Strafverfolgung und Rundfunkfreiheit: Eine Fallstudie zum strafprozessualen Zeugnisverweigerungsrecht der Rundfunkangehörigen [1 ed.] 9783428429677, 9783428029679

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 222

Strafverfolgung und Rundfunkfreiheit Eine Fallstudie zum strafprozessualen Zeugnisverweigerungsrecht der Rundfunkangehörigen

Von

Friedrich Müller Bodo Pieroth Frank Rottmann

Duncker & Humblot · Berlin

F. MÜLLER • B. PIEROTH - F. ROTTMANN

Strafverfolgung und Rundfunkfreiheit

Schriften

zum

öffentlichen

Band 222

Recht

Strafverfolgung und Rundfunkfreiheit Eine Fallstudie zum strafprozessualen Zeugnisverweigerungsrecht der Rundfunkangehörigen

Von Friedrich Müller Bodo Pieroth • Frank Rottmann

D U N C K E R

&

H U M B L O T / B E R L I N

Alle Rechte vorbehalten © 1973 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1973 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin 65 Printed in Germany ISBN 3 428 02967 4

Vorwort Die Studie setzt sich aus dem Bericht über einen von der Rechtsprechung lieblos traktierten Fall, einem zu diesem erstellten verfassungsrechtlichen Gutachten und einer auf Rechtspolitik hinauslaufenden Schlußbemerkung zusammen. Der Gegenstand verdient sorgfältige Diskussion. I n den bisher weder klar noch befriedigend gelösten Fragen des strafprozessualen Zeugnisverweigerungsrechts der Angehörigen und Mitarbeiter von Rundfunk anstalten sind schwer erträgliche Hemmnisse für die verfassungsrechtlich gebotene Verwirklichung der Rundfunkfreiheit verborgen. Der Fall zeigt zum einen die W i r k k r a f t des Verfassungsrechts. Es schiebt sich i n einer Rechtsordnung mit stark ausgebauter Verfassungsjustiz gleichsam quer durch alle Rechtsgebiete. Er weist zum andern auf die Anforderungen hin, die eine derartige Lage an Normkonkretisierung, judizielle Kontrolle und Normsetzung stellt. Schließlich belegt er Grenzen der Bereitschaft ordentlicher Gerichte, die normativ geforderte Rolle des Verfassungsrechts für das materielle und prozessuale Unterverfassungsrecht unverkürzt i n richterliche Entscheidung umzusetzen. Die Anforderungen, die sich aus dem Vorrang von Verfassungsrecht ergeben, sind zugleich solche an eine rechtsstaatlich und wissenschaftlich verantwortbare Rechtspolitik. Die i n diesem Fall gemachten Erfahrungen und die hier angestellten Überlegungen sind vor allem ein Diskussionsbeitrag zu der gesetzlichen Regelung der Problematik, die von einem Presserechtsrahmengesetz des Bundes zu erwarten steht.

Inhaltsverzeichnis

1. 1.1 1.11 1.12 1.13 1.14 1.2

1.20 1.21 1.211 1.212

Fallbericht

11

Gutachten

21

Z u r Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde Fortdauernde Beschwer durch die Beschlüsse des Amtsgerichts v o m 11.10.1971 u n d des Landgerichts v o m 4.1.1972 Zulässigkeit des Aufhebungsbeschlusses des Amtsgerichts v o m 12. 4. 1972 Die Tragweite des Aufhebungsbeschlusses des Amtsgerichts v o m 12. 4. 1972 Rechtsschutzinteresse bei fortbestehender Kostenlast Teilergebnis Rechtslage bei der Annahme, Ordnungsstrafe, Beugehaft u n d Kostenpflicht des Beschwerdeführers zu 2. seien durch den A u f hebungsbeschluß des Amtsgerichts v o m 12.4.1972 entfallen Problemstellung A k t u e l l e Betroffenheit des Beschwerdeführers zu 2. i m Zeitp u n k t der gerichtlichen Entscheidung als Zulässigkeitsvoraussetzung einer Sachentscheidung Grundsatz A k t u e l l e Betroffenheit bei Gefahr der Wiederholung der beanstandeten Maßnahme

21 21 21 23 24 25 25 25

26 26 26

1.213

Verletzung strafprozessualer Grundrechte als aktuelle Betroffenheit

27

1.213.1

Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Verletzung prozessualer Grundrechte

27

1.213.2 1.213.3

Z u m Begriff der „prozessualen Grundrechte" Die aktuelle Betroffenheit des Beschwerdeführers zu 2

28 29

1.214

Rechtsschutzbedürfnis aus der objektiven F u n k t i o n der Verfassungsbeschwerde

30

1.22

A k t u e l l e Betroffenheit der Beschwerdeführerin zu 1. i m Z e i t p u n k t der gerichtlichen Entscheidung als Zulässigkeitsvoraussetzung einer Sachentscheidung

31

1.3

Ergebnis

32

2.

Gesetzgebungskompetenz zur Normierung von Zeugnisverweigerungsrechten der Rundfunkangehörigen Vorbemerkung Verfassungsrechtliche Fragestellung Überblick über Stellungnahmen i n der L i t e r a t u r

32 32 32 33

2.0 2.01 2.02

8

Inhaltsverzeichnis

2.03

Erste Bewertung

33

2.1

Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Zuordnung eines Sachgebiets zum Normbereich einer Bundes- oder Landeskompetenz bei sich überschneidenden Normbereichen von Kompetenzvorschriften

34

2.11

Bundeskompetenzen k r a f t Auslegung u n d k r a f t Sachzusammenhangs

34

2.12

Der Gesichtspunkt des Sachzusammenhangs i n den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zu den Normbereichen „Presse" u n d „ R u n d f u n k "

36

2.121

Stellenwert der historisch-genetischen Auslegung

36

2.122

Das Zeugnisverweigerungsrecht der Rundfunkangehörigen als Sachgebiet i m Überschneidungsbereich der Landeskompetenz „ R u n d f u n k " u n d der Bundeskompetenz „gerichtliches (Straf-) Verfahren"

37

2.2

Strukturierung der (unbenannten) Landeskompetenz „ R u n d f u n k " i m H i n b l i c k auf das Sachgebiet der Zeugnisverweigerungsrechte der Rundfunkangehörigen Normbereich der (unbenannten) Landeskompetenz „ R u n d f u n k " „Rundfunkfreiheit" als Grenze der (unbenannten) Landeskompetenz „ R u n d f u n k " Die Absicherung u n d Konkretisierung des Normbereichs „ R u n d funkfreiheit" als I n h a l t der (unbenannten) Landeskompetenz „Rundfunk" Der Sachzusammenhang zwischen dem Zeugnisverweigerungsrecht der Rundfunkangehörigen u n d der „Rundfunkfreiheit" . .

40

2.221

Quantitativer Aspekt: Informationsfluß v o m Informanten zum Rundfunk

40

2.222

Qualitativer Aspekt: Sachgerechte Information u n d sachbezogene Diskussion Die Konkretisierung der (unbenannten) Landeskompetenz „ R u n d f u n k " i n den Zeugnisverweigerungsrechten nach § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO u n d §§ 23, 25 L P G Das Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO .. Das Zeugnisverweigerungsrecht nach §§ 23, 25 L P G

41 41 42

Genetische u n d historische Elemente der Strukturierung der (unbenannten) Landeskompetenz „ R u n d f u n k " i m Hinblick auf Zeugnisverweigerungsrechte der Rundfunkangehörigen

43

2.231

Genetische Elemente

43

2.232

Historische Elemente: Gesichtspunkt der „herkömmlichen Z u ordnung"

43

2.3

Strukturierung des Bundeskompetenz „gerichtliches Verfahren" i m H i n b l i c k auf das Sachgebiet „strafprozessuale Zeugnispflicht u n d Zeugnisverweigerungsrechte"

45

2.31

Zeugnispflicht als Bestandteil des Normbereichs Verfahren"

45

2.32

Zeugnisverweigerungsrechte als Bestandteile des Normbereichs „gerichtliches Verfahren"

46

2.321

Strafprozessuale Zeugnisverweigerungsrechte m i t ausschließlichem Sachbezug zum Normbereich „gerichtliches Verfahren" . .

46

2.21 2.211 2.212 2.22

2.223

2.223.1 2.223.2 2.23

„gerichtliches

38 38 38 39

40

Inhaltsverzeichnis 2.322

Strafprozessuale Zeugnisverweigerungsrechte m i t Sachbezug zu mehreren Kompetenzbereichen

46

2.4

Die Spezialität des Normbereichs der (unbenannten) Landeskompetenz „ R u n d f u n k " zum Normbereich der konkurrierenden B u n deskompetenz „gerichtliches Verfahren" i m H i n b l i c k auf strafprozessuale Zeugnisverweigerungsrechte der Rundfunkangehörigen

48

2.5

Die These „idealkonkurrierender Sonderrechte"

49

2.51

Die Kollisionslösung „idealkonkurrierender Sonderrechte" über A r t . 31 GG Allgemeine Ansätze zur K r i t i k dieser Auffassung Untersuchung der normativen Sachstrukturen Das bundesstaatliche Verteilungsprinzip des Grundgesetzes Die Rolle von A r t . 31 GG Folgerungen f ü r die vorliegende Problematik des Zeugnisverweigerungsrechts der Rundfunkangehörigen

2.52 2.521 2.522 2.523 2.53

49 50 50 51 52 53

2.531

Ausgangspunkt

53

2.532 2.533 2.6

Normbereichsanalyse von A r t . 74 Nr. 1 GG i V m § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO Teilergebnis Ergebnis

53 54 55

3.

Zeugnisverweigerungsrechte der Rundfunkangehörigen

55

3.0

Vorbemerkung: Z u r Interpretation des § 23 Abs. 2 Nr. 2 L P G ..

55

3.1 3.11

Verstoß gegen A r t . 5 GG Normbereich der Rundfunkfreiheit

57 57

3.111

Freiheit der „Berichterstattung" durch den Rundfunk

57

3.112

Sachliche Reichweite der Pressefreiheit nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

59

3.12

„Einschränkung" der Rundfunkfreiheit

60

3.121

Die Strafprozeßordnung als „allgemeines Gesetz" i m Sinn des A r t . 5 Abs. 2 GG

60

3.122

§ 70 StPO als allgemeines Gesetz

61

3.13

Umfang der Zeugnisverweigerungsrechte der Rundfunkangehörigen Die begrenzte sachliche Reichweite der §§ 23, 25 L P G E x k u r s : Die Begrenztheit des § 53 Abs. 1 Nr. 5 u n d 6 StPO Frage der Verfassungswidrigkeit der §§ 23, 25 LPG, § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO

64

Eigenständiges Zeugnisverweigerungsrecht S. 2 GG

64

3.131 3.132 3.133 3.134 3.134.1

62 62 62

aus A r t . 5 Abs. 1

Begründung des eigenständigen Zeugnisverweigerungsrechts aus A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG 3.134.11 „Verfassungskonforme Auslegung" 3.134.12 A r t . 1 Abs. 3 GG 3.134.2 Der Umfang des eigenständigen Zeugnisverweigerungsrechts aus A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG

65 65 67 68

10

Inhaltsverzeichnis

3.134.21 Die Lösung gemäß der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 3.134.211 3.134.212 3.134.213 3.134.22 3.14 3.2 3.3

Der Grundsatz der Geeignetheit Der Grundsatz des Minimaleingriffs Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Die Lösung gemäß einer sektoralen Strukturbestimmung des Normbereichs „Rundfunkfreiheit" Ergebnis Verstoß gegen A r t . 2 Abs. 2 S. 2 u n d A r t . 104 Abs. 1 GG Verdrängte Grundrechtsnormen

Schlußbemerkung

68 70 70 70 73 76 76 76

77

1.

Ausgangspunkt der Beurteilung

77

2.

Die Erledigung des Falls durch den Richterausschuß

77

2.1

Zur allgemeinen K r i t i k i n der L i t e r a t u r a m Verfahren nach § 93 a BVerfGG

77

2.2

Zur F u n k t i o n des Verfahrens nach §93 a B V e r f G G am Beispiel des untersuchten Falls

79

2.21

Qualität der Begründung

79

2.22

Möglichkeit der K o n t r o l l e

79

3.

Rechtliche Beurteilung des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts v o m 29.1.1973

81

3.1

Anknüpfungspunkt des Bundesverfassungsgerichts: Der amtsgerichtliche Aufhebungsbeschluß

81

3.2

Die Argumentation des Bundesverfassungsgerichts

82

3.3

Haltbarkeit des Beschlusses gemäß der Rechtsprechung des B u n desverfassungsgerichts

83

3.31

Vergleich m i t dem Beschluß v o m 28. J u n i 1972 (BVerfGE 33, 247 ff.)

84

4.

Gesichtspunkte zur Bewertung

84

Fallbericht I m März 1971 greift die Dortmunder Polizei den drogensüchtigen Christian Apelt* anläßlich einer Hausdurchsuchung bei einem polizeibekannt Drogensüchtigen auf. Apelt w i r d als Beschuldigter über die Herkunft verschiedener i n der durchsuchten Wohnung gefundener Drogen vernommen. Die Vernehmung ergibt folgendes Bild: Apelt wurde 1950 als uneheliches K i n d geboren. Er wurde vom Stiefvater an Kindes Statt angenommen, als seine Mutter heiratete. 1958 wurde er i n die Volksschule i n Dornhagen eingeschult, besuchte von 1963 bis 1967 die Mittelschule und beendete sie m i t der ,Mittleren Reife'. Bis März 1969 arbeitete er i n Dornhagen als Maschinenformer in einer Gießerei, dann bis August 1969 als Drahtzieher i n Berlin. Später verdiente er seinen Lebensunterhalt i n Heidelberg m i t Gelegenheitsarbeiten (Mithilfe an der Produktion einer Kinderschallplatte und eines Spielfilms) sowie durch Vermittlung von Haschischgeschäften. Zwischen Januar und März 1971 war er als Bezugsperson für Drogenabhängige beim Release-Center Heidelberg für 100,— D M monatlich tätig. Apelt begann nach eigenen Angaben 1966 m i t dem Rauchen von Haschisch, ,warf' 1967 die ersten LSD-Trips ,ein' und fing 1969 i n Berlin mit der ,Fixerei' an. Zu Beginn seiner Zeit i n Heidelberg fixte er m i t Morphiumkristallen und nahm größere Mengen LSD regelmäßig zu sich. Während seiner Tätigkeit für das Release-Center war er drogenunabhängig. Rückfällig wurde er nach eigenen Angaben erst auf Grund seiner Mitarbeit an einem F i l m des Regisseurs Bücher. Hierzu berichtet Apelt i m einzelnen: Bucher habe i h m Ende Februar 1971 i n einem Heidelberger Lokal die M i t w i r k u n g an einem F i l m „Fixer besuchen Baden-Baden" angeboten. Er und zwei „Typen" m i t den Spitznamen ,Popo' und ,Marion' hätten sich zur Mitarbeit bereit erklärt. Sie hätten einen Vorschuß von 200,— D M zum Ankauf von Drogen erhalten. Während der achttägigen Dreharbeiten seien der gesamte Ablauf des ,Fixens', das Aufkochen der Morphiumkristalle, das Filtern, Spritzen und die Reaktionen der Süchtigen i n der Wohnung Buchers gefilmt worden. Als Gage hätten die Darsteller je 685,— D M erhalten. I m Juni 1971 stirbt Apelt an einer Uberdosis Morphium. * Personennamen wurden geändert.

12

Fallbericht

Die Dortmunder Polizei erstattet Anfang A p r i l 1971 von Amts wegen Strafanzeige gegen Bucher wegen Anstiftung und Beihilfe zu einem Vergehen gegen das Opiumgesetz bei der Staatsanwaltschaft Heidelberg. Bucher w i r d Ende Mai 1971 an seinem Wohnsitz vom Amtsgericht Baden-Baden als Beschuldigter vernommen. Nach seinen Angaben ist er freiberuflich für eine öffentlich-rechtliche Rundfunk- und Fernsehanstalt i n Baden-Württemberg tätig. M i t dem F i l m habe er beabsichtigt, die Öffentlichkeit über das Drogenproblem aufzuklären; er erhoffe sich durch i h n eine abschreckende Wirkung auf Drogengefährdete. Geld zum A n kauf von Drogen habe er den drei Süchtigen nicht zur Verfügung gestellt. Die bürgerlichen Namen von ,Popo' und ,Marion 4 gibt er entsprechend einer Vereinbarung m i t ihnen bei der Vernehmung nicht preis. Der F i l m „Fixer besuchen Baden-Baden" w i r d am 10. Juni 1971 von der Rundfunk- und Fernsehanstalt ausgestrahlt. Studiogäste diskutieren anschließend i n einer Direktsendung den F i l m und die durch ihn aufgeworfenen Probleme. I m Oktober 1971 w i r d der für die Sendung „Fixer besuchen BadenBaden" zuständige Redakteur Colrath der Rundfunk- und Fernsehanstalt vom Amtsgericht Baden-Baden i m Rahmen des Ermittlungsverfahrens gegen Bucher vernommen. Er verweigert die Auskunft über die bürgerlichen Namen von ,Popo' und ,Marion' unter Hinweis auf das Zeugnisverweigerungsrecht nach §§ 23, 25 Landespressegesetz von Baden-Württemberg. Das Amtsgericht Baden-Baden erläßt am 11. 10. 1971 folgenden Beschluß (Az. 9 Gs 236/71): „1. Der Zeuge Colrath w i r d wegen grundloser Verweigerung des Zeugnisses zu den Kosten des Verfahrens sowie zu einer Ordnungsstrafe in Höhe von 500,— DM und für den Fall, daß diese nicht beigetrieben werden kann, zu einer Haftstrafe von 3 Wochen verurteilt. 2. Zur Erzwingung des Zeugnisses w i r d eine Haft von 2 Monaten angeordnet. Gegen diese Entscheidung ist das Rechtsmittel der Beschwerde gegeben." Auf Beschwerde Colraths ergeht am 4. 1. 1972 folgender Beschluß des Landgerichts Baden-Baden (Az. 1 Qs 236/71): „1. A u f die Beschwerde des Zeugen Colrath w i r d die i n dem Beschluß des Amtsgerichts Baden-Baden gegen ihn verhängte Ordnungsstrafe auf 100,— DM, ersatzweise 5 Tage Haft, ermäßigt. I m übrigen w i r d die Beschwerde verworfen.

Fallbericht

2. Die Kosten der Beschwerde und die notwendigen Auslagen des Beschwerdeführers trägt dieser zu 3 A, die Staatskasse zu l U. Gründe I. Die Beschwerde ist, soweit sich der Beschwerdeführer auf ein Zeugnisverweigerungsrecht beruft, nicht begründet. Ein Zeugnisverweigerungsrecht i n dem von i h m i n Anspruch genommenen Umfang steht dem Beschwerdeführer nicht zu. 1. Ein Recht zur Verweigerung des Zeugnisses ergibt sich nicht aus den Vorschriften des § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO. Zwar gehört der Beschwerdeführer als Redakteur der Rundfunk- und Fernsehanstalt und Moderator der am 10. 6. 1971 zur Ausstrahlung gekommenen Sendung „Fixer besuchen Baden-Baden" zu dem von § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO privilegierten Personenkreis, da er bei der Vorbereitung bzw. Durchführung einer Fernsehsendung mitgewirkt hat. Der Beschwerdeführer kann aber nicht unter Berufung auf diese Vorschrift sein Zeugnis i n dem Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Heidelberg gegen den Regisseur der genannten Sendung insoweit verweigern, als sich seine Vernehmung auf die Personalien der an der Sendung mitwirkenden, bislang nur unter ihren Spitznamen ,Popo' und ,Marion' bekannten Personen bezieht. Denn § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO gewährt ein Zeugnisverweigerungsrecht nach seinem eindeutigen Wortlaut lediglich i n dem Falle, daß sich die Vernehmung auf die Personen des Verfassers, Einsenders oder Gewährsmannes einer Rundfunksendung strafbaren Inhalts bezieht, wenn ein für die Sendung Verantwortlicher wegen dieser Sendung bestraft ist oder seiner Bestrafung keine Hindernisse entgegenstehen. Ein solcher Fall eines Presseinhaltsdelikts aber ist hier nicht gegeben. Denn für die Annahme eines solchen Inhaltsdelikts genügt es nicht, daß der Verbreitung der Sendung eine strafbare Handlung vorausgegangen ist; hinzukommen muß vielmehr, daß die Sendung selbst einen irgendwie gearteten strafbaren Inhalt hat. Die vom Beschwerdeführer moderierte Sendung bietet keine Anhaltspunkte für das Vorliegen von strafbaren Tatbeständen insoweit. Das Filmen rauschgiftsüchtiger oder Rauschmittel konsumierender Personen und deren Lebensweise ist als solches strafrechtlich ohne Bedeutung; gleichfalls erlaubt die Ausstrahlung eines solchen Fernsehfilmes nicht den Schluß, daß i m Zusammenhang m i t der Produktion oder Ausstrahlung des Filmes durch Beteiligte, etwa durch den Regisseur oder andere Personen, strafbare Handlungen begangen worden sind. Nur hierauf erstreckt sich das i n § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO den Rundfunkangehörigen gewährleistete Zeugnisverweigerungsrecht. Wenn dagegen Gegenstand der Vernehmung eines derart privilegierten Rundfunkangehörigen die Frage nach den Personalien einer an der Sendung mitwirkenden

14

Fallbericht

Person ist, so ist dies nicht mehr der Anwendungsbereich des § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO. Denn hier gibt die Sendung lediglich Anhaltspunkte für die Feststellung des Täters einer anderen strafbaren Handlung, die indessen außerhalb der Publikation der Sendung liegt und m i t der Verbreitung der Sendung nichts zu t u n hat (so auch Loewe-Rosenberg-Kohlhaas, StPO, 22. Aufl. § 53 Anm. I V 2 e für den insoweit gleichliegenden Fall des § 53 Abs. 1 Nr. 5 StPO). 2. Ein Recht zur Zeugnisverweigerung ergibt sich für den Beschwerdeführer auch nicht aus anderen Vorschriften. Die Vorschriften der §§ 23, 25 LPG, auf die sich der Beschwerdeführer beruft, sind i n vorliegendem Falle nicht anwendbar. Zwar w i r d i m einschlägigen Schrifttum z. T. die Ansicht vertreten, das Zeugnisverweigerungsrecht der Angehörigen des Rundfunks wie der Presse ergebe sich — entweder ergänzend zu den Vorschriften des § 53 Abs. 1 Nr. 5, 6 StPO oder ausschließlich — aus den Bestimmungen der Landespressegesetze (so Rebmann-Ott-Storz, LandespresseG, Einl. 13 ff.; Löffler, NJW 58, 1215, 1219; Koebel NJW 64, 1108, 1111). Begründet w i r d dies für den hier vorliegenden Fall des Zeugnisverweigerungsrechts eines Rundfunkangehörigen m i t der Zuordnung dieser Frage zum Gebiet des Rundfunkrechts und der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz des Landes für dieses Rechtsgebiet (so z. B. Rebmann-Ott-Storz, aaO Rdnr. 23, unter Hinweis auf BVerfGE 12, 205, 260). Die Kammer vermag dieser Ansicht aber für das Gebiet des Strafverfahrensrechts nicht zu folgen. Die §§ 23, 25 LPG geben keinen Aufschluß über ihren Anwendungsbereich. Das Verfahren vor den Strafgerichten ist abschließend i n der StPO geregelt. Z u m Strafverfahrensrecht gehört die Ausgestaltung der Rechte und Pflichten der Zeugen, d. h. also auch die Entscheidung über das Ausmaß und die Grenzen von Zeugnisverweigerungsrechten, die für das Geltungsgebiet der StPO nur einheitlich sein kann. Dann aber ist auch das Zeugnisverweigerungsrecht des Rundfunks, wiewohl es auch eine Verknüpfung zum Rundfunkrecht hat, Verfahrensrecht und somit — für den Bereich des Strafverfahrens — abschließend geregelt (so auch Cramer, Das Zeugnisverweigerungsrecht von Presse und Rundfunk, 1968, S. 8 - 17; Kohlhaas, aaO Anm. I V m. w. N.). Aber selbst wenn man das L P G anwenden wollte, stünde dem Beschwerdeführer gem. § 23 Abs. 2 Ziff. 2 L P G ein Zeugnisverweigerungsrecht nicht zu, da § 10 OpiumG eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren vorsieht. 3. Ein Zeugnisverweigerungsrecht kann der Beschwerdeführer aber auch nicht auf A r t . 5 Abs. 1 GG stützen. Bei dem klaren Wortlaut des § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO ist es nicht möglich, i m Wege verfassungskonformer Auslegung die Vorschrift auch auf weitere Fälle über ihren Wortlaut hinaus anzuwenden (BVerfGE 25,296).

Fallbericht

Auch ein auf A r t . 5 Abs. 1 GG unmittelbar gestütztes Zeugnisverweigerungsrecht, das ein gesetzlicher Grund i. S. des § 70 StPO wäre (hierzu BVerfGE 20, 162, 189; 25, 296), kann der Beschwerdeführer hierzu nicht geltend machen. Ein solcher Fall könnte zwar allenfalls dann vorliegen, wenn das Informationsinteresse der Öffentlichkeit und die Notwendigkeit des Informationsschutzes die Anerkennung eines über § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO hinausreichenden, auf der grundgesetzlich verbürgten öffentlichen Aufgabe der Presse wie auch des Rundfunks beruhenden Zeugnisverweigerungsrechtes von Rundfunkangehörigen geboten erscheinen lassen. I m vorliegenden Fall bedarf es aber unter den genannten Gesichtspunkten eines derartigen über die Regelung des § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO hinausgehenden Rechts nicht. A r t und Weise der Materialsammlung für einen Fernsehfilm, bei der strafbare Handlungen, wie Vergehen gegen das OpiumG, begangen werden, lassen dies nicht notwendig erscheinen. Hier steht nicht die institutionelle Rundfunkfreiheit i n Frage, sondern A r t und Weise der hier angewandten Vorbereitung des vom Beschuldigten gedrehten und an und für sich begrüßenswerten Films. Ein besonderes Interesse der Öffentlichkeit hierzu, das zu einer Privilegierung der Rundfunkangehörigen i. S. des § 53 StPO führen müßte, besteht nicht. Denn die spezifische Aufgabe des Rundfunks — hier die Information der Öffentlichkeit — erfordert nicht die angewandte A r t der Vorbereitung. Ohne daß hierbei der Grundsatz, Pressefreiheit ohne Rücksicht auf ihren Wert zu gewähren, eingeschränkt würde, ist eine Ausnahme vom allgemeinen Aussagezwang i m vorliegenden Falle mithin nicht gegeben. II. A u f die Beschwerde hin war indessen die Ordnungsstrafe auf 100,— DM, ersatzweise 5 Tage Haft, herabzusetzen. Die Höhe der Ordnungsstrafe i m Falle des § 70 Abs. 2 StPO ist nach den Umständen des Falles zu bemessen, sie hat insbesondere auf den Grund des Ungehorsams Rücksicht zu nehmen (BGH i n NJW 60, 552). Der Beschwerdeführer hat nicht wider besseres Wissen, sondern nach rechtskundiger Beratung durch den Justitiar der Rundfunk- und Fernsehanstalt das Zeugnis verweigert. Eine symbolische Strafe genügt daher. I I I . Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 StPO." Die öffentlich-rechtliche Rundfunk- und Fernsehanstalt — Beschwerdeführerin zu 1. — und Colrath — Beschwerdeführer zu 2. — legen am 11. 2.1972 gegen den Beschluß des Landgerichts Baden-Baden vom 4.1. 1972 Verfassungsbeschwerde ein und beantragen, den Beschluß vom 4.1.1972 aufzuheben. A m 12.4.1972 verkündet das Amtsgericht Baden-Baden folgenden Aufhebungsbeschluß (Az. 9 Gs 236/71):

16

Fallbericht

„1. Der gegen den Zeugen Colrath ergangene Ordnungsstrafenbeschluß des Amtsgerichts Baden-Baden vom 11. Oktober 1971 —- 9 Gs 236/71 — w i r d aufgehoben. Gründe I n dem Ermittlungsverfahren gegen Bucher wegen Vergehens gegen das Opiumgesetz wurde das hiesige Gericht von der Staatsanwaltschaft Heidelberg u m Vernehmung des Zeugen Colrath ersucht. Insbesondere sollte der Zeuge die bürgerlichen Namen der i n dem Ermittlungsverfahren beteiligten Personen ,Popo' und Marion' mitteilen. Nachdem der Zeuge das Zeugnis verweigert hatte, wurde er m i t Beschluß vom 11.10. 1971 wegen grundloser Verweigerung des Zeugnisses zu den Kosten des Verfahrens sowie zu einer Ordnungsstrafe von 500,— D M verurteilt. Außerdem wurde zur Erzwingung des Zeugnisses eine Haft von 2 Monaten angeordnet. A u f die Beschwerde des Zeugen Colrath wurde diese Ordnungsstrafe vom Landgericht Baden-Baden mit Beschluß vom 4.1.1972 auf den Betrag von 100,— D M ermäßigt. Nachdem der Zeuge gegen diesen Beschluß Verfassungsbeschwerde beim Bundesverfassungsgericht eingelegt hatte, wurden inzwischen durch weitere Ermittlungen die bürgerlichen Namen der beiden gesuchten Personen ,Popo' und ,Marion' bekannt. Die Staatsanwaltschaft Heidelberg beantragte daher die Aufhebung des Ordnungsstrafenbeschlusses. Diesem Antrag war stattzugeben. Das Landgericht Baden-Baden hatte die Ordnungsstrafe ohnehin schon auf eine symbolische Summe herabgesetzt. Da das Bundesverfassungsgericht jetzt nur noch wegen der geringen Ordnungsstrafe entscheiden müßte und die Inanspruchnahme des Bundesverfassungsgerichts als völlig unverhältnismäßig angesehen werden muß, hält das Gericht i n Ubereinstimmung m i t der Staatsanwaltschaft Heidelberg die Aufhebung des Ordnungsstrafenbeschlusses für gerechtfertigt, zumal m i t Rücksicht darauf, daß der Zeuge Colrath nicht aus bösem Willen gehandelt hat. Des weiteren ergibt sich aus alledem, daß folglich auch der Ausspruch über die Erzwingungshaft zum Wegfall kommen konnte." Der Bundesminister der Justiz und das Justizministerium BadenWürttemberg nehmen zur Verfassungsbeschwerde Stellung. Der Bundesminister der Justiz äußert am 16. 5.1972 (1004 E [2202] — 90/72) hinsichtlich der Frage, ob die Beschwerdeführerin zu 1. unmittelbar beschwert sei, Bedenken. Von den strafprozessualen Maßnahmen sei

Fallbericht

lediglich der Beschwerdeführer zu 2. betroffen; gegenüber der Beschwerdeführerin zu 1. seien keine Zwangsmaßnahmen angedroht. Die Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers zu 2. erachtet der Bundesminister der Justiz für zulässig; allerdings war i h m der Beschluß des Amtsgerichts Baden-Baden vom 12.4.1972 offenbar nicht bekannt. Auch das Justizministerium Baden-Württemberg hält i m Schreiben vom 15. 5.1972 (1004 a — V/964) die Verfassungsbeschwerde der Beschwerdeführerin zu 1. für unzulässig, da diese nur faktisch, nicht aber unmittelbar rechtlich durch die gerichtliche Entscheidung betroffen sei. Die Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers zu 2. sei hingegen zulässig, da die Kostenfolge des landgerichtlichen Beschlusses vom 4.1. 1972 durch den Aufhebungsbeschluß des Amtsgerichts vom 12. 4.1972 nicht entfallen sei. Zur Frage, ob Bund oder Länder kompetenzrechtlich befugt sind, das Zeugnisverweigerungsrecht der Rundfunkangehörigen zu normieren, vertreten der Bundesminister für Justiz und das Justizministerium Baden-Württemberg verschiedene Rechtsstandpunkte. Der Bundesminister der Justiz führt aus: „Dem Landgericht ist ferner insoweit zu folgen, als die Anwendbarkeit der §§ 23, 25 ba-wü L P G verneint worden ist. Hierzu erlaube ich m i r auf die dem Bundesverfassungsgericht schon vorgetragene Auffassung der Bundesregierung zu der Nichtanwendbarkeit der landesrechtlichen Vorschriften über das Zeugnisverweigerungsrecht der Presseangehörigen zu verweisen. Die Bundesregierung hat diesen Standpunkt erst kürzlich i n dem bei dem erkennenden Senat anhängigen Vorlageverfahren — 2 B v L 42/71 — vertreten (vgl. meine Äußerung vom 14. A p r i l 1972 — 1004 E [2159] — 458/71 nebst der abschriftlich beigefügten Äußerung vom 15. September 1965 — 1004 E [961] — 225/65 — i n dem Verfahren — 1 BvR 665/62 — 1 ). Auch hinsichtlich des Zeugnisverweigerungsrechts der Rundfunkangehörigen greift i m strafprozessualen Bereich der Vorrang der bundesrechtlichen Regelung ein. Ebenso wie das Zeugnisverweigerungsrecht für Pressepersonen ist das Zeugnisverweigerungsrecht für Rundfunkangehörige Teil des Verfahrensrechts, für dessen Regelung dem Bund gem. A r t . 74 Nr. 1 GG die konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit zusteht (so auch Huppertz, Zeugnisverweigerungsrecht, Beschlagnahme- und Durchsuchungsverbot zugunsten des Rundfunks i m Strafprozeß, 1971, S. 16 - 18). Den Ländern ist somit nach A r t i kel 72 Abs. 1 GG auch der Erlaß eigener Vorschriften über das strafprozessuale Zeugnisverweigerungsrecht von Rundfunkangehörigen verwehrt." 1

Vgl. BVerfGE 15, 223 ff.

