala de Derecho

Constitucional y Social. Texto completo: ).

Artículo 84: Periodo de evaluación para el nombramiento y cese de los profesores ordinarios El periodo de nombramiento de los profesores ordinarios es de tres (3) años para los profesores auxiliares, cinco (5) para los asociados y siete (7) para los principales. Al vencimiento de dicho periodo, los profesores son ratificados, promovidos o separados de la docencia a través de un proceso de evaluación en función de los méritos académicos que incluye la producción científica, lectiva y de investigación. El nombramiento, la ratificación, la promoción y la separación son decididos por el Consejo Universitario, a propuesta de las correspondientes facultades. Toda promoción de una categoría a otra está sujeta a la existencia de plaza vacante y se ejecuta en el ejercicio presupuestal siguiente. La edad máxima para el ejercicio de la docencia en la universidad pública es setenta y cinco años, siendo esta la edad límite para el ejercicio de cualquier cargo administrativo y/o de gobierno de la universidad. Pasada esta edad solo podrán ejercer la docencia bajo la condición de docentes extraordinarios. La universidad está facultada a contratar docentes. El docente que fue contratado puede concursar a cualquiera de las categorías docentes, cumpliendo los requisitos establecidos en la presente Ley. N O T A D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1 ) C u a rto p á rra fo m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo ú n ic o d e la L e y N.° 3 0 6 9 7 (EP, 1 6 -1 2 -2 0 1 7 ).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 3 2 2 2 . C onstituye u n régim en especial el régim en la b o ra l de los docentes universitarios en el que fin alizad o e l periodo de n om bram ien to, el proceso de evaluación to m a relevancia para la ra tific ac ió n o no del docente. T ercero. [La Ley Universitaria y los estatutos de la universidad] hacen

referencia a determinados plazos al cabo de ios cuales estos profesores ordinarios sin importar en cuál de las tres categorías estén serán sujetos, entre otros, a separación pero previo proceso de evaluación, lo que significa que el solo transcurrir del plazo no determina automáticamente la separación del docente ordinario; ya que de haberse querido ello se habría estipulado que sólo la promoción y ratificación requieren evaluación mas no la separación, luego, si el solo transcurrir del plazo no determina la separación, ello conlleva a concluir que el plazo esrá referido únicamente para los efectos de la acreditación, durante ese lapso, de la labor efectuada por el docente por cuya razón ha sido nombrado, es decir, que e) transcurrir del tiempo, de acuerdo a la categoría, es suficiente para conocer si merece ser promocionado, permanecer en la misma categoría o ser separado; y no está referido estrictamente al plazo de duración de su carrera docente de profesor ordinario, carrera que en puridad jurídica tiene también la calidad de contrato de trabajo; de forma tal que, de ser ratificado o promocionado, el contrato prosigue, pues el tiempo de servicios del docente en la Universidad sigue computándose y no es que empiece un nuevo récord porque se crea haber empezado un nuevo contrato; y en caso de ser separado será así por su no ratificación y no porque un supuesto plazo de duración de contrato haya vencido. C ua rto. [...] [S]iendo ello así, también se puede que desde el momento en que el docente ordinario es nombrado en una de las citadas categorías o, desde la categoría en que inicialmente ha laborado si es que no ha sido promovido, se está celebrando un contrato a plazo indeterminado que solo puede ser extinguido normalmente por la separación en virtud a la no ratificación, y por la separación * SUMMA LABORAL

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REGIMEN LABORAL PUBLICO

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como medida disciplinaria y de no ser ésros los motivos o ser falsos, lógicamente la separación será ilegal; situación que se asemeja al régimen común de la actividad laboral privada [...]. (Casación N.° 1057-97-Lima, del 21-05-1999, ff- jj. 3 y 4. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). § 3 2 2 3 . Los pedidos de reposición de los docentes universitarios se rig en bajo su p ro p io régim en especial. T ercero. [El] juzgador al analizar la norma, ha hecho una correcta inrerpretación,

pues el artículo 85° del Decreto Legislativo N.° 728, señala expresamente que los trabajadores de regímenes especiales se seguirán rigiendo por sus propias normas y siendo que el actor no es un trabajador administrativo, sino un docente universitario ordinario y que su estabilidad en el cargo debe ser ventilado por las normas especiales que los rigen, por esta razón esta causal deviene en infundada. C uarto. [Respecto] a la segunda causal de contradicción jurisprudencial, de las sentencias que se acompañan, no se pronuncian respecto al punto controvertido principal, que es la pretensión de nulidad de despido de un profesor universitario ordinario, nombrado mediante resolución rectoral las acciones de garantía con las cuales sostienen existir contradicción, están referidas a derechos constitucionales, que tienen otras motivaciones en las que se señala que no es exigióle el agotamiento de la vía previa; sin embargo, el actor ha recurrido al fuero laboral privativo a solicitar que su despido sea considerado nulo, pretensión que escapa a la competencia del Colegiado, por estas consideraciones se concluye que dichas sentencias no reúnen el requisito sin e qua non que exige esta causal de adjuntarse sentencias objetivamente similares. (Casación N.° 1807-97-Lima, de 02-07-1999, ff. jj. 3 y 4. Sala de Derecho Constitucional y Social. [EP, 22-04-2000], Texto completo: ).

& 7 7.

LEY N .° 2 3 7 3 3 ____________________________________ Ley Universitaria [hoy derogada]11* (EP, J 7 -1 2 -1 9 8 3 )

N O T A D E A C T U A L IZ A C IO N (1 ) D e ro g a d a p o r la ú n ic a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta ria d e ro g a to ria d e la L e y N .° 3 0 2 2 0 (EP, 0 9 -0 7 -2 0 1 4 ), N u e v a Le y U n iv e rs ita ria .

A r t í c u l o 5 3 : H o m o l o g a c ió n d e la s r e m u n e r a c io n e s d e l o s p r o f e s o r e s d e l a s u n iv e r s id a d e s p ú b l ic a s [ D e r o g a d o ]

Las remuneraciones de los profesores de las Universidades públicas se homologan con las correspondientes a las de los Magistrados Judiciales. Los profesores tienen derecho a percibir, además de sus sueldos básicos, las remuneraciones complementarias establecidas por la ley cualquiera sea su denominación. La del Profesor Regular no puede ser inferior a la del Juez de Primera Instancia. í w k w N O T A D E A C T U A L IZ A C IÓ N

(1) D e c o n fo rm id a d c o n el a rtíc u lo 28 0 ° d e la L e y N.° 2 5 3 8 8 (E P ,, 0 9 -0 1 -1 9 9 2 ), se c o m p re n d e d e n tro d e lo s a lc a n c e s d e e s te a rtíc u lo a la E s c u e la N a c io n a l d e B e lla s A rte s d e Lim a , E s c u e la N a c io n a l d e M ú sica , E s c u e la N a c io n a l S u p e rio r d e F o lk c lo r "J o s é M a ría A rg u e d a s ”, E s c u e la N a c io n a l d e B a lle t, E s c u e la N a c io n a l d e A rte D ra m á tic o y E s c u e la S u p e rio r A u tó n o m a d e B e lla s A rte s “D ie g o Q u is p e T ito ” de l C u s c o , a p a rtir 01 d e e n e ro d e 19 92. (2 ) D e c o n lo rm id a d c o n la D é c im a D is p o s ic ió n F in a l d e la L e y N.° 2 8 4 2 7 (EP, 2 1 -1 2 -2 0 0 4 ), v ig e n te a p a rtir d e l 0 1 -0 1 ­ 2 0 0 5 , s e s u s p e n d e lo d is p u e s to en el p re s e n te A rtíc u lo e n ta n to s e ¡m p le m e n te la L e y d e l S is te m a d e R e m u n e ra c io n e s d e l E m p le o P ú b lico . (3 ) D e c o n fo rm id a d c o n el a rtíc u lo 10 d e la L e y N .° 2 8 6 0 3 (EP, 1 0 -0 9 -2 0 0 5 ), s e re s titu y e la v ig e n c ia d e l p re s e n te a rtíc u lo , y d e ró g a s e la D é c im a D is p o s ic ió n F in a l d e la L e y N .° 2 8 4 2 7 , L e y d e P re s u p u e s to d e l S e c to r P ú b lic o p a ra el A ñ o F isca l 2005.

n o m o s & th e sis

1215 (4 )

Trabajadores del Sector Educación

Art. 53

D e c o n fo rm id a d c o n la D é c im a D is p o s ic ió n C o m p le m e n ta ria y F in a l d e la L e y N .° 2 8 9 2 9 (EP, 1 2 -1 2 -2 0 0 6 ), la m is m a q u e d e c o n fo rm id a d c o n s u D é c im a T e rc e ra D is p o s ic ió n C o m p le m e n ta ria y F inal e n tra en v ig e n c ia a p a rtir d e l 01 de e n e ro d e 2 0 0 7 , se a u to riz a ai M in is te rio d e E c o n o m ía y F in a n z a s p a ra qu e, e n b a se a la d is p o n ib ilid a d d e c a ja las p rio rid a d e s in te rs e c to ria le s , a p ru e b e d u ra n te el a ñ o 2 0 0 7 los re c u rs o s n e c e s a rio s p a ra c o m p le ta r el 3 5 % del p ro g ra m a d e h o m o lo g a c ió n p a ra la d o c e n c ia u n iv e rs ita ria e s ta b le c id o p o r (a L e y N.° 2 8 6 0 3 , en c o n c o rd a n c ia c o n el a c ta s u s c rita p o r el M in is te rio d e E c o n o m ía y F in a n z a s y A s a m b le a N a c io n a l d e R e c to re s .

PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 3 2 2 4 . H om ologación de rem uneraciones de docentes universitarios de las universidades públicas. D écim o Q uinto. [...] [EJstando a la renuencia constante de las Universidades Públicas que

innecesariamente acrecientan la carga procesal del Poder Judicial, es necesario establecer reglas claras y precisas para solucionar un conflicto social que se ha venido arrastrando a lo largo de estos años, y que ha implicado mayor carga de expedientes en todas las instancias, lo que ha tenido impacto en el gasto público, puesto que al asignar nuevo personal e infraestructura a los órganos jurisdiccionales a nivel nacional, significó mayores recursos económicos para solventar el presupuesto institucional, situación que fue descrita en el Informe Defensorial N.° 121 emitido por la Defensoría del Pueblo, en el que cual indica que la justicia contenciosa administrativa se encuentra congestionada de expedientes, incluso los Juzgados Contenciosos Administrativos fueron declarados en emergencia el año 2005 por su excesiva carga procesal conforme a la Resolución Administrativa N.° 124-2005-CED-CSJLI/PJ; motivo por el que para acabar tal situación esta Sala Suprema de conformidad con el artículo 37° del Texto Unico Ordenado de la Ley N.° 27584, establece como doctrina jurisprudencial las siguientes reglas interpretativas con carácter vinculante: 1. Todo proceso en el que se formule como única pretensión el cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 53° de la Ley Universitaria, esto es la homologación de remuneraciones de los docentes de las universidades públicas con la de los Magistrados del Poder Judicial, el Juez debe: “declarar la conclusión del proceso y sin lugar sobre el pronunciamiento sobre el fondo” en cualquier instancia en el estado en que se encuentre, incluso ante la Corte Suprema de Justicia de la República, ordenando su cumplimiento sin mayores dilaciones, bajo responsabilidad. 2. En caso que k Universidad emplazada no haya cumplido con la homologación automática, el Juez de origen en etapa de ejecución ordenará su cumplimiento, bajo apercibimiento de aplicarse el artículo 41° numeral 3 del Texto Unico Ordenado de la Ley N.° 27584, adoptando las medidas pertinentes pata su efectividad, sin perjuicio de ponerse en conocimiento del Ministerio Público para que proceda a la denuncia penal correspondiente y de imponerse la multa compulsiva y progresiva que contempla el articulo 53° numeral 1 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria, al caso de autos, conforme lo señala la Primera Disposición Final del acotado Texto Unico Ordenado, quedando prohibida cualquier conducta dilatoria. 3. En aquellos procesos donde los docentes universitarios son cesantes, interpretando la sentencia de inconscitucionalidad emitida por el Tribunal Constitucional la homologación debe ordenarse únicamente por el periodo en el cual el profesor universitario tenía la calidad de activo, esto es desde la vigencia de la Ley N.° 23733 hasta el momento de su cese; oportunidad en que la pensión que se le calcule tendrá en cuenta el reintegro mensual que le corresponde por efecto de la homologación de k remuneración que le pudiera corresponder hasta la fecha de su cese; en consecuencia, el proceso de homologación debe realizarse en dos etapas: la primera desde la vigencia de la Ley Universitaria hasta el 22 de diciembre de 2005, de acuerdo a las normas vigentes en dicho periodo; y la segunda a partir de la vigencia de Decreto de Urgencia N.° 033-2005 que aprueba el marco del programa de homologación de los docentes de las universidades públicas de acuerdo a lo desarrollado en el precedente vinculante emitido por esta misma Sala recaída en la Casación N.° 6419-2010-Lambayeque [§ 3225], que recoge el criterio adoptado por esca Sala Suprema en cuanto se refiere a cesantes. 4. La Elomologación de Remuneraciones de los Docentes Universitarios de la Universidades Nacionales, corresponde ser efectuada teniendo en cuenta la remuneración básica de los Magistrados del Poder Judicial, conforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional en el Proceso de Inconstirucionalidad N.° 00023-2007-PI/TC, Fundamento 70. (Casación N.° 715-2012-Junín, del 22-04-2014, qne declara que el criterio establecido en el f. j. 15 constituye precedente judicial vinculante. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [Ep 25-06-2014, Jurisprudencia N.° 964, p. 7107]. Texto completo: ). ♦ SUMMA LABORAL

13 £=\

Art. 53

REGIMEN LABORAL PÚBLICO

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§ 3 2 2 5 . H om ologación de rem uneraciones de docentes universitarios. S étim o. [RJesulta imprescindible que, a fin de otorgar la homologación de remuneraciones, reconocida por el artículo 53° de k Ley N.° 23733, ésta se deba hacer en fundón a las normas que la regulan durante su vigencia. Dejándose establecido que, para acceder a tal derecho desde la emisión del Decreto de Urgencia N.u 033-2005, es necesario que se trate de docentes nombrados en las categorías de Principal, Asociado y Auxiliar de las Universidades Públicas, sean a dedicación exclusiva, tiempo completo o parcial; aunado a ello, tal como lo exige el artículo 3o del Decreto Supremo N.° 0 19-2006-EF susucuido por el artículo 2.1° del Decreto Supremo N.° 089-2006-EF, se requiere que los docentes ostenten dicha condición a la fecha de entrada en vigencia del Decreto de Urgencia, el veintidós de diciembre del dos mil cinco. Siendo menester precisar, que el acotado incremento será aplicado desde el mes de enero del año dos mil seis, de acuerdo a las equivalencias establecidas por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N." 00023-2007-PI/TC, que son:

M ensual

4 Je Ley N * 23733

Grado Académ ica

Tiem po de servicie

M agistrado

A uxilia r a tie m p o com pleto

A rtícu lo 45° de la Ley Universitaria: (...) poseer grado académ ico de M aestro o D o cto r o títu lo profesional, uno u otro

C onform e al a rtículo 48° de la Ley U niversitaria

100% Juez de Prim era Instancia (C onform e al DU N.° 033 -2 00 5 )

2800

A sociado a tie m p o co m p le to

A rtículo 45° de la Ley U niversitaria: (...) poseer grado académ ico de M aestro o D octor o título profesional, uno u otro

C o nform e al artículo 48° de la Ley U niversitaria

100% Juez Superior (C onform e al DU N » 033-2005)

3008

Principal a tie m p o co m p le to

A rtículo 45° de la Ley U niversitaria: (...) poseer grado a ca dém ico de M aestro o D octor o títu lo profesional, uno u otro

C o nform e al artículo 48° de la Ley U niversitaria

100% Juez Suprem o (C onform e al DU N.° 033 -2 00 5 )

6707.32

( S /. )