2 Müller

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Das Justizministerium Baden-Württemberg nimmt zu diesem Fragenkreis wie folgt Stellung: „Die von A r t . 5 Abs. 1 GG geforderte gesetzliche Normierung der i n dieser Verfassungsbestimmung zur Sicherung der Rundfunkfreiheit enthaltenen Leitgrundsätze fällt sowohl i n materiellrechtlicher als auch i n organisatorischer Hinsicht i n die Gesetzgebungskompetenz der Länder (BVerfGE 12, 205, 225). Darüber hinaus ist die Veranstaltung von Rundfunksendungen eine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung und auch insoweit Sache der Länder (BVerfGE aaO S. 244 ff. und Urteil vom 27. J u l i 1971 — 2 BvR 1/68 und 2 BvR 702/68 — S. 202). Dem Landesgesetzgeber steht daher die Befugnis zu, i m Bereich des Rundfunks alle diejenigen Fragen zu regeln, die durch die besondere Situation dieses bedeutenden Publikationsmittels und Nachrichtenträgers motiviert und veranlaßt sind; hierzu gehört auch das Zeugnisverweigerungsrecht der bei der Veranstaltung von Rundfunksendungen tätig werdenden Personen (vgl. Rebmann - Ott - Storz, Das baden-württembergische Gesetz über die Presse, Einleitung Randnr. 20, 21 und 23). Ohne einen entsprechenden Schutz könnten diese Personen ihre Funktion nicht wirksam erfüllen. Durch besondere Regelungen über das Zeugnisverweigerungsrecht der bei der Vorbereitung und Durchführung von Rundfunksendungen befaßten Personen w i r d die durch A r t . 5 Abs. 1 GG geschaffene Rechtsposition des Rundfunks und der bei i h m Tätigen näher bestimmt. Der Erlaß entsprechender Vorschriften ist aber Sache der Länder. I m übrigen ist zu bemerken, daß die Vorschrift des § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO — ebenso wie § 53 Abs. 1 Nr. 5 StPO (BVerfGE 25, 296, 305) — keine erschöpfende bundesrechtliche Regelung enthält. Der Landesgesetzgeber war daher befugt, die i n § 25 Abs. 1 i n Verbindung m i t § 23 L P G enthaltene Regelung über das Zeugnisverweigerungsrecht der Personen zu treffen, die i n bestimmter Funktion berufsmäßig bei der Vorbereitung oder Durchführung einer Rundfunksendung mitgewirkt haben." Zu einer abschließenden Stellungnahme zur Begründetheit der Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers zu 2. sieht sich der Bundesminister der Justiz ohne genaue Kenntnis der A k t e n und des Standes des Ermittlungsverfahrens nicht i n der Lage. Er vermißt jedoch i m Beschluß des Landgerichts vom 4.1.1972 die gebotene verfassungsrechtliche Abwägung zwischen dem unmittelbar aus A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG herzuleitenden Zeugnisverweigerungsrecht des Beschwerdeführers zu 2. und dem staatlichen Interesse an gerichtlicher Strafverfolgung nach dem 2

Vgl. BVerfGE 31, 314 ff.

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Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und führt i n diesem Zusammenhang aus: „Es ist aber nicht zu verkennen, daß der Rundfunk bei der Erfüllung seiner öffentlich-rechtlichen Aufgabe (BVerfGE 31, 314 [329]) sich auch der M i t t e l realistischer, unter Umständen schockierender A u f nahmen und Darstellungsweisen bedienen können muß, die Herstellung derartiger Szenen aber nur möglich ist, wenn den Mitwirkenden seitens der Rundfunkanstalt die Wahrung ihrer Anonymität rechtswirksam zugesichert werden kann. W i r d der Rundfunk mit den Mitteln des Strafverfahrens zum Brechen seines einmal gegebenen Versprechens gezwungen, über die Person von Mitwirkenden an einer Sendung Schweigen zu bewahren, so kann diesem Vorgang über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommen. Das Vertrauen i n die von einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt gegebene Zusage, Namen von Mitwirkenden einer bestimmten Sendung nicht bekanntzugeben, darf nicht ohne schwerwiegende Gründe enttäuscht werden. Anderenfalls ist eine ernste Behinderung der Tätigkeit der Rundfunkanstalten nicht auszuschließen, die sich gerade des Mediums Fernsehen m i t besonderer Eindringlichkeit bedienen, u m auf ernsthafte Mißstände — wie i m vorliegenden Fall auf dem Gebiet der Volksgesundheit — m i t dem Ziel ihrer Änderung hinzuweisen. Derartige Auswirkungen sind von vornherein durch strikte Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (BVerfGE 20, 162 [187]) zu vermeiden." Das Justizministerium Baden-Württemberg sieht i m Beschluß des Landgerichts vom 4.1.1972 keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Ordnungsstrafe und Haftandrohung seien geeignete und notwendige Maßnahmen zur Erzwingung des Zeugnisses. Weder die Höhe der Ordnungsstrafe noch die angeordnete Dauer der Erzwingungshaft stellten i m Hinblick auf das erhebliche Strafverfolgungsinteresse eine unzumutbare Belastung des Beschwerdeführers zu 2. dar. Der 2. Senat des Bundesverfassungsgerichts hat am 29.1.1973 — Az. 2 BvR 149/72 — gemäß § 93 a Abs. 3 BVerfGG einstimmig beschlossen: „Die Verfassungsbeschwerde w i r d nicht zur Entscheidung angenommen, w e i l sie unzulässig ist." Zur Begründung führt der Senat aus: „Die Verfassungsbeschwerde ist unzulässig geworden, nachdem das Amtsgericht Baden-Baden die Ordnungsstrafe und die Anordnung der Erzwingungshaft aufgehoben hat. Ein Fall, i n dem das Rechtsschutzinteresse an einer Sachentscheidung des Bundesverfassungsgerichts fortbesteht, liegt nicht vor. Die Beschwerdeführer haben i n der Hauptsache keinen Nachteil erlitten, der die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung überdauert hätte. Die 2»

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Fallbericht

Wiederholung der angegriffenen Maßnahme i n demselben geschichtlichen Vorgang ist nicht zu befürchten. Die Belastung des Beschwerdeführers zu 2. m i t Verfahrenskosten reicht nach Lage des Falles für sich allein nicht aus, das Rechtsschutzinteresse zu begründen (vgl. Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. Juni 1972 — 1 BvR 105/63, 1 BvR 275/68 — 3 ). Diese Entscheidung ist unanfechtbar."

3

BVerfGE 33, 247 ff.

Gutachten 1. Zur Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde Von den Zulässigkeitsvoraussetzungen soll die Frage des „gegenwärtigen" Betroffenseins geprüft werden 1 . Fraglich ist hier vor allem, ob die Beschwerdeführer nach Aufhebung des Beschlusses des Amtsgerichts vom 11.10.1971 durch den Beschluß des Amtsgerichts vom 12. 4. 1972 noch „gegenwärtig" betroffen sind. Das Rechtsschutzbedürfnis könnte sich einmal daraus ergeben, daß die Beschlüsse des Amtsgerichts vom 11.10.1971 und des Landgerichts vom 4.1.1972 eine fortdauernde Beschwer (im strafprozessualen Sinn) enthalten (dazu unten 1.1); zum andern könnte es auch dann gegeben sein, wenn von diesen Beschlüssen zwar keine Beschwer mehr ausginge, das Rechtsschutzinteresse für eine Verfassungsbeschwerde aber aus andern Gründen zu bejahen wäre (dazu unten 1.2). 1.1 Fortdauernde Beschwer durch die Beschlüsse des Amtsgerichts vom 11.10.1971 und des Landgerichts vom 4.1.1972 Eine solche fortdauernde Beschwer könnte vorliegen, (a) wenn der Aufhebungsbeschluß des Amtsgerichts vom 12.4.1972 unzulässig und unwirksam wäre (dazu unten 1.11); (b) wenn durch diesen Beschluß nicht auch der Ausspruch über die Erzwingungshaft aufgehoben worden wäre (dazu unten 1.12); (c) wenn die Kostenlast auch nach diesem Beschluß fortbestünde und dies ein für eine Verfassungsbeschwerde ausreichendes Rechtsschutzinteresse begründete (dazu unten 1.13). 1.11 Zulässigkeit des Aufhebungsbeschlusses des Amtsgerichts vom 12.4.1972

Es ist zweifelhaft, ob das Amtsgericht seinen eigenen Beschluß, der Ordnungsstrafe, Beugehaft und Zahlung der Kosten anordnete, aufheben kann. 1 Vgl. P u n k t i) der Übersicht bei Leibholz, gerichtsgesetz, 1968, § 90 A n m . 5.

Rupprecht,

Bundesverfassungs-

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Gutachten

Für die Zulässigkeit der Aufhebung spricht folgendes: Der Beschluß gehört zu den sogenannten Prozeßhandlungen 2 . Hinsichtlich des Widerrufs bzw. der Aufhebung von Prozeßhandlungen ist es herrschende Meinung, daß laufende Entscheidungen, die nicht rechtskräftig sind, durch das Gericht, das sie erlassen hat, geändert oder aufgehoben werden können 3 . Hier handelt es sich u m eine laufende Entscheidung; darunter versteht man solche Entscheidungen, die nicht prozeß- oder instanzbeendend 4 sind. Es handelt sich ferner u m eine nicht rechtskraftfähige Entscheidung. Als rechtskraftfähig gelten i n erster Linie die Entscheidungen, die m i t der sofortigen Beschwerde anfechtbar sind oder die vom Gesetz ausdrücklich als unanfechtbar bezeichnet werden 5 — diese Fälle liegen hier nicht vor. Teilweise w i r d für § 70 StPO i m besonderen die Aufhebbarkeit der Entscheidung bejaht, allerdings nur für den Fall, daß „sich der Richter nachträglich davon überzeugt, daß die Weigerung des Zeugen berechtigt ist" 6 . Gegen die Zulässigkeit läßt sich anführen: Die Widerruflichkeit w i r d verneint bei „urteilsähnlichen Entscheidungen" 7 . Als eine solche kann die Entscheidung nach § 70 Abs. 1 StPO angesehen werden, wie sich unter Umständen schon aus dem Wortlaut („zu verurteilen") sowie vor allem daraus ergibt, daß echte (Kriminal-) Strafen nur durch Urteil verhängt werden dürfen, die Ordnungsstrafe aber eine „strafähnliche Sanktion" 8 darstellt. Dementsprechend heißt es teilweise i n der Literatur, daß der die Strafe verhängende Beschluß bestehen bleibt und zu vollstrecken ist, „auch wenn der Zeuge demnächst seiner Zeugnispflicht genügt oder wenn sich die Entbehrlichkeit seines Zeugnisses herausstellt" 9 . K e i n weiterer Gesichtspunkt gegen die Zulässigkeit ergibt sich i m vorliegenden Fall allerdings daraus, daß das Landgericht i n der Sache als 2. Instanz entschieden hat. Zwar darf diese unanfechtbare 10 und damit formell rechtskräftige Entscheidung nicht mehr durch das Landgericht 2 Vgl. Kern, Roxin, Strafverfahrensrecht, 10. A u f l . 1970, S. 89 f.; Kleinknecht , Strafprozeßordnung, 30. A u f l . 1971, Einleitung 4 C. 3 Kleinknecht , aaO (Fn. 2), Einleitung 4 G a; Löwe , Rosenberg, Schäfer , Die StPO u n d das GVG, 22. A u f l . 1971, Einleitung Kap. 9 Nr. 3; Schmidt , L e h r kommentar zur StPO u n d zum GVG, T e i l I I , 1957, § 306 Rdnr. 14. 4 Vgl. Schmidt , aaO (Fn. 3), Vorbemerkung 8 v o r § 33. 5 Vgl. Schmidt , aaO (Fn. 3), § 306 Rdnr. 13. 6 Löwe , Rosenberg , Kohlhaas , aaO (Fn. 3), § 70 A n m . 4 d. 7 Löwe , Rosenberg , Schäfer , aaO (Fn. 3), Einleitung Kap. 9 Nr. 3. 8 Kleinknecht , aaO (Fn. 2), § 51 A n m . 3. 9 Löwe , Rosenberg , Kohlhaas , aaO (Fn. 3), § 70 A n m . 4 d; hinsichtlich der 2. Alternative w i r d die Auffassung v o n Schmidt , aaO (Fn. 3), § 70 Rdnr. 15 als „herrschende Lehre" bezeichnet.

1. Z u r Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde

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selbst aufgehoben werden 1 1 ; aber es ist anerkannt, daß dem Erstrichter auch nach der Beschwerdeentscheidung bei veränderter Sachlage und unter den sonstigen gekennzeichneten Voraussetzungen eine Änderungsbefugnis zusteht 12 . Auch wenn man diese Streitfrage i n dem Sinn entscheiden wollte, eine Aufhebung des Beschlusses des Amtsgerichts vom 11.10.1971 sei nicht zulässig gewesen, folgt daraus noch nicht deren Nichtigkeit. Vielmehr sind gerichtliche Entscheidungen nur dann unwirksam, „wenn die gewollte Wirkung vom Standpunkt unseres Rechts aus nicht denkbar ist oder m i t den Grundprinzipien unserer rechtsstaatlichen Ordnung i n W i derspruch steht und der Mangel für einen verständigen Beurteiler offenkundig ist" 1 3 . Da diese Voraussetzungen hier nicht vorliegen, ist i n jedem Fall von der Wirksamkeit des Aufhebungsbeschlusses des Amtsgerichts vom 12. 4.1972 auszugehen. 1.12

Die Tragweite des Aufhebungsbeschlusses des Amtsgerichts vom 12.4.1972

Dieser Beschluß sagt i m Tenor, der „Ordnungsstrafenbeschluß" werde aufgehoben. Lediglich i n den Gründen heißt es dann am Schluß, daß „folglich auch der Ausspruch über die Erzwingungshaft zum Wegfall kommen konnte". Es fragt sich jedoch, ob nicht trotz dieses Aufhebungsbeschlusses die Anordnung der Erzwingungshaft bestehen geblieben ist. Dafür spricht zweierlei: Einmal enthält der amtsgerichtliche Beschluß vom 11.10.1971 i m Tenor unter 1. die Sanktion der Verurteilung zu den Kosten einerseits und zu einer Ordnungsstrafe andererseits und unter 2. als weitere Sanktion die Anordnung der Haft zur Erzwingung des Zeugnisses. Zum andern sind diese beiden möglichen Sanktionen vom Gesetz unterschiedlich geregelt; während die Verurteilung zu Ordnungsstrafe und zu den Kosten nach § 70 Abs. 1 StPO bei Vorliegen der Voraussetzungen obligatorisch ist, bleibt die Anordnung der Erzwingungshaft fakultativ 1 4 . Sie werden daher als zwei voneinander „unabhängige" 1 5 Sanktionen bezeichnet. Es läßt sich infolgedessen m i t guten Gründen die Auffassung vertreten, die Anordnung der Erzwingungshaft sei durch den 10 Bei der Anordnung der Beugehaft handelt es sich nicht u m eine „ V e r haftung" i m Sinn des § 310 StPO, so daß keine weitere Beschwerde gegeben ist, vgl. Kleinknecht, aaO (Fn. 2), § 310 A n m . 3. 11 Vgl. Kleinknecht, aaO (Fn. 2), Einleitung 4 G a; Schmidt, aaO (Fn. 3), § 306 Rdnr. 17. 12 Löwe, Rosenberg, Gollwitzer, aaO (Fn. 3), v o r § 304 A n m . 6 e. 13 Kleinknecht, aaO (Fn. 2), Einleitung 4 F a m i t weiteren Nachweisen. 14 F ü r alle: Kleinknecht, aaO (Fn. 2), § 70 A n m . 6 u n d 7. 15 So Kleinknecht, aaO (Fn. 2), § 70 A n m . 7.

Gutachten

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Beschluß vom 12.4.1972 nicht aufgehoben worden und die Beschwerdeführer seien insoweit weiterhin beschwert. Andererseits läßt sich der Beschluß vom 12.4.1972 auch dahin interpretieren, durch i h n sei der gesamte vorangehende Beschluß vom 11.10. 1971 aufgehoben worden. Dafür spricht einmal, daß bei der Aufhebung nicht differenziert w i r d — die Bezeichnung des Beschlusses vom 11.10, 1971 als „Ordnungsstrafenbeschluß" ist insofern nur als nähere Kennzeichnung nach dem Hauptinhalt jenes Beschlusses zu verstehen —; zum ändern, daß i n den Gründen der Wegfall der Anordnung der Erzwingurigshaft als selbstverständlich vorausgesetzt wird. Es soll hier davon ausgegangen werden, insofern liege keine Beschwer mehr vor. 1.13

Rechtsschutzinteresse bei fortbestehender Kostenlast

Erkennt man die Möglichkeit an, daß das Amtsgericht seinen Beschluß vom 11.10.1971 aufheben konnte, dann w i r d damit auch die Ziffer 1 des Tenors des landgerichtlichen Beschlusses, wonach die Beschwerde gegen den Beschluß des Amtsgerichts vom 11.10.1971 i m wesentlichen verworfen wird, gegenstandslos; denn diese Ziffer geht nicht über das hinaus, was bereits der amtsgerichtliche Beschluß an Belastung für den Beschwerdeführer gebracht hat, sondern bezieht sich nur auf diesen Beschluß. Anders steht es m i t der Ziffer 2 des landgerichtlichen Beschlusses: Die Entscheidung, der Beschwerdeführer zu 2. habe die Kosten der Beschwerde zu dreiviertel zu tragen, ist eine gegenüber dem amtsgerichtlichen Beschluß neue und selbständige Belastung. Sie w i r d daher auch nicht durch die Aufhebung des Beschlusses vom 11.10.1971 „aus der Welt geschafft"; durch sie könnte der Beschwerdeführer zu 2. folglich noch beschwert sein. Eine solche allein aus der Kostenlast herrührende Beschwer reicht aber — wie das Bundesverfassungsgericht jüngst entschieden hat 1 6 — nicht aus, u m ein Rechtsschutzbedürfnis für die verfassungsrechtliche Prüfung der gesamten Gerichtsentscheidung und deren Aufhebung zu begründen; jedenfalls dann nicht, wenn sich die Entscheidung zur Hauptsache und die Kostenentscheidung nicht voneinander trennen lassen und wenn sich der behauptete Verfassungsverstoß nicht auch direkt auf die Kostenentscheidung bezieht. Da sich hier die Entscheidung zur Hauptsache und die Kostenentscheidung nicht „trennen" lassen (die Kostenentscheidung folgt zwangsläufig aus der Zurückweisung des Rechtsmittels, vgl. § 473 StPO) und da sich der behauptete Verfassungsverstoß nicht direkt auf die Kostenentscheidung bezieht, reicht die Beschwer 16

BVerfGE 33,247, 256.

1. Z u r Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde

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durch die Kostenlast aus Ziffer 2 des Beschlusses des Landgerichts vom 4.1.1972 allein nicht aus, das notwendige Rechtsschutzbedürfnis zu begründen. 1.14

Teilergebnis

Durch die Beschlüsse des Amtsgerichts vom 11.10.1971 und des Landgerichts vom 4.1.1972 ist der Beschwerdeführer zu 2. allenfalls noch hinsichtlich der Kosten des zurückgewiesenen Rechtsmittels beschwert. Dies reicht als solches nicht aus, das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, die „aktuelle Betroffenheit", zu begründen. 1.2 Rechtslage bei der Annahme, Ordnungsstrafe, Beugehaft und Kostenpflicht des Beschwerdeführers zu 2. seien durch den Aufhebungsbeschluß des Amtsgerichts vom 12.4.1972 entfallen 1.20

Problemstellung

Es bleibt die Frage, ob ein völliger Wegfall der Beschwer die Verfassungsbeschwerde der Beschwerdeführer zu 1. und 2. überhaupt unzulässig werden ließe. Diese Fragestellung w i r d durch den neuen Beschluß des Bundesverfassungsgerichts nicht abgeschnitten, nach dem eine Verfassungsbeschwerde gegen eine Gerichtsentscheidung „ i m allgemeinen" dann unzulässig ist, wenn der Beschwerdeführer nicht mehr durch die Entscheidung zur Hauptsache, sondern nur noch durch die Nebenentscheidung über die Kosten belastet ist 1 7 . Denn wie die Formulierung „ i m allgemeinen" schon andeutet, nimmt diese Entscheidung bestimmte Fallgestaltungen unter den Gesichtspunkten des „besonderen Charakters des Verfassungsbeschwerdeverfahrens, des allgemeinen Zwecks dieses Rechtsbehelfs und der Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls" 1 8 aus. Zu diesen Fallgestaltungen zählt das Gericht besonders diejenigen, i n denen die „Gefahr einer Wiederholung des angefochtenen Hoheitsaktes" besteht (dazu unten 1.212); weiter diejenigen, i n denen die fortwirkende Beeinträchtigung „wegen der Bedeutung des jeweils verletzten Grundrechts und der A r t des Eingriffs" besonders schwer wiegt (dazu unten 1.213). Ferner erwähnt das Gericht den Gesichtspunkt der „objektiven Funktion der Verfassungsbeschwerde" 19 (dazu unten 1.214). 17 18 19

BVerfGE 33, 247 Leitsatz. BVerfGE 33, 247,258. Z u allen genannten Fallgestaltungen: BVerfGE 33,247, 260.

26

Gutachten 1.21 Aktuelle Betroffenheit des Beschwerdeführers zu 2. im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung als Zulässigkeitsvoraussetzung einer Sachentscheidung

1.211

Grundsatz

Prinzipiell besteht hier ein Rechtsschutzbedürfnis nur dann, wenn der Beschwerdeführer zu 2. durch ein Verhalten der öffentlichen Gewalt noch i m Zeitpunkt der zu fällenden Sachentscheidung betroffen ist 2 0 . Da das Bundesverfassungsgerichtsgesetz den Begriff der Erledigung der Hauptsache nicht kennt, ist zu erörtern, welche normativen Anhaltspunkte nach §§ 90 ff. BVerfGG für die Entscheidung des vorliegenden Falls vorhanden sind. Dabei ist die Rechtsprechung 21 des Bundesverfassungsgerichts zu diesen Fragen von besonderer Bedeutung. 1212 Aktuelle Betroffenheit bei Gefahr der Wiederholung der beanstandeten Maßnahme Nach § 95 Abs. 1 S. 2 BVerfGG kann das Gericht i n seiner Entscheidung aussprechen, jede Wiederholung der beanstandeten Maßnahme verletze das Grundgesetz. Der Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr w i r d wegen seiner Normierung i n § 95 Abs. 1 S. 2 BVerfGG als Rechtsschutzinteresse eines Beschwerdeführers vom Bundesverfassungsgericht 22 und i n der Literatur 2 8 anerkannt. Das Gericht führte i n einem Fall, i n dem der entmündigte Beschwerdeführer seine Unterbringung i n einer Heilund Pflegeanstalt rügte, zwischenzeitlich aber entlassen worden war, unter anderem aus, seine Verfassungsbeschwerde sei nicht deshalb gegenstandslos geworden, w e i l er schon vor der gerichtlichen Entscheidung aus der Anstalt entlassen worden sei. Der Beschwerdeführer müsse, da er entmündigt bleibe, jederzeit m i t der Wiederholung des gerügten Verhaltens des Amtsgerichts rechnen. Da das Strafverfahren gegen den Regisseur Bucher, i n welchem der Beschwerdeführer zu 2. insbesondere über die bürgerlichen Namen der i m Ermittlungsverfahren beteiligten Personen ,Popo' und Marion 4 als Zeuge aussagen sollte, noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist, besteht für i h n weiterhin die Gefahr, i n diesem Verfahren auf Grund eines 20 BVerfGE 9, 89, 92; 20, 162, 173; Leibholz , Rupprecht, aaO (Fn. 1), §90 Rdnr. 71. 21 Vgl. die Rechtsprechungsübersicht bei Zuck , i n : ZZP, Bd. 78,1965, S. 323 ff. Vgl. jetzt auch die Zusammenstellung i n BVerfGE 33,247,257 f. 22 BVerfGE 10, 302,308; 15,119,121 f.; 21,139,143. 23 Maunzy Sigloch , Schmidt-Bleibtreu, Klein, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Stand 1967, § 90 Rdnr. 184.

1. Z u r Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde

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neuen Beweisbeschlusses aussagen zu müssen. Daß dem Amtsgericht laut Aufhebungsbeschluß vom 12. 4.1972 die bürgerlichen Namen der beiden Personen auf Grund weiterer Ermittlungen bekannt sind, schließt die Wiederholungsgefahr nicht aus. I m Fortgang des Verfahrens können Zweifel an der Identität der „bekannten" Personen m i t ,Popo' und ,Marion' auftreten, die eine neuerliche Vernehmung des Beschwerdeführers zu 2. erforderlich machen. 1.213 Verletzung strafprozessualer Grundrechte als aktuelle Betroffenheit 1.213.1 Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Verletzung prozessualer Grundrechte I n zwei Fällen 2 4 war das Bundesverfassungsgericht m i t der Frage befaßt, ob die aktuelle Beschwer dann entfalle, wenn der angefochtene Beschluß „prozessual überholt" sei. I n dem einen Fall rügte die Beschwerdeführerin, es sei ihr vor Erlaß eines Haftbefehls kein rechtliches Gehör gewährt worden. Nach Einlegung der Verfassungsbeschwerde war der Haftbefehl auf Grund ihres umfangreichen Geständnisses aufgehoben und die Beschwerdeführerin verurteilt worden, wobei die Untersuchungshaft i n vollem Umfang angerechnet wurde 2 5 . Das Bundesverfassungsgericht bejahte ein Interesse der Beschwerdeführerin, eine etwaige Grundrechtswidrigkeit des Haftbefehls festgestellt zu sehen: Sie rüge die Verletzung prozessualer Grundrechte; insoweit sei sie weiter beschwert, da es i n der Hauptverhandlung nicht u m die Rechtmäßigkeit des Haftbefehls, sondern u m ihre Schuld oder Unschuld gehe. Durch das Urteil bzw. die Aufhebung des Haftbefehls sei die Grundrechtswidrigkeit der prozessualen Sicherungsmaßnahme nicht entfallen. I n einer weiteren Entscheidung 26 wurde bei ähnlich gelagertem Sachverhalt die Verfassungsbeschwerde als unzulässig verworfen, w e i l sie nicht die Verletzung prozessualer Grundrechte rüge. Der Beschwerdeführer machte dort lediglich geltend, er hätte als Mitglied einer später für 24 BVerfGE 9, 89 ff.; 9, 160 ff.; vgl. auch BVerfGE 15, 226, 230 u n d 22, 106, 118, i n denen das Gericht Verfassungsbeschwerden v o n Anwälten, denen die Verteidigungsbefugnis v o n Strafgerichten entzogen worden war, f ü r zulässig erklärte, obwohl die Strafverfahren gegen die Mandanten der A n w ä l t e i m Zeitpunkt der verfassungsgerichtlichen Entscheidungen schon rechtskräftig abgeschlossen waren. Begründet wurde dies damit, daß die Entziehung der Verteidigungsbefugnis Ruf u n d Ansehen eines A n w a l t s schädigten, wodurch die zukünftige Anwaltstätigkeit der Beschwerdeführer behindert werde. 25 Z u m Sachverhalt vgl. BVerfGE 9, 89,91. 26 BVerfGE 9,160 ff.

Gutachten

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verboten erklärten Partei strafrechtlich überhaupt nicht verfolgt werden dürfen. Da er sich m i t der Verfassungsbeschwerde nicht auch gegen das Strafurteil gewandt hatte, ließ das Gericht die Verfassungsbeschwerde nicht zu. Zwei Gesichtspunkte waren für diese Entscheidungen maßgebend: Würde man gegen eine strafprozessuale Sicherungsmaßnahme nach Verurteilung des Angeklagten die Verfassungsbeschwerde nicht mehr zulassen, so wäre es wegen der unvermeidlichen Dauer eines Verfahrens vor dem Bundesverfassungsgericht i n den meisten Fällen nicht möglich, die das Haftverfahren betreffenden verfassungsrechtlichen Fragen zu klären. Ferner besteht ein Unterschied zwischen den Verfahrenszwecken von Vor- und Hauptverfahren, weshalb die Beendigung des Hauptverfahrens nicht ohne weiteres die behauptete Grundrechts Widrigkeit des Vorverfahrens beseitigt. Die aktuelle Betroffenheit des Beschwerdeführers fehlt jedoch, wenn die Aufhebung des gerügten Bescheids gerade i m Hinblick auf dessen Grundrechtswidrigkeit erfolgt ist 2 7 . Die aktuelle Betroffenheit durch eine Verletzung prozessualer Grundrechte entfällt also nur dann, wenn i n den Gründen des Aufhebungsbeschlusses zum Ausdruck kommt, daß der gerügte Beschluß gerade wegen der prozessualen Grundrechtsverletzung aufzuheben war. 1.213.2

Zum Begriff der „prozessualen Grundrechte"

Das Bundesverfassungsgericht hat bis jetzt noch keinen Anlaß gesehen, den Begriff „prozessuales Grundrecht" i m einzelnen zu definieren oder zu präzisieren 28 . Auch die Literatur hat sich mit dieser Frage noch nicht beschäftigt. Als Ansatz zu einer Konkretisierung können die „maßgeblichen Grundsätze" des Rechtsstaatsgedankens i m Strafprozeß dienen, als welche bezeichnet werden 2 9 : Garantie des gesetzlichen Richters, Verbot der Ausnahmegerichte, „ i n dubio pro reo", „ne bis i n idem", Verhältnismäßigkeitsprinzip, Beschränkung von Eingriffen i n die persönliche Freiheit und die autonome Willensentschließung. Enger werden teilweise nur die A r t i k e l 101 - 104 GG als „prozessuale Rechte" bezeichnet 3 0 . Die nähere Bestimmung dieses Begriffs muß von der Funktion ausgehen, die er i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu 27

BVerfGE 11, 336,338. I n seiner neuesten einschlägigen Entscheidung erwähnt es diesen Begriff nicht; vgl. BVerfGE 33, 247 ff. 29 Kern, Roxin, aaO (Fn. 2), S. 5 f. 30 So Maunz, Sigloch, Schmidt-Bleibtreu, Klein, aaO (Fn. 23), § 90 Rdnr. 66. 28

1. Z u r Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde

29

erfüllen hat. Der Grundsatz, für erledigte Sachen bestehe auch vor dem Bundesverfassungsgericht kein Rechtsschutzbedürfnis mehr, w i r d i n Fällen der Verfassungsbeschwerde gegen Haftbefehle oder sonstige Freiheitsbeschränkungen (Anstaltsunterbringung) unter folgenden Gesichtspunkten eingeschränkt: unter dem der „Bedeutung des Schutzes der Freiheit durch das Grundgesetz" 31 und dem des sonst drohenden Leerlaufens der Verfassungsbeschwerde i n einem so stark gefährdeten Lebensbereich. Während also normalerweise die Geltendmachung von Grundrechten als Zulässigkeitsvoraussetzung ausreicht, w i r d bei Erledigung der angegriffenen Maßnahme ein dieser besonderen Sachlage entsprechendes Geltendmachen von Grundrechtsverletzungen verlangt. Als nähere Bestimmung des Begriffs „prozessuale Grundrechte" werde daher vorgeschlagen: Strafprozessuale Grundrechte sind solche Grundrechte, deren Freiheitsschutzgarantie sich auch auf potentielle Beeinträchtigungen i m Strafprozeß bezieht; oder negativ gewendet: Strafprozessuale Grundrechte sind solche, die durch Maßnahmen i m Strafprozeß verletzt werden können. 1.213.3

Die aktuelle Betroffenheit des Beschwerdeführers zu 2.

M i t der Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer zu 2. die Verletzung der prozessualen Grundrechte aus A r t . 2 Abs. 2 S. 2 und Art. 104 Abs. 1 GG. Die „prozessuale Überholung" 3 2 des landgerichtlichen Beschlusses vom 4. 1. 1972 durch den amtsrichterlichen Aufhebungsbeschluß vom 12. 4.1972 beseitigt hier die gerügte Grundrechtsverletzung möglicherweise nicht. Zwar ist der für das Verhältnis von vorläufiger Sicherungsmaßnahme und deren Erledigung durch Strafurteil maßgebende Gesichtspunkt der unterschiedlichen Zwecksetzung von Sicherungs- und Strafverfahren auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Wohl aber greift das Argument durch, wegen der unvermeidlichen Dauer des verfassungsgerichtlichen Verfahrens wäre es dem Bundesverfassungsgericht bei Verletzung prozessualer Grundrechte i n der Regel nicht möglich, die das Haftverfahren betreffenden verfassungsrechtlichen Fragen zu klären. Eine solche Klärung soll nach den Gründen des Beschlusses des Amtsgerichts vom 12. 4. 1972 mit der Aufhebung des „Ordnungsstrafenbeschlusses" des Amtsgerichts vom 11.10.1971 verhindert werden. I n den Gründen heißt es: 31

BVerfGE 10, 302,308. BVerfGE 9, 89, 93. I n BVerfGE 25, 296, 304 hielt das Gericht die Verfassungsbeschwerde des Verlagsangestellten, der das Zeugnis gemäß § 53 Abs. 1 Nr. 5 verweigerte, trotz „prozessualer Überholung" ohne nähere Begründung f ü r zulässig. Für vorliegenden Sachverhalt bedeutet dies, daß die Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers zu 2. zulässig ist. 32

Gutachten

30

„Da das Bundesverfassungsgericht jetzt nur noch wegen der geringen Ordnungsstrafe entscheiden müßte und die Inanspruchnahme des Bundesverfassungsgerichts als völlig unverhältnismäßig angesehen werden muß, hält das Gericht i n Übereinstimmung m i t der Staatsanwaltschaft Heidelberg die Aufhebung des Ordnungsstrafenbeschlusses für gerechtfertigt." Der Sache nach w i r d hier versucht, i n die Kompetenzen des Bundesverfassungsgerichts nach §§ 90, 93 a BVerfGG einzugreifen. Zwar hat das Amtsgericht einen gesetzlich begrenzten Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Sachfrage, ob eine Beweiserhebung für das Strafverfahren (noch) erforderlich ist. Da der Beschluß des Amtsgerichts vom 12. 4.1972 die gegen den Beschwerdeführer zu 2. erlassene Ordnungsstrafe und die A n ordnung der Erzwingungshaft jedoch nicht aus Einsicht i n die Grundrechtswidrigkeit der vorangegangenen Beschlüsse, sondern (auch) deshalb aufhebt, u m ein Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht zu vermeiden, bleibt der Beschwerdeführer zu 2. wegen der Verletzung des A r t . 2 Abs. 2'S. 2 GG (vgl. a. A r t . 104 Abs. 1GG) weiterhin aktuell betroffen.

1214

Rechtsschutzbedürfnis aus der objektiven Funktion der Verfassungsbeschwerde

Inwiefern dieser Gesichtspunkt allein das Bechtsschutzbedürfnis einer Verfassungsbeschwerde zu begründen vermag, ist sehr zweifelhaft. Da es jedoch anerkannt ist, daß sich die Bedeutung der Verfassungsbeschwerde nicht i m individuellen Grundrechtsschutz der Bürger erschöpft, daß sie vielmehr auch einen „generellen Edukationseffekt" hat 3 3 , ist diese „objektive Funktion" jedenfalls ein zusätzliches Begründungselement. Es ist auch vom Bundesverfassungsgericht herangezogen worden. I n dem betreffenden Fall führte das Gericht aus, auch die objektive Funktion der Verfassungsbeschwerde vermöge das Rechtsschutzbedürfnis nicht zu begründen, da es sich bei der zu überprüfenden Vorschrift u m sogenanntes abgestorbenes Recht handele 34 . I m Sinn eines solchen ergänzenden Begründungselements kann die „objektive Funktion" auch i m vorliegenden Fall herangezogen werden; denn es geht gerade nicht u m „abgestorbenes", sondern u m sehr aktuelles Recht, nämlich u m tagtäglich praktizierte strafprozessuale Zwangsmaßnahmen (wie z. B. den § 70 StPO oder auch die §§ 94 ff. StPO), deren Reichweite i m Hinblick auf A r t . 5 GG näher bestimmt werden muß.

33 34

BVerfGE 33,247,258 f. m i t Nachweisen aus der Literatur. BVerfGE 33,247, 260.

1. Z u r Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde

31

1.22 Aktuelle Betroffenheit der Beschwerdeführerin zu 1. im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung als Zulässigkeitsvoraussetzung einer Sachentscheidung

Es fragt sich, ob die Ausführungen über die aktuelle Betroffenheit des Beschwerdeführers zu 2. auch auf die Beschwerdeführerin zu 1. zutreffen. Daran könnten sich auf Grund des Spiegel-Urteils 35 des Bundesverfassungsgerichts Zweifel ergeben. Dort hat das Gericht eine Betroffenheit des Verlags hinsichtlich der vorläufigen Festnahme und Verhaftung von Verlags- und Redaktionsangehörigen verneint: „Die Beschwerdeführerin kann nicht die Verletzung von Rechten ihrer Angestellten geltend machen, auch nicht soweit diese Gesellschafter und Organe der Beschwerdeführerin sind. Denkbar wäre es, daß durch die Festnahme oder Verhaftung des gesamten Führungsstabes die Beschwerdeführerin an der Herausgabe ihrer Zeitschrift gehindert und insofern i n eigenen Grundrechten getroffen würde." Ein solcher Fall liege dort aber nicht vor. Dagegen hat das Gericht die Verfassungsbeschwerde hinsichtlich des Durchsuchungsbefehls und der Beschlagnahmebeschlüsse für zulässig erachtet, obwohl die Durchsuchung i n der Vergangenheit abgeschlossen worden w a r 3 6 . Gestützt hierauf könnte man i m vorliegenden Fall argumentieren, die Beschwerdeführerin zu 1. sei durch die Ordnungsstrafe und Erzwingungshaft gegen den Beschwerdeführer zu 2. nicht betroffen. Gegen diese Argumentation sprechen aber folgende Gründe: Erstens ist der Normbereich des A r t . 5 GG nicht je nach Grundrechtsträger — ob Individuum oder juristische Person — verschieden. Wenn für eine j u r i stische Person die Anwendbarkeit eines Grundrechts gemäß A r t . 19 Abs. 3 GG bejaht ist — und hinsichtlich des A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG bestehen insoweit keinerlei Zweifel —, dann „ g i l t " das Grundrecht, und zwar i n vollem Umfang und ohne Einschränkungen. Wenn also der einzelne die Verletzung von A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG geltend machen kann, dann insoweit auch eine juristische Person. Dies folgt auch daraus, daß die Garantie des A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG als institutionelle Garantie primär an juristischen Personen entwickelt wurde; die Erstreckung dieser so verstandenen Garantie auf Individuen war der zweite Schritt. Praktisch gesprochen: Wenn die Rundfunkfreiheit auch die Beschaffung der Information umfaßt, dann kann das sachlich daraus folgende und rechtlich daraus abgeleitete Zeugnisverweigerungsrecht schwerlich als die Anstalt institutionell nicht betreffend bezeichnet werden. Zweitens ist A r t . 5 GG insoweit auch ein „prozessuales Grundrecht". Das entspricht der oben vorgeschlagenen Definition und übrigens auch der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. I m Spiegel-Urteil hat das Gericht festgestellt: „Die 35 36

BVerfGE 20,162 ff. Vgl. auch BVerfGE 25,296,303. BVerfGE 20,162,172 f.

Gutachten

32

Notwendigkeit, der Pressefreiheit und ihrer Bedeutung für die freiheitliche demokratische Grundordnung bei der Auslegung und Anwendung der allgemeinen Gesetze Rechnung zu tragen, gilt auch für die Strafprozeßordnung . . . 3 7 ." 1.3

Ergebnis

Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig.

2. Gesetzgebungskompetenz zur Normierung von Zeugnisverweigerungsrechten der Bundfunkangehörigen 2.0

Vorbemerkung

2.01 Verf assungsrechtliche Fragestellung

Die Zeugnisverweigerungsrechte der Rundfunkangehörigen sind i n § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO und i n den Landespressegesetzen 38 inhaltlich unterschiedlich normiert. Die Landespressegesetze, für Baden-Württemberg die §§ 23, 25 L P G 3 9 , gewähren über den Umfang des Zeugnisverweigerungsrechts nach § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO hinausgehende Zeugnisverweigerungsrechte. Deshalb ist die anhand des geltenden Verfassungsrechts zu beantwortende Frage, wem die Gesetzgebungskompetenz zur Normierung von Zeugnisverweigerungsrechten der Rundfunkangehörigen zusteht, von praktischer Relevanz. Der Bund ist zur Normierung dann befugt, wenn die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das Gebiet des gerichtlichen (Straf-)Verfahrens (Art. 74 Nr. 1 GG) das Sachgebiet des Zeugnisverweigerungsrechts der Rundfunkangehörigen mitumfaßt. Den Ländern steht die Gesetzgebungskompetenz zur Normierung von Zeugnisverweigerungsrechten der Rundfunkangehörigen dann zu, wenn ihre (unbenannte) Gesetzgebungskompetenz für das Gebiet „Rundfunk" das genannte Sachgebiet insofern einschließt, als keine Bundeszuständigkeit nachweisbar ist. Da i m Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung gemäß A r t . 72 Abs. 1 GG die bundesrechtliche Normierung eines Sachgebiets 37

BVerfGE 20,162,186. Vgl. die Zusammenstellung der Zeugnisverweigerungsrechte der Pressebzw. Bundfunkangehörigen i n den Landesgesetzen bei Huppertz, Zeugnisverweigerungsrecht, Beschlagnahme- u n d Durchsuchungsverbot zugunsten des Rundfunks i m Straßprozeß, 1971, Anlage I, S. 107 ff. 39 Gesetz über die Presse (Landespressegesetz) v o m 14. Januar 1964 i n der Fassung v o m 7. A p r i l 1970 (GBl. S. 124). Abkürzung: LPG. 38

2. Kompetenz zur Normierung v o n Zeugnisverweigerungsrechten

33

landesrechtliche Befugnisse zur Gesetzgebung ausschließt und landesrechtliche Regelungen außer K r a f t setzt, ist entweder § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO — der eine abschließende Regelung enthält — oder sind §§ 23, 25 L P G verf assungs-, w e i l kompetenzwidrig. 2.02

Überblick über Stellungnahmen in der Literatur

Die überwiegende Zahl von Autoren 4 0 , die sich zur Gesetzgebungskompetenz für die Normierung von Zeugnisverweigerungsrechten der Rundfunk- bzw. Presseangehörigen geäußert haben, ordnen dieses Sachgebiet dem Strafverfahrensrecht und damit als Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung (Art. 74 Nr. 1 GG) der Gesetzgebungskompetenz des Bundes zu. Die Mindermeinung 4 1 sieht einen engeren sachlichen Zusammenhang dieses Sachgebiets zum Rundfunk- bzw. Presserecht und verweist insoweit auf das Pressedeliktsurteil 42 des Bundesverfassungsgerichts. Von wenigen Ausnahmen abgesehen 43 , sind die Stellungnahmen i n der Literatur allerdings meist knapp gehalten und wenig ausgearbeitet. Vor allem w i r d häufig die verfassungsrechtliche Fragestellung vernachlässigt bzw. t r i t t sie hinter i m engeren Sinn presse- und rundfunkrechtlichen oder strafprozessualen Fragestellungen zurück. Einer Analyse der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, das sich i n einer Vielzahl von Entscheidungen m i t Fragen der Zuordnung von Sachgebieten zu Normbereichen von Bundes- bzw. Landeskompetenzen befaßt hat 4 4 , weicht die einschlägige Literatur aus. 2.03

Erste Bewertung

I n der Regel argumentiert das Schrifttum immanent strafprozessual; und zwar besonders m i t dem Gesichtspunkt, vor Erlaß des Grundgesetzes hätten die Zeugnisverweigerungsrechte zum Strafprozeßrecht gehört 40 Van Gelder , i n : JZ 1969, S. 698 ff.; Gross , i n : N J W 1968, S. 2369; Thiele , i n : DVB1. 1963, S. 909; Huppertz, aaO (Fn. 38), S. 11 ff.; Kohlhaas , i n : DÖV 1965, S. 70; Kern, Strafverfahrensrecht, 8. A u f l . 1967, S. 109 f.; Scheer, Deutsches Presserecht, 1966, S. 354. 41 Möhl, Das Zeugnisverweigerungsrecht der Presse i m Straf- u n d Disziplinarverfahren, 1963, S. 43 ff.; Kaiser, i n : N J W 1958, S. 1260 ff., 1263; Rebmann, Ott, Storz, Das baden-württembergische Gesetz über die Presse (Landespressegesetz), 1964, S. 214; Löffler, Presserecht, 2. Aufl., Bd. I , Allgemeines Presserecht, 1969, S. 67 f. 42 BVerfGE 7,29 ff. 43 Vgl. Huppertz, aaO (Fn. 38), S. 11 ff.; Löffler, aaO (Fn. 41), S. 67 f.; Möhl, aaO (Fn. 41), S. 43 ff. 44 Vgl. aber die Analyse der Verfassungsrechtsprechung zu Fragen der u n geschriebenen Kompetenzen i m Bundesstaat v o n Bullinger, i n : AöR Bd. 96, 1971, S. 237 ff.

3 Müller

34

Gutachten

und der Verfassunggeber von 1949 habe an diesem Zustand nichts geändert. Z u diesem i m einzelnen noch zu untersuchenden Aspekt ist schon hier zu sagen, daß die Kompetenzfrage eine verfassungsrechtliche Frage ist, zu lösen m i t den M i t t e l n verfassungsrechtlicher (und nicht: strafprozessualer) Methodik und Dogmatik. Zu dieser nicht zuletzt von der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts herausgearbeiteten Methodik gehört die Analyse der Sachstruktur zu interpretierender Verfassungsvorschriften, gerade auch i m Bereich von Zuständigkeitsregeln. Wegen der rechtsstaatlichen Rangüberlegenheit von Verfassungsrecht kann nicht das „vorverfassungsmäßige Gesamtbild" auf der Ebene einfachen Rechts für die Konkretisierung des Grundgesetzes, sondern kann nur umgekehrt dieses für die Beurteilung des Gesetzesrechts verbindlich sein 45 . Das „Schweigen des Grundgesetzes" rechtfertigt nicht eine Argumentation, die das Verfassungsrecht zugunsten von vorkonstitutionellem Gesetzesrecht i n den Hintergrund drängt. Sowenig wie die materielle Verfassungsmäßigkeit von Gesetzesrecht verbürgt ein solches „Schweigen" des Grundgesetzes seine Zugehörigkeit zu einer bestimmten traditionellen Rechtsmaterie. Diese Frage ist nur anhand der Kompetenzregeln und Materie-Umschreibungen des Grundgesetzes selbst zu lösen.

2.1 Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Zuordnung eines Sachgebiets zum Normbereich einer Bundesoder Landeskompetenz bei sich überschneidenden Normbereichen von Kompetenzvorschriften 2.11 Bundeskompetenzen kraft Auslegung und kraft Sachzusammenhangs

Das Bundesverfassungsgericht unterscheidet Bundeskompetenzen kraft Auslegung von Kompetenzklauseln 46 und ungeschriebene Bundeskompetenzen kraft Sachzusammenhangs 47 . Da das Gericht sowohl i m Urteil vom 28. 2.1961 (Fernseh-Urteil I ) 4 8 wie auch i m Wasserstraßen-Urteil 49 und 45 Hierzu BVerfGE 2, 380, 403; 9, 89, 96; B V e r w G E 1, 159, 161; Müller , F., Juristische Methodik, 1971, S. 158 f. 46 I n BVerfGE 7, 29, 38 f., 43; 9,185,190; 22,181, 212 f. stellt das Gericht neben anderen Auslegungskriterien auf den Sachzusammenhang eines Sachgebiets zum Normbereich einer Kompetenz ab. Bullinger , aaO (Fn. 44), S. 242, spricht i n diesen Fällen typisierend vom,formelfreien Sachzusammenhang'. 47 Vgl. BVerfGE 3, 407, 421; 12, 205, 237; 15, 1, 20 f.; 26, 246, 256; 26, 281, 300. I m Anschluß an Bullinger , aaO (Fn. 44), S. 237 ff., w i r d i m folgenden auf die Untersuchung der Frage verzichtet, ob dem B u n d die Gesetzgebungskompetenz zur Normierung eines Zeugnisverweigerungsrechts der Rundfunkangehörigen k r a f t „ N a t u r der Sache" oder als „Annexkompetenz" zusteht.

2. Kompetenz zur Normierung v o n Zeugnisverweigerungsrechten

35

i m Urteil über Landesgebühren von Bundesbahn und Bundespost 50 zunächst nach den herkömmlichen Hegeln der Auslegung aus dem Wortlaut der Norm, ihrem Zusammenhang m i t anderen Normen, ihrem Zweck und ihrer (Entstehungs-)Geschichte prüft, ob eine Bundeskompetenz vorliegt, und — nach negativem Ergebnis — erst i n einem zweiten Schritt zur Prüfung der Frage übergeht, ob dennoch eine (ungeschriebene) Bundeskompetenz kraft Sachzusammenhangs bestehe, liegt der Schluß nahe, das Gericht unterstelle die Bundeskompetenz kraft Sachzusammenhangs als eigenständige Rechtsquelle. Dieser Eindruck w i r d verstärkt durch die formelhafte Verdichtung der Rechtsfigur der ungeschriebenen Bundeszuständigkeit kraft Sachzusammenhangs i n einigen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 51 , beginnend m i t dem Baurechtsgutachten 5 2 . Andererseits überwiegen die Entscheidungen, i n denen das Gericht die Formel des Baurechtsgutachtens nicht erwähnt 5 3 und ihre inhaltlichen Voraussetzungen außer acht gelassen hat. Auch i n den Fällen des „unbenannten Sachzusammenhangs" 54 verwendet das Gericht Argumente des Sachzusammenhangs als Auslegungskriterien für die Zuordnung eines Sachgebiets zum Normbereich einer Bundes- oder Landeskompetenz. Soweit es die Formel des Baurechtsgutachtens verwendet, kommt dieser die Aufgabe zu, eine eventuelle Bundeszuständigkeit abzulehnen. Sie ist nie tragender Baustein der Entscheidung, sondern bleibt obiter dictum 5 5 . Das ist deshalb nicht erstaunlich, weil alle Argumente, die für den Zusammenhang eines Sachgebiets m i t dem Normbereich einer Bundeskompetenz sprechen, schon i m Rahmen der herkömmlichen Auslegung erörtert wurden 5 6 . So schließt auch Bullingers Untersuchung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts mit dem Ergebnis, der Sachzusammenhang sei nach dieser Judikatur Hilfsmittel zur Auslegung der bundesstaatlichen Kompetenzordnung, nicht aber eigenständige Rechtsquelle 57 .

48

BVerfGE 12, 205,225 ff., 237. BVerfGE 15,1,9 f., 20 f. 50 BVerfGE 26, 281,298 ff., 300. 51 I n BVerfGE 12, 205, 237; 15, 1, 20; 26, 246, 256; 26, 281, 300 werden die noch vorsichtigen Formulierungen v o n BVerfGE 3, 407, 421 (eine Materie kann ohne Mitregelung der anderen „sinnvoll" u n d „verständigerweise nicht geregelt werden") zum M e r k m a l der „Unerläßlichkeit" verdichtet. 52 BVerfGE 3,407,421. 53 Z. B. BVerfGE 7, 29, 38 f. N u r einmal (S. 43) w i r d der Begriff ,Sachzusammenhang' verwendet; vgl. auch BVerfGE 22,181, 212 f. 54 Vgl. Bullinger, aaO (Fn. 44), S. 244 ff. 55 BVerfGE 3, 407, 421; 12, 205, 237; 15, 1, 20 f.; 26, 246, 256; 26, 281, 300. Hierzu Bullinger , aaO (Fn. 44), S. 246 f. 56 BVerfGE 3,407,412 ff.; 12, 205,225 ff.; 15,1,9 f.; 26, 281, 298 ff. 57 aaO (Fn. 44), S. 283. 49

3*

36

Gutachten 2.12 Der Gesichtspunkt des Sachzusammenhangs in den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zu den Normbereichen „Presse" und „Rundfunk"

2.121

Stellenwert

der historisch-genetischen

Auslegung

I n den Entscheidungen, die sich m i t der Zuordnung eines Sachgebiets zu den Normbereichen „Rundfunk" bzw. „Presse" befassen, nimmt die sonst 58 oft zentrale historisch-genetische Interpretationsmethode einen untergeordneten Rang ein. I m Pressedeliktsurteil w i r d zwar auf die Materialien zu A r t . 75 Nr. 2 GG Bezug genommen 59 . I m Gegensatz zu diesem mehr pauschalen Hinweis arbeitet das Gericht jedoch i n eingehender Normbereichsanalyse „die besondere Eigenart der durch die Presse begangenen Delikte", „die besondere Situation der Presse als Mittler der öffentlichen Meinung" und „die durch die spezifische Begehungsform geprägte Eigenart der Pressestraftaten" 60 als Elemente des Sachzusammenhangs zwischen den Vorschriften der Pressedeliktsverjährung und dem Normbereich „Presse" i n A r t . 75 Nr. 2 GG heraus. I m Fernseh-Urteil I 6 1 dient die technisch eigengesetzliche Sachstruktur des Normbereichs von A r t . 73 Nr. 7 GG als hermeneutischer Leitfaden der einzelnen Interpretationen. Die Feststellung des Gerichts, zum ,Fernmeldewesen4 i m Sinn von A r t . 73 Nr. 7 GG gehöre nur die Sendetechnik des Rundfunks, wurde mittels systematischer Auslegung von A r t . 73 Nr. 7, Art. 75 Nr. 2 und A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG gewonnen. „Sendetechnik auf der einen, Studiotechnik und Veranstaltung von Rundfunksendungen auf der anderen Seite werden auf Grund tatsächlicher Beurteilung als Sachbereiche gewertet, die sich trennen und gesondert regeln lassen 62 ." Auch i m Urteil vom 27. 7.1971 63 (Fernseh-Urteil II) t r i t t der genetischhistorische Aspekt 6 4 hinter einer detaillierten Normbereichsanalyse 65 des A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG zurück, i n welcher das Gericht den Nachweis führt, die Rundfunkanstalten erfüllten öffentlich-rechtliche Aufgaben.

58 59 60 61 62 63 64 65

z. B. BVerfGE 3,407,415; 26, 281, 299. BVerfGE 7,29,38. BVerfGE 7,29,39. BVerfGE 12,205, 228. Müller, F., N o r m s t r u k t u r u n d Normativität, 1966, S. 130. BVerfGE 31,314 ff. BVerfGE 31,314,327. BVerfGE 31, 314, 323 ff.

2. Kompetenz zur Normierung von Zeugnisverweigerungsrechten

37

2.122 Das Zeugnisverweigerungsrecht der Rundfunkangehörigen als Sachgebiet im Überschneidungsbereich der Landeskompetenz „Rundfunk" und der Bundeskompetenz „gerichtliches (Straf-)Verfahren" Das Pressedeliktsurteil des Bundesverfassungsgerichts 66 ist noch i n anderer Hinsicht bemerkenswert. Das Gericht begründet aus der Spezial i t ä t 6 7 des Normbereichs „Presse" zu den allgemeineren Normbereichen „gerichtliches Verfahren" und „Strafrecht" (Art. 74 Nr. 1 GG) die Zugehörigkeit der VerjährungsVorschriften von Pressedelikten zum Normbereich „Presse" (Art. 75 Nr. 2 GG). Wenngleich das Gericht die Normbereiche „Strafrecht" und „gerichtliches Verfahren" i m einzelnen nicht analysiert, so zeigt doch die Hervorhebung verschiedener „Besonderheiten", wie z. B. der „besonderen Eigenart der durch die Presse begangenen Delikte", der Verjährung von Pressedelikten „als spezifische(r) E i n r i c h t u n g . . . , die der Eigenart der Presse Rechnung tragen soll" 6 8 , der „besondere(n) Begehungsart der durch die Presse begangenen Delikte" und „der besonderen Situation der Presse als Mittler der öffentlichen Meinung" 6 9 , daß das Gericht i m Fall sich überschneidender (Kompetenz-)Normbereiche das i n Frage stehende Sachgebiet dem spezielleren Normbereich zuweist 7 0 . Dieser Grundsatz muß auch dann gelten, wenn wegen der für die Kompetenzabgrenzung gewählten Gesetzestechnik von Generalklausel (Art. 70 GG) und einschränkendem Enumerativkatalog von Bundeskompetenzen (Art. 73 ff. GG) die (speziellere) Landeskompetenz notwendig unbenannt bleibt. I m Fernseh-Urteil I 7 1 kam das Bundesverfassungsgericht i m Weg der systematischen Auslegung der spezielleren Normbereiche der Art. 73 Nr. 7 und 75 Nr. 2 GG i m Zusammenhang m i t A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG zum Ergebnis, daß (nur) das Sachgebiet „Sendetechnik des Rundfunks" 7 2 dem Normbereich ,Fernmeldewesen4 i n A r t . 73 Nr. 7 GG zuzuordnen sei. Damit ist zugleich die unbenannte Landeskompetenz „Rundfunk" als „kulturelle Seite" 7 3 , die das Programm und den hauptsächlichen Inhalt der Sendung betrifft, strukturiert. Studiotechnik und Veranstaltung von Rundfunksendungen 66

BVerfGE 7,29 ff. BVerfGE 7,29,38. 68 BVerfGE 7,29, 38. 69 BVerfGE 7,29,39. 70 Z u m Vorrang der Zuständigkeit zur Spezialregelung vgl. Bullinger , aaO (Fn. 44), S. 264 ff. Z u m Auslegungskriterium der Spezialität vgl. auch Lerche , i n : JZ 1972, S. 468 ff., insbes. S. 469 f. = A f P 1972, S. 242 ff. 71 BVerfGE 12,205 ff. 72 BVerfGE 12,205, 228. 73 So i n Übernahme des Sprachgebrauchs des Parlamentarischen Rats: BVerfGE 12,205, 237. 67

38

Gutachten

werden als Sachbereiche umgrenzt, die i m Gegensatz zur Sendetechnik zum Normbereich der unbenannten Landeskompetenz „Rundfunk" gehören 74 . Selbstverständlich findet die unbenannte Landeskompetenz „Rundfunk" ihrerseits ihre Grenze am Grundrecht der „Rundfunkfreiheit" (Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG) 7 5 .