A lcance d e la h o m ologa ción d e d ocen tes universitarios. O cta vo. [Si] bien la homologación es un derecho

asignado por Ley en atención a la especial condición del docente universitario, su naturaleza jurídica corresponde a la remuneración, por lo que ésta opera en función a los conceptos generales percibidos por los magistrados, más no así, para ocros conceptos percibidos por el desarrollo mismo de ia función jurisdiccional, como son el bono por función jurisdiccional creado por la Undécimo Disposición Transiroria y Final de la Ley N.D26553 - Ley de Presupuesto del Seccor Público para el año 1996, de fecha 14 de diciembre de 1995, gastos operativos, etc. D ocen tes cesantes y ju b ila d o s. N oveno. [S]obre el particular, debe observarse que el artículo 53° de la Ley N.° 23733 establece que: ‘Das r e m u n e r a cio n es d e los p rofesores d e las U niversidades p ú b lica s se h o m o lo g a n con las corresp on d ien tes a las d e los M agistrados Ju d icia les (la negrita es nuestra). De ello se desprende que, la acocada homologación sólo es aplicable a los profesores en actividad más no a docentes cesantes, puesto que tanto las pensiones como remuneraciones responden a una justificación y naturaleza disuinca; de forma tal que mientras la pensión es un derecho social que tiene justificación en el principio de solidaridad y dignidad humana, la remuneración constituye una protección del derecho al trabajo que incluye la necesaria contraprestación. Aunado a ello, se debe tener presente que conforme al artículo 3o de la Ley N.° 28389, de fecha diecisiete de noviembre del dos mil cuarto, por razones de interés social, las nuevas reglas pensionarlas establecidas por Ley, se aplicaran inmediatamente a los trabajadores y pensionistas de los regímenes pensionarios a cargo del Estado, según corresponda; norma convalidada por el Tribunal Constitucional mediante la sentencia recaída en el Expediente N.° 0050-2004-AT/TC. (Casación N.u 6419-2010-Lambayeque, del 26-03-2013, que declaró los fF. jj. 7 al 9 como precedente judicial vinculante. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 14-11-2013, Jurisprudencia N.u 950, p. 7003]. Texco completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3 2 2 6 . H om ologación de rem uneraciones de los docentes universitarios de las universidades nacionales se efectúa en fu n ció n a la rem uneración básica de los M agistrados del Poder Judicial.

nom os & thesis

1217

Art. 6

Trabajadores del Sector Educación

69. [Este] Colegiado considera que siendo el mandato de la Ley Universitaria la homologación en función de una escala proporcional entre docentes universitarios y jueces del Poder Judicial, no se encuentra la razón suficiente o coherencia interna en el Decreto de Urgencia [033-2005] para no aplicar la misma regla de homologación al 100% también para el caso de los profesores principales. En tal sentido, fijar como tope el 82% y no el 100% no constituye un acto de homologación sino más bien, un acto de evidente desnaturalización respecto del parámetro de constitucionalidad de la referida disposición. El Tribunal considera que la única manera de restablecer dicha anomalía, sin afectar los derechos de dicha categoría de docentes, es mediante una sentencia ablativo/sustitutiva. Esto es, sustituyendo dicha disposición por la que preve la Ley Universitaria que obliga a homologar, esto es, equiparar a los profesores principales a la categoría correspondiente. 70. En consideración a ello, el Tribunal expulsa dicho porcentaje debiéndose entender que a los profesores principales a tiempo completo, les corresponde como remuneración el 100% de la remuneración básica que percibe un magistrado supremo del Poder Judicial en actividad, confórme lo ordena la Ley Universitaria, lo que a la fecha asciende la suma de SI. 6,707-32 (nuevos soles). La sustitución que aquí opera, debe precisarse, no obedece a criterios de este Tribunal, sino de manera estricta, constituye la aplicación exacta de lo que establece la propia Ley Universitaria. En tal sentido para el caso de los profesores principales el recuadro quedaría reconstruido del siguiente modo. De este modo, todo lo que ha sido introducido por el Decreto de Urgencia [003-2005J y que resulta incompatible con lo previsto en la Ley Universitaria, debe tenerse por no puesto. C ategoría de Profesor conform e a la Ley N.° 2 3 7 3 3

P rincipal a tiem po co m p le to

Categoría de equiparación Grado Académ ico

A rtículo 46° de la Ley U niversitaria: (...) poseer grado aca d é m ico de M aestro o D o cto r o título profesional, uno u o tro

C o nform e al artícu lo 4 8 a de la Ley U niversitaria

100% Vocal Suprem o (C onform e al DU N.° 033-2005)

6707.32

(Exp. N.° 0023-2007-PI/TC [Proceso d e inconstitucionalidad contra los D ecretos d e Urgencia 033-2005 y 002-2006], de 15-10-2008 [Web: 04-11-1008 / EP: 27-11-2008], ff. jj. 69-70. Pleno del Tribunal Constitucional. Texto completo: ).

DECRETO SUPREMO N.° 051 -91 -PCM

& 7 8.

_______________________

Establecen en form a transitoria las normas reglamentarias orientadas a determ inar los niveles remunerativos de los funcionarios, directivos, servidores y pensionistas del Estado en el marco del Proceso de H om o­ logación, Carrera Pública y Sistem a Único de Remuneraciones y Bonifi­ caciones, (EP, 0 6 -0 3 -1 9 9 1 )__________ _______________________________

A partir del 1 de febrero de 1991, la Remuneración Principal de los funcionarios, directivos y servidores públicos se regirán por las escalas, niveles y montos consignados en los anexos adjuntos que forman parte del presente Decreto Supremo, según la relación a nivel de escalas siguientes: - Escala 01: Funcionarios y Directivos - Escala 02: Magistrados del Poder Judicial ♦ SUMMA LABORAL

Público

Artículo 6: Remuneración principal por escalas

Art. 6

1218

REGIMEN LABORAL PÚBLICO

- Escala 03: Diplomáticos - Escala 04: Docentes Universitarios - Escala 05: Profesorado - Escala 06: Profesionales de la Salud - Escala 07: Profesionales - Escala 08: Técnicos - Escala 09: Auxiliares - Escala 10: Escalafonados, Administrativos del Sector Salud.

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 3 2 2 7 . Los servidores adm inistrativos del sector Educación y de otros sectores distintos al de S alud, que se encuentren en los grupos ocupacionales y auxiliares de la Escala núm ero 8 y 9" del D ecreto Suprem o N .° 0 5 1 -9 1 -P G M , les corresponde que se les otorgue la bonificación especial del D ecreto Suprem o N .° 0 3 7 -9 4 -P C M , 3 7 . T ercero. [El] artículo 2o del Decreto de Urgencia N.°

037-94-PCM otorgó, a partir del 1 de julio de mil 1994, una bonificación especial a los servidores de la administración pública ubicados en los niveles F-Dos, F-Uno, Profesionales, Técnicos y Auxiliares, así como al personal comprendido en la Escala N.° 11° del Decreto Supremo N.° 051-91-PCM que desempeñan cargos directivos o jefaturales de conformidad a los montos señalados en el anexo que forma parte del presente Decreto de Urgencia, Mientras su artículo 2, estableció que las pensiones de los cesantes comprendidos en la Ley N.° 23495, reglamentada por el Decreto Supremo N.° 015-83PCM, percibirán las bonificaciones dispuestas por el presente Decreto de Urgencia en la proporción correspondiente, de acuerdo a lo establecido por el artículo 2° de la Ley N.° 23495, según corresponda. C uarto. Que, es decir que los pensionistas cuya pensión se regule de acuerdo a lo prescrito por la Ley N.° 23495, tendrán derecho a percibir la bonificación que contempla el Decreto de Urgencia N.° 037-94, en el caso que éstas también corresponda a los servidores activos que tengan ci mismo nivel y cargo en el que se produjo su cese. Q u in to. Que, el Tribunal Constitucional en el fundamento 10 de la sentencia, su fecha 12 de setiembre del 2005, recaída en el Expediente N .° 2616-2004- AC, -que es de observancia obligatoria de acuerdo a lo sancionado en su fundamento 14 - ha definido a partir de las escalas remunerativas reguladas por el Decreto Supremo N.° 051-91-PCM, que la bonificación especial que reconoce el Decreto de Urgencia N.° 037-94-PCM, corresponde a los servidores públicos que : a) se encuentren en los niveles remunerativos F-Uno y F-Dos en la Escala N.° 1; b) ocupen el nivel remunerativo incluido, en la categoría del grupo ocupacional de los profesionales, es decir, los comprendidos en la Escala N.° 7; c) ocupen el nivel remunerativo incluido en la categoría del grupo ocupacional de los técnicos, es decir, ios comprendidos en la Escala N.° 8; d) ocupen el nivel remunerativo incluido en la categoría del grupo ocupacional de los auxiliares, es decir, los comprendidos en la Escala N.° 9; e) ocupen el nivel remunerativo en la Escala N.° 11, siempre que desempeñen cargos directivos o jefaturales del nivel F-Tres a F-Ocho. Sexto. Que, en estos parámetros el máximo intérprete de las normas legales concluye en el fundamento 13 de dicha sentencia que ios servidores administrativos del sector educación, así como de otros sectores que no sean del sector salud, que se encuentren en los grupos ocupacionales y auxiliares de la Escala número 8 y 9o del Decreto Supremo N.° 051-91-PCM, por no pertenecer a una escala diferenciada, les corresponde que se les otorgue la bonificación especial del Decreto Supremo N.° 037-94-PCM, por ser económicamente más beneficiosa, pues la exclusión de estos servidores conllevaría a un craco discriminatorio respecto de los demás servidores del Estado que se encuentran en el mismo nivel remunerativo y ocupacional y que perciben la bonificación otorgada mediante el Decreto de Urgencia N.° 037-94-PCM. (Casación N.° 1871-2005-Lambayeque, de 17-10-2006, ff. jj. 3-6, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP 31-05-2007]- Texto completo: ).

nom os

&

t h esi s

1219

Trabajadores del Sector Educación

Art. 12

Artículo T2: bonificación especial Hágase extensivo a partir del 1 de febrero de 1991 los alcances del artículo 28° del Decreto Legislativo N.° 6 08 a los funcionarios, directivos y servidores de la Administración Pública comprendidos en el Decreto Legislativo N.° 276, como bonificación especial, de acuerdo a lo siguiente: a) Funcionarios y Directivos: 35% b) Profesionales, Técnicos y Auxiliares: 30% La bonificación es excluyente de otra u otras de carácter institucional, sectorial, o de carrera específica que se han otorgado o se otorguen por disposición legal expresa, en cuyo caso se optará por lo que sea más favorable al trabajador. Esta bonificación será financiada con la remuneración transitoria para homologación que resulte después de la aplicación del artículo tercero del presente Decreto Supremo y, a falta de ésta, con cargo a los recursos del Tesoro Público. Para el caso de los funcionarios comprendidos en el D. S. No. 032.1 -91 -PCM el porcentaje señalado en el inciso a) queda incorporado dentro del Monto Único de Remuneración Total a que se refiere el citado Decreto Supremo.

PLENO JURISDICCIONAL

§ 3228. Cálculo de la bonificación especial por preparación de clases y evaluación. El Pleno acordó por mayoría: “El porcentaje del 30 % de la bonificación especial por preparación de clases y evaluación se aplica a la remuneración total”. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral 2012, realizado en Callao, eJ día 20-12-2012. Tema N.° 2: Cálculo de la bonificación especial por preparación de clases y evaluación. Texto completo: ) PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3229. En caso de los servidores administrativos del sector educación y otros que no sean de salud de escala 8 y 9 les corresponde una bonificación especial. 13. En el caso de los servidores administrativos del sector Educación, así como de otros sectores que no sean del sector Salud, que se encuentren en los grupos ocupacionaies de técnicos y auxiliares de la Escala N.° 8 y 9o del Decreto Supremo N.° 051-91-PCM, por no pertenecer a una escala diferenciada, les corresponde que se les otorgue la bonificación especial del Decreto de Urgencia N.° 037-94, por ser económicamente más beneficiosa, pues la exclusión de estos servidores conllevaría un trato discriminatorio respecto de los demás servidores del Estado que se encuentran en el mismo nivel remunerativo y ocupacional y que perciben la bonificación otorgada mediante el Decreto de Urgencia N.° 037-94. (Exp. N.° 2616-2004AC/TC [Caso Amado Nelson Santilldn Tuesta], de 12-09-2005 [Web: 10-10-2005 / EP: 13-10-2005], 1. j. 13, que dispone que los fundamentos de la presente sentencia constituyen precedente de observancia obligatoria. Texto completo: ). PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

* SUMMA LABORAL

P ú b lic o

§ 3230. Cálculo de las bonificaciones diferencial y especial. Es aplicable solo la base de cálculo la remuneración íntegra en el caso de no existir disposición expresa que regule su forma de cálculo. Véase la jurisprudencia del artículo 53 del Ley Decreto Legislativo N.° 276 [§ 3081]. (Casación N.° 1074-2010-Arequipa, del 19-10-2011, que estableció como principios jurisprudenciales y precedentes vinculantes a los ff. jj. 7 al 13. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 04-01-2012, Sentencias en Casación N." 660, p. 32925]. Texto completo: ).

Art. 4

REGIMEN LABORAL PÚBLICO

1 2 2 0

LEY N.° 29944

& 7 9 . Ley de Reforma Magisterial (EP, 25-11 -2012)

Artículo 4: El profesor El profesor es un profesional de la educación, con título de profesor o licenciado en educación, con calificaciones y competencias debidamente certificadas que, en su calidad de agente fundamental del proceso educativo, presta un servicio público esencial dirigido a concretar el derecho de los estudiantes y de la comunidad a una enseñanza de calidad, equidad y pertinencia. Coadyuva con la familia, la comunidad y el Estado, a la formación integral del educando, razón de ser de su ejercicio profesional.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

$ 3231. No existe una vulneración del derecho de huelga al declararse la educación como servicio público esencial. 34. [...] [Cabe] concluir que el artículo 3o de la Ley N.° 29062 [actual artículo 4° de la Ley N.° 29944] al disponer que los profesores prestan un servicio público esencial, no se afecta el contenido esencial del derecho de huelga, [...] debiendo determinarse las concretas lesiones casuísticamente con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, pudiendo recurrirse, en dichos supuestos a la protección ordinaria, y subsidiariamente al amparo constitucional, y del cual este Colegiado es el garante en última instancia. De esta forma, el Tribunal valida la consritucionalidad del artículo 3o de la Ley N.° 29062, siempre que su ejercicio se produzca en los términos planteados. (Exp. N.° 00025-2007-P1/TC [Caso Colegio d e Profesores d el Perú vs. Congreso d e la República], del 19-09­ 2008 [Web: 09-12-2008 / EP: 13-12-2008], f. j. 34. Texto completo: ). § 3232. El ejercicio del derecho de huelga y la Carrera Pública Magisterial. 32. Estos límites propios al derecho de huelga, en el caso de los profesores a servicio del Estado [...], requiere especial referencia a las posibles situaciones de colisión que podrían presentarse respecto al derecho a la educación, cuya protección ha buscado tutelar el legislador. Con estos elemencos, se esboza una interpretación acorde con la protección debida al derecho fundamental a la huelga, como una realidad no contradictoria y coherente con los otros bienes constitucionales consagrados en la Constitución, y para una plena realización de la persona humana y su dignidad (artículo Io de la Constitución). 33. Al respecto, podríamos derivar como límites específicos al derecho de huelga para los profesores que integran la Carrera Pública Magisterial, los siguientes: (i) Garantizar el contenido esencial del derecho de educación, conforme lo ha establecido este Tribunal median ce STC N.° 0091-2005-PA (fundamento 6), a partir de lo establecido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, creado en virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que entró en vigor el 3 de enero de 1976, y que fue ratificado por el Perú el 28 de abril de 1978, la educación, en todas sus formas y en codos los niveles, debe tener las siguientes cuatro características interrelacionadas y fundamentales: disponibilidad, accesibilidad (no discriminación, accesibilidad material, accesibilidad económica), aceptabilidad, adaptabilidad, (ii) El ejercicio del derecho a la huelga por parte de los profesores no podría conllevar la cesación total de las actividades vinculadas al servicio público esencial de la educación, más aún considerando que, tal como hemos mencionado previamente, constituye una obligación del Estado el garantizar la continuidad de los servicios educativos, (iii) En caso de huelga de larga duración se podría requerir el establecimiento de servicios mínimos en consulta plena con los interlocutores sociales, ai igual que ocurre en aquellos servicios cuya interrupción pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población, (iv) Ea huelga debe ejercerse en armonía con el orden público constitucional, que hace referencia a las medidas dirigidas a proteger aquello que beneficia a la colectividad en su conjunto [STC N.° 0008-2005-PI (fundamento 42) (§ 2587)] 34. Por codo ello, cabe concluir que el artículo 3-° de la Ley N.° 29062 [actual artículo 4o de la Ley N.° 29944] al disponer que los profesores prestan un servicio público esencial, no se afecta el contenido esencial del derecho de huelga, tal como ha sido establecido supra, debiendo n o m o s & th c s is

1221

Trabajadores del Sector Educación

Art. 52

determinarse las concretas lesiones casuísticamente con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, pudiendo recurrirse, en dichos supuestos a la protección ordinaria, y subsidiariamente al amparo constitucional, y del cual este Colegiado es el garante en última instancia. De esta forma, el Tribunal valida la constitucionaiidad del artículo 3o de la Ley N.° 29062, siempre que su ejercicio se produzca en los términos planteados”. (Exp. N.° 00008-2008-PI /TC [Caso D emanda deIn con stitu cion alidadcon tra varios artículos d e la Ley N ° 29062], de 22-04-2009 [Web: 14-05-2009 / EP: 20-05-2009], ff. jj. 32-34. Tribunal Constitucional. Texto completo: ).