2.2 Strukturierung der (unbenannten) Landeskompetenz „Rundfunk" im Hinblick auf das Sachgebiet der Zeugnisverweigerungsrechte der Rundfunkangehörigen 2.21 Normbereich der (unbenannten) Landeskompetenz „Rundfunk"

2.211

„Rundfunkfreiheit" als Grenze der (unbenannten) Landeskompetenz „Rundfunk "

Seit dem Fernseh-Urteil I 7 6 ist außer Streit, daß Sendetechnik und Veranstaltung von Rundfunksendungen Sachbereiche sind, die sich trennen und gesondert regeln lassen. Für die Veranstaltung von Rundfunksendungen sind die Länder zuständig; ihre Gesetzgebungsbefugnis ist allerdings durch die Freiheitsverbürgung des A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG als „negativer Kompetenznorm" sachlich begrenzt 77 . Für den organisationsrechtlichen Bereich folgt aus der Einschränkung der Landeskompetenz „Rundfunk" durch A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG beispielsweise, daß die Organisationsstruktur der Rundfunkanstalten ein „Mindestmaß von inhaltlicher Ausgewogenheit, Sachlichkeit und gegenseitiger Achtung" innerhalb des Gesamtprogramms des Rundfunks gewährleisten muß 7 8 . Da die Normierung von Zeugnisverweigerungsrechten der Rundfunkangehörigen den Normbereich von A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG (teilweise) konkretisiert, d. h. i h n i m Interesse der Rundfunkfreiheit durch einfaches Gesetz ausgestal74 Z u m methodischen Vorgehen des Gerichts i m Fernseh-Urteil I vgl. Müller , F., Normstruktur, aaO (Fn. 62), S. 130 f. Z u m Zusammenhang v o n Grundrechtsu n d Kompetenznormen Müller, F., Methodik, aaO (Fn. 45), S. 159 f. 75 Vgl. dazu Müller, F., Normstruktur, aaO (Fn. 62), S. 206 u n d FernsehU r t e i l I I , BVerfGE 31, 314, 330, w o v o n der B i n d u n g der Ländergesetzgeber „ a n gewisse zwingende Gebote des A r t . 5 G G " gesprochen w i r d . M i t Lerche, aaO (Fn. 70), S. 469, u n d gegen Ridder, i n : Die Grundrechte, hrsg. von Neumann, Nipperdey, Scheuner, Bd. I I , 1954, S. 243 ff., 257, 270, ist festzuhalten, daß A r t . 5 GG nicht i n Verdrängung der A r t . 73 ff. GG eine gesonderte Zuständigkeit des Bundes begründet. Vgl. auch Krause, G. B., Die Zuständigkeit zur Ordnung des Rundfunkwesens i n der Bundesrepublik Deutschland, 1960, S. 97. 76 BVerfGE 12, 205 ff. 77 So Ehmke, Wirtschaft u n d Verfassung. Die Verfassungsrechtsprechung des Supreme Court zur Wirtschaftsregulierung, 1961, S. 30 f., 56 ff.; Müller, F., Normstruktur, aaO (Fn. 62), S. 206 A n m . 594 m i t weiteren Nachweisen. 78 BVerfGE 12,205,263.

2. Kompetenz zur Normierung v o n Zeugnisverweigerungsrechten

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tet, ohne i h n dadurch einzuschränken, w i r d insoweit die Landeskompetenz „Rundfunk" nicht durch den Normbereich des A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG beschnitten 79 . 2.212 Die Absicherung und Konkretisierung des Normbereichs „Rundfunkfreiheit" als Inhalt der (unbenannten) Landeskompetenz „Rundfunk" Der Normbereich der Landeskompetenz „Rundfunk" umfaßt die konkrete Ausgestaltung und Absicherung der Rundfunkfreiheit m i t Ausnahme des sendetechnischen Bereichs. Die Freiheit der „Berichterstattung" (Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG) umschließt auch den Bereich der Informationsbeschaffung, da Informationsverbreitung und Informationsbeschaffung unter dem Blickwinkel der Freiheitsverbürgung sachlich nicht zu trennen sind 8 0 . Denn die „Rundfunkfreiheit" kann sowohl auf dem Gebiet der freien Informationsbeschaffung wie auf dem der freien I n formationsverbreitung beschränkt werden. Wegen der sachlichen Interdependenz beider Bereiche gewährleistet die „Freiheit der Berichterstattung" auch die Freiheit der Informationsbeschaffung. Das zeigt schon der enge systematische Zusammenhang zwischen Meinungs-, Presse-, Film- und Rundfunkfreiheit i n A r t . 5 Abs. 1 GG. Die Rundfunkfreiheit ist insoweit m i t der weniger schwerfälligen, da — i n der Regel — keines aufwendigen technischen Apparats bedürftigen Meinungsfreiheit gleichzustellen 81 ; diese umfaßt unbestritten 8 2 sowohl die Informationsfreiheit wie auch das Recht der freien Meinungsäußerung. Der Normbereich der Pressefreiheit reicht nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 83 gleichfalls von der Beschaffung der Information bis zur Verbreitung der Nachrichten und Meinungen. Ein sachlicher Grund dafür, daß die Normbereiche „Presse" und „Rundfunk" hinsichtlich der Freiheit der Informationsbeschaffung unterschiedlich ausgestaltet wären, ist nicht ersichtlich. Unter diesem Blickwinkel können deshalb Meinungs-, Presse-, Rundfunk- und Filmfreiheit, die sich sachlich als ver-

79 I m einzelnen zur „Einschränkung" der Rundfunkfreiheit vgl. i m folgenden unter 3.12. 80 Vgl. die abweichende Meinung der Richter Geiger, Rinck u n d Wand i n BVerfGE 31,337,342. — Hierzu noch näher unten 3.111 u n d 3.112. 81 Windsheimer, Die „ I n f o r m a t i o n " als Interpretationsgrundlage f ü r die subjektiven öffentlichen Rechte des A r t . 5 Abs. 1 GG, 1968, S. 68 f. spricht unter diesem Aspekt nicht von der „Privilegierung", sondern v o n der „Gleichstellung" von Rundfunk, Presse u n d F i l m m i t der allgemeinen „Meinungsfreiheit" (Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG). 82 BVerfGE 27, 71, 81; 28, 175, 188 sprechen von der „Informationsfreiheit" als einem selbständigen Grundrecht neben Meinungs- u n d Pressefreiheit, 83 BVerfGE 10,118,121; 12, 205, 260; 20,162,176.

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Gutachten

schiedenartige Kommunikationsformen unterscheiden lassen, zum Recht der „Informationsfreiheit" 8 4 zusammengefaßt werden. 2.22 Der Sachzusammenhang zwischen dem Zeugnisverweigerungsrecht der Rundfunkangehörigen und der „Rundfunkfreiheit"

2.221

Quantitativer Aspekt: Informationsfluß vom Informanten zum Rundfunk

Das Zeugnisverweigerungsrecht der Rundfunkangehörigen gewährleistet die freie Informationsbeschaffung des Rundfunks 8 5 . Der Kreis der möglichen Informanten, über deren Person das Zeugnis verweigert werden darf, ist durch die Erstreckung des sachlichen Bereichs der Zeugnisverweigerungsrechte nach § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO und §§ 23, 25 L P G auf Gewährsleute 86 vollständig erfaßt. Die Konkretisierungen der Freiheit der Informationsbeschaffung durch die Bundesgesetzgebung i n § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO und die Landesgesetzgebung i n §§ 23, 25 L P G sind nur unter dem Blickwinkel der Funktionsfähigkeit des Rundfunks verständlich. Rundfunk und Presse sind auf vertrauliche Informationen angewiesen. Da ihre Informationsverbreitung sich an die Öffentlichkeit richtet, kann der Informant ein Interesse daran haben, nicht i m Zusammenhang m i t der verbreiteten Information genannt zu werden. Die Gefahr der Aufdeckung der Identität des Informanten besteht besonders dann, wenn der verantwortliche Rundfunkredakteur wegen eines Presseinhaltsdelikts i n ein Strafverfahren verwickelt ist. Stünde i h m bzw. seinen Mitarbeitern kein Zeugnisverweigerungsrecht hinsichtlich des I n formanten zu, geriete dieser i n Gefahr, bestraft oder gesellschaftlichem Druck ausgesetzt zu werden. Die Absicherung des Redaktionsgeheimnisses durch Zeugnisverweigerungsrechte der Rundfunkangehörigen schafft also einen repressionsfreien Raum als Grundbedingung eines ergiebigen Informationsflusses vom Informanten zum Rundfunk 8 7 . 2.222 Qualitativer Aspekt: Sachgerechte Information und sachbezogene Diskussion Dieser quantitative Aspekt hat i n bezug auf den Inhalt von Rundfunksendungen zugleich qualitative Wirkungen. Die Mitarbeiter des 84 Windsheimer, aaO (Fn. 81) unterscheidet zwischen „Äußerungsfreiheit" (S. 77 ff.) u n d „Informationsfreiheit" (S. 119 ff.) als Rechten des „freien Gebens" u n d „freien Nehmens". Sachgerechter erscheint es unter dogmatischem Aspekt, den Normbereich der „Informationsfreiheit" i n die Sachbereiche Informationsbeschaffung u n d Informationsverbreitung zu gliedern. Z u m Sprachgebrauch des Bundesverfassungsgerichts vgl. Leibholz, Rinck, Grundgesetz, 4. A u f l . 1971, A r t . 5 Rdnr. 2, S. 185 ff. 85 Löffler, aaO (Fn. 41), S. 431,478 f. 86 Die genannten Bestimmungen schützen allerdings n u r die unmittelbaren Informanten des Rundfunks. I m einzelnen vgl. Huppertz, aaO (Fn. 38), S. 33 ff.

2. Kompetenz zur Normierung v o n Zeugnisverweigerungsrechten

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Rundfunks sind, insofern die Person des Informanten wegen der Zeugnisverweigerungsrechte der Rundfunkangehörigen unbekannt bleibt, zu eingehenden Recherchen i n der Lage. Das kann der Qualität einer Sendung zugute kommen. Mittelbar bewirken Schutz und Gewährleistung freier Informationsbeschaffung durch Normierung von Zeugnisverweigerungsrechten der Rundfunkangehörigen sachgerechte Information und erleichtern damit sachbezogene rationale Diskussion. 2.223 Die Konkretisierung der (unbenannten) Landeskompetenz „Rundfunk " in den Zeugnisverweigerungsrechten nach § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO und §§ 23,25 LPG 2.223.1

Das Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO

Der Sachzusammenhang zwischen dem Sachgebiet der Zeugnisverweigerungsrechte der Rundfunkangehörigen und der Landeskompetenz zur Gewährleistung und Sicherung der Rundfunkfreiheit (mit Ausnahme des sendetechnischen Bereichs) zeigt sich deutlich i n der bundesgesetzlichen Konkretisierung dieses Kompetenznormbereichs durch § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO. Wegen des Rangunterschieds von Verfassungsnormen und einfachem Gesetzesrecht ist zwar die Auslegung von Verfassungsnormen anhand einfachen Gesetzesrechts methodisch unzulässig, da sie als „gesetzeskonforme Auslegung der Verfassung" 88 zu werten wäre. Als Hilfsgesichtspunkt für die Normbereichsanalyse einer Kompetenznorm kann jedoch der Konkretisierungsversuch des Gesetzgebers, wie andere Konkretisierungsversuche z. B. i n der Literatur oder Rechtsprechung auch 89 , zusätzlichen Aufschluß über die sachliche Struktur eines (Kompetenz-) Normbereichs geben. Voraussetzung des Zeugnisverweigerungsrechts nach § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO ist, daß die Information zu einer Rundfunksendung „strafbaren Inhalts" geführt hat und daß der für die Sendung Verantwortliche bestraft ist oder bestraft werden kann. Nach § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO besteht also ein Zeugnisverweigerungsrecht erst dann, wenn eine Information strafbaren Inhalts verbreitet worden ist. Diese Norm ist nur dann 87

Ebenso Huppertz, aaO (Fn. 38) S. 33; BVerfGE 20, 162, 176. Z u r Problematik der gesetzeskonformen Auslegung der Verfassung vgl. Majewski, Auslegung der Grundrechte durch einfaches Gesetzesrecht? Z u r Problematik der sogenannten Gesetzmäßigkeit der Verfassung, 1971; Leisner, V o n der Verfassungsmäßigkeit der Gesetze zur Gesetzmäßigkeit der Verfassung, 1964. Z u r Frage des Verhältnisses v o n Grundrechten u n d Gesetzesrecht vgl. Müller, F., Die Positivität der Grundrechte, 1969, S. 63 ff., 72 ff., 81 f., 89 f. u n d passim. 89 Z u r Rolle der Rechtsprechung, der Lehrbuch-, K o m m e n t a r - u n d monographischen L i t e r a t u r als Rechtserkenntnisquellen vgl. Müller, F., Methodik, aaO (Fn. 45), S. 167 ff. 88

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Gutachten

verständlich 90 , wenn man sie als Ausdruck des Bemühens der Gesetzgebung sieht, klare strafrechtliche Verantwortlichkeiten 9 1 für den Sendeinhalt zu schaffen. Die nachhaltige Wirksamkeit der Informationsverbreitung durch den Rundfunk macht zwar die strafrechtliche Verfolgbarkeit der für die Sendung Verantwortlichen erforderlich; auf die Strafverfolgung des Informanten kann jedoch verzichtet werden, weil erst die Rundfunksendung die Wirkung einer Information strafrechtlichen Inhalts verstärkt und damit den Rechtsbruch zu Lasten eines Betroffenen intensiviert. Die nach der Strafbarkeit von Rundfunkinhaltsdelikten differenzierende Gewährung eines Zeugnisverweigerungsrechts nach § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO ist i n der besonderen Wirkungsweise des Rundfunks begründet und macht den sachlichen Zusammenhang zwischen diesem Zeugnisverweigerungsrecht und dem Normbereich der unbenannten Landeskompetenz „Rundfunk" deutlich 92 . 2.223.2.

Das Zeugnisverweigerungsrecht nach §§ 23, 25 LPG

Das Zeugnisverweigerungsrecht nach § 23 Abs. 1 i V m § 25 L P G w i r d i m Unterschied zu § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO zunächst als Generalklausel gewährt und i n Abs. 2 des § 23 L P G dann enumerativ eingeschränkt. § 23 Abs. 2 Nr. 1 LPG entspricht § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO und bringt insoweit keine neuen sachlichen Gesichtspunkte. § 23 Abs. 2 Nr. 2 und 3 i V m § 25 L P G bemühen sich um eine Abgrenzung der Normbereiche „Rundfunk" und „allgemeines Straf recht". Nach der gesetzlichen Abgrenzung besteht ein Zeugnisverweigerungsrecht auch dann, wenn der begründete Verdacht besteht, daß bei der Informationsbeschaffung Strafnormen verletzt wurden; allerdings darf der Verstoß gegen die Strafgesetze nicht so gravierend gewesen sein, daß eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr droht. § 23 Abs. 2 Nr. 3 i V m § 23 Abs. 1 und § 25 LPG gewährt das Zeugnisverweigerungsrecht auch dann, wenn sich aus dem Inhalt der Rundfunksendung der begründete Verdacht ergibt, daß der Informant selbst eine Straftat begangen hat; das Zeugnisverweigerungsrecht entfällt nur, 90 Z u den bei der Interpretation des §53 Abs. 1 Nr. 6 StPO auftretenden Widersprüchlichkeiten vgl. Klug , Presseschutz i m Strafprozeß, 1965, S. 21; Cramer, Das Zeugnisverweigerungsrecht von Presse u n d Rundfunk, 1968, S. 18 ff. 91 So die regierungsamtliche Begründung zum E n t w u r f des § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO v o m 29. September 1952, Verhandlungen des Deutschen Bundestags, 1. Wahlperiode, Drucks. Nr. 3713, S. 48. 92 Der sachliche Zusammenhang v o n Zeugnisverweigerungsrechten der i n § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO genannten Berufsangehörigen m i t den Berufsbildern, bzw. der Berufsausübung u n d Berufsethik dieser Personen ist eingehend dargestellt i n : BVerfGE 33,367, 382 ff.

2. Kompetenz zur Normierung von Zeugnisverweigerungsrechten

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wenn die m i t Strafe bedrohte Handlung den Strafrahmen von 15 Jahren Freiheitsstrafe überschreitet. Die Bezugnahme auf den Strafrahmen von einem Jahr bzw. fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe i n §§ 23, 25 LPG zeigt deutlich, welches Gewicht der Landesgesetzgeber der Absicherung der Rundfunkfreiheit beizumessen versucht. Die Vorschriften zeigen aber auch, daß das Sachgebiet der Zeugnisverweigerungsrechte der Rundfunkangehörigen einen Sachzusammenhang zu den Normbereichen „Rundfunk", „Strafrecht" und „gerichtliches Verfahren" aufweist. Sie bestätigen die These 93 , daß ein Sachgebiet i m Uberschneidungsbereich mehrerer Kompetenzen liegen kann. 2.23 Genetische und historische Elemente der Strukturierung der (unbenannten) Landeskompetenz „Rundfunk" im Hinblick auf Zeugnisverweigerungsrechte der Rundfunkangehörigen

2.231

Genetische Elemente

I m Fernseh-Urteil I 9 4 beschäftigt sich das Bundesverfassungsgericht m i t der Frage, ob sich aus den Materialien zum Grundgesetz Gesichtspunkte zur Strukturierung der unbenannten Landeskompetenz „Rundfunk" ergeben. Es kommt zu dem Resultat, den Verhandlungen des Parlamentarischen Rats könne „eindeutig nur entnommen werden, daß einerseits entgegen dem Vorschlag des Verfassungskonvents auf Herrenchiemsee (Bericht, Darstellender Teil, S. 32) die technische Seite des Rundfunks zum Fernmeldewesen gerechnet wurde, und daß andererseits die ,kulturelle Seite', also der Inhalt der Sendung, Sache der Länder sein sollte". Das Gericht führt weiter aus: „Die nach A r t . 5 GG gebotenen und zulässigen Regelungen betreffen hauptsächlich den Inhalt der Sendungen, also — i m Sprachgebrauch des Parlamentarischen Rats — die ,kulturelle Seite4 des Rundfunks". Da die Zeugnisverweigerungsrechte der Rundfunkangehörigen den Normbereich der Rundfunkfreiheit konkretisieren und absichern 95 , sind sie unter dem Blickwinkel der genetischen Interpretation der unbenannten Landeskompetenz „Rundfunk" zuzuordnen. 2.232 Historische Elemente: Gesichtspunkt der „herkömmlichen Zuordnung " Da das Zeugnisverweigerungsrecht des § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO erst durch das Dritte Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. August 1953 i n die 93 94 95

Bullinger , aaO (Fn. 44), S. 246 ff. BVerfGE 12,205,236 f. Vgl. oben unter 2.22.

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Gutachten

Strafprozeßordnung aufgenommen wurde 9 6 und die landesrechtlichen Normierungen 9 7 durchweg jüngeren Datums sind, ist eine historische Argumentation insoweit unergiebig. Andererseits hat das Zeugnisverweigerungsrecht der Presseangehörigen eine lange parlamentarische Tradition, die, da ein ähnlich gelagertes Kompetenzproblem (Art. 74 Nr. 1 und A r t . 75 Nr. 2 GG) betreffend, zum Vergleich herangezogen werden kann. Der Gesichtspunkt der „herkömmlichen Zuordnung" 9 8 darf nicht auf die Frage beschränkt werden, ob das Zeugnisverweigerungsrecht der Presseangehörigen zum erstenmal i n der Strafprozeßordnung oder i m Reichspressegesetz geregelt worden sei. Das i n § 53 Abs. 1 Nr. 5 StPO normierte Zeugnisverweigerungsrecht geht zurück auf § 53 Abs. 1 Nr. 4 StPO a. F., der erstmals i m Jahre 1926 i n die StPO aufgenommen w u r de 99 . Eine solche Argumentation würde den historischen Aspekt auf einen kleinen Ausschnitt, den Normierungsakt, verkürzen. Die Entstehungsgeschichte 100 des Zeugnisverweigerungsrechts der Presseangehörigen beginnt m i t der am 17. 3.1848 durch Gesetz proklamierten Aufhebung der Zensur i n Preußen. I m Entwurf eines Reichspressegesetzes vom 11. 2.1874 wurde § 24 i n folgender Fassung 101 dem Reichstag vorgelegt: „Der Redakteur, Verleger und Drucker sind berechtigt, das Zeugnis über die Person des Verfassers, Herausgebers und Einsenders zu verweigern." Erst auf Intervention des Staatsministers Delbrück, der i m Auftrag der Regierung erklärte, das Pressegesetz würde abgelehnt werden, wenn § 24 nicht gestrichen werde, unterblieb die Aufnahme des Zeugnisverweigerungsrechts der Presseangehörigen i n das Reichspressegesetz 102. Auch die Aufnahme des Zeugnisverweigerungsrechts i n die Reichsstrafprozeßordnung wurde m i t dem Hinweis darauf blockiert, dann werde das gesamte Gesetz scheitern 103 . Erst i m Jahr 1926 wurde das Zeugnisverweigerungsrecht nach anderen vergeblichen Versuchen als § 53 Abs. 1 Ziff. 4 i n die Strafprozeßordnung aufgenommen. 96

BGBl. I S . 735. Vgl. die Zusammenstellung bei Huppertz, aaO (Fn. 38), S. 107 ff. 98 BVerfGE 7,29,38. 99 RGBl. I S . 529. 100 Badewitz, Der Zeugniszwang gegen die Presse, 1952, S. 11 ff.; Möhl , aaO (Fn. 41), S. 22 ff.; Huppertz, aaO (Fn. 38), S. 4 ff. 97

101 102 103

Zitiert nach Badewitz, aaO (Fn. 100), S. 18. Vgl. i m einzelnen Badewitz, aaO (Fn. 100), S. 19. Dazu Möhl, aaO (Fn. 41), S. 30 ff., 32.

2. Kompetenz zur Normierung von Zeugnisverweigerungsrechten

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Die Pressegesetze der Länder Baden, Württemberg und Sachsen-Weimar des Jahres 1868 zeigen, daß das Zeugnisverweigerungsrecht der Presseangehörigen zur Materie des Presserechts gezählt wurde 1 0 4 . Die Geschichte des Zeugnisverweigerungsrechts zeigt, daß es für die Presse nie entscheidend darauf ankam, ob dieses Recht i n den Pressegesetzen oder i n der Strafprozeßordnung geregelt wurde; sondern allein darauf, daß es überhaupt Aufnahme i n ein Gesetz fand. Die Aufnahme i n die Strafprozeßordnung erfolgte, als die politische Konstellation es erlaubte, wobei die Novellierungsarbeiten an der Strafprozeßordnung i m Jahr 1926 nur der Anlaß für die parlamentarische Erörterung des Problems waren. Unter der Weimarer Reichsverfassung war das Problem der Zuordnung des Zeugnisverweigerungsrechts ohnehin unproblematisch, da dem Reich beide Regelungskompetenzen zustanden 1 0 5 . Angesichts dessen, daß das Zeugnisverweigerungsrecht der Presseangehörigen immer (auch) i m Zusammenhang m i t dem Sachgebiet der Presse gesehen wurde, kann die endgültige Aufnahme dieses Rechts i n die Strafprozeßordnung kein Argument dafür sein, auch nach der bundesstaatlichen Zuständigkeitsverteilung des Grundgesetzes sei das Zeugnisverweigerungsrecht allein dem Normbereich „gerichtliches Verfahren" zuzuordnen. Die Geschichte des Zeugnisverweigerungsrechts der Presseangehörigen zeigt nur, daß dieses Recht einen sachlichen Bezug zu beiden Normbereichen, dem der „Presse" und dem des „gerichtlichen Verfahrens", aufweist; allerdings belegen die Versuche i n den Jahren vor 1926, dieses Recht für die Presse durchzusetzen, daß das Zeugnisverweigerungsrecht als zur Pressefreiheit gehörig verstanden und deshalb bekämpft wurde. 2.3 Strukturierung der Bundeskompetenz „gerichtliches Verfahren" im Hinblick auf das Sachgebiet „strafprozessuale Zeugnispflicht und Zeugnisverweigerungsrechte" 2.31 Zeugnispflicht als Bestandteil des Normbereichs „gerichtliches Verfahren"

Die Zeugnisverweigerungsrechte stehen i n engem Zusammenhang mit der prozeßrechtlichen Zeugnispflicht, die je nach der Materie des Gerichtsverfahrens und je nach Verfahrenszweck unterschiedlich ausgestaltet ist (§§ 138 Abs. 1, 383 Abs. 1 Nr. 5, 384 ZPO, §§ 52 ff . StPO). I m Strafprozeß ist die Zeugnispflicht eines der wichtigsten M i t t e l der Wahrheitserforschung 106 und deshalb ein Grundbestandteil des Strafverfahrensrechts. Die strafprozessualen Zeugnisverweigerungsrechte sind in104 105

Vgl. Möhl, aaO (Fn. 41), S. 24.

A r t . 7 Nr. 3 u n d 6 der Verfassung des Deutschen Reiches (Weimarer V e r fassung) v o m 11. August 1919. 106 Gramer , aaO (Fn. 90), S. 14; BVerfGE 33,367 ff.

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Gutachten

haltliche Schranke der Pflicht zur Zeugenaussage und beeinflussen den Gang des Strafverfahrens und damit die gerichtliche Entscheidung i n erheblicher Weise, da durch sie die Sachaufklärung erschwert wird. Prozessual hat das Zeugnisverweigerungsrecht zur Folge, daß die den Schutz der Zeugnispflicht bezweckenden Sanktionen des § 70 StPO nicht anwendbar sind. Als Einschränkungen der Zeugnispflicht weisen deshalb die Zeugnisverweigerungsrechte einen sachlichen Zusammenhang mit dem Normbereich „gerichtliches (Straf-)Verfahren" auf. 2.32 Zeugnisverweigerungsrechte als Bestandteile des Normbereichs „gerichtliches Verfahren"

2.321 Strafprozessuale Zeugnisverweigerungsrechte mit ausschließlichem Sachbezug zum Normbereich „gerichtliches Verfahren " Das Zeugnisverweigerungsrecht aus persönlichen Gründen (§ 52 StPO) beruht auf der Erfahrung, „daß von bestimmten Zeugen aus psychologischen, allgemein menschlichen Gründen eine wahrheitsgemäße Aussage kaum zu erwarten i s t " 1 0 7 . Die Zeugnisverweigerungsrechte aus persönlichen Gründen können deshalb aus der Sachstruktur des Strafprozesses zwingend begründet werden. Sie unterscheiden sich insoweit nicht vom Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO, das jedem Zeugen das Recht gibt, die Auskunft auf solche Fragen zu verweigern, deren Beantwortung ihn selbst oder einen seiner Angehörigen der Gefahr aussetzte, wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden. Das Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 StPO und das Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO stehen i n ausschließlichem Sachzusammenhang zum Normbereich „gerichtliches (Straf-)Verfahren". 2.322 Strafprozessuale Zeugnisverweigerungsrechte mit Sachbezug zu mehreren Kompetenzbereichen I m Gegensatz zu den §§52 und 55 StPO sind die Zeugnisverweigerungsrechte aus beruflichen Gründen (§§ 53 und 53 a StPO) nicht ausschließlich strafprozessualer Natur. Die beruflichen Zeugnisverweigerungsrechte des § 53 Abs. 1 Nr. 1 - 3 StPO gelten für Angehörige bestimmter Berufe, die typischerweise i n einem besonderen Vertrauensverhältnis zu einzelnen Personen stehen 108 . Der i n § 53 Abs. 1 Nr. 1 - 3 StPO genannte Personenkreis pflegt beruflich Tatsachen zu erfahren, deren Preisgabe z. B. einen Klienten von einer Konsultation Abstand nehmen lassen würde. Zwar schützen die Zeugnisverweigerungsrechte des § 53 Abs. 1 Nr. 1 - 3 StPO auch die Privatsphäre des Klienten, i n 107 108

Schmidt , aaO (Fn. 3), Vorbem. 3 zu §§ 52 - 56 StPO. Kern, Roxin , Strafverfahrensrecht, 9. Aufl. 1969, S. 109.

2. Kompetenz zur Normierung v o n Zeugnisverweigerungsrechten

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welche aber gerade bei der Beweisermittlung i m Strafverfahren sonst zulässigerweise regelmäßig ohne Verstoß gegen Art. 2 GG eingegriffen werden kann; sie sind jedoch nicht allein u m des Schutzes der Privatsphäre, sondern auch um der Funktionsfähigkeit bestimmter Berufe willen gewährt. Lediglich ihre Wirkweise i m Strafprozeß ist aus den Grundsätzen des Strafverfahrensrechts erklärbar. Ihre Funktion i m Strafverfahren ist gleichsam nur negativ, d. h. als nicht der Wahrheitsermittlung dienend, beschreibbar. Sie haben jedoch keine eigenständige, d. h. dem Prozeßverlauf und dem Ziel des Prozesses dienende prozessuale Funktion 1 0 9 . Gleichfalls nicht aus den Grundsätzen des Strafprozeßrechts allein begründbar ist das Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 Abs. 1 Nr. 4 StPO. Sowohl das Grundgesetz (Art. 47) wie auch die Landesverfassung von Baden-Württemberg (Art. 39) kennen das Zeugnisverweigerungsrecht der Abgeordneten. Die Aufnahme dieses Rechts i n die StPO w i r d m i t den unterschiedlichen Ausformungen der Zeugnisverweigerungsrechte der Abgeordneten und Regierungsmitglieder i n den einzelnen Landesverfassungen und dem daraus resultierenden Bedürfnis zu bundeseinheitlicher Regelung begründet 1 1 0 . Andererseits hätte zur Erreichung dieses Zwecks eine dem § 152 a StPO entsprechende Regelung genügt, die das Recht eines Landes auch auf andere Länder der Bundesrepublik und auf den Bund erstreckt. I m übrigen war es bereits vor Einfügung des § 152 a StPO i n der L i t e r a t u r 1 1 1 umstritten, ob sich die Erstreckungswirkung nicht schon aus allgemeinen Grundsätzen ergebe. Diese Frage ist von praktischer Bedeutung, wenn § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO verfassungswidrig sein sollte. Die Zeugnisverweigerungsrechte nach § 53 Abs. 1 Nr. 5 und 6 StPO weisen analog den anderen beruflichen Zeugnisverweigerungsrechten einen engen Sachbezug zu den Normbereichen „Presse" bzw. „Rundfunk" und einen entfernteren zu dem des „gerichtlichen Verfahrens" auf. Ihre Aufnahme i n die Strafprozeßordnung ist aus den Grundsätzen des Straf Prozeßrechts nicht erklärbar; lediglich ihre Wirkung ist strafprozessualer Natur und insoweit als Verbot der Zeugenvernehmung m i t den Konsequenzen des § 70 StPO strafprozessual isoliert regelungsfähig 112 . 109 Dies verkennen van Gelder , aaO (Fn. 90), S. 699, u n d Cramer , aaO (Fn. 90), S. 14. Auch nach der Rechtsprechung des BVerfG „bedarf die Einräumung von Aussageverweigerungsbefugnissen aus beruflichen Gründen stets einer besonderen Legitimation, u m v o r der Verfassung Bestand zu haben". Vgl. BVerfGE 33, 367, 383. Diese „besondere Legitimation" gründet, w i e das BVerfG darlegt, nicht i m Strafprozeßrecht, sondern i n Berufsbild, Berufsausübung u n d Berufsethos der i n § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO genannten Berufe. 110 Vgl. Huppertz, aaO (Fn. 38), S. 14 f. m i t weiteren Nachweisen. 111 Z u m Streitstand: Peters , Strafprozeß, 2. A u f l . 1966, S. 24. 112 Bei Pestalozza f i n : D Ö V 1972, S. 81 ff., der zwischen ideal- u n d realkonkurrierendem mehrfachen Sonderrecht unterscheidet, werden die Zeugnisver-

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Gutachten

Der Sachzusammenhang zum „Rundfunk" w i r d von Huppertz 113 und van Gelder 114 bestritten. A u f das Pressedeliktsurteil des Bundesverfassungsgerichts 115 verweisend, suchen sie „vergebens nach dem Äquivalent der Pressedelikte, etwa einem Rundfunkstrafverfahren, zu dem das Zeugnisverweigerungsrecht des Rundfunks i n engem Zusammenhang stehen könnte" 1 1 6 . Dabei w i r d die Argumentationskette des Pressedeliktsurteils rein formal auf das Verhältnis von Zeugnisverweigerungsrecht und Rundfunk übertragen. I m übrigen w i r d übersehen, daß § 53 Abs. 1 Nr. 5 und 6 StPO ein Zeugnisverweigerungsrecht nur i n Fällen von Presse- bzw. Rundfunkinhaltsdelikten gewährt, wodurch der Bezug zum Normbereich „Presse" bzw. „Rundfunk" besonders deutlich hervortritt. Huppertz 117 weist ferner darauf hin, das prozessuale Zeugnisverweigerungsrecht sei auf die besonderen Erfordernisse der einzelnen Verfahrensarten abzustimmen. Deshalb sei es notwendig prozessualer Natur. Da das Zeugnisverweigerungsrecht der Presse- bzw. Rundfunkangehörigen sowohl einen sachlichen Bezug zum Normbereich „gerichtliches Verfahren" wie auch zu den Normbereichen „Presse" und „Rundfunk" aufweist, ist die Feststellung Huppertz' zwar zutreffend, aber kein Einwand. Dem Gesetzgeber ist es freigestellt, die Wirkungen des Zeugnisverweigerungsrechts nach den spezifischen Erfordernissen des jeweiligen Verfahrens (Beweisverbot, Erstreckungswirkung, Wegfall der Ordnungsstrafen etc.) zu regeln. Allerdings betreffen diese Regelungen nur die Wirkungsweise des Zeugnisverweigerungsrechts i m jeweiligen gerichtlichen Verfahren. 2.4 Die Spezialität des Normbereichs der (unbenannten) Landeskompetenz „Rundfunk" zum Normbereich der konkurrierenden Bundeskompetenz „gerichtliches Verfahren" im Hinblick auf strafprozessuale Zeugnisverweigerungsrechte der Rundfunkangehörigen Der Gesichtspunkt der Spezialität ist vom Bundesverfassungsgericht i n mehreren Entscheidungen 118 als Gesichtspunkt der Zuordnung eines weigerungsrechte zugunsten v o n Presse- u n d Rundfunkangehörigen dem idealkonkurrierenden mehrfachen Sonderrecht zugeordnet (S. 188), obwohl die sonderrechtlichen Regelungen des § 53 Abs. 1 Nr. 5 u n d 6 StPO mehrere Materien vereinigen, die teils dem Bund, teils den Ländern zugewiesen sind; i n der Terminologie Pestalozzas ein F a l l realkonkurrierenden Sonderrechts. Z u r K r i t i k der These „idealkonkurrierender Sonderrechte" vgl. unten 2.5. 118 aaO (Fn. 38), S. 17. 114 aaO (Fn. 40), S. 698 f. 115 BVerfGE 7,29 ff. 116 Huppertz, aaO (Fn. 38), S. 17 i m Anschluß an van Gelder, aaO (Fn. 40), S. 698 f. 117 aaO (Fn. 38), S. 17. 118 z. B. BVerfGE 1, 264, 271 f.; 12, 205, 240 f.; 24, 300, 353 f. Hierzu Bullinger, aaO (Fn. 44), S. 264 ff.

2. Kompetenz zur Normierung von Zeugnisverweigerungsrechten

49

Sachgebiets zu einem Kompetenznormbereich bei sich überschneidenden Normbereichen verwendet worden. Die Abgrenzung der Normbereiche ergibt sich dann aus dem „Gesamtgefüge" der Kompetenznormen, „so daß z. B. der Gegenstand, der sowohl unter eine spezielle Bezeichnung wie auch unter eine umfassende allgemeine Bezeichnung eingeordnet werden kann, nur der speziellen Bestimmung zu unterstellen i s t " 1 1 9 . Der Gesichtspunkt der Spezialität schließt i m vorliegenden Fall eine Bundeskompetenz zur Regelung der Zeugnisverweigerungsrechte der Rundfunkangehörigen aus. Die für den formalen Aspekt der „Spezialität" letztlich entscheidende „Besonderheit" 1 2 0 der Zeugnisverweigerungsrecht e der Rundfunkangehörigen besteht darin, daß sie einen engen Sachzusammenhang zur Rundfunkfreiheit des A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG aufweisen und nicht dem Bereich der Sendetechnik, sondern dem der Veranstaltung von Rundfunksendungen, also der ,kulturellen Seite4 des Rundfunks, zuzurechnen sind. I m Strafverfahren haben die Zeugnisverweigerungsrechte der Rundfunkangehörigen dieselbe Wirkung wie die übrigen beruflichen oder persönlichen Zeugnisverweigerungsrechte auch. Zusammen m i t diesen bilden sie einen einheitlichen Komplex, der strafprozessual folgerichtig gleich behandelt wird. 2.5

Die These „idealkonkurrierender Sonderrechte" 2.51 Die Kollisionslösung „idealkonkurrierender Sonderrechte" über Art. 31 G G

I n jüngster Z e i t 1 2 1 wurde die These aufgestellt, die kompetenzrechtliche Qualifikation von Gesetzen i m Bundesstaat solle die Analyse der Sachzugehörigkeit gesetzlicher Regelungen zu verfassungsrechtlichen Kompetenznormen nicht so weit treiben, wie das i n der Literatur und vor allem i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 122 geschehe; vielmehr empfehle sich ein mehr pragmatisches Vorgehen. Auch dieser Ansatz arbeitet zunächst m i t der sachspezifischen Besonderheit von Materien: Ein Gesetz sei nur derjenigen Kompetenzmaterie zuzuordnen, die es nicht als allgemeines Gesetz, sondern „sonderrechtlich", d. h. i n seiner sachlichen Besonderheit und m i t Rücksicht auf sie, die es also i n „ihrer spezifischen Struktur" regelt 1 2 3 . Das entspricht der i n der Rechts119

BVerfGE 7, 29,44. BVerfGE 7, 29, 38 f. zu den „Besonderheiten" der presserechtlichen Verj ährungsvorschrif ten. 121 Bei Pestalozza, aaO (Fn. 112), S. 181 ff. I m Anschluß an Pestalozza auch Lerche , aaO (Fn. 75), S. 471. 122 Bekannte Beispiele etwa: BVerfGE 7,29 ff.; 12,205 ff. 123 Pestalozza, aaO (Fn. 112), S. 182 f., 186,191. 120

4 Müller

50

Gutachten

theorie und i n der neueren juristischen Methodik 1 2 4 herausgearbeiteten Tatsache, daß verfassungsrechtliche Kompetenzvorschriften (ebenso wie Grundrechte) besonders stark über die Sachstruktur ihrer Normbereiche zu konkretisieren sind. Der Fall des Zeugnisverweigerungsrechts der Presse- und Rundfunkangehörigen w i r d nun auf dieser Grundlage (wie auch die Pressedelikte) zu den „idealkonkurrierenden Sonderrechten" gezählt 1 2 5 . Die erste Regelungsmaterie soll „eindeutig weder allein dem ,Verfahrensrecht', A r t . 74 Nr. 1 GG, noch dem Presse- oder Rundfunkrecht zugewiesen" sein. Die Verjährung der Pressedelikte ihrerseits sei „Sonderrecht sowohl der Presse als auch des Straf(verfahrens)rechts". Der „Putativzwang zur alternativen Qualifikation" verhindere überzeugende Lösungen. Eine solche liege nicht i n der „Zerlegung" der Materien (wie etwa i m Pressedeliktsurteil oder i m Fernseh-Urteil I des Bundesverfassungsgerichts), sondern i n der mehrfachen Qualifikation: Etwa auch bei Zeugnisverweigerungsrechten der Presse- und Rundfunkangehörigen seien sowohl der Bund als auch die Länder zuständig. Die Konkurrenz bleibe kompetenzrechtlich ungeschlichtet; sie werde vielmehr als Normkonkurrenz über A r t . 31 GG aufgelöst, der hier und i n gleichliegenden Fällen das Landesrecht suspendiere 126 . 2.52

2.521

Allgemeine Ansätze zur Kritik dieser Auffassung

Untersuchung der normativen

Sachstrukturen

Die dargelegte Ansicht w i l l von einem offenbar nur von Fall zu Fall pragmatisch bestimmten Punkt an die genauere Analyse der normativen Sachstrukturen aufgrund eines angedeuteten Willkürverdachts 1 2 7 ausschalten; auf ihrer Grundlage, aber ohne sie zu Ende zu führen, w i r d auf A r t . 31 GG übergewechselt. I m vorliegenden Fall dringt diese Auffassung so weit vor, die „Idealkonkurrenz" angeben zu können: Zeugnisverweigerungsrechte i m Strafprozeß der Presse- bzw. Rundfunkangehörigen gehörten sachlich („sonderrechtlich") sowohl i n die Zuständigkeit des Bundes als auch i n die der Länder. Hat man aber so weit differenziert, so besteht kein Grund, nicht noch weiter zu differenzieren, solange ausreichende normativ gestützte Gesichtspunkte vorhanden sind 124 Hierzu Müller, F., Normstruktur, aaO (Fn. 62), S. 124 f., 205 ff.; Müller, F., Methodik, aaO (Fn. 45), z. B. S. 159 f. 125 Pestalozza, aaO (Fn. 112), S. 188. 126 Pestalozza, aaO (Fn. 112), v. a. S. 188 ff., 190 i m Anschluß an Merkl, i n : Klecatsky, Marcic, Schambeck (Hrsg.): Die Wiener rechtstheoretische Schule, Bd. 2,1968, S. 1609 f.; Lerche, aaO (Fn. 75), S. 471. 127 Pestalozza, aaO (Fn. 112), S. 182,188.

2. Kompetenz zur Normierung v o n Zeugnisverweigerungsrechten

51

(s. o. 2.2, 2.3, z. B. 2.321, 2.322, 2.4). Wo Gesichtspunkte nicht (mehr) vorhanden sind, wo eine überwiegende sachliche Affinität der fraglichen Regelungsmaterie nicht (mehr) dargetan werden kann, greift die bundesstaatliche Verteilungsregel (Art. 30, 83; hier: A r t . 70 GG) ein. Ist allgemein eine Bundeszuständigkeit nicht belegbar, dann sind nach Art. 30 GG die Länder zuständig, w e i l das Grundgesetz insoweit eine andere Regelung weder „ t r i f f t " noch „zuläßt". I m Bereich der Gesetzgebung haben die Länder die Kompetenz, soweit nicht belegbar ist, daß das Grundgesetz dem Bund Gesetzgebungsbefugnisse „verleiht" (Art. 70 Abs. 1 GG). A r t . 71 i V m 73 und 70 GG für die ausschließliche, A r t . 72 Abs. 1 i V m 74, 75 und 70 GG für die konkurrierende Gesetzgebung des Bundes machen deutlich, daß die Struktur des bundesstaatlichen „Systems" unter dem Bonner Grundgesetz durchgängig auf das „Entweder-oder" angelegt ist. Soweit oder sobald der Bund von seinem Gesetzgebungsrecht (Art. 72 Abs. 2 GG) i m Bereich konkurrierender Kompetenzen Gebrauch gemacht hat, kommen kollidierende Landesgesetze wegen Kompetenzwidrigkeit gar nicht mehr i n den Normbereich von A r t . 31 GG, soweit er konstitutiv w i r k t ; anders gesagt: soweit er i n Beziehung zu kompetenzwidrigem Landesrecht gebracht wird, „ w i r k t " er nur deklaratorisch. 2.522 Das bundesstaatliche Verteilungsprinzip

des Grundgesetzes

Die bezeichnete verfassungsdogmatische Struktur des politischen Verteilungsprinzips von Gesetzgebungszuständigkeiten nach dem Grundgesetz erfordert i m Einzelfall eine hinreichend normativ belegbare Analyse. Die „zwangsläufige logische Unvollkommenheit des Kompetenzkatalogs" 1 2 8 deutet nur auf die Schwierigkeit, nicht auf die Entbehrlichkeit dieser Aufgabe hin; die Schwierigkeit betrifft i m übrigen — je nach Normtypus auf verschiedene A r t und aus verschiedenen Gründen 1 2 0 — das gesamte Verfassungsrecht. Wo diese Untersuchung zu dem Ergebnis führt, dem Bund sei („übergewichtig" oder „gleichgewichtig") eine Gesetzgebungszuständigkeit zugewiesen, dort ist der Bund zuständig (nach dem Mechanismus von A r t . 70 Abs. 1 und 2, 71 bzw. nach dem von A r t . 70 Abs. 1 und 2, 72 Abs. 1 GG). Dieser Fall läge hier dann vor, wenn die Materie „Zeugnispflicht i m Strafprozeß und Zeugnisverweigerungsrecht der Presse- und Rundfunkangehörigen" i n der Tat nicht mehr weiter differenzierbar wäre. Es wäre also der Bund zuständig, w e i l eine „Verleihung" (i. S. von A r t . 70 Abs. 1 GG) von Kompetenz an i h n — und zwar „gleichwertig", nicht nur als untergeordneter „Reflex" — nachweisbar ist: also wegen 70 Abs. 1 und 2, 72 Abs. 1 i V m 74 Nr. 1 GG aufgrund „einfacher" und nicht etwa über A r t . 31 GG aufgrund „mehr128 129

4*

Pestalozza, aaO (Fn. 112), S. 182. Hierzu Müller, F., Methodik, aaO (Fn. 45), S. 63 f., 68 ff., 91 f.

52

Gutachten

facher" Qualiiikation. Denn die Fragestellung geht nach dem bundesstaatlichen Verteilungsprinzip nicht dahin, ob der Bund (benanntermaßen, A r t . 70, 73 ff. GG) „oder" die Länder (außer i m Rahmen von A r t . 71 GG immer unbenanntermaßen) zuständig seien, sondern allein dahin, ob eine Verleihung von Zuständigkeit an den Bund normativ ausgewiesen werden könne. Ist das der Fall, so ist der Bund zuständig; und zwar nur so weit, als dieser Nachweis reicht (z. B. i m Rundfunkrecht: nur für die äußere Sendetechnik, A r t . 73 Nr. 7 GG). I m übrigen gilt die (unbenannte) Restkompetenz zugunsten der Länder. Da alle Kompetenzregeln des Grundgesetzes i m Bereich der Gesetzgebung (und darüber hinaus) auf das „Entweder-oder" der einfachen Qualifikation angelegt sind, ist es rechtlich unerhebliche Konstruktion, ist es normgelöste Verfassungstheorie, m i t der dargelegten Auffassung anzunehmen, die A r t . 70 ff. GG bezögen sich nur auf die einfache Qualifikation, die mehrfache bestehe selbständig hiervon und sei über A r t . 31 GG zu bewältigen. Methodisch liegt der unrichtige Ansatz dieser Auffassung darin, an die Stelle von „Kompetenzen" den Begriff der „Sonderrechte" als materiellen Begriff zu setzen. Er verselbständigt sich gegenüber den auf „Entweder-oder" angelegten Kompetenzregeln des Grundgesetzes. W i r d dagegen 130 der materielle Aspekt der „Sonderrechte" methodisch differenziert als „Normbereich" von Kompetenzvorschriften gefaßt, so besteht wegen der Steuerung der Normbereiche durch die Normprogramme (d. h. hier: durch die Normtexte der Kompetenzvorschriften, aus denen die Struktur des „Entweder-oder" deutlich hervorgeht) keine Gefahr, vom verfassungsrechtlich bindend normierten bundesstaatlichen Verteilungsprinzip abzukommen. 2.523 Die Rolle von Art. 31 GG Von der dargelegten These w i r d demnach auch die Rolle der (bundesstaatlichen) Norm des A r t . 31 GG verkannt. Auch A r t . 31 GG bezeugt die „Entweder-oder"-Struktur des bundesstaatlichen Ansatzes i m Grundgesetz. Hier aber handelt es sich nicht u m ein Instrument für eine noch zu leistende Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Ländern, sondern um eine Kollisionsnorm nach Bewältigung der Kompetenzfragen: Wenn kompetenzmäßiges Bundesrecht m i t kompetenzmäßigem Landesrecht normativ kollidiert (d. h. sich nach Normprogramm und Normbereich partiell überschneidet oder ganz deckt), dann erst t r i t t A r t . 31 GG i n Aktion. Kompetenzwidriges und damit verfassungswidriges Bundes- oder Landesrecht gelangen erst gar nicht i n den Normbereich von A r t . 31 GG 1 3 1 , soweit er überhaupt selbständig normiert, d. h. konstitutiv 130

Hierzu Müller , F., Normstruktur, aaO (Fn. 62), z. B. S. 125. Vgl. n u r etwa Herzog , i n : DÖV 1962, S. 81 ff.; Pestalozza , aaO (Fn. 112); S. 190 m i t weiteren Nachweisen. 131

2. Kompetenz zur Normierung von Zeugnisverweigerungsrechten

53

w i r k t . Gegenüber kompetenzwidrigem Recht „ w i r k t " er dagegen nach herkömmlicher Ausdrucksweise nur deklaratorisch. Fälle, i n denen A r t . 31 GG i n „konstitutiver" Funktion auftritt, sind etwa der inhaltliche Widerspruch von kompetenzgemäßem Landesrecht und gleichfalls kompetenzgemäßen Einzel-(nicht: Materie-)Regelungen i m Rahmen einer Kompetenz von konkurrierendem Typus; oder das Uberholen von kompetenzgemäßem Landesrecht durch eine spätere Materienregelung desselben Kompetenztypus; schließlich Fälle inhaltlichen Widerspruchs von (jeweils kompetenzmäßigem) Bundes- und Landesrecht i m Rahmen von A r t . 75 GG. 2.53 Folgerungen für die vorliegende Problematik des Zeugnisverweigerungsredlts der Rundfunkangehörigen

2.531

Ausgangspunkt

Nach dem zu 2.52 Gesagten kann schon aus allgemeinen Gründen hier nicht die Lösung Platz greifen, nach der sowohl der Bund als auch die Länder zuständig sein und die entsprechenden landesrechtlichen Regelungen (hier: §§ 23, 25 LPG) durch A r t . 31 GG suspendiert sein sollen. Vielmehr wäre zu fragen, wie weit die Zuweisung an den Bund über das „gerichtliche Verfahren" (Art. 74 Nr. 1 GG) sachlich-normativ reicht. Umfaßt es nach der (auf halbem Weg haltmachenden) Analyse die gesamte fragliche Materie, so ist der Bund (gemäß A r t . 70, 74 Nr. 1, 72 Abs. 1 GG, nicht nach A r t . 31 GG!) zuständig. Dem entspräche i n etwa ein Vorgehen, das bei der Frage haltmachen würde, ob Art. 73 Nr. 7 GG („Post- und Fernmeldewesen") das Rundfunkwesen dem Bund zuweise. Weitergehende Untersuchung führt dagegen zur „Zerlegung" der (unbenannten) Materie Rundfunkwesen i n äußere Sendetechnik auf der einen, Veranstaltung von Rundfunksendungen einschließlich Studiotechnik auf der andern Seite 1 3 2 , die nunmehr eine differenzierte Beurteilung der Kompetenzlage zuläßt. I n der vorliegenden Frage geht die Analyse durch die dargestellte Auffassung nur so weit, die fragliche Materie könne weder allein dem Verfahrensrecht noch allein dem Rundfunkrecht „eindeut i g " 1 8 5 zugerechnet werden. 2.532 Normbereichsanalyse von Art. 74 Nr. 1 GG iVm § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO Es gibt keine geschlossene und eigenständige Materie „Recht der Zeugnispflicht und der Zeugnisverweigerung", die als ganze entweder dem 132 BVerfGE 12, 205 ff. Z u m Fernseh-Urteil I etwa Müller, F., Normstruktur, aaO (Fn. 62), S. 130 u n d i m T e x t unter 2.11 u n d 2.121. 13 Pestalozza, aaO (Fn. 112), S. 188.

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Gutachten

Bund oder den Ländern oder gar beiden zustünde. Genauere Untersuchung hat bereits gezeigt (s. o. unter 2.2, 2.3, 2.4), daß sich die hier interessierenden Rechte je nach ihrer sachlichen Eigenart auf verschiedene Materien der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung erstrecken: gerichtliches Verfahren (Zivilprozeß, Strafprozeß etc.), Presserecht, Rundfunkrecht etc. Anders formuliert: „Recht der Zeugnispflicht und der Zeugnisverweigerung" ist eine „Materie" nur i m Sinn der Didaktik oder der untechnischen Juristensprache, nicht aber i m normativen Sinn der verfassungsrechtlichen Zuständigkeitsverteilung. Dieses materiell heterogene Sachgebiet bildet nicht den Normbereich einer bestimmten Kompetenzvorschrift, sondern unterfällt mehreren (benannten bzw. unbenannten) Kompetenznormen. Der Umfang des Normbereichs ist aus seiner sachlichen Eigenart zu ermitteln 1 3 4 . Soweit diese Untersuchung rationale, nachprüfbare und normativ belegbare Gesichtspunkte liefert, besteht kein Anlaß, „von einer allzu intensiven gesonderten Analyse der einzelnen Kompetenzmaterien" abzusehen 135 . I m vorliegenden Fall hat sich gezeigt, daß der Komplex „Zeugnispflicht" stets sachlich überwiegend zur Materie „gerichtliches Verfahren" (Art. 74 Nr. 1 GG) gehört; der Komplex „Zeugnisverweigerungsrechte" insoweit zu derselben Kompetenzsphäre „gerichtliches Verfahren", als seine Begründung und die inhaltliche Ausgestaltung vom gerichtlichen Verfahren her strukturiert sind (z.B. bei § 55 StPO); dagegen zur Materie „Presserecht" bzw. „Rundfunkrecht", soweit Begründung und Ausgestaltung der betreffenden Rechte auf Zeugnisverweigerung inhaltlich von diesen Kompetenzbereichen her (weil u m ihrer sachlichen Eigenart und Bedeutung willen) ihre Kontur erhalten haben. 2.533 Teilergebnis I m Sinn der für „idealkonkurrierende Sonderrechte" eine mehrfache Qualifikation fordernden Ansicht 1 3 6 ist eine derartige „Idealkonkurrenz" hier nicht gegeben; vielmehr handelt es sich u m i m Rahmen der §§ 52 ff. StPO nebeneinanderstehende Bestimmungen: aus dem Strafprozeß, aus 134 Z u ermitteln aus Merkmalen w i e : Herkommen, innerer Zusammenhang, Schwerpunkt, Zweck, Adressat, Auswirkungen etc.: hierzu die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, z. B. BVerfGE 7, 29, 38 ff.; aus der L i t e r a t u r z . B . Haas, i n : DVB1. 1957, S. 614; Löffler, aaO (Fn. 41), S. 65f.; Cramer, aaO (Fn. 90), S. 13, 15 m i t weiteren Nachweisen; Bettermann , Goessl, Schulgliederung, Lehrerbildung u n d Lehrerbesoldung i n der bundesstaatlichen Ordnung, 1963, S. 171; Schneider , H., i n : N J W 1965, S. 9391; Bachof , Rudolf, Verbot des Werbefernsehens durch Bundesgesetz?, 1966, S. 51 ff.; Pestalozza, aaO (Fn. 112), z. B. S. 184 ff., 188 f. 136 So aber Pestalozza, aaO (Fn. 112), S. 182. 1 Pestalozza, aaO (Fn. 112), S. 1 8 8 .

3. Zeugnisverweigerungsrechte der

undfunkangehörigen

55

dem Parlaments-, Presse-, Rundfunk-, Beamtenrecht etc. Je nach der sachlichen Zugehörigkeit zum Normbereich einzelner (benannter bzw. unbenannter) Kompetenzregeln ist die Zuständigkeit zur Normierung der einzelnen Zeugnis verweigerungsrechte „einfach" zu qualifizieren. Dabei ist die Fragestellung nicht: Steht die Kompetenz Bund oder Land zu? 1 3 7 , sondern wegen A r t . 70 i V m 71, 72 Abs. 1, 73 ff. GG: Steht die Kompetenz dem Bund zu? Wo das — wie bei § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO — nicht der Fall ist, sind — hier gemäß A r t . 70 i V m A r t . 74 Nr. 1, 72 Abs. 1 GG (Ausschlußverfahren) — die Länder zuständig. 2.6

Ergebnis

§ 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO ist insoweit verfassungswidrig, als die (unbenannte) Landeskompetenz „Rundfunk" (Art. 70 Abs. 1 GG) als speziellere Kompetenznorm die Bundeskompetenz für das „gerichtliche Verfahren" (Art. 74 Nr. 1 GG) verdrängt. Da sich der Beschluß des Landgerichts vor allem auf § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO stützt, hat das Landgericht folglich unter Verstoß gegen Verfassungsrecht angenommen, ein gesetzlicher Grund i. S. von § 70 StPO sei nicht gegeben.

3. Zeugnis verweigerungsrechte der Bundfunkangehörigen 3.0

Vorbemerkung: Zur Interpretation des § 23 Abs. 2 Nr. 2 LPG

Der Beschluß des Landgerichts ist i n erster Linie damit begründet worden, ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO sei nicht gegeben. Da oben (unter 2.) nachgewiesen wurde, daß § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO kompetenzwidrig ist, fehlt dem Beschluß des Landgerichts schon aus diesem Grund die normative Basis. Hilfsweise stützt sich das Gericht noch darauf, auch bei Zugrundelegung der §§ 23, 25 LPG gelte nichts anderes, w e i l ein Zeugnisverweigerungsrecht durch § 23 Abs. 2 Nr. 2 LPG ausgeschlossen sei. Auch lasse sich ein Zeugnisverweigerungsrecht nicht aus A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG herleiten. A u f das erste dieser beiden Argumente braucht hier nur kurz eingegangen zu werden; dies allerdings nicht deshalb, w e i l es sich dabei zunächst u m eine einfachgesetzliche Interpretationsfrage handelt — denn ein Verstoß gegen A r t . 5 GG ist auch durch unrichtige oder fehlende A n wendung einfachgesetzlichen Rechts möglich, wenn dadurch der nach der 137

So aber Pestalozzi

aaO (Fn. 112), S. 187,188.

56

Gutachten

objektiven Rechtslage gegebene Freiheitsspielraum verkürzt w i r d ; wohl aber deshalb, weil die Frage der Interpretation des § 23 Abs. 2 L P G hier von geringerer theoretischer und praktischer Tragweite ist als die Frage eines unmittelbar aus A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG abzuleitenden Zeugnisverweigerungsrechts. Das nach § 23 Abs. 1 L P G bestehende Zeugnisverweigerungsrecht (das gemäß § 25 L P G auch für Hörrundfunk und Fernsehen entsprechend gilt), w i r d durch § 23 Abs. 2 Nr. 2 LPG i n folgender Weise eingeschränkt: „Das Zeugnis darf nicht verweigert werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, daß die einer Veröffentlichung zugrunde liegenden Schriftstücke, Unterlagen oder M i t teilungen unter Verletzung eines Strafgesetzes, das eine Freiheitsstrafe i m Höchstbetrag von nicht weniger als einem Jahr androht, erlangt oder durch andere verschafft worden sind." Die Anwendbarkeit dieser Vorschrift i m vorliegenden Fall scheitert zwar nicht an der Mindeststrafandrohung, denn § 10 Opiumgesetz sieht Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren vor. Sie setzt aber voraus, daß das Rauschgift selbst, zu dessen Erwerb der Regisseur Bucher die Jugendlichen angestiftet haben soll, „Unterlage" i m Sinn des § 23 Abs. 2 Nr. 2 LPG ist. Der Gesetzestext nennt „Unterlagen" i m unmittelbaren Zusammenhang m i t den Begriffen „Schriftstücke" und „Mitteilungen". Dadurch kommt zum Ausdruck, daß „Unterlagen" wohl nur solche Gegenstände sind, die einen eigenen gedanklichen Inhalt haben oder doch zumindest über ihre eigene stoffliche Existenz hinausweisen; anders könnten sie auch nicht unmittelbar „einer Veröffentlichung zugrunde" liegen, (vgl. § 23 Abs. 2 Nr. 2 LPG). Das Rauschgift erfüllt diese Voraussetzungen nicht. Es bleibt i m Bereich der prinzipiell unbegrenzten stofflichen Voraussetzungen der Information, ohne dieser gedanklich-inhaltlich zugrundezuliegen. Dieses Ergebnis w i r d dadurch bekräftigt, daß i n der Begründung des Regierungsentwurfs zum Landespressegesetz der Zweck dieser Vorschrift dahin umschrieben wird, „daß (lediglich) die legale Informationsbeschaffung geschützt werden müsse" 1 3 8 . Dementsprechend w i r d auch i n der Kommentarliteratur die Vorschrift des § 23 Abs. 2 LPG dahin resümiert, daß „die Information illegal beschafft oder verschafft worden i s t " 1 3 9 bzw. daß "das Informationsmaterial auf strafbare Weise erlangt worden i s t " 1 4 0 . I m folgenden w i r d die hier entscheidende Frage untersucht, ob unabhängig davon, wie man die Frage der Einschlägigkeit des § 23 Abs. 2 188 Landtag v o n Baden-Württemberg, 3. Wahlperiode 1960 - 1964, BeilagenBand V I I , Beilage 3420, S. 6876. 139 Rebmann, Ott, Storz, aaO (Fn. 41), S. 225. 140 Löffler, Presserecht, 2. Aufl., Bd. I I , Landespressegesetze, 1968, § 23 LPG, Rdnr. 118.