Artículo 66: Régimen de vacaciones El profesor que se desempeña en el área de gestión pedagógica goza de sesenta (60) días anuales de vacaciones. El profesor que se desempeña en las áreas de gestión institucional, formación docente o innovación e investigación, goza de treinta (30) días de vacaciones anuales. En ambos casos, las vacaciones son irrenunciables y no son acumulables.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 3233. Panorama inicial del descanso vacacional de profesores de centros educativos particulares. C ua rto. [El] artículo 15 del Reglamento del Decreto Legislativo N.° 713 señala que, la oportunidad del descanso vacacional de los profesores de los centros educativos particulares en general, s e regulan por sus propias normas, supletoriamente se aplican el Decreto Legislativo y el Decreto Supremo, por lo que existe una norma especial para los profesores, la Ley N.° 24029, Ley del Profesorado [acrual artículo 66° de la Ley N.° 29944], estableciendo [...] que la duración del goce vacacional es de 60 días [...]. (Casación N.° 1052-99-Lima, de 12-09-2000, £ j. 4. Sala de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ).

°&

80.

LEY N.° 24029 ______________________ Ley del Profesorado [hoy derogadap (EP, 15-12-1984)

N O T A DE A C T U A L IZ A C IÓ N (1 ) L a L e y N .“ 2 4 0 2 9 h a s id o d e ro g a d a p o r la 1 6 .a D C T F d e la L e y N.° 2 9 9 4 4 (EP, 2 5 -1 1 -2 0 1 2 ), Le y d e R e fo rm a M a g iste ria l.

A r t í c u l o 5 2 : D e r e c h o a la s

gratificaciones

p o r f i e s t a s p a t r i a s , n a v i d a d y e s c o l a r id a d

[D e ro g a d o ]

El profesor tiene derecho a percibir además una remuneración total permanente por Fiestas Patrias, por Navidad y por Escolaridad en el mes de marzo; este concepto de remuneración total permanente no incluye bonificaciones. El profesor tiene derecho a percibir dos remuneraciones íntegras al cumplir 20 años de servicios, la mujer, y 25 años de servicios, el varón; y tres remuneraciones íntegras, al cumplir 25 años de servicios, la mujer, y 30 años de servicios, los varones. * SUMMA LABORAL

Art. 127

REGIMEN LABORAL PÚBLICO

1222

El profesor percibe una remuneración personal de dos por ciento (2%) de la remuneración básica por cada año de servicios cumplidos.

PRINCIPIOS JURISPRUDENCIALES DE LA CORTE SUPREMA

§ 3234. Para determinar la remuneración personal prevista en el artículo 52° de la Ley N.° 24029 se debe aplicar sobre la base de la remuneración básica de 50 nuevos soles. D écim o . [En] ese sentido el artículo 52° de la Ley N.° 24029, modificado por la Ley N.° 25212, y el Decreto de Urgencia N.° 105-2001 prevalecen sobre el Decreto Supremo N.° 196-2001, al ser esta una norma reglamentaria de aquella y así también en razón a que toda norma encuentra su fundamento de validez en otra superior, y así sucesivamente, hasta llegar a la Constitución; tal concepto de validez no solo alude a la necesidad de que una norma se adecúe a otra superior, sino también a su compatibilidad material, lo que no ocurre con el Decreto Supremo referido. D écim o p r im e r o . [El] Decreto Legislativo N.° 847, emitido en el año 1996, conforme señala su parte expositiva, se expidió “(...) para un adecuado m anejo d e la hacienda p ú blica, sea necesario que las escalas rem unerativas y reajustes d e rem uneraciones, bonificaciones, beneficios y pen sion es riel Sector Público, se aprueben en m ontos en dinero, sin a fectar los ingresos d e los trabajadores y pensionistas ; esta norma no impide que a futuro se otorguen nuevos incrementos como lo reglamenta el Decreto Supremo N.° 196-2001-EF; siendo que el Decreto de Urgencia 105-2001, es una norma posterior, dictada bajo los alcances del artículo 118 numeral 19) de la Constitución Política del Estado, teniendo fuerza de ley. Décimo segundo. [En] consecuencia, en el caso de autos resulta de aplicación el principio jurisprudencial que establece este Supremo Tribunal es el siguiente: Para determinar la remuneración personal prevista en el artículo 52° de la Ley N.° 24029 - Ley del Profesorado modificada por la Ley N.° 25212, aplicable a los profesores que se desempeñan en el área de la docencia y los Docentes de la Ley N.° 24029 debe aplicarse en base a la remuneración básica de 50 nuevos soles (S/. 50.00), determinada en el artículo I o del Decreto de Urgencia N.° 105-2001 y no con las limitaciones que establece el Decreto Legislativo N.° 847, como lo indica el artículo 4o del Decreto Supremo N.° 196-2001-EF, que igualmente no resulta aplicable al ser una norma de inferior jerarquía [...]. (Casación N.° 6670-2009-Cusco, del 06-10-2011, que estableció como principios jurisprudenciales los ff. jj. 10 al 12, los mismos que constituyen precedente vinculante. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 01-10-2012, Sentencias en Casación N.° 671, p. 37892], Texto completo: ).

DECRETO SUPREMO N.° 00 4-20 13-ED &81.

Reglamento de la Ley N.° 29944, Ley de Reforma Magisterial (EP, 03 ­ 05-2013)

SUB CAPITULO II DE LA REMUNERACIÓN ÍNTEGRA MENSUAL - RIM Artículo 127: Remuneración Integra Mensual por Escala Magisterial 127.1. La Remuneración íntegra Mensual - RIM de la primera escala magisterial, fijada por el Gobierno Nacional, es la base referencial sobre la que se calcula el monto de la Remuneración íntegra Mensual - RIM de las demás escalas magisteriales, según el porcentaje que le corresponde a cada una de ellas. 127.2. La Remuneración íntegra Mensual - RIM que percibe el profesor se fija de acuerdo a su escala magisterial y jornada de trabajo semanal-mensual por las horas de docencia en aula, preparación de clases n o m o s & llic s is

1223

Sistema Nacional de Pensiones

Art.7

y evaluación, actividades extracurriculares complementarías, trabajo con las familias y la comunidad y apoyo al desarrollo de la institución educativa.

PLENOS JURISDICCIONALES

§ 3235. Bonificación por preparación de clases y el docente cesado del Decreto Legislativo N.° 20530. ¿A los profesores cesantes; después d e la v igen cia d e l articu lo 480 d e la Ley N,° 24029 (derogado) m odificado p o r la Ley N." 25212 (derogado), les correspon de o no p ercib ir la bonificación p o r p rep a ra ción d e clases y hasta cu á n d o? El Pleno acordó por m ayo ría : “Por vía de nulidad o cumplimiento de la ley. Sí les corresponde luego del cese en adelante, por la naturaleza pensionable de la bonesp y por haber comenzado a percibirlo cuando aún se encontraban activos, por lo que no se traca de nivelación sino solo de recalculo del monto que realmcnre corresponde. Por vía de cumplimiento de resolución en proceso contencioso administrativo. Sí les corresponde luego de la resolución que determina el recalculo en adelante; por la naturaleza pensionable de la bonesp y por haber comenzado a percibirlo cuando aún se encontraban activos, por lo que no se trata de nivelación sino solo de recalculo dei monto que realmente corresponde”. (Pleno Jurisdiccional Distrital en M ateria Contencioso Administrativo, Laboral y Previsiona! 2014, realizado Arequipa, el 20-06-2014. Tema: Bonificación por preparación de clases y el docente cesando del Decreto Legislativo N.° 20530. Texto completo: ).

IV. RÉGIMEN PREVISI0NAL

&

82.

DECRETO LEY N.° 19990_____________________

_________ _

Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social (EP, 30-04-1973)

Artículo 7: Aportaciones de los empleadores y de los asegurados Las aportaciones a que se refiere el inciso a) del artículo anterior equivalen a un porcentaje del monto de la remuneración asegurable que percibe el trabajador, porcentaje que se fijará, en cada caso, por Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, a propuesta del Consejo Directivo Único de los Seguros Sociales y previo estudio actuarial. Dicho porcentaje será abonado en la forma siguiente: a) Dos terceras partes por el empleador o la empresa de propiedad social, cooperativa o similar, según el caso; y b) Una tercera parte por el asegurado.

PRECEDENTE VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3236. Reglas para acreditar periodos de aportaciones en el proceso de amparo. 26. [CJuando en los procesos de amparo la dilucidación de la controversia conlleve el reconocimiento de periodos de aportaciones, que no han sido considerados por la ONP, para que la demanda sea estimada los jueces y las partes deben tener en cuenta Jas siguientes reglas: a. El demandante con la finalidad de generar suficiente convicción en el juez de la razonabilidad de su petitorio puede adjuntar a su demanda ♦ SUMMA LABORAL

Art.7

REGIMEN PREVISIONAL

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como instrumento de prueba, los siguientes documentos: certificado de trabajo, las boletas de pago de remuneraciones, los libros de planillas de remuneraciones, la liquidación de tiempo de servicios o de beneficios sociales, las constancias de aportaciones de ORCINEA, del IPSS o de EsSalud, entre otros documentos. Dichos instrumentos pueden ser presentados en original, copia legalizada o fedateada, mas no en copia simple. El juez, de oficio o a pedido del demandante, podrá solicitar el expediente administrativo a la ONP o copia fedateada de él, bajo responsabilidad, b. La ONP, cuando conteste la demanda de amparo, tiene la caiga procesal de adjuntar como medio probatorio el expediente administrativo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de éste. Ello con la finalidad de poder determinar con certeza si la delegación de otorgamiento o el desconocimiento de un mayor periodo de aportaciones ha sido arbitraria o se encuentra justificada. Y es que, si se está cuestionando la presunta violación del derecho a la pensión, corresponde que la aucoridad jurisdiccional tenga a la visca los mismos actuados o, cuando menos, los documentos presentados ante la autoridad administrativa, y aquellos en los que dicha autoridad funda su pronunciamiento, a fin de determinar si se produjo o no la violación alegada, c. La carga procesal de adjuncar el expediente administrativo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de éste, es aplicable a los procesos de amparo en trámite cuando los jueces lo estimen necesario e indispensable para resolver la controversia planteada, d. En los procesos de amparo que se inicien con posterioridad a la publicación de esta sencencia, la ONP, cuando conteste la demanda, tiene el deber de cumplir con presentar el expediente administrativo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de éste. En caso de que no cumpla con su carga procesal de adjuntar como medio probatorio el expediente administrativo, el juez aplicará el principio de prevalencia de la parte quejosa, siempre y cuando los medios probatorios presentados por el demandante resulten suficientes, pertinentes c idóneos para acreditar años de aportaciones, o aplicará supletoriamente el artículo 282 del Código Procesal Civil, e. No resulta exigible que los jueces soliciten el expediente administrativo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de éste, cuando se está ante una demanda manifiestamente fundada. Para estos efeccos se considera como una demanda manifiestamente fundada, aquella en la que se advierta que la ONP no ha reconocido periodos de aportaciones que han sido acreditados fehacientemente por el demandante bajo el argumento de que han perdido validez; que el demandante ha ceñido la doble condición de asegurado y empleador; y que según la Tabla Referencial de Inicio de Aportaciones por Zonas, establecida por el antiguo Instituto Peruano de Seguridad Social, en esa zona aún no se empezaba a cotizar, f. No resulta exigible que los jueces soliciten el expediente administrativo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de ésce, cuando se está ante una demanda manifiestamente infundada. Para estos efectos, se considera como una demanda manifiestamente infundada, aquella en la que se advierta que el demandante solicica el reconocimiento de años de aportaciones y no ha cumplido con presentar prueba alguna que sustente su pretensión; cuando de la valoración conjunta de los medios probatorios aporcados se llega a la convicción de que no acreditan el mínimo de años de aportaciones para acceder a una pensión de jubilación; o cuando se presentan certificados de trabajo que no han sido expedidos por los ex empleadores sino por terceras personas. (Exp. N.° 04762-2007PA/TC [Caso Alejandro Tarazona Valverde], del 22-09-2008 [Web: 10-10-2008 / EP: 25-10-2008J, que declara que los criterios previstos en el £ j. 26 constituyen precedente vinculante de observancia obligatoria]. Texto completo: ). PLENO JURISDICCIONAL

§ 3237. El cobro de derechos pensionarios y laborales, y su transmisión por herencia. ¿Forma p a rte de los acervos hereditarios los derechos pensionarios y laborales d e l causante, y p o r tanto son transmisibles p o r herencia, cuando no fu ero n reclam ados en vida p o r el causante? El Pleno acordó por mayoría : “L os herederos sí están legitimados para reclamar el cobro de pensiones devengadas del Sistema Nacional de Pensiones”. (Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral y Contencioso Administrativo 2013, realizado por la Corte Superior de Justicia de Arequipa, 27-09-2013- Acuerdo N.° 3: El cobro de derechos pensionarios y laborales, y su transmisión por herencia. Texto compleco: ). n o m o s & th e si s

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Sistema Nacional de Pensiones

Art. 26

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3238. Configuración legal del derecho a la Seguridad Social. Véase la jurisprudencia del artículo 10° de la Constitución Política del Perú [§ 108], (Exp. N.° 1396-2004-AA/TC [caso Elias Toledo Gutíérrez\, de 02-12-2003 [Web: 26-01-2005], f. j. 6. Texto completo: ).

Artículo 26: Declaración de invalidez del asegurado El asegurado del Sistema Nacional de Pensiones que solicite pensión de invalidez presentará junto con su Solicitud de pensión, un Certificado Médico de Invalidez emitido por el Instituto Peruano de Seguridad Social, establecimientos de salud pública del Ministerio de Salud o Entidades Prestadoras de Salud constituidas según Ley N.° 26790, de acuerdo al contenido que la Oficina de Normalización Previsional apruebe, previo examen de una Comisión Médica nombrada para tal efecto en cada una de dichas entidades. En caso de enfermedad terminal o irreversible, no se exigirá la comprobación periódica del estado de invalidez. Si efectuada la verificación posterior se comprobara que el Certificado Médico de Invalidez es falso o contiene datos inexactos, serán responsables de ello penal y administrativamente, el médico que emitió el certificado y cada uno de los integrantes de las Comisiones Médicas de las entidades referidas, y el propio solicitante.111 NOTA DE ACTUALIZACIÓN

(1) Articulo modilicado por el artículo 1o de la Ley N.° 27023 (EP, 24-12-1998). Anteriormente lúe sustituido por el Art. 1° del Decreto Ley N.” 20604 (EP, 07-05-1974)._________________________________________________________

PRECEDENTE VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3239. Entidad competente para la acreditación de la enfermedad profesional. 21. b) El Tribunal Constitucional establece que: en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N.° 18846 o pensión de invalidez conforme a la Ley N.° 26790 la enfermedad profesional únicamente podrá ser acreditada con un examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo señala el artículo 26° del Decreto Ley N.° 19990. Debiéndose tener presente que si a partir de la verificación posterior se comprobara que el Certificado Médico de Invalidez, es falso o contiene datos inexactos, serán responsables de ello penal y administrativamente, el médico que emitió el certificado y cada uno de los integrantes de las Comisiones Médicas de las entidades referidas y el propio solicitante. (Exp. N.° 6612-2005-PA7TC [Caso O nofre Vilcaríma Palom ino], del 18-12-2007 [Web: 31-12-2007 / EP: 19-01-2008], que declara que los criterios en materia de saludy seguridad laboral, previstos en el f. j. 21 constituyen precedente vinculante inmediato]. Texto completo: ). § 3240. Entidad competente para la acreditación de la enfermedad profesional. 22. b) El Tribunal Constitucional establece que: en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N.° 18846 o pensión de invalidez conforme a la Ley N.° 26790 la enfermedad profesional únicamente podrá ser acreditada con un examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo señala el artículo 26° del Decreto Ley N.° 19990. Debiéndose tener presente que si a partir de la verificación posterior se comprobara que el Certificado Médico de Invalidez es falso o contiene datos inexactos, serán responsables de ello penal y administrativamente, el médico que emitió el certificado y cada uno de ios integrantes de las Comisiones Médicas de las entidades referidas y el propio solicitante. (Exp. N.u 10087-2005-AA/TC [Caso Alipio Landa Herrera], del 18« SUMMA LABORAL

Art. 35

REGIMEN PREVISIONAL

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12-2007 [Web: 31-12-2007 / EP: 19-01-2008], que declara que los criterios en materia de salud y seguridad laboral, previstos en el f. j. 22 constituyen, entre otros [ff. ¡j. 20 al 29] precedente vinculante inmediato]. Texto completo: ). § 3241, En caso de enfermedad profesional no es posible acreditar incapacidad absoluta o temporal con un examen médico particular. Véase la jurisprudencia del artículo 13° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [§631]. (Exp. N.° 02513-2007-PA/TC [Caso Ernesto Casimiro H ernández H ernándezr], de 13-10-2008 [Web: 08-01-2009 / EP: 05-02-2009], que declara que el £ j. 14, entre otros, constituye precedente vinculante inmediato]. Texto completo: ). § 3242. El examen médico ocupacional puede ser utilizado como medio probatorio para acreditar la enfermedad profesional siempre que exista una estación probatoria. Véase la jurisprudencia del artículo 3o del Decreto Supremo N.° 003-98-SA [§ 2380], (Exp. N.° 100632006-PA/TC [Caso G ilberto M oisés Padilla M ango], de 08-12-2007 [Web: 06-12-2007 / EP: 19­ 01-2008], que declara que el f. j. 97, enere otros, constituye criterio vinculante. Texto completo: ).

Artículo 35: Suspensión de la pensión de invalidez sin derecho a reintegro Si el pensionista de invalidez dificultase o impidiese su tratamiento, se negase a cumplir las pres­ cripciones médicas que se le impartan se resistiese a someterse a las comprobaciones de su estado o a observar las medidas de recuperación, rehabilitación o reorientación profesional, se suspenderá el pago de la pensión de invalidez mientras persista en su actitud, sin derecho a reintegro.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3243. En la suspensión del pago de la pensión de jubilación debe cumplirse la obligación de fundamentar debida y suficientemente la decisión, esto es, respetarse el debido procedimiento administrativo. 16. Siendo así, si la ONP decide suspender el pago de la pensión, la resolución administrativa que al efecto se expida, debe de establecer certeramente que uno o más documentos que sustentan el derecho a la pensión son fraudulentos o tienen datos inexactos; además, y en vista de la gravedad de la medida, toda vez que deja sin sustento económico al pensionista, debe cumplirse la obligación de fundamentar debida y suficientemente la decisión, dado que carecerá de validez en caso que la motivación sea insuficiente o esté sustentada en términos genéricos o vagos. Y ello es así porque la motivación de los actos administrativos, más aún de aquellos que extinguen o modifican una relación jurídica (caducidad y suspensión) es una obligación de la Administración y un derecho del administrado, incluso considerando la motivación por remisión a informes u otros, caso en el cual la ONP está en la obligación de presentarlos para sustentar su actuación y poder efectuar el control constitucional de su actuación. (Exp. N.° 05985-2008-PA/TC [Caso Alfredo Peña Calderón.], de 30­ 03-2010 [Web: 14-04-2010 / EP: 25-09-2010], f. j. 16. Texto completo: ).

Artículo 38: Delimitación etaria para acceder al derecho a la pensión. Tienen derecho a pensión de jubilación los hombres a partir de los sesenta años de edad y las mujeres a partir de los cincuenticinco a condición de reunir los requisitos de aportación señalados en el presente Decreto Ley. Por Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, previo informe del Consejo Di­ rectivo Único de los Seguros Sociales y los estudios técnico y actuarial correspondientes, podrá fijarse, en las condiciones que en cada caso se establezca, edades de jubilación inferiores hasta en cinco años a las n o m o s &L th e sis

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Sistema Nacional de Pensiones

Art. 38

señaladas en el párrafo anterior, para aquéllos grupos de trabajadores que realizan labores en condiciones particularmente penosas o que implican un riesgo para la vida o la salud proporcionalmente creciente a la mayor edad de los trabajadores.

JURISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES

§ 3244. Para acceder al derecho pensionario es necesario cumplir con los requisitos establecidos en la ley. Tercero. [...] [Según el] documento de identidad [...] el demandante nació el 9 de setiembre de 1928, si bien cesó en sus actividades laborales el 1.9 de octubre de 1995, esto es, cuando se enconcraba en plena vigencia el Decreto Ley N.° 25967; sin embargo, con anterioridad a ello, el actor había cumplido con los requisitos de edad y de aporcación necesarios, a los efeccos de adquirir su derecho pensionario conforme al Decreto Ley N.° 19990, por cuanto cumplía 74 años de edad y aportado al Sistema Nacional de Pensiones durante 38 años y 42 hasta el momento su referido cese, consecuentemente la pensión del recurrente debió calcularse y otorgarse única y exclusivamente conforme a lo normado por el Decreto Ley N.° 19990, sin topes pensionarios a que hace referencia el artículo tercero del Decreto Ley N.° 25967 [...]. (Exp. N.° 382-2001, Res. N.° 2933 de 10-09-2001, f. j. 3. Sala de Derecho Público. Corte Superior de Justicia de Lima. Texto completo: ). § 3245. La jubilación adelantada no se aplica para aquellos trabajadores que se encuentran comprendidos en otros beneficios pensionarios otorgados incluyendo pensión provisional, pues los beneficios de los regímenes pensionarios son excluyentes. Véase la jurisprudencia del artículo 14° de la Ley N.° 27803 [§ 3205]. (Acción Popular N.° 827-2002-AP, de 24-09-2003, f. j. 11. Sala Laboral. Corte Superior de Jusricia de Lima. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3246. El goce del derecho pensionario no está supeditado al reconocimiento de la Administración, únicamente es necesario reunir los requisitos. 2. En este caso, este Tribunal verifica que el demandante, al entrar en vigencia el Decreto Ley N.° 25967, es decir, el 19 de diciembre de 1992, ya había alcanzado los beneficios concedidos mediante el Decreto Ley N.° 19990, por haber acumulado un récord de 58 años de edad y más de 38 años de aportaciones 3. [...] [El] derecho de percibir pensión no está supeditado al reconocimiento de la Administración; para ello basta que el beneficiario o pensionisca reúna los requisitos señalados por ley -en este caso, el Decreto Ley N.° 19990. (Exp. N.° 729-2001-AA/TC [Caso Jo sé Leopoldo Vallejo Tenorio], de 12-08-2002 [Web: 21-11-2002], ff. jj. 2-3. Texto completo: ). CONVENIOS OIT

§ 3247. Convenio sobre el seguro de vejez (industria, etc.), 1933 (N.° 35). Convenio relativo al seguro obligatorio de vejez de los asalariados en las empresas industriales y comerciales, en las profesiones liberales, en el trabajo a domicilio y en el servido doméstico (Entrada en vigor: 18 julio 1937). Adopción: Ginebra, 17a reunión CIT (29 junio 1933) - Estacus: Convenio dejado de lado (Convenios Técnicos). Actualmente abierto a denuncia: 18 julio 2017 - 18 julio 2018. Aprobado por el Perú mediance la Resolución Legislativa N.° 10195, de 23-03-1945. Ratificado ante la OIT el 08-11­ 1945. Texto completo: .

♦ SUMMA LABORAL

Previsional

§ 3248. Convenio sobre el seguro de invalidez (agricultura), 1933 (N.° 38). Convenio relativo al seguro obligatorio de invalidez de los asalariados en las empresas agrícolas (Entrada en vigor: 18 julio 1937). Adopción: Ginebra, 17a reunión CIT (29 junio 1933) - Estatus: Convenio dejado de lado (Convenios Técnicos). Actualmente abierto adenuncia: 18julio2017 - 18 julio 2018. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 13284, de 09-12-1959- Ratificado ante la OIT el 01-02­ 1960. Texto completo: .

Art. 41

REGIMEN PREVISIONAL

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Artículo 41: Monto de la pensión. Requisitos. El monto de la pensión que se otorgue a los asegurados que acrediten las edades señaladas en el artículo 38° será equivalente al cincuenta por ciento de su remuneración o ingreso de referencia siempre que tengan: a) Los hombres quince años completos de aportación; y b) Las mujeres trece años completos de aportación. Dicho porcentaje se incrementará en dos por ciento si son hombres y dos y medio por ciento si son mujeres, por cada año adicional completo de aportación.

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3249. Requisitos para acceder a la pensión de jubilación. 1. [HJabiendo nacido el demandante el 25 de octubre de 1934, según consta de su documenco de identidad [...], los 75 años de edad los cumplió el 25 de octubre de 1999, fecha en la que tenía reunidos 27 años y 3 meses de aportaciones al Fondo de Retiro como chofer profesional independiente, habiendo dejado de prestar servicios el 31 de agosto de 1992, según consta de la resolución impugnada N.° 2548-1999-GO/ONP [...]. 2. [M] ediante lo dispuesto en la Ley N.° 24827 [...] los choferes profesionales independientes y los pensionistas de la Ley N.° 16124 quedaron comprendidos dentro de los alcances de los decretos leyes N.° 22482 y 19990, siendo sus aportes acumulables para el otorgamiento de prestaciones económicas diferidas bajo el régimen del Decreto Ley N.° 19990, por lo que la pretensión del demandante debe adecuarse a esta última disposición legal. 3. [Njinguna norma legal establece la exigencia del cumplimiento, por parte del asegurado, en el mismo día de la fecha de cese laboral, de la edad necesaria para la jubilación, de su petición de jubilación, y del tiempo de aportaciones - requisitos estos que se establecen por cada régimen general o especial de pensiones-, por cuanto las contingencias de la vida humana y laboral no se cumplen todas simultáneamente, sino que obedecen a circunstancias siempre particulares de cada trabajador asegurado, siendo lo indispensable que reúna los requisitos señalados previamente por la ley conforme lo autorizan, en este caso los artículos 80 y 81° del Decreto Ley N.° 19990, y 71 de su Reglamento. (Exp. N.° 970-2000-AA/TC [Caso Darío R odríguez Valverde\, de 30-03-2001 [Web: 14­ 05-2001], ff. jj. 1-3. Texto completo: ).

Artículo 45; Incompatibilidad en la percepción de pensiones El Pensionista que se reincorpore a la actividad laboral como trabajador dependiente o independiente elegirá entre la remuneración o retribución que perciba por sus servicios prestados o su pensión generada por el Sistema Nacional de Pensiones. Al cese de su actividad laboral percibirá el monto de su pensión primitiva con los reajustes que se hayan efectuado, así como los derechos que hubiera generado en el Sistema Privado de Pensiones, la misma que se restituirá en un plazo no mayor a sesenta (60) días. Excepcionalmente, el pensionista trabajador podrá percibir simultáneamente pensión y remuneración o retribución, cuando la suma de estos conceptos no supere el cincuenta por ciento (50%) de la UIT vigente. La ONP mediante acción coactiva recuperará las sumas indebidamente cobradas, en caso de que superen el cincuenta por ciento (50%) de la UIT y no se suspenda la pensión por el Sistema Nacional de Pensiones. Para tal caso pueden también ser compensadas las sumas que se le adeudare portal concepto, reteniendo una suma igual al sesenta por ciento (60%) de las pensiones que pudieran corresponder al pensionista cuando cese en el trabajo, hasta cubrir el importe de las prestaciones cobradas indebidamente. El aporte de los trabajadores pensionistas será tanto en la pensión como en la remuneración de acuerdo al porcentaje estipulado en la ley para cada uno de estos ingresos.111 nom os

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r h e s is

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Sistema Nacional de Pensiones

Art. 45

NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r e l a rtíc u lo 1 ° d e la L e y N .“ 2 8 6 7 8 (EP, 0 3 -0 3 -2 0 0 6 ).

PRECEDENTE VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3250. Percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración: supuestos de compatibilidad e incompatibilidad. 22. b) El Tribunal Constitucional establece que en el caso de la pensión vitalicia del Decreto Ley N.° 18846, las reglas sustanciales son que: a) Resulta incompatible que un asegurado con gran incapacidad perciba pensión vitalicia y remuneración, b) Resulta incompatible que un asegurado con incapacidad permanente total perciba pensión vitalicia y remuneración, c) Resulta compatible que un asegurado con incapacidad permanente parcial perciba pensión vitalicia y remuneración. Asimismo, en el caso de invalidez de la Ley N.° 26790, las reglas son que: a) Resulta incompatible que un asegurado con gran invalidez perciba pensión de invalidez y remuneración, b) Resulta incompatible que un asegurado con invalidez permanente total perciba pensión de invalidez y remuneración, c) Resulta compatible que un asegurado con invalidez permanente parcial perciba pensión de invalidez y remuneración. Del mismo modo el Tribunal Constitucional establece como regla sustancial que: ningún asegurado que perciba pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N.° 18846 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional o por el incremento de su incapacidad laboral una pensión de invalidez conforme al Decreto Ley N.° 19990 o a la Ley N.° 26790. Asimismo, ningún asegurado que perciba pensión de invalidez conforme a la Ley N.° 26790 puede percibir por e) mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional una pensión de invalidez conforme al Sistema Privado de Pensiones, ya que el artículo 1 15° del Decreto Supremo N.° 004-98-EF establece que ¡a pensión de invalidez del SPP no comprende la invalidez total o parcial originada por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. (Exp. N.° 6612-2005-PA/ TC [Caso O nofre Vilcarima Palom ino], del 18-12-2007 [Web: 31-12-2007 / EP: 19-01-2008], que declara que los criterios en materia de salud y seguridad laboral, previstos en el f. j. 22 constituyen precedente vinculante inmediato. Texto completo: ).