3. Zeugnisverweigerungsrechte der

undfunkangehörigen

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Nr. 2 L P G beantwortet, durch den Beschluß des Landgerichts Grundrechte verletzt worden sind. 3.1 Verstoß gegen Art. 5 GG 3.11 Normbereich der Rundfunkfreiheit 3.111 Freiheit der „Berichterstattung"

durch den Rundfunk

Gemäß A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG werden die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und F i l m gewährleistet. Gelegentlich ist aus der Formulierung „Berichterstattung" auf eine gegenüber der Pressefreiheit stärker beschränkte Garantie der Rundfunkfreiheit geschlossen worden 1 4 1 . Demgegenüber läßt schon die Entstehungsgeschichte des Art. 5 GG erkennen, daß m i t dieser Formulierung keine sachliche Begrenzung der Freiheitsgarantie für den Rundfunk ausgedrückt werden sollte. Der besondere Satz über die Gewährleistung der Pressefreiheit sowie der Berichterstattung durch Rundfunk und F i l m wurde i n dieser Form zuerst vom Vorsitzenden des Grundsatzausschusses v. Mangoldt i n der 25. Sitzung vorgeschlagen 142 , v. Mangoldt gab i n der gleichen Sitzung seiner Auffassung Ausdruck, auch der Rundfunk müsse das Recht haben, i n Kommentaren zu den Ereignissen Stellung zu nehmen, wobei dieses Recht dem Rundfunk als solchem, nicht dem einzelnen Kommentator zukommen solle. Auf eine ausdrückliche Einfügung dieses Rechts wurde verzichtet, da es nach der Auffassung v. Mangoldts und des Abgeordneten Heuss i n der Pressefreiheit enthalten sei 1 4 8 . Die Aufzählung von Pressefreiheit und Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und F i l m blieb von da an i n allen Fassungen erhalten. Demgegenüber fanden sich i n mehreren Fassungen (32. Sitzung des Grundsatzausschusses, 2. und 3. Lesung des Hauptausschusses) bei der Schrankenregelung die Formulierungen „Freiheit von Presse, Rundfunk und F i l m " bzw. „Freiheit der Presse, des Rundfunks und des Films", die jeweils vom Allgemeinen Redaktionsausschuß zur Formulierung „diese Rechte" i n A r t . 5 Abs. 2 GG verkürzt wurden 1 4 4 . Dafür waren offensichtlich nur sprachliche Gründe ausschlaggebend 145 . 141

v. Mangoldt, Klein, Das Bonner Grundgesetz, Bd. 1,1957, S. 245. v. Doemming, Füsslein, Matz, i n : JöR, NF. Bd. 1,1951, S. 82. 143 v. Doemming, Füsslein, Matz, aaO (Fn. 142), S. 83. 144 Vgl. v. Doemming, Füsslein, Matz, aaO (Fn. 142), S. 86 - 88. 145 Vgl. die Stellungnahme des Allgemeinen Redaktionsausschusses zur Fassung der 2. Lesung des Hauptausschusses — Drucksache Nr. 543 — i n A n m . 2 zu A r t . 6 i n : Parlamentarischer Rat, Grundgesetz f ü r die Bundesrepublik Deutschland (Entwürfe), 1948/49, S. 121. 142

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Gutachten

Vor allem aber ergibt sich aus der Eigenart des Rundfunks i m Vergleich zu jener der Presse, daß die Freiheitsgarantie nicht unterschiedlich weit reicht. Dabei ist jedoch noch die Frage der Funktion von der Frage der Organisation zu scheiden; oder m i t andern Worten: die Frage der Freiheit von der Frage der Sicherung dieser Freiheit; denn das Rundfunkwesen weist eine Reihe technischer Besonderheiten auf (beschränkte Zahl von Frequenzen; enormer Kapitalbedarf für Studiotechnik, Programmgestaltung und Sendeanlagen), die eine dem Pressewesen entsprechende Vielfalt miteinander konkurrierender Einrichtungen unmöglich machen und daher besondere organisatorische Vorkehrungen zur Sicherung der i n A r t . 5 GG gewährleisteten Freiheit erfordern 1 4 6 . Dagegen kommt dem Rundfunk eine gegenüber der Presse vergleichbare Funktion i m Rahmen der öffentlichen Meinungsbildung zu 1 4 7 . Dies hat das Bundesverfassungsgericht durch die Feststellung bekräftigt, daß der Rundfunk mehr als nur „Medium" der öffentlichen Meinungsbildung, sondern ein eminenter „Faktor" der öffentlichen Meinungsbildung ist und daß er „ebenso wie die Presse zu den unentbehrlichen modernen Massenkommunikationsmitteln" gehört 1 4 8 . Die Gleichartigkeit der Funktion folgt weiter daraus, daß sich die M i t w i r k u n g an der öffentlichen Meinungsbildung nicht strikt i n Politisches und Unpolitisches, Meinung und Bericht aufteilen l ä ß t 1 4 9 ; wie das Bundesverfassungsgericht mehrfach festgestellt hat, geschieht Meinungsbildung „ebenso i n Hörspielen und musikalischen Darbietungen" 1 5 0 . Aus alledem hat das Bundesverfassungsgericht die Folgerung gezogen: „ A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG gewährleistet die institutionelle Freiheit des Rundfunks" 1 5 1 ; und es spricht statt von der „Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk" von der „Rundfunkfreiheit" oder „Freiheit des Rundfunks" 1 5 2 . Daß die grundgesetzliche Gewährleistung der Rundfunkfreiheit nicht hinter jener der Pressefreiheit zurücksteht, ist auch ganz herrschende Lehre 1 5 3 . Allerdings w i r d i n der Lehre nicht immer zwischen der insti146

Vgl. BVerfGE 12,205, 261; 31, 314,326 u n d (abw. M.) 338. Z u r B i l d u n g der öffentlichen Meinung: Ridder, aaO (Fn. 75), S. 252 ff. 148 BVerfGE 12, 205, 260. 149 A u f den Gesichtspunkt der Untrennbarkeit v o n Meinungsäußerung u n d Nachrichtenübermittlung weisen Huppertz, aaO (Fn. 38), S. 22, u n d Maunz, Dürig, Herzog , Grundgesetz, Stand: Lieferung 12,1971, A r t . 5 Rdnr. 201 hin. 150 BVerfGE 31,314,326 unter Hinweis auf BVerfGE 12, 205, 260. 151 BVerfGE 31,314, 326. 152 Vgl. z. B. BVerfGE 31, 314, 322 u n d (abw. M.) 340. Vgl. ferner das „LebachU r t e i l " des BVerfG v o m 5. 6.1973 zum gleichen Umfang v o n Presse- u n d Rundfunkfreiheit (1 B v R 536/72). Siehe ferner Schmitt Glaeser , i n : AöR 97 (1972), S. 73. 153 Huppertz , aaO (Fn. 38), S. 23; Lenz, i n : J Z 1963, S. 340; Maunz, Dürig , Herzog , aaO (Fn. 149), A r t . 5 Rdnr. 201 f.; Rudolf, Über die Zulässigkeit privaten Rundfunks, 1971, S. 18 f.; Scheuner, i n : W D S t R L Heft 22,1965, S. 64. — Better147

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undfunkangehörigen

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tutionellen Rundfunkfreiheit des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG und der individuellen Meinungsverbreitungsfreiheit der Redakteure etc. aus A r t . 5 Abs. 1 S. 1 GG getrennt. So w i r d etwa die Programmgestaltungsfreiheit des Rundfunks als Bestandteil des Grundrechts des A r t . 5 Abs. 1 S. 1 GG bezeichnet 154 oder es w i r d dem Rundfunk als juristischer Person das Recht aus A r t . 5 Abs. 1 S. 1 GG zugesprochen 155 . Dabei w i r d jedoch einmal das Verhältnis der partiellen Spezialität des S. 2 gegenüber dem S. 1 des A r t . 5 Abs. I 1 5 6 , zum andern die mit der Pressefreiheit übereinstimmende — insoweit von A r t . 5 Abs. 1 S. 1 GG nicht voll erfaßte — Eigenart der Rundfunkfreiheit als institutioneller Freiheit nicht beachtet 157 . Durch die vorgeschlagene Interpretation w i r d auch nicht gegen den Wortlaut als Begrenzung des Spielraums zulässiger Verfassungskonkretisierung verstoßen 158 ; denn diese Interpretation hält sich noch innerhalb möglicher Sinnvarianten des Wortlauts: Berichterstattung ist nicht gleich Nachrichtenübermittlung; Stellungnahme, Kommentar und Engagement vertragen sich durchaus m i t der Bezeichnung „Bericht"; schließlich kann auch die Übertragung eines Theaterstücks oder einer anderen Veranstaltung — bei einem auf das Radio und noch nicht auf das Fernsehen fixierten Vokabular — als Berichterstattung angesehen werden. 3.112 Sachliche Reichweite der Pressefreiheit nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts reicht die i n A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG gesicherte Eigenständigkeit der Presse von der Beschaffung der Information bis zur Verbreitung der Nachrichten und Meinungen 1 5 9 . Für den Bereich der Beschaffung der Information hat mann, i n : DVB1. 1963, S. 43 polemisiert gegen die seiner Ansicht nach zu d ü r f tige Begründung i m Fernseh-Urteil I, beantwortet aber die Frage i m Ergebnis nicht. Ridder, aaO (Fn. 75), S. 270 f. meinte 1954 der Pressefreiheit noch nicht eine institutionelle grundrechtliche Rundfunkfreiheit an die Seite stellen zu können, ließ aber eine entsprechende Entwicklung i n der Z u k u n f t offen (S. 273). 154 Lenz, aaO (Fn. 153), S. 340. 155 Maunz, Deutsches Staatsrecht, 13. A u f l . 1964, S. 108; vgl. auch Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 5. A u f l . 1971, S. 161. 156 So auch Maunz, Dürig, Herzog, aaO (Fn. 149), A r t . 5 Rdnr. 204. — Das Bundesverfassungsgericht hat ausgeführt, das Grundrecht der Pressefreiheit sei „ m e h r als n u r ein U n t e r f a l l der Meinungsfreiheit" (BVerfGE 10, 118, 121); vgl. dazu Schmitt Glaeser, aaO (Fn. 152), S. 74. 157 Hierzu näher Rudolf, aaO (Fn. 153), S. 24 ff. 158 Z u r Grenzfunktion des Wortlauts: Hesse, aaO (Fn. 155), S. 14 f., 30 f.; Müller, F., Methodik, aaO (Fn. 45), S. 140 ff. 159 BVerfGE 10, 118, 121; 12, 205, 260; 20, 162, 176. Z u m U m f a n g der Rundfunkfreiheit vgl. das „Lebach-Urteil" des BVerfG v o m 5.6.1973 (1 B v R 536/72).

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Gutachten

das Bundesverfassungsgericht präzisiert: „Deshalb gehört zur Pressefreiheit auch ein gewisser Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen Presse und privaten Informanten. Er ist unentbehrlich, da die Presse auf private Mitteilungen nicht verzichten kann, diese Informationsquelle aber nur dann ergiebig fließt, wenn sich der Informant grundsätzlich darauf verlassen kann, daß das ,Redaktionsgeheimnis' gewahrt b l e i b t " 1 6 0 . Nach dem oben i m Text Gesagten gilt dieser Grundsatz i n gleicher Weise für den Rundfunk. 3.12 „Einschränkung" der Rundfunkfreiheit 3.121 Die Strafprozeßordnung als „allgemeines Gesetz " im Sinn des Art . 5 Abs. 2 GG Die StPO ist ein „allgemeines Gesetz" i m Sinn des A r t . 5 Abs. 2 GG 1 6 1 . Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind unter „allgemeinen Gesetzen" solche Gesetze zu verstehen, „die nicht eine Meinung als solche verbieten, die sich nicht gegen die Äußerung der Meinung als solche richten, die vielmehr dem Schutz eines schlechthin, ohne Rücksicht auf eine bestimmte Meinung, zu schützenden Rechtsgutes dienen, dem Schutze eines Gemeinschaftswertes, der gegenüber der Betätigung der Meinungsfreiheit den Vorrang h a t " 1 6 2 . Allerdings enthält diese Definition heterogene und unter Umständen i m Einzelfall einander widersprechende Elemente. Ferner entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, daß die gegenseitige Beziehung zwischen Grundrecht und allgemeinem Gesetz nicht als einseitige Beschränkung der Geltungskraft des Grundrechts durch die allgemeinen Gesetze aufzufassen ist, sondern daß eine „Wechselwirkung" i n dem Sinn stattfindet, daß die allgemeinen Gesetze zwar dem Wortlaut nach dem Grundrecht Schranken setzen, daß sie aber ihrerseits aus der Erkenntnis der wertsetzenden Bedeutung dieses Grundrechts i m freiheitlichen demokratischen Staat ausgelegt und so i n ihrer das Grundrecht begrenzenden W i r k u n g selbst wieder eingeschränkt werden müssen 1 6 3 . Diese sogenannte Schaukeltheorie kann zwar zu inhaltlich annehmbaren Ergebnissen führen, ist aber methodisch unbefriedigend. Vielmehr muß zunächst versucht werden, m i t Hilfe struktureller Untersuchungen der sachgeprägten Normbereiche zu dogmatischen Differenzierungen zu

180 161 182 163

BVerfGE 20,162,176. Vgl. BVerfGE 15,77, 78; 15,223,225; 25, 296,304. Leibholz , Rinck, aaO (Fn. 84), A r t . 5, A n m . 10. So grundlegend BVerfGE 7,198,207 ff.

3. Zeugnisverweigerungsrechte der

undfunkangehörigen

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gelangen, die die Methode der „Güterabwägung" nach Möglichkeit überflüssig machen 164 . 3.122 § 70 StPO als allgemeines Gesetz I m vorliegend untersuchten Fall wurde die m i t der Verfassungsbeschwerde angefochtene Verurteilung zu Ordnungsstrafe, Erzwingungshaft und i n die Kosten durch das Landgericht auf § 70 StPO gestützt. I n der Terminologie des Bundesverfassungsgerichts ist das die Rundfunkfreiheit „einschränkende" Gesetz also § 70 StPO. § 70 w i r d seinerseits dadurch begrenzt, daß keine Verurteilung ergehen kann, wenn ein „gesetzlicher Grund" zur Zeugnisverweigerung besteht. Ein solcher hier i n Frage kommender gesetzlicher Grund könnte sich aus §§ 23, 25 L P G ergeben. Soweit diese Vorschriften reichen, greift also das allgemeine Gesetz (§ 70 StPO) i n die grundrechtliche Gewährleistung (Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG) nicht ein. Aus dieser Verknüpfung der Normen erhellt, daß §§ 23, 25 LPG konstruktiv nicht etwa die Rundfunkfreiheit „einschränkende" allgemeine Gesetze sind, sondern daß sie der Sache nach die grundrechtlichen Gewährleistungen konkretisieren 1 6 5 . Inwieweit § 70 StPO i n der Terminologie des Bundesverfassungsgerichts richtigerweise als „einschränkendes" Gesetz bezeichnet wird, ist fraglich. Die Klausel von den „allgemeinen Gesetzen" i n A r t . 5 Abs. 2 GG kann entweder deklaratorische oder konstitutive Bedeutung haben 1 6 6 . Handelt es sich bei i h r nur u m die Einsicht i n die sachliche Begrenztheit jeder Garantie von der Begrenztheit ihres Normbereichs her, dann hat sie nur deklaratorische Bedeutung. Die vorliegende Fallkonstellation bestätigt die Richtigkeit einer solchen Sichtweise. Denn das Redaktionsgeheimnis (als Teil der Presse- und Rundfunkfreiheit) reicht nicht beliebig weit und gestattet es den Redakteuren z. B. nicht, hinsichtlich alles dessen, was sie wissen oder beobachtet haben, das Zeugnis zu verweigern; sondern das Redaktionsgeheimnis ist „von der Sache her", von dem Normbereich her, u m dessentwillen es als geschützt angeordnet worden ist, begrenzt. Die „Sache" ist der für die Verfassungsordnung der Bundesrepublik als „schlechthin konstituierend" angesehene freie Kommunikations- und Meinungsbildungsprozeß; hieran ist das Redaktionsgeheimnis ausgerichtet und hierdurch w i r d es legitimiert. Dieser Gesichtspunkt muß bei der näheren Bestimmung der Reichweite des Redaktionsgeheimnisses vor allem beachtet werden. 164 Gegen „Güterabwägung" Müller, F., Positivität, aaO (Fn. 88), passim, z.B. S. 17ff.; zur „Wechselwirkung" insbesondere S. 47. 165 Ebenso Huppertz, aaO (Fn. 38), S. 28 f., 74. 166 Vgl. dazu näher Müller, Positivität (Fn. 88), S. 69 f. Z u A r t . 5 Abs. 2 neuestens Weber, W., i n : A f P 1972, S. 303 ff.

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Gutachten

Für § 70 StPO folgt daraus, daß er nur die Linien nachzieht, die von A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG insoweit vorgezeichnet sind; m i t anderen Worten: Er erweist sich als deklaratorische Begrenzung und nicht als eigentlicher Eingriff bzw. als „Einschränkung". 3.13 Umfang der Zeugnisverweigerüngsrechte der Rundfunkangehörigen 3.131 Die begrenzte sachliche Reichweite der §§ 23,25 LPG § 23 Abs. 1 L P G statuiert zunächst ein umfassendes presserechtliches Zeugnisverweigerungsrecht. Dieses w i r d durch § 25 Abs. 1 L P G als für den Rundfunk entsprechend anwendbar erklärt — allerdings schon m i t der Einschränkung, daß dann, wenn der Verfasser, Einsender oder Gewährsmann selbst i m Rundfunk spricht, das Zeugnis über seine Person nicht verweigert werden darf 1 6 7 . § 23 Abs. 2 Nr. 1 - 3 und Abs. 3 bringt dann eine Reihe weiterer Einschränkungen. Übrigens steht das badenwürttembergische Landespressegesetz m i t einer so weitgehenden Einschränkung des Zeugnisverweigerungsrechts unter den landesrechtlichen Regelungen allein 1 6 8 . 3.132 Exkurs: Die Begrenztheit des § 53 Abs. 1 Nr. 5 und 6 StPO Obwohl unter 2. gezeigt wurde, daß § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO kompetenzwidrig ist, soll hier näher auf i h n und § 53 Abs. 1 Nr. 5 StPO eingegangen werden, da der überwiegende Teil der bisherigen literarischen Diskussion u m die hier angeschnittenen Probleme und die bisher einschlägigen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts sich auf § 53 Abs. 1 Nr. 5 StPO beziehen. Der Umfang des Zeugnisverweigerungsrechts gemäß § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO ist noch stärker beschränkt als der des Zeugnisverweigerungsrechts gemäß §§ 23, 25 LPG: Das Zeugnis kann nur verweigert werden auf Fragen nach der Person des Informanten; der Inhalt der Information muß bekanntgegeben werden. Das Zeugnisverweigerungsrecht w i r d nur dann gewährt, wenn die Information zu einer Rundfunksendung strafbaren Inhalts geführt hat 1 6 9 . Weitere Voraussetzung des Zeugnisverweigerungsrechts ist, daß ein für die Sendung Verantwortlicher wegen dieser Sendung bestraft wurde oder daß seiner Bestrafung keine Hindernisse entgegenstehen; d.h.: er muß bestraft werden können. Schließ167

Vgl. § 25 Abs. 1 Nr. 2 L P G . Vgl. Löffler, aaO (Fn. 140), Rdnr. 110. 169 Z u m Begriff des sogenannten Presseinhaltsdelikts ausführlich Möhl, aaO (Fn. 41), S. 5 4 - 6 9 ; Huppertz, aaO (Fn. 38), S. 35 - 40. 168

3. Zeugnisverweigerungsrechte der

undfunkangehörigen

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lieh ist das Zeugnisverweigerungsrecht dann ausgeschlossen, wenn der Verfasser, Einsender oder Gewährsmann selbst i m Radio oder Fernsehen spricht. Aus der Fassung dieser Vorschrift ergeben sich allerdings „zumindest paradoxe" 1 7 0 bzw. „unhaltbare Konsequenzen" 171 , auf die i n der Literatur schon oft nachdrücklich hingewiesen worden ist 1 7 2 . So folgt aus dem Umstand, daß das Zeugnisverweigerungsrecht des § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO erst nach der Rundfunksendung gegeben ist, daß vorher derjenige ein Zeugnisverweigerungsrecht hat, der sich die Information m i t tels einer strafbaren Handlung verschaffte (wegen § 55 StPO!), nicht aber derjenige, der sich korrekt verhalten hat. Aus dem Erfordernis des „Presseinhaltsdelikts" ergibt sich, daß ein Zeugnisverweigerungsrecht über die Person des Verfassers, Einsenders oder Gewährsmanns einer Rundfunksendung dann besteht, wenn z. B. die Sendung den Tatbestand der Verleumdung erfüllt und der verantwortliche Redakteur dafür bestraft worden ist bzw. bestraft werden kann; nicht dagegen dann, wenn der verantwortliche Redakteur m i t der gebotenen Sorgfalt vorgegangen ist und keinen Straftatbestand erfüllt hat. 3.133 Frage der Verfassungswidrigkeit der §§ 23,25 LPG, § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO Auch hier soll auf die wesentlich umfangreichere Literatur zur parallelliegenden Problematik des § 53 Abs. 1 Nr. 5 StPO zurückgegriffen werden. I m Hinblick darauf, daß A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG eine dermaßen eingeschränkte Konkretisierung i m Strafprozeß gefunden hat, ist verschiedentlich die Verfassungswidrigkeit des § 53 Abs. 1 Nr. 5 und 6 StPO behauptet worden. Einige der dafür vorgebrachten Begründungen sind: § 53 Abs. 1 Nr. 5 StPO verstoße gegen den Wesensgehalt des A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG, da die M i t w i r k u n g der Presse an der Gestaltung des öffentlichen Lebens nur durch die Mitarbeit zahlreicher anonymer Kräfte zu erreichen sei 1 7 3 ; § 53 Abs. 1 Nr. 5 und 6 StPO widerspreche A r t . 5 Abs. 1 GG, w e i l der notwendige Schutz der Freiheit der Nachrichtenbeschaffung bei der Gestaltung des Zeugnisverweigerungsrechts nicht berücksichtigt worden sei 1 7 4 ; § 53 Abs. 1 Nr. 5 und 6 StPO stelle einen besonderen Eingriff i n das Grundrecht dar, gemäß A r t . 5 Abs. 2 GG seien jedoch nur nicht-spezielle Eingriffe i n die Freiheit des A r t . 5 Abs. 1 GG möglich 1 7 5 . Eine Verfassungswidrigkeit der §§ 23, 25 LPG 170 171 172 173 174 175

Klug, aaO (Fn. 90), S. 21. Cramer, aaO (Fn. 90), S. 18 - 28. Vgl. Klug u n d Cramer, aaO (Fn. 90), m i t weiteren Nachweisen. Möhl, aaO (Fn. 41), S. 102 f. Kaiser, aaO (Fn. 41), S. 1262. Gross, aaO (Fn. 40), S. 2369.

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Gutachten

ist nie so klar behauptet worden, doch klingt dieser Gedanke gelegentlich an 1 7 6 . Diese Auffassungen verkennen den oben gekennzeichneten Zusammenhang zwischen A r t . 5 Abs. 1 und 2 GG, §§ 53 und 70 StPO. § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO schränkt nicht die Rundfunkfreiheit ein, sondern ist eine Konkretisierung eben dieser Freiheit; verfassungswidrig ist nicht ein gewährtes, sondern könnte allenfalls ein nicht gewährtes Zeugnisverweigerungsrecht sein. Das hat das Bundesverfassungsgericht zutreffend so ausgedrückt: „Da die genannten Vorschriften 1 7 7 der Strafprozeßordnung den Schutz des Redaktionsgeheimnisses jedenfalls teilweise verwirklichen, sind sie als solche m i t A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG vereinbar 1 7 8 ." Die Vereinbarkeit des § 53 Abs. 1 Nr. 5 und 6 StPO m i t A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG hat das Gericht später noch einmal wiederholt 1 7 9 .

3.134 Eigenständiges Zeugnisverweigerungsrecht aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG Angesichts der auf diese Weise beschränkten (einfach)gesetzlichen Verwirklichung des grundrechtlich geschützten Redaktionsgeheimnisses stellt sich die Frage nach einem aus A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG direkt folgenden Zeugnisverweigerungsrecht der Rundfunkangehörigen. Das Bundesverfassungsgericht hat i n diesem Zusammenhang zu Recht ausgeführt, die Vorschriften der Strafprozeßordnung enthielten keine erschöpfende Regelung, vielmehr könne „ein dem Umfang nach noch näher zu bestimmendes Zeugnisverweigerungsrecht . . . unter Umständen unmittelbar aus A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG hergeleitet werden", das „dann als gesetzlicher Grund' i m Sinne des § 70 StPO von der Pflicht zur Aussage befreien" w ü r d e 1 8 0 ' 1 8 1 .

176

Vgl. Löffler, aaO (Fn. 140), Rdnr. 71, 118. § 53 Abs. 1 Nr. 5 StPO u n d § 97 Abs. 5 StPO. 178 BVerfGE 20,162,189. 179 BVerfGE 25,296,305. 180 BVerfGE 25,296,305 unter Hinweis auf BVerfGE 20,162,189. 181 Gegen ein Zeugnisverweigerungsrecht aus A r t . 5 Abs. 1 S. 2 G G haben sich ausgesprochen: van Gelder , aaO (Fn. 40), S. 700; Huppertz, aaO (Fn. 38), S. 88; Scheuner, aaO (Fn. 153), S. 73; Schnur, i n : W D S t R L Heft 22, 1965, S. 147 ff.; zurückhaltend auch: Maunz, Dürig, Herzog, aaO (Fn. 149), A r t . 5 Rdnr. 122 m i t Fn. 3. F ü r Schmitt Glaeser, aaO (Fn. 152), S. 121, geht die Anerkennung des Zeugnisverweigerungsrechts der Presse i n „Richtung einer »Verstaatlichung* der Presse, oder doch jedenfalls ihrer totalen O b j e k t i v i e r u n g " ; der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bescheinigt er insoweit eine „gestörte Balance zwischen subjektiver u n d objektiver Seite" (S. 118). 177

3. Zeugnisverweigerungsrechte der Hundfunkangehörigen

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3.134.1 Begründung des eigenständigen Zeugnisverweigerungsrechts aus A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG 3.134.11

„Verfassungskonforme Auslegung"

Konstruktiv ließe sich dieses Ergebnis als eine verfassungskonforme Auslegung der §§ 23, 25 L P G (bzw. des § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO) erzielen. Voraussetzungen für verfassungskonforme Auslegung sind nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts: Einmal muß eine N o r m mehrere Auslegungen zulassen; einem nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Gesetz darf das Gericht durch verfassungskonforme Auslegung keinen entgegengesetzten Sinn geben 1 8 2 ; hierdurch sind die Subsidiarität bzw. „Methodenkonformität" — verfassungskonforme Auslegung erst dann, wenn sich m i t Hilfe der „normalen" methodischen M i t t e l mehrere Deutungsvarianten der fraglichen Norm herausgestellt haben 1 8 3 — sowie die funktionell-rechtlichen Grenzen — keine Usurpierung der Aufgaben des Gesetzgebers — dieses Interpretationsgesichtspunkts bezeichnet. Z u m andern muß eine der möglichen Auslegungen zu einem verfassungswidrigen, eine andere aber zu einem verfassungsgemäßen Ergebnis führen 1 8 4 . Die Besonderheit des vorliegenden Falls liegt darin, daß die §§ 23, 25 L P G (bzw. § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO), isoliert betrachtet, keine verschiedenen Deutungsmöglichkeiten enthalten; sie sagen nach ihrem deutlichen Wortlaut, daß bei Vorliegen einer Reihe von (engeren oder weiteren) Voraussetzungen ein Zeugnisverweigerungsrecht gegeben ist, bei Fehlen dieser Voraussetzungen dagegen nicht. Das Prinzip der „verfassungskonformen Auslegung" kann i n einem solchen F a l l nicht dazu führen, bei Fehlen der Voraussetzungen der Norm dennoch deren Einschlägigkeit herbeizuführen 1 8 5 . Von einer solch isolierten Betrachtung der §§ 23, 25 L P G (bzw. des § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO) zu unterscheiden ist aber eine eventuelle Ausschlußwirkung der dort normierten Zeugnisverweigerungsrechte i n dem Sinn, ein Zeugnisverweigerungsrecht nach anderen Vorschriften sei unzulässig. Dies wäre ein aus dem systematischen Zusammenhang aller einschlägigen Vorschriften der Gesetze zu ziehender Schluß, beträfe also nicht allein die Interpretation einzelner Vorschriften. Wenn auch eine verfassungskonforme Auslegung dieser Vorschriften je für sich nicht 182 Vgl. Spanner, i n : AöR 91 (1966), S. 512 m i t Beispielen aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. 188 Vgl. Müller, Methodik (Fn. 45), S. 65. 184 Vgl. z. B. BVerfGE 19,1,5. 185 Abzulehnen ist daher der darauf hinauslaufende Versuch Cramers, aaO (Fn. 90), S. 38 - 42, der das Prinzip verfassungskonformer Auslegung überdehnt; kritisch insoweit auch Huppertz, aaO (Fn. 38), S. 70.