Nota: Idéntico contenido se encuentra en el Exp. N.° 10063-2006-PA/TC [Caso Gilberto M oisés Padilla M ango], de 08-12-2007 [Web: 06-12-2007 / EP: 19-01-2008], que declara que los ff. jj. 103 y 106, entre otros, constituyen criterios vinculantes. Texto completo: ) § 3251. Suspensión del derecho a la pensión, sin derecho a reintegro, en caso de reingreso al servicio del Estado. Percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración: supuestos de compatibilidad e incompatibilidad. 23. b) El Tribunal Constitucional establece que en el caso de la pensión vitalicia del Decreto Ley N." 18846, las reglas sustanciales son que: a) Resulta incompatible que un asegurado con gran incapacidad perciba pensión vitalicia y remuneración, b) Resulta incompatible que un asegurado con incapacidad permanente total perciba pensión vitalicia y remuneración, c) Resulta compatible que un asegurado con incapacidad permanente parcial perciba pensión vitalicia y remuneración. Asimismo, en el caso de invalidez de la Ley N.° 26790, las reglas son que: a) Resulta incompatible que un asegurado con gran invalidez perciba pensión de invalidez y remuneración, b) ResLilta incompatible que un asegurado con invalidez permanente total perciba pensión de invalidez y remuneración, c) Resulta compatible que un asegurado con invalidez permanente parcial perciba pensión de invalidez y remuneración. Del mismo modo el Tribunal Constitucional establece como regla sustancia) que: ningún asegurado que perciba pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N.° 18846 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional o por el incremento de su incapacidad laboral una pensión de invalidez conforme al Decreto Ley N.° 19990 o a la Ley N.° 26790. Asimismo, ningún asegurado que perciba pensión de invalidez conforme a la Ley N.° 26790 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional una pensión de invalidez conforme al Sistema Privado de Pensiones, ya que el artículo 11 5o del Decreto Supremo N.° 004-98-EF establece que la pensión de invalidez del SPP no comprende la invalidez toral o parcial originada por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. (Exp. N.° 10087-2005-AA/ TC [Caso Alipio Landa H errera], del 18-12-2007 [Web: 31-12-2007 / EP: 19-01-2008], que declara que ios criterios en materia de salud y seguridad laboral, previstos en el f. j. 23 constituyen precedente vinculante inmediato]. Texto completo: ). « SUMMA LABORAL

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REGIMEN PREVI SI ONAL

N ota : Idéntico contenido se encuentra en el Exp. N.° 10063-2006-PA/TC [Caso Gilberto Moisés Padilla M ango], de 08-12-2007 [Web: 06-12-2007 / EP: 19-01-2008], que declara que el f. j. 109, entre otros, constituye criterio vinculante. Texco completo: ). PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 3252. Un trabajador de confianza del sector público no puede recibir simultáneamente una remuneración y una pensión por parte del Estado. O ctavo. [...] [La] tercera idea contenida en el primer párrafo del artículo 40 de la Constitución Política del Estado, según la cual, ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. Al respecto, resulta necesario aclarar [...] que la prohibición a que se refiere dicha norma es para todo funcionario, a saber: (i) aquel que se encuentre comprendido en la carrera administrativa; y (i i) aquellos que por desempeñar cargos públicos o de confianza, no están comprendidos en la carrera administrativa. Ello es así, en razón de que la norma constitucional utiliza la frase “ningún funcionario”. N oven o. Que, siendo ello así, las artificiosas elucubraciones de la Sala Civil de Cajamarca, en el sentido que el impedimento de recibir simultáneamente remuneración y pensión por parte del Estado no era aplicable al demandante en razón de que este no había reingresado a ia carrera administrativa (por ser trabajador de confianza), es un razonamiento que debe ser descartado, no solo por ser contrario al artículo 40 de 1a Constitución Política del Estado, sino porque, además, contradice expresamente lo resuelto por la Sala Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema en su resolución del doce de junio de dos mil tres [...]. (Casación N." 1130-2006-Cajamarca, de 07-03­ 2007, ff. jj. 8-9, que constituyen precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala Civil Transitoria [EP 02-07-2007]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 3253. Si el trabajador percibe simultáneamente una pensión de jubilación y una remuneración, el pago de la pensión no será sancionado con nulidad solo se suspenderá. T ercero. [Por] aplicación indebida debe entenderse la elección de una norma equivocada para resolver un caso concreto. AI respecco, el artículo 45 ab initio [del Decreto] Ley N.° 19990 prescribe que es incompatible la percepción de jubilación por un pensionista que hubiese sido asegurado obligatorio o facultativo con el desempeño de trabajo remunerado para cualquier empleador o en cualquier empresa de propiedad social, cooperativa o similar; que, en el caso de autos [...], se corrobora que éste viene percibiendo una pensión de jubilación dentro del régimen de la acotada Ley, a partir del 1 de marzo de 1990. C uarto. [En] aplicación del principio de legalidad o especificidad de las nulidades, la norma denunciada realmente no sanciona con nulidad la sicuación que se perciba simultáneamente una pensión de jubilación y una remuneración; can cierto es ello, que el tercer párrafo de la norma sub examen, señala que el desempeño por el pensionista de trabajo remunerado o de la misma actividad económica independiente, según el caso, dará lugar a la suspensión del pago de la pensión estando obligado a devolver las pensiones recibidas durante el tiempo que hubiese obtenido remuneración o ingresos provenientes de dicho trabajo o actividad. (Casación N.° 122-2001-Piura, de 17-04-2001, ff. jj. 3-4. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 28-02-2003], Texto completo: ).

Artículo 56: Pensión de orfandad Tienen derecho a pensión de orfandad: los hijos menores de dieciocho años del asegurado o pensionista fallecido. Subsisten el derecho a pensión de orfandad: a) Hasta que el beneficiario cumpla veintiún años (1), siempre que siga en forma ininterrumpida estudios del nivel básico o superior de educación; y nom os &

th e s is

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Sistema Nacional de Pensiones

Art. 57

b) Para los hijos inválidos mayores de dieciocho años incapacitados para el trabajo. NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1) F ra se “ H a s ta q u e el b e n e fic ia rio c u m p la v e in tiú n a ñ o s ’’ fu e d e c la ra d a in c o n s titu c io n a l p o r el in ciso B) d e l R e s o lu tiv o N.° 2 d e la S e n te n c ia d e l T rib u n a l C o n s titu c io n a l E x p e d ie n te N.° 0 5 0 -2 0 0 4 -A I-T C (EP, 1 2 -0 6 -2 0 0 5 ).

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3254. Inconstitucionalidad de la frase ‘Hasta que el beneficiario cumpla veintiún años’ del literal a del artículo 56° del Decreto Ley N.° 19990. 2. [...] B) [...] [D Jeclárese la inconstitucionalidad d e la fra se ‘Hasta que el beneficiario cum pla veintiú n años’ d el literal a d el artículo 56" d el Decreto Ley N.° 19990. Quedando redactado de la siguiente forma: “Artículo 56.- Tienen derecho a pensión de orfandad: los hijos menores de dieciocho años del asegurado o pensionista fallecido. Subsisten el derecho a pensión de orfandad: a) [Sjiempre que siga en forma ininterrumpida estudios del nivel básico o superior de educación (...)". b) Pala los hijos inválidos mayores de dieciocho años incapacitados para el trabajo”. (Exp. N.° 050-2004-AI/TC y otros. [Caso Proceso d e Inconstitucionalidad contra la Ley N.° 28389y la Ley N .028449] del 03-06-2005 [Web: 06-06-2005], f. j. 2.B del fallo. Pleno Jurisdiccional. Texto completo: ).

Artículo 57: Monto máximo de la pensión de orfandad

El monto máximo de la pensión de orfandad de cada hijo es igual al veinte por ciento del monto de la pensión de invalidez o jubilación que percibía o hubiera podido percibir el causante. En caso de huérfanos de padre y madre, la pensión máxima es equivalente al cuarenta por ciento. Si el padre y la madre hubieren sido asegurados o pensionistas, la pensión se calculará sobre la base de la pensión más elevada.(1) En su caso, los huérfanos a que se refiere el inciso b) del artículo anterior tendrán derecho a la bonificación señalada en el artículo 30°. NOTA DE ACTUALIZACIÓN (1 ) O ra c ió n “E l m o n to m á x im a d e la p e n s ió n d e o rfa n d a d d e c a d a h ijo e s ig u a l al v e in te p o r c ie n to d e l m o n to de la p e n s ió n d e in v a lid e z o ju b ila c ió n q u e p e rc ib ía o h u b ie ra p o d id o p e rc ib ir el c a u s a n te " d e c la ra d a in c o n s titu c io n a l p o r e l in c is o C ) d e l R e s o lu tiv o N T 2 d e la S e n te n c ia d e l T rib u n a l C o n s titu c io n a l E x p e d ie n te N T 0 5 0 -2 0 0 4 -A I-T C (EP, 1 2 -0 6 -2 0 0 5 ). _______ __________________________________________

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3255. Inconstitucionalidad de la oración ‘El monto máximo de la pensión de orfandad de cada hijo es igual al veinte por ciento del monto de la pensión de invalidez o jubilación que percibía o hubiera podido percibir el causante’ del artículo 57“ del Decreto Ley N.“ 19990. 2. [...] C) [...] [D Jeclárese tam bién la in con stitu cion alid ad de la oración ‘E l m onto máximo d e la pen sión de orfan dad d e cada hijo es igu a l a l veinte p o r cien to d e l m onto de la pen sión d e invalidez o ju b ila ción que percib ía o hubiera p o d id o p ercib ir e l causante‘ d e l artículo 57° d e l D ecreto Ley JV.0 19990, quedando, de conformidad con la Constitución, el siguiente texto: “Artículo 5” .- En caso de huérfanos de padre y madre, la pensión máxima es equivalente al cuarenta por ciento. Sí el padre y la madre hubieren sido asegurados o pensionistas, la pensión se calculará sobre la base de la pensión más elevada. En su caso, los huérfanos a que se refiere el inciso b) del artículo anterior tendrán derecho a la bonificación señalada en el artículo 30°." (Exp. N.° 050-2004-AI/TC y otros. [Caso Proceso d e Inconstitucionalidad contra la Ley N." 2 8 3 8 9 y la Ley N." 28449] del 03-06-2005 [Web: 06-06-2005], f. j. 2.C del fallo. Pleno Jurisdiccional. Texto completo: ).

* SUMMA LABORAL

Art. 58

REGIMEN PREVISIONAL

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Artículo 58: Pensión de ascendientes Tienen derecho a pensión de ascendiente, el padre y/o la madre del asegurado o pensionista fallecido siempre que, a la fecha del deceso de éste, concurran las condiciones siguientes: a) Ser inválido o tener sesenta o más años de edad el padre y cincuenticinco o más años de edad la madre; b) Depender económicamente del causante; c) No percibir rentas superiores al monto de la pensión que le correspondería; y d) No existir beneficiarios de pensión de viudez y orfandad, o, en el caso de existir éstos, quede saldo disponible de la pensión del causante, deducidas las pensiones de viudez yfu orfandad.

SEXTO PLENO JURISDICIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL

§ 3256. Reconocimiento del derecho pensionario del causante planteada por sus herederos.

Fallo: "Precisar el acuerdo del IIT Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral y Previsional sobre este tema, en el sentido siguiente: Corresponde únicamente al asegurado requerir administrativa y/o judicialmente su derecho al reconocimienco de la pensión de la cual es ritular, así como su nivelación o actualización. Asimismo, tienen legitimidad para solicitar vía administrativa y/o judicial, la pensión de jubilación del asegurado, su nivelación o actualización sus sobrevivientes; que, en este caso, son su cónyuge, los hijos menores de edad, los hijos incapacitados para el trabajo (siempre que la incapacidad se haya producido antes de la mayoría de edad) e hijos mayores que sigan estudios superiores con éxito y ios ascendientes del asegurado. En ios casos señalados, se toma en consideración el orden de preiación reconocido por ley. En el caso de procedimientos administrativos o procesos judiciales ya iniciados por el asegurado, los herederos pueden continuar con el séquito del proceso respectivo”. (VI Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional 2017, realizado en Lima, los días 18-09-2017 y 02-10-2017. TemaN." 7: Reconocimiento del derecho pensionario del causante planteada por sus herederos. Texto completo: ). TERCER PLENO JURISDICIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL

§ 3257. Reconocimiento del derecho pensionario del causante, planteado por sus herederos, y pago de las respectivas pensiones e intereses. 3.1. Los herederos ¿Están legitim ados para reclam ar el pago de la pen sión d e ju b ila ció n de su causante, quién había cu m plido con los requisitos legales, p ero en vida, no solicitó su reconocim iento? Fallo; “Los herederos cuyo causante tenía derecho a la pensión de jubilación por haber cumplido los requisitos legales, están legitimados para solicitar el reconocimiento y el pago de las pensiones generadas hasta el deceso del mismo, más los intereses legales. En consecuencia, los herederos pueden solicitar ante la Administración, o demandar anee el Poder Judicial vía proceso contencioso administrativo, que se declare el derecho a la pensión y se disponga el pago correspondiente de las pensiones generadas hasra la fecha de la muerte del causante, más los intereses legales”. (111 Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral 2015, realizado en Lima, los días 22 y 30-06-2015. Tema N.° 3: 3.1. Reconocimiento del derecho pensionario del causante, planteado por sus herederos, y pago de las respectivas pensiones e intereses. Texto completo: ).

Artículo 70: Los aportes, períodos de aportaciones y obligaciones del empleador Para los asegurados obligatorios, son períodos de aportaciones los meses, semanas o días que presten o hayan prestado servicios que generen la obligación de abonar las aportaciones a que se refieren los artículos 7 al 13. Son también períodos de aportaciones las licencias con goce de remuneraciones otorgadas por ley o por el empleador, así como los períodos durante los que el asegurado haya estado en goce de subsidio.

nomos & thesís

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Sistema Nacional de Pensiones

Art. 78

Corresponde al empleador cumplir con efectuar la retención y el pago correspondiente por concepto de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) de sus trabajadores. Sin embargo, es suficiente que el trabajador pruebe adecuadamente su período de labores para considerar dicho lapso como período de aportaciones efectivas al SNP. De la misma forma, las aportaciones retenidas que no hayan sido pagadas al SNP por el empleador son consideradas por la Oficina de Normalización Previsional (ONP) en el cómputo del total de años de aportación, independientemente de las acciones que realice la ONP para el cobro de las mismas, conforme a ley. Son medios probatorios idóneos y suficientes para demostrar períodos de aportaciones, los certificados de trabajo, las boletas de pago de remuneraciones, la liquidación de tiempo de servicios o de beneficios sociales, las constancias de aportaciones de la Oficina de Registro y Cuenta Individual Nacional de Empleadores Asegurados (ORCINEA), del Instituto Peruano de Seguridad Social (IPSS) o de EsSalud y cualquier documento público conforme al artículo 235 del Código Procesal Civil. Carece de sustento el no reconocimiento por parte de la ONP de períodos de aportaciones acreditados con los medios antedichos, argumentando que estos han perdido validez, que hay una doble condición de asegurado y empleador, o que, según la Tabla Referencial de Inicio de Aportaciones por Zonas, establecida por el IPSS, en esa zona aún no se empezaba a cotizar.(1) N O T A D E A C T U A L IZ A C IÓ N (1) A rtic u lo m o d ific a d o p o r el a rtíc u lo 1o d e la L e y N .“ 29711 (EP, 1 8 -0 6 -2 0 1 1).

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§3258. Cálculo delapensión de j ubilación promediando los últimos 12 meses de remuneraciones percibidas antes del cese. 1. El petitorio de la demanda se cu ncrcca a que la emplazada cumpla con efectuar el cálculo de la pensión de jubilación del demandante promediando los 12 últimos meses de remuneraciones percibidas anteriores a su cese laboral, ocurrido con fecha 19 de octubre de 1995, y que le reconozca sus 47 años, 8 meses y 7 días de aportaciones, en lugar de los 44 años de aportaciones reconocidos desde abril de 1991 basca marzo de 1992, lo cual ha perjudicado el monto de su pensión de jubilación. 2. De autos consta que el demandante cumplió 73 años de edad y aportó durante 44 años aJ Sistema Nacional de Pensiones, hasta antes del 19 de diciembre de 1992, fecha de entrada en vigencia del Decreto Ley N.° 25967, de modo que adquirió el derecho a la pensión de jubilación dentro del régimen normado por el Decreto Ley N.° 19990. 3. Consta también que dicho trabajador postergó su redro laboral hasta el 19 de octubre de 1995, por lo que el Decreto Ley N.° 19990 debe aplicársele en forma ultractiva, como en efecto lo ha hecho la entidad demandada al acordarle pensión de jubilación a partir del 20 de octubre de 1995, fecha siguiente al día de su cese, aunque sin reconocerle la totalidad de sus años de aportaciones y sin determinar su remuneración de referencia de acuerdo a ley. [...] 5. Acreditados estos presupuestos legales, según lo previsto por los artículos 70 y 73° del Decreto Ley N.° 19990 y artículo 54 de su Reglamento, debe concluirse que se ha violado el derecho constitucional del demandante a percibir la pensión de jubilación de la seguridad social, consagrado en los artículos 10 y 11 de la Constitución Política del Estado. (Exp. N.° 1152-2000-AA/TC [Caso Carlos Ju lio Ramírez Sánche¿[, de 24-07-2002 [Web: 24-11-2002J, f. j. 1, 2, 3 y 5. Texto completo: ).

Artículo 78: Cálculo del monto máximo de las pensiones El Consejo Directivo Único de los Seguros Sociales previo estudio actuarial propondrá al Ministro de Trabajo el monto máximo de las pensiones que otorga el Sistema Nacional de Pensiones el que será fijado por Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.

♦ SUMMA LABORAL

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REGIMEN PREVISIONAL

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JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3259. El tope pensionario como monto máximo de asignación que puede percibir un pensionista. 19. Tope pensionario es la denominación asignada al monto máximo de pensión que puede recibir un pensionista de un determinado régimen. Tiene por función la imposición de un límite objetivo ai moneo de las pensiones, de manera tal que se permita ai Estado un control en el reajuste periódico y progresivo de las pensiones, ponderando el derecho constitucional a un sistema de seguridad social que asegure una vida digna, con la previsión y capacidad presupuestaria del Estado. Por tanto, el pago de la pensión del cesante o jubilado tendrá como “tope” el monto máximo previsto en el ordenamiento jurídico, aun cuando, conforme al sistema de cálculo de la pensión, este alcance un monto superior. A tal efecto, por ejemplo, el régimen previsionai del Decreto Ley N.° 19990 establece, en su artículo 78, que ‘‘[e]l Consejo Directivo Unico de los Seguros Sociales, previo estudio actuarial, propondrá al Ministro de Trabajo el monto máximo de las pensiones que otorga el Sistema Nacional de Pensiones, el que será fijado por Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros”. (Exp. N.° 0029-2004-AI/TC [Caso A cción d e Inconstitucionalidad contra Id Ley N.0 28046\, de 02-08­ 2004, f j. 19. Texto completo: ). § 3260. Fundamentación constitucional de la fijación del tope pensionario. 100. Los demandantes también sostienen que la Ley de Reforma Constitucional N.° 28389 y la Ley N.° 28449, que la desarrolla, dispone la aplicación de topes y la reducción de las pensiones. En tal sentido, arguyen que “(...) el derecho fundamental a la seguridad social, concretado en el derecho a percibir una pensión nivelada, se ve gravemence afectado, no solo en cuanto se elimina el derecho a su reajuste futuro por nivelación, sino porque su monto accual se verá reducido año tras año, hasca equipararse al denominado “monto máximo mensual”. Dicha disposición resulta abiertamente contradictoria con el artículo 10 de la Constitución, conforme al cual la finalidad del derecho a la seguridad social, que en él se reconoce, es asegurar a la persona ‘la elevación de su calidad de vida”. Este Colegiado no comparte el criterio de los demandantes porque, como se ha señalado, no existe un derecho fundamental a la nivelación, dado que esta no forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, sino a su contenido no esencial. Si así fuera, la hivelación’Odebería también aplicarse a otros regímenes pensionarios, pues de lo contrario se estaría incurriendo en un acto injustificado de discriminación. Lo que debe quedar claro es que el establecimiento de topes pensionarios obedece a dos razones esenciales, a saber: la disponibilidad económica del sistema de seguridad social y el principio de solidaridad. En efecto, en virtud del primero, el legislador puede regular las prestaciones de la seguridad social en función de la escasez de recursos o medios económicos limitados con los que cuenta el sistema. De ahí que el legislador, en la ley de reforma constitucional N.° 28389, haya previsto que los regímenes pensionarios “(...} deberán regirse por los criterios de soscenibilidad financiera y no nivelación”. En ese sentido, cuando elije un tope a la percepción de pensiones, el legislador no podrá sobrepasar el límite que se le ha otorgado en la reforma constitucional, al momento de apreciar aquellas circunstancias socioeconómicas condicionantes de la actualización del sistema de pensiones. En virtud del principio de solidaridad se exige que “(...) el sacrificio de los intereses de los más favorecidos frente a los desamparados con independencia, incluso, de las consecuencias puramente económicas de esos sacrificios, es decir, en el caso concreto, con independencia de que esas pensiones proporcionalmente altas sean rocas, su limitación tenga poca influencia en las financias públicas y en poco o nada beneficie a los pensionistas más modestos”. Por estas consideraciones, y mientras el Estado garantice el pago de las pensiones y los montos de estas cubran el mínimo de subsistencia, la fijación de topes no puede ser tachada inconstitucional. Será, entonces, constitucionalmente razonable y legítimo que se disponga la disminución progresiva del monto de las pensiones más elevadas -propio del contenido no esencial- y el incremento de las pensiones más bajas a un tope mínimo al -propio del contenido esencial-. Esta exigencia, que el Estado no puede evadir, se ha plasmado en el artículo 3o de la Ley N.° 28389, al determinar que las reglas establecidas por la ley no podrán prever “(...) la nivelación de las pensiones con las remuneraciones, ni la reducción del imporce de las pensiones que sean inferiores a una Unidad Impositiva Tributaria”. Además, la propia ley de reforma constitucional prevé que el “ahorro presupuesta! que provenga de la aplicación de nuevas reglas pensionarias será destinado a incrementar las pensiones muy bajas, conforme a ley”. Queda claro que es constitucional el tratamiento que sobre la materia pensionaria ha realizado la Primera Disposición

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Sistema Nacional de Pensiones

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Final y Transitoria reformada. (Exp. N.° 050-2004-AI/TC [Caso Proceso de Inconstitucionaiidad contra la Ley N .°28389y la Ley N .°28449], de 03-06-2005, f. j. 100. Texto completo: ).

Artículo 81: Pensiones devengadas Sólo se abonarán las pensiones devengadas correspondientes a un periodo no mayor de doce meses anteriores a la presentación de la solicitud del beneficiario.

SEXTO PLENO JUK1SDICIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL

§ 3261. Aplicación de la plena jurisdicción y el principio de economía procesal en el pago de intereses legales en procesos judiciales en los que se disponga el pago de deudas pensionarlas, aun cuando no hubieran sido solicitados en la demanda o reconocidos en la sentencia. Fallo: “En todos aquellos procesos judiciales de carácter previsional que se encuentren en trámite de ejecución y en los cuales se haya dispuesto el pago de deudas previsionales, los magistrados deberán disponer el pago de los correspondientes intereses generados a consecuencia del incumplimiento de pago de la obligación pensionaria principal, aun cuando éstos no hubieran sido demandados e incluso en aquellos casos que hubieran sido declarados improcedentes en razón de la vía procedimental. Asimismo, en la sentencia se debe establecer en forma expresa desde cuándo se calculará los intereses y, en caso que no se establezca, lo5 intereses serán calculados desde el momento de producida la afectación a los derechos pensionarios del demandante, con las restricciones del artículo 81° del Decreto Ley N.° 19990 y utilizando la tasa de interés legal establecida por el BCRP, la misma que no puede capitalizarse”. (VI Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional 2017, realizado en Lima, los días 18-09-2017 y 02-10­ 2017. Tema N.° 4: Aplicación de la plena jurisdicción y el principio de economía procesal en el pago de intereses legales en procesos judiciales en los que se disponga el pago de deudas pensionarías, aun cuando no hubieran sido solicitados en la demanda o reconocidos en la sentencia. Texto completo: ). PRECEDENTE VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

§ 3262. Para los efectos de pago de los intereses generados por adeudos de carácter previsional la tasa aplicable que debe ordenar el juez es la ñjada por el BCR. D écim o . P recedente ju d icia l. Siendo aplicables los artículos comprendidos en el Capítulo Segundo del Tículo I de la Segunda Sección del Libro de las Obligaciones, referidas al pago de intereses, estos son ios artículos 1242 y siguiences del Código Civil, para los efectos de pago de los intereses generados por adeudos de carácter previsional la tasa aplicable que debe ordenar el juez es la fijada por el Banco Central de Reserva del Perú, pero con observancia de la limitación contenida en el artículo 1249 del mismo texto normativo. (Casación N.° 5128-2013-Lima, del 18-09-2013, que declaró el f. j. 10 como precedente judicial vinculante. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 25-06-2014, Jurisprudencia N.° 964, p. 7112], Texto compleco: ).

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Previsional

§ 3263. Pago de reintegro de intereses por pensiones devengadas. Sexto. [...] [Rjespecto al pago de pensiones devengadas e intereses, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República establece como Precedente Judicial la regla siguiente: “Los intereses legales que se abonen p o r pen sion es devengadas conform e a l régim en d e l D ecreto Ley N.° 19990, deben ser calculados p o r el p eriod o q u e extiende desde los 12 m eses anteriores a la fech a d e presentación d e la solicitu d de p en sión a n te la O ficina de N ormalización Previsional, hasta la fech a de pa go efectivo de la m ism a? (Casación N.° 3960-2012-Lima, del 17-07-2013, que declaró el f. j. 6 como precedente judicial vinculante. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 02-11-2013, Jurisprudencia N.° 949, p. 6999]. Texto completo: ).

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REGIMEN PREVISIONAL

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PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 3264, Criterio uniforme sobre el pago de intereses legales. S étim o. [...] [Existe] un criterio uniforme tanto de esta Sala Suprema como del propio Tribunal Constitucional que concuerda en la procedencia del pago de los intereses moráronos e incluso a diferencia de lo que ordena la Sala Superior desde el momento mismo en que se produce la afectación del derecho fundamental a la pensión que en el caso de autos, de acuerdo a lo establecido en la sétima considerativa ocurre desde el cuatro de enero del dos mil uno, cuando al detectarse la enfermedad profesional que padece el actor se produce la configuración de la contingencia para el otorgamiento de la renta vitalicia (Casación N.° 14672006-Lima, de 10-10-2006, £ j. 7, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 3T05-2007], Texto completo: ). § 3265. Momento del pago efectivo de devengamiento de los intereses. D écim o . El resarcimiento efectivo de un derecho constitucional con contenido patrimonial, exige que el pago del interés se realice desde el momento efectivo en que se debió pagar la pensión en su integridad. Esce momento es determinado por la Administración de acuerdo con las normas pertinentes de orden administrativo, que establecen el deber de pagar la pensión desde el momento en que habiendo cesado el accor en sus labores se produce la contingencia en la que ocurren una edad determinada y años de aportación, sin perjuicio de considerar que dicho derecho es efectivo desde doce meses antes de la solicitud de pensión de acuerdo con el Decreto Ley Número 19 990. (Casación N.° 1191-2005-La Libertad, de 11-10-2006, f. j. 10, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala Transitoria de Derecho Conscicucional y Social [EP, 31-05-2007]. Texto completo: ). § 3266. Cumplimiento tardío o defectuoso de la obligación del Estado de pagar la pensión de jubilación Los intereses inoratorios se deben calcular desde la fecha de incumplimiento, esto es, desde la fecha de afectación del derecho o contingencia. D écim o Q uinto. [Tratándose] de la posibilidad de indemnizar la afectación del derecho fundamental a la pensión, vía el pago de incereses, esta reparación solo sería absolutamente eficaz desde el momento en que se produce la afectación, que para el caso se produce desde que el pensionista alcanzó el punto de contingencia [...], al haber la administración liquidado su pensión aplicando indebidamente el siscema de cálculo, instaurado a partir del 19 de diciembre de 1992 por el Decreto Ley N.° 25967 cuando esta prestación debió ser calculada conforme a las normas del Decreto Ley N.° 19990, al haber reunido los requisitos, antes que el referido Decreto Ley entrara en vigencia [...]. D écim o Sexto. [En] conclusión, el cumplimiento cardío o defectuoso de la obligación del Estado de pagar la pensión de jubilación, determina su responsabilidad, no solo de cumplir debidamente con el pago de esta prestación, sino además de reparar ral afectación de este derecho fundamental, pagando en armonía con el artículo 1242, segundo párrafo y 1246 y siguientes del Código Civil, los intereses generados respecco del monto cuyo pago fue incumplido a partir del momenco en que se produce la afeccación, lo cual responde a los principios pro h o m in e y p ro libertatis, según las cuales ante diferentes soluciones se debe optar por aquella que conduzca a una mejor protección de los derechos fundamentales, descartando así las que restrinjan o limiten su ejercicio, empero, en aquellos casos donde por omisión y retardo del accionista se contemple el pago efectivo de las pensiones a partir de un momento posterior, tal es el caso del artículo 81° del Decreto Ley N.° 19990, que señala que solo se abonarán las pensiones devengadas correspondientes a un periodo no mayor de 12 meses anteriores a la prestación de la solicitud del beneficiario corresponde fijar que los intereses se generan desde cuando la administración tiene la obligación de efectivizar su pago [...]. (Casación N.° 1128-2005-La Libertad, de 06-09-2006, ff. jj. 15-16, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social [EP, 05-01-2007]. Texto completo: ). PRECEDENTE VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3267. Pago de devengados e intereses legales. 14. [...] [Se] establecen las siguientes reglas: Precedente vinculante 1: Reglas de procedencia para demandar el pago de pensiones devengadas, reintegros e intereses, a. Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201 de la n o n io s fie th e s is

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Previsional

Constitución y del articulo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo, b. Regla sustancial: Cuando en un proceso de amparo la pretensión se ubique dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión acceso o reconocimiento, afectación del derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afectación del derecho a la igualdad con referente válido delimitado por este Tribunal en el fundamento 37 del Caso Anicama (STC 1417-2005-PA) [§ 704], se observarán las siguientes reglas: Regla sustancial 1: Reconocimiento de la pensión de jubilación o cesantía Quien se considere titular de una pensión de jubilación o invalidez de cualquiera de los regímenes previsionales existentes, podrá recurrir al amparo para demandar el reconocimiento de la pensión, el consiguiente pago de Jos montos dejados de percibir (devengados y reintegros) y los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil. De estimarse la pretensión, el juez constitucional deberá ordenar el pago de los referidos montos dejados de percibir y los intereses, y de no haberse demandado, de oficio, en aplicación del principio iura n ovit curia, se deberá ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza resritutoria del amparo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional. Regla sustancial 2: Reconocimiento de la pensión de sobrevivientes Quien se considere titular de una pensión de sobrevivientes (viudez, orfandad o ascendientes) de cualquier régimen previsional, podrá recurrir al amparo para demandar el reconocimiento de la pensión, el consiguiente pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros), derivados de su pensión, y los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil. De estimarse la pretensión, el juez constitucional deberá ordenar el pago de los referidos montos dejados de percibir y los intereses, y de no haberse demandado, de oficio, en aplicación del principio iura n ovit curia, se deberá ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza restitutoria del amparo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional. Regla sustancial 3: Afectación al mínimo legal o necesidad de tutela urgente Los titulares de una pensión de jubilación, invalidez o sobrevivientes de cualquier régimen previsional, podrán interponer un amparo, cuando se acredite una afectación al derecho al mínimo vital o la necesidad de tutela urgente, en los términos del fundamento 37.c) del Caso Anicama, y solicicar la restitución de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros), derivados de su pensión, y los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil. De estimarse la pretensión, el juez constitucional deberá ordenar el pago de los referidos montos dejados de percibir y los incereses, y de no haberse demandado, de oficio, en aplicación del principio iura n ovit curia, se deberá ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza restitutoria del amparo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, Regia sustancial 4: Afectación del derecho a la igualdad Se procederá de la misma forma señalada en las reglas que anteceden, en los casos que se demande la afectación del derecho a la igualdad en ios términos del fundamento 37.e) del Caso Anicama. Regla sustancial 5: Procedencia del RAC para el reconocimiento de devengados e intereses Cuando en sede judicial se haya estimado una pretensión vinculada al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión -acceso o reconocimiento, afectación del derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afeccación del derecho a la igualdad con referente válido delimitado por este Tribunal en el fundamento 37 del Caso Anicama (STC 1417-2005-PA) y no se hubiere ordenado el pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros) y/o los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil, este Tribunal, en atención al principio de economía procesal previsto en el artículo III del Código Procesal Constitucional, conocerá el RAC para ordenar su pago; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional. Regla sustancial 6: Improcedencia del RAC para el reconocimiento de devengados e intereses El Tribunal no admitirá el RAC sobre pensiones devengadas, reintegros e intereses cuando verifique que el demandante no es el titular del derecho o que la pretensión no está directamente vinculada al concenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión. Precedente vinculante 2: Reglas procesales aplicables a todos los procesos de amparo, a. Regla procesal; El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201 de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo, b. Regla sustancial: El criterio vinculante establecido en el Precedente 1 de esta sentencia será de aplicación inmediata desde el día siguiente de