5 Müller

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Gutachten

möglich ist, weil sie, isoliert betrachtet, nicht verfassungswidrig sind und w e i l ein Überspielen ihrer eindeutigen Wortlaute nicht zulässig ist, könnte es sich bei dem jeweiligen systematischen Zusammenhang anders verhalten. I n der Tat w i r d sowohl für die §§ 52 - 56 StPO als auch für die §§ 23, 25 L P G eine solche Ausschließlichkeit behauptet. Für die StPO geschieht das dadurch, daß i m Verhältnis zur grundsätzlichen Zeugnispflicht von dem Zeugnisverweigerungsrecht als einer „Ausnahme" gesprochen w i r d 1 8 6 ; von da ist es nur noch ein Schritt zur „Auslegungsregel": „Ausnahmen sind eng auszulegen" 187 . Deutlicher w i r d teilweise von einem „numerus clausus der Zeugnis verweigerungsrechte" geredet 1 8 8 . Für das L P G w i r d darauf verwiesen, hier liege eine vom Gesetzgeber vorgenommene „Abwägung aller m i t der Pressefreiheit verknüpften berechtigten Interessen gegen alle übrigen rechtlich geschützten Interessen, vor allem auch derjenigen der Strafrechtspflege", v o r 1 6 9 . Sollte sich herausstellen, daß der Umfang des i n diesen Vorschriften gewährten Zeugnisverweigerungsrechts nicht den Anforderungen des i n A r t . 5 GG normierten Redaktionsgeheimnisses entspricht, so wäre die systematische Auslegung dieser Vorschriften als „abschließend" und „ausschließlich" verfassungswidrig. Der systematische Zusammenhang wäre dann i n der Weise verfassungskonform auszulegen, daß neben dem Zeugnisverweigerungsrecht nach diesen Vorschriften noch ein eigenständiges Recht aus A r t . 5 Abs. 1 S. 1 GG stehen könnte. Für den Parallelfall der Verweigerung des Eides hat das Bundesverfassungsgericht deutlicher als i n seiner früheren Entscheidung zum Zeugnisverweigerungsrecht aus A r t . 5 GG (wo es noch „unter Umständen" hieß und wo ein solches Recht i m konkreten Fall abgelehnt wurde) 1 9 0 ein abgeleitetes Eidesverweigerungsrecht unmittelbar aus A r t . 4 Abs. 1 GG anerkannt 1 9 1 . Es hat allerdings ohne nähere Ausführungen zur positivrechtlichen Konstruktion den § 70 Abs. 1 StPO dahingehend verfassungskonform ausgelegt, als „gesetzlicher Grund" seien nicht nur die i n der Strafprozeßordnung aufgezählten Fälle i n Betracht zu ziehen, sondern es befreie auch das Grundrecht aus A r t . 4 Abs. 1 GG i m Einzelfall von der Pflicht zur Beeidigung einer Aussage. Für das Ergebnis ist es zwar gleichgültig, ob § 70 StPO oder §§ 23 ff. L P G bzw. §§ 52 ff. StPO verfassungskonform ausgelegt werden. Doch erscheint die hier vorgeschlagene Konstruktion zutreffender i m Hinblick darauf, daß dem Insti186 Vgl. Kern, Roxin, aaO (Fn. 108), S. 108; Müller , Sax (KMR), StPO, 6. Aufl. 1966, § 52 A n m . 1 a; Schwarz , Kleinknecht , StPO, 28. Aufl. 1969, § 52 A n m . 1. 187 Vgl. dagegen Müller , Methodik (Fn. 45), S. 150. 188 Klug, aaO (Fn. 90), S. 54 — i n Widerspruch zu seinen Ausführungen auf S. 18. 189 Rebmann, Ott, Storz, aaO. (Fn. 41), v o r § 23 Rdnr. 2. 190 Vgl. oben zu Fn. 180,181. 191 BVerfGE 33, 23,34.

3. Zeugnisverweigerungsrechte der Rundfunkangehörigen

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tut der verfassungskonformen Auslegung klare Konturen erhalten bleiben 1 9 2 : § 70 Abs. 1 StPO verweist durch die Formulierung „ohne gesetzlichen Grund" nur auf andere Regelungen und ist daher selbst nicht einer Interpretation zugänglich, die zu einem verfassungswidrigen Ergebnis führt; die Verweisung hindert gerade daran, i n § 70 Abs. 1 StPO allein die — möglicherweise verfassungswidrige — Anordnung der Ausschließlichkeit eines Katalogs von Verweigerungsrechten zu sehen. Dabei ist „gesetzlicher Grund" nicht als terminus technicus für das einfache Parlamentsgesetz zu verstehen, sondern i. S. einer Vorschrift, die mindestens Gesetzesrang hat; „gesetzlicher Grund" kann also auch unmittelbar ein Grundrecht sein. 3.134.12

A r t . 1 Abs. 3 GG

Die „verfassungskonforme Auslegung" stellt i m vorliegenden Fall jedoch einen Umweg dar. Aus A r t . 1 Abs. 3 GG ergibt sich, daß A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG „Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht" bindet. Das Bundesverfassungsgericht muß daher A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG schützen, was dadurch geschieht, daß es i h n gerade i n den Fällen „anwendet", i n denen er durch die Gesetzgebung verkürzt wird. Denn es ist zwar eine Aufgabe der Gesetzgebung, durch verdeutlichende Umschreibung Grundrechtsgehalte zu konkretisieren, doch ist der Gesetzgebung eine authentische Interpretation verw e h r t 1 8 3 . Die gegen das unmittelbar aus A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG abgeleitete Zeugnisverweigerungsrecht vorgebrachten Argumente — „ m i t dem Prinzip der Gewaltenteilung und dem Rechtsstaatsprinzip schwerlich vereinb a r " 1 9 4 oder „Eingriff i n die Kompetenz des Gesetzgebers" 195 — übersehen A r t . 1 Abs. 3 GG. A r t . 1 Abs. 3 GG steht i n engstem Zusammenhang m i t dem rechtsstaatlichen Grundsatz der Rangüberlegenheit von Verfassungsrecht, der das „System" des Grundgesetzes prägt. Ein einschlägiges Grundrecht ist stets sowohl als inhaltliche Bestimmungsnorm wie auch zugleich als Maßstabsnorm für die (in casu gleichfalls einschlägigen) einfachen Gesetze anzuwenden; das heißt für die Konkretisierungs-, Ausgestaltungsund Einschränkungsversuche der Legislative. Wegen der rechtsstaatlichen Normenhierarchie gibt es auch keine „Spezialität" oder „Posteriorität" des Unter-Verfassungsrechts gegenüber Grundrechten und sonstigem 192 Die Gefahren, die hier liegen, macht der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts zum Gesetz zur Überwachung strafrechtlicher u n d anderer V e r b r i n gungsverbote (BVerfGE 33, 52, 65 ff.) deutlich; vgl. dazu insbesondere die abweichende Meinung (BVerfGE 33,52, 78 ff.). 193 Vgl. Müller, Positivität (Fn. 88), S. 20,81 f. 194 Rebmann, Ott, Storz, aaO (Fn. 41). 195 Van Gelder, aaO (Fn. 40), S. 700.

5*

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Verfassungsrecht. Wenn die „Abwägung" grundrechtlicher Schutzgüter und entgegenstehender Interessen nach der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts als „grundsätzlich" dem Gesetzgeber überlassen gekennzeichnet wird, so ist damit der lösungstechnische Aspekt der Konkretisierung angegeben: Diese setzt i n der Tat beim einfachen Gesetz und seiner konkreteren normativen Form an. Immer aber bleibt wegen A r t . 1 Abs. 3 GG und wegen der rechtsstaatlich begründeten Rangüberlegenheit von Verfassungsrecht die unmittelbare Prüfung des Grundrechts selbst offen. Diese Prüfung zielt auf die Frage, ob der einfache Gesetzgeber für den zu entscheidenden Fall das Grundrecht ohne Verkürzung (Verletzung) seines verfassungsrechtlichen Geltungsgehalts eingeschränkt, ausgestaltet oder sonst konkretisiert hat. Damit steht fest, daß es grundsätzlich möglich ist, auch neben den §§ 23, 25 L P G (bzw. dem § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO) dann, wenn diese Vorschriften die ganze Reichweite der grundrechtlichen Gewährleistung nicht erfassen, ein Zeugnisverweigerungsrecht direkt aus A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG herzuleiten. 3.134.2 Der Umfang des eigenständigen Zeugnisverweigerungsrechts aus A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG Es geht hier nicht darum, Bereich und Grenzen eines sich aus A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG ergebenden Zeugnisverweigerungsrechts allgemein abzustecken. Hier w i r d untersucht, ob ein solches Zeugnisverweigerungsrecht i m vorliegenden Fall gegeben und ob daher der Beschluß des Landgerichts wegen Verkennung der Reichweite des A r t . 5 GG aufzuheben ist. Dabei können zwei verschiedene Lösungswege beschritten werden. 3.134.21 Die Lösung gemäß der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Ausgangspunkt ist § 70 StPO als „allgemeines Gesetz" i m Sinn des A r t . 5 Abs. 2 GG. Sofern i m vorliegenden Fall die Voraussetzungen eines Zeugnisverweigerungsrechts nach §§ 23, 25 LPG nicht gegeben sind, ist § 70 StPO zwar einschlägig, aber nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts als allgemeines Gesetz „ i m Lichte des Grundrechts auszulegen" 1 9 6 . Nach der an dieser Stelle ins Spiel gebrachten Abwägungslehre stehen sich bei strafprozessualen Maßnahmen i m Presse- und entsprechend i m Rundfunkbereich grundsätzlich die Erfordernisse einer freien Presse und die der Strafverfolgung gegenüber. I m Hinblick auf eine mögliche Einschränkung des Zeugniszwangs hat das Bundesverfas196

Vgl. oben 3.121 u n d 3.122.

3. Zeugnisverweigerungsrechte der

undfunkangehörigen

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sungsgericht formuliert, daß die Abwägung „zwischen den Belangen der Strafrechtspflege und den Geheimhaltungsinteressen des einzelnen" stattzufinden habe 1 9 7 . Z u den Erfordernissen einer freien Presse hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt: „Da das Vertrauensverhältnis zwischen der Presse und ihren Mitarbeitern und Informanten eine wesentliche Voraussetzung für die Funktionsfähigkeit eines Presseorgans bildet und eine Gefährdung dieses Vertrauensverhältnisses geeignet sein kann, über den vorliegenden Einzelfall hinaus nachteilige Auswirkungen auf andere Presseorgane und damit für die Pressefreiheit überhaupt nach sich zu ziehen, besteht hier zwangsläufig ein Konflikt zwischen dem Interesse an der Strafverfolgung und dem Schutz der Pressefreiheit . . . 1 9 8 . " Speziell zu dem Erfordernis der Strafverfolgung hat das Bundesverfassungsgericht dargelegt: „ . . . ein gewichtiges Interesse (sc.: des freiheitlichen demokratischen Staates) besteht insbesondere an der gerechten Ahndung schwerer Straftaten des öffentlichen Dienstes 199 ." Statt einer Abwägung bietet sich der i m Rechtsstaatsprinzip wurzelnde Grundsatz der Verhältnismäßigkeit an, das Wechselspiel zwischen dem Grundrecht und den es einschränkenden allgemeinen Gesetzen zu strukturieren 2 0 0 . Auch das entspricht der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 201 . Allerdings scheut sich das Gericht, sich immer i n diese strengere dogmatische Form pressen zu lassen. So hat es zuletzt i n einer einschlägigen Entscheidung recht vage die Einbeziehung aller Umstände des Falles i n die Prüfung "insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismäßigkeitsgebots" gefordert und folgende Gesichtspunkte beispielshalber aneinandergereiht: „ A r t und Schwere der i n Rede stehenden Straftat, die Höhe der Straferwartung, das Vorhandensein anderer Aufklärungsmöglichkeiten, die Bedeutung des Beweisthemas für die Beurteilung der Tat-, Schuld- oder Strafmaßfrage und die Intensität des durch die Zeugenvernehmung bewirkten Eingriffs i n die Privatsphäre des Betroffenen 2 0 2 ." Die Prüfung soll hier jedoch anhand der dogmatisch differenzierten Fassung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erfolgen. I m Grundsatz der Verhältnismäßigkeit — oder als Oberbegriff besser: Grundsatz des Übermaßverbots — lassen sich drei verschiedene Stufen unterscheiden 203 . 197

BVerfGE 33,267,374 f. BVerfGE 20,162,187. 199 BVerfGE 25,296, 306. 200 Vgl. Hesse, aaO (Fn. 155), S. 29. 201 Vgl. BVerfGE 20,162,186 f. m i t Hinweisen auf frühere Entscheidungen. 202 BVerfGE 33, 367. — Vgl. auch die Wahlplakat-Entscheidung (BVerfGE 7, 230,235 f.) u n d deren Analyse bei Müller, Normstruktur, aaO (Fn. 62), S. 210. 198

203 So auch Wolff, Verwaltungsrecht I, 8. A u f l . 1971, S. 170. — Lerche, Übermaß u n d Verfassungsrecht, 1961, S. 19 unterscheidet n u r Verhältnismäßigkeit

Gutachten

70

3.134.211

Der Grundsatz der Geeignetheit 204

Anwendung von Ordnungsstrafe und Erzwingungshaft zur Nennung von Zeugen ist praktisch geeignet, die Strafverfolgung gegen denjenigen, über dessen Handlungsweise die Zeugen gehört werden sollen, zu fördern. 3.134.212

Der Grundsatz des Minimaleingriffs 2 0 5

I n der Formulierung des Bundesverfassungsgerichts besagt er: Es „muß gerade diese Zwangsmaßnahme zur Ermittlung und Verfolgung der Straftat erforderlich sein; dies ist nicht der Fall, wenn andere, weniger einschneidende M i t t e l zur Verfügung stehen" 2 0 6 . Dabei bezieht sich das „weniger einschneidend" allein auf das i n Frage stehende Grundrecht. Als ein weniger einschneidendes M i t t e l als es der Bruch des Redaktionsgeheimnisses mittels Zwang gegenüber einem Redakteur wäre, bietet sich hier naheliegend eine polizeiliche Suchaktion nach den beiden Zeugen an; und zwar aus zwei Gründen: Einmal sind die beiden Zeugen schon unter ihren Spitznamen bekannt; da zudem auch die Orte bekannt sind, an denen die beiden Zeugen verkehrten, wäre es möglich, durch Recherchen an diesen Plätzen ihre bürgerlichen Namen herauszufinden. Zum andern sind die Zeugen i m hier untersuchten Fall gefilmt worden, so daß von daher weitere Erkennungsmerkmale bekannt sind, die zu ihrem Auffinden führen können. Eine normale polizeiliche Suchaktion mag zwar für die Strafverfolgungsbehörden umständlicher sein; „Praktikabilität" einer Maßnahme i m Sinn von Bequemlichkeit ist jedoch kein Grund, durch sie i n ein Grundrecht einzugreifen. Teilergebnis: Die Verurteilung zu Ordnungsstrafe und Erzwingungshaft greift unter Verletzung des Grundsatzes des Minimaleingriffs (als Bestandteil des Grundsatzes des Übermaßverbots) i n das Grundrecht der Rundfunkfreiheit ein. 3.134.213

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 2 0 7

Er besagt m i t den Worten des Bundesverfassungsgerichts: „Der jeweilige Eingriff muß i n angemessenem Verhältnis zu der Schwere der Strafu n d Erforderlichkeit, doch enthält seine Definition der Erforderlichkeit deutlich die Grundsätze der Geeignetheit u n d des Minimaleingriffs: „ U n t e r mehreren möglichen ( = zur Zweckerreichung geeigneten) Instrumenten darf n u r dasjenige gewählt werden, das die geringsteinschneidenden Folgen hervorruft." 204 205

Dazu näher Lerche, aaO (Fn. 203), S. 75 ff.

„Erforderlichkeit" i n der Terminologie von Wolff, aaO (Fn 203). BVerfGE 20,162,187. 207 Soweit am Oberbegriff „Grundsatz der Verhältnismäßigkeit" festgehalten w i r d , muß hier hinzugefügt werden: i. e. S. einer Zweck-Mittel-Relation. 206

3. Zeugnisverweigerungsrechte der

undfunkangehörigen

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tat und der Stärke des bestehenden Tatverdachts stehen . . . 2 0 8 . " Für den an dieser Stelle anzustellenden Vergleich muß man sich vergegenwärtigen, was das Bundesverfassungsgericht über das Redaktionsgeheimnis und das „unentbehrliche" Vertrauensverhältnis zwischen Presse und privaten Informanten gesagt hat, die durch die hier anstehenden Zwangsmaßnahmen verletzt würden. Man muß sich weiter vergegenwärtigen, welche Beeinträchtigung über den vorliegenden Einzelfall hinaus die Rundfunkfreiheit erfahren würde, wenn das Redaktionsgeheimnis nicht i n ausreichendem Ausmaß anerkannt und die Informationsmöglichkeiten des Rundfunks dadurch i n erheblicher Weise eingeschränkt und behindert würden. Auch auf diesen Gesichtspunkt hat schon das Bundesverfassungsgericht hingewiesen 209 . A u f der andern Seite ist § 70 StPO ein Ausdruck des „staatlichen Strafverfolgungsinteresses". Daß dieses Interesse allerdings Abstufungen kennt, zeigt z. B. der Opportunitätsgrundsatz. Die Abstufungen lassen sich ferner an den unterschiedlichen Mindest- und Höchststrafen für Straftaten erkennen. Daher ist es i n diesem Fall von Bedeutung, daß der Strafrahmen des hier i n Frage stehenden § 10 Opiumgesetz Gefängnis bis zu drei Jahren und Geldstrafe oder auch nur eine dieser Strafen vorsieht. Z u m Vergleich: Das Bundesverfassungsgericht hat ein Zeugnisverweigerungsrecht aus A r t . 5 GG abgelehnt, als ein Interesse „an der gerechten Ahndung schwerer Straftaten des öffentlichen Dienstes" 2 1 0 bestand; der Strafrahmen der dort einschlägigen schweren passiven Bestechung beträgt Freiheitsstrafe von einem bis zu fünf Jahren und etwaige Nebenstrafen wie Amtsunfähigkeit. Ferner ist i n diesem Zusammenhang der Gesichtspunkt der „Höhe der Straferwartung" 2 1 1 zu beachten. Hier ist darauf abzuheben, daß die Strafe gegen den Regisseur, auch sofern man alle Beschuldigungen als zutreffend unterstellt, nicht sehr hoch ausfallen kann, da es sich u m einen unbescholtenen Mann handelt, da das Verschaffen von Rauschgift auf einen einmaligen Vorgang beschränkt war, wertmäßig keinen besonders großen Umfang hatte und da auch eine Wiederholungsgefahr der Tat nicht zu erwarten ist. Setzt man nun die beiden jeweils für sich bereits relativierten gegensätzlichen Interessen miteinander i n Beziehung, so sind zwei Gesichtspunkte zu beachten: Zunächst die Kriterien aus dem Stern-Beschluß 212 : I n dieser Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht ein Zeugnisverweigerungsrecht 208 BVerfGE 20,162,187. 209 BVerfGE 20,162,187. 210 BVerfGE 25, 296,306. 211 BVerfGE 33,367, 374 f. 212 BVerfGE 25,296 ff.

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aus A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG verneint, w e i l der Verdacht bestand, „daß die Geheimhaltung nicht einem höheren, die Sauberkeit des öffentlichen Lebens fördernden Interesse dienen sollte, sondern dem Gegenteil, nämlich der Korruption und Bestechlichkeit" 213 . Der vorliegende Fall liegt in mehrfacher Hinsicht anders. Zunächst bezieht sich das, was geheimgehalten werden soll, nicht unmittelbar auf eine Straftat bzw. erfüllt nicht einen Straftatbestand wie i n dem dort entschiedenen Fall; hier handelt es sich bei dem Geheimzuhaltenden dagegen nur u m die Namen von Zeugen, die ihrerseits erst zu einem Vergehen vernommen werden sollen. Sodann diente die Sendung, für deren Zustandekommen die Zusicherung der Geheimhaltung der Namen Voraussetzung war, gerade einem „höheren, die Sauberkeit des öffentlichen Lebens fördernden Interesse", nämlich der Aufklärung über, der Warnung vor und der Abschreckung von Rauschmittelgenuß. Das ergibt sich nicht nur aus dem F i l m selbst, sondern auch aus der sich i n der Sendung daran anschließenden dreiviertelstündigen Diskussion, i n die auch ein Informationsfilm aus dem Release-Center i n Heidelberg eingeblendet wurde. Dieser Zielsetzung diente vor allem, daß an den Zuschauer nicht nur abstrakt appelliert, sondern daß er direkt m i t dem Problem konfrontiert wurde. Das konnte nur dadurch erreicht werden, daß die entsprechende Darstellung nicht schauspielerhaft „gestellt", sondern wirklichkeitsnah gebracht wurde; eine „gestellte" Szene hätte bei dem allgemeinen Informationsstand der Öffentlichkeit über Rauschmittelkonsum notwendig stümperhaft gewirkt und damit die gewünschte Schockwirkung schwerlich erzielt. Aus zwei voneinander unabhängigen Gründen handelt es sich hier nicht u m eine Abwägung „Redaktionsgeheimnis gegen öffentliche Interessen", sondern u m eine solche innerhalb des Bereichs öffentlichen Interesses: Einmal gehört der Schutz des Redaktionsgeheimnisses wegen seiner dargelegten normativen Verbindung m i t A r t . 5 Abs. 1 GG selbst zu den verfassungsrechtlich verbürgten Elementen des „öffentlichen Interesses". Ferner liegt die Zielrichtung der fraglichen Sendung (Aufklärung über und Abschreckung von Rauschgiftkonsum), u m deretwillen das Redaktionsgeheimnis gewahrt bleiben soll, ersichtlich i m „öffentlichen Interesse". Außerdem richtet sich das vorliegende Strafverfahren weder gegen den Beschwerdeführer zu 2. noch gegen die beiden Zeugen. Die A r t und Weise, auf die hier von den Grundrechten des A r t . 5 Abs. 1 GG Gebrauch gemacht worden war, ist grundrechtsspezifisch. A l l das hat die vom Landgericht vorgenommene Abwägung nicht i n Rechnung gestellt. Zum andern käme eine Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (im engeren Sinn) dann i n Frage, wenn man folgende Argumentation anerkennen würde: Aus dem Verhältnis zwischen A r t . 5 213

BVerfGE 25,296,306.

3. Zeugnisverweigerungsrechte der

undfunkangehörigen

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Abs. 1 S. 2 GG einerseits und den §§ 53 Abs. 1 Nr. 6, 70 StPO andererseits folgt, daß § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO die Abwägung zwischen Pressefreiheit und Strafverfolgungsinteresse jedenfalls insoweit richtig markiert, als nicht „weniger schwerwiegende" Fälle als die dort normierten von dem Schutz ausgespart bleiben dürfen. Wenn das Zeugnisverweigerungsrecht sogar i n dem schwerwiegenden Fall gilt, daß der Informant einer Sendung m i t strafbarem Inhalt gesucht wird, dann müsse das erst recht für den weniger schwerwiegenden Fall gelten, i n dem gegen den Informanten einer Sendung nicht strafbaren Inhalts ermittelt w i r d 2 1 4 . Das Bundesverfassungsgericht hat dieses Argument zwar nicht aufgegriffen, hat sich i h m aber bisher implicite verschlossen, w e i l es ein Zeugnisverweigerungsrecht aus A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG aus anderen Gründen abgelehnt hat, obwohl ein Fall gegeben war, i n dem kein Presseinhaltsdelikt vorlag 2 1 5 . I n der Tat ist dieser rein formale Schluß a maiore ad minus — wie häufig — sachlich nicht tragfähig: Es w i r d dabei nämlich ein Element einer Norm isoliert herausgegriffen und m i t einem bestimmten Fall verglichen; dann w i r d aus diesem Vergleich auf den Normbereich der ganzen Norm zurückgeschlossen. Hinzu kommt i m vorliegenden Fall, daß noch nicht einmal der Vergleich Presseinhaltsdelikt / Nicht-Presseinhaltsdelikt m i t der Gegenüberstellung schwerwiegend / weniger schwerwiegend sachlich richtig beschrieben ist; denn während Presseinhaltsdelikte i n der Regel Verleumdungen oder ähnliches sind, können für die Nicht-Presseinhaltsdelikte schwerere Straftaten i n Frage kommen (Beispiel: Ein Informant verschafft sich durch einen Mord Unterlagen, die dann i n Presse oder Rundfunk gesendet werden). Das argumentum a maiore ad minus erweist sich damit allenfalls als rechtspolitisches Argument 2 1 6 , bei dem es i m übrigen i n der bisher vorgebrachten Form versäumt wurde, die Wertungen anzugeben, an denen es sich ausrichtet. Dieses Argument t r i f f t den vorliegenden Fall daher nicht. 3.134.22 Die Lösung gemäß einer sektoralen Strukturbestimmung des Normbereichs „Rundfunkfreiheit" Wie gesagt, braucht hier nicht der gesamte Normbereich der Rundfunkfreiheit untersucht zu werden. Wie aber ebenfalls schon gesagt 217 , soll ein Weg gezeigt werden, wie m i t Hilfe struktureller Untersuchungen der sachgeprägten Normbereiche auf rationalerem Weg als durch Güter214

So die Argumentation von Klug, aaO (Fn. 90), S. 26 und Cramer, aaO

(Fn. 90), S. 40. 215 Vgl. BVerfGE 25, 296 ff. 2,6 Z u dessen (beschränkter) Rolle vgl. Müller, Methodik (Fn. 45), S. 178 ff. 217 Vgl. oben 3.121.

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Gutachten

und Wertabwägungen eine Lösung erarbeitet werden kann. Die Uberlegungen beschränken sich dabei auf einen Teil dessen, was vom Bundesverfassungsgericht als zur Presse- bzw. Rundfunkfreiheit gehörig gerechnet wurde, nämlich auf das Redaktionsgeheimnis 218 . Dieser Ansatz muß ausgehen von dem oben 2 1 9 bestimmten Verhältnis von Redaktionsgeheimnis und Presse- bzw. Rundfunkfreiheit. Der Ansatz gründet sich des weiteren auf die Unterscheidung zwischen Grundrechtsausübung und Handlung „bei Gelegenheit" der Grundrechtsausübung, die auch sonst für die Grundrechtsdogmatik fruchtbar ist 2 2 0 . Für das Redaktionsgeheimnis heißt das: Es reicht nur soweit, wie es durch seine Funktion der Ermöglichung und Absicherung der Presse- bzw. Rundfunkfreiheit als Bestandteil freier Kommunikation geboten ist. Speziell für die Erlangung von Information läßt sich daraus ableiten: Erfüllt das Erlangen von Information einen Straftatbestand, dann ist zu unterscheiden, ob der Straftatbestand gerade daran anknüpft, daß die Information erlangt wird, oder ob er nur daran anknüpft, wie sie erlangt w i r d ; mit andern Worten, ob die Informationserlangung selbst verboten ist oder ob bestimmte Verhaltensweisen nur „bei Gelegenheit" der Informationserlangung unter Strafe gestellt sind. I m ersten Fall ist das Redaktionsgeheimnis geschützt, i m zweiten nicht. Die sachliche Rechtfertigung dieser Differenzierung liegt darin, daß es zu der Aufgabe der „umfassenden Information der B ü r g e r " 2 2 1 und zur „Aufgabe eines Verbindungs- und Kontrollorgans zwischen dem Volk und seinen gewählten Vertretern" 2 2 2 gehört, auch Mißstände aufzudecken; und daß diese Aufgabe ohne das Redaktionsgeheimnis nicht erfüllt werden kann. Die formale Rechtfertigung dieser Differenzierung liegt i n folgendem: Das Redaktionsgeheimnis setzt geradezu voraus, daß der Informant ein Interesse an der Geheimhaltung hat. Dieses Interesse besteht i n erster Linie dann, wenn anders er der Strafverfolgung ausgesetzt wäre. Daher folgt schon aus der Einbeziehung des Redaktionsgeheimnisses i n die grundrechtliche Gewährleistung des A r t . 5 GG, daß die Begehung einer Straftat allein nicht ausreicht, ein Zeugnisverweigerungsrecht auszuschließen. Die danach erforderliche Differenzierung aber läßt sich m i t dem angeführten K r i t e r i u m i n praktikabler und sachbezogener Weise durchführen. Das Gesagte soll an einem Beispiel verdeutlicht werden: Ein Beamter, der ein i h m anvertrautes Geheimnis unbefugt einem Rundfunkredakteur offenbart, kann m i t Gefängnis bis zu fünf Jahren bestraft werden (§ 353 b 2.8 2.9 220 221 222

Vgl. BVerfGE 20,162,176. Vgl. oben 3.122. Vgl. Müller, Positivität (Fn. 88), S. 31, 75,100. Vgl. BVerfGE 27, 71,81. Vgl. BVerfGE 20,162,174 f.

3. Zeugnis verweigerungsrechte der Hundfunkangehörigen

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StGB). Da i n diesem Fall die Strafdrohung an die Informationsweitergäbe selbst anknüpft, ist für den Redakteur ein Fall des Redaktionsgeheimnisses gegeben. Eine Kollision der Strafrechtsvorschrift m i t A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG liegt darin nicht, da Anknüpfungspunkt (hier: Verhalten des Beamten, dort: bereits bekannt gewordene Information) und Maßstäblichkeit (einerseits A r t . 5 Abs. 1 S. 1 i V m A r t . 33 Abs. 4 und 5 GG und A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG andererseits) verschieden sind 2 2 3 . Das Gegenbeispiel zu § 353 b StGB wäre, daß jemand sich durch Nötigung, Körperverletzung oder Totschlag Zugang zu Unterlagen verschafft, die er zur Veröffentlichung weitergibt. I n diesen Fällen gibt es keine innere Verbindung zwischen den Straftaten und der ratio des A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG. Das Redaktionsgeheimnis besteht, u m einen freien Kommunikationsfluß, nicht aber, u m unter dessen Deckmantel Straftaten zu erleichtern. Zur Vermeidung von Mißverständnissen sei vermerkt, daß m i t diesen Ausführungen noch nicht entschieden ist, ob Strafvorschriften wie die Geheimnisverletzung nach § 353 c StGB i n den Varianten, daß (a) ein nicht dem Rundfunk angehörender Mittelsmann und (b) ein Rundfunkangehöriger selbst von ihnen betroffen ist, gegen A r t . 5 GG verstoßen 224 . Denn wie immer i m hier untersuchten Fall beziehen sich die gemachten verfassungsrechtlichen Aussagen und die vorgeschlagene dogmatische Unterscheidung nicht auf die materielle Frage der Bestrafbarkeit, sondern allein auf die strafprozessuale, ob ein Zeugnisverweigerungsrecht gegeben ist oder nicht. Für vorliegenden Fall ergibt sich daraus zweierlei: Zunächst zeigt sich, daß § 23 Abs. 2 S. 2 LPG, wonach i n dem Beispielsfall des § 353 b StGB das Zeugnisverweigerungsrecht ausgeschlossen wäre, den A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG nicht hinreichend konkretisiert und daß insoweit ein Zeugnisverweigerungsrecht aus A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG angenommen werden muß. Sodann kann festgestellt werden, daß es hier u m einen Fall geht, i n dem die Sanktion an die Informationserlangung selbst anknüpft und nicht etwa an Handlungsmodalitäten bei Gelegenheit der Informationserlangung. U m einen Fall i m letzteren Sinn hätte es sich z. B. dann gehandelt, wenn von einem Regisseur beim Filmen eines Lustspiels Drogen zur Hebung der Stimmung verteilt worden wären. Darstellung von Drogengenuß war hier aber Inhalt der Information; § 10 Opiumgesetz knüpft insoweit an die Informationserlangung selbst an. Abschließend sei darauf hingewiesen, daß sich Extremfälle (Beispiel: U m eine geplante Hinrichtung noch vor ihrer Abreise filmen zu können, veranlassen Fernsehleute die Vorverlegung der Vollstreckung) immer 223

Dazu näher Müller , Positivität (Fn. 88), S. 94 ff. Dafür hinsichtlich des § 353 c Abs. 1 StGB — allerdings m i t unzureichender Begründung — Augstein, i n : A f P 1972, S. 264 f. 224

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Gutachten

noch m i t dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bzw. dem Grundsatz beidseitiger Optimierung kollidierender Verfassungsnormen lösen lassen 225 . Teilergebnis: Es besteht i m vorliegenden Fall über die §§ 23, 25 LPG hinaus ein selbständiges Zeugnisverweigerungsrecht aus A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG. 3.14

Ergebnis

Der Beschluß des Landgerichts verstößt gegen A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG.