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su publicación en el diario oficial El Peruano, a todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite, precisándose que no están incluidos aquellos que se encuentren en etapa de ejecución, (Exp. N.° 05430-2006-PA/TC [Caso Alfredo D e la Cruz Curasma], del 24-09-2008 [Web: 10-10-2008 / EP: 04-11-2008], que declara que los criterios previstos en el f. j. 14 constituyen precedente vinculante de observancia obligatoria]. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 3268. Frente a sucesivas solicitudes de otorgamiento de pensión se debe tomar en consideración la fecha de la primera solicitud, pues los pensionistas no pueden verse perjudicados por los errores de la administración. D écim o p r im e r o . Estando a lo señalado, conviene hacer mención a lo señalado por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N.° 1239-2004-AA/TC (Caso Ju lián Alfd.ro Huauya) [§ 3269] en el que señala lo siguiente: “Este Tribunal ha establecido que el artículo 81° del Decreto Ley N.° 19990 se aplica indebidamente cuando se hace en aquellos casos en que, como resultado de la vulneración del derecho pensionario, se dejó de pagar todo o parte de la pensión que le correspondía al asegurado, situación que se da en el presente caso, pues de lo expuesco en el fundamento precedente, se colige que el demandante adquirió su derecho pensionario en el año 1992, correspondiéndole el pago de las pensiones devengadas desde dicha fecha, no pudiéndose ver perjudicado por un error de la Administración, que abonó las pensiones devengadas desde los 12 meses anteriores a la presentación de su segunda solicitud. En consecuencia, acreditándose la vulneración de los derechos invocados, la demanda debe ser estimada”. (Fundamento 4). Cricerio que esta Suprema Sala comparte, pues resulta razonable que frente a sucesivas solicitudes de otorgamiento de pensión, tenga que tomarse en consideración la fecha de la primera solicitud, pues los pensionistas no pueden verse perjudicados por los errores de la administración al denegar las primeras solicitudes. (Casación N.° 20214-2015-La Libertad, de 17-01-2017, f. j. 11. Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria [EP, 31-03-2017, Sentencias en Casación N.° 726, p. 91241], Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3269. Pensionista no puede verse perjudicados por los errores de la administración: se debe tomar en consideración la fecha de la primera solicitud. 4. Este Tribunal ha establecido que el artículo 81° del Decreto Ley N.° 19990 se aplica indebidamente cuando se hace en aquellos casos en que, como resultado de la vulneración del detecho pensionario, se dejó de pagar todo o parte de la pensión que le correspondía al asegurado, situación que se da en el presente caso, pues de lo expuesto en el fundamento precedente, se colige que el demandante adquirió su derecho pensionario en el año 1992, correspondiéndole el pago de las pensiones devengadas desde dicha fecha, no pudiéndose ver perjudicado por un error de la Administración, que abonó las pensiones devengadas desde los 12 meses anteriores a la presentación de su segunda solicitud. En consecuencia, acreditándose la vulneración de los derechos invocados, la demanda debe ser estimada. (Exp. N.° 1239-2004-AA/TC [Caso Ju lián Alfaro H uauya], del 10-11-2004 [Web: 04-05-2005], f. j. 4. Texto completo: ). § 3270. Interés legal aplicable en materia pensionaría no es capitalizable. 16. [La] Ley N.° 29951 de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013, publicada e de diciembre de 2012 en el diario oficial El Peruano, escableció en su nonagésima sétima disposición complementaria que (...) el interés que corresponde pagar por adeudos de carácter previsionai es el interés legal fijado por el Banco Central de Reserva del Perú. El referido interés no es capitalizable de conformidad con el artículo 1249 del Código Civil y se devenga a partir del día siguiente de aquel en que se produjo el incumplimiento hasta el día de su pago efectivo, sin que sea necesario que el acreedor afectado exija judicial o extrajudicialmente el incumplimiento de la obligación o pruebe haber sufrido daño alguno. Asimismo, establézcase que los procedimientos administrativos, judiciales, en trámite o en etapa de ejecución, o cualquier adeudo previsionai pendiente de pago a la fecha, se adecuará a lo establecido en la presente disposición [...]. 17. En el caso de autos, como ya se expresó, la controversia se suscita porque la Sala cuestionada valida indirectamente la observación formulada por la ONP a la liquidación de intereses legales derivados de la deuda previsionai que el Estado mantiene con el recurrente. Dicha n o m o s & th e s is

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Sistema Nacional de 'Pensiones

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observación pone en entredicho la forma de calcular los intereses legales en materia de pensiones, específicamente si estos deben capitalizarse o no al momento de elaborar la respectiva liquidación. 18. [...] [El] Tribunal Constitucional ha asumido que los mencionados intereses legales deben ser liquidados aplicando la tasa de “interés legal efectiva”; iv) que en procesos de amparo en materia previsional se han presentado controversias como la de autos, en cuanto a la forma de calcular los intereses legales, específicamente st estos deben capitalizarse o no; y, v) que la protección y optimización de la “efectiva” tutela jurisdiccional en procesos de amparo prcvisionales exige que el Tribunal Constitucional establezca de modo vinculante dicha forma de cálculo. 19. En tal sentido, tomando en cuenta que el artículo 1249 del Código Civil establece una limitación al anatocismo, en la medida en que “no se puede pactar la capitalización de intereses al momento de contraerse la obligación, salvo que se trate de cuentas mercantiles, bancarias o similares”, el Tribunal Constitucional considera razonable que si ya determinó antes que los intereses legales en deudas de naturaleza previsional deben ser pagados de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1246 del Código Civil, también resulte de aplicación la limitación contenida en el artículo 1249 del Código Civil. 20. Conforme a lo expuesto, el Tribunal Constitucional estima que el inrerés legal aplicable en materia pensionaría no es capitalizable, conforme al artículo 1249 del Código Civil. (Exp. N.° 02214-2014-PA/TC [Caso Inocente P uluche Cárdenas\, de 07-05-2015 [Web: 07-07-2015 / EP: 04-01-2017], ff. jj. 16-19. Texto completo: ).

Artículo 85: Prestaciones de salud por el sistema de prestación directa. Los pensionistas de invalidez o jubilación del Sistema Nacional de Pensiones que hubieren sido asegu­ rados de las Cajas de Enfermedad Maternidad de la Caja Nacional de Seguro Social y del Seguro Social del Empleado solo tienen derecho a las prestaciones de salud por el sistema de prestación directa, y no así a los subsidios en dinero, que otorgan dichas Cajas.

CONVENIOS OIT

§ 3271. Convenio sobre el seguro de invalidez (industria, etc.), 1933 (N.° 37). Convenio relativo al seguro obligatorio de invalidez de los asalariados en las empresas industriales y comerciales, en las profesiones liberales, en el trabajo a domicilio y en el servicio doméstico (Entrada en vigor: 18 julio 1937). Adopción: Ginebra, 17a reunión CIT (29 junio 1933) - Estatus: Convenio dejado de lado (Convenios Técnicos). Actualmente abierto a denuncia: 18 julio 2017 - 18 julio 201S. Aprobado por el Perú mediance la Resolución Legislativa N.° 10195, de 23-03-1945. Ratificado ante la OIT el 08-11 1945. Texto completo: . § 3272. Convenio sobre el seguro de invalidez (agricultura), 1933 (N.° 38). Convenio relativo al seguro obligatorio de invalidez de los asalariados en las empresas agrícolas (Entrada en vigor: 18 julio 1937). Adopción: Ginebra, 17a reunión CIT (29 junio 1933) - Estatus: Convenio dejado de lado (ConveniosTécnicos). Actualmente abierto a denuncia: 18 julio 2017 - 18 julio 2018. Aprobado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N.° 13284, de 09-12-1959. Ratificado ante la OIT el 01-02­ 1960. Texto completo: .

Las aportaciones de los pensionistas de invalidez o jubilación para cubrir el seguro de salud serán equivalentes al cuatro por ciento H»i monto de la pensión, que les será retenido por la Caja Nacional de Pensiones y entregado a las Cajas de Enfermedad-Maternidad del Seguro Social del Empleado o de la Caja Nacional de Seguro Social, según corresponda.

* SUMMA LABORAL

Previsional

Artículo 86: Aportaciones de pensiones de invalidez o jubilación para cubrir el seguro de salud.

Art. 1

REGIMEN PREVISIONAL

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DECRETO LEY N.° 20530_______________ ;__________________________

& 83.

Régimen de Pensiones y Compensaciones por Servicios Civiles presta­ dos al Estado no comprendidos en el Decreto Ley N.° 19990 (EP, 2 7 -0 2 ­ 1974)

Artículo 1: Ámbito de aplicación Las pensiones y compensaciones a cargo del Estado correspondientes a los servicios de carácter civil prestados por los trabajadores del Sector Público Nacional, no comprendidos en el Decreto Ley N.° 19990, se sujetarán a las normas establecidas en el presente Decreto Ley.

SEXTO PLENO JURISDICIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL

§ 3273. Procedencia y aplicación de las bonificaciones especiales reguladas por los Decretos de Urgencia Nos. 090-96-EF, 073-97-EF y Oll-99-EF páralos pensionistas de empresas del Estado, adscritos al régimen del decreto Ley N.“ 20530 y la forma de su cálculo. Fallo : “Modificar el acuerdo del IV Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral y Previsional sobre este tema en los siguientes términos: Respecto de la aplicación de los Decretos de Urgencia N.° s. 090-96, 073-97 y 011-99 a. los pensionistas sujetos al régimen del Decreto Ley N.° 20530, que hayan cesado bajo el régimen de la actividad privada, tienen derecho a percibir las bonificaciones especiales reguladas por dichos dispositivos, siempre que cumplan con los siguientes requisitos: a) Que el solicitante baya tenido la calidad de pensionista al momento en que entraron en vigencia dichos Decretos de Urgencia, b) Que no haya percibido un aumento en sus pensiones en virtud de Convenio Colectivo; que tampoco haya percibido un aumento de remuneraciones en virtud de las bonificaciones de los Decretos de Urgencia antes señalados, c) Aquellos pensionistas que perciban estos incrementos en mérito a otras normas especiales, percibirán los montos establecidos en esas disposiciones y no los establecidos en los Decretos de Urgencia antes señalados, d) Que el pensionista no perciba el tope de la pensión de 2 UIT. La pensión a pagar no superará dicho tope, en ningún caso. La base de cálculo de las bonificaciones (porcentaje del 16 %) de los Decretos de Urgencia se hará utilizando como base la remuneración del servidor público que desempeñó el mismo cargo o categoría equivalente al del pensionista solicitante de la bonificación, de acuerdo a la escala que aprobará el Ministerio de Economía y Finanzas de los niveles remunerativos de los pensionistas del Decreto Ley N.° 20530 pertenecientes al régimen laboral de la actividad pública”. (VI Pleno Jurisdiccional Supremo en Maceria Laboral y Previsional 2017, realizado en Lima, los días 18-09-2017 y 02-10-2017. Tema N.° 6: Procedencia y aplicación de las bonificaciones especiales reguladas por los Decretos de Urgencia Nos. 090-96-EF, 073-97-EF y 011-99-EF para los pensionistas de empresas del Estado, adscritos al régimen del decreto Ley N.° 20530 y la forma de su cálculo. Texto completo: ). CUARTO PLENO JURISDICIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL Y PREVISIONAL

§ 3274. Bonificaciones para pensionistas de las entidades regaladas por FONAFE. ¿Les corresponde a (ospensionistas d el R égim en 20530, d e las entidades que se encuentran reguladas p o r e l Fondo d e F inanciam iento d e la A ctividad Empresarial d el Estado (FONAFE), elp a go d e las bonificaciones regutadas en los D ecretos d e U rgencia N.° 090-96, N.° 07 3-97y N.° 011-991 Fallo : “En aquellos casos que se trate de empresas con participación estatal, bajo la administración de FONAFE, no les corresponde a sus pensionistas el pago de los beneficios otorgados por los Decretos de Urgencia N.° 090- 96, N.° 073-97 y N.° 011-99, por cuando dichas empresas se encuentran expresamente excluidas por estas normas. En aquellos casos que se trate de entidades que no son empresas con participación estatal, y están bajo la administración de FONAFE, solo Ies corresponde a sus pensionistas el pago de los beneficios otorgados por los Decretos de Urgencia N.° 090-96, N.° 073-97 y N.° 011- 99, si no existe nom os &

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Sistema Nacional de Pensiones

Art.5

una negociación colectiva que les haya otorgado incrementos remunerativos, en los años 1996, 1997 y 1999, respectivamente”. (IV Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional 2015, realizado en Lima, el día 01-12-2015. Tema N.° 4: Bonificaciones para pensionistas de las entidades reguladas por FONAFE. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3275- Derecho fundamental a la pensión. Contenido. Criterios para la obtención del derecho a la pensión. Véase la jurisprudencia del artículo 10 de la Constitución política del Perú [§ 993. (Exp. N.° 050-2004-A1/TC [caso D em anda d e tnconstitucionalidad contra la Ley N,° 28389, de reform a constitucional d el régim en pensionario, y contra la Ley N.° 28449, d e aplicación d e nuevas reglas pensionarías previstas en e l Decreto Ley N ° 20530], de 03-06-2005 [Web: 10-03-2005], f. j. 31. Texto completo: ). § 3276. Configuración legal del derecho a la Seguridad Social. Véase la jurisprudencia del artículo 10 de la Constitución política del Perú [§ 108]. (Exp. N.° 1396-2004-AA/TC [Caso Elias Toledo Gutiérrez], de 02-12-2003 [Web: 26-01-2005], f. j. 6. Texto compleco: ). § 3277. Fundamentación constitucional de la fijación del tope pensionario. Véase la jurisprudencia del artículo 78° del Decreto Legislativo N.° 19990 [§ 3260]. (Exp. N.° 050-2004-AI/ TC [Caso Proceso de Inconstitucionalidad contra la Ley N .0 28389, de reform a constitucional de régim en pensionario, y contra la Ley N. “ 28449, d e aplicación d e nuevas reglas pensionarías previstas en e l D ecreto Ley N." 20530], de 03-06-2005, f. j. 100. Texto completo: ).

Artículo 5: Cálculo de las pensiones Las pensiones de cesantía y sobrevivientes se regularán en base al ciclo laboral máximo de treinta años para el personal masculino y veinticinco años para el femenino, a razón, según el caso de una treintava o veinticincoava parte del promedio de las remuneraciones pensionables percibidas en los doce últimos meses, por cada año de servicios. Se observará el régimen de dozavos por fracciones inferiores a un año de servicios. Sí las remuneraciones pensionables hubieran sido aumentadas al trabajador en cincuenta por ciento o más dentro de los últimos sesenta meses, o entre treinta y cincuenta por ciento, dentro de los últimos treintiséis meses, la pensión será regulada en base al promedio de las remuneraciones pensionables perci­ bidas en el período correspondiente a los últimos sesenta o treintiséis meses, en su caso. Si el trabajador resultare comprendido en las dos situaciones anteriormente indicadas, se tomará el promedio mayor. La norma del párrafo anterior no es aplicable a los trabajadores cuyo promedio de remuneraciones pensionables, calculada según se indica en el párrafo del presente artículo, sea inferior a cinco remunera­ ciones correspondientes al menor grado y sub-grado de la Escala que esté vigente.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 3278. SoJo formarán parte de la pensión los conceptos remunerativos afectos al descuento para el fondo de pensiones. Pensiones del personal militar y policial de las fuerzas armadas y policiales. T ercero. [El] Decreto Ley N.° 19846, por el que se unifica el Régimen de Pensiones del personal militar y policial de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales, por servicios al Estado, en su artículo 5 establece taxativamente que “solo se otorgará pensión y se renovará cédula por las remuneraciones o pensiones afectas al descuento para el fondo de pensiones”; en el mismo sentido, el artículo 10, inciso a) del acotado texto legal, refiere que el personal masculino que por cualquier causal pasa a la situación de retiro, tiene derecho al goce de pensión mensual equivalente a cantas treintavas partes de las remuneraciones pensionables de su grado. C uarto. [B]ajo ese contexto legal, solo formarán • SUMMA LABORAL

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REGIMEN PREVISIONAL

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parte de la pensión los conceptos remunerativos afectos al descuento para el fondo de pensiones; por lo que al no estar la bonificación especial afecta al descuento para el fondo de pensiones, no debió ser considerada para efectos de establecer el monto de la pensión del accionante. (Casación N.° 722-2002Lima, de 09-09-2003, ff. jj. 3 y 4. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3279. Procedencia de la pensión nivelable para los trabajadores pertenecientes al régimen provisional del D. L. N.° 20530. 15. [...] [Un] pensionista que pertenece al régimen previsional del Decreto Ley N.° 20530, tiene derecho a una pensión nivelable, siempre que haya servido por más de 20 años al Estado, conforme lo dispuso la Octava Disposición General y Transitoria de la Constitución Política del Perú de 1979. Cabe resaltar que este Colegiado ha señalado, asimismo, que la nivelación a que tiene derecho un pensionista que goza de pensión nivelable, debe efectuarse con referencia al funcionario o trabajado! de la administración pública que se encuentre en actividad, del nivel y categoría que ocupó el pensionista al momento del cese, teniendo presente lo dispuesto por el artículo 6° del Decreto Ley N.° 20530, el artículo 5o de la Ley N.° 23495 y el artículo 5° del Decreto Supremo N.° 0015-83-PCM. (Exp. N.° 189-2002-AA/TC [Caso Carlos M aldonado Duarte\, de 18­ 06-2003 [Web: 27-06-2003], f. j. 15. Texto completo: ).

Artículo 6: Remuneraciones afectas al descuento para pensiones Es pensionable toda remuneración afecta al descuento para pensiones. Están afectas al descuento para pensiones, las remuneraciones que son permanentes en el tiempo y regulares en su monto.

JURISPRUDEN CIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3280. La nivelación a que tiene derecho un pensionista que goza de pensión de sobrevivienteviudez, debe efectuarse con la remuneración del funcionario activo de la administración pública del mismo nivel y categoría que ocupó el pensionista al momento del cese. 4. La nivelación a que tiene derecho un pensionista que goza de pensión de sobreviviente-viudez, debe efectuarse con la remuneración del funcionario o trabajador activo de la Administración Pública del mismo nivel y categoría que ocupó el pensionista causante al momento de su cese, conforme al artículo 6a del Decreto Ley N.° 20530, los artículos 5 y 6o de la Ley N.° 23495 y el arcículo 5o del Decreto Supremo N.° 015-83-PCM; por lo que no se puede pretender que se nivele la pensión del cónyuge causante con la remuneración que percibe el vicepresidente del directorio del Banco de la Nación, por cuanto este cesó en la categoría de gerente según se aprecia de la Resolución N.° 0294-94-EF/92.3100, de fecha 25-07-1994, razón por la cual la demanda debe ser desestimada. (Exp. N.° 0976-2004-AA/TC [Caso Ana Luisa Rossi Sattui Vda. De Cuadras], de 19-05-2004 [Web: 17-05-2005], f. j. 4. Texto completo: ).

Artículo 8: Percepción simultánea de pensiones Se podrá percibir simultáneamente del Estado dos pensiones, o un sueldo y una pensión, cuando uno de ellos provenga de servicios docentes prestados a la enseñanza pública o de viudez. Asimismo, podrá percibirse dos pensiones de orfandad, causadas por el padre y la madre.

PRECEDENTE VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3281. Percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración: supuestos de compatibilidad e incompatibilidad. Véase la jurisprudencia del artículo 45° del Decreto nom os

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Sistema Nacional de Pensiones

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Ley N.° 19990 [§ 3250], (Exp. N.° 6612-2005-PA/TC [Caso O nofie Vilcarimci Palomino], del 18-12­ 2007 [Web: 31-12-2007 / EP: 19-01-2008], que declara que los criterios en materia de derechos de la seguridad social, previstos en el f. j. 22 constituyen precedente vinculante inmediato]. Texto completo: ). § 3282. Suspensión del derecho a la pensión, sin derecho a reintegro, en caso de reingreso al servicio del Estado. Percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración: supuestos de compatibilidad e incompatibilidad. Véase la jurisprudencia del arríenlo 45° del Decreto Ley N.° 19990 [§ 3251]. (Exp. N.° 10087-2005-AA/TC [Caso Alipio Lando. Herrera], del 18-12-2007 [Web: 31-12-2007 / EP: 19-01-2008], que declara que los criterios en materia de derechos de la seguridad social, previstos en el f. j. 23 constituyen precedente vinculante inmediato]. Texto completo: ).

Artículo 11: Regulación de pensiones de los docentes universitarios que prestan servicios en más de un centro educativo. La pensión de los docentes universitarios que presten servicios en más de un centro educativo, se regu­ lará, sobre el monto de las remuneraciones pensionables percibidas por las horas semanales de actividad académica, hasta un máximo de cuarenta, observándose lo dispuesto en el artículo 5.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 3283. Es indispensable que el Estado deba estar representado en procesos judiciales que versen sobre la aplicación del Régimen pensionario estatal. C uarto. [...] [En] Ejecutoria emitida por el Tribunal Constitucional [...] declaró fundada la demanda de inconstiracionalidad: de varios artículos de la Ley N.° 26835, entre ellos, los que otorgaban la representación del Estado a la Oficina de Normalización Previsional en los procesos judiciales que versen sobre la aplicación del Régimen pensionario del Estado; por lo que dicha representación, de conformidad a lo establecido en el arcículo 204 de la Constitución Política del Estado, ha quedado sin efecto, no siendo necesario dar intervención a la Oficina de Normalización Previsional en el presente proceso. Q uinto. [...] [No] obstante lo expuesto precedentemente; resulta indispensable que el Estado debe estar debidamente representado mediante el órgano o persona que legal o judicialmente se designe, al ser responsable en materia de pensiones, roda vez que lo contrarío significaría arencar contra el derecho de defensa de una de las partes. (Casación N.° 001-1998-Huánuco-Pasco, de 31-08-2001, ff. jj. 4 y 5. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. Texto completo: ).

Artículo 14: Servicios prestados no acumulables No son acumulables los servicios prestados: a) Al Sector Público con los prestados al Sector que no sea Público;

c) A la Fuerza Armada o Fuerzas Policiales con los servicios civiles bajo el régimen laboral de la acti­ vidad pública o privada.

* SUMMA LABORAL

Previsional

b) Al Sector Público, bajo el régimen laboral de la actividad pública, con los prestados al mismo sector, bajo el régimen laboral de la actividad privada, salvo el caso previsto en la Décima Quinta Disposición Transitoria del Decreto Ley N.° 19990; y

Art.14

REGIMEN PREVISIONAL

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PRECEDENTE VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3284. No se pueden acumular servicios de actividad privada y pública para acceder a una pensión. 4. La Constitución Política vigente dispone, en su Ter cera Disposición Final y Transitoria, que “En tanto subsistan regímenes diferenciados de trabajo entre la actividad privada y la pública, en ningún caso, y por ningún concepto, pueden acumularse servicios prestados bajo ambos regímenes. Es nulo todo acto o resolución en contrario”. Por tanto, el mandato es taxativo y proceder de otro modo significaría contravenir la Constitución, más aún cuando el legislador constituyente ha reconocido a este Colegiado como supremo intérprete de la Carta Fundamental. 5. De la Resolución SBS 1548-92, [...] se advierte que la demandada declaró sin efecto legal la incorporación dei demandante al citado régimen de pensiones por haberse realizado en contravención del artículo 14° del Decreto Ley N.° 20530, al haberse acumulado servicios prestados en los regímenes público y privado; en consecuencia, en el presente caso no se encuentra acreditada la vulneración de los derechos constitucionales invocados por ei demandante. (Exp. N.IJ 1417-2005-AA/TC [Caso M an u el A nicama Hernández], de 08-07-2005 [Web: 12-07-2005], ff. jj. 4 y 5, que declara que los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo que versen sobre materia pensionaría, previstos en el f. j. 37 constituyen precedente vinculante inmediato. Texto completo: ). § 3285. Se pueden presentar documentos en copia simple para el reconocimiento de periodos de aportaciones pensionarías, solo cuando se haya adjuntado documentos en original, copia legalizada o fedateada. 8. [...] [A]plicando las anteriores consideraciones al fundamento 26,a de la sentencia de autos, este Tribunal considera adecuado que en él se agreguen las siguientes precisiones: Los documentos antes referidos también pueden ser presentados por el demandante en copia simple cuando se haya adj untado documentos en original, copia legalizada o fedateada, a fin de, conjuntamente, lograr generar convicción en el juez. Ello quiere decir que los documentos no pueden ser adjuntados en copia simple cuando sean los únicos medios probatorios que pretendan acreditar periodos de aportaciones. En el caso de que el documento presentado en original, copia legalizada o fedateada sea el único medio probatorio adjuntado para acreditar periodos de aportaciones, el juez deberá requerir al demandante para que presente, en el plazo máximo de 15 días hábiles, documentación adicional que corrobore lo que se pretende acreditar, pudiendo esta ser presentada en original, copia legalizada, fedateada o simple. En los procesos de amparo en que se haya solicitado al demandante documentación adicional y esta no se presente dentro del plazo de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de recepción del requerimiento, la demanda será declarada improcedente. Igualmente, la demanda será declarada improcedente cuando el demandante no haya logrado generar en el juez la suficiente convicción probatoria para demostrar los periodos de aportaciones alegados. (Exp. N.° 04762-2007-PA/TC [Caso Alejandro Tarazona Valverde], del 22-09-2008 [Web: 10-10-2008 / F.P: 25-10-2008], f. j. 8, que declara que los criterios previstos en el f. j. 26 constituyen precedente vinculante de observancia obligatoria. Texto completo: ). JURISPRUDEN CIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 3286. Incorporación válida a l régimen pensionario en mérito a la Ley N.° 24366. T ercero. [...] [Si] bien el Decreto Legislativo N.° 763, promulgado el 15 de noviembre de 1991, prohíbe toda incorporación o reincorporación al régimen del Decreto Ley N.° 20530, por haberse efectuado o se efectúe, con violación del 14 del citado Decreto Ley; también es verdad, que en el caso de autos no existe tal violación, estando a lo dispuesto por la Quinta Disposición Transitoria antes mencionada del mismo Decreto Ley, ya que conforme lo establece el artículo 103 de la Constitución Política del Estado, ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal [...]; en tal sentido el reconocimiento del derecho adquirido ha sido anterior, lo que se encuentra corroborado al haber laborado el trabajador con solución de continuidad para el Estado, bajo el régimen de la actividad pública desde el 5 de setiembre de 1963 hasta ei 31 de diciembre de 1969 y luego bajo el régimen de la actividad privada desde el 01 de enero de 1970 hasta el 24 de mayo de 1990, lo que conlleva una incorporación válida al régimen pensionario en mérito a la Ley N.° 24316, por estos fundamentos esta Sala Suprema considera que la citada Ley N.° 24366 ha sido inaplicada por las instancias de mérito al caso concreto; así como los principios rectores contenidos en los incisos 1) y 3) del artículo 26 de nomos & thesis

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Sistema Nacional de Pensiones

Art. 32

k Constitución Política del Estado. (Casación N.° 1868-2000-Callao, de 22-06-2001, f. j. 3. Sala de Derecho Constitucional y Social transitoria. Texto completo: ).

Artículo 16: Otorgamiento de pensión de cesantía Se otorga pensión de cesantía de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 ,5 y 12.

TURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

§ 3287. Detecho a la homologación de pensión de cesantía. 6. El derecho de percibir una pensión de cesantía nivelable y homologable por parte de la demandante, en relación con el haber que estuviera percibiendo el servidor de la misma categoría y nivel de actividad, se encuentra garantizado por lo resuelto por este Tribunal en la semencia recaída en el expediente N.° 008-1996-I/TC, al declarar, en parte, la inconstitucional idad del Decreto Legislativo N.° 817, así como también por lo previsto por las Resoluciones Supremas N.° S. 018 y 019-1997-EF, que aprueban la Política Remunerativa y de Bonificaciones para los servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social (hoy EsSalud), en concordancia con el Acuerdo de Consejo Directivo N.° 17-6-IPSS-1997, aprobado en la Sexta Sesión Ordinaria del Consejo Directivo, por la que se dispuso la ejecución de dicha política remunerativa, para lo cual la Gerencia del Instituto demandado emite las Resoluciones de Gerencia General N.1’ S. 298 Y 361 - GG-IPSS-l 997, de lo que se colige el derecho de la demandante para que se le nivele su pensión de cesantía con los haberes de los servidores en actividad del mismo o equivalente cargo. (Exp. N.° 3352001-AA/TC [Caso ju a n a Elizubeth Gonzales D e Gómez], de 31-10-2001 [Web: 12-02-2002], f. j. 6. Texto completo: ).

Artículo 17: Pensión del trabajador reincorporado al Servicio Civil del Estado El trabajador que se reincorpore al servicio civil del Estado tiene derecho a elegir entre su pensión civil, militar o policial, o la remuneración de su nuevo cargo, salvo lo dispuesto en el artículo 9. Al cesar, percibirá como pensión el monto de la primitiva más la pensión que pudiera haber generado en el Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social. A este efecto, el pago de aportaciones al referido sistema se efectuará sobre la remuneración o pensión según el caso, independientemente del descuento que pudiera corresponder de conformidad con el artícu­ lo 7. Ambos beneficios se regularán separadamente.

PRECEDENT E DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA DE LA CORTE SUPREMA

§ 3288, Un trabajador de confianza del sector público no puede recibir simultáneamente una remuneración y una pensión por parte del Estado. Véase la jurisprudencia del artículo 45° del Decreto Ley N.° 19990 [§ 3252], (Casación N.° 1130-2006-Cajamarca, de 07-03-2007, f. j. 8-9, que constituye precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley. Sala Civil Transitoria [EP, 02-07-2007]. Texto completo: ).

Artículo 32: Otorgamiento de la pensión de viudez La pensión

de viudez (1)se otorga de acuerdo a las normas siguientes:

a) Cien por ciento (100%) de la pensión de invalidez o cesantía que percibía o hubiera tenido derecho a percibir el causante, siempre que el monto de dicha pensión no supere la remuneración mínima vital. 4 SUMMA LABORAL

Art. 32

REGIMEN PREVISIONAL

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b) Cincuenta por ciento (50%) de la pensión de invalidez o cesantía que percibía o hubiera tenido derecho a percibir el causante, en los casos en que el valor de dicha pensión sea mayor a una remuneración mínima vital, estableciéndose para estos casos una pensión mínima d e viudez *21equivalente a una remuneración mínima vital. c) Se otorgará al varón sólo cuando se encuentre incapacitado para subsistir por sí mismo, carezca de rentas o ingresos superiores al monto de la pensión y