3.2

Verstoß gegen Art. 2 Abs. 2 S. 2 und Art. 104 Abs. 1 GG

Der Normbereich beider Vorschriften („Freiheit der Person") ist identisch; A r t . 104 Abs. 1 präzisiert den allgemeinen Gesetzesvorbehalt des A r t . 2 Abs. 2 S. 3 GG 2 2 6 . Das förmliche Gesetz, auf Grund dessen i m vorliegenden Fall i n die Freiheit der Person eingegriffen werden könnte, ist § 70 StPO. Da jedoch festgestellt wurde, daß hier A r t . 5 Abs. 1 S. 2 GG als „gesetzlicher Grund" i m Sinn des § 70 StPO eingreift, ist § 70 StPO nicht einschlägig. Zwar ist grundsätzlich die Auslegung der Gesetze und ihre Anwendung auf den einzelnen Fall Sache der Strafgerichte; hier ist bei dieser Auslegung jedoch „spezifisches" Verfassungsrecht verletzt worden 2 2 7 . Ergebnis: Der Beschluß des Landgerichts verstößt gegen A r t . 2 Abs. 2 S. 2 und 104 Abs. 1 GG. 3.3

Verdrängte Grundrechtsnormen

A r t . 2 Abs. 1 GG w i r d durch die speziellen Normen der Art. 2 Abs. 2 S. 2, 5 Abs. 1 S. 2 und 104 Abs. 1 GG verdrängt 2 2 8 .

225

Vgl. Müller , Positivität (Fn. 88), S. 54; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 6. A u f l . 1973, S. 226 f. 226 Vgl. Maunz , Dürig, Herzog, aaO (Fn. 146), A r t . 104 Rdnr. 1. 227 Vgl. BVerfGE 1,418,420. Vgl. z. B. auch BVerfGE 10,271, 273. 228 Vgl. BVerfGE 19,206,225.

Schlu

fibemerkung

1. Ausgangspunkt der Beurteilung Der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 29. Januar 1973 überrascht zweifach. Er nimmt die Verfassungsbeschwerde als unzulässig nicht zur Entscheidung an; nach der bisherigen Judikatur des Bundesverfassungsgerichts war die Beschwerde jedoch zulässig. Außerdem werden hier verfassungsrechtliche Fragen von grundsätzlicher Bedeutung und von rechtspolitischer Aktualität nicht vom Senat behandelt, sondern i m Vorprüfungsverfahren nach § 93 a BVerfGG von dem aus 3 Richtern bestehenden Ausschuß erledigt. Es ist zu fragen, ob dieses Verfahren angemessen war (hierzu unter 2.), und ob der Beschluß rechtlich haltbar erscheint (hierzu unter 3.).

2. Die Erledigung des Falls durch den Richterausschuß 2.1 Zur allgemeinen Kritik in der Literatur am Verfahren nach § 93 a BVerfGG Das Unbehagen über die Ausgestaltung des Verfahrens nach § 93 a Abs. 3 BVerfGG a. F. 1 gründete sich vor allem auf die Ablehnungsbefugnis des Richterausschusses wegen „offensichtlicher" Unbegründetheit von Verfassungsbeschwerden 2 . Der V o r w u r f richtete sich meist gegen eine Entscheidungspraxis der Dreierausschüsse, die Annahme von Verfassungsbeschwerden wegen „offensichtlicher" Unbegründetheit abzulehnen, wenn die Beschwerden nur „schlicht" unbegründet waren 3 . 1 Eingefügt durch das 3. Gesetz zur Änderung des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht v o m 9.8.1963 (BGBl. I S. 589). Einen Überblick über die U m gestaltungen des Verfassungsbeschwerdeverfahrens bis zum 3. Änderungsgesetz v o n 1963 gibt Grundmann, i n : DÖV1963, S. 754 ff. 2 Vgl. Seibert, i n : DVB1.1969, S. 544 ff., insb. S. 545 m i t weiteren Nachweisen; Rupp, i n : ZZP, Bd. 82,1969, S. 1 ff., 10. 8 z.B. Seibert, aaO (Fn. 2), S. 545; Bachof, i n : N J W 1968, S. 1065; vgl. auch den bei Rupp, i n : JuS 1968, S. 166 ff. geschilderten F a l l u n d Tiedemann, i n : JZ 1967, S. 570 f.

78

Schlußbemerkung

Der Entwurf des 4. Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht sollte diesem V o r w u r f dadurch Rechnung tragen, daß er die Worte „offensichtlich unbegründet" durch die Formulierung: „oder aus anderen Gründen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat" ersetzte. Die regierungsamtliche Begründung glaubte damit den Schwierigkeiten bei der Abgrenzung des Merkmals „Offensichtlichkeit" entgehen zu können. Entscheidend für die Neufassung des § 93 a Abs. 3 BVerfGG war jedoch, daß die Regierung wegen der hohen Zahl der Eingänge beim Bundesverfassungsgericht und der daraus folgenden langen Verfahrensdauer die Funktionsfähigkeit des Gerichts gefährdet sah. Auch sollte dem Einwand entgegengewirkt werden, die Kennzeichnung einer Verfassungsbeschwerde als „offensichtlich unbegründet" bedeute für Beschwerdeführer und Anwälte eine Herabsetzung ihrer m i t erheblichem Aufwand gefertigten Beschwerdebegründungen 4 . Die Ablehnungsbefugnis der Ausschüsse wegen Formwidrigkeit, Unzulässigkeit oder Verspätetheit der Beschwerde (§ 93 a Abs. 3 BVerfGG a. F.) wurde dagegen i n der Literatur ohne weiteres akzeptiert 5 . Die Neufassung des § 93 a Abs. 3 BVerfGG durch das 4. Änderungsgesetz vom 21. 12. 19706 änderte insoweit i n der Sache nichts; die gestrichenen Merkmale „formwidrig" und „verspätet" sind nur Unterfälle des übergreifenden Merkmals „unzulässig" 7 . K r i t i k 8 erfuhr dagegen auch § 93 a Abs. 5 BVerfGG, der zur Vereinfachung des Verfahrens den Ausschuß dann von der Begründungspflicht befreit, wenn die Verfassungsbeschwerde nicht angenommen wird. Der Wegfall des Begründungszwangs 9 geht auf eine Stellungnahme des Präsidenten und des Vizepräsidenten des Bundesverfassungsgerichts zurück 1 0 und war zwischen CDU und FDP einerseits, SPD andrerseits heftig um4 Vgl. die regierungsamtliche Begründung zu A r t . 1 Nr. 20 des Entwurfs des 4. Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht v o m 16. 2. 1970, Verhandlungen des Deutschen Bundestags, 6. Wahlperiode, Drucks. Nr. 388, S. 12. 5 Vgl. etwa Leibholz, Rupprecht, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, 1968, Bdnr. 2 zu § 93 a; Lechner, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, 2. A u f l . 1967, zu § 93 a Abs. 3; kritisch jedoch Schneider, i n : ZZP, Bd. 79, 1966, S. 65 ff., 72, der dem Richterausschuß die Ablehnungsbefugnis n u r bei „offensichtlicher" Unzulässigkeit zubilligt. Vgl. dazu Rupprecht, i n : JZ 1970, S. 207 ff., 209. 6 B G B l I , S. 1765. 7 Vgl. die regierungsamtliche Begründung zu A r t . 1 Nr. 20 des Entwurfs des 4. Änderungsgesetzes, aaO (Fn. 4), S. 12. 8 Seibert, aaO (Fn. 2), S. 545; Bachof, aaO (Fn. 3), S. 1065, insb. Fn. 7; Tiedemann, aaO (Fn. 3), S. 570 f.; Ridder, i n : N J W 1972, S. 1689 ff.; Zuck, Die Verfassungsbeschwerde, 1972, I I I , Ziff. 7 auf S. 8. 9 Durch das 3. Gesetz v o m 3. 8. 1963 zur Änderung des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht (BGBl. I, S. 589). 10 Vgl. den schriftlichen Bericht des Rechtsausschusses v o m 20. 6. 1963, Verhandlungen des Deutschen Bundestags, 4. Wahlperiode, Drucks. Nr. 1224.

2. Die Erledigung des Falls durch den Richterausschuß

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stritten 1 1 . Er wurde von den damaligen Koalitionsparteien gegen den Willen der SPD durchgesetzt, u m die Funktionsfähigkeit des Gerichts zu erhöhen 12 . ßidder 1 3 beschreibt die nach §93a Abs. 5 S. 2 BVerfGG geübte Mitteilungspraxis der Ausschüsse als „eine i m Kulanzweg dargebotene Begründung", die „als repetierliche Fortsetzung der Beschlußformel und bloße Paraphrasierung von Behauptungen der K r i t i k keinen Einsatzpunkt (bietet)". 2.2 Zur Funktion des Verfahrens nach § 93 a BVerfGG am Beispiel des untersuchten Falls 2.21 Qualität der Begründung

I n den „Gründen" des Beschlusses vom 29. Januar 1973 werden als maßgebliche rechtliche Gesichtspunkte stichwortartig aneinandergereiht: keine Nachteile der Beschwerdeführer i m Hauptverfahren, keine Gefahr der Wiederholung der angegriffenen Maßnahme i n demselben geschichtlichen Vorgang, kein Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführer wegen der Belastung durch die Kosten. Derart i m Einklang m i t § 93 a Abs. 5 BVerfGG unvollständige und ungenaue „Hinweise" auf die für die Ablehnung der Verfassungsbeschwerde maßgeblichen rechtlichen Gesichtspunkte sind überflüssig. Da sie nicht einen einzigen „maßgeblichen" Gesichtspunkt inhaltlich begründen, können sie auch nach der Novellierung des § 93 a Abs. 3 BVerfGG a. F. von Beschwerdeführern und Anwälten als Herabsetzung ihrer Verfassungsbeschwerden verstanden werden 1 4 . Novellierungsbedürftig war insoweit nicht Abs. 3, sondern Abs. 5 des § 93 a BVerfGG. 2.22

Möglichkeit der Kontrolle

U m die „Funktionsfähigkeit" des Gerichts zu gewährleisten wurde durch §93a BVerfGG eine „Grauzone" 1 5 nicht öffentlicher, auch der 11 Vgl. Verhandlungen des Bundesrats, Stenographischer Bericht v o n der 256. Sitzung v o m 5. 4. 1963, S. 67 ff.; Verhandlungen des Deutschen Bundestags, 4. Wahlperiode, Stenographischer Bericht von der 82. Sitzung vom 27. 6. 1963, Bd. 53, S.4017 ff. 12 Vgl. die Ausführungen der Abgeordneten Diemer-Nicolaus, Jahn, Kanka u n d W a h l i n der 82. Sitzung v o m 27. 6.1963, aaO (Fn. 11). 13 aaO (Fn. 8), S. 1689. 14 Gerade dies sollte jedoch nach der regierungsamtlichen Begründung, aaO (Fn. 4), S. 12, durch das 4. Änderungsgesetz vermieden werden. 15 Nach Perschel, Ridder, Staatslexikon, 6. A u f l . 1969, Bd. 9, S. 286 f., w u r d e n von den bis Ende 1967 anhängig gewordenen 17 315 Verfassungsbeschwerden

Schlußbemerkung

80

Fachöffentlichkeit verborgener Entscheidungspraxis institutionalisiert. Sie bleibt, m i t Ausnahme der Intraorgankontrolle i m Richterausschuß selbst, jeglicher Kontrolle entzogen. Wirksame normative Sicherungen enthält § 93 a Abs. 3 BVerfGG nach seiner Neufassung durch das 4. Änderungsgesetz von 1970 nicht. Die Verschiebung der Grenze zwischen A b lehnung und Annahme durch die Neufassung des § 93 a Abs. 3 BVerfGG erleichtert den Richtern des Ausschusses entgegen der regierungsamtlichen Begründung 1 6 die Abgrenzung nicht. I m Gegenteil: die Prüfung der Frage, ob eine Verfassungsbeschwerde hinreichende Aussicht auf Erfolg habe, erfordert meist wesentlich eingehendere verfassungsrechtliche Untersuchungen als die Feststellung, eine Verfassungsbeschwerde sei offensichtlich unbegründet. Von dieser Untersuchung w i r d der Ausschuß rechtlich zwar nicht befreit 1 7 ; er w i r d aber durch § 93 a Abs. 5 BVerfGG von dem Zwang entlastet, darzulegen, daß und wie diese Erwägungen angestellt wurden. Sind die Sicherungen i n § 93 a Abs. 3 BVerfGG gering zu veranschlagen und findet i n aller Regel weder eine öffentliche noch eine fachjuristische Diskussion statt — abgesehen von den Fällen, i n denen der Beschwerdeführer, sein A n w a l t oder ein Gutachter i m Einzelfall die Initiative zur Veröffentlichung einer Ausschußentscheidung ergreift —, so ist die Intraorgankontrolle die einzige verbleibende Instanz rechtsstaatlicher Kontrolle. Ob sie angesichts der Überlastung der Bundesverfassungsrichter der einzige Kontrollmechanismus bleiben sollte, bedarf ernsthafter verfassungspolitischer Uberprüfung. Insofern die Macht des Gerichts „nur auf seinem Ansehen u n d der Uberzeugungskraft seiner Argumente" ber u h t 1 8 , sollten Offenlegen der Entscheidungspraxis, Begründungszwang und überprüfbares Darlegen der Gründe i n jedem Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht gewährleistet sein. Rechtspolitisch ist auf Wiedereinführen der allgemeinen Begründungspflicht auch für das Vorprüfungsverfahren nach § 93 a BVerfGG zu dringen; die entsprechenden Bestimmungen i n Abs. 5 wären ersatzlos zu streichen. I n Abs. 3 wären die Tatbestandsvoraussetzungen zu ändern. Die vor dem Gesetz von 1970 aufgeführten Kriterien sollten i n gestraffter Form wieder eingeführt werden. Die Annahme der Verfassungsbe10 935 durch Ausschüsse abgelehnt u n d n u r 2 527 v o m Senat entschieden. Der prozentuale A n t e i l der Ablehnungen v o n Verfassungsbeschwerden durch die Ausschüsse dürfte sich seit der Neufassung v o n § 93 a Abs. 3 B V e r f G G erhöht haben, da schon solche Verfassungsbeschwerden abgelehnt werden können, deren Erfolgsaussicht nicht „hinreichend" ist. 16 aaO (Fn. 4), S. 12. 17

Vgl. Leibholz, Rupprecht, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Nachtrag, 1971,

§ 93 a A n m . 2 auf S. 103. 18 So zu Recht Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 6. A u f l . 1973, S. 226.

3. Der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts v o m 29.1.1973

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schwerde könnte demnach durch einstimmigen Beschluß des Ausschusses dann abgelehnt werden, wenn „sie unzulässig oder offensichtlich unbegründet oder wenn sie von einem offensichtlich Nichtberechtigten erhoben ist". Das inhaltliche Element „offensichtlich unbegründet" ist rechtsstaatlich besser eingrenzbar als die jetzige Formel „ . . . (wenn sie) aus anderen Gründen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat". Die Neufassung wäre insoweit auch funktionell sinnvoll; wie gesagt, bedarf es i n aller Regel subtilerer Überlegungen, festzustellen, ob eine Verfassungsbeschwerde hinreichende Aussicht auf Erfolg habe, als sie „offensichtlich unbegründet" zu nennen. Die Formel müßte allerdings durch Legaldefinition abschließend umschrieben werden. „Offensichtlich unbegründet" ist eine Verfassungsbeschwerde zum Beispiel dann, wenn ihre Begründung auf dem Übersehen einschlägiger Normen beruht, deren Auslegung insoweit nicht umstritten ist; oder sie ist es dann, wenn sie nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts unbegründet ist und der Senat kundgibt, i m fraglichen Fall von dieser Judikatur nicht abweichen zu wollen. Der Legaldefinition können weitere Fallgruppen hinzugefügt werden, wenn sie sich hinreichend genau umgrenzen lassen; nicht aber eine Generalklausel, unter der wie vor dem 4. Änderungsgesetz „schlichte" und „offensichtliche" Unbegründetheit der Verfassungsbeschwerde nicht unterscheidbar wären.

3. Rechtliche Beurteilung des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 29.1.1973 3.1 Anknüpfungspunkt des Bundesverfassungsgerichts: Der amtsgerichtliche Auf hebungsbeschluß Die Entscheidung bezeichnet die Verfassungsbeschwerde als „unzulässig geworden". Sie stützt sich damit auf den Beschluß des Amtsgerichts vom 4. 1. 1972, i n dem dieses die Ordnungsstrafe und die Anordnung der Erzwingungshaft aufgehoben hatte. Dieser Aufhebungsbeschluß des Amtsgerichts kann, wie oben (1.1) untersucht, nicht überzeugen. Es gibt Gründe, an seiner Zulässigkeit zu zweifeln (oben 1.111.2 und 3 m i t Nachweisen). Ferner ist der Beschluß mehrdeutig tenoriert (oben 1.12). Als sein tragendes Motiv spricht er aus, es sei „völlig unverhältnismäßig", das Bundesverfassungsgericht wegen einer geringen Ordnungsstrafe i n Anspruch zu nehmen (vgl. oben den Fallbericht und 1.213.3). Dem Vorhaben, die das Haftverfahren betreffenden verfassungsrechtlichen Fragen zu klären, soll also dadurch der Boden 6 Müller

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Schlußbemerkung

entzogen werden, daß der Ordnungsstrafenbeschluß (zugl. m i t dem Ausspruch über die Erzwingungshaft) aufgehoben wird. Die Argumentation des Bundesverfassungsgerichts knüpft an dieser Stelle nahtlos an. Beide Entscheidungen sind komplementär. Sie fügen sich, ohne formal einen Rest zu lassen, zu einem Ganzen. Dieses Ganze ist die Aussage, der vorliegende Fall ergebe weder eine des verfassungsgerichtlichen Schutzes bedürftige Beschwer, noch werfe er eine verfassungsgerichtlicher Klärung würdige Rechtsfrage auf. Nach den hier angestellten Überlegungen ist es erlaubt, an beidem zu zweifeln.

3.2

Die Argumentation des Bundesverfassungsgerichts

Das Bundesverfassungsgericht sieht kein Rechtsschutzinteresse für eine Sachentscheidung. Zum einen sei die Wiederholung der angegriffenen Maßnahme „ i n demselben geschichtlichen Vorgang" nicht zu befürchten. Das ist aber keineswegs so sicher, wie der Beschluß unterstellt. I m Zeitpunkt der Entscheidung des Dreierausschusses war das Hauptverfahren gegen Bucher noch nicht rechtskräftig abgeschlossen19; dann bestand aber für Colrath eine konkrete Wiederholungsgefahr bis zum Abschluß des Hauptverfahrens fort. So können sich die bürgerlichen Namen der als Zeugen für das Ermittlungsverfahren gesuchten Personen als unrichtig herausstellen 20 . Der Hinweis darauf, es bestehe keine Wiederholungsgefahr, kann sicherlich nicht so verstanden werden, als sehe der Richterausschuß schon vor Beendigung des Hauptverfahrens Ermittlungen der Staatsanwaltschaft als erwiesen an. Der strafprozessuale Grund für die Aufhebung des Ordnungsstrafenbeschlusses durch das Amtsgericht wäre dann wieder entfallen; das „prozeßpolitische" Motiv vermag, wie soeben ausgeführt, schon jetzt nicht zu überzeugen. Der zweite Punkt, auf den sich der Richterausschuß stützt, betrifft die Frage der Belastung des Beschwerdeführers m i t Verfahrenskosten. Diese Belastung allein reiche nach Lage des Falls nicht aus, das Rechtsschutzinteresse zu begründen. Der Richterausschuß verweist dafür auf den Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 28. Juni 197221. 19 Nach A u s k u n f t der Staatsanwaltschaft Heidelberg w a r i m Zeitpunkt der Entscheidung durch das Bundesverfassungsgericht das Strafverfahren gegen den Regisseur Bucher erstinstanzlich, jedoch noch nicht rechtskräftig abgeschlossen. Das Verfahren wurde später gegen Zahlung einer Geldbuße eingestellt. 20

Der tatsächliche Fortgang jenes Strafverfahrens ist unbekannt, da Einsicht i n die A k t e n nicht gestattet wurde. 21 BVerfGE 33,247 ff.

3. Der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts v o m 29.1.1973

83

3.3 Haltbarkeit des Beschlusses gemäß der Rechtsprechung des Bundesverf assungsgerichts Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts war die Beschwerde zulässig. A u f die Wiederholungsgefahr (oben 1.212) wurde soeben hingewiesen. Auch unter dem Aspekt der Verletzung „prozessualer Grundrechte" (dazu oben 1.213) ist hier eine aktuelle Beschwer gegeben. Sie ist durch den Aufhebungsbeschluß des Amtsgerichts deshalb nicht entfallen, w e i l i n seinen Gründen nicht zum Ausdruck kommt, der gerügte Beschluß sei gerade wegen der Verletzung prozessualer Grundrechte aufzuheben gewesen 22 . Was dagegen i n den Gründen zum Ausdruck kommt, ist das Motiv, eine verfassungsgerichtliche Nachprüfung des Falls entbehrlich erscheinen zu lassen. Die bisherige Rechtsprechung w i r d durch den vom Richterausschuß angeführten Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 28. Juni 1972 nicht ausdrücklich aufgegeben. Die frühere Judikatur zum Fortbestehen eines Rechtsschutzbedürfnisses trotz Erledigung des mit der Verfassungsbeschwerde verfolgten Begehrens w i r d dort 2 3 wie folgt zusammengefaßt: Die Zulässigkeit (und damit das Rechtsschutzbedürfnis) sei dann zu bejahen, wenn (a) andernfalls die Klärung einer verfassungsrechtlichen Frage von grundsätzlicher Bedeutung unterbliebe und wenn der gerügte Eingriff ein besonders bedeutsames Grundrecht betroffen habe; (b) wenn eine Wiederholung der angegriffenen Maßnahme zu besorgen sei; (c) wenn die aufgehobene oder gegenstandslos gewordene Maßnahme den Beschwerdeführer noch weiterhin beeinträchtige. Die Frage zu (b) ist für den vorliegenden Fall beantwortet. Die sich aus (c) ergebende Frage w i r d i m Beschluß vom 29. Januar 1973 pauschal 24 verneint. Die Kategorie von Zulässigkeitsgründen nach (a) taucht i m Ablehnungsbeschluß nicht mehr auf. Damit rückt der Beschluß von der bisherigen Rechtsprechung ab. Eine Begründung w i r d nicht gegeben. Was ein weder kenntlich gemachter noch begründeter Bruch m i t der verfassungsgerichtlichen Judikatur durch Ablehnungsbeschlüsse i m Vorprüfungsverfahren nach § 93 a BVerfGG für die Kontrollierbarkeit, Überzeugungskraft und für den sachlichen Zusammenhang eben dieser Judikatur bedeuten muß, macht der Fall hinreichend deutlich. Nicht zuletzt aus § 16 BVerfGG erhellt, 22 28 24

Vgl. BVerfGE 11,336,338; oben i m T e x t 1.213.1 bis 1.213.3. BVerfGE 33,247,257 f. I n Einklang m i t § 93 a Abs. 5 BVerfGG.

Schlußbemerkung

84

welches Gewicht das verfassungsgerichtliche Verfahren diesen Aspekten normativ einräumt. 3.31 Vergleich mit dem Beschluß vom 28. Juni 1972 (BVerfGE 33,247 ff.)

Ein Ansatz zum Abrücken von der bisherigen Rechtsprechung liegt unausgesprochen schon i m Beschluß BVerfGE 33, 247 ff. Dort stellt das Gericht i m Hinblick auf den Fall, daß die gegenwärtige Beschwer nur noch i n der Kostenlast besteht, den allgemeinen Satz auf, i n „Fällen der vorliegenden A r t " sei m i t dem nachträglichen Entfallen der von diesen Entscheidungen i m Hauptpunkt ausgehenden nachteiligen Wirkung auch die etwa darin liegende Grundrechtsverletzung beseitigt. Das Gericht versucht sodann, diese Aussage gegen die bisherige Judikatur abzugrenzen. Dabei fällt auf, daß deren Zusammenfassung anders als noch eben formuliert ist. Die Fallgruppen zu (a) und (c) werden so zusammengezogen, daß für das Rechtsschutzinteresse die Voraussetzungen nach (a) und (c) jetzt kumulativ erforderlich erscheinen: „Die fortwirkende Beeinträchtigung ging dabei unmittelbar von dem angegriffenen Hoheitsakt i n der Hauptsache aus; sie wog auch wegen der Bedeutung des jeweils verletzten Grundrechts und der A r t des Eingriffs ungleich schwerer als die hier i n Betracht kommenden nachteiligen Folgen 2 5 ." Die für die objektivrechtliche Bedeutung der Verfassungsbeschwerde entscheidende Kategorie zu (a) t r i t t damit als selbständiges K r i t e r i u m für ein Rechtsschutzinteresse nicht mehr auf. Der Beschluß vom 29. Januar 1973 führt diese unausgesprochene Tendenz energisch zu Ende. Sein Satz, es müsse — abgesehen von der Frage der Wiederholungsgefahr — ein fortdauernder Nachteil i n der Hauptsache bestehen, ist von der Entscheidung BVerfGE 33, 247 her noch weiter abstrahiert und verallgemeinert worden; die materiellen Gesichtspunkte des Eingriffs i n besonders bedeutsame Grundrechte und der K l ä rung einer verfassungsrechtlichen Frage von grundsätzlicher Bedeutung verschwinden ganz.

4. Gesichtspunkte zur Bewertung Der Vorgang entzieht sich einer Kontrolle anhand der Maßstäbe, die an verfassungsgerichtliche Judikatur anzulegen sind. Das gilt noch verschärft für die weitere Tatsache, daß m i t der Argumentation des Beschlusses vom 29. Januar 1973 jede Grundlage für die sogenannte objek25

BVerfGE 33, 247, 260.

4. Gesichtspunkte zur Bewertung

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tive Funktion der Verfassungsbeschwerde entfallen ist. I m Gegensatz dazu hatte noch der Beschluß vom 28. Juni 1972 die „objektive Funktion" stark betont; dieser Aspekt war für den dortigen Begründungszusammenhang (abgestorbenes Recht) besonders gut „funktional" gewesen. I m vorliegenden Fall w i r d er nicht einmal genannt, obwohl er auch hier „funktional" ist: Er vermag die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde — abgesehen von der Wiederholungsgefahr — zwingend zu begründen. Die gerügten Eingriffe betrafen m i t den Grundrechten aus A r t . 5 Abs. 1 GG gerade auch nach der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts besonders wichtige Grundrechte. Es wären mehrere verfassungsrechtliche Fragen von grundsätzlicher Bedeutung zu klären gewesen: der Umfang strafprozessualer Zeugnisverweigerungsrechte der Angehörigen und M i t arbeiter des Rundfunks i m rechtlichen und politischen Spannungsfeld zwischen Strafverfolgung und Rundfunkfreiheit; die Bedeutung dieser Grundrechtspositionen für die Rundfunk(und Pressefreiheit über diesen Einzelfall hinaus; die Frage der Verfassungsmäßigkeit bzw. »Widrigkeit entweder von § 53 Abs. 1 Nr. 6 StPO oder der entsprechenden Normen der Landespressegesetze vor dem Hintergrund der ungeklärten bundesstaatlichen Problematik der Gesetzgebungskompetenzen. Nicht wenige praktisch vergleichbare Fälle aus dem Bereich anderer Rundfunkanstalten sind bekannt. Die Kompetenzfrage steht zur gerichtlichen und zur gesetzgeberischen Entscheidung an. Das zu erwartende Presserechtsrahmengesetz des Bundes w i r d sich mit ihr auseinanderzusetzen haben. Auch ist beim Bundesverfassungsgericht ein Vorlageverfahren des Landgerichts Frankfurt am Main betreffend § 22 Abs. 1 Hessisches Pressegesetz anhängig 26 . Das vorlegende Gericht hält diese Bestimmung deshalb für verfassungswidrig, w e i l sie zum Bereich des gerichtlichen Verfahrensrechts gehöre; von dieser konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit habe der Bund i n § 53 Abs. 1 Nr. 5 StPO (Zeugnisverweigerungsrecht von Presseangehörigen) Gebrauch gemacht. Die Bedeutung der Kompetenzfrage geht ferner aus den i m Fallbericht wiedergegebenen Stellungnahmen des Justizministeriums Baden-Württemberg, des Bundesministers der Justiz und nicht zuletzt aus dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 20.12.1966 27 hervor. Die Stellungnahmen belegen auch i m übrigen die grundsätzliche Bedeutung, die dieser Verfassungsbeschwerdesache beigemessen wird. Unbestritten ist schließlich die Klärungsbedürftigkeit des ganzen Fragenkomplexes. Bei der verfassungsrechtlichen und (verfassungs-)politischen Bedeutung des hier untersuchten und durch den Beschluß vom 29. Januar 1973 nicht zur Entscheidung angenommenen Falls ist eben dieser Beschluß für 26 27

ZRP 1973, S. 76. BVerfGE 21,50 f.

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Schlußbemerkung

den unverständlich, der ihn m i t den verbindlichen normativen und judiziellen Maßstäben zu interpretieren versucht. Das Mißverhältnis ist so groß, daß ein Umkehrschluß denkmöglich wird. Der Beschluß würde sich dann gerade aus der — sonst gerade für die Zulässigkeit der Beschwerde sprechenden — materiellen Bedeutung des Falls erklären. Was das für die normativen und judiziellen Maßstäbe besagen würde, kann i n dem Maß offen bleiben, i n dem die Berechtigung des Umkehrschlusses hier offen bleiben muß. Für jenen Fall wäre eine „political question"-Doktrin recht eigener A r t zu konstatieren. Die Notwendigkeit, Stellung zu nehmen, ist m i t dem Vorhaben des Presserechtsrahmengesetzes für die gesetzgebenden Instanzen unausweichlich geworden. Für die Verfassungsgerichtsbarkeit kann sie nach einer solchen Regelung gerade deshalb unausweichlich werden, weil die anstehenden verfassungsrechtlichen Fragen noch immer nicht verbindlich geklärt sind.